Van Weezel - Neurociencias y Finalismo - DRPyC

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Los trabajos de doctrina y/o comentarios jurisprudenciales deben ser remitidos va e-mail a [email protected] Los mismos deben ir acompaados del curriculum vitae del autor y sus datos de contacto.

COMIt DE REDACCIN

CON EL AuSPICIO DE

ASOCIACIN LAtINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)

AO III N 7 AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminologa I

Derecho Penal

DoCtrina

Neuroderecho y finalismo jurdico-penal. Consecuencias de los avances neurocientficos para la imputacin jurdicaPor Alex van Weezel 3

tipo objetivo del delito imprudentePor Ricardo Osvaldo Alvarez 16

La relacin de causalidad en los delitos de resultadoPor Gladys Nancy Romero 28

nota a FaLLo

Una mirada a las condiciones impuestas en las medidas alternativas de prisin preventiva y que no guardan relacin con los fines perseguidosPor Martn Riccardi 39

trata de Personas y facilitacin de la prostitucinPor Mariela Cardozo 49

sUMariO

II Derecho Penal y Criminologa - AO III N 7 AGOSTO 2013

rgimen Penal aduaneroPor Carolina A. Vanella 65

JUriSPrUDEnCia

LIBERtAD VIGILADA/ sacerdote condenado por abuso sexual y corrupcin de menores. revo-cacin del beneficio. incumplimiento de la prohibicin de referirse a las vctimas (CGarantas en lo Penal, Morn). Con nota de Martn riccardi 39

tRAtA DE PERSONAS/ sentencia condenatoria. vctima engaada para ser sexualmente ex-plotada. validez del allanamiento (CFCasacin Penal). Con nota de Mariela Cardozo 49

CONtRABANDO/ La tipicidad objetiva y subjetiva del delito de contrabando (CNPenal econ-mico). Con nota de Carolina a. Vanella 65

intErnaCionaL

nota a FaLLo

Dos nuevas lecciones interamericanas al estado argentino: la inhumanidad de la prisin perpetua a menores y la violacin del derecho al recursoPor Ricardo S. Favarotto 73

hacia un nuevo rgimen Penal Juvenil. a propsito del caso Mendoza y otros vs. argentina de la Corte interamericana de Derechos HumanosPor Mario Rodrigo Morabito 73

JUriSPrUDEnCia

RESPONSABILIDAD INtERNACIONAL DEL EStADO/ Condena a jvenes por delitos cometidos siendo nios. Prisin y reclusin perpetuas. Penas incompatibles con la Convencin americana sobre Derechos humanos y la Convencin de los Derechos del Nio. tortura. Pautas para la determinacin de la pena cuando se juzga a menores de edad. Deberes del estado respecto de las personas bajo su custodia. revisin de la sentencia condenatoria (Corte interamericana de Derechos humanos). Con notas de ricardo S. Favarotto y Mario rodrigo Morabito 73

crIMInoloGa

DoCtrina

La vida de las mujeres infamesPor Vernica Gago 89

La ciencia criminolgica frente al fenmeno de la inseguridad. Una crtica hacia los discursos au-toritarios desde la perspectiva del garantismo penalPor Ignacio Mahiques 97

ProceSal Penal

DoCtrina

La legitimacin del ofendido penalmente (vctima)Por Gabriel H. Di Giulio 111

AO III N 7 AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminologa III

nota a FaLLo

estafa procesal. el impacto de la calidad especial del juez como sujeto engaado en el requisito de idoneidad del ardidPor Alejandro Di Meglio 121

La acumulacin por conexidad subjetiva. excepcin a su aplicacinPor Miguel Flores 137

Cuestiones de procedimiento penal: inicio y persecucin de la accinPor Marta E. Nercellas 140

JUriSPrUDEnCia

DEFRAuDACIN/ requisitos de la teora de la participacin criminal (CNFed. Crim. y Correc.). Con nota de alejandro Di Meglio 121

PROCEDIMIENtO PENAL/ acumulacin de causas por conexidad subjetiva. improcedencia (CFCasacin Penal). Con nota de Miguel Flores 137

CONtRABANDO/ Narcotrfico. error respecto a la calidad del material contrabandeado. Dolo especfico del tipo penal y error. Principio de congruencia. Doble valoracin prohibida. validez de las intervenciones telefnicas y de correos electrnicos. ausencia de intervencin del agente fiscal. Poder de polica migratorio (CFCasacin Penal). Con nota de Marta E. nercellas 140

eJecUcIn De la Pena

DoCtrina

La Ley 26.813 desde la ptica de la ejecucin PenalPor Martn Francisco Aberasturi 165

GaranTaS conSTITUcIonaleS

DoCtrina

La ley 26.827 y el mecanismo nacional de prevencin de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantesPor Mauricio Cueto 171

Factores determinantes de la duracin del procesoPor Gastn Wainer 179

nota a FaLLo

Puede la secretara de Derechos humanos de la Nacin ser parte querellante a causa de un homicidio cometido por la polica metropolitana?Por Pablo J. Arbeo 189

IV Derecho Penal y Criminologa - AO III N 7 AGOSTO 2013

JUriSPrUDEnCia

QuERELLA/ Pedido del subsecretario de Proteccin de Derechos humanos del Ministerio de Justicia y Derechos humanos de ser tenido como querellante. Procedencia (CFCasacin Penal). Con nota de Pablo J. arbeo 189

DelIToS econMIcoS

DoCtrina

Contornos dogmticos del lavado de activos: terminologa, concepto y fasesPor Juan Cruz Ponce 203

Penal JUVenIl

nota a FaLLo

valoraciones normativas sobre la justicia penal juvenilPor Gabriela Yuba 213

JUriSPrUDEnCia

ARREStO DOMICILIARIO/ Madre de un menor de 5 aos. Concesin del beneficio. Privilegio del desarrollo del nio en un grupo familiar (CFCasacin Penal). Con nota de Gabriela Yuba 213

conTraVencIonal Y De FalTaS

DoCtrina

etiologa y derecho contravencionalPor Guillermo E. H. Morosi 223

nota a FaLLo

es la suspensin del proceso a prueba en el proceso contravencional una herramienta discre-cional del Ministerio Pblico Fiscal?Por Facundo Maggio 233

JUriSPrUDEnCia

MINIStERIO PBLICO FISCAL/ Proceso contravencional. Probation. Facultades del Ministerio Pblico. voluntad de continuar con la accin. exceso jurisdiccional. Legitimacin procesal. Garanta del doble conforme (ts Ciudad autnoma de Buenos aires). Con nota de Facundo Maggio 233

AO III N 7 AGOSTO 2013 - Derecho Penal y Criminologa V

POLTICA CRIMINAL

DOCTRINA

Derecho Penal y minoras tnicas: planteamiento y liquidacin criminalstica de un problema polticoPor Jos Luis Guzmn Dalbora 243

PGINAS CLSICAS

Significado de Victoria Kent en la vida poltica y la penitenciara de EspaaPor Manuel de Rivacoba y Rivacoba 261

NeCROLGICAS

DOCTRINA

Stanley Cohen: Escepticismo intelectual, compromiso poltico y justicia social. In memorianPor Camilo Ernesto Bernal Sarmiento 269

ACTUALIDAD PeNAL 277

AO III N 7 AgOstO 2013 - Derecho Penal y Criminologa 3

DOCTRINADPyC DerechO PeNAl

Neuroderecho y finalismo jurdico-penal. consecuencias de los avances neurocientficos para la imputacin jurdica

Por Alex vAN Weezel (*)

Sumario: I. La coincidencia fundamental entre el finalismo y el neuroderecho. II. Lo observado. III. Qu teora conduce la observacin? IV. Una teora dualista. V. Consecuencias para el finalismo jurdico-penal. VI. Los efectos en la imputacin jurdica de conductas: el problema del libre albedro.

A la memoria de Enrique Cury

I. La coincidencia fundamental entre el fina-lismo y el neuroderecho

El concepto de accin finalista, tal como se lo ha descrito, servir de base al sistema de la teora del delito que se expondr en esta obra, escribe Enri-que Cury en un pasaje clave de su Derecho Penal. Parte General (1). La descripcin a la que se refiere es una madura reflexin en torno a los aspectos fundamentales de la teora de la accin de Welzel, segn aparece recogida en las ltimas ediciones de su manual (2). Conforme a esta teora, afirma Cury, lo que el derecho tiene por objeto ordenar es la actividad humana, puesto que no existe nada ms respecto de lo cual sus prescripciones sean efi-caces; luego el ms importante de los lmites a que est sujeto es la estructura ontolgica de la accin (...). As pues, el concepto de accin no se puede obtener mediante una interpretacin de la ley, sino que, por el contrario, una vez que se lo establece

(*) Profesor Ordinario de Derecho Penal en la Ponti-ficia Universidad Catlica de Chile. Profesor Invitado de Derecho Penal en la Universidad de Chile. El autor agra-dece el amable envo de materiales escasos y las valiosas sugerencias del profesor Eike von Savigny (Bielefeld). El presente trabajo forma parte van Weezel (ed.), Estudios en memoria de Enrique Cury (Thomson Reuters), que se encuentra en prensa.

