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UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
"ANÁLISIS DE LAS DISCREPANCIAS EXISTENTES ENTRE
EL REGLAMENTO DE GOBIERNO CORPORATIVO,
RESOLUCIÓN JM-62-2016, CON RELACIÓN A LO
REGULADO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA"
MAYRA LILY MEDINA GONZÁLEZ
GUATEMALA, NOVIEMBRE 2018
UNIVERSIDAD MARIANO GÁLVEZ DE GUATEMALA ESCUELA DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
"ANÁLISIS DE LAS DISCREPANCIAS EXISTENTES ENTRE EL REGLAMENTO DE GOBIERNO CORPORATIVO, RESOLUCIÓN JM-62-2016, CON RELACIÓN A LO
REGULADO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA"
TRABAJO DE GRADUACIÓN PRESENTADO
POR:
MAYRA LILY MEDINA GONZÁLEZ
PREVIO A OPTAR AL GRADO ACADÉMICO DE
LICENCIADA EN CIENCIAS JURÍDICAS
Y SOCIALES
Y LOS TÍTULOS PROFESIONALES DE
ABOGADA Y NOTARIA
GUATEMALA, NOVIEMBRE 2018
III
AUTORIDADES DE LA ESCUELA, ASESOR Y REVISOR
DEL TRABAJO DE GRADUACIÓN
DIRECTOR DE LA ESCUELA: LIC. BENITO MARIANO MAZA CASTELLANOS
ASESOR: LIC. MARIO ANTONIO SIEKAVIZZA ÁLVAREZ
REVISOR: LIC. RODOLFO GODOY LÉMUS
IV
V
VI
VII
REGLAMENTO DE TESIS
ARTÍCULO 9°: RESPONSABILIDAD
Solamente el estudiante, asesor y revisor serán los responsables ante terceros,
del contenido y desarrollo de los trabajos de graduación, quienes deberán
hacer del conocimiento del Decanato cualquier anomalía que se diere en el
proceso de su elaboración.
VIII
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................................... 1
CAPÍTULO I ........................................................................................................... 7
GOBIERNO CORPORATIVO .................................................................................. 7
1.1 Generalidades ................................................................................................ 7
1.2 Concepto de Gobierno Corporativo ................................................................ 8
1.3 Historia del Gobierno Corporativo ................................................................. 11
1.4 Mejores prácticas a nivel internacional ......................................................... 13
1.5 Importancia del Gobierno Corporativo .......................................................... 15
1.6 Integrantes del Gobierno Corporativo ........................................................... 16
1.7 Responsabilidad de los miembros del Gobierno Corporativo ....................... 22
1.8 Sanciones ..................................................................................................... 27
1.9 Regulaciones internacionales ....................................................................... 30
CAPÍTULO II ............................................................................................................. 34
JUNTA MONETARIA ............................................................................................ 34
2.1 Definición y orígenes .................................................................................... 34
2.2 Marco legal ................................................................................................... 35
2.3 Atribuciones de la Junta Monetaria ............................................................... 36
2.4 Integrantes de la Junta Monetaria ................................................................ 39
CAPÍTULO III ............................................................................................................. 42
ENTIDADES RELACIONADAS CON LA APLICACIÓN DEL REGLAMENTO DE
GOBIERNO CORPORATIVO ................................................................................. 42
IX
3.1 Superintendencia de Bancos ......................................................................... 42
3.2 Bancos ........................................................................................................... 43
3.3 Sociedades financieras privadas ................................................................... 44
3.4 Entidades fuera de plaza o entidades off shore ............................................. 45
3.5 Empresas especializadas en servicios financieros cuando formen parte de un
grupo financiero ................................................................................................... 46
3.6 Empresas controladoras de un grupo financiero ........................................... 47
CAPÍTULO IV ............................................................................................................. 51
REGLAMENTO DE GOBIERNO CORPORATIVO ................................................. 51
4.1 Creación ........................................................................................................ 51
4.2 Normatividad .................................................................................................. 52
4.3 Marco operacional ......................................................................................... 54
4.4 Aplicabilidad por parte de las autoridades ..................................................... 56
4.5 Ventajas y desventajas de la implementación del Reglamento de Gobierno
Corporativo .......................................................................................................... 59
CAPÍTULO V .............................................................................................................. 61
ANÁLISIS DE LAS DISCREPANCIAS ENTRE LO REGULADO POR EL CÓDIGO
DE COMERCIO DE GUATEMALA Y EL REGLAMENO DE GOBIERNO
CORPORATIVO ..................................................................................................... 61
5.1 Discrepancias entre lo regulado por el Código de Comercio de Guatemala y
el Reglamento de Gobierno Corporativo ............................................................. 61
5.2 Nombramiento del órgano de fiscalización (auditoría externa) según el
Código de Comercio de Guatemala ..................................................................... 61
X
5.3 Facultad del consejo de administración de aprobar los criterios de selección y
las bases de contratación de los auditores externos ........................................... 65
5.4 Presencia física de los miembros del consejo de administración en las
sesiones realizadas por ese órgano colegiado .................................................... 69
5.5 Facultad de comparecer por medio de videoconferencia a las sesiones
realizadas por los miembros del consejo de administración ................................ 72
5.6 Integración legal en el análisis de las discrepancias entre el Código de
Comercio de Guatemala y el Reglamento de Gobierno Corporativo ................... 73
5.7 Análisis de la hipótesis planteada en el plan de investigación ....................... 77
CONCLUSIONES ...................................................................................................... 82
RECOMENDACIONES .............................................................................................. 84
ANEXO ...................................................................................................................... 86
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................... 100
1
INTRODUCCIÓN
El Estado tiene la obligación de brindar seguridad jurídica, entendiéndose como
tal, una condición esencial para la vida y desenvolvimiento de los habitantes del
país. En ese sentido, en el campo del Derecho moderno los procedimientos y
formalidades que El Estado lleve a cabo deben propender a prácticas
homogéneas que fortalezcan cada vez más la seguridad jurídica a sus habitantes.
El 12 de agosto de 2016 se publicó en el Diario de Centro América1 el
Reglamento de Gobierno Corporativo, el cual fue emitido en anexo a la resolución
JM-62-2016 de la Junta Monetaria, según consta en el punto cuarto del acta 33-
2016 correspondiente a la sesión celebrada por ese cuerpo colegiado el 3 de
agosto de 2016.
De conformidad con el numeral 2 de la parte resolutiva de la referida resolución
de la Junta Monetaria, el reglamento en mención cobró vigencia en el día de su
publicación.
Es precisamente la entrada en vigencia del Reglamento del Gobierno
Corporativo, en donde radica la importancia del presente trabajo de graduación,
ya que la misma ha traído consigo algunos problemas en cuanto a su aplicación,
pues ciertos artículos de su contenido entran en contradicción con lo que regula el
Código de Comercio de Guatemala, propiciando cierta incertidumbre en cuanto a
la seguridad jurídica del que toda norma legal y reglamentaria, por su naturaleza
debieran de estar investidos. Entre las contradicciones en mención se encuentra
la facultad que el legislador dejó prevista en el Código de Comercio de Guatemala
para que sea la asamblea general de accionistas la que designe al órgano de
1 Diario de Centro América, 12 de agosto de 2016. Pág. 8.
2
fiscalización, en tanto que el Reglamento de Gobierno Corporativo, aunque no lo
dice así abiertamente, indica que esa facultad recae prácticamente en el Consejo
de Administración. Por otro lado, el Código establece que las sesiones del
Consejo de Administración deben ser de manera presencial, en tanto que el
Reglamento permite que las sesiones se puedan realizar por otros medios como
videoconferencias o por la vía telefónica.
El análisis somero de las discrepancias aludidas coloca en un dilema jurídico,
tanto a las entidades del sistema financiero guatemalteco, como al ente
supervisor de las mismas, es decir, la Superintendencia de Bancos.
Es por ello que, en el desarrollo del presente trabajo de graduación, en aplicación
de la doctrina jurídica, especialmente en cuanto a la jerarquía de las normas
legales y reglamentarias, así como a la integración de la ley, se busca por medio
del análisis jurídico del Código de Comercio de Guatemala y del Reglamento de
Gobierno Corporativo, proponer una solución que brinde certeza jurídica a los
implicados.
¿Por qué es importante la investigación del tema propuesto?
Porque es inconcebible que los supervisados, en este caso las entidades sujetas
a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos a quienes les es
aplicable el Reglamento de Gobierno Corporativo, se mantengan en
incertidumbre respecto a su aplicación, toda vez que existe un aparente conflicto
jurídico con relación a lo regulado por el Código de Comercio de Guatemala. De
igual manera, para la Superintendencia de Bancos, como ente supervisor, debe
tener completamente claro el panorama jurídico, pues parte de sus obligaciones
legales lo constituye precisamente cumplir y hacer que se cumpla la ley.
3
Tomando en consideración lo anteriormente expresado, se constituye la hipótesis
siguiente:
Las discrepancias existentes entre el Código de Comercio de Guatemala y
el Reglamento de Gobierno Corporativo, crean un conflicto jurídico que
redunda en la falta de seguridad jurídica en la aplicación de tales normas.
Teniendo planteada la hipótesis y como consecuencia de la misma, se pretenden
los objetivos siguientes:
Como parte de los objetivos inmediatos se propuso en el plan del presente trabajo
de investigación, la contribución al análisis de las discrepancias entre lo regulado
por el Código de Comercio de Guatemala y el Reglamento de Gobierno
Corporativo emitido por la Junta Monetaria, así como definir la ruta a seguir para
la solución de conflictos legales surgidos en la aplicación de tales normas.
Asimismo, se propuso como objetivos mediatos la propuesta de soluciones
legales adecuadas, inclusive la propuesta a los entes que gozan de iniciativa de
ley para hacer modificaciones legales y promover el estudio y análisis de las
discrepancias entre la ley y reglamento citados.
El objetivo general es analizar el Código de Comercio de Guatemala y el
Reglamento de Gobierno Corporativo emitido por la Junta Monetaria en las partes
en las que entran en conflicto jurídico, pero sin circunscribirse a dichas partes
sino buscar en el contenido general de la ley y reglamento aludidos una respuesta
a la hipótesis planteada; es decir, tomar en cuenta no solamente el texto de las
discrepancias, sino también el contexto, de tal manera que se pueda hacer una
integración jurídica que brinde una solución al tema objeto de investigación.
4
Finalmente, entre los objetivos específicos se incluyó la determinación del
impacto de las discrepancias legales entre el Código de Comercio de Guatemala
y el Reglamento de Gobierno Corporativo con relación a: a) la ley otorga potestad
a la asamblea general de accionistas para nombrar al órgano de fiscalización
externa, en tanto que el reglamento atribuye al Consejo de Administración la
facultad de conocer y definir las políticas de contratación del referido órgano
externo de la sociedad; y b) que la ley requiere la presencia física de los
miembros del Consejo de Administración en sus sesiones, en tanto que el
reglamento faculta a tales miembros para llevar a cabo reuniones por vía remota.
Los objetivos fueron alcanzados al lograr una integración jurídica para la
aplicación del Reglamento de Gobierno Corporativo, sin que ello riña con lo
preceptuado en el Código de Comercio de Guatemala, con la salvedad de que,
precisamente por la integración jurídica realizada, no es necesaria la modificación
de la ley o el reglamento en mención; además, el resultado analítico de la
investigación evidencia que no necesariamente habrá un impacto en la sociedad
al elegir al órgano de fiscalización externa, según lo definido en el Código de
Comercio de Guatemala y el Reglamento de Gobierno Corporativo, toda vez que
el Consejo de Administración conocerá y definirá las políticas de contratación del
referido órgano externo de la sociedad; sin embargo, la facultad de designarlo
permanecerá en la Asamblea General de Accionistas.
Metodología de la Investigación
En desarrollo de esta investigación se utilizó principalmente el método científico,
el cual según el autor Gabriel Alfredo Piloña, es el “Procedimiento lógico de
5
considerar la realidad, que permite obtener, en forma ordenada y sistemática,
verdades objetivamente válidas acerca del universo”.2
Adicionalmente, se aplicó el método analítico el indica que se debe separar el
todo de la investigación en sus partes para luego tomar lo esencial de cada una
de ellas, de tal manera que permita la recopilación, organización y análisis de
datos en los cuales se fundamente la refutación o confirmación de la hipótesis
planteada.
También se aplicó el método deductivo, el cual permite inferir supuestos que
parten de lo general a lo particular. Este método se aplicó especialmente en el
capítulo V Análisis de las Discrepancias entre lo Regulado por el Código de
Comercio de Guatemala y el Reglamento de Gobierno Corporativo. En este
capítulo, también se aplicó el método comparativo, ya que, como lo indica el título
del mismo, se compararon la ley y reglamento referidos para finalmente hacer
una integración legal de las discrepancias y su manera de solucionarlas.
Las técnicas de investigación utilizadas han sido la investigación bibliográfica y
documental, tanto de los libros de autores especializados en la materia, como de
la Constitución Política de la República de Guatemala, leyes ordinarias y el
Reglamento de Gobierno Corporativo.
Para el efecto, en el primer capítulo de este trabajo de investigación y graduación,
se hace un análisis de lo que es el Gobierno Corporativo, incluyendo su
definición, historia e importancia.
2 Piloña, Gabriel Alfredo. Guía Práctica sobre Métodos y Técnicas de Investigación Documental y de Campo.
GP Editores. 8ª. Edición. Guatemala, 2011. Pag. 41.
6
En el segundo capítulo se aborda lo concerniente a la Junta Monetaria. La razón
de hacer el análisis de las normas a las cuales debe sujetarse este cuerpo
colegiado obedece a que dicho ente es el emisor del Reglamento de Gobierno
Corporativo.
Para guardar la consistencia con el análisis efectuado, si en el capítulo segundo
se aborda lo concerniente al emisor del Reglamento de Gobierno Corporativo, es
necesario que en el tercer capítulo se haga un análisis de las entidades a las
cuales les es aplicable dicho reglamento, entre las que se encuentran: La
Superintendencia de Bancos en su papel de ente supervisor, los bancos,
sociedades financieras, entidades fuera de plaza u off shore, empresas
especializadas en servicios financieros cuando formen parte de un grupo
financiero y empresas controladoras de un grupo financiero.
En el capítulo cuarto se entra de lleno al análisis del Reglamento de Gobierno
Corporativo, específicamente lo concerniente a las discrepancias que parte de su
contenido tiene con respecto al Código de Comercio de Guatemala.
En el último capítulo, el quinto, se analizan propiamente las discrepancias entre el
Reglamento de Gobierno Corporativo y el Código de Comercio de Guatemala y,
conforme a la doctrina, se hace una integración de la ley que conlleva a la
proposición de una solución jurídica a las discrepancias que se han mencionado.
Finalmente, se exponen las conclusiones y recomendaciones a las que se ha
arribado en el presente trabajo de investigación y graduación.
7
CAPÍTULO I
1. GOBIERNO CORPORATIVO
1.1. Generalidades:
Diversos organizaciones y expertos en la materia, tales como La Corporación
Andina de Fomento -CAF, International Finance Corporation -IFC, J. Wolfensohn
(Presidente, Word Bank)3 han discurrido acerca de lo que es el Gobierno
Corporativo; en ese sentido se pueden encontrar infinidad de definiciones que,
aunque podrían denominarse modernas, es necesario mencionar que el Gobierno
Corporativo ha existido desde hace muchos años y ha tenido un impacto
importante en el estudio del derecho de las personas jurídicas. Todo ello derivado
de que en tales entes por un lado se tiene a los propietarios, quienes quizás
hayan sido los fundadores de las mismas; por otro lado, se tiene a los
administradores que, en algunos casos, especialmente en las sociedades de tipo
familiar o pequeñas empresas, son a la vez propietarios; además, se tiene a otras
personas que bien podrían ser parte del Gobierno Corporativo, como los entes
supervisores y los auditores.
En el caso de las empresas pequeñas o familiares, suele darse el caso en que los
mismos propietarios son a la vez los que las supervisan. Esto no sucede en las
grandes corporaciones, pues para ello debe contratarse a entes especializados,
es decir, firmas de auditoría que en ocasiones son de nivel internacional y a
menudo son contratadas para supervisar no solo los negocios de la casa matriz,
sino también los negocios desarrollados en las sucursales y filiales
internacionales.
3 Flores Konja, Julio Vicente / Flores Rozas, Allan Errol, El Gobierno Corporativo: un enfoque moderno, Pag. 8
y 9.
8
En las empresas de mayor tamaño, la administración regularmente no es
realizada únicamente por una persona, sino por un grupo de personas al que se
le denomina junta directiva o Consejo de Administración. También suele tener
otros nombres tales como consejo de directores, consejo de administradores,
junta de administración. Independientemente del nombre que se le quiera dar,
ese tipo de administración conjunta surge aproximadamente en el siglo XVII,
probablemente con las fusiones de empresas inglesas y holandesas en la India,
que inicialmente eran competidoras o rivales en el mercado, pero que dadas las
circunstancias y con el afán de tener economías de escala y en algunos casos
formar un monopolio, decidieron unir esfuerzos, con lo cual se ahorraron muchos
puestos estratégicos, a la vez que se compartieron los conocimientos y tecnología
con la que cada una de ellas contaba por su lado.
1.2. Concepto de Gobierno Corporativo
El concepto de Gobierno Corporativo, no obstante que ha sido ampliamente
difundido, la definición es a veces muy poco comprendida y es que, para
entenderlo de mejor manera, hay que hacer una intersección entre el contenido
del derecho mercantil y la regulación de los mercados financieros, misma que en
algunos casos deviene de un ente estatal especializado en la materia y en otros
por la legislación general del país.
El Gobierno Corporativo, en un sentido estricto o restringido, se puede decir que
“es el conjunto de métodos y procedimientos que adoptan las empresas para
asegurar que sus acciones y las de sus directivos se dirijan a cumplir los fines de
los accionistas”. 4
4 Olcese Santonja, Aldo, Teoría y Práctica del Buen Gobierno Corporativo, Pág. 42
9
Ahora bien, la Junta Monetaria, por medio de Resolución JM-62-2016 del 3 de
agosto de 2016, emitió el Reglamento de Gobierno Corporativo, el cual entró en
vigencia el día de su publicación en el Diario Oficial, es decir el 12 de agosto de
ese mismo año. En el artículo 2 del referido reglamento, la Junta Monetaria se
ocupó de dejar establecida una definición de Gobierno Corporativo, la cual indica
que “es el conjunto de normas y políticas que regulan las relaciones entre los
accionistas, el Consejo de Administración, los gerentes y otros grupos de interés,
que proporcionan la estructura a través de la cual se establecen los objetivos de
la institución, los medios para alcanzarlos y el mecanismo para su monitoreo, así
como la delegación de autoridad y responsabilidad dentro de la organización.”
Como puede apreciarse, la definición que contiene el Reglamento de Gobierno
Corporativo es mucho más amplia que la emitida por el autor Olcese Santonja,
pues este último se circunscribe a que las acciones de las empresas y las de sus
directivos se dirijan a cumplir los fines de sus accionistas. Es decir, que lo más
importante para este autor podría decirse que son los accionistas; en tanto que en
la definición que contiene el reglamento en mención se incluyen las relaciones
entre accionistas, Consejo de Administración, gerentes y “otros grupos de
interés”, siempre con el fin de alcanzar los objetivos de la institución.
Acera de los otros grupos de interés, en el mismo artículo 2 del Reglamento de
Gobierno Corporativo, se da una definición de los mismos y se indica que “son las
personas individuales o jurídicas, distintas a los accionistas, que por su
interrelación con la institución tienen interés en ella o pueden influir en sus
actividades, tales como los gerentes, funcionarios y empleados de la institución,
clientes, competidores, proveedores, acreedores y órganos encargados de la
regulación y supervisión.”
10
El citado autor Aldo Olcese Santonja al referirse a los grupos de interés o
Stakeholders, indica que su definición ha evolucionado, pero la que parece estar
vigente nace con el pensamiento político de la socialdemocracia. Indica, además,
que en esa definición se incluyen a todos aquellos que por sí mismos tienen
derecho a formular demandas a la entidad y por consiguiente a recibir algo de
ella; por consiguiente, comprenden a los empleados de la compañía, clientes,
vecinos, comunidades, agentes e inversores financieros, proveedores, la
sociedad en general.5
Volviendo a la definición que contiene el Reglamento de Gobierno Corporativo,
como puede notarse, es bastante amplia y no solamente se incluyen los objetivos
de la entidad en sí, sino también los de las personas individuales o jurídicas
ajenas a la institución, pero que de alguna u otra manera se interrelacionan con la
misma. Más adelante se desarrollará un poco más este tipo de relaciones, al
abordar el papel desempeñado por el ente supervisor de las entidades
financieras, la Superintendencia de Bancos.
