Desaparicin Forzada de PersonasANLISIS COMPARADO E INTERNACIONAL

Autores por ProFis

Coordinador Kai Ambos (Alemania)

Pablo Alen (Brasil)Jos Luis Guzmn (Chile)Claudia Lpez Daz (Colombia)Ivan Meini (Per)Pablo Galain (Uruguay)Jos Luis Modolell (Venezuela)

Desaparicin forzadade personas

Anlisis comparado e internacional

Desaparicin forzadade personas

Anlisis comparado e internacional

Kai Ambos (Coordinador)Alemania

Ezequiel MalarinoArgentina

Pablo Rodrigo Alflen da SilvaBrasil

Jos Luis Guzmn DalboraChile

Claudia Lpez DazColombia

Ivn MeiniPer

Pablo Galain PalermoUruguay

Juan Luis Modolell GonzlezSistema interamericano de DDHH

Kai Ambos / Mara Laura BhmAnlisis comparativo-internacional

ImpresinNomos Impresores.Bogot, D. C.

Las opiniones expresadas representan la opinin de sus respectivos autores.

Con el auspicio de Deutsche Gesellschaft fr Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbH. ProyectoApoyo a la Fiscala General de la Nacin en el contexto de la Ley de Justicia y Paz un ejemplo de justiciatransicional, ProFis. PN: 2007.9065.9-001.00

Desaparicin forzada de personas. Anlisis comparado e internacional Deutsche Gesellschaft fr ]Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbHPrimera edicin: julio de 2009ISBN: 978-958-35-0736-6 2404 200900044200

Coordinacin de contenido: Kai AmbosCoordinacin editorial: Juliana Correa

Fiscala General de la NacinMario Iguarn AranaFiscal General de la Nacin

Lus Gonzlez LenJefe Unidad Nacional de Fiscalas para la Justicia y la Paz

Deutsche Gesellschaft fr ]Technische Zusammenarbeit (GTZ) GmbHBrbara HessDirectora Agencia GTZ en Bogot

Andreas ForerCoordinador ProFis

Editorial Temis S. A.Calle 17, nm. 68D - 46, Bogot, D. C.www.editorialtemis.com

Autores

Kai Ambos, Alemania

Mara Laura Bhm, Alemania

Ezequiel Malarino, Argentina

Pablo Rodrigo Alflen da Silva, Brasil

Jos Luis Guzmn, Chile

Pablo Galan Palermo, Uruguay

Ivn Meini, Per

Claudia Lpez Daz, Colombia

Juan Luis Modolell Gonzlez, Venezuela

PRESENTACIN

La desaparicin forzada de personas ha sido y sigue siendo lamentablemente unfenmeno de gran relevancia en Amrica Latina. Si bien la persecucin penal de estaprctica ha ido creciendo en los ltimos aos los problemas dogmticos (materiales yprocesales) relacionados con la construccin tpica de la figura han recibido poca aten-cin y estn lejos de ser resueltos. Por esta razn, este estudio comparativo pretendetratar estos problemas con ms profundidad y proponer un tipo penal modelo que puedaservir como base para codificaciones nacionales.

La metodologa del estudio sigue en principio el primer casebook sobre autora me-diata preparado por encargo del proyecto ProFis de la GTZ y del Ministerio Federal deRelaciones Exteriores (Auswrtiges Amt) (Edit. Temis, Bogot, 2008, 2 ed., 2009). Sinembargo, limitamos la seleccin de pases a los latinoamericanos donde el fenmeno hatenido ms relevancia prctica y jurdica. En este sentido agradecemos las colaboracio-nes de Ezequiel Malarino (Argentina), Pablo Alflen da Silva (Brasil), Jos Luis GuzmnDalbora (Chile), Claudia Lpez Daz (Colombia), Ivan Meini (Per) y Pablo GalainPalermo (Uruguay). Adems, solicitamos de Juan Luis Modolell Gonzlez (Venezuela)un estudio sobre el sistema interamericano de derechos humanos. Last but not least, deci-dimos elaborar un anlisis comparado que recoge los problemas discutidos nacionalmentey trata de darles una solucin con pretensin regional o supranacional. Por su cooperacinen este trabajo as como en la revisin de los otros textos agradezco a mi colaboradoraMara Laura Bhm. La edicin final qued en manos de la prestigiosa Editorial Temisque garantiza tambin la difusin del trabajo.

KAI AMBOS,Gttingen, Alemania, julio de 2009

ABREVIATURAS

AA.VV. Autores varios, obra colectivaAEDI Anuario Espaol de Derecho InternacionalAGONU Asamblea General Organizacin Naciones Unidasart. artculoAT Allgemeiner Teil (Parte General)BGH Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal Alemn)CADDHH Convencin Americana sobre Derechos HumanosCC Cdigo CivilCDI Comisin de Derecho InternacionalCEDH Convencin Europea de Derechos HumanosCEFEA Centro de Entrenamiento de la Polica del Escuadrn de Contra

subversin UrbanaCEJIL Centro por la Justicia y el Derecho InternacionalCESL Estatuto de la Corte Especial para Sierra Leonacfr. confrontrarCG Convenciones de GinebraCICGCLH Convencin Imprescriptibilidad Crmenes de Guerra y Lesa

HumanidadCIDFP Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de PersonasCIDH Corte Interamericana de Derechos HumanosCIPPDF Convencin Internacional para la Proteccin de las Personas

contra Desapariciones ForzadasCIPST Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Torturacit. citadoCLF Criminal Law Forum (Revista internacional)CNUDFP Declaracin de Naciones Unidas sobre la Proteccin de todas

las Personas contra las Desapariciones ForzadasComIDH Comisin Interamericana de Derechos Humanos

CONADEP Comisin Nacional sobre la Desaparicin de Personas

XABREVIATURAS

CONU Carta de Naciones UnidasCorteIDH Corte Interamericana de Derechos HumanosCP Cdigo PenalCPC Cdigo Penal ColombianoCPE Cdigo Penal EspaolCPI Corte Penal InternacionalCPP Cdigo del Proceso PenalCSJN Corte Suprema de Justicia de la NacinCU Constitucin UruguayaDADDH Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del HombreDFP Desaparicin forzada de personasDINTE Direccin de Inteligencia del EjrcitoDIRCOTE Direccin contra el Terrorismo de la Polica NacionalD.O. Diario OficialDPPDF Declaracin de Naciones Unidas sobre la Proteccin de todas las

Personas contra las Desapariciones ForzadasDUDDHH Declaracin Universal sobre Derechos HumanosECHR Corte Europea de Derechos HumanosECIDDHH Estatuto de la Corte Interamericana de Derechos HumanosECPI Estatuto de la Corte Penal Internacionaled. edicinEDEX Escuadrn de Desactivacin de ExplosivosEJIL European Journal of International Law (Revista internacional)ER Estatuto de Roma (de la CPI)ETMILO Carta del Tribunal Militar Internacional para el Lejano OrienteETMIN Estatuto Tribunal Militar Internacional NurembergFF.AA Fuerzas ArmadasFUSNA Cuerpo de Fusileros NavalesGEIN Grupo Especial de InteligenciaGG Grundgesetz (Constitucin Federal de Alemania)ibid. (ibidem) la misma obra antes mencionadaid. (idem) el mismo autor antes mencionadoJICJ Journal of International Criminal JusticeJLP Juzgado Letrado Penalnm. nota marginalOEA Organizacin de Estados AmericanosONU Organizacin de Naciones Unidas

ABREVIATURAS

XI

PAIICGIV Protocolo Adicional II de la IV Convencin de GinebraPIDCP Pacto Interamericano de Derechos Civiles y Polticospg. pginapgs. pginasprr. prrafoprrs. prrafospassim en diversos lugares (del texto)PDCP Pactos sobre Derechos Civiles y PolticosPG Parte generalRP Revista Penal (Espaa)s. siguientescil. (scilicet) es decir, o seaSCJ Suprema Corte de Justicia (Uruguay)SIE Sistema de Inteligencia del EjrcitoSIN Servicio de Inteligencia Nacionalss. siguientesSTF Supremo Tribunal Federal (Brasil)StGB Strafgesetzbuch (Cdigo Penal Alemn)t. tomoTC Tribunal ConstitucionalTEDH Tribunal Europeo de Derechos HumanosTPA Tribunal Penal de ApelacionesTPIR Tribunal Penal Internacional ad hoc para RuandaTPIY Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex-YugoslaviaTPR Tribunal Penal Internacional ad hoc para RuandaTPY Tribunal Penal Internacional ad hoc para la ex-YugoslaviaTTPCID Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o DegradantesUNTAET Administracin de Transicin de las Naciones Unidas en Timor

OrientalVStGB Cdigo Penal Internacional alemn (Vlkerstrafgesetzbuch)YJIL Yale Journal of International Law (Revista EE.UU.)

NDICE GENERAL

PG.

Presentacin ............................................................................................................... VIIAbreviaturas ............................................................................................................... IX

PRIMERA PARTE

INFORMES NACIONALES

CAPTULO I

ARGENTINAEZEQUIEL MALARINO

1. Descripcin fctica del fenmeno y derecho aplicable ................................ 5A) El fenmeno de la desaparicin forzada de personas ............................ 5B) Derecho aplicable ......................................................................................... 6

2. Jurisprudencia ...................................................................................................... 8A) Corte Suprema, caso Simn, decisin de 14 de junio de 2005 ............. 8B) Cmara Federal, Sala I, caso Videla, decisin de 7 de julio de 2008 .... 18C) Cmara Federal, Sala II, caso Simn, decisin de 3 de abril de 2001 20D) Cmara Federal, Sala I, caso Acosta, decisin del 9 de septiembre de

1999 ................................................................................................................. 223. Comentario ........................................................................................................... 244. Consecuencias para el caso colombiano ......................................................... 355. Bibliografa ........................................................................................................... 36

A) Textos de doctrina ........................................................................................ 36B) Informes ......................................................................................................... 36C) Jurisprudencia ................................................................................................ 36

CAPTULO II

BRASILPABLO RODRIGO ALFLEN DA SILVA

1. Descripcin fctica del fenmeno y derecho aplicable ................................ 41A) El fenmeno .................................................................................................. 41B) Derecho aplicable ......................................................................................... 42

XIV

NDICE GENERAL

PG.

