1

הגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקיןה כוח- והאחריות ברשלנות במסגרת יחסי

מאת

*יפעת ביטון

חברתית את פוטנציאל השימוש בדיני הנזיקין ככלי -המאמר סוקר מזווית ביקורתית

נעשית בו סקירה . להגנה על הזכות לשוויון של פרטים מקבוצות מוחלשות בחברה

בעיקר בעוולות המסגרת : דיני הנזיקין למטרה זומקיפה של הכלים שמעמידים היום

תזה מקורית חידושו המרכזי של המאמר הוא בהצגת. ובחוקים אשר יוחדו לשם כך

, תיאוריה זו. כוח-של יחסי יההמשתיתה את האחריות ברשלנות למעשי הפליה על תיאור

ההצלה-בתחורעיון רעיוניים המצויים באדנים נשענת על , המוצגת במאמר זה לראשונה

המאמר מציע כי תחת . פלטשר' ורג'גההדדיות של - תיאורית איבשאפו ומרשל של

ייעשה שימוש , השימוש בכלים המסורתיים הקיימים בדיני הנזיקין להגנה על השוויון

בהיותה הכלי , הכוח-זהירות ברשלנות על בסיס תיאוריית יחסי- מושכל בחובת

והן לאור העמדה , ן הבחינה הדוקטרינליתהן מ, הנורמטיבי הראוי ביותר למטרה זו

עדיפות זו מודגשת דרך דוגמאות מתחומים כמו האלימות . המוסרית המצויה בבסיסה

.הפליה על רקע גזעי ועוד, נגד נשים

ויש בו כדי לספק כלי ממשי , ית הנזיקית הקיימתניכרת לחשיבה המשפטתרומה למאמר

.זיקיןלהרחבת ההגנה על השוויון באמצעות דיני הנ

‰Ó„˜‰ .‡ .‡Â·Ó .1 .ןעל מהותו של עקרו. 2; חשיבות השימוש בדיני הנזיקין דווקא

.‰‰‚ÂȘÈʉ ˙¯‚ÒÓ‰ ˙ÂÏÂÂÚ· ÔÂÈ¢‰ Ô¯˜Ú ÏÚ ‰˙. ·; השוויון הראוי להגנה: עוולת הרשלנותו הזכות לשוויון .2; הפרת חובה חקוקהה שלעוולהו הזכות לשוויון .1

‰ÈÒÁÈ ˙Èȯ‡˙- ˙ÂÏ˘¯· ˙ÂȯÁ‡Â ÁÂÎ. ‚; במעשה הפליהעל יסודותיה של התרשלות ‰ÈÏÙ‰ È˘ÚÓÏ. 1 .הכוח -על תאוריית יחסי. 2; מגבלות החוקתיזציה של דיני הנזיקין

: שימוש בעוולות המסגרת לשם הגנה על השוויוןהבעיה המרכזית ב. 3; וגבולותיהת השימוש טעימה מהטעמים הנוספים להעדפ: ולפני סיום. 4; העדר קונקרטיזציה

השימוש בדיני הנזיקין המסורתיים להגנה על עקרון . 5; בתאורייה של יחסי הכוח .‰˘ÔȘÈÊ ÈÈ„· ˘ÂÓÈ˘"ÌÈ˘„Á "‰Â‰ ÏÚ ‰‚ Ô¯˜ÚÔÂÈ . „; סיכום: השוויון

גם נזיקיים גם : החוקים החדשים.3; עט על החוקים החדשיםמ. 2; כללי. 1החקיקה . 5; א כהחלטה אסטרטגיתהשימוש בחקיקה דווק. 4; דיסטריביוטיביים

È‚Ò¯‰ . ‰; סיכום. 6; לשינוי קונספטואלי בדיני הנזיקיןים המובהקמנים הסמ:החדשה¯‚˙‡Â.

על עבודתם המסורה " משפטים"אני מבקשת להודות לחברי מערכת . מכללת שערי משפט, צהמר *

.על הקשבתו ועל הערותיו, פלטשר' ורג'וכן לג, והמועילה על המאמר

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

2

הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין . רע-מכל- היא הרע, ידענו, והפליה

תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות . ביניהם לבין עצמם, אנוש-בני

כך בהפליה , כך בהפליה אישית... ין אדם לרעהוולהרס מירקם היחסים ב

בהפליה מתמשכת ...כך בכל הפליה והפליה, כך בהפליה אתנית, חברתית

אין פלא בדבר אפוא שבכל אתר ובכל דור עשו . יאבד עם ותשבות ממלכה

והמלחמה . ועושים בני החברה הנאורים להעלמתה ולמיגורה של ההפליה

שאם , משולה היא להדיפת גלי הים. וםי- מלחמת יום, היא מלחמה מתמדת

∗∗...תנוח לרגע ישטפוך ויכסוך

הקדמה

האופציות הטמונות מהן? מהו פוטנציאל ההגנה על עקרון השוויון הטמון בדיני הנזיקין אינטרסים של הפרטהלהגנה על למקורעד כמה ניתן להופכם ?שוויוניתה תם להחלהםב

הנחתי היא כי עיגון של . על שאלות אלה שיבחיבור זה מבקש לה? לשוויוןועל זכותו , נחוץ להפעלה צודקת יותר שלהם כדינים שוויונייםשוויון בדיני הנזיקין ה עקרון

עקרון של אימוץ . ולהנגשה שוויונית שלהם לכל קבוצה באוכלוסייה הנזקקת להםבק נוסף במא ככלי יעיל הם יבטיח שימוש בבדיני הנזיקין –רחב נו הובבמ – שוויוןה

מתוך , באמצעות ניהול קונטקסטואלי של סכסוכים נזיקיים, חברתיהשוויון בהיעדר ה בעיקר – השוויוןעקרון התאמה קונספטואלית של דיני הנזיקין להגנה על שישאמונה 1.מות התאורטיות המרכזיות שבבסיסםלאור הֵת

503, 485) 3(ד נ"פ, ‰ ÈÓ˜Ӊ ÔÂËÏ˘‰ ÊÎ¯Ó '˙ÒÎ 7111/95צ "בג, דברי השופט מישאל חשין ∗∗

)1996.(

מלבד העובדה (דוגלת בשימוש בדיני הנזיקין לשם קידום צדק חברתי לצידוקים השונים לעמדה ה 1

Gregory Keating, Distributive and Corrective,למשל, ראו...) הפשוטה שהם עושים כן בפועלJustice in the Tort Law of Accidents, 74 S. CAL. L. REV. 193 (2000); Tsachi Keren-Paz, An Inquiry into the Merits of Redistribution Through Tort Law: Rejecting the Claim of

Randomness, 16 CAN. J. L. JURIS. 91 (2003) ,דחיית טיעוני : 'לי זה עולה יותר'"פז -וכן צחי קרן

) 2005 (541 ז Ï˘ÓÓ ËÙ˘Ó" חוסר לגיטימיות והעלות המוגזמת כנגד קידום שוויון במשפט הפרטי

עוד על השימוש בדיני הנזיקין ). שוויונית דרך דיני הנזיקין-ולוגיה חלוקתיתמצדד בקידום אידא(

- ˜¯ÈËÒÈÈÓÙ ˙ÈÂÂÊÓ ÔȘÈʉ ÈÈ„ Ï˘ ˘„ÁÓ ‰‡È˙לצורך הגנה על הזכות לשוויון ראו יפעת ביטון ˙È˙¯·Á 293-197 ) הפקולטה –האוניברסיטה העברית , "דוקטור למשפטים"חיבור לשם קבלת תואר

לניתוח מקיף של חשיבות השימוש בדיני הנזיקין להגנה על אינטרסים חוקתיים . )2004, למשפטים

, לצידוד בעמדה זו במשפט הפרטי ככלל ראו). ÂÈ˙˜ÂÁ ˙ÂÏÂÂÚ 164-147) 1994˙ארז - ראו דפנה ברק

.Hanoch Dagan, Just Compebsation, Interests and Social Meanings, 99 MICH. L,למשל

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

3

וקרטית בחברה דמיקרון בסיסי היא כי השוויון הוא עבחיבור זההנחת המוצא , ואף חוזק לאחרונה– מקומו במשפט הישראלי מובטח מזה ימים ימימהוכי , ומתוקנת

יתמקד דיוני ,לאור הנחה זו 2.כבוד האדם וחירותו: עת הוכר כזכות המעוגנת בחוק יסודלהבדיל מזו ( דיני הנזיקין של המושגית והמהותיתההתאמהבעיקר בהערכת

- תוך ביקורת השימוש החלקי והבלתי, השוויוןשם הגנה על עקרון ל) האידאולוגיתחלק הראשון של חיבורי תובהר בקצרה חשיבות ב. מספיק הנעשה בהם לשם כך

ך המלך דראציג אתבחלק השני .הפרויקט ותוגדר מהותו של עקרון השוויון הרחב שבועוולות המסגרת שימוש בבאמצעות – דיני הנזיקיןמסגרת רעיון השוויון בלהחלתהכוח בין הצדדים לסכסוך -תובא ביתר פירוט תאוריית יחסי חלק השלישי ב3.מותהקיי

של שלה בעיצובלאור האפקטיביות העדיפה , הנזיקי כבסיס להטלת אחריות ברשלנותטענתי המרכזית היא כי מסגרת תאורטית זו לביסוס . חובת זהירות מוגברת בין הצדדים

יפה מכמה בחינות על ההתפתחות עד, האחריות ברשלנות למעשי הפליה מזיקיםהכוח יוצרת -תאוריית יחסי. החוקתית המתחילה ממילא להסתמן כיום בדיני הנזיקין

מונעת הטלת אחריות הדדית בין פרטים , קרבה ראויה בין ניזוקים ומזיקים פריפריאלייםומאפשרת , אינה מתקיימת ביניהם– המצדיקה ככלל הטלת אחריות –שההדדיות

בחלק זה ". רה הפרטיתסֵפ"ברשלנות למעשי הפליה גם אל האחריות החדרה של ההשתרעות ופוטנציאל הטווח תפיסתה את תוך ביקורת , הפסיקה המקומית בתחוםתיסקר

ניצנים מגלה פסיקה זו, על אף הביקורת. בדיני הנזיקין של רעיון השוויון ההחלהאחרון תיבחן ההגנה על בחלק הרביעי וה. המוצעת בחיבור זה לשינוי ברוח חשובים

התפיסות , חדשנותה, יקית החדשה על ייחודההשוויון דרך השימוש בחקיקה הנז -מבנה זה משקף את עמדתי המתודולוגית. ומגבלותיההמקוריות שהיא מייצגת

ראוי להפעיל ,שלפיה כדי ליצור את השינוי השוויוני המיוחל בדיני הנזיקין, אידאולוגיתוהן ) כמו העוולות השונות וכללי האחריות הרחבים( המסורתיים במסגרתם הן את הכלים

קריאת תיגר על הניתוח ). כמו הסדרי חקיקה חדשים(את הכלים החדשים והחדשניים המקובל של דיני הנזיקין אינה מחייבת התעלמות מהם ויצירת כלים חדשים יש מאין

. בולותיהםוניתן להמשיך את השיח עמם תוך מתיחת ג, להעמדת אלטרנטיבה

REV. 741 (2000); Duncan Kennedy, The Stakes of Law or Hale and Foucault!, in SEXY

DRESSING ETC. 87 (1993). ראו לאחרונה דיונו המלא של בית המשפט . 150ב "התשנ ח"ס, כבוד האדם וחירותו: חוק יסוד 2

' ‰˙ χ¯˘È· ÔÂËÏ˘‰ ˙ÂÎÈ‡Ï ‰Ú 6427/02צ "במקומו החשוב של עקרון השוויון בישראל בבגΉ˙Ò) עניין : "להלן) (11.5.06, טרם פורסםÔÂËÏ˘‰ ˙ÂÎÈ‡Ï ‰ÚÂ˙‰.("

ככלי לפיתוח משפטי ראו מישאל חשין המשמעותלבחנה בין עוולות מסגרת לעוולות קונקרטיות והל 3

.)1969( 350-347, 346 א ÌÈËÙ˘Ó" דין נזיקין ודין אבות נזיקין במשפט הישראלי"

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

4

מבוא.א

חשיבות השימוש בדיני הנזיקין דווקא . 1

הראשון . מבחינה רעיונית ניתן להבחין בין שני הקשרים של שימוש שוויוני בדיני הנזיקיןמודל "אני מכנה הקשר זה . עניינו בהפעלת דיני הנזיקין מתוך מודעות לרעיון השוויון

א "בעיה מעשהו של הנשיא ברק ה, למשל, כזהו". ההגנה המוטמעת על השוויון2000/97 ԯ„ÈÏ '˙ȯ˜,4 לפקודת 78 שם קבע כי יש לפרש באופן שוויוני את סעיף כחל על זוגות –של ניזוק שמת " הזוג- בן" המעניק פיצויי תמיכה לתלוי שהוא –הנזיקין

ניינו ההקשר השני של השימוש בעקרון השוויון ע5.נשואים כמו על זוגות ידועים בציבורנזקי מפני יםמוחלשבהפעלת המנגנונים הנזיקיים כדי לייצר הגנה ישירה על פרטים

פעמים רבות . "מודל ההגנה הנבדלת על השוויון"אני מכנה הקשר זה . וקיפוחהפליהמתודולוגית מבחינה . שני ההקשרים יחד משמשים להגנה על פרט הסובל מהפליה

עיקר האתגר , בעיניי, שבו מצוי, השני ימושהשסוג בחרתי להתמקד בחיבורי בעיקר ב .במיצוי הפוטנציאל של החלת עקרון השוויון בדיני הנזיקין

את ההכרה מובהקתשהם מבטאים בצורה בכך הוא יתרונם הברור של דיני הנזיקין לצדה סעד המשמש להגנה ו , זכותהענקתהמשפטית הנעלה בזכות משפטית שעניינה

: הוא המורה כן] נוסח חדש[ לפקודת הנזיקין 3יף סע . פגיעה בהבגיןעליה

ובכפוף להוראות הפקודה , הדברים המנויים להלן בפקודה זו הם עוולות כל הנפגע או הניזוק על ידי עוולה שנעשתה בישראל יהא זכאי לתרופה –

. המפורשת בפקודה מידי עושה העוולה או האחראי לה

מגלם ,גם סעד להגנתהניתן זכות מוכרת ו בשמקום בלפיו ש ,הבסיסיהמשפטי הרעיון : יתרה מכךubi ius ibi remedium(.6(ביותר על הזכות בצורה הטובה ה את עקרון ההגנ

ה מובא רעיון זה שב ,תיים כנשענים על המסורת האנגליזיהוי של דיני הנזיקין המקומממחיש – ubi remedium ibi ius(7(זכות מוכרת בו מצוי הסעד שם שמקום ב– בהיפוך

בצורה חזקה אף יותר את חשיבות השימוש בדיני הנזיקין ככלי מרכזי להכרה ברעיון

).1997 (12) 1(ד נה"פ 4עמודי התווך של המשטר בין על עקרון השוויון והזכות לשוויון כערך מרכזי נשיאצביע ההבריו דב 5

משזיהה את הזכות לשוויון כחלק .וכבסיס חיוני להסכמה המונחת ביסוד המבנה החברתי, הדמוקרטי

, חקיקהדבר כל של מידה לפרשנות -אמתכ ההצביע עלי, יסודי מן התכלית הכללית של החקיקה

.30' בעמ, שם. נזיקי הלרבות זה

,Peter Birks, Rightsהפרתה וקבלת תרופה בגינה ראו, לביקורת רעיון הקשר ההדוק בין קיום זכות 6Wrongs, and Remedies 20 O.J.L.S. 1 (2000).

בפסק דינו של השופט ‰˙ÔÂËÏ˘‰ ˙ÂÎÈ‡Ï ‰Ú בעניין ראו , שבסיסו במסורת האנגלית,לרעיון זה 7

.367-366 'בעמ, 3 ש"לעיל ה, חשין

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

5

אם אתה לא "לפיו ו, לשון מטבע להפך בשפתנונ הסלוגן הפרסומי השחוק ש8.השוויון סעד נזיקי ו שלעדריה. יכול להבהיר תפיסה זו בצורה החדה ביותר, "קייםאתה לא שם

הענקת זכות שב בעוד, על מעמדה המוחלש במשפט, ככלל ,יסוד מרמז לפגיעה בזכות יכול לריב את ריבו בביתשהניזוק הזכות ככזו שלהפיצוי יש כדי להעצים את כוח

אחריות נזיקיתהטלתה של ניתן לומר בנקל ובפשטות כי עצם . בגין הפגיעה בההמשפטח רב והשפעה רבה יש בה כו, לפרט שניזוק הגוררת בעקבותיה סעד נזיקי,על פרט מפלה

. עיצוב החברה כשוויונית באמצעות מאבקם של פרטים בהעל הגישה הרווחת בעולם המשפט היא . גם ייחודו של הסעד הנזיקי הוא גורם לצידוד בו

לסעד הפיצוי משמעות 9.סעד הפיצויבהשוואה ל נוקשה ובעייתי יותר אשסעד הציווי הוידי מי על, של זכות שנפגעה" שה בדיעבדרכי"או " שיחוד" שעניינה ,כלכלית בלבד

לסעד הציווי השפעה קשה וממשית על חופש הפעולה של , זאת לעומת;שפגע בה מסיבה 10.אוסר התנהגות שלו או מחייב אותו לנהוג בצורה מסוימתהואיל והוא , הפרט

ים לעדיפים על הדינפחות ו" בעייתיים"ל ,ככלל, הכופים פיצוי נחשבים דיני הנזיקין,זובחנה זו הופכת את סעד הפיצוי לסעד הראוי להתמודדות ה 11.המעניקים סעדים אחרים

אולם , באופן שלא יכתיב את אופן התנהגותו של פרט אחד כלפי אחר, עם רעות חברתיותיסב לרעהו אם ינהג באופן שאין בו התחשבות ראויה יייפרע ממנו על מלוא הפגיעה ש

12.בזכויות הזולתרך לבסס את ההגנה על אינטרס השוויון בדיני הנזיקין מקורו נדבך נוסף בצו

בהתחשב בהגנה המסיבית , ֵחֶסר מוקשה–בהיעדרה של הגנה על עקרון השוויון ברמת הפשטה גבוהה ניתן לקבוע 13.שמעניקים דינים אלה לאינטרסים חוקתיים אחרים

8 Henry T. Terry, Legal Duties and Rights, 12 YALE L.J. 185, 194 (1903) ) רואה בכלי הפיצוי

פיצוי כזה אינו אם ;כל הרעה במצב העובדתי של הזכות מחייב פיצוי. מדד להיותה של זכות מוגנת

).מוענק הזכות פשוט אינה מוגנת בדיני הנזיקין

והמקורות המובאים ,157-156' בעמ, 1ש "לעיל ה, ארז-של גישה זו ראו ברקלמקורותיה השונים 9

.שם

, 840) 3(ד מג"פ, ˘ ȯ·‡ '‡¯ÈÙ 214/89 א"עדברים ברוח זו נאמרו בנוגע לדיני הנזיקין עצמם ב 10

854) 1989(.

, )1999( 199) 1(ד נה"פ, ¯˜Â¯'ÔÂÓÂÏÒ 6339/97א "רעב מפי השופט טירקל שמעודברים ברוח זו נ 11

וכי בתחומים בהם יש הגנה , שם נקבע כי הסעד הראוי לשימוש בדיני הנזיקין הוא בעיקר סעד הפיצוי

יש להחיל את הסדרי הציווי כפי שהם מעוגנים בחוק – כמו בדיני הקניין– נוקשה על הזכות

. המקרקעין כסעד עיקרי

ש ולהתאמתו למניעת העוול דברים אלה נאמרים כמובן בהסתייגות באשר לטיב הציווי שנדר 12

' Ú· ÏÈËÒ˜ËÏ ‰¯·Á ‡˙‡" Ó 44/76א "קביעתו של בית המשפט בע, למשל, ראו. הקונקרטיı¯Â¢ ,המחסום היעיל ביותר לעוולה "לפיה הציווי צפוי להיות , )1976 (799, 785) 3(ד ל"פ

. הוא יהיה התרופה ההולמת ביותר, למשל, ולכן במטרד, "נמשכת

עוולת התקיפה , למשל, כך. קתיים המוגנים בדיני הנזיקין המסורתיים הם מגווניםהאינטרסים החו 13

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

6

לה ביתר חריפות על רקע זה עו. שכמעט כל עוולה נזיקית מגנה גם על אינטרס חוקתיהדיסהרמוניה המתקבלת עקב היעדרה של הגנה על הזכות לשוויון כחלק מפנתאון

המהפכה החוקתית של המשפט הישראלי היא . הזכויות החוקתיות המוגנות בדיני הנזיקין .סיבה מצוינת להערכה מחודשת של מצב אבנורמלי זה

השוויון הראוי להגנהןעל מהותו של עקרו. 2

התייחסות שווה "עקרון השוויון היא של מהותו , הישראלישלטון החוקשל יסוד כאבן וכגון מעמד, ובלא לייחס חשיבות למאפיינים שונים של, אל האדם באשר הוא אדם

ה זקרון י לע14". וכדומהו צבע עורו שפת,ודת, וגיל, ומינ, המשפחתיוהחברתי וייחוס בתילחיוב של פרוצדורלית נוגעת משמעותו ה. פרוצדורלית ומהותית: שתי משמעויות

;ללא משוא פנים וללא הבחנה בין מתדיינים, המשפט להחיל את החוק באופן שווהכי צמד , נדמה 15.הדין גופותוכן השוויוני של עיצובמשמעותו המהותית עניינה

ומבטיח אך את רעיון , בלבדליברלי -פורמליהוא של רעיון השוויון אלהת יומשמעומודל ההגנה " כמו – אין להפלות בין מתדיינים: היינו– בנו השליליהשוויון במו

" חיובית" אין בהגדרה זו של רעיון השוויון כדי לבטא תפיסה ."המוטמעת על השוויוןמודל "ברוח , שבמסגרתה תוגן זכותו של הפרט לשוויון באופן אקטיבי יותר, של הזכות

התאוריה הפמיניסטיתדיפה לפנות אל בנקודה זו אני מע". ההגנה הנבדלת על השוויוןדיסציפלינה זו היא , לטעמי. ון השוויוןעיצוב מעמיק ומרחיב יותר של עקר לכמקור

. הפרויקט האינטלקטואלי המשמעותי ביותר להבנת מושג השוויון ולעיצוב גבולותיו ההבניה הגברית של המשפט תחשיפ: כפולההיא בה המטרה המשותפת לזרמים השונים

ת עקרון השוויון כפתרון האולטימטיבי להפסקתה של הפליה פסולה מד והע,כמפלהבמישור ה המרכזית של תאוריות פמיניסטיותַמהֵתהוא השוויון , אם כך 16.ופוגענית זועם בד בבד, לכולליחס שוויוני מחויבהקרון יו החיובי כעובנהמדגיש את מ, והרחב של

המחקרב) Chamallas (מאלאס'ה צ'מרתהיטיבה לתאר רעיון זה . תוצאה שוויונית 17: דיני הנזיקיןאתפמיניסטי ה

, העוולה של כליאת שווא מגנה מפני פגיעה בזכות לחירות, מגנה מפני פגיעה בזכות לשלמות הגוף

.ועוד, גזל ועוד מגנות מפני פגיעה בזכות לקניין, מטרדים, העוולות של הסגת גבול, מהדורה חמישית( χ¯˘È ˙È„Ó Ï˘ ÈÂȈÂËÈËÒ˜‰ ËÙ˘Ó‰ 271רק מדינה אמנון רובינשטיין וב 14

1997(.

.271, 228' מבע, שם 15

, 1ש "לעיל ה, ראו ביטון; תאוריות הפמיניסטיות השונותלזהו אחד המכנים המשותפים הרחבים 16

, טלישקראה תיגר על עקרון השוויון האריסטו, גם התאוריה הפמיניסטית רדיקלית.57-55' בעמ

כוח בין -שואפת בסופו של יום להשגת שוויון מהותי אמיתי לנשים מתוך הבנה של קיומם של יחסי

.שני המגדרים

17 Martha Chamallas, The Architecture of Bias: Deep Structures in Tort Law, 146 U. PA. L.

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

7

...I employ a broad definition of bias, by which I hope to capture those habits of mind and practices that are most effective in reproducing the inequalities of the status quo. [b]ias includes both deliberate and unconscious disparities in the treatment of persons who are similarly situated, whether stemming from animus, hostility, insensitivity, lack of empathy, or the use of stereotypes or unfair generalizations about a group. In addition to disparate treatment, I use the term bias to include practices, doctrines, or policies that have a disproportionately harmful effect on a group and cannot be justified by reference to other competing interests or concerns. My definition of bias thus includes both intentional (i.e., disparate treatment) and unintentional (i.e., disparate impact) bias and focuses on both the state of mind of the actor and the effect on the victim. Most importantly, bias herein encompasses what might be termed cognitive bias, by which I mean the use of categories that are themselves shaped or contaminated by confining stereotypes and habitual ways of thinking about nondominant groups in our society.

כל מה שניתן לגברים ,על פיו; מאלאס במשנתה אינו ליברלי'עקרון השוויון שמציגה צתפיסתה את העקרון . צריך להינתן גם לנשים– ובאופן קונקרטי בדיני הנזיקין –בחוק

השוויון עניינו הן איסור על הפליה מכוונת והן על הפליה לא , לדידה: היא רחבה יותר, כמו–א רק ביישום שוויוני של פרקטיקות נזיקיות קיימות הוא מכוון לעסוק ל; מכוונתזוג ידועים בציבור - כמו בני" מסורתיים-לא"הענקת זכויות נזיקיות גם לתלויים , למשל, אלא גם בבחינה מחדש שלהן כהוגנות כלפי קבוצות מוחלשות ככלל–מיניים -או חד 18.חודיות לחבריהן בשל התייחסות או התעלמות שלהן מחוויות חיים היי,למשל

בין אם הם תולדה של מעשה ,היבטים אלה של שוויון הם רלוונטיים וטעונים שינויהסדרים נזיקיים הנראים , לענייננו; מכוון ובין אם הם בעלי משמעות תוצאתית בלבד

פוגעניים יותר –פניהם חסרי הטיה הם בפועל בעלי השפעה שונה על גברים ונשים -עלפרויקט , במובן רחב זה19.י ומתמשךבבאופן עק, ילים להן פחותכלפי נשים או מוע

REV. 463, 466-467 (1997/98) .בחובת ,מאלאס' לדעת צ,הסיבה לאימוצו של מבחן כה רחב נעוצה

הסיבה לכך רחבה יותר , לטעמי. הדין הנזיקי להשיג תוצאה צודקת ולא רק תוצאה שאינה מפלה

אין משמעות כי הכרה בתפיסה :כלומר, "מלא"קרון רחב וי עקרון השוויון כעה שלונוגעת לתפיס

ר הפליה שלה ותו המונע אך פגיעה מכוונת בקבוצה או אוס, אמיתית לעקרון השוויון במובנו הצר

.קרון זה מחייבת שהוא יהווה אחת ממטרותיו של הדין הנזיקייהגדרה רחבה של ע, לדעתי. לא

ההנחה היא שאימוץ סטנדרט של פיצוי בגין הפסד עבודה משולמת בלבד מתעלם , למשל, כך 18

. ולםאינו מש –" בית-עבודות עקרות" שעניינו –שחלק ניכר מעבודתן , מחוויית החיים של נשיםעיצובם באופן המשרת טוב יותר אינטרסים של ההטיה המגדרית שבדיני הנזיקין הביאה ל 19

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

8

כוח וניצולם אך לא רק כלפי - השוויון בדיני הנזיקין נתפס בעיניי כעוסק במבנים של יחסיבכך אני מאמצת תפיסות פמיניסטיות שונות הרואות בכוח את אחד הגורמים . נשים

בהקשר זה מעניינת 20.י וחברתיהמניעים והמשמעותיים ביותר להיעדרו של שוויון מגדרהשוויון החברתי המצוי -בעיקר האפשרות לראות את דיני הנזיקין כמגן מפני חוסר

: במילים אחרות. כוח על הכפופים להם-וככלי למניעת ניצול לרעה של יחסי, בינותינומיקוח -ניתן לראות את דיני הנזיקין ככלי פרוגרסיבי להשגת שוויון במצב של יחסי

די ; השוויון- בנקודה זו אין זה משנה לדידי מה מקורו של אי21.שוויוניים-ם לאחברתיי השימוש הנצלני שלו 22.ואיני נזקקת לבחינה אם הושג בעוול או בצדק, לי בקיומו הפסול

שלמצער יבטלו את , הוא המחייב בעיניי הפעלה של כללים אחרים" האחר"לקיפוח של זיקין לבין דיני הנעקרון השוויון קשר בין ה, כאמור לעיל". האחר"השפעתו הרעה על

במובן המוחלש. וההשפעה ההדדית שלהם זה על זה הוא מורכב ובעל מופעים שוניםבה שיכול להיות מוטמע ברמה הערכית בכל הכרעה נזיקית עקרון השוויון , השל השפעדיני הנזיקין בין עקרון השוויון לדיני הנזיקין הוא שימוש בחר קשר א.נטיותוויש לו רל וזאת באמצעות תפיסתו ,כוח-ולמניעת ניצול של יחסיהשוויון עקרון לישירה ע להגנה

להגנה על עקרון , כמובן,שאףמלא י שוויוניפרויקט . כזכות עצמאיתשל עקרון השוויון . שלעילהשוויון בשני המובנים

ההגנה על עקרון השוויון בעוולות המסגרת הנזיקיות . ב

עלה כי זו אינה מ ההגנה על השוויון בעוולות הפרטיקולריות אתעגןלשרות אפהבדיקת אך גם לא בשיטות משפט קרובות כמו זו , בעיקר לא במשפט הישראלי, מבטיחה רבות

לסקירה .אינו משרת כראוי את האינטרסים של האוכלוסיה הנשיתבאופן שהאוכלוסייה הגברית או

Leslie Bender, An Overview of Feminist Tort Scholarship, 78 כללית של טענה זו ראוCORNELL L. REV. 575 (1993).

הפמיניזם הרדיקלי מתאפיין בהתייחסות לכוח שבמיניות הגברית כגורם למעמדן הנחות , למשל, כך 20

גם הפמיניזם המרקסיסטי מייחס את הבדלי הכוח בבעלות על אמצעי הייצור , כמותו. של נשים

ב היוצא חוצץ נגד הפרויקט הפמיניסטי הרח, ככלל. הקפיטליסטי כגורם לשוני בין גברים לנשים

האנדרוצנטריזם המשפטי מתבסס על הטענה כי מיקומו של הכוח החברתי והמשפטי לרוב בידי

.גברי- הגברים הוא שגרם להבניית המשפט כמוטה" שיקולים דיסטריביוטיביים"במובן זה איני חורגת מן המסגרת המקובלת לתפיסה בדבר אפיונם של 21

Duncan Kennedy, Distributive and Paternalist Motives in להרחבה ראו; במשפט הפרטיContract and Tort Law, with Special Reference to Compulsory Terms and Unequal

Bargaining Power, 41 MD. L. REV. 563, 588 (1982). י של שוויון הערך האינטרינז"ה המוצגת במאמרו של אנדרי מרמור ַזבפרפרזה על הֵת הדברים נאמרים 22

מרמור מבסס את רעיון השוויון ). 2001, עורך מנחם מאוטנר (È˙˜ÂÏÁ ˜„ˆ χ¯˘È· 51" כלכלי

".שוויון כלכלי בקירוב"הכלכלי בין פרטים בחברה כבעל ערך אינטרינזי המחייב

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

9

בחון בחרתי בחלק זה ל, ומשיקולים של שמירה על רצף רעיוני, מסיבה זו 23.האמריקנית זו של עוולות – יותר ונראית טבעית לעל השוויון במסגרת הלהגן אפשרות הלעומק את המשמשת , הלא היא עוולת הרשלנות, "מלכת העוולות"תוך מתן דגש ל, המסגרת

.לפיתוח מרכזי של דיני הנזיקין כיוםכלי מרכזי לשינוי כעוולות המסגרת את ארז מציעים לראות - ברקדפנה ברק ואהרן

היסוד בזכויותהעיפגבגין זיקית באופן שיאפשר הטלת אחריות נ, חוקתי בדיני הנזיקיןשכבר , היה השופט ברקשל דיני הנזיקין ראשון לעמוד על פוטנציאל זה 24.של הפרט

25:אמר ˜Á‚ ‡˘È„˜ ‰¯·Á" ‡ '̇·ËÒ˘ 294/91א "בע

אשר משמשות כלים , המשפט הפרטי כולל בחובו מספר דוקטרינותיות היסוד שבאמצעותם מוזרמים עקרונות היסוד של השיטה בכלל וזכו

במרכזם של כלים אלה עומדים . של האדם בפרט אל תוך המשפט הפרטי 36סעיף (ועוולת הרשלנות , מזה... ותקנת הציבור...עקרונות תום הלב לפקודת 63סעיף ( והפרת חובה חקוקה )]נוסח חדש[לפקודת הנזיקין

. מזה)]נוסח חדש[הנזיקין

, עקרון השוויוןגבי לגם כמובן מהישיזיקין להזרמת זכויות היסוד אל דיני הנ וזהצעה . יסוד של הפרט וכזכותת המשפט הישראליתיסוד של שיט כעקרוןהנתפס

הפרת חובה חקוקה ה שלעוולהו הזכות לשוויון .1

26. לפקודת הנזיקין63 הפרת חובה חקוקה לפי סעיף היחשבהפרת זכות חוקתית עשויה לשל הרעיון הבסיסי לחיוב המעוגן בלשון כזיים המרהדבר אפשרי בהתקיים שני ראשיו

שהחיקוק –והשני , שהזכות לשוויון תהא מעוגנת בחובה חקוקההראשון הוא . העוולההניסיון 27.תחולתוגדר גן על התובע ושלא יתכוון להוציא סעד אזרחי מלהיתכוון

לשוויון הזכות:הראש הראשון שלבכבר ליישום העוולה על רעיון השוויון נתקל בקושי של "יומיומיים" אך כמעט שאינה מוכרת במישורים מוכרת בעיקר במישורים ציבוריים

בו מוכר עקרון השוויון ברמה האישית שהמקום היחיד , יותר במישור הפרטי28.התהפר

' בעמ, 1ש "לעיל ה, לבחינת האפשרות לעגן את עקרון השוויון בעוולות הפרטיקולריות ראו ביטון 23

227-223. .202-184' בעמ, 1ש "לעיל ה, ארז-ברק 24

).1992 (530, 464) 2(ד מו"פ 25

–כרך ג ËÙ˘Ó· ˙¢¯Ù אהרן ברק ;)"פקודת הנזיקין": להלן (266 ח"ח התשכ" נ,פקודת הנזיקין 26

.)1994( 683 פרשנות חוקתית

. לפקודת הנזיקין)ב(63-ו) א(63 ראו את לשונם של סעיפים 27

ההכרה בזכות לייצוג , למשל,זוהיכ .הפליה בכלים מנהלייםב ללחום גם מתאים יותר אלהםמקריב 28

153/87 צ" בג, למשל, ראו;שהוכרה בפסיקה ענפה ואף בחקיקה, של נשים במישור הציבורי

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

10

, ניתנה תרופה של פיצוי בצמוד לזכות לשוויוןכבר אלא ששם – 29הוא תחום העבודה מקור נוסף 30.עוולהיסוד השלילי ב הו שלאת התקיימותעובדה המסכלת ככל הנראה גם

1954,31-ד"התשי, חוק שיווי זכויות האשהשניתן להעלות בהקשר זה הוא לחובה עורר כמה שימוש בחוק זה מה. גברים לנשיםןהקובע זכות לשוויון בתחומים שונים בי

פורשות או אינן מיו הוראות32;מעשימדובר בחוק הנדמה הצהרתי ולא , ראשית: בעיותאפשרות ה שיש בה כדי לסכל את מסוימת-חובה בלתיהן מטילות ובעיקר, מפורטות דיין

החוק קובע בסעיפים , שנית33. במסגרת העוולה של הפרת חובה חקוקהבהןלהשתמש כאילו להיטען הטענה ובמובן זה עשויה , כי תחולתו היא על רשויות השלטון )ב(- ו) א(7

מעבר . שלול פיצוי נזיקילכאילו נתכוון לכן גם ו34תבע פרטי חובה על נ מטילהוא אינומכוון להגן רק על נשים ורק מפני הפלייתן בהיותו חולשתו הבולטת של החוק היא , לולכ . לקבוצות אחרות ואין בו הגנה ,בסיס מינן על

למרות ספקנות זו ניתן להצביע על הקשרים ייחודיים שבהם נעשה שימוש בעוולה ובה חקוקה בחקיקה קיימת לשם הגנה על נשים מפני הפליה שמקורה של הפרת ח

χȄ˜˘ '˙Â˙„ ÈÈÈÚÏ ¯˘‰ ,453/94 צ"בג; )1988 (221) 2(ד מב"פ χ¯˘È· ÌÈ˘‰ ˙Ï„˘ '

‰¯Â·Á˙‰ ¯˘ ,2671/98 צ"בג; )1994 (501) 5(ד מח"פ χ¯˘È· ÌÈ˘‰ ˙Ï„˘ ' ‰„·ډ ¯˘‰Á¯‰Â ,עניין : "להלן) (1998 (630) 3(ד נב"פ ÌÈ˘‰ ˙Ï„˘2(" .יתה דרישה זו יבחקיקה ה

93ח " ס,1975-ה"תשלה, לחוק החברות הממשלתיות6 ' תיקון מס, למשל, ראו; יותרמוקדמת

לשייצוג הלחובת . 167ח " ס,2000-ס"התש, )2' תיקון מס(ג לחוק שיווי זכויות האשה 6 עיףוס

' תיקון מס) (מינויים( חוק שירות המדינה , למשל,ראו) אנשים עם מוגבלויות וערבים(מגזרים נוספים

.78 ח" ס,2000-א"התשס, )11

-ו"התשנ, חוק שכר שווה לעובד ולעובדת;154ח " ס,1954-ד"התשי, חוק עבודת נשים, למשל,ראו 29

.38 ח"ס, 1988- ח"תשמה, ובעיקר חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה;230 ח" ס,1996

קיומן של תרופות מגוונות בחוק נראה . זהו היסוד הקובע כי החיקוק לא נתכוון להוציא תרופה נזיקית 30

.כמעיד על כוונה שכזו

.248 ח"ס, 1954- ד"יהתש, חוק שיווי זכויות האשה 31

וכי ,ראו קביעתה של ליאורה בילסקי כי חקיקה זו היוותה מחויבות הצהרתית לשוויון בין המינים 32

בפועל לא רק שלא שימשה בסיס לשוויון אלא אף טשטשה את עקבותיה של ההפליה המגדרית

ÈÂÈÚ " ישראלהמקרה של הפמיניזם ב: יבוא תרבותי" ליאורה בילסקי ;המובנית בחברה הישראליתËÙ˘Ó 2002( 539, 523 כה(.

