JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION

JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION

Project JUST/2013/JCIV/AG/4628

Medierea și soluționarea alternativă a litigiilor –SAL (Alternative Dispute

resolution A.D.R.)30th June - 3rd July 2014Cluj-Napoca, ROMANIA Avv. Alessandro BruniAvv. Alessandro Bruni

Fondator, CONCILIA LLC.Fondator, CONCILIA LLC.

Profesor de mediere și conciliere, Academia Internațională de Științe ale Păcii, RomaProfesor de mediere și conciliere, Academia Internațională de Științe ale Păcii, Roma

Mediator și trainer de mediere acreditat de către Ministerul JustițieiMediator și trainer de mediere acreditat de către Ministerul Justiției

Președintele Mediators Beyond Borders International, ordinul profesional ItaliaPreședintele Mediators Beyond Borders International, ordinul profesional Italia

1


2

Soluționarea alternativă a

litigiilor (SAL): cadrul istoric comparat de

referință.


3

A.D.R. sau R.A.C.?


4

ADR:

ALTERNATIVE

AMICABLE

APPROPRIATE

DISPUTEDISPUTE

RESOLUTIONRESOLUTION


5

ADR:1) A.D.R. este acronimul care defineşte „Alternative Dispute Resolution”, cu alte cuvinte

metodele de soluționare alternativă a litigiilor (SAL). 2) În sens tot mai larg, A.D.R. se traduce ca Amicable/Appropriate/Adequate Dispute

Resolution. 3) Metodele A.D.R. nu sunt „ALTERNATIVE” judecăţii ordinare (în sensul că acestea nu

sunt în contrapoziţie cu judecata), ci sunt „INTEGRATIVE” judecății (în fapt, se vorbește și despre Integrative Dispute Resolution).

4) O metodă A.D.R. nu exclude utilizarea unei alte metode A.D.R., aşa cum nu exclude nici recurgerea la judecata ordinară.


6

CARACTERISTICILE CARACTERISTICILE METODELOR METODELOR

A.D.R.A.D.R.


7

Metode ADR: obligatorii și neobligatorii

ADR nu are caracter

obligatoriu

ADR are caracter obligatoriu

Control maxim al rezultatului

MediereMediere

Early neutral evaluation

Mini trial

Med - Arb

Control maxim al procesului Control minim al procesului

Arbitraj (tipuri de...)

NEGOCIERE PROCES

Control minim al rezultatului


8

Proceduri: Judecata Arbitrajul Medierea Negocierea

Caracteristici:

Voluntar\ Involuntară Voluntar Voluntară VoluntarăInvoluntar

Obligatoriu\ Obligatorie; Obligatoriu; Dacă există un acord, Dacă există acord,neobligatoriu supusă recursului; supus revizuirii; aplicabilă de obicei aplicabilă conform contractului; conform contractului;„Terțul” în Terț hotărâtor imparțial Terț hotărâtor ales Terț imparțial, Niciun terț procedură impus, de obicei fără de părți, de obicei cu agreat de părți,

competență specifică; competență specifică înlesnește acordulGrad de Foarte formală, Mai puțin formal, adesea Informală, în aparență Informală,formalitate procedură eteronomă; procedură autonomă; destructurată; destructurată;

Natura Posibilitatea părților Posibilitatea părților Prezentarea libera Prezentarea liberăprocedurii de a prezenta probe și de a prezenta probe și a faptelor, argumentelor a faptelor, argumente; argumente; și intereselor; și intereselor;Scopul Decizie motivată Decizie motivată, Căutarea de acorduri Căutarea de acorduri fondată pe norme conform dreptului, echității acceptabile de către părți; acceptabile de sau prin compromis; către părți; Privat\ Publică Privat, mai puțin Privată, mai puțin Privată;Public revizuirea judiciară recunoașterea publică;

Proceduri de soluționare a conflictelor


Metode de soluționare a litigiilor: comparație privind metodele de căutare a soluției

soluţie bazată pe interese soluţie bazată pe drepturi

Soluţie bazată peputere

reducerea comunicării şi controlului la nivel de procedură şi rezultat

creşterea caracterului coercitiv şi al controlului

Renunțare Negociere Mediere Arbitraj Judecată Apărare legitimă


10

METODE A.D.R.METODE A.D.R.VIZIUNE ISTORICĂVIZIUNE ISTORICĂ


11

A.D.R. în societăţile anticeCHINA: Confucius: armonie naturală restabilită prin persuasiune morală şi acord (în trecut); Comisii de Conciliere Populară (în prezent).

