REPUBLICA DE COLOMBIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIOECONOMICAS

LA AUTONOMIA PRIVADA DE LA VOLUNTAD FRENTE A LOS

CONTRATOS DE DERECHO PRIVADO

PEDRO FELIPE BONIVENTO CORREA

Tesis de grado

2000

REPUBLICA DE COLOMBIA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIOECONOMICAS

Presidente de Tesis:

DR. JAVIER JOSE BONIVENTO JIMENEZ

SUMARIO

INTRODUCCION

ANALISIS DEL PROBLEMA DE LA AUTONOMIA DE LA

VOLUNTAD PRIVADA RELACIONADO CON LA TENDENCIA

MODERNA DE LA CONTRATACION PRIVADA

1. LA AUTONOMIA PRIVADA

1.1 Concepto de Autonomía Privada

1.2 Marco Histórico

1.3 El Principio de la Autonomía Privada y la Concepción Moderna

de Contrato

1.4 Voluntad y Contrato

1.5 Consensualismo, Formalismo y Autonomía Privada de la

Voluntad

2. LIBERTAD CONTRACTUAL Y AUTONOMIA PRIVADA DE LA

VOLUNTAD

3. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO Y AUTONOMÍA

PRIVADA

3.1. Fuerza Obligatoria, Legislador y Rama Jurisdiccional

3. 2. Frente al Juez

4. EVOLUCION HACIA LA CRISIS DEL CONTRATO.

CIRCUNSTANCIAS NUEVAS QUE LLEVAN A UN CAMBIO

4.1 Protección del más débil haciendo referencia a la defensa del

consumidor

4.1.1 Derecho del Consumidor

4.2 El Contrato de Adhesión

4.2.1 Noción de Contrato de Adhesión

4.2.2 Naturaleza Jurídica e Interpretación de los Contratos de

Adhesión

4.3 Contratos Forzosos

4.4 Límites Legales al principio de la Autonomía Privada

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION

ANALISIS DEL PROBLEMA DE LA AUTONOMIA DE LA

VOLUNTAD PRIVADA RELACIONADO CON LA TENDENCIA

MODERNA DE LA CONTRATACION PRIVADA

Uno de los temas más importantes en la actualidad, en lo que se

refiere a la contratación privada, es el de las diversas opiniones

que se tienen en cuanto al principio de la autonomía de la

voluntad, opiniones que van desde la defensa de tal principio

como fuente vigente de los contratos de derecho privado, hasta

opiniones totalmente contrarias, que le llegan a restar todo tipo de

importancia al principio en mención queriéndolo hacer ver como

un postulado en plena decadencia.

En principio, ambas posiciones son respetables, ya que si bien la

primera de ellas tiene su fundamento, su raíz, en la libertad de los

hombres, de gran vigencia en los dos siglos pasados, por la gran

influencia de aquellos pensamientos empapados de un

voluntarismo excesivo derivados de la revolución francesa, la

segunda de las posiciones también cuenta con importantes

fundamentos, más recientes, de mitad del presente siglo, como la

intervención del estado en las relaciones de los particulares.

De lo que va a tratar este trabajo, pues, es de analizar cuál es la

tendencia actual en la contratación privada, frente a un principio

que es pilar fundamental en la más íntima concepción clásica de

contrato, teniendo en cuenta esas posiciones existentes,

confrontándolas y en algunos casos debatiéndolas, para así llegar

a una conclusión que nos permita analizar la injerencia directa de

la autonomía privada de la voluntad en los contratos de derecho

privado, su influencia en el derecho colombiano, su participación y

relación con ciertas figuras contractuales y su relación directa con

el surgimiento de, posiblemente, nuevas especialidades jurídicas,

como las legislaciones que hacen referencia al consumidor como

nuevo operador jurídico.

Es importante, previamente, analizar de una manera rápida y

somera dentro de ésta introducción, y antes de entrar en detalle

sobre el fundamento del principio, dar una serie de explicaciones

conceptuales acerca del mismo, que a nuestra manera de ver son

de suma importancia para una mejor comprensión.

Nos referiremos específicamente a la diferenciación de conceptos,

cómo el de autonomía de la voluntad y autonomía privada, ya que

es importante separar el uno del otro. Si bien, a primera vista,

ambas expresiones parecen sinónimas, no lo son, porque la

autonomía de la voluntad se refiere a una actitud individual que

sólo manifiesta un estado de ánimo o un modo de ser del querer

de una manera tan subjetiva, que no contaría con la idoneidad

suficiente para pasar de ser una simple voluntad a una verdadera

voluntad contractual ó negocial de un individuo. Es por esto último

que autores como Romano al querer distinguir entre voluntad y

autonomía presentan ésta última como "Potestad de los

particulares para darse un ordenamiento"(1), significando lo

anterior que en materia de contratación privada no es suficiente la

simple manifestación de la voluntad, debe haber algo más, que

realmente regule sus intereses. Razón por la cual de aquí en

adelante llamaremos simplemente autonomía privada a la idónea

en una relación contractual.

Teniendo en cuenta lo anterior, y como lo veremos más adelante,

podemos decir que la autonomía privada siempre fue el

instrumento idóneo para la realización o perfeccionamiento de una

relación contractual en aquellos regímenes que de alguna manera

se vieron influenciados por el Código francés, como es el caso del

ordenamiento colombiano. De acuerdo a esa idea el contrato es

ley privada generada por la recíproca voluntad contractual de las

partes, de tal manera que sus conductas deben remitirse

únicamente a lo por ellos acordado. Pero esta idea de

concepción tan individual, como lo veremos, fue perdiendo fuerza

por diversos factores normales en la evolución de las sociedades,

(1) ROMANO, Salvatore, Autonomía Privata, en "Studi in Onore di Francesco

Messineo", Milano, Giuffre, 1.959, t. IV.

como la gran concentración de personas en centros urbanos, que

condujo finalmente a la llamada sociedad de masas. Al aparecer

este fenómeno, el hombre como ser individual en las relaciones

económicas, sociales y culturales pasa a un segundo plano, para

dar paso a un hombre más social, más de masas. Como es obvio,

el derecho privado, y más concretamente la contratación, no fue

ajena a estos cambios, de tal forma que empezaron a surgir

figuras nuevas como los contratos de adhesión, los contratos tipo,

las cláusulas generales de contratación etc., que posiblemente de

acuerdo a lo que se analizará, ameritará una revisión del contrato

privado frente a su situación actualmente plasmada en códigos

como el civil y comercial, en temas atinentes a sus efectos, su

interpretación, su vigencia ante el mundo moderno, y frente al

principio de la autonomía privada, inspirador de normas

fundamentales referentes al contrato en nuestra legislación de

derecho privado.

Si bien pues, como lo anotamos anteriormente, el principio de la

autonomía privada se consideró fundamental en la formación de

los contratos privados, igualmente ha merecido importancia en la

aparición de la llamada crisis del contrato, tema éste muy

controvertido y polemizado por cientos de iusprivatistas de la

mitad del presente siglo hasta nuestros días, que de una forma u

otra ha sido asimilado o relacionado con el resquebrajamiento del

principio de la autonomía privada, lo que ciertamente exige un

breve comentario, que deberá hacer parte del planteamiento

general del trabajo.

Al igual que en todos los temas del derecho en general, el de la

crisis del contrato es polémico. Tiene sus detractores que

rechazan su existencia por completo, y sus defensores que le dan

plena vigencia. Según los primeros no cabe la posibilidad de

hablar siquiera de tal crisis, si por el contrario estamos es ante un

auge del contrato, donde cada día existen más de ellos y más

especies de los mismos; otros, podrían identificarse dentro de la

escuela en contra de la existencia de crisis alguna diciendo, como

López de Zavalia, que no existe tal sino que se está buscando su

punto de equilibrio; otros como Vallespinos, más acertadamente

según nuestro parecer, hablan de una crisis, pero general del

mundo contemporáneo y, por consiguiente, del hombre

contemporáneo, que, en consecuencia, desencadena una crisis

en todas sus manifestaciones, dentro de las que están incluidas

las relaciones de sociedad que trascienden al mundo jurídico;

para otros, más radicales al pensar afirmativamente en la

existencia de tal crisis, hablan de una despersonalización total del

individuo, en donde el aceptante en la relación contractual pasa a

ser un simple adherente que se someterá a unas condiciones

generales predispuestas, eliminándose así toda posibilidad de

autonomía privada en la realización del contrato.

De acuerdo con las posiciones expuestas en relación con la

existencia o no de la crisis del contrato, es de nuestro parecer,

que la situación actual del contrato privado merece un análisis,

objetivo de éste trabajo, que parta de una explicación fundamental

del principio de la autonomía privada, su evolución hacia esa

llamada crisis, analizando las diferentes circunstancias que

llevaron a un posible cambio frente al principio, y que a su vez

influyeron directamente en la aparición de figuras contractuales

consecuentes con ese cambio, para finalmente llegar a lo que

sería la actualidad y actualización del principio de la autonomía

privada, su vigencia frente a nuestra realidad actual en materia

jurídica y, específicamente, en el derecho de los contratos

privados. De esta forma pretenderemos ilustrar al lector

interesado en saber del tema, recopilando opiniones doctrinales,

jurisprudenciales y personales que permitan lograr una idea

coherente de que es el principio en sí, su origen, su vigencia y su

actualidad en el derecho, tanto civil como comercial.

Sin querer adelantarnos a tomar posiciones frente al tema objeto

de la investigación, sí se considera importante destacar el hecho

mismo de que existen diferentes posiciones acerca del tema y que

al margen de que tal vez la más acertada en nuestra opinión sea

la ya citada de la existencia de una crisis general en el mundo

contemporáneo, que de alguna forma influye en uno de los más

importantes acercamientos del ser humano, como lo es el

contrato, tenemos que decir que ni en este, ni en muchos más

temas del derecho en general, se puede decir la última palabra

razón por la cuál, todas las opiniones son válidas, y todavía más

en este tema específicamente donde siempre nos encontraremos

con diferentes y variadas opiniones fundadas al respecto.

Es igualmente importante y ya para finalizar esta introducción, el

aclarar frente al lector interesado, que de aquí en adelante esta

investigación jurídica, que teniendo como tema específico el del

principio de la autonomía privada analizada frente a la concepción

actual de contrato, tendrá obligatoriamente que opinarse y

analizarse ese principio, de hecho general frente a temas tan

específicos y especiales que ameritarían cada uno de ellos por

aparte una investigación jurídica por separado.

Se trata de revizar y me atrevo a decir, de conocer algo más de

ese principio, de su importancia en ocasiones poco referida frente

al contrato de derecho privado, su importancia filosófica, jurídica y

social. Todo esto siempre analizado frente a figuras y temas no

menos importantes de obligatoria alusión para una mejor

comprensión de que es el principio y donde está su importancia y

su más actual aplicación frente al derecho colombiano.

1. LA AUTONOMIA PRIVADA

1.1 CONCEPTO DE AUTONOMIA PRIVADA

Sí tratásemos de dar una definición de autonomía privada siempre

tendríamos que pensar en actitudes de tipo personal o subjetivas

como autorregulación ó autodeterminación, que de alguna forma

dan una idea de autonomía privada como actitud subjetiva del ser

humano; de acuerdo a esto definiríamos autonomía privada como

aquella potestad que tiene el ser humano para autorregularse, y

ser soberano en sus propias decisiones en general. La anterior

definición no cuenta con dificultad alguna y por el contrario se

asemeja a las tratadas por varios de los exponentes del derecho

privado. Para este efecto citaré a la Dra. María Victoria Bambach

Salvatore, quién al respecto dice: "autonomía implica el poder de

dictarse uno a sí mismo la ley o el precepto, el poder de

gobernarse uno mismo". Por su parte dice la misma doctrinante

que "este concepto genérico adquiere gran importancia cuando se

refiere a las personas y entonces se llama autonomía privada, y

se define como el poder que el ordenamiento jurídico confiere al

individuo para gobernar su propia esfera jurídica"(2).

(2) BAMBACH SALVATORE, Maria Victoria, III Cláusulas Abusivas, pág. 49,

Contratos, Jornadas de Derecho Privado, Universidad de Chile 1.993

El profesor Fernando Hinestrosa entiende la autonomía, como

"el poder de darse a sí mismo normas"(3). Por su parte Betti,

refiriéndose a la autonomía normativa expresa: "La autonomía

normativa se define como el poder atribuido a entes no soberanos

para expedir normas jurídicas equiparadas a las normas del ente

soberano" (4).

Para efectos de entender la expresión autonomía, como dirigida a

la relación entre particulares, debe percibirse ésta como

autonomía privada, separándola del concepto de autonomía de la

voluntad, entendida así en su momento histórico por considerarse

que la autonomía otorgada a los particulares provenía

exclusivamente de la voluntad de los mismos, de allí surgía el

acto jurídico a su vez considerado expresión de esa voluntad.

Eran tiempos en los cuales emergía la teoría de la voluntad como

la de más trascendencia en la formación de los actos jurídicos.

La expresión autonomía en general, entendida como el poder de

autorregularse, se puede identificar o hasta confundir con el

concepto de soberanía, la cual puede ser otorgada por parte del

(3) HINESTROSA, Fernando. Revista de Derecho Civil, Universidad

Externado de Colombia, Función, Limites y Cargas de la Autonomía Privada,

No 2, pág. 10.

(4) BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico, trad. A. Martín Pérez,

Madrid 1959, pág. 47.

a particulares constituidos en autoridad, conformándose de esa

manera el ordenamiento jurídico de obligatorio cumplimiento por

parte de todos los asociados; pero esa soberanía, llevada al

campo de la autonomía privada puede entenderse como otorgada

a los particulares, pudiendo estos autorregularse, rigiendo así sus

propias conductas. Esta última se considera autonomía privada,

coincidiendo con las definiciones del principio expresadas por los

autores citados.

El concepto de autonomía privada, apartándonos de

concepciones voluntaristas, debe analizarse no como un simple

querer de las partes emergido estrictamente de un acto voluntario

o de voluntad, sino, además de querer, de poder los particulares

autorregularse; esa potestad se la otorga el ordenamiento jurídico,

desde la carta magna al disponer sobre las libertades de los

individuos, hasta los ordenamientos de derecho civil, al disponer

sobre los contratos y convenciones entre particulares.

De esta manera la autonomía privada está reconocida por los

diferentes ordenamientos jurídicos de derecho privado, en todas

las definiciones de contrato que se puedan encontrar y normas

correlacionadas. El artículo 1602 del Código civil colombiano, por

ejemplo expresa: "todo contrato legalmente celebrado es una ley

para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por un

consentimiento mutuo o por causas legales". Según esta norma el

estado reconoce un poder de reglamentación en el individuo, de

tal forma, que una vez el mismo ha utilizado su poder autónomo

de decisión de contratar, el estado a través del ordenamiento

jurídico le otorga ese poder de autoreglamentación o

autorregulación. Igual sucede en la legislación Chilena donde su

Código civil a través del artículo 1545, equivalente al 1602 de

nuestro ordenamiento ya citado, reconoce un poder de

constitución de relaciones jurídicas, y por otro lado, un poder de

reglamentación del contenido de esas relaciones.

El Código civil peruano, en su artículo 1354, dice: "las partes

pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre

que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo."(5) Es

esa legislación peruana, a nivel latinoamericano, de las pocas

legislaciones civiles que incluye de una manera explícita el

concepto de autonomía privada, como potestad que tienen los

particulares para determinar el contenido de un contrato, potestad

emergida del ordenamiento jurídico que sumado al querer de los

particulares, como acto volitivo de la relación, configurará el

ejercicio de una autonomía privada aplicada a un acto jurídico.

De acuerdo a lo anterior podemos decir que el principio de la

autonomía privada representa, repitiendo las palabras de

Stiglitz, " un concepto doctrinal que se traduce en normas

(5) CODIGO CIVIL PERUANO, Artículo 1354.

positivas, y que en una primera aproximación significa que la

voluntad es la fuente y la medida de los derechos subjetivos. Tal

concepto, siempre irá ligado con el concepto de libertad o si se le

quiere llamar el derecho a la libertad; ambos ligados la autonomía

privada y la libertad conformaron en el siglo XIX el llamado

individualismo jurídico principio entendido como la concepción que

hace del individuo, considerado como una voluntad libre, aislado

del medio social, el solo objeto, el solo fundamento y el solo fin del

derecho " (6).

El concepto de autonomía privada, de acuerdo a lo investigado

tiende a variar de acuerdo a las épocas. Sin querer adelantarnos

a la reseña histórica del principio, uno es el concepto original y

otro el moderno, si tenemos presente las diferentes criticas y

controversias que ha causado ese principio frente a los contratos

de derecho privado.

En el siglo XVIII y XIX se presentaron diferentes concepciones del

principio, primando una de estirpe voluntarista, prohijadoras de

ideas que iban hasta confundir el principio de la autonomía

privada con el mismo derecho privado, o considerar la voluntad de

las partes como principal objetivo de protección por parte del

estado mismo, es el auge la autonomía de la voluntad. Se

(6) STIGLITZ, Rubén; Autónoma de la Voluntad y Revisión del Contrato,

Buenos Aires 1.992. pág. 10

definía de esa forma como un querer de las partes en sentido

general, se enfocaba directamente al acto volitivo como fuente

principal de las obligaciones. Mas adelante se hará mención de

manera expresa al papel de la voluntad, como elemento filosófico

y jurídico de la formación de los contratos.

Actualmente, si bien se prefiere hablar de una potestad del

individuo para autorregularse, o simplemente remitirse a un acto

de voluntad como base para un concepto de autonomía privada,

emitir un concepto debe arrastrar casi una reestructuración de la

teoría de los contratos y obligaciones. Se debe partir del concepto

original de corte individualista de los dos siglos pasados, analizar

la aparición del derecho mercantil tratando de legislar y proteger

el intercambio de bienes ante la reluciente limitación de la

legislación civil sobre el tema, su influencia sobre el concepto, la

intervención del estado y finalmente el desarrollo del mundo

negocial y empresarial que antes de individualizar trata de

socializar.

Bajo esos parámetros mencionados, dar un concepto de

autonomía privada como el citado al comienzo, que nos lo defina

clara y precisamente, es de difícil consecución. Las diferentes

situaciones explicadas posteriormente esperamos den una

concepción clara y no un simple concepto.

Como conclusión al concepto de autonomía privada, debemos

afirmar que como se expresó al principio, nos podemos referir a

el, sumariamente, como al poder de gobernarse así mismo

haciendo alusión a su sentido que podríamos llamar clásico y

original. Ahora, dar un concepto jurídico y puntual implica

complicaciones, y es que conceptuar acerca de la autonomía

privada, en tiempos actuales, conlleva tener presente que el

principio ha sufrido posibles cambios, críticas, solicitudes de

revaluación y revisión del mismo, dudas sobre su utilidad y hasta

existencia, defensas frente al mismo, posiciones a favor de su

vigencia etc. Es decir se presenta una gran controversia que no

es para menos si se analiza el hecho mismo de que, como a

continuación se explicará en su evolución histórica, el principio de

la autonomía privada ha generado diferentes variaciones en su

concepción, ligadas al desarrollo social y económico de las

sociedades en general. Como se verá uno puede ser el concepto

o hasta interpretación del principio en épocas de su nacimiento,

donde existía plena libertad; otro concepto en épocas de

restricciones o limitaciones como en las del auge de la

intervención estatal y otro distinto en la actualidad, cuando las

relaciones de los particulares inmersas en una sociedad de

consumismo y masificación, se han convertido en algo que

requiere cada vez de menos negociaciones y acercamientos.

1.2 MARCO HISTORICO

El derecho romano, como raíz más profunda de nuestra

conformación jurídica actual, poco aporta al concepto como tal del

principio de autonomía privada, entre otras razones, y tal vez la

principal, por el exceso de formalidades que caracterizó a ese

derecho, que de alguna manera obstaculizaba cualquier

manifestación consensual, por lo menos en sus inicios. El aporte

como tal de los romanos se remite más a su concepción de

"Contractus" como relación vinculante nacida de un acuerdo,

llamada obligación, haciéndose referencia directa a figuras que

los generaban de una manera obviamente muy rígida, pero no

considerados contratos. De todas maneras frente a una actitud de

autonomía, ese acuerdo del derecho romano clásico, por efímero

que fuese, si era al menos una mínima manifestación del

consentimiento traducida en actitud voluntarista, lo cuál más

adelante merecerá nuevo comentario, al analizar históricamente el

concepto de contrato frente al principio de la autonomía privada,

allí veremos como existen posiciones a favor de un contrato

nacido de un acuerdo de voluntades, a su vez procedente del

derecho romano.

Fue en la época Justinianea, por influencia de escuelas

Helenísticas, que se presentaron las primeras inquietudes de tipo

jurídico movidas hacia el aspecto interno del individuo, fue esta

parte de la historia la que empezó a marcar la existencia de algún

tipo de acuerdo de voluntades, que no se guiara por el exceso

formalista del antiguo pensamiento romano y generara un pactum

que diese más importancia a la voluntad como tal generando,

como ya se dijo, un acuerdo de voluntades con eficacia procesal,

esto es, revestido de acciones y excepciones judiciales para hacer

valer las obligaciones emergidas del vínculo. Esto de igual forma

se retomará mas adelante para ilustrar la influencia del derecho

romano en el contrato como acuerdo de voluntades.

De todas formas, fue el derecho canónico el que de una manera

notoria, a través de sus posiciones espiritualistas generó la casi

desaparición de posiciones excesivamente formales surgidas del

derecho romano, para dar paso, de esa manera, a una verdadera

noción de contrato generado por un libre acuerdo de voluntades

(nudo pacto).

Posteriormente, antes de la aparición del Código de Napoleón, el

derecho natural y el iusluminismo contribuyeron a la propiedad

libre y contrato libre eliminándose esas sociedades o estamentos

encargados de regir las relaciones de los particulares, dando paso

al desarrollo del individuo como tal, orientador y realizador de sus

propios negocios, pasando así a ser el contrato, en sí, el

instrumento idóneo para realizar todo tipo de intercambio

comercial. Es así como empieza a tener importancia en el mundo

jurídiconegocial el individuo, se habla ya de una libertad

contractual, de un mundo más dinámico, que finalmente llevó a

que naciera como tal en el siglo XIX diferentes y variadas teorías

acerca de la libertad, entre las cuales estaba la libertad

contractual y, por supuesto, el principio de la autonomía privada.

El Código de Napoleón lleva incluido en su articulado una norma

que es el resultado de la importancia que tenía el individuo en la

época y su manifestación sagrada de voluntad. Es el artículo 1154

en que se expresa que "el contrato es "ley" para las partes,

quienes actúan como sujetos individuales de derecho, sin poder

entrar el estado a reglamentar lo "legislado" por los individuos,

actuando como "guarda nocturno" del orden público y las buenas

costumbres"(7).

Esta posición del siglo pasado, un tanto egoísta, aparentemente

iba en contra de cualquier manifestación democrática que

expresara que el interés colectivo primará sobre el particular, pero

según autores como Trimarchi, al respecto afirman que "el hecho

mismo de la individualización de la realización del contrato

generaba una agilidad y seguridad en la realización de los

mismos, que contribuía a proteger la colectividad como tal "(8).

(7) HINESTROSA, Fernando. Derecho Civil, Hechos y Actos Jurídicos, Trad.,

Universidad Externado de Colombia, Tomo I, Vol. II, pág. 611.

(8) TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto Privato 6, Milano, 1.983, 282-283.

Posteriormente a la expedición del Código de Napoleón, surgieron

normas que contribuían a la total libertad contractual de una

manera tal que se prevenía incluir cualquier autolimitación

generada por los particulares que menoscabara en un futuro esa

relación, igualmente se prevenía que cualquier acuerdo que

limitara el derecho de propiedad y en general la libre negociación

fuese bien visto por las comunidades de la época.

Así, en materia de contrato, la voluntad se constituía como la

principal fuente de las relaciones de los particulares teniendo

como únicas limitaciones de sentido común, el que lo surgido de

los acuerdos no fuera en contra del orden público y las buenas

costumbres.

La autonomía privada considerada consecuencia directa de la

libertad individual y de la necesidad surgida de proteger

situaciones particularmente importantes como el comercio en el

siglo XIX, ha sufrido importantes cambios desde su concepción

original de las épocas del liberalismo económico hasta los tiempos

modernos, por motivos que históricamente a continuación se

tratarán de describir.

El estado liberal que se desarrolla a partir del siglo XVII, con la

revolución inglesa de 1688 y que de alguna manera alcanza su

cumbre con la revolución francesa de 1789, da nacimiento al gran

conjunto de los derechos individuales, protegiéndose con gran

prioridad derechos como el de la propiedad privada y la libertad,

que quedaron plasmados con gran claridad en el Código de

Napoleón, que a su vez generaron una serie de disposiciones

particularmente dirigidas al tema de los contratos que tenían como

base principal la libertad y la igualdad jurídica.

Bajo los lineamientos de esa igualdad y libertad jurídica se edificó

una teoría según la cual las relaciones de los particulares que se

cubrían de esos conceptos gozaban de una plena justicia

contractual, el acuerdo libre de dos voluntades no podría llegar a

ser de ninguna manera manifestación de injusticia alguna, ese

acuerdo al ser convenido por dos sujetos en igualdad de

condiciones jurídicas se consideró superior a cualquier

intervención ajena a la relación estrictamente bilateral. Se

afirmaba en esa época "quien dice contractual dice justo".

Ante esta situación de individualismo de los miembros de la

sociedad, donde la voluntad era la fuente de sus relaciones,

aparece un estado con una posición de observador, tendiente a la

pasividad, admitiendo una aceptación a ese gobierno individual de

las relaciones de los sujetos de derecho. Esa pasividad, o hasta

anuencia del estado, solamente se modificaría en caso de que la

regulación creada por los particulares para satisfacer sus

intereses y necesidades contrariara el orden público y las buenas

costumbres. Al ser estas dos situaciones las únicas por las cuales

el estado ejercía su autoridad interviniendo en las relaciones

privadas, los particulares creaban cualquier tipo y cantidad de

relaciones, sin que se afectara de ninguna manera su autonomía,

se decía "la libertad es un bien, por lo cuál la ley, que limita dicha

libertad, es un mal".

Al respecto el profesor Jaime Alberto Arrubla afirma que "si el

estado extendía sus funciones a campos considerados como de la

órbita privada, se consideraba tiránico y fuera de sus funciones.

Por ello la afirmación de Jefferson, "el mejor gobierno es el que

menos gobierna". (9)

Es pues esta la época del liberalismo económico que garantizaba

la igualdad y libertad de los sujetos, un individualismo "basado en

la búsqueda del interés personal como el mejor medio de realizar

un interés general". (10)

Un liberalismo económico basado en la libertad de producción y

libertad de comercio, en donde el estado, insisto, jugaba un papel

pasivo y de observación procurando de alguna manera no

interferir en lo más mínimo en el desarrollo económico y social de

las comunidades.

Los pilares fundamentales del liberalismo económico se sustentan

básicamente en la propiedad privada, la libertad de empresa y la

libertad de cambios, siendo esta última la base para el

(9) ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, pág. 32.

(10) DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional.

Pág. 196.

surgimiento de un concepto ya más claro de libre competencia. El

empresario a través de la libertad de cambios fabrica lo que

quiere y lo vende como quiere, teniendo plena libertad de fijar los

precios, a su vez existe plena libertad del consumidor al poder

elegir y gozar de aceptar o no el precio fijado por el empresario. Al

actuar la competencia libremente, en ese plano de empresa,

ejerciéndose en ese caso autonomía negocial, asimilada a la

autonomía privada, el estado ante su situación pasiva no

establece ningún tipo de control, ni sobre el precio ni sobre la

circulación de los bienes. El liberalismo sin escrúpulos de ninguna

clase extendía la autonomía de los particulares a tal punto en el

tema de comercio internacional, que el derecho de aduanas era

prácticamente inexistente.

El profesor Maurice Duverger analizando el liberalismo

económico relata en un pequeño párrafo la actitud particular de

los gobernados y la actitud misma del estado frente al llamado

individualismo reinante en la época, que dio nacimiento entre

varias situaciones, al principio de la autonomía privada. "La

libertad de la industria y del comercio era una forma particular de

la libertad individual y de la igualdad de los ciudadanos. Estaba

garantizada por la debilidad del estado, la cual era garantizada, a

su vez, por aquella. El estado liberal podía así ser limitado a unas

pocas funciones: asegurar el orden público interior, proteger

contra las invasiones exteriores y garantizar eventualmente el

cumplimiento de las reglas de la competencia entre los individuos

y las empresas". (11)

El liberalismo económico surgió como un mecanismo idóneo para

garantizar la libertad e igualdad de los individuos, donde el estado

se limitaba simplemente a interferir en las relaciones de esos

individuos en casos extremadamente excepcionales, como lo

expresa García Pelayo, citado por Jaime Alberto Arrubla, "la

base del liberalismo económico era una diferenciación y casi

oposición entre la sociedad y el estado. Aquella se consideraba

como una ordenación, regulada por leyes naturales y propias, en

tanto que el estado se presentaba como una regulación, un orden

artificial cuya misión consistía precisamente en procurar evitar

toda interferencia en el desarrollo económico y social, posición

que políticamente coloca al estado en el célebre eslogan de

laisser faire-laisser passer." (12)

(11) DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional.

Pág. 202.

(12) ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, pág. 30.

1.3 EL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA PRIVADA Y LA

CONCEPCION MODERNA DE CONTRATO

Es importante incluir dentro de lo que venimos llamando el marco

histórico del principio de la autonomía privada, el aporte de esta

misma a la concepción o concepto moderno de contrato, incluido

en los diferentes códigos civiles y de derecho privado,

influenciados directamente por la creación de los mismos a través

de don Andrés Bello, que a su vez recibió influencia directa de los

postulados emergidos del Código de Napoleón, impregnados

como ya se tuvo oportunidad de mencionar del individualismo

propio de la época transcurrida entre el siglo XVI y el XIX.

Revisando las definiciones de contrato de las diferentes

codificaciones con las características mencionadas, encontramos

en común que el contrato se sustenta en el acuerdo de voluntades

de las partes. El artículo 864 del Código de Comercio colombiano

dice: "El contrato es un acuerdo de dos o más partes para

constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica

patrimonial"; por su parte el Código Civil colombiano en su artículo

1495 dice: "Contrato o convención es un acto por el cual una

parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna

cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas."

Ambos conceptos propios de nuestro derecho privado, tienen

como fuente el principio de la autonomía privada, el querer de las

partes está ejerciendo influencia directa en el nacimiento del

contrato. Esos dos conceptos citados son un aporte directo del

Código Civil francés de 1804, aporte extendido a la mayoría de

codificaciones de derecho privado existentes actualmente en

Latinoamérica.

Siendo así cabe afirmar, y muy a pesar de considerarse la

autonomía privada motor de la crisis del contrato por muchos y

muchas juristas y legislaciones respectivamente, que sigue

estando este principio vigente, al menos legislativamente en lo

que podríamos llamar los sistemas de derecho privado.

Además de considerar los conceptos de contrato como aporte del

principio de la autonomía privada, es de sentido común suponer

que de ahí se desprenden situaciones jurídicas especiales como

la libertad contractual, el consensualismo, la fuerza obligatoria de

los contratos y su efecto relativo o interpartes.

Como situación igualmente especial surge la interpretación de los

contratos, que más adelante merecerá comentario especial pero

desde ya le resaltamos por considerarse esta situación especial

íntimamente ligada al querer de las partes, como bien lo expresa

el artículo 1618 del Código Civil colombiano.

Para llegar al concepto moderno del contrato es importante, al

menos sumariamente, realizar un recorrido por las concepciones

mismas, desde los inicios hasta nuestra época, principalmente

indagando el papel que pudo haber jugado la voluntad en épocas

anteriores.

Como ya se mencionó el concepto voluntarista de contrato es

relativamente reciente, encontrándose poca importancia otorgada

a la voluntad por parte de los antiguos romanos, de los griegos y

de los más antiguos influenciados por codificaciones tan

importantes como el Código de Hamurabi. Los primitivos

aparentemente poco dotados de capacidad de raciocinio

realizaron sus primeros contratos acudiendo mas a su sentido

instintivo que a su sentido común, se afirma por los expertos la

poca capacidad de abstracción, impedimento para prever

situaciones futuras.

El profesor chileno Jorge López Santamaria citando a M.G.

Davy afirma: "El contrato en sus manifestaciones más antiguas

carece de la connotación económica que hoy lo distingue, pues,

antes que un vinculo de interés, es una alianza total y mística de

los contratantes, una relación análoga al parentesco, un radical

cambio de estado. A vía de ejemplo puede citarse el potlath de las

tribus indias del Canadá: festín acompañado de danzas, durante

el cual el anfitrión hace regalos a los huéspedes, creando de este

modo en los donatarios el deber ulterior de retribuir, al menos en

igual medida. De ahí el aforismo según el cual la donación es la

manifestación arcaica del cambio o trueque."(13)

Por su parte, los griegos tuvieron una concepción más

económica del contrato, asimilándolo en algunas oportunidades al

trueque, traslado de un bien de un patrimonio a otro y viceversa.

Sin embargo y a pesar de que se pueda considerar en algún

sentido no tan estricto, el que la voluntad proviene de los siglos

inmediatamente anteriores, los griegos aunque sea efímeramente

manifestaron visos de voluntad en algunos negocios jurídicos. El

comodato griego podía llevar consigo la fecha de la devolución de

la cosa, surgida de un acuerdo de los contratantes. Ese acuerdo

si bien era de poca importancia para ellos, atribuye a esa cultura

una primera manifestación voluntaria en la celebración de un

contrato.

La existencia de manifestaciones voluntaristas en la época de los

griegos es para algunos investigadores y filósofos imposible y en

algunos casos hasta absurda. Empero, como no es el fin

específico de esta investigación confrontar posiciones al respecto,

si pensamos que si bien tanto los romanos antiguos como los

griegos - en menor medida - se caracterizaron por diferentes y

excesivas formalidades, estos últimos en forma genérica

otorgaron gran importancia a la escritura, la cual se consideró en

algunas oportunidades como única y suficiente formalidad para la

(13) Cfr. TERRE Francois: Sur la Sociologie Juridique du Contrat, en

Archives de Philosophie du Droit, Tomo 13, Sirey, París, 1.968, en especial

pág. 76.

celebración de un contrato, lo cual hace a los griegos

infinitamente mas flexibles en la celebración de sus contratos,

flexibilidad esta que podría considerarse como una mínima

manifestación de voluntad y libertad contractual. Tal parece que

los griegos podían acomodar cualquier negocio jurídico al rito de

la escritura, cumpliéndose con esta en muchas ocasiones la

formalidad legal.

El derecho romano aparece en los anales de la historia como

rigurosamente formal, chocando bajo esta perspectiva con

cualquier concepto moderno de acuerdo de voluntades. Sin

embargo, no dejaría de ser sorprendente que el derecho romano,

fuente inspiradora del derecho de nuestros días, no hubiese ni

siquiera en forma mínima realizado una manifestación acerca del

contrato producto de la voluntad de las partes. Pues bien a lo

largo de las lecturas realizadas para esta investigación nos

encontramos con interesantes apartes de citas y conceptos que sí

enmarcan a la voluntad como fuente generadora de obligaciones

que posteriormente descienden en un contrato. Es importante

aclarar que esas citas y conceptos para nada tratan el tema como

queriendo hacer aparecer el principio de la autonomía privada

algo procedente del derecho romano, lo que sí sucede es

encontrar términos y contenidos como consensual, que como bien

dijimos seria una de las especialidades de la autonomía privada.

Ante la importancia de esas opiniones, me permitiré hacer un

breve análisis del concepto del contrato en el derecho romano,

extractando aquello considerado como notable frente al tema

particular del contrato como acuerdo de voluntades.

El derecho romano postclásico nos ilustra sobre del por qué

algunos juristas contemporáneos del mundo han llegado al punto

de pensar que la voluntad en el contrato se antepone a épocas

del derecho romano. Para tal efecto citaremos algunos

comentarios y citas textuales del profesor López Santamaria que,

como pocos, ahonda en el tema de una manera tal que vale la

pena incluir en esta investigación como parte importante al tema

de la autonomía privada y su injerencia en los contratos

contemporáneos de derecho privado.

"La importancia práctica de los cuatro contratos llamados

consensuales marcaría la total idea del contrato en los tiempos de

Justiniano. Ello se vio facilitado por el hecho de haber

desaparecido la distinción entre derecho civil y derecho honorario

y, sobre todo, porque caído el procedimiento formulario y disuelta

la tipicidad de las acciones, se abandona el orden edictal para

reagrupar el sistema de fuentes de obligaciones sobre el tan

predilecto tema postclásico de las voluntas. La noción de

contractus, entonces, que en la época clásica se puede reducir a

aquellos actos que generan acciones ex bona fide, va a ser

puesta en relación, en el derecho tardío, con el consensus, es

decir, la voluntas concordante de los contratantes, por cuanto este

elemento aparecía con mayor relevancia en los contratos más

importantes, y gradualmente se cambia el punto de vista

unificador para la categoría, desde la bilateralidad funcional

(reciprocidad de obligaciones) hasta la bilateralidad genética

(consentimiento, acuerdo de voluntades)."(14)

"Para gayo es el consentimiento, y no la bona fides clásica, el

elemento fundamental de la noción de contrato, ya sea el acuerdo

desnudo de voluntades, en los casos de los cuatro contratos

(compraventa, arrendamiento, mandato y sociedad)

consensuales, ya sea el acuerdo vestido por una dación u otra

solemnidad, en todos los otros casos.

Al lado de los cuatro grupos contractuales inventados por gayo,

también pasa a integrar la categoría contrato un quinto grupo, el

de los contratos innominados. Es natural que en época

postclásica se incluyan en el contrato, ahora concebido como

acuerdo de voluntades, otros actos convencionales distintos a los

tipos tradicionales.

Todos los contratos innominados llevan aparejada la causa data;

en tal sentido, son siempre contratos reales: en virtud de un daré

o de un facere, surgen el contrato y la prestación correspondiente.