Ò‰¯ 5379/95א "רע; )1994 (90, 45) 3(ד מח"פ, χ¯˘È ˙È„Ó 'ÈÂÏ 915/91א "עליסוד זה ראו 33Ú· ÁÂËÈ·Ï ˙Èχ¯˘È ‰¯·Á" Ó 'Ú· χ¯˘ÈÏ Ë˜ÒÈ„ ˜·"Ó ,1997 (475-474, 464) 4(ד נא"פ(,

ורך גד ע, זמיר- דפנה לוינסון מאתיהישנמהדורה ( ˜Á ‰·ÂÁ ˙¯Ù‰22-21˜‰ שירה -וכן עדה בר

).1988, טדסקי

' מבע, 33ש "לעיל ה, שירה-בר ראו;בנוגע לנתבע שהוא הרשות השלטונית ייקל הדבר בהרבה 34

‰ ÔȘÚ ' ˙ÈÓ˜Ӊ ‰ˆÚÂÓ 145/80א "עלדרישה כי החובה תהיה מוטלת על הנתבע ראו . 55-46˘Ó˘ ˙È· ,1980 (140, 113) 1(ד לז"פ.(

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

11

Ô‡ËÏÂÒ 'Ô‡ËÏÂÒ35 245/81א "בעכך היה . הכוח המגדריים-במעמדן החלש בתוך יחסי בחן בית Ô‡ËÏÂÒ בפרשת .ושבא בעקבותי ‰Â‡¯ˆÓ '‰Â‡¯ˆÓ36 1730/92 א"עבכן ו

על איסור הפליליבמש את האפשרות להשת, מפיה של השופטת נתניהו, המשפט העליון, נקבע. לצורך הענקת סעד דרך העוולה)המותר בדין המוסלמי (גירוש אשה בעל כורחה

שכן לנשים לא , כי איסור זה מיועד ליצור שוויון או להגן על השוויון בין גברים לנשיםבמובן זה עבר פסק הדין את מסלול הבחינה . נתונה אופציה הדדית לגרש את בעליהן

ואין בו כל פריצת דרך בעניין ההגנה של דיני הנזיקין על , של יסודות העוולההמסורתי האם "שאלה בתוך המתווה המסורתי נדרשה השופטת נתניהו ל, עם זאת. הזכות לשוויון

-שבעלה גירש אותה בעל, נועד חיקוק זה לטובתה או להגנתה של אשה פלוניתופטת נתניהו כי סעיף זה בא כדי להשיב בחיוב על שאלה זו קבעה הש 37."?כורחה

ובכך , הכוח המגדריים-הניזוקה מפערי, להעניק שוויון לנשים ככלל וממילא גם לתובעתבפרשת . ביססה את זכותה לשוויון של התובעת ככלי לתביעה נזיקית בשל פגיעה בה

‰Â‡¯ˆÓאלא נשען על פרשת , כבר לא נדרש בית המשפט לסוגיהÔ‡ËÏÂÒ כבסיס מלא מפסיקה זו ניתן . יות על גבר מוסלמי נוסף שהפעיל כוח דומה כלפי אשתולהטלת אחר

ללמוד על הפוטנציאל הטמון בהוראות חוק קונקרטיות להגנה על הזכות לשוויון דרך ויותר " נבדל"גם אם הדבר נעשה באופן פחות , העוולה של הפרת חובה חקוקה

". מוטמע"

)‡ (Ï ˙ÂÎʉ ÏÚ ‰‚‰‰Â ‰ÙȘډ ‰ÏÂÁ˙‰ Ï„ÂÓÏÂÂÚ· ÔÂÈÂÂ˘Ï˘ ‰ ‰˜Â˜Á ‰·ÂÁ ˙¯Ù‰ מסגרת אפשרית נוספת להחיל את רעיון השוויון באמצעות העוולה של הפרת חובה

במסגרת . חקוקה קיימת במודל התחולה העקיפה של זכויות היסוד על המשפט הפרטיעוולה זו מהווה נדבך מרכזי בהטלת אחריות דרך ייבוא האיסורים החוקתיים , המודלזכות את ה הרואה, לפי תפיסתו של ברק.ם בחוקי היסוד לתוך המשפט הפרטיהמעוגניאין בעיה עם הדרישה לכאורה , כבוד האדם וחירותו: יסוד-חוק ב כמעוגנתלשוויון החוקתי נועד עיגוןת בקביעה הפרשנית כי המתקיימה י הדרישה השניגם ו,הראשונה 38:הפרטלהגן על

הוראה שנועדה להגן על סוג , שוויוןניתן לראות בהוראה החוקתית בדבר באופן שהפרת החובה מהווה היפר חובה , אדם ולהעניק להם זכות-בני

. חקוקה

.)1984 (169) 3(ד לח"פ 35

).1995 (1218, )1(95, על-תק 36

.176' מבע, 35ש "לעיל ה, Ô‡ËÏÂÒפרשת 37

.694' בעמ, 26ש "לעיל ה, ברק 38

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

12

39:ובהתייחסו לבעיה הספציפית של פגיעה בזכויות הפרט

חוקים . המוגנת בחוקי יסוד עוולה זו מתאימה במיוחד להפרת זכות אדםהפרתם מקיימת את ו, אלה מטילים חובות אשר נועדו להגן על האדם וכך גם לעניין חובות ...יסודותיה של העוולה בדבר הפר חובה חקוקה

.המוטלות על פרט אחד כלפי רעהו

תפיסתן מצא בו לאור ייתרונו של מודל זה הוא כמובן באחריות המוחלטת העשויה להשל פרט אחר מולן חובה עומדת היסוד ככאלה שתמיד זכויות היסוד של הפרט בחוקשל יש המתנגדים לו בעיקר בשל , למרות פשטותו המבנית היחסית של מודל זה 40.קיימןל

שיאכפו על הפרט חובות לרוב באמצעות , נפרדים החשש כי יצמיח דיני נזיקין חוקתייםהוא חוק , כמובן, העיקרי בהם–היסוד - קונקרטית של חוקי- המסגרת הרחבה והבלתי

התנגדות זו אינה יוצאת נגד 41.ת יסוד לרובהאוצר זכויו, כבוד האדם וחירותו: יסודהחלה של עקרונות יסוד בדיני הנזיקין אלא נגד ניתוקם ממסגרתם המוכרת ונגד הרחקתם

שהובילה לדחיית הטענה בדבר, למרות ביקורת זו. ממנה באופן החסר גבולות ברוריםפטת הוחל מודל זה בפסק דינה של השו42,הפרת חובה חקוקה על בסיס חוק היסוד

‰Ó‡Ú ' ı·Ș‰ÈϘ.43 11258/93) ירושלים(א "תמזרחי בקליה כדי ליהנות קיבוץ לפארק המים שבהגיעה ערבית ה ת נעאמנהמשפח

אך בקשתה להיכנס אליו סורבה בטענות מטענות , מהשירותים שהוא מציע לציבורה בין מגוון הבסיסים שהעמיד44.שונות שהתגלו במשפט כמבוססות על רקע גזעני

, השופטת מזרחי לחיוב הנזיקי של הנתבעת כלפי בני המשפחה היה גם הבסיס החוקתי .כבוד האדם וחירותו: שלפיו היה במעשי הנתבעת משום הפליה המנוגדת לחוק יסוד

יסוד הוקחעיגון הזכות לשוויון בהבהירות בנוגע ל-אימנע מהתמודדות עם יכדי להוכמסורת , בה כדי לבזות את התובעתההישלזהות את ההפליה ככזו בחרה השופטת

כי הפליה גזעניתהקבע, ÏÈÓ¯הקונסטרוקציה שבנתה השופטת דורנר בפרשת

.788' בעמ, שם 39

ת לשם הדורשת התרשלו, עדיף ברק את השימוש בה על השימוש בעוולת הרשלנותהמסיבה זו . שם 40

.הטלת אחריות בגינה

.662-661' בעמ, שם 41

, 850) 3(ד נד " פ, AES system Inc. '¯ÚÒ 6601/96א "ראו אמירתו המפורשת של הנשיא ברק בע 42

אפשרות השימוש בחוק היסוד כבסיס להפרת חובה חקוקה הוגדרה גם בערכאות .)2000 (861-860

, סםלא פור (53-47פסקאות , .Î.˘ . 'Î.Ù 19270/03ש "תמ, למשל, ראו; הנמוכות כאפשרות רחוקה

21.12.2004.( ).1996 (1639, )3(96של -תק 43

" הומלץ"כי הכניסה נאסרה עליהם על גרסת הנתבעים כי רק המשפט העדיף את גרסת התובעים בית 44

.3 קהבפס, שם ;כנסילתובעים לא לה

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

13

בשלב זה לא התקשתה 45.היא משפילה ולכן פוגעת בזכות היסוד של התובעים לכבודדי בכך , השופטת לקבוע כי משעוגנה הזכות לכבוד בחוק היסוד והופרה על ידי הנתבעת

ו לעיל בהישענה על דברי. יוב שלה כלפי התובעים בגין הפרת חובה חקוקהכדי לבסס חהיסוד עה השופטת מזרחי כי אחת ממטרותיו המובהקות של חוק קב ברקהשופט של

מפני – דוגמת התובעים– היהיא להגן על מיעוטים ומגזרים חלשים אחרים באוכלוסיתבעים באמצעות העוולה של ולכן השתמשה בו כבסיס להטלת אחריות על הנ, הפלייתם

חוק איסור רות להשתמש כיום באפשה כי לאור ,למותר לציין 46.הפרת חובה חקוקה -א"התשס, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, הפליה במוצרים

יתה נזקקת למהלך י סביר שהשופטת מזרחי לא ה47,)"חוק איסור הפליה": להלן( 2000 והיא עשויה להיות רלוונטית במקומות תקפה עדייןנראית הפעלתו שם אולם , שיפוטי זה

48.שבהם גבולותיו של חוק איסור הפליה אינם מאפשרים את הפעלתו

)· (· ˘ÂÓÈ˘"ÔÈÚÓ ˙¯Ù‰ ‰·ÂÁ ‰˜Â˜Á" נחשבת מקלה בהרבה ה, להשגת סעד נזיקי בשל הפרה של חיקוק חיצונידרך נוספת ‡„Ó‰ 140/53א " מעוגנת בע,חקוקה חובה הפרתה שלעוול בהשוואה לבדרישותיה

Ú· χ¯˘È· ˙ÈÓ‡ÏÈ· ‰¯·Á" Ó 'ÈÂÏ.49 בסיס לחיוב השופט ברנזון יצר בפסק דין זהכל אימת התובע פיצוי זכות ל כי יש ובעוקב, בעל אופי נזיקי מחוץ לפקודת הנזיקין

עית של והנזק הוא תוצאה ישירה וטב, הפרה של חוק כלפיו באופן שגרם לו נזקהשנעשת צ"המשפט בבג ביתבדברי )עיקרב(חרונה הוחייתה עילה זו לא 50.חוקי-המעשה הבלתי

1921/94 ¯˜ÂÒ '‰ÈÈ˘Ú˙Ï Ìȯ‚ÓÏ ‰È·Ï ‰„Ú‰ ,ÌÈÏ˘Â¯È ÊÂÁÓ51 360/99 ע"עוב ԉΠ'Ó"È,52 תקומתה"למרות , אולם 53.ונראה היה כאילו יש לה תקווה מחודשת "

הובהר עד ה מעשית ומעמדה במשפט הנזיקי לא עדנ‡„Ó‰ יתה להלכת יהרעיונית לא ה .יוםה

.5 קהבפס, שם 45

.6 קהבפס, שם 46

- א"התשס, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, יםחוק איסור הפליה במוצר 47

.58ח "ס, 2000 .272 עד 266ש "בטקסט הסמוך לה, על גבולות החוק ראו להלן 48 .)1954 (1666ד ט "פ 49

-ȇ-Ú· ‰Ó¯" Ó 'Ï˙ ˙ȯÈÚ ˙ˆÚÂÓ‚¯‰ 16/50 צ" ביסס על ההלכה בבגואת דברי. 1672' בעמ, שם 50·È·‡ ,1951 (229ד ה "פ.(

.)1994 ( דברי השופט חשין260-262' בעמ ו, דברי השופט ברק250, 237) 4(ד מח"פ 51

גם היא מציעה להחיל עיקרון זה , לדברי השופטת ברק. בקהפסב, )2002 (540, )2(2002אר -תק 52

.בתחום דיני העבודה

נחשבה שכן , )1959 (921, 916ד יג "פ , ÔÂÚ„ 'Ô‡ÓÈÏÒ'‚ 416/58א "קביעה גורפת זו נדחתה בע 53

.מרחיבה מדי את גבול האחריות

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

14

)‚ (ÌÂÎÈÒ ון השוויון לדיני הנזיקיןקר הפרת חובה חקוקה כבסיס להזרמת עה שלבעוולהשימוש

, גיסא מחד,מיעוט החובות החקוקות בתחוםב בהתחשב, אפשרי- לא בלתיךקשה א הוא, מכאן . גיסאאידך מ, נזיקימאבקלמתאימות -הנתפסות כבלתיקיומן של חובות בו

ריבוי הקולות המצדדים ,עם זאת .היא חלקית בלבד שיעילותו של השימוש בעוולה זו מודל את מעמידכבוד האדם וחירותו : יסוד בחוק כמעוגנתשוויוןל ראיית הזכותב

בית כמעשה, הזרמת עקרון השוויון לדיני הנזיקין לרחב וחשובבסיס כה עקיפהתחולה ה .‰Ó‡Úפרשת המשפט ב

על יסודותיה של התרשלות במעשה: עוולת הרשלנותוהזכות לשוויון .2 הפליה

שמציע אהרן ברק לקונסטיטוציונליזציה של המשפט "המודל העקיף המחוזק"במסגרת היסוד אכיפת זכויותכדרך העיקרית למצביע שוב ושוב על עוולת הרשלנות הפרטי הוא המשפט הפרטי כשות במשפט הפרטי גם היסוד חל זכויות, לפי מודל זה. של הפרט

המשפט הפרטי כאשר : משמע ;הוא אינו מאפשר זאתשכוגם –מאפשר זאת הקיים די ברעיון החלחול , יסוד זירה לאיזון בין זכויות סותרות ולהגנה על זכויותמהווה ממילא

ממלא פונקציה ינוהמשפט הפרטי אכאשר אולם ;לתוכו כמבטיח הגנה על זכויות אלה באופן שיימצא את ההסדר הקייםמודל התחולה המוגברת גורס כי יש לשנות – זו

איזון בין זכויות שונות של היוצרת , עוולת הרשלנות 54. לזכותסעדהבמשפט הפרטי 55.היא כלי מרכזי להפעלת מודל זה, יסוד זכויותןביניהו, פרטים

, ורם לחברתו נזקגמי שלפיו ש הכללימבוססת על הרעיון עוולת הרשלנות, כזכור עוולה זו 56.צריך לפצותה בגין נזקיה, הגותוך שאינו מתנהג כפי שאדם סביר היה נ

להרחבת תחולתם של 57,משמשת כיום כאחד הכלים המרכזיים להטלת אחריות נזיקית מושגיכוללת עוולה ה 58. העתים והעמדות בחברהידיני הנזיקין ולהתאמתם לשינוי

.681 'בעמ, 26ש "הלעיל , ברק 54

.הרשלנות המבססת רעיונות אלהברק מפנה לפסיקה בתחום עוולת . 685' בעמ, שם 55

, ‰¯Âو Í¯· ÊÎ¯Ó ˙¯·Á 'Ï˙ ˙ȯÈÚ-·È·‡-ÂÙÈ 653/97א "עוכן , לפקודת הנזיקין35 ראו סעיף 56

יסודותיה של עוולת הרשלנות ראו ישראל גלעד ניתוח מדוקדק של ל. )2000 (825, 817) 5(נגד "פ

ליסודות . )1988 (319 יד ÚËÙ˘Ó ÈÂÈ" במשפט הנזיקין הישראליעל יסודותיה של עוולת הרשלנות"

JOHN G. FLEMING, THE LAW OF TORTS 115-116העוולה במשפט המקובל ראו דומים של (9th ed. 1998); ROGERS, W.V.H., WINFIELD & JOLOWICZ ON TORT 90 (15th ed. 1998).

57 MARGARET BRAZIER & JOHN MURPHY, STREET ON TORTS 171 (10th ed. 1999). אחת

אולם ,מכוונים של הזולת-הסיבות הפרוזאיות לכך היא שאנשים פשוט ניזוקים בעיקר ממעשים לא

.משקל מרכזי בכךיש של העוולה " הפתוח"גם לייחוד המבנה

58 Fleming ,חשין אהרן ברק ומישאל , יצחק אנגלרד.114-113' בעמ, 56ש "לעיל הÔȘÈʉ ÈÈ„ –

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

15

ואינה ,קרון משפטי רחב לשם הטלת אחריות נזיקיתשסתום משמעותיים וקובעת עיעוולת זה נה בשל יתרו59.בזיהוי של סיטואציה עובדתית מצומצמתלשם כך מסתפקת

60. את פיתוחם המואץתאפשרמ דיני הנזיקין והרשלנות עומדת כיום במרכזם שללפיתוח האפשרות הגלומה בה ממחיש את השימוש המרחיב שנעשה בה במשפטנו

מאזנת -הנזיקי הבסיסי בדבר זיהוים של אינטרסים חברתיים והכרעה נורמטיביתהרעיון כי העוולה מתאימה לכלול ללא קושי , על פני הדברים, סיבות אלה נראה מ61.ביניהם

היותה כלי לאיזון בין ערכים לא בכדי נאמר עליה כי ב .מיוחד גם תובנות שוויוניות בה לאיזון ראוי להשתמש ,ברה הישראליתעקרונות היסוד של החשל מתנגשים ולביטוי

לפיכך אבחן אפשרות זו במסגרת יסודותיה 62.בין זכויות היסוד של האדם ככלל . יסוד החובה ויסוד ההתרשלות–המרכזיים של עוולת הרשלנות

הכוח ואחריות ברשלנות למעשי הפליה-תאוריית יחסי. ג

מגבלות החוקתיזציה של דיני הנזיקין. 1

, ן סוגיית המסוגלות של עוולת הרשלנות לכלול אחריות המבוססת על הפליהבטרם תיבחשלפיה אין , הנחתי הבסיסית. תשאל השואלת מדוע בכלל יש טעם בניתוח ייחודי כזה

מדוע קיים : אף יכולה לחזק תהייה זו, מניעה מושגית לפרשנות כזו של עוולת הרשלנותשל עוולת " הטבעיות"יותיה צורך לבסס חובה שכזו במקום להסתפק בהתפתחו

?נוקשים שהתפתחויות אלה חרטו בה-על הגבולות הבלתי, הרשלנותנות שעניינו הכרה בעקרו –שינוי המסתמן בדיני הנזיקין תשובתי לכך היא שה

˙¯Â˙˙ÈÏÏΉ ÔȘÈʉ ˙¯Â˙ 86 )להלן ()1976, ורך גד טדסקיע, מהדורה שנייה" :ÔȘÈʉ ÈÈ„(" . ראו

Ô·ÊÚ 248/86א "ע; דברי השופט לנדוי)1966( 617) 4(ד כ"פ, ‰„‡Á˘ 'ÂÏÈÁ 6/66נ "גם ד ÈÏÈ¢Á 'Ú· ÁÂËÈ·Ï ‰¯·Á Ì˙¯"Ó ,1991 (560-559, 529) 2(ד מה"פ(.

' בעמ, 56ש "לעיל ה, Fleming ראו .מסיבה זו יש המסתייגים מלראות בה עוולה במובן המסורתי 59

ההבחנה בינן לבין העוולות הספציפיות ראו דבריו על עוולות המסגרת ון של לעמידה על ייחוד. 115

.86-85' בעמ, 58ש "לעיל ה, „ÔȘÈʉ ÈÈ ;שטבע הבחנה זו במו פיו, של מישאל חשין

משמש את , למשל, הברית-בארצות. אמריקני הם ותיקים מאוד- דיני הנזיקין במשפט האנגלו, ככלל 60

מהדורה . 1965משנת , Restatement (Second) on Tort-בתי המשפט ככלי מרכזי בפסיקותיו ה

גם במשפט הישראלי ניכרת ! שנה40אחרי כמעט , שלישית ומעודכנת שלו יוצאת בימים אלה ממש

של – ן המשכה הישיר ולכ–אינה אלא תרגום מקורב 1968 משנת ןנזיקיה תפקוד. מהמגמה דו

„ÏÂ˙ ¯Â‡Ï ÔȘÈʉ ˙„˜Ù˙ רוזנטל ברהם גד טדסקי וא.1944שנת הוחלה כאן עוד בדה שוהפק‰È˜È˙ ‰˙‰˙‰ V-IV) 1963.(

, 1ש "יל הלע, לסקירת הפיתוחים שאפשרה העוולה במשפטנו ראו הסקירה המקיפה אצל ביטון 61

.51ש "ובעיקר ההפניות בה

.685' בעמ, 26ש " הלעיל, ברק 62

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

16

דיני יהם שלמגבלות מעלה על הפרק את – בפרט השוויוןחוקתיים ככלל ובעקרוןרביזיה של דיני לפיכך מזמין שינוי זה63.ל בהןוחושף את הצורך בטיפו, הנזיקין בתחום

" טבעיות"מתוך הנחה כי אין די בהתפתחויות ה, עקרון השוויוןשל יחסיהם עם הנזיקין וטענתי היא כי נדרשת פעולה מודעת . המאפיינות את השינוי החוקתי בדיני הנזיקין

מסקירת .כפי שאפרט להלן, ושיטתית יותר של בתי המשפט בהטמעה של שינוי זה, ניתן יהיה להצביע על מגבלותיהן, שהן פרוגרסיביות באופיין, ההתפתחויות בתחוםן תפיסה חתרנית ובהירה יותר להחלה של עקרון יהולהציע תחת, הנובעות מגבולותיהן

סקירה קצרה של , בשלב הראשון, בחלק זה אציג. השוויון והגנה עליו דרך דיני הנזיקיןבשלב השני אבסס ; בדיני הנזיקין ואצביע בקצרה על מגבלותיהם" השינויים השוויוניים"

הכוח ככלי מרכזי להטלת אחריות ברשלנות לשם הגנה על השוויון - את תאוריית יחסיתוך דיון נרחב באלטרנטיבה שתאוריה זו מעמידה לפתרון מצוקת , ומניעת הפליה

- הטבעית "מגבלותיהם של השינויים השוויוניים המתגבשים במסגרת ההתפתחותשינויים אלה הם יצירת קרבה ראויה בין ניזוקים לבין מזיקים . של דיני הנזיקין" שוויונית

המצדיקה ככלל –מניעה של הטלת אחריות הדדית בין פרטים שההדדיות , פריפריאלייםוהטלת אחריות ברשלנות למעשי הפליה גם , אינה מתקיימת ביניהם–הטלת אחריות

". פרטית"בסֵפרה ה: השינוי השוויוני שחל בדיני הנזיקין בעשור האחרון מתאפיין בשתי מגמות מקבילות

בתחום הפסיקתי ניתן להצביע על מגמה ברוכה של שימוש בעקרון . פסיקתית וחקיקתיתבולטת , למשל, כך. השוויון לשם השגת תוצאות שוויוניות של הטלת אחריות נזיקית

המשפט את ההגנה ביתשם הרחיב ԯ„ÈÏ '˙ȯ˜,64 2000/97א "ע פסיקה כמו גם בתחום הפיצוי בגין נזקי בציבור במשפט הישראלי על מעמדם של זוגות ידועים

10064/02א "כזו היא המגמה העולה מפסק דינו של השופט ריבלין בפרשת ע; תלות ÁÂËÈ·Ï ‰¯·Á Ï„‚Ó ' Ìȯ·‡-‡Á,65 שם קבע כי יש לשאוף ככל האפשר להפעיל

השוויון המתבטא בדיפרנציאציה -ות פיצוי באופן שלמצער לא יפנים את אידוקטרינהשופט ריבלין קבע כי יש לפצות קטינה שמוצאה מקבוצה . השיטתית של השכר במשק

ולא על פי צפי השכר הממוצע לבני , מוחלשת על פי צפי השכר הממוצע במשק הישראליאמירה ; ל לפיצוי נמוך יותר צפי נמוך יותר שיובי–הקבוצה שאליה היא משתייכת

שם קבע ¯„Ù 'Ú· ÁÂËÈ·Ï ‰¯·Á Ï„‚Ó"Ó,66 11152/04א "חשובה נוספת נאמרה בע

עוולות חוקתיות בעידן חוקי "ארז - דפנה ברק, למשל, לניצני השינוי בתחום הטלת האחריות ראו 63

המגבלה של שינוי זה ראו לניצני שינוי בתחום הפיצויים ו; )2005 (103 ט Ï˘ÓÓ ËÙ˘Ó" היסוד

137 ט Ï˘ÓÓ ËÙ˘Ó" פיצוי בגין פגיעה בזכויות חוקתיות–' כאבים באזור הכבוד'"יפעת ביטון

)2005(. .4ש "לעיל ה, ԯ„ÈÏעניין 64 .27.9.2005, טרם פורסם 65

.16.10.2006, טרם פורסם 66

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

17

מימון : משמע–" שירותי ליווי"לאחרונה השופט ריבלין כי אין להעניק לגבר פיצוי בגין השופט ביסס את . כראש נזק בגין פגיעה עוולתית בתיפקודו המיני – 67"הליכתו לזונה"

מגמה דומה ניתן לזהות גם . השוויון שבבסיס תופעת הזנות- על אי, בין היתר, כתוהערשם מתחילים להשתמש בדיני , בעיקר בבית המשפט לענייני משפחה, בערכאות הנמוכות

שימושים כאלה נעשו 68.נזיקין להגנה מפני חוויות חיים נשיות טיפוסיות ולפיצוי בגינן' כב (.Î.˘ . 'Î.Ù 19270/03) ם-י(ש " בתמגט- במקרים של נזק שנגרם למסורבות

' כב (2160/99) ם-י(ש "תמא " נזק בשל תקיפה מינית בת69;)21.12.04, השופט הכהןש "תמזוגה ב-ונזק בשל הכאת אשה והתעללות בה על ידי בן; )31.8.05, השופטת מימון

ים אלה של נוסף על מהלכ). 7.6.04, השופטת מימון' כב( .Ò . '˜.Ó.˜ 18551/00) ם- י(משמעות מרכזית נודעת , השפעה חוקתית פנימית על אופן קריאתם של הסדרים נזיקיים

על חוקתיותם של חוקים נזיקיים חדשים " חיצונית"גם למהלך של קריאת תיגר חוקתית אחריות ( האזרחיים ן לחוק הנזיקי7' מסן כך נעשה בנוגע לתיקו. ץ"בתקיפה ישירה בבג

בימים אלה . לתושבי השטחיםגורמת שהמדינהבגין הנזקים 195270-י"תש, )המדינה, חוקתי בהיותו גזעני ומפלה-ץ עתירה שביקשה להכריז על חוק זה כבלתי"קיבל בג

71.והורה על ביטול חלק מסעיפי תיקון זה באופן המובהק יםמסמלכחוקים הנראים בתחום החקיקתי בולט חיקוקם של שני

:מפני ניצול עמדתה החברתית המוחלשת הפליה וביותר את ההגנה על הפרט מפני˙ÈÈÓ ‰„¯Ë‰ ˙ÚÈÓÏ ˜ÂÁ‰Â ‰ÈÏÙ‰ ¯ÂÒȇ ˜ÂÁ ,˘˙"Á-199872) החוקים : "להלן

הם , אף שלטעמי חוקים אלה הם חתרניים וחשובים, כפי שאראה בהמשך"). החדשיםההגנה על את– במקביל לשימוש בהם –סובלים ממגבלות המחייבות להמשיך ולפתח

. יון דרך עוולות המסגרתהשוולמרות השינוי החיובי ביותר שיוצרת המגמה לשימוש שוויוני בדיני הנזיקין בתחום

ח וכ-ימוש בתאוריה של יחסיהש. שינוי זה עדיין לוקה בחסר, החקיקתי והפסיקתי כבסיס התאוריהצגת ה :ו בצורה טובה יותרנדבך חשוב ומרכזי להבנייתברשלנות תהווה

ותראה כיצד היא מטפלת ,שלנות תחשוף את המגבלות של דיני הנזיקין כיוםלאחריות בר

שר סובלימציה של הכיעור מאפ" שירותי ליווי"שכן הביטוי , לא בכדי אני משתמשת במילים אלה 67

".הליכה לזונה"שבתופעה החברתית של חוויית '"ולרעיון הייחוס המגדרי של אינטרסים שונים ראו יפעת ביטון " חיים נשית-חוויית"למושג 68

).2003 (585 לג ÌÈËÙ˘Ó" וצפיות של נזק' חיים נשית

.42ש "לעיל ה, .˘.Îפרשת 69 .2026ח "ס, 1952- י"תשה, )אחריות המדינה( האזרחיים ן לחוק הנזיקי7ן תיקו 70

, טרם פורסם (˘¯ ‰·Ï‡„Ú– È·¯Ú‰ ËÂÚÈÓ‰ ˙ÂÈÂÎÊÏ ÈËÙ˘Ó‰ ÊίӉ 'ÔÂÁˉ 8276/05ץ "בג 71

12.12.2006.( .166ח "ס, 1998-ח"תשנה, חוק איסור הפליה והחוק למניעת הטרדה מינית 72

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

18

פקות סבהן באופן שהופך את ההכרעות הנזיקיות לנכונות יותר מבחינה אנליטית ולמ . ומוסריות יותרתובנות תקדימיות חברתיות רצויות

הכוח וגבולותיה-על תאוריית יחסי. 2

)‡ (¯ÈˆÈÏ˘ ‰‰˘„Á ˙Â¯È‰Ê ˙·ÂÁ :‰·ÂÁ‰ÔÂÈ¢· ‚Â‰Ï יצירה של חובת היא שוויונית אחריות נזיקית ה שלאחת האפשרויות הבולטות להטל

אורטיס תילהציע בסכאן אבקש . תייחסות מפלה כלפיומה יזוק שנזהירות כלפי מיבסיס זה . לכלול חובת זהירות שכזוהתשתית המבנית של עוולת הרשלנותהתאמת ל

הכוח - המתבססת על התייחסות לפערי, לא להפלותעניינו ביצירת חובה ייחודית שלשם הפעלה של . החברתיים שבמסגרתם ממוקמים הצדדים השונים לסכסוך הנזיקי

הכוח בין -חובת הזהירות על בסיס התאוריה אבהיר כבר כעת כי תנאי לכך הוא שפערישבגינה יש להטיל על , הצדדים הם שיהוו את הבסיס להתנהגות המפלה כלפי הניזוק

כוח יכולים להתקיים בהקשרים - אף כי יחסי: זאת ועוד. המזיקה אחריות ברשלנותנסבלים במיוחד מבחינה -הכוח הקשים והבלתי- ענייני המרכזי הוא ביחסי, מגוונים, מוצא, חוקתית כגון הפליה על בסיס מגדר-כוח שמקורם בהפליה אנטי-יחסי; חוקתיתהפליה הנתפסת כנתעבת במיוחד בשיטתנו כוח אלה הוא ב- מקורם של יחסי73.'לאום וכו

ולכן יש בעיניי הצדקה מיוחדת להפעיל בקשר אליהם , המשפטית ובתפיסתנו החברתיתהניסיון מלמד כי במקרים של : ועודזאת . את דיני הנזיקין בצורה אקטיביסטית ומודעת

בין , סי הכוח שבין רופאים לחולים כמו יח– פחות מבחינה חוקתיתכוח בעייתיים -יחסיניזוקיים אקטיביסטיים - הופעלו כלים פרו–בין יצרנים לצרכנים , מעסיקים לעובדים

74.מובהקים בהתבסס על אותו היגיון של העדפה חברתית" חובת הזהירות"חשיבות ביסוסה של חובת זהירות ייחודית נעוצה בתפיסה של יסוד

לות של הטלת אחריות בהיותו משפיע למעשה על כלל הגבו, כמרכזי בעוולת הרשלנותדרך הבנייתו את גבולותיהם של יסודות נוספים בעוולה והשפעתו על , בהקשרים שונים

חובת הזהירות משפיעה על יסוד ההתרשלות בקביעה מהו סטנדרט , כך. תוכנםועל יסוד הנזק היא משפיעה בקובעה איזה סוג , ההתנהגות הראוי לשם הטלת האחריות

יחסי השפעה אלה בין היסודות פועלים גם בכיוון 75.מסגרתהפיצוי ב- של נזק יהיה בר

נסבלות במיוחד ראו את דברי השופטת - ודית במשפט הישראלי בהפליות אלה כבלתילהכרה הייח 73

וכן את דברי הנשיא , )1995 (133-132, 94) 4(ד מט"פ, ˘¯ ‰· ¯ÏÈÓ 'ÔÂÁËÈ 4541/94צ "דורנר בבג

280-278, 276-275, 258) 1(ד נד"פ, Ô‡„Ú˜ 'χ¯˘È ÈÚ˜¯˜Ó Ï‰Ó 6698/95צ "ברק בבג

)2000.( ושיש מקום , נקבע כי אין לקבל כמעט טענות אשם תורם של עובד בתביעה כנגד מעבידו, למשל, כך 74

לסקירה . הכוח שבין רופאים וחולים-להכרה בראש נזק חדש של פגיעה באוטונומיה בשל יחסי

.324-309' בעמ, 1ש "לעיל ה, מרחיבה של העדפות נזיקיות אלה ראו ביטוןשם התייחס השופט שמגר הן לגבולות , ÈÂÏלמשל מפרשת על תפקידה זה של החובה ניתן ללמוד 75

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

19

הצדקה - במובן זה שניתן לראות את חובת הזהירות כמוחלשת וכדורשת יתר, ההפוךניתן , למשל, כך76.נזיקית במרכיביהם של יסודות אלה" נחיתות"במקרה של ייחוד או

כוח בצורה -ל יחסילחשוב על הצורך לבסס את חובת הזהירות בתחום הניצול הפוגעני ש -שהם לרוב בלתי, ייחודית ומובהקת לאור אופיים של הנזקים הנגרמים מניצול זה

77.מוחשיים וממילא סובלים מיחס נזיקי מסויגבתאוריה הכוח אבסס להלן על שתי משנות רעיוניות הקיימות - את תאוריית יחסי

ותאוריית , הצלההתאוריה של מרשל שאפו בדבר חובת ה: מה עשוריםהנזיקית זה כשל ממש ) room(במובן זה נקל לראות כי יש מקום . פלטשר' ורג'ההדדיות של ג

.מבלי להופכם מן היסוד לצורך קבלתה, הכוח בדיני הנזיקין-להשרשה של תאוריית יחסי

)1 (˙·ÂÁ ȯÚÙÏ ÌÈ·È‚ÓÎ ÔȘÈʉ ÈÈ„ ˙ÒÈÙ˙Ï Ï„ÂÓÎ ˙ÂÏ˘¯· ‰Ïˆ‰‰-ÁÂÎ את דיני הנזיקין כתגובת המשפט למניפסטציה של כוח מרשל שאפו היה הראשון להגדיר

במשנתו יש כדי 78.כלכלי או אינטלקטואלי, כוח שמקורו עשוי להיות פוליטי–על הפרט פליה הה-של חובת איפשוט ה מאפשרת ביסוס ילע לפרוס תשתית רעיונית שפרפרזה

פרדיגמת הקדמה החברתית חייבה מעבר של דיני הנזיקין מ שאפו טען כי .ברשלנותהגנה עליו מפני כל לא של האחר כלפיו ) בעיקר,פיזי(ההגנה על הפרט מפני הפעלת כוח

האונים שלו למולה ואת הזדקקותו למערכת -כשזו מגלמת את אין, צורה של הפעלת כוחעניינו המרכזי של שאפו , במסגרת תפיסה זו.המשפט למלטו מפני תוצאותיה המזיקות

שאפו קרא תיגר על . אחר כחלק מהרעיון של חובת ההצלההיה החובה לפעול למען ה, הניתוח הליברלי המקובל של חובה זו בדיני הנזיקין כמאיימת על האוטונומיה של הפרט

הוא בחן שני ". הכוח"והציע קריאה אחרת שלה ושל ההיגיון בבסיסה לאור רעיון האחריות של תחום: תחומים שבהם הוכרה חובת פעולה והצלה של האחד כלפי האחר

שאפו הצביע על 80. והאחריות של בעל מקרקעין כלפי מי שנפגע מהם79מעביד לעובדו

ש"לעיל ה, ÈÂÏפרשת ; במסגרתה, בין היתר, ההתנהגות הרשלנית והן לגבולות הנזק כמעוצבים

33.