En opinión personal de quien escribe este documento, el Gobierno Corporativo es
el sistema por medio del cual las sociedades, independientemente del tipo que
sean, llevan sus medios de control para la consecución de sus fines; participando
en dicho sistema los órganos de administración y control interno y externo, así
como otros grupos de interés.
La definición propuesta tiene su razón de ser en que primeramente se incluyen
todo tipo de sociedades, sean estas grandes o pequeñas, sociedades anónimas,
de responsabilidad limitada, colectivas, en comandita simple o en comandita por
acciones, del tipo familiar o de participación abierta
5 Olcese Santonja, Aldo. O. Cit. Pág. 32
11
Se incluyen los medios de control para la consecución de sus fines, porque de
ellos depende en gran manera que se puedan lograr los objetivos propuestos.
Esos medios de control pueden ser internos o externos. Los medios de control
interno pueden estar conformados por contralores, auditores internos o comités
de auditoría, entre otros. En tanto que, los medios de control externo, tal y como
lo establece el Código de Comercio de Guatemala en sus artículos 184 al 194,
pueden incluir a auditores externos, comisarios, los accionistas de la entidad;
pero además, podrían incluirse de manera general en el caso de Guatemala, a la
Superintendencia de Administración Tributaria; y, de manera más específica para
las entidades del sistema financiero a la Superintendencia de Bancos.
La definición propuesta también incluye a los otros grupos de interés, razón
justificada en los párrafos que anteceden, en los cuales se trató acerca de los
mismos.
1.3. Historia del Gobierno Corporativo
Como se indicó el apartado anterior, no obstante que no se definió como tal
desde su inicio, ha existido desde hace varios siglos. Con fundamento en lo
expuesto por el autor Aldo Olcese Santonja6, se puede decir que entre los
principales elementos del Gobierno corporativo está el Consejo de
Administración, cuyo surgimiento se atribuye a la fusión de importantes empresas
y a la necesidad de tomar resoluciones en conjunto por parte de los
representantes de las entidades fusionadas. Probablemente haya sido en el siglo
XVII que se conformaron los primeros consejos de administración, los cuales, tal
y como a la fecha se mantiene, fueron elegidos por los propietarios de las
empresas.
6 Olcese Santonja, Aldo. Op. Cit. Pág. 23-26.
12
En sus albores, lo mismos propietarios fueron parte de los consejos de
administración, aspecto que se mantiene en las pequeñas empresas o aquellas
empresas de corte familiar. Hoy en día, las grandes corporaciones demandan la
elección de personas especializadas en la administración, técnicos de diversa
naturaleza y conjugación de conocimientos que, fusionados en un cuerpo
colegiado, brindarán a la sociedad un cúmulo de conocimiento e ideas en busca
del mejor desempeño.
En un principio el Consejo de Administración prácticamente decidía todo lo
concerniente a la entidad administrada; posteriormente se crearon órganos de
supervisión de algunas sociedades anónimas, cuya función era la de asesorar
precisamente al Consejo de Administración; inclusive, podían participar de las
sesiones de aquellos y revisar sus documentos y criterios.
Durante ese período prácticamente el control de mercado y de entes
especializados era casi inexistente. La supervisión era escasa, principalmente en
los países en los que ha predominado la economía de libre mercado.
Un largo período pasó sin que se tuviera conocimiento o estudios acerca del
Gobierno Corporativo, aspecto que ha cobrado relevancia en las dos últimas
décadas, en las que el mundo ha tomado un giro económico antes desconocido.
Se han privatizado gran cantidad de empresas, China ha abierto su mercado a
entidades de corte capitalista, la unión soviética ha quedado prácticamente
desintegrada; y lo más reciente, el reinicio de las relaciones comerciales y
políticas entre Cuba y los Estados Unidos de Norte América.
13
Ese desarrollo global de la economía y las interrelaciones internacionales tanto
privadas como públicas, ha llevado a profundizar en el desarrollo del análisis del
Gobierno Corporativo, dejando por un lado la definición limitada a los intereses de
las entidades en particular, para dar paso a la incorporación de los intereses de
los entes reguladores, supervisores particulares y estatales, auditores, clientes y
personas que de una u otra manera se relacionan con las compañías, tanto
estatales como privadas.
1.4. Mejores prácticas a nivel internacional
Varios son los países que han evolucionado y tratado con profundidad lo
concerniente al Gobierno Corporativo, entre ellos se encuentran España, Francia,
Reino Unido, Holanda, Alemania, Bélgica y Estados Unidos de Norteamérica7; sin
embargo, para acotar lo que sobre esta materia se ha escrito y principalmente
porque el tema de este trabajo de investigación está orientado al contenido del
Reglamento de Gobierno Corporativo, emitido por la Junta Monetaria en
resolución JM-62-2016, el cual se refiere a lo que sobre esta materia deben
aplicar los bancos y otras entidades del sistema financiero supervisado, se cita
únicamente lo que la OCDE8 y el Comité de Basilea9 han indicado.
Juan Carlos Sánchez Valda, director del proyecto GIF (Gobernanza e Inclusión
Financiera), en el Congreso para Microfinanzas celebrado en Guatemala en
octubre de 2016, al desarrollar el tema Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo
para Instituciones Financieras de Desarrollo, indicó que la OCDE al referirse a
7 Ferruz, Luis / Marco, Isabel / Acero Isabel. Gobierno Corporativo y Responsabilidad Social: Todo lo que
necesitas saber. Quiasmo Editorial S.L. 1ª. Edición. España, 2010. Pág. 26-30. 8 La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) es un organismo de cooperación
internacional, compuesto por 35 estados, cuyo objetivo es coordinar sus políticas económicas y sociales. 9 Con esta denominación se conoce usualmente al Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS, sigla
de Basel Committee on Banking Supervision en inglés). Esta organización mundial reúne a las autoridades de
supervisión bancaria, cuya función es fortalecer la solidez de los sistemas financieros.
14
Gobernanza, que para fines de este trabajo es Gobierno Corporativo, le define
como “conjunto de relaciones entre la gerencia de una compañía, su consejo,
accionistas y otras partes interesadas. El gobierno corporativo brinda la estructura
a través de la cual se establecen los objetivos de la compañía, y se determinan
los medios para la consecución de estos y se monitorea su desempeño”.
Por ser conceptos comunes es fácil imaginarse lo que significa gerencia de la
compañía y consejo de accionistas; sin embargo, en la definición anotada se han
incluido “otras partes interesadas”. Conviene entonces analizar cuáles podrían ser
esas otras partes interesadas. Entre estas deben incluirse a los clientes, a los
reguladores, proveedores, público en general y colaboradores internos. En el
siguiente apartado se tratan con mayor amplitud la participación de los elementos
que componen el Gobierno Corporativo.
Por otro lado, el Comité de Basilea10 indica que el objetivo de la Gobernanza es
“salvaguardar el interés de las partes afectadas, en conformidad con el interés
público y de forma sostenible. En cuanto a las partes afectadas, especialmente en
el caso de bancos minoristas, los intereses de los accionistas deben ser
secundarios a los de los depositantes.”11
Aunque en el objetivo de la Gobernanza citado no se indican cuáles son las
partes afectadas, deben incluirse las mismas que se indicaron para la definición
aportada por la OCDE.
10 Con esta denominación se conoce al Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, que es una organización a
nivel mundial que reúne a las autoridades de supervisión bancaria. Su principal función es fortalecer la solidez de
los sistemas financieros. 11 Sánchez Valda, Juan Carlos. Conferencia “Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo para Instituciones
Financieras de Desarrollo”. Guatemala, octubre de 2016.
15
1.5. Importancia del Gobierno Corporativo
La importancia del Gobierno Corporativo radica en que, por un lado, los
inversionistas propietarios de empresas de acuerdo con sus fines trazados
buscan el mejor desarrollo y desenvolvimiento de la entidad. Si las entidades son
particulares y con fines de lucro, la lógica lleva a pensar que buscarán el mayor
rendimiento posible a su inversión.
Por otro lado, en el que se encuentran los particulares tales como clientes,
proveedores y acreedores de las entidades, su interés estriba en asegurar que
van a obtener un producto adecuado, que van a seguir siendo escogidos para la
provisión de productos y que el crédito o financiamiento otorgado va a tener el
retorno adecuado.
En un tercer ángulo de las personas que forman parte del Gobierno Corporativo,
encontramos a los auditores externos, cuya responsabilidad será la de planificar
adecuadamente su auditoría, con el fin de informar a los accionistas acerca del
resultado de su trabajo, que muchas veces no se circunscribe al ámbito financiero
de las entidades, sino que va más allá, ya sea porque así lo requirieron quienes
los designaron o contrataron o porque existen ciertos requisitos legales que
deben cumplirse. En esto últimos, es de mencionarse que algunas legislaciones
requieren la preparación de estados financieros con distintos fines, tales como los
fiscales o los informes consolidados. En el caso de Guatemala, particularmente
en el sector financiero, se exige que las firmas de auditores emitan informes
relacionados con prácticas en contra del lavado de dinero y otros activos, así
como de prevención contra el financiamiento del terrorismo.
16
Finalmente, se pueden citar como parte de los integrantes del Gobierno
Corporativo a los entes encargados de la regulación y la supervisión.
En esto último, debido a que el presente trabajo de graduación se circunscribe al
conflicto que existe entre lo regulado en el Reglamento de Gobierno Corporativo,
que es de aplicación específica para entes fiscalizados por la Superintendencia
de Bancos y el Código de Comercio de Guatemala, se puede decir que los entes
que regulan y supervisan al sistema financiero incluyen a la Superintendencia de
Administración Tributaria, el Registro Mercantil General de la República, pero
específicamente a la Junta Monetaria y la Superintendencia de Bancos.
La Superintendencia de Administración Tributaria porque hace auditorías de tipo
fiscal y revisa las declaraciones que en ese sentido realizan las entidades; el
Registro Mercantil General de la República porque ahí se inscriben las
sociedades, los poderes otorgados a sus representantes, las actas de sus
asambleas y las modificaciones a sus escrituras sociales.
En el caso de la Junta Monetaria, porque ese cuerpo colegiado es quien emite los
reglamentos a que están sujetas las entidades del sistema financiero y porque
ante ese mismo órgano se interponen los recursos de apelación en contra de las
resoluciones emitidas por la Superintendencia de Bancos.
Para concluir, la Superintendencia de Bancos, como ente supervisor del sistema
financiero, es quien fiscaliza directamente sus operaciones, emite oficios y
acuerdos que son de observancia general para los supervisados; y como se
indicó en el párrafo que antecede, es quien emite resoluciones que deben ser
cumplidas por aquellos. Algunas de tales resoluciones son de corte general y
otras son específicas para determinado grupo de entidades y también para
17
algunas en particular. Estas últimas pueden incluir sanciones de tipo económico
y apercibimientos por determinadas actuaciones de las entidades fiscalizadas.
1.6. Integrantes del Gobierno Corporativo
Según el tipo de entidades, principalmente el tamaño y fin de las mismas, los
integrantes del Gobierno Corporativo pueden ser de distinta índole; pero de
manera general, puede decirse que deben incluirse a la administración, los
gerentes, auditores internos y externos, empleados, clientes, proveedores, entes
reguladores y supervisores.
1.6.1. Administración
En cuanto a la administración, una entidad podría estar administrada por un
administrador único o por un Consejo de Administración. Si se trata de entidades
pequeñas o de corte familiar, los más probable es que sean dirigidas por una
persona en particular, quien ostentará la calidad de representante legal de la
entidad. Si se trata de entidades de regular tamaño o grandes corporaciones lo
lógico es que sean dirigidas por un Consejo de Administración o junta directiva.
Algunas entidades incluyen en sus estatutos clasificaciones internas de los
miembros del Consejo de Administración; llamándoles por ejemplo
administradores internos a aquellos que ostentan a la vez la calidad de
accionistas y administradores externos a aquellos que no forman parte de los
propietarios de las mismas.
18
1.6.2. Gerentes
En cuanto a los gerentes, algunas entidades suelen tener un gerente general,
quien también será representante legal de la misma. Bajo su mando se
encuentran gerentes de mandos medios, a los cuales también se les puede
asignar algún tipo de representación.
1.6.3. Auditores
Por el lado de los auditores, si se trata de los auditores externos, se está
hablando de personas que no tienen relación de dependencia con la entidad y
que son designados regularmente por la Asamblea General Ordinaria de
Accionistas. En Guatemala, en los artículos 184 al 194 del Código de Comercio
de Guatemala, está regulado todo lo concerniente al órgano de fiscalización
externo. Cabe indicar que el referido Código no contiene regulación específica
para los auditores internos; en ese sentido y específicamente para las entidades
supervisadas por la Superintendencia de Bancos, debe considerarse, entre otros,
lo establecido en algunos artículos de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, así
como la Ley de la Actividad Aseguradora. La primera de las leyes citadas,
establece en el artículo 57 que “Los bancos y las empresas que integran grupos
financieros deben mantener un sistema de control interno adecuado a la
naturaleza y escala de sus negocios, que incluya disposiciones claras y definidas
para la delegación de autoridad y responsabilidad, separación de funciones,
desembolso de sus fondos, la contabilización de sus operaciones, salvaguarde de
sus activos, una apropiada auditoría interna y externa independiente, así como
una unidad administrativa responsable de velar porque el personal cumpla estos
controles y las leyes y disposiciones aplicables. La Junta Monetaria, a propuesta
19
de la Superintendencia de Bancos establecerá, mediante normas de general
aplicación, requisitos mínimos que los bancos deben cumplir con relación a las
materias contenidas en los dos artículos anteriores y en el presente.” (El
subrayado no forma parte del original). Los dos artículos que anteceden se
refieren a los procesos integrales de riesgos y las políticas administrativas para
mitigarlos.
Por su lado, la Ley de la Actividad Aseguradora establece: “Las aseguradoras o
reaseguradoras deben mantener un sistema de control interno adecuado a la
naturaleza y escala de sus negocios, que incluya disposiciones claras y definidas
para la delegación de autoridad y responsabilidad, separación de funciones,
desembolso de fondos, la contabilización de sus operaciones, salvaguarda de sus
activos, y una apropiada auditoría interna y externa independiente, así como velar
porque el personal cumpla estos controles y las leyes y disposiciones aplicables.”
(El subrayado no forma parte del original).
Nótese que ambos artículos incluyen, entre otros, a los empleados, la delegación
de autoridad, la obligación de contar con auditoría externa y con auditoría interna,
elementos propios del Gobierno Corporativo.
1.6.4. Clientes
Otro de los elementos que incluye el Gobierno Corporativo es el relativo a los
clientes. ¿Y por qué son importantes los clientes? Bueno, porque sin ellos las
empresas no podrían existir. Un cliente mal atendido es probable que no vuelva
y, es más, que haga comentarios que perjudiquen la reputación de la empresa,
con lo cual se pueden perder también clientes potenciales.
20
1.6.5. Proveedores
Los proveedores son parte fundamental en el Gobierno Corporativo. Si se trata
de una empresa de la rama real de la economía, entonces se está hablando de
aquellos que proveen la materia prima y producto terminado que servirá de
insumo o mercancía para la comercialización. El producto adquirido debe estar
conforme las expectativas y mercado objetivo de la empresa.
En el caso de los proveedores del sector financiero, entonces debe pensarse que
lo que las entidades que forman parte de dicho sector comercializan dinero. En
ese sentido, la empresa debe infundir confianza en sus clientes (depositantes) e
inversionistas, pues de ellos depende para poder disponer en mayor parte de
recursos que serán canalizados hacia sus usuarios finales; es decir aquellos que
demandan financiamiento.
1.6.6. Entes Reguladores y Supervisores
Los entes reguladores y supervisores son de distinta naturaleza, según el sector
que en el que la empresa se desarrolle. Algunos entes reguladores y
supervisores podrían ser comunes, independientemente del sector en el que la
empresa se encuentre. Por ejemplo, entidades del sector real y del sector
financiero comparten como ente regulador, en el caso de Guatemala, al Registro
Mercantil General de la República, pues deben inscribirse en dicho registro para
poder iniciar operaciones; así mismo, deben inscribir a sus representantes
legales, modificaciones de sociedades, modificaciones de las escrituras sociales,
cambio de administradores y actas de sus respectivas asambleas, entre otros.
21
En cuanto a los supervisores, en Guatemala también se presenta el caso de que
un mismo supervisor pueda supervisar entidades de distinta índole y mercado
objetivo. Un ejemplo claro de ello lo constituye la Contraloría General de Cuentas,
ente que fiscaliza tanto a las entidades del Estado, como a las Organizaciones no
Gubernamentales.
Por el lado del sector financiero, las entidades que integran el mismo, están
sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos, aspecto
que está establecido en el artículo 133 de la Constitución Política de la República
de Guatemala, el cual en su parte conducente establece: “…La Superintendencia
de Bancos, organizada conforme a la ley, es el órgano que ejercerá la vigilancia e
inspección de bancos, instituciones de crédito, empresas financieras, entidades
afianzadoras, de seguros y las demás que la ley disponga.”.
Además de las entidades que se mencionan en el artículo 133 de la Constitución
Política de la República de Guatemala, actualmente la Superintendencia de
Bancos supervisa, entre otras, a las Compañías Almacenadoras o Almacenes
Generales de Depósito, Casas de Cambio, Entidades Fuera de Plaza o Entidades
Off Shore, Casas de Bolsa, Entidades Emisoras de Tarjetas de Crédito y El
Instituto de Fomento de Hipotecas Aseguradas -FHA-. En opinión de la autora de
este trabajo de graduación, en un futuro podrían incluirse a las cooperativas, pues
son entes que captan y colocan dinero, es decir, hacen intermediación financiera,
que es una de las principales funciones que realizan los bancos.
22
1.7. Responsabilidad de los miembros del Gobierno Corporativo
Previamente a entrar propiamente al tratamiento del tema, conviene hacer un
análisis de lo que implica la responsabilidad. Primeramente, se cita lo que indica
el Diccionario de la Real Academia Española:
“1. f. Cualidad de responsable.
2. f. Deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a
consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal.
3. f. Cargo u obligación moral que resulta para alguien del posible yerro en cosa
o asunto determinado.
4. f. Der. Capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y
aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente.”
Al analizar las distintas acepciones que contiene el Diccionario de la Real
Academia Española, se puede decir entonces que existen distintos tipos de
responsabilidad, tales como la responsabilidad civil, responsabilidad penal y
responsabilidad social.
1.7.1 Responsabilidad Civil
“La que lleva consigo el resarcimiento de los daños causados y de los perjuicios
provocados por uno mismo o por tercero, por el que debe responderse.” 12
12 Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales. Editorial Heliasta S. R. L.
Argentina, 1981. Pág. 74.
23
1.7.2 Responsabilidad Penal
“V. Responsabilidad Criminal. La aneja a un acto u omisión penado por la ley y
realizado por persona imputable, culpable o carente de excusa voluntaria. Se
traduce en la aplicación de la pena.” 13
1.7.3 Responsabilidad Social
En opinión de quien escribe este documento, si la responsabilidad en sí es una
carga, un compromiso o una obligación, la responsabilidad social entonces debe
entenderse precisamente como la carga, compromiso u obligación que se tiene
hacia la sociedad. Esto puede incluir el orden moral, ya que, aunque no haya
legislación alguna que señale determinada sanción por algún tipo de actuar, el
solo hecho de saber que ciertas actividades pueden causar un daño a la sociedad
debiera ser suficiente para abstenerse de realizarlas.
De acuerdo con lo dicho en los párrafos precedentes, la responsabilidad de los
miembros del Gobierno Corporativo está estrechamente ligada con el papel que
les toca jugar, pues dicha responsabilidad no puede ser compartida de manera
general; es más, algunos de los miembros del Gobierno Corporativo están sujetos
u obligados a rendir cuentas a otros miembros. Se citan algunos ejemplos: los
auditores externos deben rendir su informe a la asamblea general de accionistas,
que es el órgano que, según la legislación guatemalteca, es el que los designa,
tal como lo indica el artículo 185 del Código de Comercio de Guatemala, el cual
en su parte conducente establece: “Designación. Los contadores, auditores o los
comisarios, deberán ser designados por la asamblea ordinaria anual que
13 Ossorio, Manuel. Op. Cit. Pág. 674.
24
practique la elección de administradores; y para el ejercicio de sus funciones
dependerán exclusivamente de la asamblea, a la cual rendirán sus informes…”
Como puede apreciarse, el citado artículo no solamente se refiere a la
designación de los auditores (externos según el contexto en el que se encuentra
esta cita legal), sino también, entre otros, a la elección de los administradores,
quienes también son nombrados por la referida asamblea. Quiere decir entonces,
que tanto los auditores externos como el Consejo de Administración son
responsables de sus funciones ante la asamblea general de accionistas,
independientemente de la responsabilidad legal que el cargo conlleva, mucha de
la cual está contenida en el contrato que se celebre con los auditores y en la
escritura social para el caso de los miembros del Consejo de Administración. Para
estos últimos, es importante mencionar que el Código de Comercio de
Guatemala, para citar solamente algunos artículos, establece en el artículo 44
que “La administración de la sociedad estará a cargo de uno o varios
administradores o gerentes, quienes podrán ser o no socios y tendrán la
representación judicial…” Asimismo, el artículo 47 de este mismo Código
establece que “Los administradores o gerentes, tienen, por el hecho de su
nombramiento, todas las facultades para representar judicialmente a la sociedad,
de conformidad con las disposiciones de la Ley del Organismo Judicial…” El
artículo 50 indica: “Aunque la administración sea conjunta, podrá uno solo de los
administradores proceder bajo su responsabilidad, si de no hacerlo así resultare
daño grave o irreparable para la sociedad. El acto o contrato ejecutado en estas
condiciones surtirá sus efectos respecto de terceros de buena fe y el
administrador que lo hubiere celebrado responderá a la sociedad de los perjuicios
a ésta se causare.” Se indica, además, en el artículo 52 lo siguiente:
“Responsabilidad de los administradores. El administrador es responsable
ilimitadamente por los daños y perjuicios que ocasione a la sociedad por dolo o
culpa. Si fueren varios los administradores y procedieren conjuntamente, s
25
responsabilidad será solidaria. Es nula toda estipulación que tienda a eximir a los
administradores de esta responsabilidad o bien a limitarla. Quedan exentos de
responsabilidad los administradores que hubieren hecho constar su voto
disidente.”
