Res in Commercio 08/2010

8/9/2019 Res in Commercio 08/2010

1/20

sierpie 2010(numer 6/2010)

Res in Commercio jest miesicznikiem wydawanym przez Kancelari Tomczak i Partnerzy. Czasopismo - BiuletynInformacyjny - powstao w 2002 rokujako wewntrzny informator monitoru-jcy zmiany prawa gospodarczego

w Polsce. Nastpnie przeksztacilimy Biuletyn w wydawnictwo adresowa-ne przede wszystkim do KlientwKancelarii, nadajc mu dojrza form

graficzn. Z pocztkiem 2010 roku Kan-celaria zdecydowaa o wydawaniu mie-sicznika, ktrego treci s pogldy

prawnikw Kancelarii powstae na tle

prowadzonych spraw.

Pomimo najcilej praktycznego na-

sta wienia teksty zamieszczone w Res

in Commercio nie s opiniami prawnymi,ktre mogyby by zastosowane wprosti bez dodatkowej weryfikacji stanu faktycznego, za pogldy wyraane na amachmiesicznika stanowi jedynie stanowiskoich autorw.

S p i s t r e c i :Class actionpo polsku 6

Aleksandra Zitek

Jedna instancja mniej Micha Tomczak

Podzieli wiatowd 11Szymon Kaczmarek

Spka komandytowa. Instrukcja obsugi (Cz szsta) 14Katarzyna Bielat, Inga Doowy, Wioletta Januszczyk,Dominika Latawiec, Marta Mianowska, Jakub Salwa, Micha Tomczak

Streszczenia tekstw 19

Summary 20


2/20

2 | R E S I N C O M M E R C I O| S I E R P I E 2 0 1 0

(Postpowanie cywilne)

Elektroniczny protok

Od dnia 1 lipca 2010 roku sdy mog utrwala poszczeglne czynnoci procesowe, w tym przede wszystkim przebieg posiedzesdowych, w formie audio lub audio video.Nowelizacja Kodeksu postpowania cywilne-go ma, w zamierzeniu, znaczco przyspieszypostpowanie.

Dotychczas, zgodnie z art. 157 Kodeksupostpowania cywilnego, z przebiegu jaw-nego posiedzenia sdowego protokolant,pod kierunkiem przewodniczcego skaduorzekajcego, spisywa protok. Utrwalanieprzebiegu rozprawy na pimie powodowao,e zeznania niejednokrotnie byy zniekszta-cane lub nie oddaway tego, co skadajcyzeznania powiedzia lub stara si powie-dzie. Konieczno spisywania wszystkiego,co zostao powiedziane doprowadzaa dosytuacji, w ktrej zeznania byy regularnieprzerywane, wypowiedzi za skracane lubmodyfikowane.

Rejestracja przebiegu rozprawy w formieaudio lub audio video umoliwi peneutrwalenie czynnoci procesowej, w tymspontanicznych i nie wystylizowanych wy-powiedzi uczestnikw. Zamiast pisemnegoodpisu protokou zainteresowany otrzymaz akt sprawy zapis dwikowy. Protokousporzdzonego w formie audio lub audio video nie bdzie mona, z oczywistych wzgldw, prostowa, co rwnie wpyniena szybko postpowania.Znowelizowany przepis umoliwia funk-

cjonowanie, obok protokou elektroniczne-go, take protokou pisemnego. Ten ostatnibdzie sporzdzany jednak tylko wtedy gdy,ze wzgldw technicznych, sporzdzenieprotokou elektronicznego nie bdziemoliwe.

(Regulacje prawne)

e-sprawiedliwo

Dnia 20 lipca 2010 roku ruszy w Pol-sce portal e-sprawiedliwo uruchomiony w ramach projektu e-justice, realizowanego w caej Unii Europejskiej.

Dziki projektowi obywatele Unii Eu-ropejskiej uzyskali dostp do regulacji praw-nych poszczeglnych krajw Wsplnoty. We wszystkich Pastwach Czonkowskich s onepodane w 22 jzykach urzdowych, w tym w jzyku polskim. Inicjatywa ma uatwi

obywatelom, przedsibiorcom i prawnikomdostp do wymiaru sprawiedliwoci wszyst-kich krajw Unii.

Katalog dostpnych informacji jestbardzo szeroki i obejmuje zagadnieniaz zakresu prawa cywilnego, rodzinnego, pra-

wa nieruchomoci, szeroko pojmowanegoprawa handlowego i gospodarczego a takeregulacje dotyczce funkcjonowania sdwi organw egzekucyjnych oraz zasad ubie-gania si o pomoc prawn. Portal stwarzarwnie moliwo uzyskiwania informacjiz rejestrw handlowych oraz ksig wie-czystych. Co wicej, liczba zakadek jeststopniowo powikszana a zakres informacjicoraz szerszy.

Dostp do portalu uzyskuje si za pomo-c wybrania opcji e-sprawiedliwo ze stronye-justice.europa.eu.

(Podatki i rachunkowo)

Wprowadzenie e-faktur w przyszym roku

Co najmniej do przyszego roku musz poczeka przedsibiorcy na moliwoatwiejszego wystawiania e-faktur. Minister-stwo Finansw okrela e do czasu zmianzaplanowanych na rok 2011 e-faktura musiby stwierdzona e-podpisem.

Minister Finansw podkrela koniecznozmian w prawie jednak rwnoczenie zazna-cza, e w sprawie nowelizacji musi poczekado zmiany w dyrektywie VAT (2006/112/

WE), ktre aktualnie znajduj si w zaawan-sowanym stadium nowelizacji w procesielegislacyjnym prowadzonym przez KomisjEuropejsk, a jej przewidywana data wejcia w ycie to sierpie 2011.

Unia Europejska postanowia ujednoliciprzedmiotowe przepisy ze wzgldu na r-ne opcje jakie wybray pastwa Wsplnotyco ma doprowadzi do uatwienia swobod-nego wystawiania e-faktur w obrocie midzyprzedsibiorcami Wsplnoty.

Celem nowelizacji dyrektywy jest wicujednolicenie przepisw we wszystkichkrajach Unii Europejskiej tak aby w kadympastwie Wsplnoty potwierdzenie fakturynastpowao przy uyciu podpisu elektro-nicznego lub za pomoc systemu EDI. Tymsamym Komisja Europejska dy do zrw-nania faktur elektronicznych i papierowych,ceny ich wystawiania oraz zwikszeniapopularnoci tych pierwszych. W chwili obecnej Polska pozostaje jednym

z nielicznych krajw w ktrych do przesania faktury e-mailem potrzebne jest spenienie

dodatkowych wymogw jak choby opace-nie podpisu elektronicznego.

Przedmiotowa liberalizacja prawa bdziekorzystna nie tylko dla podatnikw ze wzgldu na atwo i czas wystawiania oraz

przesyania faktur oraz ich nieodpatno, alerwnie dla organw administracji skarbowej,poniewa urzdnicy zyskaj atwiejszy dostpdo danych podatnikw i wiksze moliwociich szybkiego sprawdzania.

W Polsce na tle tego problemu zapad 20maja 2010 roku precedensowy wyrok NSA o sygnaturze akt I FSK 1444/09 w ktrymNaczelny Sd Administracyjny dopucimoliwo wystawiania i przesyania faktur,a potem ich drukowania i przechowywania w formie papierowej.

(Postpowanie cywilne)

Odmowa przeprowadze-nia egzekucji

W chwili obecnej rozpoznawana jest w Sejmie nowelizacja ustawy z dnia 29 sierp-nia 1997 roku o komornikach sdowychi egzekucji (Dz. U. z 2006 roku, Nr 167, poz.1191); ( dalej jakoUstawa); wprowadzajcacztery zasadnicze zmiany do dotychczasowejustawy bdce konsekwencj uznania przezTrybuna Konstytucyjny w wyroku z dnia 14maja 2009 roku (sygn. akt K 21/08) oraz wy-rokiem z dnia 16 czerwca 2009 roku (sygn.akt SK 5/09) niekonstytucyjnoci niektrychprzepisw Ustawy.Znowelizowany artyku 8 ustp 7 Ustawy

wprowadza ograniczenie obligatoryjnociprowadzenia okrelonej egzekucji przezkomornika wycznie do granic sdu apela-cyjnego w obrbie ktrego dziaa komornik.Oznacza to, i komornik bdzie mg odmwi wszczcia egzekucji, wykonania postanowienia o udzieleniu zabezpieczenia lub pod- jcia innych czynnoci wchodzcych w zakresustawowych zada komornika, o ile te bybyprowadzone poza rewirem jego dziaalnoci.Cho projektowana zmiana nadal zezwala naswobodny przez wierzyciela wybr komorni-ka z caego kraju, to rwnoczenie ograniczazwizanie komornika wyborem dokonanymprzez wierzyciela. Komornik jest uprawnionyodmwi wszczcia postpowania, co nast-puje w formie postanowienia, dorczanego wycznie wierzycielowi.

Projekt Ustawy zakada rwnie zmianprzepisu artykuu 32 ustp 7 Ustawy orazdodanie przepisu 7a. O ile rada waciwejizby komorniczej nadal moe zobligowa

N O T I T I A WIADOMOCI


3/20

R E S I N C O M M E R C I O| S I E R P I E 2 0 1 0 | 3

komornika do zatrudnienia wskazanegoasesora komorniczego, to ust. 7a przyznajepowysze uprawnienie prezesowi waciwe-go sdu apelacyjnego jedynie w przypadkachokrelonych w Ustawie i dopiero po zaopi-niowaniu tego wyboru przez rad waciwej

izby komorniczej. Uprawnienie prezesa sduapelacyjnego bdzie ograniczone tylko dodwch sytuacji: gdy komornik nie wypeniacicego na nim obowizku wykonywaniaczynnoci komorniczych w rewirze wska-zanym przez Ministra Sprawiedliwoci orazpowstanie zalego w przeprowadzaniuegzekucji przekraczajca 6 miesicy. Zmiana ta jest skutkiem uznania przez Trybuna zaniezgodnego z Konstytucj uprawnienia pre-zesa sdu apelacyjnego do wskazania asesora,ktry ma by zatrudniony przez komornikabez chocia poredniego wpywu na t de-cyzj waciwej izby komorniczej.

Projekt Ustawy zakada rwnie wyeli-minowanie normy zwalniajcej wierzyciela Skarb Pastwa z obowizku uiszczeniaopaty za dokonanie zabezpieczenia roszcze-nia pieninego w sprawach niezwizanychz prowadzeniem dziaalnoci gospodarczej.Oznacza to, i Skarb Pastwa, tak jak kadyinny wierzyciel bdzie objty obowizkiemuiszczania zaliczki na wydatki oraz opat w postpowaniu egzekucyjnym i zabezpie-czajcym.

Ostatnia istotna zmiana zwizana jestz przyznaniem odwoanemu zastpcy ko-mornika, ustanowionemu w razie odwoaniaalbo mierci komornika, a take jego spad-

kobiercom prawa do prawomocnie ustalo-nych opat egzekucyjnych, lecz niepobranychi cignitych przed jego odwoaniem albomierci.