IMPERIUL ROMAN: consuetudine locală de încercare a concilierii înainte de a se prezenta în faţa pretorului. Magistraţii trebuia să consacre prin sentinţă acordul convenit anterior între părţi în litigiu.

STATUL PONTIFIC: concilieri pontifice (Papa şi legaţii săi) din secolul al XII-lea până în secolul al XIX-lea (spre ex.: concilierea legatului pontific Fabio Chigi între diferitele Puteri reprezentate la Pacea de la Wesftfalia (1885).


12

A.D.R. în societăţile anticeUn exemplu:

Prima scrisoare a Sf. Paul către Corinteni

(I Corinteni, 6:1-4)

Sugerează să nu se ajungă cu disputele în tribunal, ci să se încerce soluţionarea

disputei în interiorul comunităţii, poate cu ajutorul unui terţ imparţial.


13

ADR în lumea anglosaxonă

1887 – Interstate Commerce Act: conciliere voluntară între Compania de Căi Ferate şi angajaţii acesteia.

1906 – Congresul American Bar Association, cu prezentarea susţinută de celebrul Roscoe Pound: „Efectul procedurii noastre, exagerat contencioase, nu înseamnă doar stimularea părţilor, martorilor şi juraţilor, ci şi răspândirea în comunitate a unui concept fals despre intenţiile şi scopurile dreptului [...]. Dacă legea este doar un joc, nici jucătorii care participă la el şi nici publicul care asistă, nu pot să fie împinşi de dorinţa de a se lăsa cuceriţi de spiritul lui, când văd că interesele lor sunt deservite mai bine, eludându-l […]. Astfel, tribunalele, instituite pentru a administra justiţia conform legii, se transformă în agenţi ori complici ai ilegalităţii”.


14

ADR în lumea anglosaxonă3) 1976 - Pound Conference

Chief Justice Warren E. Burger, (Ret.) U.S. Supreme Court

„Procesul tradiţional este o eroare care trebuie să fie corectată... În cazul unor litigii, procesul va fi singura modalitate, dar pentru multe alte cazuri, „concursul contradictoriu” trebuie să urmeze, cu trecerea timpului, calea pe care a luat-o procesul prin luptă şi sânge. Sistemul nostru este prea costisitor, prea dureros, prea distructiv, prea ineficient pentru persoanele cu adevărat civilizate”."Traditional litigation is a mistake that must be corrected... For some disputes trials will be the only means, but for many claims trials by adversarial contest must in time go the way of the ancient trial by battle and blood. Our system is too costly, too painful, too destructive, too inefficient for really civilized people".


15

ADR în lumea anglosaxonă

1925 – Federal Arbitration Act, arbitrajul litigiilor privind contractele comerciale.

1998 – Modificarea Titlului 28 din Codul US (privind soluţionarea disputelor) invită toate tribunalele din districte să ofere părţilor unei cauze civile încercarea ADR

„Mediation week” pe lângă Curţile americane, mediatorii stau la dispoziţie (uneori gratuit).

Idea „multi-door court house” şi acorduri încheiate „on the Court’s steps”.


16

DIFERITE METODE DIFERITE METODE A.D.R.A.D.R.


17

Tipuri de ADR

Medierea „Litigiul soluţionat de părţi cu ajutorul unui terţ neutru, specializat în favorizarea comunicării, creativităţii, corectitudinii soluţiei, care poate

implica aspecte şi interese diferite de cele care au generat litigiul”.


18

Tipuri de ADR

Arbitrajul

Procesul propriu-zis gestionat de judecători privaţi conform regulilor şi procedurilor alese de părţi. Pot să fie „administrate” (ad hoc) ori pot să „nu fie administrate”.

Mai ales în SUA şi UK: •Quick arbitration (arbitraj rapid) •High-Low Arbitration (arbitraj condiţionat)•Baseball-Last-Offer-Arbitration (arbitraj cu ofertă finală)


19

Tipuri de ADR

(mai ales în SUA şi Anglia)

Med-arb (mediere-arbitraj)O combinaţie a celor două proceduri .