En cuanto a la auditoría interna, la legislación guatemalteca no recoge de manera
general cuál ha de ser su responsabilidad. En la práctica, los auditores internos
son nombrados por el Consejo de Administración, por el administrador único si
fuera el caso, y en situaciones menos frecuentes por el gerente general.
En lo referente a la responsabilidad del auditor interno, se circunscribe a hacer los
programas que contengan evidencia suficiente y competente acerca de la
funcionalidad del control interno, el cual incluye no solamente la información
financiera y contables, sino también todos aquellos controles tendientes a
minimizar el riesgo operacional, legal, y, según el tipo de organización, pudiera
incluirse la verificación de controles tendientes a evitar o minimizar operaciones
relacionadas con el lavado de dinero y otros activos, así como aquellas que
pudieran significar financiamiento al terrorismo y que puedan hacer incurrir en
responsabilidad a la entidad.
Los gerentes por su parte serán responsables ante la sociedad, según el tipo de
nombramiento y contrato que celebren, independientemente de lo establecido en
leyes especiales y en la escritura social. El ya citado artículo 44 del Código de
Comercio de Guatemala, es aplicable para la responsabilidad de los gerentes, por
ende, deben realizar su labor con la mayor diligencia y en apego a las leyes de la
república, pues en caso contrario serán responsables por sus actos ante la
entidad y ante terceros que se pudieran ver afectados.
26
Los clientes de una entidad, dependiendo de su naturaleza, su responsabilidad se
limita a pagar la cantidad o precio que se establezca según el producto adquirido.
Sin embargo, tienen una responsabilidad social de denunciar a aquellas
empresas que inescrupolosamente o por ignorancia, provean productos y
servicios que no corresponden a los ofrecidos o al precio que por ellos se paga.
Los proveedores por su parte son responsables de dar los servicios y productos
oportunamente y en la calidad y precio ofrecidos.
Finalmente, en cuanto a reguladores y supervisores se refiere, la responsabilidad
está estrechamente ligada al tipo de entidad que tengan a su cargo. Es lógico
pensar que si existe una ley que establece la creación de determinados
reguladores o supervisores, la misma deberá contener la responsabilidad en la
que estos incurren por no realizar adecuadamente su labor. Esta responsabilidad
puede ser social, civil, administrativa y penal, según el grado de incumplimiento
en que se incurra.
1.8 Sanciones
Las sanciones en que pudieran incurrir los miembros del Gobierno Corporativo
estarán en función del papel que jueguen en el mismo. Por ejemplo, el artículo 22
de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, establece que los miembros del
Consejo de Administración y Gerentes Generales serán civil, administrativa y
penalmente responsables por sus acciones u omisiones en el cumplimiento de
sus deberes y atribuciones. Aunque no se especifica propiamente la sanción, en
el mismo artículo se agrega que “Todo acto, resolución u omisión de los
miembros del Consejo de Administración que contravenga disposiciones legales o
reglamentarias o que cause daño o perjuicio al banco, los hará incurrir en
27
responsabilidad para con el mismo y para con terceros, y responderán
ilimitadamente ante éstos con sus bienes personales.” En iguales términos se
refieren los artículos 23 y 19 de la Ley de la Actividad Aseguradora y la Ley de
Entidades de Microfinanzas y de Entes de Microfinanzas sin Fines de Lucro,
respectivamente, al referirse a la responsabilidad de los miembros del Consejo de
Administración.
Por el lado de los entes reguladores y supervisores, también a manera de
ejemplo se cita lo preceptuado en el inciso a) del artículo 3 de la Ley de
Supervisión Financiera, el cual establece que la Superintendencia de Bancos
debe “Cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos, disposiciones y
resoluciones aplicables”. En ese sentido, el artículo 419 del Código Penal al
referirse al incumplimiento de deberes por parte de los funcionarios u empleados
públicos, establece: “El funcionario o empleado público que omitiere, rehusare o
retardare algún acto propio de su función o cargo será sancionado con prisión de
uno a tres años.”
En este último caso, la ley sí establece plenamente la sanción a que estarán
sujetos los funcionarios y empleados públicos, en tanto que para los miembros
del Consejo de Administración ninguna de las leyes referidas, es decir la Ley de
Bancos y Grupos Financieros, la Ley de la Actividad Aseguradora y la Ley de
Entidades de Microfinanzas y de Entes de Microfinanzas sin Fines de Lucro,
solamente se circunscriben a indicar que existe responsabilidad, pero no indican
la sanción propiamente dicha. Por consiguiente, dependerá del tipo de infracción
en que se incurra para determinar la ley a aplicar.
Si es del orden civil, entonces se estará a lo que sobre el caso específico tenga
establecido el Código Civil. Al respecto el Código Civil tiene establecido en el
28
artículo 1645 lo siguiente: “Toda persona que cause daño o perjuicio a otra, sea
intencionalmente, sea por descuido o imprudencia, está obligada a repararlo, salvo
que demuestre que el daño o perjuicio se produjo por culpa o negligencia
inexcusable de la víctima.” La reparación del daño entonces debe ir en función del
mismo; es decir, que la pérdida o perjuicio causado debe compensarse, de tal
manera que el patrimonio de la persona a quien se le causó el daño no se vea
perjudicado o menoscabado.
En lo concerniente al orden penal, el Código Penal establece que debe existir una
relación de causalidad. El artículo 10 de este cuerpo legal establece que “Los
hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al imputado, cuando
fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para
producirlos, conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias
concretas del caso o cuando la ley expresamente los establece como
consecuencia de determinada conducta”. Quiere decir entonces que debe existir
una acción u omisión en la conducta del individuo que encuadre plenamente en
una figura delictiva, para poder ser objeto de una sanción de tipo penal. En ese
sentido, dependerá del tipo acción u omisión en que se incurra para poder
encuadrarla en un determinado tipo de delito y consecuentemente buscar la pena
que corresponda.
En tema objeto de investigación, es importante y muy útil comentar acerca de la
responsabilidad asumida por los integrantes del Gobierno Corporativo, pero
específicamente por el Consejo de Administración y por el ente regulador y
supervisor del sistema financiero, es decir, la Superintendencia de Bancos. La
razón estriba en que ambas partes deben interpretar y aplicar el contenido del
Reglamento del Gobierno Corporativo. Una mala interpretación de la normativa
puede hacerles incurrir en responsabilidad y por tanto exponerse a la aplicación
29
de sanciones, que como quedó expuesto, pueden ser del orden civil o penal.
Cabe indicar que, en el caso del Consejo de Administración, gerentes y otros
funcionarios de los bancos, las sanciones también pueden ser del tipo
administrativo. De conformidad con lo anterior, el artículo 101 de la Ley de
Bancos y Grupos Financieros establece:
“ARTICULO 101. Otras medidas. Los miembros del Consejo de Administración, el
gerente general, gerente, subgerentes, representantes legales, mandatarios,
auditores y demás ejecutivos que resulten responsables de infracciones que
afecten la situación financiera, pongan en peligro la solvencia o liquidez de sus
respectivas entidades, que tiendan a ocultar información, distorsionar las cifras de
los estados financieros de las entidades, o eviten que se conozcan aspectos de
las mismas o que afecten intereses de terceras personas, sin perjuicio de plantear
las acciones legales que correspondan, serán sancionados, con observancia de
los principios del debido proceso y del derecho de defensa, a requerimiento de la
Superintendencia de Bancos, por el Consejo de Administración, junta directiva, o
quien haga sus veces, de la entidad de que se trate, de la manera siguiente: a)
En la primera infracción, apercibimiento por escrito; b) En la segunda infracción,
sobre un hecho de la misma naturaleza del hecho ya sancionado, deberá
inhabilitarles por un mes para ejercer sus funciones en la entidad; c) En la tercera
infracción, sobre un hecho de la misma naturaleza del hecho ya sancionado,
deberá inhabilitarles por seis meses para ejercer sus funciones en la entidad; y, d)
En la cuarta infracción, sobre un hecho de la misma naturaleza del hecho ya
sancionado, deberá removerlo de su cargo. No obstante lo anterior, si la gravedad
de la falta cometida lo amerita, el Superintendente de Bancos podrá requerir al
Consejo de Administración, junta directiva, o quien haga sus veces, para que
remuevan inmediatamente a las personas a que se refiere este artículo. Sobre las
sanciones impuestas, por parte del Consejo de Administración, junta directiva, o
30
quien haga sus veces, se deberá informar a la Superintendencia de Bancos en un
plazo de tres días contado a partir de la notificación al sancionado.”
Similares sanciones a las indicadas en el artículo citado se encuentran tanto en el
artículo 97 de la Ley de la Actividad Aseguradora, como en el artículo 77 de la
Ley de Entidades de Microfinanzas y Entes de Microfinanzas sin Fines de Lucro.
1.9 Regulaciones internacionales
A nivel internacional existen diversas regulaciones, las cuales responden al tipo
de organizaciones y estructuras accionarias de las entidades. Por ejemplo, en
Alemania y Japón la propiedad de las empresas está mucho más concentrada
que en países como Estados Unidos y el Reino Unido. En Japón muchas
entidades son de propiedad familiar; por consiguiente, la participación de otras
personas ajenas a la familia es muy reducida. En estos casos el riesgo que lleva
inmerso la concentración accionaria se traduce en medidas regulatorias
tendientes a disminuirlo y por consiguiente proteger a los empleados y
acreedores. En Estados Unidos la mayoría de las grandes sociedades tienen una
propiedad accionaria sumamente atomizadas; sobre todo, porque sus acciones
se cotizan en bolsa; por consiguiente, son adquiridas por el mejor postor.
En este último país se han emitido una serie de regulaciones tales como la Ley
Sarbanex-Oxley, la cual entró en vigor en 2002 y surgió en gran medida debido a
los escándalos financieros en que se vieron envueltas varias empresas;
especialmente el caso Enron. La finalidad de esta ley es mejorar el Gobierno
Corporativo de las empresas que cotizan en el mercado norteamericano. Esta ley
creó normas relacionadas con la supervisión a los auditores dependientes de la
31
SEC (Securities and Exchange Comision) – Public Oversight Board -, compuesto
por cinco miembros.14
Entre otros aspectos que regula la Ley Sarbanex-Oxley, están los relacionados
con los delitos financieros, en los cuales se elevaron las penas hasta los 25 años
por aquellas operaciones relacionadas con el mercado de valores; además, en el
caso de los presidentes ejecutivos de las compañías, los cuales suelen tener
ingresos adicionales a sus salarios, provenientes de las utilidades generadas por
las empresas, ahora tienen que certificar los estados financieros, lo cual los
vincula directamente con la certeza de la publicación de las cifras financieras y en
caso se detecten irregularidades, deben devolver los bonos que sobre las
referidas utilidades hayan percibido.
El Reino Unido es uno de los países que cuenta con mayor experiencia en
materia de regulación respecto al Gobierno Corporativo. En 1990 se emitió el
informe Cadbury, propuesto por un comité propuesto por el gobierno británico.
Dicho comité estaba presidido por Sir Adrián Cadbury y de ahí el nombre del
referido informe.
El informe Cadbury ha servido de modelo para la mayoría de códigos y guías
para el establecimiento de un buen Gobierno Corporativo en Europa.15
Por aparte, en julio de 2015 el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, emitió
los principios de Gobierno Corporativo para Bancos,16 los cuales son de
aplicación casi universal. Estos principios sostienen que el principal objetivo del
14 Olcese Santonja, Aldo. Ob. Cit. Pag. 66 15 Olcese Santonja, Aldo. Ob. Cit. Pag. 71 16 http://www.bis.org/bcbs/publ/d328_es.pdf
32
gobierno corporativo debe ser salvaguardar el interés de las partes relacionadas,
en función del interés público, lo cual debe ser de forma sostenible.
Los principios del Comité de Basilea respecto al Gobierno Corporativo están
cimentados en los principios que sobre dicho aspecto publicó la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), los cuales son
ampliamente aceptados y establecidos y buscan asistir a los países en los
esfuerzos por evaluar y mejorar sus marcos de gobierno corporativo; además,
orientan a los participantes y reguladores de los mercados financieros.
Hay varios principios del Comité de Basilea que versan sobre el Gobierno
Corporativo17, entre ellos se citan los siguientes:
a) Principio 14. Gobierno Corporativo
b) Principio 26. Control y auditoría internos
c) Principio 27. Información financiera y auditoría externa
El Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, en un documento publicado en
2011 dejo indicado lo siguiente: “El buen gobierno corporativo es la base de una
gestión de riesgos eficaz y de la confianza del público en los bancos individuales
y el sistema bancario. En vista de las deficiencias fundamentales detectadas
durante la última crisis en el gobierno corporativo de los bancos, se ha añadido un
nuevo Principio Básico al respecto, fusionando criterios sobre gobierno
corporativo ya existentes en la metodología de evaluación y enfatizando en mayor
medida las buenas prácticas de gobierno corporativo.”18
17 Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. Documento de Consulta Principios Básicos para una Supervisión
Bancaria Eficaz. Suiza, 2011. Pág. Ii. 18 Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. Op. Cit. Pág. 2.
33
En el caso particular de Guatemala es de mencionar que el Reglamento de
Gobierno Corporativo emitido en anexo a la resolución JM-62-2016 de la Junta
Monetaria, en su primer considerando indica “Que es necesario promover la
cultura de gobierno corporativo en los bancos y en las empresas que integran
grupo financieros, de tal forma que dichas instituciones implementen prácticas
sanas y eficientes, conforme los estándares internacionales en la materia, que
coadyuven a la gestión efectiva de sus actividades, al fortalecimiento de los
niveles de confianza del mercado, a la protección y trato equitativo de los
intereses de accionistas, depositantes y clientes en general y a la estabilidad del
sistema financiero.”
34
CAPITULO II
2. JUNTA MONETARIA
2.1. Definición y orígenes
2.1.1. Definición
No se ha encontrado una definición acerca de la Junta Monetaria; sin embargo,
atendiendo a sus integrantes y funciones, así como lo establecido en el artículo
133 de la Constitución Política de la República y el artículo 13 del Decreto 16-
2002 del Congreso de la República, Ley Orgánica del Banco de Guatemala, quien
escribe este trabajo de investigación y graduación, se permite hacer la siguiente:
Es un órgano colegiado integrado por representantes del organismo ejecutivo,
legislativo, las asociaciones empresariales de comercio, industria y agricultura, los
bancos privados nacionales y del Consejo Superior Universitario, cuya función
principal es la determinación y evaluación de la política monetaria, cambiaria y
crediticia del país, incluyendo las metas programadas en cuanto al entorno
económico nacional e internacional y velará por la liquidez y solvencia del sistema
bancario nacional, asegurando la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro
nacional.
2.1.2. Origen
El 20 de diciembre de 1945 se publicó en el Diario Oficial el Decreto 215 del
Congreso de la República, Ley Orgánica del Banco de Guatemala19, el cual cobró
vigencia diez días después de dicha publicación.
19 Derogada por el Decreto Número 4-2002 del Congreso de la República, que a su vez fue derogado por el
Decreto Número 19-2002 del Congreso de la República, Ley de Bancos y Grupos Financieros.
35
En la referida ley, la cual fue emitida durante el llamado gobierno de la revolución,
comandado por el Doctor Juan José Arévalo Bermejo, se hace mención por
primera vez de la Junta Monetaria. El artículo 15 indica que el Banco de
Guatemala funcionará bajo la dirección general de la Junta Monetaria, la cual
estaba integrada por 6 miembros. Actualmente ese órgano colegiado está
integrado por 8 miembros, tal como se indica más adelante.
2.2. Marco legal
En lo concerniente al marco legal bajo el cual funciona la Junta Monetaria,
primeramente, se debe citar lo que establece el artículo 133 de la Constitución
Política de la República, el cual indica:
“La junta Monetaria tendrá a su cargo la determinación de la política monetaria,
cambiaria y crediticia del país y velará por la liquidez y solvencia del sistema
bancario nacional, asegurando la estabilidad y el fortalecimiento del ahorro
nacional.
Con la finalidad de garantizar la estabilidad monetaria, cambiaria y crediticia del
país, la Junta Monetaria no podrá autorizar que el Banco de Guatemala otorgue
financiamiento directo o indirecto, garantía o aval al Estado, a sus entidades
descentralizadas o autónomas ni a las entidades privadas no bancarias. Con ese
mismo fin, el Banco de Guatemala no podrá adquirir los valores que emitan o
negocien en el mercado primario dichas entidades. Se exceptúa de estas
prohibiciones el financiamiento que pueda concederse en casos de catástrofes o
desastres públicos, siempre y cuando el mismo sea aprobado por las dos terceras
36
partes del número total de diputados que integran el Congreso, a solicitud del
Presidente de la República.
La Superintendencia de Bancos, organizada conforme a la ley, es el órgano que
ejercerá la vigilancia e inspección de bancos, instituciones de crédito, empresas
financieras, entidades afianzadoras, de seguros y las demás que la ley disponga.”
Cabe indicar que en el artículo 132 de la Constitución Política de la República, el
cual se refiere en su epígrafe a la Moneda, se establece la integración de los
miembros de la Junta Monetaria, aspecto que se aborda más adelante en el
apartado 2.5 Integrantes de la Junta Monetaria.
Por aparte, en los artículo 13 al 31 del Decreto número 16-2002 del Congreso de
la República, Ley Orgánica del Banco de Guatemala, se desarrolla ampliamente
lo concerniente a la Junta Monetaria, indicando cómo se integra, calidades para
poder ser miembro de dicho cuerpo colegiado, sustitución de miembros, la forma
en que se cubren las vacancias, la suplencia de los miembros titulares,
impedimentos para ser miembro, pérdida de la calidad de miembro, remoción,
sesiones, asesores, dietas, asistentes interesados a las sesiones, atribuciones y
responsabilidad. Se establece, además, el nombramiento del presidente de la
referida junta, quien a su vez es presidente del Banco de Guatemala, su
reemplazo y sus atribuciones.
2.3. Atribuciones de la Junta Monetaria
El artículo 132 de la Constitución Política de la República de Guatemala, además
de definir la forma en que se integra la Junta Monetaria, establece que es
37
potestad exclusiva del Estado, emitir y regular la moneda, formular y realizar las
políticas tendientes a crear mantener las condiciones cambiarias y crediticias
favorables al desarrollo ordenado de la economía nacional. Adicionalmente,
establece que las actividades monetarias, bancarias y financieras estarán
organizadas bajo el sistema de banca central, el cual debe ejercer la vigilancia en
todo lo relativo a la circulación de dinero y a la deuda pública. También se indica
en el referido artículo, que el sistema de banca central estará dirigido por la Junta
Monetaria de la cual depende el Banco de Guatemala, “entidad autónoma con
patrimonio propio, que se regirá por su Ley Orgánica y la Ley Monetaria”.
En ese orden de ideas, el Congreso de la República por medio del Decreto 16-
2002 emitió la Ley Orgánica del Banco de Guatemala, la cual fue publicada en el
Diario Oficial el 13 de mayo de 2002 y entró en vigencia el 1 de junio de ese
mismo año.