(1) CURY, Derecho Penal. Parte General (9 edicin ampliada, Ediciones Universidad Catlica de Chile, San-tiago, 2010), p. 263.

(2) WELZEL, Das deutsche Strafrecht (11 ed., De Gru-yter, Berlin, 1969), pp. 30 ss. Cury tiene a la vista en particular la traduccin castellana de Bustos y Politoff aparecida en 1970 (en la reimpresin de 1997, la cita corresponde a las pp. 37 ss.).

ontolgicamente, determina el sentido de la ley y los rasgos esenciales del sistema(3).

La estructura ontolgica de la accin comprende en su aspecto interno (psquico)(4) la finalidad. Esta finalidad no se identifica con la mera volunta-riedad de la doctrina causal pues, a diferencia de ella, est plena de contenido y direccin ni con la motivacin, que por lo general slo es relevante en el proceso previo de formacin de la voluntad. La finalidad, en cambio, es la voluntad de realizacin misma, expresndose en acto, es decir, operando sobre el mundo exterior para la realizacin del fin cuya eleccin fue el resultado de la motivacin(5). Junto a la dimensin interna de la accin se en-cuentra su dimensin externa, manifestada en el movimiento corporal del agente (6).

La imagen que resulta de este esbozo es tan familiar para nuestra generacin como las crticas a las que ha sido sometida. Entre estas ltimas se encuentra, en primer lugar, un cierto escepticismo en torno a la posibilidad de acceder realmente a la estructura ontolgica de la accin como dato o premisa prejurdica. En el mejor de los casos, se tratara de una remisin a complejas inves-tigaciones que se desarrollan lejos del mundo que resulta familiar al jurista (7), en el terreno

(3) Cury (supra nota 1), p. 260 (cursivas en el original).

(4) Cury (supra nota 1), p. 263.



(7) Cfr. ENGISCH, Vom Weltbild des Juristen (2 ed., Winter, Heidelberg, 1965), especialmente pp. 36 ss.

4 Derecho Penal y Criminologa - AO III N 7 AgOstO 2013

DOctrINADPyC DeReChO PeNAl

de disciplinas empricas como la psicologa, la sociologa, la investigacin de los fenmenos ce-rebrales y motores, etc. Dicho de otro modo, hoy parece ms sencillo buscar en la ley un concepto de accin que preguntar por l a las ciencias de la naturaleza o del comportamiento humano. En un sentido similar discurre la crtica segn la cual el derecho puede adoptar legtimamente un con-cepto de accin en forma ms o menos autnoma, con tal que este concepto no implique vulnerar el consenso existente acerca de los lmites de la imputacin jurdica. Estos lmites son diferentes, adems, dependiendo del mbito jurdico del que se trate: por ejemplo, un menor de dieciocho aos es penalmente capaz, pero no puede escoger a las autoridades de eleccin popular.

En el plano de la imputacin jurdica, lo que siempre llam la atencin en los planteamientos finalistas fue su prescindencia casi absoluta de la dimensin probatoria de esos mismos plantea-mientos. Ello alcanza un grado particularmente intenso en el tratamiento del aspecto interno o psquico de la accin, su finalidad. Para Enrique Cury, igual que para todos los autores consecuen-temente finalistas, la finalidad adecuada al tipo es el dolo del delito(8). Acta con dolo quien persigue como su objetivo la realizacin del hecho tpico (9), pero tambin quien, habindose representado la produccin del hecho tpico como una consecuencia posible de su accin, acepta en su voluntad esa alternativa para el caso de que se realice(10). Resulta evidente que, de esta manera, la afirmacin de que un sujeto actu dolosamente queda entregada a una apreciacin acerca de lo que ste acept en su voluntad al momento de actuar. En la praxis de los tribunales de justicia se utiliza para ello la denominada segunda fr-mula de Frank: el sujeto acta dolosamente si, habindose representado la realizacin del tipo como posible, se dijo a s mismo: sea as o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso acto(11). Lo determinante es, entonces, lo que el sujeto previ y se dijo a s mismo al momento




(11) As en Cury (supra nota 1), p. 319 (aunque sin tomar partido); y en la jurisprudencia vanse por ejemplo SCS 26.I.2009 (N Legal Publishing: 41549); SCS 2/7/2009 (N Legal Publishing: 42343); SCS 10.VII.2008 (N Legal Publishing: 39467).

de ejecutar el hecho, aspectos que por lo general resulta imposible conocer.

Problemas como los mencionados precedente-mente practicabilidad del acceso a un concepto ontolgico de accin, incognoscibilidad de los estados mentales, entre otros, han hecho que el finalismo se considere cada vez ms una doctrina del pasado. No se discuten sus enormes mritos (por ejemplo, la recuperacin de la idea de que no existe un injusto penal meramente objetivo) ni sus ventajas didcticas, pero casi todas sus tesis fuertes en el plano de la teora de la imputacin se encuentran hoy abandonadas. En este escenario, qu ocurrira si los avances en la investigacin neurocientfica hicieran posible constatar en el proceso conocimientos y voliciones como hechos psquicos? No es difcil imaginar el efecto que pueden tener afirmaciones como la de Charles Keckler, segn el cual la neurociencia puede ser utilizada para distinguir con precisin entre la presencia y la ausencia de conocimiento en el cerebro de una persona (12) (en el mismo sen-tido Deborah Denno (13) y John Dylan Haynes (14), entre otros), o incluso la sola idea de que el cerebro almacena informacin. Por ejemplo, en la discusin sobre la deteccin de mentiras basada en los sistemas de EEG, los investigadores Farwell y Smith afirman que el cerebro de un delincuente est siempre activo, grabando los hechos, como si se tratara de una cmara de video, y que la deteccin de mentiras permite saber si una cierta informacin se encuentra o no en el cerebro de una persona (15).

En lo que sigue se examina brevemente qu dicen o qu pueden decir las imgenes neuronales sobre la conducta de las personas, en cuanto tal conducta interesa al derecho. Esta pregunta es relevante porque existe una coincidencia funda-mental entre las teoras naturalistas de la imputa-

(12) KECKLER, Cross-examining the brain: A legal analysis of neural imaging for credibility impeachment, Hasting Law Journal 57 (2006), pp. 509 a 553 (535).

(13) DENNO, Crime and Consciousness: Science and Involuntary, Minnesota Law Review, -87-, 2002, p. 333 ([la deteccin de mentiras EEG] se basa en el principio de que el cerebro humano almacena informacin).

(14) HAYNES et al., Reading hidden Intentions in the Human Brain, 17 Current Biology 323, 2007.

(15) FARWELL y SMITH, Using brain mermer testing to detect knowledge despite efforts to conceal, Journal of Forensic Sciences 46 (2000), pp. 135 ss.


Alex van WeezelDPyC

cin como la doctrina final en su poca tarda, que es la que tuvo mayor influencia sobre Cury y los dems finalistas chilenos y la provocacin del neuroderecho: el dato o factum psquico constituye por s mismo una categora de impu-tacin, de modo que su afirmacin o negacin en el plano emprico conduce necesariamente a afirmar o negar la concurrencia del presupuesto de imputacin correspondiente. Por otro lado, es notable el modo en que ya Welzel blind la teora de la accin frente al problema del libre albedro. La accin final es una accin intencional, pero no necesariamente una accin libre (16). La doctrina finalista parece haber sido consciente desde un principio de aquello que se lee en un pasaje muy oscuro de la Crtica de la razn pura, donde Kant afirma lo siguiente:

Si pudiramos investigar hasta el fondo todas las manifestaciones del arbitrio del ser humano emprico, no habra ni una sola accin humana que no pudiramos predecir con certeza, y reconocer como necesaria con base en sus condiciones(17).