Părţile care au încercat fără succes medierea, încredinţează soluţionarea litigiului arbitrilor care vor decide soluţia în mod obligatoriu.

Med-then-Arb (mediere, apoi arbitraj)Pentru soluţionarea problemei de mediator / arbitru.

Arb-Med (arbitraj-mediere)


20

Tipuri de ADR


Small Claims Resolution (soluționarea revendicărilor mici)

Procedura abreviată pentru disputele de mici dimensiuni (precum litigiile de co-proprietate sau accidentele rutiere), oferită în

general gratuit de organizaţiile publice care se ocupă de servicii de mediere.


21

Tipuri de ADR


Dispute Review Board (colegiu tehnic consultativ)

Comitete permanente care urmăresc gestionarea unui contract, având ca obiect proiecte complexe, şi soluţionează rapid şi în timp real eventualele litigii,

evitând tribunalul.

Nu are valoare obligatorie.


22

Tipuri de ADR


Early Neutral Evaluation (evaluarea preliminară)

Mediere privată la care părţile sunt rugate să apeleze prin invitaţia explicită a Curţilor de justiţie din Statele Unite, când acestea consideră probabilă

soluţionarea disputei în fază preliminară, în baza recomandărilor făcute de un expert (de obicei, un judecător în pensie sau un avocat în vârstă, expert în

A.D.R.), care convinge părţile să ajungă la un acord de mediere.

Utilă pentru părţi pentru o evaluare ex ante faţă de cauza judiciară.

Nu este obligatorie


23

Tipuri de ADR


Mini-trial (mini-proces)

Mini-proces care permite economisire de cost şi timp (este suficient să ne gândim că faza discovery, care într-un proces normal poate dura luni de zile,

aici este limitată în timp) şi o elasticitate mai mare în reguli, dar impune prezenţa apărătorilor părţii care apără până la capăt poziţiile părţilor asistate

de ei în faţa unui complet format în mod normal de senior manger-ii celor două societăţi în litigiu şi prezidat de un neutral care este un mediator.

Rezultatul nu este obligatoriu.


24

Tipuri de ADR


Rent-a-Judge (judecător privat)

La cererea părţilor, decizia de soluţionarea a disputei va fi încredinţată unui judecător, de obicei în pensie şi plătit de părţi, la nevoie „închiriat”, care, după ce a examinat probele şi argumentele părţilor, va decide în privinţa

cauzei.

Rezultatul este obligatoriu.


25

Tipuri de ADR


Summary Jury Trial (judecată consultativă)

Evaluarea sumară a posibilelor rezultate ale unui proces real în faţa unui complet, pentru a determina părţile înspre o soluţionare de mediere; acelaşi

judecător numeşte completul care decide în mod neobligatoriu.

Ulterior, se discută verdictul pe care părţile şi-l pot însuşi sau nu. În lipsa unui acord: proces.


26

Tipuri de ADR


Partnering Dialogue (întâlnire de parteneriat)

Procedura urmăreşte prevenirea unei dispute privind gestionarea unui proiect complex (spre ex., joint-venture, financiar, de construcţie, imobiliar, etc.),

înainte de a da curs lucrărilor.

Se concretizează în câteva întâlniri între toate părţile implicate în proiect, în prezenţa unui terţ neutru.


27

ODR = on line dispute resolutionEDR = electronic dispute resolution


28

ADR în lume

MEDIEREA INTERNAŢIONALĂ

Art. 33 din Carta ONU„Părţile la orice diferend a cărui prelungire ar putea pune în primejdie menţinerea păcii şi securităţii internaţionale trebuie să caute să-l rezolve, înainte de toate, prin tratative, anchetă, mediaţie, conciliere, arbitraj, pe cale judiciară, recurgere la organizaţii sau acorduri regionale sau prin alte mijloace paşnice, la alegerea lor. Consiliul de Securitate, când socoteşte necesar, invită părţile să-şi rezolve diferendul prin asemenea mijloace”.