(Prawo podatkowe )

Wkrtce PESEL zastpiNIP dla osb fizycznych

Ministerstwo Finansw potwierdzio, odlipca 2011 bdzie miaa miejsce istotnanowelizacja ustawy o zasadach ewidencjipodatnikw i patnikw, ktra midzy inny-mi przewiduje zniesienie obowizku posugi- wania si Numerem Identyfikacji Podatkowej(NIP) przez osoby fizyczne, ktre nie pro- wadz dziaalnoci gospodarczej. Podmioty te po wprowadzeniu zmian posugiwa sibd jedynie numerem Powszechnego Elek- tronicznego Systemu Ludnoci (PESEL).

Projekt ma na celu uproszczenie i uatwie-nie procedur skadania zezna podatkowych,gdy wanie bdy w Numerze IdentyfikacjiPodatkowej stanowi najczstszy rodzajpomyek w skadanych przez osoby fizycznerozliczeniach rocznych. Dlatego te projektzakada, e numer NIP co prawda bdziedalej przydzielany osobom fizycznym, ale w rozliczeniach podatkowych bd one mo-gy posugiwa si numerem PESEL .

Ministerstwo Finansw zakada, e czdanych dotyczcych osb fizycznych nie-prowadzcych dziaalnoci gospodarczejzawartych w rejestrze PESEL bdzie miaacharakter danych referencyjnych, czyli, eorgany administracji bd mogy je wykorzy-

stywa w celu identyfikacji osb fizycznychbdcych podatnikami i patnikami.Tym nie mniej osoby nieprowadzce

dziaalnoci gospodarczej bd miay obowizek zgoszenia do waciwego UrzduSkarbowego danych, ktre nie s zawarte w rejestrze PESEL, czyli na przykad adresuzamieszkania.

Pomimo, e prace nad ustaw wci trwaj i dopiero w najbliszych tygodniach pozna-my oficjalnie zasadnicze zaoenia nowelizacji,ktra ma wej w ycie ju w 2011 roku,zlikwidowanie Numeru Identyfikacji Podat-kowej dla czci podatnikw ju w chwiliobecnej budzi wiele kontrowersji.

Pomimo, e zmiany maj na celu uprosz-czenie procedur, to nie do koca znane s ichskutki, gdy likwidacja Numeru IdentyfikacjiPodatkowej bdzie wymuszaa zmian sze-regu innych aktw prawnych. Liczba aktw,ktrych zmiana bdzie konieczna nie zostaa jeszcze przez ustawodawc okrelona, cobudzi obawy o sposb i zasady funkcjonowania systemu podatkowego w pierwszychlatach po wejciu w ycie nowelizacji.

n o t i t i a wiadomoci


4/20


(Prawo pracy )

Orzeczenie Sdu moezmieni tre umowy o prac

Sd Najwyszy w wyroku z dnia 8 czerw-ca 2010 roku o sygnaturze akt I PK 27/10uzna, i orzeczenie sdowe moe zmieni w sposb definitywny postanowienia umowyo prac, jeeli pracownik udowodni przedsdem, e jego wynagrodzenie jest niszeod wynagrodzenia pozostaych pracownikw,pomimo, e wykonuje podobne czynnoci.

Sd Najwyszy wyda omawiane orze-czenie na podstawie nastpujcego stanu faktycznego:

Pracownica wykonujca od wielu lat prace jako pielgniarka w szpitalu, otrzymywaanisze wynagrodzenie ni nowo zatrud-niona pielgniarka. Pracodawca odmwipodwyszenia wynagrodzenia, twierdzc,i nowa pracownica otrzymywaa takie wynagrodzenie w poprzednim miejscupracy. Pracownica wytoczya powdztwodo Sdu I instancji, domagajc si podwy-szenia wynagrodzenia oraz odszkodowania, ten jednak oddali powdztwo.

Dopiero Sd drugiej instancji stwierdzi,e praca nowozatrudnionej pracownicy jest podobna do pracy pielgniarki, i zas-dzi odszkodowanie w wysokoci 7,8 tys.zotych. Penomocnik pielgniarki wnisskarg kasacyjn do Sdu Najwyszego. SdNajwyszy orzek, i Sd nie moe zasdzaodszkodowania nie orzekajc jednoczenieo daniu podwyszenia wynagrodzenia,gdy nie ma powodw dla ktrych Sdnie mgby orzec o tym daniu w sposbdefinitywny. W zaistniaej sytuacji orzeczeniesdowe zastpi owiadczenie woli praco-dawcy, odnonie wprowadzenia do umowyzapisu o podwyszeniu wynagrodzenia pra-cownika. Sd Najwyszy uchyli zaskarony wyrok i przekaza spraw do ponownegorozpoznania.

(Prawo cywilne )

Przedruki bd karane

Sd Apelacyjny w Warszawie w wyrokuz dnia 15 lipca 2010 roku o sygnaturze aktI ACa 1402/09 uzna, i portal internetowy,ktry drukuje skrty informacji z gazet, nie jest zwolniony z odpowiedzialnoci zanaruszenie dbr osobistych opisywanychosb. Ponadto odpowiedzialno portalubdzie wiksza gdy przedruk zaostrza wy-mow artykuu.

Powysze orzeczenie zapado na podstawie

nastpujcego stanu faktycznego: MirosawK., lubelski adwokat wytoczy proces Gazecie Wyborczej za artyku: Co przemycaj ad- wokaci za kraty. Obok wydawcy pozwanyzosta portal internetowy Onet.pl, ktryprzedrukowa artyku Gazety Wyborczej,

w taki sposb, e zatai istotne fakty. Artykusugerowa, i adwokat dostarczy swojemuklientowi Fadilowi B. oskaronemu o kie-rowanie grup przemytnikw heroiny, doaresztu 560 stron akt ze ledztwa oraz dwabilety lotnicze. Gazeta nie podaa jednak informacji kluczowych: mianowicie, eprokuratura wyrazia zgod na przekazanieakt i e bilety byy ju bezuyteczne. Sd Iinstancji oddali pozew przeciwko portalowiinternetowemu, uznajc, e autor publikacji jak i redaktor naczelny nie przekroczyligranicy bezprawnoci, poniewa poniejopublikowanego tekstu wskazane byo r-do z ktrego tekst pochodzi i czytelnik bezproblemu mg odszuka odpowiedni tekst w Gazecie Wyborczej. Sd Apelacyjny w wy-niku zaskarenia orzeczenia sdu pierwszejinstancji uzna e naruszenie portalu interne- towego polegao na tym, i w tekcie pominkorzystne dla adwokata informacje, naraajcgo tym samy na utrat renomy i zaufania,ktra jest bardzo istotna z punktu widzeniazawodu adwokata. W przedrukowanymprzez portal Onet.pl tekcie adwokat zostaprzedstawiony jako osoba oskarona, co w sposb oczywisty byo sprzecznez prawd. Sd uzna, e przedruki nawetz rzetelnych rde nie zwalniaj portali inter-netowych od odpowiedzialnoci, co wicejpowoduj zwikszenie odpowiedzialnoci w przypadku gdy autor przedruku celowodokonuje selekcji materiau by przedstawikogo w zym wietle.

(Prawo podatkowe )

Przy przewaszczeniurzeczy nie maamortyzacji

Izba Skarbowa w Warszawie w dniu 26 lip-ca 2010 roku dokonaa interpretacji indywi-dualnej w zakresie dokonywania amortyzacjiprzy przewaszczeniu rzeczy. W przedmiotowej sprawie, spka pro-

wadzca dziaalno gospodarcz polega- jc na oddawaniu towarw do uywaniana podstawie umw leasingu rozpoczadziaalno w zakresie udzielania poyczek w formie gotwkowej swoim klientom. W celu zabezpieczenia spaty spka pla-nowaa zawrze z poyczkobiorc umowprzewaszczenia rzeczy ruchomych bd

nieruchomych, bdcych wasnoci duni-ka. Tym samym na podstawie takiej umowy, wasno rzeczy przeniesiona zostaa przezdunika na spk. W przypadku spaceniapoyczki wasno automatycznie przecho-dzia z powrotem na dunika, natomiast

w przypadku niedokonania spaty przezdunika spce, jako wierzycielowi, przy-sugiwa bdzie prawo zaspokojenia si zprzewaszczonej rzeczy poprzez definitywnezachowanie jej wasnoci.

Spka zoya wniosek o udzielenie pisem-nej interpretacji przepisw ustawy o podatkudochodowym od osb prawnych w zakresieskutkw przewaszczenia na zabezpieczenie.Zdaniem spki zawarcie umowy przewaszczenia na zabezpieczenie nie skutkujebowiem powstaniem uprawnienia do doko-nywania odpisw amortyzacyjnych.

Kwestia wydaje si problematyczna z racjirnego postrzegania charakteru umowyprzewaszczenia na zabezpieczenia, a mia-nowicie czy przewaszczenie dokonywane jest pod warunkiem zawieszajcym czy terozwizujcym. Wskazuje si bowiem, eumowa ta moe by zawarta w dwojakisposb:1. pod warunkiem zawieszajcym z okre-

lonym w umowie terminie wwczas, jeelidunik nie dokona spaty w przewidzianymczasie, wasno rzeczy przechodzi na wie-rzyciela po upywie tego terminu.2. pod warunkiem rozwizujcym (rwnie

z okrelonym terminem spaty) w tym przy-padku wasno przechodzi na wierzyciela juz chwil zawarcia umowy o przewaszczeniurzeczy. Jeeli dunik dokona spaty w ter-minie przewidzianym w umowie, wwczas wasno rzeczy wraca do dunika.

W przedmiotowej sprawie Izba Skarbowapopara stanowisko przyjte przez spk zawarcie umowy przewaszczenia na za-bezpieczenie powoduje brak prawa do do-konywania odpisw amortyzacyjnych przez wierzyciela od przewaszczonej rzeczy. IzbaSkarbowa powoaa si przy tym na artyku16f ust. 4 ustawy z dnia 15 lutego 1992 rokuo podatku dochodowym od osb prawnych(tekst jednolity Dz. U. z 2000 roku, Nr 54,poz. 654), ktry wskazuje, e odpiswamortyzacyjnych od rodkw trwaych oraz wartoci niematerialnych i prawnych, ktrezostay przewaszczone w celu zabezpie-czenia wierzytelnoci, w tym poyczki lubkredytu, dokonuje dotychczasowy waciciel, w tym poyczkobiorca lub kredytobiorca.