Como es sabido, la teora de la imputacin de Kant no pende de que se logre descorrer este velo de ignorancia sobre todas las manifestaciones del arbitrio del ser humano emprico, sino que por el contrario se basa en la idea de que el mrito debe tener su premio y el demrito, su castigo, todo lo cual supone la posibilidad de imputar al sujeto y no a sus condiciones. En esto tambin coinciden los finalistas con los modernos neurojuristas: ni el injusto de la accin ni la posibilidad de imputarlo dependen de la ausencia de condicionantes.

Tienen razn finalistas y neurojuristas? Puede un dato psicolgico ser constitutivo de una cate-gora de imputacin? Existe un injusto imputable con independencia de la libertad de voluntad? Para aproximarme a una respuesta a estas pregun-tas se trata slo de una aproximacin mostrar primero brevemente qu es lo que los neurojuris-tas observan o dicen que observan en la realidad; luego preguntar cul es la teora que subyace a esa observacin; a continuacin se constatar que tal teora asume una identidad entre el cerebro y

(16) Sobre ello vase modernamente KRAATZ, Die fahr-lssige Mittterschaft (Duncker Humblot, Berlin, 2006), en especial pp. 179 ss., 204 ss.

(17) KANT, Kritik der reinen Vernunft (Akademie-Ausgabe), B 578.

la mente, lo que a su vez conduce a una especie de determinismo (tal es el desafo que la neurociencia plantea al sistema de la moral). Tras revisar qu consecuencias puede tener todo ello para el fina-lismo jurdico-penal, se preguntar finalmente si los resultados de la investigacin neurocientfica obligan a revisar los fundamentos de la imputa-cin de conductas en el mbito jurdico.

II. Lo observado

Green y Cohen sostienen que en el futuro dispondremos de scanners con una resolucin extremadamente alta, que sern capaces de seguir la actividad neuronal y la conectividad de cada neurona en el cerebro. En paralelo, computadoras y programas adecuados sern capaces de analizar y organizar toda esa informacin. Con una dosis de fantasa, proponen al lector que se imagine que est viendo una pelcula de su cerebro cuando escoge entre sopa y ensalada. El programa de an-lisis pinta de rojo las neuronas que impulsan la opcin de la sopa y de azul aquellas que instan por la ensalada: Usted acerca la imagen y utiliza la cmara lenta, lo que le permite seguir las relacio-nes de causa y efecto entre neuronas individuales; se le revela el mecanismo de relojera de la mente hasta el ms mnimo detalle. Usted descubre el momento exacto en el cual las neuronas azules en la corteza prefrontal derrotan a las neuronas rojas, tomando el control de su corteza premotora y causando que usted diga: voy a tomar la ensa-lada, por favor(18).

Ya en el mundo real, en un caso de asesinato en el estado de Maharashtra (India), en junio de 2008, el juez aludi de forma explcita el resultado de un escner cerebral como prueba de que el cerebro del sospechoso posea un conocimiento experi-mental acerca del crimen que slo el asesino poda poseer, y lo conden a cadena perpetua (State v. Sharma, No. 508/07; Court of Sessions Judge, Pune, 12 de junio de 2008, India) (19).

Lo que ese juez tuvo a la vista fue una imagen por resonancia magntica funcional o IRMf. Las

(18) GREEN y COHEN, For the law, neuroscience changes nothing and everything, en Zeki S. y Goodenough, O. (editores), Law and the brain (OUP, London, 2004), pp. 207-226 (218).

(19) En http://court.mah.nic.in/courtweb/orders/pune/pundcis/orders/201501005082007_1.pdf; vase Anand Giridharadas, Indias Novel Use of Brain Scans in Courts is Debated, New York Times, 15-9-2008, p. A10.



imgenes del cerebro generadas a travs de IRMf se elaboran a partir de la medicin de las diferen-cias que presentan las propiedades magnticas de la sangre cuando sta fluye por las distintas regiones cerebrales. Su uso est ligado a lo que se denomina teora modular del cerebro, segn la cual distintos tipos de actividad estn asociados a diferentes regiones del cerebro o de la corteza cerebral, y a los resultados de las investigaciones de Libet, Gleason, Wright y Pearl (20), quienes encontraron que la activacin de las zonas cere-brales asociadas a ciertos actos, o a cierta clase actos, comienza varios cientos de milsimas de segundo antes de la aparicin consciente de una intencin subjetiva o un deseo de actuar. Estos descubrimientos llevaron a cientficos como Prinz a sostener con entusiasmo que no hace-mos lo que queremos, sino que queremos lo que hacemos(21). Cuando en la actualidad se habla del potencial de las investigaciones neurocien-tficas en el mbito jurdico, se est pensando en el resultado de la combinacin de estos tres elementos: teora modular, IRMf y hallazgos como el de Libet.

Ejemplos clsicos de observacin de procesos cerebrales en la economa y en la teora de las decisiones son el juego del ultimatum (22) (la

(20) LIBET, GLEASON, WRIGHT y PEARL: Time of conscious intention to act in relation to onset of cerebral activity (readiness-potential). The unconscious initiation of a freely voluntary act; en: Brain 106 (1983), pp. 623-642. Sin embargo, el trabajo de estos investigadores ha sido luego muy criticado: cfr. por ejemplo MORSE, Determin-ism and the Death of Folk Psychology: Two Challenges to Responsibility from Neuroscience, Minnesota Journal of Law, Science & Technology 9 (2008), pp. 29 y ss. Tambin hay que tener presente que la IRMf no mide la actividad neuronal directamente, sino que utiliza el flujo sanguneo como medida indirecta de dicha actividad.

(21) PRINZ, Willensfreiheit und soziale Institution, en: Hillenkamp (editor), Neue Hirnforschung Neues Strafrecht?, 2006, pp. 51 ss.

(22) En este juego se les dice a dos participantes que una suma concreta de dinero tiene que dividirse entre ambos; el jugador 1 propone la divisin, y despus el jugador 2 la aceptar o la rechazar. El juego se basa un solo turno de actuacin; si el jugador 2 rechaza la oferta, los dos se van sin nada. De acuerdo con el modelo del actor racional, el jugador 1 debera proponer la menor unidad por encima de cero para el jugador 2, y quedarse el resto para l (por-que esto maximiza la utilidad del jugador 1), y el jugador 2 debera aceptar cualquier suma superior a cero (porque cualquier cosa es mejor que cero, que es la nica opcin del jugador 2). En la mayora de los estudios, alrededor de

intervencin de algunas reas cerebrales en lugar de otras explicara por qu muchas personas apa-rentemente se apartan de lo que hara un jugador racional) y el dilema del tranva (23) (la interven-cin de algunas reas cerebrales en lugar de otras explicara por qu se acta de modo radicalmente distinto en situaciones materialmente idnticas). Lo ms importante, sin embargo, es que en ambos casos se supone conforme a las investigaciones de Libet, Gleason, Wright y Pearl que los proce-sos activados en determinadas zonas del cerebro son la causa eficiente de la decisin final y no la consecuencia de una reaccin de la persona ante la situacin de hecho.

En lo que respecta al razonamiento jurdico, probablemente el trabajo ms ilustrativo sea la investigacin de Oliver Goodenough sobre las reas corticales asociadas al razonamiento legal y la intuicin moral. El trabajo comienza recapi-tulando el clsico debate entre una aproximacin teortica o pura a la ciencia del derecho (que l ilustra mediante el pensamiendo de Langdell) y la aproximacin ms sociolgica o impura del realismo jurdico de Karl Llewelyn y otros. A juicio de Goodenough, para zanjar debates de este tipo hay que recurrir a las investigaciones neurocient-ficas: Los avances en neurociencias y otras ramas de la biologa del comportamiento proporcionan nuevas herramientas y la oportunidad de volver a las preguntas clsicas en la base del pensamiento jurdico(24).

la mitad de los jugadores 2 que recibieron una oferta muy exigua la rechazaron (cfr. SANFEY et al., The neural basis of economic decision-making in the ultimatum game, Science [300], 2003).

(23) En un primer escenario, se les indica a los parti-cipantes que un tren que viaja por una va va a matar a cinco personas, a menos que ellos pulsen un interruptor que desva el tren hacia otra va, pero que al pulsar el interruptor matarn a una persona que se encuentra en la segunda va. La mayora decide accionar el interruptor. En el segundo escenario, se sita hipotticamente a los mismos participantes en una pasarela encima de la va, y se les dice que nuevamente el tren se dirige contra cinco personas. Una persona corpulenta se encuentra a su lado; si empujan a esta persona, el cuerpo detendr el tren, pero la persona empujada morir. La mayora de la gente opta por no empujar.