29

ADR în lumeCÂTEVA CENTRE DE EXCELENŢĂ PENTRU STUDIUL MEDIERII:

Chartered Institute of Arbitrators

http://www.cmap.asso.fr/


30

MEDIEREA ŞI MEDIEREA ŞI CARACTERISTICILE CARACTERISTICILE

SALESALE


31

„Medierea este o negociere facilitată care se desfăşoară sub controlul şi asistenţa unui terţ, mediatorul, cu scopul de a îndruma părţile înspre găsirea unui acord care să mulţumească ambele părţi, din dorinţa de a pune părţile respective într-o situaţia mai favorabilă decât cea în care se aflau anterior”.(CONCILIA LLC.).

MEDIEREA: câteva definiții(sau negocierea profesionistă asistată)

“Mediation is a flexible process conducted confidentially in which a neutral person actively assists parties in working towards a negotiated agreement of a dispute or difference, with the parties in ultimate control of the decision to settle and the terms of resolution“.(Centre for Effective Dispute Resolution – CEDR, UK)

«Mediation is a process wherein the parties meet with a mutually selected impartial and neutral person who assists them in the negotiation of their differences». (JAMS, USA).

«Mediation is: Consensus facilitated by a trusted neutral person».(International Mediation Institute, IMI, The Netherlands)

„Medierea înseamnă un proces structurat, indiferent cum este denumit sau cum se face referire la acesta, în care două sau mai multe părţi intr-un litigiu încearcă, din proprie iniţiativă, să ajungă la un acord privind soluţionarea litigiului dintre ele, cu asistenţa unui mediator. Acest proces poate fi iniţiat de către părţi, recomandat sau impus de instanţă sau prevăzut de dreptul unui stat membru”.(Art. 3 lit. a) din Directiva 2008/52/CE)


32

DIFERITE TIPURI DE MEDIERE• Facultativă• Obligatorie

• De evaluare • De facilitare

• Inter-procesuală (în timpul și în cadrul unui proces)• Extrajudiciară (în afara procesului)

• De drept comun• Specială (fiind dispusă de o lege specială)

• Administrată (de un organism de mediere cu un regulament și tarifar propriu)• Ad hoc (unde regulile sunt decise pe moment între părți și mediator)

• Cu un singur mediator• Cu doi sau mai mulți mediatori (co-mediere)


33

MEDIEREA JUSTIŢIA ORDINARĂ

Procesul are caracter privat

Procesul este din proprie iniţiativă (a se vedea, însă, ca exemplu art. 5 din Decretul legislativ 28/2010, lege italiană)

Proces (tipic) informal

Proces fără fază de cercetare

„Terţul” poate fi ales de părţi

Între părţi se încheie un acord (adesea!)

Acordul este cu titlu executoriu (după ratificare)

Apărarea tehnică nu este obligatoriue(a se vedea, însă, ca exemplu legea italiană)

Procesul are caracter public

Procesul este obligatoriu

Proces formal

Judecătorul este impus (judecător normal)

Se încheie cu o sentinţă pronunţată de judecător

Sentinţa de gradul întâi este provizoriu executivă (a se vedea, însă, ca exemplu art. 282 din Codul de procedură civilă italian)

Apărarea tehnică este (în mod normal) obligatorie

Prevede o fază de cercetare (strângerea de probe)


34

Iceberg-ul conflictului

NIVEL INIȚIAL

JUDECATĂ ORDINARĂ A TRIBUNALULUI: DECIZIA JUDECĂTORULUI SAU ACORDUL PĂRŢILOR – MODEL WIN-LOSE

MEDIEREA: DECIZIA PĂRŢILOR, MODEL WIN-WIN (DE COOPERARE)

A B

PARTEACOMUNĂ

DREPTURI DREPTURI


35

CÂTEVA AVANTAJE ALE MEDIERII

•Economisire de bani•Economisire de timp•Căutarea soluţiei din propria iniţiativă a părţilor•Se poate ajunge „ultra petita”•Părţile sunt sprijinite de un profesionist în rezolvarea problemei•Soluţii bazate pe interesele şi nevoile tuturor părţilor•Se facilitează menţinerea relaţiilor•Dreptul de a renunţa în orice moment la acorduri fără prejudecăţi•Caracter informal•Confidenţial•Încheierea este (sau poate să fie) cu titlu executoriu (exemplu: în Italia)•Posibilitatea de a alege mediatorul•Asistenţa unui avocat nu este întotdeauna obligatorie (cu excepţia unor cazuri - exemplu: în Italia)

+


36

CÂTEVA DEZAVANTAJE ALE MEDIERII

• Cine vede dezavantaje???