Mas como no se reducen ni subsumen en los cuatro contratos

reales típicos (mutuo, comodato, prenda y depósito), simplemente

(14) SAMPER, Francisco, ob. Cit; Nro. 207,208,209.

se les pasan a llamar contratos innominados."(15)

Dentro de los juristas que analizaron la época postclásica del

derecho romano y las institutas de gayo como fuentes del contrato

como acuerdo de voluntades, está la del jurista español Lacruz

Berdejo: "Los contratos formales y los reales bastaban para las

reducidas operaciones jurídicas precisas de la vida de una

pequeña ciudad que no había sobrepasado el estadio de la

economía agraria de unos grupos familiares encerrados en sí

mismos y autosuficientes. Pero merced a sus conquistas, Roma

llega a ser luego una gran ciudad comercial, en contacto con todo

el Mediterráneo; el antiguo sistema se revela insuficiente para

hacer frente a las combinaciones jurídicas que exige una

economía industrial y comercial desarrollada y en la que a veces

los contratos deberán concluirse entre personas alejadas la una

de la otra; y para responder a las nuevas necesidades se

introducen unos contratos que ya no precisan de ninguna

formalidad... Se acepta pues el nacimiento de las obligaciones y

del vínculo contractual en virtud de la sola declaración de

voluntad, pero únicamente para unos contenidos muy concretos..

se trata de las cuatro operaciones más importantes y usadas en la

vida de los negocios."(16)

Finalmente con la intención de concluir la participación del

(15) SAMPER, Francisco, ob. Cit; Nro. 207,208,209.

derecho romano en el concepto moderno de contrato, aceptada

por unos y negada por otros, se hará mención de breves párrafos

del estudio al respecto realizado por Georges Rouhette, uno

de los mas connotados estudiosos del derecho romano de la

actualidad.

"Aunque parezca obvio, la función del contrato romano es jurídica.

No realiza para los jurisconsultos un intercambio de riquezas, sino

de prestaciones. Que el contrato sea un negocio, no es lo mismo

para un paterfamilias que para un jurisprudente. Para este último

el contrato tiene un significado técnico, específicamente jurídico:

la producción de obligaciones. El punto de vista es formal, y en

último término procesal: existe una acción procesal autónoma y

personal para cada obligación. El jurista se percata de las

dimensiones humana y económica del contrato, pero

técnicamente maneja el contrato sub specie iuris."(17)

"Solo la relación contractual es bilateral, el acto que la constituye

puede ser bilateral. La relación obligacional no nace directamente

de la ley, sino que de un acto privado. Sin que esto signifique

sucumbir a la tentación de vincular la concepción romana del

(16) ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL, Tomo 2, Vol. 2, Barcelona, 1.977,

pág. 17.

(17) ROUHETTE, Georges, Contribution a L´etude Critique de la Notion de

Contrat. Los Contratos Parte General, Jorge López Santamaria, pág. 31.

contrato a una filosofía individualista o a la autonomía de la

voluntad. Critica aquí Rouhette a romanistas, y no de los

menores, que han incurrido en el error; por ejemplo, Ihering y,

más recientemente, Schulz."(18)

"Los jurisconsultos consideran que el contrato cumple su función

no como voluntad o encuentro de voluntades, sino que en cuanto

situación correspondiente objetivamente a un tipo de acto previsto

y sancionado por el orden jurídico, situación en la que sin duda se

citaron las partes, pero de la que la obligación resulta con

abstracción de toda voluntad individual, puesto que es fruto del

solo juicio del orden jurídico.

Si las condiciones previstas por el derecho se reúnen, surgen los

efectos jurídicos, aunque las partes hayan carecido de la voluntad

del efecto al contratar.

Igualmente afirma Rouhette que la obligatoriedad del contrato

surge de cada figura típica, presentándose así otra forma de

restarle importancia a la voluntad en la formación del contrato, al

afirmar que "El contrato romano no es subjetivismo, sino que

conformidad a modelos objetivos reconocidos por el derecho

positivo". (19)

Finalmente el contrato como acuerdo de voluntades no fue

(18) ROUHETTE, Georges, Contribution a L´etude Critique de la Notion de

Contrat. Los Contratos Parte General, Jorge López Santamaria, pág. 32.

definitivamente obra de los romanos, al menos no desarrollaron el

concepto de una manera tan directa y profundamente

relacionado con la voluntad, como para atenuar, al menos en

forma mínima, su estricto sentido formalista. Sin embargo

algunos juristas atribuyen a la época postclásica una

transformación del contrato, según ellos el contrato deja de ser

estrictamente formal para convertirse en una convención

soportada sobre las bases del consentimiento.

Para concluir este marco histórico, que se espera ilustre al lector

sobre los orígenes del principio de la autonomía privada, se

realizará una mención final al concepto moderno de contrato

como aporte o consecuencia directa del principio, habiendo

querido recurrir a las manifestaciones del derecho romano como

fuente directa de nuestro actual sistema, con la intención de

indagar sobre las posibles actuaciones voluntaristas, que no

fueron muchas, pero que de alguna manera creemos influyeron, al

menos en un mínimo, al principio de la autonomía privada. El

concepto mucho más reciente de los dos siglos pasados, nos

ilustrará sobre el verdadero y directo origen del principio de la

autonomía privada.

Sabemos que se inició esta nota histórica acudiendo a las

(19) ROUHETTE, Georges, Contribution a L´etude Critique de la Notion de

Contrat. Los Contratos Parte General, Jorge López Santamaria, pág. 32.

definiciones de nuestros códigos sobre contrato, como se

expresó. Ambas, la del Código Civil y la del Código de Comercio,

dan un concepto de contrato como acuerdo de voluntades o pacto

desnudo desprovisto en su definición original de cualquier

formalismo. Al respecto López Santamaría, citando a Loysel,

trae una frase que el mismo señala como sintetizadora del

contrato como acuerdo de voluntades, fuente de la obligatoriedad

del mismo; " A los bueyes se les une por los cuernos y a los

hombres por las palabras; vale igual una mera promesa que las

estipulaciones rígidamente formales del derecho romano."(20)

Michel Villey, jurista francés dedicado al estudio de los contratos,

al referirse a la consumación del voluntarismo como generador del

contrato dice: "La victoria del voluntarismo es un fenómeno

moderno, no anterior al siglo XVI. En verdad, únicamente en el

siglo XIX la ciencia jurídica ha integrado el voluntarismo. La obra

de nuevos filósofos individualistas (como Rousseau, Kant y

Fichte) contribuye a este resultado. Las fórmulas de Rousseau

recargan las doctrinas constitucionales. De Kant se toma por la

doctrina francesa, no sin pedantería, la expresión autonomía de la

voluntad. En Kant y Fichte se apoyan los promotores alemanes

de la teoría de la voluntad: el triunfo final del voluntarismo".(21)

(20) LOPEZ SANTAMARIA, Jorge, Los Contratos, Parte General, citando a

Loysel, pág 46, cita 73.

El concepto moderno de contrato, por lo menos los encontrados

en las codificaciones de derecho privado, confirman a la voluntad

de las partes como la generadora de la figura, lo que a su vez

confirma al principio de la autonomía privada como su fuente mas

cercana.

No importa en la concepción moderna de contrato la existencia o

no de formalidades para señalar si la autonomía privada cobra o

no vigencia en la actualidad. La formalidad surgida en un contrato

es posterior al funcionamiento de dos voluntades, es una

exigencia de la ley que protege a los individuos una vez han

realizado un acuerdo. Esto nos va llevando a conclusiones, que

nos confirman que la autonomía privada, si bien se diluye un poco

al no celebrarse contratos bajo sus más estrictos mandamientos, -

al generarse cierta desigualdad jurídica,- sí permite que cada vez

los individuos voluntariamente celebren cada día que pasa mas y

mas contratos de diversas formas tanto típicas como atípicas. Es

la confirmación del auge del contrato.

En conclusión el aporte histórico a la investigación se enrutó más

a escudriñar manifestaciones voluntaristas que tuviesen algún tipo

de relación con el principio de la autonomía privada y no

necesariamente acudir a la más conocida y tal vez única fuente

(21) ESSOR ET DÉCADENCE DU VOLONTARISME JURIDIQUE, en

Archives du Philosophie du Droit, Tomo año 1957, pág. 87 a 92.

del principio en sí, el ya muchas veces mencionado individualismo

reinante en los dos siglos pasados, tema éste de permanente

tratamiento a lo largo de esta investigación.

1.4 VOLUNTAD Y CONTRATO

El principio de autonomía como estructura jurídica de la

contratación privada, al incluirse en todas las codificaciones de

este derecho, traducido en normas como la definición de contrato,

el contrato como ley y la interpretación de los contratos, entre

otras, que en compañía de aquellas que se manifiestan como

limitante natural al principio, como la ley, el orden público y las

buenas costumbres, tiene como fuente próxima la voluntad del

individuo, considerada individualmente y unida a la de otro u otros

individuos como un acuerdo que finalmente implica la celebración

del concepto jurídico contrato.

Las limitantes mencionadas, que llamamos naturales, se refieren

básicamente a la tímida participación del estado en épocas de

desarrollo del individualismo, como anteriormente se expresó.

Hoy, si bien todavía contamos con una codificación de derecho

privado ajustada a épocas pretéritas, poco actualizada a las

situaciones de hecho de nuestra época, que solo se refiere

taxativamente a esas limitantes, empezaremos a descubrir cómo,

la voluntad y su autonomía privada, se irán restringiendo por

fenómenos de diferentes épocas, que no permitirán, en el campo

del derecho privado, una aplicación tan rigurosa y estricta del

acuerdo de voluntades como única generadora de obligaciones

entre las partes. Empiezan a surgir interrogantes acerca de la

importancia de la voluntad en tiempos de diferentes grados de

intervención estatal, ó en tiempos de poca intervención estatal,

pero de una marcada necesidad de realizar los negocios

cotidianos de una manera rápida y ágil, que poco permitirían un

real y sopesado acuerdo de voluntades; en ese escenario hasta

cabría el resurgimiento jurídico del formalismo.

Se tiene en su momento que entrar a analizar si situaciones como

la mencionada, contrarían, y en qué grado, la voluntad de las

partes en la celebración de los contratos, se analizará en su

momento figuras contractuales que sean consecuencia de alguna

de las situaciones de hecho mencionadas y en que medida

afectan el principio de la autonomía privada en la celebración de

los contratos.

Todas las ideas expuestas acerca del principio de la autonomía

privada de la voluntad experimentan un gran defecto, como lo

dice la jurista chilena María Victoria Bambach, "Cual es

desconocer la naturaleza social del hombre, con todas las

consecuencias que ello acarrea"(22). Y es que se debe tener en

cuenta muchas situaciones para aceptar él por qué desaparece

esa formación clásica del contrato a través del mero acuerdo de

voluntades; el hombre ya no es un ser tan individual, al menos a

la hora de realizar negocios, como se vislumbró en los dos siglos

pasados. Hoy en día, los grandes negocios se hacen a un nivel

empresarial, que de alguna forma impediría un acercamiento tan

personal; es por esto que la concepción tradicional de contrato

tiende a transformarse, específicamente en lo referente a la

libertad de las partes y sobre todo de aquella que consume, en

donde ya deja de ser un aceptante para convertirse en un

adherente.

Como vemos, pues, lo que se trata de hacer en esta parte de la

investigación es analizar cómo o de dónde nació la idea del

principio de la autonomía privada, la importancia como tal de la

voluntad individualmente considerada frente a la vigencia del

principio y frente a su mismo decaimiento.

Para hacer un análisis completo de lo que se pretende, debo

hacer alusión, en un principio, a la función de la voluntad misma,

para finalmente poder pasar, no sin antes revisar la importancia

del formalismo y consensualismo, a mirar situaciones de hecho

(22) BAMBACH SALVATORE, María Victoria, Contratos, Jornadas de

Derecho Civil, Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile.

propias del decaimiento del principio de la autonomía privada de

la voluntad, lo cual merecerá capítulo aparte en este trabajo.

La voluntad es la posibilidad que tiene todo individuo de tomar sus

propias determinaciones, posibilidad que enmarcada en el campo

de los contratos, nos lleva a hablar de una voluntad contractual,

esa voluntad bajo la concepción clásica de contrato, es elemento

imprescindible en su formación, ya que sería difícil pensar en una

relación contractual acreedor deudor, sin ni siquiera haber

existido, aunque someramente, un acto de voluntad en la

formación de esa relación jurídica.

La voluntad siempre ha estado en las relaciones de los hombres,

desde las sociedades más primitivas, hasta nuestros días. En el

derecho romano más antiguo, si bien existió la voluntad como

creadora de las relaciones contractuales, no se consideró como la

fuente misma de las obligaciones de las partes; constituían los

ritos, solemnidades o formalidades las que una vez cumplidas

eran la real y verdadera fuente de las obligaciones de los

contratantes, para que la voluntad individualmente considerada

fuese la gran fuente de obligaciones de los contratantes pasó

mucho tiempo, hasta la aparición de una economía liberal de los

siglos XVIII y XIX donde realmente la voluntad empezó a tener

papel imprescindible en la formación de los contratos. La

manifestación de voluntad de los contratantes se consideró en

esa época de liberalismo económico, condición sine qua nom para

la celebración de los contratos, era la voluntad, más que el

contrato mismo, la facilitadora de los intercambios económicos de

la época. La voluntad es principal en la formación de los contratos

en regímenes influenciados por un liberalismo económico, pero

secundaria, aunque subsistente, en otros regímenes de derecho

que mantienen la importancia de los formalismos en las relaciones

contractuales, argumentándose como la única vía de obtener una

verdadera seguridad jurídica al momento de realizar los contratos.

Lo anterior no quiere decir que el formalismo sea un oponente a la

autonomía privada, sino, por el contrario, como lo dice Larroumet:

"En un estado de civilización más evolucionado, se puede

combinar el formalismo y la voluntad, no solamente porque el

respeto de la forma no obligará, si no hay al mismo tiempo

voluntad de concluir el contrato, sino porque el formalismo a

veces puede ser impuesto para proteger el consentimiento de un

contratante y en tal situación, tiene por objeto el respeto de la

voluntad "(23).

Teniendo en cuenta la existencia de cierto tipo de limitantes al

principio de la autonomía privada, es importante decir, que el

principio es dable en su forma total, en aquellas economías

liberales, de tanto auge en el pasado siglo, y tal vez de cierto

(23) LARROUMET, Christian, Teoría General del Contrato, Volumen I,

Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá Colombia, 1.993. Capítulo I, pág. 83.

renacimiento en nuestros días con las llamadas teorías

neoliberales, pues son esta forma de economías las que otorgan

una libertad total al individuo en sus relaciones, donde es poco o

nada la intervención del estado en los acercamientos de los

particulares, desprotegiéndose tal vez al más débil.

Al respecto citaré nuevamente al autor francés Larroumet quien

en su obra de teoría general del contrato dice: "Con todo, si el

liberalismo económico es una condición necesaria para el

desarrollo completo de la voluntad contractual y de la fuerza

obligatoria del contrato mediante el principio del respeto de la

palabra empeñada (pacta sunt servanda), no siempre es una

condición suficiente. Esto ocurre en los sistemas jurídicos, como

el derecho francés, que, poniendo término a una evolución

comenzada en el derecho romano, han fundamentado el contrato

sobre la voluntad de las partes, sin perjuicio de las disposiciones

legales de orden público. En cambio, en los sistemas jurídicos del

common law, el liberalismo económico no ha llegado a hacer de

las voluntades de los contratantes la única justificación del

contrato. Por razones de orden histórico, el derecho de los

contratos se ha construido sobre bases diferentes en los sistemas

de common law. Ciertamente, la voluntad de los contratantes está

lejos de ser un elemento secundario del contrato, pero ella no

justifica por si sola el contrato, como en los sistemas jurídicos de

derecho continental, que han evolucionado a partir del derecho

romano. En derecho inglés y en derecho americano, el derecho

de los contratos no se ha desarrollado a partir del derecho

romano. Además, la noción de contrato es absorbida por la de la

promesa (promise), la cuál no existe y no es susceptible de

vincular a quién la ha hecho si no hay una consideración, es decir,

en la mayoría de los casos, una ventaja recibida por el autor de la

promesa como contrapartida de esta. Esto es lo que explica el

hecho de que los contratos a título gratuito (gratuitos promises) no

existan normalmente en el sistema jurídico angloamericano, al

menos cuando se trata de simple o parol contracts, esto es, de

promesas no solemnes de cumplir una prestación. En los

sistemas del common law, el contrato es necesariamente a titulo

oneroso, en virtud de la necesidad de una consideration. En otras

palabras la voluntad de las partes, si es necesaria, no es el único

elemento que permite definir el contrato. La consideration es otro

elemento de esta definición en la medida en que el derecho

considera que los contratos no son ejecutables (enforceable), si

no hay consideración. Por consiguiente, las consideraciones

técnicas, propias de un sistema jurídico, vienen a agregarse al

liberalismo económico para determinar el fundamento de la fuerza

obligatoria de los contratos "(24).

(24) LARROUMET, Christian, Teoría General del Contrato, Volumen I,

Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá Colombia, 1.993. Capítulo I, pág. 84-85.

Es importante la reflexión acerca del tema que hace el autor

francés, porque sí bien el principio de la autonomía privada tuvo

su auge, como se ha expresado varias veces, en los siglos XVIII y

XIX, sí presenta algunas consecuencias derivadas del derecho

romano, confirmando lo anteriormente expuesto, sin perjuicio, de

que los mismos romanos principalmente en su etapa preclásica se

hayan caracterizado más por el excesivo formalismo en sus

relaciones jurídicas, que por permitir un libre albedrío en la

conformación de las mismas; ciertamente, la voluntad sí jugó un

papel importante en esas relaciones, para diferenciarlo de otros

sistemas jurídicos como el anglosajón, que al ser un sistema muy

técnico, requiere de algo más que la misma voluntad para la

formación del contrato. Según el autor francés, lo que él explica

que es la “consideration”, es decir, la ventaja recibida por una de

las partes, que puede ser el oferente, es una especie de limitante

al principio de la autonomía privada en ese sistema jurídico, lo

que nos quiere decir que nunca será suficiente un mero acuerdo

de voluntades para la realización de un contrato de derecho

privado. Importante es recalcar que el anterior comentario se

limita a lo esgrimido por Larroumet en ese párrafo, porque

seguramente profundizando en el sistema del common law

encontraremos excepciones a lo anteriormente comentado.

Pero si bien el principio de la autonomía privada no tiene como

fuente trascendental el derecho romano, si la tiene en los

canonistas y teólogos de la edad media que fueron seguidos por

los partidarios de la escuela de derecho natural en los siglos XVII

y XVIII. Es que es el derecho canónico el que ha tratado de

resaltar de una forma importante la voluntad contractual, primero

protegiéndola a través de la elaboración de la teoría de los vicios

del consentimiento, y segundo, siempre propugnando por un gran

respeto de la palabra empeñada en una relación contractual, la

cual una vez dada debe indefectiblemente obligar (pactum

nudum), y por ende la violación de esa palabra dada, que implica

un compromiso, puede tener como consecuencia grave

sanciones, porque dentro de la teoría misma esto se puede

considerar como un pecado.

Si bien, históricamente el principio de la autonomía privada tuvo

su auge en los dos siglos pasados, es importante decir que

filosóficamente tuvo su origen en la afirmación de la libertad

natural del hombre. Como lo dice la jurista chilena María Victoria

Bambach "Es el producto del racionalismo de los tiempos

modernos, cuyos resultados se van a plasmar en la "Declaración

de derechos del hombre y del Ciudadano" de 1789. La libertad

natural del hombre, aporte del cristianismo a la civilización

occidental, es llevada a su culminación por los pensadores

racionalistas de los siglos XVIII y XIX. Dentro de este

pensamiento, el hombre no puede quedar vinculado por

obligaciones en las que no ha consentido y, recíprocamente, toda

obligación querida por el hombre debe producir efectos. Este

principio constituye una de las piedras angulares de todo el

edificio jurídico. Dentro de esta concepción, la misión del

ordenamiento jurídico es asegurar a las voluntades el máximo de

independencia que resulte compatible con la libertad ajena. Los

limites de la autonomía individual solo pueden existir en cuanto

impidan los abusos de unos sobre la libertad de otros. El derecho

no debe preocuparse ni del valor moral ni del fin perseguido por

las partes al ejercitar este poder, como tampoco de la repercusión

social de un acto".(25)

El anterior párrafo citado, es a nuestra manera de ver, la forma

más apropiada y condensada de lo que puede ser la fuente

filosófica del principio de la autonomía privada, que puede ser o

es el edificio jurídico de todo un sistema de derecho privado. Y es

que si tratamos de analizar, a manera de ejemplo, todo nuestro

derecho privado colombiano, y más específicamente en lo

concerniente al tema de los contratos, es la libertad contractual

inspirada en el principio de la autonomía privada, la base de todas

esas relaciones de derecho privado que surgen y pasan desde la

misma definición de contrato, hasta el análisis pormenorizado de

cada una de las figuras contractuales. Es obvio, que nuestro

(25) BAMBACH SALVATORE, María Victoria, Contratos, Jornadas de

Derecho Civil, Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile, pág. 47-48.

sistema de derecho privado en materia de contratos se ha ido

quedando estancado en relación con el cambiante mundo

moderno, y ha dejado de alguna manera de lado ciertas figuras

jurídicas, que se podrían considerar como limitantes al principio

de la autonomía privada. Siendo cierto que el derecho

colombiano, poco se ha preocupado por actualizar nuestro

sistema de derecho privado, en materia de contratos más

específicamente, sin tener en cuenta que los mismos, en la

actualidad ya no son el producto de un liberalismo propio del siglo

XIX, en donde las relaciones de los particulares se basaban en un

principio de la autonomía privada en pleno auge como ya lo

hemos dicho anteriormente, son muy pocos los sistemas de

derecho privado, por lo menos a nivel latinoamericano, los que

han tratado de actualizar sus normas a las circunstancias que se

presentan hoy en día. Tal vez, encontramos el derecho argentino

como el que más ha avanzado en la actualidad en el tema, por lo

menos a nivel doctrinal, y así lo podemos referenciar. En materia

normativa tenemos que decir que son los alemanes quienes más

han adelantado, siendo la razón principal, pensamos, su gran

auge, tanto económico e industrial como social, lo que los ha

llevado de alguna manera a crear normas de derecho privado que

estén acorde a las circunstancias que se viven en la actualidad.

Retomando el análisis de esa transición, de una situación de

libertad total en la conformación de los contratos, a una forma de

contratación menos libre, en donde venía analizando el papel

preponderante de la voluntad, se debe expresar que a través de

ésta los particulares manifiestan su iniciativa individual de

satisfacer sus necesidades, las cuales se podrán cubrir por medio

de la celebración de un contrato, si así lo requiere, como lo

dijimos, la necesidad del particular. De esta forma podemos notar

cómo el contrato nace o surge de un acto meramente voluntario

del particular, de un móvil o un impulso que lo determina a

contratar, es pues el contrato inicialmente un mero instrumento

del que se valen los particulares para satisfacer una necesidad

económica (función económica del contrato), y a su vez,

instrumento de regulación vinculante de intereses, porque lo que

en un principio fue un simple acto de voluntad unilateral se

convierte a través del contrato en una recíproca regulación de

intereses privados.

Es aquí donde podemos separar lo que es la autodeterminación y

la autorregulación de los contratantes; lo primero sucede en el

mismo momento en que el individuo desea satisfacer una

necesidad o un interés, mientras que lo segundo sucede, cuando

se quiere regular esos intereses de una manera recíproca, así

pasa de ser un acto unilateral a uno bilateral. Ambas situaciones

conforman la existencia de un acto de autonomía. Ahora, una vez

realizada la autodeterminación con la consecuente

autorregulación, téngase en cuenta que no solo debe ir revestida

o conformada por preceptos de voluntad, sino que adicionalmente

se debe tener en cuenta la existencia de una norma jurídica que

no es sino la expresión de una regla de conducta que debe ser

observada por el conglomerado en general, y que de no ser

observada de acuerdo a derecho, el mismo ordenamiento se

encargará de sancionar. De esta manera expresamos que

ciertamente la autonomía privada es una manifestación de la

libertad y el contrato, definitivamente, es como acto jurídico, una

de las manifestaciones de esa autonomía, pero con limitantes

tanto de orden jurídico como económico. De orden económico, los

diferentes preceptos normativos a los cuales se debe someter

toda relación jurídica entre particulares.

Siendo la iniciativa individual la que lleva al nacimiento del

contrato dentro de los parámetros anteriormente expresados,

debemos decir que esa concepción varía, variará y ha variado de

acuerdo a las épocas, como ya varias veces se ha expresado.

Una es la concepción liberal de los siglos pasados y otra las

sobrevinientes hasta tiempos de hoy.

La concepción liberal del contrato tiene unas consecuencias que

es importante mencionarlas, más si estamos tratando la función

de la voluntad en el contrato, ya que fue bajo esta pauta que la

voluntad, a través del principio de la autonomía privada, más

importancia tuvo.

Bajo la concepción liberal del contrato, cualquier individuo es libre

de contratar o de no hacerlo. En caso de que la decisión sea la de

contratar, existe plena libertad de con quién hacerlo y de cómo

hacerlo bajo la forma que quiera. De esa manera, las partes están

en la libertad de dotar el contenido del contrato, así pues, la

voluntad es soberana. Bajo este esquema como lo dice Stiglitz:

"No era ni imaginable adherirse a un esquema

preestablecido"(26). Una vez nacido el contrato, como

anteriormente lo dijimos, es como una ley para las partes, y sólo

deben someterse a lo por él estipulado, y sólo se tendrán como

limitantes el orden público y las buenas costumbres que

constituían los únicos limites preceptivos de la época.

Frente a lo expuesto afirma Demogue: "El individuo no está

ligado sino por su voluntad, directamente en el contrato; indirecta

y tácitamente cuando la obligación es impuesta por la ley, la cuál

por lo demás debe intervenir en forma excepcional. No es más

que la expresión de la voluntad general. No solamente los

filósofos del siglo XVIII ven en la voluntad la fuente de las

obligaciones, sino que le reconocen un valor moral; siendo los

individuos iguales y libres, el contrato libremente debatido entre

las partes es necesariamente equitativo; toda interferencia del

legislador compromete este equilibrio e importa una injusticia. La

(26) STIGLITZ, Rubén, Autonomía de la Voluntad y Revisión del Contrato,

Editorial Depalma Buenos Aires, 1.993, pág. 16.

excelencia de la voluntad se hace evidente; más todavía en los

dominios de la economía: el hombre no dará prueba de su

iniciativa en sus empresas sino cuando contrata libremente,

cuando regula por sí mismo, a su gusto, sus actividades; el

comercio reposa sobre la libertad ilimitada; una reglamentación

legal no aporta sino estancamiento; borra el sentido de la

responsabilidad, desalienta la iniciativa y la concurrencia. Las

obligaciones nacidas del contrato sólo son factibles de ser

modificadas por la voluntad de las partes, expresa o tácitamente,

al tiempo del nacimiento de la obligación, o luego mediante la

formulación de un nuevo acuerdo. De suerte tal que existe total

simetría: las mismas voluntades agrega son las que confluyen

para la formación, la modificación o la extinción de las

obligaciones"(27).

De lo anterior se concluye, claramente, que en ese sistema de

liberalismo económico, en poco o en nada debe intervenir, ni el

juez, ni el legislador, debido a que todas las posibilidades desde el

nacimiento de las obligaciones que surgen del contrato, hasta su

modificación o extinción, están remitidas exclusivamente a la

voluntad de las partes y por lo tanto cualquier modificación debe

se realizada por las propias partes contratantes, a través de la

(27) DEMOGUE, Rene. Tratado de las Obligaciones, Editorial Librería, París,

1.923, t. I, Número 27, pág. 83.

celebración de otro convenio. De ninguna manera sería aceptable

bajo esta concepción, hablar de la injusticia en un contrato

determinado porque como dice Stiglitz: "No es imaginable que

quién por esencia es libre, autolimite su libertad al contratar, para

consagrar una consecuencia injusta contra sí mismo.

La codificación de entonces no admitía ningún intento de imponer

"límites negativos", que tuvieran como propósito la protección de

sujetos portadores de una inferioridad o debilidad contractual,

dependientes de causas no biológicas, sino económicas o

sociales "(28).

De esta manera vemos, pues, cómo la teoría del liberalismo no

concebía dentro de sus principios ningún tipo de intervención del

estado en las relaciones de los particulares, ni de tipo legislativa,

ni de tipo judicial. La intervención del legislador implicaría un

desequilibrio que podría desencadenar en una injusticia, mientras

que la intervención del juez se debía limitar única y

exclusivamente a hacer cumplir el contrato a aquella parte que

incumplió, siempre respetando lo estipulado por los contratantes.

De acuerdo a todo lo anteriormente expresado, en el modelo

liberal todos los contratos tendrían el carácter de consensuales

(28) STIGLITZ, Rubén, Citando a los hermanos Mazeaud, Lecciones de

Derecho Civil, Ejea, Buenos Aires, 1969, Parte II, Vol. I, Número 116, pág.

128.

como acto jurídico original, debido a que nacen a la vida jurídica

misma por la sola voluntad de las partes, quienes son los únicos

encargados de establecer cómo, cuándo y con quién quieren

contratar, siendo ese consentimiento la auténtica manifestación

de su querer. "La voluntad humana es "ley de sí misma" y da vida

a su propia obligación; si el ser humano resulta obligado en virtud

de un acto jurídico, especialmente un contrato, es porque así lo ha

querido, pues así como el contrato señala el comienzo de la vida

jurídica, la voluntad individual es el principio del contrato".(29)

Ahora ante el anterior panorama, nace el interrogante de qué

pasa con aquellos contratos que exigen o exigían alguna

solemnidad para el perfeccionamiento de los mismos, pues en

nuestro parecer sería una situación accesoria al acuerdo de

voluntades original, que originó el contrato en su sentido más

estricto, pero para los juristas de la época, era algo más que una

situación accesoria a ese acuerdo de voluntades, era, según

Carbonnier, una aberración que iba en contra de la más natural

de las libertades del hombre. De esta forma, la interpretación

de los contratos siempre debía limitarse al análisis literal de lo

estipulado por las partes, teniéndose el orden jurídico imperante

como algo supletorio en caso de que se tenga que proteger el

(29) CARBONNIER, Jean. Derecho Civil, Editorial Bosch, Barcelona, 1.971,

Tomo II, Vol. II, pág. 126.

interés general y el orden público, de algún error o algo dudoso en

que hubiesen, por algún motivo, incurrido los contratantes. Esta

función del orden jurídico de suplir o completar la voluntad de los

contratantes se podría tomar como una limitante a la libertad

contractual, pero no hay tal, porque si bien se trata el orden

jurídico de normas imperativas de carácter superior, aún con esa

característica, al lado de la voluntad expresada por los

individuos pasa a un segundo plano, teniendo como única

función la de llenar algún vacío que en determinado momento

se pueda presentar.

De esta manera podemos ver pues, que la concepción de contrato

bajo el influjo de un sistema liberal individualista, estaba basado

únicamente, o responsabilizado únicamente, en la voluntad de los

contratantes. No existía ni uno más débil ni uno más fuerte,

simplemente se pensaba que no había algo más justo, más

equitativo y más equilibrado que lo que nacía de la propia

voluntad de las partes. Si de lo anterior es claro que podemos

concluir en la existencia de un predominio total de la voluntad de

los particulares, posición típica de la época del individualismo o

liberalismo, igualmente podemos decir que a raíz de esa posición

empezaron a surgir tendencias que tratan de alguna manera

romper ese exceso de voluntarismo. Dentro de esas tendencias

podemos mencionar y explicar la solidarista, que a nuestra

manera de ver surgió en contraposición al principio de la

autonomía privada como fuente reguladora de las relaciones de

los particulares. A través de este principio solidarista se trata de

darle una mayor importancia al estado en su intervención en las

relaciones privadas de los sujetos propugnándose a través de esa

intervención por una mayor justicia y equidad en ese tipo de

relaciones, situación que se logra brindando una protección

especial a la que se considere la parte más débil en determinado

negocio de carácter particular. Es una manera de que el interés

colectivo trascienda sobre el particular, y es precisamente esa

primacía de lo colectivo sobre lo individual lo que la solidaridad

trata de aportar al principio de la autonomía privada,

desenfrascándolo un poco de ese radical individualismo o

liberalismo propio del siglo XIX. Y cómo se logra que esa

solidaridad realmente cumpla el cometido de producir o investir de

una mayor justicia las relaciones de los particulares? sólo parece

existir una manera y es la ley como fuente suprema de las

relaciones de los asociados. Al respecto dice Rezzonico "Si los

particulares en sus relaciones interindividuales son dueños de

perseguir en virtud de su autonomía los fines prácticos que mejor

respondan a sus intereses, el orden jurídico es a su vez árbitro de

ponderar tales fines según sus tipos, atendiendo a la

trascendencia social tal como el la entiende y según la

sociabilidad de su función ordenadora "(30).

Notamos pues, que una vez iba transcurriendo el tiempo, esos

pensamientos extremadamente liberales se iban flexibilizando, por

razones como la anteriormente expuesta y además, entre otras,

por cuanto la ley en los contratos realizados tenía de todas formas

que cumplir, por lo menos, con una función supletiva, debido a

que los particulares se limitaban a regular entre ellos mismos los

efectos esenciales del contrato, descuidando o ignorando las

dispositivas dictadas por el legislador, y que son el resultado de la

experiencia de siglos, y que precisamente en ellas están, la mayor

parte de los efectos colaterales o accesorios que ese mismo

contrato podía producir. Al respecto Colín y Capitant expresan:

"Por lo que el silencio de los contrayentes importa la aplicación de

las normas dispositivas dictadas por el legislador, y que son el

resultado de la experiencia de siglos, y que precisamente por ello

están, la mayor parte de las veces, adaptadas a la generalidad de

las situaciones contractuales para las cuales han sido

establecidas". (31)

Como bien se expresó al comienzo de esta parte de la

investigación, se considera importante dentro de la relación entre

voluntad y contrato hacer referencia directa a las implicaciones del

consensualismo y el formalismo con el principio de la autonomía

(30) REZZONICO, Juan Carlos, Contratos con Cláusulas Predispuestas,

Editorial Astrea, Buenos Aires, Capítulo X, pág. 330.

(31) COLIN Y CAPITANT, ob. Cit; t 3, pág. 581 y ss.

privada, esto antes de referirnos a otros temas específicos que

nos ilustraran acerca de circunstancias que pudiesen haber

generado un cambio de rumbo en la concepción o aplicación del

principio de la autonomía privada.

1.5 CONSENSUALISMO, FORMALISMO Y AUTONOMÍA

PRIVADA DE LA VOLUNTAD

Frente al principio de la autonomía privada, es necesario hacer

referencia al consensualismo contractual, en una primera

instancia, y en consecuencia, al formalismo como supuesta

contraposición a ese consensualismo.

El consensualismo tiene una relación directa con el principio de la

autonomía privada, en la medida que la sola manifestación de

voluntad de las partes, sería la vía como surgiría un contrato; por

el contrario, el formalismo exige una solemnidad especial, propia

del mismo, como vía para el perfeccionamiento del contrato y para

que el mismo produzca efectos jurídicos.

El consensualismo, como tal, sería el acompañante ideal del

principio de la autonomía privada, sí tenemos presente que con la

sola manifestación volitiva de las partes se estarían

perfeccionando los contratos; sería la voluntad sola, como tal, la

responsable del nacimiento o surgimiento de los contratos,

teniéndose cualquier tipo de formalismo como limitante de la

autonomía privada.

No es de mi parecer, en primera medida, que el formalismo se

pueda considerar como una limitante directa al principio de la

autonomía privada, ya que se tiene en cuenta cualquier tipo de

formalismo o solemnidad como algo adicional al libre acuerdo de

voluntades, vgr. un contrato de compraventa de bien inmueble, de

acuerdo a la autonomía privada, se puede celebrar bajo las

premisas de la misma, pudiendo las partes llegar a un acuerdo

impregnado de la sola voluntad de las partes, donde cada una

libremente realiza su oferta y aceptación, donde no existe parte

más débil o más fuerte sino que hay igualdad de condiciones;

aquí la solemnidad posterior de escritura pública para el contrato

en mención no se puede considerar una intervención del

legislador que limite la voluntad, ya que es algo exógeno al

acuerdo de voluntades que se enruta más a términos de

seguridad jurídica y publicidad (transmisión de los derechos

reales sobre este tipo de bienes) o intervención del juez

posiblemente en el caso de no cumplirse la formalidad declarando

una nulidad absoluta, repito igualmente, por seguridad jurídica y

aspectos probatorios, y obviamente para que produzca efectos

como contrato de acuerdo a lo expresado por la ley. Siendo así,

la solemnidad como tal está en el mundo jurídico a través de

formalidades ad solemnitatem y ad probationem, las primeras las

exigidas por el legislador para el nacimiento y eficacia del contrato

y las segundas por aspectos probatorios y convencionales.

El consensualismo en los contratos es de suma frecuencia en el

mundo cotidiano. El contrato de compraventa mencionado es un

contrato por definición consensual, que para efectos específicos

de inmuebles requiere de solemnidades especiales que en nada

afecta el cómo nació el contrato a la vida jurídica, según se dijo

anteriormente. El comprar un paquete de cigarrillos entre un

tendero y una persona natural genera un acuerdo de voluntades o

declaración común de voluntad, que implica prestaciones

recíprocas para las partes intervinientes surgidas de un acto

estrictamente consensual.

El consensualismo es una característica de los contratos que no

requieren solemnidad alguna, frente a la ley el contrato de

compraventa de bien inmueble es solemne, sólo se perfecciona

por medio de escritura pública, pero el mismo contrato frente al

principio de la autonomía privada podríamos considerarlo

perfeccionado en el mismo momento de la realización de un

acuerdo libre de voluntades, recordemos que el principio de la

autonomía privada en su sentido ortodoxo es una concepción

individualista remitida a la voluntad de las partes intervinientes en

la relación.

Siendo así, las solemnidades en los contratos consideradas cómo

excepciones o atenuantes al principio del consensualismo

contractual, no lo serían al principio de la autonomía privada,

serían situaciones frente a la ley de obligatorio cumplimiento para

la celebración del contrato que de no cumplirse unas u otras, o

bien no generarían contrato, o generarían la nulidad absoluta del

mismo. Pero la realidad jurídica es frente a la ley. Definitivamente

sólo vendo un bien raíz bajo la solemnidad de la escritura pública

y de nada valdría ante un juez alegar la aplicación del principio de

la autonomía privada frente al nacimiento del contrato.