.Dilan Aלהרחבה על יחסי הדדיות אלה בין חובת הזהירות ליסודות אחרים בעוולת הרשלנות ראו 76Esper & Gregory C. Keating, Abusing “Duty”, 79 S. CAL. L. REV. 265 (2006).

.150-137' בעמ, 63ש "לעיל ה, ראו ביטון 77

78 Marshall S. Shapo, Changing Frontiers in Torts: Vistas for the 70’s, 22 STAN. L. REV. 330 בהתאם לצרכים חברתיים , עומד על שינויי גישה של דיני הנזיקין ביחס לתפקידם ((1969-1970)

התלהבותו של שאפו ניכרת הן בכתיבתו עצמה והן ברעיון של הצגת המאמר ). ולהתפתחות מדעית

.כדרך ראויה להוראה מלהיבה של דיני הנזיקין באקדמיה

79 MARSHALL S. SHAPO, THE DUTY TO ACT – TORT LAW, POWER, & PUBLIC POLICY 7-21 (1977).

, שם; כאשר יש בקרקע גורם מפתה ועוד, גבול-כלפי מסיגי, שאפו עוסק באחריות כלפי מוזמנים 80

.30-21' בעמ

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

20

שהפסיקה , כוח-האלמנט העסקי והסביבה הכלכלית בתחומים אלה כיוצרים פעריבנוגע . התייחסה אליהם מפורשות בקובעה כי בעניינם קיימת חובת הושטת עזרה לאחר

שם Cortes v. Baltimor Insular Line,81 בפרשת דן שאפו, למשל, מעביד-ליחסי עובד אולם הגיע לאשפוז רק בבית חולים –חלה ימאי בדלקת ריאות על האנייה שבה שירת

טענת עיזבונו הייתה כי אילו קיבל טיפול . ושם לבסוף נפטר, מקומי כשהספינה עגנההכוח - פעריהתבסס על) Cardozo(השופט קרדוזו . לא היה נפטר רפואי עוד על הספינה

בין עובד למעבידו כדי לקבוע את חובתו הנזיקית של המעביד להושיט טיפול רפואי בהתייחסו למקומם של כוח ושליטה . גם אם לא יצר את הסיכון למחלתם, מציל לעובדיו

: ביחסי הצדדים קבע

Out of this relation of dependence and submission there emerges for the stronger party a corresponding standard or obligation of fostering protection.82

הוא זיהה – 83לדעת שאפו, שהיא בעייתית–גם בתחום האחריות של בעלי מקרקעין שהגנה על ילדים כניזוקים בשל רשלנות של בעלי מקרקעין או , לדעתו,פסיקה חיובית

וח בין הצדדים כבסיס להטלת אחריות על הכ- פסיקה זו העמידה את פערי: מיטלטליןהכירו בתי המשפט , תלמיד- כמו יחסי מורה, עסקיים- גם בתחומים לא84.אלה האחרוניםתוך עמידה על היתרון האינטלקטואלי והבגרותי של מורה ושל מוסד , בחובת הצלה

באופן דומה זיהה שאפו את עמדת השליטה בכוח של המזיק 85.לימודים על תלמידתה

81 287 U.S. 367 (1932).

.377' בעמ, שם 82

בקשר עם שאפו מבקר שתי פרשות שבהן לא הוטלה אחריות על בעלי מקרקעין לנזק שאירע 83

שאפו עומד על ההתעלמות . על בסיס רעיון האוטונומיה של התובעים שהזיקו לעצמם, מקרקעיהם

של בית המשפט מהכוח שהיה לבעלי המקרקעין למנוע את הנזק אל מול כוחם המוחלש של

.24-23, 22-21' בעמ, 79ש "לעיל ה, Shapo; התובעים מאכל האהוב על –באחת הוטלה אחריות על מוכר סופגניות : שאפו נסמך בעיקר על שתי פרשות 84

, שהעמיד את עגלתו מעבר לכביש וגרם בכך לילד לחצות כביש סואן לעברו ולהיפגע–ילדים

, ובאחרת הוטלה אחריות על מנהל מקרקעין שגירש ילד פולש מתחומו מבלי לדאוג לו לליווי לביתו

הכוח האינטלקטואליים -בשני המקרים נקבע כי פערי. גרם לפגיעה בילד בדרכו לביתומה ש

.62-61, 34' בעמ, שם. והתפקודיים בין הצדדים הטילו חובה על המבוגרים לדאוג לילדים

. כוח- שאפו מראה שפסיקה מעין זו מוצדקת כל אימת שיש בסיס לטענה של פער במידע המוליד יחסי 85

דיק פסיקה שבה הוטלה אחריות על מאמן שחזה בקושי פיזי של נער שאימן הוא מצ, למשל, כך

בד בבד שאפו מצדיק גם פסיקה ששחררה מוסד . בקבוצת הכדורגל ולא הזעיק עזרה לבדיקת מצבו

הזניחה את , אוניברסיטאי מאחריות להידרדרות בלימודיה של סטודנטית שהחלה לצרוך סמים

היה כל יתרון ידע של האוניברסיטה על הסטודנטים באשר בטענה שלא , לימודיה ועסקה בזנות

.41-38' בעמ, שם. לסיכונים הגלומים בהתנהגותה

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

21

יב מרכזי בהבניית האחריות שלו כלפי ניזוק במקרים שבהם נגרם לו הנזק ממעשיו כמוט 86.של צד שלישי

שאפו השתמש בדוגמאות אלה כדי לבסס חובה לפעול כחלק מחובת ההצלה בנזיקין הוא זיהה את הקושי להטיל חובת . גם בהיעדרם של יחסים מיוחדים בין המזיק לניזוק

נזיקית " קרבה"ת לעזרה של אחד לרעהו עקב היעדר הצלה בסיטואציות של הזדקקושאפו ביקש לפתור בעיה זו 87.מוכרת בין צדדים שהם לרוב זרים ואקראיים זה לזה

הראשונה עניינה בעקירת הדיון בחובת ההצלה מהשיח הליברלי : באמצעות שתי פעולותם הכוח המקובל על אודות הזכות לאוטונומיה והעברתו לשיח בדבר ההשפעה של מיקו

והשנייה עניינה בעקירת הדיון בחובת ההצלה מן השיח על אודות הגבולות , בין הצדדיםהמטושטשים והמלאכותיים שבין מעשה למחדל והעברתו לשיח אנליטי חלופי בדבר

אנרגטית -הכוח נתפס אצל שאפו ככוח ברמתו הפיזית 88.תלות אל מול שליטה בכוחכמו הזעקת הרשויות , והן במובן העקיף יותר הן במובן הישיר –להושיט יד לעזרה

יחסי , אליבא דשאפו, עצם הימצאותו של כוח בידי אדם היא שיוצרת. לעזרת הנזקקגם אם המקור לכוח זה – 89ובהתאם קרבה משפטית אליו, הזדקקות של האחרת כלפיו

בית המשפט לא 90.בין השניים" פרטיים"כללית ולא ביחסים -מצוי בהבניה חברתית" חובה"דקק אך לזיהוי של יחסי קרבה מוכרים בין הצדדים לשם הקביעה כי יש יז

שבהם זכאי הצד החלש להגנה מכוח חובת , עובד-נותן שירות ומעביד-כאן מדובר לרוב ביחסי לקוח 86

בטחון האחר ומכוח רעיון האנושיות המחייב כי מי שבידיו שליטה על , הנאמנות לשמירה על שלומו

.44-43' בעמ, שם; יפעילה להגנתו

חובה נזיקית שלא לנהוג בצורה מפלה בפרשה ה שלתה אחת הסיבות העיקריות לדחיית ביסוסיזו הי 87

Bhadauria v. The Board of Governors of the Seneca College of Applied Arts הקנדית בענייןand Technology [1981] 2 S.C.R. 181, 189 ,חוקרת שלא זומנה לראיון עבודה שם נדון עניינה של

מנע מקביעה כוללנית של איסור יהמשפט רצה לה ההנחה היא שבית.על רקע מוצאהבמקצועה

,Amnon Reichmanראו ניתוחו של. כלכליות-העלולה להיות בעלת השלכות חלוקתיות, הפליהProfessional Status and the Freedom of Contract: Toward a Common Law Duty of

Non-Discrimination, 1 CAN. J. L. JURIS. 79, 84-85 (2001).

88 Shapo ,71' בעמ, 79ש "לעיל ה.

89 “At its point of greatest breadth, the analysis offered here suggests that the law properly may require bystanders to respond in emergencies in which there can be shown a de facto though quite fortuitous relation of dependence. This obligation would be imposed only when the person with the power to help can render aid without significant possibility of physical harm to himself, either actual or reasonably perceived, and without substantial

personal inconvenience” .64' בעמ, שם.

למען ההגינות ייאמר כי שאפו מדגיש שבמצב זה נחלשת דווקא החובה של הנתבע כלפי , עם זאת 90

הדברים נאמרים למול הבהירות שבה קיימת החובה . תאם כי אין בכך כדי לפוטרו מאחריו, הניזוק

דוגמה מצוינת לכך . 70' בעמ, שם; הם המקור ליחסי הכוח ביניהם-כשהיחסים בין הצדדים הם

.יכולים להיות יחסי גבר ואשתו כאשר הוא מעגן אותה

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

22

אלא יבחן גם את מידת הצורך של הניזוק בעזרה ואת מידת יכולתו של הנתבע , ביניהם קביעת קיומה של חובה כזו מתיישבת יותר עם רעיונות חברתיים בסיסיים 91.להגישה לובצורה שתבטא את הלך הרוח החברתי בנושאוסביר 92,אחריות ודאגה לאחר, כמו מוסר

94: את הצעתו סיכם שאפו כך93.טובה יותר מזו שמציעה הגישה הליברלית

The dislocations of modern life lend special force to the large general notion that power confers obligations, and buttress the principle advanced here: that transactional superiority imposes duties on those who control power over the security and interests of other persons who stand in known relationships to them, however temporary. These duties support rights in favor of dependent individuals in many situations and against a variety of power holders, including other private citizens, firms, and governments. Room for moral decision still remains. One must be wary of the conviction that the law can make us better. Yet it is appropriate to emphasize that decisions either way have implications for social norms and to argue that law-making agencies should take care that their judgments do not make us worse.

)2( ÈÒÁÈ ÔÂÈÚ¯-ψȷ ‰ÈÏÙ‰· ‰¯Â˜Ó˘ ‰ÚÈ‚ÙÏ ˙ȘÈÊ ˙ÂȯÁ‡Â ÂÙ‡˘ Ï˘ ÁÂΉ Ï˘È¯ÚÙ-ÁÂÎ

כוח בדיני הנזיקין לשם הטלת אחריות נזיקית על - סיהשימוש של שאפו בכוח וביחמהווה את עיקר ההסתמכות עבורי , כשהכוח נמצא בידיו וגורם נזק לניזוק, המזיק

שימושו ברעיון הכוח אף מוקשה מזה . למשימת ההגנה על רעיון השוויון בדיני הנזיקין ÏȈ‰Ïיש בו כדי עניינו של שאפו הוא בכוח הנמצא בידיו של אדם אחד ש: שאני מציעה

שאפו מדגיש כי הללו צריכים להיות מועמדים זה למול זה מתוך הבנה שככל שהצורך של. שם 91

כך סביר שלא תיקבע , הניזוק בעזרה קטן ויכולתו האמיתית של הנתבע להגיש עזרה הייתה מצומצמת

.חובה כזו ביניהם

; שאפו בהחלט מודע לבעיות הפסיכולוגיות המשפיעות גם הן על פעולות ההצלה של זרים, עם זאת 92

–החובה להציל אפקטיביות "אסף יעקב לסקירה מעמיקה של אפקט זה ראו אצל . 66' בעמ, שם

).2001 (605 כד ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ" ניתוח פסיכולוגי

רעיון זה בא לידי ביטוי גם בניתוחה הפמיניסטי של לזלי בנדר את חשיבות ההכרה בחובת הצלה 93

תרבותית של נשים ולא על ֵתמת הכוח - אולם הוא נשען על התפיסה הגיליגיליאנית מוסרית, בנזיקין

. בעיניי אפקט טוב יותר של השלכה ממנה אל דיני הנזיקין בכללותםהמשיגה , שהציג שאפו בדבריו

,Leslie Bender, A Lawyer's Primer on Feminist Theory and Tort 38 J. LEG. EDUC. 3 ראו33-35 (1988).

94 Shapo ,72' בעמ, 79ש "לעיל ה.

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

23

באדם Ï Ú‚Ùχענייני שלי הוא בכוח הנמצא בידיו של אדם אחד שיש בו כדי ; אדם אחר ואילו – ולהפעיל את הכוח לעזרת האחר ÏÂÚÙÏשאפו מבסס חובה , משום כך. אחר

חובה הנתפסת כמקובלת יותר , מפעולה שתפגע באחרÚÓȉÏענייני בחובה שתהא לרוב קו הדמיון בין רעיונו של שאפו לרעיוני שלי . ליברלי- משפטי" ללעיכו"וכפשוטה יותר

אחת הטענות המרכזיות העלולה לעלות בקשר לדרישה להחיל . קשור ליצירת הסיכוןסטנדרט שוויוני בדיני הנזיקין מאפיינת גם את הטענה נגד החלת רעיון זה בספרה

, קורו בהבניה חברתיתשמ, השוויון- ולפיה אדם שלא יצר את סיכון אי, הפרטית בכללניתן להעלות שתי תשובות . אינו אמור למנוע את התממשותו ביחסיו עם הניזוק

השוויון כלפי - האחת היא שנכון כי הסיכון הכללי לאי: אפשריות לטענה האמורהרק המימוש . אולם סיכון זה נותר עבורה ערטילאי–הניזוקה לא נוצר על ידי המזיק

טילאי כלפי הניזוקה הקונקרטית הופך את הסיכון לכזה שנוצר הקונקרטי של הסיכון הערהמצב במקרה שבו המזיק אוסר כניסה , למשל, כזהו. בהתנהגותו הספציפית של המזיק

בטענה שזהו הלך הרוח של , של בני מיעוטים לפארק שעשועים מטעמים גזענייםלפיה ברגע ו, התשובה האפשרית האחרת נשענת על הֵתמה של שאפו. המבלים בפארק

או אז נוצרת ביניהם הִקרבה –שיש בידי האחד כוח שהפעלתו על האחר תגרום לו נזק גם כאשר הימנעות , אליבא דשאפו, כזכור. הדרושה להטלת חובת זהירות ברשלנות

די יהיה בכך לבסס יחסי ִקרבה בין , כגון במצב חירום אקראי, מהפעלת הכוח תגרום נזקחומר שהחובה קמה כאשר הפעלת הכוח היא שתגרום לנזק קל ו, בענייננו 95.הצדדים

.שוויוניים בין הצדדים- הכוח הלא- בשל מצב יחסי התוך יצירת פרפרז, התאוריה של שאפו שואפת לביסוס של חובת זהירות ברשלנות

והצעה לראות ברשלנות , סביר-על הפרדיגמה של עוולה זו שעניינה ביצירת סיכון בלתי פרדיגמה 96.פיצוי- שגרם לנזק בר, לת כוח המצוי בשליטת הנתבעקביעה של כשל בהפעובעוולת הרשלנות , בכללהצעתי לראות בדיני הנזיקיןלניתוחי וזו מתאימה כבסיס ל

מרוסן של מי שמפעילים אותו באופן לא הוגן כלפי - כלי לשליטה על כוחם הבלתי,בפרטנוכחותו של הוא האחריות לצורך הטלת מרכז הכובד. אחרים וגורמים להם בכך לנזק

, כך. פחות חשוב של כוח זהציבורי-מבני- החברתיומקור; מזיקכוח הרסני בידי הכדי נשיםביחס ל בידיהם של גברים עודףקיומו של כוח חברתיבה רהכדי ב, למשל

גם אם , להטיל אחריות לנזק שיגרום גבר לאשה בהפעילו כוח זה באופן המזיק לה¯Â˜Ó‰לרעת כוח זהשל גבר המפעילסבירות מעשהו -אי. ו בעוול גברי של כוח זה אינ

גם –כאשר גבר מעגן את אשתו , כך. טמונה בעצם הפעלתואותה אשה ולשם פגיעה בה

95 “I have suggested that there are some situations in which the fortuity of an emergency in

the vicinity of a power holder may impose on him to act” .69' בעמ, שם.

96 “In sum, the use of the negligence label in such a case stands for a judgment that there has been a compensable default in the control of power” .8' בעמ, שם.

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

24

, תוך שהוא גורם לה נזק, די בעצם שימושו בכוח זה נגדה–אם כוחו לעגנה מקורו בדין .כדי להטיל עליו אחריות

התאוריה של שאפו , במסגרת חובת הזהירות) proximity(אשר לדרישת הִקרבה משמשת בסיס לקביעה כי די בעצם התלות שמפתח מי שתלוי בבעל הכוח לרווחתו כדי

, כפי שהעריך שאפו עצמו, במקרים רבים. לחייב שימוש ראוי בכוח של מי שמחזיק בוויה המחייבים אותם לנהוג בצורה רא, יחסי קרבה כלשהם ממילא יהיו בין הצדדים

ניתן להעלות על הדעת יחסים , למשל, כך. ואנושית כלפי מי שיש להם יתרון כוח עליהם במקרים Ó‡Ú.97‰של קרבה לחוזה כמטילים קרבה נזיקית במקרים דוגמת פרשת

הכוח ולהפעלת -אחרים יהוו עצם היחסים בין הצדדים מקור קונקרטי יותר למימוש פערי, גמה מצוינת לכך מהווים יחסי גבר ואשה נשואיםדו. אותו כוח בצורה פסולה ומזיקה

שאותו הוא מפעיל כלפיה ובכך מממש סיכון , שבהם מוענק לגבר כוח מיוחד על האשה 98.בסרבו להעניק לה גט או בגירושה מעליו שלא כדין, למשל–ערטילאי הקיים ביניהם

מקורה ; ורשד תלות שאותה שאפו –דרישת הקרבה נוצרת תוך תלות של הניזוקה במזיק כוח -בענייננו הוא הסיכון לפגוע בניזוק שאותו אוצר כל מזיק פוטנציאלי שמצוי ביחסי

נקודה זו תפורט . כוח אלה-או מזיק שפעולתו על הניזוק מושפעת מיחסי, אל מול הניזוק . בהרחבה בהמשך

בעיה אחרונה שניתן אולי לזהות באימוץ משנתו של שאפו היא שבמקרים של הפליה אינטרסים –מוחשיים כמו כבוד ורגשות -הפגיעות יהיו באינטרסים לא, כוח-יצול פעריונ

לפיתוח מקומי , כאמור, תחום זה זוכה ממילא, עם זאת; שבהם לא עסק שאפו במובהק 99.מואץ

)3 (ȇ ˙Èȯ‡˙-‚ Ï˘ ˙ÂÈ„„‰‰'‚¯Â 'ÈÒÁÈ ˙Èȯ‡˙Ï ÒÈÒ·Î ¯˘ËÏÙ-ÁÂΉ הדדיות בסיס להטלה של אחריות - ים באיפלטשר הציע לראות ביחסים הכרוכ' ורג'ג

לביסוס מהותי של אחריות נזיקית במקרי יכולה להוות פלטפורמהגישתו גם 100.נזיקיתכוח לבין המושג של - השוויון ויחסי-בשל הקרבה הרעיונית שבין מושגי אי, הפליה

על בקצרה עמוד א אולם , לעומק אפשרות זותקצר היריעה מלנתח. הדדיות-אי לתמיכה בעמדתי הגורסת שילוב טבעי של חובת השוויון זוהגישל הגלום בהפוטנציא

ברצוני להבהיר כי אף שאינני נמנית כלל על חסידות ההכרה בדיני הנזיקין .בדיני הנזיקיןאני מכירה בערך ניתוחו של פלטשר מן האספקט , כפרדיגמטיים לצדק מתקן לבדו

" קריאה פמיניסטית–שוויון בדיני החוזים "הלה קרן לניתוח פסק הדין מהזווית החוזית ראו 97

ÌÈËÙ˘Ó 2001 (308-306, 269 לא.(

המושתתת גם , בתחום זה התפתחה מאוד ההכרה בעוולה של הפרת חובה חקוקה בפסיקה, כאמור 98

.על אנליזה של כוח בין הצדדים, ינוכפי שרא, היא

.63ש "לעיל ה ,וכן ביטון, 63ש "לעיל ה, ארז-ברק, למשל, ראו 99100 George P. Fletcher, Fairness and Utility in Tort Theory, 85 HARV. L. REV. 537 (1972).

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

25

יני הנזיקין ככלי לטיפול בכפיית סיכון המצדיק את הפעלתם של ד, מוסרי שלו- הרעיונילטעמי יש בניתוחו של פלטשר קווים ברורים להקשרים : זאת ועוד. הדדי על האחר- בלתי

אינם נוגעים אך ורק ליחסים שבין שני הצדדים : כלומר, שאינם בילטראליים במובן הצרחויב להגנה ברי לי כי פלטשר עצמו חש מ, עם זאת. הקונקרטיים לסכסוך הנזיקי המסוים

בילטראלית בסיס -והוא הדגיש כי אין הוא רואה בתכלית לא, המקומית על זכויות הפרט זיהוי קווים אלה בעמדתו של 101).ללא הצלחה מרובה, לטעמי(להצדקת התאוריה שלו

להשתמש – הן מבחינה מושגית הן מבחינה אידאולוגית –פלטשר הוא שמאפשר לי שלפיה יש לקרוא את דיני הנזיקין קריאה , העקרוניתבעמדתו כהולמת היטב את עמדתי

קריאה כזו מאפשרת להתמקד בצדדים לסכסוך במובן הבילטראלי 102.קונטקסטואליתהכוח שבמסגרתם הם ממוקמים חשיבות בניתוח מידת - ועדיין לייחס ליחסי, שלו

. ההדדיות של הסיכון שהתממש וגרם נזק לאחד מהם עקב פעולתו של האחר כלפיו. מדד ההדדיותעל פי " צדק"מגדיר , גישת הצדק לדיני הנזיקיןב םמצדדיהמ, לטשרפ

ות פרדיגמלאור שתיבמאמרו הסמינלי אודות הגינות ויעילות הוא בוחן את דיני הנזיקין שעניינה , דיני הנזיקיןם שלוטאת למטרתחמסקנתו היא כי פרדיגמת היעילות . אלה

ההגינות פי עקרון ל103.על זכויות הפרטקומית מבקריטריון המוסרי היחיד של הגנה 104:מגדירים את פרדיגמת ההדדיות המשני שלביםבנויה האחריות הנזיקית ,כלפי הפרט

הניזוק לפיצוי כחלה רק כשהנזק נגרם לו ממימוש של סיכון ראשון תוגדר זכאותהשלב בצוי הם אלה המזיקים החייבים בפי, אליבא דפלטשר105.ידי חברתו הדדי כלפיו על- בלתי represent threats of harm that exceed the level of risk to which all members of“ אשר

the community contribute in roughly equal shares”;106 שני תיבחן אפשרות ה בשלב

היא שיותר מכך שהוא מתנגד לתפיסה , למשל, אחת הטענות כלפי פלטשר בנקודה זו 101

ראו. נסטרומנטלית של דיני הנזיקין הוא בעיקר מתנגד לגישה הכלכלית כבעלת לגיטימיות בהםאי

ALAN BRUDNER, THE UNITY OF COMMON LAW: STUDIES IN HEGELIAN JURISPRUDENCE 156-160 (1995).

' בעמ, 1ש "לעיל ה, להצדקת העמדה הקוראת לקריאה קונטקסטואלית של דיני הנזיקין ראו ביטון 102

292-267.

IZHAK ENGLARD, THE PHILOSOPHY OF TORT ראו פרשנותו של אנגלרד לעמדתו של פלטשר 103

LAW 24 (1993).

104 Fletcher ,541-540' בעמ, 100ש "לעיל ה.

לאס באנשים על הקרקע המרכזית של נזק הנגרם מפגיעת מטוהלביסוס טיעונו הוא מציג את הדוגמ 105

מטוס המזיק את הבמקרה הראשון פלטשר רואה . שני מטוסים זה בזהה שלמול נזק הנגרם מפגיע

במקרה השני הן המזיק הן , לעומת זאת ;מול הניזוק בסיכון שיצר כלפיו לאהדדי - כמצוי ביחס בלתי

Fletcher .זו די זה עלבה הסיכון שהתממש בינותם הוא כזה שהטילו אהדשהניזוק מעורבים בפעולה

.548-541' בעמ, 100ש "לעיל ה

אפשרות אחרת היא לפרש את דבריו של פלטשר כמכוונים למכלול הסיכונים .547' בעמ, שם 106

דרישתו לשותפות של כל , בעיניי;שניתן לראות את הסיכון להפליה כחלק מהם, המקובלים בחברה

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

26

פרדיגמת ההדדיות של פלטשר . למשל,כמו כפייה, קיומו של צידוק מפני הטלת אחריותכותם של פרטים בחברה ליהנות מאותה מידה של ביטחון מפני סיכוני נשענת על ז

להטלת אחריות במקרה של ראויניתן לראות בו בסיס , בפרפרזה על רעיון זה107.החייםטיבן הבולט של פגיעות אלה הוא שהן אינן . הפלייתוו לשוויון הפרטפגיעה בזכות

כוח - מרגע שניתן לזהות פערי. הכוח בין צדדים מחייב תובנה זו- יפער רעיון ;הדדיות לעולם אהכוח כלפי חסרת הכוח הו כאלה ניתן בקלות לומר כי הסיכון שיוצר בעל

ואילו הוא , מוגבלות בשל מוגבלותו בעל אשה בריאה יכולה להפלות אדם. הדדי- בלתי גבר מוסלמי המגרש את אשתו יוצר כלפיה סיכון שהיא ;לא יוכל להפלותה כך בחזרה

של פגיעה באוטונומיה שלה – ושגם אין לה אפשרות ליצור כלפיו– כלפיואינה יוצרתניתן להגדיר רבות מהפגיעות המפלות , לאור זאת. וביכולתה לנווט את חייה כרצונה

כדי להעניק , וככאלה שההגינות מחייבת כי תוטל אחריות נזיקית בגינן, הדדיות- כבלתין בפני הסיכון שטומנות בחובן אותן טחוילגורמים השונים שלעיל אותה מידה של ב

. הפליותהרי , כוח יכול להיות מוכח מעצם קיומה בפועל של הפליה-אף כי קיומם של יחסי

בדבר כפיפותן של נשים ,)MacKinnon(ינון 'רין מק'תורתה של קתשבמישור המגדרי ינון'מקכי אם נזכור , י יציב לתפיסה זותאורט בסיס תרוםליכולה , הגבריתטיותלדומיננבה נשים ש, חברה כמתאפיינת בחלוקה שיטתית של שליטה קבוצתיתאת הרואה

ה שנטלהדיכוי נמשך זה בנטילשל הורתו . ידי קבוצת הגברים השלטת מדוכאות עלשוויונית של -הביאה לחלוקה לאוזו , קבוצת הגברים את הכוח החברתי מקבוצת הנשים

כל , גם בלי תאוריה זו, לטעמי, זאתעם 108.ריכוזו אצל הגבריםלהכוח בחברה וקבוצות אודות מעמדן הנחות של על ל הנתונים היבשים כסטטיסטיקה של הפליה ו

הדדי של יצירת סיכון נמוך -ות במקום הבלתימוקמ לראותן כמואפשרי בחברה מוחלשות .על ידי קבוצות הגמוניותבהרבה מזה שנכפה עליהן

על חובת השוויון במסגרת האחריות הנזיקית רעיון ההדדיות םיישו, למרות קסמו . "הדדי-סיכון בלתי"הגדרה מהו בא והעיקרי שהוא מעורר ההקושי .קשייםאינו נקי מ

ומציע לנהוג ברמת הפשטה אחידה , פלטשר עצמו אינו נותן תשובה ודאית לשאלה זו 109.שני הצדדים לסכסוך ותבדוק אם הן הדדיותשל התנהגויות הכלשהי שתבדוק את

נשים אינן כופות על גברים סיכון , כך. פרשנות זוחברי הקהילה להטלת הסיכון באופן כללי מונעת

.בוודאי שלא באותה מידה שגברים הם שכופים אותה, של הפליה על רקע אלימות מינית

.569' בעמ, שם 107

CATHARINE A. MACKINNON, FEMINISM UNMODIFIED בקצרה ראוdominance-למהות רעיון ה 108

– DISCOURSES ON LIFE AND LAW 40-45 (1987) וראו בהרחבה תיאור הפמיניזם הרדיקלי בפרק

.השני לשער הראשון

109 Fletcher ,בדיוק כמו , מידת ההפשטה היא עניין של שיפוט.572-571' בעמ, 100ש "לעיל ה

.ריחוק נזקגון בתחומים אחרים כ

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

27

האם הדדיות נאמדת ביחסים שבין הניזוק : בעיה נוספת נעוצה בטווח בדיקת ההדדיות, במישור המשפחתי 110?למזיק או שמא היא נאמדת במסגרת חברתית רחבה יותר

אולם אשה יכולה , ניתן יהיה לטעון כי גבר יכול לכפות על אשה סיכון של עיגון, למשללטעון בענייננו ניתן היה : יתרה מכך. ול ילדיולכפות על גבר סיכון של ניתוק מחוויית גיד

הסיכון להפליה הוא נגע שפשה בחברה המודרנית ולכן מהווה חלק מסיכוני כי לכאורהכי ניתן יהיה לפתור טיעון זה באמירה . בגינם אין לאפשר פיצויש, הרקע ההדדיים שלה

לא ניתן להחשיבו ולכן , מוחלשותקבוצות בחייהם של חברי רק " רקע"סיכון זה מהווה במישור הנזיקי התאורטי יותר ניתן להעלות גם את הקושי הנעוץ . דדי בחברה כולהכה

שאינן מגונות –בכך שתפיסתו של פלטשר נשענת על הכרה בכך שהתנהגויות שונות ולכן הן מחייבות להטיל אחריות , הדדיותן- עלולות לגרום נזק מעצם אי–כשלעצמן

פיסה שאני מקדמת היא שההתנהגויות שבגינן רצוי להטיל הת, לעומת זאת. נזיקיתכאן . ההדדיות בין הצדדים- ומקורן בניצול לרעה של אי, אחריות נזיקית הן אכן מגונות

, תידרש עבודת התאמה של רעיון ההדדיות של פלטשר כבסיס להטלת האחריות כמוהדדיות -חסי איבקביעה כי הפליה היא מקרה פרטי ובעל חשיבות מיוחדת של י, למשל 111.ככלל

בשל רשלנותב ייחודית זהירות חובתיסודה שלליהתאורטי הבסיס העמדתי אתמש .הגנה על עקרון השוויון באמצעותהה מיצויבחינת אעבור ל, כוח- וניצול של פעריהפליה

בבחינה זו אעמוד גם על יחסי הגומלין שחובת זהירות ייחודית זו מקיימת עם יסודות הערכת השימוש . שבעוולהסוד ההתרשלותובעיקר עם י, אחריות ברשלנותנוספים של ה

הכוח תתווה גם את גבולות השתרעותה של חובת הזהירות - הראוי בתאוריית יחסי .תוך הדגמתה בהקשרים ייחודיים, הנובעת ממנה

)‚( ÏÚÙ‰Ï˘ ‰Èχ¯˘È‰ ËÙ˘Ó· ÔÂÈ¢· ‰ÚÈ‚Ù ÔÈ‚· ˙ÂÏ˘¯‰ ˙ÏÂÂÚ :ͯˆ‰ · ˙Èȯ‡˙ÈÒÁÈ-‰ÁÂÎ

יש כיום בפסיקה המקומית דוגמאות ספורות להחלה של עוולת הרשלנות לשם הגנה על על רקע לאומי , אלה נעשו בעיקר על רקע מגדרי. כוח-הפרט מפני הפליה וניצול יחסי

מיהו אותו : ניתן עוד להוסיף ולהקשות.570' בעמ, שםראו התלבטותו של פלטשר בעניין זה 110

האם מי שיצא ברגע זה מרכבו ונפגע ממכונית בחצותו את הכביש שייך לציבור הולכי? "ציבור"

?)מגבירי הסיכון(או לציבור הנהגים ) הכפופים לסיכון (הרגל

להבדלים ביני לבין פלטשר בהגדרת המעשה עשויה להיות נפקות מבחינת הקביעה של משטר 111

סתו של פלטשר תוביל לבסיס של אחריות ברשלנות נראה כי תפי. האחריות החל על מקרים כאלה

ואילו שלי תוביל לבסיס ) הדדי לרעה הוא רשלני-אבל ניצולם הבלתי, נישואין הם התנהגות מקובלת(

נישואין הם מסגרת חברתית שבה לגברים ניתנת באופן אינהרנטי עדיפות (של אחריות חמורה

בסיס רשלנות תהיה מקובלת על שנינו הטלה של אחריות על , מכל מקום). מאיימת על נשים

.השוויון שבין הצדדים-כמינימום מתבקש מיישום התאוריה על פרקטיקת אי

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

28

חוקה הר, מעט פשטניתמציגות תפיסה חלק מהדוגמאות 112.ועל רקע של מוגבלות פיזיתאין בכך . י הנזיקין לשם הגנה על השוויוןמהשאלות הקשות שמעלה השימוש בדינ

בתי . נראה לי כי במובן זה קסמן טמון בפשטותן: נהפוך הוא; כמובן כדי להפחית מערכןהמשפט הדגימו דרכן את תפיסתם את דיני הנזיקין כמקום טבעי להגנה על הזכות

וח דרך את האתגר להציג נית, מזווית ביקורתית, עם זאת בחרתי לבחון מחדש. לשוויוןתוך הדגשה של שלושה הקשרים שבהם ניתן לראות , הכוח-הפריזמה של תאוריית יחסי

יצירת קרבה ראויה בין ניזוקים : את עדיפותה לעומת הסדרי האחריות הרגילים ברשלנותוביצוע החדרה של , מניעת הדדיות מוטעית בהטלת אחריות, למזיקים פריפריאליים

שני ההקשרים הראשונים . ם אל הסֵפרה הפרטיתהאחריות ברשלנות למעשי הפליה גבתחום זה ניכרת . הכוח המגדריים-הפליה על רקע יחסייידונו תוך שימוש בדוגמה של המשפט בהכרה באחריות ברשלנות בגין נזקים שגורמת התעוררות של ממש מצד בתי

לבחינת חשיבות השימוש בתאוריית התקדימית קרקעכך שה, הפליה על רקע מגדריההקשר השלישי ייבחן בהקשר הכללי של הפליה . ה יחסית ועשירהנוחהיא הכוח -חסיי

או לאום בין קבוצות שונות/או גזע ו/הכוח שמקורם בשוני במוצא ו- על רקע יחסי . בחברה

)1 ( ÌȘÂÊÈ ÔÈ· ‰È‡¯ ‰·¯˜ ˙¯ÈˆÈÏÌÈÈχȯÙȯ٠ÌȘÈÊÓ ÔÈ·

ריכה להיות לינארית ולא ההנחה הנזיקית הקלאסית היא שהאחריות בין צדדים צדיני הנזיקין אמורים לאפשר תביעות ישירות ומקומיות בין : משמע113;פריפריאלית

המשקף בצורה הטובה ביותר , ם וזהו מצב הדברים הנורמלי שלה,ניזוק ישיריםלמזיק שתביעת המזיק הלינארי תביא ההנחה היא , במישור המעשי. את אופיים הבילטראלי

גם אם ייעשה , לנזקהעיקרישאותו ניתן יהיה להגדיר כאחראי יק לתביעת המזבסופהבהטלת אחריות , ככלל, מסיבה זו בית המשפט מתקשה.הדבר בשרשרת תביעות כלשהי

והוא תמיד יעדיף להטיל את האחריות על מי שניתן לזהותו כגורם , על מזיק פריפריאלי מזיק פריפריאלי ייחשב ,במובן המושגי הבסיסי של אחריות ברשלנות. הישיר לנזק

באופן כזה שהוא אינו חב כלפיו חובת , מהניזוק" רחוק"באופן טיפוסי כמי שהינו נטייה טבעית זו של בית המשפט אמנם זוכה לסטיות רבות 114.זהירות שלא להתרשל

לעיל , Ó‡Ú‰להפליה על רקע לאומי בפרשת . נושא ההפליה על רקע מגדרי ייסקר בהרחבה בהמשך 112

-דינים , Ô‡ÈÒÓ˘ 'ȯÓʯ È‚ ˙„ÚÒÓ 15/97) א"ת(א "תלות פיזית בולהפליה על רקע מוגב, 43ש "ה

.241-239' בעמ, 1ש "לעיל ה, ראו ביטון, )1999 (402, כרך יד, שלום

Jane Stapleton, In Restraint of Tort יין סטפלטון'השימוש בטרמינולוגיה זו לקוח ממחקרה של ג 113in THE FRONTIERS OF LIABILITY 83, 85 (Peter Birks Ed., Vol. 2, 1994).