La referida ley establece en el artículo 26 que son atribuciones de la Junta
Monetaria las siguientes:
“ARTICULO 26. Atribuciones. La Junta Monetaria tendrá las atribuciones
siguientes:
a) Determinar y evaluar la política monetaria, cambiaria y crediticia del país,
incluyendo las metas programadas, tomando en cuenta el entorno
económico nacional e internacional;
b) Velar por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional;
c) Reglamentar los aspectos relativos al encaje bancario y al depósito legal,
de conformidad con la presente Ley;
d) Reglamentar la cámara de compensación bancaria o cualquier otro
instrumento o mecanismo que persiga los mismos fines de aquella;
38
e) Autorizar, a propuesta del Gerente General, la política de inversiones de
las reservas monetarias internacionales;
f) Establecer las reservas necesarias para fortalecer el patrimonio del Banco;
g) Aprobar el Presupuesto de Ingresos y Egresos del Banco de Guatemala y
el de la Superintendencia de Bancos;
h) Aprobar o modificar la estructura administrativa del Banco de Guatemala, a
propuesta del Gerente General;
i) Nombrar y remover al Gerente General y demás autoridades y funcionarios
superiores del Banco;
j) Aprobar anualmente los estados financieros del Banco;
k) Aprobar anualmente, para su publicación, la memoria de labores del Banco
Central;
l) Emitir los reglamentos que de conformidad con ésta y otras leyes le
corresponde;
m) Aprobar las disposiciones, normas o instrumentos legales que someta a su
consideración la Superintendencia de Bancos o, en su caso, el Banco de
Guatemala; y,
n) Ejercer las demás atribuciones y facultades que le correspondan, de
acuerdo con esta Ley, la Ley Monetaria y otras disposiciones legales
aplicables. Las atribuciones a que se refiere el presente artículo se
ejercerán sin menoscabo de alcanzar el objetivo fundamental establecido
en el artículo 3 de esta Ley.”
Acerca de las atribuciones citadas, es importante resaltar la contenida en el inciso
m), pues en cumplimiento de la misma, el 15 de julio de 2016 la Superintendencia
de Bancos elevó a consideración de la Junta Monetaria el proyecto de reglamento
39
de Gobierno Corporativo20 y dicho cuerpo colegiado por medio de la resolución
JM-62-2016 del 3 de agosto de 2016, aprobó el referido proyecto y emitió el
Reglamento de Gobierno Corporativo, el cual entró en vigencia al día de su
publicación en el diario oficial. El reglamento fue publicado el 12 de agosto de
2016.
Cabe comentar que antes de la entrada en vigencia del Reglamento de Gobierno
Corporativo, no existía alguna reglamentación específica que regulara lo que a
dicho reglamento se refiere y por consiguiente, en lo que respecta a Gobierno
Corporativo, la Superintendencia de Bancos, como órgano de Banca Central y
actuando bajo la dirección de la Junta Monetaria, ha ejercido la vigilancia e
inspección de las entidades del sistema financiero con base en la Ley de
Supervisión Financiera y en las leyes específicas sobre dicho sistema, tales como
la Ley de Bancos y Grupos Financieros y la Ley de Sociedades Financieras
Privadas. Para fines de hacer que se cumpla con las leyes y reglamentos en
general, según lo establecido en el inciso c) de la Ley de Supervisión Financiera,
la Superintendencia de Bancos tiene entre sus funciones “Dictar en forma
razonada las instrucciones tendientes a subsanar las deficiencias o
irregularidades que encontrare.”
2.4. Integrantes de la Junta Monetaria
“ARTICULO 13. Junta Monetaria. La Junta Monetaria, integrada conforme a la
Constitución Política de la República de Guatemala, ejerce la dirección suprema
del Banco de Guatemala. La Junta Monetaria se integra con los siguientes
miembros:
20 Diario de Centro América. Guatemala. 12 de agosto de 2016. Pág. 25.
40
a) El Presidente, quien también lo será del Banco de Guatemala;
b) Los Ministros de Finanzas Públicas, de Economía y de Agricultura,
Ganadería y Alimentación;
c) Un miembro electo por el Congreso de la República;
d) Un miembro electo por las asociaciones empresariales de comercio,
industria y agricultura;
e) Un miembro electo por los presidentes de los consejos de administración o
juntas directivas de los Bancos privados nacionales; y,
f) Un miembro electo por el Consejo Superior de la Universidad de San
Carlos de Guatemala. Estos tres últimos miembros durarán en sus
funciones un año.”
2.5. Requisitos para ser miembro de la Junta Monetaria
“ARTICULO 14. Calidades. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 132 de la
Constitución Política de la República de Guatemala, los miembros de la Junta
Monetaria deberán ser guatemaltecos de los comprendidos en el artículo 144 del
cuerpo normativo constitucional citado, ser de reconocida honorabilidad y actuar
en función del interés nacional y del cumplimiento del objetivo fundamental del
Banco Central.”
Adicionalmente, este mismo cuerpo legal establece:
“ARTICULO 18. Impedimentos. No podrán ser miembros titulares ni suplentes de
la Junta Monetaria:
a) Los menores de treinta años;
b) Los presidentes, directores o empleados de los bancos, exceptuándose los
miembros titulares y suplentes electos por los bancos;
c) Los insolventes o quebrados, mientras no hubieren sido rehabilitados;
41
d) Los que hubieren sido condenados por delitos que impliquen falta de
probidad;
e) Los que por cualquier razón sean legalmente incapaces para desempeñar
sus funciones;
f) Los dirigentes de organizaciones de carácter político;
g) Los que desempeñan cargos o empleos públicos remunerados, ya sean de
elección popular o de nombramiento de cualesquiera de los Organismos
del Estado o de las municipalidades, salvo los cargos de carácter docente;
h) Los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de
afinidad del Presidente de la República, del Vicepresidente de la República
y de los miembros ex - oficio; e,
i) Dos o más personas que sean parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad; o que formen parte de un mismo
consejo de administración en una sociedad mercantil. Se exceptúa de las
prohibiciones contenidas en los incisos f), g) e i) del presente artículo, a los
miembros titular y suplente electos por el Congreso de la República y a los
miembros ex - oficio, así como a sus sustitutos.
42
CAPITULO III
ENTIDADES RELACIONADAS CON LA APLICACIÓN DEL REGLAMENTO
DE GOBIERNO CORPORATIVO
3.1. Superintendencia de Bancos
El artículo 1 del Decreto número 18-2002 del Congreso de la República, Ley de
Supervisión Financiera, proporciona la definición de lo que es la Superintendencia
de Bancos e indica lo siguiente:
“Artículo 1. Naturaleza y objeto. La Superintendencia de Bancos es un órgano de
Banca Central, organizado conforme a esta ley, eminentemente técnico, que
actúa bajo la dirección general de la Junta Monetaria y ejerce la vigilancia e
inspección del Banco de Guatemala, bancos, sociedades financieras,
instituciones de crédito entidades afianzadoras, de seguros, almacenes generales
de depósito, casas de cambio, grupos financieros y empresas controladoras de
grupos financieros y las demás entidades que otras leyes dispongan.
La Superintendencia de Bancos tiene plena capacidad para adquirir derechos y
contraer obligaciones, goza de la independencia funcional necesaria para el
cumplimiento de sus fines, y para velar porque las personas sujetas a su
vigilancia e inspección cumplan con sus obligaciones legales y observen las
disposiciones normativas aplicables en cuanto a liquidez, solvencia y solidez
patrimonial.”
Como puede observase, en el artículo citado, no solamente se incluye la
definición de la Superintendencia de Bancos, sino también se indica que tiene
capacidad para adquirir derechos y obligaciones, es decir es un ente jurídico que
43
tiene la obligación de hacer que las entidades sujetas a su vigilancia e inspección
cumplan con sus obligaciones legales, las cuales no se circunscriben a aquellas
que estén especificadas en las leyes de carácter financiero, sino a todas las que
se deriven de la legislación general de la república. Quiere decir entonces que su
papel como órgano supervisor incluye cumplir y hacer cumplir las leyes a que
están sujetas las entidades del sector financiero.
3.2. Bancos
La Real Academia Española define a los bancos de la siguiente manera:
“Empresa dedicada a realizar operaciones financieras con el dinero procedente
de sus accionistas y de los depósitos de sus clientes.”
Realmente esta definición se queda bastante corta en cuanto a lo que en general
se conoce como un banco, pues este tipo de entes no solamente financia sus
operaciones con el dinero de sus depositantes, sino también lo hace por medio de
la contratación de empréstitos y la emisión de deuda (colocación de bonos y
pagarés bancarios); además, no solamente realiza operaciones financieras, sino
también se dedica a la prestación de servicios por cuenta ajena y al cambio de
moneda, entre otros; por consiguiente me permito hacer la siguiente definición:
Banco es la entidad que se dedica a realizar intermediación financiera y que
financia sus operaciones por medio del capital propio, del dinero proveniente de
público en su carácter de depositante o inversionista, así como de otros entes
financieros o particulares, por medio de la contratación de empréstitos y la
emisión de deuda. Realiza operaciones por cuenta ajena y cambio de moneda
44
extranjera, así como la administración de patrimonios ajenos por medio de
fideicomisos.
3.3. Sociedades financieras privadas
El artículo 1 del Decreto-Ley número 208, Ley de Sociedades Financieras
Privadas, nos da la siguiente definición:
“Artículo 1o.- (Párrafo reformado por Artículo 1o. del Decreto Ley 10-86) Las
sociedades financieras son instituciones bancarias que actúan como
intermediarios financieros especializados en operaciones de banco de inversión,
promueven la creación de empresas productivas mediante la captación y
canalización de recursos internos y externos de mediano y largo plazos; los
invierten en estas empresas, ya sea en forma directa adquiriendo acciones o
participaciones; en forma indirecta, otorgándoles créditos para su organización,
ampliación y desarrollo, modificación, transformación o fusión siempre que
promuevan el desarrollo y diversificación de la producción. Solamente las
instituciones autorizadas conforme esta ley podrán operar como sociedades
financieras y usar en su denominación, en su nombre comercial o en la
descripción de sus negocios, la palabra "Financiera" u otras denominaciones
derivadas de dicho término, que califiquen sus actividades como de esta índole.
Las instituciones a que se refiere la presente ley, no podrán otorgar créditos, ni de
otro modo financiar a empresas domiciliadas fuera de los países que forman la
Comunidad Económica Centroamericana.”
Llama la atención que el legislador le dio a las sociedades financieras privadas el
carácter de entidad bancaria, pero como intermediario financiero especializado en
45
banco de inversión. En ese sentido, debe entenderse que no todas las
operaciones que realiza un banco constituido al amparo de la Ley de Bancos y
Grupos Financieros pueden ser realizadas por las sociedades financieras
privadas.
Nótese que el legislador dejó previsto, para diferenciarlas de los bancos en
general, que este tipo de entidades deben estar orientadas hacia la creación de
empresas productivas mediante la captación y canalización de recursos internos y
externos de mediano y largo plazos. También llama la atención, que si el
legislador tenía como propósito que estas entidades sirvieran para incentivar la
creación de entidades productivas, se haya dejado establecido que pueden
otorgar financiamiento a entes establecidos en la Comunidad Económica
Centroamericana y no solamente en Guatemala. Cabe indicar respecto esta
Comunidad, que la misma está integrada por los países centroamericanos, con
excepción de Panamá y Belice.
3.4. Entidades fuera de plaza o entidades off shore
La definición de este tipo de entidades, específicamente para fines de entes
sujetos a la vigilancia e Inspección de la Superintendencia de Bancos, se
encuentra en el artículo 112 del Decreto número 19-2002 del Congreso de la
República, Ley de Bancos y Grupos Financieros, el cual establece:
“Definición. Se entenderá por entidades fuera de plaza o entidades off shore, para
los efectos de esta Ley, aquellas entidades dedicadas principalmente a la
intermediación financiera, constituidas o registradas bajo leyes de un país
extranjero, que realizan sus actividades principalmente fuera de dicho país.”
46
Esta misma definición puede adaptarse en general las entidades off shore o fuera
de plaza, eliminando únicamente la frase “dedicadas principalmente a la
intermediación financiera.
3.5. Empresas especializadas en servicios financieros cuando formen
parte de un grupo financiero
Los artículos 36 y 37 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, establecen
respecto de las empresas especializadas en servicios financieros lo siguiente:
“ARTICULO 36. Empresas especializadas en servicios financieros. Las empresas
especializadas en servicios financieros, que sean parte de grupos financieros,
estarán sometidas a supervisión consolidada por parte de la Superintendencia de
Bancos. Cada una de estas empresas deberá tener como objeto social exclusivo,
uno o más de los siguientes:
a) Emitir y administrar tarjetas de crédito;
b) Realizar operaciones de arrendamiento financiero;
c) Realizar operaciones de factoraje; o,
d) Otros que califique la Junta Monetaria, previo dictamen de la
Superintendencia de Bancos.
ARTICULO 37. Financiamiento de operaciones. Las empresas a que se refiere el
artículo anterior podrán financiar sus operaciones con recursos provenientes de
su propio capital, de crédito bancario y de la creación y colocación de títulos
valores en oferta pública bursátil, siempre que los mismos no sean susceptibles
de redención anticipada, que sean creados en serie y que los títulos tengan las
47
mismas características cuando formen parte de la misma serie, y otras fuentes de
financiamiento que sean autorizadas por la Junta Monetaria.”
3.6. Empresas controladoras de un grupo financiero
En su parte conducente, el artículo 27 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros
indica lo siguiente:
“Los grupos financieros deberán organizarse bajo el control común de una
empresa controladora constituida en Guatemala específicamente para ese
propósito, o de una empresa responsable del grupo financiero, que será el banco;
en este último caso, conforme la estructura organizativa autorizada por la Junta
Monetaria, previo dictamen de la Superintendencia de Bancos, de acuerdo con la
solicitud fundamentada que para el efecto presenten a ésta los interesados.
Cuando exista empresa controladora, los grupos financieros estarán integrados
por ésta y por dos o más de las empresas siguientes: bancos, sociedades
financieras, casas de cambio, almacenes generales de depósito, compañías
aseguradoras, compañías afianzadoras, empresas especializadas en emisión y/o
administración de tarjetas de crédito, empresas de arrendamiento financiero,
empresas de factoraje, casas de bolsa, entidades fuera de plaza o entidades off
shore y otras que califique la Junta Monetaria. Cuando el control común lo tenga
la empresa responsable, los grupos financieros estarán integrados por ésta y por
una o más de las empresas mencionadas anteriormente. Corresponde a la Junta
Monetaria autorizar la conformación de grupos financieros, previo dictamen de la
Superintendencia de Bancos. Todas y cada una de las empresas integrantes de
los grupos financieros estarán sujetas a supervisión consolidada por parte de la
Superintendencia de Bancos.”
48
Adicionalmente, lo más relevante respecto a este tipo de empresas se encuentra
regulado en el mismo cuerpo legal en los artículos siguientes:
“ARTICULO 32. Constitución. La empresa controladora deberá constituirse en
forma de sociedad anónima con acciones nominativas y observar lo establecido
en la presente Ley. Su objeto social exclusivo será la dirección, administración,
control y representación del grupo financiero. Las funciones de la empresa
controladora deberán ser reglamentadas por la Junta Monetaria. La empresa
controladora sólo podrá invertir en acciones de las empresas que se indican en
los artículos 27 y 38 de la presente Ley, y no podrá realizar operaciones que sean
propias de dichas empresas. En ningún caso la empresa controladora podrá
participar en el capital de una empresa de naturaleza diferente de las empresas
que integran los grupos financieros y empresas de apoyo al giro bancario, de
conformidad con esta Ley. La empresa controladora deberá velar porque las
empresas integrantes del grupo financiero cumplan con las disposiciones de la
presente Ley, relativas a grupos financieros, y con las que sobre esta materia
emita la Junta Monetaria. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que cada
una de las empresas miembros del grupo tienen respecto del cumplimiento de las
disposiciones indicadas. Cuando la estructura organizativa del grupo financiero no
incluya la constitución de una empresa controladora, el banco como empresa
responsable del grupo tendrá las mismas atribuciones y obligaciones de la
empresa controladora, establecidas en el párrafo anterior, sin perjuicio de la
responsabilidad que cada una de las empresas miembros del grupo tienen
respecto del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la presente Ley.
ARTICULO 33. Autorización. La Junta Monetaria otorgará o denegará la
autorización para la constitución de la empresa controladora. No podrá otorgarse
la autorización para la constitución de la empresa controladora sin dictamen
49
previo de la Superintendencia de Bancos. El testimonio de la escritura constitutiva
junto con la certificación de la resolución que para el efecto haya emitido la Junta
Monetaria, se presentarán al Registro Mercantil, quien con base en tales
documentos procederá, sin más trámite, a efectuar su inscripción definitiva. El
trámite de esta autorización, y todo lo relativo a la escritura social, impedimentos,
consejo de administración y gerencia, títulos de acciones y transferencia de
acciones, se regirán por las disposiciones que regulan a los bancos, en lo
aplicable. La Superintendencia de Bancos, a costa de los interesados, ordenará la
publicación en el diario oficial y en otro de amplia circulación en el país, de las
solicitudes de autorización que le presenten, incluyendo los nombres de los
organizadores y accionistas, a fin de que quien se considere afectado pueda
hacer valer sus derechos ante la autoridad competente.”
Como puede apreciarse, estas empresas forzosamente deben constituirse como
sociedades anónimas y ser autorizadas por la Junta Monetaria, previo dictamen
de la Superintendencia de Bancos, su objeto social exclusivo será la dirección,
administración, control y representación del grupo financiero.
Respecto a los artículos citados, cabe mencionar que en los grupos financieros
cuando no exista la empresa controladora, la dirección de tales grupos recaerá
sobre la empresa responsable, la cual debe ser un banco constituido conforme a
las leyes de Guatemala y tendrá las mismas atribuciones y responsabilidades que
la empresa controladora.
Actualmente todos los grupos financieros constituidos en Guatemala cuentan con
empresa responsable, es decir, un banco.
50
Riesgos asumidos
El Reglamento de Gobierno Corporativo, tal como lo indica su artículo 1, es
aplicable a los bancos, sociedades financieras, las entidades fuera de plaza o
entidades off shore autorizadas por la Junta Monetaria para actuar en Guatemala,
las empresas especializadas en servicios financieros que formen parte de un
grupo financiero y las empresas controladoras de los grupos financieros. La ley
no hace acepción de personas y, por consiguiente, las referidas entidades tienen
la obligación de cumplir el reglamento en mención, so pena de ser sancionadas
por la Superintendencia de Bancos. Asimismo, dicho órgano supervisor tiene la
obligación de ejercer la vigilancia e inspección de las entidades citadas, ya que de
no hacerlo o de hacerlo en forma inadecuada, se expone que sus funcionarios y
empleados sean señalados por incumplimiento de deberes y ser sujetos de penas
que oscilan entre uno y tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo
419 del Código Penal.
51
CAPITULO IV
4. REGLAMENTO DE GOBIERNO CORPORATIVO
4.1. Creación
El 3 de agosto de 2016, según consta en el punto cuarto del acta 33-2016 de la
sesión celebrada en esa misma fecha, la Junta Monetaria por medio de la
resolución JM-62-2016 emitió el Reglamento de Gobierno Corporativo, el cual fue
publicado en el Diario Oficial el 12 de agosto de ese mismo año y cobró vigencia
en el día de su publicación.
Es de mencionar que, según se desprende de la parte introductoria del
mencionado punto cuarto, el proyecto de Reglamento de Gobierno Corporativo
fue elaborado por la Superintendencia de Bancos, quien emitió el dictamen
número 32-2016 y lo elevó a consideración de la Junta Monetaria para su
aprobación.
No obstante que el referido reglamento cobró vigencia el día de su publicación,
las entidades sujetas al mismo no debían observarlo inmediatamente, pues el
artículo 28 del mismo, dejó establecido que los bancos, las sociedades
financieras y las entidades fuera de plaza o entidades off shore, disponen de 18
meses para ajustarse a las disposiciones contenidas en el referido cuerpo
normativo. Por aparte, se dispuso que las empresas especializadas en servicios
financieros y que forman parte de un grupo financiero, contaban con 24 meses
para ajustarse al reglamento mencionado. Además, que dichos plazos podrían
prorrogarse hasta por 6 meses, si las entidades referidas así lo solicitaran a la
Superintendencia de Bancos, siempre que la solicitud esté plenamente justificada.
52
4.2. Normatividad
Indica el Diccionario de la Real Academia Española, que la normatividad es
“Cualidad de normativo” y normativo es “Conjunto de normas aplicables a una
determinada materia o actividad”.
El artículo 2 del Reglamento de Gobierno Corporativo, que contiene las
definiciones propias del reglamento, indica que a las entidades a las cuales les es
aplicable dicho reglamento son los bancos, las sociedades financieras, las
entidades fuera de plaza o entidades off shore autorizadas por la Junta
Monetaria, las empresas especializadas en servicios financieros que formen parte
de un grupo financiero y las empresas controladoras de un grupo financiero.
De manera general, todas las entidades referidas, deben sujetarse a lo regulado
por la Constitución Política de la República de Guatemala, luego a sus leyes
específicas, leyes ordinarias y normativa específica emitida por la Junta
Monetaria.