Legalmente el cumplimiento de la solemnidad especial sí es

atenuante del consensualismo como tal, de que el contrato sea

legal sólo bajo el acuerdo de voluntades. De esta forma es la ley

misma, la eventual intervención de juez, lo que desvirtúa la

libertad contractual del principio de la autonomía privada.

2. LIBERTAD CONTRACTUAL Y AUTONOMIA PRIVADA DE LA

VOLUNTAD

En el preciso momento en que se va a tratar de realizar un

análisis del postulado de derecho acerca de la autonomía privada,

nos encontraremos con un principio llamado de la libertad

contractual, que de alguna forma es la especie del género llamado

principio de la autonomía privada, y por tal razón debe ser

analizado para así lograr una comprensión integral de la

investigación.

Para referirnos a ese principio, de la libertad contractual, vamos a

citar textualmente uno de los párrafos escritos por la jurista

chilena María Victoria Bambach Salvatore en su ensayo

realizado para las jornadas de derecho civil de la universidad de

Chile, que tiene como título "Las Cláusulas Abusivas", donde se

refiere de una manera concreta al tema en mención.

"Un individuo solo puede existir como persona, desde un punto de

vista legal y social, cuando le es reconocida por los demás sujetos

de derecho su esfera de personalidad y propiedad y además el

poder de reglamentar por si mismo sus cuestiones personales y

sus relaciones con otros sujetos de derecho con un carácter

jurídicamente obligatorio, mediante acuerdos libremente

establecidos.

"Al ponerse ambas partes, por su propia voluntad, de acuerdo

sobre determinadas prestaciones y obligaciones, ninguna

dependerá del arbitrio de la otra y ambas están en situación de

velar por su propio interés. Al elevar su voluntad coincidente a la

categoría de norma vinculante de su conducta recíproca, crean

una relación jurídica. Al manifestar su voluntad en el contrato,

existe una cierta garantía de que lo que ellas han establecido

como vinculante es algo razonable y justo. La libertad contractual

en su concepción clásica significa que el ordenamiento jurídico

considera como vinculantes aquellos contratos libremente

concluidos por partes que se encuentran jurídicamente

equiparadas, otorgando de este modo al individuo la posibilidad

de adoptar una actividad creadora de derecho, en el campo

jurídico privado, mediante la configuración de sus relaciones

reciprocas".(32) De la anterior cita se desprenden varias

conclusiones: la primera, y tal vez la más importante, que

diferencia la libertad contractual de los demás principios, es que

esta situación se presenta o nace de una voluntad totalmente

subjetiva del individuo, voluntad que para el caso específico, no

es o no debe ser interferida para efectos del consentimiento, ni

por ningún otro sujeto, ni por el estado, ni por ninguna fuerza

extraña, siendo pues la libertad contractual la máxima expresión

de un consentimiento plenamente libre de vicios o fuerzas

extrañas.

La segunda conclusión importante es que si las partes en una

relación contractual expresan su consentimiento de la forma ya

explicada, es decir, con plena libertad contractual por parte de

ambos contratantes, estaremos ante una relación jurídica que

estará presumiblemente investida de gran justicia y equidad, por

(32) BAMBACH SALVATORE, Maria Victoria. III Cláusulas Abusivas, pág. 1,

Contratos, Jornadas de Derecho Privado, Universidad de Chile 1.993.

lo menos originalmente, en el momento de la celebración del

contrato, porque como bien lo dice la jurista chilena, ninguna

dependerá del arbitrio de la otra y ambas están en situación de

velar por su propio interés. Si se logra por las partes una relación

jurídica con las características mencionadas, estaremos ante una

autodeterminación por parte de los sujetos que se obligan, que de

alguna forma implica una actividad creadora de derecho. Y es que

es tan real lo acotado, que las mismas legislaciones de derecho

privado así lo establecen. Podemos mencionar nuevamente lo

dispuesto por nuestra legislación, al referirse en materia de

contratos privados al principio de que "los contratos son ley para

las partes". Igualmente podemos citar lo expresado por la

legislación argentina en su artículo 1195: "las convenciones

hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cuál

deben someterse como a la ley misma".(33) Lo anterior significa

que el estado mismo a través de su normatividad garantiza esa

autodeterminación de que se hace mención.

El contrato como ley para las partes, si bien surge en el Código de

Napoleón y trasciende a todas las legislaciones descendientes de

ese código, no es en mi concepto, como más adelante lo

veremos, un postulado exclusivo de la celebración de contratos.

(33) CODIGO CIVIL ARGENTINO, Sección III, Título I, pág. 273, AZ Editora,

Buenos Aires 1.980.

Estrictamente emergidos en un acuerdo de voluntades regido por

los lineamientos de la autonomía privada, significa, que el contrato

será ley para las partes independiente de la mayor o menor

debilidad de alguno de los sujetos intervinientes en su celebración

Igual será ley para las partes si se configura o celebra el contrato

bajo modalidades o características donde una de las partes se

podría considerar como la más débil en la relación.

Es importante anotar que se tomó el párrafo citado, porque recoge

la concepción clásica de un principio que hoy por hoy está en

discusión, por diversas situaciones del mundo moderno en

general, vgr, el gran crecimiento urbano que desencadena en las

grandes aglomeraciones humanas, que hacen de alguna manera

imposible un acercamiento que cuente con una libertad

contractual como la expresada, libertad que podemos ir diciendo

es la gran base y especie del principio de la autonomía privada, si

pensamos en libertad contractual como la aplicación del principio

a la celebración de contratos.

La dinámica del mundo actual aparentemente como se ha

expresado, poca importancia le otorgaría a la libertad contractual,

si pensamos en la imposibilidad de crear relaciones que nazcan

estrictamente de un acuerdo de voluntades fruto de extensos y

profundos análisis y tratativas previas. Sin embargo la realidad

podría ser diferente, ya que al entrar a analizar profundamente un

contrato celebrado entre dos individuos, bajo un escenario, no

precisamente investido de plena libertad contractual, así sea

someramente implicaría otorgarle un papel a la voluntad. Para el

efecto citaré autores como, Alessandri, Planiol y Ripert, y los

hermanos Mazeaud.

El primero de ellos opina lo siguiente: "Los contratos necesitan el

acuerdo de voluntades de dos o más personas y este acuerdo de

voluntades, salvo ciertas restricciones establecidas por la ley para

proteger a los incapaces y en interés público y de la moral es el

que determina su alcance, extensión, efectos y duración". (34) Por

su parte, los Mazeaud opinan al respecto "Después de la

redacción del Código Civil la esfera del orden público se ha

acrecentado considerablemente, la reglamentación imperativa ha

penetrado profundamente en el campo contractual, al punto de

que parece asfixiante. No por ello deja de ser cierto que, salvo en

determinados sectores particulares, como el de las relaciones de

trabajo, el contrato se basa todavía en la voluntad de los

contratantes".(35) Sobre lo mismo opinan Planiol y Ripert, "en

definitiva, la regla general, que conserva una considerable

(34) ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA,

Manuel, "Curso de Derecho Civil", Santiago de Chile, 1.942, Tomo IV, pág.

27.

(35) MAZEAUD, Henri, León y Jean, " Lecciones de Derecho Civil", Buenos

Aires 1.960, parte II, Vol. Y, pág. 129.

importancia, sigue siendo la libertad que tienen los particulares

para crear obligaciones mediante los contratos.

"Pero queda sujeta a restricciones cuyo número e importancia van

en aumento por una doble influencia, la dependencia material

cada vez más estrecha del individuo respecto del ambiente en

que vive y el sentimiento más definido de que ninguna sociedad

puede mostrarse indiferente a los fines que se proponen los

contratantes debiendo velar por el mantenimiento de cierto grado

de justicia distributiva o conmutativa".(36)

De acuerdo con las opiniones anteriormente citadas, el principio

de la libertad contractual como especie de la autonomía privada,

hasta ahora y de acuerdo a muchas de las legislaciones vigentes,

al menos las descendientes del Código Civil francés, sigue siendo

en mayor ó en menor medida la base de la contratación privada.

Esos sistemas de derecho privado con influencia francesa,

mantienen como base del contrato el acuerdo de voluntades.

La libertad contractual, frente a nuestra legislación, siempre

deberá permanecer incólume como aspecto plenamente subjetivo

del ser humano, entendiéndose la posibilidad que tiene ese ser de

decidir cómo y cuándo satisface sus necesidades y si para lograr

ese fin debe celebrar un contrato, goza de esa libertad individual y

subjetiva de realizarlo; pero si bien esa libertad hasta ahí está

(36) PLANIOL, Marcel, op. cit., Tomo VI, pág. 34.

intacta, cosa bien diferente sucede cuando rebasa la esfera de lo

subjetivo a lo objetivo, que es donde se encuentran los diferentes

limitantes que producen esa gran crisis del contrato o de la

libertad contractual. Entre esas limitantes, que como situaciones

de hecho no se consideran por la legislación actual, encontramos

hasta la ya mencionada concentración de masas y el excesivo

intervencionismo estatal, sin dejar de obviar, las establecidas

legalmente como el orden público y las buenas costumbres; es

por eso que se piensa que el contrato privado como tal sigue

teniendo como fuente un acuerdo de voluntades con las limitantes

propias de un mundo cada vez más artificial, aún en materia

jurídica.

La libertad contractual se puede considerar como extensión o

especie del mismo principio, términos como libertad contractual no

se deben confundir con el principio general.

Considerados uno como especie y otro como género, se puede

coincidir con algunos autores, que son partidarios de la posición

de analizar libertad contractual como especie y autonomía privada

como género, por la sencilla razón de que la libertad contractual

es la libre expresión de esa autonomía pero hacia un fin

especifico, la realización de un contrato, mientras que la

autonomía privada, en su estricta concepción, puede estar

enfocada hacia varias actividades en general, lo que sucede en

este tema específico, que estamos tratando, y es por lo que se

presta para confusiones, es que ambos temas, el género y la

especie, van tan ligados que a través de todos los análisis

doctrinarios acerca del tema en mención siempre se encontrará

tanto el uno como el otro.

La autonomía privada va tan ligada con la libertad contractual, que

además de ser una género y la otra especie, esa autonomía es

una manifestación de la libertad que obedece a una iniciativa

nacida de una necesidad, que en este caso en particular se va a

satisfacer a través de un contrato, y, es aquí, especialmente,

donde podemos recordar aquellas primeras clases de contratos,

cuando se nos enseñó sobre las funciones de los mismos. Una

primera función económica como medio tendiente a solventar una

necesidad y una función jurídica como instrumento apto para una

regulación vinculante de intereses, y, es en ese preciso momento

de necesidad de satisfacer ese algo, cuando aparece la

autorregulación ya mencionada que vincula a las partes por una

razón autónoma y libre, que se ve en primera medida limitada por

ciertas reglas de conducta que deben ser observadas: Para el

efecto es importante citar a E. Betti quien en su teoría general del

negocio jurídico expresa al respecto "Define a la autonomía como

actividad y potestad de autorregulación de intereses y relaciones

propias, desplegada por el mismo titular de ellas. Esta autonomía

agrega es reconocida por el orden jurídico en el campo del

derecho privado, como presupuesto y fuente generadora de

relaciones jurídicas ya disciplinadas, en abstracto y en general por

las normas del orden jurídico" (37).

La libertad contractual, según el jurista chileno Jorge López

Santamaria "comprende la libertad de conclusión y la libertad de

configuración interna de los contratos. En base a la libertad de

conclusión, se afirma que las partes son libres para contratar o

para no contratar, y, en caso afirmativo, para escoger el

cocontratante. En base a la libertad de configuración interna, las

partes pueden fijar las cláusulas o contenido del contrato como

mejor les parezca". (38) Es de mi parecer que la llamada libertad

de conclusión expresada por el autor chileno es la verdadera

libertad contractual ya que es la que está íntimamente relacionada

con el campo subjetivo del individuo como tal, es decir, no ha

rebasado esa barrera hacia lo objetivo; una vez superada tal

barrera, nos parece no se hablaría de libertad contractual, sino de

libertad para contratar. Como dice el ilustre jurista chileno, en este

caso la voluntad se configura en la forma en que se quiere

contratar, habiéndose tomado ya esa decisión libre, espontánea y

subjetiva de contratar, que no es más que la llamada libertad

(37) BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico, de. R.D.P; Madrid,

1.959, T. 1, pág. 43.

(38) LOPEZ SANTAMARIA, Jorge, "Los Contratos (Parte General)", Santiago

de Chile, 1.986, Capítulo III, pág. 187.

contractual de que venimos hablando.

Manuel de la Puente y Lavalle expresa: "La libertad de

conclusión es la de relacionarse contractualmente las partes entre

sí, o sea el paso inicial para la celebración del contrato, la libertad

de configuración interna es un segundo paso, posterior al

primero, mediante el cuál las partes, ya decididas a contratar,

acuerdan libremente cómo va a ser el contrato, adecuándolo a los

intereses que buscan satisfacer mediante la conclusión del

mismo.

Es, figurativamente, como si las partes, resueltas a sentarse en la

mesa de negociaciones, van concertando sus voluntades en dicha

mesa para modelar a su gusto el contrato". (39)

Explicándome, existe en una primera instancia la libertad

contractual como aspecto subjetivo, y luego una libertad para

contratar como aspecto objetivo, en donde encontraremos,

situaciones regladas por el orden jurídico de acuerdo a las

necesidades de cada individuo. Si quiero comprar compro, si

quiero arrendar arriendo, ambas situaciones están debidamente

regladas por los distintos ordenamientos de derecho privado.

El Código Civil peruano incluye en su articulado una moderna

(39) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Pontificia

Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial 1.993, Volumen XI, Primera

Parte Tomo I, pág. 274.

concepción de libertad contractual, que sobresale en las

legislaciones latinoamericanas, como la de un señalamiento casi

taxativo a la misma. Se específica en su artículo 1354: "Las

partes pueden determinar libremente el contenido del contrato,

siempre que no sea contrario a norma legal de carácter

imperativo".(40)

Se insiste en la importancia de este artículo en razón de que al

utilizarse el verbo determinar, se está ampliando la libertad

contractual a cualquier modalidad de contratación, es decir, el

determinar libremente el contenido del contrato incluiría

perfectamente la aceptación de un contrato de adhesión, como

posibilidad negocial de las partes, investida de esa libertad tanto

como si se celebrara un contrato, que gozara de igualdad jurídica,

propia del dogma general de la autonomía privada. Siendo así

esta concepción otorga gran utilidad para ejercer una

diferenciación entre autonomía privada y libertad contractual,

considerándose la segunda especie de la primera, lo que genera

una amplitud tal que podríamos aplicar a un contrato de adhesión

por ejemplo la calificación de expresión pura de la libertad

contractual, pero a su vez y tal vez contradictoriamente, una

calificación de expresión contraría al principio de la autonomía

privada, al violar la igualdad jurídica propia del principio mismo en

(40) CODIGO CIVIL PERUANO, Artículo 1354.

su concepción que podríamos llamar más ortodoxa. En conclusión

la legislación civil peruana, de acuerdo al artículo 1354 reconoce

validez al contrato de adhesión, al deberse refrendar el contenido

de ese contrato, determinado por las partes y que no contraríe el

orden público y las buenas costumbres. Se exalta la libertad

contractual como de perfecta aplicación, tanto en contratos típicos

como en atípicos.

Por su parte otros países traen menciones del tema en

legislaciones que van desde las constituciones políticas, en sus

referencias a los derechos fundamentales, hasta algunas

legislaciones de derecho privado como los códigos español

artículo 1225, suizo artículo 19, italiano artículo 1322 y el

portugués, que por su juventud frente a las otras legislaciones

mencionadas expresa frente a la libertad contractual y para

contratar: "Dentro de los límites legales, las partes tienen la

facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, de

celebrar contratos diferentes a los previstos en este código, o de

incluir en los previstos las cláusulas que ellas aprueben. Las

partes pueden reunir en un mismo contrato reglas de dos o más

negocios regulados total o parcialmente por la ley " (41).

Hay en este artículo igualmente una concepción interesante de la

(41) CODIGO CIVIL PORTUGUES, Artículo 405, Citado por Jorge López

Santamaria, Los Contratos Parte General, pág. 188. Editorial Jurídica Chile.

libertad contractual, otorgándose plena posibilidad a los

contratantes de utilizar su propia libertad hasta para realizar o

celebrar contratos atípicos e innominados, protegidos por esa

misma ley en su celebración. Al referirse a la libertad para fijar el

contenido de los contratos, se refiere, dentro de lo que he venido

expresando, a la libertad para contratar, asumiendo

implícitamente que ya de por sí existe una libertad contractual,

que ya le dió la posibilidad a esos individuos de decidir si

contrataban o no.

Finalmente, para terminar esta que podríamos llamar pequeña

ilustración comparativa de concepciones sobre libertad

contractual, las cuales se han venido analizando dentro de las

legislaciones occidentales y más específicamente de las

descendientes del Código de Napoleón, importa hacer referencia

a legislaciones en cierta forma un poco desconocidas en

Occidente, pero de igual importancia como las Orientales. Al

respecto sobresalen algunas citadas por diferentes juristas del

continente.

Entre ellas, López Santamaría cita apartes del Asian contract

law, que por considerarse relevante procederemos a transcribir:

"Cuando el profesor australiano David E. Allan examina la

situación de la libertad contractual en Asia, incluidas las naciones

de oriente que siempre han pertenecido al bloque capitalista,

como Australia y Nueva Zelanda, expresa que el principio tiene

aspectos negativos y positivos. En el primer aspecto, las partes no

estarán restringidas respecto a la formación y el contenido de los

contratos que quieran celebrar. En el segundo, la voluntad de las

partes será respetada tal cuál (este aspecto positivo está más

referido a la fuerza obligatoria del contrato que a la libertad

contractual). Se desconoce el derecho de la autoridad para

intervenir y regular las transacciones de los particulares. La

interferencia estatal debe ser mínima. Pero después él mismo

añade que la libertad contractual no puede ser absoluta, ya que la

mera existencia de las leyes y de la sociedad es incompatible con

el principio, entendido de manera inflexible. Por lo tanto, la libertad

contractual es un concepto relativo. Es una desafortunada

paradoja que demasiada libertad destruye la libertad, por lo cuál

incluso en una sociedad liberal es preciso que el legislador

intervenga y limite la libertad para preservar la libertad. En todos

los países analizados por el autor (los predichos, más Corea del

Sur, Irán antes del reemplazo del Sha por el Ayatolah), resulta

que se han admitido limitaciones a la libertad contractual por

razones de interés general (needs of public policy). Así, el artículo

90 del Código de Japón establece que es nulo el acto jurídico que

tiene por objeto algo contrario al orden público o a las buenas

costumbres. Normas semejantes existen en Corea y Tailandia. La

sección 23 de la ley sobre contratos de la India (Indian contract

Act) declara ilegales los acuerdos cuyo objeto esté prohibido por

la ley o que impliquen fraude a la ley o se opongan al interés

general. Aunque el principio de la buena fe es una noción del civil

law y no del sistema del common law, también ha venido a limitar

la libertad contractual en muchas naciones orientales. Por ejemplo

en Japón, donde ya antes de la ley de 1947 los tribunales se

inspiran en los criterios alemanes y suizos sobre la buena fe

contractual ". (42)

La libertad contractual, como expresión fundamental del principio

de la autonomía privada, si bien no está consagrada expresa y

formalmente en la legislación Colombiana, si cuenta con

importancia en la parte de contratos de nuestra legislación, civil y

comercial, si tenemos en la cuenta que nuestra concepción de

contrato en forma genérica desciende directamente del Código

francés de Napoleón, como se ha expresado insistentemente a lo

largo de este trabajo.

La libertad contractual como especie del principio de la autonomía

privada, hace referencia directa al papel de la voluntad en la

celebración de los contratos, es parte de esa libertad el respetar el

acuerdo de voluntades, a tal punto que el resultado del mismo

crea un vínculo obligatorio en los contratantes, pero en un sentido

(42) ASIAN CONTRACT LAW, libro editado por Melbourne University Press,

Australia, 1969, pág. 118 y s. Citada por López Santamaria, Los Contratos

Parte General, pág. 188, Editorial Jurídica Chile.

más amplio y posiblemente apartándonos del sentido puro de la

autonomía privada, libertad contractual, como concepto, se acerca

más a una situación real y actual del contrato privado. Libertad

contractual es la confirmación, incluso de legislaciones como las

mencionadas, de la vigencia del contrato en las relaciones de los

individuos, es la posibilidad de ver como cada día se contrata

más, como sigue siendo el contrato, independiente de celebrarse

con total igualdad jurídica o no, el instrumento por excelencia más

idóneo para cualquier intercambio de tipo comercial, no importa la

modalidad, ni la tipicidad o no, la tendencia es hacia un mayor

auge en la celebración de contratos, es un acercamiento a las

reales situaciones de hecho del mundo negocial moderno.

3. FUERZA OBLIGATORIA DEL CONTRATO Y AUTONOMÍA

PRIVADA

Después de tener un perfil de la libertad contractual como especie

frente a la autonomía privada, nos preguntaríamos: ¿ y para que

sirve la autonomía privada fuera de ser una de las fuentes del

contrato?. Según palabras de Starck "El principio de la autonomía

privada es útil para explicar el porque de la fuerza obligatoria del

contrato" (43); por su parte López Santamaria dice al respecto:

"Dado el principio general de la autonomía de la voluntad, la

fuerza obligatoria cae por su propio peso como subprincipio o

corolario necesario de la misma"(44). Si el principio que se está

tratando, tiene como una de sus principales utilidades explicar la

obligatoriedad del contrato, es en este preciso punto donde

requerimos nuevamente nuestro Código Civil, en su artículo 1602,

que si bien no nos habla explícita y directamente sobre el principio

de la autonomía privada, sí es una consecuencia directa del

mismo. El contrato, según esa norma, está siendo equiparado

con la ley, nació de un acuerdo de voluntades que implica una

obligatoriedad, posterior resultado de ese mismo acuerdo, que

para este efecto es la consecuencia de un ejercicio autónomo de

la voluntad y de la libertad contractual de los individuos. De

acuerdo a lo anterior, el ejercicio de la libertad contractual es

fuente de ley para las partes, elevándose el contrato a la

característica de ley. Aunque sabemos, como humildes

conocedores de derecho elemental, que existen grandes

diferencias en estricto sentido jurídico entre la ley y el contrato, se

le da la calidad de tal a éste bajo un aspecto de carácter privado,

lo que en técnica jurídica se llama efecto interpartes. Sin

(43)STARCK, B. Droit Civil, Obligation, de. Litec, París, 1.986, No 5, pág. 4.

(44)LOPEZ SANTAMARIA, Jorge. Los Contratos, Parte General, Santiago

de Chile , Cap. IV, pág. 191.

embargo, la equiparación existe y se demuestra a través de la

redacción del artículo 1602 y de los similares de diferentes

codificaciones como el Código de Napoleón en su artículo 1134-1,

el código español en su artículo 1901, el Italiano de 1942 artículo

1372, el artículo 1197 del código argentino de Velez Sarsfield, el

1361-1 de C.C, Peruano de 1984. Como le expresa con sencillez

Luis Claro Solar: "la comparación del contrato con la ley en

cuanto al efecto que esta llamado a producir entre los

contratantes es tradicional"(45). Marcade, autor francés dice al

respecto, comentando el primer apartado del artículo 1134 del

Código francés: "no quiere decir que las convenciones legalmente

formadas sean leyes propiamente dichas, sino que esas

convenciones forman una regla a la cual las partes deben

someterse como a la ley misma. El jurisconsulto romano quiere

indicar una idea exacta y completa de la fuerza obligatoria del

contrato; y no encuentra una palabra mas apropiada para

expresarla que decir que el contrato constituye una ley, legem

contractus dedit...y el legislador moderno no podía dejar a un lado

una fórmula que con tanta exactitud expresaba el efecto

obligatorio del contrato"(46).

Lo cierto pues es que esa comparación del contrato y la ley es

(45) CLARO SOLAR, Luis, ob. Citado en nota 245, Tomo XI, 1.937, pág. 470,

Número 1029.

una realidad, y aunque teóricamente o bajo las pautas de la

técnica jurídica existan diferencias esenciales entre los dos

conceptos, el contrato es una ley para las partes, y lo que nos

importa aquí específicamente es que esa obligatoriedad, como lo

dijimos anteriormente, nace de un libre acuerdo de voluntades,

pudiéndose afirmar de esta manera, enfáticamente, que si bien el

principio de la autonomía privada, con su especie de la libertad

contractual, está en crisis por razones ya mencionadas, sigue

vigente y con texto positivo en la mayoría de los sistemas de

derecho privado del mundo.

La obligatoriedad del contrato como consecuencia, más que de un

acuerdo de voluntades, del principio de la autonomía privada, es

algo de gran relevancia en la contratación privada, si pensamos

que de ahí, de ese acuerdo, nace un vínculo que llevado a las

esferas de la ley misma, sólo podrá ser extinguido o modificado

por sus propios creadores, es decir, las partes. Esto de acuerdo

Con el artículo 1602 y equivalente de otras legislaciones surgidas

del original Código de Napoleón, caracterizado por ser el artífice

de la autonomía privada en nuestro sistema normativo. Sin

embargo, se trata aquí de recoger e ilustrar sobre diferentes

posiciones, que no se limiten únicamente a las de corte

(46) MARCADE, V. Explication Théorique et Pratique du Code Civil, Ed. de la

Motte et fils, éditeurs, París, 1.873, Tomo IV, No 463, pág. 402 y ss.

voluntarista, sino por el contrario analizar otras, como las que

llamaremos, una idealista, y otra antivoluntarista, que expresan su

concepto particular frente a la obligatoriedad del contrato y el

papel que juega ahí el principio de la autonomía privada.

Estas teorías expresan específicamente la injerencia directa de la

libertad contractual en la obligatoriedad generada por un contrato.

Se basan en conceptos clásicos de corrientes voluntaristas o

idealistas y de contradictores a las mismas que llamamos

antivoluntaristas.

Para tal efecto vamos a transcribir textualmente apartes de la

concepción voluntarista de la obligatoriedad del contrato, donde

muy claramente podremos observar cómo, partiendo de la libertad

contractual, y la autonomía privada llegamos a considerar

obligatorio el contrato para las partes.

"Para la concepción voluntarista, es indudable que la fuerza

obligatoria del contrato tiene su fundamento en el querer de las

partes. Siendo la voluntad todo poderosa, no es de extrañar que

el poderío del cual está revestida explique por si solo que los

contratos o acuerdos sean obligatorios" (47).

Dentro de los defensores de esa concepción voluntarista

(47) LOPEZ SANTAMARIA, Jorge. SOBRE LA CONCEPCIÓN

VOLUNTARISTA DEL CONTRATO. cfr. supra, en especial Número 13,

Número 39 y Número 40.

encontramos a Francesco Messineo, quién de manera particular

afirma: "Resulta que si las partes aceptan libremente el contenido

del contrato, si lo han querido en su conjunto y en cada una de

sus cláusulas, el es obligatorio. Lo que se traduce en que las

partes se autoimponen restricciones para el futuro, puesto que,

vinculadas o atadas por el contrato, ya no podrán comportarse

como les parezca, sino que deberán cumplir las obligaciones que

asumieron.

La regla es que solo se contrata cuando existe el deseo de

contratar, ya que la coacción u obligación de contratar es

excepcional. Es decir, que los contratantes espontáneamente se

sujetan a la necesidad de desplegar después una conducta:

cumplir las prestaciones, y obediencia a la voluntad propia y al

mismo tiempo ajena (de la contraparte). Esta sujeción a la

voluntad autónoma, síquicamente sería superior o mas fuerte que

la sujeción a los mandatos de las normas generales heterónomas.

En sustancia, antes que nada el contrato es un producto

espiritual, el resultado de la llamada voluntad contractual, que se

asienta en la espontaneidad de las determinaciones de las partes.

Explicación, ésta, de innegable impronta individualista. Todo el

curso de la filosofía jurídica moderna, al menos a partir de Kant,

se sitúa en tal sentido "(48).

Como manifestación de la concepción voluntarista la opinión de

Messineo está ligada a la libertad contractual y claramente vemos

la importancia del acuerdo de voluntades, aumenta la

trascendencia de la parte subjetiva del individuo en el nacimiento

del contrato.

La concepción idealista, por su parte, que a continuación

comentaremos, permitirá confrontarla con la voluntarista en la

medida en que si bien no contraría el acuerdo de voluntades de

una manera directa, enuncia como veremos, que la obligatoriedad

del contrato no depende del acuerdo en sí, sino del contrato cómo

institución individualmente considerada. Esa concepción tuvo

como principal exponente a Gounot y se le bautizó como idealista

por el jurista chileno López Santamaria, quién citando y

comentando al autor citado expresa: " Para la concepción de

Gounot, que calificaré como concepción idealista, preguntar por

el fundamento de la fuerza obligatoria es inquirir por qué la

sociedad respalda los intereses y fines particulares de los

contratantes.

Solo tangencialmente Emmanuel Gounot dio respuesta a este

interrogante, ya que su meta fue destruir el dogma de la

autonomía de la voluntad antes que proponer un sistema de ideas

de recambio.

Dicha finalidad la logró con creces. Pero el sistema substitutivo de

(48) MESSINEO, Francesco, Voz Contratto. Diritto Privato. Teoría Generale.

en Enciclopedia del Diritto, Vol. IX, Giuffré, Milano, 1.961, No 13, pág. 808.

la autonomía de la voluntad todavía no se ha consolidado. A la

sazón únicamente disponemos, en mi opinión, de fragmentos u

orientaciones parciales de la que podría ser la nueva concepción

del contrato del siglo XXI. Si es que alguna vez esta concepción

emerge, puesto que no hay que ser muy pesimista para pensar

que la teoría general del contrato es una ilusión, y que el derecho

de la contratación del futuro nos ofrecerá únicamente átomos o

figuras individuales, que a lo sumo podremos coherentemente

agrupar, con fines prácticos, en algunas categorías, pero

resignándonos a no encontrar el cuerpo consistente de elementos

y de consecuencias comunes a todos los contratos. Hecha esta

insinuación, sobre la falta de uniformidad esencial en los

contratos, en la que laten las contradicciones o fricciones que

ofrece la materia de la contratación, vuelvo a Gounot.

Si por esencia el orden jurídico es un mecanismo a la disposición

de las voluntades individuales, cae por su propio peso que todo

acto emanado de una voluntad y orientado a producir un efecto

jurídico, debe por si producir este efecto. En consecuencia, no

tenemos para que buscar el fundamento de la obligatoriedad de

las convenciones, bastando determinar por qué unos contratos no

obligan. Todo lo que no está prohibido por el legislador, está

permitido o, mas exactamente, toda manifestación de voluntad

que la ley no declara ineficaz es sancionada positivamente por el

derecho. El contrato obliga simplemente porque es el contrato; la

manifestación más alta y más pensada de la autonomía inicial del

querer individual. Tal es en el fondo el pensamiento de los autores

clásicos. Poner en duda la fuerza obligatoria del contrato seria

dudar que el derecho sea el derecho. Al remontar la escala de las

explicaciones jurídicas o filosóficas, hay necesariamente que

llegar a algún lado, a un principio que justifique todo, aunque el no

pueda ser justificado. Dicho principio es el de la fuerza obligatoria

del contrato. Es absolutamente imposible, según Kant,

proporcionar la prueba de este imperativo categórico. Es un

postulado de la razón pura.

Recurrir a tal explicación es renunciar a toda explicación. He allí la

muerte del análisis.

Si el principio consiste en que todo acto de voluntad por si mismo

tiene valor jurídico y que el contrato como tal tiene derecho a la

protección de la ley, hay que concluir que el legislador debe

abandonar las transacciones humanas al libre juego de las

voluntades autónomas. La política a seguir es de abstención. El

juez se convierte en un dócil mecánico que reconoce la

obligatoriedad de las convenciones. Si por el contrario, se admite

que el contrato solo es eficaz en la medida que se conforma a las

exigencias de la justicia y de la solidaridad social, entonces la

misión del juez y la tarea del legislador se transforman. Este

último es incitado a multiplicar las leyes imperativas o prohibitivas;

los limites de la libertad contractual aumentan; la explotación del

prójimo bajo el pretexto del contrato es repudiada. En lugar de

mero aparato de empadronamiento, el juez, ministro de la equidad

y representante de la sociedad, dotado de extensos poderes de

control, recibe la alta misión de asegurar en los contratos el

respeto de la justicia ". (49)

A mi manera de ver ambas concepciones, tanto la voluntarista

como la llamada idealista, reconocen la existencia de la libertad

contractual tratándola como especie de la autonomía privada,

obviamente mucho más la concepción voluntarista. Es de mi

pensamiento que la posición de Gounot de todas formas

reconoce la existencia de la libertad contractual de los individuos,

como forma de expresión libre de la voluntad para realizar ese

tipo de actos jurídicos. Lo que trata de expresar el jurista es que

aquello que surge de un acuerdo de voluntades si tuviese la

protección de la ley como se debe, existiría una manifestación

restrictiva a la libertad contractual al no poderse dejar la creación

de la ley a la simple libertad o voluntad de los particulares, todo

esto buscando defender el interés colectivo sobre el particular, por

eso es que más tarde Gounot como lo cita López Santamaria, al

referirse sobre el tema dice: "El contrato no tiene su fuerza

obligatoria en la voluntad individual, sino en el bien común del

cual es instrumento y cuyas exigencias deberá, por consiguiente

(49) GOUNOT, Ov. Cit. en nota 268, Extractos de sus pág. 128,129,122.

respetar. Tener todo contrato por válido por el solo hecho de

haber sido en apariencia regularmente consentido, seria

consagrar, en muchos casos, el triunfo de la fuerza, de la astucia,

o de cualquier otra superioridad de hecho; seria, dice Ihering,

entregar un permiso de caza a los piratas y a los bandidos, con

derecho de presa sobre todos aquellos que les caigan en las

manos. Una ley de justicia objetiva se impone por consiguiente a

las voluntades que contratan; ley postulada a la vez por la función

natural que el contrato debe llenar en el mundo y por el respeto

recíproco que se deben las personas humanas. Los contratos

libres son sancionados por el derecho, no porque emanen de

voluntades individuales que tendrían por ellas mismas un valor

jurídico absoluto e incondicionado, sino por que son efectivamente

justas o legítimamente presumidas de tales ". (50)

Según esta última cita, interpretamos el pensamiento de Gounot,

en el sentido de que los contratos, como fuerza obligatoria que

son para las partes, nunca deben ir en contra de leyes formales

imperativas de orden público o simplemente de las buenas

costumbres; principio que se encuentra consagrado en la mayoría

(50) LA LIBERTAD DE CONTRATAR Y SUS JUSTOS LIMITES, EN

SEMANAS SOCIALES DE FRANCIA. Tomado de Gonzalo Figueroa Yañez:

Curso de Derecho Civil. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1.975, no 168,

quien tradujo el texto francés.

de los ordenamientos de derecho privado y constitucionales. En

cuanto a la primera de las posiciones de este autor francés, hago

énfasis en que, cuando se expresa por parte del legislador que el

contrato es ley para las partes, no se le está dando a un individuo

en particular o dos individuos dispuestos a contratar privadamente

la calidad de legisladores, creadores de leyes formales en un

estado de derecho, sino simplemente de creadores de un derecho

mutuo, recíproco o bilateral -sin tener nada que ver con la clásica

clasificación de los contratos-, para las partes que sólo produce

efectos jurídicos entre ellos mismos, respetando obviamente,

como dijimos, el orden público, la ley superior y las buenas

costumbres.

A todo lo anterior debemos igualmente comentar, que si bien el

contrato surge como tal de un acuerdo de voluntades, que a su

vez nace de la libertad contractual de los individuos, su

obligatoriedad en el cumplimiento para las partes, expresada en

los diferentes códigos de derecho privado, incluyendo el nuestro

en el artículo 1602 del Código Civil, se debe no a la voluntad de

las partes sino al reconocimiento que el derecho objetivo hace a

ese acuerdo de tener fuerza de ley. Al respecto podemos citar a

la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en

sentencia de octubre 10 de 1978:, "Cuando en los negocios

jurídicos las partes contratantes sujetan sus estipulaciones a las

pautas legales, o sea, en sus declaraciones de voluntad no

comprometen el conjunto de normas que atañen al orden público

y a las buenas costumbres, el derecho civil les concede a los

contratos celebrados en esas condiciones fuerza de ley, de tal

manera que no pueden ser invalidados sino por el consentimiento

mutuo de los contratantes o por causas legales"(51).

Analizando la posición de la Corte, denotamos claramente que es

el derecho objetivo, a través del derecho civil, el que se encarga

de darle al contrato privado la fuerza obligatoria de ley que vengo

tratando, lo que hace pensar en la importancia que adquiere la

libertad contractual, al ser reconocido el fruto de la misma - el

contrato - como ley para las partes. Además, igualmente es

de mi parecer, que ese reconocimiento de ley dado al contrato por

parte del derecho objetivo tiene como fin proteger tanto el interés

particular de los contratantes, como el interés colectivo, al

expresar la Corte que esas declaraciones de voluntad nunca

deben comprometer el orden público y las buenas costumbres. En

conclusión, se debe afirmar que la obligatoriedad de los contratos

plasmada por el legislador es un reconocimiento o una

confirmación de la existencia de ese acuerdo de voluntades

nacido de una libertad contractual, que ciertamente en la

actualidad se va restringir por causas diferentes que más adelante

(51) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de

Octubre 10 de 1.978.

trataré de explicar. Por lo pronto debe quedar claro que aquí no se

estaba tratando de una restricción al principio de la autonomía

privada de la voluntad sino de un reconocimiento del derecho

objetivo a ese principio. Para poder tener más claras las ideas

anteriormente expresadas es importante citar al jurista Austríaco

Hans Kelsen que al respecto dice: "Hay que distinguir claramente

el contrato en tanto hecho creador de derecho y las normas

creadas por este contrato, empero, en la terminología tradicional

la palabra contrato se utiliza para designar lo mismo uno como

otro de esos dos objetos. Se hable de la conclusión del contrato,

entendiéndose los actos, las acciones, que constituyen el hecho

creador del derecho, se habla también de la validez del contrato, o

sea, de las normas creadas por tal hecho " (52).

