ความผดฐานลกทรพย : ศกษากรณการลกทรพยโดยมสงกดกนตามมาตรา 335 (3)

อาทตย ชะอม

วทยานพนธนเปนสวนหนงของการศกษาตามหลกสตรนตศาสตรมหาบณฑต สาขาวชานตศาสตร คณะนตศาสตรปรด พนมยงค

มหาวทยาลยธรกจบณฑตย พ.ศ. 2561

ง

Offence of Larceny: Study on the Case of Damaging a Barricade on Criminal Code Section 335 (3)

Atit Chaum

A Thesis Submitted in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master of Laws

Department of Law Pridi Bhanomyyong Faculty of Law, Dhurakij Pundit University

2018

ค

หวขอวทยานพนธ ความผดฐานลกทรพย: ศกษากรณการลกทรพยโดยมสงกดกน ตาม มาตรา 335 (3) ชอผเขยน อาทตย ชะอม อาจารยทปรกษา รองศาสตราจารยอจฉรยา ชตนนทน สาขาวชา นตศาสตร ปการศกษา 2560

บทคดยอ

วทยานพนธฉบบนมวตถประสงคเพอศกษาเกยวกบ ปญหาการใชกฎหมาย การตความกฎหมายและรปแบบของการกระท าความผด ในความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (3) ตงแตอดตจนถงปจจบนเพอใหทราบถงเจตนารมณของกฎหมายทมงจะคมครอง และใชบงคบแกกรณ ซงความไมชดเจนของขอบเขตการใชกฎหมาย การตความและรปแบบในการกระท าความผด สงผลกระทบตอความยตธรรมทเจาของทรพยและผกระท าความผดจะไดรบจากกฎหมายและกระบวนการยตธรรม โดยจะท าการศกษาเปรยบเทยบถงรปแบบของ การกระท าความผดในการลกทรพยโดยมสงกดกนของไทยและกฎหมายตางประเทศ นบตงแตมค าพพากษาศาลฎกาท 8993/2550 ซงศาลฎกาพพากษาใหเปนความผดฐานลกทรพยโดยผานสงกดก นส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย ตามมาตรา 335 (3) โดยน าพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2542 มาใหความหมายค าวา “กดกน” ใหหมายความวา“ขดขวางไว” แลวนน การพจารณาถงการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนกควร มการพจารณาพพากษาทเปลยนแปลงตามไปดวย เ ชน กรณการลกทรพยทลอกกญแจ การลกรถยนต หรอการลกทรพยทใชมาตรการอนๆ ในการคมครองทรพย วทยานพนธฉบบนผเขยนไดเสนอแนะใหมการแกไขบทบญญตในประมวลกฎหมายอาญาของไทย ในประมวลกฎหมายอาญาภาคความผด ลกษณะ 12 ความผดเกยวกบทรพย มาตรา 335 (3) ใหตวบทกฎหมายมความความชดเจนแนนอน และครอบคลมมากขน โดยไดน าหลกกฎหมายตางประเทศ อนไดแก องกฤษ เยอรมนและฝรงเศส ในสวนความผดเกยวกบการลกทรพยโดยมสงกดกน มาเปนแนวทางในการปรบแกไขกฎหมายไทย เพอใหกฎหมายไทยสามารถปรบใชไดตรงตามเจตนารมณของการบญญตกฎหมาย และเพอใหเกดความยตธรรมตอเจาของทรพยและผกระท าความผด และสอดคลองเหมาะสมกบสภาพสงคม และเทคโนโลยททนสมยในปจจบน

ฆ

ง

Thesis Title Offence of Larceny: Study on the Case of Damaging a Barricade on Criminal Code Section 335 (3) Author Atit Chaum Thesis Advisor Assoc. Prof. Achariya Chutinun Department Law Academic Year 2017

ABSTRACT This thesis is studying about law enforcement, interpretation of law and types of committing and offence in section 335 (3) of criminal code. That is the damaging a barricade made for protection of persons or things from the past until now for study about the interpretation of Criminal Law. The problem about unclear interpretation of Law and enforcement could be effect to the Justice. This thesis is study the comparison about the damaging a barricade made for protect of persons or things between in Thailand laws and international laws. Since The judgment of the supreme court 8993/2550, Supreme Court had judgment about Criminal code section 335 (3) by use Thai dictionary B.E. 2542 to interpretation about “Barricade” means “Obstacle” So, The judgment should be change too such in case locked the key, burglary the car or any burglary cases for protect the property. As the suggestion, The author has suggestion to resolve the Criminal Code section 335 (3) to clear more, including the UK, Germany, and France about the law of damaging a barricade made for protect persons or things, this is to be useful in the development and improvement to Thailand laws in accordance with the society provides a more complete and up to date.

จ

กตตกรรมประกาศ วทยานพนธฉบบน ต งแตการศกษาขอมลจนส าเรจลลวงไดอยางสมบรณนกดวย ความกรณาเปนอยางสงจากรองศาสตราจารยอจฉรยา ชตนนทน ทไดสละเวลาอนมคาในการรบ เปนทปรกษา คอยใหค าปรกษาแนะน าในการด าเนนการวจยอยางเปนระบบ เสยสละเวลาในการดแลการท าวทยานพนธฉบบน ท าใหผ เขยนมองเหนแนวทางในการศกษา รวมท งชแนะแนวทาง ในการปรบปรงและตรวจแกวทยานพนธฉบบนจนส าเรจลลวงและผเขยนขอกราบขอบพระคณ นอกจากนผเขยนขอกราบขอบพระคณศาสตราจารย ดร.ไพศษฐ พพฒนกล ทกรณา รบเปนประธานกรรมการในการสอบวทยานพนธ รวมทงใหค าชแนะขอบกพรองเพอใหผเขยนไดท าการแกไขวทยานพนธฉบบนจนสมบรณ พรอมกนนผเขยนขอกราบขอบพระคณรองศาสตราจารย ดร.ปกปอง ศรสนท และผ ชวยศาสตราจารย ดร.กรรภรมย โกมลารชน ทไดใหความกรณา เปนกรรมการสอบวทยานพนธ ตลอดจนใหค าแนะน าทเปนประโยชนและแนวทางแกไขวทยานพนธฉบบนใหสมบรณครบถวนมากขน รวมถงผเขยนขอกราบขอบพระคณคณาจารย ผประสทธประสาทวชากฎหมายแกผเขยนทกทานมา ณ โอกาสนดวย ผเขยนขอกราบขอบพระคณบดามารดาผ เขยน ทสนบสนนและสงเสรมผ เขยน ในการศกษาเลาเรยนเปนอยางดมาโดยตลอด ขอขอบคณเพอนๆ ทเรยนมาดวยกนทคอยใหก าลงใจและใหค าปรกษารวมทงชวยเหลอในการท าวทยานพนธฉบบนจนส าเรจลลวงดวยด สดทายนผเขยนหวงเปนอยางยงวาวทยานพนธฉบบนจะสามารถน าไปใชใหเกดประโยชนตอกระบวนการยตธรรมและสงคมไทยไดไมมากกนอย ผเขยนขอมอบคณความด ของวทยานพนธฉบบนใหแกบดา มารดา ญาตพนอง และครบาอาจารยทเคยสงสอนมาทกทาน ตลอดจนผเขยนหนงสอ บทความและวทยานพนธทกทานทผเขยนไดอางองในการท าวทยานพนธฉบบน และหากวทยานพนธฉบบนมขอผดพลาดประการใด ผเขยนขออภยและขอนอมรบไว แตเพยงผเดยว

อาทตย ชะอม

ฉ

สารบญ

หนา บทคดยอภาษาไทย ...................................................................................................................... ฆ บทคดยอภาษาองกฤษ ................................................................................................................. ง กตตกรรมประกาศ ....................................................................................................................... จ บทท 1. บทน า ............................................................................................................................. 1

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา .................................................................. 1 1.2 วตถประสงคของการศกษา ..................................................................................... 6 1.3 สมมตฐานของการศกษา ......................................................................................... 6 1.4 ขอบเขตของการศกษา ............................................................................................. 7 1.5 วธด าเนนการศกษา .................................................................................................. 7 1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ ..................................................................................... 8

2. แนวคดและลกษณะของความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายไทย .......... 9 2.1 แนวคดและทฤษฎในการก าหนดความผดอาญาและการก าหนดโทษอาญา ............ 9 2.2 แนวคดการใชและการตความกฎหมายอาญา........................................................... 19 2.3 นตวธกบการวนจฉยความผดอาญาของไทย............................................................ 34 2.4 แนวคดของความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ................................................... 52 2.5 ลกษณะและองคประกอบของความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ...................... 57 3. แนวคดเกยวกบการลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายตางประเทศ .......................... 79 3.1 การลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายของประเทศองกฤษ ................................ 79 3.2 การลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายของสหพนธสาธารณรฐเยอรมน ............ 83 3.3 การลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายของประเทศฝรงเศส ............................... 90 4. วเคราะหปญหาเกยวกบความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายไทย ........... 93 4.1 แนวทางในการตความ กรณของ “สงกดกน” ........................................................ 93 4.2 ปญหาเรองคณธรรมทางกฎหมาย หรอ สงทกฎหมายมงจะคมครอง ..................... 97 4.3 กรณปญหาและแนวค าพพากษาของศาลฎกา .......................................................... 100

ช

สารบญ (ตอ)

หนา 5. บทสรปและขอเสนอแนะ .............................................................................................. 110 5.1 บทสรป ................................................................................................................... 110 5.2 ขอเสนอแนะ ........................................................................................................... 119 บรรณานกรม ...................................................................................................................... 122 ภาคผนวก ............................................................................................................................ 128 ประวตผเขยน ...................................................................................................................... 154

1

บทท 1

บทน า

1.1 ความเปนมาและความส าคญของปญหา ความผดฐานลกทรพยถอเปนความผดทมการก าหนดเอาไวเกาแกทสดความผดหนง ในทกๆ สงคม ดวยเพราะมผลกระทบตอความสงบเรยบรอยของสงคมและทรพยของบคคลเปนอยางมาก อนเปนลกษณะของการกระท าทไมชอบและทงเปนลกษณะการกระท าทเกดขนมากทสด และกอใหเกดปญหามากทสด ซงในประเทศไทยนนไดมการก าหนดใหการเอาไปซงทรพยของผอนอนเปนการกระท าความผดตอกรรมสทธในทรพยของผอนใหเปนความผดตามกฎหมาย โดยในปจจบนไดมการบญญตเอาไวเปนความผดในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 334 ความผดฐานลกทรพย มาตรา 335 การลกทรพยทมเหตฉกรรจ มาตรา 335 ทว การลกทรพยทเปน วตถในทางศาสนา มาตรา 336 ความผดฐานวงราวทรพย มาตรา 339 ความผดฐานชงทรพย และมาตรา 340 ความผดฐานปลนทรพย ซงความผดเหลานเปนความผดทกระท าตอกรรมสทธในทรพยของผ อนหรอทมผ อนเปนเจาของรวมอยดวย โดยมความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 เปนพนฐานของความผด คอ ความผดนนๆ จะตองมการกระท าอนเปนการเขาองคประกอบความผดฐานลกทรพย ตามมาตรา 334 เสยกอน และเมอประกอบกบองคประกอบความผดทก าหนดเอาไวเฉพาะของแตและมาตราแลว จงจะเปนความผดในฐานนนๆ ได และเมอพจารณา ถงอตราโทษทก าหนดเอาไวในความผดแตละฐานนน กจะเหนวามอตราโทษทหนกขนเปนล าดบตามความรายแรงของแตละลกษณะของฐานความผดทเปลยนแปลงไป ความผดฐานลกทรพยน น ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยไดมการบญญต ในมาตรา 334 ความวา “ผใดเอาทรพยของผอน หรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยไปโดยทจรต ผน นกระท าผดฐานลกทรพยตองระวางโทษจ าคกไมเกน 3 ป และปรบไมเกน 60,000 บาท” สวนในกรณของการลกทรพยในเหตฉกรรจนน ตามกฎหมายไทยนนไดมการบญญตถงลกษณะของเหตฉกรรจเอาไวในมาตรา 335 ซงประกอบดวยเหตฉกรรจท งหมด 12 อนมาตรา โดยถาผกระท าผดไดกระท าการลกทรพยโดยมพฤตการณดงทไดบญญตไวในอนมาตราใดอนมาตราหนงใน 12 อนนน กฎหมายบญญตใหผนนกระท าผดฐานลกทรพยในเหตฉกรรจตองระวางโทษจ าคกต งแต 1 ปถง 5 ป และปรบไมเกน 20,000 บาทถง 100 ,000 บาท และท งนหากการกระท า

2

ของผทกระท าผดประกอบดวยอนมาตราในอนมาตราตางๆ ทบญญตไวตงแต 2 อนมาตราขนไปกฎหมายบญญตใหผกระท าผดตองระวางโทษจ าคกตงแต 1 ปถงถง 7 ป และปรบตงแต 20,000 บาทถง 140,000 บาท ความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนน ไดมการบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) วา “ผใดลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยหรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ” โดยอนมาตราตางๆทไดมการบญญตเอาไวใหเปนความผดตามมาตรา 335 นนลวนแตเปนองคประกอบภายนอกทเพมเตมเขามาประกอบเขากบการกระท าความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 ทจะท าใหผทกระท าผดตองรบโทษหนกขน ฉะนนผทกระท าผดจงจ าเปนทจะตองรขอเทจจรงตางๆ ทระบเพมเตมไวนนดวย จงจะถอวาผกระท ามเจตนากระท าความผดในอนมาตราตาง ๆ ตามทไดมระบเอาไวนน1 กอนผกระท าผดจะมความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามมาตรา 335 อนมาตรา (3) นน การกระท าของผนนจะตองเปนความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 เสยกอนถงจะมาพจารณาตอวาในการกระท าความผดฐานลกทรพยนน มองคประกอบหรอเหตทกฎหมายก าหนดใหผทกระท าผดตองรบโทษหนกขนดวยหรอไม ซงในความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน มาตรา335 อนมาตรา (3) แบงเปน 2 ลกษณะของการกระท า คอ 1. ลกทรพยโดยการ “ท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย” หรอ 2. ลกทรพยโดย “ผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยนนไปดวยประการใดๆ” ความหมายของค าวา “สงกดกน” นน ศาสตราจารยจตต ตงศภทย2 ไดอธบายวา สงกดกนน นไดแก โรงเรอน เชนทเกบสนคา รว ลกกรง ประต หนาตาง แตไมรวมถงกญแจทใสรถจกรยานยนต3 หรอ ใชกญแจปลอมไขประตรถยนตเขาไปตดเครองขบหนไปซงกญแจประต เปนสวนหนงของรถทลกไมเขา (3)4 หรอหองนรภยทคนผานเขาไปไดเปนสงกดกน แตตเหลก ทคนเขาไปไมไดไมใชสงกดก น และสงกดก นน นไมไดหมายถงการกนมใหสตวหนมใช เพอคมครองสตว แตถาเปนกรงหรอคอกสตวขนาดคนผานเขาไปได ท าไวแขงแรงกนขโมย แมจะเอาไวกนมใหสตวหนดวยกเปนทคมครองสตวในกรงตามขอน

1 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผด (พมพครงท 11), (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2559), น. 307. 2 จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 2 และตอน 3 (พมพครงท 7), (กรงเทพมหานคร: ส านกอบรมกฎหมายเนตบณฑตยสภา, 2553), น. 2377. 3 ค าพพากษาฎกาท 1080/2511 4 ค าพพากษาฎกาท 2447/2527

3

ศาสตราจารย ดร.ทวเกยรต มนะกนษฐ5 อธบายวา การท าลายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยหรอโดยผานสงเชนวานนเขาไป หมายถง สถานท เชน หองเกบทรพย โรงเกบสนคา หรอกรณการลกรถทอยในคอกเกบรถจกรยานยนตเขาขอน6 หรอกรณผานรว ลกกรง ประตหนาตางเขาไป7 จากค าอธบายของนกวชาการทง 2 ทานนน ค าวา “สงกดกน” ในความหมายของทง 2 ทานนน “สงกดกน” ลวนแตมลกษณะเปนสถานท เปนโรงเรอนหรอสงปลกสรางขนาดใหญทคนสามารถผานเขาไปไดทงนน รปแบบของลกษณะในการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนนม อย 2 ลกษณะการกระท า คอ การ“ท าอนตราย” หรอ การ“ผาน” สงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยนนเขาไป ศาสตราจารยจตต ตงศภทย ไดอธบายวา ความผดตามอนมาตรานจะตองมการกระท าอยางใดอยางหนงเกยวกบสงกดกนแลวผานเขาไป8 ศาสตราจารย ดร.ทวเกยรต มนะกนษฐ อธบายวา จะตองเปนการท าลายสงขวางกนนนเพอเขาไป คอ จะตองมการกระท าอยางใดอยางหนงเกยวกบสงกดกนแลวผานเขาไป หากประต หองเปดอยมไดมสภาพเปนสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย จ าเลยเดนผานเขาไปลกทรพยกไมมลกษณะของการท าลายสงขวางกนนนแลวเขาไปแตเปนการเขาไปโดยมไดมการท าลาย จงไมผดตามมาตรา 335 (3) น และหากการกระท าเปนการไดทรพยแลวจงพงออกมา กไมใชเปนการท าลายสงกดกนเพอเขาไปตามอนมาตราน เพราะเปนการท าลายสงขวางกนเพอออกไป9 โดยจะเหนไดวานกวชาการท ง 2 ทานไดอธบายลกษณะรปแบบของการกระท าความผดไวเหมอนกนคอ ผกระท าความผดจะตองมการกระท าทเปนการท าลายสงกดกนนนแลวผานเขาไปเพอลกทรพย หรอกระท าการลกทรพยเขาไปโดยผานสงกดกนทมลกษณะเปนสถานท เชน คอกเกบรถจกรยานยนต หรอก าแพงบาน เพอเขาไปลกทรพย ตอมาไดมค าพพากษาฎกาท 8993/2550 ซงศาลฎกาพพากษาให การทจ าเลยตดโซคลองทยดกลองวดโอของกลางกบตโชวจนขาดออกแลวลกกลองวดโอของกลางไป เปนการลกทรพย

5 ทวเกยรต มนะกนษฐ, ประมวลกฎหมายอาญา ฉบบอางอง (พมพครงท 39), (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2561), น. 528. 6 ค าพพากษาฎกาท 7007/2543 7 ค าพพากษาฎกาท 414/2533 8 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 2377. 9 ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 5, น. 528.

4

โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพยตามมาตรา 335 (3) แลว โดยไดมการน าพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถานพทธศกราช 2542 มาใชในการใหความหมายค าวา “กดกน” ใหหมายความวา “ขดขวางไว” ฉะนนการทผเสยหายใชโซคลองยดกลองวดโอของกลางกบตโชว จงเปนการขดขวางไมใหมการน ากลองวดโอของกลางไปอนมลกษณะเปนสงกดกนส าหรบคมครองกลองวดโอ ของกลางเหมอนเชนรวหรอลกกรงหนาตาง ประตบาน การทจ าเลยตดโซคลองทยดกลองวดโอ ของกลางกบตโชวจนขาดออกแลวลกกลองวดโอของกลางไปจงเปนการลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพย ค าพพากษาฎกาท 1082/2549 โดยศาลฎกาพพากษาให การทจ าเลยท 1 ขบรถยนตบรรทกน ามนของผเสยหายเขามาจอดทบรเวณบานของจ าเลยท 2 โดยมวตถประสงคเพอขายน ามนทจ าเลยท 1 จะดดออกจากถงน ามนของรถยนตบรรทกใหแกจ าเลยท 2 โดยขณะทจ าเลย ท 1 ใชคมตดลวดและซลซงใชปดฝาถงน ามนเพอเปดฝาถงน ามนออก กถกเจาพนกงานต ารวจเขาจบกม ศาลจงพพากษาใหจ าเลยท 1 มความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (3) วรรคแรก ประกอบมาตรา 80 แนวคดและความเปนมาของความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) นน ศาสตราจารยจตต ตงศภทย ไดอธบายวา มาตรา 335 (3) นมาจากประมวลกฎหมายลกษณะอาญาเดมมาตรา 293 (2)10 ซงบญญตถงการปนปาย ตดชองเขาไปภายในบรเวณทท าไวส าหรบปองกนภยนตรายแกบคคลหรอทรพย ซงไมใชมาตรา 293 (5) งดผาสงทใชบรรจทรพย ฉะนนความผดตามมาตรานจงตองมการกระท าอยางใดอยางหนงเกยวกบสงกดกนแลวผานเขาไป11 และทงนไดมการยนยนถงลกษณะการกระท าเอาไวในค าพพากษาฎกาท 89/253212 ดวย

10 กฎหมายอาญาลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 293 ถาหากวาการลกทรพยไดกระท าประกอบดวยเหตอยางใดอยางหนงดงตอไปในมาตราน คอ (1) ลกทรพยเขา ในเวลาค าคนกด (2) ลกทรพยเขา โดยปนปาย หรอตดชองเขาไปลกภายในบรเวณทเขาท าไวส าหรบปองกน ภยนอนตรายแกคนหรอแกทรพยกด (3) ลกทรพยเขา โดยมนยองเบาเขาทางชองทางอนมใชส าหรบใหคนไปมา หรอใชชองทางทพรรคพวก หรอผสมรเปนใจ ดวยมนผรายลอบเปดไวใหกด (4) ลกทรพยเขา โดยลอบไขกญแจดวยลกกญแจทมนมอยโดยผดกฎหมาย หรอไขดวยเครองมออยางอนกด (5) ลกทรพยเขา โดยมนงดผาหรอพาเอาสงทเขาใชบรรจทรพยไปกด 11 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 2, น. 2377.

5

ฉะนนจงเหนไดวาค าพพากษาทง 2 ฎกานน มการพจารณาพพากษาคดโดยการตความความหมายของค าวา “สงกดก น” น นใหขยายออกไป นอกเหนอจากทมการตความมาใน ค าพพากษาแตเดม หรอตามค าอธบายของนกวชาการกฎหมายตางๆ เนองจากสายโซทใชคลองกลองวดโอกบตโชว และ ลวดและซลทใชปดฝาถงน ามน ตามค าอธบายของนกวชาการทง 2 ทานแลว สายโซทใชคลองกลองวดโอ หรอลวดและซลทใชปดฝาถงน ามนนน ไมมลกษณะเปน “สงกดกน” ทมลกษณะเปนสถานท ทบคคลสามารถเขาไปไดตามค าอธบาย ความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนน กฎหมายประสงคจะลงโทษใหหนกขนเพราะสภาพแหงการกระท าทเปนการละเมดตอการคมครองทรพยทเจาของมไวเปนพเศษกวาทรพยปกตแลว ดงนนในการพจารณาหรอตความ “สงกดกน” นนจ าเปนตองตความใหถกตองตามความมงหมายของการบญญตเปนความผดดวย เพอใหเจาของทรพยไดรบความคมครองตามทกฎหมายก าหนด และท าใหผกระท าความผดไมไดรบความเปนธรรมในการถกด าเนนกระบวนพจารณา หากมการตความขยายความทเปนโทษแกผกระท าผดจนท าใหผกระท าผดถกพพากษาลงโทษหนกขน เพราะการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนนไปเขาลกษณะของเหตฉกรรจ ตามทกฎหมายไดบญญตเอาไวในมาตรา 335 ทมโทษหนกกวาในกรณของการลกทรพยธรรมดาตามมาตรา 334 ซงจะเปนการขดกบหลกประกนในกฎหมายอาญา อนเปนหลกการสากลของการพจารณาคดอาญา คอ หลก “nullum crimen, nulla poena sine lege” หรอ “ไมมความผด ไมมโทษ โดยไมมกฎหมาย” การใชและการตความความหมายของ “สงกดกน” ทใชส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย ในปจจบนนนยงมความหมายทก ากวมไมชดเจน ซงจะสงผลใหเกดความไมเปนธรรมในการด าเนนคดตอผกระท าความผด เนองจากการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนนถอเปนเหตฉกรรจตามทกฎหมายไดมการบญญตในมาตรา 335 (3) ซงมอตราโทษทสงกวาในกรณของการกระท าความผดฐานลกทรพยในกรณธรรมดา ตามาตรา 334 ทงยงเปนเหตทผกระท าจะตองรบโทษหนกขนกวาเดม ตามมาตรา 335 วรรคสอง ถาผกระท าความผด ท าการลกทรพยและในการลกทรพยนนประกอบดวยเหตตางๆ ตามอนมาตราในมาตรา 335 ดงกลาวตงแตสองอนมาตราขนไป ฉะนนถามความเขาใจในความหมายของ “สงกดกน” แลวกจะท าใหผเสยหายและผกระท าผดไดรบ

12 ค าพพากษาฎกาท 89/2532 การลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) นน จะตองมการกระท าอยางใดอยางหนงเกยวกบสงสงกดกนแลวผานเขาไป ประตหองนอนของผเสยหายเปดอยแลว จงไมมสภาพเปนสงกดกนส าหรบคมครองบคคลและทรพย จ าเลยเขาไปลกทรพยในหองนอนของผเสยหาย คงมความผดตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 334 เทานน

6

ความเปนธรรมจากกระบวนการยตธรรมในการพจารณาคดทมการลกทรพยโดยมสงกดกนใหถกตองตามเจตนารมณและความมงหมายตามตวบทนนมากขน เมอสภาพสงคมมการเปลยนแปลง สภาพวถชวตความเปนอยของคนในปจจบน กมการเปลยนแปลงไปจากในยคกอน รปแบบของการคมครองดแลรกษาทรพยกเชนเดยวกน ไดมการพฒนารปแบบกรรมวธในการปกปองคมครองทรพยใหมรปแบบวธการตางๆ ทแตกตางออกไปจากเดมดวยเหมอนกน ฉะน นในการวนจฉยความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดก น ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) นน กควรมการปรบปรงเปลยนแปลงแนวความคดในการใชกฎหมายใหทนสมยและสอดคลองกบคณธรรมทางกฎหมายในความผดฐานลกทรพย โดยมสงกดกนน และโดยเฉพาะอยางยงกฎหมายอาญาเปนกฎหมายทมโทษอนสงผลกระทบตอชวต รางกาย และเสรภาพของประชาชน จงจ าเปนตองใชกฎหมายไปตามหลกทตองตความ โดยเครงครด ชดแจง หามคลมเครอ และไมเปนการไปกระทบตอสทธในชวตรางกายและเสรภาพของประชาชน จงเหนสมควรทจะตองมการศกษาถงแนวคด เจตนารมณ และคณธรรมทแทจรงของกฎหมายทมงประสงคจะคมครองในความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนน เพอใหสามารถปรบใชกฎหมายกบขอเทจจรงไดตรงตามความมงหมายของการบญญตใหการกระท าเปนความผด ซงบญญตใหผกระท าตองรบโทษเพมขนจากกรณของการลกทรพยธรรมดา หรอเปนเหตประกอบกบเหตฉกรรจอนใหผกระท าตองรบโทษหนกขนไปอก 1.2 วตถประสงคของการศกษา 1. เพอศกษาแนวความคดและองคประกอบความผดของความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) 2. เพอศกษาเปรยบเทยบการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามกฎหมายเยอรมน ฝรงเศส และองกฤษ 3. เพอศกษาถงประเดนตางๆ ทเกยวกบการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) 4. เพอศกษาแนวทางปรบปรงแกไขกฎหมายในความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดก น ของประเทศไทยใหเหมาะสมกบสภาพการคมครองดแลทรพยในปจจบน 1.3 สมมตฐานของการศกษา ความผดฐานลกทรพยเปนความผดทมจ านวนสถตเปนคดทเขาสกระบวนการยตธรรมมากทสด เนองจากการกระท าความผดฐานลกทรพยนน ผกระท าไมจ าเปนตองมการคดวางแผนมา

7

กอนแตอยางใด เพยงแตเมอมโอกาสอ านวยการกระท าความผดกเกดขนได นอกจากการกระท าความผดฐานลกทรพยธรรมดาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 334 แลว กฎหมายยงไดมการบญญตถงลกษณะของการกระท าความผดฐานลกทรพยทเปนเหตฉกรรจไวตาม ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 ซงมจ านวนทงสน 12 อนมาตรา และกฎหมายไดมการก าหนดอตราโทษไวสงกวากรณของการลกทรพยธรรมดา และเปนเหตเพมโทษใหหนกขนหากการกระท าผดนนเขาลกษณะตามอนมาตรา ตงแต 2 อนมาตราขนไป การลกทรพยโดยมสงกดกนนน เปนเหตหนง ใน 12 อนมาตราทจะท าใหผกระท าผดตองรบโทษหนกขนจงเหนควรศกษาถงแนวคด หลกกฎหมาย เจตนารมณของผรางและคณธรรมทางกฎหมายหรอสงทกฎหมายมงจะคมครอง รวมทงหลกการตความกฎหมายและนตวธของระบบกฎหมายในประเทศไทยใหถกตองกจะท าใหในการพจารณาคดความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนน สามารถพจารณาคดไดถกตองตรงตามความหมายทแทจรงของ “สงกดกน” และตรงตามความประสงคของกฎหมายทมงจะคมครอง หรอ “คณธรรมทากฎหมาย” โดยศกษากรณของการลกทรพยทลอกกญแจ ศกษากรณการลกรถยนต หรอกรณทเจาของทรพยใชมาตรการอนๆ ในการคมครองทรพย เพอใหมการปรบใชกฎหมายไดถกตองตรงตามสงทกฎหมายมงหมายจะคมครอง หรอปรบแกตวบทเพอใหครอบคลมทกกรณตามความมงหมายทจะคมครองตอไป 1.4 ขอบเขตของการศกษา ในการศกษาวจยนจะเปนการศกษาถงแนวคด หลกกฎหมาย คณธรรมทางกฎหมาย และปจจยอนๆ ทเกยวของในการก าหนดลกษณะความผดฐานลกทรพยในพฤตการณทมสงกดกนอนเปนเหตฉกรรจ ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) และลกษณะของการกระท าความผดทเปนการลกทรพยโดยมสงกดกน ตามกฎหมายของประเทศเยอรมน ฝรงเศส และองกฤษ 1.5 วธด าเนนการศกษา การศกษาวจยเรองนจะท าการศกษาในรปแบบการวจยเอกสาร (Documentary Research) อนเปนการศกษาขอมลตางๆ จากเอกสาร หนงสอ บทความ ตวบทกฎหมาย และค าพพากษา ของศาลทงของประเทศไทยและตางประเทศ เพอน ามารวบรวมประกอบการวจยถง การกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน และวเคราะหขอบเขตขององคประกอบความผด ในความผดฐานนเพอเปรยบเทยบปญหาทนาสนใจมาศกษาประกอบ เพอชใหเหนความคดและขอบเขต ของการบงคบใชกฎหมาย

8

1.6 ประโยชนทคาดวาจะไดรบ 1. ท าใหทราบถงแนวคดและองคประกอบของความผดอาญาฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) 2. ท าใหทราบถงความแตกตางของกฎหมายเกยวกบความผดอาญาฐานลกทรพยโดยมสงกดกนในประเทศเยอรมน ฝรงเศส และองกฤษ 3. ท าใหทราบถงประเดนตางๆ ทเกยวกบการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) 4. ท าใหไดแนวทางในการปรบปรงแกไขกฎหมายเกยวกบการลกทรพยโดยมสงกดกน ใหถกตองตามเจตนารมณทแทจรงของกฎหมายตามทมงจะคมครอง

9

บทท 2

แนวคดและลกษณะของความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายไทย

กฎหมายอาญาเปนกฎหมายทวาดวยการกระท าทเปนความผดและการลงโทษผกระท าผด ดงนน กฎหมายจงจ าเปนทจะตองมความชดเจนแนนอน ซงประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 ไดบญญตถงหลกประกนในกฎหมายอาญาใหแกบคคลสงคมไววา “บคคลจกตองรบผด ในทางอาญาตอเมอไดกระท าการอนกฎหมายทใชในขณะนนบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไวและโทษทจะลงแกผกระท าผด ตองเปนโทษทบญญตไวในกฎหมาย” เปนการทกฎหมายบญญตหลกประกนในกฎหมายอาญา ไวอยางชดเจนแนนอนในการใชกฎหมายทจะน ามาพจารณาความผดและลงโทษแกบคคล ดงนนหากการกระท าใดไมมกฎหมายบญญตใหเปนความผด ไมมกฎหมายบญญตโทษในความผดน นแลว ศาลจะพพากษาวาการกระท าน นเปนความผดและลงโทษ ในการกระท านนมได ดงนนจงมความจ าเปนทจะตองท าความเขาใจในการใช การตความตวบท ของกฎหมายอาญาและการลงโทษตามทกฎหมายบญญตไวในประมวลกฎหมายเสยกอน 2.1 แนวคดและทฤษฎในการก าหนดความผดอาญาและการก าหนดโทษอาญา เมอมนษยเปนสตวสงคม มการรวมกลมกนเปนชมชนเปนหมบาน ยอมจะตอง มการกระทบกระทงระหวางบคคลในชมชน ดงนนจงมความจ าเปนทชมชนนนๆ จะตองมการวางกฎ ระเบยบ ขอบงคบขนเพอใชบงคบแกสมาชกในชมชน เพอรกษาความสงบเรยบรอยของชมชนนนๆ เอาไว โดยการทจะก าหนดใหการกระท าใด หรอการกระท าใดเปนความผดนนจะตองค านงถงแนวคดในการก าหนดความผด การก าหนดอตราโทษ และวตถประสงคในการลงโทษดวย 2.1.1 แนวคดในการก าหนดความผดอาญา แนวคดในการก าหนดความผดอาญามขนเพออธบายวา การกระท าใดควรก าหนดใหเปนความผดทางอาญา โดยเรมจากววฒนาการของแนวคดในการก าหนดความผด และแนวคดทใชอยในปจจบน ดงน

10

1) ววฒนาการของการก าหนดความผดอาญา1 มอยดวยกน 3 ชวงหรอทเรยกวา กฎหมาย 3 ยค ดงน การใชเกณฑทางศลธรรมในการก าหนดความผดอาญา หรอยคกฎหมายชาวบาน(Volksrecht) ซงในสงคมดงเดม การก าหนดวาพฤตกรรมใดเปนความผดทางอาญาจะใชมาตราวดทางศลธรรมก ากบ กลาวคอ การใดเปนการผดศลธรรม การนนคอการกระท าทผดกฎหมายอาญาและจะถกลงโทษ การใชเกณฑดงกลาวสามารถใชไดอยางดกบสงคมพนฐานทยงไมมผคนอยมากนกเพราะความจ าเปนในการใชกฎหมายเทคนคเพอรกษาความสงบเรยบรอยยงไมมความจ าเปนดงนนในยคนการผดศลธรรมกบการผดกฎหมายจงเปนเรองเดยวกน เมอสงคมพฒนาขนมผคนมากขน ความจ าเปนทจะตองออกกฎหมายอาญาเพอรกษาความสงบเรยบรอยในสงคมจงเกดขน กฎหมายจงคอยๆ ขยายเกดขอบเขตแหงศลธรรม แตกไมไดแยกจากกนอยางเดดขาดจนท าใหเกดสภาวะของกฎหมายกบศลธรรมมความสมพนธแบบintersection กน กลาวคอ บางกรณเปนทงผดกฎหมายและผดศลธรรม เชน การฆาคน บางกรณผดศลธรรมอยางเดยวไมผดกฎหมาย เชน พดโกหกธรรมดา หรอบางกรณผดกฎหมายอยางเดยวไมผดศลธรรม เชนการจอดรถในทหามจอด การใชเกณฑทางสงคมในการก าหนดความผดอาญา หรอยคกฎหมายของนกกฎหมาย(Juristenrecht) ในชวงยคสมยนมองวา การกระท าความผด คอการกระท าทกระทบกระเทอนสงคมซงพจารณาวาอะไรคออาชญากรโดยพจารณาจากการกระท าทท าใหสงคมเสยหายนนเองDurkheimเสนอวา “อาชญากรรมคอ การกระท าทท าลายสภาพสงคมทเขมแขงของการรบรรวมกน”อาชญากรรมจงเปนสงทสงคมรบรรวมกนวาการกระท านนคออาชญากรรม แตอยางไรกด แนวคดนยงสรางความไมแนนอนใหกบกฎหมายอาญา เพราะเวลาเกดการกระท าความผดขนแลวยงยาก ทจะหาตวแทนสงคมมาชวาการกระท านนเปนอาชญากรรมและควรถกลงโทษหรอไม การใชเกณฑทางกฎหมายในการก าหนดความผดอาญา หรอยคกฎหมายเทคนค(Technical Law) เปนยคสมยทแนวคดเรองเสรประชาธปไตยเจรญเตบโต การจะก าหนดใหการกระท าใดเปนความผดและควรลงโทษนนจะตองมาจากรฐสภาอนมาจากผแทนของประชาชนทงหมด ดงนนเมอรฐสภาออกกฎหมายทก าหนดใหการกระท าใดเปนความผดออกมาแลว กฎหมายนนยอมถอไดวาเปนการออกมาใชบงคบตามความประสงคของประชาชนทงหมด แมวากฎหมายทก าหนดความผดฐานใหมขนมานนจะไมเกยวของกบศลธรรมเลยกตาม การใชเกณฑทางกฎหมายโดยยดถอวารฐสภาเหนวาการกระท าใดควรลงโทษ การกระท านนกเปนความผดอาญาอาจท าใหเกดสภาวการณทเรยกวากฎหมายอาญาเฟอ (over-criminalization) ซงในปจจบนฝายนตบญญตจะ

1 ปกปอง ศรสนท, กฎหมายอาญาชนสง, (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2559), น. 19-21.

11

ก าหนดใหพฤตกรรมใดเปนความผดอาญาโดยดจากการกระท านนตองขดกบความสงบเรยบรอยของสงคม 2) แนวคดการก าหนดความผดทางอาญาในปจจบน2 แนวคดในการก าหนดความผดทางอาญาในปจจบนจะพจารณาไปทความสงบเรยบรอยของสงคม โดย Bernard Bouloc กลาววา “ปรากฏการณอาชญากรรม คอ การกระท าทถกก าหนดและถกลงโทษโดยกฎหมายอนเนองมาจากความเสยหายทกระทบตอความสงบเรยบรอยของสงคม (ordre social)” โดยแนวคดนมความชดเจนในตนเองในเรองการยอมรบอ านาจนตบญญตทเปนผ ก าหนดฐานความผดและบทลงโทษ พรอมกบใหแนวทางวาจะตองเปนการลงโทษการกระท าทกระทบตอความสงบเรยบรอยของสงคม เมอความผดอาญาถกก าหนดโดยฝายนตบญญตเพอลงโทษการกระท าทกระทบกระเทอนความสงบเรยบรอยของสงคม ความผดอาญาจงไมใชการกระท าทเปนพฤตการณเบยงเบน (déviance) ทการฝาฝนอาจถกลงโทษทางสงคม หรอ การกระท าทผดศลธรรมทเปนบาป(moral,péché) ซงมสภาพบงคบทางศาสนาหรอทางความรสกรวมทงบางกรณกมสภาพบงคบทางสงคม หรอการกระท าทเปนการละเมดกฎหมายแพง (odre juridique privée) ซงมสภาพบงคบตามบทบญญตแหงกฎมายแพง 3) แนวคดแบบนตเศรษฐศาสตร3(economic analysis of law) แนวคดแบบนตเศรษฐศาสตรเปนการน าแนวคดพนฐานทางเศรษฐศาสตรมาอธบายกฎหมายหมาย โดยก าหนดใหรฐเปนผเลนหนงในสงคม และหากรฐจะก าหนดความผดอาญาใดรฐจะตองค านงถง “ผลประโยชน” (benefits) และ “ตนทน” (costs) เชนเดยวกบปจเจกชนทค านงถงปจจยท งสองดานเมอจะด าเนนกจกรรมใดๆ หากพจารณาจากหลกเกณฑทางเศรษฐศาสตร การก าหนดวาพฤตกรรมใดควรเปนความผดอาญากควรจะพจารณาจากประโยชนสงคม (social benefits) และตนทนของสงคม (social costs) เปนส าคญ กลาวคอ การกระท าใดทไดประโยชนสงคมมากกวาความเสยหายทเกดขนกบสงคม การกระท านนไมควรเปนความผดอาญา ดงนน การกระท าทสรางความเสยหายตอสงคมมากกวาผลประโยชนทสงคมไดรบ การกระท านนจะถกก าหนดใหเปนความผดทางอาญา ดงน น จากแนวคดนการทรฐจะก าหนดการกระท าใดใหเปนความผดอาญาน น รฐจะพจารณาแลววาการกระท านนสรางตนทนใหมากกวาประโยชนสงคม และรฐจะไมก าหนดให

2 เพงอาง, น. 21. 3 เพงอาง, น. 22.

12

การกระท านนๆ เปนความผดอาญาเมอการกระท านนสรางประโยชนกบสงคมมากกวาตนทน โดยพจารณาไดดงน 1) การบญญตความผดเมอตนทนสงคมมากกวาประโยชนสงคม คอ เมอการกระท าใดทสรางตนทนสงคมมากกวาประโยชนสงคม การกระท านนจะถกก าหนดความผดทางอาญา ตามสมการทางนตเศรษฐศาสตรดงน อาชญากรรม(criminalization)=ตนทนทางสงคม(social costs)>ประโยชนสงคม (social benefits) กรณความผดอาญาทวไป เชน การฆาคนตายโดยเจตนา การลกทรพย สงคมไมไดประโยชน และสงคมเสยหายอยางมากจากการกระท านน การกระท านนจงถกก าหนดใหเปนความผด นอกจากนในความผดอาญาทางเทคนค กอธบายไดจากหลกการเดยวกน เชน ยาเสพตดนนสงคมไมไดประโยชนจากการคายาเสพตด และสงคมจะเสยหายจากพฤตการณคายาเสพตด จงก าหนดใหยาเสพตดเปนความผดอาญา 2) การไมบญญตความผดเมอประโยชนสงคมมากกวาตนทนสงคม คอ เมอการกระท าใดสรางประโยชนสงคมมากกวาตนทนทางสงคม การกระท านนจะไมถกก าหนดเปนความผดอาญาตามสมการทางนตเศรษฐศาสตรดงน ไมเปนอาชญากรรม(non-criminalization)=ประโยชนสงคม(social benefits)>ตนทนทางสงคม (social costs) กรณการประกอบอาชพสจรต เปนการสรางประโยชนใหกบสงคมมากกวาตนทน ของสงคม ดงนนจงไมมการก าหนดใหการกระท านนเปนความผดอาญา หรอการผดสญญาทางแพง แมจะเปนการกอใหเกดตนทนกบเจาหนในการเรยกรองคาสนไหมทดแทน แตกไม เปน การกอใหเกดตนทนหรอเปนประโยชนสงคม เพราะเปนความผกพนของคสญญาสองคน การผดสญญาทางแพงจงไมถกก าหนดใหเปนความผดอาญา หรอการฝาฝนกฎเกณฑเลกนอยเพอท าสงทเปนประโยชนทสงคมปรารถนา กจะไมเปนความผดหรอมความผดแตไมตองรบโทษ เชน การฝาสญญาณไฟจราจรเพอสงคนปวยไปโรงพยาบาล ตวอยางกรณกระท าดวยความจ าเปนตามมาตรา 674 เชน หาก ก. ใชปนจอศรษะ ข. และบงคบให ข. ท าราย ค. กรณดงกลาวของ ข. นนเปนการท ารายรางกายดวยความจ าเปนทพอสมควรแกเหตตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 67 (1) เมอพจารณาในมมมองตนทนและประโยชนของ

4 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 67 ผใดกระท าความผดดวยความจ าเปน (1) เพราะอยในทบงคบ หรอภายใตอ านาจซงไมสามารถหลกเลยงหรอขดขน หรอ (2) เพราะเพอใหตนเองหรอผอนพนจากภยนตรายทใกลจะถงและไมสามารถหลกเลยงใหพนโดยวธอนใดได เมอภยนตรายนนตนมไดกอใหเกดขนเพราะความผดของตน ถาการกระท านนไมเปนการเกนสมควรแกเหตแลว ผนนไมตองรบโทษ

13

สงคม การกระท าของ ก. มแตสรางตนทนใหแกสงคมและไมกอประโยชน การกระท าของ ก. จงเปนความผดและถกลงโทษ สวน ข. แมสรางตนทนสงคมในกรณท ารายรางกาย ค. แตเปนตนทนสงคมทยงนอยกวาทางเลอกทยอมใหตนเองตาย ซงเปนตนทนทหนกกวา การกระท าของ ข. จงไมควรถกลงโทษ เชนเดยวกนกบ ถา ก. ไลยง ข. และ ข. ตองท าลายประตบาน ค. และเขาไปหลบในบาน ค. กรณนการกระท าของ ข. ทท าใหเสยทรพยและบกรกตอ ค. ดวยความจ าเปนทพอแกเหต ซงการกระท าของ ข. ไดสรางประโยชนสงคมจากการเอาชวตรอด มากกวาความเสยหายทเกดขนคอบกรกและท าใหเสยทรพย ดงนนการกระท าของ ข. จงไมควรไดรบโทษ กรณเพอชวยใหผอนไมตองรบโทษ หรอใหทพ านก ซอนเรนไมใหถกจบกม ถาเปน การกระท าเพอชวยบดา มารดา บตร หรอสามภรยา5 ซงถอวาเปนญาตใกลชด เชน ก. หลบหนจากเรอนจ า ข. ซงเปนบตรของ ก. รวา ก. หนจากเรอนจ า แตกยงชวยใหทพ านกกบ ก. เชนน แม ข. จะกระท าความผดตามมาตรา 1926 แต ข. ไดรบการยกเวนโทษ โดยผลของกฎหมายตามมาตรา 193ซงตามหลกนตเศรษฐศาสตร การกระท าของ ข. เปนประโยชนตอสงคม คอ การกระท าเพอความกตญ ซงมากกวาความเสยหายเชงรบ (passive) ท ข. กอขน คอการซอนตวผกระท าความผด หากเทยบกบกรณท ข. ซงเปนบตรไดบกเขาไปในเรอนจ าและงดหองขงชวย ก. ซงเปนบดาออกจากเรอนจ า กรณน ข. จะมความผดตามมาตรา 1917 และ ข. จะไมไดรบการยกเวนโทษตามาตรา 193 แตอยางใด เพราะมาตรา 193 ไมไดยกเวนโทษกบผกระท าความผดตามาตรา 191 เหตผลในทางตนทนและประโยชนของสงคม อธบายไดวา แมการบกไปชวย ก. ทเรอนจ าเปนการกระท าดวยความกตญซงเปนประโยชน แตการกระท าดงกลาวมลกษณะเปนเชงรก (active) ซงสรางความเสยหายใหกบสงคมและเปนตนทนสงคมมากกวาประโยชนเรองความกตญ นตเศรษฐศาสตร ประกอบดวยหลกนตศาสตร ทวาดวยความเปนธรรม ในขณะท หลกเศรษฐศาสตร วาดวยการจดสรรทรพยากรทมอยอยางจ ากดใหเกดประโยชนสงสดเพอใหเกดสวสดการสงคม โดยทงสองศาสตรนนมแนวคดบางสวนทสอดคลองกนและบางสวนทตางกน หากยกปญหาเรองหนงขนพจารณาแลวใชมมมองนตศาสตรกบมมมองทางเศรษฐศาสตรมา 5 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 193 ถาการกระท าความผดดงกลาวมาในมาตรา 184 มาตรา 189 หรอมาตรา 192 เปนการกระท าเพอชวยบดา มารดา บตร สามหรอภรยาของผกระท า ศาลจะไมลงโทษกได 6 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 192 ผใดใหพ านก ซอนเรน หรอชวยดวยประการใด ใหผทหลบหนจากการคมขง ตามอ านาจของศาล ของพนกงานสอบสวน หรอของเจาพนกงานผมอ านาจสบสวนคดอาญา เพอไมใหถกจบกม ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป หรอปรบไมเกนหกพนบาท หรอทงจ าทงปรบ 7 ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 191 วรรคแรก ผใดกระท าการดวยประการใดใหผทถกคมขงตามอ านาจของศาล ของพนกงานอยการของพนกงานสอบสวน หรอของเจาพนกงานผมอ านาจสบสวนคดอาญา หลดพนจากการคมขงไป ตองระวางโทษจ าคกไมเกนหาป หรอปรบไมเกนหนงหมนบาท หรอทงจ าทงปรบ

14

พจารณา อาจพบวา ปญหาบางเรองนตศาสตรกบเศรษฐศาสตรใหค าตอบเดยวกน แตใช การอธบายทางแกปญหาทแตกตางกน ในขณะทปญหาบางเรองนตศาสตรกบเศรษฐศาสตรอาจใหค าตอบทตางกนโดยสนเชง8 ตวอยางของปญหาเรองเดยวกนทมมมองทางนตศาสตรและเศรษฐศาสตรใหค าตอบเหมอนกนแตอธบายตางกน เชนการกระท าดวยความจ าเปน เหตผลทางนตศาสตรคอความเปนธรรมกบผจ าตองกระท าดวยความจ าเปน แตเหตผลทางเศรษฐศาสตรมองวา ผกระท าความผดดวยความจ าเปนไดกระท าสงท “สงคมปรารถนา” (socially desirable) เพราะผลประโยชนทสงคมไดรบ (benefits) จากการกระท าดงกลาวมากกวา ความเสยหาย (harm) ทเกดขนกบสงคม แตในบางสถานการณ กฎหมายกบเศรษฐศาสตรอาจท าใหค าตอบทตางกนได 2.1.2 แนวคดในการลงโทษทางอาญา 9 (1) การก าหนดโทษในกฎหมายโดยฝายนตบญญต เมอมการก าหนดความผดอาญาขนใหม กจ าเปนตองมการก าหนดโทษทจะใชกบความผดนน โดยตองค านงวาควรจะใชโทษจ าคกหรอโทษปรบเพอลงโทษกบการกระท าทเปนความผดรปแบบใหมนน และ โทษจ าคกหรอปรบควรเปนเทาใด ซงในทางปฏบตจะเทยบกบกฎหมายตางประเทศในความผดทใกลเคยงกนและเทยบกบกฎหมายไทยทพอเทยบเคยงกนได อยางไรกด หลกการก าหนดความผดและโทษสามารถชวยก าหนดประเภทและความหนกเบาของโทษได ในยคแรกกฎหมายฝรงเศสจะจดความผดอาญาและโทษเปน 2 กลม โดยพจารณาจากความรนแรงของผกระท าผด คอ “อาชญากรใหญ” (le grand criminal) และ “อาชญากรเลก” (le petit criminal) โดยมแนวคดพนฐานจากการแบงแยกดงกลาวจากความเสยหายทอาชญากรกอขน โดยอาชญากรใหญเปนลกษณะของการกระท าความผดทกระทบกระเทอนรฐ ดงนนโทษทจะลงแกอาชญากรใหญจงจะตองเปนโทษทรนแรง และตองเปนการลงโทษทเปน “ตวอยาง” (exempaire) เพอขมขมใหมการกออาชญากรรมเลยนแบบ แนวคดในการก าหนดโทษกบอาชญากรใหญนนจะมความสอดคลองกบแนวคดการลงโทษแบบขมข (intimidation) โดยอาชญากรรมใหญจะมวธพจารณาคดโดยเฉพาะ ในทางตรงกนขาม “อาชญากรเลก” เปนอาชญากรทกระทบกระเทอนผเสยหายเปนหลก ดงนนโทษทจะลงกบอาชญากรเลกจงเปนโทษทเนนไปทางแกไขปรบปรง (correctionnelle) มากกวาการขมข แนวคดการลงโทษอาชญากรเลกจงสอดคลองกบแนวทางการลงโทษแบบแกไขพนฟ (rehabilitation) นอกจากน ในยคแรกกฎหมายอาญาฝรงเศสกก าหนด 8 ปกปอง ศรสนท, อางแลว เชงอรรถท 1, น. 67. 9 เพงอาง, น. 169-179