Tym samym Izba Skarbowa dokonujcinterpretacji uznaa, e powyej zacytowanyprzepis znajduje zastosowania niezalenieod tego, czy przewaszczenie zostao do-konane pod warunkiem zawieszajcym czyrozwizujcym.

v i l l a s e n t e n c e sorzeczenia sdowe


5/20


(Prawo cywilne)

Bezzasadna skargao stwierdzenie niezgod-noci z prawem prawo-

mocnego orzeczeniaSd Najwyszy w uchwale z dnia 13 lipca

2010 roku (sygn. III CZP 29/10) wskaza, eSd moe odmwi zwolnienia strony odkosztw sdowych lub ustanowienia peno-mocnika w celu wniesienia skargi o stwier-dzenie niezgodnoci z prawem prawomoc-nego orzeczenia, jeeli skarga z oczywistych wzgldw podlegaaby odrzuceniu.

Uchwaa zostaa podjta na wniosek Rzecz-nika Praw Obywatelskich w powikszonymskadzie siedmiu sdziw, co oznacza jejszczeglny skutek w postaci zwizania tez pozostaych skadw Sdu Najwyszego.

Skarga o stwierdzenie niezgodnociz prawem prawomocnego orzeczenia jest nadzwyczajnym rodkiem prawnymi reguluje kwestie procesowe zwizanez dochodzeniem odpowiedzialnoci SkarbuPastwa za szkod wyrzdzon przez wyda-nie orzeczenia sdu drugiej instancji kocz-cego postpowanie w sprawie, jeeli zostaa wyrzdzona szkoda a zmiana lub uchylenie tego orzeczenia w drodze przysugujcychstronie rodkw prawnych nie byo i nie jestmoliwe. Poniewa do skargi o stwierdze-nie niezgodnoci z prawem prawomocnegoorzeczenia stosuje si odpowiednio przepisyo skardze kasacyjnej oznacza to, e skarga ta jest rozpoznawana przez Sd Najwyszyprzed ktrym obowizuje przymus adwo-kacko-radcowski. Okoliczno ta stanowiapodstaw dla wielu wtpliwoci i powodo- waa znaczne rozbienoci w orzecznictwiesdw. Wikszo sdw podczas rozpoznawania

wnioskw o ustanowienie penomocnikakierowaa si orzeczeniem Sdu Najwy-szego o sygnaturze akt III CZP 14/00, w ktrym Sd Najwyszy opowiedzia si zaniedopuszczalnoci przedsdu kasacyjnego w skardze o stwierdzenie niezgodnociz prawem prawomocnego orzeczenia.Sdy interpretujc powysze orzeczenie inie chcc odmawia stronie prawa do skargio stwierdzenie niezgodnoci z prawemprawomocnego orzeczenia uwzgldniay wnioski o ustanowienie penomocnika bezbadania dopuszczalnoci i zasadnoci przed-miotowej skargi w wietle obowizujcychprzepisw. Inne natomiast powoujc si nabezzasadno skargi odmawiay uwzgldnie-nia wniosku. Podobne rozbienoci pojawiaysi na tle rozpoznawania wniosku o zwolnie-nie strony z kosztw sdowych.

Sd Najwyszy rozpoznajc powysz spraw ograniczy si do tezy pozwalaj-cej sdom na odmow zwolnienia stronyz kosztw sdowych w razie oczywistejbezzasadnoci skargi.

(Prawo medyczne)

Konieczna decyzjaprezesa Funduszu

Wojewdzki Sd Administracyjny w wyro-ku o sygnaturze VI SA/Wa 686/10 podkreli,e wyrok Trybunau Sprawiedliwoci w Luk-semburgu zgodnie, z ktrym pacjent, ktry wykona zabieg za granic (ze wzgldu na zbytdugie oczekiwanie na zabieg we wasnymkraju) jest uprawniony da od swojego funduszu ubezpiecze zdrowotnych zwrotukosztw nie podwaa krajowych procedur pokrywania kosztw leczenia za granic. Wyrok zapad na podstawie nastpujcego

stanu faktycznego: Patrycja M. po wypadkumusiaa by szybko operowana i przesza za-bieg w klinice w Paryu, a nastpnie wystpiado Narodowego Funduszu Zdrowia, dalej jako NFZ, o zwrot okoo 6 tys. Euro. Jejrodzice dowodzili, e w wietle orzecznictwaTrybunau Sprawiedliwoci w Luksemburgupacjent moe podj leczenie za granic bezuprzedniej zgody NFZ, gdy mimo staraprawdopodobiestwo szybkiej operacji jestznikome, a stan zdrowia nie pozwala na du-gotrwa procedur uzyskiwania takiej zgody.Podnosili, e ich stan zdrowia ich crki nie po-zwala na przejcie caej procedury uzyskiwania zgody na leczenie za granic. Zgodniebowiem z procedur wniosek o skierowaniana leczenie lub badania diagnostyczne spo-rzdza lekarz specjalista z danej dziedzinyz tytuem profesora lub doktora habilitowa-nego, wniosek ten trzeba nastpnie przesado oddziau NFZ, a ten moe go odesado konsultanta wojewdzkiego, krajowegolub innych specjalistw. Ostatecznie decyzj w tej sprawie wydaje zgodnie z ustaw z dnia27 sierpnia 2004 roku o wiadczeniach opiekizdrowotnej finansowanych ze rodkw pu-blicznych (Dz. U. z 2008 roku, Nr 164, poz.1027), dalej jako Ustawa, prezes NFZ. W przedmiotowej sprawie prezes NFZ

odmwi zwrcenia kosztw wskazujc, eskarcy nie wystpili w ogle o jego zgod. Jego decyzja zostaa zaskarona i WojewdzkiSd Administracyjny orzekajc w tej sprawiepo raz pierwszy j uchyli. Poniewa rwniekolejna decyzja prezesa NFZ bya odmowna,zostaa ona ponownie zaskarona.Tym razem Wojewdzki Sd Administracyj-

ny podzieli stanowisko prezesa NFZ wskazu-

jc, e wyrok ETS nie zanegowa krajowychprocedur pokrywania kosztw leczenia zagranic. Tym jeli Ustawa wymaga uzyskaniauprzedniej zgody prezesa NFZ, konieczne jest wszczcie tej procedury i wydanie cho-ciaby odmownej decyzji przez prezesa NFZ,

w przeciwnym wypadku uznaje si, e zabiegzosta wykonany prywatnie i pacjent nie jestuprawniony do zwrotu kosztw z funduszuubezpiecze spoecznych.

(Prawo podatkowe)

Nieujawnione dochody czekaj w Trybunale

W najbliszym czasie Trybuna Konstytu-cyjny ma rozstrzygn czy artyku 30 ustp1 punkt 7 ustawy z dnia 26 lipca 1991 roku(tekst jednolity Dz. U. z 2010 roku, Nr 51,poz. 307) o podatku dochodowym odosb fizycznych nakadajcy 75% podatek od dochodw z nieujawnionych rdeprzychodw lub nieznajdujcych pokry-cia w ujawnionych rdach jest zgodnyz Konstytucj.

Podstaw do wydania orzeczenia w po- wyszej sprawie jest skarga konstytucyjna,ktra zostaa zoona przez podatnika, ktry w 1998 roku kupi dwie nieruchomoci, spa-ci kredyt samochodowy oraz wpaci znaczn sum na rachunek bankowy. Tumaczeniapodatnika wskazujce na rda dochodw takie jak: dziaalno gospodarcza opodat-kowana ryczatem, oszczdnoci itp. nie zo-stay uwzgldnione przez organ podatkowy.Sprawa bya nastpnie rozpoznawana przez wojewdzki sd administracyjny, a nastpnieNaczelny Sd Administracyjny. W zwizku z wyczerpaniem drogi praw-

nej, podatnik wnis skarg konstytucyjn do Trybunau Konstytucyjnego, zarzucajckomentowanemu artykuowi niezgodnoz artykuem 46 Konstytucji zgodnie z kt-rym przepadek rzeczy moe nastpi tylko w przypadkach okrelonych w ustawie i tyl-ko na podstawie prawomocnego orzeczeniasdu podczas gdy w tym wypadku zdaniempodatnika przepadek nastpuje na podstawiedecyzji organu skarbowego. Inn sprzecznoz Konstytucj konstytuuje dopuszczalno za-stosowania wobec tej samej osoby i za tensam czyn odpowiedzialnoci za wykroczeniai za przestpstwa skarbowe, co zdaniem po-datnika narusza zasad Rzeczpospolitej jakodemokratycznego pastwa prawnego. Ju teraz, cho wyrok Trybunau Konsty-

tucyjnego jest spodziewany dopiero za kilkamiesicy sdy administracyjne zawieszaj toczce si w podobnych sprawach post-powania.

v i l l a s e n t e n c e sorzeczenia sdowe


6/20


Class action po polsku

A l e k s a n d r a Z i t e k

Ustawa o dochodzeniu roszcze w postpowaniu grupowym z dnia 17 grudnia 2009 roku (Dz.U. 2010.7.44), dalej jako Ustawa, wesza

w ycie 19 lipca 2010 roku. Moliwo skadaniapozww zbiorowych bya dugo oczekiwana, nie tylko przez konsumentw czy poszkodowanych w katastrofach, ale take przez prawnikw.Pierwsze pozwy zostay ju zoone. Jak polskiustawodawca uksztatowa powdztwo zbiorowe?Czy jest polskim odpowiednikiem amerykaskiegomodelu class action? Jak moliwo skadaniapozww zbiorowych wpynie na rynek usugprawniczych oraz czy stanie si dogodnyminstrumentem dochodzenia roszcze? Niniejszy artyku stanowi prb odpowiedzi na te pytania.

Pochodzenie instytucjiPozwy zbiorowe wywodz si z krajwcommon law i tam od

lat z powodzeniem funkcjonuj. Najbardziej spektakularne sprawyz powdztwa zbiorowego miay miejsce w USA, gdzie powdztwookrelane jakoclass actionjest rodkiem ochrony prawnej ju od 1938roku. Od lat osiemdziesitych dwudziestego wieku pozwy zbiorowezaczy pojawia si w ustawodawstwach zachodnioeuropejskich,m.in. w Niemczech, Szwecji, Hiszpanii czy te we Woszech.

Celem omawianej instytucji jest rozstrzyganie wielu podobnychspraw w jednym postpowaniu, za gwnym postulatem jestszybko i efektywno postpowania poczona z silnym naciskiem wywieranym na pozwanego. Postpowanie grupowe umoliwia wsplne dochodzenie roszcze przeciwko przedsibiorcom (czsto wielkim koncernom), w sytuacji, gdy wystpowanie z pojedynczymroszczeniem byoby nieopacalne, nieefektywne (np. ze wzgldu na trudnoci dowodowe) lub po prostu bardzo trudne dla pojedynczegopowoda. Uczestnictwo w grupie zwalnia jej uczestnika od czstouciliwych i skomplikowanych dziaa zwizanych z wytoczeniempowdztwa oraz dalszym prowadzeniem postpowania, a przede wszystkim stanowi oszczdno czasu i pienidzy.

Zakres przedmiotowy

Ostateczny ksztat Ustawy rni si od pierwotnej wersji przyjtejprzez Sejm. Poprawki Senatu dotyczyy zagadnienia kluczowego zakresu przedmiotowego Ustawy.

