Open 06 07 15 contrat de distribution

IIIe édition Saint-Brieuc, le 6 juillet 2015

Négocier un contrat de distribution export


Intervenants

Christophe Héry,LmtAvocats

Introduction : Un « Kit de négociation »

• Pourquoi ?

• Quand ?

• Comment ?

• Quoi ?


1. L’objet du contrat de distribution


Risque(s)

• Incompréhension sur la nature juridique du contrat.

• Requalification en contrat tel que franchise, commissionnaire ou agent.

• Risque accru en raison de l’utilisation de l’anglais (agency/licence : faux amis).

• La requalification d’un contrat peut conduire à l’application d’un régime juridique tout à fait différent, avec des conditions financières exorbitantes.

• Incertitudes sur mes modalités de vente.

Recommandation(s)

• Exposer clairement l’objectif de chaque partie.

• Décrire clairement d’un point de vue économique les flux entre chacune des parties.

• S’agissant d’un contrat de distribution, mentionner qu’il s’agit d’un contrat cadre visant à organiser la relation entre les deux parties et à régir les ventes futures entre elles.

• Faire expressément référence aux CGV.

2. La durée du contrat


Risque(s)

• La valeur d’un partenariat/d’un investissement est notamment fonction de sa pérennité.

• La pérennité est notamment fonction de la capacité des parties à se projeter dans l’avenir, avec une certaine sécurité.

• Une durée de contrat qui est en inadéquation avec le projet du fournisseur est dangereuse.- Un CDI vs un CDD- Un CDD court vs un CDD long .

• Les possibilités de sorties sont fondamentalement différentes dans un CDI (à tout moment et sans motif) et dans un CDD (à sont terme, sauf cas spécifique).

Recommandation(s)

Points cruciaux • Choisir entre CDI et CDD :

- CDI = utile pour « tester » un distributeur,- CDD = garantie et sécurité réciproques sur une durée minimum.

• Prévoir a priori un CDD (2 ans minimum ?) puis renouvellement automatique d’année en année.

Points secondaires• Cas exceptionnels de

résiliation anticipée du contrat.• Préavis de résiliation/non

renouvellement du contrat : durée raisonnable eu égard à la longueur et la complexité de la relation.

3. L’exclusivité territoriale


Risque(s)

• Attente principale du distributeur.

• Si passé sous silence : - sensible lors de la négociation du contrat. - risque d’exclusivité territoriale de fait• Pas automatique de

l’accorder car marque de confiance du fournisseur envers le distributeur.

• L’exclusivité se définit essentiellement à travers le territoire mais aussi, les clients et les produits : définition combinée sensible.

Recommandation(s)

• Dangereux de ne pas prendre expressément position : stipulation ou exclusion.

• Définir clairement l’exclusivité : territoire/clients/produits.

• Préciser clairement la conséquence : le fournisseur ne désignera pas d’autres distributeurs sur le même territoire/client/produit.

• Si relation antérieure avec d’autres clients : exclure expressément ces clients.

• Coordonner exclusivité territoriale et vente via le site web du fournisseur.

4. L’objectif minimum d’achat


Risque(s)

• Contrepartie économique et logique à l’exclusivité territoriale.

• Combinaison CDD/exclusivité territoriale sans objectif minimum d’achat = cocktail explosif.

• Si non traité : incompréhension du distributeur sur les objectifs du fournisseur (best case/worst case).

Recommandation(s)

Points cruciaux • Définir un seuil minimum

d’achat = plancher bas de l’activité du distributeur.

• Sanction : résiliation anticipée du contrat ou retrait de l’exclusivité.

• Définir la période de référence : année civile ou 12 mois.

• Se projeter sur 2 / 3 ans.Points secondaires• Contrôle semestriel.• Clause d’indexation

minimale pour les années ultérieures.

• Objectif minimum de revente.

5. La non-concurrence


Risque(s)

• Ne pas imposer un tel engagement au distributeur c’est :- lui permettre de partager

votre savoir-faire avec un concurrent,

- l’autoriser à concentrer ses efforts commerciaux sur un concurrent.

• Doit être défini clairement : point le plus sensible lors de la mise en œuvre de cette clause.

• Existence de concurrents réels ou potentiels travaillant déjà avec le distributeur.

Recommandation(s)

• Affirmer clairement que le distributeur doit être loyal à l’égard du fournisseur en ne travaillant pas pour des concurrents.

• Lister les clients existants du distributeur qui sont des concurrents réels ou potentiels.

• Définir clairement ce sur quoi porte l’engagement de non concurrence : le cœur d’activité du fournisseur.

6. Le marketing et la publicité


Risque(s)

• Laisser tout le pouvoir au distributeur sur le marketing et la publicité des produits du fournisseur.

• Etre accusé d’ingérance dans le marketing et la publicité du distributeur sur son propre marché.

Recommandation(s)

• Rappeler clairement l’objectif d’un contrat distribution : une intégration verticale du fournisseur lui permettant de se projeter sur le marché du distributeur.

• Le contrôle de l’image de marque et de la notoriété du fournisseur doit être rappelé.

• Le contrôle du marketing et de la publicité doit se faire :- a priori sur les points

cruciaux de l’image du fournisseur,

- a posteriori : pour contrôle général uniquement.

• Possibilité d’émettre des lignes directrices concernant la sélection des clients (point de vente) du distributeur.

7. Le prix de vente et de revente


Risque(s)

Prix de vente• Prix non exprimés =

négociation continuelle ou nullité des contrats de vente.

• Prix figés définitivement = impossibilité de modifier les prix pendant le contrat.