2. Anlisis de la jurisprudencia .............................................................................. 43A) Aspecto procesal ........................................................................................... 43B) Aspecto material ............................................................................................ 46C) Estado actual .................................................................................................. 50

3. Referencia al caso colombiano ......................................................................... 504. Fuentes .................................................................................................................. 51

A) Literatura ........................................................................................................ 51B) Legislacin ...................................................................................................... 52C) Procesos .......................................................................................................... 52

CAPTULO III

CHILEJOS LUIS GUZMN DALBORA

1. Descripcin fctica del fenmeno y derecho aplicable ................................ 552. Sentencia ms importante .................................................................................. 583. Explicacin y comentario de la sentencia ....................................................... 62

A) Aspecto material ............................................................................................ 62B) Aspecto procesal ........................................................................................... 70

4. Referencia al caso colombiano ......................................................................... 715. Bibliografa ........................................................................................................... 72

CAPTULO IV

COLOMBIACLAUDIA LPEZ DAZ

1. Descripcin del delito de desaparicin forzada en Colombia y derechoaplicable ................................................................................................................ 77A) Antecedentes constitucionales de la desaparicin forzada y su desa-

rrollo en la legislacin colombiana ............................................................. 77B) Constitucionalidad del artculo 165 del Cdigo Penal ............................ 80C) Incorporacin de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin

Forzada de Personas y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Inter-nacional a la legislacin colombiana en materia del delito de desapa-ricin forzada ................................................................................................. 81

D) Derecho aplicable ......................................................................................... 832. Jurisprudencia ...................................................................................................... 84

A) Supuestos fcticos ......................................................................................... 85B) Supuestos jurdicos ....................................................................................... 87

3. Explicacin y comentario de la sentencia ....................................................... 88A) Aspecto material ............................................................................................ 88B) Aspecto procesal ........................................................................................... 94

4. Conclusiones ........................................................................................................ 97

NDICE GENERAL

XV

PG.

5. Bibliografa ........................................................................................................... 99A) Jurisprudencia analizada ............................................................................... 99B) Leyes ................................................................................................................ 99C) Sentencias ....................................................................................................... 100D) Documentos internacionales ...................................................................... 100E) Libros .............................................................................................................. 101F) Gacetas del Congreso ................................................................................... 103

CAPTULO V

PERIVN MEINI

1. Descripcin del fenmeno de la desaparicin forzada de personas en elPer y marco normativo aplicable ................................................................... 107A) Desaparicin forzada de personas en el contexto del conflicto arma-

do interno ....................................................................................................... 107B) El concepto de desaparicin forzada de personas en la normativa in-

terna y su relacin con la regulacin internacional ................................. 1082. Casos en la jurisprudencia peruana .................................................................. 110

A) Caso Ernesto Castillo Pez ......................................................................... 110B) De la interpretacin del delito de DFP en el caso Castillo Pez .......... 111C) Caso La Cantuta ............................................................................................ 113

3. Comentario. Referencia especial a la interpretacin del comportamientotpico en el delito de desaparicin forzada de personas ............................... 115A) Desaparicin forzada de personas y su posible ejecucin como delito

de lesa humanidad ......................................................................................... 115B) Autonoma de la DFP frente a otras formas de proteccin penal. DFP

como delito pluriofensivo? .......................................................................... 117C) Privacin de libertad como presupuesto del comportamiento tpico

y no como elementode ste .................................................................... 119D) Personalidad jurdica como bien jurdico protegido: infraccin del deber

de informar como desaparicin debidamente comprobada ................. 121E) Autora y participacin ................................................................................. 123F) Consumacin ................................................................................................. 124G) Consideraciones concursales ...................................................................... 127

4. Comentarios sobre la legislacin colombiana ................................................ 1285. Bibliografa ........................................................................................................... 130

CAPTULO VI

URUGUAYPABLO GALAIN PALERMO

1. Descripcin fctica del fenmeno y derecho aplicable ................................ 1352. Jurisprudencia ...................................................................................................... 139

XVI

NDICE GENERAL

PG.

3. Explicacin y comentario de la sentencia ....................................................... 142A) Aspecto material ............................................................................................ 142B) Aspecto procesal y cuestin probatoria .................................................... 164

4. Referencia al caso colombiano ......................................................................... 1695. Fuentes .................................................................................................................. 170

A) Doctrina .......................................................................................................... 170B) Jurisprudencia ................................................................................................ 174

SEGUNDA PARTE

ANLISIS DE DERECHO HUMANITARIO,DERECHO COMPARADO Y DERECHO

PENAL INTERNACIONAL

CAPTULO I

LA DESAPARICIN FORZADADE PERSONAS EN EL SISTEMA

INTERAMERICANODE DERECHOS HUMANOSJUAN LUIS MODOLELL GONZLEZ

1. Aspectos generales .............................................................................................. 1812. Aspectos sustantivos (elementos del crimen) ................................................ 184

A) Bien jurdico protegido ................................................................................ 184B) Conducta tpica .............................................................................................. 188C) Sujeto activo ................................................................................................... 190D) Carcter permanente de la desaparicin forzada de personas .............. 191

3. Bibliografa ........................................................................................................... 193

CAPTULO II

LA DESAPARICIN FORZADA DE PERSONASCOMO TIPO PENAL AUTNOMO

Anlisis comparativo-internacional y propuesta legislativaKAI AMBOS / MARA LAURA BHM

Observacin preliminar ..................................................................................... 1951. Desaparicin forzada de personas en los ordenamientos nacionales ........ 198

A) Hechos ............................................................................................................ 198B) Derecho aplicable ......................................................................................... 201

NDICE GENERAL

XVII

PG.

C) Secuestro como delito ordinario alternativo? ......................................... 204D) Derecho material de la desaparicin forzada de personas .................... 205E) Derecho procesal .......................................................................................... 216F) Conclusiones: problemas de la tipicidad ................................................... 217

2. Desaparicin forzada de personas en el ordenamiento internacional ....... 218A) Fuentes ............................................................................................................ 218B) Doctrina y jurisprudencia respecto del derecho material ...................... 222C) Jurisprudencia respecto del derecho procesal .......................................... 241

3. Conclusiones y propuesta de un tipo modelo de la desaparicin forzadade personas ........................................................................................................... 244

4. Bibliografa ........................................................................................................... 251

PRIMERA PARTE

INFORMES NACIONALES

CAPTULO I

ARGENTINA

EZEQUIEL MALARINO

Graduado en Derecho por la Universidad de Bue-nos Aires con diploma de honor al mrito (1996).Doctor en Derecho Penal por la Universidad deMacerata, Italia (2005). Co-coordinador del Gru-po latinoamericano de Estudios sobre DerechoPenal Internacional de la Universidad de Gttin-gen y la Fundacin Konrad Adenauer. Profesor enla Carrera de especializacin en Derecho Penal yen la maestra en Derecho Penal del Mercosur dela Universidad de Buenos Aires. Profesor invita-do de la Facultad de Derecho de la Universidad deTrento, Italia (2006, 2007, 2008). Fue investigadorde planta del Collge de France, Paris, Francia(2004-2006). Fue investigador de planta del Ins-tituto Max-Planck para Derecho Penal Extranje-ro e Internacional de Friburgo, Repblica Fede-ral de Alemania (2002-2004). Fue consultor delTribunal Penal Internacional para la Ex-Yugosla-via (caso Nicolic). Fue becario del Instituto Max-Planck para Derecho Penal Extranjero e Inter-nacional y del Ministerio para la Investigacincientfica de Italia.

Entre los aos 1998 y 2006 ha realizado diferen-tes estancias de investigacin en las siguientesuniversidades y centros de investigacin: Univer-sidad Westflische Wilhelms de Mnster (Rep-blica Federal alemana), Instituto Max-Planck (Re-pblica Federal alemana), Universidad de Bolonia(Italia), Universidad de Macerata (Italia), Univer-sidad de Camerino (Italia), Universidad de Tren-to (Italia), Universidad de Paris I Panthon-Sor-bonne y Colegio de Francia (Francia).

1. DESCRIPCIN FCTICA DEL FENMENO Y DERECHO APLICABLE

A) El fenmeno de la desaparicin forzada de personas

La desaparicin de personas fue la principal metodologa de lucha contra laoposicin poltica e ideolgica utilizada por el gobierno militar que ocup de factoel poder en la Repblica de Argentina entre los aos 1976 y 1983. Esta particularmetodologa consista, por un lado, en el secuestro de la persona y su traslado aun centro clandestino de detencin en donde era alojada en condiciones infra-humanas y sometida a toda clase de torturas y, por el otro, en la falta total deinformacin a los familiares sobre su destino y suerte.

Esta prctica violatoria de mltiples derechos humanos tuvo lugar especialmentedurante los primeros aos del rgimen militar, cuando la represin de la oposi-cin poltica vivi su etapa ms cruenta. Como tempranamente comprob laComisin Interamericana de Derechos Humanos (ComIDH) en su Informe sobrela situacin de los derechos humanos en Argentina, hecho pblico el 11 de abril de 1980,las desapariciones de personas ocurrieron bsicamente durante los aos 1976 a1978; a partir de all, las denuncias sobre nuevos casos de personas desaparecidasdisminuyeron, pero como se preocup en subrayar la ComIDH, el problema delos desaparecidos no ces, porque el Gobierno no haba tomado ninguna medi-da para esclarecer la situacin de dichas personas. Es interesante transcribir al-gunas de las partes correspondientes al captulo III de este informe, captulo de-dicado, como indica su ttulo, a [e]l problema de los desaparecidos. En su partefinal, bajo el apartado [m]agnitud y secuelas del problema de los desaparecidos(punto G.), la ComIDH expresa:

El origen del fenmeno de los desaparecidos, la forma en que se produ-jeron las desapariciones y el impresionante nmero de vctimas alcanza-das estn ntimamente ligados al proceso histrico vivido por Argentinaen los ltimos aos, en especial a la lucha organizada en contra de lasubversin. La violencia ejercida por los grupos terroristas encontr unasimilar y an ms enrgica respuesta por parte de los aparatos de segu-ridad del Estado que ocasion graves abusos al intentarse suprimir la sub-versin prescindiendo de toda consideracin moral y legal.