Ustawa w pierwotnym ksztacie przyjtym przez Sejm nie wpro-

wadzaa katalogu spraw, do ktrych miaaby zastosowanie. Moga toby wic kada sprawa, w ktrej co najmniej 10 osb dochodziobyroszcze jednego rodzaju, opartych na tej samej lub takiej samej pod-stawie faktycznej. Jednak po zaaprobowanej poprawce Senatu, Usta- wa w artykule 1 ustp 2 enumeratywnie wymienia sprawy do ktrychznajduje zastosowanie czym nawizuje do modelu woskiego, ktryodmiennie ni model waciwy dla pastwcommon law nie przewidujemoliwoci zoenia pozwu zbiorowego w kadej sprawie.Zgodnie z treci powyszego artykuu Ustaw stosuje si

w sprawach o roszczenia o ochron konsumentw, z tytuu odpowie-dzialnoci za szkod wyrzdzon przez produkt niebezpieczny orazz tytuu czynw niedozwolonych, z wyjtkiem roszcze o ochrondbr osobistych.

Oznacza to midzy innymi, e obecnie obowizujca regulacja nieznajduje zastosowania do roszcze pracowniczych, ktre w pocztko- wym zamyle miay by podstawow grup roszcze dochodzonychna podstawie Ustawy. W toku prac uznano jednak, e sdownictwo w sprawach prawa pracy jest i tak ju bardzo rozbudowane i przyjaznedla pracownikw i dlatego nie byo potrzeby mnoenia kolejnychinstrumentw prawnych w tym obszarze. W uzasadnieniu do po-prawek Senatu wskazywano, e Ustawa powinna si koncentrowasi na okrelonych przedmiotach ochrony oraz e przyjcie regulacjisektorowej przyczyni si do wyeliminowania ewentualnego naduy- wania instytucji pozwu zbiorowego.

W jakiego rodzaju sprawach pozwy zbiorowe bd zapewne naj-czstsze? Bd to przede wszystkim sprawy konsumenckie. Przyj-muje si, e pozwy zbiorowe kierowane bd przede wszystkimprzeciwko przedsibiorcom z brany bankowej, farmaceutycznej, telekomunikacyjnej, ubezpieczeniowej, turystycznej oraz przeciwkodeweloperom. Szczeglnie naraone s take spki publiczne, ktremog by pozywane przez akcjonariuszy z powodu niedochowaniaobowizkw informacyjnych. Rwnie poszkodowani w wyniku ka- tastrof zainteresowani s moliwoci dochodzenia swoich roszcze w postpowaniu grupowym.

Pierwszy pozew grupowy zoyli ju powodzianie z Piaseczna, ktrzypozwali gmin oraz Skarb Pastwa.

Postpowanie grupowe - elementy podstawowePowdztwo w postpowaniu grupowym wytacza reprezentant

grupy, ktry prowadzi postpowanie w imieniu wasnym, na rzecz wszystkich czonkw grupy. Reprezentantem grupy moe zostaczonek grupy albo powiatowy (miejski) rzecznik konsumentw w zakresie przysugujcych mu uprawnie.

Reprezentantowi grupy, oprcz wytoczenia powdztwa przy-suguje szereg innych uprawnie m.in. negocjowanie i zawieranie w imieniu czonkw grupy umowy z zawodowym penomocnikiemprocesowym i udzielenie mu penomocnictwa. Przepisy Ustawy nieprzewiduj moliwoci take prowadzenia postpowania grupowegoz udziaem reprezentanta grupy po stronie pozwanej. W postpowaniu grupowym zastpstwo powoda przez adwokata

lub radc prawnego jest obowizkowe. Ustawa okrela take mak-

c o r p u s l e xPrawo handlowe


7/20


symalne wynagrodzenie penomocnika nie wicej ni 20 procentkwoty zasdzonej na rzecz powoda.

Na marginesie naley przyzna, e wprowadzenie przymusu ad- wokacko-radcowskiego przesdza o atrakcyjnoci nowej regulacjidla prawnikw. By moe postpowanie grupowe stanie si si napdow rozwoju firm prawniczych, tak jak to si stao w USA zaspraw class action. Std te pojawiaj si opinie, e postpowanie

grupowe najwicej korzyci przyniesie nie konsumentom, a wanieprawnikom. Przewiduje si, e szczeglnie mniejsze firmy prawniczemog wyspecjalizowa si w prowadzeniu spraw tego rodzaju.

Ujednolicenie roszczeniaZgodnie z Ustaw postpowanie grupowe w sprawach o roszczenia

pienine jest dopuszczalne tylko wtedy, gdy wysoko roszczeniakadego czonka grupy zostaa ujednolicona. Wymg ujednoliceniaroszczenia moe w praktyce utrudnia zoenie pozwu w postpowaniu grupowym, poniewa istnieje zagroenie, e czonkowie grupynie bd w stanie uzgodni jednakowej wysokoci roszczenia. Reme-dium na ewentualne spory co do wysokoci roszczenia jest regulacjazgodnie z ktr ujednolicenie wysokoci roszcze moe nastpi w podgrupach, liczcych co najmniej 2 osoby.

Pozew Pozew w postpowaniu grupowym powinien, oprcz spenienia

oglnych warunkw okrelonych w Kodeksie postpowania cywilne-go, spenia szczeglne wymogi, takie jaki: zoenie samego wnioskuo rozpoznanie sprawy w postpowaniu grupowym; wskazanie oko-licznoci pozwalajcych na prowadzenie sprawy w postpowaniu gru-powym, jednorodzajowo roszcze, t sam lub tak sam podstaw faktyczn roszcze, roszczenia co najmniej 10 osb; w przypadkuroszcze pieninych take wskazanie zasad ujednolicenia wysokociroszcze czonkw grupy lub podgrup oraz okrelenie wysokoci rosz-czenia kadego z czonkw grupy lub podgrup, a take owiadczeniepowoda, e dziaa on w charakterze reprezentanta grupy.

Do pozwu naley doczy owiadczenia czonkw grupy o przy-stpieniu do grupy i wyraeniu zgody co do reprezentanta grupy orazumow reprezentanta grupy z penomocnikiem, okrelajc zasady jego wynagrodzenia.

Formowanie grupy Postpowanie grupowe, w swoich gwnych zaoeniach, stanowi

dogodny sposb dochodzenia roszcze sabszych konsumentw w sporze z przedsibiorcami. Konsumentom, czy te np. powodzia-nom, lepsz pozycj w procesie ma zapewni uczestnictwo w grupie.Sposb formowania grupy jest zatem jedn z kluczowych kwestii dlaskutecznoci rodka. W ustawodawstwie wiatowym istniej dwa modele generowania

grupy.Pierwszy, tzw.opt-out, zakada automatyczne wejcie do grupy osb

speniajcych wymogi dla uczestnictwa w danym postpowaniu. Abynie by uczestnikiem grupy konieczne jest wyrane z niej wystpienie.Modelopt-out dominuje na wiecie, jest stosowany m.in. w USA,Kanadzie, Australii, Portugalii oraz Holandii.

Polski ustawodawca zdecydowa si zastosowa konkurencyjny mo-del, tzw. modelopt-in, zgodnie z ktrym czonkowstwo w grupie jestefektem wyranego owiadczenia o przystpieniu do grupy. Gwnymargumentem przemawiajcym za modelemopt-in jest utrzymanie wol-noci jednostki do uczestniczenia w sporze sdowym tylko wwczas,gdy jednostka sobie tego yczy.Zgodnie z Ustaw ciar sformowania grupy liczcej co najmniej 10

osb ley po stronie reprezentanta grupy. Informacje o tworzeniugrupy mona rozpowszechni midzy innymi w prasie.

Etapy postpowaniaS trzy gwne etapy postpowania grupowego. Na pierwsze sta-

dium skada si ocena dopuszczalnoci postpowania grupowego. Sdodrzuca pozew, gdy sprawa nie podlega rozpoznaniu w postpowa-niu grupowym. W odmiennym przypadku Sd wydaje postanowienieo rozpoznaniu sprawy w postpowaniu grupowym.

Drugi etap stanowi uksztatowanie zakresu podmiotowego i przed-

miotowego powdztwa. Sd zarzdza ogoszenie o wszczciu post-powania grupowego, ktre publikuje si w poczytnej prasie o zasiguoglnokrajowym. Ogoszenie powinno zawiera m.in. informacjeo moliwoci przystpienia do grupy przez osoby, ktrych roszcze-nia mog by objte powdztwem grupowym. Wstpienie do grupypowinno mie form owiadczenia o przystpieniu do grupy. Ustawanie okrela formy waciwej dla owiadczenia, co moe powodowa wtpliwoci co do dopuszczalnoci ustnego owiadczenia wtpliwo ta zostanie rozstrzygnita przez orzecznictwo.

Termin do zoenia owiadczenia oznacza sd. Nie moe jednak byon krtszy ni miesic i duszy ni trzy miesice. Wraz z upywem terminu, przystpienie do grupy jest niedopuszczalne i tym samymnastpuje stabilizacja skadu osobowego grupy.Trzecim ostatnim etapem jest rozpoznanie sprawy co do meritum,

po czym nastpuje wydanie wyroku. W sentencji wyroku powinniby wymienieni wszyscy czonkowie grupy. Wyrok prawomocny maskutek wobec wszystkich czonkw grupy.

Koszty Zacht do wystpowania z powdztwami grupowymi s nisze

koszty sdowe. Opata stosunkowa w sprawach o prawa majtkowedochodzone w postpowaniu grupowym wynosi 2 procent wartociprzedmiotu sporu lub przedmiotu zaskarenia, nie mniej ni 30 zotychi nie wicej ni 100.000 zotych. W celu przeciwdziaania bezpodstawnym powdztwom, Ustawa

przewiduje moliwo dania przez pozwanego zoenia przezpowoda kaucji na zabezpieczenie kosztw procesu, ktra jednak niemoe by wysza ni 20 procent wartoci przedmiotu sporu.

PodsumowaniePierwsze pozwy zbiorowe zostay ju zoone. Aby rzetelnie oceni

ustaw regulujc postpowanie grupowe naley poczeka na prze-bieg i wynik pierwszych postpowa. Jednak ju teraz uzasadniones pewne uwagi.

Po pierwsze samo wprowadzenie postpowania grupowego dopolskiego porzdku prawnego naley oceni pozytywnie. Jednak w szerokim wykorzystaniu nowej instytucji moe przeszkodzi ogra-niczenie zakresu przedmiotowego stosowania ustawy oraz wybr modeluopt-in. A zatem polska regulacja postpowania grupowego rni si

znacznie od amerykaskiego modeluclass action przybierajc formbardziej kontynentaln. W przyszoci okae si czy rwnie skutki wprowadzenia postpowania grupowego bd podobne do dowiad-cze amerykaskich czy te europejskich przykadowo w Szwecji w cigu 5 lat wpyno tylko 12 pozww zbiorowych.