Los bancos, las entidades fuera de plaza, las empresas especializadas en
servicios financieros que formen parte de un grupo financiero y las empresas
controladoras de un grupo financiero tienen como ley específica la Ley de Bandos
y Grupos Financieros, la cual en su artículo 5 establece lo siguiente:
“ARTICULO 5. Régimen legal. Los bancos, las sociedades financieras, los bancos
de ahorro y préstamo para la vivienda familiar, los grupos financieros, y las
empresas que conforman a estos últimos, y las oficinas de representación de
bancos extranjeros se regirán, en su orden, por sus leyes específicas, por la
presente Ley, por las disposiciones emitidas por la Junta Monetaria y, en lo que
fuere aplicable, por la Ley Orgánica del Banco de Guatemala, la Ley Monetaria y
53
la Ley de Supervisión Financiera. En las materias no previstas en estas leyes, se
sujetarán a la legislación general de la República en lo que les fuere aplicable.
Los actos administrativos y resoluciones que dicten, tanto la Junta Monetaria
como la Superintendencia de Bancos en aplicación de las leyes y reglamentos
aquí indicados, observando el debido proceso, serán de acción ejecutiva y
aplicación inmediata.”. La parte subrayada no forma parte del original y
únicamente se deja de esa manera para resaltar que en el orden de aplicación del
régimen legal se cita primero las disposiciones emitidas por la Junta Monetaria y
posteriormente las disposiciones que contenga la legislación general de la
República en lo que les fuere aplicable. Este aspecto se trata con mayor
profundidad en el capítulo V del presente trabajo de investigación.
Cabe indicar que tanto El Crédito Hipotecario Nacional y el Banco Nacional de
Desarrollo Agrícola, Sociedad Anónima (antes BANDESA), cuentan con una ley
orgánica, es decir una ley específica.
Por aparte, las sociedades financieras rigen sus operaciones por el Decreto Ley
Número 208 Ley de Sociedades Financieras; sin embargo, en el artículo 2 se
indica que regularán y desenvolverán sus objetivos, funciones y operaciones de
conformidad con esa ley, las leyes bancarias (Ley de Bancos y Grupos
Financieros) y la legislación general de la República en lo que les fuere aplicable
y con las disposiciones e instrucciones que emita la Junta Monetaria y la
Superintendencia de Bancos en aplicación de tales leyes y sus reglamentos.
En el orden de ideas referido y como parte de las disposiciones de la Junta
Monetaria, a propuesta de la Superintendencia de Bancos se emitió la resolución
JM-62-2016 en cuyo anexo está contenido el Reglamento de Gobierno
Corporativo, que al analizar su contenido y compararlo con algunas disposiciones
54
del Decreto 2-70 del Congreso de la República Código de Comercio de
Guatemala, constituyen el objeto principal de análisis en el presente trabajo de
investigación, aspecto que se aborda con mayor profundidad en el capítulo V de
este documento.
4.3. Marco operacional
El primer párrafo del artículo 1 del Decreto 18-2002 del Congreso de la República,
Ley de Supervisión Financiera, establece lo siguiente:
“Artículo 1. Naturaleza y objeto. La Superintendencia de Bancos es un órgano de
Banca Central, organizado conforme a esta ley, eminentemente técnico, que
actúa bajo la dirección general de la Junta Monetaria y ejerce la vigilancia e
inspección del Banco de Guatemala, bancos, sociedades financieras,
instituciones de crédito, entidades afianzadoras, de seguros, almacenes
generales de depósito, casas de cambio, grupos financieros y empresas
controladoras de grupos financieros y las demás entidades que otras leyes
dispongan.” (La parte subrayada no forma parte del original).
Es importante mencionar que las entidades afianzadoras han adquirido el
carácter de entidades aseguradoras. Lo anterior se encuentra regulado en el
artículo 106 del Decreto 25-2010, Ley de la Actividad Aseguradora, el cual indica
en su parte conducente, que las empresas que al entrar en vigencia esa Ley
estuvieran autorizadas para operar como afianzadoras, adquirían, por ministerio
la misma, la calidad de aseguradoras para operar el seguro de caución.
No obstante lo anterior, la Junta Monetaria emitió el Reglamento de Gobierno
Corporativo con el claro objetivo de regular los aspectos mínimos que deben
55
observar los bancos, las sociedades financieras, las entidades fuera de plaza o
entidades off shore autorizadas por la Junta Monetaria para operar en Guatemala,
las empresas especializadas en servicios financieros que formen parte de un
grupo financiero y las empresas controladoras de grupos financieros, con relación
a la puesta en práctica de las mejores prácticas en materia de gobierno
corporativo, como elemento esencial en el control de los riesgos integrales, así
como la adopción de un efectivo sistema de control interno.
De acuerdo con lo descrito en los párrafos que anteceden en este apartado, no a
todas las entidades sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de
Bancos les es aplicable el Reglamento de Gobierno Corporativo. La razón de ello
estriba en que el reglamento en mención está dirigido especialmente a las
entidades que realizan intermediación financiera, así como aquellas que realizan
operaciones íntimamente relacionadas con el sector financiero. No podía incluirse
al Banco de Guatemala, aseguradoras, casas de cambio y almacenes generales
de depósito, pues la naturaleza de sus operaciones difiere sustancialmente de las
operaciones que realizan las entidades a las cuales sí les es aplicable la
normativa citada.
Independientemente de lo anterior, la emisión y puesta en vigencia del
Reglamento de Gobierno Corporativo, acarrea un conflicto de carácter legal con
relación a lo regulado en el Código de Comercio de Guatemala, las cuales
requieren de una solución inmediata y apegada a la ley, a fin de resguardar los
intereses de los usuarios de las entidades sujetas a la fiscalización de la
Superintendencia de Bancos. Dichas discrepancias se analizan en el capítulo 5
de este trabajo de graduación.
56
4.4. Aplicabilidad por parte de las autoridades
El artículo 133 de la Constitución Política de la República, establece lo siguiente:
“Artículo 133.- (Reformado) Junta Monetaria. La Junta Monetaria tendrá a su
cargo la determinación de la política monetaria, cambiaria y crediticia del país y
velará por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional, asegurando la
estabilidad y el fortalecimiento del ahorro nacional. Con la finalidad de garantizar
la estabilidad monetaria, cambiaria y crediticia del país, la Junta Monetaria no
podrá autorizar que el Banco de Guatemala otorgue financiamiento directo o
indirecto; garantía o aval al estado, a sus entidades descentralizadas o
autónomas ni a las entidades privadas no bancarias. Con ese mismo fin, el Banco
de Guatemala no podrá adquirir los valores que emitan o negocien en el mercado
primario dichas entidades. Se exceptúa de estas prohibiciones el financiamiento
que pueda concederse en casos de catástrofes o desastres públicos, siempre y
cuando el mismo sea aprobado por las dos terceras partes del número total de
diputados que integran el Congreso a solicitud del presidente de la república.
La Superintendencia de Bancos, organizada conforme a la ley, es el órgano que
ejercerá la vigilancia e inspección de bancos, instituciones de crédito, empresas
financieras, entidades afianzadoras, de seguros y las demás que la ley disponga.”
(La parte subrayada no forma parte del original).
Como puede apreciarse, la Junta Monetaria por mandato constitucional debe
velar por la liquidez y solvencia del sistema bancario nacional y asegurar el
fortalecimiento del ahorro nacional. En ese sentido, se ha delegado a la
Superintendencia de Bancos para ejercer la vigilancia e inspección de las
entidades que conforman el sistema financiero nacional incluyendo también a las
57
entidades afianzadoras (aseguradoras de caución), entidades de seguros y otras
que la ley específica disponga.
Con relación a lo indicado y en cumplimiento de dicha disposición constitucional,
se han emitido varias leyes que regulan la actividad financiera nacional, entre las
cuales se encuentra el Decreto 18-2002 del Congreso de la República, Ley de
Supervisión Financiera, la cual entró en vigencia el 1 de junio de 2002.
Dicho cuerpo legal establece en su segundo considerando que a la
Superintendencia de Bancos le corresponde entre otras atribuciones, cumplir y
hacer cumplir las leyes, reglamentos, disposiciones y resoluciones aplicables,
para que las entidades a las cuales vigila e inspecciona mantengan liquidez y
solvencia adecuadas, lo cual les permita la atención oportuna y total de sus
obligaciones, la evaluación y manejo adecuado de la cobertura, distribución y
nivel de riesgo de sus operaciones, en función de la protección de los intereses
del público que realiza sus ahorros en dichas entidades.
Ya en el cuerpo de la ley en mención y específicamente en su artículo 3, se indica
que la Superintendencia de Bancos para cumplir con su objeto y respecto de las
personas sujetas a su vigilancia e inspección, tiene entre sus funciones (se citan
solamente algunas de las más importantes y relacionadas con el presente trabajo
de graduación) cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos, disposiciones y
resoluciones aplicables; supervisar a las entidades a fin de que mantengan la
liquidez y solvencia; ejercer respecto de las entidades supervisadas su vigilancia
e inspección con las más amplias facultades de investigación y libre acceso a
todas las fuentes y sistemas de información; la evaluación de las políticas,
procedimientos , normas y sistemas de las entidades y asegurarse que cuenten
con procesos integrales de administración de riesgo; efectuar recomendaciones
58
de naturaleza prudencial que tiendan a la identificación, limitación y
administración adecuada de los riesgos que asuman en sus operaciones.
Por el grado de relevancia se citan textualmente las siguientes:
“l) Velar por el cumplimiento de las disposiciones generales emitidas por la
Junta Monetaria que norman las operaciones de confianza;
m) Velar por el cumplimiento de las normas emitidas por la Junta Monetaria
para que las entidades proporcionen al público información suficientes,
veraz y oportuna sobre sus actividades y su situación financiera, en forma
individual y, cuando corresponda en forma consolidada”.
“u) Proponer a la Junta Monetaria los reglamentos, disposiciones y demás
normativa que esta deba dictar, en materia de su competencia, de
conformidad con la ley.”
En consonancia con lo referido, el Reglamento de Gobierno Corporativo, fue
propuesto por la Superintendencia de Bancos quien emitió el dictamen número
32-2016 y lo elevó a consideración de la Junta Monetaria para su aprobación.
Este cuerpo colegiado emitió la resolución JM-62-2016 con la cual, conforme a
anexo a la misma se emitió el mencionado reglamento.
La Superintendencia de Bancos, al tener entre sus funciones el velar por el
cumplimiento de las normas emitidas por la Junta Monetaria, le corresponde
entonces hacer que se cumpla el anexo a la resolución JM-62-2016 Reglamento
de Gobierno Corporativo.
59
4.5. Ventajas y Desventajas de la Implementación del Reglamento
Corporativo
4.5.1. Ventajas
a) Crea un marco legal ordenado para que funcionen adecuadamente los
distintos integrantes del Gobierno Corporativo.
b) Ordena que las entidades a las cuales les es aplicable el reglamento deben
establecer las políticas y procedimientos de Gobierno Corporativo, acorde
con la estrategia del negocio a realizar.
c) Define las responsabilidades que los principales órganos de
administración, Consejo de Administración y Gerentes deben asumir en el
Gobierno Corporativo.
d) Define las funciones de la auditoría interna, aspecto que el Código de
Comercio de Guatemala no regula.
4.5.2. Desventajas
a) Obliga a las entidades a las cuales les es aplicable a la creación de nuevas
unidades de control, tales como comités de apoyo al Consejo de
Administración, comité de auditoría, lo cual puede hacer que se
incrementen sus gastos de administración.
b) Crea cierta incertidumbre en su aplicación, ya que existen algunas
discrepancias entre lo regulado en el Reglamento de Gobierno Corporativo
y el Código de Comercio de Guatemala. Este aspecto se trata ampliamente
en el capítulo V de este trabajo de investigación y graduación.
Por aparte, a nivel internacional, la implementación del Reglamento de Gobierno
Corporativo trae como beneficio para Guatemala, que se le da cumplimiento al
60
principio número 14 de Los Principios Básicos para una Supervisión Bancaria
Eficaz,21 el cual establece lo siguiente:
“Principio 14 – Gobierno corporativo: el supervisor verifica que los bancos y grupos
bancarios cuentan con sólidas políticas y procesos en materia de gobierno
corporativo que abarcan, por ejemplo, la dirección estratégica, la estructura de grupo
y organizativa, el entorno de control, las atribuciones de los Consejos y la alta
dirección, así como las retribuciones. Estas políticas y procesos están en
consonancia con el perfil de riesgo y la importancia sistémica del banco.”22
21 Reglamento de Gobierno Corporativo. Parte Considerativa.
22 Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. Documento de Consulta Principios Básicos para una Supervisión
Bancaria Eficaz. Suiza, Op. Cit. P. Pág. 42.
61
CAPÍTULO V
5. ANÁLISIS DE LAS DISCREPANCIAS ENTRE LO REGULADO POR EL
CÓDIGO DE COMERCIO DE GUATEMALA Y EL REGLAMENTO DE
GOBIERNO CORPORATIVO
5.1. Discrepancias entre lo regulado por el Código de Comercio de
Guatemala y el Reglamento de Gobierno Corporativo
Previamente a entrar en el desarrollo propiamente dicho de las discrepancias a que
se refiere este apartado, se muestra en el cuadro siguiente un resumen de las
mismas, a fin de facilitar su posterior análisis.
5.2. Nombramiento del órgano de fiscalización (auditoría externa) según el
Código de Comercio de Guatemala
El Código de Comercio de Guatemala en los artículos 184 al 194 trata lo relativo a la
fiscalización de las sociedades mercantiles, especificando en el artículo 184 lo
siguiente:
OBJETO DE LA
DISCREPANCIA
REGLAMENTO DE GOBIERNO
CORPORATIVO
CÓDIGO DE COMERCIO DE
GUATEMALA
Nombramiento del órgano de
fiscalización (Auditoría Externa).
Faculta al Consejo de Administración
para aprobar los criterios de selección
del auditor externo.
Establece que debe ser
designado por la Asamblea
General de Accionistas.
Aprobación de los criterios de
selección y las bases de
contratación de los auditores
externos.
Es una facultad atribuida al Consejo de
Administración, pues dicho órgano
aprueba los criterios de selección del
auditor externo a propuesta del
Comité de Auditoría.
No establece criterios de
selección ni bases de contratación
del auditor externo; únicamente
establece que su designación
compete a la Asamblea General
de Accionistas.
Presencia física de los miembros
del Consejo de Administración en
las sesiones realizadas por ese
órgano colegiado.
Permite la realización de las sesiones
del Consejo de Administración de
manera no presencial.
Los administradores deberán
estar presentes o debidamente
representados en las sesiones del
Consejo de Administración.
Facultad de comparecer por
medio de videoconferencia a las
sesiones realizadas por los
miembros del Consejo de
Administración.
Permite la comparecencia no
solamente por videoconferencias, sino
por cualquier otro medio de
comunicación.
La comparecencia solamente
puede ser físicamente
62
“ARTÍCULO 184. QUIENES FISCALIZAN. Las operaciones sociales serán
fiscalizadas por los propios accionistas, por uno o varios contadores o auditores, o
por uno o varios comisarios, de acuerdo con las disposiciones de la escritura social
y lo establecido en este capítulo. La escritura social podrá establecer que la
fiscalización se ejerza por más de uno de los sistemas antes señalados.”
Al analizar el texto anterior, se puede notar que el legislador dejó previsto que la
sociedad puede ser fiscalizada por los mismos propietarios o por personas ajenas,
de conformidad con lo que dichos propietarios hayan especificado en su escritura
social; pero también deja abierta la posibilidad de que la fiscalización se pueda
ejercer tanto por los propietarios como por terceros debidamente nombrados.
Hasta acá y en los demás artículos de esta sección del Código de Comercio de
Guatemala, no es posible apreciar si el legislador al hablar de fiscalización se está
refiriendo a los auditores internos o externos, lo cual crea cierta confusión que es
necesario aclararla, ante lo cual debe aplicarse lo establecido en el artículo 10 de la
Ley del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República, el cual
indica:
“Artículo 10 Interpretación de la ley. (Reformado por el artículo 1 del Decreto 59-
2005). Las normas se interpretarán conforme a su texto según el sentido propio de
sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales.
Cuando una ley es clara, no se desatenderá su tenor literal con el pretexto de
consultar su espíritu.
El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes,
pero los pasajes de la misma se podrán aclarar atendiendo al orden siguiente.
63
a) A la finalidad y al espíritu de la misma;
b) A la historia fidedigna de su Institución;
c) A las disposiciones de otras leyes sobre casos o situaciones análogas;
d) Al modo que parezca más conforme a la equidad y a los principios generales
del derecho.”
El primer párrafo del artículo en referencia, inicialmente indica que las normas se
interpretarán conforme a su texto según el sentido propio de sus palabras; aspecto
que en el caso específico para definir si el legislador al referirse al órgano de
fiscalización se está refiriendo a auditores internos o externos, no brinda toda la
ayuda necesaria, pues, como ya se mencionó, la sección que se refiere al órgano de
fiscalización no hace dicha aclaración
Ante dicha situación, se debe aplicar lo que, en el mismo artículo mencionado se
dejó previsto; es decir, la parte referente a la interpretación de la ley conforme “a su
contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales”. En ese sentido, debe
tomarse en cuenta los artículos 185 y 189 de la Sección Quinta Fiscalización, los
cuales indican:
“ARTÍCULO 185. DESIGNACIÓN. Los contadores, auditores o los comisarios,
deberán ser designados por la asamblea ordinaria anual que practique la elección
de administradores; y para el ejercicio de sus funciones dependerán exclusivamente
de la asamblea, a la cual rendirán sus informes. Si hubiere más de dos comisarios,
éstos actuarán separadamente. En la misma asamblea ordinaria anual se elegirán
los contadores auditores o comisarios suplentes, quienes ejercerán las funciones de
fiscalización sólo en ausencia de los titulares.” (El subrayado no forma parte del
original).
64
“ARTÍCULO 189. INCOMPATIBILIDAD. No podrán ser auditores ni comisarios de la
sociedad:
1. Las personas que no sean ciudadanos guatemaltecos.
2. Los profesionales que estén inhabilitados para el ejercicio de su profesión.
3. Quienes conforme a la ley estén inhabilitados para ser comerciantes.
4. Los empleados o funcionarios de la sociedad.
5. Las personas que se encuentren, en relación con los administradores o
gerentes de la sociedad, en los casos que den lugar a la recusación de
jueces.”
(El subrayado no forma parte del original).
El artículo 185 referido, establece que los contadores, auditores o los comisarios
deberán ser designados por la asamblea ordinaria anual, lo cual quiere decir que
dicha designación recae en el órgano supremo de la sociedad, que busca que haya
un órgano que fiscalice las operaciones de la administración y dicho órgano
forzosamente tiene que ser alguien externo, pues el inciso 5 del artículo 189 del
cuerpo legal mencionado, indica que no pueden fiscalizar los empleados o
funcionarios de la entidad.
Por aparte, aunque el Código de Comercio de Guatemala no lo indica así, en la
práctica los auditores externos deben rendir sus informes de auditoría directamente
a la asamblea de accionistas, lo cual termina de aclarar que el legislador al referirse
al órgano de fiscalización, se está refiriendo necesariamente a un ente externo,
alguien ajeno a la sociedad, lo cual resulta razonable, pues si fuera alguien interno,
un empleado o funcionario, podría tener cierto conflicto de intereses al ejercer sus
funciones.
65
No está demás indicar que es normal y sumamente importante, que las sociedades
cuenten con un órgano de fiscalización interno, es decir, un auditor interno. Este
funcionario normalmente rinde sus informes de fiscalización al Consejo de
Administración, o sea el órgano supremo administrativo. En algunos casos los
informes son rendidos a la gerencia general, pero podría restar independencia al
auditor interno, pues no estaría ejerciendo fiscalización sobre la gerencia general.
El haber hecho el anterior análisis resulta sumamente importante por las razones
que se apuntan en el apartado siguiente de este capítulo.
5.3. Facultad del Consejo de Administración para aprobar los criterios de
selección y las bases de contratación de los auditores externos
El artículo 12 del Reglamento de Gobierno Corporativo, contenido en anexo a la
resolución JM-62-2016 de la Junta Monetaria, establece lo siguiente:
“Articulo 12. Comité de Auditoría. Las instituciones deberán contar con un Comité de
Auditoría, instituido por el Consejo. El Comité se encargará de implementar las
políticas y procedimientos del gobierno corporativo y del sistema de control interno,
así como del adecuado funcionamiento de la auditoría interna y auditoría externa.
Estará integrado como mínimo por un (1) miembro del Consejo y por las autoridades
y funcionarios de la institución o de alguna de las instituciones del grupo financiero
que dicho Consejo designe. Los miembros del Consejo que formen parte del Comité
de Auditoría no deberán ejercer funciones ejecutivas en la institución.