(24) GOODENOUGH, Mapping cortical areas associa-ted with legal reasoning an moral intuition, Jurimetrics 41 (2001), p. 430.


Alex van WeezelDPyC

Cmo se realizara esto? Goodenough asume la teora modular del cerebro y muestra una serie de estudios segn los cuales nuestro pensamiento sobre la justicia tiene lugar en un rea cortical distinta de la que se activa en el pensamiento asociado a la aplicacin del derecho a partir de reglas. Por lo tanto, seala, el pensamiento basado en la justicia es independiente del razonamiento basado en reglas. Lo anterior mostrara, segn el mismo autor, que al pensar en la justicia nos ayudamos de un algoritmo no verbal como un programa de computador que est definido por una mezcla de huellas genticas, herencia cultural y experiencias personales. Por el contrario, los sistemas de pensamiento basados en la palabra, tales como el sistema legal, accionan un modulo meramente interpretativo del cerebro: En acti-vidades como la redaccin de contratos, leyes o reglamentos, el mdulo de interpretacin sirve para procesar los materiales legales a travs de una frmula basada en la palabra, [empleando] la lgi-ca estructural implcita del sistema desarticulado en el que se genera la norma [legal](25).

Se advierte de inmediato que en este razona-miento parece haber algo extrao. El autor afirma que el estudio del cerebro a travs de IRMf mos-trara que al pensar en la justicia nos ayudamos de un algoritmo no verbal, pero: de qu manera podra mostrar algo as el estudio del cerebro? La existencia de un algoritmo no verbal condicio-nado adems por variables al menos parcialmente inmateriales, como la herencia cultural y la expe-riencia personal no es accesible a la resonancia magntica. Estudios como el de Goodenough y otros autores asumen que nuestro cerebro est programado o que tenemos un cdigo moral in-teriorizado. Pero ninguna de estas afirmaciones a pesar de lo que postula Goodenough (26) es accesible a la observacin emprica y menos aun a la experimentacin. Incluso si se aceptara por un momento que es posible una comprobacin emprica y, por lo tanto, que podemos localizar las zonas precisas y diversas en el cerebro en las que se produce el pensamiento sobre la justicia y la toma de decisiones basadas en normas: qu podramos deducir de ello? Y sobre todo, de qu

(25) Goodenough (supra nota 24), p. 436.

(26) Goodenough postula, no demuestra (supra nota 24, p. 440), que todo ello puede comprobarse emprica-mente.

modo incide esto en el debate entre tericos puros y socilogos del derecho?

En el juego del ultimatum y en el dilema del tranva, los neuroeconomistas y neuromoralistas suponen que los procesos del cerebro activados en cada caso son la causa de la decisin y no una reaccin a la situacin. Lo mismo sera vlido respecto del pensamiento sobre el derecho y las zonas donde se produciran las distintas clases de razonamiento jurdico, o en el ejemplo de las neuronas que prefieren sopa o ensalada. Sin embargo, en rigor y parafraseando a Wittgenstein, habra que decir que estas afirmaciones no tie-nen sentido, pues exceden lo verificable, no slo empricamente (segn la experiencia), sino gra-maticalmente: no se sabe de dnde vienen (en el caso del razonamiento jurdico: cmo surge el al-goritmo no verbal, en qu influye la gentica, etc.) ni qu consecuencias tienen. La iluminacin de una parte del cerebro puede ser tanto causa como efecto de una decisin o disposicin, pues la aparicin de los signos observables o sntomas de estas ltimas con el instrumental disponi-ble en la actualidad podra ser perfectamente posterior a su surgimiento como fenmenos de la conciencia.

III. Qu teora conduce la observacin?

Desde la filosofa del derecho se ha sugerido una perspectiva que podra ser til para examinar propuestas como la de Oliver Goodenough (27): la distincin, tomada de Wittgenstein, entre evi-dencia criterial y evidencia sintomtica o inductiva (28). Esta aproximacin es a mi juicio particular-

(27) En este sentido ya von SAVIGNY, E., Seelische Sa-chverhalte sind von der sozialen Einbettung abhngig: Eine durchgngige Interpretation der Philosophischen Unter-suchungen, en Akten des 10. Internationalen Wittgenstein Symposiums (1985), Hlder-Pichler-Tempsky, Wien, 1986, pp. 461-471; recientemente tambin Pardo y Patterson, Fundamentos filosficos del derecho y neurociencia, InDret 2/2011, p. 1 y ss.

(28) Ya en las Vorlesungen de 1932/33 (Vorlesungen 1930-1935. Aus den Aufzeichnungen von John King und Desmond Lee, Cambridge 1930-1932. Aus den Aufzeich-nungen von Alice Ambrose und Margaret Macdonald, Cambridge 1932-1935. Traduccin al alemn de J. Schulte [Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1984], en adelante Vorlesun-gen), luego en Das Blaue Buch (tomo 5 de la Werkausgabe de Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1984) y ms tarde en las Philosophische Untersuchungen (tomo 1 de la Werkaus-gabe de Suhrkamp, Frankfurt a.M., 1984). Las ideas que expongo a continuacin tienen en parte su origen en el



mente promisoria, pues parece apropiada para dar cuenta de la peculiar perspectiva que incumbe al derecho, la de la imputacin. Un ejemplo de las Vorlesungen (aunque en ellas Wittgenstein todava habla de criterios primarios y secundarios) permi-te ilustrar la distincin: si alguien pregunta qu es la lluvia, se puede indicar hacia el agua que cae a raudales; pero tambin se puede mostrar la calle mojada (29). Lo mismo respecto de una enferme-dad: se puede indicar la presencia y accin del bacilo (de la angina), o bien el dolor de la garganta (30). En los dos ltimos casos se trata de evidencia sintomtica, y un sntoma es la manifestacin que, de acuerdo a la experiencia, aparece juntamente con el criterio definitorio. La evidencia criterial en cambio alude a lo constitutivo (del criterio), y es importante en cuestiones de identidad. Tiene que ver con la determinacin de si se est frente a un objeto o frente a varios, y con las asimetras entre la primera persona singular y las dems personas gramaticales (especialmente el yo versus l o ella) al momento de atribuir estados de conciencia o sentimientos. Es decir, la evidencia criterial es fundamental para la imputacin, ya que sta i) presupone la identidad entre el autor de la obra en el pasado y el sujeto de la imputacin en el presente, y ii) slo nos servimos de la verificacin y aplicacin de criterios cuando se trata de los esta-dos mentales o experiencias de terceras personas (uno no se atribuye a s mismo un estado mental, sino que lo expresa o no lo expresa). Las asimetras entre la primera y la tercera persona provienen del hecho que el discurso en tercera persona supone una imputacin.

Aparentemente, no hay razones para pensar que Wittgenstein supone una relacin criterial determinada entre ciertos conceptos y algunas de sus condiciones de aplicacin. Por ejemplo, aunque en muchos casos utiliza ciertas formas de conducta como evidencia criterial de deter-minados estados de nimo o para verificar la correccin del uso de ciertas expresiones referidas

anlisis de J. Schulte sobre el alcance de los criterios en al obra de Wittgenstein: cfr. Schulte, J., Erlebnis und Ausdruck. Wittgensteins Philosophie der Psychologie (Philosophia, Mnchen, 1987); Wittgenstein. Eine Einfhrung (Reclam, Stuttgart, 1989). Vase tambin especialmente sobre el problema de la atribucin de estados mentales von Savigny (supra nota 27), pp. 461 ss. (467 ss.).

(29) WITTGENSTEIN, Vorlesungen, pp. 181 s.

(30) WITTGENSTEIN, Das Blaue Buch, p. 48.

a lo psquico, es evidente que aqullos no estn en condiciones de proporcionar una base infa-lible para la atribucin de estos predicados. Sin embargo, en las muy posteriores Philosophische Untersuchungen podra encontrarse la clave so-bre el verdadero alcance de la evidencia criterial. All sostiene Wittgenstein que las oscilaciones que se producen en la gramtica entre criterios y sntomas hacen surgir la apariencia de que slo existiran sntomas(31). Esta falsa impresin vie-ne antes que nada de considerar que todo lo que procede de la experiencia se encuentra expuesto a la posibilidad una ilusin sensorial. Esto podra afectar tambin al uso de criterios definitorios, en el sentido de que aquello que parece ser un criterio, en realidad no es ms que un sntoma. Pero al razonar de este modo se pasa por alto, sostiene Wittgenstein, que el producto de una ilusin sensorial tambin se encuentra conec-tado a travs del significado de las expresiones lingsticas relevantes con determinados criterios y definiciones. Por ejemplo, uno se puede engaar pensando que la expresin facial de un amigo denota que est de mal humor; pero no se engaa al pensar que la expresin facial dice algo sobre el estado de nimo del amigo (y, en principio, no sobre la situacin poltica en Argelia o sobre la temperatura en la cumbre del Aconcagua). Esta conexin no es simplemente sintomtica, pues es mucho ms estrecha que la que existe entre una experiencia pasada y una percepcin actual. En el plano de la evidencia criterial no se trata simple-mente de sntomas o manifestaciones asociadas a algo segn la experiencia. Cuando se nombra una evidencia criterial, se est ya en la gramtica de la identidad y no en el mbito de lo que an podra ser una mera ilusin.