6EZEQUIEL MALARINO

Segn los muchos testimonios e informaciones que la Comisin ha re-cibido [,] pareciera [sic] existir una amplia coincidencia de que en la luchacontra la subversin se crearon estructuras especiales, de carcter celu-lar, con participacin a diferentes niveles de cada una de las ramas de lasFuerzas Armadas, las que estaban compuestas por comandos de opera-cin autnomos e independientes en su accionar.

La accin de estos comandos estuvo dirigida especialmente en contra detodas aquellas personas que, real o potencialmente pudiesen significar unpeligro para la seguridad del Estado, por su efectiva o presunta vincula-cin con la subversin.

Esta lucha desatada con el objeto de aniquilar totalmente la subversintuvo su ms sensible, cruel e inhumana expresin en los miles de desapa-recidos, hoy presumiblemente muertos, que ella origin.

Parece evidente que la decisin de formar esos comandos que actuaronen el desaparecimiento y posible exterminio de esas miles de personas fueadoptada en los ms altos niveles de las Fuerzas Armadas con el objetode descentralizar la accin antisubversiva y permitir as que cada uno delos comandos dispusiera de un ilimitado poder en cuanto a sus facultadespara eliminar a los terroristas o a los sospechosos de serlo. La Comisintiene la conviccin moral que tales autoridades, de un modo general, nopodan ignorar los hechos que estaban ocurriendo y no adoptaron lasmedidas necesarias para evitarlos.

Una vez recuperada la vida democrtica, el presidente Ral Alfonsn (Unin CvicaRadical) cre, en su primera semana de gobierno, la Comisin Nacional sobre laDesaparicin de Personas (Conadep), que tena el objeto especfico de esclarecerlos hechos relacionados con la desaparicin de personas en la Argentina (decr. 187-83, B.O. 19-12-83). En su informe final, publicado en septiembre de 1984 conel nombre Nunca Ms, la Conadep estim que el nmero de personas que conti-nuaban en situacin de desaparicin forzada ascenda a 8960. La Comisin in-dic que dicho nmero no poda considerarse definitivo, dado que muchos ca-sos de desapariciones no haban sido denunciados.

B) Derecho aplicable

El delito de desaparicin forzada de personas fue introducido en el ordenamien-to jurdico argentino mediante la ley 26200, que adopt el Estatuto de la CortePenal Internacional (ECPI) y que fue publicada en el Boletn Oficial el 9 de enerode 2007, como conducta individual del crimen de lesa humanidad. El artculo 2,apartado 2, de dicha ley remite a la definicin del ECPI: Las conductas descrip-

ARGENTINA

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tas en los artculos 6, 7, 8 y 70 del Estatuto de Roma y todos aquellos delitosy crmenes que en lo sucesivo sean de competencia de la Corte Penal Internacio-nal, sern punibles para la Repblica Argentina en la forma que esta ley prev.

El artculo 7 apartados 1, i) y 2, i) del ECPI tipifica el crimen de lesa humanidadde desaparicin forzada de personas en los siguientes trminos: 1. A los efectosdel presente Estatuto, se entender por crimen de lesa humanidad cualquierade los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizadoo sistemtico contra una poblacin civil y con conocimiento de dicho ataque: [...]i) Desaparicin forzada de personas [...]

2. A los efectos del prrafo 1: [...] i) por desaparicin forzada de personas seentender la aprehensin, la detencin o el secuestro de personas por un Estadoo una organizacin poltica, o con su autorizacin, apoyo o aquiescencia, seguidode la negativa a informar sobre la privacin de libertad o dar informacin sobrela suerte o el paradero de esas personas, con la intencin de dejarlas fuera delamparo de la ley por un perodo prolongado [...].

Las penas aplicables al crimen de lesa humanidad de desaparicin forzada depersonas estn tipificadas en el artculo 9 de la ley 26200: En los casos previstosen el artculo 7 del Estatuto de Roma [,] la pena aplicable es de 3 a 25 aos deprisin. Si ocurre la muerte, la pena ser de prisin perpetua.

La ley 26200 tambin prev una regla especial de medicin de la pena, segn lacual la pena en ningn caso podr ser inferior a la que pudiera corresponderle alautor si fuera condenado por las normas del Cdigo Penal (art. 12), y dispone laimprescriptibilidad de estas conductas (art. 11). Por su parte, esta ley establece que[n]inguno de los delitos previstos en el Estatuto de Roma ni en la presente leypuede ser aplicado en violacin al principio de legalidad consagrado en el artculo18 de la Constitucin Nacional. En tal caso, el juzgamiento de esos hechos debeefectuarse de acuerdo con las normas previstas en nuestro derecho vigente. Deeste modo, si se llega a verificar un dficit en cuanto al principio de legalidad, eljuez nacional est obligado a juzgar el caso segn las reglas comunes del CdigoPenal.

Con anterioridad a la ley 26200 no exista una norma penal en el ordenamientojurdico argentino que reprimiera el delito de desaparicin forzada de personas.

Ahora bien, la Repblica de Argentina ha ratificado e incorporado al derechointerno las dos convenciones internacionales sobre la materia. La ConvencinInteramericana sobre desaparicin forzada de personas (CIDFP), adoptada porla Asamblea General de la OEA el 9 de junio de 1994, fue aprobada por la ley 24556de septiembre de 1995 y publicada en el Boletn Oficial el 11 de octubre de ese mismo

8EZEQUIEL MALARINO

ao. Esta Convencin entr en vigencia en el mbito internacional y tambinrespecto a Argentina el 28 de marzo de 1996. La ley 24820 (publicada en el BoletnOficial el 29 de mayo de 1997) le concedi jerarqua constitucional. La Conven-cin Internacional para la Proteccin de las Personas contra las DesaparicionesForzadas (CIPPDF), adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20 dediciembre de 2006, fue aprobada por ley 26298 y publicada en el Boletn Oficial el30 de noviembre de 2007. Segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Jus-ticia de la Nacin (CSJN) sentada en el caso Ekmekdjian (1992), las disposicio-nes de los tratados internacionales que sean lo suficientemente precisas son di-rectamente aplicables.

2. JURISPRUDENCIA

Numerosas sentencias y decisiones de tribunales argentinos se refieren al delitode desaparicin forzada de personas. En seguida se transcribirn algunos pasajesde estas decisiones.

A) Corte Suprema, caso Simn, decisin de 14 de junio de 2005

Del voto del juez Maqueda:

62) Que al momento de la sancin de las mencionadas leyes [leyes de Obe-diencia Debida y Punto Final] exista un doble orden de prohibiciones dealto contenido institucional que rechazaba toda idea de impunidad res-pecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacionalimperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y, porotra parte, un sistema internacional de proteccin de los derechos huma-nos constituido, en el caso, por la Convencin Americana sobre DerechosHumanos (aprobada el 1 de marzo de 1984 por ley 23054 poco tiempoantes de la sancin de las leyes cuestionadas) y el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos. Esas dos fuentes consideraban inequvoca-mente que el delito de desaparicin forzada de personas cometido por fun-cionarios de un Estado quedaba incluido en la categora de los delitos delesa humanidad y que las convenciones vigentes al momento de la san-cin de las leyes impugnadas impedan que el Estado argentino dispusie-ra medidas que impidieran la persecucin penal tendiente a averiguar laexistencia del delito, la tipificacin de la conducta examinada y, eventual-mente, el castigo de los responsables de los crmenes aberrantes ocurri-dos durante el perodo citado.

[...] 83) Que lo hasta aqu expresado en modo alguno implica descono-cer el principio nullum crimen sine lege por cuanto la conducta materia dejuzgamiento, al momento de los hechos, no solo estaba prevista en elderecho internacional incorporada mediante el artculo 118 de la Cons-titucin Nacional, sino que tambin constitua un delito para el CdigoPenal argentino. Cabe tener presente que la persecucin de crmenes

ARGENTINA

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contra el derecho de gentes sobre la base de la ley interna de cada Estadono es un criterio nuevo, dado que fue adoptado en la mayora de los pro-cesos seguidos ante cortes de diversos pases que juzgaron crmenes deesa naturaleza. As se ha procedido en los Estados Unidos en el casoUnited States v. Calley (22 U.S.C.M.A. 534, December 21, 1973). EnIsrael en el caso Eichmann y en Grecia en el juicio seguido a la junta militarque gobern ese pas hasta el ao 1974 (Ratner, Steven R. y Abrams, JasonAccountability for Human Rights Atrocities in International Law: Beyondthe Nremberg Legacy, pg. 168). Por otra parte el encuadramiento deaquellas conductas investigadas en los tipos penales locales en modo al-guno implica eliminar el carcter de crmenes contra la humanidad nidespojarlos de las consecuencias jurdicas que les caben por tratarse decrmenes contra el derecho de gentes.

84) Que, por lo expuesto, las conductas investigadas no solo eran crme-nes para la ley internacional y para tratados suscriptos por la RepblicaArgentina (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y Conven-cin Americana sobre Derechos Humanos) sino que nuestro cdigo pre-vea una clara descripcin de la conducta as como su respectiva sancin,lo que implica preservar debidamente el principio de legalidad cuyo fines que cualquiera que vaya a cometer un acto ilegal est claramente ad-vertido con anterioridad por la norma que esa conducta constituye undelito y su realizacin conlleva una pena [...].

85) Que en cuanto a la objecin del recurrente de que sera contrario alprincipio de legalidad material, consagrado en el artculo 18 de la Cons-titucin Nacional, tomar en consideracin una figura delictiva no tipifi-cada en la legislacin interna, como la desaparicin forzada de personas.Frente a ello cabe afirmar que el delito de desaparicin forzada de perso-nas se encontraba tipificado en distintos artculos del Cdigo Penal argen-tino, pues no cabe duda [de] que el delito de privacin ilegtima de la liber-tad previsto en dicho cdigo contena una descripcin lo suficientementeamplia como para incluir tambin, en su generalidad, aquellos casos es-pecficos de privacin de la libertad que son denominados desaparicinforzada de personas (arts. 141 y, particularmente, 142 y 144 bis).