Prix de revente• Le distributeur peut casser

les prix de revente.• Le distributeur peut

revendre à prix exorbitant. Désorganisation de

l’ensemble du réseau et atteinte à l’image de marque.

Recommandation(s)

Prix de vente • Clause de « prix de

catalogue ».• Annexer le tarif en vigueur

+ clause de modification périodique du tarif.

• Clairement lier le tarif à un Incoterm.

Prix de revente• Conseiller un prix

minimum.• Imposer un prix

maximum ?

8. La maîtrise de la propriété intellectuelle et de la marque


Risque(s)

• Si la marque du fournisseur est déjà enregistrée dans le pays du distributeur : quelle garantie donner à ce dernier?

• Si la marque du fournisseur n’est pas encore enregistrée : quel timing et quel titulaire ?

• Parasitisme des dessins-modèles et marques par le distributeur ou par des tiers.

Recommandation(s)

Points cruciaux• Enregistrer sa marque au

nom du fournisseur (financé par le distributeur?)

• Limitation des garanties données en cas de contrefaçon locale d’autres DPI.

Points secondaires• Veille du distributeur sur la

contrefaçon locale.• Aucune licence

d’exploitation concédée au distributeur.

• Droit limité et non exclusif d’un simple usage de la marque pour la publicité.

9. Les modalités et licences d’importation


Risque(s)

• Responsabilité et coût du dédouanement.

• Licences d’importation et autorisations administratives dans le pays du distributeur : responsabilité et titularité.

Recommandation(s)

• Le distributeur doit être responsable de l’importation : à définir clairement et à articuler avec l’Incoterm choisi.

• Le distributeur doit clairement indiquer au fournisseur s’il y a des enregistrements/licences à obtenir localement : dans la mesure du possible, ces autorisations/licences doivent être au nom du fournisseur ou à minima transférables au fournisseur.

10. Les modalités et les garanties de paiement


Risque(s)

• Risque de non paiement en cas de litige ou d’incapacité financière.

• Risque de retard de paiement, notamment si le délai de paiement n’est pas clairement identifié.

• Risque de contrôle des changes interdisant le paiement par l’acheteur.

Recommandation(s)

Points cruciaux• Garanties : acomptes/crédit

documentaire/lettres de crédit stand-by.

• Lieu de paiement : France.• Délai de paiement conforme à

la loi française : 45 jours/fin de mois ou 60 jours/facture.

Points secondaires• Définir les documents requis

pour mettre en œuvre le crédit documentaire.

• Sanction en cas de retard de paiement : intérêts (droit français ?) et pénalités de retard.

11. Les transferts des risques


Risque(s)

• En cas de perte, vol, endommagement ou destruction du produit vendu: qui supporte ce risque ?

• Si le vendeur supporte ce risque, il devra, à ses frais, livrer, à nouveau, le produit (le plus vite possible) et se fera indemniser par son assureur.

Recommandation(s)

• Le transfert des risques doit être expressément stipulé.

• Il est fonction de l’Incoterm (CCI) choisi.

• Pour le vendeur, il doit s’agir d’un Incoterm « au départ » (EXW, FOB…).

12. Le transfert de propriété


Risque(s)

• L’acheteur devient propriétaire du produit, même s’il n’en a pas payé intégralement le prix.

• Impossibilité de demander la restitution du produit en cas de défaut de paiement de l’acheteur.

Recommandation(s)

• Stipuler expressément une clause de réserve de propriété.

• Vérifier dans le pays de situation du produit vendu, si la réserve de propriété est reconnue et les formalités à remplir.

13. La loi applicable du contrat


Risque(s)

• Point fondamental car la loi nationale applicable au contrat détermine directement les droits et obligations du fournisseur et du distributeur.

• A défaut de choix exprès, grande incertitude sur l’application du droit du pays du fournisseur ou du pays du distributeur en raison du jeu complexe des conventions internationales.

Recommandation(s)

Points cruciaux• Prévoir expressément

l’application du droit français au contrat du distribution.

• Prévoir expressément l’application de la convention de Vienne de 1980 (CVIM) aux ventes conclues.

• Refuser le choix de la loi de certains états « compliqués ».

Points secondaires• Refuser l’application

cumulative de deux lois.• Accepter éventuellement la loi

d’un état « neutre » (Suisse ?).

14. La juridiction compétente en cas de litige


Risque(s)

• Point très sensible le jour où un litige survient.

• En cas de silence du contrat, incertitude sur le lieu où engager une procédure judiciaire : risque d’aller plaider dans un pays « compliqué ».

• Si stipulation d’un juge étranger : obligatoire de plaider devant lui.

Recommandation(s)

Points cruciaux • Imposer une clause

attributive de juridiction en faveur des tribunaux français.

• A défaut : choisir le juge d’un état « neutre » ou un arbitrage international.

• Dans tous les cas prévoir expressément une seule juridiction.

Points secondaires • médiation préalable en cas

de relation/contrat complexe.

• clause asymétrique.

Et après ?


Une fois d’accord sur ces points fondamentaux, vous avez l’architecture de votre futur contrat de distribution.

Il ne vous reste plus qu’à demander à votre juriste/ avocat de rédiger un contrat qui précisera ces points fondamentaux et qui les complètera avec d’autres clauses telles que :

Changement de contrôle de la société Prévision de commandes Conformité et garantie des produits Limitation de responsabilité Sort des stocks de produits à fin du contrat Transfert de savoir-faire Force majeur et hardship.

Questions/réponses


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Christophe Héry

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