Por otra parte, no existe una sola evidencia criterial que sirva para establecer el uso en todos los casos. Por ejemplo, usamos la expresin leer para una familia de casos, y por lo tanto se em-plean diversos criterios para afirmar que alguien lee, segn las circunstancias (32). Una evidencia criterial de que alguien lee radica en que puede contestar ciertas preguntas o en que reacciona por ejemplo, con indignacin o alegra ante un texto. Una evidencia criterial de que alguien ve,

(31) WITTGENSTEIN, Philosophische Untersuchun-gen, 354.

(32) WITTGENSTEIN, Philosophische Untersuchun-gen, 164.


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es que sigue el objeto con la vista o puede descri-bir lo que ve. As, se puede decir que hay ciertas formas de conducta que constituyen criterios para afirmar que alguien sufre dolor, que est contento o que sabe multiplicar.

Pues bien, la evidencia criterial relativa a la identidad y a la atribucin de estados mentales a una persona slo puede consistir en conductas personales y nunca en procesos aislados, que slo podran proporcionar una evidencia sintomtica. Esto se debe a que tanto en el pensamiento de Wittgenstein como en la tradicin filosfica se aceptan tres elementos como constitutivos de la identidad personal: la continuidad espacio-temporal (que incluye genotipo y fenotipo), la continuidad de los recuerdos y una cierta cons-tancia en los rasgos del carcter (33). Por cierto que es posible variar radicalmente las condiciones de aplicacin del concepto de persona y obtener como resultado otros usos y, por lo tanto, tambin otros significados. Por ejemplo, se podra imaginar que todas las personas son fsicamente idnticas y que hay dos conjuntos de rasgos del carcter, uno de los cuales corresponde a la mitad de ellas y el otro, a la otra mitad. Wittgenstein sostiene en el Libro Azul que en tal situacin no tendra sentido ponerle un nombre a cada individuo, como no lo tiene ponrselo a las sillas del comedor (34). Pero s podra tener sentido nombrar de un modo diverso a cada uno de los dos grupos. Esto impli-cara un cambio en la geometra del concepto de persona, es decir, una nueva definicin de la identidad personal.

El ejercicio muestra, sin embargo, que una defi-nicin semejante tambin estara construida sobre la base de las categoras de continuidad espacio-temporal y constancia en los rasgos del carcter (supongamos que los individuos de cada grupo tienen recuerdos continuos). Pero sobre todo pone de relieve que el significado de la identidad personal en la imputacin social y, consecuen-temente, en la imputacin jurdica corresponde a una cierta geometra, en la cual el centro de atribucin (o punto de referencia de los juicios de imputacin) est constituido precisamente por la

(33) Sobre ello VAN WEEZEL, Persona como sujeto de imputacin y dignidad humana, en Cancio Meli-Gmez Jara (coord.), Derecho penal del enemigo (BdeF, Buenos Aires, 2006), pp. 1057-1072.

(34) WITTGENSTEIN, Das Blaue Buch, p. 99.

continuidad espacio-temporal, la continuidad de los recuerdos, una cierta constancia en los rasgos del carcter, y con frecuencia tambin un conjunto de especificaciones que pueden consistir en facul-tades individuales o en posiciones o status dentro la estructura social. Este centro de atribucin es lo que se denomina persona en derecho, y el conjun-to de sus atributos es la personalidad. El hecho de que el ordenamiento no contemple consecuencias jurdicas susceptibles de aplicarse a una parte o fraccin de la persona es slo una manifestacin de ello: es la persona quien va a la crcel si comete un delito, es su capacidad de trabajo o de adquirir bienes la que soporta una deuda, etc.

La observacin de procesos cerebrales tal como es conducida por Goodenough y muchos otros neurojuristas parece confundir la evidencia criterial con la evidencia sintomtica o inductiva en mbitos relativos a la identidad personal y la atribucin de estados mentales. Concretamente, se considera evidencia sintomtica como la iluminacin de ciertas zonas del cerebro como si fuera evidencia criterial para la atribucin de conductas personales. Como consecuencia de ello, estos autores podran estar incurriendo en la denominada falacia mereolgica, al tomar la parte (por ejemplo, irrigacin de determinadas zonas de la corteza cerebral) y atribuirle opera-ciones que slo pueden predicarse con propiedad respecto del todo, la persona. Pardo y Patterson lo sintetizan del siguiente modo: no se puede negar que hay que tener un cerebro para pensar, al igual que hay que tener un cerebro para caminar, pero del mismo modo en que no es el cerebro el que ca-mina, tampoco es el cerebro el que piensa (35).

Lo anterior conduce a plantearse una serie de preguntas que suelen estar ausentes en los tra-bajos neurocientficos: qu es lo que queremos saber al observar el cerebro?, qu es lo que real-mente se puede observar?, cul es la teora que subyace a nuestra observacin?

IV. Una teora dualista

El verdadero desafo que los planteamientos neurocientficos representan para la teora de la ciencia y para la filosofa moral (y en alguna me-dida para el derecho, como se ver) es de ndole categorial: el problema de las relaciones entre mente y cerebro. Para saber si las investigaciones

(35) Pardo y Patterson (supra nota 27), p. 38.



neurocientficas tienen algo que aportar al estu-dio de la interaccin entre las personas (una de cuyas formas discurre por cauces jurdicos), y en qu consistira ese aporte, habra que disponer primero de una teora sobre las relaciones entre la mente y el cerebro, un asunto que histricamente est vinculado a las relaciones entre la mente y el cuerpo. Al respecto se conocen principalmente tres modelos.

En la concepcin dualista cartesiana, la mente es un tipo de entidad no material (es decir, no fsi-ca), pero que est de alguna manera en interaccin causal con el cuerpo de la persona. La mente es la fuente de la vida no meramente fsica de la per-sona: sus pensamientos, creencias, sensaciones y experiencias conscientes. Se ha dicho que los primeros neurocientficos posiblemente fueron dualistas cartesianos, que entendan que su tarea consista en encontrar la manera en la que esta entidad no fsica poda interactuar causalmente con el cerebro fsico y el cuerpo de una persona.

La mayora de los neurocientficos actuales afirma, en cambio, que ambos elementos mente y cuerpo son de ndole material, pues la mente se identifica con el cerebro. La mente es una parte material o fsica del ser humano precisamente, el cerebro que mantiene con el resto del organis-mo una interaccin causal. El cerebro es el sujeto de los atributos ms elevados de la persona, el lu-gar de experiencias conscientes: el cerebro piensa, siente, quiere y sabe (36). Se puede observar que en esta concepcin se mantiene intacta la lgica del dualismo cartesiano, segn la cual la mente es una especie de entidad que interacta con el cuer-po. Sobre todo, se conserva la distincin cartesiana entre lo interior y lo exterior, donde la mente es una especie de teatro interior. Este teatro inte-rior es lo relevante, lo que hay que investigar si se quiere explicar las conductas que ocurren en el mundo exterior. Hoy lo podramos hacer gracias a la imagen por resonancia magntica funcional y a la capacidad tcnica para procesar los datos que ella produce (37).

(36) Cfr. Green y Cohen (supra nota 18), pp. 207-226 (213 s.), quienes argumentan convincentemente que no existe un homnculo en la cabeza de las personas que acte como una especie de director de orquesta. Por lo tanto, a su juicio slo cabra asumir que la mente se identifica con el cerebro.

(37) El problema del compromiso del ordenamiento jurdico con el dualismo cartesiano es un asunto mayor.