86) Que, por otra parte, el crimen de la desaparicin forzosa de perso-nas fue tenido en cuenta para la creacin del Grupo de Trabajo sobreDesapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisin de DerechosHumanos de las Naciones Unidas, mediante resolucin 20 (XXXVI) del 29de febrero de 1980, constituy una actitud concreta de censura y repudiogeneralizados, por una prctica que ya haba sido objeto de atencin enel mbito universal por la Asamblea General (res. 33/173 del 20 de diciem-bre de 1978), por el Consejo Econmico y Social (res. 1979/38 del 10 demayo de 1979) y por la Subcomisin de Prevencin de Discriminacionesy Proteccin a las Minoras [res. 5 B (XXXII) del 5 de septiembre de 1979].Tambin las resoluciones de la asamblea general n1 3450 (XXX/9/12/75);la 32-128 (16/12/77); y 33/173 del 20 de diciembre de 1978.

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EZEQUIEL MALARINO

87) Que, en el mbito regional americano, la Asamblea General de la Or-ganizacin de los Estados Americanos y la Comisin Interamericana sehaban referido reiteradamente a la cuestin de las desapariciones parapromover la investigacin de tales situaciones y para exigir que se les pongafin [AG-RES. 443 (IX/0/79) de 31 de octubre de 1979; AG-RES 510 (X/0/80) de 27 de noviembre de 1980; AG-RES. 618 (XII/0/82) de 20 denoviembre de 1982; AG-RES. 666 (XIII/0/83) del 18 de noviembre de1983; AG-RES. 742 (XIV/0/84) del 17 de noviembre de 1984 y AG-RES.890 (XVII/0/87) del 14 de noviembre de 1987; Comisin Interamericanade Derechos Humanos; Informe anual, 1978, pgs. 22-24a; Informe anual1980-1981, pgs. 113-114; Informe anual 1982-1983, pgs. 49-51; Informeanual 1985-1986, pgs. 40-42; Informe anual 1986-1987, pgs. 299-306 y enmuchos de sus informes especiales por pases como OEA-Ser.L-V-II.49,doc. 19, 1980 (Argentina); OEA-Ser.L-V-II.66, doc. 17, 1985 (Chile) yOEA-Ser.L-V-II. 66, doc. 16, 1985 (Guatemala)].

88) Que sobre la base de tales precedentes internacionales, la Corte In-teramericana de Derechos Humanos ha rechazado la excepcin de irre-troactividad de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin For-zada de Personas, respecto de delitos cometidos con anterioridad a susancin, al considerar que aquellas conductas ya constituan delitos de lesahumanidad, repudiados por el Derecho Internacional de los DerechosHumanos incluso en la dcada de los setenta (CIDH Caso de las Herma-nas Serrano Cruz vs. El Salvador, Serie C nm. 118, sentencia de 23 denoviembre de 2004, parg. 104; ver tambin caso Velsquez Rodrguez,Serie C nm. 4, del 29 de julio de 1988).

En conclusin, ya en el momento de los hechos investigados, el ordenjurdico interno contena normas internacionales que reputaban a la des-aparicin forzada de personas como crimen contra la humanidad.

Ello significa que aquellos tipos penales, en cuyas descripciones pudierasubsumirse la privacin de la libertad que acompaa a toda desaparicinforzada de personas, adquirieron, en esa medida, un atributo adicional lacondicin de lesa humanidad, con las consecuencias que ello implica envirtud de una normativa internacional que las complement.

En este contexto la ratificacin en aos recientes de la Convencin In-teramericana sobre Desaparicin Forzada de Personas por parte de nues-tro pas solo ha significado una manifestacin ms del proceso de codi-ficacin del preexistente derecho internacional no contractual.

89) Que, en sntesis, el reproche internacional respecto de tales delitos,as como el carcter de ius cogens de los principios que obligaban a inves-tigarlos, con vigencia anterior a los hechos imputados, conllevan deses-timar el planteo de supuesta violacin al principio de irretroactividad y delegalidad.

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90) Que este sistema interamericano de proteccin de derechos huma-nos impone que las actuaciones dirigidas a investigar la verdad de loocurrido y a lograr la punicin de los responsables de delitos aberrantessean desarrolladas seriamente por los respectivos estados nacionales. Enotros trminos las actuaciones penales respectivas no pueden constituirprocedimientos formales para superar mediante puras apariencias losrequerimientos de la Convencin Americana ni deben conformarse comomtodos inquisitivos que importen la violacin del derecho a defensa enjuicio de los imputados.

Concretamente la Corte Interamericana ha afirmado en el caso BarriosAltos que considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista,las disposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes deresponsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de losresponsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales comola tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias, y las desapa-riciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inde-rogables reconocidos por el Derecho Internacional de los DerechosHumanos (Serie C nm. 45, prr. 41).

91) Que, sin perjuicio de ello, la calificacin de delitos de lesa humani-dad queda unida, adems, con la imprescriptibilidad de este tipo de cr-menes segn resulta de la Convencin sobre la imprescriptibilidad de losCrmenes de Guerra y contra la Humanidad, adoptada por la Asambleade las Naciones Unidas, Resolucin 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de1968 aprobada por la ley 24584. Dicha regla tambin ha sido mantenidapor el artculo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Tal deci-sin sobre la falta de un derecho a la prescripcin se vincula, desde luego,con la simtrica obligacin de los Estados nacionales de adoptar lasmedidas tendientes a la persecucin de este tipo de delitos aberrantes conla consiguiente obligacin de no imponer restricciones, de fundamentolegislativo, sobre la punicin de los responsables de tales hechos.

92) Que los principios que, en el mbito nacional, se utilizan habitual-mente para justificar el instituto de la prescripcin no resultan necesaria-mente aplicables en el mbito de este tipo de delitos contra la humanidadporque, precisamente, el objetivo que se pretende mediante esta califica-cin es el castigo de los responsables dnde y cundo se los encuentreindependientemente de las limitaciones que habitualmente se utilizan pararestringir el poder punitivo de los Estados. La imprescriptibilidad de estosdelitos aberrantes opera, de algn modo, como una clusula de seguridadpara evitar que todos los restantes mecanismos adoptados por el derechointernacional y por el derecho nacional se vean burlados mediante el merotranscurso del tiempo. El castigo de estos delitos requiere, por consiguien-te, de medidas excepcionales tanto para reprimir tal conducta como paraevitar su repeticin futura en cualquier mbito de la comunidad interna-cional.

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Del voto del juez Boggiano:

38) Que, en el caso, corresponde declarar la inaplicabilidad o, si se juz-gara aplicable, la inconstitucionalidad de las citadas leyes [leyes de obe-diencia debida y punto final] pues se persigue a Julio Hctor Simn porcrmenes contra el derecho de gentes. En efecto, los hechos investigadosen la causa encuadran en el artculo 2 de la Convencin sobre Desapa-ricin Forzada de Personas, aprobada por la ley 24556 y con jerarquaconstitucional otorgada por la ley 24820, artculo 1 de la Convencincontra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degra-dantes (art. 75, inc. 22) y la Convencin sobre la Imprescriptibilidad delos Crmenes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad, quecomprende en la definicin otros actos inhumanos, segn la remisinal artculo 6 c, del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nrem-berg. Al respecto cabe destacar que es misin de esta Corte velar por elcumplimiento del ius cogens, esto es, el derecho inderogable que consagrala Convencin sobre Desaparicin Forzada de Personas. La desaparicinforzada de personas constituye, no solo un atentado contra el derecho ala vida, sino tambin un crimen contra la humanidad. Tales conductastienen como presupuesto bsico la caracterstica de dirigirse contra lapersona o su dignidad, en las que el individuo ya no cuenta, sino en la me-dida en que sea miembro de una vctima colectiva a la que va dirigida eldelito. Es justamente por esta circunstancia que la comunidad mundialse ha comprometido a erradicar crmenes de esa laya, pues merecen unareprobacin tal de la conciencia universal al atentar contra los valoreshumanos fundamentales, que ninguna convencin, pacto o norma posi-tiva puede derogar, enervar o disimular con distraccin alguna. La nacinargentina ha manifestado su clara voluntad de hacer respetar irrenuncia-blemente esos derechos y ha reconocido el principio fundamental segnel cual esos hechos matan el espritu de nuestra Constitucin y son con-trarios al ius cogens, como derecho internacional imperativo [...].

40) Que, esta Corte juzg que la calificacin de delitos de lesa humani-dad est sujeta de los principios del ius cogens del derecho internacional yque no hay prescripcin para los delitos de esa laya (fallos: 318:2148). Estees un principio derivado tanto del derecho internacional consuetudina-rio cuanto del convencional, la Convencin de la Imprescriptibilidad deCrmenes de Guerra y de Lesa Humanidad y la Convencin Interameri-cana sobre Desaparicin Forzada de Personas. En suma, los delitos delesa humanidad nunca han sido prescriptibles en el derecho internacio-nal ni en el derecho argentino. En rigor, el derecho internacional consue-tudinario ha sido juzgado por esta Corte como integrante del derechointerno argentino (fallos: 43:321; 176:218; 316:567) [...].

42) Que no obsta a las conclusiones precedentes la circunstancia de quela Convencin de la Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra y de losCrmenes de Lesa Humanidad y la Convencin Interamericana sobreDesaparicin Forzada de Personas no estuvieren vigentes al momento de

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sancin y promulgacin de las leyes de punto final y obediencia debida.Ello por cuanto, en razn de la calificacin provisional de los delitoscorresponde considerar, como se hizo en la citada causa Arancibia Cla-vel, voto del juez Boggiano, que no se presenta en el caso una cuestinde conflicto de leyes en el tiempo pues el crimen de lesa humanidad le-sion antes y ahora el derecho internacional, antes el consuetudinario ahoratambin el convencional, codificador del consuetudinario (considerando29). Aquella calificacin provisional puede modificarse en el transcursodel juicio y tambin, por cierto en la sentencia definitiva.