[email protected] IV rok Wydziau Prawa UniwersytetuWarszawskiego. Zamierza pisa pracmagistersk z prawa pracy. W lipcu odbya

praktyki w Kancelarii Tomczak & Partnerzy.

c o r p u s l e xPrawo handlowe


8/20


M i c h a To m c z a k

Jedna instancja mniej

W okresie kilku miesicy prowadziem przed sdami

w Warszawie dwie sprawy, ktre

przegraem w analogicznychokolicznociach.

c i v i l i s r a t i o l e x aksjologia prawa cywilnego


9/20


Upokorzenie Wyrok sdu pierwszej instancji by dla mojego klienta korzyst-

ny. Uzasadnienia byy dobrze napisane przez modych sdziw. W kontekcie tych uzasadnie obie sprawy wydaway si nie budzce wtpliwoci.

W sdzie okrgowym jednak oba wyroki zostay zmienione w sposb niekorzystny dla mojego klienta. W obu przypadkach sd

okrgowy powoa si przede wszystkim na argumenty, ktre w oglenie byy uprzednio w postpowaniu powoywane.Co wicej, w obu sprawach w ktrych zapad w reformatoryjny

wyrok nie przysugiwaa kasacja do Sdu Najwyszego w jednymprzypadku z uwagi na warto przedmiotu sporu, w drugiej sprawie gdy chodzio o powdztwo o ustalenie.

Uzasadnienie wyrokw w obu sprawach stao na bardzo niskimpoziomie. W jednej z tych spraw sdzia po prostu pomylia si w rachunkach, przyjmujc za prawidowe bez sprawdzania, oblicze-nie przedstawione przez mojego przeciwnika. W drugiej ze spraw sdpowoa si na okolicznoci, ktre albo nie miay miejsca albo zostayprzez sd cakowicie pomylone.

Obie sprawy byy w jaki sposb dla mnie upokarzajce. Nie tylemoe w praktycznym wymiarze dotyczcym penomocnika stronyprzegrywajcej, tylko w znacznie szerszym i bardziej dolegliwym: w wymiarze dotyczcym funkcjonowania wymiaru sprawiedliwoci,z ktrego sprawnoci i przyzwoitoci adwokat w gruncie rzeczyyje. W obu sprawach doszo w moim przekonaniu do pozbawienia

mnie i mojego klienta jednej instancji postpowania. Wyroki w obusprawach, z niejakim lekcewaeniem konstytucyjnych rozwiza sys- temowych, wyda sdzia, czowiek ubrany w acuch i tog, ktregopoziom niekompetencji zdoby niejak przewag nad rozwizaniamio charakterze systemowym.

Zmiana ustale faktycznych w II instancjiOczywicie, orzecznictwo najwyszych organw sdowniczych

dostrzega problem, cho jak si wydaje nie zawsze rozumie.Przykadem tego jest orzeczenie Trybunau Konstytucyjnego o sy-

gnaturze SK 8/02, ktre zapado na tle rozwaa o konstytucyjnociprostego, ale kluczowego art. 382 kodeksu postpowania cywilnego. W wyroku tym Trybuna stwierdzi, i przewidywalno postpowaniaorganw Pastwa nie moe prowadzi do absurdalnego wniosku, isd odwoawczy moe wyda tylko orzeczenie tosame z zaskaro-nym. W moim przekonaniu sprowadzenie problemu do absurdu jest wyrazem saboci argumentacji.

W caej sprawie przecie oczywicie nie o to chodzi, by sd dru-giej instancji wydawa okrelony wyrok, ale by nie pozbawia stronyprawa do oceny wydanego wyroku i stojcych za nim argumentw w trybie instancyjnym co zreszt jest prawem gwarantowanym przezKonstytucj. W innym orzeczeniu Trybuna Konstytucyjny powoujc si na orze-

czenie Sdu Najwyszego w kwestii przesanek dopuszczalnoci zmia-ny ustale faktycznych i oparcia na nich orzeczenia reformatoryjnegouzna, e sd odwoawczy jest wadny zmieni ustalenia faktycznesdu I instancji, jeeli nie rodzi to koniecznoci merytorycznej zmianyzaskaronego wyroku na niekorzy. Tym samym zgodnie z treci tego orzeczenia moe to uczyni jedynie wyjtkowo, a mianowicie wwczas gdy pierwszo-instancyjna ocena dowodw jest tak oczywicie wadliwa, i bez naruszenia gwarancyjnej roli bezporedniocii dwuinstancyjnoci moliwe jest w oparciu o te same dowody w postpowaniu odwoawczym dokonanie odmiennych ustale faktycznych.

Pomimo, e wydaje si, i jest to racjonalne stanowisko to jego wad jest moliwo wystpienia ograniczenia w postaci niedopuszczalnoci jego zaskarenia. Mamy tu co w rodzaju bdnego koa TrybunaKonstytucyjny dopuszcza moliwo zaskarenia wyroku reformatoryj-

nego w sytuacji, gdy moliwo tak cznie z moliwoci powoaniasi na stanowisko Trybunau wyczaj przepisy.

Niezalenie od powyszego tam, gdzie problem trafi jednak doSdu Najwyszego zosta on zazwyczaj rozstrzygnity w sposb w peni aprobujcy dotychczasow, gilotyno-podobn praktyk sdwodwoawczych.

Sd Najwyszy czyli umaremu kadzidoO Sdzie Najwyszym niestety nie mona powiedzie, e jest

wiadomy istoty problemu, gdy w jego orzecznictwie jednomylnie jest powtarzana teza o nieograniczonej dopuszczalnoci wydawania wyrokw reformatoryjnych. Zarwno w przypadku, gdy oparte s one na odmiennych ustalenia faktycznych na podstawie materiaudowodowego zebranego w postpowaniu w pierwszej instancji, jak rwnie wtedy, gdy sd odwoawczy nie kwestionuje zasadnocidokonanej oceny dowodw jednake dochodzi do przekonania, isd pierwszej instancji naruszy prawo materialne. Jedynie w niektrych orzeczeniach powstaych wok kwestii do-

puszczalnoci wyroku reformatoryjnych Sd Najwyszy wyraa nieoparte zreszt na przepisach oczekiwanie, co do treci uzasadnienia ta-kiego wyroku. Chodzi tu zwaszcza o obowizek sdu odwoawczegodokonania przegldu i oceny materiau dowodowego zgromadzonegoprzez sd pierwszej instancji. Innymi sowy chodzi o wytumaczenieuczestnikom postpowania dlaczego sd odwoawczy wyda wyrok cakowicie zmieniajcy wyrok sdu pierwszej instancji. Jest to klasyczny przypadek kadzida dla umarego.



10/20

1 0 | R E S I N C O M M E R C I O| S I E R P I E 2 0 1 0

Skd si wzia dwuinstancyjno w sdachPoniewa dwuinstancyjno bya w sdach niemal od zawsze, nikt

si nie zastanawia gbiej, skd si ona wzia. Dwuinstancyjno bya,i ju. Jest ona standardem cywilizowanego systemu prawnego. W wiecie idealnym dwuinstancyjno nie byaby do niczego

potrzebna. Dla przykadu w systemie anglosaskim w sprawach, w ktrych orzeka awa przysigych dwuinstancyjno jest bardzo

istotnie ograniczona. Jest to wynikiem przekonania, e to awaprzysigych przedstawia swoje przekonanie o winie oskaro-nego, prawdopodobiestwo pomyki jeli nie jest zupenie wy-kluczone, to jest co najwyej znikome. Bo chodzi tu o pogld,a nie stosowanie cisej miary. Mona uzna, e gdyby sdziowie sinie mylili, dwuinstancyjno nie byaby potrzebna.

Cokolwiek zatem na ten temat nie powiedz na ten temat teoretycyprawa konstytucyjnego i procesowego, fundamentalnym zadaniemdwuinstancyjnoci jest skorygowanie przez sd wyszej instancji b-dw popenionych przez niszej instancji. To z kolei stanowi wyrazprzekonania, e sd wyszej instancji jest mdrzejszy od sdu niszejinstancji i tym samym nieomylny. Przekonanie to jest jednak w moimprzekonaniu niezasadne, bo gdyby tak byo sprawy byyby od razukierowane do sdw wyszej instancji.Tezy o wikszej mdroci sdu wyszej instancji nad sdem niszej in-

stancji nie potwierdza te potoczna obserwacja. System sdownictwazorganizowany jest pod ktem uwzgldnienia hierarchii wynikajcej zestarszestwa. Problem polega na tym, e system edukacji prawniczej w gruncie rzeczy opiera si na przeciwnych zasadach. Poniewa bowiem prawo jest dziedzin dziaalnoci intelektualnie przetworzonej,a umys ludzki wykazuje wiksz podatno na wiedz w modoci, tote nierzadko zdarza si, modsi prawnicy wiedz po prostu wicej,ni starsi prawnicy. No, ale to jest jedynie dygresja.

Nie jest nadzwyczajnym odkryciem, e istot dwuinstancyjnoci jestsprawowanie wzajemnej kontroli przez sdy wydajce wyroki. Jedno-czenie o ile sd pierwszej instancji uwiadamia sobie moliwoci po-penienia bdu, o tyle o tej okolicznoci nie powinien zapomina sddrugiej instancji take nie powinien napawa si swoj nadrzdn rol w tym stopniu, by nie uwzgldnia moliwoci popenienia bdu.

W ogle wszyscy ci, ktrzy z nadania Pastwa czyli nas wszystkich,rozstrzygaj o naszych sprawach powinni nosi z tyu gowy wia-domo, e mog si myli. Bo ich pomyka, nie jest ich prywatn spraw, tylko spraw, rzec mona by moe z przesad, ale praw-dziwie, pastwow.

Jak to jest naprawdNie popadajc w nadmiernie w teoretyczne rozwaania, odwoajmy

si do moich dwch wyrokw reformatoryjnych. W jednej z tych spraw sd drugiej instancji po prostu zaakceptowa,

w ramach swojej autonomicznej oceny stanu faktycznego, bd-ne mnoenie zastosowane przez jedn ze stron postpowania.Z bdnego mnoenia wyszed bdny wyrok. Cae uzasadnienie sdupierwszej instancji zostao przez sd odwoawczy zaakceptowane, za wyjtkiem mnoenia. Sd mnoenia tego nie sprawdza, bo gdybysprawdzi, wydaby sprawiedliwy wyrok, czyli dokadnie taki sam, jaki wyda sd pierwszej instancji.

Nawiasem mwic kwestia owego wyliczenia nie bya nigdy przed-miotem argumentacji stron, nie bya te przedmiotem apelacji i odpowiedzi na apelacj. Ta kwestia zanim nie staa si przesank wydania wyroku reformatoryjnego w ogle nie istniaa w procesie.