El Comité de Auditoría estará presidido por un miembro del Consejo y tendrá las
funciones siguientes:
66
a) Someter a consideración del Consejo, la propuesta de políticas y
procedimientos de gobierno corporativo;
b) Reportar al Consejo, al menos semestralmente y cuando la situación lo
amerite, sobre el resultado de su labor;
c) Proponer al Consejo, para su aprobación, el sistema de control interno a
que se refiere el artículo 14 de este reglamento;
d) Supervisar la función y actividades de auditoría interna;
e) Conocer los informes de auditoría interna, entre otros, sobre la efectividad
del sistema de control interno y el cumplimiento de las políticas y
procedimientos aprobados por el Consejo; así como, adoptar las medidas
que tiendan a regularizar los casos de incumplimiento de dichas políticas y
dar seguimiento a las mismas;
f) Conocer los informes de la Unidad Administrativa de Cumplimiento a que
se refiere el artículo 21 de este reglamento, así como, adoptar las medidas
que tiendan a regularizar los casos de incumplimiento y dar seguimiento a
las mismas;
g) Proponer al Consejo, para su aprobación, los criterios de selección y las
bases de contratación de auditores externos;
h) Verificar el cumplimiento del contrato de auditoria externa, conocer los
informes que de éste se deriven y, en su caso, dar seguimiento al proceso
de atención a las observaciones y recomendaciones emitidas por el auditor
externo, conforme las instrucciones que para el efecto emita el Consejo;
i) Velar porque la preparación, presentación y revelación de información
financiera de la institución se ajuste a lo dispuesto en las normas
aplicables, verificando que existan los controles que garanticen la
confiabilidad, integridad y oportunidad;
j) Velar porque se implemente y verificar el funcionamiento de un sistema
que permita a los empleados informar de forma confidencial sobre
67
cualquier posible práctica irregular o no ética que detecten en la institución.
Al respecto, informará al Consejo para que se realicen las investigaciones
necesarias, y, en su caso propondrá al Consejo las acciones a adoptar
para regularizar dichas prácticas; y,
k) Otras que le asigne el Consejo.
l) (El subrayado no forma parte del original).
Tal como lo indica el artículo citado, el Comité de Auditoría depende del Consejo de
Administración y es a este órgano a quien debe reportar acerca de sus actividades.
Por la importancia que merece y por ser parte relevante dentro del análisis del
presente trabajo de investigación, se subrayó el contenido del inciso g) del artículo
12 mencionado, pues es precisamente el Comité de Auditoría a quien según lo ha
definido la Junta Monetaria, le corresponde proponer al Consejo de Administración
los criterios y bases de contratación de auditores externos. Obsta decir por
consiguiente que, es el Consejo de Administración quien decide acerca de tales
criterios y bases de contratación y por consiguiente quien define a qué firma de
auditores externos llena los requisitos establecidos, para que la Asamblea General
de Accionistas decida acerca de su contratación.
Esta facultad que el Reglamento de Gobierno Corporativo otorga al Consejo de
Administración pareciera entrar en contradicción con los establecido en el artículo
185 del Código de Comercio de Guatemala, el cual se citó en el apartado anterior de
este capítulo, pues, como quedo apuntado, el Comité de Auditoría propone al
Consejo de Administración, para su aprobación, los criterios de selección y las
bases de contratación de auditores externos. Esto podría llevar a pensar que por
ende es dicho órgano de administración quien decide la contratación de los
auditores externos, lo cual no es así, pues al decidir los criterios de selección y las
68
bases de contratación no está definiendo a qué firma de auditores contratar. Podría
sí, contar con una lista de firmas de auditoría sujetas de elección, pero no hacer la
contratación en sí, pues el artículo 185 del Código de Comercio de Guatemala,
claramente establece que la designación de los contadores, auditores (en este caso
externos) o los comisarios, deberá ser realizada por la Asamblea Ordinaria Anual.
Queda entonces aclarado que para la elección de los auditores externos la cadena
de procedimientos es la siguiente:
1º. De conformidad con el inciso g) del Reglamento de Gobierno Corporativo,
el Comité de Auditoría propone al Consejo de Administración, para su
aprobación, los criterios de selección y las bases de contratación de los
auditores externos.
2º. El Consejo de Administración conoce los criterios de selección y las bases
de contratación de los auditores externos y si está de acuerdo los aprobará,
en caso contrario solicitará su modificación. No debe perderse de vista que
esta facultad le asiste al Consejo de Administración23 por ser el órgano de
administración de la sociedad.
3º. La Asamblea General de Accionistas, de conformidad con lo establecido en
el artículo 185 del Código de Comercio de Guatemala, designará, según la
propuesta del Consejo de Administración, a los auditores externos de la
sociedad.
De conformidad con lo anterior, las entidades a las cuales les es aplicable el
Reglamento de Gobierno Corporativo; es decir aquellas mencionadas en el artículo
1 del referido reglamento: los bancos, las sociedades financieras, las entidades
fuera de plaza o entidades off shore autorizadas por la Junta Monetaria para operar
23 No debe confundirse con el órgano supremo de la sociedad el cual corresponde a la Asamblea General de
Accionistas, de conformidad con lo establecido en el artículo 132 del Código de Comercio de Guatemala.
69
en Guatemala, las empresas especializadas en servicios financieros que formen
parte de un grupo financiero y las empresas controladoras de grupos financieros,
seguir los 3 pasos anteriormente indicados.
Cabe mencionar que, si las entidades a quienes les es aplicable el reglamento en
mención no lo aplican en el orden mencionado, es decir siguiendo los 3 pasos
citados, se ven expuestas a las sanciones que la Superintendencia de Bancos les
pueda imponer.24
5.4. Presencia física de los miembros del Consejo de Administración en
las sesiones realizadas por ese órgano colegiado.
El Código de Comercio de Guatemala, en el artículo 162 establece respecto de las
sociedades anónimas, lo siguiente:
“ARTÍCULO 162. ADMINISTRACIÓN. Un administrador único o varios
administradores, actuando conjuntamente constituidos en consejo de
administración, serán el órgano de la administración de la sociedad y tendrán a su
cargo la dirección de los negocios de la misma. Si la escritura social no indica un
número fijo de administradores, corresponderá a la asamblea general determinarlo,
al hacer cada elección. Los administradores pueden ser o no socios; serán electos
por la asamblea general y su nombramiento no podrá hacerse por un período mayor
de tres años, aunque su reelección es permitida. Los administradores continuarán
en el desempeño de sus funciones aun cuando hubiere concluido el plazo para el
que fueron designados mientras sus sucesores no tomen posesión. El
24 El inciso d) de la Ley de Supervisión Financiera, establece que la Superintendencia de Bancos impondrá las
sanciones que correspondan de conformidad con la ley.
70
nombramiento de administrador es revocable por la asamblea general en cualquier
tiempo.”
Como puede notarse, la administración de una sociedad anónima puede realizarse
por una sola persona o un cuerpo colegiado denominado Consejo de
Administración. En ese sentido, es importante mencionar que el o los responsables
de ejercer dicho cargo, será o serán los encargados de dirigir los negocios de la
sociedad.
Para fines del análisis realizado en este trabajo de investigación y graduación, se
hará referencia únicamente al Consejo de Administración; es decir a un grupo de
personas y no a la administración que puede ser ejercida en forma individual. Lo
anterior, en virtud de que el Reglamento de Gobierno Corporativo al referirse a la
administración de las entidades para las cuales les es aplicable, indica que dicha
actividad debe ser ejercida por un Consejo de Administración, dejando de lado lo
referente a administración individual o única.
Es sumamente importante mencionar que el artículo 164 del Código de Comercio de
Guatemala, establece que el administrador único o el Consejo de Administración en
su caso tendrán la representación legal de la sociedad en juicio y fuera de él. Se
indica además, que dicho consejo tendrá el uso de la razón social, salvo que la
escritura social establezca lo contrario.
Por aparte respecto a las resoluciones que el Consejo de Administración puede
adoptar, el artículo 167 del Código de Comercio de Guatemala establece:
“Resoluciones del consejo. Para que el Consejo de Administración pueda deliberar
y tomar resoluciones válidas, se requerirá que la mayoría de sus miembros esté
71
presente o debidamente representada en la reunión, salvo que la escritura social
requiera un mayor número.
Las resoluciones del consejo de administración se tomarán por la mayoría de votos
de los administradores presentes o representados en la reunión, salvo que la
escritura social exija una mayoría calificada.
Cada administrador tendrá un voto. El presidente podrá tener voto resolutivo para el
caso de empate, si así se determina en la escritura social.” (El subrayado no forma
parte del original).
La parte subrayada es de vital importancia para fines de este análisis ya que indica
que los administradores deben estar presentes o debidamente representados en la
reunión. Ahora bien, ¿qué significa estar presente? Para establecer este significado,
es preciso acudir a lo establecido en el Diccionario de la Real Academia Española.
Antes, es importante también indicar que se acude a dicho diccionario, pues de
conformidad con el primer párrafo del artículo 11 de la Ley del Organismo Judicial,
Decreto 2-89 del Congreso de la República, el idioma oficial en Guatemala es el
español y las palabras de la ley deberán entenderse de acuerdo con el Diccionario
de la Real Academia Española, en la acepción correspondientes. Esto siempre que
el legislador no las haya definido expresamente.
Presente pues, está definido en el diccionario aludido de la manera siguiente:
“Que está delante o en presencia de alguien, o concurre con él en el mismo sitio.”
Es decir que para que una persona se considere presente debe estar delante de
alguien más, de una persona física. Por otro lado, al decir que concurre con otra
persona, el Diccionario de la Real Academia Española define lo siguiente:
72
“Dicho de diferentes personas, sucesos o cosas: Juntarse en un mismo lugar o
tiempo.” Es decir, que para que una reunión del Consejo de Administración pueda
llevarse a cabo, sus integrantes deben estar físicamente presentes en un mismo
lugar o tiempo, lo cual implica que no se puede hacer por ningún otro medio.
5.5. Facultad de comparecer por medio de videoconferencia a las sesiones
realizadas por los miembros del Consejo de Administración.
En el apartado anterior, se analizó la forma en que deben realizarse las sesiones del
Consejo de Administración según el Código de Comercio de Guatemala. Toca pues
analizar la forma en que pueden realizarse dichas sesiones, según lo establecido en
el Reglamento de Gobierno Corporativo.
El referido reglamento en el tercer párrafo del artículo 8 norma lo siguiente:
“Todas las resoluciones, acuerdos y asuntos tratados en las sesiones deben
hacerse constar en acta que haga referencia a los antecedentes, fundamentos y
demás consideraciones para la toma de decisión, inclusive cuando las sesiones
sean de manera no presencial, las cuales deben ser suscritas al menos por el
presidente y el secretario. Las actas deberán contener los aspectos mínimos de
acuerdo a las instrucciones generales que le indique la Superintendencia de
Bancos.” (El subrayado no forma parte del original).
La parte subrayada, contrario sensu a lo establecido en el artículo 167 del Código
de Comercio de Guatemala permite que las reuniones del Consejo de
Administración puedan realizarse no necesariamente de manera presencial; es decir
73
que podrían realizarse por medio de videollamadas, videoconferencias, mensajes de
texto, telefónicamente, etcétera.
Nuevamente, de igual manera que en el nombramiento del órgano de fiscalización,
se coloca a las entidades a las cuales les es aplicable el Reglamento de Gobierno
Corporativo en una situación de duda. Debe aplicarse la norma ordinaria o la
reglamentaria.
Independientemente de lo que la ley establece, en opinión de la autora de este
trabajo, por certeza jurídica es mejor que las reuniones del Consejo de
Administración se realicen de manera presencial, ya que si el Consejo de
Administración tiene a su cargo la dirección de la empresa, resulta claro que es
responsable de las decisiones que tome; pero dificultaría la deducción de
responsabilidades si las actas del Consejo de Administración no son firmadas por
todos los que participan en sus sesiones, pues en el caso de la realización de
sesiones por otros medios que no sea el presencial, no se puede obtener de forma
inmediata la firma de los participantes, si es que acaso, en el mejor de los casos se
obtiene con posteridad.
5.6. Integración legal en el análisis de las discrepancias entre el Código de
Comercio de Guatemala y el Reglamento de Gobierno Corporativo.
En los apartados anteriores de este capítulo, se comentó acerca de las dudas que
genera para las entidades jurídicas a las cuales les es aplicable el Reglamento de
Gobierno Corporativo el poder cumplir con el mismo. Si no quisieran aplicar dicho
reglamento podrían inclusive alegar su inconstitucionalidad por ser jerárquicamente
inferior a lo regulado en el Código de Comercio de Guatemala; pero mientras tanto
74
estarían exponiéndose a las sanciones que pudiera imponer la Superintendencia de
Bancos en su labor de vigilancia e inspección del sistema financiero nacional.
Para resolver las discrepancias enunciadas es necesario hacer una integración legal
y analizar sus resultados.
Primeramente, conviene traer a colación lo establecido en el artículo 12 del Código
de Comercio de Guatemala, el cual indica lo siguiente:
“ARTÍCULO 12. BANCOS, ASEGURADORAS Y ANÁLOGAS. Los bancos,
aseguradoras, reaseguradoras, afianzadoras, reafianzadoras, financieras,
almacenes generales de depósito, bolsa de valores, entidades mutualistas y demás
análogas, se regirán en cuanto a su forma, organización y funcionamiento, por lo
que dispone este Código en lo que no contravenga sus leyes y disposiciones
especiales. La autorización para constituirse y operar se regirá por las leyes
especiales aplicables a cada caso.” (El subrayado no forma parte del original).
Se subrayó especialmente esta parte, porque el legislador dejó previsto en el mismo
Código de Comercio de Guatemala, que esa es una ley de aplicación general, pero
en lo que respecta a la forma, organización y funcionamiento de las entidades
sujetas a la vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos, antes debe
aplicarse lo que dispongan sus leyes especiales; y más aún, se dejó previsto que las
disposiciones especiales también deberán prevalecer sobre dicho código.
Al analizar fríamente un reglamento de naturaleza financiera, que tal y como se
explica más adelante es emitido por la Junta Monetaria, al entrar en conflicto con lo
que establece el Código de Comercio de Guatemala, puede pensarse a simple vista
que siendo este último una ley ordinaria, pues simplemente debe prevalecer sobre
el reglamento y no habría nada que discutir, sin embargo, el mismo código deja
75
legalmente establecido que cede su preponderancia jurídica a las disposiciones
especiales, en este caso a los reglamentos específicos que regulan a las entidades
que el referido artículo 12 describe.
Al analizar una ley debe tomar en cuenta lo establecido en el artículo 10 de la Ley
del Organismo Judicial, Decreto 2-89 del Congreso de la República, el cual en sus
primeros dos párrafos indica lo siguiente:
“Interpretación de la ley. Las normas se interpretarán conforme a su texto según el
sentido propio de sus palabras, a su contexto y de acuerdo con las disposiciones
constitucionales. Cuando una ley es clara, no se desatenderá su tenor literal con el
pretexto de consultar su espíritu.
El conjunto de una ley servirá para ilustrar el contenido de cada una de sus partes,
pero los pasajes de la misma, se podrán aclarar, atendiendo al orden siguiente:”
De esa cuenta, en el análisis particular del Código de Comercio de Guatemala y
específicamente cuando se trate de entidades como bancos, aseguradoras y
análogas, debe tenerse especial cuidado y considerar el contenido del artículo 12 de
dicho código, pues ignorarlo puede llevar a un error de interpretación.
En cuanto a leyes especiales a que se refiere el artículo 12 del Código de Comercio
de Guatemala podrían citarse, entre otras:
a) Ley de Bancos y Grupos Financieros
b) Ley Orgánica del Banco de Guatemala
c) Ley de Supervisión Financiera
d) Ley Monetaria
e) Ley de Libre Negociación de Divisas
76
f) Ley Contra el Lavado de Dinero u Otros Activos
g) Ley Orgánica de Transformación del Banco Nacional de Desarrollo Agrícola
(BANDESA)
h) Ley Orgánica de El Crédito Hipotecario Nacional de Guatemala
i) Ley Orgánica del Banco de los Trabajadores
Por el lado de las disposiciones especiales existen de varias clases, tales como
oficios circulares del Superintendente de Bancos y las Resoluciones de la
Superintendencia de Bancos, pero las principales las constituyen las Resoluciones
emitidas por la Junta Monetaria. En ese sentido, vale la pena recordar que la Junta
Monetaria, de conformidad con lo establecido en los incisos l) y m) del artículo 26 de
la Ley Orgánica del Banco de Guatemala, es el ente encargado de emitir
reglamentos que de conformidad con esa ley y otras leyes le corresponde; y,
“Aprobar las disposiciones, normas o instrumentos legales que someta a su
consideración la Superintendencia de Bancos, o en su caso, el Banco de
Guatemala”. Respecto a esto último, entonces hay que traer a colación lo que
dispone la Ley de Supervisión Financiera, específicamente en los incisos a) y u) del
artículo 3. El primero de los incisos establece que la Superintendencia de Bancos
debe cumplir y hacer cumplir las leyes, reglamentos, disposiciones y resoluciones
aplicables; y el segundo inciso establece que ese órgano supervisor debe proponer
a la Junta Monetaria los reglamentos, disposiciones y demás normativa que ésta
deba dictar, en materia de su competencia, de conformidad con la ley.
En ese sentido, la Junta Monetaria el 3 de agosto de 2016, según consta en el punto
cuarto del acta 33-2016 de la sesión celebrada por ese órgano colegiado, conoció el
proyecto de Reglamento de Gobierno Corporativo, el cual fue sometido a su
consideración por parte de la Superintendencia de Bancos. Dicho reglamento se
aprobó por medio de la resolución JM-62-2016 de la Junta Monetaria y entró en
77
vigencia el día de su publicación en el Diario Oficial, es decir el 12 de agosto de
2016, aunque es de mencionar que el artículo 28 del referido reglamento, dejó
establecido que los bancos, las sociedades financieras y las entidades fuera de
plaza o entidades off shore, deberán ajustarse a las disposiciones establecidas en
ese cuerpo reglamentario dentro del plazo de 18 meses; en tanto que las empresas
especializadas en servicios financieros que formen parte de un grupo financiero
dispondrán de 24 meses.
5.7. Análisis de la hipótesis planteada en el plan de investigación
Las discrepancias existentes entre el Código de Comercio de Guatemala y
el Reglamento de Gobierno Corporativo, crean un conflicto jurídico que
redunda en la falta de seguridad jurídica en la aplicación de tales normas.
Acerca de lo anterior, la investigación realizada demuestra que efectivamente, existe
un conflicto jurídico y el mismo redunda en la falta de seguridad jurídica en la
aplicación del Reglamento de Gobierno Corporativo y lo establecido en el Código de
Comercio de Guatemala; sin embargo, el referido conflicto no es insalvable ya que,
existe pues una ley ordinaria, el Código de Comercio de Guatemala, que dejó
previsto que su aplicación es general, pero en cuanto a las entidades sujetas a la
vigilancia e inspección de la Superintendencia de Bancos, según lo establecido en
su artículo 12, su aplicación toma un papel secundario, cediendo la preponderancia
a las leyes y disposiciones especiales aplicables a las referidas entidades; por
consiguiente, estas últimas deben prevalecer en el análisis de las discrepancias
tratadas en el presente trabajo de investigación y graduación; es decir, que sí es
posible realizar sesiones del Consejo de Administración sin que para ello sea
necesaria la presencia física de los administradores, según lo establecido en el
78
código mencionado. Es más, el Reglamento implícitamente establece que las
sesiones del Consejo de Administración se pueden realizar por cualquier medio de
comunicación, pues no delimita el uso de los mismos.
Aunque este trabajo de investigación y graduación se circunscribe a tratar las
discrepancias entre el Código de Comercio de Guatemala y el Reglamento de
Gobierno Corporativo, el criterio de análisis e integración jurídica es válido para
cualquier otro reglamento emitido por la Junta Monetaria y que pudiera entrar en
contradicción con lo establecido en el referido cuerpo legal, siempre tomando como
base lo regulado en su artículo 12.
Por aparte, los objetivos planteados de conformidad con el plan de investigación son
los siguientes:
1. Objetivos Inmediatos
a) Contribuir al análisis de las discrepancias entre lo regulado por el Código de
Comercio de Guatemala y el Reglamento de Gobierno Corporativo emitido por la
Junta Monetaria.
b) Definir la ruta a seguir para la solución de conflictos legales surgidos en la
aplicación de lo normado en el Código de Comercio de Guatemala y el
Reglamento de Gobierno Corporativo.
2. Objetivos Mediatos
a) Proponer las soluciones legales adecuadas, incluyendo la propuesta para que se
modifiquen algunas leyes, a fin eliminar el conflicto legal entre el Código de
Comercio de Guatemala y el Reglamento de Gobierno Corporativo.
b) Promover el estudio y análisis de las discrepancias referidas, a fin de que la
Superintendencia de Bancos y las entidades sujetas a su vigilancia e inspección y
79
a las cuales les es aplicable el Reglamento de Gobierno Corporativo, encuentren
el camino adecuado para solucionar el conflicto legal objeto de análisis en el
presente trabajo de investigación.
3. Objetivo General
El objetivo general es analizar el Código de Comercio de Guatemala y el
Reglamento de Gobierno Corporativo emitido por la Junta Monetaria en las
partes en las que entran en conflicto jurídico, pero sin circunscribirse a dichas
partes sino buscar en el contenido general de la ley y reglamento aludidos una
respuesta a la hipótesis planteada; es decir, tomar en cuenta no solamente el
texto de las discrepancias, sino también el contexto, de tal manera que se
pueda hacer una integración jurídica que brinde una solución al tema objeto de
investigación.
4. Objetivos Específicos
a) Determinar el impacto de la discrepancia entre el Código de Comercio de
Guatemala y el Reglamento de Gobierno Corporativo con relación a la potestad
que la ley otorga a la asamblea general de accionistas para nombrar al órgano de
fiscalización externa y la facultado otorgado por el reglamento al consejo de
administración para proponer conocer y definir las políticas de contratación del
referido órgano externo de la sociedad.
b) Determinar el impacto de la discrepancia entre el Código de Comercio de
Guatemala y el Reglamento de Gobierno Corporativo con relación a que la ley
requiere la presencia física de los miembros del consejo de administración en sus
sesiones, en tanto que el reglamento faculta a tales miembros para poder llevar a
cabo reuniones vía remota por medio de videoconferencia.
80
Se puede afirmar que los objetivos tanto inmediatos, mediatos, general y específicos
planteados en el plan de investigación para el desarrollo de este trabajo de
investigación y graduación se alcanzaron por lo siguiente:
1. Se contribuye al análisis de las discrepancias entre lo regulado por el Código de
Comercio de Guatemala y el Reglamento de Gobierno Corporativo emitido por la
Junta Monetaria.
2. Se define la ruta a seguir para la solución de los conflictos legales surgidos en la
aplicación de lo normado en el Código de Comercio de Guatemala y el
Reglamento de Gobierno Corporativo.
3. Se hacen propuestas de soluciones legales adecuadas.
4. Se determinó que no es necesario hacer propuestas a los entes que tienen
iniciativa de ley25 para hacer modificaciones legales, toda vez que la integración
jurídica doctrinaria permite la aplicación tanto del Código de Comercio de
Guatemala como del Reglamento de Gobierno Corporativo, de conformidad con
lo regulado en el artículo 12 del referido cuerpo legal.
5. Se recopilan las discrepancias entre lo normado en el Reglamento de Gobierno
Corporativo y el Código de Comercio y se propone la solución de las mismas.
6. El objetivo general se considera alcanzado, ya que se realizó el análisis de las
discrepancias entre el Reglamento de Gobierno Corporativo y el Código de
Comercio de Guatemala, desde un punto de vista jurídico doctrinario, lo cual
incluyó no solamente el texto específico de la ley y el reglamento, sino también el
contexto, lo cual proporciona una solución a la hipótesis planteada, eliminando la
idea de la falta de seguridad jurídica.
7. En cuanto a los objetivos específicos, se determinó que el impacto de las
discrepancias entre el Reglamento de Gobierno Corporativo y el Código de
25 El artículo 174 de la Constitución Política de la República de Guatemala, establece que tienen iniciativa de ley
Los diputados al Congreso de la República, el Organismo Ejecutivo, la Corte Suprema de Justicia, la Universidad
de San Carlos de Guatemala y el Tribunal Supremo Electoral.
81
Comercio de Guatemala, tienen solución al hacer un análisis jurídico doctrinario e
integración de la ley y reglamento referidos.
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CONCLUSIONES
1. La regulación del Gobierno Corporativo a través del Reglamento de Gobierno
Corporativo en las entidades sujetas a la vigilancia e inspección de la
Superintendencia de Bancos, tiene entre sus ventajas el hecho de crear un
marco legal ordenado para que funcionen adecuadamente los distintos
integrantes del Gobierno Corporativo.
2. El concepto de Gobierno Corporativo es algo novedoso en Guatemala, pues
hasta antes de la entrada en vigencia del Reglamento de Gobierno Corporativo,
no había existido ninguna regulación legal respecto a su aplicación, sin embargo,
parte del contenido del reglamento entra en aparente contradicción jurídica con
lo establecido en algunos artículos del Código de Comercio de Guatemala.
3. El artículo 12 del Código de Comercio de Guatemala establece el orden
jerárquico en el que deben aplicarse las regulaciones a que se refiere el mismo,
las leyes especiales y disposiciones especiales, cuando la aplicación se refiera
bancos, aseguradoras, reaseguradoras, afianzadoras, reafianzadoras,
financieras, almacenes generales de depósito, bolsa de valores, entidades
mutualistas y análogas.
4. El Reglamento de Gobierno Corporativo emitido por la Junta Monetaria, está
contemplado entre las disposiciones especiales a que se refiere el artículo 12 del
Código de Comercio de Guatemala, ya que es aplicable a bancos, las
sociedades financieras, las entidades fuera de plaza o entidades off shore
autorizadas por la Junta Monetaria para operar en Guatemala, las empresas
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5. especializadas en servicios financieros que formen parte de un grupo financiero y
empresas controladoras de grupos financieros.
6. Existen discrepancias entre lo regulado por el Código de Comercio de Guatemala
y el Reglamento de Gobierno Corporativo emitido por la Junta Monetaria, las
cuales dificultan la aplicación de lo dispuesto en el cuerpo reglamentario; sin
embargo, dichas discrepancias se pueden resolver aplicando una integración
jurídica, partiendo de lo dispuesto en el artículo 12 de la referida ley, el cual
establece que las entidades ahí citadas, se regirán en cuanto a su forma,
organización y funcionamiento, por lo que dispone esa ley en lo que no
contravenga sus leyes y disposiciones especiales. Indica, además, que tales
entidades, en cuanto a la autorización para constituirse y operar se regirán por
las leyes especiales aplicables a cada caso.
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RECOMENDACIONES
1. Que las entidades a las cuales les es aplicable el Reglamento de Gobierno
Corporativo aprovechen las ventajas que da su implementación, pues ahora
cuentan con un marco jurídico ordenado que regula el Gobierno Corporativo y la
Superintendencia de Bancos, en su papel de ente supervisor de tales entidades,
verifique que se cumpla con lo dispuesto en dicho cuerpo reglamentario,
haciendo las observaciones correspondientes y en caso necesario disponga las
sanciones pertinentes.
2. Que se concientice a las entidades a las cuales les es aplicable el Reglamento
de Gobierno Corporativo, acerca de la importancia de contar con un adecuado
Gobierno Corporativo, para que dichas entidades no solamente lo apliquen por
para no ser sujetas de sanciones por parte de la Superintendencia de Bancos,
sino obtengan los beneficios que se esperan de la aplicación de dicho cuerpo
reglamentario.
3. Que la Junta Monetaria, como ente emisor del Reglamento de Gobierno
Corporativo, propicie que la aplicación del mismo se revise periódicamente, a fin
de que se evalúen sus resultados y se hagan las modificaciones pertinentes, con
el objeto de adecuarlo a la evolución que el entorno económico y social puedan
demandar.
4. Que la Superintendencia de Bancos en su carácter de ente encargado de la
fiscalización, aplicación y control, así como las entidades a las cuales les es
aplicable el Reglamento de Gobierno Corporativo, trabajen en forma conjunta
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para lograr los mejores resultados en la aplicación de dicho reglamento,
cuidando cada una de ellas de jugar el papel que les corresponde.
5. Que las discrepancias existentes entre el Código de Comercio de Guatemala y
las disposiciones del Reglamento de Gobierno Corporativo, se solventen
aplicando la integración jurídica entre tales normas, especialmente con lo
establecido en el artículo 12 de la referida ley, de tal manera que lo dispuesto en
la misma sea con carácter supletorio o complementario de lo que disponga el
reglamento, pues el referido artículo confiere preponderancia jurídica a las
disposiciones especiales aplicables a las entidades ahí mencionadas y el
Reglamento de Gobierno Corporativo tiene el carácter de una disposición
especial emitida por la Junta Monetaria.
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ANEXO
JUNTA MONETARIA
RESOLUCIÓN JM-62-2016 Inserta en el punto cuarto del acta 33-2016, correspondiente a la sesión celebrada por la Junta Monetaria el 3 de agosto de 2016. PUNTO CUARTO: Superintendencia de Bancos eleva a consideración de la Junta Monetaria el proyecto de Reglamento de Gobierno Corporativo. RESOLUCIÓN JM-62-2016. Conocido el oficio número 9744-2016 del Superintendente de Bancos, del 15 de julio de 2016, al que se adjunta el dictamen número 32-2016 de la Superintendencia de Bancos, por medio del cual eleva a consideración de esta junta el proyecto de Reglamento de Gobierno Corporativo.
LA JUNTA MONETARIA:
CONSIDERANDO: Que es necesario promover la cultura de gobierno corporativo en los bancos y en las empresas que integran grupos financieros, de tal forma que dichas instituciones implementen prácticas sanas y eficientes, conforme los estándares internacionales en la materia, que coadyuven a la gestión efectiva de sus actividades, al fortalecimiento de los niveles de confianza del mercado, a la protección y trato equitativo de los intereses de accionistas, depositantes y clientes en general y a la estabilidad del sistema financiero; CONSIDERANDO: Que dentro de los Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, el Principio 14, sobre Gobierno Corporativo, prescribe que el supervisor determina que los bancos y grupos bancarios cuenten con sólidas políticas y procesos en materia de gobierno corporativo que abarcan, entre otros, la dirección estratégica, la estructura de grupo y organizativa, el entorno de control, las atribuciones del Consejo y la alta dirección, así como las retribuciones. Estas políticas y procedimientos están en consonancia con el perfil de riesgo y la importancia sistémica del banco; CONSIDERANDO: Que en atención a lo dispuesto en los artículos 55 y 56 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros, es indispensable que las instituciones supervisadas cuenten con las mejores prácticas de gobierno corporativo, que incluyan las responsabilidades entre sus diferentes órganos de dirección y administración, tales como el Consejo, la alta gerencia y los accionistas, como un fundamento esencial de los procesos integrales de administración de riesgo, a efecto de implementar tales prácticas; CONSIDERANDO: Que el artículo 57 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros preceptúa que los bancos y las empresas que integran grupos financieros deben mantener un sistema de control interno adecuado a la naturaleza y escala de sus negocios; CONSIDERANDO: Que el sistema de control interno es un elemento fundamental para que las operaciones y registros se lleven a cabo de manera segura y confiable y a la vez constituye un pilar para la implementación del gobierno corporativo, por lo que es necesario establecer los elementos mínimos del sistema de control interno, así como el papel de la auditoría interna en dichos proceso; CONSIDERANDO: Que de acuerdo al análisis efectuado en el dictamen número 32-2016 de la Superintendencia de Bancos, en el mismo se concluye que es necesario emitir
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reglamentación relacionada con la implementación de prácticas de gobierno corporativo alineadas con estándares internacionales,
POR TANTO:
Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 133 de la Constitución Política de la República; 26, inciso l, de la Ley Orgánica del Banco de Guatemala; 55, 56, 57 y 129 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros; y tomando en cuenta el oficio número 9744-2016 y el dictamen número 32-2016, ambos de la Superintendencia de Bancos,
RESUELVE:
1. Emitir, conforme anexo a esta resolución, el Reglamento de Gobierno Corporativo. 2. Autorizar a la secretaría de esta junta para que publique la presente resolución en el diario oficial y en otro periódico, la cual entrará en vigencia el día de su publicación.
Romeo Augusto Archila Navarro Subsecretario
Junta Monetaria
Publicada en el Diario de Centro América el 12 de agosto de 2016. Reglamento de Gobierno Corporativo JM-62-2016
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ANEXO A LA RESOLUCIÓN JM-62-2016 REGLAMENTO DE GOBIERNO CORPORATIVO
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1. Objeto. Este reglamento tiene por objeto regular los aspectos mínimos que deben observar los bancos, las sociedades financieras, las entidades fuera de plaza o entidades off shore autorizadas por la Junta Monetaria para operar en Guatemala, las empresas especializadas en servicios financieros que formen parte de un grupo financiero y las empresas controladoras de grupos financieros, con relación a la adopción de las mejores prácticas de gobierno corporativo, como un fundamento esencial de los procesos integrales de administración de riesgos, así como de un efectivo sistema de control interno. Artículo 2. Definiciones. Para los efectos de este reglamento, se establecen las definiciones siguientes: Institución o instituciones: se refiere a los bancos, las sociedades financieras, las entidades fuera de plaza o entidades off shore autorizadas por la Junta Monetaria para operar en Guatemala, las empresas especializadas en servicios financieros que formen parte de un grupo financiero y las empresas controladoras de grupos financieros. Grupos de interés: son las personas individuales o jurídicas, distintas a los accionistas, que por su interrelación con la institución tienen interés en ella o pueden influir en sus actividades, tales como los gerentes, funcionarios y empleados de la institución, clientes, competidores, proveedores, acreedores y órganos encargados de la regulación y supervisión. Gobierno Corporativo: es el conjunto de normas y políticas que regulan las relaciones entre los accionistas, el Consejo de Administración, los gerentes y otros grupos de interés, que proporcionan la estructura a través de la cual se establecen los objetivos de la institución, los medios para alcanzarlos y el mecanismo para su monitoreo, así como la delegación de autoridad y responsabilidad dentro de la organización. Conflicto de interés: es aquella situación en la que la toma de decisión y juicio profesional de un miembro de la institución podría estar influenciada por un interés o beneficio personal o de otra persona o grupo. Sistema de control interno: es el conjunto de reglas y controles que gobiernan la estructura organizacional y operativa de una institución, incluyendo mecanismos de reporte y funciones de administración de riesgos, cumplimiento y auditoría interna.
CAPÍTULO II IMPLEMENTACIÓN DEL GOBIERNO CORPORATIVO
Artículo 3. Políticas y procedimientos de gobierno corporativo. Las instituciones deberán establecer e implementar políticas y procedimientos para asegurar un adecuado gobierno corporativo, en concordancia con la estrategia de negocio de la institución, considerando la naturaleza, complejidad y volumen de las operaciones que realiza.
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Las políticas y procedimientos deberán comprender como mínimo, los aspectos siguientes: a) Políticas de aprobación, control y revelación de operaciones con personas vinculadas; b) Políticas sobre conflictos de interés, a que se refiere el artículo 6 de este reglamento; c) Políticas sobre perfiles del gerente general y de los funcionarios que le reportan directamente a éste, así como del auditor interno, y sobre sucesión de los referidos cargos; d) Políticas sobre la remuneración y evaluación del desempeño del gerente general y los gerentes que defina el Consejo, que deberá ser consistente con los objetivos estratégicos a largo plazo, la asunción prudente de riesgos y la estrategia de la institución; e) Políticas sobre la relación con clientes, que incluyan dentro de sus objetivos un trato equitativo; f) Políticas sobre la relación con proveedores, que consideren que las contrataciones obedezcan a las estrategias de la institución; y, g) Normas para la aplicación de procedimientos administrativos de corrección y sanción para el gerente general y los funcionarios que reportan directamente a éste, que incluya causales de remoción. Artículo 4. Responsabilidad del Consejo de Administración. El Consejo de Administración, o quien haga sus veces, en lo sucesivo el Consejo, velará porque se implemente y se mantenga en funcionamiento el sistema de control interno y un gobierno corporativo adecuado. El Consejo, para cumplir con lo indicado en el párrafo anterior, deberá como mínimo: a) Aprobar el manual de gobierno corporativo a que se refiere el artículo 23 de este reglamento, con excepción de los aspectos que correspondan a la asamblea general de accionistas; así como conocer y resolver las propuestas de actualización y autorizar las modificaciones respectivas; b) Aprobar y revisar periódicamente o cuando lo estime conveniente la estrategia general de negocio, los planes de acción, el presupuesto, el sistema de control interno, así como las políticas relacionadas con la administración integral de riesgos y con el gobierno corporativo; c) Aprobar y revisar la estructura organizacional, con líneas de autoridad y responsabilidad claramente definidas; así como, asegurar la independencia de la función de auditoría interna; d) Proponer a la asamblea general de accionistas, para su aprobación, la política de remuneración de los miembros del Consejo, cuando hubiere, la cual debe ser consistente con la escritura social, con los objetivos a largo plazo y con una asunción prudente de riesgos;
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e) Velar porque la institución, en sus relaciones con los grupos de interés, actúe conforme las leyes y disposiciones aplicables, cumpla de buena fe sus obligaciones y tome decisiones con juicios independientes; f) Velar por los derechos de los accionistas de conformidad con la ley y la escritura social, considerando el interés de la institución; g) Conocer los reportes que le remitan los comités de apoyo sobre el resultado de sus funciones; h) Evaluar el desempeño de los gerentes, conforme la política aprobada a que se refiere el inciso d) del artículo 3 de este reglamento; i) Aprobar las operaciones que las instituciones realicen, ya sea con miembros del Consejo, accionistas con participación igual o mayor al cinco por ciento (5%) del capital pagado, o personas a ellos vinculados, salvo cuando estas operaciones: 1. Se realicen bajo las condiciones preestablecidas para las operaciones regulares con el público; o, 2. Se realicen a precios o tarifas establecidos con carácter general por el proveedor del bien o servicio de que se trate. j) Aprobar las operaciones que a su criterio tengan carácter estratégico o comprometan significativamente la disposición de activos de la institución, salvo que su aprobación corresponda a la asamblea general de accionistas; k) Aprobar el plan anual de trabajo de la auditoría interna; y, l) Velar porque las autoridades y funcionarios que corresponda mantengan una comunicación efectiva y transparente con la Superintendencia de Bancos. Artículo 5. Responsabilidad de los gerentes. El gerente general, o quien haga sus veces, y los funcionarios que reporten a éste, deberán desarrollar sus funciones de acuerdo a las políticas y procedimientos de gobierno corporativo y directrices emitidas por el Consejo, fomentar una cultura organizacional de administración de riesgos y ejecutar los actos de gestión y control necesarios para la consecución de los objetivos de la institución y para el efecto tendrán las facultades y atribuciones que establezca la escritura social y aquellas que les confiera el Consejo. Artículo 6. Política sobre conflictos de interés. Las instituciones deberán contar con una política orientada a proteger los intereses globales de la institución y del grupo financiero en su caso, que permita identificar los conflictos de interés que pueden surgir y, cuando no sea posible impedirlos, gestionarlos debidamente, observando las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Dicha política será aprobada por el Consejo quien la elevará a la asamblea general de accionistas para su conocimiento. La política sobre conflictos de interés establecerá la obligación de los accionistas, miembros del Consejo, gerente general, funcionarios y demás empleados, de informar sobre cualquier situación que pueda originar un conflicto de interés frente a la institución. Adicionalmente, deberá comprender, como mínimo, los aspectos siguientes:
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a) La identificación de las actividades y situaciones donde pueden originarse conflictos de interés; b) La obligación de la persona en situación de conflicto de interés de no estar presente ni participar en la discusión ni en la decisión del asunto que da lugar al conflicto; c) Criterios y condiciones aplicables a las operaciones o negocios que las instituciones realicen con accionistas con participación igual o mayor al cinco por ciento (5%) del capital pagado, miembros del Consejo, funcionarios y empleados; así como con personas individuales vinculadas a las enunciadas anteriormente. Estas políticas también deben abarcar las operaciones o negocios que las instituciones realicen con personas jurídicas en las cuales las personas indicadas en este inciso tengan relación de propiedad o administración. Todo lo anterior es sin perjuicio de lo que establezca este reglamento y otras disposiciones aplicables; y, d) Criterios y condiciones aplicables a las operaciones y negocios que realicen instituciones del grupo financiero entre ellas.
CAPÍTULO III ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DEL
CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
Artículo 7. Reglamento interno del Consejo de Administración. El Consejo deberá contar con un reglamento interno, aprobado por la asamblea general de accionistas, que regule su funcionamiento, toma de decisiones, causas de cese y dimisión, forma y frecuencia de reuniones; así como, los derechos y deberes de sus miembros, sin perjuicio de las responsabilidades que le imponen las leyes, reglamentos y otras disposiciones aplicables, e incluirá los deberes siguientes: a) Mantenerse informados sobre la marcha de la institución; y, b) Actuar y tomar decisiones en función del objeto, naturaleza e intereses de la institución, lo que incluye que no podrán servirse del nombre de ésta o del cargo que ocupan en la misma para realizar operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas, ni utilizar sus facultades para fines distintos de aquellos para los que han sido nombrados. El Presidente del Consejo velará por el funcionamiento del Consejo conforme lo establecido en su reglamento interno y porque los miembros reciban oportunamente la información necesaria para el desarrollo de sus funciones. Artículo 8. Funcionamiento del Consejo. El Consejo para desempeñar de manera eficaz sus funciones y cumplir con sus responsabilidades debe reunirse con la periodicidad necesaria a fin de efectuar el seguimiento al desempeño de la institución. Deberá formar parte del Consejo por lo menos un director que no ejerza funciones ejecutivas en la institución, sin participación accionaria y sin relación de parentesco dentro de los grados de ley o de propiedad mayor al cinco por ciento (5%) con los accionistas.