Igualmente, el mismo autor, analiza el problema en otra obra de la

siguiente manera: "El problema de la razón de la validez de la

norma contractual, o como se dice, por lo general, de la razón de

la fuerza obligatoria de la convención, puede tener un carácter

puramente teórico y solo concernir la validez de la norma

contractual al interior de un orden jurídico determinado, la

respuesta, entonces, es la siguiente: la convención es obligatoria

en la medida en que el ordenamiento jurídico la considera como

(52) Théorie Pure du Droit, Traducción al Francés de Eisenmann, Dalloz,

París, 1.962, pág. 346.

un estado de hecho creador de derecho. En otros términos, en la

medida que una norma de grado superior (la ley o la costumbre

en el caso de la obligatoriedad de los tratados en el plano

internacional) autoriza a los sujetos a crear una norma de grado

inferior. La razón de la validez de la convención se reduce, por lo

tanto, a la validez de la ley general o de la costumbre, que

prescriben que la convención es creadora de derecho (pacta sunt

servanda). Y si nos preguntamos cuál es la razón de la validez de

esta ultima norma (la validez de la ley o de la costumbre),

llegamos al final a la norma fundamental del orden jurídico, siendo

imposible ir mas lejos, si se trata de permanecer dentro de los

limites del derecho positivo, en definitiva, la convención es

obligatoria por la misma razón por la cual todo el orden jurídico

(que la reconoce o instituye como creadora de derecho) es

obligatorio " .(53)

Si bien existe una concepción voluntarista, que defiende la

voluntad como fuente creadora de la obligatoriedad de los

contratos, existe la concepción idealista que individualiza al

contrato como tal, como fuente de esa obligatoriedad, sin

necesidad de asimilarlo a la ley. De igual forma existe la

(53) LA THÉORIE JURIDIQUE DE LA CONVENTION, publicado en Archives

de Philosophie du Droite et de Sociologie Juridique. Sirey, París, Vol.

Especial, año 1.940 pág. 47 y 48.

concepción del Francés Jacques Ghestin que podríamos llamar

cómo antivoluntarista y que ahonda aún más en ese

desconocimiento del acuerdo de voluntades cómo creador de la

obligatoriedad del contrato. Expresa Ghestin "Es con este espíritu

que hoy el contrato debe ser estudiado, aunque así lo despojemos

de la bella y noble simplicidad que le atribuía ilusoriamente la

teoría clásica de la autonomía de la voluntad". (54)

El pensamiento de Ghestin se manifiesta de la siguiente forma:

a) Primacía del derecho objetivo

La fuerza obligatoria del contrato esta fundada en el derecho

objetivo. "Si el postulado de la libertad, que hace el hombre de un

ser responsable, corresponde a una aspiración profunda de los

individuos, no debe empero llevar a colocar a estos en antinomia

con la sociedad. Sin negar la utilidad de los derechos subjetivos,

hay que concebirlos como elementos de la organización de la

sociedad y subordinados al derecho objetivo. En la práctica se

observa que los individuos no tienen más derechos que los que

les son determinados por la regla jurídica objetiva. Nadie puede

invocar ante un tribunal un derecho no consagrado por el derecho

(54) SOBRE LA NORMA FUNDAMENTAL DEL ORDENAMIENTO

JURÍDICO PIRAMIDAL, cfr.ob.cit. en Nota 133, No 171.

objetivo. Todos los autores que se refieren al derecho objetivo

admiten con absoluta nitidez, aunque sea por preterición, que los

derechos subjetivos tienen como único origen las reglas objetivas.

La fuerza obligatoria del contrato encuentra por lo tanto su

fundamento en el derecho objetivo y no en la voluntad de las

partes. De la primacía del derecho objetivo resulta que el contrato

esencialmente es un instrumento al servicio de aquel. Pero la

voluntad conserva un rol importante, aunque permaneciendo las

iniciativas individuales subordinadas a lo crucial, que es la

búsqueda de la justicia.

b) El contrato, instrumento al servicio del derecho objetivo

Una norma de orden público podrá ser inoportuna, pero, en

principio, siempre será legitima. El principio de la libertad

contractual no autoriza a discutir la norma imperativa ni siquiera a

interpretarla restrictivamente.

El acuerdo de voluntades solo es el instrumento para celebrar

operaciones socialmente útiles. Son estas operaciones lo

esencial, al menos en igual medida que las voluntades

instrumentales. En cada caso hay que examinar la operación

concreta que el contrato persigue realizar y las voluntades que

determinan las condiciones. El centro de gravedad del contrato,

que antes estuvo en el consentimiento, después por reacción en

el orden público, se situaría ahora, de modo más equilibrado, en

los elementos reales o materiales del contrato. El contrato es el

instrumento privilegiado de los intercambios de bienes y de

servicios. Históricamente el contrato nace de operaciones de

intercambio que, independientemente del consentimiento se

caracterizan por el desplazamiento de un bien de un patrimonio a

otro. A este desplazamiento, elemento objetivo, material, hay que

otorgarle particular importancia.

c) El rol de la voluntad y la seguridad jurídica

La primacía del derecho objetivo no implica ni abandono de la

noción del derecho subjetivo, ni desconocimiento de la dignidad

de la persona humana. En nuestra civilización, marcada por el

humanismo y por el cristianismo, el valor supremo es el bien de la

persona humana. El derecho objetivo debe ordenarse en función

de los postulados de la responsabilidad moral y de la libertad del

hombre. El contrato como acuerdo de voluntades aparece en esta

perspectiva como un instrumento privilegiado de la libertad y de la

responsabilidad individual. La libertad de iniciativa es una

profunda aspiración del hombre y responde, al parecer, a una

responsabilidad moral necesaria a su realización como tal. El

respeto de la palabra dada es una regla moral que, naturalmente,

es la prolongación de la libertad humana para comprometerse.

Cuando el compromiso se asume libremente, el deudor siente que

su obligación de cumplir el contrato es un deber de conciencia, lo

que a sus ojos justifica la fuerza obligatoria del contrato y refuerza

la imperatividad estatal. La libertad para obligarse es, así, factor

importante del efectivo cumplimiento.

La fuerza obligatoria del contrato es necesaria para la confianza

del acreedor y para el crédito, en lo que hay que estar de acuerdo

con Gino Gorla, quien sitúa en la legitima confianza del acreedor

el fundamento de la fuerza obligatoria del contrato. El respeto de

la palabra dada es, en el plano socioeconómico, la condición o la

base del crédito y sobre este último descansa la economía liberal

contemporánea. Las restricciones a la obligatoriedad de los

contratos atentan contra la seguridad jurídica, disminuyendo la

tranquilidad de los acreedores y restringiendo el crédito ". (55)

Este análisis de los derechos objetivo y subjetivo que trata de

ubicar en cuál de ellos se encuentra insertada la libertad

contractual, claramente nos indica que nos debemos remitir en

principio al segundo de ellos, empero, una vez que el contrato ya

esté formado como tal, ya habiéndose ejercido total libertad

contractual por cada una de las partes, se pasa de la esfera de lo

(55) LOPEZ SANTAMARIA, Jorge. TRADUCCIÓN LIBRE DEL

PENSAMIENTO DE GHESTIN, Los Contratos, Parte General, Editorial

Jurídica de Chile, pág. 198 y 199.

subjetivo a lo objetivo, que es donde adquiere su fuerza

obligatoria el contrato a través de las disposiciones legislativas.

Debido a lo anterior, acertadamente dice el jurista francés

Hébraud, "En el ámbito del contrato como acto de constitución de

la relación jurídica priman los elementos subjetivos. En cambio a

propósito del contrato ya celebrado priman los elementos

objetivos"(56). Por su parte López Santamaria dice: "La

causa, elemento del nacimiento o formación de los actos

jurídicos, tiene tanto una dimensión subjetiva (la de la causa

ocasional o motivo sociológico que personalmente induce a

celebrar el acto), cuanto una dimensión objetiva (la de la causa

final o común a todos los contratos de la misma categoría)". (57)

Finalmente, para lograr una confrontación integral de opiniones de

ilustres juristas, se citará al español José Puig, quien al respecto

comenta: " la tentativa de hacer de la voluntad el actor principal y

casi único de las obligaciones contractuales solo en parte puede

(56) SOBRE LO OBJETIVO Y LO SUBJETIVO DE LOS CONTRATOS, cfr. El

Trabajo del Profesor Hébraud, en el libro Colectivo Mélanges Offertes a

Jacques Maury, Dalloz-Sirey, París, Tomo II, 1.960, pág. 419 y s. También la

Tesis Doctoral de Hauser: Objectivisme et Subjectivisme dans L’act

Juridique, L.G.D.J; París, 1.971.

(57) LOPEZ SANTAMARIA, Jorge, Los Contratos, Parte General, Editorial

Jurídica Chile, 1.986, pág. 201.

mantenerse cuando su cumplimiento resulta conflictivo. La idea de

que tal papel pueda ser desempeñado por la voluntad es al mismo

tiempo insuficiente y excesiva. Es insuficiente porque muchas

veces la voluntad por si sola es incapaz de engendrar

obligaciones válidas y eficaces; es excesiva porque en muchas

ocasiones la solución de un problema de derecho contractual solo

puede alcanzarse si se prescinde de lo que realmente se ha

querido". (58)

Para reiterar lo dicho anteriormente, pensamos que la separación

en la formación de los contratos, en una parte subjetiva destinada

a la voluntad de las partes, y en una parte objetiva que es la

protección que hace el estado a través de la ley, es, según

importantes autores, la manera como se deben analizar los

contratos en la actualidad, teniendo en base normas como las ya

citadas de las diferentes legislaciones, en donde se especifica que

la obligatoriedad del contrato, si bien nace de un pleno acuerdo de

voluntades, éste se refuerza o se reconoce a través de la ley,

que es la que, en últimas, le otorga ese carácter de obligatorio.

Siendo pues, lo anterior así, concluyo diciendo que ciertamente

esa es la tendencia actual, pero aún permanece intacto el caso

específico de la libertad contractual como especie del principio de

la autonomía privada, aunque sí se debe decir que se le resta

(58) PUIG BRUTAU, José, Contratos, pág. 18.

importancia a esa libertad como tal, por existir un mayor énfasis

en la situación de tipo objetivo que se trató, dejando un poco al

lado el primitivo acuerdo de voluntades que formó la relación

contractual. Esta última apreciación, en mi sentir, es contraria a lo

que pensamos, por la sencilla razón de que al momento de la

interpretación de un contrato de derecho privado, se debería el

intérprete remitir a lo dispuesto por las partes en el acuerdo de

voluntades que dio nacimiento a esa relación contractual. Con lo

anterior, quiero mostrar que en algunas situaciones de la

contratación privada, todavía podemos encontrar la libertad

contractual intacta. Posteriormente se tratarán puntos donde

pienso que se restringe tanto esa libertad que aún la parte

objetiva en la formación de los contratos viene previamente

estipulada por una de las partes, desvaneciéndose así el mutuo

acuerdo de los contratantes de principio a fin.

No existe duda alguna frente a las diferentes posiciones, que la

obligatoriedad de los contratos emerge de un acto de voluntad

libre de dos o más personas. Personalmente opino que si bien

esa fuerza obligatoria de los contratos se origina y se relaciona

directamente con el principio de la autonomía privada, existirá

obligatoriedad del contrato aún en los celebrados en desmedro

del principio; significo con ello, que si por ejemplo la ley obliga a

contratar al individuo, ó se genera el vínculo por la realización de

un contrato de adhesión, bien independiente de haberse realizado

bajo lineamientos ortodoxos y estrictos de libertad contractual

pura, ó bajo lineamientos de contratos que contraríen esa total

libertad, igual habrá fuerza obligatoria en la realización del

contrato, lo que aparentemente generaría una contradicción en la

opinión personal y aún en el concepto, pero es claro que el efecto

de obligatoriedad emerge de los contratos realizados o celebrados

bajo cualquier influencia, lo que importa es que posterior a la

oferta y su consecuente aceptación, se habrá generado

obligatoriedad para cada una de las partes. Sería impensable que

el adherirme o él que me obliguen a contratar no generara

obligatoriedad recíproca frente al contrato como tal, de mí parte y

de mí contraparte.

Lo anterior significa, como lo hemos venido insistiendo en varios

apartes de la investigación, que la voluntad siempre será la

generadora de contratos, convenios, pactos o convenciones, eso

sí en mayor o menor grado dependiendo de épocas, tipos de

contratos, necesidades etc.

En nuestros actuales regímenes de derecho existen posibilidades

de generarse ruptura de la obligatoriedad de los contratos, por

razones de orden público y buenas costumbres, que siempre han

existido por razones de equidad. Adicionalmente encontraremos

figuras jurídicas de aplicación en los contratos privados, que

eventualmente romperían ese vinculo obligatorio. Nos referimos,

sin ser la única situación, a manera de ejemplo, a la teoría de la

imprevisión contractual como clara posibilidad que tiene de

intervenir el juez para revisar un contrato que por circunstancias

especiales no goza de justicia y equidad. Al respecto se hará

mención más puntual un poco más adelante.

El interés colectivo, como primero en las líneas sobre el interés

particular, también logra a través de las normas constitucionales,

bajo la ocurrencia de condiciones especiales, romper ese vínculo

obligatorio. A continuación, en la referencia que se hará de la

fuerza obligatoria frente al legislador y la rama jurisdiccional,

analizaremos específicamente la situación.

3.1. FUERZA OBLIGATORIA, LEGISLADOR Y RAMA

JURISDICCIONAL

Para complementar la relación entre el principio de la autonomía

privada y el principio de la fuerza obligatoria de los contratos es

menester, siguiendo el orden y pedagogía de la investigación,

exponer qué situaciones de manera importante generan deterioro

en la obligatoriedad de los contratos frente a la libertad

contractual, lo que a su vez se puede tomar como un primer

esbozo de las limitantes que se generan a la autonomía privada.

Para tal efecto, haré a continuación referencia a una serie de

normas de tipo constitucional, pertenecientes a diferentes actos

legislativos, que se caracterizan por dar vía a la posibilidad de

intervenir en la relación de los particulares, buscando, según la

filosofía de ese tipo de normas, que prime el interés general sobre

el particular. Se trae a colación particularmente el caso

colombiano, primero por ser de interés mayor frente a otras

legislaciones y segundo por haberse caracterizado los actos

legislativos que se mencionarán por su corte intervencionista, que

para el tema en particular son un claro ejemplo de cómo el estado

logra intervenir directamente, y aunque de una manera general,

sobre la relación de los particulares. Situaciones de hecho,

llevadas posteriormente a la categoría de norma constitucional, de

la característica mencionada, difícilmente podrían haberse

encontrado en épocas de liberalismo económico e individualismo.

Siendo así, a continuación haré referencia a diferentes artículos

de reformas constitucionales sucedidas en la primera mitad del

siglo XX, en la historia constitucional de Colombia, las cuales

repito, si bien tienen un carácter general, se consideran de gran

aporte a la investigación por incluir las mismas situaciones de tipo

intervencionista, que van en contravía a la tendencia que venia

dando sus pasos en siglo XIX.

Una vez realizada la referencia mencionada se hará mención a la

intervención del juez en la fuerza obligatoria del contrato.

3.1.1 FRENTE AL CONSTITUYENTE Y EL LEGISLADOR

La libertad contractual como género y consecuencia del principio

de la autonomía privada, se ve debilitada ostensiblemente, en una

primera instancia, por el intervencionismo del estado en las

relaciones económicas en general, básicamente porque de

acuerdo a los lineamientos constitucionales mencionados, el

interés colectivo primará sobre el particular, de tal manera que el

estado interviene para hacer de las relaciones de los particulares,

no de un interés particular, sino social.

Al respecto, la reforma constitucional de 1.936 se caracterizó por

ser de un corte meramente intervencionista, sobretodo en un

aspecto económico que de alguna forma deteriora la libertad

contractual y la obligatoriedad de los contratos, tal como se

concibe en los regímenes de derecho privado. El artículo 10 del

acto legislativo número 1 de 1936 expresó:

"Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos

adquiridos con justo título, con arreglo a las leyes civiles, por

personas naturales o jurídicas, los cuales no pueden ser

desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la

aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o

interés social, resultaren en conflicto, los derechos de particulares

con la necesidad reconocida por la misma ley, el interés privado

deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una

función social que implica obligaciones.

"Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el

legislador, podrá haber expropiación, mediante sentencia judicial

e indemnización previa.

"Con todo, el legislador, por razones de equidad, podrá

determinar los casos en que no haya lugar a indemnización,

mediante el voto favorable de la mayoría absoluta de los

miembros de una y otra cámara "(59).

Si bien este artículo no se refiere exacta o específicamente al

contrato privado como tal, si es definitivamente una intervención

del Estado en la relación de los particulares, directamente dirigida

al derecho de propiedad, haciéndose énfasis en que la utilidad

pública supera cualquier relación contractual celebrada bajo los

parámetros de la autonomía privada. Es así cómo, desde la

aparición de ese artículo, el estado Colombiano directamente

promueve la vida económica y el desarrollo social del país.

Pero las reformas constitucionales de 1.945 y 1.968, también

tuvieron su aporte intervencionista que aquí bien vale la pena

mencionar como limitantes del tinte de las expresadas

anteriormente.

El artículo 4 del acto legislativo número 1 de 1.945 expresó:

(59) ARTÍCULO 10. Acto Legislativo Número 1 de 1.936.

"El estado puede intervenir por mandato de la ley en la

explotación de industrias o empresas públicas y privadas, con el

fin de racionalizar la producción, distribución y consumo de las

riquezas, o de dar al trabajador la justa protección a que tiene

derecho "(60).

Este mandato fue modificado por el artículo 6o. del acto legislativo

número 1 de 1.968 que dispuso: "Se garantiza la libertad de

empresa y la iniciativa privada dentro de los límites del bien

común, pero la dirección general de la economía estará a cargo

del estado. Este intervendrá por mandato de la ley, en la

producción, distribución, utilización y consumo de los bienes y en

los servicios públicos y privados, para racionalizar y planificar la

economía a fin de lograr el desarrollo integral.

"Intervendrá también el estado, por mandato de la ley, para dar

pleno empleo a los recursos humanos y naturales, dentro de una

política de ingresos y salarios, conforme a la cuál el desarrollo

económico tenga como objetivo principal la justicia social y el

mejoramiento armónico e integrado de la comunidad, y de las

clases proletarias en particular "(61).

Como se ve pues el estado colombiano, a través de sus

legisladores de los años mencionados, y específicamente con las

(60) ARTÍCULO 4, Acto Legislativo Número 1 de 1.945

(61) ARTÍCULO 6, Acto Legislativo Número 1 de 1.968

normas referidas, ha querido ser protagonista de primer orden en

la vida económica nacional y frente al tema en particular de la

libertad contractual y la obligatoriedad de los contratos, su

intervención ha sido directa afectando las raíces puras, filosóficas

y jurídicas, del principio de la autonomía privada. Frente a este

principio se cambia la actitud pasiva y observadora del estado del

siglo XIX, a una actitud activa, observadora, pero al mismo tiempo

interventora del estado.

La Constitución de 1.991 tuvo la intención de marcar en la vida de

los colombianos una idea individualista dentro de un estado

social de derecho y de democracia participativa reflejada a través

del artículo 333 que expresa: "La actividad económica y la

iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común.

Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni

requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia

económica es un derecho de todos que supone

responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social

que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones

solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se

restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier

abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante

en el mercado nacional.

La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo

exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la

nación". (62)

Se promueve la libertad en la actividad económica e iniciativa

privada, igualmente una libre competencia económica y se coloca

la empresa como el principal factor de desarrollo del estado,

siempre respetando la justicia y equidad, el interés social o

general.

Ese artículo 333 de la Constitución de 1.991 es de gran

importancia frente al tema que se viene tratando, si analizamos

que es la misma carta magna la encargada de reconocer que

el desenvolvimiento y desarrollo de las sociedades actuales, debe

centrarse en los campos empresariales y en la libre competencia.

Esto pareciese ser en mi concepto un llamado o una voz de alerta

para que sean el resto de las legislaciones, caso particular las de

derecho privado, modernizadas de acuerdo a un concepto de

empresa como el expresado en la constitución, que se acomoden

de forma práctica al mundo actual dinámico de los negocios.

Difícilmente veremos en ese mundo descrito a través de la carta

magna, celebración de contratos de derecho privado, bajo los

lineamientos clásicos de la libertad contractual.

Al respecto merece importancia resaltar lo dispuesto por el

(62) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA. Artículo 333.

constituyente frente a las empresas que hagan su posición

dominante en el mercado nacional, y es que podría considerarse

ese aparte del artículo 333 de la constitución, la más directa de

las alusiones legislativas a la protección del más débil en una

relación de tipo contractual, buscando el equilibrio e igualdad

propia de una relación del tipo.

Sin embargo, el evitar una posición dominante, que afecte la

libertad económica, pretende antes que intervenir en la relación

de los particulares, crear un ambiente de justicia y equidad,

donde se proteja al individuo de abusos en las relaciones de tipo

económico en general. Es la confirmación de legislar para el

individuo dentro de un ambiente de democracia participativa. Con

ponencia del Magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss, la

Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación de octubre

19 de 1994, al referirse sobre la posibilidad o no de la existencia

del abuso del derecho, proveniente de una relación contractual,

acude al principio de la autonomía privada para expresar, a través

de esta facultad que tienen las personas y que reconoce el

ordenamiento jurídico, el porqué de la perfecta viabilidad que

existe, de que se produzca abuso del derecho emanado de una

relación entre particulares, y como es obvio, y así lo hemos venido

explicando, ese principio en los temas relacionado directamente

con relaciones contractuales, se considerará siempre fuente de

aclaración en aquellos temas en que se involucra la voluntad de

las partes. La Corte, al querer ligar el tema de la autonomía

privada con el abuso del derecho, expresa lo siguiente:

"Tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto

de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas,

facultades que se condensan en la de celebrar un determinado

negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien

realizarlo y en la de estipular las cláusulas llamadas a regular la

relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en

cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por

una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el

damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por

fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la

eficacia que de este último es propia, puede exigir la

correspondiente indemnización.

“Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de

comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado

"poder de negociación" por parte de quien, encontrándose de

hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de

capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un

principio las condiciones en que se celebra determinado contrato,

sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le

compete el control de dichas condiciones, configurándose en este

ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las

circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de

dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción

o por omisión, con el detrimento del equilibrio económico de la

contratación. En consecuencia, no estuvieron desacertados los

falladores de instancia en la especie de autos al advertir, en sus

respectivas sentencias, que la actuación de las entidades de

crédito, cuando incurren éstas en las que suelen denominarse

"malas prácticas bancarias" que lesionan la normatividad vigente,

la buena fe o el esmero profesional con que dichas instituciones

siempre deben operar en beneficio de sus clientes, puede ser

fuente de abuso dada la amplia capacidad de dominio en la

negociación con que cuentan, abuso que debidamente

comprobado y de acuerdo con el principio general enunciado

líneas atrás, le suministra base suficiente a las pretensiones

resarcitorias que invocando esta modalidad de ilicitud civil, sean

entabladas para obtener la reparación de los perjuicios causados.

Dicho en otras palabras, la banca en sus diferentes

manifestaciones es una compleja amalgama de servicio y crédito

donde las empresas financieras que la practican disponen de un

enorme poderío económico que, " ... barrenando los principio

liberales de la contratación... " como lo dijera un renombrado

tratadista (Joaquín Garrigues, Contratos Bancarios; cap I., num.II)

les permite a todas las de su especie gozar de una posición

dominante en virtud de la cual pueden predeterminar

unilateralmente e imponerlas a los usuarios, las condiciones de

las operaciones activas, pasivas y neutras que están autorizadas

para realizar, así como también administrar el conjunto del

esquema contractual de esa manera puesto en marcha, pero no

obstante ello, preciso es no perder de vista que en el ejercicio de

estas prerrogativas de suyo reveladoras de una significativa

desigualdad en la negociación, los intereses de los clientes no

pueden menospreciarse; si así llega a ocurrir porque la entidad

crediticia, con daño para su cliente y apartándose de la confianza

depositada en ella por este último en el sentido de que velará por

dichos intereses con razonable diligencia, se extralimita por actos

u omisiones en el ejercicio de aquellas prerrogativas, incurre en

abuso de la posición preeminente que posee y por ende, al tenor

del artículo 830 del Código de Comercio; esta obligada a

indemnizar " (63).

Hace referencia la Corte a la posibilidad que otorga la ley civil, a

través del principio de la autonomía privada, de determinar los

particulares las condiciones normales para la realización de un

contrato de acuerdo con el orden público y las buenas

costumbres. Al aceptarse que en contratos de derecho privado

cabe la posibilidad de que se presente abuso del derecho por una

(63) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de

Octubre 19 de 1994. Expediente 3972. Magistrado ponente: Dr. Carlos

Esteban Jaramillo Schloss.

de las partes, cabrían en mi concepto, dos alternativas posibles.

Una la expresada en la sentencia, y que se refiere a la igualdad y

equilibrio que deben guardar las partes a la hora de celebrar un

contrato, aún al haber ejercitado la libertad contractual infundida

por el principio de la autonomía privada, libertad que da la facultad

de escoger las condiciones bajo las cuales ese contrato deberá

considerarse ley para las partes. La segunda de las alternativas

es interpretar que el mismo hecho de haberse celebrado un

contrato en condiciones normales, bajo la tutela de la libertad para

contratar, no daría cabida a situaciones como la expresada en la

sentencia de abuso del derecho; esto pensando y tal vez

regresando a las intenciones de los creadores del principio de la

autonomía privada, regresando al siglo XIX, pensando y quizás

imaginando, si ese abuso del derecho cabría, repito nuevamente,

en ese escenario que dio origen a un principio que fue respuesta

a pensamientos individualistas y de libertad total.

Sin embargo, persistiendo y teniendo gran vigencia la autonomía

privada, al ser la progenitora de la posibilidad de que cada día se

contrate más, ese mismo principio debe acogerse a los más

elementales lineamientos de justicia y equidad. La Corte, simple y

llanamente se esta refiriendo a la realidad actual del mundo de los

negocios, es apenas un simple ejemplo, la banca nacional o

internacional, de que existe en ese gran entorno una parte más

fuerte que la otra. Es por eso que las legislaciones de derecho

privado se deberán necesariamente complementar con

legislaciones que involucren cada vez más al individuo

considerado como tal. Es por eso que la Corte hace referencia

del artículo 98 inciso 4 del decreto 663 de 1993, llamado de

actualización del estatuto orgánico del sistema financiero, el cual

cita y comenta de la siguiente forma: "Las instituciones sometidas

al control de la Superintendencia Bancaria, en cuanto desarrollan

actividades de interés público, deberán emplear la debida

diligencia en la prestación de servicio a sus clientes a fin de que

éstos reciban la atención debida en el desarrollo de las relaciones

contractuales que se establezcan con aquellas y, en general, en el

desenvolvimiento normal de sus operaciones..., agregando a

renglón seguido que por la misma razón normativamente

expresada, ...en la celebración de las operaciones propias de su

objeto, dichas instituciones deberán abstenerse de convenir

cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el

equilibrio del contrato o den lugar a un abuso de posición

dominante..., lo que en breve síntesis equivale a decir que para el

legislador la posición dominante de las entidades de crédito es un

dato de hecho acerca de cuya realidad no han controversia

judicial posible y, así mismo, que en cuanto esa posición es

determinante, para quién la goza, de situaciones particulares

activas o de poder, en su desarrollo práctico dentro del contorno

que marcan las relaciones contractuales por dichas entidades

establecidas con sus clientes, hay lugar al abuso en perjuicio de

estos últimos. " (64)

Finaliza la Corte, categorizando esa posición dominante, en un

contrato de derecho privado de la siguiente forma: "Resumiendo,

la falta imputable a título de dolo o culpa grave no es un elemento

indispensable para la adecuada caracterización del abuso del

derecho concebido como "...principio general incorporado al

ordenamiento por la jurisprudencia en desarrollo de la norma del

artículo 8 de la ley 153 de 1887 ..", y por lo tanto no infringe dicho

principio así como tampoco la disposición recién citada, la

sentencia que declara como práctica abusiva, en el sentido y

para los efectos señalados en el artículo 830 del Código de

Comercio, el hecho de que una institución financiera colocada en

posición dominante frente a los usuarios de los servicios que

presta, sin necesidad objetiva y por el contrario violando los

estatutos excepcionales que regulan, para limitarlas, sus

posibilidades operativas, exigen prestaciones complementarias

bajo la modalidad de contratos ligados que, por obra de sus

propias cláusulas o debido a la forma como la institución los

ejecuta para ventaja suya, redundan en daño para quienes en la

(64) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil. Sentencia de

Octubre 19 de 1994. Expediente 3972. Magistrado ponente: Dr. Carlos

Esteban Jaramillo Schloss.

práctica no cuentan con alternativa distinta a aceptarlos". (65)

Las normas de carácter constitucional y general intervienen de

esa forma en la relación de los particulares, buscando, repito, de

una forma general, reglamentar la conducta de los

conglomerados, haciendo énfasis en el individuo como tal, pero

sociabilizándolo y educándolo en la importancia del interés

general sobre el particular.

La Corte Constitucional, desde su creación con posterioridad a la

constitución de 1991, emite sentencias que se relacionan

directamente con el principio de la autonomía privada, y

más específicamente con la libertad contractual, como género

del principio, enfocándola dentro de los lineamientos, unas veces

de los derechos fundamentales, y en otros, ejerciendo relación

entre la libertad contractual y artículos como el 333 de la carta

superior, que en nuestro concepto, se crea esa ligazón con el

principio de la autonomía privada, más por interpretaciones,

obviamente respetables, que por una alusión directa de la

constitución al principio en sí a su género, la libertad contractual.

Sin embargo, y cómo es apenas obvio, los conceptos emitidos por

la Corte Constitucional, además de gozar del mayor de los rangos

(65) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Sentencia de

Octubre 19 de 1994. Expediente 3972. Magistrado ponente: Dr. Carlos

Esteban Jaramillo Schloss.

e importancia, son requeridos en cualquier tipo de investigación

jurídica, razón por la cuál a continuación se extractará lo más

relevante, emitido por la corte con relación al tema:

Libertad Contractual. Autonomía Privada. Autonomía de la

Voluntad "La libertad de contratación deriva de la Constitución

una doble garantía: su propia condición exige que sus

limitaciones generales tengan base legal y que se justifiquen

socialmente en cuanto se enderecen a garantizar relaciones

justas y libres. Esto último debe hacerlo la ley cuando la

autonomía privada se revele insuficiente para asegurarlas y dicha

intervención venga exigida por el principio de solidaridad y la

necesidad de imponer la igualdad sustancial, particularmente si

la autonomía sólo resulta predicable de algunos agentes

económicos o sujetos y el poder privado llega a traducirse en

abuso, daño o expoliación de la parte débil cuya libertad

negocial pasa a ser puramente formal. Dado que el derecho a la

actividad económica y a la iniciativa privada precisan del

instrumento contractual, no sorprende que las limitaciones

ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el bien común, la

libre competencia y la función social de la empresa, se expresen

generalmente en variadas restricciones del propio ámbito

contractual. "(66)

Expresa aquí la Corte, claramente, que el ejercicio de la

autonomía privada en ocasiones puede generar desequilibrio en

las relaciones contractuales privadas y es la ley misma la que se

debe encargar de evitar tales situaciones, hasta el punto, como lo

dice la Corte, de generar restricciones al acuerdo de voluntades

que produjo un contrato de derecho privado. Es la confirmación

de que el principio de la autonomía privada, concebido en su

forma más pura y traído a la realidad actual puede generar

desequilibrios en su aplicación que eventualmente obligarían a

una intervención del Estado, con el objeto de restablecer una

desigualdad, que en el caso típico colombiano, contrariaría la

filosofía más profunda de la Constitución Nacional de 1.991,

consistente en otorgar importancia máxima al individuo como tal

pero dentro de un ambiente de democracia participativa y principio

de solidaridad.

Es ésta una clara interpretación que realiza la Corte,

conceptuando que si bien el contrato como relación entre

particulares no es elevado a un rango constitucional, si se

entiende que el desequilibrio que este eventualmente pudiese

producir, tiene aparentemente una relación directa con aquellos

temas constitucionales que tratan de asegurar el bien común, la

libre competencia y la función social de la empresa.

En la misma sentencia que venimos desarrollando y frente a lo

(66) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-240 de 1.993. Magistrado

ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

anteriormente expresado encontramos el sustento constitucional

del principio de la autonomía privada de la siguiente manera:

"La autonomía privada se inscribe en la dinámica de la libertad

que reconoce a toda persona el poder de decidir su propia

esfera personal y patrimonial. En Colombia la libertad de

contratación - en sentido amplio libertad negocial - tiene

sustento constitucional como condición, instrumento y modalidad

del concreto ejercicio de varios derechos consagrados en la

Carta. Baste señalar a este respecto que la circulación de

bienes, distribución y movilización de la riqueza, derivada de la

garantía de la propiedad privada, asociativa y solidaria (CP art.

58) sería impensable sin recurrir al contrato; la personalidad

jurídica a la cual toda persona tiene derecho exhibe entre una de

sus manifestaciones más conspicuas la de ser centro de

imputación jurídica de derechos y obligaciones generados por el

fenómeno del contrato (CP art. 14); el derecho al libre desarrollo

de la personalidad se proyecta en opciones que elige el sujeto

para cuya actualización debe entrar con otros sujetos y ese

medio al cual normalmente se apela es el contrato (CP art. 16); el

derecho a la libre asociación en todos los órdenes precisa del

contrato (CP arts. 38 y 39); la conformación de la familia,

núcleo esencial de la sociedad, puede asumir forma contractual

(CP art. 42); en fin, el derecho a la libre actividad económica y

la iniciativa privada requieren del contrato como instrumento

indispensable de la empresa - base del desarrollo (CP art. 333) -

sin el cual no se concibe la interacción entre los diferentes

agentes y unidades económicas y la conformación y

funcionamiento de mercados (CP art. 333). Resulta imperioso

concluir que la libertad negocial, en cuanto libertad de disponer

de la propia esfera patrimonial y personal y poder de obligarse

frente a otras personas con el objeto de satisfacer necesidades

propias y ajenas, es un modo de estar y actuar en sociedad y de

ser libre y, por todo ello, es elemento que se encuentra en la

base misma del ordenamiento constitucional.

“La libertad contractual si bien permite a la persona tomar

decisiones en el mercado y ejecutarlas, no puede ser arbitraria,

pues como toda libertad está gobernada por el marco axiológico

de la Constitución que incorpora como principio basilar el de la

solidaridad social y la prevalencia del interés general (CP arts. 1 y

333).

“Sin embargo, los límites a la libertad de contratación, en la

medida que ella se encuentra íntimamente conectada con

diversos derechos constitucionales, puede no sólo vulnerar el

valor mismo de la libertad, la personalidad y la dignidad del

sujeto que se reflejan decisivamente bajo la óptica del contrato,

sino el ámbito de tales derechos si aquéllos no se conforman a

los fines constitucionalmente permitidos y se socava su contenido

esencial.

“En últimas, no se trata de los consabidos límites externos a la

libertad de contratación conocidos de antiguo, sino del nuevo

sentido que a la luz de la Constitución ella ha adquirido como

instrumento del particular cuyo ejercicio debe hacerse dentro de

los límites del bien común y consultando el principio de la

solidaridad social (CP arts. 1 y 333). Si la propiedad, la

empresa y la iniciativa económica, todas tienen una función

social e implican responsabilidades (CP arts. 58 y 333), no puede

la institución del contrato - trasunto de la idea de la

colaboración social en el intercambio y satisfacción de las

necesidades humanas - a través de las cuales ellas se expresan

ser una ínsula alejada del influjo y proyecciones de los

principios de la solidaridad y de utilidad social a los cuales debe

subordinarse.

“De hecho, las intervenciones legales en el terreno del

contrato se han orientado a establecer distinta suerte de

protecciones a la parte débil y a instituir garantías tendientes a

que a través suyo se persigan efectivamente intereses sociales y

económicos dignos de tutela, lo cual en parte ha publificado esta

materia y ha objetivizado en cierto sentido los vínculos

contractuales. En todo caso, no será posible lograr la vigencia de

un orden justo si la categoría del contrato, que por sí sola

responde de una porción significativa de las relaciones sociales,

no es examinada por el Juez y asumida por los particulares con

un mínimo criterio de justicia sustancial (CP arts. 2 y 13)." (67).

La Constitución Política de 1.991 no hace alusión directa al

principio de la autonomía privada, la Corte en su más profunda

interpretación le otorga máxima importancia al contrato de

derecho privado como principal instrumento de intercambio

económico dentro de la sociedad, elevando su importancia a un

grado tal que desvirtúa cualquier teoría acerca de la crisis del

contrato. Simplemente se confirma lo mencionado al comienzo de

esta investigación. Cada día se contrata más, cada día

posiblemente surge una nueva modalidad de contratación, es el

auge, antes que crisis, del contrato. Se relaciona el contrato con

pilares constitucionales como la garantía de la propiedad privada,

asociativa y solidaria; la personalidad jurídica; el derecho al libre

desarrollo de la personalidad y demás mencionados, lo que a su

vez otorga gran importancia al principio de la autonomía privada

como fuente principalisima del contrato, no sin advertir que su

ejercicio mismo, como se ha mencionado y lo menciona

categóricamente la Corte, deberá siempre ir acorde a los

postulados de justicia y equidad.

Frente a la intervención que se genera con el fin de garantizar o

restablecer el equilibrio, realiza la Corte, en la misma sentencia, el

(67) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-240 de 1.993. Magistrado

ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

siguiente concepto:

"Dado que el derecho a la actividad económica y a la iniciativa

privada precisan del instrumento contractual, no sorprende que

las limitaciones ordenadas por la ley con el objeto de asegurar el

bien común, la libre competencia y la función social de la

empresa (CP art. 333), se expresen generalmente en variadas

restricciones del propio ámbito contractual.

La intervención legal lejos de anularlas, parte de la premisa

básica de la libertad económica y de la consiguiente libertad

contractual. Esta libertad reconoce, como punto de partida por

lo menos, en cada sujeto un centro de autonomía para celebrar o

no celebrar un determinado contrato - lo que implica libre

albedrío y autoresponsabilidad - y para definir su contenido,

configurándose así el plan regulador y de distribución de riesgos

entre las personas a quienes se aplica la regla contractual. En

un mercado de libre competencia, conforme al diseño del

Constituyente (CP art. 333), la libertad contractual surge como

mecanismo virtualmente idóneo para decidir la utilización más

ventajosa de los bienes y recursos económicos y garantizar la

eficiencia de la estructura productiva y el bienestar general de

la sociedad, constitucionalmente tutelado como integrante del

bien común (CP art. 333).