Una tercera posibilidad, sin embargo, sera en-tender que la mente no es una entidad o sustancia (ni fsica ni inmaterial). Tener una mente implica tener una serie de facultades racionales que se manifiestan (o al menos podran manifestarse) en el pensamiento, los sentimientos y las accio-nes. La mente no es una parte de la persona que interacta causalmente con su cuerpo, sino el conjunto de las competencias mentales, habilida-des y capacidades que poseen los seres humanos. Con una metfora imperfecta, se podra decir que la capacidad de ver no es una parte del ojo que interacta con otras partes del ojo fsico; igual que la potencia de un motor no es una parte del motor, o que la capacidad de volar no es una parte del avin. Utilizando el instrumento de anlisis de que trata el apartado anterior: para acceder cient-ficamente a la mente hay que atenerse en primer trmino a la evidencia criterial, en este caso, a la conducta de la persona considerada como un todo. Las consecuencias de una aproximacin como sta son significativas:

(a) La cuestin de la ubicacin de la mente en el cuerpo no tiene sentido.

(b) No se puede afirmar que el cerebro piensa, cree, sabe, tiene una intencin o toma decisiones, pues la persona en su conjunto es el sujeto de estos predicados. La presencia de cierta actividad neurolgica no se puede entender como suficiente para la atribucin de tales operaciones a las perso-nas (se tratara slo de evidencia inductiva).

(c) Las neurociencias pueden realizar contribu-ciones valiosas al derecho, porque muestran cmo ciertas estructuras son necesarias para el ejercicio de diversas capacidades o para participar en deter-minadas formas de interaccin. Las neurociencias pueden contribuir a identificar estas condiciones necesarias y a mostrar cundo una persona carece de ellas debido a una lesin o deformidad. Como ejemplo puede servir el caso estudiado en 2003 por Burns y Swerdlow: un tumor cerebral que provocaba en el paciente conductas de pedofilia

Ejemplos en el derecho sancionatorio, en un sentido: la situacin de privilegio de los atentados contra el cuerpo o la seguridad del cuerpo, por contraste con la proteccin de la libertad de determinacin; en el sentido opuesto: el trata-miento del inductor y su causalidad inmaterial. En donde el sentido no es claro o se discute: si el derecho a guardar silencio slo se limita a la declaracin (lo espiritual), mien-tras se tolera la incautacin de documentos o la recoleccin de evidencias corporales (sangre, ADN, etc.).


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que remitieron por completo cuando se extirp el tumor (38). En este sentido, es cierto que existe un relativo determinismo biolgico, que el derecho debe reconocer y procesar.

(d) En esta misma lnea, las neurociencias pue-den proporcionar evidencia inductiva o sintom-tica sobre determinadas capacidades mentales. Por ejemplo, si se pudiera demostrar que ciertos eventos neurolgicos estn adecuadamente co-rrelacionados de manera emprica con la mentira en situaciones similares a las de vida la real y que dan lugar a litigios, las neurociencias permitiran desarrollar instrumentos capaces de reducir la probabilidad de que alguien mienta en un juicio.

V. Consecuencias para el finalismo jurdico-penal

Lo que caracteriza a las explicaciones naturalis-tas del delito es su tendencia a presentar hechos brutos como si fueran categoras de imputacin. Se dice, por ejemplo, que alguien es autor si domina fcticamente el suceso que conduce a la produccin del resultado; o que si entre un re-sultado y una conducta existe una relacin causal (lo que quiera que esto signifique), entonces ese resultado es imputable a la conducta. Lo mismo ocurre en el plano de las categoras de imputacin subjetiva, que guardan una relacin ms estrecha con el objeto de esta contribucin. Tomemos como ejemplo la teora del error de tipo.

De acuerdo al finalismo jurdico-penal, el error y sus efectos en derecho penal deben ser goberna-dos por la denominada teora de la culpabilidad, lo cual significa que si el sujeto desconoce alguno de los elementos que configuran el lado objetivo de la descripcin tpica, este desconocimiento hace decaer la relacin psicolgica que le liga al hecho y el dolo desaparece. Por ejemplo, si alguien conduce a 180 kilmetros por hora por una calle de la ciudad y en una esquina atropella a un peatn cuya presencia, a causa de la velocidad, no alcan-z a advertir, entonces su desconocimiento ser considerado un error sobre el tipo del homicidio simple, lo que permitir descartar el dolo (39). La presencia de un cierto conocimiento (y de una cierta voluntad) equivale al dolo, mientras que la

(38) Burns y Swerdlow, Right orbitofrontal tumor with pedophilia symptom and constructional apraxia sign, Arch. Neurol. 2003, 60 (3), pp. 437-440.


ausencia de dicho conocimiento (y, consiguiente-mente, de dicha voluntad) equivale a un error.

Pues bien, los neurojuristas como Erin OHara sostienen que la evidencia neurocientfica podra permitirnos determinar la presencia en el sujeto de ciertos conocimientos o su ausencia, e incluso aunque en menor extensin, la existencia de una actuacin desconsiderada. Es decir, cada vez que se exige que el sujeto sea consciente de sus acciones y/o del dao que va a causar en el mo-mento de actuar, la evidencia neurocientfica per-mitira acceder al dato emprico correspondiente (40). Como el finalismo jurdico-penal identifica el dolo y el error con la presencia o ausencia de un conocimiento que concibe como hecho ps-quico, la conjuncin de ambas disciplinas parece inevitable y fructfera. En tal sentido, la evidencia neurocientfica no vendra a modificar el modo en que el finalismo entiende las categoras del dolo y el conocimiento (41), sino que, por el contrario, aportara lo que a ste siempre le falt, la conexin con el mundo de las evidencias intersubjetivas. Sin embargo, el panorama es menos prometedor de lo que parece.

En primer lugar, no es cierto que el finalismo conciba el dolo y el error como hechos brutos o, dicho en trminos ms precisos, que sea realmen-te capaz de convertir hechos brutos en categoras de imputacin. La teora de la culpabilidad sobre los efectos del error contiene al menos dos elementos que slo pueden explicarse desde una concepcin normativista (o al menos: no naturalista) de la imputacin, pues conforme a ella se imputa penalmente contra el factum del desconocimiento. Tal es el caso de la culpa que subsiste cuando el error de tipo es evitable. En estas hiptesis puede encontrarse plenamente acreditado que el sujeto no tuvo a la vista la tota-lidad de los hechos constitutivos del tipo, pero el derecho penal de todos modos carga a su cuenta la realizacin tpica. Y la evitabilidad del error no es cognoscible a travs de evidencia neurocientfica, porque corresponde a un juicio de mrito o valor: es un juicio de exigibilidad del conocimiento. Algo similar ocurre cuando el desconocimiento que

(40) OHARA, How neuroscience might advance the law, en Zeki S. y Goodenough, O. (editores), Law and the brain (OUP, London, 2004), pp. 21-33 (29).

(41) Lo contrario sugiere Denno (supra nota 13), pp. 386 s.



el sujeto alega plausiblemente se refiere a una realidad que no es verificable en forma emprica. Por ejemplo, el ministro extranjero afirma que no saba que la pluma estilogrfica que introdujo en su bolsillo al abandonar el acto pblico era ajena, pues en su pas es costumbre que se obsequien las plumas a las autoridades, como recuerdo de la firma de documentos simblicos. El carcter lcito o ilcito de una conducta, la forma como esta conducta es valorada por el derecho y la sociedad, son objetos cuyo conocimiento se despliega en diversos planos y donde el sustrato emprico los presupuestos fcticos de la subsuncin es slo uno de ellos. De all que, tambin para el finalismo, una conciencia potencial de la ilicitud del hecho es prcticamente equivalente a una conciencia actual. La ausencia del conocimiento como hecho psquico tiene una relevancia ms bien menor, y desde luego escapa a una lgica de conversin de hechos brutos en categoras de imputacin.

En segundo lugar, todo indica que las investiga-ciones neurocientficas han llegado muy lejos en el estudio de la orgnica cerebral y de la fisiologa de los diferentes componentes del cerebro y sus rganos anexos; sin embargo, poco o nada se sabe de los contenidos de esa actividad o de la forma como se articulan las preferencias. Por ejemplo, sabemos que en el dilema del tranva o en el juego del ultimatum intervienen alternativamente las zonas corticales responsables de un razonamiento orientado a la eficacia y las estructuras del sistema lmbico que estn asociadas a las reacciones emo-cionales. Pero nadie puede saber a priori qu clase de reaccin primar en una persona determinada frente a una situacin especfica. Tambin sabe-mos que todas las personas buscan satisfacciones inmediatas y que hay ciertas zonas del cerebro asociadas a ellas. Pero tambin es un hecho que muchas personas renuncian a las satisfacciones inmediatas porque prefieren otras satisfacciones ms complejas y de largo plazo. Asimismo, ciertos hechos pueden dejar una huella en la memoria de las personas, y la IRMf podra detectar hasta cierto punto esa huella cuando un interrogatorio dirigido es capaz de desencadenar determinadas reacciones cerebrales (42). Sin embargo, la com-plejidad de la memoria es tan elevada que nada puede garantizar que la evocacin no se refiera

(42) Cfr. ELSNER, New brain fingerprinting could help solve crimes, posteado en http:/www.rense.com /general 134/newbrainfingerprinting.

simplemente a recuerdos parecidos, o a fusiones de experiencias con fantasas, etc.