15

ความผดอกประเภทหนงทเปน “ความผดเลกนอยตอต ารวจ” (délit ou contraventions contre la police) ซงกลมความผดนนาจะเปนตนก าเนดของความผดลหโทษ (contraventions) ในเวลาตอมานนเอง โดยผกระท าความผดลหโทษนจะไมเรยกวาเปนอาชญากร เพราะเปนการกระท าความผดทฝาฝนกฎระเรยบของสงคมเทานน ตอมาเมอประเทศฝรงเศสรางประมวลกฎหมาย Brumaire an IV ซงกคอประมวลฎหมายวธพจารณาความอาญา ใชบงคบเมอ 25 ตลาคม ค.ศ. 1795 ประมวลกฎหมายดงกลาวเปนจดเรมตนของแนวคดของการแยกโทษเปน 3 กลม คอ “โทษต ารวจ” (les peines de simple police) “โทษแกไข” (les peines correctionnelles) และ “โทษรนแรง” (les peines affictives ou infamants)เมอประกาศใชประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส ค.ศ. 1810 ในสมยนโปเลยน การแบงแยกความผดและโทษเปน 3 กลมกไดรบการยอมรบทงในแงมมมองของการก าหนด “ความผด” (infractions) และการก าหนด “โทษ” (peines) โดยประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสไดแยกความผดและโทษเปน 3 กลม คอ ความผดโทษรนแรง (crimes) ความผดโทษช นกลาง (délits) และความผดลหโทษ (contraventions) โดยแตละกลมมรปแบบการลงโทษทแตกตางกนออกไป และเมอรางประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสฉบบปจจบน ค.ศ. 1992 แนวคดการก าหนดความผดและโทษเปน 3 กลมกยงคงไวเหมอนเดม และเรยกชอแบบเดยวกนกบประมวลกฎหมายอาญาฉบบกอน คอ ความผดโทษรนแรง (crimes) ซงจะมโทษจ าคกตงแต 10 ปขนไป ความผดโทษชนกลาง (délits) ซงมโทษจ าคกไมเกน 10 ป และความผดลหโทษ (contraventions) ซงจะมแคโทษปรบและจ ากดสทธ โดยทงสามลกษณะจะใชศาลทพจารณาพพากษาตางกน ใชวธพจารณาทตางกนเพอใหเหมาะสมกบกลมผกระท าความผด ดงนนโทษทใชส าหรบอาชญากรใหญจงจะเปนโทษจ าคกระยะยาว เชน จ าคกตงแต 10 ปขนไป และมกจะไมมการปรบส าหรบอาชญากรใหญ สวนโทษทใชกบอาชญากรเลกจะเปนจ าคกระยะสนไมเกน 10 ป โทษ ทมวตถประสงคในการฟนฟแกไขผกระท าความผดเชน การท างานบรการสงคม (travail d’intérêt général) การฝกอบรมความเปนพลเมอง (stage de citoyenneté) การลงโทษเชงเยยวยา (senction–reparation) สรปไดดงน อาชญากรใหญ การกระท ามผลกระทบตอรฐมากกวาผ เสยหาย มวตถประสงค ในการลงโทษเพอขมข ยบย ง โดยใชรปแบบการลงโทษโดยจ าคกระยะยาว อาชญากรเลก การกระท ามผลกระทบตอผ เสยหายมากกวารฐ มว ตถประสงค ในการลงโทษเพอฟนฟผกระท าความผด เยยวยาผเสยหาย โดยใชรปแบบการลงโทษโดยจ าคกระยะสนและการปรบ

16

แนวคดการแบงแยกอาชญากรใหญและอาชญากรเลก สะทอนใหเหนในประมวลกฎหมายอาญาและประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญาของไทยเชนกน โดยในประมวลกฎหมายอาญาจะก าหนดโทษทใชกบความผดเกยวกบชวตรางกายไวโดยแยกอาชญากรใหญออกจากอาชญากรเลก คอกลมอาชญากรใหญ ไดแกผกระท าความผดฐานฆาคนตายโดยเจตนาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 288 ตองระวางโทษประหารชวต จ าคกตลอดชวต และจ าคกตงแต 15-20 ป ฐานท ารายรางกายเปนเหตใหผอนถงแกความตายตามมาตรา 290 ตงแต 3-15 ป และในความผดฐานท ารายรางกายจนเปนเหตใหผอนรบอนตรายสาหส ตามมาตรา 297 ตองระวางโทษจ าคกตงแต 6 -10 ป โดยในกลมความผดทเปนอาชญากรใหญจะไมมโทษปรบ เพราะโทษปรบไมมผลเปนการยบย งขมขทเพยงพอ จงไมสามารถน ามาใชกบอาชญากรใหญได สวนในกลมของอาชญากรเลก ผกระท าความผดฐานท ารายรางกายจนเปนเหตใหผอนเกดอนตรายแกกายหรอจตใจตามมาตรา 295 ตองระวางโทษจ าคกไมเกน 2 ป หรอปรบไมเกน 40,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ และในความผดฐานท ารายรางกายไมถงกบ เปนเหตใหเกดอนตราย ตามมาตรา 391 ตองระวางโทษจ าคกไมเกน 1 เดอน หรอ ปรบไมเกน 10,000 บาท หรอทงจ าทงปรบ ซงความผดในกลมอาชญากรเลกจะมโทษจ าคกหรอโทษปรบใหศาลเลอกลงโทษได เพราะวตถประสงคในการลงโทษอาชญากรเลกคอการฟนฟแกไขผกระท าความผดมากกวาการขมขยบย ง หลกการแบงแยกอาชญากรใหญกบอาชญากรเลกยงปรากฏอยในประมวลกฎหมาย วธพจารณาความอาญาของไทยเชนเดยวกน ในการฝากขงอาชญากรใหญทขอหามโทษจ าคกตงแต 10 ปขนไป ศาลสามารถสงขงระหวางการสอบสวนไดหลายครงซงมากทสดถง 84 วน สวนในความผดทเปนขอหาของอาชญากรเลกทมโทษจ าคกกวา 6 เดอน แตไมถง 10 ป ศาลสามารถสงขงระหวางการสอบสวนไดหลายครงแตระยะเวลารวมทงหมดไดมากทสด 48 วน หรอ ครงหนงของอาชญากรใหญ และหากขอหาทมโทษจ าคกไมเกน 6 เดอน ศาลสงขงไดครงเดยวไมเกน 7 วน ตามประมวลกฎหมายวธพจารณาความอาญามาตรา 87 ดงนนเมออาชญากรใหญสรางความเสยหายตอรฐ รฐตองลงโทษเพอขมขยบย งมใหเกดการเลยนแบบ โทษจงเปนโทษจ าคกระยะยาว เชน จ าคกตลอดชวต จ าคกต งแต 10 ป ป จ า เพอแกไขฟนฟผกระท าความผด แนวทางในการก าหนดความผดและก าหนดโทษส าหรบความผดใหมๆ คงตอง พจารณาเบองตนวาเปนอาชญากรทสรางความเสยหายกบรฐเปนหลก หรอเปนอาชญากรทสรางความเสยหายกบผเสยหายเปนหลก และจงก าหนดรปแบบการลงโทษและขนาดบทลงโทษใหสอดคลองกบความรนแรงและความผดดงกลาว (2) การลงโทษโดยค าพพากษาของฝายตลาการ

17

การก าหนดโทษในกฎหมายของฝายนตบญญตนนจะก าหนดไวกวางๆ เพอใหฝาย ตลาการมอ านาจใชดลยพนจทจะปรบใชโทษในกฎหมายใหเหมาะสมกบผ กระท าความผด แตละรายโดยการพพากษาลงโทษนนฝายตลาการจะค านงทงเหตภาวะวสย (objective cause) เชน ขนาดความเสยหายของอาชญากรรมทเกดขนตอสงคม และเหตอตวสย (subjective cause) เชนลกษณะสวนตวของผกระท าความผดวามลกษณะรายแรงมากนอยเพยงใด 1) การค านงถงเหตภาวะวสยในการลงโทษ Cesare Beccaria ไดกลาววา “ขนาดทแทจรงของอาชญากรคอความเสยหายทเกดขนตอสงคม” ตามแนวคดของ Beccaria หากอาชญากรรมสรางความเสยหายมาก กควรถกลงโทษหนกตรงกนขามหากอาชญากรรมสรางความเสยหายไมมาก กควรถกลงโทษเบา แนวคดของ Beccariaไดรบการยอมรบอยางกวางขวางและน ามาอธบายใหสอดคลองกบหลกความไดสดสวนในการลงโทษแบบคลาสสคและตอมาถกขยายผลเปนหลกความไดสดสวนโดยพจารณาถงโอกาสแหงการเกดความผด 1. หลกความไดสดสวนในการลงโทษแบบคลาสสค แนวคดของ Beccaria สอดคลองกบหลกความไดสดสวนในการลงโทษ (principle of proportionality) ตวอยางเชน ฆาตกรฆาคนไดสรางความเสยหายมากกวาเพราะชวตมนษยหนง คนมคานบจ านวนไมได ดงนน การลงโทษฆาตกรจงตองลงโทษอยางนกซงจะไดสดสวนกบ ความเสยหายทฆาตกรกอขน ในทางตรงกนขาม ผ รายลกเลกขโมยนอยกจะตองรบโทษ เพยงเลกนอยซงไดสดสวนกบความเสยหายทเขากอขน ประมวลกฎหมายอาญาของไทยกไดก าหนดบทลงโทษไวใหสอดคลองกบทฤษฎ ของ Beccaria เชนในความผดเกยวกบทรพยในมาตรา 334 มาตรา 336 มาตรา 339 และมาตรา 340 โทษจ าคกจะรนแรงขนตามล าดบความเสยหายทผกระท าไดกอใหเกดขน อนไดแก ความผดฐาน ลกทรพย วงราวทรพย (ลกทรพยโดยพฤตการณฉกฉวยเอาซงหนา) ชงทรพย (ลกทรพยประกอบกบการประทษรายหรอขเขญในทนใดวาจะใชก าลงประทษราย) และปลนทรพย (ชงทรพยโดยรวมกระท าความผดตงแตสามคนขนไป) จะมโทษจ าคก 3 ป 5 ป 5-10 ป และ 10-15 ป ตามล าดบ 2. หลกความไดสดสวนในการลงโทษโดยพจารณาถงโอกาสทเกดขน แนวคดของ Beccaria ไดถกน ามาตอยอดโดยแนวคดใหมเชงนตเศรษฐศาสตร โดยแนวคดใหมนเหนวา การพจารณาความเสยหายทแทจรง (actual harm) เพอประกอบดลยพนจในการลงโทษจะพจารณาจากสวนผสมของ “ขนาดของความเสยหายทอาชญากรรมไดกอขน”(magnitude of harm) กบ “โอกาสในการเกดความเสยหาย” (probability of harm) การน าขนาดความเสยหายและโอกาสของความเสยหายมาพจารณาเพอหาความเสยหายทแทจรง (actual harm)

18

กเปนการพจารณาแบบภาวะวสยเชนเดยวกน แตเปดมมมองใหกวางขนกวาแบบคลาสสค โดยน าปจจยเรองโอกาสของความเสยหายมาพจารณาดวย ซงจะเหนไดวา ความผดใดทเกดขนบอยแสดงวาโอกาสในการเกดความผดนนมมาก ยอมสรางความเสยหายทแทจรงใหกบสงคมมาก จงควรลงโทษหนกเพอยบย งอาชญากรรมนน เชนเดยวกนกบความผดทเราเรยกวา “คดนโยบาย” ซงจะตองถกลงโทษหนก โดยในแตละทองทและแตละชวงเวลากจะมโอกาสเกดคดนโยบายตางกนและสงผลใหความเสยหายทแทจรงตอสงคมตางกนดวย 2) การค านงถงเหตอตวสยในการลงโทษ การกระท าความผดทสรางความเสยหายกบสงคมเทากน ศาลอาจใชดลยพนจก าหนดโทษใหตางกนได เพราะเหตวาผกระท าความผดมลกษณะสวนตวทแตกตางกน เชน ผกระท าความผดคนหนงท าผดเพราะไมย าเกรงกฎหมาย ควรลงโทษหนกกวาผกระท าความผดเพราะรเทาไมถงการณ เปนตน หลกการนเรยกวา “หลกการใชโทษใหเหมาะสมกบผกระท าความผดแตละคน” หลกการใชโทษใหเหมาะสมกบผกระท าความผดแตละคนค านงถงลกษณะสวนตว ของผกระท าความผด หรอพจารณาจากเหตทางอตวสยของผกระท าความผดซงอาจแตกตางกนไปแตละคน หลกการดงกลาวสามารถแบงไดเปน 2 ชวง ชวงแรก คอ กอนการพพากษา ศาลจะเปนผมบทบาทในการก าหนดประเภทของโทษและความรนแรงของโทษใหเหมาะสมกบจ าเลย โดยการพจารณาถงความหนกเบาของความผดทจ าเลยไดกระท า เหตบรรเทาโทษตางๆ และลกษณะสวนตวของจ าเลย ชวงทสอง คอ ระหวางการลงโทษ หรอระหวางทนกโทษตองรบโทษอยในเรอนจ าหลกการน ไดถกน ามาใชอยางกวางขวางเพอวตถประสงคในการฟนฟและปรบปรงแกไขใหจ าเลยพรอมทจะกลบเขาไปใชชวตในสงคมตอไป เชน การลดวนตองโทษ การใหออกไปท างานนอกเรอนจ า โดยเฉพาะอยางยง การพกการลงโทษ เมอเปรยบเทยบกฎหมายกบแนวทางปฏบตของไทย พบวาการค านงถงลกษณะสวนตวของผกระท าความผดมาประกอบดลยพนจในการลงโทษยงคงมขอจ ากดอยบางประการ กลาวคอ ในบทบญญตกฎหมายของไทย ไมไดแสดงหลกการดงกลาวแบบในประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส นอกจากนในทางปฏบต การใชบญชการลงโทษหรอยตอกเพอปองกนมใหผพพากษา แตละคนลงโทษผกระท าความผดแบบเดยวกนดวยโทษทตางกน จนกลายเปนสงทมาจ ากดการใชดลยพนจของผพพากษาในการปรบใชโทษใหเหมาะสมกบผกระท าความผดแตละราย การใชโทษทางอาญาของฝายนตบญญตและฝายตลาการตางอยบนพนฐานของหลกเกณฑเบองหลง ฝายนตบญญตจะแยกพจารณาการกระท าความผดวาเปนอาชญากรใหญ หรออาชญากรเลก เพอก าหนดรปแบบและขนาดการลงโทษใหเหมาะสมกบประเภทอาชญากรดงกลาว

19

โดยอาชญากรใหญควรไดรบการลงโทษทรนแรง เพอยบย งไมใหเกดการเลยนแบบ อนจะเปน การคมครองสงคมใหปลอดภยจากความเสยหายทอาชญากรใหญสรางขน ในขณะทอาชญากรเลกจะลงโทษเพอการฟนฟแกไขผกระท าความผดและใหกลบเขาสสงคม สวนฝายตลาการเมอจะก าหนดรปแบบและขนาดบทลงโทษเพอใชกบผกระท าความผดในแตละคด กจะตองค านงถงทงเหตทางภาวะวสยและเหตทางอตวสย ในเรองความไดสดสวนในการลงโทษ และการปรบใชโทษใหเหมาะสมกบผกระท าความผดแตละคน ซงหากใชเหตทางภาวะวสยประกอบกบเหตทางอตวสยอยางครบถวนในการก าหนดโทษทางอาญา การลงโทษผกระท าความผดจะเกดประโยชน ทงในการรกษาความสงบเรยบรอยของสงคม ฟนฟแกไขผกระท าความผดใหกลบเขาไปใชชวตอยางปกตสขในสงคม 2.2 แนวคดการใชและการตความกฎหมายอาญา กฎหมายอาญา หมายถง บรรดากฎหมายทงหลายทบญญตถงลกษณะของการกระท าหรอไมกระท าการอยางใดๆ อนกฎหมายบญญตไวเปนความผด และไดก าหนดโทษเอาไวส าหรบผกระท าความผดตามกฎหมายนน ดงนน กฎหมายอาญา นอกจากประมวลกฎหมายอาญาแลว จงหมายรวมถง พระราชบญญต พระราชก าหนด หรอกฎระเบยบขอบงคบตางๆ ทมการก าหนดเปนความผดและก าหนดโทษทางอาญาเอาไว การศกษาแนวคดในการใชกฎหมายและการตความกฎหมายอาญานน มความส าคญอยางมากเพราะกฎหมายอาญามหลกเกณฑส าคญวาดวยความผดและโทษ และมความสมพนธ กบแนวคดและทฤษฎการตความกฎหมาย ซงเปนนตวธทางกฎหมาย กลาวคอ เปนวธคดเกยวกบกฎหมาย ซงหมายถง ความคดและทศนคตของนกกฎหมายทมตอระบบกฎหมายของตนอนไดแกทศนคตทมตอกฎหมายลายลกษณอกษร จารตประเพณ ค าพพากษาของศาลวาจะถอเอาสงเหลาน เปนบอเกดของกฎหมาย (Formal Sources of Law) ส าหรบใชในการพจารณาพพากษาคดไดหรอไมเพยงใด ตลอดจนวธคด วธใช วธตความ วธคนหากฎหมาย วธเสรมกฎหมายใหสมบรณอนเปน ทางท าใหกฎหมายเจรญงอกงามตามยคสมยและความเปลยนแปลงของบานเมองรวมตลอดถง วธบญญตกฎหมายลายลกษณอกษรและวธคนควาศกษาทางวชานตศาสตรดวย10 2.2.1 แนวคดในการใชกฎหมาย

10 ปรด เกษมทรพย, นตปรชญา, (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531), น. 40.

20

หลกการใชกฎหมาย 11 (Application of law) กฎหมายเปนขอบงคบหรอกฎเกณฑควบคมความประพฤตของมนษย เพอใหเกดความสงบเรยบรอยภายในสงคม กฎหมายนนไมวาจะมหลกประกนในการใหความเปนธรรมดเพยงใด การรบรองสทธเสรภาพและจ ากดสทธเสรภาพของประชาชนแคไหน มถอยค ารดกมสวยงามเพยงใดกตาม ถาไมมการใชบงคบหรอใชอยางไมถกตอง กฎหมายนนกไมมความหมายในการใชกฎหมายแตอยางไร สงซงตองพจารณาถงการใชกฎหมาย (Application of law) เราสามารถพจารณาไดสองกรณ คอ 1. การใชกฎหมายในทางทฤษฎ (Theoretical application of law) การใชกฎหมายในทางทฤษฎ หมายถง การทจะน ากฎหมายนนๆ ไปใชแกบคคล ในเวลา สถานท หรอ ตามเหตการณหรอเงอนไข เงอนเวลาหนงๆ การใชกฎหมายในทางทฤษฎน สมพนธกบการรางกฎหมายเปนสวนใหญ เพราะเมอมการยกรางกฎหมายลายลกษณอกษรขน ผรางกฎหมายจะตองถามผประสงคจะจดใหมกฎหมายนนขนกอนเสมอ วากฎหมายนจะใชกบใครทไหนเมอไรนน มขอจ ากดในทางทฤษฎนนเองอย ดวยขอจ ากดการใชกฎหมายดงกลาวน เกดจากหลกการในระบอบประชาธปไตย หรอหลกสทธมนษยชนหรอ หลกกฎหมายระหวางประเทศ หรอหลกนตธรรม เปนตน ทงนกเพอปองกนมใหมการยกรางกฎหมายเพอใชอยางไมเปนธรรม ซงมรายละเอยดควรพจารณา ดงน คอ 1.1 การใชกฎหมายในสวนทเกยวกบบคคล หลกในเรองการใชกฎหมายในสวนทเกยวกบบคคล คอ หลกทวาดวยบคคลผ ม สญชาตไทย จะตองถกบงคบโดยกฎหมายของสญชาตนน หากมการกระท าความผดไมวาทใดๆ ภายในราชอาณาจกร หรอมการกระท าความผดนอกราชอาณาจกรแลวรฐบาลแหงประเทศ ทความผดเกดขนหรอผเสยหายรองขอใหลงโทษ ศาลไทยมอ านาจลงโทษบคคลสญชาตไทยนนได หากความผดนอกราชอาณาจกรนน เปนความผดทกฎหมายบญญตใหสามารถใชกฎหมายไทยลงโทษผกระท าผดในราชอาณาจกรได ความผดอาญาทก าหนดใหบคคลสญชาตไทยทกระท าผดนอกราชอาณาจกร แลว ศาลไทยมอ านาจลงโทษไดเมอมการรองขอ นนก าหนดไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 8 จ านวน 12 อนมาตรา ประกอบดวย ความผดเกยวกบการกอใหเกดภยนตรายตอประชาชน ความผดเกยวกบเอกสาร ความผดเกยวกบบตรอเลกทรอนกส ความผดเกยวกบเพศ ความผดตอชวตความผด

11 สมยศ เชอไทย, ค าอธบายวชากฎหมายแพง: หลกทวไป ตามแนวค าสอน ดร.ปรด เกษมทรพย, (กรงเทพมหานคร: ประกายพรก, 2534), น. 111-115. และ หยด แสงอทย, ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (พมพครงท 21), น. 115-122.

21

ตอรางกาย ความผดฐานทอดทงเดก คนปวยเจบหรอคนชรา ความผดเกยวกบเสรภาพ ความผดเกยวกบลกทรพยและวงราวทรพย ความผดฐานกรรโชก รดเอาทรพย ชงทรพยและปลนทรพยความผดฐานฉอโกง ความผดฐานยกยอก ความผดฐานรบของโจร และความผดฐานท าใหเสยทรพยและประมวลกฎหมายอาญามาตรา 9 กรณเจาพนกงานของรฐบาลไทยกระท าความผดตอต าแหนงหนาทราชการ และความผดตอต าแหนงหนาทในการยตธรรม อยางไรกตาม หลกดงกลาวขางตน มขอยกเวนอยบางในกรณทเกดขนตามกฎหมายบญญต ไดแกรฐธรรมนญทไดก าหนดยกเวนไมบงคบใชกฎหมายแกบคคลบางประเภท และบางชวเวลา ดงนคอ 1. รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 ไดยกเวนการบงคบใชกบบคคลดงตอไปน มาตรา 6 “องคพระมหากษตรยทรงด ารงอยในฐานะอนเปนทเคารพสกการะผใดจะละเมดมได ผใดจะกลาวหาหรอฟองรองพระมหากษตรยในทางใดๆ มได” จงเกดหลกในประเทศทมพระมหากษตรยเปนประมข คอ หลกทวา “The King can do no wrong” ซงหมายความวา การกระท าของพระมหากษตรย ไมเปนความผด ไมมผใดสามารถฟองรองพระมหากษตรยในทางแพงหรอทางอาญาได ไมมผใดจะวพากษวจารณพระมหากษตรยในทางการเมองได 2. รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 มาตรา 124 เนองในการประชมสภาผแทนราษฎร ทประชมวฒสภา หรอทประชมรวมกนของรฐสภา สมาชกผใดจะกลาวถอยค าใดในทางแถลงขอเทจจรง แสดงความคดเหนหรอออกเสยงลงคะแนนยอมเปนเอกสทธโดยเดดขาด ผใดจะน าไปเปนเหตฟองรองวากลาวสมาชกผนนในทางใดๆ มได เอกสทธนยอมคมครองไปถงผพมพและผโฆษณารายงานการประชมตามขอบงคบ ของสภาผแทนราษฎร วฒสภา หรอรฐสภา แลวแตกรณ และคมครองไปถงบคคลซงประธาน ในทประชมอนญาตใหแถลงขอเทจจรง หรอแสดงความคดเหนในทประชมตลอดจนผด าเนนการถายทอดการประชมสภาทางวทยกระจายเสยง หรอวทยโทรทศนหรอทางอนใดซงไดรบอนญาตจากประธานแหงสภานนดวย โดยอนโลม 1.2 การใชกฎหมายในสวนทเกยวกบสถานท โดยปกตแลวสถานททจะใชกฎหมายตองอยภายใตบงคบแหงอ านาจของรฐ นนกคอ ดนแดนแหงรฐหรอราชอาณาจกร โดยเมอมใครหรอผใดกระท าการอนกฎหมายทรฐนนก าหนดวาเปนความผดขนภายในราชอาณาจกร ผ น นถอวากระท าความผดขนภายในราชอาณาจกร รฐมอ านาจลงโทษบคคลนนตามทกฎหมายบญญตไวได เราเรยกอ านาจนวา “อ านาจบงคบเหนอดนแดน” โดยเปนอ านาจบงคบเหนอดนแดนหรอบรเวณหรอสงตาง ๆ ตอไปน 1. อ านาจเหนอแผนดนและเกาะตาง ๆ

22

2. อ านาจเหนอดนแดนพนน าภายในเสนเขตแดนของรฐ คอ บรรดานานน าทงหมด เชน อาวไทยตอนในของประเทศไทย แมน า ล าคลอง หวยหนอง คลอง บง เปนตน ซงเปนสวนหนงของดนแดนแหงราชอาณาจกรไทย 3. อ านาจเหนอพนน าทะเลอาณาเขตของรฐชายฝงส าหรบของประเทศไทย ถอเกณฑความกวาง 12 ไมลทะเล นบจากจดทน าทะเลลดลงต าสด 4. อ านาจในหวงอากาศ ไดแกบรเวณทองฟาทยงมบรรยากาศเหนอดนแดนตามทกลาวมาแลวขางตน กลาวคออยในชนบรรยากาศทสงเกนกวารฐจะใชอ านาจอธปไตยของตนตามปกตไปถงแลว ตองถอเปนแดนเสรททกชาต เปนเจาของหรอมสทธใชรวมกน นอกจากน ยงมอกสองกรณ ทถอเสมอนวา รฐมอ านาจเหนอดนแดนเหนอสงตอไปน ทงทไมเปนดนแดนของรฐแตเปน เรองทถอเอาเพอใชกฎหมายอาญาของรฐ ขยายไปถง ดงน คอ 1. ในเรอ ไมวาจะเปนของทางราชการหรอของเอกชนไมวาจะอย ณ ทใดในโลก 2. อากาศยาน ไมวาจะเปนของทางราชการหรอของเอกชน ซงไมวาจะอย ณ ทใดในโลก โดยประมวลกฎหมายอาญาไดบญญตในมาตรา 4 ก าหนดถงการใชกฎหมายตามหลกดนแดน ใหบงคบใชอ านาจเหนอดนแดนตางๆ ภายในราชอาณาจกร และรวมไปถงเรอไทยหรออากาศยานไทยน ทนบวาเปนสวนหนงของอ านาจเหนอดนแดน12 มาจากแนวความคดทวา เรอและอากาศยานนนเปนดนแดนสมมตโดยอาศยเหตทรฐใหสญชาตโดยการจดทะเบยนเรอหรออากาศยานนนๆ จงถอวาเรอหรออากาศยานนนเปนเสมอนดนแดนภายในราชอาณาจกรไทย ตองถกบงคบใชกฎหมายตามสญชาตของเรอหรออากาศยานนนดวย ขอยกเวนกรณความผดอาญาไมไดเกดขนในราชอาณาจกร หรอถอวาเกดขนในราชอาณาจกร แตประมวลกฎหมายอาญามาตรา 7 บญญตเฉพาะใหบงคบใชและพจารณาลงโทษความผดนนในราชอาณาจกรได คอ เมอมการกระท าความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกรความผดเกยวกบการกอการราย ความผดเกยวกบการปลอมแปลง ความผดเกยวกบเพศ และความผดฐานชงทรพยและปลนทรพยซงไดกระท าในทะเลหลวง 13 ถามการจบผกระท าผดได

12 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 4 ผใดกระท าความผดในราชอาณาจกร ตองระวางโทษตามกฎหมาย การกระท าความผดในเรอไทยหรออากาศยานไทย ไมวาอย ณ ทใดใหถอวากระท าความผดในราชอาณาจกร 13 ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 7 ผใดกระท าความผดดงระบไวตอไปนนอกราชอาณาจกร จะตองรบโทษในราชอาณาจกร คอ (1) ความผดเกยวกบความมนคงแหงราชอาณาจกร ตามทบญญตไวในมาตรา 107 ถง มาตรา 129 (1/1) ความผดเกยวกบการกอการรายตามทบญญตไวในมาตรา 135/1 มาตรา 135/2 มาตรา 135/3 และมาตรา 135/4

23

รฐสามารถลงโทษผกระท านนนนไดแมผกระท าเสยหายไมใชคนไทย และเรอนนไมใชเรอสญชาตไทย กตาม ความผดทเกดขนภายในราชอาณาจกร กรณมกฎหมายระหวางประเทศใหสทธพเศษ14

หรอ “เอกสทธทางการทต” โดยจะใชกฎหมายอาญาในราชอาณาจกรบงคบกบเขาไมได ถาผกระท าความผดนนเปนประมขของรฐตางประเทศ ทตและบคคลในคณะทตตลอดจนครอบครว และเจาหนาทกงสลและบคคลในคณะกงสล แมกระท าความผดกจะไมถกบงคบตามกฎหมาย ในราชอาณาจกรตามหลกดนแดน 1.3 การใชกฎหมายในสวนทเกยวกบเวลา การใชกฎหมายในสวนทเกยวกบเวลาในกรณน หมายถง ก าหนดวนเวลาประกาศใชกฎหมาย คอกฎหมายนเมอพระมหากษตรยทรงลงพระปรมาภไธย และไดประกาศในราชกจจานเบกษาแลวกตองดวากฎหมายนนจะบงคบไดเมอใด ซงปกตแลวถาเปนพระราชบญญต หรอพระราชกฤษฎกา ขอความดงกลาวจะปรากฏอยในมาตรา 2 ของกฎหมายนนเชน ในพระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายอาญา พทธศกราช 2499 บญญตวา “มาตรา 2 พระราชบญญตนใหใชบงคบตงแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษา เปนตนไป” ส าหรบหลกเกณฑในการใชบงคบกฎหมายในเรองนนน ในประเทศไทยมผลทางกฎหมายหลายรปแบบดงน คอ 1.3.1 ใหใชยอนหลงขนไปกอนวนประกาศในราชกจจานเบกษา การใชกฎหมายทมผลยอนหลงไปบงคบแกการกระท าทเกดขน กอนวนประกาศใน ราชกจจานเบกษา ซงเรยกโดยทวไปวา กฎหมายยอนหลง ในทางปฏบตไมคอยใชวธน เพราะโดยปกตกฎหมายยอมจะบญญตขนเพอใชบงคบในอนาคต กลาวคอ กฎหมายจะใชบงคบแกกรณทเกดขนในอนาคต นบต งแตวนทประกาศใชกฎหมาย เปนตนไป กฎหมายจะไมบงคบแกการกระท าทเกดขนกอนวนใชบงคบแกกฎหมาย ทงนเพราะมหลกกฎหมายทวไปวา “กฎหมายไมมผลยอนหลง” ตามหลกการถอวา การออกกฎหมายใหมผลบงคบยอนหลงไมอาจท าไดเนองจากไมเปนธรรมกบ ผกระท า ซงในขณะทกระท านน ยงไมทราบวา การกระท าของตนเปนการกระท าทผดกฎหมาย เพราะขณะนน ยงไมมกฎหมายก าหนดวาเปนการกระท าความผด ขณะนนผกระท าจงมสทธทจะกระท าไดอย การลงโทษ

(2) ความผดเกยวกบการปลอมและการแปลง ตามทบญญตไวในมาตรา 240 ถง มาตรา 249 มาตรา 254 มาตรา 256 มาตรา 257 และมาตรา 266 (3) และ (4) (2 ทว) ความผดเกยวกบเพศตามทบญญตไวในมาตรา 282 และมาตรา 283 (3) ความผดฐานชงทรพย ตามทบญญตไวในมาตรา 339 และความผดฐานปลนทรพย ตามทบญญตไวในมาตรา 340 ซงไดกระท าในทะเลหลวง 14 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 6), (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2560), น. 94.

24

หรอตดสทธบคคลหนงบคคลใดส าหรบการกระท า ซงขณะทกระท านนชอบดวยกฎหมาย เปนการสนสะเทอนความเปนธรรม อยางไรกตาม การใชกฎหมายยอนหลงนนจะกระท าไมได แตหากผลของกฎหมาย ทประกาศใชภายหลงในกรณ ท เ ปนคณแกผ กระท าผดแลว กฎหมายในสวนท เ ปนคณ ตามกฎหมายใหมนนสามารถยอนหลง เพอใชบงคบแกการกระท าทผานมาแลวได 1.3.2 กฎหมายทมผลใชบงคบในวนทลงประกาศในราชกจจานเบกษา กฎหมายบางฉบบมผลใชบงคบในวนทลงประกาศในราชกจจานเบกษา เพอ ไมตองการใหมการเตรยมตวหาทางเลยงกฎหมายเปนกรณกะทนหนรบดวน ไมตองการให รลวงหนา เชน รฐธรรมนญแหงราชอาณาจกรไทย พทธศกราช 2560 1.3.3 กฎหมายทมผลบงคบใชในวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษา กฎหมายสวนใหญมผลบงคบใชในวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษา โดยใชค าวา “พระราชบญญตนใหใชบงคบตงแตวนถดจากวนประกาศในราชกจจานเบกษาเปนตนไป”การใชบงคบเชนนมผลดคอใหประชาชนทราบลวงหนาหนงวน เชน พระราชบญญตใหใชประมวลกฎหมายอาญา พ.ศ. 2499 ใหใชบงคบตงแตวนถดจากวนประกาศในราชกจานเบกษาเปนตนไป 1.3.4 กฎหมายทก าหนดเวลาใหใชในอนาคต กฎหมายก าหนดเวลาใหใชในอนาคต คอ กรณทกฎหมายประกาศในราชกจานเบกษาแลวแตระบใหเรมใชเปนเวลาในอนาคตโดยก าหนดวนใชบงคบเปนเวลาลวงหนาหลายๆ วน เพอใหเจาพนกงานและประชาชนเตรยมพรอมทจะปฏบตตามกฎหมายนน หรอเพอใหทางราชการเองมโอกาสตระเตรยมเครองมอ เครองใช แบบพมพ ฝกหดอบรมเจาหนาทเพอปฏบตการใหเปนไปตามกฎหมายนน ก าหนดเวลาใหใชกฎหมายในอนาคตน อาจแยกไดเปน 3 กรณ คอ 1. กฎหมายทก าหนดเปนวน เดอน ป ใหใชกฎหมายทแนนอน เชน พระราชบญญตลมละลาย พ.ศ. 2483 ใหใชบงคบตงแตวนท 1 มกราคม พ.ศ. 2484 เปนตนไป 2. กฎหมายทก าหนดใหใชในอนาคตโดยไมระบ เปนวนเดอนป แตก าหนด เปนระยะเวลากวน กเดอน หลงจากวนทประกาศในราชกจจานเบกษากได เชน พระราชกฤษฎกา จดตงสถาบนพฒนาองคกรชมชน พ.ศ. 2543 ใหใชบงคบเมอพนก าหนด 90 วน นบแตวนถดจาก วนประกาศในราชกจจานเบกษา เปนตนไป หรอพระราชบญญตวาดวยสญญาทไมเปนธรรม พ.ศ. 2540 ใหใชบงคบเมอพนก าหนด 180 วน นบแตวนประกาศในราชกจจานเบกษา 3. กฎหมายทก าหนดใหใชในอนาคตโดยไมระบวน เดอน ป หรอ ระยะเวลาทแนนอน แตก าหนดไวกวางๆ วาจะใหใชกฎหมายบงคบเมอไร จะประกาศออกมาเปนกฎหมายล าดบรอง (subordinate legislation) เชน พระราชกฤษฎกาหรอกฎกระทรวงหรอประกาศกระทรวง จะก าหนด

25

สถานท และวนใชบงคบใหเหมาะสมแกสภาพทองท และใหเวลาแกเจาพนกงานของรฐบาล ทจะเตรยมการไวใหเรยบรอย กอนทกฎหมายจะใชบงคบ เชน พระราชบญญตการปฏรปทดน เพอการเกษตรกรรม พ.ศ. 2518 ก าหนดวาการด าเนนการปฏรปทดนเพอเกษตรกรรมใหตรา เปนพระราชกฤษฎกา เปนตน กฎหมายนนเมอไดเรมใชบงคบ แลวกตองใชตลอดไปจนกวาจะมการยกเลกกฎหมาย ซงอาจจะเปนการยกเลกโดยตรงหรอโดยปรยาย หรอโดยองคกรตลาการกได 2. การใชกฎหมายในทางปฏบต (Practical application of law) การใชกฎหมายในทางปฏบต หมายถง การน าบทกฎหมายไปใชปรบแกคดหรอเหตการณทเกดขนโดยเฉพาะเจาะจงเพอหาค าตอบหรอเพอวนจฉยพฤตกรรมบคคลในเหตการณหนง ดงทเราเรยกกนวา การปรบบทกฎหมาย ผใชกฎหมายประเภทนน จงมใชผรางกฎหมาย หรอผปฏบตงานทางฝายนตบญญต หากแตอาจเปนใครกตามทจะตองเปดดตวบทกฎหมาย เพอปรบบทกฎหมายนนใหเขากบขอเทจจรงทเกดขน 2.1 ขนตอนการใชกฎหมายในทางปฏบต มขนตอนการใชกฎหมายดงน คอ 1. ตรวจสอบวาขอเทจจรงในคดเกดขนจรงดงขอกลาวอางหรอไม ซงจะตองพสจนดวยพยานหลกฐานตางๆ 2. เมอไดขอเทจจรงเปนทยตแลว จะตองคนหาบทกฎหมายทตรงกบขอเทจจรงมาปรบบทกฎหมาย 3. วนจฉยวาขอเทจจรงในคดนนปรบไดกบขอเทจจรงทเปนองคประกอบในบทบญญตของกฎหมายหรอไม 4. ถาปรบได ใหชวามผลทางกฎหมายอยางไร หากกฎหมายก าหนดผลทางกฎหมายไวหลายอยางใหเลอก ผใชกฎหมายจะตองใชดลพนจเลอกผลทางกฎหมายอยางใดอยางหนงใหเหมาะสมกบขอเทจจรงทเกดขน 2.2 บคคลผทเกยวของกบการใชกฎหมายในทางปฏบตนนสามารถแยกออกเปนกลมใหญๆคอ 1. กลมบคคลผใชกฎหมายทเกดผลทางกฎหมายโดยออม ไดแก ประชาชน ทนายความ นกนตศาสตร เปนตน 2. กลมบคคลทใชกฎหมายทเกดผลในทางกฎหมายโดยตรง ไดแก หนวยงานทางปกครอง เจาหนาทของรฐผบงคบใชใหเปนไปตามกฎหมาย ศาล เปนตน ศาลใชกฎหมายในทางปฏบต อยดวยกน 4 ศาล คอศาลรฐธรรมนญ มหนาทพจารณาคดเกยวกบรฐธรรมนญ ศาลปกครองมหนาทพจารณาคดทพพาทในทางปกครอง ศาลทหารมหนาทพจารณาคดเกยวกบวนยทหารและ

26

ศาลยตธรรมมหนาทพจารณาคดทงปวงทไมอยในเขตอ านาจของศาลดงกลาวขางตนทงในคดอาญาและคดแพง สมาชกรฐสภา เชนสมาชกวฒสภาทมหนาทใชกฎหมายในการควบคมและตรวจสอบการใชอ านาจรฐ องคกรของรฐทเปนอสระ เชนคณะกรรมการเลอกตงใชกฎหมายใหการด าเนนการเลอกตงทกระดบโดยสจรต เปนตน องคกรรฐฝายบรหาร ทใชกฎหมายในการด าเนนกจกรรมทางปกครอง 2.2.2 แนวคดในการตความกฎหมาย ในระบบประมวลกฎหมาย การบญญตกฎหมายออกมาเปนลายลกษณอกษรนท าใหเกดผลในทางนตศาสตรทส าคญอยางมากคอ การถอความศกดสทธของตวอกษร ผปรบใชกฎหมายตองปรบใชอยางระมดระวงโดยถอตามขอความทปรากกฏเปนลายลกษณอกษรเปนส าคญ แตเมอมกรณทไมตองตรงกบถอยค าตามตวอกษร กจ าเปนทจะตองมการตความตวอกษรเพอหาความหมายทแทจรงของตวบทกฎหมายนน จดนจงกลายเปนตนก าเนดของการตความ คอ ในประเทศทใชระบบประมวลกฎหมายสวนใหญเปนกฎหมายทออกโดยรฐสภาในรปแบบประมวลกฎหมายจงมลกษณะเปนกฎหมายทวางหลกเกณฑทวไป (General Principles) ศาลของประเทศทใชประมวลกฎหมายนนจะนบถอบทบญญตของกฎหมายทออกโดยรฐสภามากทสด ดงนน หลกฐานตางๆ ทใชในการรางกฎหมาย เชน บนทกการประชมของกรรมการรางกฎหมายของรฐบาลตลอดจน ค าอภปรายเกยวกบรางกฎหมายน นในสภา ไดใชเปนหลกฐานในการตความโดยแสดงถงเจตนารมณของกฎหมายซงเปนวธการตความกฎหมายเชนกน การศกษาประวตศาสตรพบวาประเทศในภาคพนยโรปกอนศตวรรษท 18 น น การปกครองระบบศกดนาแบบเจานครแควน ระบบกฎหมายอาญาในยคนนจงไมม การค านงถงสทธและเสรภาพของประชาชน ผพจารณาคดมอ านาจเดดขาดและบางครงกใชอ านาจเผดจการ ในการพจารณาคด ตวบทกฎหมายกมลกษณะทไมแนนอนมถอยค าทคลมเครอ ผพจารณาคดอางกฎหมายโดยแปลเจตนารมณของกฎหมายตามอ าเภอใจหรอตามความประสงคของตน ท าใหเกดความไมแนนอนในการบงคบใชกฎหมาย ซ งจะ เปนผลใหผ ท ม ฐานะยากจนไมไดรบ ความเปนธรรม โดยมขอสงเกตวา ในการสอบสวนและพจารณาคดนนจะมการกระท ากนอยางลบๆค ารบสารภาพของผตองหากเกดจากการถกทารณท าใหเกดความไมเปนธรรมขน จงเกดแนวคดวาตราบใดรฐหรอผมอ านาจสามารถจะจบกมลงทณฑประชาชนไดโดยอางวาเขามการกระท าผดอยางลอยๆ โดยปราศจากขอกฎหมายทชดเจน จงท าใหประชาชนจ าตองเกรงกลวตอผมอ านาจอยเสมอดงนน กฎหมายในยคปลายศตวรรษท 18 จงไดพฒนาค าสอนกฎหมายขนมาวา ประชาชนจะตองรบโทษกแตเฉพาะ เมอกรณทตนไดกระท าการทกฎหมายก าหนดไวโดยชดแจง และไดผาน การพจารณาคดโดยเปดเผยและเปนธรรมในศาลแลวเทานน

27

หลกการลงโทษการกระท าใดตองมกฎหมายบญญตไวเปนความผด หรอหลกไมมโทษโดยไมมกฎหมาย การตความกฎหมายอาญาตามประมวลกฎหมายจงมขอบเขตใน 2 ลกษณะ คอ การตความทแทจรง กลาวคอ การตความตามตวอกษรและการตความตามเจตนารมณของกฎหมาย ซงผลทไดอาจมลกษณะจ ากดความ (Restrictive) หรอขยายความ (Extensive) กได สวนอกลกษณะ คอ การตความทไมแทจรง เชน การใชกฎหมายใกลเคยง (Analogy) จารตประเพณ (Custom) หรอหลกกฎหมายทวไป (General Principle) ซงจะน ามาใชเพอลงโทษจ าเลยไมได โดยทในปจจบนหลกการตความกฎหมายอาญาทไดรบการยอมรบในประเทศทใชระบบประมวลกฎหมาย (Civil Law) คอ หลกการตความกฎหมายอาญาตามตวอกษรและเจตนารมณควบคกนไป ซงแตละประเทศนนกมหลกเกณฑในการตความกฎหมายอาญาทแตกตางกนไปในแตละประเทศ 2.2.3 แนวคดในการคนหาเจตนารมณของกฎหมาย จากแนวคดเกยวกบการคนหาเจตนารมณของกฎหมายตามระบบกฎหมายนนมทฤษฎทแพรหลายในประเทศภาคพนยโรปอย 2 ทฤษฎ ซงกรณดงกลาวนน ามาพจารณาเพอคนหาเจตนารมณของกฎหมายอาญาดวย คอ 1) ทฤษฎ Subjective Theory ถอวาผตความจะตองคนหาวตถประสงคของผบญญตกฎหมายในการบญญตกฎหมายนนๆ ขนมา 2) ทฤษฎ Objective Theory ถอวาตองคนหาความมงหมายของกฎหมายนนๆ เอง ในฐานะทเปนอสระตางหากจากความมงหมายของผบญญตกฎหมายโดยถอวาเมอไดประกาศใชกฎหมายใดแลว กควรถอวากฎหมายนนไดหลดพนจากกระบวนการบญญตกฎหมายนนแลวและ มความหมายเปนเอกเทศขนมาตางหาก นอกจากทฤษฎการคนหาเจตนารมณของกฎหมายทมใชแพรหลายในภาคพนยโรปแลวกยงมทฤษฎทใชกนในประเทศไทยดงน ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย อธบายวา ในการตความตามเจตนารมณของกฎหมาย มทฤษฎดงตอไปน15 1) ทฤษฎอ าเภอจตต (Subjective Theory) ถอวาจะตองพบเจตนารมณของกฎหมายจากเจตนาของผบญญตกฎหมายนนเองในทางประวตศาสตร เชน พจารณาตนรางกฎหมายนนพจารณาการประชมทไดพจารณารางประชมกฎหมายนนในขนการพจารณาของคณะกรรมการกฤษฎกาและในชนพจารณาคณะกรรมาธการของสภานตบญญต ตลอดจนค าอภปรายในสภานตบญญต ซงสง

15 หยด แสงอทย, การศกษาวชากฎหมาย, (กรงเทพมหานคร: ประกายพรก, 2546), น. 5-8.

28

ตางๆ เหลานจะชวยชใหเหนวาการทกฎหมายใชถอยค าเชนนเปนเพราะผ บญญตกฎหมาย มเจตนารมณอยางไร 2) ทฤษฎอ าเภอการณ (Objective Theory) ถอวาไมตองคนหาเจตนารมณของผบญญตกฎหมายในทางประวตศาสตรแตตองคนหาเจตนารมณของกฎหมายนนเองกลาวคอ เปนการคนหาวาบทกฎหมายนนมความหมายอยางใด เปนการตความความหมายของถอยค าโดยค านงถงคณคาของค าพพากษา สวนบทกฎหมายยงมขอความอยตามเดมแตอาจน าบทกฎหมายนนมาใชใหเหมาะสมกบความกาวหนาในการพาณชยและในทางวชาการโดยค านงถงเจตนารมณของกฎหมายทงนเทาทถอยค าของกฎหมายจะเปดชองใหท าเชนนนได การตความตามทฤษฎอ าเภอการณ จงท าใหกฎหมายไมนงอยกบทแตกฎหมายจะกาวหนาตอๆ ไป ท าใหกฎหมายทนสมยอยเสมอ เชน แมกฎหมายจะไดบญญตกอนหนาทจะมวทยโทรทศน กสามารถน ากฎหมายน นมาใชแก การท าสญญาทางวทยโทรทศนโดยการตความตามเจตนารมณของกฎหมายตามทฤษฎอ าเภอการณ นอกจากน การตความควรจะตความตามเจตนารมณของผ บญญตกฎหมายและเจตนารมณของกฎหมายประกอบกน คอ ตองใชทงทฤษฎอ าเภอจตต และทฤษฎอ าเภอการณไปพรอมๆ กน ซงผลของการตความตามตวอกษรและเจตนารมณจะท าใหการตความไดรบผลลพธอยางใดอยางหนงในสามอยาง คอ 1) ความหมายของถอยค าในตวบทตรงกบภาษาธรรมดาของถอยค าน นๆ คอ ความหมายของค านนไมกวางไมแคบกวาธรรมดา เรยกวา “การตความอธบายความธรรมดา”(Declarative Interpretation) ซงเปนเรองปกตทวไป 2) ความหมายของถอยค าในตวบทแคบกวาภาษาธรรมดาของถอยค านนๆ ซงการตความดงกลาวนเราเรยกวา “การตความโดยจ ากดความ” (Restrictive Interpretation) 3) ความหมายของถอยค าในตวบทนนกวางกวาภาษาธรรมดาของถอยค านนๆ ซงการตความดงกลาวเราเรยกวา “การตความโดยขยายความ” (Extensive Interpretation) แนวคดในการคนหาเจตนารมณของกฎหมายนไดรบแนวคดจากระบบกฎหมายอาญาเยอรมนซงความเหนของศาลเยอรมนในปจจบนไดพยายามประสานแนวความคดของทฤษฎ ทงสองเขาดวยกน กลาวคอ ยอมรบเจตจ านงของฝายนตบญญตในอดตทบญญตกฎหมายในฐานะเปนความหมายในทางเนอหาทถกตอง แตในขณะเดยวกนกค านงถงเหตผลของความเปนธรรมและชวงเวลาทผานไป ศาสตราจารย ดร.ปรด เกษมทรพย อธบายวา16 ในการตความนนตองอานขอความแวดลอม (Read the Context) และอานขอความทงหมด (Read the Whole Text) จงเปนค าแนะน าทถกตอง 16 ปรด เกษมทรพย. “การตความกฎหมายอาญา.” วารสารนตศาสตร, น. 38-47, (2527, ธนวาคม).

29

และจะตองยดถอปฏบตทกครงเมอมการตความแตการอานขอความแวดลอมและขอความทงหมด กคอ การคนหาเหตผลของกฎหมาย (Ratio Legis) เจตนารมณหรอวญญาณของกฎหมายนนเอง (Spirit of the Law) นอกจากนทานไดใหแนวทางเบองตนในการพจารณาคนหาความหมายดงตอไปน 1) อานทกถอยค าแหงบทบญญตกฎหมายนน 2) ดต าแหนงแหลงทของบทบญญตกฎหมายนนประกอบ 3) อานประกอบกบบทบญญตมาตราอน ๆ 4) พจารณาถงสภาวการณทเกยวของทเปนอยในปจจบน ศาสตราจารยแสวง บญเฉลมวภาส อธบายวา17 ในการคนหาเจตนารมณหรอความมงหมายของกฎหมายนนอาจมความจ าเปนทตองคนหาท าความเขาใจถงประวตศาสตรของกฎหมายในเรองนนๆ ดวย ท งนเพราะกฎหมายมใชมาจากเจตจ านงของบคคลเทานน แตเปนผลมาจากววฒนาการมาเปนเวลานานในอดตจากแหลงทมาแตกตางกน ซงจ าแนกไดเปน 3 ประเภทหรอทศาสตราจารย ดร.ปรด เกษมทรพย เรยกวา ทฤษฎกฎหมายสามชน (Three-layer Theory of Law)กลาวคอ 1) ยคกฎหมายชาวบาน (Volksrecht) เปนกฎเกณฑทเกดขนจากเหตผลธรรมดาของสามญชนหรอสามญส านก เปนความรสกผดชอบชวดทเกดจากการประพฤตปฏบตตดตอกนมาเปนเวลานาน ซงยคนกฎหมายกบศลธรรมไมไดแยกออกจากกน การท าผดศลธรรมกคอ ผดกฎหมาย เชน ความผดตอชวต ความผดตอรางกาย ความผดทกระท าตอทรพย เปนตน 2) ยคกฎหมายของนกกฎหมาย (Juristenrecht) เปนยคทเรมมการใชเหตผลชงตรวงเพอชขาดขอพพาท เปนเหตผลทปรงแตงทางกฎหมายโดยปรงแตงขนจากหลกเดมท าใหเกดหลกกฎหมายขนจากการชขาดขอพพาทในเรองนนๆ หลกกฎหมายจงเปนสงทตองเรยนร ไมเหมอนกฎหมายประเพณทเกดจากเหตผลธรรมดาสามญหรอสามญส านกกจะรได 3) ยคกฎหมายเทคนค (Technical Law) กฎหมายในยคนเกดจากการบญญตกฎหมายขนเพอแกปญหาเฉพาะเจาะจงในบางเรอง ท งนเนองจากสงคมมความซบซอนมากขนและ ขอขดแยงในสงคมมมากขนตางจากปญหาในอดต การจะรอใหประเพณคอยๆ เกดขนยอมไมทนตอเหตการณเฉพาะหนา จงมการบญญตกฎหมายขนดวยเหตผลทางเทคนค กฎหมายอาจมไดเกดจากศลธรรม ขนบธรรมเนยมประเพณโดยตรงแตเปนเหตผลทางเทคนคส าหรบเรองนนๆ เชน พระราชบญญตจราจรทางบก พ.ศ. 2522 วางหลกไววาในการขบรถ ผขบขตองขบรถในทางเดนรถดานซายและตองไมล ากงกลางของทางเดนรถ เปนตน 17 แสวง บญเฉลมวภาส, หลกกฎหมายอาญา (พมพครงท 4), (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2546), น. 28.

