JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION Project JUST/2013/JCIV/AG/4628 Communication skills that are necessary during the trial in order

JUDICIAL INTERCULTURAL COMMUNICATION IN FAMILY MEDIATION

Project JUST/2013/JCIV/AG/4628

Communication skills that are necessary during the trial in order to overcome difficulties that appeared in the process of

recommendation of cross-border mediation Recommendation of mediation by the judge.

Application of art. 5 of Directive.

JUDGE MONICA VELLETTI October 20nd - 23th, 2014

Rome, ITALY

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Ruolo del giudice nell’accesso ai sistemi alternativi di risoluzione delle controversie

I sistemi di soluzione alternativa delle controversie: - soddisfano esigenze deflattive;- permettono di avviare percorsi virtuosi di “pacificazione sociale”;-sono basati su soluzioni che invece di essere imposte dall’alto (sentenze) favoriscano la costruzione responsabile di modelli di superamento del conflitto


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art. 3 DIRETTIVA 2008/52/CE Definizioni

Ai fini della presente direttiva si applicano le seguenti definizioni:a)per «mediazione» si intende un procedimento strutturato, indipendentemente dalla denominazione, dove due o più parti di una controversia tentano esse stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla risoluzione della medesima con l’assistenza di un mediatore. Tale procedimento può essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro.

Esso include la mediazione condotta da un giudice che non è responsabile di alcun procedimento giudiziario concernente la controversia in questione. Esso esclude i tentativi messi in atto dall’organo giurisdizionale o dal giudice aditi al fine di giungere ad una composizione della controversia in questione nell’ambito del procedimento giudiziario oggetto della medesima;

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CONSIDERANDO 12 e 13 Direttiva 2008/52/CE(12) La presente direttiva dovrebbe applicarsi ai casi in cui un organo giurisdizionale deferisce le parti a una mediazione o in cui il diritto nazionale prescrive la mediazione. La presente direttiva dovrebbe inoltre applicarsi, per quanto un giudice possa agire come Mediatore ai sensi della legislazione nazionale, alla mediazione condotta da un giudice che non sia responsabile di un procedimento giudiziario relativo alla questione o alle questioni oggetto della controversia. Tuttavia, la presente direttiva non dovrebbe estendersi ai tentativi dell’organo giurisdizionale o del giudice chiamato a risolvere la controversia nel contesto del procedimento giudiziario concernente tale controversia, ovvero ai casi in cui l’organo giurisdizionale o il giudice adito richiedano l’assistenza o la consulenza di una persona competente.(13) La mediazione di cui alla presente direttiva dovrebbe essere un procedimento di volontaria giurisdizione nel senso che le parti gestiscono esse stesse il procedimento e possono organizzarlo come desiderano e porvi fine in qualsiasi momento. Tuttavia, in virtù del diritto nazionale, l’organo giurisdizionale dovrebbe avere la possibilità di fissare un termine al processo di mediazione. Inoltre, l’organo giurisdizionale dovrebbe, se del caso, poter richiamare l’attenzione delle parti sulla possibilità di mediazione.


art. 5 DIRETTIVA 2008/52/CERicorso alla mediazione

1.L’organo giurisdizionale investito di una causa può, se lo ritiene appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la controversia. Può altresì invitare le parti a partecipare ad una sessione informativa sul ricorso alla mediazione se tali sessioni hanno luogo e sono facilmente accessibili.2. La presente direttiva lascia impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che dopo l’inizio del procedimento giudiziario, purché tale legislazione non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al sistema giudiziario.

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COME CONCILIARE:

LA NATURA DELLA MEDIAZIONE (in particolare della mediazione familiare)

CON

L’INVITO DEL GIUDICE ALLE PARTI DI RIVOLGERSI ALLA MEDIAZIONE ANCHE A PRESCINDERE DAL LORO CONSENSO?


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Discrezionalità del giudice nel formulare l’invito

Grande potenzialità dell’ordine del giudice che “eleva” la mediazione, da svolgersi al di fuori del processo, a protagonista del procedimento giurisdizionale, inserendola a pieno titolo all’interno del processo civile


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Nuovo ruolo del giudice che impone specifica formazione in materia di mediazione per:

-valutare la negoziabilità della controversia;

-valutare i comportamenti delle parti;

-valutare la compatibilità tra attività processuale e mediazione;

-individuare quando e come nel corso del processo occorre inviare le parti al percorso di mediazione con possibilità di successo


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Nell’ambito delle controversie transfrontaliere , in cui almeno una delle parti è domiciliata o risiede abitualmente in un altro MS, e nelle quali le parti riconoscono come proprie discipline normative differenti e, presumibilmente, hanno diversi approcci culturali alla mediazione, il ruolo del giudice diviene ancora più penetrante dovendo essere in grado di valutare tali ulteriori variabili, al fine di formulare l’invito alla mediazione


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NECESSARIA ANCHE PER AVVOCATI FORMAZIONE SEPCIFICA IN TEMA DI MEDIAZIONE

NUOVA PROSPETTIVA PER IL GIUDICE CHE DEVE ESSERE MAGGIORMENTE APERTO ALL’ ASCOLTO ED AL CONFRONTO CON TUTTI GLI ATTORI DEL PROCESSO , PARTI, AVVOCATI, E NON “SEDUTO SULLO SCRANNO”


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Come è stato recepito l’art. 5 della direttiva 2008/52/CE nell’ordinamento italiano?ART. 5 comma 2 decreto legislativo n.28 del 4 marzo 2010……il giudice, ……, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello…..