“La importancia del contrato en el proceso de intercambio social

explica el cuerpo legal - en parte dispositivo - que regula el

derecho de los contratos con el fin de promover y afianzar el

cumplimiento de los derechos y obligaciones que de ellos

nacen, con lo cual se previene la inestabilidad de los mercados

y se estimula el aumento de las transacciones gracias a la mayor

certidumbre y a la reducción de los costos que su ordenada y

uniforme formulación y ejecución aparejan.

“En este orden de ideas, la primera intervención de la ley tiene

una orientación garantista. La regla contractual que las partes

libremente se han dado adquiere carácter obligatorio y puede

ser impuesta judicialmente en la medida en que el

ordenamiento jurídico reconoce y asegura la libertad contractual.

El contrato como ejercicio de la libertad, siempre que no supere

sus límites, en principio, sólo necesita la legitimidad que

proviene de la libre decisión de los autores de la regla

contractual.

“Si bien el juez, como ya se ha anotado, debe interpretar el

contrato con un sentido de justicia sustancial y a la luz de la

Constitución y de la ley, ha de hacerlo necesariamente dentro del

marco trazado por las partes y con estricta fidelidad a lo

pactado como quiera que su cometido no es en modo

alguno sustituirlas sino procurar el eficaz cumplimiento de

sus estipulaciones.

“Una segunda intervención de la ley - sin pretender que ella agote

el universo de la libertad económica y contractual susceptible

de limitación - se inscribe en el propósito de restablecer

materialmente la autodeterminación de los sujetos y la libre

competencia en los mercados. La Constitución ha elevado la

libre competencia a principio rector de la actividad

económica, en beneficio de los consumidores y de la misma

libertad de empresa. Es del resorte de la ley prohibir -

excepcionalmente autorizar bajo ciertos supuestos y condiciones -

conductas, acuerdos o prácticas que tenga por efecto impedir,

restringir, obstaculizar o falsear la libre competencia en

cualquier mercado de bienes o de servicios, tarea ésta del

legislador esencial para conformar y mantener mercados

eficientes y para que en verdad la libre competencia pueda ser

"un derecho de todos", como lo consagra la Constitución (CP

art. 333). De otra parte, la ley debe impedir que personas o

empresas que detenten una posición dominante en el mercado

la exploten de manera abusiva. La posición dominante de una

empresa suele definirse como la posibilidad de ejercer un

comportamiento independiente respecto de los precios,

condiciones de venta, volúmenes de producción y sistemas de

distribución de bienes o de servicios dado el control que ella

puede ejercer sobre una parte significativa del mercado en razón

de la magnitud de sus recursos financieros, tecnológicos o del

manejo estratégico de las materias primas y demás factores

económicos. El abuso de la posición dominante - no

estrictamente ésta - es la que resulta censurable. Simplemente

para efectos ilustrativos y dado que el Constituyente lo tuvo en

mente, conviene citar el artículo 86 del Tratado de Roma

constitutivo de la Comunidad Económica Europea que precisa

algunas prácticas que se consideran abusivas de la posición

dominante:

"(...) Tales prácticas podrán consistir, particularmente, en:

a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta

u otras condiciones de transacción no equitativas;

b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en

perjuicio de los consumidores;

c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para

prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una

desventaja competitiva;

d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por

los otros contratantes, de prestaciones suplementarias

que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no

guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos".

“De lo anterior es importante destacar que las dos especies de

intervención - garantista y correctora de la libre competencia - se

reservan a la ley que establece, por vía general, el régimen de los

contratos y de las obligaciones que sirve como permanente punto

de referencia a los sujetos, así como las restricciones,

limitaciones, prohibiciones y autorizaciones que orientan y

corrigen la competencia en los mercados. Escapa al Juez que

examina un contrato en particular, en ausencia de una norma

legal aplicable al caso, arbitrar remedios de una o de otra

naturaleza, debiéndose circunscribir a interpretar la regla

contractual con un criterio constitucional de justicia sustancial, sin

rebasar el ámbito del contrato."(68).

Frente al tema ya abordado de la obligatoriedad del contrato

surgida del principio de la autonomía privada y la conclusión de

que el contrato es ley para las partes, lo mismo se confirma por

parte de la Corte Constitucional en la sentencia T-125 de 1.994, al

decir: "Las condiciones pactadas en el contrato son ley para las

partes. La decisión de un juez, en una causa de la que no hace

parte un tercero contratante, no puede entrañar modificación

de las condiciones del contrato, so pena de vulnerar los

derechos a la libertad económica y contractual garantizados en la

propia Constitución."(69)

(68) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-240 de 1.993. Magistrado

ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

(69) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-125 de 1.994. Magistrado

ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

Pero la intervención del legislador no solo se realiza o se limita,

como se ha expresado, a través de mandatos constitucionales,

también lo hace expidiendo normas de carácter privado que

rompen los vínculos jurídicos emanados de una relación

contractual original. Al respecto el jurista chileno Jorge López

Santamaría, frente al derecho de ese país expresa que: "En

virtud del acaecimiento de circunstancias excepcionales de hecho,

el legislativo suele dictar leyes de emergencia, de carácter

transitorio, que implican concesión de beneficios a los deudores,

no previstos ni queridos en los respectivos contratos". (70) Se

refiere él a las leyes moratorias, por las que se conceden

facilidades de pago respecto de deudas actualmente exigibles.

En el derecho civil colombiano, mas específicamente en el Código

Civil, encontraremos situaciones reglamentadas que se

consideran manifestaciones claras de cómo interviene el

legislador, frente a una relación contractual original, protegiendo a

una de las partes de circunstancias impredecibles. El artículo

2205 del Código Civil expresa en su inciso 2: "El comodatario es

obligado a restituir la cosa prestada si sobreviene al comodante

una necesidad imprevista y urgente de la cosa". El artículo 1937

expresa: " Si se estipula que por no pagarse el precio al

(70) LOPEZ SANTAMARIA, Jorge, Los Contratos (Parte General), Editorial

Jurídica de Chile, pág. 202.

tiempo convenido, se resuelve ipso facto el contrato de venta, el

comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el

precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la

notificación judicial de la demanda", aquí el comprador se

colocó en estado de incumplimiento de la obligación, rompiendo el

nexo obviamente de obligatoriedad, transgrediendo esa ley

sagrada para las partes, pero es la ley general proveniente del

órgano constitucional creador de las mismas el que le da la

posibilidad al transgresor, de acuerdo a la estipulación, de

mantener ese contrato pagando el precio dentro de las

veinticuatro horas siguientes a la notificación de la

demanda de un posible proceso de ejecución por incumplimiento.

Vemos de esta forma, pues, cómo la obligatoriedad de los

contratos no es absoluta frente a la intervención del legislador,

nos limitamos a mencionar unos cuantos casos particulares, que

aparecen en nuestro Código Civil y similares provenientes de Don

Andrés Bello, pero más adelante encontraremos intervención del

legislador, que rompe las raíces intimas del principio de la

autonomía privada, entre esas intervenciones consideraremos la

que se refiere directamente a la protección del consumidor, frente

a situaciones en las cuales exista posición dominante de alguna

de las partes.

3.1.2 FRENTE AL JUEZ

López Santamaria, citando a Karl Larenz, dice: "El que concluye

un contrato asume un riesgo. Un contrato que en principio parecía

ventajoso, puede resultar económicamente desfavorable para una

de las partes, por una elevación imprevista de los precios o de los

salarios, de los fletes o de los impuestos, a consecuencia de la

repentina disminución de la demanda u otro suceso análogo. De

este riesgo contractual, que pudiéramos llamar normal, no puede

dispensarse a nadie sino a costa de la desaparición de toda

seguridad contractual "(71).

Dentro de las posibilidades establecidas para revisar los contratos

por parte de un juez, se dispone que éste, en el caso de aceptarlo

como viable, está autorizado para la no ejecución del contrato de

acuerdo a lo estipulado originalmente y revisar o estudiar la

posibilidad de decidir sobre un desajuste o inequidad presentada,

que hace ostensible y notoria la excesiva onerosidad y difícil

cumplimiento por parte del deudor de su obligación originalmente

contraída. Se diferencia de la fuerza mayor, en el hecho de que

(71) BASE DEL NEGOCIO JURÍDICO Y CUMPLIMIENTO DE LOS

CONTRATOS, Traducción del Alemán. Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1.956, pág. 144.

ésta produce una imposibilidad total de cumplir la obligación, ante

el acaecimiento imprevisible del hecho ajeno al deudor.

La teoría de la imprevisión es, como tal, una típica expresión del

derecho privado y público investida de justicia y equidad. Es

apenas entendible que el acaecimiento de circunstancias más

onerosas para el deudor en contratos de ejecución sucesiva o

ejecución instantánea diferida, tal como lo expresa el artículo 868

del Código de Comercio, den la posibilidad a la justicia ordinaria

de revisar esos contratos en pro de una relación más equitativa.

Frente al principio de la autonomía privada, remitiéndonos a su

más original raíz, la teoría de la imprevisión evidentemente

quiebra el corazón mismo del principio, la libertad contractual, al

permitir modificar por vía judicial lo pactado en principio por las

partes.

Por lo inmediatamente anterior López Santamaria citando

nuevamente a Larenz, expresa: "No puede concederse a uno de

los contratantes el desistimiento del contrato en el caso de que el

contrato haya resultado inconveniente, o incluso ruinoso para él

desde un punto de vista económico. En ningún caso puede

depender la subsistencia jurídica de un contrato de que el

obligado se encuentre económicamente en situación de cumplirlo.

Este es evidentemente, el principio fundamental de nuestro

derecho de obligaciones... Así como para el hombre no hay

libertad sin riesgo, tampoco hay libertad contractual sin riesgo

contractual. Este, precisamente, consiste en que el contrato

celebrado pueda resultar más tarde desfavorable, inconveniente o

incluso insoportable desde el punto de vista económico para una

de las partes contratantes... El amparo judicial para la revisión de

contratos debe quedar limitado a los casos en que la ley lo ha

admitido expresamente; pero no debe pasar a ser parte integrante

y permanente de nuestro ordenamiento jurídico"(72).

Vemos pues, que países como Chile, a través de sus tribunales,

desconocen la posibilidad de que los contratos se modifiquen o se

revisen.

En Colombia, la teoría de la imprevisión hace parte de la

normatividad de nuestro ordenamiento de derecho privado, a

través de lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio:

"Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o

imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de

ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la

prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes,

en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta

pedir su revisión.

El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan

(72) BASE DEL NEGOCIO JURÍDICO Y CUMPLIMIENTO DE LOS

CONTRATOS, Traducción del Alemán. Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1.956, pág. 217-220.

alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los

reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez

decretará la terminación del contrato.

Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de

ejecución instantánea ".

Si bien se tiene establecida la teoría de la imprevisión en el

Código de Comercio, su aplicación a casos concretos por parte de

los jueces Colombianos, al menos por la Corte Suprema de

Justicia, ha sido inexistente. Al respecto la Sala de Casación Civil

de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de mayo 23 de

1.938, se pronunció sobre las alcances de la teoría de la

imprevisión. "Esta teoría radicalmente distinta de la noción de

error y de fuerza mayor, tiene por base la imprevisión, es decir,

que se trata de hechos extraordinarios posteriores al contrato, que

no hayan podido ser previstos por las partes, cuyo acaecimiento

sin hacer completamente imposible el cumplimiento de la

obligación, lo dificultan en forma extrema, haciéndolo tan oneroso,

que el contrato pierde para la parte obligada todo sentido y

finalidad. No se trata en suma de una imposibilidad absoluta de

cumplir, lo que constituye ya la fuerza mayor, sino de una

imposibilidad relativa, como la proveniente de una grave crisis

económica, de una guerra, etc.

Consistiendo en un remedio de aplicación extraordinaria, débese

establecer con creces que las nuevas circunstancias exceden en

mucho las previsiones que racionalmente podían hacerse al

tiempo de contratar, y que esos acontecimientos son de tal

carácter y gravedad que hacen intolerable la carga de la

obligación para una de las partes, amen de injusta y desorbitante

ante las nuevas circunstancias. Todo esto, como es obvio,

requiere la concurrencia de un conjunto de hechos complejos y

variados, que deben alegarse y probarse y es materia de

decisiones especiales de los jueces de instancia". (73)

De esta manera denotamos cómo el legislador colombiano, a

diferencia de otros sistemas de derecho privado, sí incluye la

teoría de la imprevisión contractual como posibilidad del juez para

revisar el contrato, buscando una mayor equidad en las

prestaciones; y es que independiente de si se debe respetar lo

celebrado por las partes o no, la ley de derecho privado le debe

dar la posibilidad a un juez, cómo instructor de justicia,

herramientas como la establecida por el artículo 868 del Código

de Comercio, que le posibiliten en el caso particular de los

contratos de tracto sucesivo, revisarlos y modificarlos sí su sana

crítica así se lo indica y obviamente dentro de los parámetros

fijados por la ley misma.

Frente a esta intervención del juez como limitante al principio de la

(73) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia. de

Mayo 23/38

autonomía privada, muchas son las posiciones doctrinales y

jurisprudenciales en favor y en contra. Al respecto encontramos

posiciones a favor, como la de la Corte de Casación Francesa,

que concluye que para llegar a una revisión del contrato es

preciso un acuerdo de los dos contratantes originales. Por su

parte, de la misma jurisprudencia francesa, el Consejo de Estado,

en 1.916, fija su posición en favor de una revisión de un contrato

pero con características administrativas, de derecho público, que

con más razón debe estar sujeto o abierto a esa posibilidad por

encontrarse en juego el interés colectivo frente al particular.

El derecho alemán, por su parte, no establece norma alguna al

respecto, pero sí existen posiciones de tipo jurisprudencial que

expresan que el contrato, independiente de un acuerdo de

voluntades, debe cumplir con la utilidad económica por la cual fue

celebrado, esa utilidad económica, según los jueces alemanes se

resquebraja, si las prestaciones se desequilibran ostensiblemente

en favor de uno de los contratantes.

El derecho italiano, en condiciones similares a nuestro Código de

Comercio, establece en el artículo 1467: "Si la prestación ha

llegado a ser demasiado onerosa a causa de acontecimientos

extraordinarios e imprevisibles",(74) para referirse a la posibilidad

que tiene una de las partes para solicitarle al juez ordenar la

(74) CÓDIGO CIVIL ITALIANO, Artículo 1467.

resolución del contrato sinalagmático de ejecución sucesiva.

Pero si bien se explicó la teoría, las diferentes posiciones entorno

a ella, el por qué de ser un obstáculo al principio de la autonomía

privada, la pregunta que sobreviene es el por qué de su difícil

aplicación en los países donde se encuentra reglamentado.

La teoría de la imprevisión correctamente concebida se refiere a

circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles que

generan una onerosidad tal que hacen del contrato algo muy difícil

de cumplir, más no imposible, de tal forma que la configuración

como tal requiere de una notoriedad tan propia de la prueba

misma. A modo de ejemplo, oneroso en la forma expresada sería

realizar un contrato de tracto sucesivo a una inflación del 18%

para pasar imprevisiblemente al 120%. Con esto quiero significar

que la ocurrencia de lo expresado aparentemente no es usual, o

por lo menos carece de facilidades probatorias que de alguna

manera expliquen el por qué de su no aplicación en algo más de

50 años.

Relación directa con el principio de la autonomía privada y mas

específicamente con la alusión puntual, al papel del juez y sus

efectos frente al principio, está la referencia del Código Civil a la

interpretación de los contratos. Es tan claro el código en

reconocer la importancia que juega la voluntad de los contratantes

en la formación de los contratos, que le otorga al juez autonomía

para interpretar los contratos en sus mismas estipulaciones, en

puntos de hecho. Al mismo tiempo la ley, además de otorgar la

mencionada facultad, le esta exigiendo al juez parámetros fijados

por la ley misma a través del artículo 1618 del Código Civil, de

interpretación de la intención de los contratantes, artículo 1618:

"Conocida claramente la intención de los contratantes, debe

estarse a ella más que a lo literal de las palabras".

Lo confirma la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, en sentencia de diciembre 16 de 1968, al expresar: "Las

referidas reglas de interpretación contractual no son meros

consejos del legislador, sino verdaderas normas de obligatoria

aplicación por parte de los jueces; que, si bien es cierto que ellas

no tienen índole sustancial, puesto que no confieren derechos

subjetivos ni imponen obligaciones civiles propiamente dichas, si

son preceptos instrumentales que señalan las nociones, factores y

conceptos que el juez ha de tener en cuenta para descubrir la

intención de las partes contratantes, para apreciar la naturaleza

jurídica de las convenciones y para determinar los efectos de

éstas". (75)

Si bien la relación del juez con el principio de la autonomía

privada e interpretación de los contratos, no se puede asimilar, a

la relación entre el mismo y el principio, analizados desde el

(75) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de

Diciembre 16 de 1.968.

punto de vista de la teoría de la imprevisión, en donde su eventual

intervención es vista como una limitante u obstáculo al desarrollo

mismo del principio, si se incluye en esta parte de la investigación,

como lo que podríamos llamar posición de reconocimiento

obligatorio del principio de la autonomía privada por parte del juez.

Es mirar un poco como el juez se puede apoyar en la ley, en una

caso para desvirtuar un principio y en otro para confirmarlo,

obviamente aplicando cada uno a casos concretos que obligen

dentro de las reglas de la sana crítica y la ley misma a su correcta

utilización.

Sin embargo es importante resaltar la importancia del artículo

1618, frente al tema de investigación. Hemos tratado a lo largo de

esta investigación temas de obligatoria alusión como la libertad

contractual, la libertad para contratar, la voluntad como

protagonista principal en la formación del contrato, las

consecuencias de la unión de esas voluntades y su dimensión y

efectos en la vida misma del hombre en sociedad. Pues bien, esa

norma del Código Civil recoge mucho de la importancia del

principio de la autonomía privada en nuestra legislación, su

inmensa transcendencia y creo definitivamente su gran vigencia

en lo que he se puede definir o he definido como época de auge

del contrato, como principal acercamiento del hombre moderno.

La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en

sentencia de agosto 27 de 1971, condensa mucho de la

importancia de la norma sobre interpretación de contratos:

"En punto a interpretación de los contratos, la exigencia es más

imperativa, si cabe, en razón de la materia que se refiere, cual es

la libertad humana considerada como fuente de relaciones de

derecho. El acto jurídico es uno de los medios con que el hombre

ejerce esa libertad, y se comprende que su interpretación por

parte de los jueces no tenga otro fin que respetar y garantizar esa

libertad. Ello quiere decir que la operación interpretativa del

contrato parte necesariamente de un principio básico: la fidelidad

a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes.

Obrar de otro modo, es traicionar la personalidad del sujeto

comprometido en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o

desvirtuar la voluntad plasmada en él. Por lo mismo y con el

objeto de asegurar siempre el imperio de la voluntad, las

declaraciones vagas, confusas, oscuras o inconsonantes deben

ser interpretadas, ya que todo proceso del querer persigue un fin.

No interpretarlas sería anularlas, cancelarlas como expresión de

la voluntad, y por ello, su augusta función que toca con las más

altas prerrogativas humanas, la de desentrañar el verdadero

sentido de los actos jurídicos."(76)

Además de la posibilidad que tiene el juez de intervenir en la

(76) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de

Agosto 27 de 1.971

relación de los particulares, bien sea interpretando las cláusulas

contractuales de acuerdo a lo expresado por el Código Civil, o

bien ejerciendo autoridad cuando el desequilibrio se presente por

circunstancias imprevisibles, el principio de la autonomía privada

permite a los particulares mismos un fingimiento de la voluntad

que implica una discrepancia entre la voluntad subjetiva y objetiva

del individuo, con la intención de producir una apariencia de un

negocio jurídico. Nos referimos específicamente a la posibilidad

que otorga la libertad contractual a través del principio de la

autonomía privada de simular contratos. La Corte Suprema de

Justicia en sentencia del 10 de marzo de 1.995 expresó lo

siguiente: "Conforme a la autonomía de la voluntad, los

particulares gozan de libertad para acudir en la regulación de sus

relaciones negociales entre si, a una cualquiera de las formas

contractuales típicas, que la ley pone a su disposición como

instrumentos eficaces e idóneos para el desarrollo de la operación

proyectada y de los intereses a ella vinculados, o, si así lo

prefieren, pueden cambiar elementos diversos para crear un

contrato típico, que se adecúe a sus particulares circunstancias y

a las finalidades perseguidas en la celebración de ese contrato.

Dentro del campo propio de la autonomía de la voluntad privada,

el legislador permite que los particulares sin vulnerar normas de

orden público lleven a cabo un acto jurídico complejo, en virtud del

cual se da apariencia de realidad a un negocio como si existiera,

pese a que efectivamente no existe; o se reviste públicamente un

acto, jurídico con la apariencia de otro, esto es, que

intencionalmente se produce una distorsión entre la voluntad

declarada y la voluntad real, de manera tal que acordados entre si

de ello los agentes del acto, en razón de un convenio

ordinariamente mantenido en secreto y realizado con sigilo y

precaución para ocultarlo, le restan eficacia a la manifestación

externa o declarada de la voluntad. En cualquiera de los dos

casos, con la aquiescencia del otro contratante, se priva de los

efectos que le son propios a la declaración de voluntad, pues si no

existe negocio jurídico y se aparenta su existencia, esto último

persigue que la situación patrimonial a que el acto jurídico se

refiere no se altere, permanezca tal cual se encontraba antes de

la celebración del mismo, lo que se conoce con el nombre de

simulación absoluta; y, si se disfraza bajo la forma y contenido

propios de un acto jurídico diferente, entonces se presenta la

simulación relativa, ya en cuanto a la naturaleza misma del

negocio, ya respecto del contenido o de los sujetos, o de la causa

de éste.

“En uno y otro caso, la declaración de voluntad es única, sin que

pueda aceptarse que se trata de dos actos jurídicos, uno público y

el otro secreto, pues si así fuera, "se tendría que aceptar una

dualidad de consentimiento - de vender y de donar

simultáneamente, verbigracia - que necesariamente implicaría su

mutua destrucción y por ende la inexistencia de ambos actos,

pues el recíproco consentimiento de las partes para uno de ellos

quedaría eliminado por el acuerdo de las mismas para acto

distinto. Esto, en caso de que ese pretendido doble

consentimiento fuere simultáneo, como forzosamente no podría

dejar de serlo para quienes quieren ver en la simulación una

duplicidad de acuerdos de voluntades. Y tampoco sería aceptable

sostener que para defender la tesis de la duplicidad de actos o de

contratos, el consentimiento para uno de ellos - para cuál se

preguntaría - se conjuga en primer término, y luego, como

sucedáneo, lo reemplaza uno nuevo y distinto consenso para el

otro acto o contrato. Se tratará en esta hipótesis de un fenómeno

de sustitución o sucesión de voluntades y actos jurídicos

asimilables a fenómenos de novación o de mutuo disenso de suyo

ajenos al simulatorio", como lo dijo la Corte en sentencia de 28 de

febrero de 1.979, G.J.T. CLIX, pág. 49-50." (77)

Al considerarse el acto simulado como un contrato válido a la luz

del derecho civil colombiano y de acuerdo a lo anteriormente

expresado por la Corte Suprema de Justicia, esta figura que tiene

su fuente jurídica en los artículos 1.757, 1.760 y 1.766 del Código

(77)CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Autonomía de la Voluntad, Magistrado

ponente: Dr.Pedro Lafont Pianetta. Santafé de Bogotá, DC; Marzo 10 de

1.995, expediente 4478.

Civil colombiano, es una clara confirmación de la vigencia del

principio de la autonomía privada. Solo se podrán hacer ese tipo

de fingimientos gracias a la libertad contractual con que cuentan

los particulares. La simulación es un acuerdo de voluntades para

obligarse a hacer una cosa, fingir un acto. Ese acuerdo tiene

como objeto determinado conservar una situación jurídica que no

se quiere ver afectada y que a su vez no contraríe el orden

público y las buenas costrumbres. El acto simulado además de

cumplir con las características del artículo 1.495 del Código Civil

tiene una causa real y lícita, al haberse producido por un perfecto

consentimiento de las partes, conociendo su contenido

plenamente, su fin, siendo claros en la existencia de una ficción y

existiendo plena seguridad de la capacidad de los contratantes.

4. EVOLUCION HACIA LA CRISIS DEL CONTRATO.

CIRCUNSTANCIAS NUEVAS QUE LLEVAN A UN CAMBIO

Iniciaremos esta parte de la investigación, transcribiendo una

especie de recuento que hace el jurista argentino Rubén Stiglitz,

brevemente, de las transformaciones y situaciones que sufre el

contrato privado, frente al principio de la autonomía privada.

1. "La concepción que el Código Civil francés de 1.804 tuvo del

contrato consistió - en lo esencial - en el desarrollo de ideas - eje,

como la de la igualdad de las partes y de la libertad contractual. A

ambas se las enunció como el " espíritu " de la legislación de la

época, y a la autonomía de la voluntad como su " idea central ".

2. "Las relaciones entre los particulares se hallaban reguladas por

un derecho, portador de ese aliento. El estado limitó su accionar a

exponer las reglas de juego del cual no participó, en la inteligencia

de que no era su rol, su función.

3. "El orden público se hallaba específicamente consustanciado

con las relaciones de familia y, difusamente, con la moral y las

buenas costumbres. La norma imperativa importaba, más que una

excepción u originalidad, algo anormal, porque en el marco de la

"idea central " (la autonomía de voluntad) se salía de cuadro, pues

se presentaba como extraña a un sistema en que los intereses

privados debían autorregularse "armónicamente" y sin

interferencias.

La injerencia del estado, con la excusa de "consideraciones de

interés general", o del "bienestar común", era interpretada como

un "sacrificio de la voluntad privada", quien advertía que otra,

aunque de procedencia pública, se instalaba en su interior.

4. "El rigor en la aplicación de la ideología individualista hizo

ostensible una materialidad objetiva, una realidad, opuesta a la

expresada por sus referentes ideológicos. La igualdad o la

libertad, al momento de negociar, demostraron ser meras

formulaciones teóricas, apenas si enunciados formales.

5. "Se toma conciencia de las transformaciones del contrato; se

las explica en la publicación, pero surgen ciertos interrogantes,

como, por ejemplo: ¿bajo que formas se realiza? se encuentran

algunas respuestas: el modelo de la mutación hace escala en el

contenido del negocio, que queda, exógenamente, "dictado,

programado, reglamentado", para ciertas tipologías, como

locación de viviendas, trabajo subordinado, mutuo oneroso, etc.

¿Cual es su fundamento? proteger a los débiles.

¿Cuales son las razones que justifican dicha tutela ? preservar

formalmente el equilibrio del contrato.

6. "Se inicia el tiempo de los " atentados " a la libertad contractual;

el de las limitaciones a la autonomía de la voluntad; en fin, el de la

intervención del estado. Al multiplicarse los preceptos imperativos,

al reformularse la función de las normas dispositivas, se concluye

por dilatar el derecho necesario.

7."Aparecen en escena nuevas técnicas de negociación, resultado

de la gestión racional que ensaya el empresario; la producción,

distribución y comercialización en masa de bienes y servicios,

urgidos por una demanda constante e ininterrumpida, y la

necesidad de cumplir en tiempo propio con la "palabra

empeñada", no tolera la apertura de debates, ni siquiera

tratativas..

8. "Se predispone, entonces, un esquema contractual, y se reduce

el obrar del cocontratante en " tomarlo o dejarlo ".

Esta nueva modalidad favorece la inclusión de cláusulas que

consolidan el poder de negociación del empresario. El consumidor

o usuario no repara en ellas, o no las comprende, y en ocasiones

la necesidad impide que se detenga en su análisis, por lo demás,

subrayadamente dificultoso.

9. "Ello motiva la necesidad de examinar las rutas de acceso a su

defensa. Se regulan sus derechos básicos, entre otros la

protección a su vida, salud y seguridad, contra los riesgos

generados por productos o servicios considerados peligrosos o

nocivos; se legisla sobre educación, divulgación e información

adecuadas; se le protege contra la publicidad engañosa y los

métodos comerciales y prácticas desleales; se preceptúa sobre la

revisión o ineficacia de cláusulas contractuales abusivas; se

reconoce personería a las entidades que las agrupan, a las cuales

se las legitima para que, en sede administrativa (prevención), o

judicial (reparación), vean facilitada la defensa de derechos

colectivos o difusos.

10. "La evolución alcanza una etapa en que se hace necesario

ahondar entorno de la noción de orden público; "las circunstancias

económicas" facilitan la tarea; pues al acentuar las desigualdades,

hacen evidente el conflicto entre la " eficiencia " y la equidad.

El orden público de protección excursiona en materia referida a

los límites a la inderogabilidad de las leyes, en su afán de

subrayar la importancia de la aplicación de las nuevas leyes

imperativas, a los contratos en curso de ejecución; por su obra se

acentúan las cargas de cooperación del acreedor, como el deber

genérico de facilitación de las prestaciones a cargo del deudor.

La "sinceridad contractual" de la cual nos habla Carbonnier,

exhibe un nuevo horizonte, a través del oxigenante perfil que

suministra la noción de apariencia; se advierte un especial

cuidado en el examen de instituciones como el disenso oculto, el

error obstativo relevante, la rectificación del contrato, la reserva

mental y, especialmente, en los dominios de la contratación

predispuesta, la falta de consentimiento; y se reproducen

prudentes advertencias en torno de la dudosa legitimidad de

preceptos de autonomía, de contenido procesal, incorporados al

texto contractual, con el solo propósito de acentuar formalmente la

debilidad real del consumidor.

El equilibrio contractual concluye siendo la " vedette " de fines del

presente siglo, y a su consecución converge los mayores y

mejores esfuerzos de los operadores jurídicos.

11. "Sin embargo, la coyuntura, como en nuestro caso, pone en

evidencia que los dictados de la política económica, en tanto

repercuten en las relaciones jurídicas patrimoniales (derecho

privado económico), representan un " retorno " al ayer. Una vuelta

de tuerca, un nuevo ajuste al desequilibrio, otra concesión al

pasado.

Si la economía política ha sido definida como la disciplina de

"fenómenos numerosos ", y el derecho privado económico ha sido

enunciado como un " derecho de masas ", ¿Como es posible que

no alcancen una unidad de método?.

¿Es inexorable, por ejemplo, que la " desregulación " provoque la

fractura del principio conmutativo?.

Tal vez haya llegado el momento en que a la autonomía de la

voluntad habrá que oponerle nuevos límites a los que ya le son

inherentes.

Quizá, al cabo, alcanzar la armonía entre ambas disciplinas

requiera por parte del estado (del poder legislativo o judicial) una

suficiente dosis de solidaridad, sensibilidad, o si se quiere

humanidad, para que el contrato sea lo que debe ser, un

instrumento de convivencia y de paz social. " (78)

De acuerdo a lo expresado por el jurista argentino, en la

Introducción citada anteriormente sobre su ensayo acerca de la

autonomía de la voluntad y revisión del contrato, debemos decir

que se realiza por parte de él un análisis del principio en mención

desde la época del excesivo individualismo de finales del siglo

pasado, hasta la situación que se presenta en nuestros días,

enfocando el problema desde el punto de vista económico,

(78) STIGLITZ, Rubén, Autonomía de la Voluntad y Revisión del Contrato,

pág. 2-4, Editorial Depalma Buenos Aires.

político y social, y concluyendo que la economía de nuestros

tiempos ha tomado gran ventaja sobre los postulados de derecho

privado, incluyendo la autonomía privada, la cual pretende seguir

siendo la base en la contratación privada en su concepción

original, mientras que lo que se presenta en la actualidad es algo

bien diferente, algo que deja a un lado ese exceso de

individualismo para pasar a un colectivismo, que es la esencia de

la aparición del derecho de masas, que si bien genera cada día

más contratos, no precisamente son ni serán realizados en el

sentido ortodoxo del principio de la autonomía privada. Repito; es

el auge del contrato pero buscando, talvez una concepción

moderna del principio de autonomía privada.

La situación actual del individuo en la sociedad, afectada en unos

casos positivamente y en otros negativamente por un

consumismo cada vez más feroz, en donde las empresas, las

grandes empresas de servicios, en su afán de captar cada vez

más clientes propugnan por convertirse más competitivas, es de

sentido común el desdibujar al individuo como tal de la sociedad,

para simplemente incluirlo en una masa de los mismos, llamados

consumidores. Es ahí donde las partes dejan de ser un uno a uno,

en un romántico esquema de igualdad de condiciones, como la

jurídica, que en otras épocas de esta humanidad permitían un

acercamiento digno del más original principio de la autonomía

privada. Ese uno a uno, es hoy realmente una perfecta relación

impersonal entre desconocidos, donde una parte es un fuerte

(empresa) y un débil (individuo). El principio de la autonomía

privada sigue vigente, solo bastaría con analizar el papel

igualmente importante que sigue jugando la voluntad en los

contratos. Permanece incólume eso que se expresó

anteriormente, contrato si quiero, lo que sucede es que las

legislaciones de derecho privado, tendrán la necesidad de

acondicionarse al esquema moderno de individuo, pero

exageradamente interrelacionado, en virtud de que sus

necesidades mismas ya no se satisfacen, ni se encuentran

individualmente, sino por el contrario estandarizadamente.

Las manifestaciones del derecho privado son más reactivas que

proactivas, ha surgido esa manifestación como una reacción del

aparato legislativo, protegiendo a un sujeto de derecho llamado

consumidor, antes que acondicionar las más puras normas del

derecho de los contratos en particular a las situaciones de actual

ocurrencia. Sin embargo, al referirse el derecho del consumidor,

a una de las partes contratantes en la actualidad, veremos más

adelante cómo hay opiniones a favor de considerar el derecho del

consumidor como una especie de derecho moderno de los

contratos.

4.1 PROTECCION DEL MAS DEBIL HACIENDO REFERENCIA A

LA DEFENSA DEL CONSUMIDOR

Se analiza, cómo la concepción clásica se fue debilitando o

flexibilizando por razones como las ya expuestas, pero sobre todo

porque el hombre desde sus confines, antes que considerarse un

ser individual, lo es social, lo que lo obliga a vivir en sociedad y

convivir dentro de relaciones sociales que se desenvuelvan en un

marco de interdependencia. Dentro de esa convivencia en

sociedad, siempre habrá, por razones naturales, algunos más

débiles que otros, desvirtuándose así ese principio de igualdad,

como la dijimos anteriormente. Y es que es imposible desconocer

como lo dice Stiglitz, "La existencia de confrontación entre

empleadores y trabajadores; propietarios y locatarios;

predisponentes y adherentes; profesionales y profanos;

aprovechadores y necesitados; empresa y consumidor ". (79)

De acuerdo a lo anterior, y a la reflexión que nos hace Stiglitz,

uno más fuerte y otro mas débil de alguna forma siempre

existieron, si pensamos simplemente en ese más débil en la

relación, que simplemente manifiesta un solo consentimiento, el

(79) STIGLITZ, Rubén. Autonomía de la Voluntad y Revisión del Contrato,

Editorial Depalma, Buenos Aires, 1.993, pág. 24.

de contratar o no, excluyéndose de esa relación cualquier

posibilidad de tratos preliminares. Pensamos que desde el punto

de vista del contratante más débil, en donde podríamos analizar

contratos como los de adhesión, por ejemplarizar alguno de los

del tipo de los actuales, estos siempre se han presentado por la

razón ya expuesta, pero el contrato de adhesión si bien tuvo como

una de sus fuentes principales la parte más débil en el contrato,

su razón de existir es algo más profunda, razón que trataremos de

explicar un poco más adelante. Lo importante por ahora es saber

que el principio de la autonomía privada, como teoría, nunca se

preocupó en tratar de explicar estos fenómenos que realmente

sucedían, debido tal vez, a su encasillamiento en ese exceso

de individualismo.

Para llegar a una situación de solidaridad en las relaciones

contractuales, se deben tener en cuenta varios aspectos que

actúan como limitantes al principio de la autonomía privada, entre

los cuales podemos mencionar el rol importante que juega el

derecho imperativo en aras de proteger el interés colectivo.

Igualmente cuentan con igual trascendencia en ese camino hacia

el solidarismo, el que podríamos llamar renacimiento del

formalismo y la intervención del estado en la relación de los

particulares.

El desarrollo del derecho imperativo sobre las relaciones de los

particulares, marcó la necesidad existente de la protección que

debían recibir los más débiles, específicamente en los contratos,

debilidad que adquieren desde el mismo momento de la

realización del mismo, o que puede sobrevenir en cualquier

momento durante su realización o vigencia. Pero, cómo se logra

esa protección requerida por el más débil en un contrato

determinado?, pues a través del poder coactivo con que cuenta el

derecho imperativo, y que a su vez lo coloca en un rango superior

sobre cualquier tipo de precepto privado, sobre cualquier norma

de derecho que tenga el carácter de supletoria o dispositiva.

Sobre estas, es importante anotar que en épocas de

individualismo, todo el ordenamiento jurídico ligado con las

relaciones de los particulares, tenía esa característica de ser

supletivo, es decir, de completar lo de que alguna manera no

hubiesen dispuesto los contratantes, así que el ordenamiento

jurídico solo contenía normas encaminadas a llenar los vacíos en

que esos particulares incurrían. Al respecto dice De Castro y

Bravo: "Característica saliente de las normas dispositivas es que

al suplir la voluntad inexpresada por los contratantes,

tradicionalmente se acepta como valor entendido que ello importa

el reconocimiento, a los particulares, de ser portadores de un

poder jurídico consistente en dotar al precepto de un contenido

distinto, o contrario al expresado por la norma legal ". (80)

Si bien el ordenamiento se consideró tiempo atrás como

complemento, hoy en día la situación debe ser diferente debido a

que es preciso observar puntos importantes como la equidad, la

buena fe, la funcionalidad y la economía del negocio, todo

siempre en procura de prevalecer por los intereses generales

sobre los particulares, de tal forma que las partes en la

conformación o realización de los negocios pueden contar con la

norma de derecho imperativo para tal fin, pero de ninguna manera

pueden contradecirla, más cuando se consideran normas que

velan por el orden público y las buenas costumbres.