30

นอกจากนตามแนวคดดงกลาวยงมความเหนวา ในการตความกฎหมายลายลกษณ อกษรน จะตองคนหาเจตนารมณของผบญญตกฎหมายหรอเจตนารมณของบทบญญตกฎหมาย เปนแนวคดทเหนวากฎหมายเปนเรองของเจตจ านง (Will) ลวนๆ แตจรงๆ แลวกฎหมายลายลกษณอกษรทงหมดในปจจบนมเนอหาแหลงทมาทแตกตางกนไมใชมาจากเจตจ านงของบคคลเหลานน18 จะเหนวาการคนหาเจตนารมณของบญญตกฎหมายอาญานน อาศยทฤษฎอ าเภอจตต (Subjective Theory) และทฤษฎอ าเภอการณ (Objective Theory) ซงมผทเหนดวยกบแนวความความคดกบ ทฤษฎอ าเภอจตต (Subjective Theory) เชน พระยาอรรถการยนพนธ อธบายวา19 ทางอาญา การตความตองใชหลกเครงครดไมใช Extensive ตองตความโดยเดดขาด ไมขยายความ โดยหลกนศาลมอ านาจทจะคนหาเจตนาของผรางวา ผรางมความมงหมายอยางไร แตศาลจะตความใหฝาฝนลายลกษณอกษรทเขยนไวไมได ตองตความเพยงภายในลายลกษณอกษร ศาสตราจารยวจตร ลลตรานนท อธบายวา20 การตความในกฎหมายอาญานนตองตความโดยเครงครด ดงสภาษตลาตนทวา Poenalia Sunt Restrigenda อนเปนลกษณะการใหความคมครองอนดแกผตองหาวากระท าความผด แตใหเปนทเขาใจดวยวาทงนมไดมความมงหมายไปในทางทวาจะตองหาความกระจางไปในทางชวยเหลอผกระท าผดแตใหมงในหลกความเปนธรรมซงมชองวางทจะคนหาความถองแทไดจากคดเกากอนหรอหลกฐานจากงานขนเตรยมการหรอยกรางกฎหมายนน ตลอดจนความกระจางแจงใดๆ อนจะพจารณาไดจากเหตผลความจรงเนอแทของความผดนนๆ สวนแนวความคดในการคนหาเจตนารมณของบทบญญตกฎหมายอาญาอกฝายหนงเหนวาตองอาศยทฤษฎอ าเภอจตต (Subjective Theory) และทฤษฎอ าเภอการณ (Objective Theory)ประกอบเขาดวยกนเพยงแตมการอธบายในรายละเอยดแตกตางกนออกไปซงจากการศกษาพบวารปแบบการตความกฎหมายอาญานนยงน ามาใชเปนวธการเพอคนหาเจตนารมณของกฎหมายดวยดงทปรากฏ เชน

18 สมยศ เชอไทย, นตปรชญาเบองตน (พมพครงท 20), (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2561), น. 170. 19 พระยาลดพลธรรมประคลภ, กฎหมายอาญาพสดาร: ความผดตอทรพยและเกยวกบบคคล, (พระนคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตรและการเมอง, 2479), น. 113. 20 วจตร ลลตรานนท, ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 4), (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2507), น. 81-82.

31

ศาสตราจารย ดร. คณต ณ นคร ไดวางวธการเพอคนหาเจตนารมณของกฎหมายไว 4 ประการ 21 1) การตความตามหลกภาษา (Grammatical Interpretation) 2) การตความตามความสมพนธอยางเปนระบบของกฎหมาย (Systematical Interpretation) 3) การตความตามประวตความเปนมาของกฎหมาย (Historical Interpretation) 4) การตความตามความมงหมายของตวบทกฎหมาย (Teleogical Interpretation) สวนในวธการตความกฎหมาย ผตความชอบทจะใชการผสมผสานของหลกเกณฑ ของการตความกฎหมายดงกลาวมาแลวโดยถอวา การตความตามความมงหมายของตวบทกฎหมายเปนแกนน า สวนการตความกฎหมายอนๆ นนเปนเพยงปจจยทจะน าใหเขาไปใกลกบความหมาย ทแทจรงของตวบทกฎหมายเทานน ในการตความกฎหมายอาญานนผตความกตองปฏบตท านองเดยวกนกบทกลาวมาน จากการศกษาวธการตความเพอคนหาเจตนารมณของกฎหมายโดยอาศยทฤษฎอ าเภอการณ (Objective Theory) วธการตางๆ นนถกเรยกในลกษณะทแตกตางกน เชน การตความตามความมงหมายของตวบทกฎหมาย การวเคราะหคณธรรมทางกฎหมายของบทบญญตนนๆ และ การตความตามเจตนารมณ ซงวธการตความดงกลาวนอาศยทฤษฎอ าเภอการณ (Objective Theory)เปนหลกพนฐานทงสน นอกจากนยงมแนวความคดทวาหลกการตความกฎหมายอาญาตามตวอกษรและเจตนารมณโดยการตความขยายความกอาศยทฤษฎอ าเภอการณ (Objective Theory) นดวย 2.2.4 หลกการตความกฎหมายอาญาตามตวอกษรและเจตนารมณโดยการตความขยายความ หลกการตความกฎหมายอาญาโดยการตความขยายความตามระบบกฎหมายไทย จากความเหนของนกวชาการซงมความคดเหนแยกเปน 3 แนวทาง คอ 1) มความเหนวา การตความขยายความเปนเรองทตองตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 ซงวางหลกไววา กฎหมายอาญาตองตความโดยเครงครด เชน พระยาอรรถการยนพนธ อธบายวา22 ทางอาญา การตความตองใชหลกเครงครด ไมใชExtensive ตองตความโดยเดดขาด ไมขยายความ โดยหลกนศาลมอ านาจทจะคนหาเจตนาของผรางวา ผรางมความมงหมายอยางไร แตศาลจะตความใหฝาฝนลายลกษณอกษรทเขยนไวไมได ตองตความเพยงภายในลายลกษณอกษร

21 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 39-41. 22 พระยาอรรถการยนพนธ, อางแลว เชงอรรถท 19, น. 113.

32

จนดา ชยรตน อธบายวา23 กฎหมายอาญาจะตองตความใชโดยเครงครดตามตวอกษรจะตความโดยขยายความอยางทางแพงไมได กลาวคอ จะคนหาความมงหมายนอกจากถอยค าในตวบทไมได นอกจากนในการใชจะเทยบเคยงใชดวยบทเทยบเคยงอยางยงหรออาศยกฎหมายทวไปอยางทางแพงกไมไดดจกน หลกนสบมาจากนยแหงกฎหมายอาญามาตรา 7 (ปจจบนมาตรา 2) ซงตรงกบหลกในภาษาลาตนทวา “สงทนาเกลยดกลว ตองตความโดยจ ากด (Odia Rertrigenda) และ “เมอไมมกฎหมายกไมมโทษเพราะโทษทจะลงแกผกระท าความผดนนมหลายสถาน (Nulla Poena Lege) 2) มความเหนวา การตความขยายความนนไมตองหามตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 ซงสามารถแยกไดเปน 2 แนวทาง กลาวคอ (1) การตความกฎหมายอาญาตามตวอกษรและเจตนารมณโดยการตความขยายความนเปนการใชบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง ถาเปนคณตอผกระท าความผดยอมน ามาใชได เชน ศาสตราจารย ดร.หยด แสงอทย มความเหนวา24 ไมไดหมายความวาศาลตองด าเนน ตามตวอกษรเปนเถรตรง การแปลโดยเครงครดอาจท าใหตองตความโดยขยายความในบางกรณไดหลกการตความโดยเครงครดอาจท าใหตองตความโดยขยายความในบางกรณได หลกการตความโดยเครงครดเปนแตการหามมใหศาลขยายความตามชอบใจเทานน แตถากรณตความโดยขยายความเปนแตการตความตามความมงหมายแหงกฎหมายตามทปรากฏจากตวบทกฎหมายเองแลวศาลยตธรรมกชอบทจะท าได และเหนวา การตความกฎหมายอาญา จะตองตความตามตวอกษรและตามเจตนารมณ (Spirit) ของกฎหมายนนๆ แตจะตความโดยขยายความออกไปใหเปนผลรายแกผกระท าผดไมได ตรงกนขามศาลอาจตความโดยขยายความใหเปนผลดแกผกระท าความผดได25 ศาสตราจารยจตต ตงศภทย ไดอธบายวา26 การตความในบทกฎหมายทยกเวนโทษใหแคบหรอตความในตวบททบญญตความผดใหกวางซงเปนผลรายแกจ าเลยท ง 2 ประการนน ในประเทศทใชประมวลกฎหมายอาจท าได (Méthode Téléologique) แตกจ ากดเฉพาะการตความซงอาจกลาวตามเจตนารมณไมจ ากดเครงครดตามตวอกษรแตกไมถงกบขยายความออกไปซงจะกลายเปนการเพมเตมถอยค าในกฎหมาย และเหนวา การตความกฎหมายอาญาตองตความตามตว

23 จนดา ชยรตน, “การตความกฎหมายไทย,” วารสารนตศาสตร, น. 37-38, (2512, กนยายน). 24 หยด แสงอทย, ค าอธบายกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 (พมพครงท 7), (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2561), น. 170. 25 หยด แสงอทย, ค าสอนชนปรญญาตร คณะนตศาสตร กฎหมายอาญา ภาคทวไป, (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2516), น. 63-64. 26 เกยรตขจร วจนะสวสด และทวเกยรต มนะกนษฐ, รวมหมายเหตทายค าพพากษาศาลฎกากฎหมายอาญาของศาสตราจารยจตต ตงศภทย, (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2540), น. 2.

33

บทโดยเครงครด แลวกไปมอกค าวาจะขยายความไมไดนตองเขาใจวาไมใชเรองของการตความ แตหมายถงการใชกฎหมายโดยทไมมตวบทโดยตรงกขยายออกไป จะไปตรงกบมาตรา 4 ทวาใชบทกฎหมายใกลเคยงซงในกฎหมายอาญาท าไมไดเพราะไปเขาหลกมาตรา 2 ทวาถาไมมาตรา 4 ทวามบทบญญตเปนตวอกษรอยางนนแลวกเปนความผดไมได...ทนทขยายความไมไดเฉพาะจะลงโทษคนเทานน แตจะขยายความในทางทเปนคณแกผตองหาหรอจ าเลยยอมท าได (2) การตความกฎหมายอาญาตามตวอกษรและเจตนารมณโดยการตความขยายความนเปนการตความกฎหมาย ไมใชการใชบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง ดงนนแมวาจะตความเปนผลรายตอผกระท าความผดกสามารถท าได เชน ศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร อธบายวา การตความกฎหมายเดมทเหนกนวาการตความโดยขยายความเปนวธการทตองหาม แตในปจจบนนไมเหนกนอยางนนแลว เพราะในเรองการตความกฎหมายนนไมมการตความอยางอนนอกจากการตความทถกตอง การใชกฎหมายอาญาตองอยในขอบเขตของความหมายของตวบทกฎหมาย หากใชกฎหมายอาญาเกนขอบเขตของความหมายของตวบทกฎหมายแลว กรณนมใชการตความกฎหมายแตเปนการใชกฎหมาย ทใกลเคยงอยางยง (Analogy) ซงถาการกระท าน นเปนการใชในทางทเปนผลรายแกผกระท าความผดแลว ยอมเปนสงทตองหามในกฎหมายอาญา27 และอธบายวา การทเราจะยดหลกวาหามตความโดยขยายความใหตความไดเพยงแตการตความแคบหรอเครงครดหรอจ ากดนน เราจะเหนวามนไมไดความแนนอนหรอความถกตอง ถอยค าของกฎหมายหรอถอยค าของตวบทเองนน อาจจะมลกษณะแคบหรอกวางกแลวแตรปเรองของมน ทนกขนอยกบเราจะเรยกวา เจตนารมณหรอความมงหมายของกฎหมายอาญาอะไรกแลวแต การตความกตองตความภายใตพนฐานของการตความทกประเดน เพราะฉะนน เราจะพดวา การตความนนเปนการขยายความหรอเปนการตความโดยขยายความคงพดไมไดผลทสดกจะมแตเพยงการตความทถกตองเทานนมอยอยางเดยว หลกกฎหมายในการตความไมมวาตความโดยเครงครด ตความโดยจ ากด ตความโดยขยายความมแตตความทถกตองมนคออะไรกตองหาความหมายของกฎหมายทถกตอง28 ศาสตราจารย ดร.เกยรตขจร วจนะสวสด อธบายไววา การตความโดยขยายความ ทางอาญานนจะขยายความจนถงขดแยงกบตวอกษรแหงบญญตในเรองนนๆ อยางแจงชดคงไมไดมฉะนนจะเปนการใชบทกฎหมายทใกลเคยงลงโทษ ตวอยางค าพพากษาศาลฎกาท 571/2479กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 294 อนมาตรา 5 บญญตเฉพาะการลกทรพยของนาย หรอของผทเขามาจางมนกด ซงศาลฎกาไดขยายความรวมถงทรพยซงมใชเปนของนายจางดวย

27 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 41-42. 28 คณต ณ นคร, “การตความกฎหมายอาญา,” วารสารนตศาสตร, น. 58, (2527, ธนวาคม).

34

(ปจจบนประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 อนมาตรา 11 ไดบญญตรวมกรณทรพยทอยในความครอบครองของนายจางดวยแลว)29 ศาสตราจารย ดร.ทว เกยรต มนะกนษฐ อธบายวา การตความโดยขยายความ (Extensive Interpretation) นนหมายความถง กรณทมบทบญญตของกฎหมายวาดวยเรองทตองพจารณาอยแลวเพยงแตวา บทบญญตดงกลาวทมอยนนจะมความหมายรวมถง กรณทเปนปญหาหรอไม จงตองตความแบบขยายความ เชน ค าวา “อาวธ” จะขยายไปถง เขมหรอไมจมฟนทใชท ากบคนถงอนตรายนนดวยหรอไม30 2.3 นตวธกบการวนจฉยความผดอาญาของไทย ในเรองของนตวธน นายยอรช ปาดซ เคยเขยนบนทกขอความหลงจากทมการประกาศใชกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 วา “เมอประเทศสยามไดรบเอาระบบประมวลธรรม (Civil law) มาใชแลวสงทตองเตรยมการดวยกคอจะตองจดใหม นตวธ หรอ Juriatic Method ใหตรงกบระบบกฎหมายดวย”31 ในปจจบนแมวาประเทศไทยจะไดรบเอาระบบกฎหมายซวลลอวมาใชเปนเวลานานแลวกตาม แตกยงมปญหาทเกยวกบความเขาใจในนตวธตามระบบซวลลอวอยเปนอนมาก และโดยเหตทประเทศไทยไดมนกกฎหมายทส าเรจการศกษามาจากประเทศองกฤษทใชระบบกฎหมายคอมมอนลอว และนกกฎหมายทส าเรจการศกษามาจากประเทศฝรงเศสและเยอรมน ซงเปนประเทศทใชระบบกฎหมายซวลลอว และนกกฎหมายเหลานตางไดน าเอาแนวทฤษฎ การวนจฉยความผดอาญาตามระบบกฎหมายทตนไดศกษามาอธบายเพอวนจฉยความผดอาญา ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทย ซงกอใหเกดความสบสนจนเกดเปนปญหา หรอขอถกเถยงทางวชาการเกยวกบเหตยกเวนโทษมาแลว32 ดงนนการทประเทศไทยจะไดม “นตวธ” และ ม “การวนจฉยความผดอาญา” ทถกตองและเหมาะสมกบประมวลกฎหมายอาญาของไทยแลว

29 เกยรตขจร วจนะสวสด, ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 10), (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร, 2558), น. 28. 30 ทวเกยรต มนะกนษฐ, เอกสารงานวจยปจจยทท าใหกฎหมายขาดประสทธภาพ หลกสตรผบรหารกระบวนการยตธรรมระดบสง วทยาลยการยตธรรม, (สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม. ม.ป.ป.), น. 26. 31 สรศกด ลขสทธวฒนกล, บนทกของนายยอรช ปาดซ ทปรกษาการรางกฎหมายของรฐบาลสยามเกยวกบการรางกฏหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127, (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2546), น. 94. 32 สรศกด ลขสทธวฒนากล, “ขอถกเถยงทางวชาการเกยวกบเหตยกเวนโทษ,” วารสารนตศาสตร, ปท 2. ฉบบท 1, น. 76-84, (2535, มนาคม).

35

กจะท าใหนกกฎหมายไทยใชกฎหมายไดอยางถกตองมประสทธภาพสามารถอ านวยความยตธรรมอนเปนเปาหมายของกฎหมายไดอยางเปนอนหนงอนเดยวกน 2.3.1 ความเปนมาและนตวธในระบบกฎหมายไทย ประวตความเปนมาของระบบกฎหมายไทย33 นนในการศกษานจะขอกลาวถงการแบงยคประวตศาสตรกฎหมายไทย เพราะการแบงเวลาในทางประวตศาสตรเปนชวงหรอเปนยคๆ นนเปนเรองทส าคญทจะชวยใหเหนวาความเปนมาของระบบกฎหมายไทยนนเปนมาอยางไร การแบงยคในทางประวตศาสตรกฎหมายนนอาจแบงยคประวตศาสตรกฎหมายไดเปน 2 ยค คอ 1) ยคกอนสมยใหม และ 2) ยคสมยใหม โดยถอเอาชวงรชกาลท 4 แหงรตนโกสนทรเปนจดแบง เพราะเปนระยะเวลาทประเทศสยามไดรบอทธพลของกฎหมายตะวนตกซงเปนกฎหมายสมยใหมเขามาในประเทศจนมการจดท าประมวลกฎหมาย (Codification) ในเวลาตอมา 1) ยคกฎหมายไทยกอนสมยใหม ซงในยคนเมอพจารณาแลวระบบกฎหมายไทยสามารถแบงไดออกเปน 2 ชวง คอ (1) ชวงนเปนกฎหมายไทยเดมแทๆ กลาวคอ กฎหมายในชวงนเปนกฎหมายทมาจากวฒนธรรมและจารตประเพณของสงคมไทยแทๆ กอนทจะไดรบอทธพลของวฒนธรรมอนเดย ระยะเวลาในชวงนจะเรมจากถนก าเนดคนไทยจนถงสมยสโขทย ซงจากการศกษาคนควาของนกวชาการกพบวาสงคมไทยด งเดมนนเปนสงคมแบบมาตาธปไตย คอ ถอแมเปนใหญท งนเนองมาจากธรรมเนยมการสมรสแบบ Matrilocal marriage คอ ชายหญงเมอสมรสกนแลวนนชายตองมาอยกบครอบครวของหญง หญงจงเปนผเลยงดบตร และเกบรกษาทรพยสน โดยธรรมเนยมนท าใหหญงส านกวาตนเปนเจาของบาน ดงนนฝายชายจงเหมอนเปนแขกในครอบครวฝายหญงท าใหฝายชายตองใหความส าคญกบคนในครอบครวฝายหญงรวมทงตวหญงเองดวย ดงนนฝายหญงจงมบทบาทในการจดการกจกรรมของครอบครว เมอลกษณะสงคมวทยาของครอบครวเปนอยางนผหญงจงมบทบาทส าคญในสงคม ลกษณะเชนนเปนลกษณะส าคญทางโครงสรางพนฐานของสงคมไทยซงมลกษณะทดงเดมทสด แตโครงสรางพนฐานทกลาวมานตอมาไดมการเปลยนแปลงไปเมอชนชาตไทยในแหลมอนโดจนไดสมผสและรบวฒนธรรมอนเดยเขามา (2) กฎหมายในชวงทสองนเปนกฎหมายทไดรบอทธพลของวฒนธรรมอนเดย ซงวฒนธรรมอนเดยเปนวฒนธรรมทถอวาชายเปนใหญ หรอเรยกวาสงคมแบบปตาธปไตย ท าใหสถานภาพของหญงไทยเปลยนไปอยางเหนไดชด กลายเปนสามเปนใหญและมอ านาจอยางมากเหนอภรยา บทบาทของหญงจงถกจ ากดลงโดยวฒนธรรมและกฎเกณฑของสงคม 33 แสวง บญเฉลมวภาส, ประวตศาสตรกฎหมายไทย (พมพครงท 16), (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2560), น. 52-58.

36

ในสวนนทเกยวกบกฎหมายแมบทซงใชในการปกครองอทธพลของกฎหมายอนเดย ทมตอกฎหมายไทยไดแก คมภรพระธรรมศาสตร ซงไทยไดรบมาจากกฎหมายพระธรรมมนญ ของอนเดยโดยผานทางมอญซงนบถอพทธศาสนาโดยถอหลกวาคมภรพระธรรมศาสตรเปนกฎหมายแมบททศกดสทธผใดจะแกไขไมไดท านองเดยวกบความคดของส านกกฎหมายธรรมชาตหรอความคดแบบธรรมนยม (Nutural school) ของตะวนตกและพระธรรมศาสตรนกถอได วาเปนหลกกฎหมายทไทยใชเรอยมาจนถงรตนโกสนทรตอนตนกอนทจะไดมการรบเอากฎหมายสมยใหมจากตะวนตกเขามา 2) ยคกฎหมายไทยสมยใหม การศกษาประวตศาสตรกฎหมายไทยในชวงนจะเรมต งแตสมยรชกาลท 4 แหง กรงรตนโกสนทร อนเปนเวลาทกฎหมายไทยไดเรมรบแนวความคดจากกฎหมายตะวนตก ซงถอวาเปนกฎหมายสมยใหมทเขามาในสงคมไทยและไดมการจดท าประมวลกฎหมาย ตอมาในสมยรชกาลท 5 จงถอวาชวงเวลาดงกลาวนเปนจดทประเทศไทยไดกาวเขาสกระบวนการนตบญญตสมยใหม โดยการเปลยนแปลงทางดานกฎหมายในสมยน อาจแยกววฒนาการออกไดเปน 3 ชวงเวลา คอ (1) ครงแรกเปนการรบเอากฎหมายองกฤษเขามาใชเพอแกไขปญหาเฉพาะเรองไปกอนเพราะการปฏรปกฎหมายทงระบบตองใชเวลานาน การรบกฎหมายองกฤษเขามาในครงนเขามา ใน 2 ทางคอ ก. การรบเขามาใชเปนเรองๆ หรอเรยกวา Piece meal โดยศาลจะน าหลกกฎหมายขององกฤษเขามาเปนสวนประกอบเพอใหกฎหมายไทยทบกพรองสมบรณขน ข. เปนการรบเขามาโดยทางโรงเรยนสอนกฎหมาย กลาวคอ ไทยไดสงนกกฎหมายไปศกษาตอทประเทศองกฤษ โดยเฉพาะอยางยงเมอพระบรมวงศเธอกรมหลวงราชบรดเรกฤทธ ไดทรงส าเรจจากการศกษาจากประเทศองกฤษ และไดต งโรงเรยนกฎหมายขนและทรงน าเอาหลกเกณฑแหงกฎหมายองกฤษเขามาสอนในโรงเรยน เชน กฎหมายทเกยวกบการคาขาย และเรองของสญญากบละเมด สวนผพพากษาซงส าเรจวชานตศาสตรจากองกฤษกเอาหลกกฎหมายองกฤษมาพจารณาอรรถคด ยกเวนแตกฎหมายทพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหว ทรงพระกรณาโปรดเกลาฯ ใหบญญตไวเปนลายลกษณอกษร เชน พระราชบญญตวธพจารณาความมโทษส าหรบใชไปพลางกอน ร.ศ. 115 พระราชบญญตวธพจารณาความแหง ร.ศ.127 พระราชบญญตลกษณะลมละลาย ร.ศ. 127 ฯลฯ อทธพลของกฎหมายองกฤษจงแผเขามาในลกษณะน

37

(2) มการตดสนใจจดท าประมวลกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 และจดท าประมวลกฎหมายแพง 2 บรรพแรกตามแบบของฝรงเศส สาเหตส าคญทตองจดท าคอ ปญหาในเรอง สทธสภาพนอกอาณาเขต โดยชาตตะวนตกอางวาไทยมความลาสมย กลายเปนขออางไมใหคนในบงคบของตนขนศาลไทย จนกวาประเทศไทยจะปรบปรงกฎหมายเหมอนอารยประเทศ ซงในชวงนเองเปนชวงเวลาทรชการท 5 ทรงตดสนพระทยเลอกใชระบบกฎหมายซวลลอว ซงในขณะนน กมฝายทเหนดวยและไมเหนดวย กลาวคอ พระเจาลกเธอกรมหลวงราชบรดเรกฤทธ ทรงเหนวาควรใชระบบกฎหมายคอมมอนลอว เหมาะสมกวาระบบซวลลอว เพราะไมตองใชเวลาในการยกรางยาวนาน ไมสนเปลองและมความยดหยน ดงปรากฏหลกฐานตอไปน34 “…ความเหนของขาพระพทธเจาเองนนออกจะรกโคต แตกทราบดอยวาในสมยนโคตเปนอนส าเรจไปไมได ประการหนงการนนยากกวาท ารถไฟสายเมองเพชบรฤาบอน าส าหรบกรงเทพ....โคตอาญาอยางเดยวทเมองอนเดยกนเงนถง 25,000 ปอนด ในเมองไทยถาจะท าแลวคาจางทจะตองใหแตละหมวดตองนบเปนรอยๆ ชง....วธท าโคตนนจะเปรยบกบพระราชบญญตวธพจารณาความแพงซงท าไดรวดเรวนนไมได เพราะเหตวาในระหวาง 7 ป มประกาศเลกนอยแกไขพระราชบญญตนนจนไมรวาไปทางไหนแลว....โคตนนมประโยชนแกราษฎร แตเปนการตรงตวขาราชการเจาหนาททกกระทรวง ทบวง กรม ลงเปนแนวเสนบรรทด....” ฝายทเหนวาการเลอกใชระบบซวลลอว เหมาะสมกวา คอ สมเดจพระเจาบรมวงศเธอกรมพระยาด ารงราชานภาพ แตพระองคกไมทรงใหเหตผลทแนชดเพยงแตกลาวถงความเหนสวนพระองคไวดงน “....ขาพระพทธเจาไดอาน และไดตรองดแลว ความเหนของขาพระพทธเจาในเรองนกเหนดวยเกลาฯ พองกบความเหนมสเตอรแบลกทวา กฎหมายทมอยในบดนยดไดสมกบกาลสมยทเปนอย และพองกบความเหนผแนะน ากฎหมายในขอทวา ถามโคตแลว เปนการตรงตวขาราชการเจาหนาททกกระทรวงการลงเปนแนวเสนบรรทด สงไสยวา ราชการยงด าเนนไปยงไมถงกาลสมยนน ทวาขาพระพทธเจา เหนจรงดวยเพราะขาราชการบดนยงไมมคณวฒและความสามารถไมเพยงพอโดยมาก แตกระนนความเหนของขาพระพทธเจากอยากมโคต....” อยางไรกตาม เมอพจารณาถงลกษณะของระบบซวลลอวและระบบคอมมอนลอว จะพบวาระบบซวลลอวมลกษณะทสอดคลองกบระบบกฎหมายทพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวทรงตองพระราชประสงคหลายประการ ซงพอจะสรปลกษณะกวางๆ ของกฎหมายทงสองระบบได 3 ประการดงน 34 กนษฐา ชตชาง, “มลเหตของการรางกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127,” วทยานพนธมหาบณฑต คณะศลปศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2532, น, 104-108.

38

ประการแรก กฎหมายของประเทศภาคพนยโรป หรอระบบซวลลอวไดบญญตไวในรปประมวลกฎหมาย คอ กฎหมายทบญญตรวมเรองเดยวกนไวในกฎหมายฉบบเดยวกนโดยได รอยกรองจดเปนระบบขนใหม และแบงเปนหมวดหมเรยบรอย มการกลาวขอความทาวถงซงกนและกน โดยจะมพระราชบญญตออกเพมเตมบาง ซงในเวลาพพากษาคดนนจะเปนการตความ จากตวบทของประมวลกฎหมายหรอพระราชบญญตเทานน สวนกฎหมายแองโกลแซกซอนหรอระบบคอมมอนลอว เปนกฎหมายทไมเปนลายลกษณอกษร เกดจากจารตประเพณและค าพพากษาของศาลเปนพน และมลกษณะเปนกฎหมายทวไปของประเทศ สวนพระราชบญญตทออกมาเปนฉบบๆ ไปนนมลกษณะเปนกฎหมายเฉพาะเรอง และถอวาเปนขอยกเวนของหลกกฎหมายทวไปส าหรบทมาของระบบคอมมอนลอวน นมาจากค าพพากษาของศาลยตธรรม กลาวคอ เมอม คดเกดขนและศาลวนจฉยไปแลว ค าพพากษาของศาลยอมถอเปนบรรทดฐานของศาลตอๆ มา จากลกษณะของกฎหมายทงสองระบบขางตนน ระบบซวลลอวจะมความเหมาะสม กบสภาพสงคมสยามในสมยพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวมากทสด เพราะการมประมวลกฎหมายจะชวยใหมการรวบรวมกฎหมายทกระจดกระจายมารวมเปนหมวดหมตอเนองเปนเรองเดยวกน ซงจะชวยใหผพพากษาของสยามทยงขาดความรความช านาญในกฎหมายตางประเทศสามารถทจะเรยนรกฎหมายไดงายกวาเพราะมแมบทกฎหมายในการพจารณาพพากษาอรรถคด ประการทสอง กฎหมายของประเทศภาคพนยโรปหรอระบบซวลลอวไดแยกประเภทกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชนออกจากกน แตตามกฎหมายแองโกลแซกซอนหรอระบบคอมมอนลอวจะไมแยกกฎหมายออกเปนกฎหมายมหาชนและกฎหมายเอกชน และโดยเหตนนจงตองฟองย งศาลย ตธรรมดวยกนท งน น ดวย เหตน จง เปนเหตผลส าคญประการหนง ทท าใหพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวฯ ทรงตดสนพระทยเลอกใชระบบซวลลอว เพราะสอดคลองกบนโยบายของพระองคทจะทรงแบงประเภทคดแพงและคดอาญาออกจากกนอยางชดเจนเพอใหมการลงโทษผกระท าผดอยางเหมาะสมไมปะปนกนอกตอไป ประการทสาม เนองจากระบบคอมมอนลอวเปนระบบทใหศาลเปนผสรางกฎหมายขนมาจากคดความใหมๆ ทเกดขน ซงตองอาศยระยะเวลาทยาวนานในการพฒนาระบบกฎหมายใหม จงไมเหมาะสมทจะน ามาใชกบสงคมสยามซงมความตองการทจะปฏรปกฎหมายโดยเรว จากเหตผลทกลาวมาสามประการเปนเพยงตวอยางทยกมาสนบสนนการสนนษฐานวาเปนพระเหตใดทพระบาทสมเดจพระจลจอมเกลาเจาอยหวฯ จงทรงตดสนพระทยเลอกระบบซวลลอวมาใชในสงคมสยาม

39

(3) มการตดสนใจทจะจดท าประมวลกฎหมายแพงตามแบบเยอรมน ซงเรมตนโดยมบรรพทวไป และผทมบทบาทอยางมากในการรางกฎหมายครงนคอ พระยามานวราชเสว โดยไดท าหนาทเลขานการคณะกรรมการรางประมวลกฎหมาย ในการนทานไดถวายความเหนตอพระบาทสมเดจพระมงกฎเกลาเจาอยหววา ควรใชแบบประมวลกฎหมายเยอรมนโดยลอกเลยนแบบจากประเทศญปนซงดดแปลงไวแลวจะไดเกดความรวดเรว เพอจะไดขอยกเลกในเรองสทธสภาพนอกอาณาเขต ในยคกฎหมายสมยใหมน นอกจากมการจดท าประมวลกฎหมายแลวในสมยรชกาลท 5 ยงไดมการปฏรปทางดานศาลครงส าคญโดยมการต งกระทรวงยตธรรมและรวมศาลแตเดม ซงกระจดกระจายอยตามกระทรวงตางๆใหมาไวในแหงเดยวกนมการปฏรประบบบรหารราชการแผนดนและจดท าประมวลกฎหมายซงรวมถงประมวลกฎหมายวธพจารณาความดวยจนส าเรจ 2.3.2 บอเกดของกฎหมายในระบบกฎหมายไทย โดยทประเทศไทยไดรบเอาระบบกฎหมายซวลลอวมาใชแลว ดงน นบอเกดของกฎหมายในระบบกฎหมายไทยควรเปนไปอยางเดยวกบระบบซวลลอว ดงน 1) บทบญญตแหงกฎหมายลายลกษณอกษร 2) จารตประเพณ 3) ค าพพากษาของศาล 4) หลกกฎหมายทวไปและขอคดขอเขยนของนกนตศาสตร 1) บทบญญตแหงกฎหมาย โดยทระบบกฎหมายของไทยจดอยในระบบซวลลอวและกฎหมายในระบบซวลลอวสวนใหญเปนกฎหมายทเกดจากการบญญต35 ดงนนนกกฎหมายในระบบซวลลอวจงมทศนคตและแนวความคดตอบทบญญตแหงกฎหมายโดยถอวาตวบทกฎหมายเปนบอเกดอนดบแรก ของกฎหมาย ทงนดวยความเชอเบองตนทวาบทกฎหมายเปนตวแทนของเหตผลและความเปนธรรมในตวเอง โดยเหตนนกกฎหมายในระบบซวลลอวจงเปนผทมความจงรกภกดตอตวบทกฎหมายเปนประการแรก เมอมขอพพาทเกดขนนกกฎหมายจะวเคราะหถงความสมพนธ ทางขอเทจจรงในขอพพาทนน แลวแสวงหาประเดนอนเปนปญหาจากนนจงอางหลกเกณฑ จากบทบญญตทเกยวของกบประเดนปญหานนมาปรบใชแกกรณพพาทโดยวธตความกฎหมาย36 ดงนนกกฎหมายไทยตองใหความส าคญแกบทบญญตแหงกฎหมายในฐานะทเปนบอเกดอนดบแรกของกฎหมาย ซงในทนคอบทบญญตแหงกฎหมายลายลกษณอกษร ซงไดแกกฎหมายทรฐไดตราขนไวเปนขอบงคบก าหนดความประพฤตของบคคล และประกาศใหราษฎร

35 คณต ณ นครฐ, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 47. 36 กตตศกด ปรกต, ความเปนมาและหลกการใชนตวธในระบบซวลลอวและคอมมอนลอว, (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2546), น. 32.

40

ทราบ ส าหรบประเทศไทยกฎหมายไดประกาศใหราษฎรทราบในราชกจจานเบกษา ซงกฎหมายเหลานสวนมากเปนกฎหมายทออกโดยรฐสภา บรรดากฎหมายเหลาน เชน ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายวธพจารณาความแพง และประมวลวธพจารณาความอาญา37 เปนตน ดงนในกรณทมขอพพาทเกดขนนกกฎหมายไทยจะตองคนหาประเดนอนเปนปญหาแลวจงอางหลกเกณฑจากบทบญญตทเกยวของกบประเดนปญหานนมาปรบใชแกกรณพพาท โดยวธตความตามกฎหมายเปนอนดบแรกทงนเพราะ บทบญญตแหงกฎหมายมฐานะเปนบอเกดอนดบแรกของกฎหมาย และการใชกฎหมายในระบบซวลลอวเปนการใชกฎหมายตามตวบทกฎหมายซงถอวาเปนหลกการทวไปของกฎหมาย และศาลมหนาทตองเคารพบทบญญตอนเปน ทรวมของหลกการและเหตผลของกฎหมายนนเอง38 2) จารตประเพณ39 จารตประเพณ หมายถง แบบอยางของความประพฤตซงประชาชนทวไปนยมปฏบตตามกนมานานจนเปนทยอมรบวามความศกดสทธเสมอดานกฎหมาย หรอเปนขอบงคบ ทประชาชนรสกกนโดยทวไปวาเปนกฎหมายและรฐไดใชขอบงคบทไมเปนลายลกษณอกษรนเสมอนกฎหมายในรปลกษณะเดยวกนตลอดมา เชน การชกมวยบนเวท ซงถอเปนกฬาอยางหนง แมจะเปนเหตทท าใหคตอสอกฝายหนงบาดเจบหรอตาย กไมมใครรสกวาผชกมวยมความผดฐานท ารายรางกายหรอฆาคนตาย หรอในกรณทแพทยตดขาคนไข โดยความยนยอมของคนไข ยอมไมมความรสกวาแพทยท ารายรางกายจนไดรบอนตรายสาหส และไมเคยปรากฏวามการฟองรองนกมวยหรอแพทยตามตวอยางดงกลาวเลย แตจารตประเพณทกลาวมานตองเปนจารตประเพณ ทไมไดเปนลายลกษณอกษร เพราะหากน าไปบญญตเปนลายลกษณอกษรยอมกลายเปนบทบญญตแหงกฎหมายไป เชน ในประเทศไทยอ านาจบดามารดาในการท าโทษเพอวากลาวสงสอนบตรเดมถอเปนจารตประเพณทบดามารดาสามารถกระท าไดโดยไมมกฎหมายบญญตไว แตตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยของไทยปจจบนไดน ามาบญญตไวเปนลายลกษณอกษร มาตรา 1567 (2) ซงบญญตใหผใชอ านาจปกครองมสทธท าโทษบตรตามสมควรเพอวากลาวสงสอนซงผใชอ านาจปกครองยอมไมมความผดฐานท ารายรางกาย

37 หยด แสงอทย, ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (พมพครงท 21), (กรงเทพมหานคร: มหาวยาลยธรรมศาสตร, 2560), น. 11. 38 กตตศกด ปรกต, อางแลว เชงอรรถท 36, น. 34-36. 39 หยด แสงอทย, อางแลว เชงอรรถท 37, น. 71-72.

41

3) ค าพพากษาของศาล ในเรองค าพพากษาของศาลน แมวาระบบกฎหมายของไทยจะจดอยในระบบซวลลอวซงเนนการใชบทบญญตแหงกฎหมายลายลกษณอกษรเปนหลกและถอวาค าพพากษาของศาล เปนเพยงตวอยางการใชการบงคบและปรบใชบทบญญตแหงกฎหมายลายลกษณอกษร ซงไมผกมดหรอผกพนเปนการทวไปเหมอนบทบญญตแหงกฎหมายซงนกกฎหมายจะตองถอตาม แตค าพพากษากถอวาเปนบอเกดของกฎหมายเชนเดยวกนแมจะมใชบอเกดของกฎหมายโดยแท แตโดยเหตทวาการบงคบใชกฎหมายตองมความสม าเสมอ กลาวคอ “ขอเทจจรงอยางเดยวกนตองไดรบการปฏบตอยางเดยวกน” คอ ขอเทจจรงอยางเดยวกนผลในทางกฎหมายควรตองเปนอยางเดยวกน ค าพพากษาจงไดรบการบงคบใชประหนงเปนทมาของกฎหมายนนเองและค าพพากษาใดทไดตดสนวางหลกไวอยางดมกไดรบปฏบตตาม เชน ค าพพากษาฎกาท 1403/2508 เรองความยนยอมเปนเหตยกเวนความผดได ในเรองนแมไมมกฎหมายบญญตไว ไมมจารตประเพณ ศาลฎกากวางหลกไวจนศาลในคดหลงๆ ตองถอปฏบตตาม 4) หลกกฎหมายทวไปและขอคดขอเขยนของนกนตศาสตร ในกรณทไมมกฎหมายลายลกษณอกษร หรอจารตประเพณทจะน าไปปรบใชแกขอเทจจรงได กลาวคอ ผใชกฎหมายหากฎหมายเพอมาใชปรบแกกรณไมพบ40 จงท าใหกฎหมายเกดชองวางโดยไมมกฎหมายบญญตไวโดยตรง ดงนนนกกฎหมายจงมหนาทอดชองวางเสยดวยหลกความเปนธรรมซงเปนสวนหนงของกฎหมายนนเอง ซงหลกความเปนธรรมในทนกคอ “หลกกฎหมายทวไป” ซงเปนหลกการทแฝงอยในบทบญญตทงหลายนนเอง แตอยางไรกตาม การอดชองวางแหงกฎหมายหากเปนกรณทมกฎหมายไดก าหนดวธอดชองวางแหงกฎหมายไวกตองด าเนนการอดชองวางแหงกฎหมายตามวธทกฎหมายก าหนดไวนน เชน ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงจะบญญตไวในมาตรา 4 วรรคสอง และวรรคสาม วา “เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบแกคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง และถาบทกฎหมายเชนนกไมมดวย ใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป” ซงหลกกฎหมายทวไปทระบบกฎหมายไทยยอมรบ เชน หลกสจรต ซงไดมการน ามาบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 5 เปนตน สวนขอคดขอเขยนของนกนตศาสตร ศาลกสามารถน าเอาแนวความคดของนกนตศาสตรมาใชเปนแนวทางในการตดสนคดไดวาสามารถน าไปใชไดเพยงใด แตขอคดขอเขยนของ นกนตศาสตรไมมอ านาจในการบงคบใชเหมอนตวบทกฎหมาย ซงในสวนนกไดแกค าอธบายในทางกฎหมาย เชน ค าอธบายกฎหมายอาญา ของศาสตราจารยจตต ตงศภทย ค าอธบายกฎหมาย 40 เพงอาง, น. 131.

42

อาญาภาคทวไปของศาสตราจารย ดร.คณต ณ นคร หรอ ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 ของ ศาตราจารย ดร.เกยรตขจร วจนะสวสด เปนตน อยางไรกตาม สงทส าคญคอ แมจารตประเพณ ค าพพากษา และแนวความคดของ นกนตศาสตร จะไมมอ านาจบงคบใชเปนกฎหมายแตกมอทธพลตอการรางกฎหมายได เชน ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1567 (2) อ านาจท าโทษและวากลาวตกเตอนบตร ของบดามารดา ซงเดมถอเปนจารตประเพณแตกไดมการน าเอาบญญตไวชดเจน เปนตน 2.3.3 นตวธของระบบกฎหมายไทย นตวธในระบบกฎหมายไทย คอแนวคดและทศนคตของนกกฎหมายไทยทมตอระบบกฎหมายของตนอนไดแกทศนคตทมตอบอเกดของกฎหมาย วธศกษา วธใชและวธการแกไขปญหาตางๆ ของนกกฎหมายในระบบกฎหมายไทย นตวธของระบบกฎหมายไทยโดยหลกแลวตองเปนไปตามนตวธในระบบซวลลอวเพราะระบบกฎหมายไทยจดอยในระบบกฎหมายซวลลอวนนเอง กลาวคอ นกกฎหมายไทยตองถอวาบทบญญตแหงกฎหมายลายลกษณอกษรเปนสงทส าคญทสด เปนหลกทประกอบดวยเหตผล เปนหลกเกณฑทวไปทใชเปนแนวในการวนจฉยสทธและหนาทของบคคลในทางปฏบต และ มฐานะสงกวาหลกเกณฑในค าวนจฉยเฉพาะคดในค าพพากษา และยดถอสาระของหลกเกณฑ แหงกฎหมายสารบญญตแหงกฎหมายเปนใหญ โดยไมใหความส าคญแกเรองวธพจารณาและ แนวค าพพากษาของศาลเกนไปจนเปนผลเสยแกหลกการทางสารบญญต เมอมขอพพาทเกดขน นกกฎหมายไทยจะตองพเคราะหถงความสมพนธทางขอเทจจรงในขอพพาทนน แลวแสวงหาประเดนอนเปนปญหาจากนนจงอางหลกเกณฑจากบทบญญตทเกยวของกบประเดนปญหานนมาปรบใชแกกรณพพาทโดยวธตความกฎหมาย โดยไมตองไปวางหลกเกณฑปลกยอยอนๆ มาอธบายใหมากความอก41 แตอยางไรกตามหลกการตความกฎหมายของไทยมไดมการก าหนดไวเปนกฎหมาย ลายลกษณอกษรไว ณ ทใด มเพยงหลกการใชกฎหมายของศาลในการปรบแกคดไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 เทานน สงผลใหหลกการตความกฎหมายของไทยนนเปนลกษณะค าสอนของนกนตศาสตรในมหาวทยาลยในรปของค าบรรยายหรอต ารากฎหมายหรอค าพพากษาของศาลทน าเรองการตความมาปรบใชแกขอเทจจรงรายคด มากกวาการบญญตเปนบทบญญตในประมวลกฎหมาย42 ซงประกอบดวย (1) หลกการตความตามหลกภาษา (Grammatical

41 กตตศกด ปรกต, อางแลว เชงอรรถท 36, น. 43-45. 42 สกญญา เจรญวฒนสข, “บทบาทศาลในการพฒนาบทบญญตกฎหมายสารบญญต,” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2542, น. 44-49.

43

Interpretation) หลกการตความตามหลกภาษาเปนการตความหมายจากถอยค าทผบญญตกฎหมายไดบญญตไว และ (2) หลกการตความตามเจตนารมณของกฎหมาย (Logical Interpretation) เปนหลกการตความมงทจะใชแสดงความมงหมายอนแทจรงของกฎหมาย อยางไรกตามมปญหาในทางปฏบต กลาวคอ จะตองตความตามหลกภาษาเสยกอน จงคอยมาตความตามเจตนารมณของกฎหมายหรออยางไร ในปญหาขางตนนจะเหนไดวาควร จะตความโดยมงคนหาความมงหมายและเจตนาทแฝงอยนนบทบญญตกฎหมายมากกวาการตความตามหลกภาษา เพราะการตความเปนกระบวนการคนหาความหมายของกฎหมายจากการอานพเคราะหถอยค าอกษรของกฎหมายโดยค านงถงเหตผลและเจตนารมณของกฎหมายเรองนนพรอมกนไปในขณะเดยวกนจะแตกการตความตามอกษรออกจากการตความตามเจตนารมณของกฎหมายหรอ ตความตามหลกภาษาเสยกอนหากมไดความหมายจงคอยใชการตความตามเจตนารมณ ของกฎหมายไมได ดงนจะเหนไดวาหลกการตความท งสองดงกลาวนเปนไปตามแนวคดและนตวธ ของระบบซวลลอวนนเอง อยางไรกตามการใชกฎหมายโดยถอวาบทบญญตแหงกฎหมายมฐานะเปนหลกเกณฑทวไปเชนนเทากบใหความส าคญกบการตความเปนอยางมาก ซงอาจท าใหมองไดวากฎหมายขาดความแนนอนชดเจน ในกรณในระบบซวลลอวไดแกไขโดยดานหนงกใชกฎหมายตามบทบญญตเปนหลก (กฎเกณฑปฐมภม) และใชเกณฑการตความของศาลทวางเปนบรรทดฐานสบเนองกนมาเปนค าอธบายบทบญญตมาประกอบเปนการใหรายละเอยด (กฎเกณฑทตยภม) ว ธนจะชวยใหการตความกฎหมาย และการใชกฎหมายตามบทบญญตนนสมบรณขนและแนนอนชดเจนมากขน43 อยางไรกตาม กรณหากปรากฏวาขอพพาททเกดขนนนไมมบทบญญตแหงกฎหมาย ทสามารถน ามาปรบใชได นกกฎหมายไทยควรจะแกปญหาโดยการมาพจารณาวาขอพพาทดงกลาวนนเคยมค าพพากษาตดสนเปนบรรทดฐานไวหรอไม (แมวาในทางทฤษฎกฎหมาย ในระบบซวลลอวจะยอมรบวาจารตประเพณจะเปนบอเกดแหงกฎหมายในล าดบรองกตาม) และแมวาเคยมค าพพากษาเปนบรรทดฐานไวกตาม นกกฎหมายไทยจะถอตามค าพพากษาดงกลาวนนหรอไมกไดเพราะในระบบซวลลอวถอวาค าพพากษานนเปนเพยงตวอยางของการปรบใชกฎหมาย ค าพพากษาไมใชกฎหมาย และไมผกพนเปนการทวไปเหมอนบทบญญตของกฎหมาย กรณหากปรากฏวาขอพพาทดงกลาวไมเคยมค าพพากษาตดสนไวเปนบรรทดฐาน นกกฎหมายไทยควรจะแกปญหาโดยการพจารณาวาขอพพาทดงกลาวนนมจารตประเพณทจะน ามาปรบใชไดหรอไม หากปรากฏวาไมมจารตประเพณทจะน ามาปรบใชแกขอพพาทดงกลาวได นกกฎหมายไทยควรจะแกปญหาโดย 43 กตตศกด ปรกต, อางแลว เชงอรรถท 36, น. 44-45.