Trudno dociec, skd si wzia ta intelektualna arogancja sdziego,ktry wydajc wyrok zaakceptowa bez sprawdzania obliczenie przed-stawione przez jedn ze stron. Prawdopodobnie opieraa si ona nazaoeniu, e sd drugiej instancji z definicji jest mdrzejszy od sdupierwszej instancji. Dla przegrywajcej strony czyli mojego klienta tapomyka miaa warto okoo 50 tysicy zotych.

W drugiej ze spraw, ktra bya wszczta zoeniem powdztwao ustalenie sd drugiej instancji wydajc wyrok reformatoryjny powoa si na dwa argumenty uzasadniajce brak interesu prawnegopowoda. Po pierwsze, e rwnolegle midzy tymi samymi stronami toczy si sprawa o odszkodowanie, po drugiej e sprawa odszko-dowawcza zostaa wszczta wczeniej, ni powdztwo o ustalenie.

Oba argumenty byy nieprawdziwe o czym sd nie wiedzia bo ichnie zweryfikowa.Rwnie i w tej sprawie obie te kwestie nie byy przedmiotem do-

wodu prowadzonego przez strony. Sd jak naley mniema, przyjoba fakty za oczywiste i niewtpliwe. Jak wspomniaem w obu sprawach nie przysugiwaa kasacja do

Sdu Najwyszego. W wietle tych spraw czsto zastanawiam si w jaki sposb mona

do nich zastosowa rozwaania i argumenty przytaczane przez Trybu-na Konstytucyjny, czy Sd Najwyszy. Ciekaw jestem jak aplikuje siowo grno-teoretyczne orzecznictwo Sdu Najwyszego i TrybunauKonstytucyjnego do moim dwch przypadkw? Czy naprawd istniej powody, by najwysze autorytety interpretujce prawo niemale bez-krytycznie akceptoway zasad zgodnie z ktr sd drugiej instancji jestzawsze i na pewno mdrzejszy od sdu pierwszej instancji.

Proste rozwizanieKady taki wyrok choby byy one rzadkoci, ale przecie

rzadkoci nie s podwaa i obnaa autorytet wadzy sdowniczeji Pastwa w ogle. Jeli wemiemy pod uwag, e do wydawania takich wyrokw w gruncie rzeczy wystarcza obecno jednegoniekompetentnego sdziego w kadym wydziale odwoawczym w tym kraju, to czy naprawd moemy wierzy, e wszyscy sdziowie w sdach odwoawczych s kompetentni?

Bezpieczestwo przed nie tyle wadliwymi co po prostu bezsensow-nymi wyrokami reformatoryjnymi zapewni moe w gruncie rzeczy tylko jedno: obowizkowe poddanie wyrokw reformatoryjnychzaskareniu kasacyjnemu. To proste rozwizanie wymagaoby tylkopewnego wyrafinowania koniecznego do cisego zdefiniowania wyroku reformatoryjnego.

Podjcie wysiku w kierunku tej zmiany wymagaoby jednak uprzed-niego uwiadomienia szkd wyrzdzanych kadego dnia polskiemusdownictwu przez wyroki drugich instancji, zmieniajcych orzeczeniasdw pierwszo instancyjnych.

[email protected], partner w w Kancelarii Tomczak & Partnerzy. Wspautor licznych publikacji

z zakresu prawa korporacyjnego, w tym w zakresie prawa transakcji kapitaowych.



11/20

R E S I N C O M M E R C I O| S I E R P I E 2 0 1 0 | 1 1

Podzieli wiatowd

S z y m o n K a c z m a r e k

Wkna wiatowodowe w kablachwiatowodowych to element bdcy w praktyceczsto przedmiotem rozmaitych transakcjimidzy przedsibiorcami, ktrych przedmiotdziaalnoci jest zwizany z telekomunikacj.Dotychczas problemem tych przedsibiorcwprzy czynnociach prawnych dotyczcych

wkien wiatowodowych stanowi sposbuksztatowania praw do poszczeglnych wkieni wsplne korzystanie w ten sposb z kablawiatowodowego.

Rewolucj w tym wzgldzie wprowadzia ustawaz dnia 7 maja 2010 roku o wspieraniu rozwojuusug i sieci telekomunikacyjnych (dalej jakoUstawa), ktra wprost wprowadza moliwoustanowienia odrbnej wasnoci wkienwiatowodowych.

Rzecz czy cz skadowaZ punktu widzenia prawa cywilnego wkno wiatowodowe stanowi

cz skadow kabla wiatowodowego, ktry suy do przesyaniadanych w sieciach telekomunikacyjnych. Pojedyncze wkno nie moeby odczone od kabla wiatowodowego bez uszkodzenia caocikabla czy przynajmniej uszkodzenia jego struktury. Dlatego, zgodniez artykuem 47 2 Kodeksu cywilnego (dalej: Kodeks) wknowiatowodowe jest uznawane za cz skadow kabla wiatowo-dowego. A jako cz skadowa wkno wiatowodowe dzieli losprawny rzeczy gwnej, czyli kabla wiatowodowego.

Poniewa cz skadowa nie jest z punktu widzenia prawa cywilnegoodrbnym przedmiotem prawa wasnoci, wkno wiatowodowe w kablu wiatowodowym nie mogo by dotychczas przedmiotemumowy sprzeday.

W zakresie wsplnego korzystania z kabla wiatowodowegomoliwe byo uzgodnienie korzystania przez dwch lub wicejprzedsibiorcw z poszczeglnych wkien skadajcych si na kabelwiatowodowy. Rozwizania polegajce na przyznaniu okrelonegoprawa korzystania z wkien, w postaci dzierawy wkien, oprcz tego, e zawsze pozostawiay cie wtpliwoci co do ich prawnegocharakteru, to nie daway nabywcy wkien takiej ochrony, jak dajeprawo wasnoci.

Gwatowny rozwj sieci wiatowodowych wymusi na ustawo-dawcy regulacj tej sytuacji, ktrej punktem wyjcia jest stworzenieprzepisu szczeglnego w stosunku do przepisw kodeksu.

Poniewa cz skadowa nie jest z punktu widzenia prawa cywilnegoodrbnym przedmiotem prawa wasnoci, wkno wiatowodowe w kablu wiatowodowym nie mogo by dotychczas przedmiotemumowy sprzeday.

Odrbna wasnoNowa specustawa, wprowadzia liczne rozwizania, ktrych ce-

lem jest przypieszenie i uatwienie rozwj sieci telekomunikacyjnychChocia pomys odrbnej wasnoci wkna wiatowodowego budzi wrd znawcw tematu pewne kontrowersje nie mona nie doce-nia jego praktycznej uytecznoci zwaszcza w zakresie uatwienia

Art. 47 Kodeksu cywilnego

1. Cz skadowa rzeczy nie moe by od-rbnym przedmiotem wasnoci i innych prawrzeczowych. 2. Czci skadow rzeczy jest wszystko, co niemoe by od niej odczone bez uszkodzenia lubistotnej zmiany caoci albo bez uszkodzenia lubistotnej zmiany przedmiotu odczonego. 3. Przedmioty poczone z rzecz tylko dlaprzemijajcego uytku nie stanowi jej czciskadowych.

c i v i l i s l e xPrawo cywilne


12/20


rozpoczynania i prowadzenia wsplnych inwestycji, ktrych celem jest rozwj sieci.

Zgodnie z artykuem 37 Ustawy wkno wiatowodowe umiesz-czone w kablu wiatowodowym wchodzce w skad sieci telekomu-nikacyjnej moe stanowi odrbny przedmiot wasnoci i innych prawrzeczowych w rozumieniu przepisw Kodeksu.

Przepis ten wskazuje przede wszystkim warunki jakie musz by

spenione, by w ogle powstaa moliwo ustanowienia odrbne-go prawa wasnoci wkna wiatowodowego. Konieczne jest, by wkno byo umieszczone w kablu wiatowodowym, a ten w sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy Prawo telekomunikacyjne.Tym samym odrbna wasno wkna wiatowodowego moe zostaustanowiona nie wczeniej ni po zakoczeniu budowy sieci.

Nie sposb nie zauway, e konstrukcja odrbnej wasnoci wknawiatowodowego przypomina znan ju w prawie polskim konstrukcjodrbnej wasnoci lokali. Przy wykadni przepisw Ustawy zapew-ne nie da si wic unikn odwoania do teorii i praktyki zwizanejz t instytucj. Warto jednak pamita o podstawowej rnicy: lokalmoe by odrbn nieruchomoci, natomiast wkno wiatowodowe moe stanowi najwyej przedmiot wasnoci i wchodzi w skadrzeczy ruchomej.

Wicej ni cz skadowa, mniej ni rzeczUstawa nie przydaje wprost wknu wiatowodowemu przymiotu

odrbnej rzeczy w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W przypadku wkna wiatowodowego, postanowienie artykuu 37

Ustawy w tym zakresie nie jest do koca jasne. Uyte w tym przepisiesformuowanie, e wkno wiatowodowe moe stanowi odrbnyprzedmiot wasnoci mona rozumie dwojako.

Moe to oznacza, e (1) ustawodawca uznaje wkno wiatowo-dowe za odrbn rzecz lub te, e (2) ustawodawca uznaje, i wknowiatowodowe moe by przedmiotem odrbnego prawa wasnoci,bez rozstrzygania, czy wkno jest odrbn rzecz. W naszym przekonaniu naley si skoni ku tej drugiej interpretacji,

co oznacza, e przepis art. 37 Ustawy wprowadza jedynie wyjtek odart. 47 1 k.c., zgodnie z ktrym cz skadowa rzeczy nie moe byodrbnym przedmiotem wasnoci i innych praw rzeczowych.

Rozstrzygnicie, czy wkno wiatowodowe jest odrbn rzecz czy tylko czci skadow ma znaczenie nie tylko teoretyczne, bowiemnie wszystkie instytucje prawne, ktre dotycz rzeczy, bd mogyznale zastosowanie w odniesieniu do wkna wiatowodowego.Dotyczy to na przykad przepisw dotyczcych nabycia wasnocirzeczy. Szczeglnie kontrowersyjn kwesti moe by, czy moliwe jest zasiedzenie wkna wiatowodowego. Jeli uznamy, e wknonie jest odrbn rzecz ruchom, nie bdzie to moliwe, poniewaprzepisy Kodeksu przewiduj jedynie moliwo zasiedzenia rzeczyruchomej bd nieruchomoci. Std te naleaoby wykluczy moliwo zasiedzenia wkna wiatowodowego.

Niemniej, wkno wiatowodowe moe stanowi nie tylko przed-miot odrbnego prawa wasnoci, ale te innych praw rzeczowych w rozumieniu prawa cywilnego. Pomimo, e pojawiaj si na tym tle wtpliwoci Ustawa nie precyzuje jednak o jakie prawa chodzi. W naszym przekonaniu prawami tymi moe by zastaw lub uytko-

wanie, bo cho przepisy Kodeksu odnosz te prawa tylko do rzeczy, to jednak uznanie, e wkno, niebdce odrbn rzecz, nie moeby przedmiotem tych praw, w praktyce pozbawioby sensu artyku37 Ustawy. Tym samym naley uzna, e moliwe jest ustanowieniezastawu lub uytkowania wkna wiatowodowego, pomimo, i niestanowi ono odrbnej rzeczy.