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Quando il giudice può avviare le parti alla mediazione?

IN OGNI MOMENTO DEL PROCESSO, prima dell’udienza finale, anche in grado di appello.

A chi è diretto il provvedimento ?Alle parti. La genericità della disposizione potrebbe creare uno stallo qualora nessuna delle parti si attivi. Con una decisione del del 17 marzo 2014 il Tribunale di Firenze ha stabilito che la parte tenuta a promuovere la mediazione, disposta dal giudice, sia la PARTE CHE HA PROPOSTO L’AZIONE GIUDIZIARIA


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Come viene scelto il mediatore?

Il giudice si limita a formulare l’invito il mediatore viene scelto dalle parti tra quelli abilitati a promuovere la mediazione. In questo modo il giudice non è coinvolto in una valutazione che deve essere rimessa delle parti

MEDIAZIONE SEMPRE AFFIDATA A SOGGETTI O ORGANISMII SPECIALIZZATI


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COSA ACCADE NEL PROCESSO DURANTE LA MEDIAZIONE DISPOSTA DAL GIUDICE?

SI CREA UNO SPATIUM CONCILIANDI IL PROCESSO NON E’ SOSPESO MA RIPRENDERA’ AD UNA SUCCESSIVA UDIENZA, DA FISSARE NEL TERMINE MASSIMO DI TRE MESI PREVISTO PER LA DURATA DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE;

IL PROCESSO RIPRENDERA QUALORA LA MEDIAZIONE NON AVESSE ESITO POSITIVO

IN CASO DI ESITO POSITIVO DELLA MEDIAZIONE: ESTINZIONE DEL PROCESSO


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Qualora il giudice disponga la mediazione, il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello

Ulteriori sanzioni:

Dalla mancata partecipazione delle parti , senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio sfavorevoli alla parte che non ha partecipato.

Inoltre è prevista la condanna della parte che non ha partecipato senza giustificato motivo al procedimento di mediazione al versamento di una somma allo Stato.


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PRECEDENTI DA SEGNALARE

TRIBUNALE DI ROMA SETTEMBRE 2013

IL GIUDICE HA UTILIZZATO VARI STRUMENTI PREVISTI DALLE LEGGI ITALIANE PER LA SOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE:- HA INVITATO LE PARTI NEL CORSO DEL PROCESSO A FORMULARE PROPOSTE TRANSATTIVE/CONCILIATIVE, PREVEDENDO CHE IN CASO DI MANCATO RAGGIUNGIMENTO DELL’ACCORDO SULLA BASE DI TALI PROPOSTE LE PARTI DOVESSERO INIZIARE UNA MEDIAZIONE, SU DISPOSIZIONE DEL GIUDICE, RICHIAMANDO LE SANZIONI IN CASO DI MANCATO RISPETTO DI QUESTA DISPOSIZIONE


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TRIBUNALE DI MILANO MARZO 2014

IL GIUDICE HA UTILIZZATO VARI STRUMENTI PREVISTI DALLE LEGGI ITALIANE PER LA SOLUZIONE ALTERNATIVA DELLE CONTROVERSIE:-HA FORMULATO EGLI STESSO UNA PROPOSTA TRANSATTIVA, SEGNALANDO ALLE PARTI CHE IN CASO DI MANCATO ACCOGLIMENTO DELLA PROPOSTA SAREBBERO STATE AVVIATE ALLA MEDIAZIONE SU DISPOSIZIONE DEL GIUDICE


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TRIBUNALE DI FIRENZE 19 MARZO 2014 (evidenzia la necessità di superare resistente culturali alla mediazione)

IL GIUDICE DISPONENDO L’INVIO IN MEDIAZIONE DELLE PARTI HA CHIARITO:-LA MEDIAZIONE DEVE SVOLGERSI CON LA PRESENZA PERSONALE DELLE PARTI L’ORDINE DEL GIUDICE DI ESPERIRE LA MEDIAZIONE HA RIGURADO AL TENTATIVO DI MEDIAZIONE VERO E PROPRIO E NON ALLO SVOLGIMENTO DI UN INCONTRO INFORMATIVO IN MERITO ALLA MEDIAZIONE

Precisando che non potesse ritenersi conforme alla norma una prassi che prevedeva la presenza dei soli difensori in un primo incontro presso il mediatore, che ricevuti chiarimenti sulla funzione e sulle modalità della mediazione dichiaravano poi, in nome e per conto dei loro clienti,assenti all’incontro con il mediatore, di non voler procedere oltre. LA MEDIAZIONE ESIGE LA PRESENZA PERSONALE DELLA PARTE


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INIZIATIVE IN ITALIA per promuovere la mediazione nel processo:

“Progetto conciliamo” Tribunale di Milano

“Progetto Nausicaa” Tribunale di Firenze

“Sportello Famiglia” Tribunale di Roma (per la mediazione familiare)

Rilevazione statistica presso il Tribunale di Roma degli esiti dei procedimenti nei quali siano state formulate dal giudice proposte conciliative ovvero inviate le parti a percorsi di mediazione


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Prospettive:

Promuovere la cultura della mediazione

Necessità di far circolare anche a livello europeo le buone prassi

Costruzione di reti di magistrati ed avvocati per diffondere la mediazione

Si segnala l’associazione internazionale GEMME Groupement Européen del Magistrats pour la Médiation che si propone di creare una rete tra tutti i magistrati degli Stati Membri dell’Unione Europea per diffondere la cultura della mediazione


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