43) Que el principio de no retroactividad de la ley penal ha sido relativo.Este rige cuando la nueva ley es ms rigurosa pero no si es ms benigna.As, la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los Crmenes de Guerray de los Crmenes de Lesa Humanidad reconoce una conexidad lgicaentre imprescriptibilidad y retroactividad. Ante el conflicto entre el prin-cipio de irretroactividad que favoreca al autor del delito contra el ius gentiumy el principio de retroactividad aparente de los textos convencionales sobreimprescriptibilidad, debe prevalecer este ltimo, pues es inherente a lasnormas imperativas de ius cogens, esto es, normas de justicia tan evidentesque jams pudieron oscurecer la conciencia jurdica de la humanidad(Regina v. Finta, Suprema Corte de Canad, 24 de marzo de 1994). Cabereiterar que para esta Corte tal conflicto es solo aparente pues las normasde ius cogens que castigan el delito de lesa humanidad han estado vigentesdesde tiempo inmemorial (causa Arancibia Clavel, voto del juez Bog-giano, considerando 39).

44) Que la inaplicabilidad de las normas de derecho interno de prescrip-cin de los delitos de lesa humanidad tiene base en el derecho internacio-nal ante el cual el derecho interno es solo un hecho [...].

Que resulta de aplicacin el principio de imprescriptibilidad de los de-litos de lesa humanidad derivado tanto del derecho internacional consue-tudinario cuanto de la Convencin de la Imprescriptibilidad de los Cr-menes de Guerra y de los Crmenes de Lesa Humanidad. En consecuencia,la Convencin no fue celebrada para crear la imprescriptibilidad de de-litos que por su naturaleza no eran susceptibles de prescribir, sino paraproveer un sistema internacional bajo el cual el delincuente no puedeencontrar un refugio ni en el espacio ni en el tiempo. Adems, la impe-ratividad de tales normas las torna aplicables aun retroactivamente envirtud del principio de actualidad del orden pblico internacional (fallos:319: 2779).

Del voto de la jueza Highton de Nolasco:

14) Que, en el caso Barrios Altos, Serie C nm. 75 (sent. 14 marzo 2001,cap. VII Incompatibilidad de leyes de amnista con la Convencin, p-rrs. 41-44 y 48), la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresque ...son inadmisibles las disposiciones de amnista, las disposiciones de

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prescripcin y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad quepretendan impedir la investigacin y sancin de los responsables de lasviolaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las eje-cuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas,todas ellas por contravenir derechos inderogables reconocidos por elderecho internacional de los derechos humanos... [...].

29) [...] En efecto, la clara y terminante doctrina sentada por la Corte In-teramericana de Derechos Humanos tanto en el caso Barrios Altos,expuesta en los considerandos 14 y 25, torna imperativo que, con el finde satisfacer el estndar all establecido e impedir por tanto que puedainvocarse la ultractividad de la ley penal ms benigna o, eventualmente,la cosa juzgada, esta Corte declare adems que dichas normas carecen decualquier efecto y que lo propio ocurre respecto de cualquier acto que,fundado en las mismas, pretendiera oponerse como impedimento al pro-greso de algn proceso judicial en trmite, o a su iniciacin futura, en elmbito de las respectivas competencias, respecto de hechos vinculadoscon crmenes de lesa humanidad ocurridos en el territorio nacional [...].

31) Que respecto del agravio vinculado con la supuesta lesin a la ga-ranta de ley penal ms benigna, nullum crimen nulla poena sine lege, as comola prohibicin de aplicar la ley ex post facto, referenciados en el consideran-do 6, prrafo tercero, esta Corte sostuvo en oportunidad de resolver lacausa A.533.XXXVIII Arancibia Clavel, Enrique Lautaro y otros s/ homi-cidio calificado y asociacin ilcita causa nm. 259, sentencia del 24de agosto de 2004, que la desaparicin forzada de personas constituyeuna violacin mltiple y continuada de numerosos derechos reconocidosen la Convencin [Interamericana sobre Desaparicin Forzada de perso-nas] y que los Estados parte estn obligados a respetar y garantizar, sinperjuicio de la ley positiva del Estado que se trate, ya que aun cuando noexista al momento de los hechos cabe recordar que se trataba de ilci-tos acaecidos con anterioridad a aquellos que se pretendi amparar bajolas leyes en cuestin ningn texto convencional en vigencia, aplicablea los Estados parte en la Convencin, que emplee esta calificacin, ladoctrina y la prctica internacionales han calificado muchas veces lasdesapariciones como un delito contra la humanidad (conf. Caso Vels-quez Rodrguez, sent. de 29 julio 1988 serie C nms. 4; luego reiteradoen el caso Godnez Cruz, sent. de 20 enero 1989, serie C nm. 5; y recien-temente en el caso Blake, sent. de 24 enero 1998, serie C nm. 36, de laCorte Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, conf. Prem-bulo de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Per-sonas). Desde esta perspectiva, podra afirmarse que la ratificacin en aosrecientes de la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzadade Personas por parte de nuestro pas solo ha significado, como ya se ade-lantara, la reafirmacin por va convencional del carcter de lesa huma-nidad postulado desde antes para esa prctica estatal, puesto que la evo-lucin del derecho internacional a partir de la segunda guerra mundial

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permite afirmar que para la poca de los hechos imputados el derecho in-ternacional de los derechos humanos condenaba ya la desaparicin for-zada de personas como crimen de lesa humanidad. Esto obedece a quela expresin desaparicin forzada de personas no es ms que un nomen iurispara la violacin sistemtica de una multiplicidad de derechos humanos,a cuya proteccin se haba comprometido internacionalmente el Estadoargentino desde el comienzo mismo del desarrollo de esos derechos enla comunidad internacional una vez finalizada la guerra (Carta de Nacio-nes Unidas del 26 de junio de 1945, la Carta de Organizacin de los EstadosAmericanos del 30 de abril de 1948, y la aprobacin de la DeclaracinUniversal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, y la De-claracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre del 02 de mayode 1948) (dictamen del seor Procurador General en la causa M.960.XXXVIIMassera, Emilio Eduardo s-incidente de excarcelacin, sent. de 15 abril2004, considerando 13).

Tambin expres este Tribunal que ...los delitos como el genocidio, latortura, la desaparicin forzada de personas, el homicidio y cualquier otrotipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores polticos...,pueden ser considerados crmenes contra la humanidad, porque atentancontra el derecho de gentes tal como lo prescribe el artculo 118 de la Cons-titucin Nacional..., y que su carcter de imprescriptibles se deriva dela costumbre internacional que el Estado argentino haba contribuido aformar en esa direccin con antelacin a la ocurrencia de los hechosamparados en las leyes en anlisis, conforme se desprende del conside-rando 13 del citado fallo, parcialmente transcripto ms arriba, de modoque la Convencin sobre Imprescriptibilidad de Crmenes de Guerra yLesa Humanidad ...ha representado nicamente la cristalizacin de prin-cipios ya vigentes para nuestro Estado Nacional como parte de la Comu-nidad Internacional (conf. considerandos 16, 31 y 32, del fallo dictadopor esta Corte en la causa Arancibia Clavel).

32) Que en consecuencia, los hechos contemplados en las leyes 23492y 23521 eran considerados crmenes contra la humanidad por el derechointernacional de los derechos humanos vinculante para la Argentina, conantelacin a su comisin, de lo que se deriva como lgica consecuenciala inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad.

De tal modo, en manera alguna puede argumentarse que se trate de unaaplicacin retroactiva de la Convencin al caso, puesto que la esencia quese recoge en el instrumento internacional era la regla segn la costumbreinternacional que se encontraba vigente desde la dcada de 1960, a la cualadhera el Estado argentino criterio que, por otra parte fue sostenido porla Corte Interamericana de Derechos Humanos al resolver el caso Ba-rrios Altos (considerandos 33, 34 y 35).

Del voto del juez Zaffaroni:

14) Que conforme al criterio de aplicacin obligada sostenido por la CorteInteramericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos [...] las

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mencionadas leyes no pueden producir ningn efecto segn el derechointernacional regional americano, pero adems esas leyes tambin resultanviolatorias del Pacto de Derechos Civiles y Polticos, lo que importa queno solo desconocen las obligaciones internacionales asumidas en el m-bito regional americano sino incluso las de carcter mundial, por lo cualse impone restarle todo valor en cuanto a cualquier obstculo que de estaspudiera surgir para la investigacin y avance regular de los procesos porcrmenes de lesa humanidad cometidos en territorio de la nacin argentina.

el derecho internacional tambin impone la imprescriptibilidad de loscrmenes de lesa humanidad, consagrada primeramente por el derechointernacional consuetudinario y codificada en convenciones con poste-rioridad, conforme al criterio sostenido en la causa A.533.XXXVIII. Aran-cibia Clavel, Enrique Lautaro s-homicidio calificado y asociacin ilcita yotros causa nm. 259C. No existe problema alguno de tipicidad, puesse trata de casos de privacin ilegal de libertad o esta en concurso contorturas y con homicidios alevosos, es decir, de delitos que siempre me-recieron las penalidades ms graves de nuestras leyes positivas, y en cuantoa su calificacin como crmenes de lesa humanidad, tampoco es discuti-ble, desde que los ms graves crmenes cometidos en la segunda guerramundial y juzgados conforme al Estatuto de Nremberg fueron precisa-mente masivas privaciones ilegales de libertad seguidas de torturas y dehomicidios alevosos [...].

26) es claro que las leyes que se pretenden anular chocan frontalmen-te con la ley internacional. Pueden citarse varios textos incorporados anuestra Constitucin en funcin del inc. 22 del art. 75, pero basta recor-dar la mencionada jurisprudencia de la Corte Interamericana de DerechosHumanos en su sentencia del 14 de marzo de 2001, en el caso BarriosAltos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per) serie C nm. 75: EstaCorte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnista, lasdisposiciones de prescripcin y el establecimiento de excluyentes de res-ponsabilidad que pretendan impedir la investigacin y sancin de losresponsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales comola tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapa-riciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inde-rogables reconocidos por el Derecho Internacional de los DerechosHumanos [...].

Esta jurisprudencia es sin duda aplicable al caso de las leyes que anulala ley 25779 y, conforme a ella, es claro que la eficacia de estas sera con-siderada un ilcito internacional. Cualquiera sea la opinin que se sosten-ga respecto de las leyes de marras, la eficacia de las leyes 23492 y 23521hara incurrir a la Repblica Argentina en un injusto internacional que serasancionado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos [...].

Del voto del juez Petracchi:

24) Que la traslacin de las conclusiones de la Corte Interamericana enBarrios Altos al caso argentino resulta imperativa, si es que las decisio-

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nes del Tribunal internacional mencionado han de ser interpretadas debuena fe como pautas jurisprudenciales [...].

30) Que la inadmisibilidad de las disposiciones de amnista y prescrip-cin, as como el establecimiento de excluyentes de responsabilidad quetiendan a impedir la investigacin y sancin de los responsables de vio-laciones graves de los derechos humanos fue reiterada con posterioridady configura un aspecto central de la jurisprudencia de la Corte Interame-ricana, cuyos alcances para casos como el presente no pueden ser sosla-yados. Por lo dems, su concreta relevancia en el derecho interno frentea supuestos similares ya ha sido reconocida por este Tribunal en Fallos:326:2805 (Videla, Jorge Rafael), voto del juez Petracchi; 326:4797 (Astiz,Alfredo Ignacio), voto de los jueces Petracchi y Zaffaroni) y, en especial,en la causa A.533.XXXVIII. Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s-homici-dio calificado y asociacin ilcita y otros causa nm. 259, resuelta el24 de agosto de 2004, voto del juez Petracchi, en el que se admiti la apli-cacin retroactiva de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humani-dad, ingresada a nuestro ordenamiento jurdico ex post facto.

31) Que, desde ese punto de vista, a fin de dar cumplimiento a los tra-tados internacionales en materia de derechos humanos, la supresin delas leyes de punto final y de obediencia debida resulta impostergable y hade producirse de tal forma que no pueda derivarse de ellas obstculonormativo alguno para la persecucin de hechos como los que constitu-yen el objeto de la presente causa. Esto significa que quienes resultaronbeneficiarios de tales leyes no pueden invocar ni la prohibicin de retro-actividad de la ley penal ms grave ni la cosa juzgada. Pues, de acuerdocon lo establecido por la Corte Interamericana en los casos citados, talesprincipios no pueden convertirse en el impedimento para la anulacin delas leyes mencionadas ni para la prosecucin de las causas que fenecieronen razn de ellas, ni la de toda otra que hubiera debido iniciarse y no lohaya sido nunca. En otras palabras, la sujecin del Estado argentino a lajurisdiccin interamericana impide que el principio de irretroactividadde la ley penal sea invocado para incumplir los deberes asumidos en materiade persecucin de violaciones graves a los derechos humanos.

Del voto del Juez Lorenzetti:

32) [...] el derecho internacional impone la imprescriptibilidad de loscrmenes de lesa humanidad, consagrada primeramente por el derechointernacional consuetudinario y codificada en convenciones con poste-rioridad, conforme al criterio sostenido en la causa Arancibia Clavel yadecidido por esta Corte Suprema (A.533.XXXVIII, sentencia del 24 de agostode 2004). Al respecto cabe citar la Convencin Internacional sobre Im-prescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad (art. 1), la ConvencinAmericana sobre Desaparicin de Personas (art. 9) as como la interpre-tacin de tribunales internacionales. En el mismo sentido cabe referir denuevo, por su influencia en el derecho argentino, lo decidido por la Corte

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Interamericana de Derechos Humanos, in re Barrios Altos que, conrelacin al tema ha dicho que son inadmisibles [...] las disposiciones deprescripcin [...] que pretendan impedir la investigacin y la sancin delos responsables de las violaciones graves de los derechos humanos talescomo la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y lasdesapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechosinderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los DerechosHumanos.

El principio de legalidad est cumplido en este aspecto.

Del voto de la jueza Argibay:

14) [...] los instrumentos internacionales que establecen esta categora dedelitos, as como el consiguiente deber para los Estados de individualizary enjuiciar a los responsables, no contemplan, y por ende no admiten, queesta obligacin cese por el transcurso del tiempo, amnistas o cualquierotro tipo de medidas que disuelvan la posibilidad del reproche. Por elcontrario, los instrumentos internacionales que alguna mencin hacen deltema establecen precisamente el criterio opuesto: Convencin Internacio-nal sobre Imprescriptibilidad de Delitos de Lesa Humanidad, artculo I;Convencin Americana sobre Desaparicin Forzada de Personas, artculo7; Estatuto de la Corte Penal Internacional, artculo 29. A tales clusulascabe agregar la cita de los artculos 1, 2, 8 y 25 de la ConvencinAmericana, conforme la interpretacin que de ellos hizo la Corte Intera-mericana en el caso Barrios Altos, Serie C nm. 75, sentencia del 14 demarzo de 2001 [...].

B) Cmara Federal, Sala I, caso Videla, decisin de 7 de julio de 2008

[...] este tribunal dio las razones por las cuales corresponda analizar es-tos hechos a la luz del delito de desaparicin forzada de personas contempladoen la Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Perso-nas [...].

La desaparicin forzada de personas constituye un delito internacional, lo queno puede ser desatendido a la hora de analizar sus consecuencias jurdi-cas. Este tribunal ha dicho con anterioridad que [s]i limitramos exclu-sivamente el anlisis de los hechos [...] a la luz del Cdigo Penal argenti-no, dejaramos de lado todo un conjunto de normas aplicables al caso quefueron elaboradas por la comunidad internacional para episodios de ex-trema gravedad como los que se investigan en la presente causa. Efec-tuar un anlisis como el que aqu se propone no significa menoscabar alderecho argentino, por el contrario, nuestro propio ordenamiento jurdi-co recepta en la Constitucin Nacional (art. 118) al derecho de gentes [...].

[...] al no existir en el derecho argentino un nico artculo penal que cas-tigue expresa y completamente el delito de desaparicin forzada de personas,corresponde atender a las siguientes circunstancias.

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Sobre la base de la definicin de desaparicin forzada de personas que brin-damos [aquella de la CIDFP], podemos sealar los siguientes elementosconstitutivos del delito: a) privacin de la libertad de una persona; b)cometida por agentes del Estado o por personas que acten con su auto-rizacin, apoyo o aquiescencia; c) falta de informacin o negativa a reco-nocer dicha privacin de libertad o de informar sobre el paradero de lapersona.

El artculo 141 del Cdigo Penal, que sanciona al que ilegalmente privarea otro de su libertad personal, contempla el elemento a) del delito de desapa-ricin forzada de personas. A su vez, el artculo 146 del Cdigo Penal quecastiga al que sustrajere a un menor de 10 aos del poder de sus padres,tutor o persona encargada de l, y el que lo retuviere u ocultare tambincontempla el elemento a) del delito internacional en cuestin, cuando elsujeto pasivo de la privacin es un menor de diez aos.

Por su parte, los artculos 142 bis y siguientes del mismo cuerpo legal con-templan la conjuncin de los elementos a) y b) (al agravar la pena en elcaso de que los autores de la privacin sean agentes estatales).

En esta misma lnea de pensamiento, el delito del artculo 139, inciso 2del Cdigo Penal tambin contempla un elemento del delito de desapari-cin forzada de personas. El artculo mencionado sanciona al que, por un actocualquiera, hiciere incierto, alterare o suprimiere la identidad de un me-nor de 10 aos, y el que lo retuviere u ocultare. Por ende, la conductasubsumida en esta figura cuando tiende a evitar que se conozca la pri-vacin de la libertad llevaba a cabo anteriormente es compatible con elelemento c).

De esta forma, la sustitucin de identidad, en casos como el presente, esuna etapa del iter criminis del delito de desaparicin forzada de personas, pues...la supresin de identidad, no puede ser considerada en forma indepen-diente, sino como la modalidad que se habra utilizado para perpetuar enel tiempo la retencin y ocultacin del menor previamente sustrado [...].

La sustitucin de la identidad de los menores provoc que la privacinde la libertad se prolongara en el tiempo y que no se pudiera poner fin ala incertidumbre derivada del desconocimiento del destino de las vcti-mas. Por estas razones, la sustitucin de identidad fue el medio en virtuddel cual se llev a cabo uno de los elementos del delito contra la huma-nidad investigado en autos.

En consecuencia, y de acuerdo a las consideraciones precedentes, lasustraccin de las menores sealadas y la sustitucin de sus identidadesson conductas subsumibles en el delito de desaparicin forzada de personas.De ello se sigue, dado el carcter imprescriptible del delito mencionado,que la accin penal de estos hechos an se encuentra vigente.

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C) Cmara Federal, Sala II, caso Simn, decisin de 3 de abril de 2001

Se ha visto que uno de los principios que rigen a los crmenes contra elderecho de gentes desde la consolidacin del derecho penal internacio-nal, es el que establece que la criminalidad de ciertas conductas, que seconsideran de enorme gravedad y lesividad para la humanidad en suconjunto, est fijada por la ley de las Naciones y no depende de que seanpunibles segn la ley penal del lugar donde ocurrieron.

Ciertamente, esta est concebida para evitar la impunidad de esos hechosde extrema gravedad, generalmente llevados a cabo desde el poder esta-tal o con su aquiescencia, teniendo en cuenta que ese poder estatal podraprecisamente modificar el orden legal local de modo que tales conductasaparecieran amparadas por la ley y no fueran punibles.

Una situacin de esa ndole poda observarse en el ordenamiento jur-dico establecido por los responsables del rgimen nazi.

Contra esa posibilidad, el derecho de gentes establece entonces que laresponsabilidad penal individual puede surgir de normas imperativas parala comunidad internacional y que establecen obligaciones directas no solopara los Estados sino tambin para los individuos (as, la prohibicin deciertas conductas, tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz).

Lo dicho surge de numerosas fuentes y fue aceptado por el conjunto delas naciones (entre ellas la Repblica Argentina) y ha sido reafirmado ju-risprudencialmente y doctrinariamente desde los juicios de Nremberg yha sido recogido en numerosos instrumentos internacionales como laDeclaracin Universal de los Derechos Humanos (art. 11.2), la codifica-cin de Los Principios de Nrembreg (II) efectuada por la Comisin deDerecho Internacional de la ONU, el III Convenio de Ginebra de 1949(art. 99) y el I Protocolo Adicional (art. 75, 4, c), el Convenio Europeopara la Proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Funda-mentales firmado en Roma en 1950 (art. 7), el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos (art. 15.2), la Convencin sobre la impres-criptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humani-dad (1968), entre otros.

La regla mencionada aparece entonces como una medida para asegurarque las conductas que se consideran crmenes contra el derecho de gen-tes sern perseguidas penalmente y sus autores y partcipes, juzgados ysancionados con una pena, aun cuando el orden legal del estado en el queesas conductas tuvieron lugar no las declare punibles.

Esa hiptesis que la regla indicada quiere prevenir no se presenta en elcaso que aqu se somete a proceso.

En efecto, durante el gobierno de facto de 1976-1983, en el que se co-metieron crmenes contra la humanidad, el orden legal argentino mantuvo las

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prohibiciones penales dirigidas a tutelar los bienes jurdicos ms esencia-les, de modo tal que las conductas llevadas a cabo en el marco de la re-presin sistemtica estaban prohibidas por las normas penales vigentesen esa poca.

No estamos, en suma, frente al caso de un orden legal que, al momentode los hechos, los amparara o pretendiera ampararlos.

Es por ello que no se requiere recurrir a la regla que permitira juzgar ysancionar a los responsables de crmenes contra la humanidad aplicando di-rectamente la ley internacional sin mediacin alguna de tipos penaleslocales. Por lo tanto, no cabe adentrarse en la cuestin de cmo podraimplementarse un procedimiento de esa naturaleza.

Los tipos penales vigentes en la legislacin argentina ya prohiban, y con-tinuaron hacindolo, las conductas que integraron el plan sistemtico derepresin y son aptos para subsumir los hechos y determinar la pena queles cabe a los autores y partcipes en los crmenes contra la humanidad come-tidos en nuestro pas.

En este sentido, cabe destacar que los crmenes contra la humanidad come-tidos durante el gobierno militar (1976-1983) importaron una multitud deactos ilcitos tales como privaciones de libertad, torturas, homicidios, etc.(llevados a cabo en forma sistemtica y a gran escala, perpetrados desdeel poder estatal), que, naturalmente, estaban abarcadas por los tipos pe-nales vigentes dado que afectaron a los bienes jurdicos ms esenciales.

Esta subsuncin en tipos penales locales de ningn modo contrara nielimina el carcter de crmenes contra la humanidad de las conductas enanlisis (cuestin que establece el derecho de gentes a travs de normasius cogens) ni impide aplicarles las reglas y las consecuencias jurdicas queles cabe por tratarse de crmenes contra el derecho de gentes.

Como se ha dicho, la punibilidad de las conductas con base exclusiva enel derecho de gentes no es una exigencia del derecho penal internacionalsino una regla que cobra sentido, ms bien, en casos donde la ley penal deun Estado no considera punibles a esas conductas. Cuando ese no sea elcaso y los tipos penales vigentes en la ley local capten las conductas queson delictivas a la luz del derecho de gentes, lo natural es que los hechosse subsuman en esos tipos penales y se apliquen las penas que tienenprevistas. Ello no solo no contradice ningn principio del derecho inter-nacional sino que, por el contrario, permite cumplir acabadamente susfines, al hacer posible el juzgamiento y la sancin punitiva de los respon-sables de los crmenes contra la humanidad.

En efecto, en la mayora de los procesos seguidos ante cortes de diver-sos pases que juzgaron crmenes de esta naturaleza se han aplicado tipospenales creados por la ley de ese pas. Es claro que la ley nacional, apli-

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cable a estos casos, puede coincidir en mayor o en menor medida con lasdescripciones que, en el mbito internacional, se formulan de las conductasque se consideran crmenes contra el derecho de gentes. Ello dependerde las particularidades de la ley local y de la medida en que la legislacinde un Estado haya sido adaptada a los requerimientos del derecho penalinternacional, estableciendo tipos penales que capten en toda su dimensina las conductas que se consideran crmenes contra la humanidad, esto es,valorando especialmente las condiciones que les otorgan esa particular gra-vedad que las convierte en crmenes contra el derecho de gentes (porejemplo, el hecho de cometerse a gran escala y de modo sistemtico, desdeposiciones oficiales del Estado, etc.).

Es cierto que los tipos penales vigentes en nuestro pas tal vez no captanen toda su dimensin la gravedad de los hechos dado que, en muchoscasos, no valoran especialmente aquellas circunstancias que hacen que seconsideren crmenes contra el derecho de gentes (por ejemplo, el hechode cometerse a gran escala y de modo sistemtico, desde posiciones ofi-ciales, etc.), aunque algunas de esas caractersticas pueden estar mencio-nadas como circunstancias agravantes en nuestra legislacin.

Sin embargo, esta falta de una referencia especfica en los tipos penalesexistentes a esas circunstancias que, segn el derecho de gentes, elevan lagravedad de algunas conductas y las convierten en crmenes contra lahumanidad, no obsta a que el ncleo de esas conductas s est abarcadopor diversos tipos penales de nuestra legislacin y, en consecuencia, seanaptos para juzgar los hechos y determinar la pena aplicable [...].

En sntesis, las conductas que conforman los crmenes contra la humanidadcometidas en el marco de la represin poltica sistemtica (1976-1983)estaban prohibidas por la legislacin penal argentina vigente en aquelmomento. En consecuencia, dado que no se da un supuesto de ausenciade ley penal al respecto, cabe aplicar esos tipos penales para juzgar dichoscrmenes, toda vez que ellos permiten concretar su persecucin y, en casode condena, determinar la pena que cabe imponerles a quienes sean ha-llados culpables. Aplicando los tipos penales de su legislacin, la Rep-blica Argentina puede, entonces, juzgar los crmenes contra la humanidadocurridos en su territorio y satisfacer de este modo el inters que la co-munidad internacional (de la que nuestro pas forma parte) tiene en lapersecucin penal de los crmenes contra el derecho de gentes cualquierasea el lugar de su comisin.

D) Cmara Federal, Sala I, caso Acosta, decisin del 9 de septiembre de 1999

[...] de acuerdo con el derecho internacional pblico, los hechos impu-tados, adems de ostentar per se el carcter de permanentes hasta tanto lasuerte y el paradero de la persona desaparecida se ignoren, resultan im-prescriptibles por tratarse de delitos contra la humanidad, cualquiera seala fecha de su comisin. [...].

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Resulta til recordar en esta oportunidad, lo sealado por el Tribunal deNremberg cuando afirm que el derecho internacional no es el productode una ley. Su contenido no es esttico. La ausencia en el mundo de uncuerpo gubernamental autorizado para erigir reglas sustantivas de dere-cho internacional no ha impedido el desarrollo progresivo de ese de-recho... [...].

Sobre la base del anlisis de esas mltiples fuentes debe arribarse a la in-disputable conclusin de que la desaparicin forzada de personas, en cuyoconcepto se inscriben los hechos aqu investigados, constituye un crimencontra la humanidad, como tal imprescriptible, y que esa caracterstica seimpone por sobre las normas internas que puedan contener disposicio-nes contrarias, independientemente de la fecha de su comisin. [...] [si-gue la citacin de varios instrumentos internacionales sobre desaparicinforzada de personas y de decisiones judiciales sobre el crimen].

Los crmenes de lesa humanidad y las normas que los regulan formanparte del ius cogens (derecho de gentes). Como tales, son normas impera-tivas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el art-culo 53 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de1969, no pueden ser modificadas por tratados o leyes nacionales. [...]

La aplicacin del derecho de gentes viene impuesta, por otro lado, des-de 1853, merced a la especfica referencia que contiene el artculo 118 ex102, que se orient a asegurar el compromiso de los tribunales nacio-nales en la persecucin de los crmenes internacionales [...].

Sobre la trascendencia y aplicabilidad de lo normado en el citado artcu-lo 118 se ha manifestado tanto la jurisprudencia de este pas (en especialel profundo e ilustrado voto del Dr. Schiffrin, fallo dictado por la Cma-ra Federal de Apelaciones de la Plata en el caso Schwammberger., J. F. L.E. D., t. 135, pg. 323; J. A., t. 1989-IV, pg. 614) como la doctrina, quesostiene que debe interpretarse al artculo 118 en forma amplia de modotal que a travs de este artculo ingrese en nuestra Constitucin el Dere-cho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los DerechosHumanos; GERMN BIDART CAMPOS dice que ese artculo de la Constitu-cin hace remisin a delitos contra el derecho de gentes, en cuyo m-bito se deben tener por compendiadas las normas y principios universa-les de tales delitos contra la humanidad (conf. el autor citado, en su Tratado Elementalde Derecho Constitucional argentino, t. I, Buenos Aires, Ediar, 1995, pgs. 632y ss.).

La supremaca del derecho de gentes y la inoponibilidad de las normasde derecho interno imponen declarar que la accin penal se halla expedi-ta en las presentes actuaciones so riesgo de generar la responsabilidadinternacional del Estado argentino por la inobservancia de las normasinternacionales apuntadas supra.

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No existen obstculos, por tanto, derivados del principio de legalidad,que maguer la extensin acordada por la jurisprudencia interna a los su-puestos de prescripcin de la accin penal desde el precedente de fa-llos, t. 287, pg. 76 es de nula trascendencia en el derecho internacio-nal para los crmenes de la ndole que se atribuyen en autos.

Ello, toda vez que el derecho internacional general no prohbe la pro-mulgacin de normas jurdicas con fuerza retroactiva, lo que adquieretrascendencia particularmente frente a la creacin de nuevos delitos in-ternacionales (conf. H. KELSEN, Principios de derecho internacional pblico,Buenos Aires, El Ateneo, 1965, pg. 117).

Sobre esta cuestin se ha sealado que incluso si ciertas disposicionesde la Carta del Tribunal de Nremberg hubiesen constituido legislacinretroactiva, no existe ninguna regla general de derecho internacional quese oponga a tal legislacin retroactiva (conf. M. AKEHURST, Introduccinal derecho internacional, Madrid, Alianza Universidad, 1979, pg. 336) [...].

El mismo GUSTAV RADBRUCH descalific las objeciones a los clebresjuicios de Nremberg sobre la base del principio nullum poena sine lege,circunscribindolo a los marcos de una codificacin del derecho penal,pero rechazando su validez en los casos en que el derecho penal se hallaen proceso de formacin, con el carcter de derecho judicial, tal comoacontece en el derecho penal internacional, pese a los crecientes esfuer-zos en ese sentido en que se halla embarcada la comunidad internacional.Este vio que el derecho internacional, ms que ninguna otra rama delderecho, se caracteriza por la tendencia a desarrollarse no tanto por mediode normas jurdicas nuevas como mediante la formacin gradual delderecho de un caso en otro. (ver Introduccin a la filosofa del derecho, Mxi-co, Fondo de Cultura Econmica,1951, pg. 177) [...].

No se advierte, por otra parte, afectacin alguna a la supremaca cons-titucional, a la luz de su propia normatividad [sic] que acoge expresamen-te el derecho de gentes, y en consecuencia todas sus implicancias, entrelas que se halla la asuncin de ius cogens como un derecho imperativo vin-culante con efecto erga omnes, que solo puede ser modificado por una normaulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter, yal que no le es oponible el derecho interno de los Estados, ni siquiera denaturaleza constitucional [...].

3. COMENTARIO

1. En numerosas oportunidades los tribunales argentinos calificaron hechos desecuestro de opositores polticos y de sustraccin y retencin de menores reali-zados por agentes estatales durante la dictadura militar que ocup el poder entre1976 y 1983 como crmenes de lesa humanidad de desaparicin forzada de per-sonas, a pesar de que dicho delito no exista en la poca de los hechos en el orde-

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namiento jurdico argentino. En ningn caso, sin embargo, utilizaron el derechointernacional consuetudinario o contractual para el encuadre tpico de los he-chos, ni para la determinacin de la clase y escala de sancin. Ms bien, siempreefectuaron una articulacin normativa entre las disposiciones del derecho penallocal y aquellas del derecho internacional. Las normas del derecho interno jue-gan en el nivel de la tipicidad y en el sancionatorio, y las del derecho internacionalsirven para convertir esos hechos en crmenes internacionales y atribuirles las con-secuencias especiales que dicho derecho establece para esa categora de crmenes(por ejemplo, imprescriptibilidad, etc.). La combinacin entre derecho interno yderecho internacional se da de tal manera que el segundo se aplica en aquellos as-pectos en los cuales la utilizacin del primero conducira a frenar la persecucin.Esta doble subsuncin de los hechos se integra entonces con una subsuncin primariade tipificacin y sancin por las leyes locales y una subsuncin secundaria de cualificacinpor las normas internacionales.

De este modo, la calificacin de los hechos como crmenes de lesa humanidad dedesaparicin forzada de personas tiene por consecuencia permitir la aplicacin delrgimen jurdico especial respecto al derecho penal normal que el derecho internacio-nal atribuye a los crmenes internacionales. Este rgimen especial, por otra parte,coincide en gran medida con el derecho excepcional para las graves violacionesde los derechos humanos establecido por la Corte en el caso Barrios Altos contraPer, jurisprudencia que muchos tribunales argentinos consideraron de aplicacinobligatoria. Este derecho penal diferenciado para los crmenes internacionales aplicado porla jurisprudencia argentina tiene bsicamente las siguientes caractersticas: impo-sibilidad de conceder amnista o indulto, imprescriptibilidad, no vigencia ovigencia dbil del principio de legalidad, inaplicabilidad del ne bis in idem, etc-tera. La misma Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CSJN) confirm estederecho de excepcin en las sentencias Arancibia Clavel de 24 de agosto de 2004;Simn, de 14 de junio de 2005 y Mazzeo, de 13 de julio de 2007.

La jurisprudencia argentina recin descrita sucintamente presenta numerososproblemas. No nos referiremos aqu a aquellos relacionados con la aplicacin pre-tendidamente obligatoria de la jurisprudencia de la Corte en el caso Barrios Altoscontra Per. Tampoco nos concentraremos en criticar esta tendencia punitiva yautoritaria de la jurisprudencia argentina1. Solo nos ocuparemos en los proble-mas que suscitan los diversos caminos de argumentacin intentados por la juris-prudencia para eludir las objeciones al principio de legalidad, pues el derechointerno a la poca de los hechos no prevea el crimen de lesa humanidad de des-aparicin forzada de personas. Al final me referir brevemente a la tcnica de ladoble subsuncin de los hechos en normas locales e internacionales. Fuera deestas cuestiones, la jurisprudencia argentina relacionada con el crimen de desapa-ricin forzada no presenta aspectos relevantes.

1 Para estas cuestiones, cfr. EZEQUIEL MALARINO, Libro homenaje al profesor Struensee (en curso de pu-blicacin).

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2. Para eludir la objecin fundada en el principio de legalidad previsto en el art.18 de la Constitucin Nacional, los tribunales utilizaron bsicamente tres ca-minos de argumentacin: 1) algunas veces afirmaron que una costumbre interna-cional previa era suficiente para satisfacer el principio de legalidad convirtien-do as a este principio en un mero nullum crimen sine iure y que tal normaconsuetudinaria previa sobre el crimen de lesa humanidad de desaparicin forza-da exista en la poca de los hechos; 2) otras, consideraron que la exigencia delegalidad quedaba satisfecha con la existencia al momento del hecho de uno o variostipos penales del derecho interno que incluiran la esencia de lo prohibido por elcrimen de lesa humanidad de desaparicin forzada. En algunos de estos casos,se consider suficiente el tipo penal de secuestro de personas (Const. Pol., art.142 bis). En otros casos en cambio, el delito de desaparicin forzada de perso-nas fue construido aplicando conjuntamente diferentes tipos penales del ordena-miento jurdico interno, cada uno de los cuales describira un tramo de la conductaprohibida por el crimen de desaparicin forzada y en conjunto incluiran todossus elementos constitutivos; as, el requisito de la privacin de la libertad estaracontenido en los delitos de secuestro de personas (id., art. 142 bis) y de sustrac-cin y retencin de un menor (id., art. 146); la exigencia de que el autor de esa pri-vacin de libertad sea un agente estatal o una persona que acte bajo la aquies-cencia del Estado estara satisfecha con la circunstancia agravante de la penaprevista para el funcionario pblico que comete un secuestro (id., art. 142 bis) yel requisito de la falta de informacin o negativa de reconocer dicha privacin oinformar sobre el paradero de la persona estara previsto en el delito de alteraciny supresin de la identidad de un menor (id., art. 139, num. 2). 3) Finalmente,tambin se afirm lisa y llanamente que el principio de legalidad no rega en casode crmenes internacionales, con lo cual se hizo una aplicacin retroactiva delcrimen en cuestin. Aunque estos caminos de argumentacin expresan posicio-nes bastante diferentes respecto al principio de legalidad, varias decisiones utili-zan ms de una de ellas. Aqu llamaremos a la primera argumentacin tesis de lacostumbre (o de la legalidad dbil), a la segunda, tesis del derecho comn (o de la lega-lidad incompleta) y a la tercera, tesis de la retroactividad (o de la legalidad ausente).

3. La tesis de la costumbre defendida entre otros por la CSJN sostiene, por unlado, que el principio de legalidad del artculo 18 de la Carta se satisface al menosen caso de crmenes internacionales con una norma consuetudinaria previa alhecho y, por el otro, que el crimen de lesa humanidad de desaparicin forzada depersonas exista como derecho consuetudinario internacional antes de la comi-sin de los hechos. Ni la afirmacin general la primera, ni la afirmacin con-creta la segunda son correctas.

a) Un principio de legalidad tan dbil, concebido como mero nullum crimen sine iure,no satisface las exigencias del artculo 18 constitucional. Esta disposicin exigeuna ley anterior al hecho, y esa ley solo puede ser aquella dictada por el Con-greso de la Nacin, que en el ordenamiento jurdico argentino es el nico rgano

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autorizado a dictar leyes penales (Const. Pol., art. 75 inc. 22). De este modo, lamisma Constitucin argentina exige una ley formal del Parlamento para satisfa-cer el principio de legalidad. Esta decisin del constituyente tiene un fundamen-to en el principio de divisin de poderes. Dado que el legislador representa la so-berana popular, el proceso de discusin y aprobacin de las leyes en el Parlamentootorga a la norma legitimidad democrtica. Si bien aplicar una norma consuetu-dinaria que efectivamente fuera sentida y practicada por la comunidad como normavinculante de derecho podra en parte atenuar esta objecin, pues en ese casopodra argumentarse que es el pueblo quien, en cierto modo, legisla directamente, noocurre cuando, como en el caso, se trata de una costumbre internacional, a cuyaformacin participan Estados y no individuos. Si es que existe algo parecido a uncomponente democrtico en las normas creadas por prcticas de Estados yael nombre democracia como gobierno del pueblo no parece adecuado paradescribirlo, es seguro que ello, sea lo que fuere, tiene un cariz muy diverso delde la norma consuetudinaria interna y an ms, del de una norma del poder legis-lativo2. La singularidad de la sancin penal funda claramente la necesidad de le-gitimidad democrtica de la norma penal y, por ello, la necesaria intervencin delParlamento. La aplicacin de la pena constituye una injerencia tan dura en losderechos del ciudadano que la determinacin de sus presupuestos de aplicacinsolo puede ser efectuada por la instancia que ms directamente representa al pueblocomo titular del poder del Estado3. El reemplazo de una ley formal del Parlamentopor una norma consuetudinaria identificada judicialmente afecta el principio de divisinde poderes, que es uno de los valores fundamentales que protege el principio delegalidad del artculo 18 constitucional. Este exige un principio de legalidad fuer-te y no uno dbil, como propone la aqu llamada tesis de la costumbre.

b) En algunas decisiones se afirm, sin embargo, que los crmenes internaciona-les se regan por reglas propias de derecho internacional y no estaban vinculadosa las restricciones del derecho constitucional argentino. Una clara afirmacin eneste sentido puede leerse en la sentencia Simn de la CSJN: El castigo a ese tipo decrmenes [crmenes internacionales; la sentencia se refiere especficamente al crimende desaparicin forzada] proviene, pues, directamente de estos principios surgidos del ordenimperativo