Udzia w czci wsplnej kablaZgodnie z artykuem 38 ustp 1 Ustawy, w przypadku ustanowienia

odrbnej wasnoci wkna wiatowodowego, wacicielowi wknaprzysuguje udzia w czci wsplnej kabla wiatowodowego, jakoprawo zwizane z wasnoci wkna. Nie mona przy tym dazniesienia wspwasnoci czci wsplnej kabla, dopki trwa odrbna wasno wkien wiatowodowych.

Prawo odrbnej wasnoci wkna wiatowodowego jest wic nie-rozerwalnie zwizane z udziaem we wspwasnoci czci wsplnejkabla. Oznacza to w praktyce, ze nie mona zby udziau we wspwasnoci kabla bez zbycia wasnoci wkna wiatowodowego.

Ustawa definiuje take, co naley rozumie przez cz wspln kabla wiatowodowego. Zgodnie z art. 38 ust. 2 Ustawy, s to wszystkie elementy kabla oprcz wkien wiatowodowych. Nega- tywne zdefiniowanie czci wsplnej kabla wiatowodowego wydajesi do prostym i jasnym sposobem okrelenia, co wchodzi w jegoskad i pozwolio unikn wchodzenia w skomplikowane dywagacje techniczne.

Zgodnie z artykuem 38 ustp 3 Ustawy, udzia waciciela wknawiatowodowego w czci wsplnej kabla wiatowodowego odpo- wiada stosunkowi liczby wkien przypadajcych temu wacicielowido oglnej liczby wkien wiatowodowych w kablu.

Ustanowienie odrbnej wasnociUstawa przewiduje cztery moliwoci ustanowienia odrbnej wa-

snoci wkna wiatowodowego:1) w drodze umowy midzy wacicielem kabla wiatowodowego

wchodzcego w skad sieci telekomunikacyjnej a nabywc wasnoci wkna,

2) w drodze jednostronnej czynnoci prawnej waciciela takiegokabla,

Art. 37 Ustawy

Wkno wiatowodowe umieszczone w kablu wiatowodowym wchodzce w skad sieci telekomunikacyjnejmoe stanowi odrbny przedmiot wasnoci i innychpraw rzeczowych w rozumieniu przepisw ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny.

Art. 38 Ustawy

1. W przypadku ustanowienia odrbnej wasnoci wkna wiatowodowego, wacicielowi wkna

przysuguje udzia w czci wsplnej kabla wiatowodowego, jako prawo zwizane z wasnoci wkna. Nie mona da zniesienia wspwasno-ci czci wsplnej kabla, dopki trwa odrbna wasno wkien wiatowodowych.2. Cz wspln kabla wiatowodowego sta-nowi wszystkie jego elementy oprcz wkienwiatowodowych.3. Udzia waciciela wkna wiatowodowego w czci wsplnej kabla wiatowodowego od-powiada stosunkowi liczby wkien przypadaj-cych temu wacicielowi do oglnej liczby wkienwiatowodowych w kablu.

C i v i l i s l e xPrawo cywilne


13/20


3) w drodze orzeczenia sdu znoszcego wspwasno kabla,4) w wykonaniu umowy zobowizujcej przedsibiorc do wybudo-

wania sieci telekomunikacyjnej oraz do ustanowienia po zakoczeniubudowy odrbnej wasnoci wkna wiatowodowego i przeniesienia tego prawa na drug stron umowy lub na inn wskazan w umowieosob.

Co zaskakujce Ustawa nie wskazuje jako sposobu ustanowieniaodrbnej wasnoci wkien umownego zniesienia wspwasnocikabla wiatowodowego. Tymczasem rozwizanie to moe wyst-powa najczciej w praktyce, bo dotyczy bdzie przedsibiorcw,ktrzy s ju obecnie wspwacicielami kabla wiatowodowego bez wyodrbnionej odrbnej wasnoci wkien. Moe si zdarzy, e bd oni chcieli skorzysta z moliwoci, jakie stawia nowa Ustawa. W naszym przekonaniu niewskazanie tej moliwoci wprost przez

ustawodawc nie bdzie uniemoliwiao zniesienia obecnej wspwasnoci i ustanowienie odrbnej wasnoci wkien, gdy przyj-cie szerokiej interpretacji umoliwia zaliczeni tego rozwizania dopierwszego z wymienionych wyej sposobw. w nabywca wkna w takim przypadku nie bdzie osob trzeci, lecz dotychczasowym wspwacicielem kabla.

Ustanowienie innych praw Ustawa okrela jedynie sposb ustanowienia odrbnej wasnoci

wkna wiatowodowego. Tymczasem, naley pamita, e wknomoe by te przedmiotem innych praw rzeczowych. Niezalenieod zasygnalizowanych ju problemw z okreleniem dopuszczalnegokatalogu tych praw rzeczowych, warto te wskaza, e Ustawa nierozstrzyga, w jaki sposb mona ustanowi te ograniczone prawa.

Przykadowo pojawia si pytanie, czy waciciel kabla wiatowo-dowego, w ktrym nie ustanowiono jeszcze odrbnej wasnociadnych wkien, moe w drodze dwustronnej czynnoci prawnejustanowi zastaw bd uytkowanie na czci wkien. Takie rozwi-zanie wydaje si jednak nieprawidowe. Ograniczone prawo rzeczowezawsze obcia bowiem inne prawo, w tym przypadku prawo wa-snoci. W tej sytuacji, waciciel kabla, cho moe to wyglda dosztucznie, powinien najpierw wyodrbni odrbn wasno wkienwiatowodowych i dopiero pniej na tak wyodrbnionym prawie wasnoci ustanowi ograniczone prawo rzeczowe w postaci zastawui uytkowania. Wkna wiatowodowe, poza prawami rzeczowymi, mog by

take przedmiotem praw obligacyjnych, takich jak najem czy dzier-awa. W tym zakresie przepisy Ustawy nie znajduj zastosowania.Strony takiej umowy mog si umwi na korzystanie z czci wkien wchodzcych w skad kabla wiatowodowego i to nawet bez potrzebyustanawiania odrbnej wasnoci tych wkien.

Zniesienie wspwasnociUstawa nie przewiduje take moliwoci zniesienia odrbnej wa-

snoci wkien wiatowodowych. Oczywistym jednak jest, e naleydopuci tak moliwo chociaby w przypadku, gdy dojdzie doskupienia wasnoci wszystkich wkien w rkach jednego podmiotu.Samo jednak skupienie przez jeden podmiot wasnoci wszystkich wkien nie spowoduje samo z siebie ustania ich odrbnej wasnoci,co powoduje, e w tej sytuacji w dalszym cigu poszczeglne wk-na mog stanowi przedmiot transakcji sprzeday bez koniecznociustanawiania ich odrbnej wasnoci po raz kolejny.Z praktycznego punktu widzenia wydaje si, e waciciele wkien

wiatowodowych powinni mie znaczn swobod w ksztatowaniu wzajemnych stosunkw. W odrnieniu do odrbnej wasnoci loka-li, ktre jako nieruchomoci podlegaj znacznym rygorom prawnym, w przypadku kabla wiatowodowego nie jest konieczne spenienieadnych warunkw ewidencyjnych, czy rejestracyjnych. Tym samym, w przypadku odrbnej wasnoci wkien wiatowodowych waciciel

wkien bdzie posiada znacznie wiksz swobod w zakresie usta-nawiania czy znoszenia odrbnej wasnoci wkien.

Cig dalszy musi nastpiPrzyjte rozwizania, nie s one wolne od pewnych trudnoci, przy

czym inne jeszcze zapewne pojawi si w praktyce.Inwestycja w sieci telekomunikacyjne, zwaszcza budowa ultraszyb-

kich infostrad, zawsze bardzo kosztowna, wymaga czsto wsppracygrupy przedsibiorcw. Uzasadnia to rne formy organizowania wa-snoci i korzystania z wasnoci tych skadnikw majtkowych. Wprowadzenie zasad wsplnego korzystania z elementw infrastruk-

tury telekomunikacyjnej oraz zagwarantowanie ochrony praw przed-sibiorcw w oparciu o konstrukcj prawa wasnoci niewtpliwiestanowi ukon prawodawcy w kierunku przedsibiorstw telekomuni-kacyjnych. Praktyka zweryfikuje nowe rozwizanie prawne i przyniesiepytania, na ktre na podstawie obecnej regulacji trudno udzieli od-powiedzi. W kadym razie Ustawa przynosi otwarte zadeklarowanieprawnej odmiennoci infrastruktury wiatowodowej, wobec ktrejpowszechnie obowizujce przepisy nie tylko byway czsto bezradne,ale stanowiy wrcz barier dla rozwiza gospodarczych.

[email protected] prawnik, w Kancelarii Tomczak & Partnerzy pracuje w dziale bankowoci i finansw. Jest prawnikiem o umysowoci twrczej ioryginalnej.

c i v i l i s l e xprawo cywilne


14/20


Szsta cz prezentowanego na

tych amach komentarza do spkikomandytowej stanowi dopenienie trzeciego rozdziau ksiki wydane wanie nakadem wydawnictwa OD-DiK z Sopotu.Kwestia podziau zysku bywa jednym

z kluczowych zagadnie z punktu wi-dzenia podatkowej przydatnoci spkikomandytowej czy te, jak bymy tookrelili, jej wehikularnego charakte-ru .W praktyce powszechnie stosuje sizbliony model podziau zysku.

Zwykle chodzi bowiem o to, by zysk w jak najmniejszym stopniu trafia dokomplementariusza, ktrym jest sp-ka kapitaowa, za w caoci niemalrozdysponowywany by pomidzykomandytariuszy, ktrym s osoby fi-zyczne, obcione jedynie podatkiemliniowym.Co do strat tu rwnie regu s

rozwizania umowne. W odmiennymprzypadku komplementariusze uczest-nicz w stratach na rwni z innymikomplemtariuszami, natomiast ko-mandatariusz w braku uregulowaniaumownego uczestniczy w stratach do

wysokoci umwionego wkadu. W ten oto sposb jednak domy-kamy trzeci rozdzia opracowania wodcinkach po to, by sidmym nume-rze rozpocz prezentacj czwartegorozdziau opracowania, powiconego tak ulubionemu przez praktyk prze-ksztaceniu spki kapitaowej w spkkomandytow wanie.

Spka komandytowa.Instrukcja obsugi

Cz szsta.

K o m e n t a r z e R e s i n C o m m e r c i o

KomentarzeRes in Commercio

C O R P U S l e xPrawo HANDLOWE


15/20


3.5. Uczestnictwo w zyskach

3.5.1 Pojcie zysku

227 Modelowo rzecz ujmujc zyskiem jest majtek spki, ktrypozostaje w spce po odjciu kapitau zaoycielskiego wniesionego przez wsplnikw, wszelkich kosztw dzia-alnoci oraz zobowiza cywilnoprawnych i publiczno-prawnych spki. Prawo dania przez wsplnika podziaui wypaty caoci zysku powstaje z kocem kadego rokuobrotowego. Prawo do udziau w zysku w okrelonejkwocie lub w okrelonym okresie moe zosta take, jak kade prawo, przeniesione na osob trzeci.

3.5.2 Uczestnictwo w zysku komplementariusza

228 Przepisy Kodeksu dotyczce spki komandytowej nie za- wieraj szczegowych regulacji dotyczcych uczestnictwakomplementariusza w zysku spki, co zawsze oznacza,e w kwestii tej naley odpowiednio stosowa przepisydotyczce spki jawnej. Stosujc wic art. 51 Kodeksunaley przyj, e komplementariusz uczestniczy w zysku w sposb okrelony w umowie spki. Umowa moe naprzykad uzalenia wielko udziau w zysku poszczegl-nych komplementariuszy od wielkoci ich wkadu. Nie ist-nieje pena swoboda w zakresie umownego regulowania tej kwestii, niedopuszczalne od strony czysto teoretycznej jest bowiem cakowite pozbawienie komplementariuszaudziau w zysku, jednake jest to nadal swoboda ogrom-na. Moliwe jest ograniczenie takiego udziau w zyskudo minimalnej wartoci. Ta wanie waciwo spkikomandytowej, niezakwestionowana dotychczas przezorgana podatkowe, jest istotnym rdem powodzenia tej spki jako wehikuu optymalizacji podatkowej. Kwesti t omawiamy szerzej w ostatnim rozdziale.

229 Umoliwienie wsplnikom okrelenia udziau w zyskuna podstawie umowy spki przy jednoczesnym deklara- tywnym zakazaniu pozbawienia wsplnika zysku w oglestanowi wyraz klasycznego mylenia prawniczego, ktrenie skania uczestnikw obrotu do powanego traktowa-nia rozwiza prawnych. Wystarczy bowiem, e umowaokreli udzia komplementariusza w zysku w wysokoci

jednego procenta, by speni wymogi prawa. Kto powieby moe znw, e udzia w zysku nie powinien bysymboliczny, lecz realny, jednak zupenie nie wiadomo,z czego miaoby to wynika. Kwestia ma znaczenie czysto teoretyczne, by nie powiedzie symboliczne, ale takakonstrukcja przepisw prowadzi do lekkiego traktowaniarozwiza normatywnych.

230 Wobec braku uregulowa kodeksowych zakazujcychpobierania przez wsplnikw zaliczek na poczet udziau wzysku, przyznanie takiego prawa wszystkim lub niektrym wsplnikom w umowie spki jest dopuszczalne.

231 Kodeks przewiduje unormowania dotyczce przeznacze-nia zysku komplementariusza w sytuacji, gdy jego udzia w spce uleg uszczupleniu. Uszczuplenie udziau mamiejsce przykadowo w sytuacji, gdy wkad rzeczowyuleg czciowemu zuyciu, a wic jego warto ulegazmniejszeniu, lub takiemu zmniejszeniu uleg wkadpieniny w wyniku pobrania przez wsplnika zaliczkina poczet udziau w zysku. Zgodnie z art. 52 Kodeksuodnoszcym si do spki jawnej, ktry stosuje si odpowiednio do spki komandytowej w takich sytuacjach zysk przysugujcy komplementariuszowi przeznaczany jest w pierwszej kolejnoci na uzupenienie jego uszczuplo-nego udziau.

232 W rzeczywistoci zastosowanie tego rozwizania w przy-padku zmniejszajcej si wartoci wkadu rzeczowego oka-e si po prostu i zwyczajnie niemoliwe, lub te bdzie wymagao prowadzenia skomplikowanych wycen, naktre zwykle maych spek nie sta. Lub te kwestia tastanie si przedmiotem dowodu ze strony odczuwajcegokrzywd wierzyciela w sytuacji, gdy nie uzyska on zaspo-kojenia ani z wartoci wkadu ani z majtku osobistegokomandytariusza do wysokoci sumy komandytowej. Po-niewa jednak wierzyciel i tak ma moliwo dochodzeniaroszczenia z osobistego majtku komplementariusza bezogranicze, domaganie si zaliczenia wypat z zysku nauzupenienie wkadu nie bdzie w tym przypadku peniodla niego istotnej roli.

3.5.3 Uczestnictwo w zysku komplementariusza

233 Zgodnie z art. 123 par. 1 Kodeksu sposb, w jaki koman-dytariusz uczestniczy w zysku spki, moe zosta

Rozdzia Trzeci

Stosunki wewntrzne

K o m e n t a r z eR e s i n C o m m e r c i oSpka komandytowa. Instrukcja obsugi Cz szsta.



16/20


233 uregulowany umow spki. W przypadku gdy umowaspki nie okrela regu podziau zysku, komandytariuszuczestniczy w zysku spki proporcjonalnie do wkadu,ktry zosta przez niego rzeczywicie wniesiony. Jeli wic w danej spce zastosowanie znajd przepisy Kodeksu,udzia kadego z komandytariuszy w zysku spki ustala sico do zasady odrbnie, gdy istnieje prawdopodobiestwo,e kady z nich wnis do spki wkad w odmiennej wy-sokoci. Nie sposb nie zauway, e reguy s tu inne, ni w przypadku komplementariuszy, zgodnie z zasad e zysk poda za odpowiedzialnoci i odwrotnie.

234 Kodeks reguluje w pewnym zakresie take przeznaczeniezysku przypadajcego komandytariuszowi. Zgodnie z art.123 par. 2 zysk przypadajcy komandytariuszowi za danyrok obrotowy przeznaczany jest w pierwszej kolejnocina uzupenienie jego wkadu rzeczywicie wniesionegodo wartoci wkadu umwionego. Komandytariusz ma wic prawo jedynie do ewentualnej nadwyki. Odmienneuregulowanie tej zasady w umowie spki jest niedopusz-czalne. Innymi sowy komandytariusz nie ma prawa do zy-sku tak dugo, jak dugo nie doprowadzi swojego wkadudo zadeklarowanej wysokoci. Jest to mdra zasada, chooczywicie i tak nie decyduje ona o spokoju wierzyciela.

3.5.4 Prawo do odsetek

235 Zarwno komplementariuszowi jak i komandytariuszowi przysuguje prawo do corocznego dania odsetek w wysokoci 5 proc. ich udziau kapitaowego. Wynika onoz art. 53 Kodeksu, ktry odpowiednio stosuje si do spkikomandytowej. Zgodnie z prawem przysuguje ono nawet wwczas, gdy spka poniosa w danym roku obrotowymstrat. Umowa spki moe jednak unormowa prawodo odsetek odmiennie, przewidujc przykadowo inn wysoko nalenych odsetek.

236 W tak zwanej literaturze wyraono pogld, zgodniez ktrym pobieranie odsetek i zysku jest wobec siebiekonkurencyjne, czyli nie mona wzi jednego i drugiego.Naszym zdaniem nic nie wskazuje, by tak naleao czyta ten przepis. Jakby nie patrze jednak jest to przepis art.53 - przedziwny, stanowicy swoiste residuum dawnegokodeksu handlowego, opartego o bardzo konserwatywnekoncepcje gospodarcze pochodzce z lat dwudziestychubiegego stulecia. Dzi nie wiadomo doprawdy jaki jest sens wynagradzania udziau kapitaowego w spce, w ktrej danie takie w istotnej mierze adresowane jestdo siebie samego, i to zwaszcza w przypadku wystpieniastraty. Na szczcie w praktyce wikszo spek osobo- wych dziaa w taki sposb, jakby tego przepisu nie byoi nikt si nim specjalnie nie przejmuje.

3.6. Uczestnictwo w stratach

3.6.1 Pojcie straty

237 Przez strat rozumie si zmniejszenie w danym rokuobrotowym kapitau wasnego spki lub zwikszenie jegoubytku, ktry moe nastpi poprzez wzrost wartoci zobowiza spki lub zmniejszenie si wartoci jej aktyww.

3.6.2 Uczestnictwo w stratach komplementariusza

238 Zgodnie ze stosowanym odpowiednio art. 51 Kodeksukomplementariusz uczestniczy w stratach w sposbokrelony w umowie spki. Na podstawie majcej tuzastosowanie regulacji zawartej w art. 51 par. 3 Kodeksukomplementariusz na mocy umowy spki moe by zwol-niony od udziau w stratach. Moliwe i dozwolone jest wic przyznanie komplementariuszowi prawa do udziau w zysku przy jednoczesnym zwolnieniu go od partycypo- wania w stratach spki, lecz nie odwrotnie.

239 Jeli umowa spki nie okrela udziau komplementariusza w stratach, lecz reguluje kwesti udziau w zysku, przyjmujesi na mocy przepisu Kodeksu, e uczestniczy on w stratach w ten sam sposb, w jaki uczestniczy w zysku.

240 Jeeli jednak umowa spki nie okrela udziau komple-mentariusza ani w stratach ani w zyskach, ma on prawo dorwnego z innymi komplementariuszami udziau w stratach,bez wzgldu na rodzaj i warto wniesionych przez ka-dego z nich wkadw. Nawiasem mwic i ten przepis, jak wiele innych, do tego stopnia lekceway wysoko wkadukomplementariusza jak i sam fakt jego wniesienia, e po-suy on moe jako jeszcze jeden argument za tez, e w rzeczywistoci od komplementariusza wnoszeniazysku nikt, a zwaszcza Kodeks spek handlowych, nieoczekuje.

3.6.3 Uczestnictwo w stratach komandytariusza

241 Sposb uczestnictwa w stratach przez komandytariuszamoe zosta okrelony w umowie spki. Jeli jednak brak w tym zakresie regulacji umownych, zgodnie z art.123 par. 3 Kodeksu komandytariusz uczestniczy w straciedo wysokoci wartoci umwionego wkadu. Czyli sumakomandytowa nie ma suy poredniemu zabezpie-czeniu interesw komplementariuszy, uczestniczcych w stratach bez takiego kwotowego ograniczenia. W ka-dym razie mamy tu jeszcze jeden sposb zapewnieniabezpieczestwa komandytariusza poprzez ograniczenie jego odpowiedzialnoci majtkowej.

Zaczniki(1) Zacznik nr 18 - Protok posiedzenia wsplnikw

- zatwierdzenie sprawozdania finansowego spki(2) Zacznik nr 19 - Wniosek do KRS - zoenie sprawoz-

dania finansowego spki




17/20



! "# $% & ' #( #) ' " # * + *

, - * + * '# '# + * ".// 0 - * + * '# " " -+'

1 2 3 * * $!"#$ )4 *# " # " 5 6 , # ' # ( ( 7 "

8 , * #9 + 5

4 ( '8

4 ! '8

848

: , * ; ;54 ( '

84 ! '

884

Documents

Res in Commercio 08/2010