עמדה זו באה לידי ביטוי במשפט הישראלי בקביעת המדדים למידת הריחוק או הקרבה הנזיקיים בין 114

הזהירות מוגבלת יותר במקרים שבהם תפקידו של הנתבע -חובת, למשל, כך. צדדים לסכסוך נזיקי

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

29

שמחייבת הצדקות כזווניתן לזהותה כ, קיימת- אולם אין לטעות בה כבלתי, במחוזותינו - בהקשר זה טענתי היא כי תאוריית יחסי115.ותיות לסטייה ממנהקונקרטיות ומשמע

. מבחינה נזיקית" רחוקים"בין צדדים הנחשבים " קירוב"הכוח יכולה לשמש כלי מרכזי ל -הרי הוא חשוף יותר לפגיעה בלתי, כוח כלשהם-מרגע שהניזוק ממוקם בתוך יחסי

להגן עליו –לעשות כן של מי שיכול –וממילא יש חובה רחבה יותר , הדדית מהאחר וונה של בית מושגת כמובן גם הְכזהירות זו-קביעת קרבה דרך חובתב. מפני אותה פגיעה

בחינת יסוד ההתרשלות של המזיק לאשר לסטנדרט ההתנהגות הראויה בהמשפט יותר מהניזוק כך הוא מחויב פחות " רחוק"שכן ההנחה היא שככל שהמזיק , המרוחק

116.לפעול למניעת נזקוהכוח - במסגרת יחסי: בנקודה זו ניתן לחזור לתפיסתו של שאפו בדבר חובת ההצלה

המזיק הפריפריאלי ממוצב במעמד של מציל , בין כלל הצדדים לסכסוך הנזיקייש הגורסים כי לצורך . ולכן חובה עליו לנקוט פעולה ממשית להצלת הניזוק, פוטנציאלי

שלי היא שתאוריית - עמדתי. ייע לניזוקהטלת חובה זו די בכך שיש למציל יכולת לסהכוח מאפשרת לכפות חובת הצלה כזו אף באימוץ הסטנדרטים הליברליים -יחסי

שכן היא יוצרת מערך עובדתי מיוחד שבמסגרתו , המוכרים לצורך חיוב הפרט בפעולה .קמה חובתו של המזיק לפעול כלפי הניזוק

תן למצוא ביחסים שבין נשים לבין הכרה בחובה מוגברת זו ניהדוגמה בולטת לצורך . המקימה חובת זהירות ייחודית כלפיהן, המשטרה בהקשר של זכותן להגנה משטרתית

להטיל על המשטרה אחריות לנזקים , בלשון המעטה, בתי המשפט אינם ששים, בעיקרון אפילו יותר מהסתייגותם הכללית מהטלת –שצד שלישי גרם לפרט במעשהו העברייני

לכל פרט הנזקק להגנתה " קרובה"הנחתם היא כי המשטרה אינה . ריפריאליתאחריות פורק נסיבות ייחודיות מאוד ייצרו , אלא מחויבת לספק הגנה זו לכלל הציבור בצורה שווה

טענתי היא כי יש לשנות 117.את אותה קרבה נדרשת בינה לבין מי שנפגע ממעשה פשעהואיל ונשים אלה אינן , לבין המשטרהמתפיסה זו בכל הנוגע ליחסי הקרבה בין נשים

נפגעות על רקע היותן חשופות לסיכונים שכלל בני החברה חשופים להם באופן שיטתי

ראו . וא יוצר בין הצדדים לסכסוךבשל הריחוק שה, הנעדר שליטה ממשית, הוא בעיקר תפקיד פיקוח

.68-67' בעמ, 33ש "לעיל ה, ÈÂÏדברי השופט שמגר בפרשת הנמקותיו הרבות והעקרוניות של בית המשפט בבואו לקבוע חובת זהירות בפרשה שבה , למשל, ראו 115

כלפי מוזמנים הנפגעים ממעשה פשע המבוצע מקרקעין-בעל/קבע כי יש חובת זהירות של מחזיק

).2001 (826) 5(ד נה "פ, ‡‚„' ÒÚÏ 3510/99א "עראו ; כלפיהם על המקרקעין . 79ש "לעיל ה, Shapoראו 116

בית המשפט ועל הסכנות שבהרחבתה ראו דיונו הנרחב של , לדיון מעמיק באחריות מצומצמת זו 117

ופסק , לפסק דינה של השופטת דורנר17-7 פסקאות 167) 5(ד נח "פ, ÈÒÁÙ 'ÒÈÈÂ 1678/01א "בע

פסק דינו של השופט ריבלין נראה כמרמז על כך שהסיבה להטלה ). 2004(דינו של השופט ריבלין

וי במעשי טיפול רא-של חובת הזהירות על המשטרה היא שכנראה היו לראשיה שיקולים פסולים באי

.הניזוק ומשפחתו-הפשיעה כלפי התובע

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

30

-אלא הן נפגעות על רקע התממשות של סיכון ייחודי להן כמצויות במסגרת יחסי, ודומהגמה דו: שתי דוגמאות לפגיעות אלה יאפשרו להבין את טענתי לעומק. הכוח המגדריים

ודוגמה של אשה , של אשה שנפגעה מכישלון המשטרה בהגנה עליה מנזקי עגינותשנפגעה מכישלון המשטרה בהגנה עליה מנזקי אלימות על רקע סירובה לקשר עם הגבר

.שפגע בה

˙ÂÈ‚Ú È˜ÊÓ ˙ÈχȯÙȯ٠‰‚‰ גט בדיני הנזיקין כתופעה -על אף הנטייה לראות את ההגנה המשפטית על מסורבות

Ó" È 'Ô‰ÂÒ118 429/82א "עבעניין . שנה20ההגנה הזו ניתנה כבר לפני כמעט , דשהחצא בעלה יאשה שבמקרה של זהירות של המשטרה נדונה שאלת קיומה של חובת

בעגינותה והותירּה,במהלכו של סכסוך גירושין – בשל התרשלות המשטרה –הארץ מיטיל את האחריות למען , פטהמש שוועתה של אותה אשה שהועלתה לפני בית. בארץ

יתה בעצם שוועתן של הנשים הישראליות הנשואות כדת משה יה, המשטרה לנזקיה עלשתמנע מהן לנצח את , לסכנה של עגינות מצד הבעל חשופות119שרק הן, וישראל

120. להןו שהיים הישנבמקום אלה כדין חיי נישואין משפחתייםהאפשרות להקים להן אולם עשה כן , במצב זהדינו חובת זהירות על המשטרה פסקהמשפט אמנם הטיל ב בית

תחת זאת בחר להציגה כסוגיה . ההקשר הנשי של הסוגיה שלפניועל כלל עמודמבלי ל הבמצב שזו כשלה בתפקידה למנוע יציא, משטרהבין ה ל– כל פרט– שבין הפרט 121. שאותו פרט קיבל צו איסור יציאה מהארץ נגדואדםמהארץ של

.)1988 (733) 3(ד מב"פ 118

הוא , בעלהמגט לקבל אשה מסרבת אם .גברים אינם חשופים לסכנה שבתוצאתה הקשה של העגינות 119

כרך ( χ¯˘È· ‰ÁÙ˘Ó‰ ÈÈ„ 296-295פנחס שיפמן . רשאי לקבל היתר רבני לקחת לו אשה תחתיה

ראו בנציון שרשבסקי בעניין זה הפליית האשה לט בניגוד לרצון הצדדים ו לתנאים למתן ג.)1994, א

‰ÁÙ˘Ó ÈÈ„ 331-337 )ילדיו של גבר נשוי מאשה שאינה , על כךנוסף). 1993, רביעיתורהמהד

·Ï‡¯˘È· ‰ÁÙ˘Ó‰ ÈÈ„ –ÏÂÁÏ ˘„˜ ÔÈ צבי- אריאל רוזן;אשתו לא חשופים לסכנה של ממזרות

' בעמ, שם, שיפמן;ור כי בעיני החילונים אין משמעות לממזרותשיפמן סב' פרופ). 1990( 141

.היא מגבילה את כושרו היחסי של הממזר להינשאיש לזכור כי אולם ,437-438

תגרשה כדת וכדין נמצאת במצב של עגינות ונאסר עליה להקים קן האשה שלא , לפי ההלכה היהודית 120

, הרסנית" חילונית"זה יש לו גם משמעות המשמעות הדתית של איסור נוסף על . משפחתי חדש

מקהל דרמיחסיה עם גבר אחר ייחשב ממזר ויולה ילד שייוולד , איש- לפיה בהיותה עדיין אשתש

אלא , מתן הכשר רבני לילד שכזה להינשא-משמעותה הקשה ביותר של הממזרות היא אי. ישראל

הבחירה בחיי האהבה של ילד ד את חופש ו נתון המצמצם מא– ממזרה או גרהגם היא זוג ש- לבת

.כזה

בערעור שלפנינו מתעוררת " :השופט ברק מציג את הסוגיה שלפניו במילים ניטרליות וכלליות אלה 121

המופקד על היציאה מחוץ לישראל שבידו צו עיכוב יציאה מן הארץ , האם שוטר: השאלה הבאה

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

31

מבלי להתייחס למיקומה של , ו הניטרלי של בית המשפט את האירוע שלפניוניתוח כוח מגדריים ולמיקומה הייחודי של המשטרה אל מולה בעקבות -התובעת בתוך יחסי

. חושף את מגבלות השימוש בניתוח המסורתי של גבולות האחריות ברשלנות, זאת , הפמיניסטיברובד. ונזיקיפמיניסטי: י על ניתוח מעין זה עוסקת בשני רבדיםביקורת

באופן שיכול , הגט-פסק הדין מנע דיון בהיר בסוגיית מסורבותי של מגדר-הניתוח האשבמובן זה פסיקה מובהקת הייתה עשויה , יותר לי לנחש". נזק"היה להציג מסורבּות זו כ

פיצוי בדיני -גט כגורמת לנזק בר- שנה את ההכרה המתגבשת כיום בסרבנות20- לזרז בכולא בכדי לא סומן כך , את עצמו כעוסק בסוגיה" סימן"פסק הדין פשוט לא . נזיקיןה

גט - גם לא בזו שעסקה במובהק בהכרה בסרבנות–במסורת המשפטית המקומית נזיקיתיעילות -המשפט גם בחוסר לקה ניתוחו של ביתפנימי - ברובד הנזיקי122.כנזק

.את נתוניו הייחודיים של המקרהנבחן . חובת הזהירות שהטילגבולותיה של בקביעת , כרשות שלטונית, טמונה בהטלת אחריות נזיקית על המשטרהבהר רגישות, ראשית

שבו לכל , למצב זה, שנית123.במחדלה לבצע תפקיד שלטוני מובהק שהסב נזק לפרטאדם שמנהל הליך משפטי מורכב כלפי אחר נתונה זכות להגיש בקשה לאיסור יציאתו

היא סכנה להצפה של הראשונה: השלכות נזיקיות חשובותכמה יש , ארץשל האחר מן ה. הסיכון באופן שווה על כלל התושביםחלוקת ה היא י והשני124,יתר-תביעות והרתעת

,שהרשות מטילה על כל האזרחים באופן שווה" סיכוני השיטה"סיכון כזה הוא חלק מולהעבירו , מהתממשות סיכון זהולכן ניתן לומר כי אין סיבה להכיר בנזקו של פרט אחד

שבשל , כן אם,יוצא 125.הנושא בנטל הפיצוי מן הקופה הציבורית, אל כלל הציבור, המשפט לקבוע הלכה כללית נאלץ בית– נתונים אלו ואולי למרות– נתוניו של המקרה

הטלת אחריות נזיקית ה של לתפיסה הנזיקית המוכרת והראויה בשאלכמנוגדת יתנראה

אם צו העיכוב כנגד פלוני לא כלפי מי שצפוי כי ייפגע ) מושגית(חב חובת זהירות , כנגד פלוני

.736' בעמ, 118ש "לעיל ה, Ô‰ÂÒפרשת " ?יבוצע

גט - בהכירו בסרבנות, לפיכך אין זה מפתיע לגלות שגם בפסק הדין התקדימי של השופט הכהן 122

לעיל , .˘.Îראו פרשת ; בשום שלבÔ‰ÂÒהוא אינו מפנה בפסק דינו לפרשת , כמטילה אחריות נזיקית

.הדין בתחום- ניתן לומר זאת גם על יתר פסקי. 42ש "ה 367-362, 339 ב Ï˘ÓÓ ËÙ˘Ó" עובדי ציבוררשויות ציבור ואחריות בנזיקין של "ראו ישראל גלעד 123

" עובדי ציבוררשויות ציבור ואחריות בנזיקין של "ישראל גלעד ;)"' חלק א–גלעד ": להלן) (1994(

זוהי כנראה גם עמדתו של ). "' חלק ב–גלעד ": להלן) (1994( 70-72, 55 ג Ï˘ÓÓ ËÙ˘Ó) חלק שני(

84- ו67' בעמ,באופן פרטני. 49ש "לעיל ה, ÈÂÏפרשת כפי שעוצבה לאחרונה ב,המשפט העליון בית

' עמוב, המשפט לבעיית הריחוק שיוצר מחדל רשלני בקביעת חובת הזהירות תייחס ביתההדין לפסק

המשפט לבעיית הטיפול באחריות של רשות ציבורית למעשה -תייחס ביתההדין לפסק83-71

".שלטוני"

נטיות הייחודית שלהם בהטלת וואודות טיבם של מנגנוני ריסון נזיקיים אלה והרלעל להרחבה 124

.355-351 'בעמ, 123ש "לעיל ה', חלק א– אחריות על רשויות ציבור ראו גלעד

.358-357' בעמ,שם 125

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

32

- הפמיניסטיתהשיגה אמנם את המטרה Ô‰ÂÒ ההחלטה בעניין 126.ת ציבורעל רשויו

אולם במחיר נזיקי , ועיגנהמלט מן הארץנשל מתן הגנה נזיקית לאשה שבעלה מקומית תוך התייחסות הסוגיהשל ניתן היה להימנע מהלכה בעייתית זו אילו נעשה ניתוח . כבד

.הכוח המגדריים-להקשר של יחסיהמשפט להיחלץ לעזרתה של אותה ביקש בית127שבהחלטתו החריגהברור , לדעתי וכדי למנוע סיוע ,סבל הצפוי לה ממעמדה כעגונהה כדי להקל עליה את תובעת- אשה

אילו בהתאם לכך אבחן את המצב שלפניו כגורם נזק . במחדל לעיגונים כאלה בעתידהירות על המשטרה מטיל חובת ז–היה משיג את מטרתו הייחודית , מיוחד לנשים בלבדהמנסה ביצוע צו איסור יציאה מן הארץ של בעל -של איהמצומצם כלפי נשים בהקשר

וכסיכון , ניתן היה לעשות זאת בעמידה על סיכון העיגון כייחודי לנשים. לעגן את אשתואין צורך שהצדדים : ודוק. הכוח המגדריים- הדדי כלפיהן בתוך יחסי- מוגבר ובלתי

ציר זה מתקיים בין . הכוח-ו יהיו ממוקמים דיכוטומית על ציר יחסילסכסוך הנזיקי גופבמיקום התובעת על ציר זה ניתן להבין , אולם. גברים לנשים ולא בין נשים למשטרה

ולהצדיק טוב יותר את חשיבות ההגנה עליה גם באמצעות הטלה של אחריות אקטיבית שבכוחם למנוע את , הכמו המשטר, ממנה" רחוקים"ומוגברת על צדדים שלישיים

. הכוח עליה-מימושם וניצולם של יחסיהפרשנות המרחיבה את חובה מצומצמת זו היה מפחית את סכנת ההצפה וזיהוי של

את טוב יותר משרת ה תקדיםהמשפט היה קובע וביתÔ‰ÂÒ,128העלולה לצמוח מהלכת יתה יעל נשים ה וצאת הכרעתותש אפילו –ואת ציבור הנשים עצמם דיני הנזיקיןתכלית

שניתוח של , יוצא). סוהן הייתה מקבלת פיצוי על פי כל אחת מחובות הזהירות(ה זהמצמיח רווח של היה הכוח המגדריים- כסיטואציה שמקורה ביחסיהסוגיה הנזיקית

- ביקורתיתמבט ראוי יותר מנקודתעל היותו נוסף ,מבט נזיקית ק מנקודתודיתועלת ויתר .פמיניסטית

אם כי מטעמים , 118ש "לעיל ה, Ô‰ÂÒד מצומצמת של הלכת וגלעד מציע קריאה מא. 395' בעמ,שם 126

.שונים מאלה שאני מציעה

זו. יאלית של החלטתובטרי-ל למשמעותה הלאוהמשפט עצמו מודע יותר מכ נראה כי בית 127

שפה מהוססת משתמש ב,)כתוארו אז(מפי השופט ברק , המשפט כנראה גם הסיבה שבית

בשל זהותה של הנתבעת אינה פשוטההחלטתו להטיל אחריות ומבהיר כי ,וסוגסטיבית בהנמקתו

' בעמ, שם, Ô‰ÂÒ בפרשת דינו של השופט ברק לפסק6-3 עיפים ראו במיוחד ס;כרשות מנהלית

739-736.

8630/96) ם-ישלום (א "ת, למשל, הדין בערכאות הנמוכות ראו לשימוש הכוללני שנעשה בפסק 128

Ú· ÔÂÊÓ È‡ÂËÈÒ È·Â˜ÚÈ" Ó 'Ó„Èχ¯˘È ˙ ,בית המשפטשם קבע , )1998 (2044) 3(98, של- תק :

זאת ראו את לעומת."רשלנותם של שוטרים המחייבת את המדינה כמעבידתם הוכחה בפסיקה"

. Ó.‚.¯ 126/85א "ע – "במקרים מתאימים"רק הולמת Ô‰ÂÒזהירותו של השופט בך הקובע כי הלכת Ú· ˯Ó" Ó 'Ó„Èχ¯˘È ˙ ,1990 (278 ,272) 4(ד מד"פ(.

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

33

‰‚‰ ·Â¯ÈÒ Ú˜¯ ÏÚ ˙ÂÓÈχ ȘÊÓ ˙ÈχȯÙÈ¯Ù Ï˘¯·‚ ÌÚ ¯˘˜Ï ‰˘‡ שיים במקרים של באחריותם של צדדים שלילהכיר בו ניתן לזהות צורך שתחום נוסף

בתחום זה אין כמעט . על רקע מגדרינשים תחום האלימות נגד הגנה על נשים הוא -איההכרה באחריות - יובעיניי הדבר מעיד יותר מכול על תחושת א, תביעות של נשים

, במיעוט המקרים שבהם הוגשו תביעות בתחום זה: זאת ועוד. לנזקיהן של נשים אלהניתן לזהות במובהק סירוב של בתי המשפט להטיל אחריות על גורמים שלישיים בגין

להבהרת הקושי הכרוך בטיפולו של בית המשפט בסוגיה בחרתי 129.מניעת הפשע-איÔ·ÊÚ 2841/98) יפו- א"ת, מחוזי(א "שווי שניתן בתלעמוד בקצרה על פסק דין עכ

Ê ·Â·Â˜ÚÈ ‰Á ‰ÁÂÓ‰" Ï 'χ¯˘È ˙¯Ë˘Ó,130 ובו נקבע כי המשטרה אינה אחראית קביעתו . חיזר אחר אחותה ונדחה על ידהידי גבר ש אשה שנרצחה עלבנזיקין למותה של

בגין איומים תלונות למשטרה (!) 11של בית המשפט ניתנה על אף שכנגד הגבר הוגשו דינו בפסקאמנם המשפט הכיר בית 131.ראויה-שטופלו בצורה לא, תקיפה ועוד, ברצחאולם הכרה זו ניתנה בתוך ההקשר הרחב , התובעתמשטרה כלפי ההזהירות של בחובתבתוך הקשר זה קל 132."למדינה ובתוכה למשטרה יש חובה להגן על אזרחיה"שלפיו

על – בדבר היעדר אחריות של המשטרה למוות –היה לבית המשפט לבסס את הכרעתו הן בנוגע להיקף השתרעותה של החובה ומידת הצפיות של הנזק והן , קביעות כלליות

באשר לקביעת . בנוגע לגבולות סטנדרט הזהירות הנדרש מהמדינה מכוח חובה כללית זוולים להעניק אין עוררין כי המדינה ושלוחיה אינם יכ"נקבע כי , למשל, סטנדרט הזהירות

היה להציב שמירה ... כל שניתן היה לעשות"וכי , "הגנה מוחלטת ומלאה לכל אדם הקשר הסיבתישל בתחום הצפיות133".עליהם בכל אשר יפנו או מעקב אחר הנתבע

במקרה זה נדונה ). 1997 (908) 3(דינים מחוזי לב, ‡ „„ '‰ÈÏ 404/93) ם- מחוזי י(א "ת, למשל, ראו 129

מניעת רצח של אשה על ידי -שבע בגין אי- תביעה שהוגשה נגד עובדות מחלקת הרווחה ועיריית באר

, לא פורסם (‡ „„ '‰ÈÏ 7001/97א "פסק הדין אושר בע. ורח אנושזוגה ופציעתה של בתו בא-בן

, לא פורסם (Ê ‰ÈÒ‚" Ï 'χ¯˘È ˙È„Ó 25530/98) יפו-א"ת, שלום(א "כן ראו ת; )7.1.1999

זוגה -מניעת רצח של אשה על ידי בן-שם נדונה תביעה שהוגשה נגד המדינה בשל אי, )29.7.2001

869/89) יפו-א"ת, מחוזי(א "פסק דין חריג בעניין זה הוא ת. למרות שש תלונות שהגישה למשטרה

ÈÂÓ„‡ 'χ¯˘È ˙È„Ó) עם זאת; שם ניתן פיצוי לניזוק מטעם המדינה, )24.8.1993, לא פורסם ,

שכן הגבר המאיים ירה לכל , חשוב לציין כי שם היה הניזוק אחר ונפרד מהאשה שאליה כוונו היריות

ההגנה בפסק הדין לא ניתנה דווקא לאשה גופה אלא לקולגה לעבודה , משמע. עבר במקום עבודתה

לא הצלחתי למצוא , לצערי; ‚ÈÒ‰פרטי פסק הדין מופיעים מפי השופטת בפרשת (שנפגע לידה

).עותק מפסק הדין גופו .השופט אלטוביה מגן; 23.3.2005, לא פורסם 130חלק מהן היו על איומים ; בני משפחתהעל ידי –חלק מהתלונות הוגשו על ידי האשה עצמה וחלק 131

. לפסק הדין3-2' בעמ, לסקירת התלונות ראו שם. וחלק על תקיפות ממש . לפסק הדין6' בעמ, שם 132 . לפסק הדין17' בעמ, שם 133

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

34

היה עושה , ך כדי כך במנוחהו לפגוע בסוניה ות...משהחליט הנתבע" כי ,למשל, נקבעסקנה כי עסקינן במעשה של אדם אחד שהומרץ הגעתי למ"... וכי, "זאת ויהי מה

אמירות אלה ב 134".וסביר כי הרצח היה נגרם כך או אחרת, ממניעים אישיים ונקמנייםהכוח המגדריים שבמסגרתם -מחוץ לניתוחו את ההקשר של יחסיהמשפט ביתהותיר

שהחליט )גבר(וניתח את המקרה כמקרה קיצוני של אדם , הופעלו איומים על התובעתלמנוע את מותה ן לא הייתה למשטרה כל דרך סבירה לכו, )אשה(אדם אחר פגוע בל

לא רק , לכאורה:"כרוניקה של מוות ידוע מראש"לשל בית המשפט זוהי גרסתו . הקרב ואינה הגורם המשטרה אף אינה הגורם היכול למונעו, שמוות זה אינו יכול להימנע

ואין לה , מוטעית ומסוכנת מכל בחינהא היקביעה כזו. שראוי לזהותו כמי שיכול למונעושקבע הזהירות את חובתהשופט הפך בדבריו אלה למעשה .כל הצדקה ברמה הנזיקית

135. ככל שהדבר נוגע לרצח מסוג זהלריקה מתוכןהכוח בין הצדדים היא -במסגרת יחסי ·˜ÚÈ·כדוגמת ניתוחו של מקרה , לפיכך

טרה לבין אשה המאוימת באלימות על ידי גבר יצירת חובה מוגברת בין המש. קריטיתאילו זיהה . הייתה מכתיבה דפוסים אחרים לקביעה מהי התרשלות ומהו קשר סיבתי

השופט את החובה של המשטרה כלפי אותה תובעת כמוגברת וכנסמכת על כך שנשים לא ניתן היה , פרופורציונלי לסכנה של פגיעה מידיהם של גברים-חשופות באופן לא

תפיסה כזו הייתה ". אדם אחד שהומרץ ממניעים אישיים"ון למשל שמדובר בלטעאדם "הכוח שבמסגרתם פעל אותו -מאפשרת לראות את ההקשר הרחב יותר של יחסי

הכוח האלה הוא שאפשר לו לנהוג כפי -מיקומו של אותו אדם במסגרת יחסי". אחד. פגוע באותה אשהל, כלשון בית המשפט, "מומרץ"והוא שהפך אותו למי ש, שנהג

גם באמצעים שברגיל , במסגרת ההקשר הזה רק מתחזקת חובת המשטרה להגן על האשה. יעילים בהגנה על הפרט מפני איומיו של פרט אחר-עשויים להיראות מוגזמים ובלתי

בכך נפתר הן הקושי של בית המשפט בקביעת סטנדרט התנהגות ראוי למשטרה במקרים , של אותו גבר" ונחוש"ע כי למרות שמדובר במעשה מכוון הן הקושי שלו לקבו, כאלה

ואין להתייחס אליו כמנתק את –הרי שמעשה זה היה צפוי וממילא העמיד חובה למונעו הטלת 136.הקשר הסיבתי בין התרשלות המשטרה למעשה הרצח של המזיק הישיר

יתר עקב - יעילות והרתעת-אחריות ייחודית כזו לא הייתה חשופה לטענות בגין חוסרוהיה בה כדי לכוון את , בגין תלונה על רצח, כדברי בית המשפט, "מינוי שומר ראש"

המשטרה לרכז מאמצים ייחודיים בבעיה הקונקרטית של איומי רצח על נשים בידי גברים בנקודה זו ראוי לציין במיוחד כי אפילו ". רקע רומנטי"בהקשר המוכר למשטרה כ

.שם 134, עם זאת. הנדונה עוד בשלב של חובת הזהירות, טענה זו רלבנטית בעיקר לשאלת הצפיות של הנזק 135

השוני בין , למשל, ראו; ים ממקמים שאלה זו ביסודות שונים של העוולהברי כי שופטים שונ

).2001 (822) 1(ד נו"פ, ÔӈȠÈÓÂÏ˘ 'ÍÂÈÁ‰ „¯˘Ó 7021/99א "השופטים ברק ומצא בע

).1999 (547, 529) 3(ד נג"פ, ‚ ‰Ò„‰ ˙ÈÈˆÈ„Ó ˙¯„˙Ò‰ '„ÚÏ 6649/96א "ע 136

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

35

ובפועל – שניתן לטובתה למרות פסק הדין–ברים את פני הדהמשטרה ראתה אחרת 137.הציעה לבסוף לשלם לתובעת סכום פיצויים משמעותי

)2 (ÚÈÓÏ˘ ‰˙ÈÚËÂÓ ˙È„„‰ ˙ÂȯÁ‡ ˙Ïˉ

כוח מגדריים - דיני הנזיקין המסורתיים מסוגלים לטפל בנזקים הנגרמים כתוצאה מיחסי, א להכיר בהקשר ייחודי זהשכל עוד הדבר נעשה בל, אלא. מבלי להגדיר אותם ככאלה

כוח למול -אותם כלי עבודה נזיקיים ששימשו להטלת אחריות על מזיק המצוי ביחסי, כוח כאלה-הניזוקה עלולים להיות מופעלים כדי להטיל אחריות על מזיק שאינו ביחסי

, תופעה דומה ניכרה. הכוח- מכפיף בסקאלת יחסי- לטובת הצד הכוחני–או חמור מכך אלא ; רתו של שיח השוויון לזירה של הערכת המזונות במשפט הישראליבהחד, למשל

ששיח שוויוני זה והכללים הדוקטרינריים ההדדיים שנגזרו ממנו נשענו על הבסיס וכך היו אלה , שוויוני והמפלה של דיני המשפחה בישראל כלפי נשים- הבלתי, הרעוע

שימוש 138.ללי המזונותדווקא נשים שסבלו עוד משינוי שוויוני לכאורה זה של כהכוח לביסוס של חובת הזהירות במקרי פגיעה אלה ידגיש את השוני -בתאוריית יחסי

וממילא , הקיים בין הצדדים השונים לסכסוך הנזיקי בכל הנוגע ליכולתם להזיק זה לזהמוצדקת ויעילה יותר בשאלה של הטלת האחריות , יאפשר להגיע לתוצאה נזיקית נכונה

. אלהבמקרי היפוך

ÈÒÁÈÓ ÌÈÚ·ÂÎ ˙ÂÈ‚Ú È˜Ê· ‰¯Î‰- ÌÈȯ„‚Ó‰ ÁÂΉ לאחרונה ניכרת בהחלטות תקדימיות של בתי המשפט לענייני משפחה התעוררות של

י בת139.ממש בהגנה על נשים מפני נזקי עגינותן באמצעות שימוש בעוולת הרשלנותיש עילת , נה והופכה בכך לעגו,זוגה מסרב להתגרש ממנה- כי לאשה שבן קבעוהמשפט

שמהותה פגיעה בזכותה , ראויה- תביעה ברשלנות נגדו בשל התנהגותו הבלתי והואשביקשה להתגרש מבעלהבכל הפרשות שנדונו דובר בתובעת אשה . לאוטונומיה

רוב לתת גט גירושין כדרישת ישעניינו ס, הפוגעני והמזיק, הפעיל כלפיה את כוחו העדיף היה – אילו ניתן בחובה: יתרה מכך;הלכהובה לפי המתן גט אינו ח, כזכור 140.היהדות

כ "פנתה המדינה אלי כב, ם התקיים דיון כלשהו בוועוד טר, לאחר שהגשתי ערעור על פסק הדין 137

.המשפט המחוזי- התובעת והציעה לשלם לה סכום פשרה מכובד על אף תוצאת פסק הדין בבית, הצדק, על הכבוד: לקראת השלמה–דיני משפחה אזרחיים נוסח ישראל "קדרי - רות הלפרין 138

קדרי מראה - הלפרין). 2001 (105יז ËÙ˘Ó È¯˜ÁÓ" והכוונה יושתתו מעתה דיני המשפחה, השוויון

כחלק ממגמה שוויונית להכרה בה כבעלת יכולת –כיצד מגמת הקיזוז בשכרה של האשה ממזונותיה

. היא פוגענית לנשים–השתכרות ראויה

) ם-י(ש "תמ; )23.01.2001, לא פורסם (‡ ˙ÈÂÏÙ 'ÈÂÓÏ 3950/00) ם-י(ש "תמ, למשל, ראו 139

9101/00 Ô·Ȅ 'Ô¯˘-Ò„‰ ,פרשת ; )2001 (163, )2(2001מש - תקÎ.˘. ,ש "ותמ, 42ש "לעיל ה

.)30.4.2006ניתן ביום , פורסם באתר נבו ( ˙ÈÂÏÙ 'Ê ÈÂÏÙ ÁÂÓ‰ Ô·ÊÚ"Ï 19480/05) ס"כ(

לעיל, צבי-גט ראו רוזןעדר יהגט ושל האלטרנטיבות שבה- המפלה לנשים של סרבנותהלמשמעות 140

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

36

המסורת כללי מכוחיתה עיגון האשה יהבמקרים אלה תוצאת התנהגותו של הגבר . פסול כחייםÈÂÏÙ˙ בפרשת המשפט תיאר ביתבשל מה ש סבל לאשה ושמשמע, היהודית

וגידולם ללא אפשרות של הבאת ילדים לעולם , ללא חיים משותפים, ללא בן זוג אמיתי" 141."וללא כל אפשרות להתחתן מחדש ולקבוע את עתידה, בחיק משפחה נורמטיבית

, היא כבולה מלהתפתח ולשקם את חייה]ש: "...[ תואר הנזק לאשה כך„Ô·Èבפרשת המשפט בית 142".והיא סובלת מבושה מדיכאון וצער... נאלצה להתדיין בערכאות שונות

שעניינה מניעת יכולתה , אוטונומיה של האשהמרכיבות פגיעה באלה כ התנהגויותהה יזלקבוע את המשך חייה בסוגיות מרכזיות לה ולהגשים את הוויתה האישית כאדם

בית המשפט כפגיעה באוטונומיה של האשה נסמך מעשה הבעל לאחר זיהוי 143.חופשי להטילו, ברשלנותפיצוי- בראלקבוע כי נזק זה הועל דוקטרינת הפגיעה באוטונומיה כדי

שם שימשה , מקורה בעוולת התקיפהזודוקטרינה . אחריות נזיקית על הגבר למעשיובסיס להטלת אחריות על רופאים בגין הענקת טיפול רפואי לחולה בהיעדר הסכמתו

ל מקורה של זכות זו בזכות ע עמד בית המשפט העליון „Ú˜‰ בפרשת 144.מדעת הפגיעה בה מוגנת בעוולת והציבה במקום נעֶלה עת קבע כי עצם, החוקתית לכבוד

נשען בית המשפט ÈÂÏÙ˙ בפרשת 145.הרשלנות אפילו לא גרמה הפגיעה נזק פיזי לחולה את חובת הזהירות של גבר כלפי פרודתו ¢‡¯Ï‰על פיתוח דוקטרינרי זה כדי לבסס וקובע כי הזכות לאוטונומיה של האשה נפגעת , במקרה של סירובו לתת לה גט

147.קות בתחום הלכו בעקבות פסק דין זהיתר הפסי 146.בעיגון

בעיקר נפוצה תופעת הסחטנות של גברים כלפי נשים בסיטואציות של .143-138' בעמ, 119ש "ה

מול גברים בתמורה לא זכויותיהן להדוחפים נשים לוותר ע, הדין הרבניים בחסות בתי, בקשת גט

).χ¯˘È ÈÈ„· ‰˘‡‰ „ˆÓ ÔÈ˘Â¯È‚ ˙ÚÈ·˙) 1973כעולה ממחקרו של זאב פלק , לגט

.הדין לפסק6 קהבפס, 139ש "לעיל ה, ‡ ˙ÈÂÏÙ 'ÈÂÓÏפרשת 141

.לפסק הדין) ד(2בפסקה , 139ש "לעיל ה, „Ô·Èפרשת 142המשפט על מקורות שונים כמו ההלכה ומקורות משפטיים מובהקים מתחום דיני לשם כך נשען בית 143

.המשפחה

, )1991 (142) 2(ד מה"פ, ȯ‰Â˜ 'χ¯˘È ˙È„Ó 323/89א " ראו ע בתחוםלפסיקה מונומנטלית 144

).1993 (497) 2(ד מז"פ, È·Èȯ 'Ï‚ÈÈ 3108/91א "ובעיקר ע

). 1999 (526) 4(ד נג"פ, " ‰˜Ú„'È· " Á"ÏӯΠ2781/93א "עראו פסק דינו של השופט אור ב 145