44

การมาพจารณาวาขอพพาทดงกลาวนนมหลกกฎหมายทวไปทจะพอน ามาปรบใชไดหรอไม ซงถอวาเปนการอดชองวางแหงกฎหมาย และทายทสดหากปรากฏวาไมมหลกกฎหมายทวไปทพอจะน ามาปรบกบขอพพาทดงกลาวได นกกฎหมายไทยควรจะแกปญหาโดยการมาดวาขอพพาทดงกลาวนนมขอคดขอเขยนของนกนตศาสตรใหความเหนไวอยางไรหรอเคยสอนเปนหลกสบทอดกนมาอยางไรเปนประการทายทสด นตวธทกลาวมานเปนหลกการใชและเปนวธแกไขปญหาทางกฎหมายตามแนวความคดหรอทศนคตของนกกฎหมายในระบบซวลลอวนนเอง ซงเปนการใชนตวธตามล าดบความส าคญของบอเกดของกฎหมาย เพราะแมวาในระบบซวลลอวจะใหความส าคญแกบทบญญตแหงกฎหมายลายลกษณอกษรมากเพยงใดกตาม แตโดยสภาพของบทบญญตแหงกฎหมายลายลกษณอกษรเอง ทไมอาจท าใหสมบรณปราศจากชองวาได ดงนนจงตองใชและแกไขปญหาทางกฎหมายโดยการน าบอเกดของกฎหมายในล าดบรองลงมาใชเพอเสรมบทบญญตแหงกฎหมายลายลกษณอกษร ใหสมบรณนนเอง แตอยางไรกตามหลกการใชนตวธดงกลาวหากมบทบญญตแหงกฎหมายก าหนดไวอยางไรหลกการใชนตวธกจ าตองเปนไปตามบทบญญตแหงกฎหมายน นแตท งนนตวธ ตองแยกกนใหชดเจนวาเปนนตวธในทางกฎหมายแพงหรอในทางกฎหมายอาญา ส าหรบระบบกฎหมายไทยในทางแพงหรอกรอบทางแพงหากนตวธมบทบญญต แหงกฎหมายก าหนดไว กตองเปนไปตามบทบญญตแหงกฎหมายทบญญตไวนน เชน ในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 4 วรรคแรกบญญตวา “กฎหมายนน ตองใชในบรรดากรณซง ตองดวยบทบญญตใดๆ แหงกฎหมายตามตวอกษร หรอตามความมงหมายของบทบญญตนนๆ” และวรรคสองบญญตวา “เมอไมมบทกฎหมายทจะยกมาปรบคดได ใหวนจฉยคดนนตามจารตประเพณแหงทองถน ถาไมมจารตประเพณเชนวานน ใหวนจฉยคดอาศยเทยบบทกฎหมายใกลเคยงอยางยง และถาบทกฎหมายเชนนนกไมมดวย ใหวนจฉยตามหลกกฎหมายทวไป” ดงนนตวธในทางแพงอนดบแรกตองใชบทกฎหมายลายลกษณอกษรเปนหลก หากไมมบทกฎหมายลายลกษณอกษร อนดบตอมากจะใชจารตประเพณแหงทองถน หรอบทกฎหมายใกลเคยงอยางยง หรอหลกกฎหมายทวไปเรยงล าดบกนไปตามทกฎหมายก าหนดไวนนเอง สวนในทางอาญา กรอบในทางกฎหมายอาญาของระบบกฎหมายไทยแมในประมวลกฎหมายอาญาจะไมไดบญญตนตวธไวชดเจนเชนเดยวกบในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย (มาตรา 4) กตาม แตในประมวลกฎหมายอาญาของไทยกไดบญญตถงหลกกฎหมายอาญาทส าคญคอ “หลกความชอบดวยกฎหมายในกฎหมายอาญา 44 หรอ หลกประกนในกฎหมายอาญา” 45

44 สรศกด ลขสทธวฒนกล, หลกความชอบดวยกฎหมายในกฎหมายอาญา Principle de la Legalite criminalle (รวมบทความทางวชาการเนองในโอกาสครบรอบ 84 ป ศาสตราจารยจตต ตงศภทย), น. 11.

45

กลาวคอ ในกฎหมายอาญามหลกกฎหมายทส าคญทสดซงมาจากหลกสภาษตกฎหมายทวา “Nullum crimen nulla poena sine lege” แปลเปนภาษาไทยวา “ไมมความผด ไมมโทษโดยไมมกฎหมาย” ซงหลกดงกลาวนไดถกบญญตรบรองเอาไวในรฐธรรมนญแหงราชอาญาจกรไทยฉบบตางๆ รวมทงรฐธรรมนญแหงราชอาญาจกรไทย ฉบบพทธศกราช 2550 โดยบญญตเอาไวในมาตรา 39 และกฎหมายอาญาเองกไดมการบญญตไวตงแตกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 เปนตนมา จนถงประมวลกฎหมายอาญาฉบบปจจบนซงไดบญญตหลกดงกลาวเอาไวในมาตรา 2 วรรคแรก วา “บคคลจกตองรบโทษทางอาญาตอเมอไดกระท าการอนกฎหมายทใชในขณะนนบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไวและโทษทจะลงแกผกระท าความผดนนตองเปนโทษทบญญตไวในกฎหมาย” หลกดงกลาวนมความส าคญเนองมาจากถอวาเปนหลกประกนสทธและเสรภาพของบคคล ทวา “บคคลจะมความผดและมโทษทางอาญาไดกตอเมอมกฎหมายบญญตไวโดยชดแจงเทานน”46 ซงบทบญญตนหมายความวา เฉพาะ “กฎหมายทเกดจากการบญญต” เทานนทสามารถก าหนดวาการกระท าใดการกระท าหนงเปนความผดอาญาได (Nullum crimen sine lege) และเฉพาะ “กฎหมายทเกดจากการบญญต” เทานนเชนกนทสามารถก าหนดโทษส าหรบการกระท าใดการกระท าหนงได (Nulla poena sine lege) และทงสองประการทกลาวมานจะตองมอยกอน การกระท านนเชนกน47 อยางไรกตามมขอสงเกตประการหนงวาแมกฎหมายอาญาจะเนนทกฎหมายทเกดจากการบญญต แตกฎหมายจารตประเพณกใชบงคบไดในกฎหมายอาญา เพยงแตการใชกฎหมายจารตประเพณในกฎหมายอาญามขอบเขตทจ ากดเทานนกลาวคอ จะก าหนดการกระท า ทเปนความผดในทางอาญาหรอก าหนดการเพมโทษโดยจารตประเพณไมได48 และโดยท การลงโทษทางอาญาเปนมาตรการทรนแรงทสดของรฐทใชกบประชาชนในรฐ ฉะนนรฐจงจ าตองบญญตกฎหมายอาญาใหชดเจนทสดเทาทจะท าไดดวย49 ขอทวากฎหมายอาญาตองชดเจนแนนอนนเปนผลทสบเนองมาจากเนอหาของบทบญญตดงกลาวนนเอง ดงนบทบญญตอนเปนหลกประกนในกฎหมายอาญานนจะครอบคลมเนอหาของกฎหมายอาญา 4 ประการ คอ 1. การหามใชกฎหมายจารตประเพณลงโทษทางอาญาแกบคคล 2. การหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงลงโทษทางอาญาแกบคคล 3. กฎหมายอาญาตองบญญตใหชดเจนแนนอน

45 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 59-60. 46 สรศกด ลขสทธวฒนกล, อางแลว เชงอรรถท 44, น. 11. 47 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 61. 48 เพงอาง, น. 47-48. 49 เพงอาง, น. 61-62.

46

4. กฎหมายอาญาไมมผลยอนหลง โดยมรายละเอยดของหลกประกนในกฎหมายอาญาดงตอไปน50 1) การหามใชกฎหมายจารตประเพณลงโทษทางอาญาแกบคคล ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 2 วรรคแรก บญญตวา “บคคลจกตองรบโทษ ในทางอาญาตอเมอไดกระท าการอนกฎหมายทใชอยในขณะนนบญญตเปนความผดและก าหนดโทษไวและโทษทจะลงแกผกระท าความผดนนตองเปนโทษทบญญตไวในกฎหมาย” ในทนพ งสงเกตค าวา “บญญต” ซงแสดงวากฎหมายอาญาตองเปน “กฎหมายทเกดจากการบญญต” กฎหมายทตรงกนขามกบกฎหมายทเกดจากการบญญตคอ “กฎหมายจารตประเพณ” กฎหมายจารตประเพณเปนกฎหมายทเกดจากการปฏบตทตอเนองกนมาอยางสม าเสมอเปนเวลานานของประชาชนจนเปนทยอมรบกนและโดยทกฎหมายจารตประเพณมไดเกดจากการบญญตแตเกดจากการปฏบตจงตองหามน ามาใชในกฎหมายอาญา อยางไรกตามการหามใชกฎหมายจารตประเพณนครอบคลมเพยงในเรองของ การกระท าทเปนความผดอาญา และในเรองของการกระท าทตองรบโทษหนกขนนนหรอกลาวอกนยหนง คอ หามใชในทางทเปนโทษ แตในทางทเปนคณยอมใชได เชน การชกมวยบนเวท ซงถอวาเปนกฬาอยางหนงแมจะเปนเหตทท าใหคตอสอกฝายหนงบาดเจบหรอตายกไมมใครรสกวา ผชกมวยมความผดฐานท ารายรางกายหรอฆาคนตาย หรอในกรณทแพทยตดขาคนไขโดย ความยนยอมของคนไขยอมไมมความรสกวาแพทยท ารายรางกายจนรบอนตรายสาหสและ ไมเคยปรากฏกวามการฟองรองนกมวยหรอแพทยตามตวอยางดงกลาว ซงความจรงนนไมมกฎหมายใดอนญาตใหนกมวยหรอแพทยท าได และไมมทางอธบายเปนอยางอนไดนอกจากวา การกระท าเชนนไมเปนความผดอาญาเพราะมกฎหมายจารตประเพณอนญาตใหท าได หรอกลาวอกนยหนงไดวาสามารถอางจารตประเพณมาเปนขออางเพอใหพนผดได แมวาจารตประเพณจะไมมบญญตไวเปนลายลกษณอกษรกตามกสามารถอางไดวาไมขดตอหลกในมาตรา 2 หรอหลก “Nullum crimen nulla poena sine lege”51 2) การหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงลงโทษทางอาญาแกบคคล เนอหาของหลกประกนขอนเปนการหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในกฎหมายอาญา โดยการใชกฎหมายโดยการเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง (analogy) หมายถง

50 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 61-67. และ คณต ณ นคร, ประมวลกฎหมายอาญา หลกกฎหมายและพนฐานการเขาใจ (พมพครงท 12), น. 215-221. 51 หยด แสงอทย, ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป (พมพครงท 21), (กรงเทพมหานคร: มหาวยาลยธรรมศาสตร, 2560),น. 11. และ แสวง บญเฉลมวภาส, อางแลว เชงอรรถท 17, น. 85.

47

การใชเหตผลโดยการอางความคลายคลงกน ฉะนนการหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในกฎหมายอาญาจงหมายความถง การหามใชกฎหมายอาญาทเกนเลยขอบเขตของบทบญญตทพ ง หาไดจากการตความกฎหมาย กฎหมายอาญาจงแตกตางจากกฎหมายแพง เพราะในกฎหมายแพงนนมหลกอยทวาจะปฏเสธวาไมมกฎหมายมาปรบใชแกขอพพาทไมได แตในทางอาญานนจะอดชองวางของกฎหมายโดยการเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในทางทเปนโทษไมได (nulla poena sine lege stricta) เชน การทศาลฎกาพพากษาเรองการลกกระแสไฟฟาวาเปนความผดฐานลกทรพย ตามมาตรา 334, 335 แลวแตกรณนน การวนจฉยของศาลดงกลาวเปนการวนจฉยทผดตอนตวธในการใชกฎหมายอาญา กลาวคอ ในค าพพากษาฎกาท 877/2501 การทศาลฎกาพพากษาเรองการลกกระแสไฟฟาวาเปนความผดฐานลกทรพย ตามมาตรา 334, 335 แลวแตกรณนน ในประมวลกฎหมายอาญาไมไดบญญตใหความหมายค าวา “ทรพย” ไววาหมายความวาอยางไร แตในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยใหความหมายของค าวา “ทรพย” ไววา หมายถง วตถทมรปราง ดงนนกรณจงตองน าหลกในประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใชเพอใหความหมายของค าวา “ทรพย” ตามประมวลกฎหมายอาญาดวย ฉะนนเมอ “ทรพย” หมายถง วตถมรปราง แตกระแสไฟฟาเปนพลงงานจงไมใชทรพย และหากพจารณาในเรองคณธรรมทางกฎหมายของความผดฐานลกทรพย คอ กรรมสทธและการครอบครองสทธในไฟฟาไมใชกรรมสทธเพราะกรรมสทธเปนสทธในทรพยหรอสทธในสงทมรปราง การครอบครองคอ อ านาจแทจรงเหนอทรพยในขณะใดขณะหนง การแสดงอ านาจเหนอไฟฟาจงไมอาจมได ฉะนนการทศาลฎกาพพากษาวาการลกกระแสไฟฟาเปนความผดฐานลกทรพย จงขดตอหลกประกนในกฎหมายอาญาในขอการหามใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงลงโทษทางอาญาแกบคคล (analogy)52 ดงน การลกกระแสไฟฟา เมอประมวลกฎหมายอาญาไมไดมบญญตไววาเปนความผด ศาลจงชอบทจะยกฟอง และปลอยใหเปนหนาทของฝายนตบญญตในการแกไขกฎหมายเพออดชองวางทางกฎหมายทเกดขน ศาลไมชอบทจะใชอ านาจเสยเอง อยางไรกตามในทางอาญาการอดชองวางของกฎหมายโดยการเทยบเคยงกฎหมาย ทใกลเคยงอยางยงในทางทเปนคณแลวยอมกระท าได เชน ในประมวลกฎหมายอาญาไมมบทบญญตวาดวย “ความจ าเปนทชอบดวยกฎหมาย” เปนการเฉพาะ แตกสามารถก าหนดเหตทผกระท า มอ านาจกระท าไดเพราะความจ าเปนตองกระท าใหเหตหนงโดยการใชกฎหมายทใกลเคยงอยางยงไดและบทบญญตของกฎหมายทจะน ามาใชเปนบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในกรณน คอ บทบญญตในมาตรา 305 (1) ซงมสาระส าคญกคอ เปนความจ าเปนทแพทยตองท าแทงใหหญง

52 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 52. และ คณต ณ นคร, ประมวลกฎหมายอาญา หลกกฎหมายและพนฐานการเขาใจ (พมพครงท 12), (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2559), น. 214-215.

48

เนองจากสขภาพของหญง กลาวคอ เปนกรณทแพทยจ าเปนตองเลอกเอาระหวางการรกษาไว ซงชวตหญงมารดาและการรกษาไวซงชวตทารกในครรภมารดา และแพทยจ าเปนตองเลอกท าลายชวตทารกในครรภมารดาเพอรกษาไวซงชวตหญงเพราะมฉะนนแลวหญงกจะตองถงแกความตายอยางแนนอน การอดชองวางของกฎหมายโดยการเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในทาง ทเปนคณนนศาลฎกาไดเคยพพากษาไวในค าพพากษาฎกาท 5161/2547 โดยวนจฉยวา การทจ าเลยน าแผนบนทกขอมลเปลาลอกขอมลจากแผนบนทกขอมลของโจทกรวมไมเปนความผดฐาน ลกทรพย ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 334 โดยศาลฎกาไดใหเหตผลวา “ขอมล” ตามพจนานกรมใหความหมายวา ขอเทจจรงหรอสงทถอหรอยอมรบวาเปนขอเทจจรงส าหรบใชเปนหลกอนมานหาความจรงหรอการค านวณ สวน “ขอเทจจรง” หมายความวา ขอความแหงเหตการณทเปนมาหรอทเปนอยตามจรง ขอความหรอเหตการณทจะตองวนจฉยวาเทจหรอจรงดงนนขอมลจงไมนบวาเปนวตถมรปราง ส าหรบตวอกษร ภาพ แผนผง และตราสารเปนเพยงสญลกษณทถายทอดความหมายของขอมลออกจากแผนบนทกขอมลโดยอาศยเครองคอมพวเตอร มใชรปรางของขอมล เมอประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 137 บญญตวา “ทรพย” หมายความวา วตถมรปราง ขอมลในแผนบนทกขอมลจงไมถอวาเปนทรพย ดงนนการทจ าเลย น าแผนบนทกขอมลเปลาลอกขอมลจากแผนบนทกขอมลของโจทกรวม จงไมเปนความผดฐาน ลกทรพย ดงนจะเหนไดวาตามค าพพากษาฎกาดงกลาวเปนการทศาลฎกาไดวนจฉยความหมายของค าวา “ขอมล” วาเปนทรพยหรอไม ซงในประมวลกฎหมายอาญาไมไดบญญตความหมายค าวา “ทรพย” ไววาอยางไร ดงนนศาลฎกาจงอดชองวางของกฎหมายโดยการเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยง (analogy) ซงบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในกรณนคอ ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 137 และการอดชองวางของกฎหมายในกรณดงกลาวเปนการเทยบเคยงบทกฎหมายทใกลเคยงอยางยงในทางทเปนคณซงสามารถท าไดไมผดนตวธในทางกฎหมายอาญาแตอยางไร 3) กฎหมายอาญาตองบญญตใหชดเจนแนนอน การลงโทษทางอาญาเปนมาตรการทรนแรงทสดทรฐจะใชกบประชาชนในรฐ ฉะนนรฐจงตองบญญตกฎหมายใหชดเจนทสดเทาทจะสามารถท าได โดยตองหลกเลยงการใชถอยค าทก ากวมไมแนนอน ทงนเพอทจะใหบคคลทราบไดวารฐตองการใหเขาประพฤตตนหรอไมประพฤตตนอยางไร ดงนนหากบทบญญตของกฎหมายคลมเครอไมชดเจนมากเกนไปแลว หากมการใชกฎหมายนนบงคบแกประชาชนกจะเกดการตอตานหรอขดขนและรสกเปนปฏปกษ โดยถอวาไมไดรบความเปนธรรมจากรฐ นอกจากนนการทรฐไมยอมใหประชาชนอางความไมรกฎหมาย

49

ขนมาเปนขอแกตว (ประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 64) กหมายความวารฐจะตองออกกฎหมายทชดแจงไมคลมเครอนนเอง ดงนนหากกฎหมายคลมเครอกยอมไมเปนธรรมทจะยอมใหประชาชน ยกเอาความไมรกฎหมายเปนขอแกตว53 แตอยางไรกตามทวากฎหมายอาญาตองบญญตใหชดเจนนน หมายความวาชดเจนแนนอนพอควร (reasonably definite) เทานน เพราะจะใหบญญตใหละเอยดถถวนลงไปนนคงท าไดยากมากซงกไมมประเทศใดสามารถท าได ฉะนนทวากฎหมายอาญาตองบญญตไวโดยชดเจนแนนอนนจงหมายถง นอกจากบทบญญตในสวนทเกยวของกบความผดทตองบญญตไวโดยแจงชดแลว บทบญญตในสวนทเกยวกบโทษกตองชดแจงดวยวาการกระท าทถอเปนความผดนนๆ จะไดรบโทษสถานใด และการทกฎหมายอาญาตองชดเจนแนนอนกเพอทจะเปนหลกประกนวา สงทกฎหมายบญญตตรงกบความประสงคของฝายนตบญญตอยางแทจรง และทงจะเปนการปองกน มใหศาลใชกฎหมายตามอ าเภอใจตามความรสกของตน 4) กฎหมายอาญาไมมผลยอนหลง ถอยค าในมาตรา 2 วรรคหนงทวา “กฎหมายทใชในขณะกระท า” แสดงใหเหนไดชดถงการหามใชกฎหมายอาญายอนหลง กลาวคอ กฎหมายอาญาเมอบญญตขนแลวยอมมผลในปจจบนและอนาคตเทานน ไมมผลยอนหลงไปบงคบถงการกระท าในอดตดวยเวลาขณะทการกระท าไดถกกระท าลงจงเปนสาระส าคญในการใชกฎหมายอาญา ดงนนจากหลกกฎหมายอาญาไมมผลยอนหลงจงมผลวา54 บคคลจะรบโทษทางอาญาตอเมอ 1. กระท าการอนกฎหมายทใชบงคบขณะกระท าบญญตเปนความผด (มาจากหลกไมมความผดโดยไมมกฎหมาย) 2. กฎหมายทใชในขณะกระท าตองก าหนดโทษไวดวย (มาจากหลกไมมโทษโดยไมมกฎหมาย) การหามใชกฎหมายอาญายอนหลง หมายความวา ถาบคคลไดกระท าการอยางใดลงและในขณะกระท าอยางนนการกระท าไมมโทษทางอาญาแลว ยอมไมอาจจะบญญตใหยอนหลงวา การกระท านนเปนการกระท าทตองรบโทษในทางอาญาโดยเดดขาด และการลงโทษหนกแกผกระท าความผดส าหรบการกระท านนกกระท ามไดดวย อนง การหามยอนหลงนขยายไปถง การเปนผลรายอนๆ ของฐานะของผกระท าความผดทก าหนดขนภายหลงดวย

53 เกยรตขจร วจนะสวสด, ค าอธบายกฎหมายอาญา 1 (พมพครงท 8 แกไขเพมเตม), (กรงเทพมหานคร: ส านกพมพพลสยามพรนตง, 2546), น. 21. 54 ทวเกยรต มนะกนษฐ, กฎหมายอาญาหลกและปญหา (พมพครงท 7). (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2549).

50

การหามใชกฎหมายอาญายอนหลงมขอยกเวนทส าคญคอ ถากฎหมายทใชในขณะกระท าความผดแตกตางกบกฎหมายทใชภายหลงการกระท าความผด ใหใชกฎหมาย ในสวนทเปนคณแกผทกระท าผด และกฎหมายทเปนคณแกผกระท าผดนนหมายถงกฎหมายทใชในกรณนนอาจลงโทษผกระท าไดเบาทสด ดงนโดยเนอหาของหลก “Nullum crimen nulla poena sine lege” ซงแปลเปนภาษาไทยวา “ไมมความผด ไมมโทษโดยไมมกฎหมาย” นเองสงผลใหวธการใชและวธการแกไขปญหาในทางกฎหมายอาญาของไทยตองยดถอบทบญญตแหงตวบทกฎหมายลายลกษณอกษร (ประมวลกฎหมาย) เปนส าคญ กลาวคอ ในการทศาลจะวนจฉยตดสนพพากษาคดเพอลงโทษหรอเพมโทษตองยดถอประมวลกฎหมายอาญาเปนหลก ศาลจะวนจฉยตดสนพพากษาลงโทษบคคลในทางอาญาเปนการทวไปโดยไมมกฎหมายบญญตไวไมได ดงนนหากศาลไดวนจฉยตดสนพพากษาลงโทษบคคลในทางอาญาเปนการทวไป โดยไมมกฎหมายบญญตไวยอมเปนการขดตอหลก “Nullum crimen nulla poena sine lege” หรอขดตอหลกกฎหมายอาญามาตรา 2 ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทยและเปนการผดนตวธในทางกฎหมายอาญาตามระบบกฎหมายไทยอกดวย เมอศาลตองยดถอบทบญญตในประมวลกฎหมายอาญาเปนหลกในการวนจฉยตดสนคดแลว ศาลกจะน าสงอนทไมใชบทบญญตในประมวลกฎหมายอาญามาวนจฉยตดสนคด เพอลงโทษหรอเพมโทษไมได กลาวคอ จะใชจารตประเพณ ค าพพากษา บทกฎหมายใกลเคยง หรอหลกกฎหมายทวไปมาตดสนพพากษาคดเพอลงโทษหรอเพมโทษไมได แตอาจใชในทางอนทเปนคณได55 การใชจารตประเพณในทางทเปนคณ เชน การชกมวยบนเวทโดยถกตองตามกตกา แมวาจะท าใหคชกบาดเจบกไมมความผด กลาวคอ สามารถอางจารตประเพณมาเปนขออางเพอใหพนผดได แมวาจารตประเพณจะไมมบญญตไวเปนลายลกษณอกษรกตามกสามารถอางไดโดยไมขดตอหลกในมาตรา 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา หรอ “Nullum crimen nulla poena sine lege”56 หรอการใชหลกกฎหมายทวไปในทางทเปนคณ เชน ในเรองของความยนยอมของผเสยหาย ซงแมวา ในประมวลกฎหมายอาญาไมมบทบญญตใดๆ ทบญญตใหความยนยอมของผเสยหายเปนเหต ใหผกระท ามอ านาจกระท าได แตกมหลกกฎหมายทวไปในทางกฎหมายรวมทงในกฎหมายอาญาดวย คอ หลก “ความยนยอมไมกอใหเกดการละเมด” (Volenti non fit injuria) ดงนในทางต ารากฎหมายอาญาจงยอมรบและอธบายวา ความยนยอมของผเสยหายเปนเหตใหผกระท ามอ านาจ

55 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 28, น. 225 และ 229. 56 แสวง บญเฉลมวภาส, อางแลว เชงอรรถท 17, น. 85.

51

กระท าได57 ซงความยนยอมในกรณนศาลฎกาไดเคยวางหลกเปนบรรทดฐานไวในค าพพากษาฎกาท 1403/2508 วา มหลกทวไปทเปนเหตยกเวนความผดอาญาอยวา ความยนยอมอนบรสทธของผเสยหายใหผใดกระท าการทกฎหมายบญญตวาเปนความผดนน ถาความยนยอมนนไมขดตอความส านกในศลธรรมอนด และมอยจนถงขณะกระท าการอนกฎหมายบญญตวาเปนความผดนนแลว ความยนยอมนนเปนขอยกเวนมใหการกระท านนเปนความผดขนได ดงนจะเหนวา ความยนยอม ทเปนเหตใหผกระท ามอ านาจกระท าไดนนแมจะไมมบญญตไวเปนลายลกษณอกษร แตกสามารถอางไดไมขดตอหลกในมาตรา 2 ตามประมวลกฎหมายอาญา หรอ หลก “Nullum crimen nulla poena sine lege” อยางไรกตามความยนยอมประเภทนตองประกอบดวย58 1. กรณตองเกยวของกบคณธรรมทางกฎหมายหมายทบคคลสามารถสละได กลาวคอ เปนความยนยอมทไมขดตอ ความส านกในศลธรรมอนด 2. กรณตองไมมขอบกพรองในการใหความยนยอม กลาวคอ เปนความยนยอมอนบรสทธแทจรงและเกดขนโดยสมครใจ 3. กรณตองเปนเรองของความยนยอมทมอยกอนการกระท าและมอยจนถงขณะกระท าการอนกฎหมายบญญตวาเปนความผดนน ความยนยอมของผเสยหายทเปนเหตทผกระท ามอ านาจกระท าได ซงในประมวลกฎหมายอาญาไมมบทบญญตใดๆ ทบญญตใหความยนยอมของผเสยหายเปนเหตใหผกระท า มอ านาจกระท าได มใชเรองความยนยอมของผเสยหายทเปนสวนหนงของขอเทจจรงทเปนองคประกอบความผด 59 เชน ความผดฐานลกทรพย ตามมาตรา 334 ค าวา “เอาไป” เปนองคประกอบภายนอก หมายความวา พาทรพยเคลอนทไปจากการครอบครองของผอน จงตองมการกระท าเปนสองประการ คอ การแยงการครอบครองประการหนง และพาเคลอนทไปอกประการหนง ดงนนการเอาทรพยไปโดยผครอบครองอนญาตจงไมเปนการแยงการครอบครอง60 ดงนจะเหนไดวาโดยเนอหาของหลก “Nullum crimen nulla poena sine lege” หรอ“หลกความชอบดวยกฎหมายในกฎหมายอาญา หรอ หลกประกนในกฎหมายอาญา” นถอเปนหลกกฎหมายอาญาทส าคญและถอเปนนตวธทส าคญทสดในทางกฎหมายอาญา และผลของหลกดงกลาวนสงผลใหฝายนตบญญต และฝายตลาการมหนาททจะตองปฏบตตามอยางเครงครด61

57 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 203-208. 58 เพงอาง, น. 205. 59 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 204. และ กลมชย รตนสกาววงศ, “ความยนยอม ในกฎหมายอาญา,” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2523, น. 165. 60 จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 2 และตอน 3 (พมพครงท 7), (กรงเทพมหานคร: ส านกอบรมกฎหมายเนตบณฑตยสภา, 2553), น. 2282. 61 สรศกด ลขสทธวฒนกล, อางแลว เชงอรรถท 31, น. 14-15.

52

2.4 แนวคดของความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน เพอความสะดวกและความเขาใจอนดจะขอแยกพจารณาประวตศาสตรและความเปนมาของความผดฐานลกทรพยออกเปน 2 ชวง ดงน 2.4.1 ชวงกอนใชประมวลกฎหมาย แนวความคดของความผดฐานลกทรพยชวงกอนใชประมวลกฎหมายนน หมายถง กอนทประเทศไทย จะมการบญญตกฎหมายออกมาเปนรปแบบของประมวลกฎหมายและแนวคดของความผดฐานลกทรพย โดยชวงกอนใชประมวลกฎหมายตามความในการศกษาน หมายถง ความผดฐานลกทรพยต งแตกฎหมายตราสามดวง ซงถอวาเปนกฎหมายทมความเกาแกทสด ของไทยทจะพอสบหารองรอยทางประวตศาสตรของความผดฐานลกทรพยได เนองจากกฎหมาย ทเกาแกกวากฎหมายตราสามดวงนนไดสญหายและถกท าลายไปเสยเปนสวนมากจนยากแก การน ามาใชประกอบเพอท าการศกษาท าความเขาใจแนวคดของความผดฐานนได62 ความผดฐานลกทรพยเทาทปรากฏนนมอยในกฎหมาย 2 ฉบบ คอ พระไอยการลกษณะอาญาหลวง และพระไอยการลกษณะโจร ซงประกาศใชราว พ.ศ. 1903 อนเปนเวลาหลงจากทมการประกาศใชพระไอยการลกษณะอาญาหลวงมาแลวเปนเวลาถง 8 ป เนองจากพระไอยการลกษณะอาญาหลวงไมใชเรองของการโจรกรรมประทษรายตอทรพยโดยตรง โดยเหนไดจากทมบทบญญตทสามารถน ามาปรบใชกบความผดฐานลกทรพยในสมยนนไดเพยง 12 มาตราเทานน ซงท าใหไมสามารถใชปราบปรามโจรผรายไดอยางจรงจง63 ฉะนนพระไอยการลกษณะโจรจงเปนเสมอนบทบญญตทเขาไปเสรมเพอใหกฎหมายทใชในสมยนนมประสทธภาพในการอ านวยความยตธรรมใหมากขนเทานน พระไอยการลกษณะโจรนเมอเวลามการคดลอกกนในเวลาตอๆมา ค าวา “พระไอยการ” กหายไป จงเหลอเรยกกนวา “กฎหมายลกษณะโจร” โดยค าวา “โจร” ในกฎหมายลกษณะโจรนมความหมายทกวางกวาทเขาใจกนตามธรรมดา เพราะตามธรรมดานนยอมเขาใจวา “โจร” หมายถง ขโมย ทเปนลกษณะของการกระท าความผด แตในกฎหมายลกษณะโจรน ค าวา “โจร” หมายถง ผราย ซงใชเรยกตวผกระท าความผด64

62 อไรวรรณ อดมวฒนกล, “ความผดฐานลกทรพย: ศกษากรณการเอายานพาหนะของผอนไปใชโดยไมชอบ,” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531, น. 24. 63 สทธวาทนฤพฒ หลวง, ประวตศาสตรกฎหมาย, (พระนคร: โรงพมพมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2517), น. 412. 64 นตศาสตรไพศาล พระยา, ประวตศาสตรกฎหมายไทย, (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร,2519), น. 202.

53

โดยผกระท าความผดตามกฎหมายลกษณะโจรนมอย 2 ประเภท คอ 1. องคโจร หมายถง การกระท าทกฎหมายถอวาเปนผกระท าผดเอง ไดแก ผกระท าผดเอง หรอผใชหรอผสงสอนผอนใหลก โดยผกระท าผดทง 3 ประเภทน จะไดรบโทษเตมตามจ านวนทกฎหมายบญญตไว65 2. สมโจร หมายถง ผกระท าความผดทมลกษณะเปนการชวยเหลอ หรออดหนนผกระท าความผดดวยประการตางๆ เชน ผใหทอย ผเปนเพอน ผสมรความคด ผปองกนก าบงและ ผอยสมดวยโจร ซงผกระท าความผดทง 5 ประเภทน กฎหมายบญญตใหมโทษถงโทษโจรหรอ กงหนงของโทษทบญญตความผดขององคโจร66 สวนการกระท าอนเปนความผดตามกฎหมายลกษณะโจร หรอนยามการกระท าอนเปนมลคดววาท เรยกวา “โจรกรรม” จะตองปรากฏวามองคประกอบอยดวยกน 2 สวน คอ 1. การเอาทรพยของผอนไป และ 2. ดวยไถยจตรพรอมดวยอะวาหารหรอมเจตนาจงใจลก67 โดยมขอสงเกตวา ความผดทงหมดทกระท าตอทรพยนนจะตองอยภายใตบทนยามทวไปเกยวกบ “โจรกรรม” ดวย และวตถทถกกระท าในความผดฐานนไดนนจะตองเปนทรพยเทานน เพราะในสมยนนยงไมมความเขาใจเรองเกยวกบสทธในทรพยหรอทรพยสนดเชนสมยน68 นอกจากทกลาวมาขางตนแลวจะพบวา การบญญตความผดในสมยกอนจะมการบญญตเปนรายละเอยดตางๆ ของวธการทจรตผดกฎหมายทงหมดเทาทไดเกดขนในเวลานน ซงแสดงใหเหนถงความพยายามของคนในยคนนทพยายามจะรวบรวมรปแบบการกระท าความผดในลกษณะตางๆ ใหมากทสด และทคาดวาจะเกดขนไดในอนาคตดวย ซงไมใชเปนเรองงาย ในการทจะหยงรจตใจอนแทจรงของผกระท าความผด ท าใหบทบญญตสวนนจงคอนขางเปนภาวะวสยอยมากดวย

65 สวสด ศรลมภ, ประวตศาสตรกฎหมายไทย, (พระนคร: มหาวทยาลยรามค าแหง, 2519), น. 11. 66 เพงอาง, น. 12. อนงโจรทง 8 ประเภท คอ องคโจร 3 และสมโจรทง 5 น ในประมวลกฎหมายอาญากคอ ตวการทง 3 และผสนบสนนนนเอง โดยมขอสงเกตวาผเปนสมโจรในกฎหมายลกษณะโจรนน ถาเปนกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 และประมวลกฎหมายอาญาแลว ศาลตองวนจฉยวาจ าเลยมความผดฐานเปนผสนบสนนแลวหรอยง ถายงไมเปนความผดฐานใดหรอเพราะถอวาเปนความผดฐานใด ผสนบสนนซอนผสนบสนนนนไมม ด หลวงสทธวาทนฤพฒ, อางแลว เชงอรรถท 63, น. 413-414. 67 อไรวรรณ อดมวฒนกล, อางแลว เชงอรรถท 62, น. 77. 68 พระยาลดพลธรรมประคลภ, กฎหมายอาญาพสดาร: ความผดตอทรพยและเกยวกบบคคล, (พระนคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตรและการเมอง, 2479), น. 7.

54

การจ ากดขอเทจจรง และพฤตการณแวดลอมโดยละเอยดมาเปนเหตใหผกระท าความผดไดรบโทษตามกฎหมาย69 อยางไรกตาม กฎหมายลกษณะโจรสวนมากเปนบทบญญตทเกยวกบการกระท าความผดในเรองของการลกทรพย แตกยงมบางสวนเปนเรองของความผดฐานท ารายรางกาย ฐานท าเงนปลอม ฐานท าใหเกดเพลงไหม และฐานสบฝนเถอนแทรกอยดวยเปนสวนนอย70 ซงเหนไดความผดฐานลกทรพยเปนความผดมลฐานใหกบความผดเกยวกบทรพยอนๆ เชน ปลน ตชง ฉกฉวย ลวงลก ซงมลกษณะรายแรงกวาความผดฐานลกทรพยโดยทวไป71 2.4.2 ภายหลงใชประมวลกฎหมาย แนวความคดของความผดฐานลกทรพยภายหลงใชประมวลกฎหมาย หมายถง แนวความคดของความผดฐานลกทรพยตงแตเรมมการประกาศใชประมวลกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 (พทธศกราช 2452) จนถงประมวลกฎหมายอาญาในฉบบปจจบน 2.4.2.1 ตามประมวลกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ความผดฐานลกทรพยตามกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 โดยหลกแลวนน มลกษณะเชนเดยวกบกฎหมายลกษณะโจร ในความผดฐานโจรกรรมตามกฎหมายตราสามดวง โดยน ามาปรบปรงใหมเพอใหเกดความชดเจนขนเชน ค าวา “ทจรต” และค าวา “ทรพย” ความผดฐานลกทรพยตามกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 บญญตอยในสวนท 9 วาดวยความผดทประทษรายแกทรพยในหมวดท 1 มาตรา 288 ความวา “ผใดบงอาจเอาทรพยของผอนไปโดยทจรต ทรพยนนจะเปนของผหนงผใดทงนนกตาม หรอ ผหนงผใดเปนเจาของนนแมแตสวนหนงกตาม ถาแลมนบงอาจเอาไปโดยเจาของเขามไดอนญาตไซร ทานวามนคอโจรลกทรพย มความผดตองระวางโทษจ าคกไมเกนกวาสามป หรอใหปรบไมเกนกวาหารอยบาทอกโสดหนง”72 หลกการและเจตนารมณของความผดฐานลกทรพย ตามประมวลกฎหมายลกษณะอาญานคอ เปนความผดทเปนการประทษรายตออ านาจในทรพยสมบตของบคคลชนดหนงทเปน

69 หลวงสทธวาทนฤพฒ, ประวตศาสตรกฎหมาย (พมพครงท 7), (พระนคร: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร, 2517), น. 129. 70 ก าธร ก าประเสรฐ, ประวตศาสตรกฎหมาย, (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยรามค าแหง, 2526), น. 68. 71 อไรวรรณ อดมวฒนกล, อางแลว เชงอรรถท 62, น. 81. 72 มาตรา 288 (ฉบบเทยบ) “ผใดบงอาจเอาทรพยซงมใชของตนผเดยวไปโดยการทจรต ทรพยนนจะเปนของๆ ผหนงผใดทงนนกตาม ฤาจะเปนทรพยของหลายคนดวยกนกตาม ถาแลมนบงอาจเอาไปโดยเจาของมไดอนญาตไซร ทานวามนคอโจรลกทรพย มความผดตองระวางโทษจ าคกไมเกน 3 ป และปรบไมเกน 500 บาท” ด พระเจาลกยาเธอกรมหลวงราชบรดเรกฤทธ, โคดอาญา: ฉบบหลวงกบฉบบเทยบ เลม 2, 2452, น. 343.

55

การแสวงหาประโยชนทมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายและท าใหผอนเดอดรอน จงบญญตเปนความผดทมโทษทางอาญาเพอปองกนความผดมใหเกดขนหรอลงโทษผทจรตใหเขดหลาบ และเพอรกษาความสงบเรยบรอยของประชาชนใหเวนจากการเบยดเบยนกน73 โดยองคประกอบความผดฐานลกทรพยนประกอบดวย 1) เอาทรพยไป 2) ทรพยของผอนหรอทผอนมสวนเปนเจาของ 3) เจาของมไดอนญาต 4) โดยเจตนาทจรต โดยค าวา “ทรพย” ในประมวลกฎหมายลกษณะอาญามบญญตเอาไวในมาตรา 6 (10) หมายถง สงของอนบคคลสามารถมกรรมสทธหรอถออ านาจเปนเจาของได จงไมจ ากดวาตองเปนสงทมรปราง ฉะนนอะไรทบคคลสามารถมกรรมสทธหรอถออ านาจเปนเจาของไดกถอวาเปน “ทรพย” ดงนน การลกกระแสไฟฟาในปจจบน จงเปนความผดฐานลกทรพยตามประมวลกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ได74 สวนทรพยทเปนกรรมของการกระท าความผดฐานลกทรพย ตามประมวลกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ตองเปนทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวย นอกจากน ความผดฐานลกทรพยยงขยายไปถงกรณทผเปนหนสวนดวยกนบงอาจ เอาทรพยอยางใดๆ อนเปนสมบตของการเขาหนสวนนนไปเสยจากผทเปนหนสวนดวยกน หรอเอาไปจากผอนโดยทจรต หรอผทเปนเจาของทรพยอยางใดๆ ดวยกนกบคนอน บงอาจเอาทรพยนนไปเสยจากผทเปนเจาของทรพยรวมกนนนหรอเอาไปเสยจากผอนทรกษาทรพยนนโดยทจรตดวย75 โดยหลกแลว ผทเปนเจาของทรพยแตเพยงผเดยวเทานนทไมอาจจะกระท าความผดฐานลกทรพยของตนเองได แตอยางไรกตามหลกดงกลาวมขอยกเวน คอ ถาเจาของทรพยนนไดมอบการยดถอครอบครองทรพยของตนใหแกผอนไปดวยเหตบางประการ เชน ผรบจ าน า หรอทรพยไดถกยดไปโดยผลของกฎหมาย ถาเจาของทรพยไปเอาทรพยของตนเองทอยในความครอบครองผอน กถอวาเปนความผดฐานลกทรพยไดดงทปรากฏอยในประมวลกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 290 และ 29176 อนเปนกฎหมายทไมเคยปรากฏมากอนในกฎหมายเกา77

73 หลวงอนทรปรชา (เหยยน เลขะวณช), ค าบรรยายกฎหมายลกษณะอาญา แผนกโจรกรรมประทษรายตอทรพย, น. 2. 74 หยด แสงอทย, อางแลว เชงอรรถท 37, น. 141. 75 กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 289 76 ประมวลกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127

56

การ “เอาไป” ในความผดฐานลกทรพยตามประมวลกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 นนตองปรากฏวาผกระท าผดไดเอาทรพยเคลอนทไปโดยเจาของทรพยไมไดอนญาต และตองเปนการเอาไปในลกษณะตดอ านาจแหงความยดถอในตวทรพยไปโดยเดดขาดดวย78 องคประกอบส าคญของความผดอกสวนคอ “ผกระท าผดตองเอาทรพยไปดวยเจตนาทจรต” ดงปรากฏในค านยามมาตรา 6 (3) ของประมวลกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 หมายถง การแสวงหาประโยชนโดยไมชอบดวยกฎหมายใหเกดความเสยหายแกผอน โดยเจตนานนถอวาเปนองคประกอบทส าคญของความผดฐานลกทรพย ซงผกระท าจะตองมเกดขนหรอมอยขณะทผกระท ากระท าผดก าลงเอาทรพยไปโดยเจาของไมอนญาต แตในกรณทผกระท าเอาทรพยไป โดยถอวสาสะฉนเพอนบานหรอคดวาตนมอ านาจหยบไปได ยงไมถอวาเปนความผดฐานลกทรพย จะเปนแตเพยงการลวงเกนทรพยโดยเจาของไมอนญาตเทานน ซงเกดจากความเขาใจโดยสจรต ของผกระท า79 วามอ านาจกระท าได จงถอไดวาผกระท าขาดเจตนาทจรตในขณะทไดมการเอาทรพยไป การกระท าจงไมเปนความผดฐานลกทรพย เมอมการกระท าอนเปนความผดฐานลกทรพยตามประมวลกฎหมายลกษณะอาญามาตรา 288 แลวนน หากผกระท าไดมการกระท าการอนเปนการลกทรพยโดยมลกษณะทเปนเหตฉกรรจตามทกฎหมายไดบญญตไวแลวนน ผกระท ากจะตองรบโทษหนกขน โดยทการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนส าหรบคมครองทรพยนนกเปนหนงในลกษณะทกฎหมายบญญตไวใหเปนลกษณะฉกรรจ โดยทไดบญญตเอาไวในมาตรา 293 ซงมปรากฏอยในอนมาตรา (2), (4), และ (5) ความวา “มาตรา 293 ถาหากวาการลกทรพยไดกระท าประกอบดวยเหตอยางใดอยางหนง ดงวาตอไปในมาตราน คอ (2) ลกทรพยเขาโดยปนปาย หรอตดชองเขาไปลกทรพยภายในบรเวณทเขาท าไวส าหรบปองกนภยนตรายแกคนหรอทรพยกด

มาตรา 290 ทรพยอยางใดใดอนยด หรอตองอายดไวตามกฎหมาย ถาและผใดจะเปนเจาของทรพยนนกตาม หรอมใชเจาของกตาม บงอาจเอาทรพยนนไปเสยโดยเจตนาทจรตไซร ทานวามนมความผดฐานลกทรพย มาตรา 291 ทรพยอยางใดใดทมอบไวเปนจ าน าอยในมอผอน และผรบจ าน ามไดอนญาตใหเอาไป ถาและผใดจะเปนเจาของทรพยนนกตาม หรอมใชเจาของกตาม บงอาจเอาทรพยนนไปเสยโดยทจรตไซร ทานวามนมความผดฐานลกทรพย 77 พระยาลดพลธรรมประคลภ, อางแลว เชงอรรถท 68, น. 16. 78 หลวงอนทรปรชา (เหยยน เลขะวณช), อางแลว เชงอรรถท 73, น. 22. 79 ขนหลวงพระไกรส (เทยม), หลกกฎหมายอาญา (พมพครงท 2), (พระนคร: โสภณ พพรรฒธนากร, 2450), น. 126.

57

(4) ลกทรพยเขา โดยลอบไขกญแจดวยลกกญแจทมนมอยโดยผดกฎหมาย หรอไขดวยเครองมออยางอนกด (5) ลกทรพยเขา โดยมนงดผาหรอพาเอาสงทเขาใชบรรจทรพยไปกด” กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ไดใชบงคบมาถงเกอบ 50 ป จงไดเลกใชไปเมอมการประกาศใชประมวลกฎหมายอาญาฉบบปจจบนขนในป พ.ศ. 2500 2.4.2.2 ตามประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายอาญาไดมการแกไขแลวน ามาใชแทนกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 นบตงแตวนท 1 มกราคม พ.ศ. 2500 เปนตนไป โดยบญญตความผดฐานลกทรพยไวในมาตรา 334 ความวา “ผใดเอาทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยไปโดยทจรต ผนนกระท าความผดฐานลกทรพย ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามป และปรบไมเกนหกหมนบาท” และ ไดบญญตลกษณะของการลกทรพยในเหตฉกรรจเอาไวในมาตรา 335 โดยไดมการบญญตให การลกทรพยในลกษณะทมสงกดกนนนอยในมาตรา 335 (3) ความวา “ ผใดลกทรพย (3) โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ” ซงในการทผกระท าผดจะมความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนน ผกระท าผดจะตองมการกระท าอนเปนความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 เสยกอน จงคอยมาพจารณาในลกษณะของการกระท าความผดฐานลกทรพยนนวามลกษณะทเปนลกษณะฉกรรจตามทบญญตเอาไวในมาตรา 335 หรอไม ฉะนนถาการกระท าผกระท าผดไมเปนความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 แลว กไมตองพจารณาถงลกษณะของการกระท าทเปนเหตฉกรรจตามาตรา 335 แตอยางไร 2.5 ลกษณะและองคประกอบของความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามประมวลกฎหมายอาญาของไทย ไดบญญตความผดเกยวกบการลกทรพยเอาไวในลกษณะท 12 อนเปนหมวดความผดเกยวกบทรพยไวในมาตรา 334 โดยบญญตวา “ผใดเอาทรพยของผอน หรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยไปโดยทจรต ผนนกระท าผดฐานลกทรพย ตองระวางโทษจ าคกไมเกนสามปและปรบไมเกนหกหมนบาท” และไดบญญตลกษณะของการกระท าความผดในลกษณะของเหตฉกรรจเอาไวในมาตรา 335 อนมทงหมด 12 เหตโดยลกษณะของ การลกทรพยโดยมสงกดกนนนไดมการบญญตเอาไววา “มาตรา 335 ผใดลกทรพย (3) โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยหรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ ตองระวางโทษจ าคกตงแตหนงปถงหาป และปรบตงแตสองหมนถงหนงแสนบาท”

58

องคประกอบทกฎหมายบญญตของความผดฐานน คอ การทบคคลเอาทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยไป โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ โดยเจตนาเอาไป และโดยมมลเหตชกจงใจ โดยทจรต80 ในการวนจฉยความผดอาญาในการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนน จงจ าตองพจารณาองคประกอบของความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 ประกอบเขาดวยกนกบเหตฉกรรจตามมาตรา 335 (3) เพอวนจความผด โดยแบงออกเปน 2 สวน คอ 2.5.1 การกระท าความผดฐานลกทรพยตาม มาตรา 334 ซงพจารณาองคประกอบตางๆ ของความผดฐานลกทรพย ไดดงน คอ 2.5.1.1 องคประกอบภายนอก องคประกอบภายนอกของความผดฐานลกทรพยนนประกอบดวย การกระท าทเปน ทางกายภาพ 2 อยาง คอ การเอาไป และตองเปนการเอาไปซงทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจา ของรวมอยดวยประกอบเขาดวยกนเปนความผด 1) เอาไป การ “เอาไป” เปนองคประกอบในสวนของการกระท าหมายความวา พาทรพยเคลอนทไปจากการครอบครองของผ อน จงตองมการกระท าทแบงเปนสองประการคอ แยงการครอบครองและพาเคลอนทไป81 ดงนนการแยงการครอบครองจะตองมผอนครอบครองทรพยขณะเอาไป จงจะมการแยงการครอบครองได หากไมมผใดครอบครองทรพยอยในขณะ เอาไปกไมอาจถอไดวาเปนการแยงการครอบครองได เชน ทรพยสนหาย หรอเจาของทรพยสน สละเจตนาทจะครอบครองทรพยนนแลว กรณนกไมเปนการแยงการครอบครอง สวนการพาเคลอนทไป หมายถง พาเอาทรพยไปจากความครอบครองนน การเอาไปนอกจากจะเปนการแยงการครอบครองของผ อนแลว ยงเปนการแยงกรรมสทธดวย และในขณะเดยวกนกเปนการครอบครองขนใหม82 ซงสามารถวเคราะหถงการครอบครองและการแยงการครอบครอง รวมทงลกษณะ ของการเอาไปในลกษณะตดกรรมสทธ ไดดงน

80 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผด (พมพครงท 11), (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2559), น. 308. 81 จตต ตงศภทย, “ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญาความผดเกยวกบทรพย,” วารสารนตศาสตร, น. 30, (2513, กนยายน). 82 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 80, น. 136.

59

“การเอาไปจากผครอบครอง” หมายความวา ทรพยนนมผครอบครองอยในขณะทม การน าหรอพาเคลอนทไป สวนความหมายของ “การครอบครองทรพย” นน ประมวลกฎหมายอาญาไมไดใหค านยามความหมายของการครอบครองเอาไว ซงมความเหนโตแยงกนอยวา การครอบครองทรพยในทางอาญานนนาจะแตกตางจากการครอบครองทรพยในทางแพง ซงสามารถแยกเปน 2 ฝายดงน ฝายแรก83 เหนวา การครอบครองนเปนอนเดยวกบสทธครอบครองตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1367, 1368, 1369 มาตรา 1367 วางหลกไววาการยดถอทรพย โดยเจตนายดถอเพอตนนน บคคลอาจครอบครองทรพย โดยผอนยดถอไวใหผครอบครองยอมมสทธครอบครองผมสทธครอบครอง กเปนผครอบครอง ดงเหนไดจากมาตรา 1368 และมาตรา 1380 วางหลกไววาบคคลอาจไดมาซงสทธครอบครองโดยผอนยดถอทรพยสนไวให ถาผใดครองครองทรพยสนอยและแสดงเจตนาวาตอไป จะยดถอแทนผอนกเปนการโอนการครอบครอง มใชโอนแตสทธครอบครอง และการทบคคลหนงยดถอทรพยสนแทนบคคลอกคนหนง มาตรา 1368 ใชค าวา ไดสทธครอบครอง มาตรา 1380 ใชค าวา โอนการครอบครอง สทธครอบครองกบการครอบครองกเปนอนหนงอนเดยวกน เพยงแตวา เมอกลาวในแงสทธกเรยกวาสทธครอบครอง กรยาทผครอบครองกระท าตอทรพยนนคอ “ครอบครอง” การกระท าของผครอบครองเรยกวา “การครอบครอง” สทธของผครอบครองเรยกวาสทธครอบครอง หาใชวาการครอบครองทางแพงจะแตกตางจากการครอบครองทางอาญาแตประการใดไม ฝายทสอง84 เหนวา ค าวา “ครอบครอง” ไมมความหมายเชนเดยวกบ “สทธครอบครอง”ตามทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1367, 1368 แตเปนศพทเฉพาะ ของประมวลกฎหมายอาญา จะเหนไดจากความผดฐานยกยอกในมาตรา 352 หมายถง การปกครองทรพยนนตามความเปนจรง โดยมผปกครองมเจตจ านงทจะปกครองทรพยสนนนดวย ดงน น การ “ครอบครอง” ตามประมวลกฎหมายอาญาจะตองปรากฏวา (1) บคคลนนไดใชอ านาจปกครองทรพย อยตามความเปนจรง (2) บคคลนนตองมเจตจ านง (Will) ทจะครอบครองทรพยนนดวย ซงเหตทมความแตกตางของการครอบครองในทางแพงและในทางอาญานนเพราะวตถประสงค ของกฎหมายแพงมงคมครองรบรองกรรมสทธและสทธครอบครองในทรพยสนของบคคล ท าใหลกษณะการครอบครองตามกฎหมายแพงมระดบเจตนาในการยดถอมากกวาในทางอาญาโดย

83 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2497-2499. 84 หยด แสงอทย, กฎหมายอาญา ภาค 2-3 (พมพครงท 11), (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร, 2556), น. 259.