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Todas las resoluciones, acuerdos y asuntos tratados en las sesiones deben hacerse constar en acta que haga referencia a los antecedentes, fundamentos y demás consideraciones para la toma de decisión, inclusive cuando las sesiones sean de manera no presencial, las cuales deben ser suscritas al menos por el presidente y el secretario. Las actas deberán contener los aspectos mínimos de acuerdo a las instrucciones generales que le indique la Superintendencia de Bancos.
CAPÍTULO IV CAPACIDAD DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
Artículo 9. Conocimientos y experiencia del Consejo. El Consejo, como órgano colegiado, deberá poseer conocimientos y experiencia en el negocio bancario y financiero, así como en la administración de riesgos financieros, para asegurar una adecuada gestión de la institución y el cumplimiento de la estrategia de negocio. Artículo 10. Programa de actualización para los miembros del Consejo. Con el propósito de adquirir, mantener y reforzar los conocimientos de sus miembros, el Consejo deberá implementar un programa de formación permanente para sus miembros sobre materias de interés para el ejercicio de sus funciones, así como desarrollar otras áreas de conocimiento que la institución estime conveniente.
CAPÍTULO V COMITÉS DEL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
Artículo 11. Comités de apoyo al Consejo de Administración. Para el funcionamiento de los comités especializados de apoyo adicionales a los establecidos en los reglamentos aplicables, que el Consejo decida instituir en función de su tamaño y complejidad, el Consejo deberá establecer su objeto y el alcance de su actuación, así como aprobar las normas de su organización y funcionamiento, incluyendo como mínimo la cantidad de miembros, frecuencia de sesiones, convocatoria y quórum. Lo anterior deberá constar en el reglamento del comité de que se trate. Todas las sesiones y acuerdos de los comités deberán constar en acta que haga referencia a los antecedentes, fundamentos y demás consideraciones para la toma de decisión suscrita al menos por quien preside y el secretario. Artículo 12. Comité de Auditoría. Las instituciones deberán contar con un Comité de Auditoría, instituido por el Consejo. El Comité se encargará de implementar las políticas y procedimientos del gobierno corporativo y del sistema de control interno, así como del adecuado funcionamiento de la auditoría interna y auditoría externa. Estará integrado como mínimo por un (1) miembro del Consejo y por las autoridades y funcionarios de la institución o de alguna de las instituciones del grupo financiero que dicho Consejo designe. Los miembros del Consejo que formen parte del Comité de Auditoría no deberán ejercer funciones ejecutivas en la institución. El Comité de Auditoría estará presidido por un miembro del Consejo y tendrá las funciones siguientes: a) Someter a consideración del Consejo, la propuesta de políticas y procedimientos de gobierno corporativo;
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b) Reportar al Consejo, al menos semestralmente y cuando la situación lo amerite, sobre el resultado de su labor; c) Proponer al Consejo, para su aprobación, el sistema de control interno a que se refiere el artículo 14 de este reglamento; d) Supervisar la función y actividades de auditoría interna; e) Conocer los informes de auditoría interna, entre otros, sobre la efectividad del sistema de control interno y el cumplimiento de las políticas y procedimientos aprobados por el Consejo; así como, adoptar las medidas que tiendan a regularizar los casos de incumplimiento de dichas políticas y dar seguimiento a las mismas; f) Conocer los informes de la Unidad Administrativa de Cumplimiento a que se refiere el artículo 21 de este reglamento, así como, adoptar las medidas que tiendan a regularizar los casos de incumplimiento y dar seguimiento a las mismas; g) Proponer al Consejo, para su aprobación, los criterios de selección y las bases de contratación de auditores externos; h) Verificar el cumplimiento del contrato de auditoría externa, conocer los informes que de éste se deriven y, en su caso, dar seguimiento al proceso de atención a las observaciones y recomendaciones emitidas por el auditor externo, conforme las instrucciones que para el efecto emita el Consejo; i) Velar porque la preparación, presentación y revelación de información financiera de la institución se ajuste a lo dispuesto en las normas aplicables, verificando que existan los controles que garanticen la confiabilidad, integridad y oportunidad; j) Velar porque se implemente y verificar el funcionamiento de un sistema que permita a los empleados informar de forma confidencial sobre cualquier posible práctica irregular o no ética que detecten en la institución. Al respecto, informará al Consejo para que se realicen las investigaciones necesarias, y, en su caso, propondrá al Consejo las acciones a adoptar para regularizar dichas prácticas; y, k) Otras que le asigne el Consejo. Todas las sesiones y acuerdos del Comité de Auditoría deberán constar en acta que haga referencia a los antecedentes, fundamentos y demás consideraciones para la toma de decisión, suscrita al menos por quien preside y el secretario. Artículo 13. Comités de Auditoría para empresas de grupos financieros. En el caso de las instituciones que forman parte de un grupo financiero, estará permitido que uno o más integrantes del Comité de Auditoría de una institución pertenezcan a los Comités de Auditoría de otras instituciones del mismo grupo. Todas las sesiones y acuerdos del Comité de Auditoría deberán constar en acta por cada institución.
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CAPÍTULO VI CONTROL INTERNO
Artículo 14. Elementos del sistema de control interno. Las instituciones deben implementar un sistema de control interno considerando la naturaleza y volumen de las operaciones que realizan, que comprenda los elementos siguientes: a) Ambiente de control que incluya: 1. Una cultura organizacional que fomente en todo el personal de la institución principios, valores y conductas que enfatice la importancia de los controles internos y de su cumplimiento; 2. Disposiciones claras y definidas para la separación de funciones; la delegación de autoridad y responsabilidad; el establecimiento del grado de dependencia e interrelación entre las distintas áreas de la institución; b) El establecimiento de planes operativos congruentes con el plan estratégico de la institución, los cuales deben estar documentados; c) Los procedimientos para la administración integral de los riesgos a que está expuesta la institución a que se refiere el Reglamento para la Administración Integral de Riesgos; d) Actividades de control, contenidas en políticas, procedimientos y sistemas, que incluyan revisiones de desempeño operativo, aprobaciones y autorizaciones de transacciones y actividades, desembolso de fondos, salvaguarda de activos, cumplimiento de leyes y disposiciones aplicables; y, verificaciones realizadas por la auditoría interna; e) Sistemas de contabilidad, de información y de comunicación para capturar, procesar y proporcionar información precisa, correcta y oportuna y, que permitan a la institución alcanzar sus objetivos; y, f) Monitoreo y evaluación permanentes del sistema de control interno, con el propósito de determinar su eficacia, oportunidad y validez, así como de corregir deficiencias oportunamente.
CAPÍTULO VII AUDITORÍA INTERNA
Artículo 15. Auditoría interna. La auditoría interna deberá ser una actividad independiente y objetiva, que examina con un enfoque sistemático la efectividad de la administración integral de riesgos, del sistema de control interno y del gobierno corporativo para agregar valor y mejorar las operaciones de la institución. Artículo 16. Funciones de la auditoría interna. La auditoría interna tendrá las funciones siguientes: a) Evaluar anualmente la idoneidad y efectividad de las políticas y procedimientos de gobierno corporativo, del sistema de control interno y del manual de gobierno corporativo, e informar del resultado al Comité de Auditoría; b) Evaluar anualmente la eficacia de los procesos de gestión integral de riesgos, proponer acciones a adoptar e informar al Comité de Auditoría;
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c) Verificar el proceso utilizado para la evaluación de la suficiencia de capital de la institución en relación a su exposición al riesgo; d) Verificar el cumplimiento de las políticas y procedimientos aprobados por el Consejo, y elaborar propuestas sobre acciones a adoptar con relación a los incumplimientos e informar al Comité de Auditoría; e) Validar la integridad de los sistemas de información utilizados en la institución; f) Revisar la confiabilidad, integridad y oportunidad de los registros contables y los reportes financieros, así como los reportes no financieros cuando proceda; g) Informar de manera inmediata al Consejo y al Comité de Auditoría cualquier deficiencia o irregularidad relevante que se haya encontrado como consecuencia de las auditorías realizadas y proponer medidas correctivas; y, h) Otras que le sean asignadas por el Consejo o por el Comité de Auditoría. Artículo 17. Plan anual de trabajo. La auditoría interna deberá elaborar un plan anual de trabajo que considere los riesgos a los que está expuesta la institución, el cual será evaluado por el Comité de Auditoría, previo a su aprobación por el Consejo, la cual debe hacerse a más tardar el treinta y uno (31) de diciembre del año anterior al que se trate. Este plan debe incluir el alcance, objetivos, asignación de recursos y el cronograma de las actividades programadas. Artículo 18. Informes de auditoría interna. La auditoría interna deberá preparar informes escritos de los resultados finales de cada auditoría o parciales en casos especiales. Los informes de auditoría deben contener una descripción del alcance y objetivos de la revisión, los resultados, las conclusiones y las recomendaciones. La auditoría interna deberá presentar trimestralmente un reporte de ejecución del plan de trabajo al Comité de Auditoría, dentro del mes siguiente de finalizado el trimestre calendario que corresponda. Dicho reporte deberá contener un resumen de las auditorías y otras actividades realizadas durante el trimestre, la identificación de las principales deficiencias o irregularidades encontradas y las medidas correctivas propuestas, así como los avances en la implementación de dichas medidas. En caso de deficiencias o irregularidades relevantes, se deberá proceder conforme lo indicado en la literal g) del artículo 16 de este reglamento. Artículo 19. Responsable de la auditoría interna. El responsable de la auditoría interna deberá ser persona solvente, honorable, con grado académico de licenciatura en el área contable y de auditoría, con conocimientos y experiencia en las actividades que la institución realiza y sus riesgos. La institución no podrá nombrar o contratar como responsable de la auditoría interna una persona que haya sido removida de ésta u otra institución conforme lo establecido en el artículo 101 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros. Artículo 20. Auditoría interna de grupos financieros. En el caso de las instituciones que forman parte de un grupo financiero, estará permitido que la persona responsable de la auditoría interna de una institución sea designada como responsable de la auditoría interna de otras instituciones del mismo grupo.
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Artículo 21. Unidad Administrativa de Cumplimiento. La Unidad Administrativa de Cumplimiento a que se refiere el artículo 57 de la Ley de Bancos y Grupos Financieros dependerá del Comité de Auditoría y tendrá las funciones siguientes: a) Velar porque el personal cumpla con las leyes y disposiciones aplicables a las actividades de la institución en el país y, cuando proceda, en el extranjero; b) Informar al Comité de Auditoría, trimestralmente, dentro del mes siguiente de finalizado el trimestre calendario que corresponda, y cuando la situación lo amerite, sobre el cumplimiento de las leyes y disposiciones aplicables y sobre las medidas adoptadas en caso de incumplimiento, así como proponer medidas correctivas adicionales de ser necesario; c) Verificar que la información enviada periódicamente a la Superintendencia de Bancos, cumpla con las características y los plazos establecidos en las disposiciones aplicables; d) Velar porque el personal de la institución tenga conocimiento de las leyes y disposiciones aplicables, de forma que su contenido, objetivos e implicaciones sean comprendidos por el personal que corresponda; y, e) Otras que le asigne el Consejo. Esta unidad deberá ser independiente de las unidades de negocios y unidades operativas y tendrá acceso a la información que sea necesaria para cumplir con sus responsabilidades, así como la facultad de comunicarse directamente con cualquier miembro del personal de la institución. Esta unidad deberá elaborar un plan anual de trabajo, el cual será aprobado por el Comité de Auditoría a más tardar el treinta y uno (31) de diciembre del año anterior al que se trate. Este plan debe incluir el alcance, objetivos, asignación de recursos y el cronograma de las actividades programadas. Artículo 22. Unidad de Cumplimiento de grupos financieros. En el caso de las instituciones que forman parte de un grupo financiero, estará permitido que uno o más integrantes de la Unidad pertenezcan a las Unidades de Cumplimento de otras instituciones del mismo grupo.
CAPÍTULO VIII MANUAL DE GOBIERNO CORPORATIVO
Artículo 23. Manual de gobierno corporativo. Las instituciones deberán elaborar un manual escrito de gobierno corporativo que contenga la estructura de gobierno que se ha establecido para la gestión del negocio, las políticas y procedimientos a que se refiere el artículo 3 de este reglamento, así como los mecanismos y medios de control para verificar su cumplimiento. El manual de gobierno corporativo deberá ser divulgado a los distintos niveles de la organización, de forma que todo el personal conozca los objetivos del mismo y la incidencia en sus labores cotidianas. El Consejo de Administración, o quien haga sus veces, conocerá y resolverá sobre las propuestas de actualización de este manual que le sean presentadas y autorizará las modificaciones al mismo, las que deberán ser comunicadas a la Superintendencia de Bancos, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su aprobación.
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Las nuevas instituciones que se constituyan y aquellas a las que se les autorice su establecimiento o su funcionamiento deberán remitir una copia del manual referido en este artículo a la Superintendencia de Bancos antes del inicio de sus operaciones. Asimismo, las instituciones a las que se les autorice la incorporación a un grupo financiero deberán remitir dicho manual durante los treinta (30) días hábiles posteriores a su autorización. La Superintendencia de Bancos, a solicitud justificada de los interesados, podrá prorrogar el plazo indicado hasta por treinta (30) días adicionales, por una sola vez. En el caso de grupos financieros, se podrá elaborar un único manual de gobierno corporativo, de aplicación para las instituciones que integran el grupo, en cuyo caso deberá ser aprobado por cada uno de los Consejos de Administración, o quienes hagan sus veces, de las instituciones del grupo.
CAPÍTULO IX TRANSPARENCIA
Artículo 24. Del informe anual de gobierno corporativo. El Consejo deberá aprobar un informe anual de gobierno corporativo, cuya elaboración será coordinada por el gerente general, quien podrá requerir la colaboración de las unidades administrativas de la institución, en las áreas de su competencia. El informe de gobierno corporativo será remitido a la Superintendencia de Bancos a más tardar el treinta y uno (31) de marzo del año siguiente al que está referido el informe; y publicado en el sitio web de la institución, a más tardar cinco (5) días después de enviado a la Superintendencia de Bancos. El informe de gobierno corporativo deberá incluir una explicación detallada de la estructura de gobierno de la institución y de su funcionamiento. Dicho informe contendrá como mínimo lo siguiente: a) Nombres y cargos de los miembros del Consejo; b) Nombres y cargos del gerente general y de los funcionarios que reportan a éste; c) Descripción de la organización y funcionamiento de los comités de apoyo del Consejo; d) En el caso de los grupos financieros, la estructura de su organización; e) Descripción de las operaciones y contratos de servicios con sus accionistas, administradores, gerente general, funcionarios que reporten a éste y empresas del grupo financiero; así como con las personas vinculadas conforme lo establecido en la normativa vigente; y, f) Descripción de la administración integral de riesgos implementada en la institución, que incluya su estructura organizacional, los objetivos, los riesgos gestionados, una síntesis de cómo el proceso implementado se ajusta al nivel de tolerancia al riesgo de la institución y los resultados alcanzados en el año. Para los grupos financieros se podrá elaborar un único informe para las empresas que integran el grupo, en cuyo caso deberá contener tanto información individual como consolidada.
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Artículo 25. Información en el sitio web. Las instituciones deberán mantener, en la página de inicio de su sitio web, un vínculo directo de fácil reconocimiento que conduzca hacia un apartado específico denominado “Gobierno Corporativo”, de cuyo contenido será responsable el Consejo. Toda la información deberá estar disponible en idioma español y sin restricciones para su descarga e impresión. El contenido mínimo a publicar en el apartado sobre Gobierno Corporativo será el siguiente: a) Estructura organizacional; b) Manual de gobierno corporativo; c) Informe anual de gobierno corporativo a que se refiere el artículo 24 de este reglamento; y, d) Memoria de labores anual.
CAPÍTULO X GOBIERNO CORPORATIVO DE LOS GRUPOS FINANCIEROS
Artículo 26. Gobierno corporativo de grupos financieros. Sin perjuicio de las responsabilidades que cada una de las empresas integrantes de un grupo financiero tiene respecto del cumplimiento de las leyes, de este reglamento y de otras disposiciones aplicables, el Consejo de la empresa controladora o empresa responsable deberá velar porque cada una de las empresas que integran el grupo financiero cuente con políticas y procedimientos en relación al gobierno corporativo que sean coherentes con los del grupo financiero. Artículo 27. Auditoría interna de grupos financieros. El Comité de Auditoría de la empresa controladora o del banco responsable deberá reunirse, al menos una vez al año, con los responsables de auditoría interna de las empresas que integran el grupo financiero, a efecto de coordinar planes de trabajo y estrategias de revisión a nivel corporativo, en áreas tales como: a) La idoneidad y efectividad del sistema de control interno; b) La integridad de los sistemas de información; y, c) La confiabilidad, integridad y oportunidad de los registros contables y los reportes financieros y no financieros.
CAPÍTULO XI DISPOSICIONES TRANSITORIAS Y FINALES
Artículo 28. Plazo de adecuación. Las instituciones deberán ajustarse a las disposiciones establecidas en este reglamento atendiendo los plazos de implementación siguientes: a) Los bancos, las sociedades financieras y las entidades fuera de plaza o entidades off shore, dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha en que cobre vigencia este reglamento; y,
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b) Las empresas especializadas en servicios financieros que forman parte de un grupo financiero dentro de los veinticuatro (24) meses siguientes a la fecha en que cobre vigencia este reglamento. La Superintendencia de Bancos, a solicitud justificada de los interesados, podrá prorrogar los plazos indicados hasta por seis (6) meses, por una sola vez. Artículo 29. Plazo para el envío del manual de gobierno corporativo. Las instituciones deberán enviar a la Superintendencia de Bancos el manual de gobierno corporativo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que concluye el plazo establecido en el artículo anterior. Artículo 30. Administrador único. En el caso de instituciones que están a cargo de un administrador único, éste tendrá los deberes establecidos en los incisos a) y b) del artículo 7 de este reglamento. A estas instituciones no les aplicará lo indicado en los artículos 8 y 9 y del 11 al 13 de este reglamento. Artículo 31. Casos no previstos. Los casos no previstos en este reglamento serán resueltos por la Junta Monetaria, previo informe de la Superintendencia de Bancos Publicado en el Diario de Centroamérica el 12 de agosto de 2016
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BIBLIOGRAFÍA
LIBROS
Piloña, Gabriel Alfredo. Guía Práctica sobre Métodos y Técnicas de
Investigación Documental y de Campo. GP Editores. 8ª. Edición.
Guatemala, 2011.
Ferruz, Luis / Marco, Isabel / Acero Isabel. Gobierno Corporativo y
Responsabilidad Social: Todo lo que necesitas saber. Quiasmo Editorial
S.L. 1ª. Edición. España, 2010.
Flores Konja, Julio Vicente / Flores Rozas, Allan Errol, El Gobierno
Corporativo: un enfoque moderno. Quipukamayoc. Perú. 2008.
Olcese Santonja, Aldo, Teoría y Práctica del Buen Gobierno Corporativo.
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A. España. 2005.
Comité de Supervisión Bancaria de Basilea. Documento de Consulta
Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Eficaz. Suiza, 2011.
DICCIONARIOS
Ossorio, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.
Editorial Heliasta S. R. L. Argentina, 1981.
Real Academia Española. Diccionario de la Real Academia Española.
Décimo novena edición. Editorial Espasa-Calpe. 1970.
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CONFERENCIAS
Sánchez Valda, Juan Carlos. Conferencia “Buenas Prácticas de Gobierno
Corporativo para Instituciones Financieras de Desarrollo”. Guatemala,
octubre de 2016.
LEGISLACIÓN
Constitución Política de la República de Guatemala
Código de Comercio de Guatemala. Decreto 2-70
Código Penal Decreto 17-63
Ley Orgánica del Banco de Guatemala. Decreto 16-2002
Ley de Bancos y Grupos Financieros. Decreto 19-2002
Ley de Supervisión Financiera. Decreto 18-2002
Ley de Sociedades Financieras Privadas. Decreto - Ley 208.
Ley del Organismo Judicial. Decreto 2-89
Reglamento de Gobierno Corporativo. Resolución JM-62-2016 de la Junta
Monetaria.