ב השופטת ביניש חלקה בפסק הדין על עמדתו של השופט אור כאילו די בפגיעה בזכות כדי לחיי

ודרשה כי פיצוי יינתן רק אם הפגיעה בזכות גרמה נזק לתובעת במסגרת הטיפול הרפואי , בפיצוי

גם היא הסכימה ללא סייג כי הזכות לאוטונומיה מוגנת בעוולת הרשלנות מזה , עם זאת. שקיבלה

.564-560' בעמ, שם; ימים ימימה

, ין ומתי ברצונה להינשא מחדשזכותה של אישה לקבוע לעצמה מתי ברצונה לנתק קשרי נישוא" 146

הינה זכות יסוד אשר ודאי תמצא את מקומה ', פי בחירתה- לכתוב את סיפור חייה כרצונה ועל'רצונה

שאיפתה של האישה הרוצה בגירושין להגשים את הוויתה האישית כאדם . בזכות המסגרת האמורה

לעיל , ÈÂÏÙ˙פרשת ; "כאדםראויה לכל הגנה כחלק בלתי נפרד מכבודה , חופשי הקובע את גורלו

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

37

לשימוש בעוולת הרשלנות לשם הגנה על אשה מפני הדוגמפסקי דין אלה הם למרות . באופן הגורם לה נזק, שוויוני של גבר עליה-ובלתיעדיף הפעלת כוח מגדרי

דרך ת הרשלנותבעוולקבוצתי ייחודי זה השתמשו בתי המשפט השונים -הקשר מגדרי כפי שגובשה בפרשת קבוצתית של פגיעה באוטונומיה-אהמגדרית ו- אה, רתהעילה המוכ

‰˜Ú„ .להלכות , אף אם חדשני, בכך כמובן חוזק מעמדה של הלכה זו כנדבך נוסף בלבד את דיני ים מפעילםה: אפקט חשוב במיוחד אלהדיןי לפסקגם במסגרת זו יש. קודמות

שוויוני וההרסני -רתן מעולה הבלתיהנזיקין ככלי משפטי נוסף במאבקן של נשים לפטיעגינות , בפועל 148.לבדן –מנת חלקן המרורית את המהווה, העגינותתופעת לחייהן של .וכך תהיינה הנהנות העיקריות מהלכה זו נשים, חברתי של סבל נשי-דתי-חוקיהיא מוסד

שהעניקו לא בכדי ניתן לזהות את כלל פסקי דין שניתנו עד היום במקרים הנדונים ככאלה .נתבעים-תובעות מידי גברים-פיצוי לנשים

-מגדרית התייחסות הייב ִחהתוויית האחריות במקרים אלה, למרות ניסוחה הניטרלי פגיעה בשוויון רעיון הה בפועל קונקרטיזציה של תוויא היהשכן , אל הצדדיםקבוצתית

לקרוא פסקי דין ,בה בעת, נשאלת השאלה אם ניתן, לפיכך.המגדרי כבסיס לתביעת נזק המיועד להטיל – מגדרי –אלה כמעמידים דוקטרינה חדשה של בסיס אחריות חדש

הכוח המגדריים - אחריות ברשלנות על גברים המסרבים לתת גט לנשותיהם עקב יחסיהקצר והדוקטרינרי של השופט הכהן בפרשת , נבחן את העולה מניסוחו הבהיר. ביניהם

Î.˘.:149

הפר הנתבע את חובת הזהירות המוטלת , 'הסבירהאדם 'בהתאם למבחן . וסטה באופן ניכר ומכוון מסטנדרט ההתנהגות הראוי, עליו כלפי אשתו

היתל בה , בכך שסירב במשך שנים ארוכות לבקשת אשתו להתגרש, זאתכשכולם מחווים , משך שנים ארוכות במושכו אותה מרב אחד לרב אחר

משהפר את החלטת בית –ביחוד ו, כי על בני זוג אלה להתגרש–דעתם , אין ספק כי כל אדם סביר. הדין הרבני הגדול שחייבו לתת גט לאשתו

.. .בכבודה היה צופה כי התנהגות זו תגרום לנזק רגשי לאישה ולפגיעההוא נהג ברשלנות עת הפר חובת זהירות , הבעל חב חובת זהירות לאשתו

המשפט כי גם אם כבר ניתן גט עדיין אין בכך בהיר ביתהבמובן זה . הדין לפסק10 קהבפס, 139ש "ה

.הדין לפסק15 קהבפס, שם. כדי לבטל את תביעת האשה על הנזק שנגרם לה בעת היותה מסורבת

. 139ש "לעיל ה, ˙ÈÂÏÙ 'ÁÂÓ‰ Ô·ÊÚÈÂÏÙפסק הדין האחרון בתחום שנהג כך אף הוא 147

ניתוח , עניינים נשיים"להרחבה על תפקידם החשוב של דיני הנזיקין בנקודה זו ראו יפעת ביטון 148

). 2005 (871 כח ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ" מענה ליחיאל קפלן ורונן פרי: פמיניסטי והפער המסוכן שביניהם

האחריות בנזיקין " ורונן פרי ראו יחיאל קפלן, המציג עמדה שמרנית בנושא, למאמרם של קפלן ופרי

). 2005 (773 כח ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ" של סרבני גט . לפסק הדין61-60בפסקאות , 42ש "לעיל ה, .˘.Îפרשת 149

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

38

לכבודה , צאה מההפרהשעה שיכול היה לצפות את הנזק שייגרם כתו, זו .לחירותה ולנפשה, למעמדה בחברה, של האשה

נראה כי אלה אכן , הדין פסקישל שאר בבסיס המצויות גם , אלה ותהנמקטיבן של לאור גם גברים בתביעה נגד נשותיהם המסרבות באותה מידה של אפקטיביות יוכלו לשמש לא

שוויוני ביחסי הגבר ואשתו -נראה כי שימור השיח ההדדי, עם זאת. גטםלהעניק להשל אמנם גם האוטונומיה של גברים נפגעת במצב 150.בתחום סרבנות הגט הוא בעייתי

היחסי החופש,למשל, כך. הנזקים הנגרמים להם שוניםאולם , סרבנות האשה למתן גטגבוה בהרבה להמשיך בחייו ולהקים משפחה משלו גט-המוענק ביהדות לגבר מסורב

את ילדיה תחשוף ו" אשת איש" לאיסור עשותה כן תימצא חשופהשב, מזה של האשה .הנידוי של ממזרותלסבל

הכוח יכול היה ליצור הצדקה מוסרית יותר ונכונה יותר - שימוש בתאוריית יחסי מגדרי -מנחה לפסיקה במצבים של היפוך-במובן של הבנייתה כתקדים, להטלת האחריות

ין הניתנים כיום נגד גברים המסרבים לתת גט בעקבות שפע פסקי הד". דומים"הנחזים גט - של גברים הסובלים מסרבנות" מגדרית-הפוכות"צפוי שיצוצו תביעות , לנשותיהם

שדרכה בתי המשפט לענייני – באמצעות חובת הזהירות הרגילה 151.של נשותיהםכמו , ניתן יהיה לומר שגברים–משפחה מפעילים היום את האחריות ברשלנות בתחום

, לעומת זאת. זכאים לאותו סעד ולאותה החלה של האחריות ברשלנות כלפיהם, יםנשככזו שאינה דומה או , הכוח יחייב ניתוח אחר של התופעה- שימוש בתאוריית יחסי

ויאפשר קביעה של גבולות ראויים , לתופעה של הגשת התביעות על ידי נשים" שווה"בקביעה מראש , חלילה, אין מדובר: קודו. מעין זה" היפוך תביעתי"בהטלת האחריות ב

מעין אלה " הפוכות"בין אם תביעות . שאין מקום להתיר תביעות מעין אלה מצד גבריםהכוח המגדריים ולכן מחייבות ניתוח של -הן תולדה של יחסי, מוצדקות בין אם לאו

כדי שחובה זו תכתיב את הגבולות הראויים של היסודות , חובת הזהירות הרלוונטיתהתובעים הם פשוט קרבנות - ייתכן בהחלט שחלק מהגברים, כך. וספים בעוולההנסובלים מהפעלת הכלי : משמע, הכוח המגדריים- של יחסי, פתולוגיים, טיפוסיים-לא

הכוח בין גברים לנשים - שהוא כלי שנוצר בתוך יחסי, כלפיהם" גט- סרבנות"הכוחני של גברים , עם זאת. נות איומה של נשיםוהוא כלי המופעל ברגיל על ידי גברים לשם סחט

טיפוסיים במובן זה שהם גברים הסובלים מהתופעה מידיהן של -כאלה הם קרבנות לא

זוג וטבולים באנושיות רבה מחד -המגלים רגישות מיוחדת ליחסי בני, את דברי השופט, למשל, ראו 150

במסקנה כי הבעל חב חובת זהירות מושגית : "ואת שימושו בשיח של הדדיות מאידך גיסא, אגיס

. היא מערכת יחסים של תלות וקרבה, ניתן משקל ניכר למערכת היחסים בין בעל לאשה, לאשתו

יותר מזו המצופה , מצופה זהירות מיוחדת לרגשותיו ורווחתו של בן הזוג, במערכת יחסים מעין זו

. לפסק הדין62בפסקה , שם; "זרכלפי אדם מידיעה אישית אוכל לומר כי לכל הפחות תביעה אחת כזו הוגשה לבית המשפט לענייני משפחה 151

.והיא עומדת לפני השופט הכהן, בירושלים

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

39

בצד האחר של . אבל של אותו חולי חברתי–ובמובן זה הם אמנם ָסמן פתולוגי , נשיםסקאלת התביעות ההפוכות ניתן להעלות על הדעת קביעה שסירוב של אשה לקבל גט

מהפעלה של תאוריית . סבירה-א ייחשב כמעשה התרשלות וכהתנהגות בלתימגבר להכוח בתחום יש סיכוי טוב שייקבע כי במסגרת הרחבה של התדיינות הצדדים -יחסי

למשל בכל הנוגע , בנושא הגט בבית הדין הרבני האשה סובלת מנחיתות ביחס לגברשסרבנותה לגט נותרת כלי במקרה כזה ייתכן . לזכויות כלכליות שצבר בזמן נישואיהם

כדי להגיע , הכוח במסגרתם היא פועלת- יחיד בידי האשה לנסות ולהתגבר על פערי במצב כזה יהא ראוי לקבוע כי 152.לתוצאה הוגנת ויעילה מבחינתה בסיום נישואיה

153.האשה לא התרשלה בסירובה לקבל גטותר של האשה עוד על סקאלת התביעות ההפוכות ניתן למצוא את המקרה הנדיר י

אולם הגבר טוען להתנהלות לא הוגנת שלה כלפיו , התובעת את הגבר בגין סרבנותוהגבר טוען : משמע; למשל בעניין זכויותיו הכלכליות המקופחות, במישור מתן הגט

לעניין זה ייאמר כי הנחתי . כוח הפוכים בין הצדדים הקונקרטיים-לקיומם של מעין יחסיאת . חובת זהירות בין גברים לנשים בנקודה זומיד קיימת ת, היא שברמה העקרונית

הכוחות -פערי. רך יסוד ההתרשלותהאשה הקונקרטית ניתן יהיה לפתור דשל התנהלות הועדיין יכול שלא נעשה ניצול קונקרטי של יחסי , חברתי-קיימים כעניין מבניהזוג -בין בני

.ו שלו כלפי אשתאין התרשלותוש על ידי הבעלהכוח הללו

ÈÒÁÈÓ ÌÈÚ·ÂÎ ‰ÎÓ ¯·‚ ÌÚ ˙ÂÈÁ‰ ÌÈ˘ Șʷ ‰¯Î‰-ÌÈȯ„‚Ó‰ ÁÂΉ154 אף היא חוויה , כמו תופעת הנשים מסורבות הגט, תופעת הנשים החיות עם גבר מכה

שכן ברובם המכריע , השוויון שבין המגדרים-מגדר שעניינה ניצול אי-תרבותית מיוחסתבפסק דין חשוב . ל אלימות כלפי האשהזוג הגבר הוא שמפעי-של מקרי האלימות בין בני

שהטיל אחריות בגין תקיפה ובגין רשלנות על גבר שהכה את אשתו והתעלל בה פיזית השוויון בין הצדדים כבסיס -השתמשה השופטת נילי מימון במובהק ברעיון אי, ונפשית

על ההסדרה האזרחית של דיני : ברצוני להתגרש ומייד"ראו דיון בבעיה זו אצל שחר ליפשיץ 152

).2005 (671 כח ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ" הגירושיםבנו של הרב , שנישאה לחגי בצרי, בסיפורה של לונה בצרי, למשל, דוגמה למקרה כזה ניתן למצוא 153

- שם חיים בני, לס' הגישה לונה תביעה לגירושין לבית משפט אזרחי בלוס אנג2003- ב. עזרא בצרי

ירה על לונה כסרבנית בית הדין הכריז במה. חגי הגיש תביעת גירושין בבית הדין הרבני במקום. הזוג

, כזכותה החוקית–מאחר שסירבה כי עניינה יידון בפני בית הדין ולא בפני הערכאה האזרחית , גט

. 2006והוא נישא בחודש פברואר , בעקבות הכרזה זו ניתן לחגי היתר לשאת אשה שנייה. כמובן

.ı¯‡‰ 22.2.06" רב חרדי קיבל היתר לשאת אשה שניה"לפרטי המקרה ראו תמר רותם , "נשים מוכות"אני מודה לחברתי קלריס חרבון על הצעתה להשתמש בביטוי זה ולא בביטוי השגור 154

ומעלים , "מוכות"ממדי כ- המכתים את שמן של נשים אלה כפסיביות וכבעלות ממד זהותי שטחי חד

.את תפקידו האקטיבי של הגבר המכה

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

40

החב שלא , זוגה-מעבר להיותו בן, להטלה של חובת זהירות של הגבר כלפי האשה 155:ל כלפיהלהתרש

בבית ספר ' יודגש כי התובעת נישאה לנתבע עוד בהיותה קטינה בכיתה י התובעת היתה .תיכון והיחסים בין התובעת לנתבע היו יחסים לא שווים

בכך התמלא היסוד הנדרש . תלויה ונתונה למרותו של הנתבע,חלשה .של חובת הזהירות הקונקרטית, בעוולת הרשלנות

השוויון בין הצדדים כבסיס להטלת חובת הזהירות -חסי אישימושה של השופטת ביהיא נסמכת . שאפו שהצגתי לעיל- הייחודית ביניהם נראה כהגשמה של אותו חזון מעין

לצד השני תגרום לנזק ) הגבר(על ידי צד אחד הפעלת הכוח כאשר שהחובה קמה על כך להצר על כך שקביעתה ניתן , עם זאת.םניהשוויוניים שבי- הכוח הלא-בשל יחסי) האשה(

במובן זה שהיא נשענת על מאפייניהם , ופרטית מדי" מקומית"של השופטת נראית מעט הגורסת , הזוג ואינה נשענת על תפיסה רחבה יותר-הייחודיים והקונקרטיים של בני

שוויונית -הכוח החברתיים בין נשים לגברים מעמידים נשים בנחיתות אי-שככלל יחסילגלות , לפיכך, אין זה מפתיע. זוג- גברים בנושא האלימות בין בניאינהרנטית אל מול

כיצד בהמשך דבריה ביססה השופטת את חובת הזהירות בין הצדדים לסכסוך 156:מגדרית וכהדדית-כא

על כל אחד , יחסים רגישים, יחסי קרבה, ין בעל ואישה יחסים מיוחדיםבנות והתנהגות הגי, מבני הזוג מוטלת חובה לנהוג כלפי האחר בכבוד .המאפשרת לבן הזוג ניהול של אורח חיים תקין וסביר

רעה "וכ" מכת מדינה"זוג כ-עוד התייחסה השופטת מימון לתופעת ההכאה של בני הכוח שבבסיס- השוויון ושל יחסי-אולם עשתה זאת תוך טשטוש של אי, "חולה

- מוטיב המעיןחסר ה, במובן זה157.מגדרית-בהציגה אותה כתופעה חברתית א, התופעהאף כאן ברי כי שיח זה של חובת זהירות שוויונית הוא בעייתי . בפסיקתה" פלטשרי"

בתחום המשפט , למשל, כזאת הוכח". תביעה הפוכה"כשהוא נבחן באספקלריה של ולכן , "רגילה"זוגן כאילו נקטו אלימות -כשנשים הועמדו לדין בגין רצח של בני, הפלילי

אף כי סטטיסטיקות מוכיחות כי 158,מקובלים של הערכתהנאמדה אלימותן במדדים

).2004 (21' בעמ, 279 )2(2004מש - תק,.Ò . '˜.Ó.˜ 18551/00) ם-י(ש "תמ 155

.29' בעמ, שם 156 ;"בן זוג כנגד בן זוגו"פגיעה ברגשות של ו, השפלה, ביזוי, תעללותהמכונה התופעה כ, למשל, כך 157

.15-14' בעמ, שם; "תופעת ההתעללות במשפחה" B.A. Vensey, State v. Stewart: Self-Defense and Battered ,למשל, לכתיבה בתחום ראו 158

Women: Reasonable Perception of Danger or License to Kill, 23 AKRON L. REV. 89

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

41

בדיני 159.אצל נשים גורם מכריע לאלימותן הוא אלימות מוקדמת שסבלו הן ממנהראוי לאמץ עמדה של הערכת התנהגות כזו כרשלנית בתוך , באותו הקשר ממש, הנזיקין

ופעלה יחסים שבמסגרתם ייתכן שהאלימות ה: משמע, הכוח בין הצדדים-מסגרת יחסי 160.ומתוך ניסיון להיחלץ ממנה, בתוך מסגרת של אלימות מוקדמת כלפי האשה

זו של " ניטרלית"מסגרת חשיבתית עקב מחיר נוסף שניתן לחשוב עליו כנוצר : לסיום - יריעת האחריות במקרים של אלימות בין בני אתביהרחלחובת הזהירות נוגע ליכולת

הדין כאינהרנטיים הגבר לאשה הובנו בתוך פסקהכוח המגדריים בין -ברגע שיחסי. זוגזהירות זו במסגרת יחסים בין גבר ד להשתמש בחובתויקשה מא, לקשר הנישואין ביניהם

בפרשת , למשל,כך. זוג-בני מחוץ להיותם או בכללןשואיינהלאשה גם מחוץ למסגרת ‰ÈÒ‚ ,התקשה , הידי גבר שאת חיזוריו דחת יתה נשואה לאחר עלישם נרצחה אשה שהבע כי לא ניתן היה לצפות נזק זה ולפיכך ק, לקבוע את יכולת צפיית הנזקהמשפט בית

ירצח בדם קר בחורה ... דרושים מניעים חזקים ושפלות רבה כדי שאדם מן היישוב"שכן אף לא בבני זוג לשעבר , אין מדובר בבני זוג מסוכסכים. צעירה אחריה חיזר ככל הנראה

- בית המשפט גילה בדברים אלה את הסד הבלתי161...".ר כלשהואשר היה ביניהם קשכאשר . אפשרי שדרכו הוא אומד את חובת הזהירות כלפי נשים המאויימות על ידי גברים

נתפסים יחסיהם האינטימיים כנדבך מרכזי , "זוג- בני"הדבר נעשה במסגרת קשר של . ריות הנזיקיתלסיבת הרצח ומשמשים להוצאת המזיק הפריפריאלי ממשוואת האח

נהפך , ‚ÈÒ‰כבפרשת , זוג-כאשר הדבר נעשה מחוץ למסגרת של קשר כבני, לעומת זאתושוב משמש להרחקה נוספת של המזיק , "זרים"בין " צפוי-בלתי"ו" חריג"הרצח ל

הכוח המגדריים כמוגבלים - תפיסה מצומצמת זו של יחסי. הפריפריאלי מטווח האחריות להערכה בעייתית ביותר של יסודות כמו הקשר – שוב –ה ליחסי נישואין היא שמוביל

הכוח המגדריים כפועלים - ומחייבת הבנה רחבה יותר של יחסי, הסיבתי וההתרשלות .גם מחוץ למסגרת הנישואין ולמסגרת של זוגיות, במישורים חברתיים מגוונים יותר

ח במסגרת הכו-מניעת האפשרות להיפוך מגדרי נתמכת לא רק על ידי מיקום יחסי

האם לא הגיעה העת כי המשפט –האשה המוכה "בהקשר הישראלי ראו עמנואל גרוס ,(1990)

).1998 (102 מד ‰ËÈϘ¯Ù" ?הפלילי יגן עליהות דיווחו לפחות על אירוע מאסירות בגין פשעי אלימ43%ציטוט של מחקר המראה כי , למשל, ראו 159

בעוד שהאחוז המקביל של גברים בנושא , אחד של התעללות מינית שחוו טרם פעלו באופן עברייני

מחקר גילה כי , למשל, כך. בתחום האלימות בין בני זוג הדבר בולט עוד יותר. בלבד3%עמד על

נשים בשל רצח 26הורשעו באותה שנה . זוגם- ברצח בנות1989 גברים בשנת 130בבריטניה הורשעו

ראו תוצאות המחקר אצל נויה ; הזוג שרצחו- מתוכן היו נשים שסבלו אלימות מבני20. זוגן- בני

).2001 (305, 277 י ÌÈÏÈÏÙ" כאשר נשים נעשות אלימות"רימלט ש לענייני משפחה בגין התעללות "במסגרת תביעה אזרחית האמורה להיות מוגשת לבימ, למשל, כך 160

טוען כי אין – שהורשעה אף היא בתקיפה –המייצג את האשה " מרכז תמורה", באשתושל גבר

.להתייחס להתנהגותה זו כרשלנית . לפסק הדין9בפסקה , 129ש "לעיל ה, ‚ÈÒ‰פרשת 161

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

42

כעולה מתאוריית , חובת הזהירות אלא גם עקב מיקומם במסגרת יסוד ההתרשלות בבואנו לבחון את מידת ההתרשלות של 162.האינטרסים של אריאל פורת שהוצגה לעיל

ניתן יהיה להעריך את מגוון , הצד המוחלש הפועל נגד הצד החזק וגורם לו נזקלראותם כאילו אינם מחייבים קביעה כי ו, האינטרסים שמפעיל הצד המוחלש בפעולתו

יהיה ביחס לאשה המסרבת לקבל גט משום שהיא , למשל, כך. התנהגותו רשלנית היאוכן ביחס לאשה הנוקטת אלימות , מבקשת להגן על זכויותיה הכלכליות הלגיטימיות

בשני המקרים . זוגה כלפיה-מתוך שהיא מנסה להגן על עצמה מפני אלימותו של בןאל מול האינטרסים הנוספים שהיו מעורבים בהחלטתן לפעול " התרשלות"תיבחן ה

163.שככלל נחשבת לרשלנית, בצורה האמורה )3( ¯„Á‰Ï˘ ‰· ˙ÂȯÁ‡ ÔÈ‚ ‰ÈÏÙ‰ È˘ÚÓÏ ˙ÂÏ˘¯‡Ï‰ ≈ÙÒ ˙È˯ى ‰¯

העומדת , כאמור, הפרדיגמה הליברלית בדבר חירות הפרט והאוטונומיה של הפרט היאתוך , הפרטי קנויה לאדם זכות מוחלטת לנהוג כרצונובבסיס ההכרה בכך שבמרחב

ובייחוד התערבות , קביעת גבולות מינימליים של התערבות מדינתית בהחלטתושתפיסת זו של אוטונומיה הולכת כמובן יד ביד עם תפיסת , אלא164.דיסטריביוטיביתנומיה ההנחה שבבסיסה היא כי לכולנו מידה שווה של אוטו: משמע; השוויון הפורמלי

ומשום כך אנו נתפסים כמי , שהיינו מבקשים להגן עליה בתחומי חיינו הפרטיים כך נוצר השיח המכבד את הבחירה 165.שמוכנים שאוטונומיה זו תוגן גם אצל אחרים

זהו ציר הקושי המרכזי שסביבו . לנהוג ככל שירצה, בתחומיו, האוטונומית של הפרטאינו חב חובת , ותו אותו במרחבו הפרטיבהפל, נעה ההנחה כי מי שגרם נזק לאחר

תוך שימוש , להלן אנסה להחליש ולשבר ציר קושי זה166.זהירות כלפיו שלא להפלותו .הכוח- בתאוריית יחסי

ÔȘÈÊ· ˙ÂȯÁ‡Â ‰ÈÓ¡· ‰ÚÈ‚Ù

שיח : שלא לומר–הפגיעה באוטונומיה - כבר בפתח דבריי בנושא זה אבהיר כי שיח אי הוא מאוד מטעה במסגרת דיון בהטלת אחריות בדיני –וטונומיה הפגיעה בא- אשליית אי

.177 עד 173ש "ראו הטקסט הסמוך לה 162במובנים רחבים יותר זוהי בעצם קריאה לפרש התנהלות של מזיקים וניזוקים בהקשר רחב ולא באופן 163

.99ש "לעיל ה, ליתרונות הקריאה הזו של דיני הנזיקין ראו ביטון. מופשטורפת להבדיל מהקבלה הג, לרתיעה הכללית הליברלית משיקולים דיסטריביוטיביים במשפט הפרטי 164

.590-586' בעמ, 21ש "לעיל ה, Kennedyראו , של שיקולי יעילות

;R. NOZICK, ANARCHY, STATE AND UTOPIA 31 (1974) לכתיבה סמינלית בתחום ראו 165

JOSEPH RAZ, THE MORALITY OF FREEDOMלחשיבותה של הזכות לאוטונומיה בהקשר זה ראו (1986).

החירות והשוויון בראי החוק לאיסור הפליה "אליה - כהןלסיכום תמציתי של הנושא ראו משה 166

).2002 (15 ג ËÙ˘Ó ÈÏÚ" במוצרים ובשירותים

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

43

, דינים אלה נשענים על הנחת ההגבלה של האוטונומיה לפגוע באחר, בבסיסם. הנזיקיןומהותם היא הקצאה מוגבלת מראש של אפשרות השימוש באוטונומיה כשזו יוצרת

נער מהתפיסה יש להת, משמע167.סיכון לפגיעה באחרים ובאינטרסים מוגנים שלהם על האוטונומיה של ‰‚‰שלפיה נקודת המוצא של דיני הנזיקין היא של , הפורמליסטית

האוטונומיה של הפרט ‰‚·Ï˙נקודת המוצא שלהם היא של : ההיפך הוא הנכון; הפרטמתוך הבנה שהדרך היחידה להתנהלות תקינה של חברה היא בהגבלת האוטונומיה של

מתוך הכרה שאינטרסים אלה , א של האינטרסים שלוכל פרט בה לפעול למימוש מל - עלולים ואף צפויים בהכרח להתנגש עם האינטרס של האחר למימוש האוטונומיה שלו

, ם המרכיבים חברה אנושית יש אינטרסים רבים ומגווניםפרטילעל אף העובדה ש .הוא , בתלות לעתים אף,זה עם זה בצוותאחיים חברי הקבוצה , העלולים להיות מנוגדים

דיני הנזיקין באים להסדיר , אם כן. ומצב זה מהווה כר נוח להתפתחותם של קונפליקטיםקונפליקטים אלה בין שהם נוצרים בין הפרטים השונים ובין שהם נוצרים בין אינטרס

האדם להתחשב זה בזה בפעילותם קובעים כי על בנידינים אלה . הפרט לאינטרס הכלללהימנע ככל האפשר מפגיעה באינטרסים ולכן, ת חברתיתהיומיומית שיש בה תועל

הדרך להביאם לכך היא קביעה של הסדרים משפטיים שיאפשרו . מוגנים זה של זו social engineering(,169(מסיבה זו נחשבים דיני הנזיקין לכלי להנדסה אזרחית 168.זאתשהם כפי, פרט להפעלת האוטונומיה של הבו מצוי הכוח לקבוע סדרי עדיפות חברתיתש

170.פוליטיות של חברה נתונההפילוסופיות וה, מתגבשים לאור תפיסותיה הסוציאליות

 ‰ÈÓ¡· ‰ÚÈ‚Ù˙Èȯ‡˙ÈÒÁÈ -ÁÂΉ בעייתית בענייננו , להבדיל מזה הציבורי, הנחת הזכות לאוטונומיה במישור הפרטי

הספרה לבד מהביקורת שהוטחה בתפיסת ההפרדה המובהקת בין. מסיבות נוספותהמחלישה את מעמדם של אלה שידם על התחתונה כתפיסה –הפרטית לזו הציבורית

, לפי תאוריה זו. הכוח- יש בהנחה זו סתירה בסיסית עם תאוריית יחסי – 171במגזר הפרטיאינם יכולים ליהנות , כוח היררכיים- אנשים שאינם נתונים ביחסים שוויוניים אלא ביחסי

הפרט לנהוג ולהפלות כרצונו באופן שווה לזה שממנו מההגנה על האוטונומיה של

האצורה במתן ,בשל סכנת הפגיעה באחרלתפיסתם של דיני הנזיקין כמקצים את הזכות לאוטונומיה 167

ALAN CALNAN, JUSTICE ANDראו , ץומוגבלת לפרט לנהוג כרצונה בכל שתחפ- אוטונומיה בלתי

TORT LAW 95 (1997).

.26-25' מבע, 58ש "לעיל ה, „ÔȘÈʉ ÈÈ וכן, 5-4' בעמ, 56ש "לעיל ה, Flemingראו 168

.115' בעמ ,56ש "לעיל ה, Flemingראו 169

.26' מבע, 58ש "ל ה לעי,„ÔȘÈʉ ÈÈראו 170

לסקירה כללית של ; ציבורי-בעיקר בולטת בתחום זה הביקורת הפמיניסטית על הדיכוטומיה פרטי 171

:JOAN B. LANDES, FEMINISM תחומי השימוש בדיכוטומיה וההשפעות הקשות שלה על נשים ראוTHE PUBLIC & THE PRIVATE (Joan B. Landes Ed., 1998).

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

44

על האוטונומיה להפלות כדי לפגוע בחברי " ניטרלית"יש בהגנה , לכן. נהנים בעלי הכוחניתן לקבוע במידה , למשל, כך. פרופורציונלי ולא הוגן-האוכלוסיה המוחלשת באופן לא

ם גם חברי ההגמוניה של ודאות כי בעלי הדירות להשכרה בחברה נתונה ה לא מבוטלתמחפשי הדיור , לעומתם172.לאור הקשר ההדוק שבין הון לשליטה הגמונית, החברתית

הכרה בזכותם האוטונומית של , לפיכך. הגמונית- יהיו לרוב מי שמשתייכים לקבוצה הלאבעלי דירות שלא להשכיר את דירתם מטעמים גזעניים חושפת את מלוא השפעתם

ניתוח רגיל של אחריות ברשלנות של נתבע בעל דירה מסוג . כוח אלה- ההרסנית של יחסיזה יכולה להוביל למסקנה כי הלז אינו חב כל חובת זהירות כלפי התובע המחפש דירה

הוא אף ייחשב כמי שנהג בסבירות כשבחר להפעיל את . להשכיר לו את דירתומה דרך תאוריית ניתוח דו, לעומת זאת. האוטונומיה שלו להשכיר את רכושו כאוות נפשו

הכוח החברתיים -הכוח יובילנו להתייחס אל בעל הדירה כאל מי שבהתחשב ביחסי-יחסימוטלת עליו חובה שלא לפגוע באותו מבקש דירה , שבהם הוא מצוי אל מול הניזוק

. חובת הזהירות בין השניים תוגדר בצורה ברורה בהקשר מצומצם זה. באמצעות רכושו ÌÈÈÚÊ‚ ÌÈÓÚËÓהשכרת הדירה לתובע - אי¯˜קל גם לקבוע כי מרגע שתובהר חובה זו יי

ההכרה -גבולות אי. סבירה לשימוש ברכושו האמור- היא בגדר התנהגות בלתיעל ידי טיב , אם כן, בצורה מלאה יוכתבו" לנהוג כאוות נפשו"באוטונומיה של הפרט

תבע להשכיר במסגרת החובה לא תותר כפייה על הנ; "אחרת"הכוח שבינו לבין ה-יחסיוהחובה אין משמעה שמרגע שהדורש את השכרתה נמנה בין , דווקא" אחר"את רכושו ל

ניטל ממנו כל שיקול הדעת והאוטונומיה בשאלה , כוח אל מולו- חברי קבוצה שביחסיהכוח -הזהירות על בסיס יחסי-גבולותיה של חובת. אם להשכיר את דירתו אם לאו

עד לגבול השימוש בו –ת שיקול דעתו ככל שיחפוץ קובעים כי מותר למשכיר להפעיל אקו גבול נוסף שמבססת חובת הזהירות . לצורך הפליה: כלומר, הכוח- לצורך ניצול יחסי

על בסיס יחסי הכוח בנקודה זו היא של צמצום הפגיעה באוטונומיה של הפרט לגבולות בדרך של , למשל–פקטו על גבולות האוטונומיה -והימנעות מכפייה דה, הפיצוי הכספי

בכך אף מופעלים דיני הנזיקין במסגרת הקלאסית של . חיוב המשכיר להשכיר את דירתורצויה והפנמת עלותה אצל מזיק הבוחר לנקוט -ייקור של פעילות בלתי: רעיון ההרתעה

.אותה

להיסטוריה של בעלות על דירות בישראל כחלק מביסוס . כזהו המצב גם בחברה הישראלית 172

בינוי אומה "אורן יפתחאל , למשל, כלכלי הגבוה ראו-ההגמוניה האשכנזית את מעמדה החברתי

כא ÈÚËÙ˘Ó ÈÂ" התיישבות קרקעות ופערים עדתיים: 'אתנוקרטיה הישראלית'וחלוקת המרחב ב

שוויון -מבט נוסף על אי: הגירה ושיכון בישראל"אפשטיין -יובל אלימלך ונוח לוין; )1998 (637

להבדל זה בבעלות על הון כמשפיע על נשים מזרחיות באופן ייחודי ). 1988 (243 לט ÂÓ‚Ó˙" אתני

ÌÈÂÈÚ " טורי סיפורן של נשים מזרחיות המתקנות עוול היס–השתכנות מתקנת "ראו קלריס חרבון ËÙ˘Ó· ,ÌÊÈÈÓÙ ¯„‚Ó) יפעת ביטון ודנה פוגץ, רביד- שלומית יניסקי, ארז-בעריכת דפנה ברק ,'

).2007, עתיד להתפרסם

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

45

˙ÂÏ˘¯‰ ˙ÏÂÂÚ· ÌÈÒ¯Ëȇ Ï˘ ÌÓ˜ÓÏ , ˙ÂÏ˘¯˙‰˙Ó‚È„¯Ù ˙È˙ÈÏ˘¯ ‰ÈÏÙ‰ היא– גם במישור הפרטי –הפליה שלפיהאינטואיטיבית ה חיזוק אנליטי לעמדה

ביןשקשר בנוגע ל של אריאל פורת ניתן לבסס דרך משנתו,סביר- בלתייצירת סיכוןזיהוי של האינטרסים המד על חשיבות ועפורת 173.זיהוי התרשלותלאינטרסים סוגי

באמצו . כדי להחשיבם כהתרשלותמזיקההמעורבים בהחלטת המזיק לפעול בצורה גורס כי סבירות הסיכון צריכה להיאמד לאור תפיסות הוא פלורליזם אפיסטמולוגי

פורת מציג מגוון . בהחלטתו המזיקו שלאודות טיב הכרעתעל צדק ויעילות בסיסיות של את רך עדגש הוא על האופן בושהכ, זיקרעת המנת הכניתבהן יות שמסגרות רעיונ

רייעדב שלרו, יול בצרכ על זלזות אולזורכי הובצא מעיד על הכרתו אם הוה: האיזון מעריך כי בסיטואציות שבהן המזיק הוא, למשל, כך174?הצדקה כלכלית או מוסרית

על אינטרס של אדם – כלפיו הוא חב בזהירותש – של אדם אחדמעדיף את האינטרס, אדםשבהן הוא מכריע בין שתי אופציות פעולה הנוגעות לאותו בסיטואציות או , אחר

בסוקרו את כל אלה פורת יוצר 175.תהתרשלו לשפוט את הכרעתו כהתהיה נטייה פחות המדרג בראש;לפי טיב הכרעת המזיק בהן, מדרג היררכי בין ההכרעות השונות

את האינטרס מעדיף בה המזיק ש, הרשלנותלעוולתהקטגוריה הפרדיגמטית מתנוססת ,בעיני פורת 176.מאינטרס הזולתשלו באופן מופרז ופועל להשגתו תוך התעלמות

במסגרת חובתהנזיקית הטלת האחריות ה שלמשקל רב גם בזיהוי חשיבותזו קטגוריה ל 177.זהירות בין המזיק לניזוק

היא כמובן גם הפרדיגמה שפורת מציג ת ורשלזיהוי התל טיתהפרדיגמהקטגוריה ך שהוא פוגע אדם מעדיף את האינטרס שלו תובהפליה : הפליהמעשה ההבסיסית של