60

จะตองมเจตนายดถอเพอตน สวนกฎหมายอาญามวตถประสงคของกฎหมายทจะมงคมครองมใหมการประทษรายตอการครอบครองของบคคล ไมวาผนนจะเปนเจาของทรพยหรอไมกตาม ท าใหระดบเจตนาในการยดถอนนนอยลงกวาในทางแพง กลาวคอ ในทางแพงนนตองมเจตนายดถอทรพยเพอตนตามมาตรา 1367 สวนในทางอาญาการครอบครองมเพยงการยดถอทรพยกถอวาผนนมการครอบครองแลวหาจ าตองมเจตนายด ถอเพอตนทกกรณแตอยางใดไม ลกษณะแหง การครอบครองในทางแพงและทางอาญาจงตางกน85 ดงนนการมผครอบครองทรพยในขณะทม การเอาไปน นมความหมายวาทรพยน นมผ ปกครองโดยมเจตจ านงทจะปกครองทรพยน น ผครอบครองอาจจะไดสทธครอบครองในทางแพงโดยประมวลกฎหมายแพงและพาณชยรบรองให หรออาจจะยงไมรบรองให เชน ขโมยทขโมยทรพยมาจากขโมยอกตอหนงนน ถอวาขโมยกระท าความผดฐานลกทรพยในทางอาญาแลว เพราะขโมยถอวาเปนผทปกครองทรพยทขโมยมาดวยเจตจ านงของขโมยนนเอง ดงนน ระดบของการปกครองทรพยในทางอาญาจงมงคมครองมใหม การประทษรายตอการครอบครองของบคคลอนเปนการฝาฝนตอความสงบเรยบรอยของบานเมอง ซงตางจากเรองการคมครอง “สทธ” ในทางแพงโดยผปกครองไมจ าตองเขายดถอตวทรพยนนไว กบมอแตอยางใดไม โดยลกษณะของ “การเอาไปจากการครอบครอง” นน หมายความวา การเอาไปส าเรจบรบรณไดกตอเมอผกระท าไดไปซงการครอบครอง ซงการเอาไปนนอาจส าเรจไดโดยทมตองแตะตองตวทรพยเลยกม เชน วธการลอเอาสตวไป86 ดงนนการทผกระท าแตะตองหรอฉวยทรพย แตมไดครอบรองอยางแทจรงจงมใชการเอาไป เชนการยายเงนรางวลพนกงานเสรฟจากจานอาหารของคนอนไปไวในจานของตนเอง การเปลยนนามบตรทหอของขวญใหเขาใจผดวาเปนของอกคนหนง แมจะท าใหทรพยเคลอนทและเปนการแสวงหาประโยชนทมควรไดโดยชอบดวยกฎหมาย แตกมไดมการครอบครองเงนหรอนามบตรนน จงยงไมเปนการเอาไป ไมเปนการลกทรพย87 การเอาไปนนเรมตนขนตงแตเมอการครอบครองของบคคลเกาถกกระทบกระเทอน หรอเนองจากการกระท านนไดเกดอนตรายโดยตรงตอการครอบครองเกา และการเอาไปส าเรจบรบรณเมอ การครอบครองเกานนหมดไปและการครอบครองใหมเขาแทนท88 การท าลายทรพยอาจมการหยบฉวยทรพยเคลอนทไปแตผกระท ามไดมเจตนาทจะปกครองทรพยนนเพอตน จงไมผดฐานลกทรพย

85 ทรรศนย มทองค า, “แนวคดเรองการครอบครองในทางอาญาและทางแพงตามแนวค าพพากษาศาลฎกาไทย,” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2538, น. 134. 86 หยด แสงอทย, อางแลว เชงอรรถท 84, น. 261. 87 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2521. 88 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 80, น. 17.

61

แตหากไดมการเขาครอบครองทรพยนนไปกอนทจะมการท าลายตอมาในภายหลง แมวตถประสงคของการเอาไปเพอท าลายกเปนการลกทรพย การหยบอาหารในจานทเขาวางไวกนเขาไปทนท ถอวามการครอบครองระหวางการทอาหารเคลอนทจากจานเขาสปากแลว การตอกระแสไฟฟาไป ตามสายเพอการใช เปนการลกทรพยเพราะมการพาเอาทรพยเคลอนทไปตามสอทพากระแสไฟฟาไป แตการเปดไฟฟาของผอนใชหรอเอาเตารดไปเสยบปลกในบานของผอนใชไฟเขา ไมมการเอาทรพยไปเปนเพยงใชทรพยของเขาอนเปนโภคยทรพยชนดใชไปสนไปเทานน ไมเปนการลกทรพย89 การพาเอาทรพยเคลอนทในลกษณะทจะเปนการเอาไปนนมแนวการวนจฉยโดยพจารณาจากลกษณะของทรพยและลกษณะของการเอาไปในตวทรพยแตละชนด ดงน90 1) อสงหารมทรพย หรอทรพยทเคลอนทไมได อนไดแก ทดน ทรพยอนตดอยกบทดนนน หรอประกอบเปนอนเดยวกนกบทดนนนเปนทรพยทลกไมได แตหากแยกออกในลกษณะ ทจะพาเอาไปไดแลว กเปนทรพยทลกกนได91 ดงนน การทมการขดหนาดนของผอนไปขายยอม มความผดฐานลกทรพย 2) ทรพยทตดตรงกบตนก าเนด เชน ผลไม ลกไม หวเผอก หวมน ตนหอม ไมวาจะเปนพชลมลกหรอไมยนตน เมอแยกขด ตด เดด ถอน ออกมาแลวยอมเอาไปได แตมขอพจารณาวา แคไหนจงจะถอวามการเอาไปแลว เพราะการขด ตด ถอน กเปนการเคลอนททรพยจากทเดมแลว คงตองดวาการท าเชนนน ถงขนทจะเอาไปไดหรอยง หรอเพยงขด เดด ตด ถอน เพอเตรยมเอาไปเทานน เชน ถอนตนหอมขนมาจากรองสวน แลวทงเอาไวเกลอนบนทองรอง ยงไมทนไดรวบรวมเอาไป พอดมเจาของมาพบเหน จ าเลยจงวงหนไปโดยไมไดเอาตนหอมไปดวย ศาลฎกาวนจฉยวาตามสภาพของพชผลตองอยกบตนหรอปลกอยกบดน การท าใหผลไมหลดจากตน เชน สอยมะมวงหรอขนนใหหลนลงมา หรอขดถอนมนหรอตนหอม ใหหลดขนมาจากดน โดยยงไมทนเอาไปนนยงเรยกไมไดวา เปนการเอาทรพยของผอนไป จงเปนเพยงพยายามลกทรพยเทานน92 แตถามการฟนมะพราวโดยคดทจะลกมะพราวไดทะลายหนง แลวเอามาพาดกงมะพราวไว เพอทจะตดทะลายอนตอไป พอดเจาของมาพบจงหนไป ดงนเปนการเอาไปไดแลว ถาหากจ าเลยเพยงแตฟนใหมะพราว 89 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2523. 90 สเนต คงเทพ, “ความผดฐานลกทรพย: ศกษาการเอาไปซงพลงงาน,” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543, น. 15-17. 91 ทวเกยรต มนะกนษฐ, รายงานวจยเสรมหลกสตร เรอง ความผดฐานลกทรพย, (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2533), น. 32. ดค าพพากษาฎกาท 755/2527 ตดสนวาผเชาทดนขดดนขาย ผเชาครอบครองทดนอนเปนอสงหารมทรพย เมอขดดนแลวเปนอสงหารมทรพยทเจาของครอบครองผ เชาทดนขายดนผดลกทรพย 92 ค าพพากษาฎกาท 236/2491

62

หลนลงมาเฉยๆ ยงไมทนไดหยบมะพราวมารวมกนเพอทจะเอาไป ถอวายงไมมการเอาไป93 เพราะยงไมมการควบคมการเคลอนทของมะพราวในลกษณะทจะพาเอาไปไดอยางแทจรง 3) ทรพยทตดตรงกบสงอนอย หรอถกผกตดเอาไวตองมการท าใหหลดหรอแกใหขาดจากกนเสยกอน มฉะนน กไมมการเอาไป94 แมทรพยเคลอนทไดแลว เชน ลากหบบรรจทรพย ทมโซลามไวเอาไมได ขโมยเรอทผกไวขณะยงไมไดแกเชอก สรอยคอทเขาสวมใสไวกตองท าใหขาดหลดออกเสยกอน เปนขนทหนงแลวจงพาเอาไป ถาตดขาดหลดแลว แตยงไมพาเอาไป เชน ใชกรรไกรตดสรอยคอของผ เสยหายขาดจากกนและตกไปทพน แตยงไมไดเขายดถอสายสรอยนน95 หรอกระชากสรอยคอจนขาดจากกนแตผเสยหายใชมอกมสรอยคอทหลดเอาไวได ยงไมมการเอาไป96 ถาขาดหลดแลวแมหยบทรพยเคลอนทไปนดเดยวกเปนการเอาไปแลว97 4) ทรพยทเคลอนทไดดวยตนเอง หรอเคลอนยนต เชน สตวตางๆ หรอรถยนตเรอยนต ดงน หากท าใหสตว หรอรถนนเคลอนทไปแลวกเปนการเอาไปได เชน จงควายออกจากคอกแลว อมสนขทจะลกไปแลว98 แตถาควายยงไมทนเดนไปตามทตองการ99 หรอยงไมเคลอนทกยงไมมการเอาไป 5) การเอาไปอาจเกดไดโดยไมตองแตะตองตวทรพยนนเลย เชน ลอสตวเอาไป ใชไมสอยเอาทรพย หรอจบทรพยไวในขณะทรถเคลอนทเปนตน 6) กรณการเอาไปซงกระแสไฟฟา ศาลฎกาวนจฉยวาการทจ าเลยเอาสายไฟฟาทมอยเดมตอเขากบสายไฟฟาใหญ (สายเมน) ของโรงงานไฟฟากรงเทพฯ แลวน ากระแสไฟฟาไปใช ในบานจ าเลยเปนความผดฐานลกทรพยตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 334 แลว ซงการเอาไปในกรณนถอวาสามารถควบคมบงคบทศทางการไหลของกระแสไฟฟาแลว และจ าเลยไดเอากระแสไฟฟาเขามาอยในบานของจ าเลย ซงอยในครอบครองของจ าเลยแลว100 และกรณทจ าเลยน าสญญาณโทรศพทจากตโทรศพทสาธารณะขององคการโทรศพทมาใช ถอวาจ าเลยลกสญญาณโทรศพททอยในครอบครองขององคการโทรศพทแหงประเทศไทยไปใชเพอประโยชนของจ าเลย

93 ค าพพากษาฎกาท 1013/2468 94 ค าพพากษาฎกาท 237/2461 95 ค าพพากษาฎกาท 273/2507 และ ค าพพากษาฎกาท 1885/2522 96 ค าพพากษาฎกาท 2822/2517 และ ค าพพากษาฎกาท 393/2520 97 ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 54, น. 33. 98 ค าพพากษาฎกาท 1403/2510 99 ค าพพากษาฎกาท 696-697/2473 100 ค าพพากษาฎกาท 877/2501 (ประชมใหญ)

63

โดยทจรต จงเปนความผดฐานลกทรพยเชนเดยวกบลกกระแสไฟฟา เพราะศาลฎกาเหนวา มการครอบครองสญญาณโทรศพททอยตามสายไดเชนเดยวกบครอบครองกระแสไฟฟา101 ฉะนนความหมายของการ “เอาไป” ทงในต าราและตามการพจารณาของศาลมสวนทตรงกนไดแก การทจะตองมการเอาทรพยจากการครอบครองของผอนมาสการครอบครองของ ผเอาไป แตจะตางกนตรงทวา แคไหนจงจะเรยกวา เขาสการครอบครองของผเอาไปแลว ซงศาลฎกาเหนวา เมอพาเอาทรพยเคลอนทในลกษณะทจะพาเอาไปไดแลว กถอวามการเอาไปแลว สวนในทางต ารายงคงตองพจารณากนตอไปอก ตามลกษณะของทรพย หรอ จารตประเพณและระยะทางระหวางผเอาไป กบผถกเอาไปวาขาดจากกนหรอยง102 ดงนน ถา ก. เขาไปในบาน ข. ดวยเจตนาลกทรพยไดหยบเอาวทยของ ข. ขนมาแตยงไมพนบานแลวกลบวางไวทเดม ศาลฎกาถอวา มการเอาไปแลว103 หรอลวงกระเปาสตางคเขาขนมาไดแลวแตยงไมทนพนกระเปาเสอ เจาของทรพยรตวกอนตองปลอยกระเปาสตางคลงไปตามเดม ศาลเหนวาเปนความผดส าเรจแลว104 สวนในทางต าราอาจเหนวายงไมเปนการเอาไป เพราะการพาเอาทรพยเคลอนทไปอาจยงไมไดมการครอบครองทแทจรงกได ตองถงขนาดพาไปถงทๆ ผลกทรพยมงหมาย ดงนน การลกทรพยในคลงสนคาซงตองพาไปใหพนจากคลงสนคานนกอน หรอตอนสตวใหพนจากคอกเสยกอน จงจะถอวาลกทรพยส าเรจ105 ดงนน การเอาไปจงหมายถงการเอาทรพยเคลอนทไปจากการครอบครองของผอน การครอบครองนนหมายถง มการปกครองทรพยนนตามความเปนจรง โดยมเจตจ านงทจะปกครอง ซงการแยงการครอบครองนนหมายถง การกระท าตอทรพยอนเปนวตถแหงการลก ในลกษณะ ทสามารถควบคมบงคบทศทางตวทรพยนนไดแลวอยางแทจรง การเอาไปจากการครอบครองทเปนลกทรพยนน จะตองมลกษณะเปน “การแยงการครอบครอง” ดวย คอ เขาถอเอาไปโดยผครอบครองเดมไมอนญาต ดงนนการหลอกลวงเพอใหเขาเปดโอกาสใหเอาไปกด ยอมใหเอาไปเองเพราะกลวการขมขกด ไมถอวาเปนการอนญาต106 ตลอดถงการเอาไปเพราะความส าคญผด แมจะไมมการหลอกลวงกไมเปนการอนญาต ขอนตองท าความ

101 ค าพพากษาฎกาท 1880/2542 (ประชมใหญ) 102 ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 54, น. 34. 103 ค าพพากษาฎกาท 2074/2514 104 Clark & Marshall, A Treatise on the Law of Crimes. อางใน ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 54, น. 34. 105 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2312. และ คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 80, น. 137. 106 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2525.

64

เขาใจใหด วาเปนการยอมเพอเปนทางใหเอาทรพยไปไดมใชยอมสงมอบใหดวยความส าคญผดหรอฉอโกงไมใชเรองลกทรพย ดงนน ถาเจาของไดรเหนยนยอมในการเอาทรพยไป ไมวาจะโดยตรงโดยออม หรอโดยจารตประเพณ ยอมไมเปนการแยงการครอบครอง107 ส าหรบความเหนของศาลในเรองการเอาไปตองเปนการแยงการครอบครองนน เชน เจาของยอมใหเอาไฟฉายสองทางไปไมเปนลกไฟฉาย108 บานประตของ ก. แมยายของ ก. ครอบครองอย แมยายยอมใหจ าเลยเอาบานประตไปตดบานทจ าเลยปลกใหม ไมเปนการเอาไปจากการครอบครองของผอนอนเปนองคประกอบของมาตรา 334109 ผขายนายอมใหผซอเกยวขาวและจบปลาในนาไปได เมอผขายบอกเลกการขาย ผซอเกยวขาวและจบปลาไปกอนแลว ไมเปนลกทรพย110 ใหเชาทดน ผเชาครอบครองทดนแลวขดดนขาย ผเชาผดลกทรพย111 ท าเครองหมายทธนบตรสงใหแกผทขเอาทรพย โดยนดหมายกบต ารวจใหมาคอยจบ ไมเปนการสงใหเพราะกลว จงเปนการยนยอมสงทรพย กรณจงไมเปนการแยงการครอบครอง112 ดงนนการแยงการครอบครอง จงเปนการเอาไปจากการครอบครองโดยทเจาของไมอนญาตหรอเจาของไม รเหนยนยอม ในขณะทมการเอาไปนนเอง ทงน “การเอาไปตองมลกษณะตดกรรมสทธ” โดยทกรรมสทธในความผดฐานลกทรพยนน มความหมายเชนเดยวกบกรรมสทธในทางแพง113 ในเรองของกรรมสทธนนไดพฒนาขนมาพรอมกบความเจรญเตบโตของคนในสงคมโดยในยคทมนษยยงมการอพยพยายถนฐานไมมทอยเปนหลกแหลงนนยงไมมสามญส านกในเรองกรรมสทธ ซงแนวคดในเรองของกรรมสทธไดเรมมขนเมอคนเรมมการตงถนฐาน เรมมการท ากสกรรม โดยเกดจากความคดในเรองของความเปนเจาของทรบรขนจากความรสก (mine and thine) นนยงไมมความแตกตางทชดเจนระหวางกรรมสทธและการครอบครอง114 ดงนนกรรมสทธในความหมายดงเดมคอ ความรสกเปนเจาของในสงตางๆ ทเกดขนตามธรรมชาตของมนษยนนเอง และตอมาเมอมการพฒนาของกฎหมาย การครอบครองและกรรมสทธถกท าใหชดเจนขนอยางมากทสด ดงทปรากฏในกฎหมายโรมน โดยผลของการพฒนากฎหมายนท าใหแนวความคดในเรอง

107 ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 54, น. 35. 108 ค าพพากษาฎกาท 216/2509 109 ค าพพากษาฎกาท 1367/2522 110 ค าพพากษาฎกาท 2586/2525 111 ค าพพากษาฎกาท 755/2527 112 ค าพพากษาฎกาท 399/2482 113 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 80, น. 131. 114 Vidya Dhar Mahajan, Principles of Jurisprundence and legal theory, 1980. p. 333.

65

ของกรรมสทธไดมการแยกออกมาจากการครอบครองชดเจนขนและแนวความคดเกยวกบกรรมสทธมความเหนแยกออกเปน 2 แนวทางคอ แนวแรก Austin เหนวา115 กรรมสทธ คอ ความสมพนธระหวางมนษยทมชวตอย กบตววตถในทางทวตถนนเปนกรรมของสทธทมอยในตวมนษย แนวทสอง Salmond เหนวา116 กรรมสทธ คอ ความสมพนธระหวางมนษยและสทธ ทมอยในตวมนษยคนนน กคอ สงทมนษยเปนเจาของ คอ สทธทกชนด ดงนน สทธทไมใชวตถ การทเปนเจาของทดนแปลงหนง หมายถง เปนเจาของในสทธพเศษจ าเพาะในทดนแปลงนนๆ หรอเราอาจจะเปนเจาของในหน จ านอง หรอหน หรอเงนทนในตลาดหลกทรพย หรอทรพยสน ทางปญญา หรอสทธการเชา อ านาจในการกอตงสทธ หรอสทธทกอยางถกเปนเจาของได และไมมสงใดเลยทสามารถถกเปนเจาของไดเวนแตสทธ มนษยทกคนเปนเจาของสทธทเปนของเขา ดงนน ค าวา “กรรมสทธ” ในความหมายของ Salmond คอความสมพนธระหวางบคคลและสทธใดๆ ทมอยในตวของคนๆ นน ซงในความหมายนรวมทงกรรมสทธในสงทมรปรางและไมมรปราง (it includes both corporeal and incorporeal ownership) ซงกวางกวาความหมายของ Austin อยางไรกตามกรรมสทธในความหมายของความผดฐานลกทรพยนน คอความเปนเจาของในตวทรพยนนเอง ซงความเปนเจาของนนคอ อ านวยความชอบธรรมมากกวาใครอนทงหมดทเอาสงนนไปท าอะไรกไดและหามมใหผอนท าอะไรแกสงของนน คนทมอ านาจเชนนเรยกวาเจาของและอ านาจเชนนของคนคนนน เรยกวาอ านาจกรรมสทธ117 แตอยางไรกตามความผดฐานลกทรพยนน ลกษณะของการเอาไปจะตองมลกษณะ ทเปนการตดกรรมสทธ ค าวากรรมสทธ หมายถงวาเปนการเอาไปอยางถาวรเปนเหตใหเจาของไมมทรพยทจะใชตามอ านาจของตน ไมใชหมายความวา เจาของทรพยเสยกรรมสทธไปแตอยางใด118

เพราะเจาของทรพยยงมอ านาจของกรรมสทธตามมาตรา 1336 แหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ในการตดตามทวงเอาทรพยคออยนนเอง และทงไมไดหมายความวา ผกระท าความผดได

115 ความเหนของ Austin, ใน Vidya Dhar Mahajan, Principles of Jurisprundence and legal theory, 1980. p. 333. 116 ความเหนของ Salmond, ใน Vidya Dhar Mahajan, Principles of Jurisprundence and legal theory, 1980. p. 337-338. 117 กรมหลวงราชบรดเรกฤทธ, “กฎหมายลกษณะอาญาความผดฐานลกทรพย,” วารสารอยการ, น. 12, (2533, สงหาคม). 118 ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 54, น. 35-36.

66

กรรมสทธไปแตอยางใดเพราะการไดมาหรอเสยไปในกรรมสทธนนเปนไปตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1383 นนเอง โดยการเอาไปในลกษณะตดกรรมสทธนน ศาลมความเหนเปน 2 แนวทางคอ ความเหนแรก เหนวา การเอาไปไมมการตดกรรมสทธกเปนความผดฐานลกทรพยไดเชน ค าพพากษาฎกาท 353/2478 ทตดสนวาการแยงหมายเรยกพยานของอ าเภอไป เพอดวนนดโดยตงใจจะคนใหปรากฏวาไปท าหายเสยเปนลกทรพย ค าพพากษาฎกาท 121/2514 ผเสยหายฝากรถยนตไวในอและจางจ าเลย ซงเปนคนขบรถของผทฝากไวในอเดยวกนท าความสะอาด จ าเลยเอารถยนตของผเสยหายไปใชโดยพลการเปนการเอารถยนตของผเสยหายไปโดยทจรต จงมความผดฐานลกทรพย แนวความเหนน พจารณาแตเพยงองคประกอบภายใน คอ มเจตนาทจรต จงเปนความผดฐานลกทรพย แตค าพพากษาฎกาท 2749/2529 ศาลตดสนวา ไมเปนความผดเพราะขาดเจตนาทจรต กลาวคอ ผเสยหายไดเสยเปนสามภรรยากบจ าเลย แตอยบานคนละหลง วนเกดเหตจ าเลยใหผเสยหายไปหาจ าเลย แตผเสยหายไมไป จ าเลยจงน ารถจกรยานของผเสยหายไปเกบไวทบานจ าเลยเพอใหผเสยหายไปพบจ าเลย ดงน จ าเลยไมไดเอารถจกรยานไปโดยเจตนาทจรต ไมมความผดฐานลกทรพย ความเหนท 2 เหนวา การเอาไปไมมการตดกรรมสทธไมเปนความผดฐานลกทรพย เชน ค าพพากษาฎกาท 1683/2500 ศาลตดสนวา จ าเลยบงคบเอารถยนตของผอนเพอหนมใหถกท ารายและถกจบ เมอพนไปแลวกจอดทงรถยนตไวขางทาง ไมมเจตนาถอเอารถคนนน ไมเปนความผดฐานลกทรพย ค าพพากษาฎกาท 443/2515 ศาลตดสนวา จ าเลยแอบเอารถของผเสยหายออกมาเพอขบไปกนขาวตมแลวเอากลบมาคน แสดงวาไมมเจตนาจะเอารถนนเปนของตนหรอของผอน ไมผด ลกทรพย จากค าพพากษาฎกาทง 2 นศาลตดสนวาไมมความผดเพราะขาดเจตนาถอเอาทรพย เปนของตนหรอของผ อน ซงจากแนวค าวนจฉยของศาล จะเหนวาศาลไดมงเนนพจารณา ถงองคประกอบภายในเปนประเดนส าคญ กลาวคอ หากมเจตนาทจรตกไมมอ านาจทจะกระท าไดแลวจะเปนความผดลกทรพย 2) ตองเปน “ทรพย” ความหมายของค าวา “ทรพย” น นเปนปญหาทส าคญทม การถกเถยงกนมานานส าหรบความหมาย ซงไดมความเหนแบงออกเปน 2 ฝาย

67

ความเหนแรก เหนวาทรพยน นมความหมายเชนเดยวกบทบญญตไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 137 ทรพย หมายความวา วตถมรปราง ตามหลกเรองกฎหมายตางๆ ทตองเกยวของซงกนและกน ความเหนท 2 เหนวา ทรพยนนแตเดมมบทบญญตนยามความหมายของค าวา “ทรพย” อนเปนวตถแหงการกระท าเอาไวในกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 6 (10) วา บรรดาสงอนบคคลสามารถมกรรมสทธได และบรรดาสงของอนพงเคลอนจากทไดกด และเคลอนจากทมไดกด ทานกนบวาเปนทรพยอนกลาวมาในขอน และบคคลสามารถมกรรมสทธ หรอถออ านาจเปนเจาของไดเปนตนวา เงนตรา.... เมอมความเหนแบงเปน 2 ฝายอยางนจงท าใหเกดเปนขอถกเถยงกนในวงการวชาการ ในการวนจฉยคดความผดเกยวกบการลกกระแสไฟฟา การลกลอบพวงตอสญญาณจากตโทรศพทสาธารณะ และการลกลอบจนโทรศพทมอถอวาสงดงกลาวนนมลกษณะเปน “ทรพย” ทสามารถ ลกไดตามความหมายของกฎหมายนหรอไม 3) ทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของอยดวย ความหมายวาตองเปนทรพยทมเจาของถอกรรมสทธในขณะทลก สวนการทจะถอวาบคคลใดเปนเจาของกรรมสทธนนยอมเปนไป ตามบทบญญตแหงประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ซงเจาของทรพยอาจเปนไดท งเอกชน นตบคคล หรอรฐกได แตอยางไรกตาม ในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 334 นน หมายถง การถอสทธโดยทวๆ ไปไมจ ากดเฉพาะวาจะตองเปนการถอกรรมสทธ เพราะกรรมสทธเปนแตเพยงทรพยสทธอยางหนง119 ซงค าวาเจาของนปรากฏอยในกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 288 ซงบญญตวา ผใดบงอาจเอาทรพยซงไมใชของตน... ซงโดยเนอหาแลวมความหมายเชนเดยวกนกบ มาตรา 334 คอ ทรพยของผอนนนเอง และค าวา เจาของนมผใหความเหนวาจะตองมอ านาจ 2 อยางคอ120 (1) มอ านาจอนชอบธรรมมากกวาผอนทงหมด ทจะเอาสงของนนไปท าอะไรไดกดหรอจะท าอะไรกบสงของนนไดกด โดยทไมมกฎหมายหามไมใหท าเชนนน และ (2) มอ านาจอนชอบธรรม ทจะหามมใหผอนท าอะไรแกสงของนนไดกด หรอจะหาม มใหผอนเอาสงของนนไปท าอะไรกด เวนแตจะมกฎหมายก าหนดใหเขาท าเชนนนได หรอผนนเองไดอนญาตใหเขาท าได ฉะนนในสวนตวคนทมอ านาจเชนน เรยกวาเจาของ และอ านาจเชนน ของคนๆ นน เรยกวา อ านาจกรรมสทธ ซงอาจมไดในเวลาทเจาของไดของสงนนไวในมอ อยางน

119 วฒธรรมเนตกร หลวง (กระว บณฑตกล), ค าอธบายก าหมายอาญา ประมวลกฎหมายอาญา ภาค 2 ลกษณะความผดเกยวกบทรพย (พมพครงท 6), (พระนคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2511), น. 112. 120 กรมหลวงราชบรดเรกฤทธ, อางแลว เชงอรรถท 117, น. 12.

68

เรยกกวาเจาของผถอครองสงของๆ ตน แตไมเปนการจ าเปนทผมกรรมสทธจะตองเปนผถอปกครองสงของๆ ดวยตนเองเสมอไป เชน อยางเจาของใหผอนยมหรอเชาของไป สวนสาธารณสมบตของแผนดนทยงไมมผถอเอา เชน แรในดน ไมในปา รงนกในถ าทตองไดรบอนญาตใหเกบเอา ไมใชทรพยของรฐบาล121 ดงนนหากผรบสมปทานยงไมเขาถอเอา ทรพยเหลานยงไมเปนวตถแหงการลกพา ซงความผดฐานลกทรพยนนตองเปนการแยงกรรมสทธ ดงนนเจาของทรพยจะ ลกทรพยของตนเองไมได122 โดยกรรมสทธในทนมไดหมายความถงกรรมสทธทไดมาหรอมไวโดยชอบดวยกฎหมายเทานน ฉะนนแมผทเปนเจาของแมจะโดยมชอบดวยกฎหมายกยงมสทธดกวาผอนทมาเอาทรพยนนไปโดยพลการ หรอ “ขโมยมสทธดกวาขโมย” ดงนนทรพยอนเปนวตถแหงการลกทรพยตามมาตรา 334 นน สามารถน ามาพจารณาความหมายในเรอง “ทรพยของผอน” ดงเกณฑตอไปนไดดวย123 (1) ทรพยทไมมเจาของถอกรรมสทธ (res nullius) ยงไมเปนทรพยทลกกนไดจนกวา จะมผทเขาถอเอากรรมสทธขนแลว ทรพยนอกพาณชย เชน น าในทและทางน า หนภเขา แรในดน ไมในปา อากาศ ยงไมมผใดเปนเจาของจนกวาจะไดมการถอเอาเปนเจาของแลว เชน ขดแร หรอ ตดไมในปาไวแลว การถอเอาโดยมชอบดวยกฎหมายหรอแมจะฝาฝนสทธของผอนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาตรา 1318 กเปนทรพยทลกกนได (2) ทรพยมเจาของแตเจาของเลกครอบครอง ดวยเจตนาสละกรรมสทธแลว กลายเปนทรพยไมมเจาของตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1319 (res derelictae) จงไมเปนการลกแตทรพยสนในระหวางทเจาของยงมไดเจตนาสละกรรมสทธ เปนทรพยทยกยอกได ตามมาตรา 352 วรรคสอง ได และทไมเปนความผดฐานลกทรพยเพราะเจาของหรอผ หนงผ ใดไมไดครอบครองทรพยนนอยในขณะทมผเกบเอาไป เชน ลกกอลฟทหายหาไมพบ แตอยในสนามกอลฟเปนทรพยมเจาของ โดยเจาของสนามกอลฟเปนผครอบครองหวงแหนเปนเจาของแมเจาของเดมไดสละกรรมสทธแลวกตาม แตนก ปลา ทมผท าบญปลอยใหเปนอสระ เปนทรพยไมมเจาของหรอของทงทานแลวใครเกบไปกได ไมเปนความผด (3) ทรพยทกรรมสทธโอนไปยงผ อนแลว เชน ขายและสงมอบแลว เจาของเดม ลกทรพยนนได124 ถากรรมสทธยงไมโอนไป เชน เพยงสญญาวาจะใชหนแตกรรมสทธยงอยท

121 ค าพพากษาฎกาท 1055/2481 122 ค าพพากษาฎกาท 695/2474 123 สเนต คงเทพ, อางแลว เชงอรรถท 90, น. 48-49. 124 ค าพพากษาฎกาท 802-803/2458

69

เจาของเดม ดงนเจาของเดมเอาไปกไมเปนการลกทรพย 125 ทรพยทซอขายกนถากรรมสทธยง ไมโอน แมจะสงมอบแกผซอแลว หากผขายเอากลบไปไมเปนลกทรพย เพราะยงไมใชเปนการเอาทรพยของผอนไป126 (4) ทรพยทผอนเปนเจาของรวมอยดวย คอ ทรพยทบคคลหลายคนเปนเจาของรวมกนตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1356 เจาของรวมคนหนงอาจลกทรพยไปจากเจา ของรวมคนอนเมอทรพยนนมไดอยทตวผลก แมจะเปนเจาของรวมคนหนงแตกมไดครอบครองทรพยในขณะทลกไป หากทรพยน นอยในครอบครองของเจาของรวมคนอนและเอาไปจาก ความครอบครองของผอนนน ถาเจาของรวมเอาทรพยซงเปนเจาของรวมกนไปเปนประโยชน สวนตนเสย เปนความผดฐานยกยอกตามมาตรา 352 ไมใช ลกทรพย127 2.5.1.2 องคประกอบภายใน 1) เจตนาธรรมดา ค าวา “เจตนา” ไดมการบญญตเอาไวในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 59 วรรคสอง วา “กระท าโดยเจตนา ไดแก กระท าโดยรส านกในการทกระท าและในขณะเดยวกน ผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน” ซงในสวนของเจตนานแยกออกเปน128 (1) การรส านก (Act of mind) คอ รถงการเคลอนไหว มการบงคบอรยาบถโดยจตใจ (2) ประสงคตอผล คอ ตองการใหเกดผลของการกระท าดงทตนปรารถนา โดยไมตองค านงถงวาผลนนจะเกดตามประสงคหรอไม เพยงแตผลนนอาจเปนไปไดกเพยงพอแลว (3) เลงเหนผล คอ การทผกระท าไมถงกบประสงคใหผลนนเกดโดยตรง แตผกระท าอาจเลงเหนไดวาผลนนจะเกดขนไดแตผกระท ากไมใยดกบผลอนนน ดงนนการทผกระท าจะมเจตนาตามมาตรา 334 ไดนน ผกระท าจะตองรขอเทจจรงทวาการกระท าของตนเปนการ “เอาไป” และรดวยวาวตถแหงการกระท าเปน “ทรพยของผอนหรอ ทผ อนเปนเจาของอยดวย” ฉะน นหากผ กระท าเขาใจวา วตถแหงการกระท าน นเปนทรพย ของตนเองไมใชของผอนแลว กไมถอวาผกระท านนมเจตนาลกทรพยตามมาตรา 334 2) มลเหตชกจงโดยทจรต ค าวา “โดยทจรต” เปนองคประกอบในขอสดทายในความผดฐานลกทรพยนอกเหนอจากเจตนาธรรมดาซงเปนไปตามความหมายในมาตรา 59 โดยทจรตเปนมลเหตชกจงใจพเศษซงค านยาม อยในมาตรา 1(1) แหงประมวลกฎหมายอาญาวา

125 ค าพพากษาฎกาท 378-389/2461 126 ค าพพากษาฎกาท 303/2503 127 ค าพพากษาฎกาท 924/2485 128 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2470-2476.

70

“โดยทจรต หมายความวา เพอแสวงหาประโยชนทมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายส าหรบตนเองหรอผอน” โดยความหมายของค าวา “ทจรต” นนจะตองพจารณาควบคไปกบ “ประโยชน” ซงมอย 2 ความเหน คอ (1) ประโยชน หมายถง ประโยชนอนเนองมาจากตวทรพยนนเองคอ พอใจทไดกระท าตอทรพยนน ไมวาจะเปนความโกรธแคนแลวเอาทรพยนนไปเผาไฟเสยหรอ แยงเอาหมายนดไปดแลวท าหาย ซงเปนประโยชนในทางจตใจกตาม129 (2) ประโยชน หมายถง ประโยชนอนเนองมาจากตวทรพยนนเอง คอ ก. ประโยชนจากการใชตวทรพยนน เชน เอาปากกามาเขยนหนงสอ เอารถไปขบเลน ข. ประโยชนในทางเศรษฐกจ เชน เอาปากกาเขาไปเพอขาย เพอจ าน า เปนตน ค. ประโยชนอน เชน ความอยากไดทรพยนน หรอเพราะมคณคาทางจตใจ ค าวา “มลเหตชกจงใจโดยทจรต” นตองแยกออกจากเจตนาทวไป เชน การเอาทรพยไปชวคราวตงใจเอามาคนหรอการท าลายทรพยของเขากเปนการแสวงหาประโยชนทมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายอยางหนงแลว สวนจะถอวาเปนการเอาไปหรอไมนนพจารณาเปนหลกอกเรองหนง ค าวา “โดยทจรต” นนตองเปนการกระท าทผกระท าไมมอ านาจกระท าได เชน เมอหนถงก าหนดกไปตวงขาวสารมาแทนการช าระหน เปนตน กรณนเปนกรณทไมมอ านาจกระท าไดเพราะเปนการส าคญผดในขอกฎหมาย การเอาทรพยท าลายหากมการแยงการครอบครองแลวถอวาเปนการท าลายทรพยโดยตรง หากยงไมเปนการแยงการครอบครองกทบท าลายเลย กถอวายงไมมการเอาไปกไมถอวาเปนการแสวงหาประโยชนจงไมผดฐานลกทรพย การท าลายทรพยจะเปนการแสวงหาประโยชนหรอไมเมอผกระท ามไดมเจตนาจะใชประโยชนจากตวทรพยหรอประโยชนในลกษณะทเปนทรพยสนเลย ถามองวาการแสวงหาประโยชนจะตองไดประโยชนจากตวทรพยนนเองแลว การท าลายทรพยกจะไมเปนการทจรต เพราะไมมการแสวงหาประโยชน แตถาพจารณาวาประโยชนรวมถงคณคาทางจตใจดวยแลวกเปนการแสวงหาประโยชนดวยอยางหนง130 ดงนนองคประกอบภายในของความผดฐานลกทรพย นอกจากผกระท าตองมเจตนาธรรมดาแลว จะตองมมลเหตชกจงใจโดยทจรตควบคกนดวยในการกระท าความผด 2.5.2 การลกทรพยโดยมสงกดกนตามมาตรา 335 (3) การลกทรพยโดยมสงกดกนนน เปนลกษณะของเหตฉกรรจทกฎหมายบญญตใหผกระท าผดตองรบโทษหนกขนกวาในกรณของการลกทรพยธรรมดา ตามมาตรา 334 เพราะมการ 129 หยด แสงอทย, อางแลว เชงอรรถท 84, น. 265. 130 ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 54, น. 5.

71

ลกทรพยในกรณมพฤตการณพเศษทกฎหมายมงคมครองไว ซงการลกทรพยโดยมสงกดกนนนกฎหมายไดบญญตเอาไวในมาตรา มาตรา 335 (3) วา “ผใดลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยหรอโดยผานสงเชนวานนไปดวยประการใดๆ” โดยใน (3) นเปนไปตามกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 293 (2) ทไดบญญตถงการปนปาย ตดชองเขาไปภายในบรเวณทท าไวส าหรบปองกนภยนตรายแก บคคลหรอทรพย มใชสงบรรจทรพยทรพย ซงเดมเปนมาตรา 293 (5) งดผาสงทใชบรรจทรพย131 ลกษณะการกระท าความผดตามทไดบญญตเอาไวในอน (3) น เปนการลกทรพย ทผกระท า มการกระท าความผดในลกษณะอยางหนงอยางใดใน 2 ประการดงตอไปน คอ 2.5.2.1 โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย การกระท าในลกษณะนเปนการกระท าทเปนการท าอนตรายตอสงกดกนทเจาของท าไวส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยภายในนน ไดแก การงดแงะ หรอเจาะ ทบ ตด เลอย เชน งดประตบานหรอหลงคาเขาไปลกทรพยภายในบาน เจาะฝาหอง เจาะรว สงเกตไดวาการท าอนตรายสงกดกนดงกลาวนนน เมอท าอนตรายแลวเอาทรพยออกมาไดโดยไมตองเขาไปในนนกเปนความผด132 เพราะกฎหมายบญญตเพยงวา “โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย” ดงนน หากท าอนตรายสงกดกนแลว ทรพยเลอนไหลออกมาเอาได กถอวาเปนการลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนแลว แมผกระท าจะไมไดเขาไปทงตวหรอมไดยนมอเขาไปลกทรพยนนออกมาเลยกตาม133 เชน อยนอกรวบานกเอามอเขาไปตดกรงขงเปด ลอเอาเปดออกมาได หรอตวอยนอกบานงดฝาบาน งดหนาตางเออมมอเขาไปหยบทรพยเปนตน การกระท าเชนน ตวผลกทรพยไมไดเขาไปในทดนหรอบานของผอนเลย แตการกระท านนเขาลกษณะฉกรรจนได ฉะนนการลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย

131 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2377. กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 293 บญญตวา “ถาหากวาการลกทรพยไดกระท าประกอบดวยเหตอยางใดอยางหนงดงวาตอไปในมาตราน คอ (2) ลกทรพยเขาโดยปนปาย หรอตดชองเขาไปลกภายในบรเวณทเขาท าไวส าหรบปองกนภยนตรายแกบคคลหรอแกทรพยกด (5) ลกทรพยเขา โดยมนงดผาหรอพาเอาสงทเขาใชบรรจทรพยไปกด” 132 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2377. 133 เกยรตขจร วจนะสวสด, กฎหมายอาญา ภาคความผด เลม 3 (พมพครงท 2), (กรงเทพมหาคร: กรงสยามพบลชชง, 2555), น. 267 .

72

นนตวบคคลผลกทรพย กไมจ าเปนทจะตองบกรกเคหสถาน ส านกงานหรออาคารเกบรกษาทรพยของผอนดวยเสมอไป134 การท าอนตรายหรอผานสงกดกนน หมายถงการท าอนตรายในตอนทเขาไปลกทรพย ไมไดหมายความถงท าเมอกลบออกมา ถาเขาไปลกทรพยตามทางธรรมดาแตขาออกตองท าลายฝาบานออก หรอพงออกมา กไมเขาขอน135 2.5.2.2 โดยผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยนนเขาไปดวยประการใดๆ ลกษณะของการลกทรพยโดยผานสงกดกนเขาไปดวยประการใดๆ นนเปนการบญญตอยางกวางไมจ ากดวาตองปนปายหรอตดชองเขาไป ดงมาตรา 293 (2) แหงประมวลกฎหมายลกษณะอาญาเดม136 ซงค าวา “โดยผานสงกดกนนนเขาไปดวยประการใดๆ” ทวาผานสงนนเขาไปยอมหมายถงสงกดกนส าหรบคมครองทรพย แตเปนกรณทท าใหเขาใจยากอยเพราะการผานเขาไปโดยการท าอนตรายนนเปนสงทแนนอนวา เมอท าอนตรายสงทกดกนแลวยอมผานเขาไปไดอยในตว จงไมตองบญญตซ าอกกได แตเมอพจารณาอกชนหนงกจะเหนไดวา กรณผานสงกดกนเขาไปนนไมจ าเปนตองท าอนตรายกอนเสมอไป137 เพยงแตเปนการทตวผลกทรพยไดผานสงกดกนเชนวานนเขาไปลกทรพย ไมวาจะเขาไปดวยวธใดๆ กตาม กถอไดวาเปนการลกทรพยในลกษณะนแลว ขอส าคญกคอตวผกระท าหรอการกระท าของตวบคคลผลกทรพยจะตองผานสงเชนวานนเขาไปโดยไมมการท าอนตรายตอสงกดกนนนดวยแตประการใด เชน ปนรวบาน ปนประต เขาไปลกทรพยในบรเวณบาน หรอในบาน การลอด หรอเพยงแตใชไมสอย ตวไมตองเขาไป138 การแหวกฝากระดานใหเปนชองและลอดเขาไป ซงเปนการผานเขาไปโดยไมมการท าลาย และตวผกระท าไมไดเขาไปเลยกได139 ประตทใสกญแจปดอย ถอวาประตนนเปน “สงกดกน” ส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หากไขกญแจเปดประตดงกลาวเขาไป กไมถอวาเปนการท าอนตรายตอสงกดกน แตเมอเปด

134 สมศกด สงหพนธ, ค าอธบายกฎหมายอาญา เลม 4 ตอนท 1, (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยรามค าแหง, 2515), น. 342. 135 ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 54, น. 335. และ จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2378. 136 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2378. 137 สปน พลพฒน, ค าอธบายเรยงมาตรา ประมวลกฎหมายอาญา (ตอน 5), (กรงเทพมหานคร: นตบรรณการ, 2522), น. 34. 138 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2378. 139 อจฉรยา ชตนนทน, ค าอธบายกฎหมายอาญาภาคความผด (พมพครงท 2), (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2557), น. 461.

73

ประตไดแลว ผกระท าเดนผานประตเขาไปลกทรพยในหอง กถอวาเปนการ “ผาน” สงกดกนเขาไป จงเปนความผดตามมาตรา 335 (3) เชนกน140 เนองจากประตหองทเปดอย ไมถอวามสภาพเปน “สงกดกน” แตหากประตนนปดอยกคงถอวาเปนสงกดกน เมอมการเปดประตทปดนนออกแลว เดนผานเขาไปกถอไดวาเปนการ “ผานสงกดกน” เพราะการเปดประต หรอไขกญแจเปดประตทปดอยนน คงไมถอวาเปนการ “ท าอนตราย” แกประตนน หรอการใชกญแจผไขลกของในรถยนตเกง ทปดประตใสกญแจไว141 เปนตน ทงนสงทผานเขาไปนนจะตองมลกษณะเปนสงกดกนอยในขณะทผาน ถาไมมลกษณะเชนนนในขณะทผานแลว กไมถอวาเปนการผานสงกดกน142 ประตบานแมจะมลกษณะเปนสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยกตาม แตถาประตนนเปดไว และมผเขาไปลกทรพยโดยเขาทางประตทเปดไวกไมไดผานสงกดกน143 เพราะประตทเปดไวไมใชสงกดกน ทเปนเชนนเพราะประตบานนนนอกจากบคคลจะท าไวเพอกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยแลว ยงท าเอาไวเพอเปนทางเขาออกอกดวย ฉะนนถาเปดประต ชองประตทเปดนนกมลกษณะเปนทางสญจรเขาออก ไมใชสงกดกน แตถาประตปดแลวทนนกไมใชทางสญจร แตอยในสภาพทเปนสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย144 การท าอนตรายสงกดกน หรอการผานสงกดกน จะตองกระท าในขณะทเขาไปลกทรพย เพราะตวบทใชค าวา “ลกทรพยโดยท าอนตรายหรอโดยผาน” ดงนน หากเขาไปลกทรพยโดยผานประตทเปดอย เมอเขาไปลกทรพยไดแลว กปนออกทางก าแพงเชนนกไมใชกรณตามมาตรา 335 (3) นแลว 2.5.2.3 ความหมายของ “สงกดกน” “สงกดกน” นตองมลกษณะเปนสงกดกนทสามารถคมครองบคคลหรอคมครองการเอาทรพยไปไดตามสมควร145 ซงหมายถง การทผกระท าจะตองมการท าอนตรายตอสงกดกนหรอผานสงกดกนทมลกษณะเปน “สถานทหรอบรเวณ” ทมไวคมครองบคคลหรอทรพย และ “ตองเปนสถานทหรอบรเวณทบคคลสามารถผานเขาไปได” เชน หองเกบทรพย โรงเกบสนคา ลกรถทอยใน

140 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 133, น. 267-268. 141 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 80, น. 309. ด ค าพพากษาฎกาท 98/2532. 142 ปรญญา จตรการนทกจ, ความผดฐานลกทรพย รบของโจร ยกยอกทรพย, (กรงเทพมหานคร: นตธรรม, 2535), น. 24. 143 ค าพพากษาฎกาท 89/2532 144 สมศกด สงหพนธ, อางแลว เชงอรรถท 134, น. 343. 145 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 80, น. 308. ด ค าพพากษาฎกาท 1080/2511

74

คอกเกบรถจกรยานยนต (ฎกาท 7007/2543 ฎส.9 น.172) หรอผานรว ลกกรง ประต หนาตางเขาไป (ฎกาท 414/2533 ฎส.2 น.88) 146 หองนรภยทคนเขาไปได ไมใชตเหลกทคนเขาไปไมได 147 หรอใชกญแจปลอมไขประตรถยนตเขาไปตดเครองขบหนไป กญแจประตเปนสวนหนงของรถทลก มใช “สงกดกน” ใดๆ ทจะคมครองตวรถแตอยางใด148 จงไมเขาขอน จงไมผดตามมาตรา 335 (3)149 แตเขาไปลกวทยตดรถยนต เปนลกทรพยโดยผานสงกดกน (ฎกาท 3005/2543) โดย “สงกดกน” นนตองไมใชเปนเพยง “สงบรรจทรพย” ทบคคลไมสามารถผานเขาไปได เชน ไขกญแจลกทรพยในตโชว เพราะตโชวรวมทงกญแจตโชวนนเปน “สงทใชบรรจทรพย” มใช “ส ง กดก น” ส าหรบคมครองทรพยในตโชวน น และไมรวมถงกญแจทใสรถจกรยานยนตหรอรถยนต (ฎกาท 1080/2511 น.1174, ท 2447/2527 น.1715) 150 หรอกรงนก คอกสตว ซงมไวมใหสตวหน มใชคมครองสตว แตถาเปนกรงหรอคอกขนาดคนผานเขาไปได ท าไวแขงแรงกนขโมย แมกนมใหสตวหนดวยกเปนทคมครองสตวในกรงตามขอน กลองไมทใสเงนทวางไวใหคนทเดนผานไปมาใสเงนบรจาคลงไป กคงถอวาเปนสงทบรรจเงนเทานน มใชสงกดกนคมครองเงนในกลอง แตตเซฟคงตองถอวาเปนสงกดกนส าหรบคมครองทรพยในตเซฟนน151 ประตทไมไดปด ไมลงกลอน ไมใสสายย ไมไดลอก หรอไมไดใสกญแจเอาไวไมถอวาเปนสงทคมครองทรพยได เชน กรณเขาทางประตรถกระบะโดยผานทางประตรถซงศาลฎกาถอวาเปนการ “ผานสงกดกน” ส าหรบคมครองวทยตดรถยนตนน ตองเปนกรณทประตนนปดอยแลวจ าเลยเปดประตนนแลวจงเขาไป หากประตเปดอยแลว เชน เจาของลมปด จ าเลยจงเขาไปในรถขโมยวทยตดรถยนต นาจะไมถอวาเปนการ “ผานสงกดกน” เพราะประตทเปดอยนนคงไมถอวาเปน “สงกดกน” ซงในประเดนนมค าพพากษาฎกาท 98/2532 วนจฉยวา จ าเลยเดนผานประตทเปดอยเขาไปลกทรพยในหองนอน ไมใชเปนการ “ผานสงกดกน” ส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย ดวยเหตน ประตรถยนตกด ประตหองกด จะถอเปนสงกดกน ส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย ประตนนตองปดอย เพราะหากเปดอยจะถอวา ขณะนนประตนนเปน “สงกดกน” คงไมได152

146 อจฉรยา ชตนนทน, อางแลว เชงอรรถท 139, น. 460. 147 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2377. 148 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 133, น. 266. 149 จตต ตงศภทย, อางแลว เชงอรรถท 60, น. 2377.ด ค าพพากษาฎกาท 2447/2527 150 ทวเกยรต มนะกนษฐ, อางแลว เชงอรรถท 54, น. 335. 151 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 133, น. 267. 152 เพงอาง, น. 266.