En tercer trmino hay que considerar el dia-cronismo de la imputacin jurdico-penal: la imputacin tiene lugar das, meses o incluso aos despus de que los hechos han ocurrido. Esto implica que la imputacin siempre depende de la posibilidad de establecer una relacin (de identidad o equivalente) entre el sujeto que realiz el hecho en el pasado y el sujeto al cual ese hecho se imputa en el presente (43). Esta relacin se establece a travs de un juicio que se construye sobre criterios de identidad, segn los cuales tiene relevancia, por ejemplo, la continuidad gentica, pero carecen de relevancia el envejecimiento o las decisiones que una persona haya adoptado en ese lapso de tiempo (incluso una decisin tan radical como la que se denomina coloquialmente cambio de sexo). La cuestin de la identidad del sujeto de imputacin no depende slo de cuestiones fcticas, sino de una atribucin de identidad que es constitutiva de la personalidad en derecho y en donde, segn la geometra de este concepto, el punto de referencia de los juicios de imputacin est constituido por la continuidad espacio-temporal, la continuidad de los recuerdos y una cierta constancia en los rasgos del carcter (a veces, tambin otras especificaciones). Esta geometra del concepto de personalidad coincide con una concepcin de la mente como conjunto de competencias mentales, habilidades y capaci-dades que poseen los seres humanos. Tal conjunto de competencias, habilidades y capacidades slo puede predicarse de una totalidad individual: ni esta totalidad, ni las competencias propias de la personalidad son reductibles a algunas de sus funciones u operaciones singulares. A la identi-dad as comprendida, y en tercera persona que es la perspectiva de la imputacin, se accede mediante evidencia criterial.

De modo que las neurociencias slo parecen estar en condiciones de proporcionar evidencia sintomtica respecto de realidades que, mediadas por una teora, sirven de base a la construccin de categoras de imputacin. Si esto es as, entonces la evidencia neurocientfica no aporta al finalismo jurdico-penal ni ms ni menos que lo que aporta a cualquier teora del delito que pretenda construir-se de cara a la realidad. En el estado actual de las

(43) Cfr. van Weezel (supra nota 33), pp. 1058 ss.


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investigaciones, incluso, es posible que su princi-pal contribucin sea de ndole crtica. En efecto, la provocacin del neuroderecho muestra con mucha claridad lo contrario de lo que se propone: que la imputacin jurdico-penal sigue siendo irreductiblemente normativa, al punto que los hechos brutos nada significan sin una mediacin que pasa por los fines del sistema de imputacin penal. Esta consideracin debera bastar, por ejemplo, para que no se siga imputando el dolo sobre la base de intentar averiguar lo que el sujeto se dijo a s mismo al momento de actuar.

El punto se aprecia de un modo particularmente ntido al examinar el rol del libre albedro en la atribucin jurdica de conductas, que es materia del apartado siguiente.

VI. Los efectos en la imputacin jurdica de conductas: el problema del libre albedro

En el mbito jurdico, el asunto hasta ahora ms discutido tiene que ver con las consecuencias de la investigacin neurocientfica respecto de la posibi-lidad misma de imputar conductas: el problema del libre albedro. No es el nico desafo jurdico que plantean las investigaciones neurocientficas. Tam-bin estn, por ejemplo, la deteccin de mentiras y el examen de imputabilidad (locura o demencia) (44) con sus propios problemas procesales y cons-titucionales. Sin embargo, es en la cuestin del libre albedro donde con razn o sin ella se ha centrado el debate. Este debate ha alcanzado un nuevo estadio de desarrollo en los ltimos diez aos, pues ya casi no se habla de reformar radical-mente el derecho o sus instituciones debido a los avances neurocientficos (45). El nuevo consenso que en todo caso no es unnime (46) se basa en que parece haberse impuesto una opinin segn la cual la culpabilidad jurdica es una construccin

(44) Sobre las aplicaciones de la IRMf en este mbito va-se, en este mismo volumen, CANCIO MELI, Psicopata y derecho penal: algunas consideraciones introductorias (en especial, II).

(45) El estadio anterior se caracteriz por el enorme impacto que produjeron las investigaciones de Libet, Gleason, Wright y Pearl (supra nota 20), a las que ya se ha hecho referencia.

(46) Vase en particular Green y Cohen (supra nota 18), pp. 207-226 (212 s.), quienes sostienen por ejemplo que, atendido el determinismo a que estara sujeta la conducta humana, es preciso abandonar las teoras absolutas de la pena para adoptar slo las fundamentaciones utilita-ristas.

social basada en la necesidad de imputar razona-blemente ciertos hechos como obra de una persona (y no necesariamente de su libertad).

En este sentido se manifiestan, aunque por razones muy distintas, expertos tan relevantes como Morse y Gazzaniga. En el planteamiento de Morse, por ejemplo, lo nico que podra exculpar a alguien es que se demuestre que no es capaz de actuar intencionalmente o con un mnimo de racionalidad. Al derecho le basta con la capaci-dad de las personas para convertir las normas en realidad mediante su conducta. Si esto adems se puede llamar libre en un sentido ms profundo, metafsico o tico, es un asunto que al derecho no le interesa (47).

Segn Gazzaniga, en cambio, los cerebros son automticos, pero la libertad pertenece a otra esfera de la realidad, la interaccin propia del mundo social, donde quienes actan son las per-sonas y no los cerebros. Por eso, segn este autor la neurociencia nunca va a encontrar el correlato cerebral de la responsabilidad: ningn pxel de una imagen cerebral podr manifestar culpabi-lidad o no culpabilidad(48). Gazzaniga llega a decir que como la responsabilidad y la libertad slo estn en las relaciones interpersonales, ellas se encuentran en el ter(49).

El rgimen que establece el art. 10 N 9 del C-digo Penal chileno es muy ilustrativo al respecto. La norma se ocupa de la situacin del que obra violentado por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo insuperable, y la resuelve indicando que este sujeto est exento de responsabilidad. Tradicionalmente se deca que el fundamento de la eximente en estos casos estaba en que el sujeto actuaba con menor libertad (50). Aunque fuera as, hoy se reconoce que eso no es todo: aquella fun-damentacin no explica, por ejemplo, por qu en ciertos casos no se concede la eximente a personas

(47) Cfr. por ejemplo Morse (supra nota 20), pp. 29 ss.

(48) GAZZANIGA, El cerebro tico (Paids, Barcelona, 2006), p. 110.

(49) Gazzaniga (supra nota 48), p. 101.

(50) Cury (supra nota 1), p. 452: El sujeto quiere o, por lo menos, acepta ejecutar la conducta tpica, a concien-cia, incluso, de su antijuridicidad, pero esta voluntad de realizacin se ha formado en el defectuosamente como consecuencia de la presin ejercida sobre sus motivaciones por las circunstancias concomitantes que, sin suprimirla del todo, han limitado, sin embargo, su libertad.



que por su oficio deben afrontar ciertos peligros (no se mira al estado anmico del bombero o del soldado, sino que se utiliza un parmetro genera-lizador). Tampoco explica por qu no se exime en los casos de error evitable sobre el estmulo: de los dos nufragos, uno mata al otro para quedarse con la tabla de Carnades, pero luego advierte que en ese lugar las aguas tenan muy baja profundidad y podra haberse puesto de pie, o que poco ms all poda divisarse una isla tras la niebla (51).

La explicacin real de la exculpacin pasa por determinar cundo la sociedad se puede dar el lujo de psicologizar la imputacin. Dicho de un modo extremadamente esquemtico: si la solucin del conflicto al margen del sujeto (exculpndolo) no desestabiliza la vigencia de la norma de un modo intolerable, entonces se puede psicologizar; si no, se normativiza. Esto se aprecia con mayor claridad, si cabe, en los requisitos ob-jetivos del art. 10 N 11 del Cdigo Penal, que en el planteamiento mayoritario incluye una causa de exculpacin conocida como estado de nece-sidad. La ley exige la presencia de un mal grave y que la conducta lesiva sea la ltima alternativa viable para evitarlo (subsidiariedad): por qu se habra de exigir requisitos de ndole objetiva si el fundamento de la eximente fuera exclusivamente una menor libertad del que acta?