של הטיפוסייםנבחן את האינטרסים. באינטרס של אחר באופן שרירותי ולא הגון אינטרסים להעמידהיא ליברלית-מסורתיתהנטייה ה, כאמור: פליההי הצדדים במצב

בזכותו של תמיד מדובר במקרי הפליה לפיוש, המעלה- רם, במלבושם הבסיסיאלהפעמים רבות העמדה זו . נטית של הניזוקווו הרלמול זכות לאהמפלה לאוטונומיה - המזיק

את " הקידוש הליברלי"גורמת לשיתוק יכולת ההשוואה בין האינטרסים השונים לאור טרסים נמוצא משיתוק זה יכול להתגבש בבחינה חדשנית של האי. המזיק-חירויות הפרטמופשט זה העל ולא – המצומצם והקונקרטי, שתעמוד על מובנם האמיתי, של הצדדים

).2001( 275 כד ËÙ˘Ó ÈÂÈÚ" רשלנות ואינטרסים"אריאל פורת 173

.284' בעמ, שם 174, שם; נוגע לטיפול רפואיפורת עומד על סיטואציה זו כפרדיגמטית למקרה של הכרעות רופאים ב 175

.283' בעמ

.286-283' בעמ, שם 176

שבין יסוד ההתרשלות ליסוד " הקשר הגורדי" בכך שוב באים לידי ביטוי יחסי .303-301' בעמ,שם 177

. חובת הזהירות

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

46

לנהוג בצורה של המזיק האוטונומיה אינטרס , בפועל כי הלע בחינה כזו ת178.שלעילזהו : שלו"האמיתי" הוא רק גורם מתווך לאינטרס הפליהה שלמסוימת בסיטואצי

לאור , ומסגרת התנהגותב, שרירותיות ולנהיגה ככל שיחפוץלמזיק של ה‰ÏÁ˘האינטרס טלת ה-דרך אי המזיקהגנה על, לפיכך. יזוקהכוח שבהם הוא נמצא אל מול הנ-יחסי

על הזכות החשובה שבבסיס האינטרס שלוהגנה לא תהיה למעשיו עליו אחריות אמור . פוגעני כלפי אחרשרירותי ועל זכותו להפעיל אותה באופן הגנה אלא , לפעולהיש להעמיד את האינטרס כוח - במסגרת יחסימול הזכות החלשה לשרירותיות לא: מעתההמזיק של אינטרס הצמצום . להשתתפות שוויונית במרקם החיים החברתי הניזוק של

והרחבת זכות הניזוק אל תחום זכותו הבסיסית שלא להיות , חשוב שלו-למינימום הבלתיזכותה של משפחה ערבית ליהנות : את תמונת האיזון המוכרתכמובן משנה , מופלה כגוברת בהחלט על זכותם של בעלי נראית, ללא הפליה, הנופש כמו כל אדם ממתקנימהלך דומה לזה .מים לנהוג בהפליה ובשרירות בהכנסת אורחים לתחום הפארק פארק

לנהל את מקומו הפרטי המזיק י זכות השופטת כבהירה שם ה, ˘Ô‡ÈÒÓנעשה בפרשת , כבודללשוויון והאחר נדחית מפני זכויותכותו לחופש העיסוקכחלק מזכראות עיניו

והראויה קלה בשל הפגיעה הבין היתר 179,כבוד האדם וחירותו: יסוד ת בחוקהמעוגנו זה ניתן "שונה"איזון לנוסף חיזוק 180. לחופש העיסוק המזיקשהן כופות על זכות

טענה קבוצה של ארגונים ובש, יורק-המשפט העליון של ניו ביתדין של סקלמצוא בפ שכן הוא פוגע בזכות לבחירה , חוקתיאינובארגון פרטיים כי חוק מדינתי האוסר הפליה

קבע כי שם המשפט בית. המעוגנת בתיקון הראשון לחוקה, ןחופשית של חברי הארגו לא נתכוונה לאפשר הכתבה שרירותית של קבלה לשורותיו זוההכרה החוקתית בזכות

181. פוגעניות באופןהפלל" זכות" גן עלובוודאי שלא נתיימרה לה, של ארגון כלשהו שהפלה בקבלה אליו על בסיס פרטיפרס תכלפי בי תובע ה שלנתקבלה טענ אחרבמקרהלפרטיות המשפט דחה את טענת בית הספר כי בכך תופר זכותו החוקתית בית. גזע 182."להיות גזעןזכות "הספר כ לה טען ביתזכות בהגדירו בפשטות את ה, התאגדותול

אף לא במובנה , ונומיהבדברים אלה אין כדי לאיין את משמעות הזכות לאוט

בחינה זו נעשית ברוח הצעתה של הלה קרן בניתוחה את חופש ההתקשרות בחוזים אל מול הזכות 178

קרן מבקרת בכך את שיטת .285-284' בעמ, 97ש "לעיל ה, קרן. בהתקשרותשלא להיות מופלה

לשיטת האיזון . היסוד ולאחריהם- האיזון הליברלית בין זכויות יסוד המוכרת במשפטנו עוד טרם חוקי

265-264, 253 א Ï˘ÓÓ ËÙ˘Ó" תההיקף וההגבלו: זכויות אדם מוגנות"אהרן ברק הליברלית ראו

)1992.(

. 112ש "לעיל ה, ˘Ô‡ÈÒÓפרשת 179

.421-420' בעמ, שם 180

181 New York State Club Association v. City of New York, 487 U.S. 1 (1988). במקרה זה

חוקתיות של חוק מדינתי שאסר הפליה בקבלה לארגונים - קבוצה של ארגונים בעיר ניסתה לטעון לאי

.ייםפרט

182 Runyon v. McCrary, 515 F.2d 1082, 1088 (1975).

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

47

זכות המזיק לאוטונומיה בהפעלת העדפותיו ובחירותיו מוכרת . הליברלי המקובלבנקודה זו גורסת תאוריית . כראויה להגנה כל עוד היא אינה פוגעת בערך השוויון

אפו של אופייה - הכוח כי בחברה שחרטה על דגלה את עקרון השוויון כנשמת-יחסיהזכות לאוטונומיה צריכה לסגת מפני הזכות , שראליתכמו בחברה הי, הדמוקרטיהאוטונומיה " של אותה זכות לאוטונומיה הוא ‰˜È˯˜Â כאשר משמעה 183לשוויון 184".תלהפלו

ÌÂÎÈÒ: ÈÒÁÈ ˙Èȯ‡˙· ˘ÂÓÈ˘‰-È˜Ê Ï˘· ˙ÂÏ˘¯· ˙ÂȯÁ‡ ÒÂÒÈ·Ï ÁÂΉ ‰ÈÏÙ‰

ÈÒÁÈ ÏˆÈÂ-ÁÂΉ שובים וקריטיים שיכולים לשמש מתוך האמור לעיל ניתן לקבץ שורה של אפקטים ח

הכוח בהטלת אחריות ברשלנות במקום הדוקטרינה הרגילה של חובת -בתאוריית יחסי :הזהירות שבין אדם לחברתו

)1( ÈÒÁÈ ˙Èȯ‡˙· ˘ÂÓÈ˘-Ìȯ˜Â·Ó ÌÈÓÈ„˜˙ ¯ÂˆÈÏ ¯˘Ù‡Ó ÁÂΉ , ÈÏÚ·Â ÌÈ„˜ÂÓÓ¯˙ÂÈ ÌÈȇ¯ ˙ÂȯÁ‡ ˙ÂÏ·‚ ,בפרשת , למשל, כפי שניתן היה להשיגÔ‰ÂÒ . הרתיעה

ועל גופים , האוטומטית מהטלת אחריות נזיקית על צדדים שלישיים באופן כללילמשל במקרים של אחריות , יכולה להיפתר במסגרת ניתוח זה, שלטוניים באופן ספציפי

במקרה . הכוח המגדריים- מניעת פשע שבוצע כלפי אשה במסגרת יחסי- המשטרה לאימצדיק נקיטה של פעולות אקטיביות יותר וחריגות מצד כזה יש סיכון מוגבר כלפי נשים ה

גם ניתן היה להשיג תוצאה צודקת בהרבה במקרים מסוג , למשל, כך. המשטרה להגנתן·Â·Â˜ÚÈ .הכוח - ניתוח של סיטואציות עובדתיות מעין אלה במסגרת תאוריית יחסי

ניצנים . המגדריים היה מוביל בהכרח לפסיקה שנקודת המוצא שלה היא הטלת אחריות‰ ÈÂÏÙ ' ˙¯„˙Ò 9063/03 א"לתפיסה כזו ביחס למזיקים פריפריאליים ניתן למצוא בע

‰Ò„‰ ˙ÈȈȄÓ.185גיעה ההאשה. חיה עם גבר מכה במקרה זה נדון מותה של אשה ש

.2ש "ראו לעיל ה 183היא לפרש את הזכות בין אינטרסים לזיהוי התרשלות ית האיזוןדרך אחרת להסתכל על בעי 184

כך . לאור אופייה האישינדוןנטית למקרה הווה רלתהיא לשהמזיק בספרה הפרטית כך ת אוטונומייל

Rotary International v. Rotary Club of הברית בעניין- ון של ארצותהמשפט העלי ביתפעל Duarte, 481 U.S. 537 (1987), סולק מחברותו ברוטרי העולמי מועדון רוטרי שצירף אליו נשים שם

. ת במועדוןנשים חברּואפשר לכי אין להקובעת מועדון רוטרי העולמי תחוקבניגוד ל, כחברות

ואילו , הפליה קליפורני- במסגרת חוק אנטי, העולמירוטריביעה נגד הגיש ת המסולקהמועדון

המשפט בית. בשל הפרתו את זכות המועדון לחירותחוקתיות החוק- המועדון העולמי טען לאי

מצבים לנטית וו בקובעו כי הזכות לבחירה חופשית אינה רלדחה את טענת המועדון המפלההעליון

גודלו של . "הפרט" אמיתית לרעיון חופש הבחירה של בהם אין משמעותש, שלפניומסוג זה

היו מדדים ברורים , והעובדה שעודד הצטרפותם של זרים אליו ובלבד שיהיו גברים, למשל,המועדון

.לשימוש המאולץ של חבריו בשלב זה בזכות הפרטית לבחירה חופשית

.22.6.2005, טרם פורסם 185

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

48

עם סממנים רפואיים שלא טופלו כראוי והובילו למותה עקב דימוםלבית החולים למותהאחריות את הבהטילו , ופט ריבליןהש. פנימי שגרמו לה המכות שספגה

עובדתל עאת חובת הזהירות שלהם כלפי האשה גם במובהק סס י ב,על הרופאים עמדה 186".נשים מוכות "תו סובלגברי שממנוח יחסי לטפל בדיכוי והיותם בעלי כ

אחריות כלפי מי שנמצאת במצב של מוחלשות תרשה של עמדמעין זו מובילה להש .חברתית

הכוח מונע הטלת אחריות על בסיס הפרת חובת הזהירות -וש בתאוריית יחסישימ )2( אינה – העומדת בבסיסה של הדוקטרינה הרגילה –במקום שבו ההדדיות , הרגילהבכך תיאוריית יחסי הכוח מגבשת הבחנה בין נזקים שמקורם בהתנהגות מעוולת . קיימת

חסים שהם במובהק לבין נזקים שמקורם בי" הדדיים"של אחד משני צדדים כאן. גט ושל אלימות במשפחה-כמו בתחום של סרבנות, הדדיים בהקשרים שונים- בלתי

מקשה על , למשל, זוג- אף ראינו כי הגבלה של חובת הזהירות ליחסים הכלליים שבין בנימחוץ , הכוח המגדריים-שימוש תקדימי בה במקרים אחרים שבהם יש משמעות ליחסי

במקרה של אב המתעלל בבתו או של גבר המכה , למשל, כך. םלתחומי היחסים הזוגייבמקרה האחרון ייעשה מן הסתם ייחוס למסגרת העבודה והיחסים שבין . עובדת שלו

: על אף שברור שמדובר בתופעה שיש לה גם אספקט מגדרי ברור, עובד למעבידתיו מעביד צפוי יותר להכות אשה העובדת תח- גבר, הכוח המגדריים-במסגרת יחסי

.מאשר גבר העובד תחתיו)3( ÈÒÁÈ ˙Èȯ‡˙· ˘ÂÓÈ˘- Ì‚ ‰ÈÏÙ‰ ¯ÂÒȇ ÔÂÈ¢ ÈÎ¯Ú Ï˘ ‰¯„Á‰ ¯˘Ù‡È ÁÂΉ

ÂÊ ‰¯È„Á ÈÙÓ ÌÈ‚ÂÓÏ ÌÈ·˘Á È˙¯ÂÒÓ ÔÙ‡·˘ ÌÈÓÂÁ˙Ï , הלא הם התחומים שמקובללאור ההחרגה , כאן ניכרת במיוחד חשיבות השימוש בתאוריה". סֵפרה פרטית"לזהות כ

שאף כיום היא , תחומים אלה ממסגרת האחריות להפליה באופן מסורתיהברורה של שעליו , כמו בחוק איסור הפליה, באה לידי ביטוי גם בחקיקה שכל עניינה בהפליה

.אעמוד בהמשך

:שימוש בעוולות המסגרת לשם הגנה על השוויוןהבעיה המרכזית ב .3 עדר קונקרטיזציהיה

כוח והפליה - הגנה מפני פגיעה שמקורה ביחסיבדרך למכשול אחרון העלול להתעורר כבסיס לפגיעה ("כבוד"ו" שוויון" מופשטות כמו יסוד ותזכוי עניינו בביסוס הגנה זו על

גבילים אתמו בהיר וקונקרטי בהן שימוש ערטילאיותן מונעים וןרוחבש, )בשוויון

ופט רובינשטיין כי חובת הרופאים כלפי האשה הייתה לעומתו קבע הש. לפסק הדין20-15פסקאות 186

ה נראית כמצטרפת למסקנה שהחובה היא 'השופטת פרוקצ; וככזו מולאה–רפואית בלבד - מקצועית

.אולם מקבלת את הקביעה העובדתית של השופט ריבלין כי לא מולאה, רפואית

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

49

מניעה קיימת , מישור המבניב, באופן מובהק ביותר187.הןלהמוביליות המשפטית ש גם 188.בהפרת חובה חקוקה שלא על בסיס חובה קונקרטיתמהטלת אחריות נזיקית

לקיומה של חובתחובת קונקרטיזציה בדרישה רשלנות ניתן לזהות מעין עוולת הב אם כי בעוולה זו הבעיה 189,זהירות בין הצדדים המקימה קרבה משפטית מספקת ביניהם

ר איזון של רעיון השוויון הרחב למול המבנה הייחודי שלה מאפש שכן טית פחותאקו יישומה מבוסס על ...עוולת הרשלנות היא עוולה גמישה ":אינטרסים רלבנטיים אחרים

אשר מעצם , היא מתאימה במיוחד לחול על זכויות. תהליך של שקילה בין אינטרסיםה ותערטילאיש ,יוצא 190".אלא זכויות המסייגות זו את זו, הגדרתן אינן זכויות מוחלטות

. בעוולה זו דווקאהממפני יישוטוטאלי הזכות אינה מחסום שלשעניינו , "עקרון הפריטה"נמצא ב למופשטות של הזכות לשוויוןפתרון אפשרי

באופן המאפשר , זכויות אלה לרעיונות מוגדרים ולהסדרים קונקרטיים/פריטת עקרונות. לפרטיות במשפט הקנדישימוש בזכותהיא ה למנגנון פריטה כזה הדוגמ. הגנה עליהם

המשפט המקובל הקנדי אולם , זכות זו לא שימשה בסיס כללי לאכיפה במשפט הפרטיבהם נחשבה התנהגות מסוימת לפגיעה ששורה של הקשרים קונקרטיים לה העמיד -הקשרים אלה אפשרו שימוש תקדימי ראוי בהם וכך נוצרה עילה מסוג קומון. בפרטיות

‚‰ ˜ÂÁ˙ מהלך דומה נעשה במשפטנו ב 191.במשפט זה להגנה נזיקית עליהלאו ˙ÂÈ˯ى ,Ó˘˙‰"‡-1981,192 יצר קונקרטיזציה שימושית של הזכות הערטילאית ש

מיועד ליצור אפקט דומה של ÈÏÙ‰ ¯ÂÒȇ ˜ÂÁ‰גם . לפרטיות ואפשר הגנה רחבה עליהונים באותה מידה ניתן לחשוב על הקשרים ש. לשוויוןעמומההזכות הלשקונקרטיזציה התנהגות רשלנית בפסיקה כ שיוגדרו, והכבודשוויון הזכויות עמומות כמו של פגיעה ב

שבה הוגדר , ÈÂÏÙ˙כך נעשה בפרשת . נוקטים אותה אחריות על התלהטלשתביא פתרון זה רלוונטי גם לעוולה .הסירוב לתת גט כביטוי קונקרטי לפגיעה בכבוד התובעת

מזרחי ליצוק תוכן השופטתנדרשה ,למשל, ‰Ó‡Úבפרשת . של הפרת חובה חקוקהלשם כך . הופרהכדי לקבוע כי הזכות לשוויון של התובעיםקונקרטי לזכות לשוויון

על ": שלפיו– "ההפרטה"רעיון את : כלומר–הפעילה את מה שנראה כתפיסתו של ברק חקוקה ה' החובה'. זכותו של פרט אחד הינה חובתו של פרט אחר, פי חוקי היסוד עצמם

187 John D.R. Craig, Invasion of privacy and Charter Values: The Common-Law Tort

Awakens, 42 MCGILL L. J. 355 (1997).

.33ש "להרחבה בנוגע לדרישה זו ראו המקורות שלעיל בה 188

, קיומה של חובת הזהירות ברשלנות ראול החובה החקוקה קונקרטית ה שללקשר ההדוק בין היות 189

).1999 (82, 69) 5(ד נג "פ, ‡ ÔÈÓ'ÔÈÓ‡ 2034/98א "ע, למשל

.216' בעמ, 1ש "לעיל ה, ארז-ברק 190

.399-383' בעמ, 187ש "לעיל ה, Craigלסקירת מגוון ההקשרים הקונקרטיים האמורים ראו 191

.128ח "ס, 1981-א"התשמ, חוק הגנת הפרטיות 192

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

50

השופטת העמידה על כפות 193".היא זו העולה מהאיזון הפנימי בין זכויות האדם השונותואת זכויותיהם הנגדיות של , המאזניים את זכותה לשוויון של משפחת נעאמנה מצד אחד

יקה כי סזכותם של הראשונים גובר המשקל ורק משהוברר כי , בעלי הפארק מהצד השני 194.היסוד לנהוג בשוויון החובה החקוקה בחוקאת במעשיהם הפרו בעלי הפארק

הוא יוצר קונקרטיזציה של הזכות ,מחד גיסא: מהלך זה מעורר תחושה מעורבת , לשוויון בכך שאינו מסתפק בעצם מעשה ההפליה כמבסס הפרה של החובה לא להפלות

באשר . ליברליים בכל הנוגע לזכות זו- הוא פותח פתח לאיזונים בעייתיים,ומאידך גיסאהישענותה על : המהלך שביצעה השופטת נראה פשוט יותר, לפגיעה בזכות לכבוד

הייתה הישענות על קונקרטיזציה ÏÈÓ¯הקונסטרוקציה של השופטת דורנר בפרשת . פגיעה בכבוד שגוררת השפלה–קיימת של הזכות לכבוד

אך הם , ריםלסיכום עניין זה ניתן לומר כי גבולותיו של עקרון הפריטה אינם ברו אינה כבסיס לפגיעה בשוויון ושל הזכות לכבודשוויוןל הזכותקונקרטיזציה של : קיימים

לא רק שאין זו משימה מעשית לקבץ את כל . דיוק והסכמהה מוחלטת שלרמבנדרשת חייב מצפוי שלהם - אלא שהמגוון הרב והבלתי, ש פגיעה בשוויוןיבהם שההקשרים

עמימותם של ערכים חוקתיים ידוע ש. בית המשפט שלדעת מקום לשיקוללהותיר המשפט מרחב תמרון ואיזון ראויים דווקא בשל מורכבות מכוונת ומיועדת לאפשר לבתי

בהקשר זה ניתן 195.באופן שלא יחייב החלה אוטומטית כלשהי שלה, הזכות וחשיבותה Ó¯·‰רה הגדתעיקבהנמנע מ, ביטוי לגישה זו בחוק הגנת הפרטיותלהצר על כך שאין

עשהניתן לבקר את השימוש המצומצם ש, בהתאם 196".מהי פגיעה בפרטיות"לשאלה 197.המחוקק בהגדרת הפליה בחוק איסור הפליה

טעימה מהטעמים הנוספים להעדפת השימוש בתאורייה: ולפני סיום .4 של יחסי הכוח

מחוץ גםח יש השפעה על תפיסה ראויה יותר של אחריות נזיקית והכ-לתאוריית יחסיוהיא יכולה להתאים ולהוסיף גם לניתוחם של הקשרים , לגבולות האחריות ברשלנות

, 26ש " לעיל ה,ברקראו ;היסוד יד אומדן לשימוש בזכויות הערטילאיות בחוקילהעמביקש ברק 193

.788' בעמ

ובין , ]'ב' י, של הנתבעים[תהליך האיזון בין השיקול הבטיחותי וחופש ההתקשרות מחד גיסא " 194

במקרה דנן החובה החקוקה בחוק היסוד לנהוג מביא למסקנה שהופרה, עיקרון השוויון מאידך גיסא

.הדין לפסק6 קהבפס, 43ש "לעיל ה, Ó‡Ú‰ פרשת. "בשוויון

195 Craig ,380' בעמ, 187ש "לעיל ה.

. ומפנה לרשימה מפורטת וארוכה, "יא אחת מאלהפגיעה בפרטיות ה: " קובע לחוק2 עיףס 196

ושל בסיסי ,הפליה שהוא מציעהרשימה הסגורה של הקשרי בעיקר לאור ה בעייתי אהחוק הו 197

, ראו קרןבעניין זה לביקורת מעט יותר מפורטת ;בהם הוא מכיר כחוסים במסגרת החוקשההפליה

.313-309' בעמ, 97ש "ה לעיל

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

51

אלהההקשרים ה למגוון הדוגמ. אחרים של הטלת האחריות כמו שלב הערכת הנזקפעל השופט ריבלין בצורה מרשימה , כאמור, בפרשה זו·‡ Ìȯ-‡Á.198היא פרשת

שלא על בסיס ממצאים סטטיסטיים יהיואקטיביסטית לשם הענקת פיצוי לילדה ערבאלא על בסיס ממצאי ההשתכרות בחברה הישראלית , בנוגע להשתכרות במגזר הערבי

שלפיהן , רב השופט להיכנע לאחת המסורות המרכזיות בדיני הנזיקיןיסבכך . בכללותה" שווה"וממילא יוצא שהוא , שוויוניים צופים לו-אדם מפוצה לפי מה שהחיים הלא

דיני הנזיקין של יבות ומחהנמקתו המרכזית של השופט ריבלין נשענה על ה 199.בהתאם "ב את סיפור חייהולכת", היגם הפרט הערבי, להותיר את האוטונומיה של הפרט

בה הערביםש, היא מחוץ למסגרת הכופה והמדכאת של המציאות הישראליתופט ריבלין השתייחס ה בפסק דינו המפורט 200. פחות מיהודים25%מרוויחים בממוצע

הגורמים , השוויון בחברה הישראלית- הכוח ואי-ליחסיבביקורתיות ובאומץ ת ביקורתי ינהבחבכך אתנחתה רעיונית ל והציע, ציה כה מובהקת בהשתכרותיאלדיפרנצשוויונית החותכת את - ההשתכרות הלא– טבעי והגיוני, שנראה מובן מאליושל מה

ומועתקת אל דיני , ומזוהות בחברה הישראליתן קבוצות שונות ביהוגנים-חיתוכיה הלאהשוויון - השופט ריבלין הבהיר שקבלה כמובן מאליו של אי201.הנזיקין כעניין שבשגרה

אף 202. של מציאות מפלה דרך דינים אלהȈȯ‰התעסוקתי אל דיני הנזיקין יהיה בגדר סופו של ל, כאמור, השופט ריבלין הכוח הקבוצתיים בחר-שנגע נגיעות של ממש ביחסי

לכתוב , כאינדיבידואל, להשעין את הכרעתו על הנימוק שלפיו זכותו של כל ניזוק, דיוןשוויוניים - ידי כוחות לא את סיפור חייו ההשתכרותי מבלי שזה יוגבל מראש על

203.כלשהם

.65ש "לעיל ה, ·‡-‡Áפרשת 198

Richard Abel, A Critique of לטענה של דמיון בין סכום הפיצוי לשווי הסימבולי של הניזוק ראו 199Torts, 2 TORT L. REV. 99 (1994).

לעיל , ·‡-‡Áראו פרשת ; יבלין במקומות שונים בדבריוהדבר עולה מצירוף דבריו של השופט ר 200

הנתון ; ל אינו מופיע בפסק הדין"הנתון המספרי הנ. לפסק הדין50- ו44, 32בפסקאות , 65ש "ה

ות פערי נתון על אוד, "מרכז אדווה"בדבר הבדלי ההשתכרות בחברה הישראלית נלקח מהאתר של

.www.adva.org/UserFiles/File/Incomebyethnicgroup2005.pdf. 2005, הכנסה לפי עדה ולאום

לחיזוק עמדה זו ולעמידה על הפוטנציאל המסוכן של פיצוי בהתאם לצפי השתכרות לפי מדד 201

: ‡˘ ‰˘Ó‰" הפסד השתכרות ומחירה של הריגה, שנים אבודות"קבוצתי ראו אריאל פורת ȯ˜ÁÓ¯ÎÊÏ ËÙ˘Ó· Ì 143) 2006.(

אך משום השתייכותו , קטין השייך לקבוצת אוכלוסייה מסויימת- בחירה בנתון אחר עבור נפגע"... 202

. לפסק הדין34בפסקה , 65ש "לעיל ה, ¯Á Ìȇפרשת ". היא עצמה עלולה ליצור מציאות מפלה... זומניעת עיוות בפיצוי הנזיקי החלה אצל השופט ריבלין כבר בפסיקתו התקדימית בעניין המגמה ל 203

שם , )2004 (486) 4(ד נח"פ, ‰ ¯‚Èˇ Ô·ÊÚ 'Ȅ‰ȉ ڷ¯‰ ÁÂ˙ÈÙ ÌÂ˜È˘Ï ‰¯·Á 140/00א "בע

פיצוי כיום -קבע כי יש לפצות ניזוקים בשל אבדן השתכרותם בשנים האבודות בין היתר משום שבאי

. עיוות מוסרי של דיני הנזיקין כלפי הניזוקים שחייהם קוצרויש משום

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

52

לפיה יוענק פיצוי לילדים ש, הדין והחגיגית של פסקתקדימיתלמרות תוצאתו ה תוצאה זו , הממוצע במשק הישראליותכרתשלפי מדד ההות ערבים בגין אבדן השתכר

מגבלתו . הכוח יכול היה לפתור- יחסית באופן ששימוש בתאוריית מוגבלעדייןהדין היא בכך שהוא מאותת לציבור הערבי כי לכל פרט בו סימבולית של פסק-המהותית

האופטימי לצד הפן". לכתוב את סיפור חייו"יש סיכוי שווה לפרט בציבור היהודי לפיו מי שלא מצליח לכתוב אכן סיפור ש, והחיובי שבמסר זה מצוי גם פן פסימי ומייאש

ההקשר המבני של היותו חלק אילו ו, כישלון פרטי שלוהוא בגדר לח הדברחיים מוצמכאן גם נובעת . שלון זהיכעל משפיעמקבוצה מדוכאת בחברה הישראלית אינו נתפס כ

תו של הכרעהמאפשרת רק לקטינים לחסות תחת כנפי , דיןה של פסק‰È˘ÚÓ˙מגבלתו ללא מגבלות , ה זא דניתוחאליב, קטין הוא זה שחייו פרושים לפניו. השופט ריבלין

לעומת , הערביגירהב. לעיצוב סיפור חייופריוריות על יכולתו להפיק מהם את המיטב-איים שכזה מצדיק את סיפור חת מהעמדנתפס לפי שיטה זו כמי שכישלונו המוכח, אתז

לבד מהיותה , תפיסה זו. השימוש לגביו במדדים הנמוכים של השתכרות במשק הערבי אחות בת ,התובעת, יתה לריםיאילו ה, למשל, כך: עלולה גם ליצור אבסורדים, מוטעית

יתה יהאחות זו , הדרכים בו נפגעה רים בתאונתשיתה לידה ברכב המשפחתי ישה, 18ה ניתנו בדיוק אותן אף כי לה ולאחות, דכאניים של המשק הערבימפוצה לפי המדדים ה

.התעסוקתי" לכתוב את סיפור חייהן) "שוויוניות-בלתי(הזדמנויות המשפט בעניינה של רים יכול ביתה שלהכוח כבסיס להנמק- שימוש בתאוריית יחסי

רק ולא, בישראל בכל גילתה הערבייהיה לאפשר פיצוי שוויוני לחברי האוכלוסיציה בסטטיסטיקות ההשתכרות של יהודים וערבים לצורכי יאמרגע שהדיפרנצ. בילדות - ראויה לשימוש בשל היותה מושתתת על מציאות בלתי- תה נתפסת כבלתייפיצוי הי

אסור לניתן היה , הכוח שבין יהודים לערבים בחברה הישראלית-שוויונית שמקורה יחסיבנקודה זו חשוב לציין כי . לוסייה מוחלשת זובה ביחס לכלל החברים באוכשימוש את ה

בסיס ניתן היה לשמר היטב את טיעונו של השופט ריבלין בדבר חישוב הפיצוי על עדיין בו ש סיפור חייו של כל ניזוק מושפע מהאופן : לכתוב את סיפור חייוו של הניזוקזכות

יש , לפיכך. דםויש שהוא ממש מוכתב על י, הכוח החברתיים-חסיהוא ממוקם במסגרת ימחדש את סיפור חייו כשהוא מבקש פיצוי מבית - ניזוק את האפשרות לכתובÏÎÏלתת

לכתוב את , בת החודשים הספורים, חנא- כפי שאיפשר בית המשפט לרים אבו–המשפט .סיפור חייה האלטרנטיבי בדרך זו

סיכום: השימוש בדיני הנזיקין המסורתיים להגנה על עקרון השוויון. 5

יש ולכן , להבדיל ממשטר של כללים, י הנזיקין מבוססים על משטר של סטנדרטיםדינ מאז ראשית ימיהם עמדו הריאליסטים 204.לשיפור ולשינוי, בהם תמיד מקום לגיוון

,Duncan Kennedy להבדלים המהותיים בין משטר של סטנדרטים למול משטר של כללים ראו 204

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

53

גבולותיהם .הנזיקיים על הפוטנציאל הגלום בהם לשימוש פוליטי לאור איכויותיהם אלה הופכים אותם "התרשלות" ו"סיבתיות", "חובה"ים כמו מרכזייסודות נזיקיים של תרבותבהחלים שינויים החברתיים את הלהם להכיל ומאפשרים " דינים אלסטיים"לממש של יוצרים הזמנה כ דיני הנזיקיןאת יש הרואים :יתרה מזאת. מופעליםהם בה ש

גם 205.לצדדים לסכסוךאשר אך מבמסגרתם לאימוץ השינויים ולהתייחסות נרחבת יותר המשפט כי המקום המרכזי להחדרת ערכים חוקתיים מצוי במושגים ה קבע ביתבגרמני

ביסודות המפתח הנזיקיים ל שופטים השימוש הרפורמטיבי ש206.כמו סבירות והגינות 207.הפרשנית והמוסדית הקיימתלגיטימציה במסגרת הלרוב מותיר אותם הוא גם זה שהיא ו, הדינמיות בדיני הנזיקיןטית זו מסייעת כמובן אף היא להעמקתופיפררוגטיבה ש

208. ובתוצאותיו הנזיקיאחד המכניזמים הבולטים ביותר לשליטה בהליך המשפטילא ניתן , המשפט עורר מחלוקת עזה סביב תפקידו ותפקודו של ביתמלמרות שאפיון זה

המקנה שליטה על ההליך " כוח"שבחן את המכניזם של , רד מילר'ריצ. להתכחש לוהכוח - באי, הצדדים, ים השונים המעורבים בו כגון המחוקקהשיפוטי לגורמ

בידיו של ביתהן דיני הנזיקין של קבע כי רוב פונקציות השליטה בהליך 209,והשופטיםברי כי הפנייה , לאור זאת210".יצירת משפט" היא זו של ןהחשובה בהו, המשפט

לשימוש בדיני הנזיקין הקיימים מחייבת פנייה לשינוי עמדותיו וגישותיו של ביתהשיטה הנזיקית נסמכת על תקדימים ולכן בכך שיש לסייג קביעה זו כי , מובן. המשפט

המשפט הישראלי לא נרתע בית, אולם כפי שהראיתי;השינוילמאמץ מיוחד נדרש תחום הבולט ביותר לפיתוח השהם , ותקדימים בדיני הנזיקין המקומייםמיצירת שינויים

211.משפט מקובל נוסח ישראל

Forms and Substances in Private Law Adjudication, 89 HARV. L. REV. 1685 (1976).

205 PETER H. SCHUCK, TORT LAW AND THE PUBLIC INTEREST: COMPETITION, INNOVATION, AND CONSUMER WELFARE 18 (Peter H. Schuck Ed., 1991).

של ערכי המשפט החוקתי אל תחומי המשפט " החדרה נקודות"בית המשפט מכנה מושגים אלה כ 206

.377-376' בעמ, 187ש "לעיל ה, Craig ;הפרטי

.Richard Pierce, Institutional Aspects of Tort Reform, 73 CAL. LR 917, 922-929 (1985)ראו 207

208 Richard S. Miller, Tort Law and Power: A Policy-Oriented Analysis, 28 SUFFOLK U. L. REV. 1069, 1083-1084 (1994) .ש התרח 1990- ל1960בין בשלושת העשורים ש, למשל,כך

. המשפט לאחריות כלפי נזקים שגרמו מוצרים פגומים הברית שינוי של ממש ביחסו של בית-בארצות

. המשפט פוליטית של בתי- בגישה פונקציונליסטיתה אחריותם של יצרנים לנזקים אלה אופיינתהרחב

, 205ש "לעיל ה, Tort Law and the Public Interestלהצגת מגוון השינויים בהסדר האחריות ראו

.אף הריאקציה למהלך זה בשנות התשעים נבעה ממקור פוליטי דומה. 20' בעמ

.מילר מציע שבעה מדדים למכניזם של השליטה בהליך המשפטי. שם 209

.”prescribing“-מילר מכנה פונקציה זו כ. שם 210˘ÏÂ˜È אהרן ברק ;)1992 (507ורת הפרשנות הכללית ת– חלק ראשון ËÙ˘Ó· ˙¢¯Ù ברק הרןא 211

ÈËÂÙÈ˘ ˙Ú„ 458 )1987(.