75

อยางไรกตาม ทค าพพากษาฎกาท 3005/2543 วนจฉยวา การทจ าเลยเขาไปในรถกระบะของผเสยหายโดยผานทางประตรถ ถอวาเปนการเขาไปลกทรพยโดย “ผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคล หรอทรพย” แลว ขอสงเกต คอ ขอเทจจรงในเรองนเปนกรณทจ าเลยเขาไป ในรถยนตเพอลกวทยตดรถยนต ดงน น ประตรถยนตจงเปน “สงกดกนส าหรบคมครองวทย ตดรถยนต” อยางแนนอน สวนค าพพากษาฎกาท 2447/2527 เปนการลกรถจกรยานยนตและ ตวรถยนตดงนน กญแจรถจกรยานยนต และกญแจประตรถยนต จงมใชสงกดกนส าหรบคมครองตวรถจกรยานยนต หรอตวรถยนตแตอยางใด เพราะถอวาเปนสวนหนงของรถจกรยายนตและรถยนตนนเอง ดวยเหตน ทรพยชนเดยวกน เชน ประตรถยนตอาจเปนสงกดกนวทยตดรถยนตกได (ในกรณลกวทยตดรถยนต ตามค าพพากษาฎกาท 3005/2543) แตอาจไมใชสงกดกนตวรถยนตกได (ในกรณลกตวรถยนต) โดยถอวาประตเปนสวนหนงของตวรถยนตทจ าเลยตองการลกนนเอง153 ถาสงนนไมใชสงกดกนเพอคมครองบคคลหรอทรพย เปนตนวา กระเปาสตางค หรอชองลมในบาน แมจะไปท าอนตรายกไมเขาลกษณะฉกรรจตามอนมาตราน เพราะกระเปาสตางคท าไวส าหรบใสสตางค ชองลมของบานท าไวส าหรบระบายอากาศ จงไมมลกษณะเปนสงกดกน อยางไรกตาม “สงกดกน” จะตองเปนสงหนงสงใดซงไมใชตวบคคล เชน แขก ยาม เพราะคนไมใชสงส าหรบปองกนบคคลหรอทรพย 2.5.3 คณธรรมทางกฎหมาย การบญญตความผดฐานตางๆ จะม “คณธรรมทางกฎหมาย” เปนพนฐานในความคดเสมอ ไมวาผบญญตกฎหมายจะไดค านงถงคณธรรมทางกฎหมายนกอนการบญญตกฎหมายหรอไมกตาม เพราะความผดอาญามาจากปทสถาน (Norm) และปทสถานมาจากคณธรรมทางกฎหมาย154 โดยทปทสถานนนเปนกฎเกณฑ ความประพฤต ศลธรรม หรอศาสนาของสงคมในเบองตนหรอ ขนต า155 หรอเรยกไดอกอยางวา “ธรรมเนยมปฏบต” ในปทสถาน หรอ “ธรรมเนยมปฏบต” น นจะมสมบต (gut) แฝงอย เ บองหลง โดยกฎหมายอาญานนไดยกระดบ “สมบต” นนขนมาเปน “คณธรรมทางกฎหมาย” (Rechtsgut) เชน ปทสถานทวา “การฆาเปนสงทไมสมควร” การทไมสมควรนนกเพราะวา “ชวต” เปนสงพงหวงแหน ดงนนการบญญตกฎหมายอาญามาตรา 228 กเพอทจะคมครองชวตมนษย และโดยการ

153 เกยรตขจร วจนะสวสด, อางแลว เชงอรรถท 133. 154 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 14, น. 116. 155 ปรด เกษมทรพย, อางแลว เชงอรรถท 10, น. 57.

76

บญญตความผดฐานนจงท าใหชวตมนษยกลายเปนคณธรรมทางกฎหมายไป156 ดวยเหตนสมบต (gut) สามารถทจะกลาวเปนอกชอหนงไดวา “คณธรรมทางกฎหมาย” ทอยในความเปนตวตนของมนษยและทกคนควรทจะทราบวาสงใดควรสงใดไมควร แตกไมไดหมายความวา “สมบต” หรอคณธรรมทกอยางจะถกยกระดบมาเปน “คณธรรมทางกฎหมาย” ทกกรณไป ดงนนเมอสมบตใดถกยกขนมาเปนคณธรรมทางกฎหมายแลว กฎหมายนนกจะตองมหนาทปกปองคณธรรมทางกฎหมายนนๆ โดยมยอมใหใครมาลวงละเมดได เพราะสมบตทถกยกระดบขนมาเปนคณธรรมทางกฎหมาย ไมวาจะเปนกฎหมายอาญาหรอกฎหมายอนๆ ลวนแตเปนสมบตทมความส าคญทจ าเปนส าหรบการอยรวมกนของมนษยในสงคมทงสน157 จากทกลาวมาตงแตตนจงสามารถทจะกลาวไดวา “คณธรรมทางกฎหมาย” มใชสง ทเปนรปธรรมทสามารถจบตองได แตเปนสงทเปนภาพในทางความคดหรอเปนสงทเปนนามธรรมกลาวคอ โดยเฉพาะเปนสงทเปน “ประโยชน” (Interesse หรอ interest) หรอเปนสงทเปน “คณคา” (Wert หรอ Vaiue) โดยททกคนจะตองเคารพและไมละเมดประโยชนหรอคณคาของการอยรวมกน การละเมดประโยชนหรอคณคาของการอยรวมกน จะถอวาเปนการละเมดตอคณธรรมทางกฎหมาย ฉะนน “คณธรรมทางกฎหมาย” จงหมายถง ประโยชนหรอคณคาของการอยรวมกนทกฎหมายคมครอง หรอประโยชนทกฎหมายคมครอง158 ในความผดฐานลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยผานสงเชนวาน นเขาไปอยางผดปกต มคณธรรมทางกฎหมาย หรอสงทกฎหมายมงประสงคจะคมครองในความผดฐานนซงกคอ กรรมสทธและการครอบครอง รวมทงการไมเคารพตอเจตจ านงในการครอบครองทรพยของเจาของทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษ159 ซงเปนเหตผลในการน ามาเปนเหตฉกรรจในการทจะระวางโทษหนกขนในความผดฐานน โดยท กรรมสทธ หมายถง สทธในทรพย หรออกนยหนงคออ านาจความเปนเจาของในสงทมรปรางนนเอง แมจะไมมบทวเคราะหไวในกฎหมายใดๆ วากรรมสทธคออะไรกตาม แตก ม การก าหนดอ านาจของกรรมสทธในทรพยไวเปนทเขาใจและใชกนอยางแพรหลาย จนสามารถเขาใจไดวากรรมสทธมลกษณะเปนอยางไร ซงเมอเทยบกบอ านาจของเจาของในกฎหมายโรมน

156 คณต ณ นคร, “คณธรรมทางกฎหมายกบการใชกฎหมายอาญา,” วารสารอยการ, น. 55-56. (2521, มกราคม). 157 เพงอาง. 158 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 14,น. 118. 159 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 80, น. 309.

77

แลว จะพบวาเปนสทธในท านองเดยวกน กลาวคอ เปนสทธทมไดแตเฉพาะในทรพยทมรปรางเทานน แตอยางไรกตาม ทรพยสทธในสงทมรปราง อาจมได แตทรพยสทธในสงทไมมรปรางเชนน ไมถอเปนกรรมสทธ เชน ลขสทธ สทธในเครองหมายการคา เปนตน ซงแมจะมกฎหมายบญญตกอต งรบรถงสทธเหลานไวกไมท าใหทรพยสทธในสงทไมมรปรางทวานกลายเปนกรรมสทธไปได เพราะทรพยสทธประเภทนอาจจะระงบหรอสนไปโดยกาลเวลาได ในขณะททรพยสทธประเภทกรรมสทธไมเปนเชนนน กรรมสทธมลกษณะถาวรไมอาจสญสนหมดไปไดตราบใดทวตถแหงสทธ คอทรพยหรอสงทมรปรางนนไมไดสญสลายไปจนสน กรรมสทธกยงคงมอยในทรพยเชนนนตลอดไป แมจะมการโอนผานมอกนไปหลายครงโดยนตกรรมหรออ านาจกฎหมายประการใด กไมท าใหอ านาจของกรรมสทธหมดไปได เพยงแตมการเปลยนผใชอ านาจกรรมสทธเทานน160 การครอบครอง หมายถง การทมอ านาจเหนอทรพยน นในลกษณะทหวงกนและสามารถตดอ านาจของผอนอนพงมตอทรพยนนไดตามสมควร ซงคนทวไปยอมรบรในอ านาจเชนนตามความเปนจรงโดยพจารณาจากจารตประเพณ ลกษณะของทรพย หรอวธทเจาของหรอผ ครอบครองขดขวางมใหผอนเขามาเกยวของ เชน หวงกนไวโดยการเอาไปซอน เปนตน อนงการมอ านาจเหนอทรพยในลกษณะหวงกนและสามารถจดการตดกบอ านาจของผอนไมใหมาเกยวของกบทรพยทอยในความครอบครองของตนซงเปนทยอมรบของคนทวไปนไมจ าตองไดมาโดยชอบดวยกฎหมาย161 เจตจ านงในการครอบครองทรพยของเจาของทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษ หมายถง การทเจาของทรพยไดตงใจกระท าการสงหนงสงใดเพอปกปองคมครองทรพยนนไวเปนพเศษกวาทรพยอนๆ ปกต กฎหมายจงไดบญญตใหมการคมครองถงคณธรรมทางกฎหมายในสวนนเพมขน ความผดฐานลกทรพย เปนความผดทไมตองการผล การวนจฉยความผดจงพจารณาจากเจตนาและลกษณะของการกระท า โดยไมพจารณาถงมลคาของทรพย ในการกระท าความผด ฉะนนในความผดฐานลกทรพย ตามมาตรา 334 และความผดฐานลกทรพยในเหตฉกรรจตามมาตรา 335 ซงกฎหมายบญญตใหผกระท าความผดฐานลกทรพยตองรบโทษหนกขน ถาลกษณะของ การลกทรพยเปนไปตามเหตทบญญตเอาไวใน 12 อนมาตรา โดยทงหมดเปนองคประกอบภายนอกทผกระท าความผดจะตองรบรถงความมอยของสงนนดวย

160 เสนย ปราโมช, กฎหมายลกษณะทรพย (พมพครงท 2), กรงเทพมหานคร, 2520), น. 166-171. 161 Collin F.Padfield, Law Made Simple, 1976, p.265.

78

ความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามมาตรา 335 (3) นน คอเมอผกระท าความผดฐานลกทรพย โดยมการเอาไปซงทรพยของผอน อนเปนการละเมดตอคณธรรมทางกฎหมาย ในเรองของ “กรรมสทธ” และ “การครอบครอง” ตามมาตรา 334 แลว และเมอพฤตการณในการเอาไปนนเปนทรพยทเจาของไดมการกดกนคมครองทรพยไว ยอมเปนการละเมดตอคณธรรมใน ทางกฎหมายวาดวย “การไมเคารพตอเจตจ านงในการครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออก โดยการคมครองทรพยเปนพเศษ” ไวแลว จงเปนเหตเพมโทษในการลงโทษผทกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนมาตรา 335 (3) หนกกวา การลกทรพยธรรมดา ตามมาตรา 334 ซงพจารณาจากองคประกอบภายนอกในการกระท าความผดวา ครบองคประกอบตามทกฎหมายบญญตไวเทานน โดยไมตองพจารณาถงมลคา ขนาดของการกระท าและความเสยหายทเกดขนจากการกระท า เพราะความผดฐานลกทรพยเปนความผดทไมตองการผลแตอยางใด

79

บทท 3

แนวคดเกยวกบการลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายตางประเทศ

ในบทนจะศกษาถงคนควาถงความผดฐานลกทรพยและความผดฐานลกทรพยโดยม สงกดกนตามกฎหมายตางประเทศ ทงประเทศในระบบกฎหมาย คอมมอนลอว อยางประเทศองกฤษและในระบบกฎหมายซวลลอว อยางประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน และประเทศฝรงเศสเพอน ามาเปนแนวคดในการพจารณาตอไป 3.1 การลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายของประเทศองกฤษ เมอไดมการใช Larceny Act, 1916 ไปไดพอสมควรกไดมการปรบปรงบทบญญตของLarceny Act, 1916 เสยใหม ปรากฏเปน Theft Act, 1968 ซงตอมาไดมการแกไขเพมเตมอกเลกนอยโดยใน Theft Act, 19781 โดยมผลใชบงคบตงแตวนท 1 มกราคม 1968 ใน Theft Act, 1968 ไดวางหลกของความผดฐานลกทรพยไวในมาตรา 1 (1) มความวา ‚บคคลใดโดยทจรต เอาทรพยของผอนไปโดยเจตนาทจะแยงเอาทรพยนนไปจากผอนอยางถาวร ผนนกระท าผดฐานลกทรพย‛2 สวนโทษของความผดฐานลกทรพยไดบญญตเอาไวในมาตรา 7 มความวา ‚ผใดกระท าความผดฐานลกทรพย ตองระวางโทษจ าคกไมเกน 7 ป‛3

1 แนวความคดแบบ Theft Act, 1968 ดจะเปนแนวความคดเฉพาะขององกฤษเทานน ประเทศในระบบคอมมอนลอวอนๆ เชน สหรฐอเมรกา กยงไมมแนวโนมทจะบญญตรวมเอาความผดเกยวกบทรพยทงหลายทแตกตางกน เชน ความผดฐานลกทรพย ความผดฐานยกยอก และความผดฐานฉอโกง เปนความผดเดยวกนเลย. ด อไรวรรณ อดมวฒนกล, ‚ความผดฐานลกทรพย: ศกษากรณการเอายานพาหนะของผอนไปใชโดยไมชอบ,‛ วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531, น. 63-64. 2 Section 1-(1) ‚A person is guilty of theft if he dishonestly appropriates property belonging to another with the intention of permanently depriving the other of it‛ 3 Section 7 ‚A person guilty of theft shall on conviction on indictment be liable to imprisonment for a term not exceeding seven years‛

80

สงเกตไดวา ในมาตรา 1 ของ Theft Act, 1968 ไดเปลยนแปลงรายละเอยดของกฎหมายบางสวนใหเหมาะสมยงขนกวากฎหมายเกา (Larceny Act, 1916) กลาวคอ ตาม Theft Act, 1968 ค าวา ‚เอาไปโดยทจรต‛ ไดใชค าวา ‚dishonestly appropriation‛ ซงมความหมายเชนเดยวกบ‚fraudulent converts to his own use or any other person‛ ซงคณะกรรมการรางเหนวา ‚fraudulent converts‛ เปนค าทใชอยทงในกฎหมายแพงและกฎหมายอาญา เพราะฉะนนถาใชค าวา ‚dishonestly appropriation‛ แทน กจะสามารถท าความเขาใจแนวความคดของความผดฐานลกทรพยไดดกวา4 และการน าเอาค าวา ‚appropriation‛ มาใชในการกระท าอนถอวาเปนความผดฐานลกทรพยท าใหไมตองใชองคประกอบ ‚trespassory taking and carrying away‛ อกดวยสวนหนง ซงมผลใหแนวความคดของความผดฐานลกทรพยขององกฤษในปจจบนถอวา ความผดฐานลกทรพยส าเรจลงไดแมวาผกระท าความผดไมไดพาเอาทรพยนนเคลอนทเลย5 โดยในการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายของประเทศองกฤษนน แยกเปน 2 มาตรา ไดแก 1. การกระท าความผดฐานลกทรพย ตาม Theft Act, 1968 มาตรา 1 (1) มความวา ‚บคคลใดโดยทจรต เอาทรพยของผอนไปโดยเจตนาทจะแยงเอาทรพยนนไปจากผอนอยางถาวร ผนนกระท าผดฐานลกทรพย‛6 ซงสามารพจารณาไดดงน คอ องคประกอบภายนอก (1) การเอาไป (2) ทรพยสน (3) ของผอน องคประกอบภายใน ของความผดฐานลกทรพยนม 2 สวน คอ

4 Edward Griew, (1982). The Theft Act 1968 and 1978. p. 29 และแนวความคดของค าวา Theft มอยในกฎหมายเกา คอความผด Larceny, Embezzlement, Fraudulent Conversion เมอใชค าวา ‚dishonestly appropriation‛ กเปนความผดฐาน Theft เพยงฐานเดยว ในขณะทในประเทศทใชระบบกฎหมายแบบ คอมมอนลอวอนๆ เชน สหรฐอเมรกา ยงไมรวมเปนความผดฐานเดยวกน แมวาจะอยในมาตรา 233.3 เดยวกน กยงคงอยกนคนละหวขอ ด อไรวรรณ อดมวฒนกล, ‚ความผดฐานลกทรพย: ศกษากรณการเอายานพาหนะของผอนไปใชโดยไมชอบ,‛ วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531, น. 64. 5 J.C. smith. The Law of Theft, 1979, p 9. และ จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 2 และตอน 3 (พมพครงท 7), น. 2541. 6 Section 1-(1) ‚A person is guilty of theft if he dishonestly appropriates property belonging to another with the intention of permanently depriving the other of it‛

81

(1) ดวยเจตนาพรากเอาทรพยสนนนไปจากผอนโดยถาวร (with the intention of permanently depriving the another of it) ซงบญญตเอาไวใน Theft Act, 1968 มาตรา 6 ความวา ‚6-(1) บคคลซงเอาทรพยสนของผอนไปโดยไมมเจตนาใหผอนตองสญเสยทรพยนนโดยถาวรกถอวามเจตนาพรากไปจากผอน ถาเขามเจตนาปฏบตตอทรพยนนเสมอนเปนของเขาเองโดยไมค านงถงสทธของผอน และการยมหรอใหยมทรพยนนอาจถอเปนการปฏบตเสมอนทรพยของเขาเอง ถาเปนการยมหรอใหยมในชวงเวลาหนงในลกษณะทท าใหมคาเทากบการเอาไป หรอจ าหนายจายโอนโดยเปดเผย (2) โดยไมกระทบกระเทอนถงลกษณะทวไปในอนมาตรา 1 ขางตน ในกรณทบคคล ซงมการครอบครองหรอควบคม (โดยถกตองตามกฎหมายหรอไมกตาม) ในทรพยสนซงเปนของผ อนไดโอนทรพยสนภายใตเ งอนไขทตองน ากลบคนมาโดยทเขาไมอาจท าได ในกรณน (ถาเขากระท าไปเพอประโยชนตนเอง และโดยไมมอ านาจ) ถอเปนการปฏบตตอทรพยนนเสมอนของตนเองโดยไมค านงถงสทธของผอน‛ 7 (2) เจตนาทจรต (dishonestly) ซงบญญตเอาไวในมาตรา 2 ความวา ‚(1) ในกรณตอไปนไมถอวาผเอาทรพยสนของผอนไปมเจตนาทจรต ก. ถาผเอาทรพยสนไปเชอวาเขามสทธตามกฎหมายทจะเอาทรพยสนไปจากผอนเพอตนเองหรอเพอผอน ข. ถาผเอาทรพยสนไปเชอวาเจาของไดยนยอม ถาเจาของไดรถงการเอาไปหรอสภาพเชนนน ค. ถาผเอาทรพยไปเชอวาเจาของทรพยนนไมอาจหาทรพยนนพบไดโดยการตดตาม (เวนแตเปนกรณททรพยสนนนมาอยกบผกระท าผดในฐานะของผเปน trustee (ผดแลทรพยสนของบคคลอน หรอ เปนตวแทน))

7 Section 6-(1) A person appropriating property belonging to another without meaning the other permanently to lose the thing itself is nevertheless to be regarded as having the intention of permanently depriving the other of it if his intention is to treat the thing as his own to dispose of regardless of the other’s rights; and a borrowing or lending of it may amount to so treating it if, but only if, the borrowing or lending is for a period and in circumstances making it equivalent to an outright taking or disposal. (2) Without prejudice to the generality of subsection (1) above, where a person, having possession or control lawfully or not) of property belonging to another, parts with the property under a condition as to its return which he may not be able to perform, this (if done for purposes of his own and without the other’s authority) amounts to treating the property as his own to dispose of regardless of the other’s rights.

82

(2) ผทเอาทรพยสนของผอนไปอาจถอวามเจตนาทจรต ไมวาเขาจะมเจตนาจายเงนคาทรพยนนหรอไม‛8 ดงนน จะเหนไดวาถาการกระท าใดเขาเงอนไขหรอไมเปนไปตามทบญญตไวในมาตรา 2 อาจถอวาผกระท ามเจตนาทจรตได 2. การกระท าการลกทรพยในเหตฉกรรจ ทรวมถงสงกดกนนนไดถกบญญตเอาไว ตามTheft Act, 1968 มาตรา 99 วา ‚การลกทรพย (1) บคคลผกระท าผดฐานลกทรพย ถา a. เขาไปในอาคารหรอสงหนงของอาคารอนเปนการบกรก โดยเจตนาทผดกฎหมาย ทกลาวในอนมาตรา (2)

8 ‘Dishonestly’

(1) A person’s appropriation of property belonging to another is not to be regarded as dishonest- (a) if he appropriates the property in the belief that he has in law the right to deprive the other of it, on behalf of himself or of a third person; or (b) if he appropriates the property in the belief that he would have the other’s consent if the other knew of the appropriation and the circumstances of it; or (c) (except where the property came to him as trustee or personal representative) if he appropriates the property in the belief that the person to whom the property belongs cannot be discovered by taking reasonable steps.

(2) A person’s appropriation of property belonging to another may be dishonest notwithstanding that he is willing to pay for the property. 9 Section 9. Burglary (1) A person is guilty of burglary if- (a) he enters any building or part of a building as a trespasser and with intent to commit any such offence as is mentioned in subsection (2) below; or (b) having entered into any building or part of a building as a trespasser he steals or attempts to steal anything in the building or that part of it or inflicts or attempts to inflict on any person therein any grievous bodily harm. (2) The offences referred to in subsection (1)(a) above are offences of stealing anything in the building or part of a building in question, of inflicting on any person therein any grievous bodily harm or raping any woman therein, and doing unlawful damage to the building or anything therein.

83

b. มการเขาไปในอาคารหรอบรเวณของอาคารอนเปนการบกรก และผกระท าผดฐานลกทรพยหรอพยายามลกทรพยในอาคารหรอบรเวณอาคารนน ไดมการพยายามท ารายผอนหรอท าอนตรายรายแรงตอบคคลผอยในอาคารนน (2) จากการกระท าผดตาม (1) a นน ถาการลกทรพยในอาคารหรอในบรเวณอาคารนนท าใหผอนไดรบบาดเจบหรอไดรบอนตรายตอรางกายอยางรายแรง หรอขมขบคคลทอยในนน หรอ ท าใหอาคารหรอสงอนใดกตามไดรบความเสยหาย‛ อนมลกษณะเปนการลกทรพยโดยทผกระท าผดมการเขาไปลกทรพยในอาคารหรอบรเวณอาคาร อนมลกษณะเปนสถานทขนาดใหญทคนเขาไปไดรวมถงการอนตรายตออาคารหรอสงอนใดในอาคารใหไดรบความเสยหาย โดยไมมการบญญตถงลกษณะการลกทรพยโดยมสงกดกนเปนการเฉพาะ เพยงบญญตรวมๆ ถงการลกทรพยในอาคารหรอบรเวณอาคารซงเปนการ ลกทรพยในอาคารหรอสวนหนงของอาคารอนเปนการบกรกไวใน (1) a และการลกทรพยโดยมการท าอนตรายอาคารหรอสงอนใดใหไดรบความเสยหาย ไวใน (2) 3.2 การลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายของประเทศสหพนธสาธารณรฐเยอรมน10 ความผดฐานลกทรพยตามประมวลกฎหมายอาญาเยอรมนน ไดรบเอาแนวคดพนฐานของความผดฐานลกทรพย (Frustum) ในกฎหมายโรมนมาปรบใช โดยความผดฐานลกทรพย เปนความผดทเกาแกทสดความผดหนง อนมก าเนดมาจากการทมนษยเรมรจกหวงกนทรพยทตนท ามาหาได จนท าใหเกดการยอมรบและเคารพในความยดถอครอบครองทรพยซงกนและกน ดงนนเมอมบคคลใดมาลกลอบเอาทรพยทผอนยดถอครอบครองอยกอน ถอวาเปนการกระท าทไมชอบ ผทเปนเจาของหรอผทยดถอทรพยอยกอน จงมอ านาจทจะปองกนทรพยทตนเองยดถอหรอครอบครองอยตลอดจนแกแคนทดแทนเอาแกผทกระท าการทไมชอบนนได ความผดฐานลกทรพยตามกฎหมายเยอรมน ไดรบอทธพลมาจากความผดฐานลกทรพย (Frustum)11 ของกฎหมายโรมนทเรยกวา ‚Frustum rei‛ หมายถงการกระท าความผดฐานลกทรพย ทผกระท ามงเอาทรพยโดยตรง หรอเอาทรพยของผ อนไปในลกษณะเปนการตดกรรมสทธ โดยเจาของไมอนญาต

10 Vgl Schmitz. Muenchener Kommentar zum Strafgesetzbuch. Band 3. มาตรา 243. หวขอ 31-35 11 Furtum หมายถง การด าเนนการอนไมสจรตเกยวกบทรพยของผอน โดยมงหวงทจะไดรบกรรมสทธในทรพยสนหรอโดยจะใชหรอครอบครองทรพยนน นอกจากนนแลว Furtum ครอบครองโดยชอบดวยกฎหมายไมไดดวยและแมแตการเกบของตกอยมาไวเปนของตนกเปน Furtum เชนเดยวกน เพราะฉะนนการลกทรพยจงมความหมายทแคบกวา Furtum

84

โดยความผดฐานลกทรพยตามกฎหมายโรมนนนแบงออกเปน 3 กรณ คอ12 1. Furtum rei หมายถง กรณทผกระท ามงเอาตวทรพยโดยตรงหรอเอาทรพยของผอนไปในลกษณะทเปนการตดกรรมสทธโดยทเจาของไมอนญาต 2. Furtum usus หมายถง กรณทผกระท ามงเอาประโยชนทจะไดจากการใชทรพยโดยทเจาของไมอนญาต เชน ผยมทรพยไดยมทรพยไปเพอใชในการหนง แตผยมกลบน าทรพยทไดยมมานนไปใชตางจากทบอกไวแกเจาของ 3. Furtum possessionis หมายถง กรณทเจาของทรพยไดเอาทรพยของตนเองไป จากบคคลทเจาของไดเอาทรพยของตนเองจ าน าเอาไวแกเขาโดยชอบดวยกฎหมาย ประเทศเยอรมนไดมการรบเอาความผดฐาน Frustum rei เพยงประการเดยวมาปรบใชในความผดฐานลกทรพย สวน Frustum possessions ไดรบการฟนฟเพอน าไปใชในความผดฐานโกงเจาหน ซงมคณธรรมทางกฎหมายทแตกตางออกไปจากเดม โดยความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายเยอรมนนนไดวางหลกความผดฐานลกทรพยเอาไวในมาตรา 242 13 ซงบญญตวา ‚ผใดเอาทรพยของผอนทไมใชของตนไป โดยเจตนาทจรต ตองระวางโทษจ าคกไมเกน 5 ปหรอปรบ‛ และไดบญญตถงลกษณะของการ ลกทรพยในกรณรายแรงเอาไวในมาตรา 243 ซงมทงหมด 7 เหตดวยกน โดยลกษณะของการลกทรพยโดยทมสงกดกนนนไดถกบญญตเอาไวใน มาตรา 243 (1) Nr.214 โดยบญญตไวมใจความวา 12 William A. Huntre. (1955). Introduction to Romon Law. p.142 13 § 242 Diebstahl (1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fu nf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) § 243 Besonders schwerer Fall des Diebstahls (1) In besonders schweren Fa llen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Ta ter 1. …………….. 2. eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Beha ltnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, 14 § 243 Besonders schwerer Fall des Diebstahls (1) In besonders schweren Fa llen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Ta ter 1. …………….. 2. eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Beha ltnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist,

85

“มาตรา 243 การลกทรพยในกรณรายแรง (1) การลกทรพยในกรณรายแรงมโทษจ าคกเปนเวลา 3เดอน ถง 10ป กรณรายแรงจะเกดขนถา Nr.2 ผกระท าไดลกทรพยทเกบรกษาไวเปนพเศษเพอปองกนการเอาไปซงทรพย โดยเกบรกษาไวในสงเกบรกษาทรพยทปดลอกไวหรอโดยมาตรการอนในการปองกนทรพย‛ โดยคณธรรมทางกฎหมายของความผดฐานนคอ กรรมสทธและการครอบครอง รวมท งการไมเคารพตอเจตจ านงในการครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษ15 ซงเปนเหตผลในการน ามาเปนเหตฉกรรจในการทจะระวางโทษหนกขน ในความผดฐานน โดยองคประกอบความผด แบง เปน 2 สวน คอ 1. มการกระท าความผดฐานลกทรพยตามาตรา 242 ซงบญญตวา ‚ผใดเอาทรพยของผอนทไมใชของตนไปโดยเจตนาทจรต ตองระวางโทษ....‛ องคประกอบภายนอก ทถอวาเปนสวนประกอบในทางรปแบบของความผดทางอาญา ในความผดฐานลกทรพยน คอการเอาทรพยของผอนทไมใชของตนเองไป โดยการ ‚เอาไป‛ ในความผดฐานลกทรพยนหมายถง การเอาไปจากความครอบครอง (physical possesssion) ของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยไปในลกษณะทเปนการท าราย ทงกรรมสทธและการครอบครอง ซงไมจ าเปนตองเปนการครอบครองตามกฎหมายในความหมายของกฎหมายแพง16 กรรมสทธ หมายถง สทธในทรพยหรอสทธในสงทมรปราง17 การครอบครอง หมายถง การมอ านาจเหนอทรพยตามความเปนจรงทกฎหมายใหผลอยางสทธ ซงการครอบครองประกอบดวยลกษณะ 3 ประการ18 คอ 1. ลกษณะทางกายภาพทแทจรง คอ การปกครองทรพยอยตามความเปนจรง 2. ลกษณะทางบญญตในทางสงคม (ในชวตประจ าวน) ใหถอได เชน ผทปดประตบานแลวเดนทางไปพกผอนหรอไปท างาน ถอวายงคงครอบครองทรพยทงหมดในบาน

15 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผด (พมพครงท 11), (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2559), น. 309. 16 Neumann K. ‚Criminal law‛ in Manual of German law, 1952, p. 108. 17 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 15, น. 131 18 ไพจตร ปญญพนธ, ‚สทธครอบครอง.‛ วารสารนตศาสตร, น. 8, (2528, มถยายน).

86

3. มเจตจ านงในการครอบครอง เจตจ านงในการครอบครองดงกลาวนไมใชการแสดงเจตนาในทางกฎหมายแพง แตเปนเจตจ านงทแทจรง ฉะน นเดกและคนวกลจรตกสามารถ มเจตจ านงไดเชนเดยวกน19 การเอาไปเรมเมอการครอบครองของบคคลเกาถกกระทบกระเทอนและส าเรจเมอ การครอบครองเกาหมดไป และการครอบครองใหมเขามาแทนท20 ทรพยทจะเปนวตถแหงการกระท าตองเปนทรพยทมเจาของ และตองมรปราง ดงนน ในประเทศเยอรมนจงถอวาไฟฟาเปนสงทไมมรปราง เพราะถอวาเปนพลงงาน แตเพอตดปญหา จงก าหนดโทษของการลกกระแสไฟฟาขนเปนการเฉพาะดวย โดยใหรวมถงการลอบใชไฟฟา ของบคคลอนดวย21 ในประเทศเยอรมนความผดฐานลกทรพย ผกระท าตองเขาครอบครองทรพยทลก ไมเพยงแตหยบฉวยเอาโดยไมมการครอบครอง เพราะฉะนน การท าลายทรพยของผอนจงไมเปนการเขาครอบครองและไมอาจเปนความผดฐานลกทรพยได เพราะการลกทรพยตองมการแสวงหาประโยชนจากทรพยทลก หรอเรยกวาเปนการใชกรรมสทธในทางบวก สวนการท าลายทรพยและการท าใหทรพยหลดมอไปจากเจา เชน การปลอยนกของผอนออกจากกรงขงใหบนหนไปอาจกลาวไดวา เปนการใชกรรมสทธในทางลบ ไมเปนการแสวงหาประโยชนจากตวทรพยอนจะเปนความผดฐานลกทรพย แตอยางไรกตาม การใชกรรมสทธในทางบวกทตองกระท าโดยการท าลาย เชน การกนอาหารหรอดมเครองดม กถอวาเปนความผดฐานลกทรพยได เชนเดยวกน22 องคประกอบภายใน (Subjective Elements) ประกอบดวย 1. โดยเจตนา กลาวคอ ผกระท าน นตองรวาทรพยน นเปนของผอนหรอมผอน เปนเจาของรวมอยดวย และรดวยวาทรพยนนอยในความครอบครองของผอนและผกระท าตองการเอาทรพยนนไปจากความครอบครองของผอน 2. มลเหตจงใจโดยทจรต กลาวคอ ผกระท าตองการแสวงหาประโยชนจากทรพยนนส าหรบตนเองหรอผอนในลกษณะเปนการใชกรรมสทธในทางบวก

19 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 15, น. 131. 20 เพงอาง, น. 137. 21 ส าหรบค าวา ‚ทรพย‛ ศาลฝรงเศสวนจฉยวา การเอากระแสไฟฟาของผอนไป เปนลกทรพยโดยท าใหผานจากการครอบครองของเจาของมายงผลกได ด จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 2 และตอน 3 (พมพครงท 7), (กรงเทพมหานคร: ส านกฦกอบรมกฎหมายเนตบณฑตยสภา, 2553), น. 2475. 22 คณต ณ นคร, อางแลว เชงอรรถท 15, น. 138.

87

ดงนน การกระท าความผดฐานลกทรพยจงหมายถง การเอาทรพยซงไมใชของตน แตผเดยวไปจากความครอบครองของบคคลอน โดยเจตนาและมมลเหตจงใจโดยทจรตในลกษณะทเปนการท ารายทงกรรมสทธและการครอบครอง การเอาทรพยของผอนไปใชเพยงชวคราวไมถอวาเปนการตดกรรมสทธของเจา ของทรพย เพราะยงถอวาผกระท าความผดยงเคารพในกรรมสทธของผเปนเจาของอย แตถาการกระท าความผดใดทผกระท าขาดเจตนาทจรต ผกระท ายอมไมมความผดฐานลกทรพย เพราะถอวาขาดองคประกอบภายในคอ มลเหตชกจงใจโดยทจรต เชน นกโทษทแหกคกไปไมถอวามความผดฐานลกเอาเสอผาของเรอนจ าทใสหนไป23 ในความผดฐานลกทรพย ถาผกระท าความผดไดเอาทรพยของผอนไปจากความครอบครองของเจาของ หรอผครอบครองทรพยในลกษณะทเปนการท ารายกรรมสทธและ การครอบครองโดยเจตนาและมมลเหตชกจงใจโดยทจรตแลว ผกระท าอาจไมตองรบผดในทางอาญาถาปรากฏวามเหตทผกระท ามอ านาจกระท าได เชน มจารตประเพณในชนบทวา การเอาเรอไปใชเพอขามฟากไมถอวาเปนการเอาไปในความผดฐานลกทรพย เพราะผยมมไดมงเอาเรอไปโดยเดดขาดในลกษณะตดกรรมสทธไปโดยถาวร หรอในกรณทเกดจากความยนยอมของผเสยหายเอง เชน เจาของทรพยยอมใหเอาทรพยไป เชนน ไมถอวาเปนการ ‚เอาไป‛ ในความผดฐานลกทรพย เพราะไมไดเปนการแยงหรอประทษรายตอการครอบครองทรพยของเจาของแตอยางใด ถอวาเปนการขาดองคประกอบของความผดฐานลกทรพย24 นอกจากผกระท าผดจะกระท าครบองคประกอบความผด และไมมเหตทมอ านาจท าไดแลว ยงตองพจารณาวาผกระท ามความชว (Schuld) หรอไม กลาวคอ ตองพจารณาวาการกระท าความผดของผกระท าเปนสงทสงคมควรต าหนการกระท าของเขา หรอผกระท าผดไดกระท าไปโดยรสกผดชอบชวดเพยงใดหรอไมดวย 2. มการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามมาตรา 243 (1) Nr.2 ซงบญญตวา25 ‚ ผใดลกทรพยทมการปองกนเปนพเศษ โดยเกบรกษาในภาชนะปดสนท หรออปกรณปองกนอนๆ‛

23 Neumann K. ‚Criminal law‛ in Manual of German law, 1952, p. 108. 24 แสวง บญเฉลมวภาส, ‚ปญหาเจตนาในกฎหมายอาญา,‛ วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตรมหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2524, น. 12. 25 § 243 Besonders schwerer Fall des Diebstahls (1) In besonders schweren Fa llen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Ta ter

88

การกระท านนตองเปนกรณทผกระท าผดเอาไปซงทรพยของบคคลอนโดยตองใช ความพย าย ามอย า งม ากในการ เอ าท รพยไปจาก ส ง ท เ ก บ รกษ าท รพยไว เ ป นพ เ ศษ (unter Ueberwindun besonderer Sicherungen) โดยททรพยนนไดมการเกบรกษาหรอคมครองเปนพเศษจากภาชนะ การผนก หรอ อปกรณปองกนอนๆ แลว กลาวคอ ผกระท าผดจะตองแสดงใหเหนวา ผกระท าตองใชพลงทสงกวากรณของการลกทรพยธรรมดาในการทจะท ารายการครอบครองทรพยทมอยเดม และเปนการขโมยทรพยทเจาของทรพยแสดงใหเหนวาเปนสงทมคาเปนพเศษส าหรบเขา โดยหลกการแลว สงทเกบรกษาทรพยหมายถงสงทจะท าใหการเอาไปซงทรพยเปนไปไดยากขน โดยสามารถพจารณาไดดงน 1) สงเกบรกษาทรพยทปดลอก (Verschlossene Behaeltnisse) สงดงกลาวตางจากกรณของ Nr.126 กลาวคอ สงเกบรกษาทรพยตาม Nr.2 หมายถง สงทมไวเพอเกบรกษาทรพยเทานน และไมใชอาคารสถานททมไวเพอใหคนเดนผานไปมาไดตวอยางเชน ลง กระเปา หรอตเกบของ ตกระจกเลกทเอาไวโชวสงของ รวมทงกระโปรงทายรถ ในกรณของตเซฟและตคอนเทนเนอรขนอยกบวาขนาดของสงดงกลาวนน คนสามารถเขาไปไดหรอไม หากเขาไปไดอยางเชนในกรณของตเซฟขนาดใหญทอยในธนาคาร กจะเปนกรณของ Nr.1 แตหากไมสามารถเขาไปไดกจะเปนกรณของสงเกบรกษาทรพยตาม Nr.2 นอกจากน ตาม Nr.2 ทตางจากกรณของ Nr.1 กคอ สงเกบรกษาทรพยจะตองปดลอกไว แตกไมจ าเปนวาจะตองปดลอกโดยใชกญแจเทานน ถอวาเปนการเพยงพอแลวถาหากสงเกบรกษาทรพยไดถกปดโดยการใชกาวปดทบ ใชดายเยบ หรอเพยงแตใชเชอกมดใหแนนกพอแลว สวนในกรณทลกกญแจตดคาอยทแมกญแจ หรอการปดลอกนนสามารถเปดออกไดโดยงายซงไมถอวา เปนการขาดการปดลอก แตถอวาเปนการขาดการเกบรกษาทรพยไวเปนพเศษเพอไมใหมการเอาไป ซงทรพย 2) มาตรการอนๆ ในการปองกนรกษาทรพย (Andere Schutzvorrichtungen) เพอใหเปนจดแบงแยกจากกรณของการเกบรกษาทรพยทปดลอกไว (ตามขอ 1.) มาตรการในการปองกนอนๆ จงหมายถง ทกๆ มาตรการทจะเปนการรกษาทรพยใหปลอดภยจากการเอาไป โดยปราศจากการทจะเอาตวทรพยเกบรกษาไวในทเกบรกษาทรพยอยางในกรณของ

2. eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Beha ltnis oder eine andere Schutzvorrichtung

gegen Wegnahme besonders gesichert ist, 26 1. in executing the act breaks or climbs into a building, official or business premises or another enclosed space or intrudes therein by using a skeleton key or other tool not regularly used for entry or hides in the space;

89

สงเกบรกษาทรพยทปดลอกไว ตวอยางเชน ทลอกลอรถจกรยาน หรอสญญาณเตอนภย เปนตน อยางไรกตาม มาตรการในการรกษาความปลอดภยของทรพยทไมอาจจะขดขวางการเอาไป ของทรพยได แตมไวเพยงเพอทจะท าใหการไดทรพยกลบคนมาได หรอสามารถยนยนตวผกระท าความผดไดไมถอวาเปนมาตรการในการปองกนอนๆ ตวอยางเชน สตกเกอรทตดสนคาในหางสรรพสนคาทจะรองเตอนเมอเดนออกจากหางสรรพสนคา เปนตน นอกจากนมาตรการในการคมครองไมใหมการเอาทรพยไปนน จะถอวาไมมอยหากพบวามาตรการดงกลาว เชน ในกรณของการใชเชอกผกนนจะถอวาไมไดมไวเพอรกษาทรพย ใหปลอดภย หากแตเปนเพยงเพอใหของรวมกนไวเทานน เชน การใชเชอกหรอเทปกาวผกตดกระเปาไวใหรวมกน มฉะน น จะไมสามารถตดรวมกนได เปนตน อกท งการใชโซกไมไดหมายความวาจะมไวเพอปองกนการเอาไปของทรพยเทาน น แตอาจจะเปนการใชโซเพยงเพอทจะใหของอยรวมกนเทานนกได การททรพยมน าหนกมากหรอไมสามารถหยบยกไปไดโดยงาย กไมถอวาเปนมาตรการในการปองกนรกษาทรพย แมวาสงดงกลาวจะท าใหการเอาไป ซงทรพยท าไดยากขนกตาม เพราะถอวาในกรณดงกลาวไมไดมมาตรการใดๆ ทเพมเตมเขามา เพอเปนการขดขวางการเอาไปซงทรพย อยางไรกตาม หากการผกตดทรพยรวมกนนนท าใหมน าหนกเพมมากขนเปนพเศษจนท าใหการเอาไปซงทรพยนนยากขนแลว กถอวาเปนมาตรการ ในการปองกนทรพยแลว ในประการสดทาย จะถอวามาตรการนนไมไดมไวเพอปองกนการเอาไปซงทรพย หากวามาตรการดงกลาวนนมไวเพยงเพอทจะท าใหทรพยตดอยในจดใดจดหนง หรอเพยง เพอปองกนมใหทรพยสญหาย 3) การเกบรกษาทรพยไวเปนพเศษเพอไมใหมการเอาไปซงทรพย (Die besondere Sicherung gegen Wegnahme) สงทเกบรกษาทรพยไว รวมทงมาตรการอนๆ ในการปองกนรกษาทรพยนน จะตองแสดงใหเหนวาท าไวเปนพเศษเพอทจะปองกนการเอาไปซงทรพย ดงนน หากสงทใชในการเกบรกษาทรพย ไมอาจทจะท าใหการเอาไปซงทรพยท าไดยากขนแลว กถอวาขาดองคประกอบในสวนน ตวอยางเชน ในกรณของสงทเกบรกษาทรพยทปดลอกไว หากลกกญแจคาอยในแมกญแจ หรอวางไวขางๆ สงทเกบรกษาทรพยทปดลอกไว รวมท งในกรณทผกระท าผดมลกกญแจไวในครอบครองโดยชอบ โดยไมไดขนอยกบวาผกระท าผดคนดงกลาวจะไดรบอนญาตใหเปดสงทปด ลอกไวนนหรอไมกตาม เปนตน หลกเดยวกนนสามารถใชไดกบกรณทสงเกบรกษาทรพยนนสามารถทจะถกเปดออกไดโดยวธอนดวย เชน โดยการกดปมทสามารถมองเหนปมทกดนนไดโดยงาย ในกรณดงกลาว

90

จงถอวาขาดองคประกอบในสวนของการเกบรกษาทรพยไวเปนพเศษเพอไมใหมการเอาไปซงทรพยเชนกน 3.3 การลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายของประเทศฝรงเศส เมอพจารณาความผดเกยวกบทรพยน น จ านวน 2ใน3 ของคดท งหมดในแตละป เปนความผดเกยวกบการลกทรพย ตามมาตรา 311-1 แหงประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส การลกทรพยโดยทไมประกอบดวยเหตทรนแรงจะเรยกวา “ลกทรพยธรรมดา” ในทางตรงขามหากการลกทรพยนนประกอบดวยเหตรนแรงจะเรยกวา “ลกทรพยในเหตฉกรรจ” ซงบทลงโทษทจะน ามาใชนน จะขนอยกบระดบของความผดตามทกฎหมายบญญตไว และมโทษหลายระดบ ความผดในลกษณะของการลกทรพยโดยมสงกดกนนน มองคประกอบทส าคญคอ การกระท านนจะตองเปนความผดฐานลกทรพย ตามมาตรา 311-1 เสยกอน และหากในการลกทรพยนนมการกระท าโดยมสงกดกนคมครองทรพยอย ผกระท าผดจะตองรบโทษหนกขนตามทกฎหมายบญญตไว โดยพจารณาเปน 2 สวน คอ 1. การลกทรพยธรรมดา ซงบญญตไวในประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศส มาตรา 311-1 วา27 “การลกทรพย คอ การเอาทรพยของผอนไป” โดยมองคประกอบดงน (1) การเอาไป การเอาไปตามแนวคดของนกกฎหมายฝรงเศสเหนวา การเอาไปนนมได 3 ทฤษฎ28 คอ - ทฤษฎการสมผส ( he orie de la contrectation) คอแมเพยงไดจบสมผ สกถอวาความผดส าเรจแลว - ทฤษฎพาพนไป ( he orie de lablation) คอจะตองมการพาทรพยนนพนไปจากทตงอยเดมจงถอวาความผดส าเรจ - ทฤษฎยดถอ ( he orie de l'apprehension) คอจะตองมการเปลยนการยดถอเปนการยดถอทรพยนนเพอตน จงถอวาความผดส าเรจ นอกจากการเอาไปในรปของการกระท าใหทรพยเคลอนทแลว การเอาไปนนยงรวมถงการเอาไปซงทรพยอนไมมรปรางของกระแสไฟฟา ซงผกระท าผดมการเอากระแสไฟไปโดยทไมจ าเปนตองมการสมผสกระแสไปแตอยางใด

27 Article 311-1 Le vol est la soustraction frauduleuse de la chose d'autrui. 28 วาร วชยานนท, ‚การตความกฎหมายอาญาฝรงเศส,‛ วารสารนตศาสตร, เลม 3, ปท2, (ธนวาคม 2531), น. 133.

91

(2) ทรพย ตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสนนไมมการนยามความหมายของค าวา “ทรพย” เอาไวเชนเดยวกบประเทศไทย ซงทรพยตามความหมายของประเทศฝรงเศสจะถอเอา การเอาไปเปนส าคญ โดยถาสงนนสามารถเคลอนทไดสงนนกสามารถลกเอาไปไดโดยไมค านง ถงรปรางของทรพยน น เชน กระแสไฟฟา แมไมมรปราง แตเมอเอาไปไดกสามารถลกไดเชนเดยวกบ สทธตางๆ ความคดตางๆ กมแนวความคดในลกษณะเดยวกน (3) ของผอน ทรพยทจะถกลกนนไมจ าเปนทผทครอบครองทรพยทถกลกนนจะตองเปนเจาของหรอถอกรรมสทธในทรพยอยขณะทถกลกเอาทรพยไปแตอยางใด เพยงแตผนนถอครองทรพยนนอย หรอมอ านาจทใชสอยหรอควบคมทรพยนนอยกสามารถเปนผเสยหายจาก การถกเอาทรพยไปไดแลว โดยกฎหมายบญญตโทษส าหรบผทกระท าความผดฐานลกทรพยไวในมาตรา 311-3 วา29 “ผกระท าผดฐานลกทรพยจะถกลงโทษจ าคก 3ป และปรบ 45,000 ยโร” 2. การลกทรพยโดยมสงกดกน ตามประมวลกฎหมายฝรงเศส เมอมการกระท าทเปนความผดฐานลกทรพย ตามมาตรา 311-1 แลว และหากการลกทรพยนนเปนการลกทรพยโดยมพฤตการณอยางหนงอยางใดตามทบญญตเอาไวในมาตรา 311-4 ผกระท าผดจะตองรบโทษหนกขน โดยความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนนตามประมวลกฎหมายอาญาฝรงเศสไดบญญตเอาไวในมาตรา 311-4 อน 6 ดงน30 “มาตรา 311-4 ความผดฐานลกทรพยนตองระวางโทษจ าคก 5 ป และปรบ 75,000 € ถา 6° มการกระท าในเคหสถาน หรอ สถานททใชหรอมวตถประสงคเพอใชเปนคลงเกบสนคา หรอเกบของมคา หรอเกบวสดอปกรณ” ซงแบงไดเปน 1. ถาลกทรพยในเคหสถาน 2. ถาลกทรพยลกทรพยในสถานทใชหรอมวตถประสงคเพอใชเปนคลงสนคา 3. ถาสถานททใชเกบของมคา 4. ถาลกทรพยในสถานททใชเกบวสดอปกรณ

29 Article 311-3 Le vol est puni de trois ans d'emprisonnement et de 45 000 euros d'amende 30 Article 311-4 Le vol est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende: 6° orsqu il est commis dans un local d habitation ou dans un lieu utilise ou destine a l'entrepo t de fonds, valeurs, marchandises ou mate riels;

92

โดยทผกระท าผดฐานลกทรพยในเหตฉกรรจนนจะตองรบโทษจ าคก 5 ป และปรบ 75,000 ยโร และผกระท าผดจะตองรบโทษทหนกขนอกหากการลกทรพยเขาเหตทบญญตเอาไว ในมาตรา 331-4 ตงแต 2 เหตขนไป ซงก าหนดไวในมาตรา 331-4 วรรค 2 ดงน31 “การลงโทษจะเพมเปนจ าคก 7ป และปรบเปนเงน 100 ,000 ยโร หากลกทรพยใน 2สถานการณทระบไวในมาตราน และ การลงโทษจ าคกเพมเปน 10 ปและปรบ 150,000 ยโร เมอ การลกทรพยตงแต 3 สถานการณเปนตนไป‛ จะเหนวา การลกทรพยโดยมสงกดกน ของประเทศฝรงเศสนน จะมลกษณะเปน “สถานท” คอเปนสถานททใชส าหรบเกบทรพย หรอ คมครองทรพย ไมวาจะเปนเคหสถาน สถานทอยอาศย หรอบรเวณของสถานทดงกลาวทเจาของไดเกบรกษาทรพยสนไวภายใน หรอสถานททเจาของไดสรางขนมาเพอเกบรกษาหรอคมครองทรพยสนโดยเฉพาะอยางคลงสนคา หองนรภย หรอโรงเรอนเกบอปกรณ โรงเรอน หรอเคหสถาน อนเปนสงกดกนตามมาตรานนนจะตองสรางมาเพอคมครองทรพย ดวยเหตทรพยทคมครองนนมมลคามาก หรอมความส าคญ อนเปนเหตใหตองมการปกปองคมครองไวในเคหสถาน หรอ อาคาร โรงเรอน ดงนนเมอผใดเขาไปลกทรพยในสถานทน กเปนเหตใหตองรบโทษหนกขน กฎหมายฝรงเศสมงคมครองการลกทรพยโดยมสงกดกนแตเฉพาะ การลกทรพยทม สงกดกนทเปนสถานทขนาดใหญทคนสามารถเขาไปได โดยไมรวมถงสงกดกนหรอมาตรการณคมครองทรพยอยางอน ถงแมเจาของทรพยจะท าไวเพอคมครองทรพยเปนพเศษกตาม อยางเชน การใสกญแจปดลอค การลามโซ

31 Article 311-4 วรรค 2 es peines sont porte es a sept ans d emprisonnement et a 100 000 euros d amende lorsque le vol est commis dans deux des circonstances pre vues par le pre sent article. Elles sont porte es a dix ans d emprisonnement et a 150 000 euros d'amende lorsque le vol est commis dans trois de ces circonstances.