Hay muchos otros ejemplos. La ley exime de responsabilidad al loco o demente (una defini-cin psiquitrica a priori), pero lo decisivo para la imputabilidad es la forma como esa persona realmente acta o se conduce. Para la atribucin del dolo se requiere que el sujeto integre los co-nocimientos en un juicio sobre la concreta aptitud lesiva de su conducta, pero frente a la lesin que se supone prevista caben mltiples actitudes

(51) En el pensamiento de Cury (supra nota 1, p. 453) ello se manifiesta con particular intensidad. Cury sostiene que la eximente debe enjuiciarse en forma subjetiva (Da lo mismo que la situacin sea efectivamente anmala o que el sujeto se la represente como tal segn una apreciacin ex ante, pues su facultad de autodeterminarse se encontrar igualmente deteriorada en uno y otro caso); sin embargo, afirma a continuacin que cuando el error del autor sea evitable (...), la reprochabilidad subsistir, pero siempre ser posible dispensarle una atenuacin de la pena segn los criterios que se utilizan en materia de error de prohibicin. Sobre el estado de la discusin en Chile vase Hernndez, Art. 10 N 9, en Couso y Hernndez (dirs.), Cdigo Penal Comentado. Parte General (Abeledo Perrot, Santiago, 2011), pp. 256 ss., con referencias ulteriores.

anmicas: indiferencia, preocupacin, regocijo ntimo, resignacin, etc. Casi todas estas actitudes son irrelevantes jurdicamente, de modo que cabe preguntarse: el derecho no tiene o no ha tenido herramientas para lidiar con procesos psquicos de esta ndole o, en cambio, al derecho no le in-teresa hacerlo? A mi juicio, no le interesa de lege lata y, segn el estado actual de la discusin que me parece advertir, tampoco le interesa de lege ferenda, pues se entiende que ello equivaldra entregar la identidad de la sociedad al juego de los sentimientos y las emociones individuales. Se podra discutir si sera conveniente hacerlo, pero lo cierto es que nunca se ha hecho.

Este estado de cosas permite plantear una especie de open question argument al estilo de Moore (de la determinacin no se sigue la ausen-cia de responsabilidad) (52): incluso si el yo fuera el cerebro y un cerebro determinado, habra que imputar el hecho a algn cerebro para hacer posible la convivencia social. Hay una sola alter-nativa a la imputacin, la heteroadministracin: que el sujeto renuncie a su pretensin de autoad-ministrarse y tolere que su esfera de organizacin sea en todo o parte gobernada por un tercero. Por eso, el denominado materialismo eliminativo tiene de momento poco que decir en el mbito jurdico. Lo expresar utilizando una alegora de Gnther Jakobs que ilustra el rol del libre albedro en la imputacin jurdica:

En unos pases limtrofes, los habitantes de las regiones fronterizas suelen organizar de vez en cuando expediciones de pillaje hacia los respectivos pases vecinos, siendo el dao generado all muy superior al benefi-cio obtenido, lo que resulta indiferente a los saqueadores, ya que el dao es soportado en cada caso por los otros. Los monarcas soberanos de esos pases acuerdan en un en-cuentro atajar estrictamente estos desmanes ya al comienzo del latrocinio, esto es, en sus propios pases, prometindose en cuanto garanta del acuerdo, para el caso de que a pesar de ello se produzcan casos de pillaje, una multa por el doble del dao producido. La situacin mejora repentinamente debido a las medidas inmediatas tomadas por los monarcas; en el prximo encuentro, casi sin excepciones, slo hay pocas multas que

(52) MOORE, Principia Ethica (Cambridge University Press, 1903), 13.


Alex van WeezelDPyC

pagar. Uno de ellos, sin embargo, que es el nico obligado a pagar una multa elevada, no quiere pagar nada; expone que a pesar de haber hecho grandsimos esfuerzos, no dis-pona de suficientes fondos para poder crear una fuerza de polica efectiva. Los dems le creen, y acuerdan, debido a la incapacidad de su primo derivada de su debilidad financie-ra, dividir su pas entre ellos. Confrontado con esa posibilidad, el monarca en cuestin toma prestada la suma necesaria y acaba por pagar. El filsofo titular de su corte opina que es injusto pagar multa por un comportamien-to que no es libre, e indigno someterse a tal requerimiento. Pero el monarca contesta que su libertad para administrar su pas es ms importante que esas reflexiones(53).

En su reciente libro sobre neurotica y neuro-poltica, sin embargo, Adela Cortina afirma que en realidad resulta difcil cortar el vnculo entre responsabilidad y libertad para contentarse con seres racionales y responsables, de los que no nos importa saber si son libres. Desde esta perspectiva, relatos o alegoras como la anterior podran ser una especie de estrategia de inmunizacin desa-rrollada por los juristas, una estrategia que estara llamada tener una vida de corta duracin (54).

Tal vez el problema de fondo se encuentre en el concepto de libertad y de responsabilidad, con lo cual se vuelve al desafo que las neurociencias plantean a la ciencia y a la moral. A propsito de ello, considero oportuno recordar la concepcin que Hegel tena de la libertad, y que contiene casi todo lo necesario para resolver el conflicto que plantea Cortina: la libertad realmente existente no es algo abstracto, sino algo abstracto y concreto a la vez. La libertad real incluye no slo la eleccin, lo elegido, sino tambin las condiciones en las cuales se realiza dicha eleccin, y que pueden

(53) La alegora aparece recogida ltimamente en Jakobs, Culpabilidad jurdico-penal y libre albedro (trad. de Ma-nuel Cancio Meli), en J. L. Cea (editor), La sociedad chilena en el nuevo siglo (Academia de Ciencias Sociales, Polticas y Morales, Santiago, 2012), p. 575 ss. (585).

(54) CORTINA, Neurotica y neuropoltica (Tecnos, Madrid, 2011), p. 210.

ser contingentes. El pasaje del captulo sobre la Moralidad en las Grundlinien, en el cual Hegel discurre sobre el efecto excusante o atenuante de las pasiones (antes ha hablado sobre la causali-dad), es particularmente ilustrativo. La conclusin del filsofo es que, salvo en los casos de delirio, no ha de existir tal efecto excusante o atenuante, porque ello es lesivo de la dignidad del hombre (el derecho y el honor que le corresponden) (55), cuya universalidad no puede quedar reducida al momento puntual de la pasin Se trata aqu del mismo problema? Si la respuesta es afirmativa, entonces ni Kant en el pasaje citado al comienzo (56) ni los neurojuristas tendran razn, pues la conducta (libre) de las personas, consideradas como un todo, no puede identificarse con los mo-mentos puntuales de su actividad cerebral, ni con uno o varios de sus condicionantes fsicos. u

(55) HEGEL, Grundlinien der Philosophie des Rechts (Theorie-Ausgabe), 132.

(56) El pasaje citado depende de la distincin conceptual entre homo noumenon y homo phaenomenon, segn la cual el hombre es ciudadano de dos mundos, el sensible y el inteligible. La personalidad moral pertenece segn Kant exclusivamente al mundo inteligible y es atribuida conceptualmente a un ser que es libre para querer y actuar o, dicho con palabras del propio Kant, a un ser racional dotado de voluntad, que no puede sino actuar bajo la idea de libertad. Por eso es que a continuacin en el texto seala: Pero si sopesamos las mismas acciones en relacin con la razn, y concretamente no la razn especulativa con el fin de explicar dichas acciones segn su origen, sino sola-mente en cuanto la razn es la causa que por s misma las engendra, en una palabra, si las comparamos con sta con una intencin prctica, entonces encontramos una regla y un orden muy distintos del orden natural. Pues ocurre que tal vez all no debera haber ocurrido aquello que segn el curso natural efectivamente ocurri y que segn sus causas empricas no poda sino ocurrir (Kant, supra nota 17, B 578). La explicacin radica en que la causalidad de la razn no est sujeta a la causalidad natural ni suprime a esta ltima, pues de lo contrario pertenecera al mundo de los fenmenos empricos: Si la razn puede ser causal respecto de los fenmenos empricos, entonces se trata de una potencia a travs de la cual comienza en primer lugar el condicionamiento sensible de una secuencia de efectos (Kant, supra nota 17, B 580). La distincin entre homo noumenon y homo phaenomenon expone a Kant a la falacia mereolgica, al menos cuando se trata de la imputacin jurdica.

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Van Weezel - Neurociencias y Finalismo - DRPyC