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

54

ו הי העתים והתפיסות החברתיותשינוי, ניתן לסכם ולומר כי מסיבות מבניות עמוקות במשפט הישראלי ניכרת 212.הכוח המניע העיקרי של דיני הנזיקין במשפט המקובל

רחבה אחריות הקובעת מסגרת , שימוש בעוולת הרשלנותת באמצעובעיקר , מגמה דומה" מקומיים" שני נתונים חשובים 213.ולא קטגוריאלית מצומצמת כבמשפט המקובל

אופייה המשוחרר הייחודי של : החיוביים כאן גם הם את אותותיהםיםתנונוספים נחיים הפרת חובה חקוקה אפשר פלישה נרחבת של דיני הנזיקין לתחומיה בדברעוולה

אפשר המשפט העליון להחלטותיו עדרה של שיטת התקדים הכובלת את ביתי וה,רבים שני אלה היו גורמים סטרוקטורליים משמעותיים לאלסטיות 214.פיתוח פסיקתי מואץ

בפרשות נזיקיות ספורות נזקק ביתראינו כי בפועל רק , אמנם. הישראליתהנזיקיתאולם 215,נמצאובהם שהכוח - בשל יחסיניזוקים שנזקם הוסב להםהמשפט להגן על

ירידה : מהפכה בתחום פועלת בשני הכיווניםהו, לאחרונה ניכר שינוי מגמה בפסיקתוהמפעילות את דיני , ועלייה מהערכאות הנמוכות,המשפט העליון כלפי מטה מבית

מיעוטים , קבוצות מופלות שונות כמו נשיםהמשתייכים להנזיקין לשם הגנה על יחידים .מיים ואנשים עם מוגבלויותלאולפיתוח , שלא לומר היחידות, המשמשות כיום כעוולות המרכזיות–עוולות המסגרת

מגלות פוטנציאל חשוב להטמעת רעיון השוויון במובנו הרחב ולהגנה על –דיני הנזיקין יסודותיהן מאפשרים גמישות מרבית והתאמה למצבי חיים . הסובלים מהפליה ומקיפוח

, לאור זאת. כוח- שוויון ובפערי-בעיקר כשמקורם של אלה ביחסי אי, ופוגענייםשונים שבה העוולות הפרטיקולריות חוסות , ולאור ייחודה של מערכת דיני הנזיקין הישראלית

MORTON J. HORWITZ, THE לניתוח מקיף של תופעה זו בדיני הנזיקין האמריקניים ראו 212

TRANSFORMATION OF AMERICAN LAW, 1870-1960: THE CRISIS OF THE LEGAL

ORTHODOXY (1992). של עוולת תפקידה יים בדיני הנזיקין דרך עוולות המסגרת וייחודלסקירה מפורטת של השינו 213

לתפיסה הקטגוריאלית המצמצמת .62 עד 55ש "הטקסט הסמוך לה, לעיל ראו רשלנות במהלך זהה

, ואבחונה מהשיטה הישראלית הרחבה ראו סיכומו של גלעדמקובל של עוולת הרשלנות במשפט ה

המשפט המקובל השתמש למרות המסגרת הקטגוריאלית הנוקשה . 369-359' בעמ, 56ש "לעיל ה

של כדי למ, העוולה על הקשרים חוקתיים חשובים ברעיון הרחב הנלמד מהקטגוריות השונות להחלת

.372' בעמ, 187ש "לעיל ה, Craig ראו ;להגן על הפרט מפני פגיעה בפרטיותה

המשפט על תוצאת להחלשתה של שיטת התקדים המחייב בכל הערכאות את מידת השליטה של בית 214

.1087' בעמ, 208ש "לעיל ה, Millerההליך המשפטי ראו

נזקי , למשל, כך. אך ללא הכרה משפטית בכך, הכוח-כולות להיות מבוססות על יחסיפגיעות רבות י 215

אף מיחסי הכוח בין המגדרים עלות ישיריםנובעאך לא נתפסים כ, נחשבים ייחודיים לנשיםלידה

הכוח - יחסי הטענה כי , למשל,כזוהי. "ותנשי"יותן משמעות חברתית בעייתית בהלהיות להן השיכול

הריון , וסתהכוללים (של חיי היומיום של נשים והמגדריים הביאו למדיקליזציה של חוויית הלידה

רפואה – לסקירה יעילה של יחסי נשים.שליטה נוספת בהן דרך ערוץ הרפואההשגת שייעודה ,)'וכו

.HILAIRE BARNETT, INTRODUCTION TO FEMINIST JURISPRUDENCE 211-249 (1998)ראו

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

55

יש לקוות כי אלו ישמשו מנגנון חשוב להשגת מטרה , בצלן של שתי המלכות הגדולותאם כי הוא , עיד על הבנת פוטנציאל זהגם השימוש שעושים כיום בתי המשפט מ. זו

לעת . הכוח כבסיס להכרעות בתחום-דורש ליטוש דוקטרינרי והפנמה של תאוריית יחסיהזו אסתפק במסקנה מעודדת זו בבואי לבחון את הכלים הנוספים שדיני הנזיקין

.מעמידים לשימוש בהם להגנה על השוויון

השוויוןעקרון גנה על הוה" חדשים"שימוש בדיני נזיקין . ד

כללי.1

ון קרים כבסיס לשינוי יחסם לעמסורתיהשימוש בדיני הנזיקין הדבריי על עד כה נשענו ,יצירה של דוקטרינות חדשות בתוך מסגרות הדין הקיימותבעיקר באמצעות , השוויון

, כוח ברשלנות-כמו ביסוס דוקטרינה של חובת זהירות בגין נזקי הפליה וניצול פערי על בהישענות. עוולות המסגרתמפתח ב מושגילשסתום ו מושגיל מרחיבהנות פרשומתן

אינן גורמות רפורמותה: דיני הנזיקין הקיימים כדי לחולל רפורמות טמון יתרון ברוראלה בסירוב נוקשה גם מצד העלולים להיתקל, זעזוע של המערכת הנזיקיתללשינוי ו

ן גם טמון חסרונבכך, עם זאת 216.יסטיתלקבל ביקורת פמינכנכונים מכריזים על עצמם היכולתן ו,הן תמיד תהיינה כפופות למסגרת הקיימת של הדין: של הדוקטרינות החדשות

ה האנדרוצנטרית של המשפט ס התפי. הרעיוניים תמיד תהא מוגבלתלפרוץ את גבולותיוו אך באות, חדשלשחק משחק "מחייבות ה, האינהרנטיותויכולה להעמידנו על מגבלותי

עקב מגבלות אלה .גר על הנחותיו הבסיסיות הנתפסות כבעייתיותימבלי לקרוא ת" מגרשבדרך של (ה יציר:שינויהביא ל ל–לא אלטרנטיבית , ÙÒÂ˙ –נייה דרך שניתן לבחון

דרך זו . יםמסורתישיתווספו אל דיני הנזיקין ה, כללי אחריות חדשיםשל) חקיקה לפי םהסדרתמכאן שגם את ו, האחריותגבולותשל מוגברתמאפשרת כמובן פוליטיזציה

בהנחה כי גבולות אלה מתיישבים , של דיני הנזיקין המסורתייםמאלה שונים כללי משחק .עדיין עם דיני הנזיקין בהוויה מודרנית יותר שלהם

הפוליטיזציה של דיני הנזיקין ועיצובם מחדש באמצעות המחוקק מוכרת דווקא מקור לפעילות שיפוטית התחום הנזיקיהיה אות בשנים משךשם במ ,הברית-בארצות ניכרה באופן ברור התערבות 80- ך שנות הש במCommon Law.217 מסוג בלעדית-כמעט

כולן הסדרי הברית- רצות ותוך שלוש שנים אימצו מדינות א,המחוקק בהסדרים נזיקיים

216 Richard A. Posner, Conservative Feminism, in FEMINIST LEGAL THEORY 99-114 (Kelly D.

Weisberg Ed., 1993).

, 3-1' בעמ, 212ש "לעיל ה, Horwitzהברית ראו -פוליטי בדיני הנזיקין בארצות-לשימוש האולטרה 217

101-85.

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

56

שלרוב , ייםחקיקה של הסדרים ייחודבאמצעות עיקר השינוי היה 218.חקיקה בתחום התריעו בעיקר חברות שמפניו, יתר לכאורה- של פיצוי" המשבר הנזיקי"לפתור את ו עדוי

, בין היתר. בשיטת הפיצוי ליצור רפורמהנועדו שינויים רגולטיביים אלה . הביטוחכן ו, הטלת מגבלות על פיצויים עונשיים ועל פיצויים בגין כאב וסבללהשינויים הובילו

ש ושימנעשה גם במשפט הישראלי 219. נוספות שכפומזיקיות-רוקביעות פמוכרות דה עמתוך ביסוסם על , חקיקה נזיקית ייחודית להסדרה מכוונת של תחומים שלמיםב

-‰"˙˘Â‡˙ ÈÚ‚ÙÏ ÌÈȈÈÙ ˜ÂÁ-ÌÈί„ ,Ï˙ , למשל,םה האלכ. חברתית מובהקתון בתביעות לדהנוהג ששינו מ, ÌÈÓ‚٠ÌȯˆÂÓÏ ˙ÂȯÁ‡‰ ˜ÂÁ ,˘˙"Ì-1980 ו,1975

בהסדרי חקיקה השימוש, בכלל220.לפי עוולת הרשלנותאלה ם מיגוף בתחו בגין נזקיבעיקר לאור , במחוזותינווצה תופעה נפא פקודת הנזיקין הויה של גבולותעקיפת לשם

ÂÁ˜ על , Ú¯‰ ÔÂ˘Ï ¯ÂÒȇ ˜ÂÁ להצביע על , למשל, כך ניתן221.סטוריותימגבלותיה הה˙ÂÈ˯ى ˙‚‰על וÂÂÚ ˜ÂÁ˙ÂȯÁÒÓ ˙ÂÏ ,˘˙‰"Ë-1999222קבועביקשו לש חוקים כ

223. אחיזה ברורה בפקודהין היתר בשל היעדרב, תחומי עיסוקםשלהסדר מלא וכולל שתי חקיקות עיקר בענייני הנוכחי הוא ב, נזיקיות אלה- מתוך שלל חקיקות אקסטרה

י ניצול מפנמסמלות באופן המובהק ביותר את ההגנה על הפרט מפני הפליה וה, חדשות

Joseph ראו;1988-1985מדינות אימצו הסדרי רפורמה חקיקתיים בדיני הנזיקין בין השנים 48 218

Sanders & Craig Joyce, ‘Off to the Races’: The 1980s Tort Crisis and the Law Reform Process, 27 HOUSTON L. REV. 207, 210, 220-221(1990). הכותבים בר לדיון הכללי בתחום מע

.ברפורמה בדין הנזיקי במדינת טקססבעיקר מתמקדים

ליהפע ליכולתה בהגבלת , למשל,לדוקטרינות להטלת האחריות עצמן כמוגם הרפורמות התייחסו 219

Tort Law and the Publicלתיאור קצר של הרפורמות ראו . ת דוקטרינת האחריות הקיבוציתאInterest , למשל, לביקורת הרפורמות ראו.29-27' בעמ, 205ש "הלעיל ,Pierce ,207ש "לעיל ה,

המשפט ומוסדות אדמיניסטרטיביים ליצירת רפורמה בית לביןציע קואופרציה בין המחוקקהמ

מציעים שוועדה מיוחדת ה ,289-276' בעמ, 218ש "לעיל ה, Sanders & Joyce כן ראו ;ראויה יותר

.לנושא תדון ברפורמות הנזיקיות

‡˙ ÈÚ‚ÙÏ ÌÈȈÈÙ˙ העמוקות לשינוי הסדרי האחריות בנזקים אלה ראו יצחק אנגלרד לסיבות 220ÌÈί„ 10-1) חוק האחריות : אחריות חמורה למוצרים"וכן ישראל גלעד , )1990, מהדורה שנייה

).1990 (179 ח ÁÓËÙ˘Ó È˜¯" 1980-ם"למוצרים פגומים תש

לגלגוליה . שלושיםהפקודה היא העתק כמעט מושלם של הפקודה הקפריסאית משנות ה, כאמור 221

. 60ש "לעיל ה, טדסקי ורוזנטלההקדמה לספרם של סטוריים המועטים של הפקודה ראו יהה

וחוק , 128ח "ס, 1981- א"תשמ, חוק הגנת הפרטיות, 240ח "ס, 1965- ה"תשכ, חוק איסור לשון הרע 222

.146ח "ס, 1999-ט"התשנ, עוולות מסחריות

‚ÌÚÏ 5026/97פ "ע; )לשון הרע (286, ג"ח תשכ"דברי ההסבר לחוק בהלסיבות לחקיקות אלה ראו 223 'Ó„Èχ¯˘È ˙ ,עוולות "שדויטמיגל וכן ;)הגנת הפרטיות() 1999( 1149) 2(99עליון -תקדין

כמו , חלק מהסדרים אלה היה קיים גם בפקודה). 2000 (134-128, 128מה ‰ËÈϘ¯Ù" מסחריות

הקוהרנטית והחדשנית , אולם ההסדרים החיצוניים שימשו להסדרתם המלאה, העין- איסור גניבת

.בחלקה

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

57

·˘ÌȯˆÂÓ· ‰ÈÏÙ‰ ¯ÂÒȇ ˜ÂÁ , ÌÈ˙¯Èכאלה הם . עמדתה החברתית המוחלשתÌÈȯ·Ȉ ˙ÂÓ˜ÓÏ ¯Â„È· ˙ÂÓ˜ÓÏ ‰ÒÈη ,Ò˘˙‰"‡-2000 ו ‰„¯Ë‰ ˙ÚÈÓÏ ˜ÂÁ‰

˙ÈÈÓ ,˘˙"Á-1998224) החוקים החדשים: "להלן.("

עט על החוקים החדשיםמ. 2

בשל קוצר , עם זאת225. חשיבות רבהמעוררים עניין רב והם בעליהחדשים שני החוקים ככלים עמידה על איכויותיהםעיקר ענייני יתמקד ב ו,קצרהאסקור אותם ב, היריעה

להשגת שינוי חברתי ולשינוי קונספטואלי בדיני הנזיקין באמצעות החדרת עקרון .השוויון לשיח הנזיקי

)‡ (‰ÈÏÙ‰ ¯ÂÒȇ ˜ÂÁ בהספקת שירות או מוצר ציבורי ובמתן חוק איסור הפליה קובע איסור מרכזי על הפליהמהווה החוק כך ב226.לאום ומין, דת, כניסה למקום ציבורי על רקעים שונים כמו גזע

. הספציפיים שלעילם מיאף כי זו מצומצמת לתחו, שוויוןל הזכותביטוי להגנה ישירה על ה לפיה נאסרה הכניס, חוק בא למגר את התופעה החברתית שפשתה בציבור הישראליה

,ים המזרחקבוצתבראשן ו, למקומות בילוי ציבוריים על קבוצות מסוימות באוכלוסיה - ב החוק פסיקה רבתַקָעעל אף החדשנות המיוחסת לו 227."סלקציה"בדרך המוכרת כ

229.משפט הזריתה בתחום בי וחקיקה זרה ענפה שה228שנים

- א"תשסה, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, חוק איסור הפליה במוצרים 224

.166ח "ס, 1998-ח"תשנה, החוק למניעת הטרדה מינית ;58ח "ס ,2000

ש "ה לעיל, קרן על יתרונותיו וחסרונותיו ראו, לניתוח חוק איסור הפליה מפרספקטיבה פמיניסטית 225

.313-309' בעמ, 97

מי שעיסוקו בהספקת " :במילים הבאות מעגן איסור זה ,"יהאיסור הפל" שכותרתו ,לחוק) א(3 עיףס 226

, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי

, דת או קבוצה דתית, מחמת גזע, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי

. "הורות או מוגבלות, מעמד אישי, השתייכות מפלגתית, ההשקפ, נטיה מינית, מין, ארץ מוצא, לאום

שיש בהם משום , איסור משני לאיסור זה חל על פרסום מודעות של אותם עוסקים בנוגע לעסקם

עיףהקבוע בס, איסור על הפליה בטיפול רפואיה ך גם וכ; לחוק4 עיףוהוא קבוע בס, הפליה כאמור

.327ח "ס, 1996-ו"נהתש, מתקן את חוק זכויות החולהו לחוק 14

הצעת ". נמנעה כניסה מאנשים בעלי חזות מזרחית, למשל, בעת האחרונה נודע כי במקומות בילוי" 227

.370ח "ה, 2000-ס"התש, ובכניסה למקומות ציבוריים, בשירותים, חוק איסור הפליה במוצרים

סקירה יסודית בתחום ל. שירות שוויוני מבוססת בהלכות המשפט המקובל זה שנים רבותלתת החובה 228

אצל יםזילנדי-ניוה ויםקנדיה, ייםאוסטרלה, יםבריטיה, יםהאמריקניבפסקי הדין ראו שפע המקורות

Reichman ,80' בעמ, 87ש "לעיל ה.

איסור 1964משנת לחוק הזכויות האזרחיות II לסימן 2000a עיףהברית קובע ס-בארצות, למשל, כך 229

כאשר איסור זה נאכף גם על מקומות שאינם , מטעמים שונים, על הפליה במקומות ציבוריים

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

58

)· (˙ÈÈÓ ‰„¯Ë‰ ˙ÚÈÓÏ ˜ÂÁ‰ על הטרדה מינית ועל התנכלות בעקבות הטרדה החוק למניעת הטרדה מינית קובע איסור

הגדרת החוק את אלה היא רחבה ומפורטת וכוללת התנהגויות שעניינן מעשים . מיניתימימה וחלקן נתפסות - חלקן מוכר במשפט הפלילי כעבירות מזה ימים–ומילים

אמנם חוק זה נתפס 230.כמכתיבות נורמות חדשות של התנהגות בנוגע למיניותו של אדם אולם הוא מבוסס על ההיסטוריה של הטיפול 231, ברמה הבינלאומיתכחדשני ביותר

מושרשת העוולה זה שלושה עשורים בחוק , שם232.הברית- המשפטי בתופעה בארצותלמרות 233.במסגרות שונות, האוסר הפליה על בסיסים שונים, הזכויות האזרחיות

היא , ראשית: ה מישוריםכיום העוולה האמריקנית מוגבלת בכמ, התפתחותה המוקדמתמצב , כמו כבוד ופרטיותנוספותת זכויו ולא דרך זכות לשוויוןמכוונת להפעלה רק דרך ה

היא מוגבלת למעבידים בלבד על כך נוסף;המגביל את טווח המקרים הנכנסים בגדריה

. .Stat. 243, 42 U.S.C. #2000a et seq 78 ;מלון ועוד בית, ציבוריים מובהקים כמו מסעדה פרטית

DERRICK BELL, RACE, RACISM AND לפרשנות המרחיבה שניתנה בפסיקה לתחולת החוק ראו

AMERICAN LAW 123-126 (3rd ed. 1992) .201 עיףהחריג לתחולה זו קבוע בסeלפיו הוא , לחוק

פורש בצמצום אולם חריג זה ; "מועדון פרטי או כל מוסד שבעצם אינו פתוח לציבור"אינו חל על

כגון שהושכר – באספקט ציבורי" נגוע"המקום בהם היה ש במקרים .139-137' בעמ, שם ;רב

, שם; אם כי הפסיקה אינה אחידה בנושא, היה בכך כדי לאפשר החלת החוק עליו– ות ציבוריתמרש

ביתה שליתה הוראי דרך עקיפה אחרת לאכוף איסורי הפליה על גורמים פרטיים ה.150-144' בעמ

לסקירת הפסיקה בתחום ראו . המשפט לשלול מהם הטבות מס שהעניקה המדינה לארגונים פרטיים

20 עיףס: הפליה מרכזיים- בשני הסדרי אנטידומהבבריטניה נקבע איסור . 157-150' בעמ, שם

קובעים שניהם ה ,Sex Discrimination Act, 1975- ל29 עיף וסRace Relation Act, 1976-ל

בתיקון שנעשה בחוק יחסי הגזע נקבעה גם . איסורים על הפליה על בסיסים שונים במקומות ציבוריים

גם .ט" ליש אלף18סכום הפיצוי הקבוע בחוק עומד כיום על . י שסבל הפליה שכזוזכות לפיצוי למ

לכלל הציבור במסגרתברגיל נגישים השירותים ומתקנים , בקנדה נאסרת הפליה בהספקת מצרכים

The Canadian Human Rights Act, 1976-1977; תביעות בנוגע לחוק מופנות לטריבונל מיוחד

.פיצויים לטובת הנפגע מההפליההמוסמך לפסוק לעניין

.סעיפיו השונים- לחוק על תתי3 עיףראו בעיקר ס 230

˘È¯Ú " קידוש האמצעי ומחירו–האיסור הפלילי על הטרדה מינית "מרדכי קרמניצר וליאת לבנון 231ËÙ˘Ó עיקר החידוש הוא באיסור הפלילי על הטרדה מינית. )2001 (287 ,285 ב.

,Joanne Conaghan ; של הגנה משפטית מפני הטרדה מינית ככזובאנגליה אין מנגנון מוכר 232Gendered Harms and the Law of Tort: Remedying (Sexual) Harassment, 16 OXFORD J.

LEG. STUD. 407, 412-413 (1996).

אורית קמיר הברית ראו מאמרה של -לניתוח מפורט של ההתפתחות ההיסטורית של העוולה בארצות 233

317 כט ÌÈËÙ˘Ó" ?האם הטרדה מינית היא פגיעה בשוויון או בכבוד האדם: רדהו מין הטאיז"

מוגבל להטרדה מינית במקום העבודה הברית - האיסור על הטרדה מינית בארצות, כיום). 1998(

:Mark M. Hager, Harassment and Constitutional Tortלביקורת מצב זה ראו. בלבדובחינוךThe Other Jurisprudence, 16 HOFSTRA LAB. & EMP. L. J. 279, 281-283 (1999).

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

59

היא מוגבלת להטרדה , שלישיתו 234;עובדים אחרים במקום העבודהאינה חלה על וכאן ניכרים יתרונותיו של החוק 235.כית בלבדחינומסגרת עבודה ובמינית במקום ה

236כעולה ממטרתו המוצהרת, מה של שוויוןהוא אינו מוגבל לֵת, ראשית: הישראליזכות המתלוננת שלא להיות מוטרדת מינית שלא "לפיהם ש, המשפט העליון ומדברי בית

האיסור בו חל , ית שנ237;" היא זכות יסוד הנגזרת מזכותו של אדם לכבוד...כדיןהמשך ביחסי מרות ותלות וכלה בכל מסגרת חיים , החל ביחסי עבודה, במסגרות שונות

בהגדרותיו הישראלי טמון יתרון בולט נוסף של החוק 238.אחרת כמו הבית והרחובהמשפט לוודאות משפטית והענקתו בכך כלי לפרט ולבית, הטרדהלמונח המפורטות

ים שבהם ניתנה פרשנות מעטחשוב לציין כי במקרים ה עוד 239.יעילות בשימוש בולו 240.נראה היה כי בית המשפט מפרשו באופן המרחיב את גבולותיו, לחוק

234 Clay Mahhaffey, Case note: Torts/Sexual Harassment – Extreme and Outrageous

Conduct: Wyoming Recognizes Workplace Sexual Misconduct as the Basis for an Intentional Infliction of Emotional Distress Claim, 33 LAND & WATER L. REV. 731,

736-737 (1998); Kanzler v. Renner, 937 P.2d 1337 (Wyo. 1997).

העוסק ,Title VI- גם בTitle VII-אותן זכויות שבשל הכרה בהטרדה מינית בעבודה עולה מעיגון 235

.Aurelia v. Monroe County Bd. of Edu., 526 U.S, למשל, ראו. באותם איסורי הפליה בחינוךהכללים לתביעה מכוח החוק נגד גוף חינוך המקבל תקציב מן המדינה בגין שבו נקבעו , (1999) 629

.ידי תלמיד הטרדה מינית של תלמידה על

חוק זה מטרתו לאסור הטרדה מינית כדי להגן על כבודו : "הקובע, ) לחוק1סעיף (ראו סעיף המטרה 236

".וכדי לקדם שוויון בין המינים, ותועל חירותו ועל פרטי, של אדם

.)25.06.2002, טרם פורסם( Ô¯˜ 'Ó„Èχ¯˘È ˙ 4121/02פ "ע 237

חשוב לציין כי בפועל נראה שעד כה נעשו התביעות מכוח החוק בעיקר בגין הטרדה , עם זאת 238

, למשל,כך. חוק ליצור סדר חברתי חדשהוהדבר מעלה תהיות באשר לכוחו של , במסגרת העבודה

, כך נראה, לנשיםבקריאה התנהגותו ו- קמיר את מאמרה בנושא בקריאה לציבור לשינוי דפוסיהסיימ

.388' בעמ, 233 ש"לעיל ה, קמיר. לשינוי עמדתן הפסיבית בנושא

להסתייגות מהחוק כחסר פירוט . 388-380' בעמ, שם, להסבר מפורט על רכיבי האיסור בחוק ראו 239

).2001 (300) 2(2001של -תק, „‰Ó„Èχ¯˘È ˙ 'Ô 1342/00) ס"כ(פ "דווקא ראו ת

כי ) 1998 (685, 650) 1(ד נב"פ, ‡˘¯-·Ó„Èχ¯˘È ˙ 'Ô 6713/96מ "עשנקבע ב, למשל, כך 240

5771/01מ "בעש; התנגדות מצד קרבן ההטרדה יכולה להיות משתמעת ולאו דווקא מפורשת

ȘҷÂÏ„ÂÙ '‰È„Ó‰ ˙Â¯È˘ ·Èˆ ,נקבע כי הטרדה יכולה להיות מסוג של ) 2001 (463) 1(ד נו"פ

פסק הדין ניתן אמנם . גם כזו שאינה מכוונת אל המוטרדת בפנייה ישירה: משמע, "אוירה עוינת"

מ "עשב; אולם השופטת ביניש מפנה אליו ישירות כבסיס לפרשנות החוק, במסגרת משמעתית

10088/02 Ôˆ· 'Ó„Èχ¯˘È ˙) בחוק" מרות"ע כי משמעותה של נקב )23.02.2003 ,טרם פורסם ,

אינה דווקא של היררכיה פורמלית אלא אף של , הפוטרת את קרבן ההטרדה מהעלאת התנגדות לה

.נחזית וניצול מעמד בכירמרות

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

60

גם נזיקיים גם דיסטריביוטיביים:החוקים החדשים. 3

עובדת היותם נזיקיים . דיסטריביוטיביים-ייחודם של החוקים החדשים בהיותם נזיקיים, ם עוולהמהווירשות כי מעשה או מחדל בניגוד להם ובעים מפו החוקים ק:ברורה

השאלה אם הם יוצרים כללים אלוקטיביים היא 241. פקודת הנזיקיןתאמחילים עליהם וסעיפי המטרה שלהם מצהירים על כך שמטרתם היא , ראשית. כמובן מעט מורכבת יותר

. אלוקטיבית- ובכך מצהירים על מטרה חברתית, לקדם שוויון בין המינים ושוויון בכלל ם ה,יוצרים כללי הוכחה ייחודיים הם 242:מדדים נוספים מעידים על כך, מעבר לכך

לסובייקט ם אפשרימ םה 243,אחרתפני אחת על חברתית קבוצה שיטתי באופן יםמעדיפהמשפטי לדעת מראש אם הוא יהיה בצד התובע או בצד הנתבע ברוב מקרי התביעה

245שוויוניים-כוחות בלתי- סוך כבעלי יחסי הם תופסים את הצדדים לסכ244,הצפויים זיהוי : ודוק246.והם מגדירים מראש את סוג הפעולות ואת סוג הפועלים שעליהם יחולו

עוצמתו ;כפי שראינו לעיל, הרכיב האלוקטיבי בחוקים אלה אינו בבחינת חידוש נזיקי הפליה איסורשל עקרונות של שוויון בין המינים ומנעת עובדה שאלוקטיביות זו מּוב

.לחוק איסור הפליה) א(5 עיףלחוק למניעת הטרדה מינית וס) א(6 עיףראו ס 241

242 Richard A. Epstein, The Social Consequences of Common Law Rules, 95 HARV. L. REV. 1717, 1725-1726 (1982).

;בהיותה הנפגעת העיקרית מכך, קבוצת הנשיםל ה הברורה היאבמקרה של הטרדה מינית ההעדפ 243

ה המנויות בתוספת יהעדפה ברורה של הנמנים על קבוצות האוכלוסי במקרה של איסור הפליה יש

זכותם לניהול שרירותי ומפלה של עסקם נשללת שר א ,ייםלחוק על בעלי עסקים ומקומות ציבור

.מהם

סביר שלא ניתן יהיה , הנחתו של אפשטיין היא שבשל הבעלות של חברות דומות על נכסים דומים 244

גם השופטים עצמם לא יוכלו ליצור בשל . הצפוי להיות שקול, להעריך מראש את מיקומם התביעתי

אם אדם הוא בעל עסק הוא יהא בצד , לפי חוק איסור הפליה, ובענייננ. כך כלל סובסידיארי כלשהו

ההבניה החברתית הפטריארכלית מצביעה על כל שלנשים מיניתולפי החוק למניעת הטרדה, הנתבע

.זה הנתבעבבצד התובע מאשר ה להיות יש סיכוי גדול בהרב

Gary T. Schwartz, The Character of ראו. תקדימים לתפיסה זו קיימים גם במשפט האמריקני 245Early American Tort Law, 36 UCLA L. REV. 641, 712-713 (1989); Gary T. Schwartz, Tort Law and the Economy in Nineteenth-Century America: A Reinterpretation, 90 YALE L. J.

מזיקים מוסדיים המשפט כלפי נחקר יחסם המחמיר של בתייםבמאמר .(1981) 1749-1752 ,1717

:שווים- כבלתימזוהיםהצדדים בענייננוגם . חשמל רכבות וחברות חברות, יצרניםמעבידים כמו

יש יתרון ) לרוב גבר, כאמור( כמובן הנחה סמויה כי למפעיל ההטרדה שבחוק למניעת הטרדה מינית י

גם החוק , על כךוסףנ. אקראיכמו בנזקלה " דומה"לה או " שווה"ל המוטרדת ולכן הוא אינו עכוח

אלה שבין מטופל כמו או,כוח כמו אלה שבין עובד לממונה או מעסיק- עוסק באופן מפורש ביחסי

בחוק איסור הפליה נותן השירות נתפס כבעל . לחוק)ג(-)ב)(6)(א(3 עיףראו ס. למטפלויבטיפול נפש

.כוח אל מול זה המבקשו

246 Epstein ,1740-1738' בעמ, 242ש "לעיל ה.

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

61

- פמיניסטי רעיון היא מבוססת על אימוץהטרדה מיניתובמקרה של החוק למניעת , ככלל . בפרט כגורם בלעדי להתפתחות תופעת ההטרדה המיניתת הגברישליטהרדיקלי בדבר ה

חוקים אלה מעידים על המקום הקונספטואלי שיש בדיני הנזיקין לקונטקסט , במובן זה .ח שבמסגרתם פועל צד לסכסוך נזיקיהכו- שוויון ושל יחסי- של אי

השימוש בחקיקה דווקא כהחלטה אסטרטגית. 4

סוגיה ה . דיון בשתי סוגיותעוררהשימוש בחקיקה חדשה כדי ליצור שינוי משפטי מלהבדיל , כללית יותר נוגעת לעצם השימוש בחקיקה ככלי לשינוי חברתיוהראשונה ה

יה נוגעת להתאמה המושגית יהשניה הסוג ;משפטיים-משימוש בשפיטה או באמצעים א .של דיני הנזיקין לשינוי זה

)‡ (È˙¯·Á ÈÂÈ˘Ï ÈÏÎÎ ‰˜È˜ÁÔȘÈʉ ÈÈ„· כלים אחרים לחינוך הציבור היא שאלה ולא בשאלת השימוש בכלים משפטיים

להכניס ראשי מתיימרת נניואי, פילוסופית רחבה שנדונה בהרחבה בהקשרים שוניםובמובן זה אני , א שהמשפט הוא כלי מרכזי לשינוי חברתייי התונאמ, כמשפטנית. בינותה

אודות תפקידו של על גם בין התוהים :זאתיתרה מ 247.נשענת כמובן על אדנים חזקיםהמשפט בחינוך כאמור ניכרת נטייה ברורה להעדיף את השימוש בכלים משפטיים

248. כדי להוביל שינוי שכזה– כמו הכלי הנזיקי– יםאזרחיפיתוחם ב, המשפט ביצירתם י הנזיקין מתאפיינים במקומו החזק של ביתדינ הכלי החקיקתי על זה ה שלהעדפהשאלת ביתר שאת לאור זאת עולה . יישומםבו

מעבר לשיקולים הפרוזאיים שעניינם בלגיטימיות החברתית והקבלה הפשוטה . השיפוטירתי לעסוק בפנים בח, של דבר חקיקה אל מול קבלה של מעשה שיפוטי אקטיביסטי

הכוח החברתיים - שעניינם אף הוא בהשפעת יחסי, הפחות שגרתיים של סוגיה זו השונות של ביתהמשפטיות על ההבדלים בין התכונות הס רדאי עמדיפרנס 249.עליה

בחירה בין הגישות השונות להבאת שינוי חברתי מדד ראוי להמשפט ושל המחוקק כ

בעיקר בתחום המאבק הפמיניסטי חשוב השימוש בכלי המשפטי שהיה נתון לשליטה גברית מוחלטת 247

, שמש למיגור התופעה ברפורמה משפטית מקפתהחוק מ, למשל, בעניינן של נשים מוכות.זמן רב

התייחסות אליה כבעלת אספקטים חברתיים לו תופעת הנשים המוכותרם לטרנספורמציה שלובכך גו

המשפט באמצעות לשנות –זה היה עיקר פועלה של התנועה המשפטית למען נשים מוכות . כוללים

ELIZABETH M. SCHNEIDER, BATTERED ראו ; הכאת נשיםה שלאת ההתייחסות החברתית לתופע

WOMEN & FEMINIST LAWMAKING 34-35 (2000).