93

บทท 4

วเคราะหปญหาเกยวกบความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายไทย

การลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอลกทรพยโดยผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปนน ซงทงสองกรณดงกลาว ไมวากระท าดวยประการใดๆ กเปนลกษณะฉกรรจตามมาตรา 335 (3) อนเปนกรณทกฎหมายประสงค จะลงโทษหนกขนกวาการลกทรพยในกรณธรรมดาตามมาตรา 334 เพราะการกระท ามลกษณะทเปนการรายแรงเพราะเปนการท าลายซงคณธรรมทางกฎหมายทเจาของทรพยไดแสดงออกโดย การคมครองทรพยนนเปนพเศษ นอกไปจากการละเมดกรรมสทธและการครอบครองในความผดฐานลกทรพยในกรณธรรมดา 4.1 แนวทางในการตความ กรณของ “สงกดกน” จากการศกษาในความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนน จะเหนไดวาในประมวลกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 การกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนน ไดถกบญญตเอาไวในหลายอนมาตราในมาตรา 293 วา ถาหากวาการลกทรพยไดกระท าประกอบดวยเหตอยางใดอยางหนงดงวาตอไปในมาตราน คอ (2) ลกทรพยเขาโดยปนปาย หรอตดชองเขาไปลกภายในบรเวณทเขาท าไวส าหรบปองกนภยนอนตรายแกคนหรอแกทรพยกด (4) ลกทรพยเขา โดยลอบไขกญแจดวยลกกญแจทมนมอยโดยผดกฎหมาย หรอไขดวยเครองมออยางอนกด (5) ลกทรพยเขา โดยมนงดผาหรอพาเอาสงทเขาใชบรรจทรพยไปกด โดยอนมาตราเหลานลวนมลกษณะทเจาของทรพยไดมการเกบรกษาทรพยไวพเศษกวาการดแลทรพยตามธรรมดา จงเปนเหตใหผทกระท าผดในลกษณะตางๆ ตามทบญญตเอาไวในอนมาตราเหลานตองรบโทษหนกขนกวาในการลกทรพยธรรมดา เมอกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ไดใชบงคบมาถงเกอบ 50 ป จงไดเลกใชไปเมอมการประกาศใชประมวลกฎหมายอาญาฉบบปจจบนขนใชในป พ.ศ. 2500 แทนโดยในการยกรางประมวลกฎหมายอาญาในความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนน ถกพจารณาในรางมาตราท 293

94

อนมาตรา (2)1 โดยมแบบรางเปนภาษาองกฤษ ดงน “by using violence against things in order to break open, destroy, carry away or by overcome any thing which is an obstacle because it is intended to protect persons or things.” Ref. Sect 293 (2, 5)-fr. 381, 384-Italy 625 (2)-China 321(1)(2)-Egypt 313(4), 317 (2) (4)-Nather. 311 (4)-Spain 694 (1)(2)(3)-Ger. 243 (2)-Letton 546, 548(2) และ รางมาตรา 293 อนมาตรา 3 ทเปนภาษาองกฤษดงน2 “by using unlawful means such as resorting to key to the use of which one is not entitled or to any passage not intended for human entrance or clandestinely unfastened by any accomplice to the offence.” Ref. Sect. 293 (3,4)-Fr. 381, 384-It. 625 (2)-Nether. 311(4)-Spain 694 (4)-Ger 243 (3)-Soviet 162 (c) says “Technical means” โดยในการพจารณารางตามอนมาตรา 2 นน แนวความคดของรางอนมาตรา 2 กคอ breaking into และนายพชาญ บลยง กอธบายค าวา overcome obstacle หมายถง ฟนฝาอปสรรค ตอมานายประมล สวรรณสร เสนอวา ค าวา protect หมายความวา คมครองคนขางใน นายจ ารญโปสยานนท เหนวา ใชค าวา “คมครองทรพย” กพอ แตนายวงส ลดพลธมประคลภ เหนวาอยางนนจะไมรวมถงทหลบภยทางอากาศยาน เพราะใชส าหรบคมครองคนไมใชส าหรบคมครองทรพย และนายประมน สวรรณสรเหนวา ถาเปนการลกทรพยโดยพนฝาอปสรรคกเขา สวนหมอมเจา สกลวรรนากร วรวรรน เหนวา ทรพยบางอยางทไมใชท าเอาไวเพอคมครองทรพยโดยตรง เชน ลกกรงของแพทเขากนไมใหเดกตกน ากเขา ทประชมจงมการตกลงใหใชค าในรางอนมาตรา 2 วา “โดยใชก าลงประทษรายหรอลลวงโดยประการใดซงสงกดกนส าหรบบคคลหรอทรพย ในการประชมนายจ ารญ โปสยานนท เหนวาการลกทรพยโดยการใชกญแจตามรางอนมาตรา 3 กเปน overcome obstacle เชนเดยวกนกบอนมาตรา 2 เหมอนกน ซงนายประมน สวรรณสร กเหนดวยวานาจะรวมอนมาตรา 2 กบอนมาตรา 3 เขาดวยกนได เพราะไมวากญแจจะเปนของผลกทรพยหรอไมกเปนการ “ลลวงอปสรรค” และนายจ ารญ โปสยานนท เหนวาการ ลกทรพยโดยการแกเชอกเขาไปไมควรเปนความผดตามอนมาตรา 2 นเพราะเชอกไมใชสงทคมครองบคคลหรอทรพย สวนกรณทมการเอาลวดไขกญแจ ถอวาเปนการใชก าลงไดอยางหนง

1 รายงานประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 379/438/2485 วนศกรท 27 พฤศจกายน 2485 2 รายงานประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 380/443/2485 วนองคารท 1 ธนวาคม 2485

95

และหมอมเจาสกลวรรนากร วรวรรน เหนวาถาตความวาการไขกญแจเปนการลลวงสงกดกนก ตดออกไดเพราะเขาอนมาตรา 2 เรองลลวงอปสรรคแลว และทประชมกตกลงใหมการตดเรองกญแจออกเพราะเขาอนมาตรา 2 แลว และตอมาในการประชมครงท 381/450/24853 ทประชมเหนชอบดวยตามทหมอมเจาสกลวรรนากร วรวรรนททรงเสนอ ฉะนนรางอนมาตรา 2 เมอแกแลวจงมขอความดงน “โดยใชก าลงประทษรายสงกดกนหรอคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยลลวงสงเชนวานนเขาไป” โดยคณะอนกรรมการฯ เหนวา การเอากญแจปลอมทท าเทยมขนหรอสงอยางอนไขกญแจ ถากญแจนนท าไวเพอคมครองทรพย กถอวาเปนการท าอนตรายสงกดกนแลว จงไมจ าเปนทจะตองน าความ ในมาตรา 293 (4) ตาม กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาบญญตไวใน ประมวลกฎหมายอาญาปจจบน เพราะเหนวาการกระท าเชนนนเปนการท าอนตรายสงกดกนตามมาตรา 293 (2) นอยในตวแลว จากเอกสารตนรางตวบทกฎหมายเพอพจารณายกรางประมวลกฎหมายอาญามาตรา 293(2) นน ถกยกรางมาจาก มาตรา 293 (2)ลกทรพยเขาโดยปนปาย หรอตดชองเขาไปลกภายในบรเวณทเขาท าไวส าหรบปองกนภยนอนตรายแกคนหรอแกทรพยกด และ (5)ลกทรพยเขา โดยมนงดผาหรอพาเอาสงทเขาใชบรรจทรพยไปกด รวมถงในการพจารณายกรางกฎหมายนน คณะกรรมการยกรางกไดพจารณาเหนใหรวม 293 (4) ลกทรพยเขา โดยลอบไขกญแจดวยลกกญแจทมนมอยโดยผดกฎหมาย หรอไขดวยเครองมออยางอนกด เขาไวในมาตราเดยวกน เพราะเหนวากญแจน นกท าไวเพอคมครองทรพยแลว จงไมจ าเปนทจะตอง บญญตแยกมาตรา 293 (4) ตาม กฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 อก เพราะเหนวาการกระท าเชนนนเปนการท าอนตรายสงกดกนตามมาตรา 293 (2) นอยในตว ดงนน การยกรางประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 293 (2) จงเปนการรวมการกระท าผดตามกฎมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 มาตรา 293 (2) (4) และ(5) เขาไวเปนความผดในมาตราเดยวกนคอการลกทรพย “โดยใชก าลงประทษรายสงกดกนหรอคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยลลวง สงเชนวานนเขาไป” เมอไดมการประกาศใชเปนประมวลกฎหมายอาญาฉบบปจจบน ไดมการปรบเปลยนเลขมาตราตางๆ ซงเดมความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนนถกยกรางอยในมาตรา 293 (2) เมอมการปรบเปลยนจนท าใหความผดฐานลกทรพยถกเลอนมาอยในมาตรา 334 และการลกทรพยในเหตฉกรรจถกบญญตเอาไวในมาตรา 335 สวนในการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสง

3 รายงานประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 381/450/2485 วนศกรท 11 ธนวาคม 2485

96

กดกนน นไดถกบญญตเอาไวในมาตรา 335 (3) โดยมการปรบเปลยนขอความแลวเปนดงน “โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ” ค าวา “สงกดกน” ตามเจตนารมณของผรางกฎหมายนนจงไมไดหมายความเฉพาะ การปนปาย หรอตดชองเขาไปลกในบรเวณสถานททเขาท าไวส าหรบปองกนภยนตรายแกคนหรอทรพยเทานน แตยงหมายรวมถงการเกบรกษาทรพยในสงปดลอกดวยกญแจดวย และยงหมายถงการงดผาหรอพาเอาสงทใชบรรจทรพย ซงรวมไปถงทกสงทท าไวเพอเปนเครองขดขวาง หรอขวางกนคมครองบคคลหรอทรพย เชน สายย กญแจ หรอเครองไฟฟาทตดตงไวส าหรบปองกนขโมย ต เซฟหรอกระเปากางเกงทมกระดมกลดเอาไวปองกนกระเปาสตางคทอยภายใน หรอโซทคลองกระเปาสตางคไวกบกางเกง กถอวาเปนสงกดกนตามความหมายนดวย การท าอนตรายสงกดกนนน คอ การท าใหสงทกดกนเสยหายหรอท าใหหมดสภาพ ในคณคาทจะเปนสงกดก น เพอไมใหสามารถทจะคมครองทรพยน นไดอกตอไป โดยใน การพจารณาลกษณะฉกรรจตามอนมาตรานนน ผกระท าความผดจะตองเอาทรพยของผอนไปโดยมการท าอนตรายตอสงทเจาของทรพยนนมเจตนาท าไวเพอคมครองทรพยเปนพเศษดวย หรอ ผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปดวยประการใดๆ นนหมายถง การทผกระท าผดลกทรพยโดยไมไดมการท าอนตรายตอสงกดกนทเจาของท าไวเพอคมครองดแลทรพยนนแตอยางใด เพยงแตมการกระท าอยางใดๆ เพอใหผานสงกดกนทเจาของทรพยท าไวเพอคมครองทรพยนนเขาไปเพอลกทรพยออกมา โดยไมเกดความเสยหายตอสงกดกนนนแตอยางไร ดงนน สถานททเจาของมไวส าหรบคมครองดแลทรพย เชน บานทมก าแพง หองเกบทรพย โรงเกบสนคา คอกเกบรถจกรยานยนต หรอจะเปนการเกบรกษาทรพยทเจาของทรพยมการปดลอกดวยกญแจ เชน ลนชก ลอกเกอร ตโชว รวมไปถงมาตรการตางๆ ทเจาของทรพยมเจตนาท าเอาไวเปนพเศษเพอปกปองคมครองทรพยนน ยอมอยในความหมายของค าวา “สงกดกน” ทงสน การกระท าความผดฐานลกทรพยถาไดมการกระท าโดยการท าอนตรายหรอผาน “สงกดกน” เหลานกถอไดวาเปนการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตาม มาตรา 335 (3) แลว ผานเขาไปนน หมายถงมการกระท าอยางหนงอยางใดผานสงกดกนนนเขาไปเพอ น าทรพยออกมาก แตไมรวมถงการผานสงกดกนนนออกมาหลงจากทเขาไปไดแลว เชนเขาทางประตรวบานทเปดทงไว แลวกระโดดออกทางก าแพงดานหลงบาน อยางนไมถอวาเปนการผาน สงกดกนเขาไปแตเปนการผานสงกดกนออกมา และการผานเขาไปนนไมจ าเปนถงขนาดทตวผกระท าผดตองเขาไปทงตวเพยงตอสวนหนงสวนใดผานเขาไป หรอผกระท าผดไมตองผานเขาไป

97

แตใหทรพยนนผานออกมาโดยกายภาพของทรพยนน เชนเจาะรดานลางเพอใหของภายในไหลออกมาเอง แบบนกถอวาเปนการกระท าทผานสงกดกนนนเขาไปแลว 4.2 ปญหาเรองคณธรรมทางกฎหมาย หรอ สงทกฎหมายมงจะคมครอง ในการบญญตความผดฐานตางๆ จะม “คณธรรมทางกฎหมาย” เปนพนฐานในความคดเสมอ โดยททกคนจะตองเคารพและไมละเมดตอคณธรรมทางกฎหมายตามทกฎหมายมงให การคมครอง ฉะนน หากมการกระท าทมลกษณะเปนการละเมดตอคณธรรมทางกฎหมายแลวกฎหมายกสมควรทจะลงโทษแกบคคลผกระท าการอนเปนการละเมดตอคณธรรมตามทกฎหมายใหการคมครองนนดวย เพอใหเกดความเปนธรรมตามทกฎหมายตองการ การลกทรพยธรรมดาตามมาตรา 334 ม สงทกฎหมายมงจะคมครองคอ “กรรมสทธ” และ “สทธครอบครอง” การลกทรพยในเหตฉกรรจน น บญญตอยในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 ทงหมด 12 อนมาตรา โดยสามารถแบงเหตฉกรรจตามเหตทกฎหมายบญญตไดเปนเหตตางๆ 5 ประเภท คอ 1. เหตเกยวกบ “เวลา” ในการกระท า ตามมาตรา 335 (1) 2. เหตเกยวกบ “สถานท” ในการกระท า ตามมาตรา 335 (2) (8) (9) 3. เหตเกยวกบ “วธการ” ในการกระท า ตามมาตรา 335 (3) (4) (5) (6) (7) 4. เหตเกยวกบ “ฐานะของผเสยหาย” ในการกระท า ตามมาตรา 335 (11) (12) 5. เหตเกยวกบ “ความส าคญของตวทรพย” ในการกระท า ตามมาตรา 335 (10) บทบญญตในอนมาตราตางๆ ในมาตรา 335 นนเปนสวนขององคประกอบภายนอกของการกระท าความผด ซงเพมเขามาจากการท าความผดฐานลกทรพยธรรมดา ตามมาตรา 334 โดยในแตละอนมาตรา มคณธรรมทางกฎหมายทมงคมครองดงน อนมาตรา (1) ลกทรพยโดยอาศยความมด อนมาตรา (2) ลกทรพยโดยอาศยสภาวะไมปกตอนเนองมาจากเหตทกฎหมายระบ อนมาตรา (3) ลกทรพยโดยไมเคารพตอเจตจ านงในการครองครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองทรพยเปนพเศษ อนมาตรา (4) ลกทรพยโดยไมเคารพในเจตจ านงและเปนการฉวยโอกาส อนมาตรา (5) ลกทรพยโดยเปนการยากในการระบตวคนราย อนมาตรา (6) ลกทรพยโดยอาศยอ านาจรฐจงท าใหเกดความสะดวกในการกระท าความผด

98

อนมาตรา (7) ลกทรพยโดยลดความเสยงของอาชญากร และการเพมอนตรายอาจน าไปสความผดทหนกขน อนมาตรา (8) ลกทรพยโดยการละเมดสทธเจาบาน อนมาตรา (9) ลกทรพยโดยความสะดวกในการกระท าความผดเพราะสถานทมคนพลกพลาน อนมาตรา (10) ลกทรพยโดยเปนการกระทบกระเทอนตอสวนรวมทเหนประจกษ อนมาตรา (11) ลกทรพยโดยอาศยโอกาสและความไวใจ อนมาตรา (12) ลกทรพยโดยกระท าตออาชพกสกรทเปนอาชพหลกของคนสวนใหญของประเทศ ทงหมดนคอ คณธรรมทางกฎหมายทกฎหมายประสงคจะคมครองเพมขนจากกรณการลกทรพยธรรมดา โดยก าหนดใหการลกทรพยใดมพฤตการณ หรออาศยเหต ตามทกฎหมายบญญตไวในมาตรา 335 น เปนเหตทท าใหผกระท าผดตองรบโทษหนกขน ความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนน เปนการกระท าทละเมดตอสงทกฎหมายมงคมครอง 3 คอ กรรมสทธ หมายถง สทธในทรพย หรออกนยหนงคออ านาจความเปนเจาของในสงทมรปรางนนเอง โดยทอ านาจของเจาของนนไดมการบญญตเอาไวในประมวลกฎหมายแพงและพาณชย มาตรา 1336 วา ภายใตบงคบแหงกฎหมาย เจาของทรพยสนมสทธใชสอย และจ าหนายทรพยสนของตนและไดซงดอกผลแหงทรพยสนนน กบทงมสทธตดตามและเอาคนซงทรพยสนของตนจากบคคลผทไมมสทธจะยดถอไว และมสทธขดขวางมใหผอนสอดเขาเกยวของกบทรพยนนโดยมชอบดวยกฎหมาย ซงอ านาจของเจาของเหลานเกดจากการทเจาของนนเปนเจาของในทรพยสน เปนผมกรรมสทธในทรพยจงสามารถใชอ านาจของกรรมสทธเหลานได การครอบครอง หมายถง การทมอ านาจเหนอทรพยน นในลกษณะทหวงกนและสามารถตดดนอ านาจของผอนอนพงมตอทรพยนนไดตามสมควร ซงคนทวไปยอมรบรในอ านาจเชนนตามความเปนจรงโดยพจารณาจากจารตประเพณ ลกษณะของทรพย หรอวธทเจาของหรอ ผครอบครองขดขวางมใหผอนเขามาเกยวของ เชน หวงกนไวโดยการเอาไปซอน เปนตน อนงการมอ านาจเหนอทรพยในลกษณะหวงกนและสามารถจดการตดกบอ านาจของผอนไมใหมาเกยวของกบทรพยทอยในความครอบครองของตนซงเปนทยอมรบของคนทวไปนไมจ าตองเปนทรพย ทไดมาโดยชอบดวยกฎหมาย4

4 Collin F.Padfield, Law Made Simple, 1976, p.265.

99

การไมเคารพตอเจตจ านงในการครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษนน หมายถง เปนกรณทเจาของทรพยนนไดมการแสดงเจตนาในการครอบครองดแลทรพยสนของตนไวเปนพเศษมากกวาในการทจะดแลเกบรกษาทรพยแบบธรรมดา โดยม การเกบรกษาในสถานทหรอทเกบรกษา หรอใชมาตรการอนใดในการเกบรกษาทรพยนนไว เปนพเศษแลว ซงจะท าใหในการทผกระท าผดจะน าทรพยทเจาของเกบรกษาไวเปนพเศษไปนน ผกระท าจะตองกระท าดวยความยากล าบากกวาเดม เพราะจะตองกระท าโดยผานหรอท าอนตรายมาตรการทเจาของใชในการดแลรกษาทรพยทไดท าเอาไวเปนพเศษเพอคมครองทรพยนน ความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) ทบญญตวา ผใดลกทรพย โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ นนมคณธรรมทางกฎหมาย หรอสงทกฎหมายมงประสงค จะคมครองในความผดฐานนซงกคอ กรรมสทธและการครอบครอง รวมท งการไมเคารพ ตอเจตจ านงในการครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษ5 ซงเปนเหตผลในการน ามาเปนเหตฉกรรจในการทจะระวางโทษหนกขนในความผดฐานลกทรพยนกลาวคอผกระท าผดไดละเมดตอคณธรรมทกฎหมายมงจะคมครองมากกวาในกรณของการลกทรพยในกรณธรรมดาทเปนการละเมดเพยง กรรมสทธและการครอบครองเทานน แตในการลกทรพยโดยมสงกดกนนน ผกระท าผดไดกระท าโดยมการละเมดตอการไมเคารพตอเจตจ านงในการครอบครองทรพยของเจาของทไดมการแสดงออกเอาไวเปนพเศษแลว จงท าใหผกระท าผดตองรบโทษหนกขนจากลกษณะของการกระท าทไมเคารพตอเจตจ านงพเศษในการครอบครองทรพยนน ฉะนนถาพจารณาในแงของคณธรรมแลว “สงกดกน” กไมจ าเปนทจะตองเปนแตเพยง “สถานท” ทเขาไปไดแตเพยงอยางเดยวเทานน แตจะหมายถงสงตางๆ หรอมาตรการตางๆ ทเจาของทรพยนนไดใชเปนมาตรการในการคมครองดแลรกษาทรพยชนนนเปนพเศษกวาการดแลเกบรกษาทรพยตามธรรมดา ดงน นถาในการทเจาของทรพยไดใชมาตรการตางๆ เปนพเศษ ในการดแลคมครองทรพยตามสมควรแหงสภาพของทรพยนนแลว การทผกระท าผดไดมการเอาทรพยไปโดยการผาน หรอท าอนตรายตอมาตรการทเจาของทรพยไดใชในการคมครองทรพยเปนพเศษแลวนน ยอมเปนการแสดงถงการกระท าทเปนการละเมดตอกรรมสทธ ละเมดการครอบครองและละเมดตอการเคารพในเจตจ านงของการครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษแลว ผกระท ากสมควรทจะไดรบโทษทหนกขนกวาในกรณของการลกทรพยธรรมดา ตามมาตรา 334 เพราะการกระท านนมลกษณะทเปนเหตฉกรรจกวาการลกทรพยในกรณ

5 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผด (พมพครงท 11), (กรงเทพมหานคร: วญชน, 2559), น.309.

100

ธรรมดา และเปนการละเมดตอคณธรรมของการคมครองทรพยไวเปนพเศษของเจาของทรพยเพมขนมาอกหนงอยางดวย 4.3 กรณปญหาและแนวค าพพากษาของศาลฎกา จากการศกษาในค าอธบายตางๆ พบวาในการตความความหมายของ “สงกดกน” ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) นน จะหมายถงแตเฉพาะวาเปน สถานททคนสามารถเขาไปได แตเพยงอยางเดยว จงท าใหในการพจารณาคดบางคดนนแมเจาของทรพยจะไดมการใชมาตรการพเศษในการคมครองดแลทรพยเปนพเศษแลวกตาม ศาลกยงคงพพากษาใหผกระท าความผดมความผดฐานลกทรพยธรรมดา ตามมาตรา 334 เทานน ซงท าใหเกดความไมเปนธรรมตอเจาของทรพยผเสยหายทงทไดมการใชมาตรการพเศษในการคมครองดแลทรพยนนแลวกตาม และการกระท าความผดน นกย งเปนการละเมดตอคณธรรมในการทไม เคารพในเจตจ านงของ การครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษตามทกฎหมายมง จะคมครองแลวดวย เชนในการลกทรพยทมการปดลอกกญแจ การลกรถยนต หรอการลกทรพย ทเจาของใชมาตรการอนๆ ในการคมครองทรพย ซงสามารถพจารณาไดดงน 4.3.1 กรณการลกทรพยทมการปดลอกกญแจ ขอเทจจรงเปนกรณทเจาของทรพยไดมการคมครองทรพยโดยการเกบรกษาทรพย โดยใชมาตรการปดลอกกญแจ กลาวคอเจาของทรพยมการน าทรพยสนทตองการเกบรกษามาเกบไวในภาชนะตางๆ แลวมการปดลอกดวยกญแจเพอปองกนการเอาทรพยนนไปไดโดยงาย แตตามค าพพากษาของศาลฎกาแลวเหนวา ตาม (3) จะตองเปนการท าอนตรายกบสงกดกน ดงน น หากเปนเพยงใชกญแจ หรอใชกญแจปลอมไข ซงมไดท าอนตรายตอสงกดกนทคมครองทรพยโดยตรง เชน ฝาต ประตบาน เชนนแลวจะไมเปนความผดตามมาตรา 335 (3) แตจะเปนเพยงความผดฐานลกทรพยธรรมดา ตามมาตรา 334 เทานน เชน ค าพพากษาฎกาท 1080/2511 จ าเลยลกรถจกรยานยนตโดยใชลกกญแจไขกญแจซงใสรถอย เปนความผดฐานลกทรพยธรรมดาตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 334 เทานน ไมผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามมาตรา 335 (3) เพราะขาดองคประกอบพเศษ ซงศาลฎกาวนจฉยวากญแจทใสรถจกรยานยนตมใชสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย เพราะกญแจรถไมมลกษณะเปนสงกดกนเหมอนเชนรวหรอลกกรงหนาตาง ประตบาน ทงการไขกญแจกหาใชเปน การท าอนตรายแกกญแจไม กรณไมเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335(3) ค าพพากษาฎกาท 2250/2515 การใชกญแจผดกฎหมายไขตโชวแลวลกทรพยในตโชวไป ไมใชเปนการลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพยหรอโดยผานสงเชนวา

101

นนเขาไปตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (3) เพราะการกระท าอนจะเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335(3) นนตองเปนการลกทรพยโดยท าอนตรายสง กดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ แตตามฟองบรรยายวาจ าเลยท 1 ใชกญแจผดกฎหมายไขตโชวแลวลกเอาทรพยไป ฉะนนแมจะฟงขอเทจจรงดงทกลาวในฟอง กไมใชเปนการลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพยหรอโดยผานสงเชนวานนเขาไป ตามความหมายของประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335(3) ในกรณของการทผกระท าความผดไดมการเปดประตของรถยนตทมการปด ลอกเขาไปลกทรพยภายในนนรถยนตนน ศาลฎกากลบพพากษาวาการกระท านนเปนความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตาม มาตรา 335 (3) เชน ค าพพากษาฎกาท 5420/2540 การทจ าเลยเปดประตรถยนตซงปดลอกไว แลวเขาไปลกวทยเทปทตดตงอยในรถยนตไปเปนการผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปลกทรพย เปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335(3) วรรคหนง ค าพพากษาฎกาท 3005/2543 แมรถกระบะของผเสยหายไมปรากฏรองรอยการถกงดแงะซงฟงไมไดวาจ าเลยไดท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยกตาม แตการทจ าเลยเขาไปในรถกระบะของผเสยหายโดยผานทางประตรถเขาไปถอวาเปนการผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปดวยประการใดๆ ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335(3) แลว ซงเหนวา ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335(3) บญญตวา “โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใด ๆ” แมขอเทจจรงจะรบฟงไดวารถกระบะของผเสยหายไมปรากฏรองรอยการถกงดแงะซงฟงไมไดวาจ าเลยไดท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยกตาม แตการทจ าเลยเขาไปในรถกระบะของผเสยหายโดยผานทางประตรถเขาไปถอวาเปนการผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปดวยประการใดๆ แลว หากพจารณาจากการประชมยกรางประมวลกฎหมายอาญานน ไดมการรวมเอาการไขกญแจเปนการกระท าอนตรายตอสงกดกนอยางหนงอยดวย จากค าพพากษาดงกลาวจะเหนไดวา ในค าพพากษาฎกาทงหมดนนแมเจาของทรพยไดมการคมครองดแลรกษาทรพยของตนโดยการใชกญแจปดลอกเพอปองกนการเอาไปซงทรพยสนทงนน ไมวาจะเปนการลกเอารถจกรยานยนตทเจาของใสกญแจลอกอย ลกทรพยในตโชวทปดลอกหรอลกทรพยภายในรถยนตทปดลอกกตาม ซงกลวนแตเปนมาตรการทเจาของมเอาไวคมครองทรพยเปนพเศษจากการถกเอาไปทงสน แตศาลฎกากลบพพากษาใหการลกรถจกรยานยนต และ

102

การลกทรพยในตโชวไมเปนความผดฐานลกทรพยโดยผานสงกดกนตามมาตรา 335 (3) แตเปนความผดเพยงฐานลกทรพยในกรณธรรมดาตามมาตรา 334 ซงมโทษเบากวา หากพจารณาตามองคประกอบความผดแลวนนจะเหนวา การกระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนนจะตองประกอบดวยความผด 2 สวนคอ 1. มการเอาไปซงทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยโดยทจรตอนเปนความผดฐานลกทรพยแลว และ 2. การลกทรพยนนไดมการกระท าโดยมสงกดกน คอ มการท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยหรอมการผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ โดยในค าพพากษาท 1080/2511 การทจ าเลยลกรถจกรยานยนตโดยใชลกกญแจไขกญแจซงใสรถอย หรอค าพพากษาฎกาท 2250/2515 การทจ าเลยใชกญแจผดกฎหมายไขตโชวแลวลกทรพยในตโชวไปนน กถอวาเปนการเอาไปซงทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยแลวอนเปนการครบองคประกอบในความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 ในสวนทหนง ในสวนทสอง การลกทรพยโดยมสงกดกนนนทผกระท าผดนนไดลกทรพยโดยมความอนตรายตอสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอไดผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยนนเขาไปดวยประการใดๆ ฉะนนการทจ าเลยลกรถจกรยานยนตทใสกญแจรถอย หรอลกทรพยในตโชวทเจาของปดลอกไวนน จะเหนไดวาการไขกญแจนนเปนการท าใหกญแจเสยสภาพแหงการปดลอก ทเจาของท าไวเพอปองกนมใหมการน านนนนไป อนเปนถอวาการกระท าดวยประการใดๆ เพอผานสงกดกนส าหรบคมครองทรพยแลว ดงนนจงถอไดวาการทจ าเลยลกรถจกรยานยนตทใสกญแจรถอย หรอลกทรพยในตโชวทเจาของปดลอกไวนน กควรทจะเปนความผดฐานลกทรพยในเหตฉกรรจตามมาตรา 335 (3) เชนเดยวกบ การทจ าเลยเปดประตรถยนตซงปดลอกแลวเขาไปลกวทยเทปตดรถยนตทอยภายในไป ตามค าพพากษาฎกาท 5420/2540 และค าพพากษาฎกาท 3005/2543 ทศาลฎกาวนจฉยวาการทรถกระบะของผเสยหายไมปรากฏรองรอยการถกงดแงะซงฟงไมไดวาจ าเลยไดท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยกตาม แตการทจ าเลยเขาไปในรถกระบะของผเสยหายโดยผานทางประตรถเขาไปถอวาเปนการผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปดวยประการใด ๆ แลวจงเปนความผดตามมาตรา 335 (3) ดวยเชนกน ถาพจารณาในแงของการทไมเคารพในเจตจ านงของการครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษอนคณธรรมทกฎหมายมงจะคมครองแลว กจะเหนไดวาการทเจาของรถจกรยานยนตไดใสกญแจลอกรถเอาไว หรอไดเอาทรพยเกบรกษาไวในตโชวทเจาของปดลอกไว หรอเจาของรถยนตไดท าการปดลอกรถยนตแลวนน กยอมแสดงออกใหเหนไดอยางชดเจนแลววา เจาของทรพยนนไดมการแสดงใหเหนถงเจตจ านงในการครอบครองทรพยโดย

103

การคมครองทเปนพเศษส าหรบการดแลทรพยนนแลว การทผกระท าผดไดมการเอาทรพยของผอนไปอนเปนความผดฐานลกทรพยแลวน น และการเอาไปนนยงมลกษณะทเปนการละเมดตอเจตจ านงของการครอบครองทรพยทเจาของทรพยนนไดแสดงออกถงการคมครองทรพยไวเปนพเศษแลว กถอไดวาการลกรถจกรยานยนตทใสกญแจรถอย หรอลกทรพยในตโชวทเจาของปด ลอกไวนน กเปนการละเมดตอคณธรรมในขอนเชนเดยวกบ การทจ าเลยเปดประตรถยนตซงปด ลอกแลวเขาไปลกวทยเทปตดรถยนตทอยภายในไป ตามค าพพากษาฎกาท 5420/2540 และ ค าพพากษาฎกาท 3005/2543 เชนเดยวกน หากในกรณทผกระท าผด ท าการยกเอารถจกรยายนตทลอกคอไวไปทงคน หรอยกตโชวทปดลอกไปทงต โดยไมไดมการกระท าอยางหนงอยางใดตอมาตรการทเจาของไดกระท าไวเปนพเศษเพอคมครองทรพยแลว แบบนถอวาไดผกระท าความผดมเจตนาลกเอาสงกดกนทใชคมครองทรพยนนรวมไปดวยตงแตแรก ซงจะถอไดวาไมเปนความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามมาตรา 335(3) เปนเพยงการลกทรพยธรรมดาตามมาตรา 334 เทานน 4.3.2 กรณการลกรถยนตทปดลอก ขอเทจจรงเปนกรณทเจาของรถยนตไดมการใชมาตรการในการคมครองทรพยโดยการปดลอกประตรถยนตดวยกญแจ เพอปองกนการลกเอาไปซงรถยนตนน ซงการทเจาของรถยนตไดมการท าการปดลอกประตรถยนตกเพอปองกนมใหมการเอารถยนตนนไปไดโดยงาย ซงถาผกระท าผดไมท าการเปดลอกประตรถยนตเสยกอนแลวในการทจะพาเอารถยนตนนไปยอมกระท าไดโดยยากและเปนงายตอการถกจบกม เชนการเขนรถยนตนนไป หรอใชเครองมอชก ลาก ยกรถยนตนนไปซงกจะถอวาผกระท าผดไดกระท าการลกทรพยนนโดยไมมสงกดกนแตอยางใด ตามมาตรา 334 แตหากผกระท าผดไดท าการลกรถยนตโดยการเปดลอกประตรถยนตเขาไปเพอกระท าการใหรถยนตนนตดเครองได แลวมการเอารถยนตนนไป ซงจะเปนการกระท าทยากและตองใชวธการทล าบากในการทจะเปดประตรถยนตทปดลอกเพอเอารถยนตนนไป ฉะนนการลกรถยนตโดยผานประตรถยนตทปดลอก กควรถอไดวาเปนการลกทรพยโดยมสงกดกนตามมาตรา 335 (3) ไดเชนเดยวกน แตค าพพากษาฎกาของศาลกลบไมเปนไปเชนนน คอ ค าพพากษาฎกาท 2447/2527 การทจ าเลยใชกญแจปลอมทเตรยมมาไขกญแจประตรถและตดเครองยนตหาใชเปนการท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพยไม และกญแจประตรถเปนสวนหนงของรถ จ าเลยลกรถยนตไปทงคน จะถอวาลกทรพยผานสงกดกนส าหรบคมครองทรพยหาไดไม จ าเลยไมมความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (3) คงมความผดเพยง334 โดยศาลฎกาวนจฉย ความผดตามมาตรา 335(3) อนเปนความผดฐานลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยหรอโดยผานสงเชนวาน นเขาไปดวยประการใดๆ

104

ศาลฎกาเหนวาการใชลกกญแจปลอมทเตรยมมาไขกญแจประตรถและตดเครองยนตหาใชเปนการท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพยไม และกญแจประตรถเปนสวนหนงของรถ จ าเลยลกรถยนตตามฟองไปทงคน จะถอวาจ าเลยลกทรพยโดยผานสงกดกนส าหรบคมครองทรพยหาไดไม การกระท าของจ าเลยจงไมเปนความผดตามมาตรา 335(3) แตถาหากเปนการงดกญแจและประตรถยนต หรอทบกระจกรถยนตเพอเขาไปลกทรพยภายใน มใชลกรถยนตทงคน กเปนความผดตามมาตรา 335 (3) ได ค าพพากษานกมหมายเหตทายฎกา6 วาการไขกญแจรถยนต แลวเปดประตรถเขาไป ลกเอารถยนตไปทงคนจะวาไมใชลกทรพยโดยผานสงกดกนส าหรบคมครองทรพยตาม มาตรา 335 (3) นนเหนจะท าความเขาใจยาก เพราะเหตวาเบองแรกตองเขาใจวาประตรถยนตกเหมอนประตบานเนองจากเปนสงกดกนส าหรบคมครองทรพยอยในตวของมน แมแตฝาบาน กระโปรงรถกเปนสงกดกนส าหรบคมครองทรพยแลว ถาไมมประตบานหรอประตรถ ส าหรบบานหรอรถสดแตกรณแลวกตองถอวาไมมสงกดกนส าหรบคมครองบานหรอรถ คนกสามารถเขาออกไดทงในบานและในรถ เมอบานหรอรถนนมประตปดเปดและลอกกญแจไวแลวคนลกทรพยไดเปดผานเขาไปกตองถอวา ไดผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยแลว ไมวาจะลกทรพยภายในบานหรอภายในรถบางสวน หรอลกบานหรอลกรถไปทงหลงหรอทงคน กไมมผลแตกตางกนแตอยางไร คงไดชอวาผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยแลว เพราะกฎหมายไมไดบญญตวา ถาผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยแลว ลกทรพยนนไปทงหมดไมผดตองผานเขาไปแลวลกทรพยภายในไปเทานน จงจะผดตามมาตรา 335 (3) เมอกฎหมายไดบญญตดงกลาวไว กตองฟงวาเมอผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปแลวจะเอาทรพยนนทงหมดหรอแตบางสวน กยอมจะเปนความผดตามมาตรา 335 (3) ดวยกนทงนน จะแบงแยกกนไดอยางไรในเมอกฎหมายมไดบญญตวาไว ดงนนในกรณทใชกญแจไขประตรถยนตแลวเขาไปเอารถยนตไปทงคน กตองถอวาเปนการผานประตรถอนเปนสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปแลว คงจะปฏเสธไมไดวาไมไดเขาไป การเอารถยนตไปทงคนกถอวาบางสวนในรถยนตน น ไดมการลกทรพยเอาไปดวยเหมอนกน ดวยเหตนจงเหนวาเปนความผดตามมาตรา 335 (3) แลว บทบญญตค าในมาตรา 335 (3) ทวา “โดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยกระการใดๆ” ยอมหมายถงวา สงนนคนผานเขาไปได รถยนตทใสกญแจไว กยอมถอวาเปนทรพยทคนผานเขาไปได เพราะรถมลกษณะทกวางคนเขาไปนงขบได

6 หมายเหตทายค าพพากษาฎกาท 2447/2527.และ จตต เจรญฉ า, บนทกทองทายฎกาและชขาดความเหนแยงในประมวลกฎหมายอาญา เลม 2, (กรงเทพมหานคร: ประยรวงศ, 2534), น. 1142-1144.

105

สวนในกรณของรถยนตนนเปนสงทคนเขาไปได และประตรถยนตกมกญแจปด ลอกกยอมสามารถคมครองรถยนตนนไดอยแลวในตว นอกเสยจากประตจะมไดปดลอค เชนเดยวกบประตทไมมกลอนหรอสายยใสกญแจซงไมสามารถคมครองทรพยได7 ดงนนเมอไดความวาผกระท าผดไดใชกญแจปลอมไขประตรถยนตเขาไป กแสดงวาประตรถยนตนนไดใสกญแจไวเปนสงกดกนส าหรบคมครองทรพยซงเหนไดชดแลว และมการผานประตรถยนตเขาไปนงขบรถยนตนนไปอกดวย กยอมครบองคประกอบของกฎหมายแลว ถาพจารณาในแงของการทไมเคารพในเจตจ านงของการครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษอนคณธรรมทกฎหมายมงจะคมครองแลว กจะเหนไดวาการทเจาของรถยนตไดใสกญแจลอกรถเอาไว กยอมแสดงออกใหเหนไดอยางชดเจนแลววา เจาของทรพยนนไดมการแสดงใหเหนถงเจตจ านงในการครอบครองทรพยโดยการคมครองทเปนพเศษส าหรบการดแลทรพยนนแลว การทผกระท าผดไดมการเปดประตรถยนตทเจาของไดมการปดลอกไวแลวและไดมการเอารถยนตนนไปกถอไดวาเปนความผดฐานลกทรพยแลว และการเอาไปนนยงมลกษณะทเปนการละเมดตอเจตจ านงของการครอบครองทรพยทเจาของทรพยนนไดแสดงออกถงการคมครองทรพยไวเปนพเศษโดยการปดลอกประตรถยนตแลว กถอไดวาการลกรถยนตทปดลอกอยนน กเปนการละเมดตอคณธรรมในขอนเชนกน และเปนเหตผลเดยวกนกบในค าพพากษาฎกาท 3005/2543 ทพพากษาใหจ าเลยมความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามมาตรา 335 (3) แมรถกระบะของผเสยหายจะไมปรากฏรองรอยการถกงดแงะซงฟงไมไดวาจ าเลยไดท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยกตาม แตการทจ าเลยเขาไปในรถกระบะของผเสยหายโดยผานทางประตรถเขาไปถอวาเปนการผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปดวยประการใดๆ ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335(3) แลว ซงเหนวา ประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335(3) บญญตวา “โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใด ๆ” แมขอเทจจรงจะรบฟงไดวารถกระบะของผเสยหายไมปรากฏรองรอยการถกงดแงะซงฟงไมไดวาจ าเลยไดท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยกตาม แตการทจ าเลยเขาไปในรถกระบะของผเสยหายโดยผานทางประตรถเขาไปถอวาเปนการผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปดวยประการใดๆ แลว ดงนนจงถอไดวาการทจ าเลยลกเอารถยนตทเจาของไดท าการปดลอกไวแลวนนไปกควรทจะเปนความผดตามมาตรา 335 (3) เชนเดยวกบ การทจ าเลยเปดประตรถยนตซงเจาของไดท าการปดลอกแลวเขาไปลกวทยเทปตดรถยนตทอยภายในไป ตามค าพพากษาฎกาท 5420/2540 และ

7 จตต ตงศภทย, กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 2 และตอน 3 (พมพครงท 7), (กรงเทพมหานคร: ส านกอบรมกฎหมายเนตบณฑตยสภา, 2553), น. 2375.

106

ค าพพากษาฎกาท 3005/2543 ทศาลฎกาวนจฉยวาการทรถกระบะของผเสยหายไมปรากฏรองรอยการถกงดแงะซงฟงไมไดวาจ าเลยไดท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยกตาม แตการทจ าเลยเขาไปในรถกระบะของผเสยหายโดยผานทางประตรถเขาไปถอวาเปนการผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปดวยประการใดๆ แลวจงเปนความผดตามมาตรา 335 (3) และการกระท ากมลกษณะทเปนการละเมดตอการทไมเคารพในเจตจ านงของการครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษอนคณธรรมทกฎหมายมงจะคมครองแลว การลกรถยนตทเจาของไดท าการปดลอกเอาไวนนจงควรเปนความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามมาตรา 335 (3) ดวย 4.3.3 กรณการลกทรพยทมการใชมาตรการอนๆ ในการคมครองทรพย ขอเทจจรงเปนกรณทเจาของทรพยไดมการคมครองทรพยโดยการเกบรกษาทรพย โดยใชมาตรการตางๆ ในการปองกนดแลทรพยเปนพเศษเพอปองกนการเอาทรพยนนไปไดโดยงาย ซงกแลวแตลกษณะของทรพยแตละประเภท แตละชนดทอาจใชวธการคมครองทรพย ทแตกตางกนไปแลวแตชนดของทรพยนนๆ ซงถาหากมการลกทรพยนนไปโดยท าอนตรายตอ สงกดกน หรอผานสงกดกนทเจาของท าเอาไวเพอคมครองทรพยน นแลว ผกระท าผดกควรมความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามมาตรา 335 (3) ดวย ซงในการลกทรพยโดยมการใชมาตรการอนๆ ในการคมครองทรพยนน มค าพพากษาฎกา เชน ค าพพากษาฎกาท 1082/2549 การทจ าเลยท 1 ขบรถยนตบรรทกน ามนของผเสยหายเขามาจอดทบรเวณบานของจ าเลยท 2 โดยมวตถประสงคเพอขายน ามนทจ าเลยท 1 จะดดออกจากถงน ามนของรถยนตบรรทกใหแกจ าเลยท 2 ขณะทจ าเลยท 1 ใชคมตดลวดและซลทใชปดฝาถงน ามนเพอเปดฝาถงน ามนออก โดยจ าเลยท 2 ถอถงน ามนเตรยมไวรองรบน ามนทจ าเลยท 1 จะลกมาขายใหกถกเจาพนกงานต ารวจเขาจบกม ศาลพพากษาใหเจาเลยท 1 มความผดฐานพยายามลกทรพยโดยอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยตามมาตรา 335 (3) ประกอบมาตรา 80 ค าพพากษาฎกาท 8993/2550 ตามวนเวลาและสถานทเกดเหตในฟอง จ าเลยตดโซคลองทยดกลองวดโอของกลางกบตโชวจนขาดออกแลวลกกลองวดโอของกลางไปนน ศาลฎกามปญหาขอกฎหมายทตองวนจฉยวา การกระท าของจ าเลยเปนการลกทรพยโดยการท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพยหรอไม ซงศาลฎกาพจารณาโดยเหนวา พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2542 ใหความหมายค าวา “กดกน” วา ขดขวางไว ดงนนการทผเสยหายใชโซคลองยดกลองวดโอของกลางกบตโชว จงเปนการขดขวางไมใหมการน ากลองวดโอของกลางไปอนมลกษณะเปนสงกดกนส าหรบคมครองกลองวดโอของกลางเหมอนเชนรวหรอลกกรงหนาตาง ประตบาน การทจ าเลยตดโซคลองทยดกลองวดโอของกลางกบตโชวจนขาดออกแลวลกกลองวดโอของกลางไปจง

107

เปนการลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพย การกระท าของจ าเลยจงเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (3) โดยจะเหนไดวาจากแนวค าพพากษาฎกาของศาลนน ความหมายของ “สงกดกน” ในการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยท าอนตรายตอสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอหรอทรพย หรอผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปดวยประการใดๆ นน ไมไดถกยดตดใหมความหมายแตเฉพาะใหเปนเพยง “สงกดกน” ทมลกษณะเปนสถานททคนสามารถเขาไปลกทรพยภายในไดเทานนอกตอไป แตไดมการขยายความหมายออกไปใหรวมถงสงกดกนทมลกษณะเปนสงของมาตรการเลกนอย อนเปนมาตรการทเจาของทรพยใชในการคมครองทรพยอยางเชนลวดและซล หรอโซทเจาของคลองตดเอาไวใหสงของนนตดตรงอยกบทเพอปองกนการเอาทรพยนนไปไดโดยงาย อนเปนการทกฎหมายใหการคมครองถงเจตนารมณของเจาของทรพยทไดมการใชมาตรการในการคมครองทรพยไวเปนพเศษแลว จงตดสนใหการลกทรพยโดยการตดลวดและซลหรอตดโซนนเปนความผดฐานลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย ตามาตรา 335 (3) แลว 1) กรณการยดตดทรพย กรณเจาของทรพยมเจตนาคมครองทรพยเปนพเศษดวยการยดตดทรพยกบพน เชน มานงยาวท าจากเหลก ทปกตการใช กวางกบพนกสามารถใชไดตามปกตแหงทรพย การทเจาของทรพย ท าการหลอปนยดมานงยาวนนกบพนปน เพอปองกนการลกทรพยทรพยนนไป กถอไดวา การหลอปนเพอยด มานงยาว เปนการทเจาของไดมเจตนาคมครองทรพยไวเปนพเศษแลว แตทงน บางกรณอาจไมเปนการคมครองทรพยเปนพเศษ เชน ปายจราจร ทตดอยกบพนดน เพราะเปนการยดตด หรอตดตงทรพยตามปกต กรณเจาของทรพยมเจตนาคมครองทรพยเปนพเศษดวยการยดตดทรพยเขาดวยกน เพอปองการการถอด หรอแยกทรพยไป เชน นอตของเสาไฟฟาแรงสง หรอ นอตทใสไวเพอยดทรพยตดกบพนหรอผนงก าแพง ตางๆ การทเจาของทรพย ท าการเชอมนอตตดกน หรอตดกบตวทรพย เพอมใหมการถอดทรพยนนเอาไปไดโดยงาย การเชอมตดนอตนกถอไดวาเจาของทรพยไดมเจตนาคมครองทรพยไวเปนพเศษแลวเหมอนกน 2) เครองสงสญญาณกนขโมยทตดอยกบตวรถยนต บานเรอน ตวทรพย หรอสนคา สญญาณกนขโมยทตดอยกบรถยนต บานเรอน โดยเครองจะท างานสงเสยงดงขนเมอมการเขามาในรถ ในบาน หรอบรเวณทก าหนดไว เพอใหเจาของรถหรอบาน ทราบวามการกระท าบางอยางเกดขนกบรถยนตหรอมการบกบกเขามาในบาน แตกรณของเสยงสญญาณกนขโมยนไมถอวา เปนสงกดกนเพอคมครองทรพยเปนพเศษแตอยางใด เนองจากเสยงเตอนทดงขนนนไม

108

สามารถทจะกดกนขดขวางการน าทรพยไปได เปนเพยงการสงสญญาณใหเจาของรถหรอบานทราบเทานน แถบแมเหลกทตดวตถหรอตดสนคาตามรานสะดวกซอ หรอหางรานนน ม 2 แบบคอ Hard TAG (ตวสงสญญาณแบบหมด มกใชกบสนคาจ าพวก เสอผา รองเทา ขวด อปกรณตางๆ หรอสนคาๆ ทตองการความแมนย าสงในการตรวจจบ) และSoft TAG (ตวสงสญญาณแบบ สตกเกอร ใชส าหรบตดบนตวสนคาจ าพวก เครองส าอาง หนงสอ หรอสนคาขนาดเลก) เมอสนคาหรออปกรณทตดตวสงสญญาณมการช าระเงน พนกงานจะท าการลางสญญาณออก ท าใหเมอน าสนคาทตดตวสงสญญาณ ผานชดรบสงสญญาณออกไปไดโดยไมมการสงเสยงสญญาณเตอน ฉะนนหากมการลกทรพยโดยน าสนคาทตดหมดหรอสตกเกอรแมเหลก ผานชดเสารบสญญาณ โดยทไมมการจายเงน ชดเสาสงสญญาณจะดงขนเพอสงเสยงรองเตอนเมอมการน าทรพยผานหรอออกภายนอกบรเวณทรานคาก าหนดเทานน ชดสญญาณกนขโมยนไมมลกษณะปองกนยดตด หรอคมครองไมใหการน าทรพยไปแตอยางใด เพยงแตเปนการบอกใหเจาของทรพยรบรถงมการน าทรพยไปเทานน ดงนน สนคาทตดสญญาณกนขโมยนกไมถอวามสงกดกนส าหรบคมครองทรพยอยแตอยางใด 3) กรณของพนกงานรกษาความปลอดภยหรอสนขเฝาบาน แขกยาม หรอ พนกงานรกษาความปลอดภยทเฝาดแลรกษาบานเรอนและทรพยสนนน ไมถอวาเปนสงกดกนเพอคมครองทรพย ตามาตรา 335 (3) นเพราะแขกยามเปนบคคลไมใช “สงใดๆ” ไมใชทรพย จงไมใช “สงกดกน” ทจะใชในการคมครองบคคลหรอทรพยตามความหมายทกฎหมายบญญตเอาไวในมาตราน สนขทเจาของเลยงเอาไวเพอเฝาบานนน เหนไดวาเปนมาตรการในการคมครองทรพยไดอยางหนงและสนขเองกถอไดวาเปนทรพยตามความเหนของคณะกรรมการยกรางน น8 ถาพจารณาในแงของการคมครองทรพยนน สนขนนกไมตางจากสญญาณกนขโมยทตดอยกบรถยนต บานเรอน หรอ สนคา ทสนขไมอาจปกปองคมครอง หรอขดขวางมใหมการน าทรพยนนไป ท าไดเพยงข เหา หอนหรอกด เมอมคนแปลกหนาเขามา แตการนนกไมสามารถทจะขดขวาง หรอคมครองทรพยไดอยางแนนอน ดงนนในความเหนของนายประมล สวรรนสร ทเหนวาสนขกสามารถเปนสงกดกนส าหรบคมครองบคคลไดตามมาตราน นาจะไมถกตอง

8 รายงานการประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 380/443/2485 วนองคารท 1 ธนวาคม 2485. ในการพจารณาค าในรางอนมาตรา 2 มการถามวา อยางวางยาสนข เปนความผดตามอนนหรอไม นายประมล สวรรนสร ตอบวา ฉนเหนวาเปน นายอถกรม สรยาภย ถามตอวา ถาเชนนนกระท าตอแขกยามกเขา นายจ ารญ โปสยานนท ตอบวา แขกยามไมใช “สงใดๆ”

109

ดงนนในการจะพจารณาลงโทษผทกระท าผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนนตามมาตรา 335 (3) นน ผกระท าจะตองมการกระท าทครบองคประกอบความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 เสยกอน และเมอผกระท ามการกระท าอนเปนความผดฐานลกทรพยแลวนนกพจารณาตอไปวา ในการกระท าความผดฐานลกทรพยนนไดมลกษณะทเปนการละเมดตอเจตจ านงในการคมครองทรพยของเจาของไวเปนพเศษหรอไม กลาวคอ ไดมการท าอนตรายตอสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยนนหรอไม หรอไดมการผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยนนเขาไปดวยประการใดๆ เพอใหไดเขาไปเอาทรพยทเจาของมการคมครองไวเปนพเศษน น อนเปนการกระท าความผดฐานลกทรพยโดยประกอบกบการกระท าทเปนเหตฉกรรจ อนมลกษณะทเปนการรายแรงอนเปนเหตใหจ าเปนตองลงโทษผทกระท าความผดใหหนกขน เพอเปนการปองปรามและลงโทษผกระท าความผดใหสาสมกบการกระท าทมลกษณะรายแรงนน

110

บทท 5

บทสรปและขอเสนอแนะ

5.1 บทสรป จากการศกษาความผดเกยวกบทรพย ในเรองของความผดเกยวกบทรพยนนจะมมาตรา334 เปนแมบทของความผดเกยวกบทรพยในมาตราตางๆ คอ มาตรา 335 ลกทรพยทมเหตฉกรรจ มาตรา 335 ทว ลกทรพยทเปนวตถทางศาสนา มาตรา 336 ความผดฐานวงราวทรพย มาตรา 339 ความผดฐานชงทรพย และมาตรา 340 ความผดฐานปลนทรพย เปนตน ซงความผดตอกรรมสทธเหลานลวนมความผดฐานลกทรพยเปนพนฐานของความผดทงสน กลาวคอ จะตองมการกระท า อนเขาองคประกอบในความผดฐานลกทรพยกอนจงจะเปนความผดส าเรจในความผดฐานตางๆ เหลานได การลกทรพยโดยมสงกดกนนนเปนหนงในการลกทรพยอนเปนเหตฉกรรจ ตามมาตรา 335 โดยการลกทรพยโดยมสงกดกนนนไดบญญตเอาไวใน มาตรา 335 (3) วา “ผใดลกทรพย โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยหรอโดยผานสงเชนวาน นไปดวยประการใดๆ” มาตรา 335 (3) มองคประกอบความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน นนประกอบดวย 2 สวนดงนคอ สวนแรก เปนการกระท าความผดฐานลกทรพยตามมาตรา 334 ทบญญตวา “ผใดเอาทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยไปโดยทจรตผนนกระท าผดฐานลกทรพย...” ซงจะตองพจารณาดงนคอ “การเอาไป” หมายถง จะตองมการเอาทรพยเคลอนท (thing must be moved) หรอ เพยงแตเอาทรพยเคลอนทได (moveable thing) โดยอาจไมตองเคลอนททรพยกได และการเอาไปซงทรพยนนจะตองมผซงครอบครองทรพยนนอย และไดมการเอาไปจากการครอบครองนนในลกษณะทเปนการตดกรรมสทธ โดยการเอาทรพยทมเจาของไปจากการครอบครองของผอนไมวาบคคลนนจะเปนเจาของทรพยนนหรอไมกตาม คอ ทรพยนนจะตองมผเขาครอบครองอย โดยถอเปนการทผปกครองทรพยนนมเจตจ านงทจะปกครองทรพยนนตามความเปนจรงในลกษณะทสามารถเขาจดการแกทรพยนนอยางใดกได และผนนมไดมการสละทงการครอบครองทรพยนนแต

111

อยางใด ดงนน ถาทรพยนนไมมผอนครอบครองอย หรอผอนนนสละทงการครอบครองทรพยโดยสมครใจแลว การกระท ากยอมไมเปนการเอาไปซงทรพยของผอน เพราะผกระท าความผดจะตองเอาทรพยนนไปจากความครอบครองผอน “ทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวย” ค าวา “ทรพย” ในประมวลกฎหมายอาญาไมไดมบญญตไวโดยเฉพาะจงไดมการน าความหมายของ “ทรพย” ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชยมาใช คอ จะตองเปนทรพยทอยในลกษณะของทจะยดถอครอบครองและสามารถเขาถอเอาได โดยททรพยนนจะตองเปนของผอน หรอในกรณทผอนเปนเจาของรวมอยดวยนนจะตองพจารณาตามหลกเรองกรรมสทธรวม ตามประมวลกฎหมายแพงและพาณชย “เจตนา” หมายถงตามทบญญตเอาไวในมาตรา 59 วรรค 2 อนไดแก “การกระท าโดยรส านกในการกระท า และในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผลหรอยอมเลงเหนผลของการกระท านน” ในสวนของเจตนานจงสามารถแยกออกไดเปน 3 สวน คอ 1) รส านกในการกระท า คอ รถงการเคลอนไหว (act of mind) มการบงคบอรยาบถ โดยจตใจ และในขณะเดยวกนผกระท าประสงคตอผล หรอยอมเลงเหนผล 2) ประสงคตอผล คอ ตองการใหเกดผลของการกระท าดงทตนปรารถนา โดยไมตองค านงวาผลนนจะเกดสมปรารถนาหรอไม เพยงแตผลนนอาจเปนไปไดกพอ 3) ยอมเลงเหนผล คอ การทผกระท าไมถงกบประสงคใหเกดผลนนขนโดยตรง เพยงแตผกระท าเลงเหนไดวาการกระท านนอาจจะกอใหเกดผลนนขนได โดยทผกระท าไมใยดตอผลทจะเกดขนนนและไดกระท าลงไป “มลเหตจงใจโดยทจรต” ค าวา “โดยทจรต” นนในประมวลกฎหมายอาญามาตรา 1 (1) บญญตวา โดยทจรต หมายถง เพอแสวงหาประโยชนทมควรไดโดยชอบดวยกฎหมายส าหรบตนเองหรอผอน ดงนน ถาผทเอาทรพยของผอนไป มไดมเจตนาเอาไปเพอแสวงหาประโยชนทมควรไดส าหรบตนเองหรอผอนแลว การกระท ากไมเปนความผด เชน ก. ทะเลาะกบ ข. ค. เหนวา ข. มปนอยเกรงวา ข. จะเอาปนนนไปยง ก. ค.จงหยบเอาปนของ ข. นนไปซอนเสย ไมเปนความผดฐานลกทรพยเพราะมไดมเจตนาเพอแสวงหาประโยชนแตอยางใด ความผดฐานลกทรพยนน จะเปนความผดกตอเมอการกระท านนครบองคประกอบทงภายนอกและภายในตามทกฎหมายบญญต เอาไวทกประการ หากการกระท าน นไมครบองคประกอบในสวนหนงสวนใดแลวการกระท ากจะไมเปนความผด เชน ผกระท ามเจตนาเอาทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยไป แตทรพยทเอาไปนนเปนของตนเองมใชเปนของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยถอวาการกระท าไมเปนความผด เพราะขาดองคประกอบภายนอกในสวนทจะตองเปนทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวย หรอมการเอาไปซง

112

ทรพยของผอนหรอทผอนเปนเจาของรวมอยดวยโดยคดวาเปนของตนเอง การกระท ากไมเปนความผดเพราะวาผกระท ากระท าไปโดยขาดเจตนา อนเปนสวนขององคประกอบภายในการกระท าจงไมเปนความผดฐานลกทรพย สวนทสอง เปนการกระท าทเปนเหตฉกรรจตามทบญญตเอาไวในมาตรา 335 (3) วา “ผใดลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยหรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ” ซงจะตองพจารณาดงน “โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย” หมายถง การกระท าในลกษณะนเปนการกระท าทเปนการท าอนตรายตอสงกดกนทเจาของท าไวส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยภายในนน ไดแก การงดแงะ หรอเจาะ ทบ ตด เลอย เชน งดประตบานหรอหลงคาเขาไปลกทรพยภายในบาน เจาะฝาหอง เจาะรว เปนตน “โดยผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยนนเขาไปดวยประการใดๆ”หมายถง การผานสงกดกนทมไวส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยนนเขาไปเพอลกทรพย ไมวาจะผานเขาไปดวยวธใดๆ กตาม ขอส าคญกคอตวผกระท าหรอการกระท าของตวบคคลผลกทรพยนนจะตองผานสงเชนวานนเขาไปโดยไมมการท าอนตรายตอสงกดกนนน เชน ปนรวบาน ปนประต เขาไปลกทรพยในบรเวณบาน หรอในบาน การลอด หรอเพยงแตใชไมสอย เปนตน “สงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย” หมายถง สถานททมไวส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยและมขนาดทบคคลสามารถผานเขาไปไดดวย เชน หองเกบทรพย โรงเกบสนคาหรอผานรว ลกกรง ประต หนาตางเขาไป หองนรภยทคนเขาไปได เปนตน การลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายองกฤษ บญญตไววา1 “การลกทรพย (1) บคคลผกระท าผดฐานลกทรพย ถา

1 Section 9. Burglary (1) A person is guilty of burglary if- (a) he enters any building or part of a building as a trespasser and with intent to commit any such offence as is mentioned in subsection (2) below; or (b) having entered into any building or part of a building as a trespasser he steals or attempts to steal anything in the building or that part of it or inflicts or attempts to inflict on any person therein any grievous bodily harm. (2) The offences referred to in subsection (1)(a) above are offences of stealing anything in the building or part of a building in question, of inflicting on any person therein any grievous bodily harm or raping any person therein, and of doing unlawful damage to the building or anything therein.

113

a. เขาไปในอาคารหรอสงหนงของอาคารอนเปนการบกรก โดยเจตนาทผดกฎหมาย ทกลาวในอนมาตรา (2) b. มการเขาไปในอาคารหรอบรเวณของอาคารอนเปนการบกรก และผกระท าผดฐานลกทรพยหรอพยายามลกทรพยในอาคารหรอบรเวณอาคารนน ไดมการพยายามท ารายผอนหรอท าอนตรายรายแรงตอบคคลผอยในอาคารนน (2) จากการกระท าผดตาม (1) a นน ถาการลกทรพยในอาคารหรอในบรเวณอาคารนนท าใหผอนไดรบบาดเจบหรอไดรบอนตรายตอรางกายอยางรายแรง หรอ ขมขบคคลทอยในนน หรอ ท าใหอาคารหรอสงอนใดกตามไดรบความเสยหาย” อนเปนการลกทรพยโดยทผกระท าผดมการเขาไปลกทรพยในสถานททเปนอาคารหรอสงหนงของอาคาร อนมลกษณะเปนสถานทขนาดใหญทคนเขาไปได และรวมไปถงการท าอนตรายตออาคารหรอสงอนใดใหไดรบความเสยหาย ซงอาจเปนสงทใชคมครองทรพยนนดวยหรอไมกได สวนการลกทรพยโดยมสงกดกนตามความหมายของกฎหมายเยอรมน มาตรา 243 (1) Nr.2 บญญตวา2 “ผใดลกทรพยทมการปองกนเปนพเศษ โดยเกบรกษาในภาชนะปดสนท หรออปกรณปองกนอนๆ” ซงจะเปนกรณทผกระท าผดเอาทรพยของบคคลอนไปโดยจะตองใชความพยายามอยางมากในการเอาทรพยไปจากสงทเกบรกษาทรพยไวเปนพเศษ โดยผกระท าผดจะตองใชพลงทสงกวากรณของการลกทรพยธรรมดาในการทจะท ารายการครอบครองทรพยทมอยเดม ดงนนโดยหลกการแลว สงกดกนในประเทศเยอรมนจงหมายถงสงปองกนพเศษทจะท าใหการเอาไปซงทรพยเปนไปไดยากขน โดยจะมท าลายสงกดกนนนหรอไมดวยกตาม โดยการลกทรพยโดยมสงกดกนตามกฎหมายอาญาฝรงเศสนนบญญตวา “มาตรา 311-4ความผดฐานลกทรพยนตองระวางโทษจ าคก 5 ป และปรบ 75,000 € 6° มการกระท าในเคหสถาน หรอ สถานททใชหรอมวตถประสงคเพอใชเปนคลงเกบสนคา หรอเกบของมคา หรอเกบวสดอปกรณ”

2 § 243 Besonders schwerer Fall des Diebstahls (1) In besonders schweren Fa llen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Ta ter 2. eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Beha ltnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, Article 311-4 Le vol est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 75 000 euros d'amende : l'entrepo riels ;

114

การบญญตถงลกษณะความผดทมการกระท าในสถานททใชเปนทอยอาศย หรอ ภายในสถานทหรอททมเจตนาไวส าหรบเกบสนคา หรอปองกนความปลอดภยของเงน สงของมคา หรอวสดอปกรณตางๆ ซงในการกระท าความผดนผกระท าจะตองมการกระท าการลกทรพยในสถานททเปนทอยอาศย สถานท หรอสงทเจาของมเจตนามเอาไวส าหรบปองกนดแลความปลอดภยของทรพย โดยไมวาจะเขาไปดวยการใชกลอบาย หรอท าลายเขาไป หรอปนปานเขาไป ดงนนจะเหนไดวา สงกดกน ในประเทศฝรงเศสจงหมายถง สงกดกนทเปนสถานททเจาของมไวเพอคมครองดแลทรพยของตน โดยจะมการท าอนตรายสงกดกนนนหรอจะผานสงกดกนนนเขาไปเอาทรพยออกมากตาม เ มอศกษาความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดก น ท งของประเทศไทยและของตางประเทศนน ประเทศไทยมลกษณะความหมายของสงกดกนทเปนสถานททบคคลเขาไปไดเชนเดยวกบของประเทศองกฤษและฝรงเศส แตตอมาไดมค าวนจฉยของศาลฎกาของไทยทพจารณาความหมายของ “สงกดกน” ใหมความหมายตางออกไปจากเดมอย 2 ค าพพากษาฎกา คอ 1. ค าพพากษาฎกาท 1082/2549 ซงวนจฉยวาการจ าเลยท 1 ขบรถยนตบรรทกน ามนของผเสยหายเขามาจอดทบรเวณบานของจ าเลยท 2 โดยมวตถประสงคเพอขายน ามนทจ าเลยท 1 จะดดออกจากถงน ามนของรถยนตบรรทกใหแกจ าเลยท 2 ขณะทจ าเลยท 1 ใชคมตดลวดและซลซงใชปดฝาถงน ามนเพอเปดฝาถงน ามนออก โดยจ าเลยท 2 ถอถงน ามนเตรยมไวรองรบน ามนทจ าเลยท 1 จะลกมาขายใหกถกเจาพนกงานต ารวจเขาจบกม ศาลจงพพากษาให จ าเลยท 1 มความผดฐานพยายามลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพย ตามมาตรา 335 (3) วรรคแรก ประกอบมาตรา 80 และ 2. ค าพพากษาฎกาท 8993/2550 ขอเทจจรงฟงไดวา ตามวนเวลาและสถานทเกดเหตในฟอง จ าเลยตดโซคลองทยดกลองวดโอของกลางกบตโชวจนขาดออกแลวลกกลองวดโอของกลางไป เหนวา พจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2542 ใหความหมายค าวา “กดกน” วา ขดขวางไว ดงนนการทผเสยหายใชโซคลองยดกลองวดโอของกลางกบตโชว จงเปนการขดขวางไมใหมการน ากลองวดโอของกลางไปอนมลกษณะเปนสงกดกนส าหรบคมครองกลองวดโอของกลางเหมอนเชนรวหรอลกกรงหนาตาง ประตบาน การทจ าเลยตดโซคลองทยดกลองวดโอของกลางกบตโชวจนขาดออกแลวลกกลองวดโอของกลางไปจงเปนการลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพย การกระท าของจ าเลยจงเปนความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (3) ค าพพากษาฎกาท 1082/2549 และ ค าพพากษาฎกาท 8993/2550 นนจะเหนวาศาลฎกาไมไดถอเอาความหมายของค าวา “สงกดกน” ใหความหมายแตเฉพาะ “สถานท” ทคนสามารถเขาไปไดแตเพยงอยางเดยวเทานน แตขยายความความหมายของค าวา “สงกดกน” ใหรวมไปถง

115

ลวดและซลทใชปดฝาถงน ามนเพอปองกนการเปดออก และโซทใชคลองกลองวดโอของกลางกบตโชวเพอขดขวางมใหมการเอากลองวดโอไป โดยทลวดและซลหรอโซนนไมมลกษณะเปน “สถานท” แตอยางไร เพยงแตเปนสงทมเอาไวเพอคมครองทรพยเพอปองกนหรอขดขวางมใหมการลกทรพยเอาไปไดโดยงายเทาน น ท งลวดและซสหรอโซ จงมลกษณะเปน “สงกดก น” ตามความหมายในมาตรา 335 (3) อนมลกษณะความหมายของ “สงกดกน” เชนเดยวกนประเทศเยอรมนและประเทศฝรงเศส ทสงกดกนนนไมไดหมายความแตเฉพาะทเปนสถานททคนเขาไปไดแตยงหมายรวมถง มาตรการการปองกนเปนพเศษ การเกบรกษาในภาชนะปดสนท หรออปกรณปองกนอนๆ ซงจะท าใหผกระท าผดตองใชความพยายามอยางมากในการเอาทรพยไปจากสงทเกบรกษาทรพยไวเปนพเศษ เมอศกษาววฒนาการในการบญญตกฎหมายในลกษณะของความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามมาตรา 335 (3) นนพบวาความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนน มาจากกฎหมายลกษณะอาญาเดม มาตรา 293(2) นน ถกยกรางมาจาก มาตรา 293 (2)ลกทรพยเขาโดยปนปาย หรอตดชองเขาไปลกภายในบรเวณทเขาท าไวส าหรบปองกนภยนอนตรายแกคนหรอแกทรพยกด และ (5)ลกทรพยเขา โดยมนงดผาหรอพาเอาสงทเขาใชบรรจทรพยไปกด รวมถงในการพจารณายกรางกฎหมายนน คณะกรรมการยกรางกไดพจารณาเหนใหรวม 293 (4) ลกทรพยเขา โดยลอบไขกญแจดวยลกกญแจทมนมอยโดยผดกฎหมาย หรอไขดวยเครองมออยางอนกด รวมเปนความผดในการลกทรพยโดยมสงกดกนตาม มาตรา 335 (3) น ค าอธบายของนกวชาการตางๆ กลบอธบายค าวา “สงกดกน” ใหมความหมายแตเฉพาะวาเปนเพยง “สถานท” ทคนสามารถเขาไปได เชน หองเกบทรพย โรงเกบสนคา หรอผานรว ลกกรง ประต หนาตางเขาไป หองนรภยทคนเขาไปได เปนตน ซงมาจากค าอธบายกฎหมายลกษณะอาญาเดม มาตรา 293 (2) เพยงมาตราเดยวเทานน โดยไมมการอธบายความหมายของค าวา “สงกดกน” ใหรวมไปถงการคมครองบคคลหรอทรพยโดยการงดผาหรอพาเอาสงทเขาใชบรรจทรพยไป ตามมาตรา 293 (5) หรอใชกญแจตามมาตรา 293 (4) ของกฎหมายลกษณะอาญาเดมดวยแตอยางใด ตามททางคณะกรรมการยกรางฯ ไดมการพจารณาแลววา การลอบลกทรพยเขาโดยไขกญแจดวยลกกญแจหรอไขดวยเครองมออนใดนน กถอไดวาเปนการลลวงสงกดกน ตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) ดวยอกประการหนง ในการพจารณาคดของศาลนนการลกทรพยโดยการลอบไขกญแจหรอไขดวยเครองมออนใดนน ตามททางคณะกรรมการยกรางฯ ไดมความเหนใหเอามารวมไวในมาตรา 335 (3) นนน ศาลกไมเคยน ามาพจารณาวาการกระท าของผกระท าผดทมพฤตการณการลกทรพยโดยการลอบไขกญแจหรอไขดวยเครองมออนใดนนเปนการลกทรพยโดยผานสงกดกน ตามมาตรา 335 (3) เลย

116

คงพพากษาใหเปนเพยงความผดฐานลกทรพยธรรมดา ตามมาตรา 334 ทมโทษเบากวาเทานน ซงกคงสบเนองมาจากค าอธบายตาง ๆ ทอธบายความหมายของค าวา “สงกดกน” ไวแตเฉพาะวาเปน “สถานท” ทคนสามารถเขาไปไดเทานน โดยไมมการอธบายถงค าวา “สงกดกน” ใหมความหมายไปถง “การไขสงทปดลอกกญแจ” ททางเจาของทรพยน าเอาใชเปนมาตรการเพอคมครองบคคลหรอทรพยทอยภายในเชนกน ฉะนนจงท าใหการลกทรพยโดยลอบไขกญแจหรอไขดวยเครองมออนใดนนไมถกรวมอยในความหมายของค าวา “สงกดกน” ดวย ค าพพากษาฎกาท 8993/2550 ขอเทจจรงฟงไดวา จ าเลยตดโซคลองทยดกลองวดโอของกลางกบตโชวจนขาดออกแลวลกกลองวดโอของกลางไปนน จะเหนวาโซคลองทยดกลองวดโอกบตโชวนนไมมลกษณะเปนสงกดกนทเปนสถานทตามค าอธบายของนกวชาการแตอยางใด แตกลบถกศาลฎกาขยายความมาลงโทษจ าเลยใหมความผดลกทรพยโดยมสงกดกน ตามมาตรา 335(3) ดวยการตความขยายความหมายของค าวา “สงกดกน” โดยใชพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ. 2542 ใหความหมายค าวา “กดกน” วา ขดขวางไว เทานน ซงดจะเปนการขยายความเพอมาลงโทษผกระท าผด จนอาจถอไดวาเปนการขดตอหลกความแนนอนของกฎหมาย “N crimen, nulla poena sine g ” พจารณาในแงของคณธรรมหรอซงทกฎหมายมงจะคมครองแลวนน คณธรรมของความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามมาตรา 335 (3) ซงไดแก กรรมสทธและการครอบครองรวมท งการไมเคารพตอเจตจ านงในการครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษ3 อนเปนเหตผลในการน ามาบญญตใหเปนเหตฉกรรจในการทจะระวางโทษหนกขนในความผดฐานน และถาพจารณาจากคณธรรมพเศษของความผดฐานนแลว การทศาลพพากษาใหจ าเลยทจะลกน ามนในถงโดยตดลวดและซลทปดอย ตามค าพพากษาฎกาท 1082/2549 หรอการทจ าเลยตดโซคลองกลองวดโอของกลางกบตโชวจนขาดแลวเอากลองวดโอไป ตามค าพพากษาฎกาท 8993/2550 ซงศาลพพากษาใหเปนความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามมาตรา 335 (3) ซงการทศาลฎกาไดพจารณาพพากษาใหจ าเลยมความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนนน ถอไดพพากษาถกตองตามคณธรรมทางกฎหมายของความผดฐานนแลว ฉะนนในการพจารณาวาการกระท าใดจะเปนความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามประมวลกฎหมายอาญามาตรา 335 (3) นน จะตองพจารณาการกระท าใหครบทงองคประกอบภายนอกและองคประกอบภายในในมาตรา 334 และมลกษณะทเปนเหตฉกรรจอนเปนองคประกอบภายนอก ตามมาตรา 335 (3) พรอมกบพจารณาถงคณธรรมทางกฎหมายของการ

3 คณต ณ นคร, กฎหมายอาญาภาคความผด (พมพครงท 11), (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2559), น.309.

117

กระท าความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ซงกฎหมายมงคมครองการไมเคารพตอเจตจ านงในการครอบครองทรพยของผเสยหายทแสดงออกโดยการคมครองเปนพเศษ แตในการพจารณาของศาลวาการกระท าของผกระท าผดนนเปนการลกทรพยโดยมสงกดกนหรอนน กลบมขอสงเกตในค าพพากษาอยหลายกรณ โดยหากจะถอเอาค าพพากษาฎกาท 1082/2549 การตดซลฝาถงน ามนและ ค าพพากษาฎกาท 8993/2550 เรองการตดโซคลองกลองวดโอ มาเปนบรรทดฐานของการใชและการตความตวบทกฎหมายแลวนน อาจกอใหเกดความสบสนของผใชกฎหมายอยางศาล อยการ ทนายความหรอรวมไปถงอาจท าใหผเสยหายหรอผกระท าผดเหนวาเปนการไมไดรบความเปนธรรมหรอความถกตองตามทกฎหมายก าหนดไว อนผดไปจากหลกประกนตามกฎหมายทบญญตไวในมาตรา 2 แหงประมวลกฎหมายอาญา เพราะเหนวาเปนการทศาลตความขยายความมาเพอท าใหผกระท าผดตองรบโทษหนกขนกวาทกฎหมายมงจะคมครอง ดงนนเมอศาลเหนวา การกระท าแบบนนนเหนควรไดรบการคมครอง คอ มาตรการตางๆทเจาของทรพยไดแสดงเจตนาใชการคมครองทรพยทเปนพเศษกวาปกต ควรไดรบการคมครองตามกฎหมายมากขนไปดวยนน กถอไดวาแนวคดนไดถกยอมรบขนใหมตามค าพพากษาของศาลฎกา แตค าพพากษาฎกานนกเปนเพยงตวอยางการใชกฎหมายเทาน น ไมมฐานะเปนกฎหมาย ไมมความแนนอน สามารถเปลยนแปลงไดตลอดเวลา แตยงถอไดวาเปนบอเกดของกฎหมายอกทางหนงทจะน าไปแกไขตวบทก าหมายตอไป ปญหาในเรองดงกลาวมาน อาจแยกวเคราะหใหเหนวาเปนการลกทรพยโดยมสงกดกนหรอไม ดงตอไปนคอ ประการแรก การลกทรพยทมการลอกกญแจ ซงศาลฎกาไดพพากษาใหการลกวทยเทปทตดรถยนตโดยทผกระท าความผดไดไขเปดลอกประตรถยนตเขาไปเปนความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนตามมาตรา 335 (3) แตในกรณของการลกรถจกรยายนต หรอการลกทรพยในตโชวทเจาของมการใชกญแจปดลอกเชนกนนน กลบพพากษาใหเปนความผดเพยงฐานลกทรพยธรรมดาตามมาตรา 334 เทานน ทงทการกระท าความผดนนไดมเอาไปซงทรพยของผอนโดยทจรต และเจาของทรพยไดมการคมครองทรพยนนโดยการปดลอกดวยกญแจเพอปองกนการเอาทรพยนนไปไดโดยงายแลวเหมอนกน ดงนนถาหากเจาของทรพยไดมการใชมาตรการคมครองทรพยโดยการปดลอกแลว ไมวาจะเปนการลอกกญแจรถจกรยานยนต ลอกลนชกหรอตดวยกญแจแลว การ ลกทรพยโดยมการท าอนตรายตอการปดลอกดวยกญแจหรอ การผานสงทลอกกญแจนนเขาไป เอาทรพยไปไดกควรเปนความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกน ตามมาตรา 335 (3) เชนเดยวกนกบ

118

การลกวทยเทปตดรถยนตโดยผานประตรถยนตทปดลอกเขาไป ตามค าพพากษาฎกาท 5420/2540 หรอ ค าพพากษาฎกาท 3005/2543 ประการทสอง การลกรถยนตท ปดลอก โดยในค าพพากษาฎกาท 2447/2527 ศาลพพากษาวาการทจ าเลยใชกญแจปลอมทเตรยมมาไขกญแจประตรถและตดเครองยนตหาใชเปนการท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองทรพยไม และกญแจประตรถเปนสวนหนงของรถ จ าเลยลกรถยนตไปทงคน จะถอวาลกทรพยผานสงกดกนส าหรบคมครองทรพยหาไดไม จ าเลยไมมความผดตามประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (3) คงมความผดเพยง 334 เทานน ซงในการทศาลพจารณาเชนน เนองจากมองวาประตรถยนตทเปนสงกดกนนนเปนสวนหนงของทรพยทลก จงไมใชเปนการลกทรพยโดยมสงกดกน ตามมาตรา 335 (3) แตถาพจารณาถงองคประกอบของความผดนน ซงพจารณาจาก 1. เหนไดวาการกระท านนเปนการเอาไปซงทรพยของผอนโดยทจรต อนเปนความผดตามมาตรา 334 แลว และ 2. การกระท าความผดฐานลกทรพยนนเปนการกระท าโดยการผานประตรถยนตทปดลอกเอาไวแลวอนมลกษณะเปนสงกดกนส าหรบคมครองทรพยดวยอยางหนง ตามทศาลฎกาไดเคยมการวนจฉยเอาไวในค าพพากษาฎกาท 3005/2543 แลว ดงนน ในกรณทผกระท าผดไดมการลกรถยนตทเจาของไดมการปดลอกเอาไวแลวไป โดยการงดแงะหรอเปดประตทปดลอกนนดวยประการใดๆ กแลวแต อนมลกษณะเปนการละเมดตอการแสดงเจตนาในการคมครองทรพยเปนพเศษแลวโดยการปดลอกประรถยนต ผกระท าผดกควรมความผดฐานลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ ตามมาตรา 335 (3) ดวย ประการทสาม การลกทรพยทมการใชมาตรการอนๆ ในการคมครองทรพย ซงแตเดมนน “สงกดกน” หมายถง สถานททบคคลสามารถเขาไปได เชน หองเกบทรพย โรงเกบสนคา หรอผานรว ลกกรง ประต หนาตางเขาไป หองนรภยทคนเขาไปได เปนตน ตอมาในศาลฎกาไดพพากษาใหการลกทรพยโดยการตดลวดและซลทใชปดฝาถงน ามน และโซทเจาของใชคลองกลองวดโอไวกบตโชวเปนความผดฐานลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยหรอผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลทรพยไปดวยประการใดๆ ตามมาตรา 335 (3) ซงศาลฎกาพจารณาโดยเอาความหมายในพจนานกรมฉบบราชบณฑตยสถาน พ.ศ.2542 ทใหความหมายค าวา “กดกน” วาหมายถง ขดขวางไว ดงนนการทผเสยหายใชลวดและซลปด ลอกฝาถงน ามนหรอใชโซคลองยดกลองวดโอกบตโชว กเปนการขดขวางไมใหมการน าน ามนภายในถงน ามนหรอกลองวดโอไปอนมลกษณะเปนสงกดกนส าหรบคมครองกลองวดโอของกลางเหมอนเชนรวหรอลกกรงหนาตาง ประตบาน

119

ค าพพากษาศาลฎกาทเหนวา “สงกดกน” หมายถง การขดขวางไว แลว ฉะนนถาเจาของทรพยใชมาตรการตางๆ ในการคมครองทรพยอนจะเปนการขดขวางไวใหผทจะกระท าผดสามารถกระท าไดโดยยากและตองใชวธการทล าบากกวาในการลกทรพยธรรมดาแลว สงนนกยอมถอไดวาเปน “สงกดกน” ตามความหมายในมาตรา 335 (3) ดวย เชนการเทปนยดตดมายาวกบพนปน หรอการเชอมนอตตดกนหรอตดกบทรพยเพอปองกนการถอด เมอพจารณาจากเจตนารมณแลวกเพอปองกนมใหมการน าทรพยไปโดยงาย การเทปนหรอการเชอมเหลกยดตด กเปนการกดกนเพอปองกนทรพยอยางหนงดวย แตทงนไมรวมถง สญญาณกนขโมยตางๆ ทงในรถยนต อาคารบานเรอน หรอทตดกบสนคาหรอทรพยอนๆ เพราะ ดวยตวของสญญาณกนขโมยนนไมสามารถทจะกดกนขดขวางทรพยได ซงท าไดเพยงแตสงสญญาณเตอนเมอมการลกทรพยเทานน เชนเดยวกบสนข และรวมถงพนกงานรกษาความปลอดภย แมจะมหนาทเพอปกปองคมครองทรพย แตกเปนบคคล ไมใชทรพย ไมถอวาเปน “สงกดกน” หากมการลกทรพยทมพนกงานรกษาความปลอดภยเฝารกษาอยกไมผดตามประมวลกฎอาญามาตรา 335 (3) น 5.2 ขอเสนอแนะ ประเทศไทยเปนประเทศทอยในระบบประมวลกฎหมาย นตวธของระบบกฎหมายไทยโดยหลกแลวกตองเปนไปตามนตวธในระบบซวลลอว (Civil Law) กลาวคอ นกกฎหมายไทยตองถอวาบทบญญตแหงกฎหมายลายลกษณอกษรเปนสงทส าคญทสด เปนหลกทประกอบดวยเหตผล เปนหลกเกณฑทวไปทใชเปนแนวในการวนจฉยสทธและหนาทของบคคลในทางปฏบต และมฐานะสงกวาหลกเกณฑในค าวนจฉยเฉพาะคดในค าพพากษา และยดถอสาระของหลกเกณฑในกฎหมายสารบญญตแหงตวบทกฎหมายเปนใหญ โดยไมใหความส าคญแกเรองวธพจารณาและแนวค าพพากษาของศาลมากเกนไปจนเปนผลเสยแกหลกการทางสารบญญต4 ฉะนนในการพจารณาคดกยอมตองถอตามตวบทกฎหมายเปนหลกในการพจารณาคด โดยค าพพากษาของศาลกมฐานะเปนเพยงตวอยางในการปรบใชกฎหมายหมายเทานน ไมมสภาพบงคบอยางเชนกฎหมายทบญญตไวเปนลายลกษณอกษรทผพพากษาแตละทานจะถอปฏบตตาม เมอการทศาลฎกาตความขยายความหมายของ “สงกดกน” ใหหมายถง “สงทขดขวางไว” อยางเชนลวดและซลหรอโซทใชในการขดขวางการเอาทรพยไปแลว และแมจะเปนการขยายความครอบคมถงสงทกฎหมายมงจะคมครอง หรอคณธรรมทางกฎหมายแลวกตาม แตค าพพากษากเปนเพยงตวอยางของการปรบใช

4 กตตศกด ปรกต, ความเปนมาและหลกการใชนตวธในระบบซวลลอวและคอมมอนลอว, (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2546),น. 43-45.

120

กฎหมายเทานน ไมมสภาพบงคบใหผพพากษาจะตองพพากษาตาม หรอในกรณของสงของหรอมาตรการอนๆ ทเจาของทรพยมเอาไวเพอคมครองทรพยไวเปนพเศษแลวจากการลกทรพย จะถอวาเปน“สงกดกน” ตามความหมายในมาตรา 335 (3) ดวยหรอไม ซงถาไมมการบญญตในกฎหมายใหชดเจนแลว หรอรอใหศาลฎกาพจารณาคดใหดเปนตวอยางแลว กจะท าใหผเสยหายไมไดรบความเปนธรรมจากกฎหมาย เมอเจาของทรพยไดมการแสดงถงเจตนาพเศษทใชในการคมครองรกษาทรพยนนไวแลว ปจจบนในการกระท าผดฐานลกทรพยโดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย หรอโดยผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยนนเขาไปดวยประการใดๆ ตามประมวลกฎหมายอายามาตรา 335 (3) นนจะประกอบดวยการกระท า 2 ลกษณะ คอ 1. การท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย ไดแก การงดแงะ หรอเจาะ ทบ ตด เลอย เชน งดประตบานหรอหลงคาเขาไปลกทรพยภายในบาน เจาะฝาหอง เจาะรว ตดลวดและซลหรอโซ หรอไขแมกญแจหรอกญแจตางๆทลอกอยเปนตน 2. การผานสงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยเขาไปดวยประการใดๆ คอการผานสงเชนวานนเขาไปโดยไมมการท าอนตรายตอสงกดกนนน เชน ปนรวบาน ปนประต มดก าแพง ใชไมสอย ใชมอลวง เปนตน โดยท “สงกดกนส าหรบคมครองบคคลหรอทรพย” นน นอกจากจะหมายถงสถานททมไวส าหรบคมครองบคคลหรอทรพยและมขนาดทบคคลสามารถผานเขาไปไดดวย เชน หองเกบทรพย โรงเกบสนคา หรอผานรว ลกกรง ประต หนาตางเขาไป หองนรภยทคนเขาไปได แลวยงหมายถงมาตรการอนๆ ทเจาของมเอาไวส าหรบคมครองทรพยเปนพ เศษจากการเกบรกษาทรพยธรรมดา เพอขดขวางไวมใหมการน าเอาทรพยทเจาของไดใชมาตรการคมครองเปนพเศษนนไวไปไดโดยงาย แตถามการคมครองเปนพเศษแตสามารถน าเอาทรพยนนไปไดโดยงาย เชน เอาทรพยเกบไวในกลองขนาดเลกทปดลอก แมเจาของจะไดมการใชมาตรการคมครองทรพยเปนพเศษ แตกไมไดเปนการขดขวางไมใหมการเอาทรพยไปไดโดยอยางยากล าบากแตอยางไร กไมถอวากลองในของขนาดเลกทปดลอกนนมลกษณะเปน “สงกดกน” ตามความหมายในมาตรา 335 (3) นแตอยางไร ดงนนจงเหนไดวา กรณของการลกทรพยโดยมสงกดกน ตามาตรา 335 (3) นนหากมการอธบายความหมายของ “สงกดกน” ตามทมาแหงการยกรางประมวลกฎหมายแลวกจะไมเกดความสบสนในการใชกฎหมายแตอยางใด รวมถงหากจะบญญตกฎหมายขนมาเพอปองกนเหตการณทจะมการขยายแนวคดของความตองการทจะคมครองเจตจ านงในการคมครองทรพยเปนพเศษในความผดฐานนออกไปอก เชน การลกทรพยทลอกกญแจ หรอการลกรถยนต รวมไปถงการ

121

ลกทรพยทเจาของไดใชมาตรการตางๆ ในการคมครองดแลทรพยของตนแลวนน วาจะเปนความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนหรอไม การแกไขขอความในประมวลกฎหมายเสยใหมกจะลดปญหาการโตแยงในการตความและการใชกฎหมาย เพราะประเทศไทยมวฒนธรรมทางกฎหมายทผสมผสานกบแนวความคดของระบบกฎหมายหลายๆ ประเทศ เชน ประเทศองกฤษ เยอรมน ฝรงเศส เปนตน ซงหากมการแกไขขอความในกฎหมายเสยใหมใหเหมาะสมแลว กจะลดปญหาในการตความและสามารถบงคบใชกฎหมายไดตามสงทกฎหมายมงจะคมครองในความผดฐานลกทรพยโดยมสงกดกนอกดวย ดงนนควรแกไขขอความในประมวลกฎหมายอาญา มาตรา 335 (3) จากเดม มาตรา 335 ผใดลกทรพย (1) ................................................. (2) ................................................. (3) โดยท าอนตรายสงกดกนส าหรบคมครองบคคล หรอทรพย หรอโดยผานสงเชนวานนเขาไปดวยประการใดๆ เสยใหม เปนดงน มาตรา 335 ผใดลกทรพย (1) .................................................. (2) .................................................. (3) โดยทรพยนนมสงกดกนคมครองอยเพอมใหผใดเอาไป

บรรณานกรม

123

บรรณานกรม

ภาษาไทย กรมหลวงราชบรดเรกฤทธ. “กฎหมายลกษณะอาญาความผดฐานลกทรพย.” วารสารอยการ. (2533, สงหาคม). กลมชย รตนสกาววงศ. “ความยนยอมในกฎหมายอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร. มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2523. กนษฐา ชตชาง. “มลเหตของการรางกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะศลปศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2532. กตตศกด ปรกต. ความเปนมาและหลกการใชนตวธในระบบซวลลอวและคอมมอนลอว. (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2546). เกยรตขจร วจนะสวสด. กฎหมายอาญา ภาคความผด เลม 3 (พมพครงท 2). (กรงเทพมหาคร: กรงสยามพบลชชง, 2555). เกยรตขจร วจนะสวสด. ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 10). (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร, 2558). เกยรตขจร วจนะสวสด และทวเกยรต มนะกนษฐ. รวมหมายเหตทายค าพพากษาศาลฎกา กฎหมายอาญาของศาสตราจารยจตต ตงศภทย. (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2540). ก าธร ก าประเสรฐ. ประวตศาสตรกฎหมาย. (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยรามค าแหง, 2526). ขนหลวงพระไกรส (เทยม). หลกกฎหมายอาญา (พมพครงท 2). (พระนคร: โสภณ พพรรฒธนากร, 2450). คณะกรรมการกฤษฎกา. รายงานประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 379/438/2485. (2485, 27 พฤศจกายน). คณะกรรมการกฤษฎกา. รายงานประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 380/438/2485. (2485, 1 ธนวาคม). คณะกรรมการกฤษฎกา. รายงานประชมอนกรรมการตรวจพจารณาแกไขประมวลกฎหมายอาญา ครงท 381/438/2485. (2485, 11 ธนวาคม). คณะกรรมการกฤษฎกา. เอกสารยกรางประมวลกฎหมายอาญามาตรา 293 ฉบบภาษาองกฤษ. คณต ณ นคร. “การตความกฎหมายอาญา.” วารสารนตศาสตร. (2527, ธนวาคม). คณต ณ นคร. กฎหมายอาญาภาคความผด (พมพครงท 11). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2559). คณต ณ นคร. กฎหมายอาญาภาคทวไป (พมพครงท 6). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2560).

124

คณต ณ นคร. “คณธรรมทางกฎหมายกบการใชกฎหมายอาญา.” วารสารอยการ. (2521. มกราคม). คณต ณ นคร. ประมวลกฎหมายอาญา หลกกฎหมายและพนฐานการเขาใจ (พมพครงท 12). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2559). จตต ตงศภทย. กฎหมายอาญาภาค 2 ตอน 2 และตอน 3 (พมพครงท 7). (กรงเทพมหานคร: ส านกฦกอบรมกฎหมายเนตบณฑตยสภา, 2553). จตต ตงศภทย. “ค าอธบายประมวลกฎหมายอาญาความผดเกยวกบทรพย.” วารสารนตศาสตร. (2513, กนยายน). จตต เจรญฉ า. บนทกทองทายฎกาและชขาดความเหนแยงในประมวลกฎหมายอาญา เลม 2. (กรงเทพมหานคร: ประยรวงศ, 2534). จนดา ชยรตน. “การตความกฎหมายไทย.” วารสารนตศาสตร. (2512, กนยายน). จนดา ชยรตน. เอกสารงานวจยปจจยทท าใหกฎหมายขาดประสทธภาพ หลกสตรผบรหารกระบวนการยตธรรมระดบสง วทยาลยการยตธรรม (สถาบนพฒนาขาราชการฝายตลาการศาลยตธรรม ส านกงานศาลยตธรรม, ม.ป.ป.). ทรรศนย มทองค า. “แนวคดเรองการครอบครองในทางอาญาและทางแพงตามแนวค าพพากษา ศาลฎกาไทย.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร จฬาลงกรณมหาวทยาลย, 2538. ทวเกยรต มนะกนษฐ. กฎหมายอาญาหลกและปญหา (พมพครงท 7). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2549). ทวเกยรต มนะกนษฐ. ประมวลกฎหมายอาญา ฉบบอางอง (พมพครงท 39). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2561). ทวเกยรต มนะกนษฐ. รายงานวจยเสรมหลกสตร เรอง ความผดฐานลกทรพย. (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2533). ทวเกยรต มนะกนษฐ. มมมองใหมในกฎหมายอาญา (พมพครงท 3). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2556). บวรศกด อวรรณโณ. กฎหมายมหาชน เลม 3: ทมาและนตวธ. (กรงเทพมหานคร: นตธรรม, 2542). ประมวลกฎหมายอาญาลกษณะอาญา ร.ศ. 127 ประมวลกฎหมายอาญา ประมวลกฎหมายแพงและพาณชย ปกปอง ศรสนท. กฎหมายอาญาชนสง. (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2559). ปรญญา จตรการนทกจ. ความผดฐานลกทรพย รบของโจร ยกยอกทรพย. (กรงเทพมหานคร: นตธรรม, 2535).

125

ปรด เกษมทรพย. “การตความกฎหมายอาญา.” วารสารนตศาสตร. (2527, ธนวาคม). ปรด เกษมทรพย. กฎหมายแพง: หลกทวไป (พมพครงท 5). (กรงเทพมหานคร: ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา, 2525). ปรด เกษมทรพย. นตปรชญา. (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531). พระยานตศาสตรไพศาล. ประวตศาสตรกฎหมายไทย. (กรงเทพมหานคร: วรยะการพมพ, 2519). พระยาลดพลธรรมประคลภ. กฎหมายอาญาพสดาร: ความผดตอทรพยและเกยวกบบคคล. (พระนคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตรและการเมอง, 2479). พระเจาลกยาเธอกรมหลวงราชบรดเรกฤทธ. โคดอาญา: ฉบบหลวงกบฉบบเทยบ เลม 2, 2452. ไพจตร ปญญพนธ. “สทธครอบครอง.” วารสารนตศาสตร. (2528, มถยายน). วาร วชยานนท. “การตความกฎหมายอาญาฝรงเศส.” วารสารนตศาสตร. เลม 3. ปท2. (ธนวาคม 2531). วษณ เครองาม. การใชกฎหมายและหลกการตความกฎหมาย (เอกสารการสอนชดวชาความรเบองตน เกยวกบกฎหมายทวไปหนวยท 6). (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยสโขทยธรรมาธราช, 2526). วจตร ลลตรานนท. ค าอธบายกฎหมายอาญา ภาค 1 (พมพครงท 4). (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2507). สมยศ เชอไทย. นตปรชญาเบองตน (พมพครงท 20). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2561). สมยศ เชอไทย. ค าอธบายวชากฎหมายแพง: หลกทวไป ตามแนวค าสอน ดร.ปรด เกษมทรพย. (กรงเทพมหานคร: ประกายพรก, 2534). สมยศ เชอไทย. ค าอธบายวชากฎหมายแพง: หลกทวไป (พมพครงท 23). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2560). สมศกด สงหพนธ. ค าอธบายกฎหมายอาญา เลม 4 ตอนท 1. (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลยรามค าแหง, 2515). สวสด ศรลมภ. ประวตศาสตรกฎหมายไทย. (พระนคร: มหาวทยาลยรามค าแหง, 2519). สกญญา เจรญวฒนสข. “บทบาทศาลในการพฒนาบทบญญตกฎหมายสารบญญต.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2542. สรศกด ลขสทธวฒนากล. “ขอถกเถยงทางวชาการเกยวกบเหตยกเวนโทษ.” วารสารนตศาสตร. ปท 2. ฉบบท 1. (2535, มนาคม). สรศกด ลขสทธวฒนกล. บนทกของนายยอรช ปาดซ ทปรกษาการรางกฎหมายของรฐบาลสยาม เกยวกบการรางกฏหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127. (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2546).

126

สรศกด ลขสทธวฒนกล. หลกความชอบดวยกฎหมายในกฎหมายอาญา Principle de la Legalite criminalle (รวมบทความทางวชาการเนองในโอกาสครบรอบ 84 ป ศาสตราจารยจตต ตงศภทย). สปน พลพฒน. ค าอธบายเรยงมาตรา ประมวลกฎหมายอาญา (ตอน 5). (กรงเทพมหานคร: นตบรรณการ, 2522). สเนต คงเทพ. “ความผดฐานลกทรพย: ศกษาการเอาไปซงพลงงาน.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2543. เสนย ปราโมช. กฎหมายลกษณะทรพย (พมพครงท 2). กรงเทพมหานคร, 2520). แสวง บญเฉลมวภาส. หลกกฎหมายอาญา (พมพครงท 4). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2546). แสวง บญเฉลมวภาส. ประวตศาสตรกฎหมายไทย (พมพครงท 16). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2560). แสวง บญเฉลมวภาส. “ปญหาเจตนาในกฎหมายอาญา.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2524. หลวงสทธวาทนฤพฒ. ประวตศาสตรกฎหมาย (พมพครงท 7). (พระนคร: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร, 2517). หยด แสงอทย. กฎหมายอาญา ภาค 2-3 (พมพครงท 11). (กรงเทพมหานคร: มหาวทยาลย ธรรมศาสตร, 2556). หยด แสงอทย. ความรเบองตนเกยวกบกฎหมายทวไป. (พมพครงท 21). (กรงเทพมหานคร: มหาวยาลยธรรมศาสตร, 2560). หยด แสงอทย. ค าอธบายกฎหมายลกษณะอาญา ร.ศ. 127 (พมพครงท 7). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2561). เหยยน เลขะวณช. ค าบรรยายกฎหมายลกษณะอาญา แผนกโจรกรรม ประทษรายตอทรพย. (พระนคร: โสภณพพรรฒธนากร, 2460). อจฉรยา ชตนนทน. ค าอธบายกฎหมายอาญาภาคความผด (พมพครงท 2). (กรงเทพมหานคร: วญญชน, 2557). อไรวรรณ อดมวฒนกล. “ความผดฐานลกทรพย: ศกษากรณการเอายานพาหนะของผอนไปใช โดยไมชอบ.” วทยานพนธมหาบณฑต คณะนตศาสตร มหาวทยาลยธรรมศาสตร, 2531.

127

ภาษาตางประเทศ Great Britain. Foreign Office. Manual of German law. (London: H. M. Stationery Off, 1950). Hegmann, S., Lampe, J., Ritscher, C., Schäfer, J., & Bosch, N. Münchener Kommentarzum Strafgesetzbuch Band 3 (K. Miebach Ed. 3. Auflage ed.). (München: C.H. Beck, 2017). Hunter, W. A. Introduction to Roman law (9th. ed.). (London: Sweet & Maxwell, 1955). Mahajan, V. D. Principles of Jurisprudence and Legal Theory. (Lucknow: Eastern Book Company, 1980). Padfield, C., & Barker, D. Law made simple. London: Heinemann. (1985). The France Penal Code. The German Penal Code of 1871 The Theft Act. 1978.

ภาคผนวก

129

130

131

132

133

134

135

136

137

138

139

140

141

142

143

144

145

146

147

148

149

150

151

152

153

154

ประวตผเขยน

ชอ – นามสกล อาทตย ชะอม ประวตการศกษา พ.ศ. 2550 นตศาสตรบณฑต มหาวทยาลยหอการคาไทย พ.ศ. 2551 หลกสตรวชาวาความ รน 31 ส านกฝกอบรมวชาวาความแหงสภาทนายความ พ.ศ. 2552 เนตบณฑตไทย สมยท 62 ส านกอบรมศกษากฎหมายแหงเนตบณฑตยสภา