Intervencionismo y formalismo, según unos, limitantes de

la autonomía privada, conforman dos situaciones en el fondo

que contrarían de una manera estricta y ortodoxa los lineamientos

de ese excesivo poder de autorregulación esgrimido por el

principio de la autonomía privada. De todas formas, y con la

intención de finalizar esta referencia a esa primera manifestación

de limitantes se hará breve alusión al formalismo en el sentido de

analizarlo, no como ya se realizó de ser una posición antagónica

al principio de la autonomía privada, sino como situación ligada

directamente al intervencionismo estatal.

Se habla de un regreso al formalismo o de un neoformalismo,

primero por simple seguridad jurídica y segundo por protección al

más débil en la relación contractual. Seguridad jurídica, porque el

(80) F.DE CASTRO Y BRAVO, Limitaciones Intrínsecas de la Autonomía de

la Voluntad, Madrid 1.982, pág. 1.060.

consensualismo como extremo contrario del formalismo, no

representa ni significa igual seguridad como medio de prueba,

como si lo significa y representa una solemnidad especial en un

contrato de derecho privado en donde exista o eventualmente

pueda existir una parte más débil. Con lo anterior queremos

significar que esa solemnidad o ese formalismo adquieren una

mayor importancia en contratos, como por ejemplo, los de

adhesión; para el efecto podemos traer como ejemplo el contrato

de seguro, que al considerarse como de adhesión, presentará una

parte llamada a ser la más débil, el adherente asegurado.

Entonces qué hace el legislador? incluye una formalidad que

consiste en que ese contrato de seguro debe realizarse por

escrito (artículo 1036 C.Com) "El seguro es un contrato

solemne, bilateral, aleatorio y de ejecución sucesiva. El contrato

de seguro se perfecciona desde el momento en que el asegurador

suscribe la póliza". Además, como dice el artículo citado, es de

ejecución sucesiva, razón que refuerza aún más la inclusión de

una formalidad, y esa prolongación en el tiempo, las numerosas

cláusulas que conforman el contrato y el interés de terceros,

justifican suficientemente la utilización del medio escrito como

requisito para el perfeccionamiento del contrato.

De esta forma vemos pues, cómo el formalismo es un instrumento

que acredita la existencia misma del contrato y de sus elementos

esenciales y accidentales, pero además de esta consideración,

tiene particular importancia aquí, específicamente, el hecho de ser

una limitante al principio de la autonomía privada. Starck quién

se refiere al neoformalismo expresa lo siguiente: "La "palabra

dada" ya no satisface porque se revela como insuficiente"(81). Por

su parte Morello dice: "El regreso al formalismo implica una

protección que debe ser más enérgica, pues al tiempo de la

redacción de los códigos civiles, para sus autores eran

desconocidas ciertas desviaciones en las que ahora el

consumidor requiere de una tutela particular, a partir de los

métodos modernos de publicidad ".(82)

De esta forma vemos que ese formalismo se considera también

como una protección al consumidor, o si se quiere, a la parte más

débil en la relación contractual, pero ese regreso al formalismo no

es suficiente para explicar de donde nace esa protección de que

se habla, razón por la cuál es indispensable mirar la influencia que

tuvo la intervención del estado en las relaciones de los

particulares.

La intervención del estado en las relaciones de los particulares, en

(81) STARCK, Bernard, Derecho Civil Obligaciones, Editorial Litec, 1.986,

citado por Stiglitz, Autonomía de la Voluntad y Revisión del Contrato, pág.

34.

(82) A.M. MORELLO, Contrato y Proceso, Editorial Librería Editora Platense-

Abeledo-Perrot, Buenos Aires Argentina, 1.990, pág. 49.

materia de contratación privada, nace de una desigualdad que

tiene como fuente esas mismas relaciones, ya que debido a éstas

aparecerá una parte más débil, debido seguramente a su escaso

poder de negociación. Pero de esa debilidad que lo convertirá en

adherente, nace la existencia de uno más fuerte, que vrg. puede

ser una empresa que difícilmente realizaría un contrato con ese

sujeto determinado bajo los lineamientos de un esquema

individualista, en donde cada una de esas partes aportaría su

propia voluntad, y a partir de esta, tendrían en cuenta todos los

detalles propios de ese contrato; por el contrario, lo más posible

hoy en día, sería que esa empresa preestablezca una serie de

cláusulas o el contrato en su integridad, de tal forma que ese

sujeto no tenga la posibilidad siquiera de discutir eso que

previamente se estableció, no hay plena libertad contractual, pero

si libertad para contratar o libertad de conclusión, ese sujeto

decide si contrata o no lo hace. Pero se preguntaría el lector qué

nos traemos con este ejemplo. Bueno pues no es más que buscar

la razón de la intervención del estado, específicamente en eso

que venimos llamando la protección al más débil. En un principio

dijimos que la dinámica del mundo actual era una de las causas

de la imposibilidad que existía de que dos sujetos de derecho

conformaran una relación contractual que partiera desde los más

primitivos acercamientos y concluyera con la realización de un

contrato, razón por la cuál fueron apareciendo esas figuras

contractuales llamadas contratos de adhesión que contaban

dentro de sus características con algo más acorde a la época. Lo

que queremos decir con todo esto, es que el estado entra a

proteger a un contratante más débil que fue producto

precisamente del decaimiento del mismo principio de la

autonomía privada, para dar paso a esas otras formas

contractuales que no precisamente se caracterizan por tener ese

principio como su principal lineamiento. Entonces, según todo lo

anterior, el estado interviene para proteger a un más débil que

apareció de una figura jurídica llamada contratos de adhesión,

que surgieron de una corriente contraria a la autonomía privada.

Todo esto significa que el estado se puede considerar como

limitante a esa autonomía privada en el sentido de que a través de

su poder legislativo, por ejemplo, puede crear normas que

incluyan ciertos formalismos en las relaciones de los particulares,

en pro de la seguridad jurídica que puede incluir la protección a

los más débiles en esas relaciones, pero, además de lo anterior,

el estado entra a proteger al más débil en la relación contractual

en una forma directa a través de los derechos que se le conceden

directamente al consumidor.

4.1.1 DERECHO DEL CONSUMIDOR

De esa protección que hace directamente el estado a los

consumidores, surge tal vez una nueva clase de derecho, llamado

de consumición o del consumidor. Pero en qué consiste ese

nuevo tipo de derecho, sí así se puede considerar? trataremos de

hacer un análisis a continuación en una forma sumaria, pero lo

más completa y concisa posible, para efectos del tema particular

de la investigación.

Es importante hacer esta referencia, aunque sea breve al derecho

de consumición o del consumidor, debido a que va ciertamente

ligado al tema específico del principio de la autonomía privada.

Calais-Auloy definen el derecho de la consumición como: "El

conjunto de reglas aplicables a los actos de la consumición, o lo

que resulta lo mismo, a las relaciones entre profesionales y

consumidores"(83). Pero los mismos autores tienen una segunda

concepción, como "El conjunto de reglas que tienen por objeto

proteger a los consumidores"(84). A su vez definen acto de

consumición como "El acto jurídico que permite obtener un bien o

un servicio con miras a satisfacer una necesidad personal o

(83) CALAIS-AULOY, Droit de la Consommation, pág.17, No 13.

(84) CALAIS-AULOY, Droit de la Consommation, pág.1, ss.

familiar"(85), y en sentido jurídico se considera consumidor "quién

realiza dicho acto de consumición "(86).

Según las anteriores definiciones, vemos cómo todos somos

consumidores, en razón de que por lo menos alguno de los actos

que se pueden considerar como de consumición son realizados

por la mayoría de los individuos, entre tales actos podemos

mencionar algunos como comprar alimentos, comprar un

automóvil, comprar un tiquete de bus, etc. Pero entonces cuál es

la función de ese derecho, protegernos a todos de unos

empresarios?; realmente regular las relaciones recíprocas que

puedan existir entre esos empresarios y los respectivos

consumidores?; o tal vez, paradójicamente, tratando de proteger

el principio de la autonomía privada de los avances económicos e

industriales de la época?. Al respecto dice Baudouin "El derecho

de protección del consumidor reconoce un triple fin:

a) Un fin "curativo" contra las deformaciones que el medio

comercial y económico hace sufrir al consensualismo y a la

b) libertad contractual;

c) Un fin "preventivo" tendiente a evitar las prácticas lesivas;

d) Un fin educativo, al que se asigna mayor futuro y que se

asiente sobre el esclarecimiento del saber público en general

(85) CALAIS-AULOY, Droit de la Consommation, pág.1, ss.

(86) CALAIS-AULOY, Droit de la Consommation, pág.1, ss.

respecto de los daños de una consumición desenfrenada y los

peligros del crédito" (87). En conclusión, lo que debe buscar ese

derecho a la consumición es justicia y equidad, como derecho que

es, en las relaciones de los sujetos involucrados, haciéndose un

énfasis importante en la protección que se debe dar a aquella

parte o sujeto de la relación que se considera más débil.

Este tema especifico de las relaciones entre consumidor y

empresarios tiene una mayor relevancia a la luz del derecho

comercial, razón por la cuál la contratación privada en materia

mercantil es la llamada a hacer un análisis más profundo en el

tema, debido a que esa relación consumidor-empresario, está

más cercana al derecho comercial como tal, y es esta rama del

derecho la obligada igualmente a analizar ese movimiento que se

ha generado en torno a la defensa de los consumidores. Es a

través de los contratos comerciales que los individuos tratan o

tratarán de satisfacer sus necesidades, es a través de la conducta

de los consumidores, de consumir, que se plasma la actividad

comercial, son los consumidores los destinatarios de esa

actividad. Pero no siempre los individuos sentirán satisfechas sus

necesidades de consumo a través de los contratos comerciales,

existen ciertas necesidades como la de los servicios públicos,

(87) BAUDOUIN, Rapport Général, en "Travaux de l’Association Henri

Capitant", t. XXIV, année 1.973, pág 14-15.

educación, etc., que rebasan el campo de las contrataciones

mercantiles. Igualmente existen necesidades que superan el

simple interés individual, es decir, necesidades de tipo colectivo

que hacen necesario la existencia de protección colectiva,

protección a los consumidores en general, bien sea de una región

por ejemplo, o de cierto producto, pero siempre en pro del interés

general. Ese interés que se trata de proteger va muy ligado con lo

que en la doctrina se llaman como intereses difusos, que según lo

señala Adorno "No pertenecen a una persona aislada, ni a un

grupo nítidamente delimitado de personas, sino a una serie

indeterminada, cuyos miembros no están ligados necesariamente

por vínculos jurídicos definidos. Además tales intereses se

refieren a un bien indivisible insusceptible de división en partes

que puedan ser atribuibles individualmente a cada uno de los

interesados. Estos se hallan así en una especie de comunidad

tipificada por el hecho de que la satisfacción de uno solo implica,

por fuerza, la satisfacción de todos, así como la lesión de uno solo

constituye, ipso facto, lesión a la colectividad entera"(88).

Entonces de lo que se trata es de proteger esos intereses difusos,

entre los cuales se encuentran la protección a los consumidores.

Para referirse a los consumidores, Stiglitz discrimina entre

(88) ADORNO, Responsabilidad por Productos Elaborados, Zeus, 19/12/90,

pág. 5.

consumidor, consumismo y consumerismo, y los define:

a) "El consumidor es quién consume; y según el diccionario de la

lengua española, "consumir" es destruir, extinguir, utilizar

comestibles y otros géneros"(89).

El artículo 663 de nuestro Código Civil nos habla de "cosas

fungibles y no fungibles, las primeras son aquellos bienes

muebles de que no puede hacerse el uso adecuado a su

naturaleza sin consumirlos". Este tipo de bienes que específica

nuestra codificación, parecerían ser los que tienen como objeto el

consumo como tal, pero para el efecto que estamos tratando no

parece suficiente que el consumidor satisfaga sus

necesidades íntegramente solo con bienes fungibles,

demanda algo más que puede ser por ejemplo todo bien o

servicio necesario para tener cierto nivel de vida.

b) "Por consumismo se entiende la adquisición y utilización casi

incontrolada, poco racional, de bienes y servicios de todas clases,

como resultado de la incitación hecha por los empresarios para el

aumento del consumo más allá de la satisfacción de las

necesidades"(90).

c) "El consumerismo se opone al consumismo en cuanto trata de

encauzar esa demanda desbordada e irracional de bienes y

(89) STIGLITZ, Rubén, Contratos por Adhesión, pág 34 y ss.

(90) STIGLITZ, Rubén, Contratos por Adhesión, pág 34 y ss.

servicios, cuyos efectos desfavorables para el público derivan de

las modernas técnicas de contratación masiva donde el

consumidor queda a merced de la empresa, desde la base

preparatoria del negocio, hasta la etapa que importa la exigencia

del cumplimiento. Stiglitz dice: En un contexto hostil a la

formación consciente y deliberada de contratar, y en un ambiente

insensible a la falta de capacidad negociadora del consumidor,

surge el consumerismo, que comprende en todos sus aspectos el

complejo jurídico destinado a la protección de los

consumidores"(91).

Una vez explicados los anteriores conceptos, podemos decir que

existe una necesidad de crear una legislación especial que se

encargue de la protección al consumidor, todo en razón de que

los consumidores se consideran una parte mucho más débil frente

a las empresas, nos referimos específicamente a una relación

contractual; tal protección debe consistir en una tutela jurídica,

pues se debe pensar que el simple consumidor se adhirió o

aceptó una predisposición o preelaboración de ciertas cláusulas

impuestas por el mismo empresario. De lo que se trata es de una

simple protección al individuo particular, que posiblemente obliga

a abandonar el principio de la igualdad formal ante la ley para así

tratar de proteger a ese mas débil en determinada relación

(91) STIGLITZ, Rubén, Contratos por Adhesión, pág 34 y ss.

contractual. Tratando de hacer una especie de analogía, se trata

aquí de proteger al consumidor como parte mas débil, a través de

un derecho del consumidor, como se hace protegiendo al

trabajador en una relación de tipo laboral, a través de un derecho

especializado del trabajo.

Es el tráfico de masas o la contratación masiva, lo que da pie para

pensar en la creación o la existencia de ese derecho del

consumidor. Valga la pena tratar de diferenciar entre el derecho

del consumidor y la protección de los consumidores. El derecho

del consumidor, según Farina, es "El conjunto orgánico de

normas -capaces de constituir una rama del derecho- que tienen

por objeto la tutela de quienes contratan para la adquisición de

bienes y servicios destinados, en principio, a la satisfacción de

necesidades personales"(92). Por su parte, la protección al

consumidor, pensamos, es una dispersión de normas que tratan

de proteger al consumidor, pero de ninguna manera se han

considerado como conjunto homogéneo que cuente con la

importancia suficiente como para tratársele como rama específica

del derecho.

Siendo así lo anterior, de lo que se trata es de renovar, y la

novedad consistiría en idearse una política global y homogénea

(92) FARINA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astrea,

Buenos Aires, 1.993, pág. 249,

que esté dirigida a proteger esos intereses de los consumidores, a

través de un verdadero derecho del consumidor. Ese derecho

tendría como causa las grandes magnitudes de los mercados

actuales, los importantes y acelerados avances de la tecnología,

la gran dinámica con la que se mueve el comercio y la industria

tanto nacional como internacional y, definitivamente, la gran

influencia que ejerce sobre el individuo la comunicación social. El

consumidor, bajo la tutela de un derecho que lo proteja, debe

estar en capacidad de juzgar el beneficio de los productos y

servicios que le sean ofrecidos en un momento determinado del

mercado, debe estar en capacidad de influir en el mercado en

puntos como precios, calidades, ofertas y demandas de productos

y servicios y obviamente tener la posibilidad de influir en ese

mercado en tópicos tan importantes como condiciones y

modalidades de contratación. Se le debe aportar al consumidor

una capacidad crítica frente al exceso de publicidad que produce

el mundo mercantil en la actualidad.

Es importante hacer mención de las cinco categorías de derechos

fundamentales del consumidor que establece la comunidad

económica europea, para tenerlos como criterio amplio de lo que

puede ser ese derecho del consumidor. Ellos son:

a) Derecho a la protección de su salud y de su seguridad.

b) Derecho a la protección de sus intereses económicos.

c) Derecho a la reparación de los daños sufridos.

d) Derecho a la información y a la educación.

e) Derecho a la representación o derecho a ser oído para la

adopción de medidas que puedan afectarlos.

Dentro de esas cinco categorías establecidas por la comunidad

económica europea encontramos dos derechos fundamentales

(Constitución Política de Colombia artículos 13, 46, 48), el de la

protección de la salud y seguridad, y el de la protección de sus

intereses económicos, estos dos merecen especial atención,

porque consideramos su mayor importancia frente a los demás,

sin querer restarles a estos su ya marcada relevancia.

Dentro del derecho del consumidor, una cosa es proteger sus

intereses económicos y otra distinta proteger su salud, pero su

diferencia radica esencialmente en que la protección de la salud y

su seguridad es tema de vieja data en la generalidad de los

ordenamientos jurídicos, mientras que la protección de sus

intereses económicos prácticamente nació con la idea de crear un

derecho al consumidor.

Según Farina la protección a los legítimos intereses económicos,

"Es el derecho que tiene el adquirente de bienes y servicios a

contratar en condiciones equitativas. Ello implica que el

adquirente necesita estar protegido en la fase de promoción del

bien o servicio para evitar que sea engañado. Tiene que estar

protegido en el momento de celebrar el contrato, para asegurar

que mantenga su libertad de contratar (o de no contratar), y

hacerlo en condiciones que eviten abusos en su contra; además,

en el momento de perfeccionamiento el consumidor también tiene

derecho a conocer exactamente los términos del contrato"(93).

Otra gran ventaja, que podríamos llamar de interés colectivo, es la

que generaría el derecho del consumidor al consumidor como

árbitro o factor decisivo en los sistemas de mercado, ya que a

través de esa protección se lograría que el consumidor es quien

tendría la posibilidad de decidir qué ofertas satisfacen plenamente

su necesidad y cuáles no, de tal forma que el consumidor jugaría

un papel muy importante en el conjunto del sistema competitivo.

Para concluir esta primera referencia al consumo, consumidores,

protección del consumidor y la tendencia a un derecho del

consumidor, debemos decir que se hace esta breve alusión,

debido principalmente a que el derecho del consumidor hace

parte del derecho de los contratos, ya que se protege al

consumidor, parte indispensable de cualquier relación de tipo

contractual. Y cual sería la razón fundamental por lo que la ley

imperativa debería proteger el interés del consumidor? pues, por

la sencilla razón de los contratos que este pueda realizar, y que

como consecuencia de los mismos pueda eventualmente

encontrarse en situación de inferioridad y por lo tanto no pueda

(93) FARINA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astrea,

Buenos Aires, 1.993, pág. 253,

negociar libremente los términos del mismo. La ley interviene en

favor del consumidor por una sola razón: el contrato estipulado

por un consumidor es generalmente de adhesión.

Como se expresó, el derecho del consumidor se puede considerar

como un conjunto de normas con algo en común que es la

protección del consumidor de una manera estricta. Por su parte la

protección al consumidor, como una serie de normas sin categoría

específica que se encuentran indistintamente dispersas a través

de todo el ordenamiento jurídico en general.

Bajo esa premisa de protección al consumidor como dispersión de

normas, es considerado como improcedente encasillar el derecho

del consumidor como perteneciente al derecho público o privado,

en razón de que el derecho del consumidor se alimenta como tal

de aportes realizados por las diferentes ramas del derecho en

general, pero al mismo tiempo construyendo las propias.

Frente al derecho privado, y más concretamente el derecho civil,

el derecho del consumidor evidentemente lleva una relación

estrecha, entre otras razones por entreverse relaciones entre

personas jurídicas y naturales como tal y entre sí individualmente;

en términos generales relaciones entre particulares, Rivero

Sanchez al respecto afirma: "El derecho civil moderno es

siempre derecho del consumidor "(94).

Frente al derecho público, el derecho del consumidor también

toca las esferas de las relaciones de los particulares con el

estado, entre otras razones porque constitucionalmente el

derecho del consumidor genera gran cercanía entre el mismo y

los derechos fundamentales plasmados en diferentes cartas

supremas. El derecho administrativo impulsa normas de

protección y seguridad de los consumidores de un servicio

público.

En relación con el derecho público, y más exactamente con el

constitucional, el derecho del consumidor liga estrecha relación

con los derechos fundamentales de la constitución de 1991.

El capítulo 1 de la Constitución Política de 1.991, al manifestarse

sobre los derechos fundamentales en el artículo 13, expresa:

"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la

misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los

mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna

discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o

familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

"El estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea

real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos

discriminados o marginados.

"El estado protegerá especialmente a aquellas personas que por

su condición económica, física o mental, se encuentren en

(94) RIVERO SANCHEZ, Juan Marcos, Derecho del Consumidor, Biblioteca

Jurídica, 1.997, pág. 35.

circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o

maltratos que contra ellas se cometan"(95).

El último inciso del articulo mencionado claramente se encuadra

de una manera general dentro de las disposiciones

constitucionales que hacen referencia a la protección del

consumidor como parte más débil de la relación, no

necesariamente ese encuadramiento se debe hacer por su

condición económica, sino como personas que dentro de la

generalidad misma se encuentren en situación de debilidad, por

efectos, por ejemplo, de haber contratado con una persona

jurídica bajo los parámetros de un contrato de adhesión, que en el

momento de la celebración o en su ejecución misma genere

inequidad surgida por la elaboración de cláusulas de una manera

previa. La Constitución protege a esos débiles dándole libertad al

estado de contrarrestar abusos, entre otras alternativas, a través

de la expedición de normas de protección al consumidor y con

la existencia de entidades como la Superintendencia de Industria

y Comercio, adscrita directamente al poder ejecutivo a través del

Ministerio de Desarrollo Económico.

El artículo 23 de la Constitución Política de Colombia expresa:

"Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas

a las autoridades por motivos de interés general o particular y a

(95) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, 1.991, Artículo 13.

obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su

ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los

derechos fundamentales"(96).

Es esta otra alternativa que da la carta magna para acudir ante las

organizaciones privadas a realizar peticiones respetuosas, que

impliquen respuestas precisas y puntuales que satisfagan la

intención del interesado y generen a su vez sentimiento de

protección. Para el caso particular de los consumidores existen

organizaciones en Colombia como la Confederación Colombiana

de Consumidores y en general oficinas públicas que en

cumplimiento de su deber, deben atender este tipo de peticiones

como administradores de la cosa pública.

Al respecto, y tal vez a manera de paréntesis, pero siguiendo el

desarrollo del derecho del consumidor, las sociedades privadas y

mixtas que operan bajo los lineamientos de derecho privado, y

más específicamente las prestadoras de servicios públicos y

privados, han desarrollado al interior de sus organizaciones

departamentos o secciones de servicio al cliente que cumplen con

los más altos estándares de calidad, propugnando por mantener

al cliente permanentemente informado y a su vez estar prestos a

resolver inquietudes y problemas de una manera rápida y

eficiente. Estas empresas, con la intención de conservar a sus

(96) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, 1.991, Artículo 23.

clientes, en ocasiones resuelven en favor de ellos situaciones

estipuladas en los contratos previamente reglamentados o

elaborados y de una manera legal aceptados por el cliente en el

momento de la celebración de esos contratos. La actual

competencia, que tiene tinte de feroz, lleva a estas empresas a

revaluar o revisar esas cláusulas y quitarles su validez antes que

perder un cliente, generándose de esta forma una protección y

apoyo que tienen los consumidores frente a las empresas

privadas.

Los Artículos 78 y 79 de la Constitución, pertenecientes al

Capitulo 3 referente a los derechos colectivos del ambiente,

implican relación directa con el derecho del consumidor pero

especificado sobre calidad y medio ambiente.

El artículo 88 de la Constitución Política especifica que será la ley

la encargada de regular las acciones populares que protegerán

intereses colectivos. En consecuencia la ley 472 de 1.998 al

desarrollar el mencionado artículo de la Constitución reglamenta

esas acciones populares y de grupo, protegiendo a los miembros

de la comunidad de cualquier situación que amenace derechos

colectivos, dentro de los cuales, necesariamente se incluye la

defensa de los consumidores y usuarios. Así claramente lo

expresa la ley 472 en sus artículos 3 y 4 literal n, que a la letra

dice:

“Acciones de grupo. Son aquellas acciones interpuestas por un

grupo plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones

uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios

individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes

deben tener también lugar respecto de todos los elementos que

configuran la responsabilidad.

“La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el

reconocimiento y el pago de indemnización de los perjucicios.”(97)

“Artículo 4. Derechos e intereses colectivos. Son derechos e

intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: n) Los

derechos de los consumidores y usuarios”.(98)

El desarrollo del artículo 88 de la Constitución Nacional a través

de la mencionada ley 472, debe considerarse como un moderno

avance en la protección al consumidor, que influirá directamente

en la vida cotidiana de un ciudadano cada vez más consumidor, y

cada vez más influenciado directamente por aquellas empresas

suministradoras y prestadoras de servicios, que igualmente

acomodadas en un mundo más global y competitivo, deberán

relacionarse con sus usuarios de una manera totalmente masiva;

lo que no hace sino reforzar la idea moderna de continuar

(97) Ley 472 de 1.998. Acciones populares y de grupo. Procuraduría

General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Artículo 3. Pág 6.

(98) Ley 472 de 1.998. Acciones populares y de grupo. Procuraduría

General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Artículo 4. Págs 6 y 7.

legislando en favor de proteger a la parte más débil en la relación.

Antes del desarrollo promovido por la Constitución Nacional en

materia de intereses colectivos, específicamente en relación con

la protección al consumidor nos debemos remitir al Decreto 3466

de 1982 Estatuto del Consumidor. No se ha considerado las

normas referentes al consumidor en Colombia de las más

avanzadas ni tampoco de las más completa, por cuanto no han

considerado las diferentes situaciones de hecho generadas o

relacionadas con el consumo y los consumidores.

Los códigos civil, comercial y de procedimiento civil establecen

normas que en su momento fueron el soporte jurídico de los

consumidores, pero de una manera individualmente considerados,

lo cual riñe con la filosofía de las legislaciones modernas de

derecho del consumidor diseñadas para unas situaciones de

hecho económicas colectivizadas.

Antes del Estatuto del Consumidor de 1982, las pocas normas de

protección al mismo, que no fuesen las establecidas por las

codificaciones de derecho privado, eran la ley 155 de 1959 sobre

prácticas comerciales restrictivas; el decreto 3307 de 1963 sobre

monopolios y precios y el decreto 2416 de 1971 sobre normas y

calidades, pesas y medidas. Decretos estos, más encaminados a

reglamentar situaciones de hecho económicos y comerciales que

abarcan un ámbito muy general frente a la especialidad requerida

por el consumidor.

El decreto 3466 de 1982 surgió como respuesta a la necesidad

perentoria de contar al menos con una legislación especial y

exclusiva del consumidor, que velara por los intereses generales y

colectivos de ese conglomerado social, apareciendo de esta

forma, en ese estatuto, los ya mencionados anteriormente

intereses difusos, más específicamente en el artículo 36 del

estatuto donde cabe la posibilidad que la sentencia dictada por un

juez, en un proceso de protección al consumidor, no creará efecto

de cosa juzgada particularmente sobre el interesado, sino que se

generará una especie de extensión de ese efecto interpartes a

erga omnes, precisamente buscando a través de esa acción, y de

su decisión final, la protección de individuos en similares

circunstancias a las del eventual actor. Es una forma de

colectivizar el efecto de normas de derecho privado.

Al respecto Hernando Morales Molina comenta: "En efecto,

tratándose de intereses difusos:

"a. La sentencia excede a la parte pues actúa ultra partes, que es

la base de las acciones de clase.

"b. La sentencia irradia en los terceros del grupo, no por razón de

stare deciris o fuerza del precedente, propio del derecho

anglosajón, sino por su fuerza ultra partes, que sólo excluye a

quién precisamente declare que no interviene en el proceso.

"c. La sentencia evita proliferación innecesaria de litigios, con lo

cuál se ahorra jurisdicción y dinero, de modo que responde a los

principios de la economía procesal y también evita decisiones

contradictorias, con lo cuál se aprestigia la institución de la cosa

juzgada que es interés público.

"d. La sentencia reviste conveniencia práctica, pues muchas

veces el reducido valor de la pretensión impide su ejercicio por

parte del consumidor contra el productor que ha lesionado sus

derechos y así el proceso único obvia el reducido interés práctico

de cada demanda"(99).

Si bien el estatuto del consumidor como legislación especial,

contemplaría la creación de un órgano jurisdiccional especial para

dirimir conflictos de y entre consumidores, era la jurisdicción civil

tradicional la encargada de atender los conflictos presentados, lo

cuál creaba una deficiencia grande en la agilidad, seriedad y

celeridad de la solución de conflictos de consumidores, si

pensamos en la congestión de todo tipo en nuestros juzgados

civiles. Hoy en desarrollo del artículo 88 de la Constitución, la ley

472 de 1.998 que regula las acciones populares y de grupo en su

artículo 15 dice: “la jurisdicción de lo contencioso administrativo

conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del

ejercicio de las acciones populares originadas en actos, acciones

u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas

(99) BAÑOL, S; Anselmiro. Citado en: Normas de Protección al Consumidor.

Medellín, 1.987. pág. 123-124.

que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con

lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.

En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil.”(100)

Por su parte la misma ley frente a la competencia dice: Artículo 16

“de las acciones populares conocerán en primera instancia los

jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda

instancia la competencia corresponderá a la sección primera del

tribunal contencioso administrativo o a la sala civil del tribunal de

distrito judicial al que pertenezca el juez de primera instancia.

Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o

el del domicilio del demandado a elección del acto popular.

Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes,

conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado

la demanda”(101).

El derecho del consumidor, como ya lo expresamos, está

diseminado en las diferentes codificaciones de derecho público y

privado, sin especificación, y a su vez, de alguna manera

específica, en el decreto 3466 de 1982. Siendo así, encontramos

consideraciones administrativas en el decreto como:

(100) Ley 472 de 1.998. Acciones populares y de grupo. Procuraduría

General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Artículo 15. Pág 11.

(101) Ley 472 de 1.998. Acciones populares y de grupo. Procuraduría

General de la Nación, Defensoría del Pueblo, Artículo 16. Pág 11.

•Procedimientos para imposición de sanciones por incumplimiento

de las normas sobre calidad e idoneidad del producto artículo 28.

•Procedimiento administrativo para imposición de sanciones por

incumplimiento de las obligaciones referentes a marcas, leyendas

y propaganda comercial. Artículo 32.

•Procedimiento administrativo para imponer sanciones por

incumplimiento de normas sobre fijación pública de precios.

Artículo 32.

•Procedimiento administrativo de imposición de sanciones por

incumplimiento de normas sobre contratación a crédito y

financiación. Articulo 41.

Por su parte, en el Código Penal, se encuentran conductas que

protegiendo el interés general, incluyen allí por interpretación y

por circunstancias económicas al consumidor. Como ejemplo

estan los siguientes delitos: el acaparamiento (Artículo 229

C.Penal), la especulación (Articulo 234) y el pánico económico

(Articulo 232).

En el campo del derecho civil, y más específicamente el contrato

de compraventa como instrumento usual de los consumidores

para satisfacer sus necesidades económicas (función económica

del contrato), es su grupo de normas regulatorias del Código Civil

y de Comercio las que generan protección al consumidor cuando

aparece como una de las partes intervinientes en el contrato

mismo (comprador).

Al respecto, el artículo 1879 del Código Civil trae la venta a

prueba: "Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no

haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la

cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece

entretanto al vendedor.

Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a

prueba la venta de todas las cosas que se acostumbre vender de

ese modo".

Al ser la venta a prueba un contrato consistente en condicionar la

celebración del mismo al agrado o no por parte del comprador de

la cosa, se está generando por parte de la ley una protección a

quién al utilizar ésta figura jurídica, previo acuerdo con su

cocontratante, se exime de responsabilidad frente a lo que

podríamos llamar una deficiente provisión de un bien, objeto de un

contrato de compraventa. Se abre la posibilidad para el

comprador, como aparente parte débil en un contrato de

compraventa, de decidir sí lo celebra o no de acuerdo a su

satisfacción. Expresamos parte débil de una manera aparente,

porque en un contrato de compraventa celebrado como lo expresa

el Artículo 1849 del Código Civil, encontramos, en principio,

equilibrio de las prestaciones cuando las obligaciones son de dar

una cosa por parte del vendedor y de pagar el precio por parte del

comprador, equilibrio éste que se puede perder con las prácticas

comerciales de la actualidad en donde un contrato de

compraventa puede perder su misma característica de libre

discusión, para convertirse en uno de adhesión, al tener la

posibilidad un vendedor de utilizar formularios preimpresos, que si

bien darían la posibilidad de llevar a cabo el contrato de

compraventa, éste contaría adicionalmente con la característica

de haberse celebrado a través de una adhesión a condiciones

preelaboradas.

La venta a prueba protege los intereses del comprador, no sólo

limitándose a la prueba como tal, sino a los riesgos de la cosa, en

cuanto son por cuenta del vendedor, ya que el comprador no es

dueño de la cosa, sólo la tiene a prueba.

Pero si bien podemos asimilar esta norma del Código Civil a una

protección a un comprador que eventualmente se puede

considerar consumidor, no fue exactamente esa la intención del

legislador, en razón de que estamos frente a normas de derecho

privado, que datan del derecho romano, que de una manera

individual rige las relaciones entre los particulares; se está

protegiendo a un comprador de manera individual. El derecho al

consumidor, como ya se mencionó, se encamina a proteger a la

colectividad de consumidores, con normas de aplicación y

protección general, pero posiblemente la gran mayoría de sujetos

de derecho en el mundo actual más que compradores podremos

considerarnos como consumidores. De esta manera vemos así

otra razón por la cuál el derecho privado, el civil, y más

específicamente el de contratos, tienden a tener un cambio

dramático en sus legislaciones actuales muy limitadas en cuánto a

normas que consideren las verdadera situaciones de hecho que

se presentan en el mundo actual y, sobretodo, de los negocios.

Dentro de las obligaciones del vendedor encontramos otra figura,

que si bien de igual manera que la venta a prueba protege al

comprador de una manera individual, configura la obligación de

garantía y el saneamiento de vicios ocultos una protección al

comprador, que de igual manera se puede asimilar a una

protección al consumidor. "Al tenor del artículo 1893 del Código

Civil, “la obligación de saneamiento a cargo del vendedor

comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y

posesión pacífica de la cosa vendida, o sea el saneamiento por

evicción, y responder de los defectos ocultos de ésta llamados

redhibitorios o de naturaleza intrinseca". (102)

"El artículo 934 del Código de Comercio reglamenta el

saneamiento por defectos de naturaleza intrínseca. "Si la cosa

vendida presenta, con posterioridada su entrega, vicios o defectos

ocultos cuya causa sea anterior al contrato, ignorados sin culpa

por el comprador, que hagan la cosa impropia para su natural

(102) BONIVENTO, José Alejandro, Los Principales Contratos Civiles y su

Paralelo con los Comerciales, Ediciones Libreria del Profesional, Santafe de

Bogotá, 1.995, pág. 125.

destinación o para el fin previsto en el contrato, el comprador

tendrá derecho a pedir la resolución del mismo o la rebaja del

precio a justa tasación. Si el comprador opta por la resolución

deberá restituir la cosa al vendedor ... En uno u otro caso habrá

lugar a indemnización de perjuicios por parte del vendedor, si éste

conocia o debía conocer al tiempo del contrato el vicio o defecto

de la cosa vendida". (103)

Se pueden considerar estas manifestaciones como de protección

al consumidor, literal y específicamente llamado comprador por la

ley civil, al querer el legislador regular relaciones entre

particulares.

Para concluir la manifestación sobre el derecho al consumidor

referiremos textualmente el caso citado por Bañol y Perez en

cuanto a la aplicación de normas de protección al consumidor en

el campo civil, que de una manera breve se refiere a los

mencionados intereses difusos y una importante afirmación

judicial relacionada con los contratos de adhesión.

"Caso: Jaime Ospina Medina contra Kemil Ltda.

"En el juzgado séptimo civil municipal de la ciudad de Medellín en

1.987 se adelantó demanda judicial contra la empresa Kemil Ltda,

(103) BONIVENTO, José Alejandro, Los Principales Contratos Civiles y su

Paralelo con los Comerciales, Ediciones Libreria del Profesional, Santafe de

Bogotá, 1.995, págs. 144 y145.

por la pésima calidad de los siguientes artículos: nueve

calentadores de agua, dos cuerpos, ref.ck-2; un calentador de

agua, tres cuerpos, ref.ck-3; once duchas, ref.dk-110; doce Kits

para ducha, ref.dk-1; tres purificadores eléctricos de ozono, ref.dk-

0.

"La demanda tuvo como sustento jurídico las normas del código

civil, de comercio, de procedimiento civil y del decreto 3466 de

1.982.

Algunos de los hechos que motivaron la demanda fueron:

"Tercero: ... recibidos los elementos mencionados ... mi

poderdante decidió instalarlos en sendos inmuebles... en Medellín

y en el municipio de El Peñol ...".

"Cuarto: ... desde la misma instalación, los aparatos en comento,

demostraron la bajisima calidad, ya que unos explotaron y otros al

ser aprestados para su funcionamiento jamas pudieron ser

utilizados ..."

"Quinto: ... los representantes de Kemil fueron informados ... y

trajeron personalmente nuevos aparatos, que resultaron tan

deficientes como los primeros ... ".

"El fallador, doctor José Enrique Benavides, hizo entre otras, las

siguientes consideraciones:

"Nuestro Código Civil y ... de comercio se insertan dentro de los

lineamientos del llamado derecho privado, pero el sabor

individualista en dichos estatutos ha tenido que ceder paso a la

función social de la propiedad. Fue así como la constitución

misma, en su artículo 32 para no citar sino uno, ordena al estado

preocuparse por el destino de las clases proletarias y a través de

la planificación de la economía evitar o controlar los abusos en

que el sector privado puede incurrir ...

"Es así como se considera ... a raíz de la expedición del decreto

3466 de 1.982 que la compra de bienes y servicios trasciende su

original característica de ser un simple pacto de adhesión, ya que

en la producción y expendio de bienes y servicios, se tiene que

respetar al consumidor."

Continua el juez Benavides deciendo:

"... Lo novedoso de la protección al consumidor consiste en que

no es solo un consumidor concreto, sino a todos los consumidores

a los que favorece la sentencia, porque obedece esta novedosa

figura a una creación reciente del derecho que es la de los

llamados INTERESES DIFUSOS, sobre ellos asertadamente el

doctor Alberto Ceballos Velázquez dice: "nuestra vivencia

personal diaria nos hace percibir que hoy existen organizaciones -

de orden estatal, de naturaleza privada - que disponen de una

inmensa capacidad para incidir en el vida de las comunidades ...

"Tienen fuerza y dominio y una potencia para causar daños tales

que puedan destruir o modificar valores relievantes para la

comunidad, aniquilar los recursos naturales, contaminar el medio

ambiente, afectar la salud colectiva, violentar la voluntad del

consumidor en la propaganda agresiva, expender bienes

inadecuados e inútiles ... ".

Afirma el juez:

"Lo sobresaliente del sistema de protección al consumidor

consiste en superar la antigua teoría del contrato por adhesión y

la presunción de culpa en contra del comprador, el que se

suponía suficientemente calificado para conocer los productos

que adquiría, so pena que de no hacerlo, es decir, de no poner

todo el cuidado al adquirir el artículo era de su responsabilidad

obrar así ...

"Por el contrario, las normas de protección al consumidor exigen

tanto del productor como del distribuidor de productos

especialmente de este último, el suministrar bienes y servicios

que contengan una garantía mínima de calidad ...

"... Es decir, se invierte la carga de la prueba: ya no es el

consumidor o comprador quien tiene que demostrar que obró con

diligencia al adquirir un bien, sino que es el distribuidor o

vendedor quien tiene que demostrar, junto con el fabricante, que

los bienes que ofrece son los adecuados para servir a su fin ..."

El fallo fue:

"Se condena a Kemil Ltda a pagar a favor de Jaime Ospina

Medina, la suma de dos millones cuatrocientos diez y siete mil

ochenta y nueve pesos con noventa centavos ($ 2.417.089.90) a

título de perjuicios morales y materiales, honorarios y

actualización de la condena por haber violado la demandada en el

decreto 3466 de 1.982.

Se condena en costas a la parte demandada.

Se compulsaran copias para que el honorable tribunal superior de

Bogotá abra investigación contra ... el apoderado de la parte

demandada ...

La sentencia tiene fecha abril catorce (14) de mil novecientos

ochenta y ocho (1.988) y fue notificada en estado". (104)

Por su parte y con la intención de realizar una completa ilustración

de la trascendencia del derecho de los consumidores en países

que a raíz de su desarrollo tanto industrial como cultural, han

logrado darle importante cabida al derecho del consumidor como

parte importante de sus legislaciones de derecho privado es

importante saber que no son pocas las legislaciones del mundo

que ya cuentan con importantes avances en este derecho, a

continuación realizaremos un breve repaso de las más

importantes legislaciones en ese tema específicamente.

a. Código Civil de la provincia de Quebec de 1994.

Tiene como aporte importante esta codificación perteneciente al

(104) CASO: JAIME OSPINA MEDINA CONTRA KEMIL LTDA, citado por

Alejandro Augusto Bañol y Alfredo Yesid Perez, Intervención del Estado y

Normas de Protección al Consumidor, Asociación de Consumidores de

Medellín 1.989, pág. 95-97.

sistema anglosajón, common law, el incluir una nueva categoría

de contrato: Contrato del consumidor, por medio del cuál una

persona natural o jurídica adquiere bienes o servicios para

satisfacer sus propias necesidades, lo que la hace acreedora de

una protección especial por parte del estado. La protección

mencionada se logra a través de una gestión del estado

consistente en la expedición de una serie de normas que obligan

a la parte fuerte en la obligación, valga decir las empresas de

servicios, a manera de ejemplo, a someterse a unas obligaciones,

a mantener y observar un régimen de responsabilidad y seguir

ciertos parámetros expresados por la ley, que tienen que ver

directamente con garantías, servicios posventas, tasa de interés,

reajustes de precios, cláusulas penales, renovación del contrato,

etc. además se incluye una especie de período de prueba de

servicio a favor del adherente, durante el cuál podría

unilateralmente desistir del negocio, sin ningún tipo de

consecuencia adversa.

De acuerdo a lo anterior, el derecho del consumidor tendría una

aplicación tan extensa que posiblemente se nos agotarían los

ejemplos para ilustrarlo; básicamente por una razón, hasta un

contrato de arrendamiento tradicional se puede convertir o gozar

de una característica adicional, el ser de adhesión, o

posiblemente de cualquiera de los tipos de contratos en que

podamos tener la consideración de existir una parte débil y otra

fuerte. No es raro encontrar hoy en día un arrendador comprando

una forma o formato preelaborado por empresas de servicios

jurídicos especializados, para que posteriormente un arrendatario

se limite simplemente a adherirse a lo estipulado en esa forma o

formato utilizado por el otro contratante. Siendo así el contrato de

arrendamiento en su forma más original, podría eventualmente

hacer parte de los tutelados por el derecho del consumidor, como

ya lo tiene establecido la legislación canadiense.

b. Ley 20 de 1984 de la Legislación Española.

Define a los consumidores o usuarios como:

"Las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o

disfrutan como destinatarios finales bienes muebles o inmuebles,

productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea

la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes lo

producen, facilitan, suministran o expiden ". (105)

De la anterior definición se desprende el fin del derecho del

consumidor autónomamente establecido, frente a una sociedad

capitalista que genera un consumo en masa. De esa definición

son los servicios los que en la mayoría de veces generan un

contrato que podríamos llamar reglamentado y eventualmente de

(105) Ley 20 de 1984 de la Legislación Española. Código de Protección al

Consumidor.

adhesión. Es por eso que podemos mencionar como modelo de

los mismos un contrato de servicios de telefonía móvil celular, un

contrato de telefonía fija, un contrato de leasing, un contrato de

seguro, un contrato de transporte, un contrato de correspondencia

certificada, un contrato de cuenta corriente bancaria, un contrato

de tarjeta de crédito etc, que no hacen sino pensar que la

mayoría de transacciones ordinarias de cualquier persona jurídica

o natural están investidas por una característica particular y es la

adherencia o aceptación de una situación preestablecida o

precondicionada por una contraparte aparentemente más fuerte.

c. La legislación colombiana referente a la protección al

consumidor se remite al Decreto Extraordinario 3.466 de 1982,

dictado en desarrollo de facultades otorgadas por la ley 73 de

1981, conocida como ley de protección al consumo.

Esta legislación contiene detalladamente los diferentes aspectos

que regulan la situación de las personas en posición de

consumidor.

Es de suma importancia resaltar algunos aspectos que sirvan de

ilustración para el presente trabajo y aporten una visión general

de ese tipo de legislación en el ámbito jurídico colombiano.

En el artículo 1 del decreto 3466 encontramos la definición de

consumidor:

Es consumidor "Toda persona, natural o jurídica, que contrate la

adquisición, utilización o disfrute de un bien o la prestación de un

servicio determinado, para la satisfacción de una o más

necesidades ".(106)

Se desprende de esta definición la urgencia necesaria e

inaplazable del individuo moderno de contratar, para poder

satisfacer sus necesidades. Cómo lo hace? no interesa a la

norma en estricto sentido, si se adhiere, si negocia, si hay

acuerdo de voluntades verbal o por escrito, siempre habrá un

individuo contratando bajo unas condiciones especiales, una, y la

más importante, ese individuo hace parte de una gran masa

consumidora de bienes o servicios, obtenidos de grandes

empresas, grandes grupos etc. que por dinámica del mundo

negocial preelaboran contratos, lo que no exime a las personas

naturales que utilizan los servicios jurídicos especializados en

preelaboración de contratos para la celebración de los mismos, ya

se ejemplarizó con el contrato de arrendamiento.

Se presume por la norma que es consumidor aquél que se

encuadre en la situación expresada y a su vez gozará de la

protección de lo normado en el decreto en general, frente a

situaciones de desequilibrio en negocios puntuales como un

contrato de adhesión.

(106) DECRETO NÚMERO 3466 DE 1.982, Estatuto del Consumidor,

Artículo 1.

Dentro de las protecciones importantes que tiene el consumidor

frente a contratos con cláusulas preestablecidas está la llamada

garantía mínima presunta que a la luz del Artículo 11 del decreto

expresa lo siguiente:

"Se entiende pactada en todos los contratos de compraventa y

prestación de servicios la obligación a cargo del productor de

garantizar plenamente las condiciones de calidad e idoneidad en

el registro o en la licencia correspondiente, con las adecuaciones

derivadas en la oficialización de normas técnicas o de la

modificación del registro, así como las condiciones de calidad e

idoneidad correspondientes a las normas técnicas oficializadas

aunque el bien o servicio no haya sido objeto de registro.

"Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, es requisito

obligatorio de todo registro indicar el término durante el cuál se

garantizan las condiciones de calidad e idoneidad que se ofrecen,

cuando la autoridad competente no haya fijado mediante

resolución el término de dicha garantía mínima presunta, según la

naturaleza y clase de los bienes y servicios; cuando el término

señalado por la autoridad competente afecte algún término ya

registrado, este último se entenderá modificado automáticamente

de acuerdo con aquel, a menos que el término registrado

previamente sea mayor al fijado por la autoridad competente,

caso en el cuál prevalecerá el registrado por el productor.

"Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía mínima

presunta de que trata éste articulo, recae directamente en los

proveedores o expendedores, sin perjuicio de que estos puedan,

a su turno, exigir el cumplimiento de dicha garantía mínima a sus

proveedores o expendores, sean o no productores ". (107)

El anterior artículo nos ilustra una de las manifestaciones de

protección al consumidor existente en la legislación colombiana.

Lo que allí se reglamenta es el mínimo derecho que tiene un

consumidor de productos o de servicios, de que si bien celebró un

contrato que implica ley para las partes y posiblemente le fue

imposible discutir alguna de esas condiciones preestablecidas por

la otra parte, se presume un mínimo de garantía que de alguna

forma aliviaría esa situación desventajosa que se puede presentar

en un principio; el artículo es una clara protección del aparato

estatal al contratante que acepta adhiriéndose a lo establecido

previamente por su otra parte.

Igualmente es manifestación clara de protección al consumidor las

causales de exoneración establecidas en el artículo 26 del

decreto, en donde se admite la fuerza, el caso fortuito no

sobrevenido por culpa del productor, el uso indebido del bien o

servicio por parte del afectado, o el hecho de un tercero ligado o

no al productor mediante relación de trabajo o contractual de

(107) DECRETO NÚMERO 3466 DE 1.982, Estatuto del Consumidor,

Articulo 11.

cualquier clase debidamente probados conforme el procedimiento

indicado en el Artículo 28 del Decreto, que establece el

procedimiento administrativo para la imposición de sanciones por

incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad.

Por su parte el artículo 41 del Estatuto otorga una facultad a la

parte adherente en contratos de venta de bienes, prestación de

servicios mediante sistemas de financiación, con excepción de los

relativos a alimentos, vestuario, drogas, atención hospitalaria y

educativa, consistente en la posibilidad de retractarse que tiene el

mencionado adherente dentro de los dos (2) días hábiles después

de celebrarse el contrato. El efecto inmediato de la utilización de

esa facultad es la resolución del contrato con el respectivo

restablecimiento de las cosas al estado anterior a la celebración

del mismo.

El resto de legislación existente a nivel nacional y que se refiere al

consumidor individualmente reglamentan las asociaciones y ligas

de consumidores, el consejo de protección, ley de fiscos, control

de calidad, control de precios, etc, sin dejar de obviar el

mencionado avance legislativo que presentó la ley 472 de 1.998 y

las diferentes manifestaciones de la Corte Constitucional que

tratan el tema a través de sus manifestaciones acerca de la

libertad contractual.

La legislación del consumidor en Colombia se reduce a lo

anteriormente expresado y se concluye de la misma que sólo

protege a la llamada parte más débil reconocida como

consumidor, pero más que protegerlo como contratante, le otorga

garantías de idoneidad del producto o servicio que pretende

adquirir, crea asociaciones de consumidores etc. Pero frente a la

relación jurídica que se crea con un contrato de adhesión poco o

nada se dice, en nada se refiere tales normas al contrato de

adhesión mismo, no se hace referencia a ineficacia de ciertas

cláusulas que causen un verdadero desequilibrio jurídico;

igualmente nada se encuentra frente a la interpretación de los

contratos que facilite el descubrimiento de desequilibrio, tampoco

ninguna referencia a los contratos de adhesión en general.

Finalmente, pues, el llamado derecho del consumidor es tan

nuevo como escaso en su legislación misma frente al tema

jurídico de los contratos, valga decir, no solo en Colombia, sino en

la mayoría de los países, donde, como se dijo, se legisla más a

nivel de protección del consumidor de una manera general y más

dirigido a los consumidores como grupo de personas,

asimilándose al derecho colectivo del trabajo como mínimo de

garantías del trabajador. El derecho del consumidor trata de

establecer un mínimo de garantías del consumidor.

Para concluir, y regresando al porqué del análisis del derecho del

consumidor, su relación frente al principio de la autonomía

privada, independiente de la importancia otorgada por la

diferentes legislaciones, poca por unas, mucha por otras, aparece

como una manifestación que propugna por la protección de una

de las partes del contrato, más no parece buscar una igualdad en

los contratantes, por el contrario trata de sancionar al más fuerte

en la relación jurídica antes que lograr una situación adecuada

para lograrse celebrar un contrato bajo condiciones de plena

libertad contractual y plena libertad para contratar. En cierta

forma se reconoce el tipo de contratación de adhesión y lo que se

hace es legislar preventiva y sancionatoriamente para un eventual

desequilibrio contractual que se produzca.

Hasta ahora, crisis del contrato? los contratos siguen vigentes,

más bien vamos denotando una crisis de la autonomía privada.

Valga de paso decir que el derecho del consumidor o del

consumo hace parte del derecho de los contratos, existe una

noción de consumidor plasmada en las diferentes legislaciones

que significa parte importante en los contratos, en la mayoría de

todos los contratos o quizás en todos. Se quiere decir con esto

que si bien el tema del consumo o consumidor en alguna

oportunidad fue considerado económico, es ahora adicionalmente

jurídico y hace parte del derecho de los contratos.

En conclusión, al consumidor se le debe proteger no por el simple

hecho de contratar para satisfacer sus necesidades, sino por el

hecho de encontrarse en situación de inferioridad frente a una

relación contractual, (contrato de adhesión) que como dijimos será

lo más factible a la hora de contratar en la actualidad. Siendo así,

las legislaciones, por lo menos la colombiana, al respecto poco

estipula y se limita como se dijo anteriormente a proteger al

consumidor porque contrata, pero nada dispone en materia de

prohibir cláusulas abusivas que configuren un contrato de

adhesión desequilibrante.

El derecho del consumidor en su esencia se puede considerar

como un mecanismo que reestablece el equilibrio, pero que

igualmente contraria lo estipulado por el principio de la autonomía

privada, al permitir la intervención del estado en la relación de los

particulares, intervención que en cierta forma se justifica para

obtener igualmente algo muy relacionado con ese principio de

autonomía, la igualdad jurídica, en teoría pretendida, pero pocas

veces lograda, porque en cualquier época siempre hubo y habrá

una parte más fuerte, bien sea por razones logísticas de las

empresas o por razones socioeconómicas, tanto hoy como ayer.

Si bien se mencionó que las normas relativas al derecho del

consumidor, en el caso colombiano, no expresan prohibición de

cláusulas, sí lo hace el Código de Comercio al reglamentar

contratos como el de transporte aéreo y marítimo o el contrato de

seguro.

Artículo 992 Código de Comercio "El transportador solo podrá

exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la

inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus

obligaciones, si prueba que la causa del daño le fue extraña o que

en su caso, se debió a vicio propio o inherente de la cosa

transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables

que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la

profesión para evitar el perjuicio o su agravación.

Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se

tendrán como culpa, cuando el incumplimiento haya causado o

agravado el riesgo.

Las cláusulas del contrato que impliquen la exoneración total o

parcial por parte del transportador de sus obligaciones o

responsabilidades, no producirán efectos".

Las cláusulas limitativas de esa responsabilidad, aún a título de

pena, fijación en una suma determinada del valor de los perjuicios

o cualquier otra, sólo producirán efectos cuando se refieran

exclusivamente a la simple mora o retardo por "riesgos del

transporte", o revistan la forma de seguro.

Por su parte el artículo 1609 establece las situaciones que

exonerarían de responsabilidad al transportador por pérdidas o

daños y el 1612 la posibilidad de renunciar a las exoneraciones, lo

cuál deberá quedar insertado en el documento o en el

conocimiento entregado al remitente.

Refiriéndonos al transporte de pasajeros está el artículo 1880 que

manifiesta la responsabilidad del transportador en caso de daño

causado por muerte o lesión del pasajero.

El 1886 en el transporte de cosas establece la responsabilidad por

la pérdida o avería de objetos de manos.

El 1887 la responsabilidad por la pérdida de mercancía y

equipaje.

Los artículos 1.003, 992 y 1.005 igualmente establecen

responsabilidades del transportador como parte fuerte de la

relación.

Vemos pues cómo el legislador a través de esas normas previene

el desequilibrio que se pueda presentar en un contrato como el de

transporte en donde se podría presentar al transportador como

parte más fuerte en la relación, cosa que sucede con suma

frecuencia si pensamos en las condiciones preestablecidas en

contratos como el de transporte aéreo. Así pues que el legislador

busca a través de codificaciones y como es apenas lógico

igualdad jurídica de los contratantes.

El contrato de seguro se presenta como un típico contrato de

adhesión y dentro de su regulación en el Código de Comercio se

presentan normas que precisamente pretenden mantener un

equilibrio contractual, vgr. el artículo 1047 que dispone sobre las

condiciones generales del contrato y adicionalmente establece

como condiciones adicionales, así no estén allí escritas, las

aprobadas por la superintendencia bancaria.

El legislador igualmente con la intención de mantener el equilibrio

utiliza la obligatoriedad de formalismos, exigiendo en algunos

contratos el que estos sean por escrito, situación esta que al igual

que la anteriores implican una acción del estado combatiendo el

desequilibrio mencionado, pero por otro lado restringiendo la

libertad contractual.

4.2 EL CONTRATO DE ADHESION

Parece ser, de acuerdo a las diferentes posiciones analizadas y

que se refieren a la llamada crisis del contrato, que esta no cobija

un solo aspecto, sino por el contrario por lo menos dos. La que

podríamos llamar como la clásica que se ha explicado ya

previamente y que contraría la filosofía liberal del siglo pasado de

que el contrato está sustentado o soportado por los fundamentos

de la libertad y la igualdad, que a su vez desencadena en la teoría

pura del principio de la autonomía privada, que indica, finalmente,

que los contratos ya no tienen la voluntad como su fuente

creadora, y por el contrario, frente a esa situación se está es

esperando la desaparición del contrato al perder su sustento en la

voluntad de las partes. La otra crisis, por su parte, surge es de la

aparición también ya comentada de los contratos de adhesión,

que de alguna manera, antes de considerarse independiente

frente a la primera posición, contribuye a la desaparición de la

estructura del contrato celebrado bajo lineamientos de clásica

libertad contractual.

Pareciera sugerir lo anterior la existencia de dos crisis del

contrato, pero analizando la situación, finalmente vemos que

quienes hablan de una crisis encuentran su sustento, unos, en la

no realización de contratos bajo lineamientos del principio de la

autonomía privada, otros en la aparición de formas de

contratación especiales que indican la existencia de una parte

más fuerte frente a la otra que quiebra el postulado de igualdad

jurídica en un contrato de derecho privado. Pero la crisis es una

sola, creo frente al principio de la autonomía privada, no frente al

contrato, porque si bien, se eliminan pasos esenciales del acuerdo

de voluntades como tal, se corrobora lo expresado al comienzo de

la investigación, que insistía en un gran auge de contratos, que

antes de considerarse crisis se presenta con lo que podríamos

bautizar bonanza de los mismos. La crisis tiene más relación

frente a las legislaciones de derecho privado contemporáneas,

que no se han preocupado en actualizaciones legislativas que

estén a la par con las reales situaciones de hecho presentadas en

el mundo del negocio moderno.

Se considera lo anterior como un pequeño preámbulo de un

análisis de los contratos de adhesión, como quizá la más

importante expresión de la situación actual del contrato de

derecho privado. Merece especial atención este tipo de

contratación porque independientemente de que sea blanco de

críticas, es definitivamente lo que en la actualidad jurídica y

negocial predomina, ya que así lo exige la rapidez del mundo

actual por su misma dinámica y constante cambio.

Haciéndose la referencia a los contratos de adhesión, como

realidad actual del contrato privado y posible gestor principal de la

crisis del contrato frente al principio de la autonomía privada, se

pretende con este aparte de la investigación, hacer alusión a este

tipo de contratos tratando de analizar, primero su influencia en la

concepción íntima del principio de la autonomía privada, su noción

y finalmente, su vigencia y a su vez injerencia en el derecho de

contratos en la actualidad.

Es importante aclarar que el referirse a estos temas como los

contratos de adhesión, derecho del consumidor, contratos

forzosos, etc simplemente se pretende ilustrar al lector de la

relación de estos temas con el principio de la autonomía privada.

Cada uno de estos temas analizados individualmente serían

dueños de un enorme atractivo para hacer un análisis por

separado de cada uno de ellos, pero insisto en que mi pretensión

no puede, ni debe ser tan ambiciosa, limitándonos por ahora a

mencionarlos en la forma ya explicada.

El contrato de adhesión, si bien tiene unas características

especiales, goza de las notas centrales de la definición de

contrato consagrada en nuestro Código Civil, ya que la aceptación

del adherente genera unos efectos jurídicos iguales a lo

expresado en esa legislación, esto es, un acuerdo de voluntades

que generará obligaciones para uno o ambos contratantes.

El punto de partida de la explicación de este tipo de contratos se

centra específicamente en el desequilibrio inicialmente aparente

de los contratantes y no en la definición de contrato como tal, lo

cual genera discusión frente a sí se considera el de adhesión

contrato o no.

Es tan claro a la luz del derecho Colombiano que el contrato de

adhesión es un contrato, que la Jurisprudencia lo ha reconocido

como tal, pues como decíamos anteriormente la aceptación

genera un mínimo de voluntad que a su vez genera un

consentimiento traducido en la libertad que se tiene de aceptar o

no, y a su vez de escoger a quién se adhiere, es decir con quién

contrata. En otras palabras la adhesión genera consentimiento.

La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de Casación Civil del

15 diciembre de 1970 expresa no haber duda de que mediante la

adhesión se configura un verdadero contrato, argumentando que

en ninguna parte la ley exige la discusión previa entre las partes,

respecto de las cuales basta la igualdad jurídica. Por su parte, en

Sentencia de Casación Civil del 29 de agosto de 1980, precisó

que por el hecho de que el contrato conste en formatos

preimpresos no puede desconocerse a esa clase de convención

su naturaleza contractual, pues mientras el cliente pueda rechazar

la oferta su voluntad actúa a tal punto que al acogerla presta

voluntariamente su consentimiento.

Más allá de las opiniones de la jurisprudencia en relación con éste

tipo de contratos, la importancia a los mismos se la ha dado el

mundo actual de los negocios, la concentración de masas y la

dinámica actual de las grandes empresas que impiden realizar

contratos negociados de una manera individual.

El contrato preestablecido, como se expresó anteriormente, goza

de las características formales de un contrato, pero en la práctica

genera un desequilibrio que ha sido puntualmente el blanco de las

mayores críticas por parte de alguna corriente de juristas

defensores de las teorías voluntaristas y al mismo tiempo por los

diferentes estamentos nacionales e internacionales defensores de

los consumidores. El argumento, más práctico que jurídico, que

critica este tipo de contratación, radica básicamente en que las

grandes empresas, más usualmente las de servicios, preelaboran

unos formatos que incluyen de manera estandarizada las

operaciones jurídicas propias del contrato de servicios. Con esos

contratos las partes se limitan únicamente a llenar unos espacios

que de alguna manera individualizan la operación como tal y no

existe posibilidad para el futuro aceptante de negociar u objetar

alguna cláusula.

Estas empresas a que se hace mención, en cierta forma

preelaboran un solo contrato que será la generalidad para todo el

que se acoja o decida contratar con esa empresa en mención.

Cómo lo hace? simplemente establece lo que jurídicamente se

llaman condiciones negociales generales que implican una de las

formas a través de las cuales se forman contratos de adhesión,

son condiciones que, cómo bien su nombre lo indican, van

dirigidas a la generalidad de los individuos, imposibilitando

cualquier discusión de su contenido en forma libre. Se forman los

contratos de adhesión con condiciones particulares

preestablecidas por una de las partes, eliminando, al igual que en

las condiciones generales, la libre discusión. Caso particular de

muchos contratos de compraventa y arrendamiento en la

actualidad.

Pero antes de realizar cualquier explicación jurídica formal, es

menester profundizar un poco del porqué este tipo de contratación

es, bien como se ha expresado a lo largo de esta investigación, o

una de las causas de la crisis del contrato, o un factor muy

influyente en contra del principio de la autonomía privada.

Los contratos de adhesión han recortado de dos maneras

distintas la autonomía privada. De una parte, porque su propia

naturaleza impide que el adherente participe en una verdadera

negociación y llegue a dar su consentimiento como fruto de un

intercambio de ofertas y aceptaciones parciales y/o sucesivas

hasta llegar al pleno acuerdo. Y por otra parte, porque los

remedios para evitar los abusos que estos contratos pueden

generar, consisten básicamente en la proliferación de normas

imperativas o prohibitivas hasta llegar a la imposición de contratos

redactados por autoridades administrativas, con lo cuál se

cercena el campo de acción y de aplicación de autonomía

privada.

Vemos pues el aporte doble de los contratos de adhesión a la

llamada crisis del contrato: por un lado genera una limitante a la

libertad contractual, al considerarse que la parte débil o se adhiere

o no, sin tener la posibilidad de discutir cualquier estipulación

contractual, y por el otro lado, estos mismos contratos generan

una reacción en el aparato estatal que implica un

intervencionismo que de por sí va en contravía del principio de la

autonomía privada.

4.2.1 NOCION DE CONTRATO DE ADHESION

Dentro de todos los doctrinantes a los que se acudió para esta

investigación, se encuentran variadas definiciones de contrato de

adhesión, de las cuales citaremos las mas relevantes, partiendo

de la definición misma del inspirador del término como tal, que fue

Raymond Saleilles, jurista Francés quien en su obra "De la

Déclaration de Volonté" expresó la primera y original concepción

acerca de los contratos de adhesión de la siguiente forma: "Hay

unos pretendidos contratos que no tienen de contrato más que el

nombre, y cuya construcción jurídica está por efectuarse; para los

cuales, en cualquier caso, las reglas de interpretación individual

deberían experimentar, ciertamente, importantes modificaciones;

trátase de aquello que podría llamarse, a falta de algo mejor, los

contratos de adhesión, en los cuales hay predominio exclusivo de

una sola voluntad que actúa como voluntad unilateral, que dicta

su ley no ya a un individuo, sino que a una colectividad

indeterminada, obligándose por anticipado, unilateralmente, a la

espera de la adhesión de los que querrán aceptar la ley del

contrato, apoderándose de este compromiso ya creado sobre él

mismo".(108)

Arturo Alessandri indica al respecto que "Contrato de adhesión

es el que se forma sin discusión previa, mediante la aceptación

lisa y llana que una de las partes hace de las condiciones

señalada por la otra". (109)

Por su parte, un fallo judicial de la república Argentina expresa:

"Son contratos de adhesión aquellos cuyo cláusulado general es

predispuesto, es decir, redactado previamente por uno de los

(108) SALEILLES, Raymond, De la Déclaration de Volonté, París, 1.901,

Número 89, pág. 229.

(109) ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, De los Contratos, Editorial Jurídica

de Chile, pág. 40.

contratantes para regular uniformemente determinadas relaciones

convencionales".(110)

Las anteriores definiciones de contrato de adhesión no revisten

dificultad alguna y por el contrario están ratificando de una

manera sencilla el que este tipo de contratación genera un

desequilibrio en una de las partes, de tal forma que una se

presenta como la mas fuerte frente a la otra. Autores como Jorge

López Santamaria, además de dar una definición concreta,

atribuye signos distintivos de los contratos de adhesión frente a

otros tipos de contratación. Esos signos diferenciadores son los

siguientes:

"1. Generalidad. La oferta está destinada a toda una colectividad

de contratantes eventuales.

"2. Permanencia. La oferta permanece en vigor mientras no es

modificada por su autor.

"3. Minuciosidad. La oferta es detallada; todos los aspectos de la

convención, aun los más hipotéticos, son reglamentados por

ella".(111)

Ciertamente, los signos diferenciadores expresados por el autor

Chileno, se pueden considerar un buen trío de características de

(110) CApelCivCom Junin, 26/10/88, JA, 1.989-II-280

(111) LOPEZ SANTAMARIA, Jorge, Los Contratos, Parte General, Editorial

Jurídica de Chile, 1.986, pág. 107.

los contratos de adhesión, teniéndose como única observación, el

que si bien la permanencia y minuciosidad son características

siempre presentes en los contratos de adhesión, la generalidad

siéndolo igual, aparentemente expresa que los contratos de

adhesión se dirigirán siempre a una colectividad de personas.

Nuestro concepto acerca del punto es que existe una confusión

entre contratos de adhesión, contratos tipo y condiciones

generales de contratación. Estas últimas pueden hacer parte de

un contrato de adhesión que se generó de un contrato tipo,

pueden configurar un contrato de adhesión, lo cual no significa

que las que podríamos llamar condiciones particulares,

conformaran de distinta forma también, un contrato de adhesión.

Al respecto dice Farina: "Condiciones generales y contratos por

adhesión son dos conceptos distintos, pero se integran a punto tal

que, en la mayoría de los casos resultan interdependientes".(112)

Las condiciones generales de contratación son una modalidad

bajo la cual se puede celebrar un contrato de adhesión, la misma

es utilizada por grandes empresas de bienes y servicios, que ante

la magnitud de su negocio mismo, pretenden captar en un caso

clientes y en otro colocar sus productos, en grandes cantidades y

a una masa de personas lo suficientemente grande que impide la

(112) FARINA, Juan M, Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astrea,

Buenos Aires, 1.993, pág. 72.

posibilidad de contratar bajo lineamientos de la libre discusión con

cada uno de esos clientes potenciales. Las condiciones generales

hacen relevancia a su nombre como tal, están dirigidas al público

que desea contratar y someterse a una sola y misma situación

jurídica. Por su parte, las que llamamos condiciones particulares,

existirán y conformarán un contrato de adhesión frente a una

persona o grupo de personas determinado.

En una o en otra situación de las mencionadas, encontramos la

característica clara y concisa de la adhesión, una parte mas fuerte

que la otra y con capacidad de negociación unilateral, que lleva

finalmente a crear la ley que regirá el contrato una vez este ha

sido celebrado y perfeccionado.

Por su parte lo expresado por muchos doctrinantes como

contratos tipo no deben en ningún momento generar confusión

frente al sentido de referirse al contrato de adhesión, como el real

generador de un desequilibrio, objeto de este análisis que se liga

a la llamada crisis del contrato, mas claramente entendida del

principio de la autonomía privada. Los contratos tipo, sin ser

necesario ahondar en este tema, al no considerarse como los

directamente generadores del desequilibrio, tienen como

característica la redacción previa del texto y la generalidad como

se aplica, por su parte el contrato de adhesión es una invitación a

aceptar un contrato tipo. Significa esto que el contrato tipo, es

simplemente el que hace para muchos la considerada parte mas

fuerte, es elaborar el formulario preimpreso, mientras que el acto

de adherirse configura el contrato de adhesión, de una manera tal

que podrían ser muchos los contratos de adhesión configurados,

los que realmente generan la desproporción entre el poder de

negociación del oferente y el aceptante.

Los contratos de adhesión definitivamente presentan una parte

más fuerte que la otra, lo cual no necesariamente debe

considerarse como limitante al principio de la autonomía privada,

en razón a que, en un contrato de libre discusión, con pleno

acuerdo recíproco de voluntades, puede existir una parte mas

fuerte que la otra, si a términos económicos nos referimos. La

adhesión como tal de una parte a la otra se genera, mas que por

ser mas fuerte uno que otro, por la imposibilidad de negociar y de

discutir las condiciones generales o particulares del contrato, real

limitante al principio de la autonomía privada. Imposibilidad que se

genera por la misma situación que se presenta en el mundo de los

negocios en la actualidad, recordemos cuantas pólizas de seguro,

de diferentes clases puede vender una empresa aseguradora, o

cuantos pasajeros transporta una gran aerolínea. Sería absurdo

pensar en una negociación individual entre las empresas y cada

una de estas personas.

El poder de negociación de una de las partes se restringe a una

aceptación en razón de que la otra parte predispone las cláusulas

que generan. Según expresa Jorge Pinzón Sánchez

"Desigualdad de las partes: la necesidad de contratar y la

uniformidad de condiciones de contratación frente a terceros.

"La desigualdad de posiciones quiere significar que una de las

partes, la parte que extiende las cláusulas se encuentra colocada

en una situación preeminente de hecho (básicamente económica)

frente a la otra; como sucede, por ejemplo en los casos de

monopolio de hecho o de derecho. No quiere decir esto que no

haya igualdad jurídica: la igualdad jurídica meramente formal,

como lo es casi todo en relación con el ordenamiento, subsiste; y

subsiste también la libertad de contratación en la medida en que

la parte adherente puede contratar o no. Y este es uno de los

factores decisivos para afirmar que efectivamente los contratos

adhesivos son contratos; que no son actos unilaterales como ha

sido afirmado con base en planteamientos inspirados por el

derecho público.

"El segundo factor, el factor que se denominaba necesidad de

contratar, consiste en la urgencia generalmente económica o de

hecho para contratar que se presenta en la parte que

adhiere".(113)

El tercer factor indicado por el profesor Pinzón se refiere a las

(113) PINZON SANCHEZ, Jorge, Comentarios a la Jurisprudencia Nacional

sobre Contratos por Adhesión, Revista de Derecho Civil, Volumen II,

Universidad de los Andes, Facultad de Derecho, pág. 169-172.

condiciones generales ya mencionadas, incluidas en un contrato

de adhesión, llamado por unos bajo esta característica, como

contratos tipo que configuran obligaciones referidas a situaciones

económicas generalizadas.

4.2.2 NATURALEZA JURIDICA E INTERPRETACION DE LOS

CONTRATOS DE ADHESION

Frente a la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión

encontramos en la doctrina una tesis anticontractual y otra tesis

contractual.

La tesis anticontractual surge de las ideas del creador mismo de

la expresión "contratos de adhesión", Raymond Saleilles. Esta

tesis parte de la frase del jurista Francés: "el contrato de adhesión

de contrato no tiene sino el nombre".

Se toma el contrato de adhesión como un verdadero acto

unilateral que producirá efectos a favor o en contra de aquellos

que toman la alternativa de adherirse a lo previamente estipulado

por otro individuo de manera unilateral.

La anticontractualidad del contrato de adhesión parte de un

análisis del consentimiento, el cual se ve completamente

restringido en ese tipo de contratos a tal punto de la inexistencia

total de un acuerdo que implique igualdad para las partes.

La tesis contractual, por su parte, y en concordancia con la Corte

Suprema de Justicia en Sentencia del 15 de diciembre de 1970,

no admite clasificar los actos o contratos por adhesión en una

categoría diferente a los de libre discusión. La adhesión como

forma de aceptación por el más débil se considera idónea en la

respuesta a una oferta previamente realizada por otra parte,

independientemente de considerarse más fuerte o no. "Si la

adhesión basta para formar el contrato "todas las cláusulas del

mismo se deben tener como queridas y aceptadas por el

adherente", así sean abusivas, porque es al legislador, y no al

juez, al que le corresponde "evitar la inserción de cláusulas

leoninas". Por consiguiente, en estos contratos opera "en toda su

amplitud" el postulado de la autonomía privada y, por lo tanto, las

partes pueden insertar en el contrato todas las estipulaciones que

estimen convenientes" con las limitaciones conocidas (ley

imperativa, etc.)"(114).

Ripert, considerado uno de los más agudos adversarios de la

teoría anticontractual, al respecto dice: "Poco importa que la

voluntad esté sujeta si ella es consciente y libre. Sin duda los

concesionarios privilegiados, transportadores, aseguradores,

(114) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 15 de Diciembre de

1970. G. J. Tomo 136. Pág. 183

patrones, todos aquellos que gozan de un monopolio de derecho

o de hecho, fijan anticipadamente y de modo rígido su inmutable

voluntad. Pero, jurídicamente, los usuarios, viajeros, cargadores,

asegurados, obreros, dan un consentimiento que tiene un valor

igual. Para la formación del contrato, la ley exige dos

consentimientos; ella no mide en el dinamómetro la fuerza de las

voluntades". (115)

Por su parte, para complementar la posición de nuestra Corte

Suprema y de Ripert, Alessandri afirma: "Los contratos de

adhesión son verdaderos contratos, porque hay en ellos

consentimiento libre y espontáneo. La ley no ha exigido, para la

eficacia de un contrato, que éste sea el resultado de la libre

discusión de los interesados, ni que ambas partes tengan igual

intervención en su génesis; solo exige que ambas consientan.

Quien adhiere a las condiciones que otro le propone, presta su

consentimiento, puesto que es libre de aceptarlas o rechazarlas.

La ley no exige tampoco que las partes se hallen en el mismo pie

de igualdad económica; se contenta con la igualdad jurídica".(116)

Si bien la naturaleza jurídica de los contratos de adhesión genera

(115) RIPERT: La régle Morale Dans les Obligations Civile, París, Cuarta

Edición, 1.949, Número 55, pág. 100.

(116) ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, De los Contratos, Editorial Jurídica

de Chile, 1.986, pág. 114.

discusiones frente a su naturaleza jurídica, acogemos la posición

de la Corte, reconociéndoles la calidad de contratos, aunque

valga la pena recalcar que los niveles de voluntad de un contrato

de libre discusión, bajo parámetros de libertad contractual, no son

los mismos en un contrato donde la voluntad de uno se sujeta a lo

previamente establecido por otro. Sin embargo, jurídicamente

existe una aceptación propia de una oferta como acuerdo libre

de voluntades. Es por eso que un juez deberá interpretar un

contrato de adhesión reconociendo la eficacia de sus cláusulas,

siempre y cuando no contraríen el orden público y las buenas

costumbres.

Finalmente el contrato de adhesión al hacer parte del moderno

análisis del derecho de los contratos, ha sido estigmatizado

negativamente como una de las herramientas propulsoras de un

desequilibrio que se presenta en la celebración de un contrato de

derecho privado. Pero no hay tal, esa figura del contrato de

adhesión, perfectamente entendida, como el simple hecho de

adherirse a un contrato tipo, no menoscaba la libertad contractual

ni la libertad para contratar. La libertad contractual no se afecta,

porque si bien, se preelaboran unas condiciones, la voluntad se

mantiene tan incólume, que tengo la plena libertad de aceptar o

no esa o esas condiciones predispuestas de manera unilateral por

la otra parte; por otro lado, y de forma consecuente, la libertad

para contratar, menos aún, se tendrá como afectada, aquí si cabe

perfectamente esa frase, contrato si quiero.

La libertad contractual, desligándola de las raíces íntimas del

contrato, adquiere una importancia distinta en el contrato de

adhesión, dá la posibilidad al individuo a través de su voluntad de

escoger su contraparte entre una gama muy variada de los

mismos, esto con el fin de atrevernos a relacionar la libertad

contractual con la libre competencia, definitivamente los contratos

de adhesión hacen parte de ese nuevo escenario socioeconómico

y cultural, donde el individuo sacrifica una etapa de tratos

preliminares, por tener la posibilidad de él unilateralmente escoger

su mejor contraparte. Es un poco la compensación a la

desproporción que se genera en los poderes de negociación de

uno y otro y a las situaciones de tipo abusivo que se generen en

la sucesividad de un contrato tipo al cual se adhirió.

Es por eso que en busca de esa modalidad de contratación que

alguna forma más clara, al menos que los contratos de adhesión,

cercene de manera sensible el principio de la autonomía privada,

realizaremos un breve análisis de los llamados contratos forzosos,

completando de esta forma las ilustraciones mas importantes de

temas que de alguna manera se relacionan con el principio de la

autonomía privada, al influir directamente en su concepción para

a la vez ser de una forma u otra contribuciones a su controvertida

discusión.

4.3 CONTRATOS FORZOSOS

Dentro del análisis que se viene realizando, acerca de la

evolución del contrato de derecho privado como consecuencia

del principio de la autonomía privada, es necesario continuar el

mencionado análisis ilustrándonos sobre los llamados contratos

forzosos. Modalidad de contratación, que auscultando su

concepto y naturaleza jurídica, traerá como consecuencia el

vernos enfrentados a una más clara situación de tipo contractual

que evidentemente y de manera directa afecte el principio de la

autonomía privada en su más ortodoxo sentido.

Los contratos forzosos, a diferencia de los contratos de adhesión,

no son un resultado o una consecuencia de la necesidad que

exige el mundo actual de los negocios de presentar relaciones de

tipo contractual más prácticas y ágiles. Los ordenamientos

jurídicos en sus diferentes manifestaciones obligan a los

asociados en determinadas circunstancias a contratar.

Precisamente esa obligación o esa imposición que realiza el

estado, es la que podríamos considerar el origen y fuente de los

contratos forzosos. Se trata pués, de analizar cómo y cuándo se

afecta el principio de la autonomía privada con sus géneros,

libertad contractual y libertad para contratar, al obligar al estado a

contratar a uno o varios individuos.

Manuel de la Puente y Lavalle en su obra “El Contrato en

General” expresa: "Bajo el concepto de contrato forzoso se han

comprendido, en realidad, dos manifestaciones distintas, que

muchas veces se han indebidamente confundido. Una primera,

según la cual el ordenamiento jurídico dicta a las partes la

obligación de contratar, o sea les impone la obligación de ponerse

de acuerdo, para que de este acuerdo surja la relación jurídica.

Una segunda manifestación, conforme a la que el ordenamiento

jurídico, prescindiendo del acuerdo de voluntades, crea a cargo de

las partes la relación jurídica, con carácter similar al

contractual."(117)

La primera referencia que hace el autor peruano se refiere

estrictamente a la obligación que impone el estado de celebrar un

contrato determinado bajo ciertas circunstancias, partiéndose en

dos fases la situación de tipo jurídico. Una, la simple obligación

de hacer, impartida por el estado. La otra, la celebración del

contrato, el cual aparentemente no contaría con características

especiales en su celebración misma, que de alguna manera

manifestaran diferencia alguna con cualquier acuerdo de

voluntades enmarcado dentro de las reglas mismas de los

(117)DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General,

Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 1.993. Vol. XI,

Primera Parte Tomo I. Pág 329-330.

contratos plasmadas en los códigos de derecho privado. Al

respecto Jorge López Santamaría llama lo expresado "contrato

forzoso ortodoxo", "Este tipo de contrato se forma en dos etapas.

Interviene, en primer lugar un mandato de autoridad que exige

contratar. Más tarde, quien lo recibió procede a celebrar el

contrato respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la

contraparte y discutir con ella las cláusulas del negocio jurídico.

La segunda etapa conserva, pues, la fisonomía de los contratos

ordinarios: la formación del consentimiento sigue implicando

negociaciones o, cuando menos, intercambio de voluntades entre

las partes. La autonomía contractual subsiste en cierta

medida".(118) La discusión al respecto se centra, en si el estado

al impartir la obligación de contratar a uno o más individuos, sin

intervenir directamente en la relación contractual, esta

menoscábando o no el principio de la autonomía privada. Estos

autores citados y otros más exponen sus tesis, de que al existir

dos fases como ya se mencionó, la segunda de ellas consistente

en la celebración del contrato, en nada afecta el principio de la

autonomía privada, al considerarse esa celebración del contrato,

una común y corriente. Y en cierta forma, y siendo estrictos en la

interpretación de la libertad contractual, se puede considerar

(118) LOPEZ SANTAMARIA, Jorge, Los Contratos, Parte General, Editorial

Jurídica de Chile, 1.986, pág. 127.

como acertada la posición. Pero que pasa si a esa libertad

contractual estrictamente aplicada, le sumamos o extendemos su

influencia a interpretar que la celebración de ese contrato provino

de una obligación impartida por un tercero, que en este caso

llamaremos estado. Se estará contratando bajo parámetros de

verdadera libertad? Creemos que no. Si en algún momento de

esta investigación se mencionó la intervención del estado como

una limitante al principio de la autonomía privada, tenemos que

ser claros, que si bien el punto que se esta analizando

permite la celebración de un contrato en condiciones normales y

corrientes, esa celebración proviene de una imposición del estado

que perfectamente permite incluirla dentro de una clara

intervención del mismo.

Continuando con el análisis de Lopéz Santamaría, su segunda

referencia de los contratos forzosos, llamados heterodoxos, son

los que considera aquellos que realmente afectan el principio de

la autonomía privada. "El contrato forzoso heterodoxo, en

cambio, se caracteriza por la pérdida completa de la libertad

contractual. La fisonomía del contrato tradicional desaparece

íntegramente, pues el legislador constituye el contrato de un solo

golpe; no hay que distinguir etapas, ya que el contrato no precisa

intercambio de voluntades. Tanto el vínculo jurídico, como las

partes y el contenido negocial, vienen determinados

heterónomamente por un acto único del poder público."(119)

Lo llamado por este autor chileno como contrato forzoso

heterodoxo, además de seguir siendo una intervención del estado

y de afectar de igual manera el principio de la autonomía privada,

es algo que se presenta permanentemente en un estado de

derecho legalmente constituido. Cuando las constituciones

políticas de los países, como el caso de la colombiana, buscan

que prime el interés general sobre el particular, es de fácil

ocurrencia que el estado a través de una norma legal establezca

una relación jurídica patrimonial entre dos personas. De igual

forma sería de fácil ocurrencia velando por el interés general, el

que una norma imponga a una o varias personas la obligación de

contratar. La discusión ahora se centraría en si esa relación

jurídica, llamada por Lopéz Santamaría contrato forzoso

heterodoxo, podría efectivamente llamarse o no contrato. Es

decir, habría acuerdo de voluntades? Quienes serían las partes?

Cuál sería el sinalagma? Estas preguntas o cuestionamientos

serian suficientes para saber que una intervención del estado de

ese tipo, firmemente creo, no encuadra definitivamente dentro de

los lineamientos clásicos del contrato. Es decir, ahí no existe

acuerdo de voluntades.

Siendo así, los contratos forzosos solo encuadran en la primera

(119) LOPEZ SANTAMARIA, Jorge. Los Contratos, Parte General, Editorial

Jurídica de Chile, 1.986, pág. 127.

de las alternativas, una obligación de contratar impartida por el

estado, que como se dijo definitivamente cercena el principio de la

autonomía privada, a través de una clara intervención del estado

en las relaciones de los particulares, la cual se puede presentar

eventualmente por razones de orden público de tipo imperativo.

Si bien hasta ahora hemos venido analizando esta modalidad de

contratación, de estado a particulares, la misma existe y se

presenta entre particulares.

Las grandes empresas de producto masivo, han acudido a

esquemas de distribución a través de terceros que logran acceder

a la comercialización de esos productos por la vía de la

celebración de unos contratos tipo elaborados por estas grandes

empresas y a los cuales adhieren esos comerciantes, en la

mayoría de los casos bajo condiciones claras del típico contrato

de adhesión, es decir, total desproporción en el poder de

negociación. Pero la fortaleza de estas empresas no para ahí, por

el contrario, además de tenerse que adherir a condiciones

preestablecidas, se ven forzados a celebrar nuevos contratos

necesarios, aparentemente, para una configuración total del mal

llamado contrato de distribución.

A esos contratos les debe seguir en la mayoría de los casos, la

exigencia perentoria de celebrar cuantiosos y onerosos contratos

de seguro, sin los cuales difícilmente se pondría en curso las

obligaciones atinentes al contrato.

El imponer contratos, la existencia de contratos forzosos, no creo

deba ser discutida. Es simple entender que en los estados de

derecho, donde prime el interés colectivo sobre el particular se

presenten situaciones que impliquen, o bien, obligaciones de

contratar o establecer relaciones de tipo jurídico entre particulares

de manera previa.

Frente a nuestra investigación se trata de analizar cómo se ve

afectado el principio de la autonomía privada frente a un contrato

celebrado bajo condiciones de imposición. Vimos que frente a la

llamada primera clase de contrato forzoso, la obligación de

contratar se menoscaba más por la intervención del estado al

obligar a dos individuos a contratar, que por la celebración del

contrato mismo, que definitivamente en estricto sentido sería un

acuerdo de voluntades.

Por su parte la creación de una relación jurídica por parte del

estado, ni siquiera se acerca al concepto de contrato, al no existir

acuerdo de voluntades, se esta actuando unilateralmente por

parte del estado, al imponer una situación, que no implicó ningún

tipo de acercamiento, no existió contrato privado; y es que al

respecto debemos recordar que el contrato es independiente y

distinto a la relación jurídica patrimonial creada por éste mismo,

una vez perfeccionado el contrato su papel como acto jurídico

termina.

El contrato bajo esta premisa sería lo que llama Larroumet

"fuente de una relación de obligación".(120)

El contrato forzoso, aparte de lo anteriormente expresado, no

genera ningún tipo de relación adicional con el principio de la

autonomía privada. La imposición de un contrato es una situación

que merece un análisis desde el punto de vista de la causa del

contrato, su razón más profunda está ahí, particularmente con el

artículo 1524 del Código Civil que se refiere a la causa de las

obligaciones. La obligación de contratar y la relación jurídica

previamente creada, deben tener una razón o motivación,

una causa final que explique el porqué de la obligación. La causa

de un acuerdo de voluntades, previamente impuesto, es la

decisión de un estado interesado en intervenir en la relación de

particulares, con intenciones en unos casos de que impere el

interés colectivo sobre el particular y en otros casos, simplemente,

decisiones de tipo autoritario. En conclusión es la causa final la

que realmente menoscaba el principio de la autonomía privada, el

resultado de esa causa, un contrato forzoso, será un simple

contrato que en estricto sentido creará una relación producto de

un acuerdo de voluntades, que tuvo como causa final la decisión

de un tercero, que recordemos puede ser en ocasiones el estado

y en otras hasta otro particular, al menos en los llamados por

(120)LARROUMET, Christian, Teoría General del Contrato, Volumen I,

Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá Colombia, 1.993. Capítulo I, pág. 350.

Lopez Santamaria, "contratos forzosos ortodoxos".

4.4 LIMITES LEGALES AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMIA

PRIVADA

Tratando de cumplir con el objetivo de realizar una completa

ilustración al lector acerca del universo jurídico que representa el

principio de la autonomía privada en el derecho de los contratos,

es definitivamente importante mencionar la influencia directa de la

misma ley de derecho privado, como limitante del postulado.

Como es obvio, dejaremos de lado el análisis de situaciones que

podemos llamar externas a la ley, tales como los mencionados

contratos de adhesión y contratos forzosos, que como ya lo vimos

son situaciones que se presentan en el mundo jurídico del

derecho privado como respuesta a situaciones de hecho del

actual escenario negocial.

Ahora nos ocuparemos de analizar cómo la ley misma con la

intención de procurar justicia y equidad, limita lo que los

particulares en virtud del principio pueden realizar; poder que se

verá limitado por las prohibiciones legales, el orden público o las

buenas costumbres. Igualmente los particulares tendrán un límite

al no poder alterar las cosas que se consideran esencia del

contrato, ya que en el caso de llegar a producirse una alteración

en ese sentido, o bien no generaría efecto alguno o degeneraría

en otro distinto no querido por las partes.

Para tal efecto es importante, antes de analizar las normas de

nuestros ordenamientos referentes a nulidades, indagar sobre

conceptos de temas como orden público y buenas costumbres,

permanentemente mencionados a lo largo de la investigación y

que su concepto como tal, además de importar en las partes

anteriormente mencionadas, cobran especial importancia en el

tema de limitantes de tipo legal distintas a las mencionadas

incluida la referencia al derecho del consumidor.

Henri Capitant, define el orden público como: "conjunto de

instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen

funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y moralidad

de las relaciones entre los particulares, y cuya aplicación en las

convenciones no puede ser, en principio, excluída por los

contratantes".(121)

Esta sencilla definición nos explica claramente como los

particulares, por libertad que tengan a la hora de pactar sus

contratos, por poder que tengan para atribuirle a esos contratos

ciertos efectos diferentes a los que atribuye la ley y por autonomía

(121) HENRI CAPITANT Y OTROS. Vocabulario Jurídico. Depalma. Buenos

Aires. 1961. Pág 39.

que tengan en el momento de determinar el contenido del

contrato, siempre en un estado de derecho, en aras de mantener

la justicia y equidad tendrán por encima el orden público.

El orden público cuenta con varias manifestaciones fuentes como

las llama Maria Victoria Bambach:

"Se habla así de orden público legislativo, cuando el legislador,

inspirado en principios generales de orden público, dicta una

norma que prohíbe a los particulares la realización de

determinadas convenciones. "Orden público virtual, en aquellos

casos en que el juez debe determinar si una norma es o no de

orden público y, por tanto, si corresponde o no aplicar la sanción

prevista a su infracción.

"Orden público judicial, en aquellos casos en que el tribunal,

aplicando un principio general de derecho, anula cláusulas o

contratos, por estimar que atentan contra un principio general de

organización social, aun cuando no exista norma expresa al

respecto. "Orden Público económico el que se extiende a las

normas relativas a la organización de la economía y a la

adecuación de convenios y negocios particulares a los fines de

justicia que persigue la sociedad".

Por su parte, en complemento de la alusión a orden público, es

necesario hacer lo mismo a lo llamado buenas costumbres, en

razón de la estrecha relación existente entre un concepto y otro.

Se define por parte de Maria Victoria Bambach, las buenas

costumbres de la siguiente manera:

"Son las reglas morales reconocidas por la comunidad jurídica.

Es un límite inmanente a la libertad contractual, que resulta de la

injerencia de la moral objetiva en el derecho."(122)

Orden público y buenas costumbres, son una manifestación del

estado con la intención de mantener el equilibrio entre

contratantes; es una clara intervención del estado en las

relaciones de los particulares, como se ha expresado en

anteriores apartes de esta investigación. Nuestra intención de

este parte, en este final, es dar inicio a través de la ilustración de

esos dos conceptos, de lo que se considera influencia directa del

legislador en la relación de los individuos, promoviendo que esa

relación siempre deberá estar acorde con el orden público y las

buenas costumbres. Son las nulidades expresadas en nuestros

códigos, pero más específicamente en el Código de Comercio,

que se presentan como especies de ineficacia del negocio jurídico

que no ha cumplido con el supuesto de hecho señalado por la ley.

Jaime Alberto Arrubla expresa, citando a Scognamiglio, "La

validez o invalidez de un contrato se refiere únicamente al

momento de su celebración. No es posible admitir invalidez

posterior al momento de la formación". (123)

(122) BAMBACH SALVATORE, María Victoria, Contratos, Jornadas de

Derecho Civil, Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile. Pág 65.

Es claro como el legislador desde el momento mismo de la

celebración del contrato quiere intervenir, advirtiendo que el no

cumplimiento de la ley en la celebración de contratos, en su

esencia misma o contrariando el orden público y las buenas

costumbres, no produciría efecto alguno, desde su formación

misma.

El Código de Comercio colombiano en sus artículos 899 y 900 nos

ilustra acerca de la nulidad absoluta y negocios jurídicos

anulables, para explicar en uno y otro caso cuando pierde eficacia

un negocio jurídico. El artículo 899 expresa:

"Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes

casos:

1. Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley

disponga otra cosa;

2. Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y

3. Cuando se haya celebrado por persona absolutamente

incapaz."

Es la nulidad absoluta expresada en la legislación mercantil, en mi

concepto la mas clara de las pretensiones del estado de intervenir

en la relación de los particulares. Lo que igualmente quiere el

legislador con esta norma es sancionar un acto jurídico negocial

(123) ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles. Tercera

Edición. 1989. Biblioteca Jurídica. Pág 198.

que se le ha puesto en contradicción. Generada la misma, por

defectos del negocio en su formación, al no cumplir con los

preceptos ordenados por la ley, y por ende imposibilitar el

ejercicio de la autonomía privada por parte de los particulares.

La nulidad absoluta contiene unas diferencias sustanciales con la

nulidad relativa, que la hacen de una aplicación mas universal que

la segunda, siendo las dos mecanismos que intervienen en la

autonomía privada. La nulidad relativa tutela un interés privado

de un contratante que se ve afectado y solicita anulación del acto

jurídico. Artículo 900 Código de Comercio: "Será anulable el

negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el

que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al

Código Civil."

Algunos autores opinan que el que se presente una nulidad

absoluta es mas grave que si la que se presentase fuese una

nulidad relativa. Para efecto del análisis frente al principio de la

autonomía privada esa gravedad se presenta de manera evidente,

además de considerarse la relativa de tutela de un interés privado,

esta presenta una posibilidad mas clara de ratificación de esa

nulidad misma que la nulidad relativa. Igual sucede con la

prescripción de una y de otra, mientras la relativa lo hace en dos

años, para la absoluta tienen que transcurrir veinte años.

Sin embargo, si bien una es más grave que la otra y de alguna

manera se manifiesta en la voluntad de las partes en esa mayor o

menor medida, nuestro fondo es analizar la pretensión del

legislador al establecer estas nulidades. Es evidente, como se

dijo, que el deseo del legislador, de forma general, es mantener la

justicia y equidad en las relaciones de los particulares y de

alguna forma contrarrestar el exceso de individualismo que

predice en su sentido ortodoxo el principio de la autonomía

privada, que en ese sentido permite el poder pactar toda clase de

contratos, estén o no considerados por la ley; combinar unos y

otros; lograr producir efectos distintos a los estipulados por la ley;

modificar la estructura de los contratos; alterar, modificar y

suprimir las obligaciones que son de la naturaleza de los

contratos. Siendo así, es apenas obvio pensar que ese exceso de

libertad, puede llegar a situaciones que contrarien los principios

básicos del derecho general, previendo la ley, de manera general

a través de la nulidad absoluta, y de manera particular a través de

la relativa, el que los actos jurídicos encuentren como límitantes el

que se deban desarrollar respetando un orden imperativo.

El segundo fondo de esa intervención del legislador, lo quiero

enfocar hacia lo que podemos denominar sujeto de derecho

mercantil, el consumidor. Y es a través de lo dispuesto en el

artículo 902 del Código de Comercio, que podemos enfocar el

tema de las nulidades al consumidor como parte débil en una

relación contractual. La nulidad parcial estudiada en el Código de

Comercio a través del artículo mencionado es el análisis que hace

la ley de la mayor o menor gravedad en la infracción cometida y

que conduce a establecer la existencia de la nulidad o

anulabilidad del negocio jurídico. Al existir una nulidad parcial,

significa tácitamente la existencia de nulidad total. Mientras ésta

se produce cuando afecta el contrato en su totalidad, todas sus

partes y cláusulas, la parcial se produce cuando afecta una de las

cláusulas del contrato que se deduce están afectando el orden

público y las buenas costumbres. El que se produzca la nulidad

parcial, tiene su centro de discusión en saber determinar si la

nulidad de una cláusula de ese contrato, afectará el contrato en su

totalidad o solo se considerará nula esa parte del contrato y en si,

a través de esta posibilidad que le da la ley al juez de interpretar

al contrato, encontramos un instrumento de protección al

consumidor, al otorgarse la facultad de determinar como nula una

cláusula que contrarie el orden público y las buenas costumbres y

que a su vez o independientemente genere un desequilibrio en las

prestaciones que conviertan en objeto de revisión por parte del

juez.

Frente al primer cuestionamiento, es claro que el contrato se

tendrá como afectado en mayor o menor medida, de acuerdo a la

importancia de la cláusula, es decir su esencialidad en la

formación del contrato. Jaime Alberto Arrubla expresa: "puede

suceder que la cláusula que adolezca de nulidad sea la

estipulación principal del contrato. En esta eventualidad podrían

presentarse dos situaciones: a) Que la cláusula sea esencial al

contrato, hipótesis en la cual necesariamente acarreará la nulidad

de todo el contrato; no puede en este evento desaparecer la

cláusula sin que tenga que desaparecer todo el contrato, pues

dejaría de contar con una de sus cosas esenciales. Para que la

nulidad parcial opere es necesario que el contrato pueda subsistir

sin esa cláusula, es decir, que sea independiente de ella. La

cláusula afectada no puede constituir un elemento esencial al

contrato, pues si lo es, acarrea la nulidad de todo el contrato. "

"b) Que la cláusula o parte afectada no haya sido la determinante

para la celebración del contrato. Si se deduce que las partes no

lo habrían celebrado sin la estipulación o parte afectada, la

nulidad de esa parte o cláusula acarreará la nulidad de todo el

contrato".(124)

Es claro, de acuerdo con el autor citado, que la esencialidad o

principalidad de la cláusula será el indicador para saber si la

misma afecta el contrato en su totalidad o únicamente esa parte

del contrato. En el evento de que la misma produzca la nulidad

del contrato en toda su integridad la nulidad parcial de una de las

partes originó la nulidad total del contrato.

Frente al segundo de los cuestionamientos, y de nuestro interés

(124) ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles. Tercera

Edición. 1989. Biblioteca Jurídica. Pág 200.

particular, la nulidad parcial según unos doctrinantes es una

protección del legislador al principio de la autonomía privada,

aduciendo que es una especie de confirmación que hace el

legislador del poder que tienen los contratantes a través de su

libertad contractual de incluir ilimitadamente el número de

cláusulas en un contrato. Confirmación que a su vez se puede

interpretar como de que esa nulidad puede ser paralelamente una

limitante a esa libertad contractual. Pero organizando las ideas la

nulidad parcial evidentemente es una intervención del legislador

en la relación de los particulares, al hacer respetar el orden

público y las buenas costumbres, bien sea de manera absoluta,

relativa, total o parcial.

Otra interpretación válida de la nulidad parcial, es la que se hace

en relación con aquel consumidor que se ve en determinado

momento afectado por una cláusula que además de contrariar el

orden público y las buenas costumbres, atente de una manera

notoria en el equilibrio de las prestaciones, aquí el juez además

de velar por ese orden tendrá la posibilidad de proteger a través

de esta figura al más débil en la relación. Podrá determinar por

nula una cláusula, que sin considerarse de las esenciales, atentó

contra el equilibrio contractual, pero permitió que el contrato

subsistiera y ese sujeto llamado consumidor pudiese satisfacer su

necesidad creada.

En resumen, aunque ya explicado de manera detallada, las

nulidades, tanto de la ley civil como comercial, se incluyeron en

principio como generalidad en la búsqueda de la justicia y

equidad, podríamos decir que particularmente y especialmente la

ley mercantil pretendió con las nulidades intervenir las relaciones

de los particulares, establecer la plena existencia del principio de

la autonomía privada, pero dentro de unos límites que se

encuentran demarcados por el interés general a través del respeto

que se debe guardar al orden público y las buenas costumbres.

CONCLUSIONES

No será necesario extenderse en las conclusiones finales de este

tema, en vista de que el lector a lo largo de la investigación

encontrará tácita y expresamente conclusiones del autor, de la

jurisprudencia y doctrina consultada, que manifiestan diferentes

posiciones frente a un tema, el cual, hasta el momento, poco

importancia se le ha dado, por situaciones, como la expresada, de

obsolescencia de nuestra legislación en reconocer situaciones de

hecho que gobiernan el mundo actual de los negocios, que

obligan a la aparición de nuevas modalidades de contratación,

considerados como mentores de una crisis que más que del

contrato, como se advirtió, es frente al principio de la autonomía

privada.

El principio de la autonomía privada nace como una de las

expresiones de libertad del hombre, que transmitida al ámbito

jurídico significó la celebración de los contratos bajo lineamientos

de plena libertad e igualdad de las partes, dando nacimiento a

diferentes postulados, libertad contractual, expresión específica

(jurídica) del género, que es el principio de la autonomía privada.

Fue en épocas de liberalismo económico, de libertades del

hombre, de derechos del hombre, que surgió un principio que

concebido en su raíz, propugnó por la justicia y equidad en las

relaciones entre particulares, justicia y equidad misma que frente

a la comparación que se ejerce con la situación actual del

contrato, se ve igualmente resquebrajada al haber existido tanto

en esa época como en la actual desequilibrios de tipo económico.

Recordemos la época de los señores feudales, como

manifestación de fortaleza en las relaciones. Si bien existía plena

libertad de discusión que generaba en alguna medida la justicia y

equidad pretendida, el desequilibrio económico, diría yo, siempre

ha existido.

La crisis del contrato, se reitera, es frente al principio de la

autonomía privada. El contrato seguirá siendo la forma exacta e

idónea para satisfacer las necesidades de tipo económico y

social, en menor grado seguirá siendo un acuerdo de voluntades

o una declaración de voluntad, se presentarán más de ellos a

medida que el mundo empresarial se desarrolle aún más y el

principio de la autonomía privada en su más ortodoxo sentido

pasará a ser históricamente un gran aporte de las codificaciones

surgidas del Código de Napoleón; el principio de la autonomía

privada en su sentido práctico seguirá siendo fuente de la

obligatoriedad de los contratos pero en la medida misma que

juega papel la voluntad en la celebración de los contratos en la

actualidad. Aparentemente ya no haría referencia a la libertad

contractual, sino a la libertad para contratar. Yo decido que

servicios necesito.

Por su parte, la intervención del legislador, en la protección de la

parte más débil, no radica directamente en una tutela frente a la

discusión o no de las condiciones del contrato. Se trata de velar a

la parte más débil, que se dijo siempre ha existido. Ciertamente

una forma de protección sería dar posibilidad al más débil de

poder discutir las condiciones, cosa totalmente impráctica frente a

la realidad actual.

En la actualidad, el individuo encontrará una sociedad de

consumo, infestada de productos y servicios de diversa calidad,

tendrá la libertad de escoger diferentes alternativas, tendrá la

libertad de contratar o no, tendrá la libertad de, al interior de esa

empresa, escoger frente a su necesidad económica, se acogerá a

las condiciones establecidas a la empresa, previa decisión libre, y

tendrá la doble tutela del departamento de servicio al cliente de

esa empresa y, en una instancia superior, de la instituciones

protectoras del consumidor.

BIBLIOGRAFIA

ABELEDO-PERROT, Buenos Aires Argentina, 1.990.

ADORNO, Responsabilidad por Productos Elaborados, Zeus, 19/12/90.

ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo y SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel,

"Curso de Derecho Civil", Santiago de Chile, 1.942, Tomo IV.

ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo, De los Contratos, Editorial Jurídica de

Chile, 1.986

ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles. Tercera Edición.

1989. Biblioteca Jurídica.

ARTÍCULO 10. Acto Legislativo Número 1 de 1.936.

ARTÍCULO 4, Acto Legislativo Número 1 de 1.945.

ARTICULO 6, Acto Legislativo Número 1 de 1.968

ASIAN CONTRACT LAW, libro editado por Melbourne University Press,

Australia, 1969, pág. 118 y s. Citada por López Santamaria, Los Contratos

Parte General, pág. 188, Editorial Jurídica Chile.

BAMBACH SALVATORE, María Victoria, Contratos, Jornadas de Derecho

Civil, Universidad de Chile, Editorial Jurídica de Chile.1.993.

BAÑOL, S; Anselmiro. Citado en: Normas de Protección al Consumidor.

Medellín, 1.987.

BASE DEL NEGOCIO JURÍDICO Y CUMPLIMIENTO DE LOS

CONTRATOS, Traducción del Alemán. Editorial Revista de Derecho Privado,

Madrid, 1.956.

BAUDOUIN, Rapport Général, en "Travaux de l’Association Henri Capitant",

t. XXIV, année 1.973.

BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico, de. R.D.P; Madrid,

1.959, T.1.

BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, trad. A. Martín Pérez,

Madrid 1959.

BONIVENTO, José Alejandro, Los Principales Contratos Civiles y su Paralelo

con los Comerciales, Ediciones Libreria del Profesional, Santafe de Bogotá,

1.995.

CALAIS-AULOY, Droit de la Consommation.

CApelCivCom Junin, 26/10/88, JA, 1.989-II-280.

CASO: JAIME OSPINA MEDINA CONTRA KEMIL LTDA, citado por

Alejandro Augusto Bañol y Alfredo Yesid Perez, Intervención del Estado y

Normas de Protección al Consumidor, Asociación de Consumidores de

Medellín 1.989, pág. 95-97.

CAPITANT, Henri y Otros. Vocabulario Jurídico. Depalma. Buenos Aires.

1961.

CARBONNIER,J. Derecho Civil, Editorial Bosch, Barcelona, 1.971, Tomo II,

Vol. II.

Cfr. TERRE, Francois: Sur la Sociologie Juridique du Contrat, en Archives de

Philosophie du Droit, Tomo 13, Sirey, París, 1.968, en especial.

CLARO SOLAR, Luis, ob. Citado en nota 245, Tomo XI, 1.937, Número

1029.

CODIGO CIVIL PORTUGUES, Artículo 405, Citado por Jorge López

Santamaria, Los Contratos Parte General, pág. 188. Editorial Jurídica Chile.

CODIGO CIVIL ARGENTINO, Sección III, Título I, AZ Editora, Buenos Aires

1.980.

CODIGO CIVIL ITALIANO, Artículo 1467.

CODIGO CIVIL PERUANO, Artículo 1354.

COLIN Y CAPITANT, ob. Cit; t 3.

CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA, 1.991, Artículo 13, 23 y 333.

CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-125 de 1.994 y Sentencia T-240

de 1.993. Magistrado ponente: Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de

Mayo 23/38.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de

Agosto 27 de 1.971.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de

Diciembre 16 de 1.968.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia de

Octubre 10 DE 1.978.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Autonomía de la Voluntad, Magistrado

ponente: Dr.Pedro Lafont Pianetta. Santafé de Bogotá, DC; Marzo 10 de

1.995, expediente 4478.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de casación, Octubre 19 de

1994. Expediente 3972. Magistrado ponente: Dr. Carlos Esteban Jaramillo

Schloss.

DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, Pontificia

Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial 1.993. Vol. XI, Primera Parte

Tomo I.

DECRETO NÚMERO 3466 DE 1.982, Estatuto del Consumidor, Articulo 1 y

11.

DE CASTRO Y BRAVO, F, Limitaciones Intrínsecas de la Autonomía de la

Voluntad, Madrid 1.982.

DEMOGUE, Rene, Tratado de las Obligaciones, Editorial Librería, París,

1.923, t. I, Número 27.

DUVERGER, Maurice. Instituciones Políticas y Derecho Constitucional.

ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL, Tomo 2, Vol. 2, Barcelona, 1.977.

ESSOR ET DÉCADENCE DU VOLONTARISME Juridique, en Archives du

Philosophie du Droit, Tomo año 1957.

FARINA, Juan M, Contratos Comerciales Modernos, Editorial Astrea, Buenos

Aires, 1.993.

HINESTROSA, Fernando, DERECHO CIVIL, Hechos y Actos Jurídicos, Trad,

Universidad Externado de Colombia, Tomo I, Vol. II.

HINESTROSA Fernando, Revista de Derecho Civil, Universidad Externado

de Colombia, Función, Limites y Cargas de la Autonomía Privada, No 2.

Ley 472 de 1.998. Acciones populares y de grupo. Procuraduría General de

la Nación, Defensoría del Pueblo, Artículo 3,4,15,16.

LA LIBERTAD DE CONTRATAR Y SUS JUSTOS LIMITES, en Semanas

Sociales de Francia. Tomado de Gonzalo Figueroa Yañez: Curso de Derecho

Civil. Tomo II, editorial Jurídica de Chile, 1.975, no 168, quien tradujo el texto

francés.

LA THÉORIE JURIDIQUE DE LA CONVENTION, publicado en Archives de

Philosophie du Droite et de Sociologie Juridique. Sirey, París, Vol. Especial,

año 1.940.

LARROUMET, Christian, Teoría General del Contrato, Volumen I, Editorial

Temis, Santa Fe de Bogotá Colombia, 1.993. Capítulo I.

Ley 20 de 1984 de la Legislación Española. Código de Protección al

Consumidor.

LOPEZ SANTAMARIA, Jorge, Los Contratos, Parte General, Editorial

Jurídica de Chile, 1.986.

LOPEZ SANTAMARIA, Jorge, Los Contratos, Parte General, Editorial

Jurídica de Chile. Traducción Libre del Pensamiento de Ghestin,

MAZEAUD, Henri, León y Jean, " Lecciones de Derecho Civil", Buenos Aires

1.960, parte II, Vol. Y.

MESSINEO, Francesco, Voz Contratto. Diritto Privato. Teoría Generale. en

Enciclopedia del Diritto, Vol. IX, Giuffré, Milano, 1.961, No 13.

MORELLO, A.M. Contrato y Proceso, Editorial Librería Editora Platense-

ORTEGA TORRES, Jorge, Código Civil Colombiano, Artículo 663, 1618,

1879, 1937 y 2205.

ORTEGA TORRES, Jorge, Código de Comercio, Editorial Temis, Capítulo IV,

Artículo 868, Artículo 992 y 1.036.

PINZON SANCHEZ, Jorge, Comentarios a la Jurisprudencia Nacional sobre

Contratos por Adhesión, Revista de Derecho Civil, Volumen II, Universidad

de los Andes, Facultad de Derecho.

PLANIOL, Marcel, op. cit., Tomo VI.

PUIG BRUTAU, José, Contratos.

REZZONICO, Juan Carlos, Contratos con Cláusulas Predispuestas, Editorial

Astrea, Buenos Aires, Capítulo X.

RIPERT: La régle Morale Dans les Obligations Civile, París, Cuarta Edición,

1.949, Número 55.

RIVERO SANCHEZ, Juan Marcos, Derecho del Consumidor, Biblioteca

Jurídica, 1.997.

ROMANO, Salvatore, Autonomía Privata, en "Studi in Onore di Francesco

Messineo", Milano, Giuffre, 1.959, t. IV.

ROUHETTE, Georges, Contribution a L´etude Critique de la Notion de

Contrat. Los Contratos Parte General, Jorge López Santamaria.

SALEILLES, Raymond, De la Déclaration de Volonté, París, 1.901, Número

89.

SAMPER, Francisco, ob. Cit; Nro. 207,208,209.

SANTAMARIA LOPEZ, Jorge, Los Contratos, Parte General, Editorial

Jurídica de Chile.

SANTAMARIA LOPEZ, Jorge, Los Contratos, Parte General, citando a

Loysel, pag 46, cita 73.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 15 de Diciembre de 1970.

G. J. Tomo 136. Sobre la Concepción Voluntarista del Contrato, cfr. supra, en

especial Número 13, Número 39 y Número 40.

SOBRE LA NORMA FUNDAMENTAL DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

PIRAMIDAL, cfr.ob.cit. en Nota 133, No 171.

SOBRE LO OBJETIVO Y LO SUBJETIVO DE LOS CONTRATOS, cfr. El

Trabajo del Profesor Hébraud, en el libro Colectivo Mélanges Offertes a

Jacques Maury, Dalloz-Sirey, París, Tomo II, 1.960, pág. 419 y s. También la

Tesis Doctoral de Hauser: Objectivisme et Subjectivisme dans L’act

Juridique, L.G.D.J; París, 1.971.

STARCK, Bernard. Droit Civil, Obligation, de. Litec, París, 1.986, No 5, pág.

4.

STARCK, Bernard, Derecho Civil Obligaciones, Editorial Litec, 1.986, citado

por Stiglitz, Autonomía de la Voluntad y Revisión del Contrato.

STIGLITZ, Rubén, Autonomía de la Voluntad y Revisión del Contrato,

Editorial Depalma Buenos Aires, 1.993.

STIGLITZ, Rubén, Citando a los hermanos Mazeaud, Lecciones de Derecho

Civil, Ejea, Buenos Aires, 1969, Parte II, Vol. I, Número 116.

STIGLITZ, Rubén, Contratos por Adhesión.

STIGLITZ, Rubén. Autonomía de la Voluntad y Revisión del Contrato,

Editorial Depalma, Buenos Aires, 1.993.

THÉORIE PURE DU DROIT, Traducción al Francés de Eisenmann, Dalloz,

París, 1.962.

TRIMARCHI, Istituzioni di Diritto Privato 6, Milano, 1.983, 282-283.

V. MARCADE, Explication Théorique et Pratique du Code Civil, Ed. de la

Motte et fils, éditeurs, París, 1.873, Tomo IV, No 463.