האדם הסביר והמשפט " יורם שחר אצל ההער ראו הוכן ,305' בעמ, 231ש "לעיל ה, קרמניצר ולבנון 248

.בנוגע למשמעות דמות האדם הסביר במשפט הפלילי) 1999 (107, 78 לט ‰ËÈϘ¯Ù" הפלילי

 ÌÊÈÏÓ¯ÂÙ‰ ˙„ȯÈÈχ¯˘È‰ ËÙ˘Ó· ÌÈίډ ˙ÈÈÏÚ ,לדיון מקיף ומעמיק בסוגיה ראו מנחם מאוטנר 249

)1993.(

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

62

כי דווקא החקיקה היא הדרך היא ה נתמסק. פט במשנדה חברתית מוגדרת'אימוץ אגלובעיקר לאור קיומן של שדולות , המתאימה והטובה יותר לריסון הכוח השולט בחברה

- סיון לתקן חולשה ביכולת המיקוח הסוציוי החקיקה היא נ250:פוליטיות מאורגנותאופיין המקומי של החלטות שיפוטיות , לעומת זאת 251.כלכלית של קבוצות מקופחות

בו יש צורך שמגמה נוספת הניכרת במקום. עולמם של שופטים תיר מקום רב להשקפתמוהמשפט נוטה להיות רגיש יותר לפגיעה בפרט במישור אזן בין זכויות פרטים היא שביתל

ביאה רדאי בעיקר מתחום הדוגמאות לכך . האינדיבידואלי מאשר לשיקולים קיבוצייםואילו , המשפט את זכויות הפרט שניזוקו בשביתה העדיף בית, למשל,שם, דיני הנזיקין

המחוקק יצא מתחומי דיני העבודה אל דיני הנזיקין כדי להגן על הזכות הקולקטיבית קבילה רדאי את ההתרחשות במשפט הישראלי לתהליך ה לאור ממצאיה 252.לשביתה

ראשון יועד המשפט לרסן שימוש לרעה בכוח שלבשלב : הקונסטיטוציונליזציה במשפטשני יועד המשפט לרסן שימוש כזה בכוח בשלב ;הריבון באמצעות שלטון החוק

יועד המשפט בשלב שלישי ;הפוליטי של ההגמוניה באמצעות עקרונות הדמוקרטיה 253;לרסן שימוש לרעה בכוח הכלכלי של גורמים בשוק באמצעות משפט הרווחה

נפרד מתהליכים -לק בלתי נראה בעיניי ח אך הוארדאילא מנתה אותו ש – רביעיובשלב ה באמצעות עקרונות ניתוח חברתיעד המשפט לרסן שימוש לרעה בכוח ו י– אלה

שינוי לשםש בחקיקה שימוצידודה ברדאי סיכמה את . פמיניסטייםביקורתיים כמו אלה ההמשמר את מקומו הלגיטימי של , הדמוקרטי היעיל והראויחברתי בכך שמדובר בכלי אצלנו ניתן 254.פרת זכויות אדם במישור הפרטיפרט מפני הבית המשפט בהגנה על ה

לומר בוודאות כי המגמה העולה מן החקיקה הנזיקית החדשה היא צידוד במהלך כזה תוך הפעלה של לובי חקיקתי למען קבוצות , שוויוני בחברה-לריסון הכוח הלא

ם להיות צידוד כזה נובע גם מהעובדה שתחומי משפט רפורמטיביים עלולי255.מוחלשות 256.שנויים במחלוקת עקרונית בין שופטים בעלי תפיסות עולם שונות

רדאי . )1994 (48, 21 כג ÌÈËÙ˘Ó" והשימוש לרעה בכוח' הפרטת זכויות האדם'"פרנסס רדאי 250

אולם נראה כי אין כל , ן חוקי שלהומעמידה בעיקר את הכוח הכלכלי כבסיס להפליה וכמחייב תיק

.בעצם באלמנט השליטה הקבוצתיתכשמרכז הטיעון מצוי , קושי להחליף כוח כלכלי בזה המגדרי

.49' בעמ, שם 251

בה שימשה החקיקה ש מגמה דומה מצויהגם בהתפתחות דיני החוזים .והדוגמאות המובאות שם, שם 252

.50-49' בעמ, שם; בהםכלכלי- דגש סוציולמתן

.50' בעמ, שם 253

.52-51 'בעמ, שם ;אינה מתנגשת עם המדיניות החקיקתית בתחוםמעורבותו כל עוד זאת 254

והחוק לאיסור הטרדה מינית , החוק למניעת הפליה קודם על ידי חבר כנסת ממוצא מזרחי, למשל, כך 255

.קודם על ידי לובי פמיניסטי מובהק שבראשו אורית קמיר ורחל בנזימןרווי הוא – הברית על פיתוח שיפוטי- בארצותמבוסס ה– תחום ההטרדה המינית ,מסיבה זו ממש 256

תוך שימוש , לפיכך מומלץ עיצוב עקרוני ושיטתי של התחום בחקיקה. ובעייתיותהלכות סותרות

באופן שיהא מפורט דיו לאפשר מוביליות , על מופעיה השונים והמגוונים, בהגדרת התופעה הנאסרת

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

63

)· (· ˘ÂÓÈ˘‰‰˜È˜ÁȘÈÊ ˙ Î ˙È˙¯·Á ‰˜È˜Á–‰‰ ‰Ó‡˙˙È‚˘ÂÓ‰ הבש דרךהתנגד ל, בדיני הנזיקין" מודע חברתית"שצידד בשימוש , לאון גרין

החדרת גרין עמד על השימוש המאולץ בדוקטרינות ישנות לשם . נעשה הדבר בפסיקההזהיר מפני כוחן המניפולטיבי של דוקטרינות , חדשים למשפט הנזיקיוערכים מטרות וקרא לחיזוק הקשר בין החוק המוכר והישן לחיי היומיום והצרכים השונים 257,אלה

זוהי קריאה ריאליסטית ישנה 258.מדיניות דרך שימוש גלוי בשיקולי, שהם מעורריםהנוקטת , ראויה לה יכולה להוות חקיקה ברורהונראה כי אלטרנטיבה , נענית-ובלתי

גם בין המתנגדים . שאליה מותאמת הדוקטרינה הרלבנטיתעמדה פוליטית מובהקתהגדולים לשימוש דיסטריביוטיבי ואלוקטיבי בדיני הנזיקין ניתן לזהות את אלה העושים

סבור , אלהאחד ממתנגדים , )Epstein (אפשטייןרד 'ריצ. עיקרכן על בסיס קונספטואלי ב - כללים במשפט המקובל אינו מאפשר השגה של מטרות חברתיותהמבנה פשוט ש

,קונספטואליאלא על בסיס טיעונו אינו נשען על בסיס נורמטיבי . דיסטריביוטיביות המבנה של כללים במשפט המקובל אינו מאפשר להשיג מטרות חברתיותלפיוש

אף שלהכרעות נזיקיות שעלא הי טענתו259.מלבד אלה הרלוונטיות לצדדים לסכסוךהגולשת אל מעבר לפתרון הסכסוך , בילטרליות יש בפועל משמעות חברתית רחבה

המבנה הסטרוקטורלי והאינטלקטואלי של המשפט המקובל מגביל את 260,המקומי שבהחברתית -המשפט בו ליצוק משמעות כלל מניפולטיבי של בתי- יכולת השימוש השיפוטי

, חלוקת השליטה בהליך המשפטי בין השופטים לטוענים, למשל, כך261.לתוכו וממנושיטת האבחון הבעייתית של , עדרם של אינטרסים קבוצתיים מובהקים מעוולות שונותיה

262, כולם מונעים שימוש שיטתי במשפט המקובל לשם השגת מטרה ברורה– תקדימים את ההתאמה אין–הדין והשופטים -עורכי, הצדדים–בהליך המשפטי ולמשתתפים

להבדיל מהחקיקה , אמיתית להשפיע על ההכרעות אלההיכולת ה ואת 263המוסדית

ראו ; גיסאיתר שלה מאידך- צמצוםלוייצור מסגרת מוגבלת להרחבה או , גיסאמשפטית שלה מחד

.377, 360' בעמ, 233 ש"ה לעיל, קמיר

257 Leon Green, Tort Law Public Law in Disguise (part I), 38 TEXAS L. REV. 1 (1959); Leon Green, Tort Law Public Law in Disguise (part II), 38 TEXAS L. REV. 257, 266 (1960) . גרין

ת מבלי לבחון את לשימוש בדוקטרינוהבעייתית במשפט המקובל עומד בעיקר על האובססיה

.268' בעמ, החלק השני, שם; גבולותיהם האמיתיים

.265-264' בעמ, שם 258

259 Epstein ,דוקטרינות מרכזיות מבנה את טיעונו על פי אפשטיין. 1744-1723' בעמ, 242ש "לעיל ה

מוכיחות שאין להן משמעות ה ,החוזיםבדיני ו) מול אחריות חמורה לארשלנות (בדיני הנזיקין

. לעתיםבניגוד לנטען, אלוקטיבית ודיסטריביוטיבית מכוונת

.1751, 1718' בעמ, שם 260

.1719-1718' בעמ, שם 261

.1720-1719' בעמ, שם 262

דרך ביקורתו ,אפשטיין תוקףבהקשר זה . הולמת-המשפט מוצג כמסגרת בלתי בהקשר המוסדי בית 263

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

64

ציע אפשטיין להפעיל את המערכת המגבלות אלה עקב 264. הכלי הטוב ביותר לכךאשהי בצורה ההשפעגם בולכן , נההכווב, ותבישירהמתאפיינת – חקיקתית-הרגולטיבית

תוך שימוש במגוון כלים רחב – ת מראשהישירה והראויה ביותר על קבוצות מוגדרול היתרונות הקונספטואליים אפשטיין עמד ע265.דיני הנזיקיןשבומתאים יותר מזה

היא , ראשית: והמעשיים של השימוש בחקיקה כדי לבסס כללים בעלי תוכן אלוקטיבייכולה להתגבר על מחסומי תביעה כגון חסינות או התיישנות בדינים הרגילים ולהתאימם

היא מאפשרת מיקוד של מי שהחוק נוגע להם בלובי חברתי בעדו או , שנית;צרכיהלכל . פיה לע היא מאפשרת תכנון ראוי ומחושב של הצדדים הפועלים , ושלישית;נגדו

אלה מעידים על ייחוד השימוש בחקיקה ועל יתרונו על השימוש המסורתי בשפיטה .ליצירת שינוי חברתי דרך דיני הנזיקין

)‚(Á ‰˘„Á ‰˜È˜ : ˙ÂÏ·‚ÌÈÈÏÈÏ˘ Ìȯ„҉ עלול הוא אחת הבעיות ש, אף היתרונות הבולטים של שימוש בחקיקה לשינוי חברתי על

נחה שהוא ההשל ר אופציות אחרות לתביעה בו שהוא עלול לסגמתבטאת בכךלעורר גם אם לא יפורשו : זאת ועוד 266. בה הוא מטפליוצר מעין הסדר שלילי בנוגע לסוגיה

כמו כן נטען . הרי הם מוגבלים בתחולתם, ם כיוצרים הסדרים שליליים סביבםהחוקינחשף חוק , למשל, כך. כלפי חוקים אלה כי הם סובלים מבעיות קונספטואליות קשות

איסור הפליה כמייצג דפוסי חשיבה ליברטריאניים שמרניים הן מבחינת פרשנותו ת דפוסי ההפרדה בין הסֵפרה הן מבחינת שימורו א, המצומצמת את עקרון השוויון

החוק למניעת הטרדה מינית בּוקר כמאפשר לבית המשפט 267.הפרטית לזו הציבוריתלהחדיר דרכו תפיסות פטריארכליות ולהחזיר נשים למקומן המסורתי והצנוע בשימוש

- מסיבות אלה ניתן לראות במהלך של חקיקת החוקים החדשים ומקדמי. במיניותןשוויוני של דיני - את הצורך בפיתוח תאורטי‰ÛÈÏÁÓולא מהלך , ÌÈÏ˘Óהשוויון מהלך

.הנזיקין המסורתייםמעידה על היותם מוגבלים לתחומים , אף ממעוף הציפור, בדיקה של הסדרי החקיקה

שניכר בעליל מניתוחיי שלעיל כי תחומים אלה יכולים להיות מטופלים דרך תאוריית

את טענתו של מורטון הורביץ בדבר ההשפעה , למשל,יה של עוולת המטרד לציבוראת ההסטור

.1734-1730' בעמ, שם.המשפט על פעילויות מסוימות הסובסידיארית של בתי

.1744-1743' בעמ, שם 264

.1721' בעמ, שם 265

266 NICOLA LACEY, UNSPEAKABLE SUBJECTS: FEMINIST ESSAYS IN LEGAL AND SOCIAL THEORY 26 (1998).שם , החשש הוא שבעייתיות ההסדרים השליליים תצוץ בעיקר בספרה הפרטית

ש "ה לעיל, קרן;חשש דומה הביעה גם הלה קרן במאמרה. אין להם תחולה באופן מכווןכי ייטען

.311 'בעמ, 97

.166ש "לעיל ה, אליה-כהן 267

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

65

יסור הפליה אינו חל על הסֵפרה הפרטית נראה כי חוק א, למשל, כך. הכוח-יחסייש לזכור : זאת ועוד. ציבוריים- ומעיןמקומות ציבורייםב אוסר הפליה רק המובהקת אלא

ואינו חל על , מוצר או כניסה למקום בילוי, כי החוק מוגבל לסיטואציות של מתן שירותמניעת חוק לגם ב. מכלול הסיטואציות שבהן יכולה להיות השפעה הרסנית להפליה

- חוסם אפשרות תביעה בנזיקין בגין התנהגות מטרידהניתן לראותו כ ,מינית-הטרדה תופעה דומה התרחשה 268.לאחר חלוף תקופת ההתיישנות המצומצמת הנקובה בו מינית

המשפט העליון כי מרגע שהוסדר האיסור על הפליה שם קבע בית, במשפט הקנדיוח של המשפט המקובל כדי לעגן אחריות אין עוד מקום לשימוש בטכניקת הפית, בחוק

המציאות חשש זה אינו מחויב , לטעמי269.נזיקית להתנהגות מפלה שלא במסגרת החוק ולאור, הכרה הנמשכת במעמדה הרם של עוולת הרשלנות במשפט הישראליבהתחשב ב

,ניתן. בנוגע לעצמאותן של עילות נזיקיות שונות Ô„¯Â‚ 270של פרשת ה המבניתמורשת חוק איסור הפליה לתחום מו של לומר בקצרה כי ההסבר ההגיוני לצמצו,למשל

הפליה קשה ומכוערת שניתנו לה הדים ת נבע בעיקר מקיומה של תופע" הציבורי"צר אינו יו חוקסיבה זו המ. פתרון מהירלה ביקש לתת המחוקק ו, ציבוריים ותקשורתיים

אחרות בשל הפליה במסגרת ת ות תביעה נזיקייו אפשרום חוסו הסדר שלילי ואינוסביבעל יחס ניתן ללמוד מהחוק : יתרה מכך. רשלנותהן היא בשכזית שהמר, לא ציבורית

ולשינוי זה יש כמובן השפעה מיידית על , זכות לשוויוןשונה ומעדיף של דיני הנזיקין ל 271. איזוניםשעניינההאחריות ברשלנות

הפיזי של ההסדריםחשש אחרון שניתן להעלות בנקודה זו הוא שהמיקום החדשים בחקיקה שמחוץ למסגרת המסורתית המכובדת של פקודת הנזיקין מרמז

קיימת במשפטנו, ראשית. נראה לי כי לא כך הוא. על היותם שוליים לדיני הנזיקיןבדיני הנזיקין לא ניכרת , ושנית, של התפתחות נזיקית מחוץ לגבולות הפקודה מסורת

המשפט תחת זאת ניכרת דווקא הבנה של בית. וח בין צדדיםכ-רטוריקה של ביטול פערי

בעוד שחוק , )לחוק למניעת הטרדה מינית) ג(6סעיף (החוק קובע תקופת התיישנות של שלוש שנים 268

, 1958-ח"התשי, לחוק ההתיישנות) 1(5סעיף (ההתיישנות קובע תקופה של שבע שנים לעילה נזיקית

).251ח "סלעיל , Reichman ראו המשפט ביתשל לניתוח ארבע ההנמקות .87ש "לעיל ה ,Bhadauriaפרשת 269

.89-83' בעמ, 87ש "ה

עצמאות העילות הנזיקיות של הדין עניינה בהכרה ברעיון מורשת פסק. )1985 (113) 1(טד ל"פ 270

לא נתכוון ליצור הסדר שלילי ביחס לעוולה כשהמחוקק , וולת הרשלנותובייחוד ע, השונות

.מול עוולת הרשלנות לאהקונקרטית

, הראשונההדין הקנדי בערכאת הערעור שכתבה את פסק וילסוןטיעון דומה לזה העלתה השופטת 271

לאו בנוגע- דווקא על קיומה של עילת קומוןמצביע והוא ששימש לה בסיס לקביעה כי החוק

Bhadauria v. The Board of Governors of the Seneca College of Applied Artsראו ;להפליהand Technology, (1979) 27 O.R. (2d) 142, 150.אצלים מובאדברים ה Reichman ,ש "לעיל ה

.83' בעמ, 87

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

66

272.אחריות ושל המחוקק לקיומם של אלה ולצורך לבסס בגינם כללים ייחודיים של

לשינוי קונספטואלי בדיניים המובהקמנים הסמ:החקיקה החדשה .5 הנזיקין

)‡( ÔȘÈʉ ÈÈ„Ó Èϯ‚Ëȇ ˜ÏÁÎ ˙È˘‰ ‰ÈÂÂÁ‰:ÈÓ ‰„¯Ë‰ ˙ÚÈÓÏ ˜ÂÁ‰ ˙È עמדה , שעניינו הבאת החוויה הנשית לידי ביטוי, כחלק מהפרויקט הפמיניסטי במשפט

על החשיבות שבהכנסת חוויות אלה אל דיני הנזיקין ) Chamallas(מאלאס 'ה צ'גם מרתונטית ו נגישות זו רל273.באופן שיאפשר נגישות שוויונית של נשים לכלי חברתי מרכזי זה

שעריהם של דיני הנזיקין , במישור הפורמלי. ור המהותיהן במישור הפורמלי והן במיש אולם נגישות זו אין די בה אלא היא 274;פתוחים כיום לכל מתדפק ומתדפקת על דלתם

יעמידו דינים אלה באולמם , הכניסה בשעריהםלאחר , דורשת שאף מבחינה מהותית ,מתודהכההתייחסות לחוויית החיים הנשית . יכולת שימוש אמיתית ונחוצה לנשים

להסדר קונספטואלי ·ÒÈÒ היותהב, בחוק למניעת הטרדה מיניתמיוחדית במשמעות המכונות גם "חוויות ופגיעות נשיות"מקורו של החוק באותן , שנראהכפי. כולוחקיקה ה

“Gendered Harms”.275 בעלת ייחוס מגדריללא ספק אמינית היההטרדה בהפגיעה ש והפגיעה שהן , עיקריות בנטל החברתי שהיא יוצרת הן הנושאות הנשיםשהרי ה, מובהק

ניסיונן , לפיכך. כעניין שיטתי, חשופות לה היא ייחודית באופן שגברים אינם חשופים לו 276.של נשים הוא הפריזמה שדרכה עוצבה האחריות הנזיקית לפגיעה זו

בין היתר בחנה קרן את היעדרה . קרן במחקרה אודות דיני החוזיםחשש קרוב אך שונה הציגה הלה 272

זיהויה של . ועמדה על בעייתיותה הרבה, כוח-שמקורה בניצול פערי, של עילת הקיפוח בדיני החוזים

קרן את העילה הזו בחוק החוזים האחידים לא רק שאינה מעמידה נחמה של ממש אלא אף מעוררת

שמא בהעמדת עילה זו במסגרת החוזית החריגה למסגרת החוזית שמקורה במחשבה , נוחות- בה אי

ואולי אף כדי ליצור חזקה בדבר צדקת ההסדר –המקובלת יש כדי להעיד על ההכרה בה כחריגה

27-26" גבר אשה, כפייה, עושק"ראו הלה קרן ; חזקה של היעדר קיפוח: כלומר, החוזי המוכר

קרן עמדה גם על ). 2003, יוני, יברסיטה העבריתטיוטת הרצאה לסגל הפקולטה למשפטים באונ(

- חשיבות קיומה של העילה כמעידה על הכרת דיני החוזים בצורך לטפל בסכנת ניצול של פערי

.כוחות

.Martha Chamallas, Importing Feminist Theories to Change Tort Law, 11 WIS ראו 273WOMEN'S L. J. 389 (1997).

.32-28' בעמ, 1ש "לעיל ה, ראו ביטון; תביעה לנשים-ם אלה לא היו בנידיני, למשל, בעבר 274

פגע ממנו יותר משגברים ימגדר כסיכון שנשים צפויות לה-להצגת משמעות הרעיון של נזק מיוחס 275

בדלים אלה על ההבניה לביסוס עשיר ומקיף של ה. 232ש "לעיל ה, Conaghanראו צפויים לכך

,ROBIN WESTראו , הממקמת נשים בעמדה חברתית נחותה ביחס לגברים, החברתית הפטריארכליתCARING FOR JUSTICE 94-178 (1997).

ליחסה הייחודי לשימוש בדיני הנזיקין לשם כך ; ינון'רין מק'האחראית למהלך פמיניסטי זה היא קת 276

.262-261' בעמ, 1ש "לעיל ה, יטוןראו ב

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

67

יש בו .כפולהאפקט של הכנסת האיסור על הטרדה מינית לפנתאון הנזיקי הוא השימוש בעוולה הנזיקית לשם ; ספורמציה הן של דיני הנזיקין והן של חוויות הנשיםטרנ

הוא , ראשית". נשית" –הטלת האחריות מאפשר לראות את התופעה מזווית חדשה מאפשר להציג תופעה חברתית שהוכרה יותר כשעשוע של גברים כחווייה המסבה סבל

בכך הוא משמיע . ים הבסיסיים ביותרשלהן במובנ" העצמי"רב לנשים ופוגעת בתחושות הוא מאפשר התייחסות אל התופעה כאל עניין , שנית277;הנשי של התופעה" הקול"את

בשונה מתפיסתו המקובלת , חברתי הדורש התערבות חקיקתית והסדרה רגולטיבית 278.שבו אין כל מקום להתערבות משפטית, רומנטי בין אנשים-אישי- פרטי-כעניין טבעי נעוצה בחשיפתו את האופציה הטמונה קוחהתמורה שחולל בהם ה, ני הנזיקיןמבחינת די

. בילטרלית-ולא אל כל פגיעה כאקראית, בהם להתייחסות אל תופעות חברתיות ככאלהבמובן זה ניתן לכאורה להצביע על מגוון הקשרים אחרים הנתפסים כתופעה חברתית

חודה של ההטרדה המינית הוא אולם יי, כגון הנזקים הנגרמים מטיפולים רפואייםולכן , הכוח המגדריים כבסיס להיווצרות של אותה תופעה חברתית-בתפיסתה את יחסי

לא ניתן לראות את החקיקה בעניינה אך כתעריף לפגיעה אלא כקריאת תיגר על התופעה 279.עצמה וכניסיון לחסלה

CATHERINE מול אלה הגבריים מנקודות התייחסות שונות ראו לאלכתיבה על קולות נשיים 277

MACKINNON, ONLY WORDS (1993), כן ראו קרול גיליגן ; עוסקת בקול הנשי כקול הדיכויה Ϙ·‰Â˘ – ‰˘‡‰ ˙ÂÁ˙Ù˙‰Â ˙È‚ÂÏÂÎÈÒÙ‰ ‰È¯Â‡˙‰) 1982 ,עוסקת ה, )1995 ()חיים-נעמי בן: מאנגלית

סוגיית הקול הנשי והשתקתו בתוך הקהילה ". נשית"הנובע מאתיקה , בקול הנשי כקול ייחודי

שטענו להשתקת קולן הייחודי בקול , ידי פמיניסטיות שחורות ולסביות הפמיניסטית נדון בעיקר על

Angela P. Harris, Race and Essentialism in Feminist Legal ראו;הטרוסקסואלי-ההגמוני הלבןTheory, 42 STAN. L. REV. 581 (1990).

ראו ; כעניין פרטי בין אשה לאיש, עוד טרם המשגתה, ההטרדה המינית נתפסה במשפט האמריקני 278

.331' בעמ, 233 ש"הלעיל , סקירת הפסיקה האמריקנית בתחום אצל קמיר

יחסות יההתמגדרי של החוק ומ-הסתייגות אחת שניתן להעמיד על דברים אלה קמה מניסוחו הא 279

ודין העוסק בנושא לא ניכרת תפיסה של בשום פסק. המשפט בתים שלמגדרית אליו בפרשנות-הא

רובאף ש על, ראויה- למגר תופעה חברתית בלתימיועד אלא כ"תנשי" בעיה עם התמודד לכמיועד

י במקומות הספורים שבהם הוגשה התביעה על יד (ידי נשים נגד גברים התביעות בנדון הוגשו על

יכולתי לזהות . היא הופנתה לרוב כלפי גברים אחרים שהטרידו אותם מינית, גברים שהוטרדו מינית

, למניעת הפליה" מרכז תמורה"לנפגעי עבירה וב" מרכז נגה"תמונת מצב זו בעקבות פעילותי ב

, בכל המקרים שבהם התובעים דרך המרכז היו גברים. המטפלים בעשרות תיקים של הטרדה מינית

‡˘¯-·Ôפרשות זמיר בה השופטיחיד לסטות מדפוס זה היה). הנתבעים היו גברים-המטרידיםגם

לעיל , ‡˘¯-·Ôפרשת (נשיות לתיאור התופעה-השתמש בסטטיסטיקות מגדריותהוא םש, ·¯ÔÈÎÂו

מ "עשו, )סטטיסטיקות בארץ (668 'בעמו) הברית-סטטיסטיקות בארצות( 664' בעמ, 240 ש"ה

1928/00 χ¯˘È ˙È„Ó 'ÔÈί· ,צ"ייחוס דומה נעשה גם בבג. )2000 (704, 694) 3(ד נד"פ

1284/99 ˙ÈÂÏÙ 'ÈÏÏΉ ‰ËÓ‰ ˘‡¯ ,שם דובר בעיקר בצורך להגן על , )1999 (74, 62) 2(ד נג"פ

קונספציה הנשית של החוק היא הסתייגות נוספת שהעלתה נויה רימלט בנוגע ל). חיילות ממפקדיהן

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

68

)· (‰ˆÂ·˜‰Â ˯ى :‰˘„Á ˙ȘÈÊ ‰Ó‚È„¯Ù הנזיקי אה מן הפרדיגמה של הסובייקט במשפט יציהחקיקה החדשה מבטאת

גורסת כי יש לעבור ה התפיסה הפמיניסטית אל עבר, כאינדיבידואל הנלחם על זכויותיו ההכרה בזכויות של 280.מיקוד בזכויות ובאינטרסים של קבוצה ככזופרדיגמה של אל

ןת שמטרתהכוונה היא לזכויו, בענייננו. נטית בכמה מישוריםווקבוצה יכולה להיות רלאקונומית של הקבוצה ובחלוקה של - זכויות אלה עוסקות בנחיתות הסוציו. תרופתית

זכויות הפרט ככלי ולא בשימור,הכוח החברתיים- הנובעים מיחסיהטובין החברתי 281.פלורליזם תרבותיב להכרה

היא מדגישה את מקומו : ברורה זותרופתית-פרדיגמה קבוצתית של שפעתהה שלו כאילו תפיסהגר על הי וקוראת ת,השוויון בחברה-נהרנטי של איאי-הסטרוקטורלי היא מאפשרת הצגה נרחבת בבית. שולי לחיי החברה-אבנורמלי ופתולוגי, היה עניין נדיר

שאינוחברתי -מבני ומאפשרת זיהוי שלהן כעניין ,חברתיות-המשפט של תופעות כללה לפי חוקים אלה כמנוף להפגנת להשתמש בתביעהלוכיהקבוצה . אינדיבידואלי- נקודתי

זוהי פוליטיזציה של ההליך 282.הוקעה של תופעה נמשכת כלפי פרטיהלסולידריות וושימוש במשפט כדי לקדם תפיסות חברתיות במישורים , המשפטי במובנה החיובי

- לחקיקת אנטיוכוונש, תכונות אלה 283. למוסריותשהמרכזי בהם הוא החינוך, שוניםהנזיקית בהחלט גם לחקיקה רלוונטיות, ובאנגליההברית-צותרהפליה המוכרת בא

אינדיבידואלי של התובע לבין - חקיקה זו משלבת באופן מצוין בין הפן הפרטי. החדשהואף מונעת עימות עם בעיות הנובעות מתפיסה , קבוצתי של מעשה העוולה- הפן הציבורי

ורות הדיכוי והמיון שהעיקריות שבהן הן הרדוקציה של צ284,קבוצתית של זכויות פיתוח של פרדיגמה קבוצתית זו משלב האחריות .החשוד לקבוצות סטראוטיפיות

צריך גם הוא להיות בעל אופי הנזיקי טענה שהפיצוי הנזיקית אל שלב הפיצוי יכול לבסס

אנושי באופן המרחיקם אף -כי בתי המשפט מפרשים את רעיון ההגנה על הכבוד בו כעניין אוניברסלי

–של האשה במובנו הפטריארכלי " כבודה"וכעניין של הגנה על , הוא מהקשרו המגדרי הייחודי

. ד האדם שלה כערך אינטרינזיכמקור לחרפה בגין חילול כבודה של האשה ולא כעניין להגנה על כבו

למושג . 172ש "לעיל ה, ËÙ˘Ó· ÌÈÂÈÚ ,ÌÊÈÈÓÙ ¯„‚Ó" המאבק הפמיניסטי"ראו נויה רימלט

χ¯˘È· È˙˜ÂÏÁ ˜„ˆ 51" הערך האינטרינזי של שוויון כלכלי"הערך האינטרינזי ראו אנדריי מרמור

).2000, עורךמנחם מאוטנר (

280 Lacey ,34' בעמ, 266ש "לעיל ה.

.36-35' בעמ, שםלחלוקה זו של סוגי הקבוצות ראו 281

.38' בעמ, שם 282

ה שלמה של חינוך למניעת יעם חקיקת החוק למניעת הטרדה מינית התפתחה תעשי, למשל,כך 283

עם . ומעבידים הכריחו את עובדיהם להשתתף בסדנאות אלה, ות עבודההטרדה מינית בעיקר במקומ

יש לציין כי חלק ממוטיבציה זו היה האיום שהטיל החוק על מעבידים שלא ינקטו פעולות , זאת

.למניעת הטרדה מינית במקום העבודה

.40-36' בעמ, 266ש "לעיל ה, Laceyאלה ראו למגוון בעיות מעין 284

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

69

בפרדיגמה פיצוי כפי שמחייב כיום ה, ממוקד בנזקה של התובעתקבוצתי ולא , מנגנון כזה נראה לי בהחלט בעל פוטנציאל חיובי חשוב285.הנזיקית-תינדיבידואליהא

למרות שיש לו בסיס בהקשרים מוכרים אחרים כגון , אך הוא כבר קשה יותר ליצירה .תביעות ייצוגיות

חוק ל) א(7 עיף בסביטוי מובהק לפרדיגמה הקבוצתית בחקיקה החדשה ניתן למצוא ידי תאגיד שעיסוקו בהגנה על מאפשר הגשת תביעה בגין הפליה עלה ,איסור הפליה

החוק פותח פתח לשמיעת קולה של קבוצה .זכויותיו של מי שהחוק אוסר להפלותו באמצעות אותו –המגנים , פורמליים-דרך נציגיה הבלתי, שוויון חברתי-הסובלת מאי

זכות תביעה זו עומדת לאותו . על האינטרסים של הקבוצה כולה–פרט ניזוק ספציפי מתוך תפיסה של גינוי , העסק בעלו של אין ניזוק קונקרטי מהתנהגותתאגיד גם אם

הפוטנציאל ההרסני של התנהגות המזיק וראייתו כמתממש כבר בעצם ההפליה יתרה . ספציפיגם אם זו לא יושמה באופן קונקרטי על ניזוק , התאורטית בקבלת השירות

דברו שרות להשמיע אתעדיין שמורה לו האפ, תובעאינו גם אם התאגיד עצמו :מכך הוגשה לאחרונה על בסיס החוקשימוש במנגנון זה נעשה בתביעה ש 286.בדרך כלשהיהכנרת כנס לאחד מחופיישישה בחורים ממוצא ערבי שלא הורשו להבעניינם של ארגון עםלפיצויים נגד בעלי המקום הוגשה בשיתוף פעולה תם תביע.המוסדרים

שצורף לתביעה כתובע, בישראלט הערבי להגנה על זכויות המיעו"עדאלה" 287.נוסף

)‚ (Ô˜˙Ó ˜„ˆ Ï˘ ‰˘„Á ‰ÒÈÙ˙ ÔÂÈ¢‰ ÏÚ ˙Ï„·‰ ‰‚‰‰:‰ÈÏÙ‰ ¯ÂÒȇ ˜ÂÁ , ראשית. חוק איסור הפליה תורם תרומה ייחודית למהפיכה הקונספטואלית בדיני הנזיקין

נו נסמך הוא אי. כערך עליון כשלעצמו, הוא מייצר הגנה מובחנת ונבדלת על השוויוןכמו – כוח בין פרטים-ממנו ניתן להסיק על שימוש בפעריש לשם כך על גורם מתווך

במובן . אלא מגן באופן ישיר על זכותם של אנשים שלא להיות מופלים –בהטרדה מינית בו בצורה שזכויות האדם את המבטאת את המבנה החוקתי החדש ו נורמההוא זה החוק

על הפליה בוישיר שהאיסור המיקומו של , שנית288.שהפקודה הישנה לא יכלה לבטא יכולים – גם ככלי של צדק מתקן– בתוך דיני הנזיקין וכחלק מהם מוכיח כי דיני הנזיקין

289. הפליה עקיפהמפני הןפליה ישירה ומפני ה הן, להגן על זכותו של הפרט לשוויון

.37-36' בעמ, שם 285

.לחוק) ב(7 עיףראו ס 286

הפרטים לגבי התביעה לקוחים מתוך כתב. Ìȇ‚ 'Ú· ÔÂ·Ï ÛÂÁ"Ó 1347/02 )טבריה(א "ת 287

הובהר לי כי הלדאלממעקב אחר התיק דרך מרכז ע. התביעה שהוגש לבית משפט השלום בטבריה

.הוא נסגר בפשרה

.687' בעמ, 26ש " הלעיל, ברק ;ראויה בראש ובראשונה למחוקקיצירה זו 288

באוסרו על הפליה מהטעמים המנויים , לחוק נראה כעוסק בהפליה ישירה3 עיףהאיסור המרכזי בס 289

ח"תשס לח משפטים יפעת ביטון

70

ים בעבודה באנגליהתח את איסורי ההפליה הנזיקיינש, מוריסאנדרו ברוח טיעונו של ניתן לזהות בחוק זה את כל אותם , כיוצרי הסדר חלוקתי במסגרת של צדק מתקן

הזכות לתביעה עומדת 290:עליהם עמד כחלק מפרדיגמת הצדק המתקןשמאפיינים הזכות קמה רק 291;ובמובן זה נשמרת צורתה הבילטרלית, מול פרט אחר לאלפרט

ואינה קיימת בשל עצם קיומה של חלוקת , כשיש הפרה קונקרטית של הוראות החוקכאן ניתן לסייג את ההשוואה לטיעונו של מוריס במקרה החריג . הוגנת-משאבים לא

לפיו ארגון העוסק בהגנה על זכויותיו של מי שאסור ש, לחוק) א(7המופיע בסעיף גם אם , יוכל כנראה לתבוע בגין עצם קיומו של הקריטריון המפלה להפלותו לפי חוק זההזכות המרכזית שהחוק מעניק היא לתביעה בגין , עם זאת. ידו בפועל אין מי שהופלה על

. ולכל היותר מדובר במובלעת חלוקתית בתוך תחום שניתן לזהותו כמתקן, הפליה בפועל 292 הנתבעידי נותן השירות ניתן לעמוד על אפשרויות ההצדקה של ההפליה על, כמו כן

ומיים הנוגעים לאופיו של העסק הקונקרטי ולא כמעידות על שימוש בשיקולים מק .כמחילים שיקולים מצרפיים כלשהם

סיכום .6

בחירה לא פשוטה בשיטה אשינוי שוויוני בדיני הנזיקין הושל השימוש בחקיקה לייסוד היצירה התחיקתית משתלבת , עם זאת. על פיתוח פסיקתימבוססים בה דינים אלה ש

של והיא הולמת את מהותם העמוקה , תחות נזיקית אחרתהתפצורך בבכנדבך נוסף היטב החוקים הנזיקיים .כלי להכתבת נורמות התנהגות ראויות ולהסדרה חברתיתכדיני הנזיקין

יש במיקומם בתוך . החדשים מציגים את הפוטנציאל הטמון בדיני הנזיקין לשינוי חברתיולאפשר תפיסה , להםדינים אלה כדי לשנות את התפיסה הקונספטואלית הפרטנית ש

השימוש . רחבה וקונטקסטואלית של תופעות חברתיות כדי לאפשר שימוש הולם בהםבחקיקה מאפשר גם הסרה של המגבלות הנזיקיות המעשיות שמעמידות העוולות

כמו שחרור מכבלי השימוש ביסודות בעייתיים בהקשר נשי וכמו דמות , המסורתיות

ת קריטריונים כבר נראות כמגנות גם מפני הפליה עקיפה שעניינה קביע6 עיףהחזקות שבס. בו

.בעייתיים

Andrew Morris, On the Normative Foundations of Indirect למשנתו של מוריס ראו 290Discrimination Law: Understanding the Competing Models of Discrimination Law as

Aristotelian Forms of Justice, 15 O.J.L.S. 199, 201-209 (1995) . עובדה את המוריס רואה

גם עדות לכך שהסדרים רבים המיועדים למנוע הפליה מובנים בתוך מסגרות של צדק מתקן דווקא כש

.מקור טבעי וראוי להגנה מפניההוא ו,כול לשאלת ההפליה יצדק זה

המעניק זכות לתבוע בגין הפרת החוק גם לארגון המייצג את זכויותיהם , )א(7 עיףסהוא חריג לכך 291

.נטיתווליה הרלשל מושאי ההפ

צרכים המיוחדים של העסק ושל מתןהשעניינן , לחוק) ד(3 עיףראו רשימת ההצדקות בס 292

.השירות

ההגנה על עקרון השוויון בדיני הנזיקין ח"תשס לח משפטים

71

שימוש בחקיקה ככלי מצוין ליצירת את ה ותראניתן למסיבות אלה . האדם הסביר .מסורתיים ואלה החדשיםהשילוב הראוי בין הסדרים נזיקיים

סגירה ואתגר. ה

להוות בחיבור זה ביקשתי לעמוד על מגוון הכלים הקיימים כיום בדיני הנזיקין ויכולים כאן המוצעת–תוך הדגשה מיוחדת של תאוריית יחסי הכוח , אכסניה לרעיון השוויון

מטרתי הייתה . הרחבת ההגנה על השוויון במסגרת עוולת הרשלנות ככלי ל–לראשונה לכול והן לכלול את עקרון השוויון בדיני הנזיקין הן במובן של הנגשתם באופן שוויוני

במובן של הרחבת ההגנה שלהם גם על האינטרס החברתי העליון של שמירה על שוויון בדבריי הצבעתי הן על כללים נזיקיים . וח בין פרטיםכ-ומניעת הפליה וניצול פערי

והולמים אותה המכווננים למטרה זו ממש, מסורתיים והן על מנגנוני חקיקה חדשנייםהשימוש הכפול במנגנונים אלה מעניק תמונה . מבחינה דוקטרינרית ומבחינה רעיונית

מבט חפוז .נזיקיןרחבה יותר ומורכבת ביותר של פוטנציאל השימוש השוויוני בדיני ה, מגלה כי עולה מתוכם דרישה לקריאה אחרת של דיני הנזיקיןהשוניםבמנגנונים

העוולה ובו בו נעשתהשהרחב - בה מודגש ההקשר החברתיש ,קונטקסטואלית יותר אתגר זה של קריאה קונטקסטואלית מחייב בחינה .ממוקמים הצדדים לסכסוך הנזיקי

, "מקומיים"מית של דיני הנזיקין לסכסוכים מחדש של התייחסותם הצרה והמקוהכוח -האזרחית ויחסי המבטאים את הנזקים שמחוללים שסעיה המרכזיים של החברה

.בהם ומחייבים מתן כלים בידי חבריה לטיפול עמוק ומקיף, שבההטיפול העמוק והמקיף בנזקי ההפליה יכול לבוא על סיפוקו במסגרת , אם כן

לשם כך דרושה העמקה . ימוש בפרדיגמות נזיקיות מוכרותתוך ש, הנזיקית הקיימתככלי מרכזי ועיקרי , הכוח בתוך דיני הנזיקין- תאורטית ודוקטרינרית של תאוריית יחסי

. הכוח כלפיו- להטלת אחריות במקרים שבהם הפגיעה בניזוק מבוססת על ניצול יחסישל פרדיגמת הצדק תאוריה זו מוצאת את מקומה הראוי בתוך קווי גבולותיה הגסים

. תוך שהיא דורשת אך התאמות חלקיות ביותר, המתקן הנתפסת כטיפוסית לדיני הנזיקיןבמובן זה היא מתיישבת היטב עם הקריאה לשימוש בדיני הנזיקין כמייצגים את דפוסי

חברתית של כל סכסוך - ובה בעת מחויבים לתפיסה קונטקסטואלית–המשפט הפרטי .פרטי הנזקק להם