-


37

CUM AJUNG PĂRŢILE LA MEDIERE

•Clauză contractuală •Conform legii•De comun acord•La cererea uneia dintre părţi•În Italia: pentru medierea civilă şi comercială este necesară depunerea cererii de mediere la un Organism de mediere acreditat de Ministerul Justiţiei.


38

CÂTEVA ACTE CÂTEVA ACTE NORMATIVE NORMATIVE

PRIVIND MEDIEREAPRIVIND MEDIEREA


A.D.R. în câteva surse internaționale

39

• AAA – Commercial Arbitration Rules and Mediation Procedures• UNCITRAL (Working Group II, on International Arbitration and

Conciliation)• WIPO (intellectual-property mediation rules)• ICC ADR Rules• Milan Chamber of Commerce, Italy (Italy-China Business

Mediation Center)• ICSID Convention• Convenția privind recunoașterea și executarea sentințelor de arbitraj străine

(denumită New York Convention, încheiată la New York, la 10 iunie 1958)


A.D.R. în Uniunea Europeană: exemple de acte normative

40

1) 1998 - Recomandări 98/257/CE – consumatori.

2) 1998 - Directiva 98/10/CE a Parlamentului European şi al Consiliului din 26 februarie 1998, privind aplicarea furnizării unei reţele deschise (FRD) la telefonia vocală şi la serviciul universal pentru telecomunicaţii într-un mediu competitiv (GUCE L 101), prevede ca „procedurile puţin costisitoare, uşor accesibile şi în linie de principiu trebuie să fie disponibile la nivel naţional pentru soluţionarea acestor diferenduri în mod echitabil, transparent şi imediat în Statele membre”.

3) 1999 - Consiliul de la Tampere (FI): Procedurile extrajudiciare alternative ar trebui să fie create de Statele Membre pentru „un acces mai bun la justiţie”.

4) 2000 – În ceea ce priveşte litigiile consumatorilor în materie de comerţ electronic, rolul soluţionării alternative a litigiilor este subliniat de Directiva 2000/31/CE privind comerţul electronic, fiind reluat într-o declaraţie comună a Consiliului şi Comisiei cu ocazia adoptării Regulamentului (CE) nr. 44/2011, aşa-zisul regulament „Bruxelles I”, privind competenţa jurisdicţională, recunoaşterea şi executarea deciziilor în materie civilă şi comercială.


A.D.R. în Uniunea Europeană: exemple de acte normative

41

5) 2002 - Directiva 2002/21/CE a Parlamentului European şi al Consiliului din 7 martie 2002 privind instituirea unui cadru de reglementare comun pentru reţelele şi serviciile de comunicaţii electronice (Directivă-cadru), prevede structuri non judiciare pentru soluţionarea litigiilor între profesionişti.

6) 2003 – Carta Verde A.D.R.

7) 2003 – În ceea ce priveşte relaţiile familiale, Comisia Europeană a încercat să promoveze soluţionarea alternativă a litigiilor în Regulamentul (CE) 2201/2003 din 27 noiembrie 2003 privind competenţa, recunoaşterea şi executarea hotărârilor judecătoreşti în materie matrimonială şi în materia răspunderii părinteşti.

8) 2004 – Codul European de Conduită pentru Mediatori


A.D.R. în UE: exemple de acte normative

42

9) 2008 - Directiva nr. 2008/52/CE a Comisiei Europene (21 mai 2008) privind anumite aspecte ale medierii civile şi comerciale.

10) 2011 – Rezoluţia Parlamentului European din 13 septembrie 2011 cu privire la aplicarea Directivei privind medierea în Statele membre, impactul acesteia asupra medierii şi adoptarea ei de către Tribunale (2011/2026 (INI)).

11) 2013 – Directiva 2013/11/UE a Parlamentului European şi Consiliului din 21 mai 2013 privind soluţionarea alternativă a litigiilor în materie de consum (care modifică Regulamentul (CE) nr. 2006/2004 şi Directiva 2009/22/CE).

12) 2013 – Regulamentul UE nr. 524/2013 al Parlamentului European şi Consiliului din 21 mai 2013 privind online a litigiile în materie de consum (care modifică Regulamentul CE nr. 2006/2004 şi Directiva 2009/22/CE).


43

Documents

JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION