משפט תוקתי

!

על החשיבה הקונסטיטוציונית

ן ברק* ׳ אהרו פ ו ר פ

הצגת הבעיה

כיצד עלינו לגשת לפתרונה של בעיה קונסטיטוציונית שטרם נפתרה בעברי מהי מערכת השיקולים שבה עלינו להתחשב כאשר אנו מתמודדים עם בעיה חוקתית חדשה ז היש הבדל — ואם כן, מהו — בין חשיבה חוקתית לבין חשיבה בתחומים אחרים של המשפט, בין במשפט ציבורי ובין במשפט פרטי ? מהם המקורות שמהם שואב המשפטן, העוסק במשפט חוקתי, את החומרים לעיצוב הפתרון החוקתי? האם הם שונים מהמקורות שמהם בדרך־כלל שואבים משפטנים חומרים לפתרץ בעיותיהם? שאלות אלה מתעוררות בכל פעם שמשפטן נתקל בבעיה חוקתית קשה, ואחת היא אם מדובר באיש האקדמיה, בשופט או בעורך־הדין. על שאלות אלה ברצוני לעמוד היום. למותר לציין, כי אין בדברי היום אלא הרהורים קונסטיטוציוניים אישיים, המבקשים לעורר את

המחשבה החוקתית.

המשפט החוקתי כמעצב את דמות המדינה

משפט חוקתי עוסק במשפט. הוא נושק בפוליטיקה, אך אין לזהותו עמה. משמשים בו.. כל אחד משקיף עליו במשפט החוקתי בערבוביה, משפט, פוליטיקה ופילוסופיה, מזווית־הראייה המאפיינת אותו. אנו, המשפטנים, משקיפים עליו מזווית־הראייה המשפטית. מבחינתנו, המשפט החוקתי אינו המשפט של הפוליטיקה, והוא גם לא הפוליטיקה של המשפט. המשפט החוקתי הוא מערכת הנורמות המסדירות את פעולתן של רשויות השלטון, את היחסים ההדדיים ביניהן ואת זכויות האדם והאזרח. בראש המשפט החוקתי החקוק עומדת החוקה — ואצלנו, חוקי־היסוד(המשוריינים ושאינם

. ן ו י ט העל פ ש מ ת ה ט בי פ ו א ש ו ב ה ת ו כ * הט פ ש מ ן ה י נשטי בי ׳ א׳ רו פ ו ר ל פ ו ש ר פ ת ס א ל צ ג ר ן ל ו ב עי ר ע ) כ 2 5 . ד . 9 1 ־ ב ) ו א ש י ם נ י ר ב ד ה, ף י ס ו ק ה ר ט ב פ ו ש , 1991). ה ת ב ח ר ו ת מ י ע י ב ה ר ר ו ד ה מ ) ל א ר ש ת י נ י ד ל מ י ש נ ו י צ ו ט י ט ס נ ו ק ה

ם, י לי ת שו ו ר ע , ה ת כ ר ע מ ת ה ש ק ב ל.319 ( 1 9 8 7 ) י ט ו פ י ת ש ע ל ד ו ק י ק ש ר ה א׳ ב א 1 ר

45

ק ר ׳ ב 46 א

משוריינים). חוקה, וחו־ק־יסוד הן נורמות משפטיות שאותן יש לפרש, להפעיל ולפתח, ושמהן יש להקיש. מכאן, שהחוקה וחוקי־היסוד הם נורמות, המעצבות את דמותה של החברה. נורמות אלה משקפות את אירועי העבר ואת ניסיונו; הן מניחות את היסוד לקיומן התקין של רשויות השלטון ושל זכויותה אדם בהווה; והן נועדו לקבוע מסגרת לדו־קיום בין האינטרםיס המתנגשים הללו בעתיד. המשפט החוקתי משקף ניסיק

אנושי, החייב להתמודד עם מלוא המורכבות של הקיום האנושי2.

המשפט החוקתי כפשרה לאומית

משפט חוקתי חייב להתבסם — והלכה למעשה, אכן מתבסס — על הסכמה לאומית. הוא משקף קונצנזוס חברתי מקורי, שעמד ביסוד יצירת המשפט החוקתי, וקונצנזוס חברתי נמשך, העומד ביסוד המשך הלגיטימיות והקיום של המשפט החוקתי. קונצנזוס זה מאפשר התלכדות סביב המשותף והמאחד. מטבע הדברים, הסכמה לאומית זו נקנית במחיר של פשרה. המשפט החוקתי משקף אפוא פשרה בין תפישות פילוסופיות, פוליטיות, חברתיות ומשפטיות. לרוב הוא אינו יכול לשקף תפיסה אחת ויחידה של מדינה, חברה ופרט. אין פילוסופיה אחת או גישה פוליטית ייחודית המונחות ביסודו. אכן, המשפט החוקתי הוא מזיגה של השקפות שונות, תוך ויתור ופשרה הדדיים. המחשבה החוקתית חייבת לחתור לפתרון מאזן. עליה להבטיח את שלום הציבור, לשמור על הסדר הציבורי ועל רשויות השלטון, והיא חייבת להגן על הפרט ולשמור על זכויות האדם ועל חירותו. כל זאת לא ניתן להשיג בלא פשרה לאומית. יש להכיר בכך. אין סדר ציבורי בלא חירות, ש״בחייה המאורגנים של החברה אין ׳הכול או לא כלוס׳״נ ואין חירות בלא סדר ציבורי. המשפט החוקתי משקף את האמון ואת הפשרה הלאומית

של חברה נתונה בזמן נתון. פשרה אין משמעותה ויתור על עקרונות, כניעה לרוחות־שעה חולפות או פופולמם. פשרה משמעותה הכרה במורכבות הקיום האנושי והחברתי: ליד כל תזה חוקתית־ חברתית עומדת אנטי־תזה חברתית־חוקתית, ושתיהן גם יחד — התמה והאנטי־תזה — משקפות את הקיום החברתי־מדיני. חברה פלורליסטית בנויה על סובלנות למעשי הזולת ולדעותיו, לרבות סובלנות כלפי חסר־הסובלנות. בחברה פלורליסטית הסובלנות היא הכוח המאחד והמאפשר חיים משותפים4, והיא מחייבת פשרה. אם כל אחד ישאף להשיג את מלוא שאיפותיו, סופנו שלא נשיג אף את מיעוט שאיפותינו. על המשפט החוקתי להעמיד בבסיסו את זכויות האדם, אך באותה מידה אסור לו, למשפט החוקתי, להביא לידי כך שההכרה בזכויות האדם תביא מכת־מוות למדינה עצמה. המשפט החוקתי מבוסס על ההנחה כי החברה והיחיד מבקשים להמשיך ולהתקיים. משפט

.306,225 ( 2 ) ט ד ל ׳ , פ׳ ה ר ש ת ע ח א ת ה ס נ כ ת ל ו ר י ח ב ת ה ד ע ש ו א ב ר ש ו ׳ י מן נ י י ב 2/84 נ ״ ה ע א 2 ר.178,169 ( 2 ) ד ׳ד ל , פ׳ ה ר ט ש מ ה ם ו י נ פ ר ה ר נ׳ ש ע צ 148/79 ם ״ ג 3 ב

א (3) 255, 277. ר, פ׳׳ד מ ת השידו ו ש ל ר ל ש ה נ מ ד ה ע ו ו ׳ ה א נ נ ה צ 339/85 ב ׳ ׳ ה בנ א 4 ר

ת 47 י נ ו י צ ו ט י ט ס נ ו ק ה ה ב י ש ח ל ה ע

. זכויות האדם חוקתי אינו מרשם להתאבדות: זכויות אדם אינן במה לכיליון לאומי5 יונקות מקיומה של החברה, והחברה קיימת לשם הגשמתן של זכויות האדם. משוואה דיאלקטית זו — המבוססת על פשרה חוקתית — היא העומדת ביסוד תפיסה חוקתית

ראויה.

משפט חוקתי ועקרונות־יםוד

משפטה של מדינה בנוי מכללים (rules) ומעקרונות (principles)6. בכללים מעמידה הנורמה המשפטית שתי אפשרויות — לקיים את הנורמה או להפר אותה. הכלל מציב גבול — שלעתים הוא עמום — כין מותר לבין אסור. העקרונות, לעומת זאת, מציבים אידיאל. את האידאל ניתן לממש בדרגות שונות של עצמה. מכאן, שאם כלל פלוני נוגד כלל אלמוני, הראשון מפנה את הדרך לשני, שכן אותה פעולה אינה יכולה להיות גם מותרת וגם אסורה באותה שיטת משפט. לעומת זאת, כאשר עיקרק מסוים נוגד את רעהו, יכולים השניים להתקיים בשיטה במקביל, מתוך שכל אחד מהם יקוים בעצמה פחותה. עקרונות קיימים בכל תחומי המשפטי; אין לך ענף משפטי שאינו בנוי על עקרונות, המהווים את ״נשמתו היתירה׳׳'. כל כלל משפטי מהווה ביטוי לעיקרון משפטי. רק פורמליסט עקר גורס כי הכלל המשפטי הוא מערכת סגורה, שאינה נשענת ואינה יונקת את חיותה מעקרונות המשפט. המשפט הקונסטיטוציוני הוא בית הקיבול של מרבית העקרונות הללו. העקרונות, שעליהם בנויים ענפי המשפט השונים, הם ברובם עקרתות חוקתיים. טול את דיני החתים הבנויים על חופש החוזים, המהווה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי, ועל הצורך להגשים ציפיות סבירות'. אוטונומיה זו של הרצק הפרטי והצורך להגשים ציפיות סבירות הם במהותם בעלי גוון חוקתי. הוא־הדץ בדיני הצוואות, הבנויים גם הם על חופש הרצון של הפרט: דיני הקניין בנויים על זכות; דיני הנזיקין מגעים על חופש הפעולה ועל שלמות , הקניץ — שהינה זכות חוקתית0 הגוף והרכוש — שהם ערכים חוקתיים ¡ המשפט המנהלי מהווה ביטוי לפשרה בץ צרכי הפרט לבין צרכי הכלל — פשרה הנגזרת מעקרונות־היםוד החוקתיים בדבר זכויות האדם וצרכי המדינה: המשפט הפלילי מגן על זכויות האדם ועל המבנה החברתי הכללי, כל אלה הם ערכים חוקתיים. אכן, המשפט החוקתי הוא דק־הדינים. הוא מהמה את השכבה העליונה של ערכי־היסוד של ענפי המשפט השונים. עם זאת, קיים הבדל בין ענפי המשפט השונים מזה לבין המשפט החוקתי מזה. כל אחד מענפי המשפט בנוי על בסים נרחב של כללים ועל שכבה דקה של עקרונות. לעומת זאת, המשפט החוקתי בנוי

׳ 310. ע ה 2, ב ר ע ל ה י ע ב 2/84, ל ״ ה ע א 5 רM . Baytes Principles of L«w (1987) 11; ה א , ר ת ו נ ו ר ק ן ע י ב ם ל י ל ל ן כ י ה ב נ ח ב ל ה 6 ע

R. Dworkin Takint Rights Seriously (1977) 14 ׳ 11. ע ה 6, ב ר ע ל ה י ע ילס, ל ה בי א 7 ר

.264,237 ( 2 ) ח ד ל ״ , פ מ ״ ע ם ב י ד ב ו ן ע ו כ ק נ׳ ש ם ד ם א 391/80 ל ״ ע ן ב ו ל ט א פ ו ש ל ה ו ש נ ו ש ל 8 כך א) 17. ר , כ 1 9 9 1 ) ם י ז ו ן ח ה ׳ כ ן ת מ ד י ר ׳ פ ה ד א 9 ר

א ״ ) 645, 651 ; ע 3 ) ה ד ל ״ ת גן, פ מ ה ר י בנ ן ו ו נ כ ת ת ל י מ ו ק מ ה ה ד ע ו ו ׳ ה יצד נ א 377/79 פי ״ ה ע א 10 ר. רסם) ם פו ר ט ) ״ ב ק ע ה י ד ש ״ נ׳ ״ ק מ ע י ה ד פ 524/88 ״

ק ר 48 א׳ ב

על בסיס צר של כללים(חקוקים והלכתיים) ועל שכבה רחבה של עקרונות, על כן. גם במשפט החוקתי נתקלים לעתים בכללים הדורשים טיפול משפטי הדומה לטיפול הניתן לענפי משפט אחרים. אך עיקרו של המשפט החוקתי הוא ערכי־היםוד ועקרונות־היםוד של השיטה, לרבות ערכי־היםוד ועקרונות־היסוד העומדים בבסיס הכללים של המשפט

החוקתי עצמו.

חשיבה חוקתית בחשיבה על בסים עקרונות

העקרונות מהווים, אפוא, את הבסיס של המשפט החוקתי. ניתץ לחלק עקרונות אלה לשלושה סוגים": הראשון נושא אופי אתי, ובמרכזו עקרונות של צדק, מוסר, ושוויון, והיבטים מסוימים של זכויות האדם, כגון כבוד האדם. השני, מתאפיין במטרה חברתית, כגון קיום המדינה ועצמאותה, הפרדת רשויות, ריבונות הכנסת ועצמאות השפיטה, שלטון החוק, והיבטים מסוימים של זכויות האזרח. הסוג השלישי עניינו בקביעת נורמות של התנהגות כוללת, כגון תום־לב, סבירות, צדק טבעי, הגינות, ודאות, בטחון

בתוצאות התנהגות, ציפיות סבירות. כאמור, החשיבה החוקתית היא חשיבה על בסיס עקרונות. המשפטן החוקתי בכלל, ושופט המכריע בסכסוך חוקתי בפרט, מעמיד ביסוד חשיבתו את עקרונות השיטה, המהווים את כלי העבודה הבסיסיים עמם הוא עוסק. עליו לאתר את העקרונות הללו,. נמצא, כי , ובמסגרת האיתור עליו להתחשב רק באותם עקרונות שהם חלק ממשפטנו1 המשפטן החוקתי צריך לקבוע את הגבול בין המשפט הפוזיטיבי לבין המשפט הטבעי. המשפט החוקתי קובע את אמות־המידה אשר עקרונות חדשים צריכים לקיים כדי להיכנס לשיטה, ואת אמות־המידה שעליהם לקיים אם ברצונם להישאר בה. לרוב, העקרונות ואמות־המידה האלה אינם חקוקים, אלא הם פרי ההלכה השיפוטית החוקתית.

אכן, המשפטן התוקתי הוא נטורי־קרתא של גבולות המשפט. מכאן הקשר ההדוק בין חשיבה קונסטיטוציונית וחשיבה אתית מחד, וחשיבה מדינית חברתית מאידך. קיים פיתוי רב של חציית גבולות, ודרושים ריסון עצמי ומסורת חוקתית כדי לשמור על הגבול בין העקרונות שהם חלק מהמשפט (גם אם הם אינם נראים למשפטן כראויים) לבין עקרונות שאינם חלק מהמשפט או שעדיין אינם חלק

ממנו >גם אם הם נראים למשפטן כראויים). העיסוק בעקרונות מחייב את המשפטן הקונסטיטוציוני לעסוק תדיר במקרים שבהם; חופש התנועה 1 י. חופש הביטוי מתנגש בשלום הציבור4 העקרונות מתנגשים זה בזהנ

ה א ת (policies). ר ו י נ י ד י מ ו ו ן ק י ב ת (principies) ל ו נ ו ר ק ץ ע ץ כ ח ב ן מ י ק ר ו ב ׳ ד פ ו ר 11 פRaz "Legal Principles and ה א רת! ר קו ה בי ת ת מ ה זו נ נ ח ב ל ה ׳ 22. ע מ , ע ם . ש ץ ק ר ו ב די פ ־ ל . ע ת עלי ל ב ו ק נה מ ץ אי ק ר ו ב ל ד ו ש ת נ ח ב ה ) . e LJ11972. (The Limits of Law"81 Y » ) 823

. ( ת ו נ ו ר ק ע ה ק מ ל ם ח ת ה ו י נ י י מד ו ו , ק גישתיה 1, בע׳ 224. ר ע ל ה י ע ה ברק, ל א ת זו, ר ו ל י ע ל פ 12 ע

ה 1, בע׳ 101. ר ע ל ה י ע , ל ק ר ה ב א ת, ר ו נ ו ת בין עקר ו ש ג נ ת ל ה 13 עה ר ש פ ח ה ו ת י נ ד 8711. ל ״ ם, פ י ר הפנ מ נ׳ ש ׳ ׳ ״ בע ם ע ל ה ו ק ת ״ ר ב צ 73/53 ח ״ ג ב ע ב ר י א י ש פ 14 כ

ת 49 י נ ו י צ ו ט י ט ס נ ו ק ה ה ב י ש ח ל ה ע

. , 7 1 או בכבוד האדם '; חופש הביטוי מתנגש בטוהר השיפוט6 מתנגש בביטחון המדינה5 במקרים אלה וברבים אחרים נתקל המשפטן העוסק במשפט חוקתי בצורך לגבש פתרק שהוא פרי ההתנגשות בין ערכים שונים הנוהגים בשיטתו. עמד על כך השופט אגרנט

בפרשת קול העם, בציינו": ״עיקר הסבך מקורו בתופעה, שקיימת כאן התחרות בין שני סוגים של אינטרסים,

אשר כל אחד מהם הוא בעל חשיבות מדינית־חברתית ממדרגה ראשונה״.. , פתרונו של הסבך נעשה בדרך של אמץ (balancing) בץ העקרונות המתחרים91. ״איזק״ נקודת־המוצא הינה כי המייחד את העקרונות הוא שיש להם ״משקל״0. מסתתרת מאחריהן התפישה, כי לא כל העקרונות הם בעלי 2 ו״משקל״ הם מטאפורות1 חשיבות זהה בעמי שיטת־המשפט, דש ליתן עדיפות לעיקרון שחשיבותו בעיני שיטת־המשפט גבוהה יותר. אך טבעי הוא כי ישנם עקרונות חשובים יותר ועקרונות חשובים פחות: לראשונים יש לתת ״משקל״ כבד יותר מאשר לאחרונים. הקושי הוא שהעקרונות אינם ניצבים בפני המשפטן עם תוויות בדבר משקלם: עריכתו של םולם־ערכים לאומי מדויק אף אינה אפשרית. אסור גם שהאיזק ישקף את ההשקפות הסובייקטיביות של המשפטן הספציפי באשר לראוי ולנבון. זהו הקושי הבסיסי המלווה את החשיבה החוקתית: כיצד להבטיח אמות־מידה נורמטיביות אובייקטיביות" — כלומר: חיצוניות לשופט — להכרעה בין העקרונות המתנגשים. קושי זה מצטמצם לאור תפישתנו, כי האיזק והשקילה צריכים לשקף אח הקונצנזוס החברתי ולא את התפישות הסובייקטיביות של המשפטן החוקתי. על המשפטן ליתן ביטוי לתפישות הצדק והמוסר של ״הציבור הנאור״ בחברה בה הוא חי". כאשר השופט שואל את עצמו

ם ז׳ י ט פ ש , מ ״ ק י ל ט ע פ ש מ ת ה ת בי ק י ס פ י ב ו ט י ב ש ה פ ו ח , ״ ב ה ה ל א י ר ל א ר ש ט י פ ש מ ה ל ת מ ו ר ת וט נ ד ג ן א ו ע מ ש ת ל ו ר ו ב ״ ג ם ע ל ה ו ש ל ו ׳ ק ל העם׳ קו ׳ : ׳ ט נ ר ג א א ק ״הנשי ר ) 375: ב ז ״ ל ש ת )

.129 ( ז ״ מ ש ת ) ד מ (2) 701. ״ , פ ם י נ פ ד ה ר נ׳ ש ה א ׳צ 448/85 ד ׳ ה בג א 15 ר

.169 ( 1 ) ז ד י ״ , פ מ ״ י ׳ ה ק נ י צ׳ ה ע׳׳פ 126/62 דיםנ א 16 ר.337 ( 3 ) ב ד ל ״ , פ מ ״ ע ״ ב ץ ר א ה ן ״ תו ת עי א צ ו ׳ ה מ נ ״ ע ל ב א ר ש י ל ל מ ש ח ת ה ר ב ה ד״נ 9/77 ח א 17 ר

׳ 880. ע ה 14, כ ר ע ל ה י ע צ 73/53, ל ״ ג 18 בי מ ו ר ד ז ה ו ח מ ד ה ק פ ׳ מ י נ ו צ 153/83 ל ״ ג ה 17 , בע׳ 361 : ב ר ע ל ה י ע ה ד״נ 9/77, ל א , ר ן ו מ א ל ה 19 עם ה נ א ׳ 284. ר מ ה 4, ע ד ע ל ה י ע צ 339/85, ל ־ ג ד לח>2) 393; ב ״ , פ ל א ר ש ת י ר ט ש ל מ שAleinikoff "Constitutional Law in the Age of Balancing" 69 Yale L . J (1987)943; Coffin "Judicial Balancing: the Protean Scales of Justice" 63 N.Y.U.L.Rev.

(1988) 16 ה 11. ר ע ל ה י ע , ל ה 6; ת ר ע ל ה י ע , ל ץ ק ר ו ב ה ד א 20 ר

׳ד מא>1) 421, 434. , פ׳ ת ו ז ח מ ם ו י ט ר ת ס ר ו ק י ב ה ל צ ע ו מ ׳ ה ר נ ו א צ 14/86 ל ״ ג ה ב א 21 ר׳ 187. ע ה 1, כ ר ע ל ה י ע , ל ק ר ה ב א , ר ת י ט ו פ י ש ת ה ו י ב י ט ק י י ב ו א ל ה 22 ע

יאר, ׳ מז מ נ ״ ע ת ב י ל א ר ש י ט ה י ש ת ה ר ב ם ח י א 461/62 צ ״ ע ד ב ר נ ט ל פ ו ש ל ה ו ש ת ח ס ו י נ פ ־ ל 23 ע״ ם ל ו ע p ה ק י ת י ״ ו ט י ב ן ל כ ו ן ת ת מ ט כ פ ו ש ד ה י ק פ ת ו ל ס ח י ת ה ר מ (2) 1319, 1335. ב ״ פב ר ע ת ה י ל א ש ט ר פ ש ס ה ־ ת י ב , ש ת ר מ ו ת א א ץ ז א : ( ״ ט לנדרי פ ו ש ר ה מ ו (public policy) את ו מ ה ב ו מ י נ ל בעי י ע ו מ ב ו ו ט ה ש ל מ ט ע פ ו ש ל ה ת ש י ט ר פ ו ה ת פ ק ש י ה פ , ל ה ת י ח ס ח י ו ב נ ו צ ר כו כ ו ת ב ר, ש או ר הנ ו ב י צ ל ה ת ע ו ל ב ו ק מ ת ה ו פ ק ש ה אמן ל ן נ ש ר ת פ ו י ה ו ל י א על ל , א ו ת אל ו י נ ו עקר

. ״ ב ש א מ ו ה

ק ר ׳ ב 50 א

איזה משקל יש ליתן לעיקרון מסוים בהשוואה לעיקרון אחר, התשובה צריכה להינתן על־פי התפישות שלגביהן קיים קונצנזוס של הציבור הנאור. על השופט לשקף את ערכי־היסוד של האומה, כפי שהם נלמדים באספקלריה של מערכת חייה הלאומיים" גם אם הם אינם נראים לו. השקפתו של הציבור הנאור לעניין זה היא ההשקפה בדבר העקרונות והערכים הבסיסיים, ולא ההערכה באשר לארעי ולחולף". בכל אלה רשאי השופט לקבל השראה משיטות נאורות אחרות, המשקפות חשיבה דמוקרטית־טיפוסית. עם זאת, ההכרעה הסופית היא מקורית ועצמאית ישראלית. את עקרונות היסוד ומשקלם היחסי, מגבש המשפטן הישראלי על רקע המטען הרוחני־תרבותי־חברתי של החברה הישראלית המודרנית. מטען זה מושפע, מטבע הדברים, מהמורשת העתיקה שלנו, אך הוא משקף את ההסכמה החברתית של ההווה". עם זאת, אמות־מידה אובייקטיביות הנותנות פתרון לכל בעיה חוקתית אינן קיימות. במקום שההנחיה האובייקטיבית. מרגע זה, כוכב 2 נפסקת, נשאר המשפטן החוקתי ״עם עצמו״ ומגיע ״רגע האמת״ שלו7 הצפון היחיד שינחה את דרכו הוא העיקרון החוקתי בדבר הצדק: על המשפטן לשאוף

לאותו פתרון שנראה לו כצודק ביותר.

פרשנות חוקתית

ר ש א ב כ צ מ א ה ו ך ה . כ " י ת ק ו ט ח ס ק ל ט ו ש ת ו נ ש ר פ ת ב י ת ק ו ח ה ה ב י ש ח ה ה כ ו ר ם כ י ת ע ל

, ו נ ל צ ב א צ מ א ה ו ך ה . כ ה י ת ו א ר ו ה ר מ ז ג י נ ת ק ו ח ן ה ו ר ת פ ה , ו ה ק ו ת ח מ י י ט ק פ ש מ ת ה ט י ש ב

י פ ו ת א ל ע ״ ב ה ל י ג ר ה ״ ק י ק ו ח ד א ו ס י ־ ק ו ש ח ר פ ש ל ת י י ת ק ו ח ה ה י ע ב ן ה ו ר ת ם פ ש ר ל ש א כ

א ו ה י ש א ד ו ו ? ב ו ת כ א ל מ ת ל ש ג י ל ת ק ו ח ן ה ט פ ש מ ך ה י ר ד צ צ י . כ ת ו ב ש ק ה ו ן ח ו ג , כ י ח ק ו ח

ט ס ק ט י ב נ ו ש ן ל ו ג י ה ע ן ל י א , ש ת י נ ש ר ה פ י צ פ ו א ר ב ו ח ב ו ל ר ל ו ס . א ט ס ק ט ן ה ו ש ל ל ל ב ג ו מ

ת ו ע מ ש מ י ה ה ט — מ ס ק ט ן ב ו ג י ן ע ה ש ל י ת ש ו נ ו ש ת ה ו י ו ע מ ש מ ן ה י ב ך מ . א " י ת ק ו ח ה

ט ס ק ט ד ב ח ו י מ ה ב ש א ק י ג — ה 0 ט פ ש מ י ה פ נ ל ע כ ת ב מ י י ק ו — ה ה ז י ע ה י ב ר ב ו ח ב ש ל י ש

דועה. ה י מ ו י ס ק ו א א ז ל ה ה 14, בעי 884: ״ ר ע ל ה י ע צ 73/53, ל ׳ ׳ ג ט בב ת ג ט א פ ו ש י ה ר ב ה ד א 24 ר״. ם שלו י י מ ו א ל ם ה י י ח ת ה כ ר ע ל מ ה ש י ר ל ק פ ס א ד ב ו מ ל ל עם יש ל ט ש פ ש מ ת ה א ש

ת ו מ י א פ י ל ם ע י ל ע ו ו פ ד מ(3) 505, 585: ״אנ ״ , פ ל א ר ש ת י ל ש מ ׳ מ לי נ י צ 428/86 ברז ״ ג ה ב א 25 רו נ י ל חי ׳ ש ץ מ א י מ אנ ת ה׳ ם א י פ ק ש מ , ה ם י י ט פ ש ד מ סו ת י ו נ ו ר ק י ע פ ־ ל ע , ו ת ו י נ ו צי טו םטי נ ה קו ד י מל ת ש ו י ת כ ל מ ד מ סו ת י ו ש י פ א ת ל ו א נ ת ש י ת ג ם א י נ ו ו כ ם מ י פ ל ו ח ח ו י ר כ ל א ה . ל ם י י ת כ ל מ מ ה

. ״ ת י ט ר ק ו מ ה ד נ י ד מ ו כ נ מ ו י ק.265 ( ז ־ (תשמ׳ ׳ נ י י ר ב ע ט ה פ ש מ ן ה תו ״ שנ ל א ר ש י ־ ת ש ד ו מ ט ו פ ש מ ת ה ו ד ו ס ק י ו ח ק ״ ר ה א׳ ב א 26 ר

ה 1, בעי 185. ר ע ל ה י ע , ל ק ר ה א׳ ב א 27 ר׳ 322. ע ה 1, ב ר ע ל ה י ע , ל ק ר ה ב א , ר י ת ק ו ט ח ס ק ל ט ו ש ת ו נ ש ר פ 28 ל

, ת י נ ש ר פ ה ה י צ פ ו א י ל , כ ל כן , ע א ו י ה נ ו ד לט>1) 677; ״חי ״ , פ ז ׳ פ ד נ ד ש 67/84 ח ״ ה ב א 2 ר 9 , י ל ו ל ר מי ש ם ק י י ק ת ה ב ל י . חי ק ו ח ן ה ו ש ל ל כ ו ב י ת ק י א ב ה , י ת י ת ק י ק ח ה ה ר ט מ ת ה ה א מ י ש ג מ ה. ק ו ח ץ ה ש ל ה ב ר ט מ ת ל י ר מ י כ ר ה א מ ת ת א ד ו ק א נ ו צ מ . יש ל ה ר ט מ ץ ה ב ן ל י ש ל ן ה , בי י מל י נ ו מי ל וש ו ר י פ ת ה כ א ל ץ מ ב א ו , ש ן . אכ ק ו ח י ב נ ץ לשו ג י ה ע ץ ל א ה ש ר ט ם מ י ש נ ה י ל א ש ו ר נ ן אי ש ר פ ה

. ״ ש ו ר י פ ת ה ת א ו ל י ב ג ם מ י ל מ ך ה , א ם י ל מ ת רק ל ל ב ג ו מ: ה ט י פ ש ת ו ו נ ש ר פ , ״ ק ר ) 248} א׳ ב ב ׳ ׳ מ ש ת ) ב ם י י ט מ ש ״ מ ן ש ר פ ט כ פ ו ש ל ה ע ק ״ ר ה א׳ ב א 30 ר

.467 ( ד ״ מ ש ת ) ט י פ ש ני מ ו ׳ עי ת י ל א ר ש ת י ו נ ש ר ת פ ר ו ת ת ל ו ד ו ס י

ת 51 י נ ו י צ ו ט י ט ס נ ו ק ה ה ב י ש ח ל ה ע

החוקתי. כפי שראינו, טקסט זה מבוסם על פשרה לאומית, והוא נועד לכוון התנהגות אנושית לדורותיה. לשם השגת מטרות אלה הטקסט החוקתי מנוסח לרוב בביטויי־שסתום רחבים, המתפרסים על מספר ניכר של אפשרויות לשוניות. כיצד תיעשה הבחירה בין האפשרויות השונות? כיצד תישלף המשמעות המשפטית של הטקסט ממגוון משמעויותיו הלשוניות ? אחת ההשקפות גורסת, כי את הטקסט החוקתי יש לפרש באופן שיגשים — ברמות שונות של הפשטה — את כוונת יוצריו. זוהי שיטת הכוונה3. לדעתי, שיטת פרשנות זו המקורית (n־original intem) של האבות המייסדים1 היא חלקית בלבד, ואינה יכולה להוות אמת־מידה חוקתית ראויה ומלאה. את הטקסט החוקתי — כמו גם כל טקסט אחר — יש לפרש על־פי התכלית שאותה הוא נועד להגשים. על תכלית זו — ברמות הפשטה שונות — ניתן אמנם ללמוד מכוונת יוצריו: זוהי התכלית הסובייקטיבית של הטקסט, אך אין זו התכלית היחידה. ליד התכלית הסובייקטיבית של הטקסט החוקתי עומדת תכליתו האובייקטיבית. אלה הם הערכים והעקרונות — ברמות הפשטה שונות — של החברה המודרנית. אלה הם המטרות העולות מהמבנה החוקתי הכולל ומחלוקת הפונקציות בין האורגנים השונים של המדינה. התכלית של הטקסט החוקתי אינה אך התכלית הסובייקטיבית ואף אינה אך התכלית האובייקטיבית, אלא מזיגה של שתי תכליות אלה. לפנינו שוב פעולה של אמון ושקילה, הפעם בין תפישתם של הדורות השונים באשר לעקרונות אשר יגשימו את

לשונו של המסמך החוקתי.

זאת ועוד: מבנה חוקתי משקף תכנית חוקתית. לרשויות השונות הוענקו פונקציות שונות, ופתרונות שונים מתבקשים ממבנה חוקתי הפועל בהתאמה ובםינכרונמציה". המשפטן החוקתי. המפרש הוראה נתונה של חוקה או של חוק־יסוד, צריך לשאול עצמו לא רק מהו הפתרון הראוי, אלא גם מי ראוי לו שיתן את הפתרון הראוי. ההסתכלות החוקתית היא לעולם הסתכלות כוללת ולא הסתכלות פרטית. המשפטן החוקתי מבקש לעמוד על החלוקה הראדה של הסמכויות, ועל קיום אמץ ובקרה p נושאי הסמכויות". עליו להיות מודע לכך, שכאשר הוא מפרש הוראה אחת של חוקה או של חוק־יסוד, הוא מפרש את כלל ההוראות החוקתיות. הפתרון של המקרה הפרטי חייב להשתלב במבנה הכולל, תוך יצירת הרמוניה חוקתית. אכן, על הפרשן להשקיף על הטקסט החוקתי כחלק ממבנה חוקתי שלם, אשר בו שוררת אחדות. זהו העיקרון של אחדות החוקה. הנורמה החוקתית הבודדת משתזרת במערך הנורמות החוקתיות, ויוצרת אחדות

חוקתית. מתפישה זו מתבקשות מספר מסקנות פרשניות. החשיבות של ההיסטוריה החקיקתית היא מטבעה מוגבלת: בפרשנות החוקתית יש להקיף את מלוא הניסיץ החוקתי המודרני., שכן ״עניין לנו בניסיון חיים אנושי החייב להתאים 3 נקודת־המבט צריכה להיות רחבה4

Wellington Interpreting the Constitution (1991) ה א ה, ר ת עלי ר ו ק י ב ל ה ו ט י ש 31 ל׳ 601. ע ה 25, ב ר ע ל ה י ע ׳צ 428/86, ל ה בג׳ א 32 ר

.118 (4 ד לה( ״ , פ ת ס נ כ ת ה ד ע ׳ ו ן נ מ ו ש ט א ל צ 306/81 פ ״ ג ה ב א 33 רת ע א ב ו ק ך ה מ ס מ גע ב ו ן נ י י ר הענ ש א כ ז 442,430 : ״ ד ט ״ , פ ה נ א ת ׳ מ ש נ ״ מ ע ו י ה ד׳׳נ 13/60 ה א 34 ר

ק ר ׳ ב 52 א

. הוא חייב 3 . הפירוש צריך להיות ערכי ולא טכני6 3 עצמו למציאות חיים משתנה״5 להשתלב במערך הקונסטיטוציוני הכללי העכשווי, תוך ניסיון להביא לידי הרמוניה חוקתית ותוך מניעתם של ניגודים חוקתיים: הפירוש צריך לאפשר לאורגנים השונים: הפרשנות החוקתית עשויה 3 לפעול במסגרת הפונקציות שלהם, תוך קיום איזון ובקרה7. הפרשן החוקתי אינו חושף ״אמת״ הטמונה בלשץ החוקתית, 3 להשתנות במשך השנים8. הוא יוצר מציאות נורמטיבית 3 אלא בוחר בין אפשרויות שונות על־פי צרכי ההווה9 שלא היתה קיימת קודם. אכן, הפרשנות החוקתית חייבת להתבסס על העבר. הוראה חוקתית משקפת ניסיון אנושי מצטבר. הטקסט החוקתי הוא דו־שיח בין העבר לבין

. 4 ההווה0

משפט מקובל חוקתי

רבות מן הבעיות החוקתיות אינן מקבלות תשובה בטקסט חוקתי. הטקסט החוקתי — בין אם חוקה ובין אס חוקי־יםוד — אינו טומן בקרבו פתרון לכל בעיה חוקתית. כיצד אפוא יש לפתור בעיה חוקתית שאת פתרונה אין למצוא בטקסט חוקתי? ניתן, כמובן, לומר, כי במקרה זה הפתרון חייב להימצא באוטונומיה של הרצp הפרטי. מה שלא נאסר

ל spacious v) ע i e w ) ׳ ב ח ט ר ב מ ך ׳ ו ת ף מ י ק ש ה ט ל פ ש מ ה ־ ת י ל ב , ע ה נ י ד מ ן ב ו ט ל ש ת ה ר ג ס מ. ( ט ת ג ט א פ ו ש ה ) ׳ י ו ת ב ו ר ו מ א ת ה ו י ו כ מ ס ה

ה 2, בעי 306. ר ע ל ה י ע ב 2/84, ל ״ 35 עF. Frankfurter of Law and Men (1956) 35 ה א 36 ר

ל ש ע ר פ ת ה ת ל ב י י ת ח י נ ו י צ ו ט י ט ס נ ו ה ק ק י ק ח ׳ 595 ; ״ ע ה 25, ב ר ע ל ה י ע צ 428/86, ל ״ ג ה ב א 37 רי נ ו י צ ו ט י ט ס נ ו ק ק ו ל ח ׳ ש ו ת ב י ב ס ׳ ״ ו . ׳ ו ת ב י ב ס י ב ח יצור ה א ׳ ו ק ה ו . ח ה ל ו ה כ ט י ש ה ה נ ב ע מ ק רק ו ל ח . כ ר ט ש מ ת ה ו ה ת מ ם א י ע ב ו ק , ה ם י ר ח א ם ה י י נ ו י צ ו ט י ט ס נ ו ק ם ה י ק ו ח , ה ר א ש ן ה א, בי היר ט ש ל מ ים ש נ ת נתו ו ד ו ס ל י ם ע ק ו מ , ה ל ל ו ה כ נ ב מ ת מ ח ה א נ ב א ל ל ו א מ י א נ ו צי טו סטי נ קוא י ב ה א ל ו , ה י נ ו צי טו נסטי ש חדק קו ר פ א מ ו ה ה ש ע , ש ן ש ר פ ה ־ ט פ ו ש ל ה ו ש ד י ק פ ן ת ל כ . ע ט פ ש מ ו

. ׳ ה נ י ם במד י י הקי ת ק ו ח ר ה ט ש מ ת ה ו ד ו ס ם י ה ע י נ ו מ ר ׳לידי הם י א ת י ן ש פ ו א ק ב ו ח ת ה ש א ר פ ו ל נ ׳ 619: ״עלי ע ה 25, ב ר ע ל ה י ע צ 428/86, ל ״ ג ה ב א 38 רל ו ש ש ת י ם פ ה ג נ ת ש ל מ י ב ק מ . ב מן ם הז ם ע י נ ת ש ה מ ל א ו ו נ ל ם ש י י מ ו א ל ם ה י י ח ת ה כ ר ע מ ל

Marsh Y. Chambers; ) ם ה נ א Olmstead v. United States 277 U.S. 438,472 (1928 463החוק״. ר.U.S. 783,816(1983)

u.s252 Missouri v. Holland . 416, ת ש ר פ ) ב H o l m e s ) 3 ס 9 מ ל ו ט ה פ ו ש י ה ר ב ה ד א ר1920) 4 3 3 ) :

It Was enough for them to realize or to hope that they had created an organism; it has taken a century and has cost their successors much sweat and Blood to prove that they created a nation, the case before us must be considered in the light of our whole experience and not Merely in what was Said a Hundred Years Ago.

ץ 40 ב ט ל ס ק ט ל ה ו ש י ק פ ו ח בין א י ש ־ ו ד ר — כ ח ט א ס ק ל ט כ ה ל מ ו ד י — ב ט פ ש מ ט ה ס ק ט ל ה עH . Gadamer Truth and , ה א ר j(Gadamer) ר מ א ד א ד ג מ ן ע ש ר פ ל ה ו ש י ק פ ו אEskridge , ה א , ר י ט פ ש מ ר ה ש ק ה ר ב מ א ד א ל ג ו ש ת ש י ח נ ו ת י נ Method (1975) ל

."Gadamer Statutory Interpretation" 90 Colum. L . Rev. (1990) 609

ת 53 י נ ו י צ ו ט י ט ס נ ו ק ה ה ב י ש ח ל ה ע

— הותר. זהו פתרון פשטני המבוסם על התפיסה כי כל עניין שלא הוסדר באופן חיובי בטקסט החוקתי, יש לגביו הסדר שלילי. תפיסה זו אינה נכונה תמידי4. לעתים העדר הסדר הוא הסדר שלילי. אך לעתים העדר הסדר הוא חסר, ולעתים העדר הסדר הוא הסדר הנותן עדיפות לאוטונומיה של הרצון, בלא להתחשב בערכים חוקתיים אחרים. שתיקת הטקסט החוקתי אינה גוררת תמיד שתיקתו של השופט החוקתי. אכן, כאשר אנו נתקלים בבעיה חוקתית שאין לה פתרון טקסטואלי — בין פתרון חיובי ובין פתרון שלילי — עלינו לפנות לעקרונות־היסוד של השיטה — אותם עקרונות שהיינו פונים אליהם אילו היה פתרון טקסטואלי — תוך ניסיון לגבש מתוכם פתרון הלכתי לבעיה החוקתית. ההבדל העיקרי, אם גם לא היחיד, בין מצב שבו קיים פתרון טקסטואלי לבין מצב נעדר פתרון טקסטואלי, הוא שהטקסט מגביל את מגוון האפשרויות ומכוון את המשפטן בבחירת האפשרות המחייבת. זאת ועוד: אם הטקסט מעוגן בחוקה נוקשה, הוא מעניק לפתרון החוקתי הטקסטואלי עליונות שאינה נתונה לפתרון שאינו מעוגן בטקסט חוקתי. מכאן, שלקיומו של הטקסט החוקתי חשיבות רבה. מוקנה לו עליונות נורמטיבית, והוא מכוון את הפרשן לעבר הפתרון הגלום בו. פתרון זה מוגבל על־פי לשון הטקסט ותכליתו. עם זאת, האלטרנטיבה לטקסט החוקתי אינה תמיד הסדר חוקתי שלילי. האלטרנטיבה לטקסט החוקתי היא לעחים מצב בו קיים חסר חוקתי, המזמין, וזאת 4 , או פעילות שיפוטית לפיתוח הלכתי1 4 השלמה על־פי הדין המשלים של השיטה1. בפיתוחו של ״משפט 4 על בסיס עקרונות־היסוד של השיטה והמבנה החוקתי הכללי4 מקובל חוקתי״ יתבסס בית־המשפט על עקרונות־היסוד של השיטה ועל ערכיהשל 4 5 הבסיסיים, והוא ישקף — במידת האובייקטיביות האפשרית — את ה״אני מאמיך

העם.

ייחודה של החשיבה הקונסטיטוציונית

היש ייחוד לחשיבה הקונסטיטוציונית ? האם בעיה חוקתית נפתרת באופן שונה מהאופן שבו נפתרת בעיה משפטית אחרת? נראה לי, כי התשובה היא הן חיובית והן שלילית. מחד גיסא יש לציין, כי ההיבטים השונים שעליהם עמדתי קיימים גם בחשיבה המשפטית בדרך־כלל, ואין הם מיוחדים לחשיבה החוקתית דווקא; ציינתי, כי עקרונות־ יסוד קיימים בכל ענפי המשפט. הצורך באיזון בין עקרונות מתנגשים מתקיים, על כן,

.233 ( א ״ נ ש ת ) ם כ י ט פ ש ״ מ ט פ ש מ ת ה ו ד ו ס ק י ו ח ט ו פ ש מ ) ב ה נ ו ק א ל ) ר ס ח ה ק ״ ר ה א׳ ב א 41 ר, ק ר ) 285 ; א׳ ב ז ׳ ׳ מ ש ת ) ג ת י ב ע ט ה פ ש מ ן ה תו ׳ שנ ׳ ד ו י ש ה ־ p ן ״ ה ׳ כ : ח ה א , ר ם י ל ש מ p ה ל ה 42 ע

ה 41, בע׳ 304. ר ע ל ה י ע לת י ט ו פ י ש ק ״היצירה ה ר : א׳ ב ה א , ר ר ס ת ח מ ל ש ץ ה ב ו ל נ י י ב ת ש ל ה ע ט ו פ ש מ ח ה ו ת י ל פ 43 ע

ט >תש״ן) 267. ט ל י ל ק ר פ ״ ה ט פ ש מ ח ה ו ת י פ ר ו ס ת ח מ ל ש ת, ה ו ה — פרשנ י ג ו ס ל׳ ט נ י ל צ 1601/90 ש ״ ג כ : 213 ( 2 ) ד ד מ ״ , פ ל א ר ש ת י ל ש מ ש מ א ׳ ר י נ ו צ 1583/90 ל ״ ג ה ב א 44 ר.749 ( 1 ) ה ד מ ׳ , פ׳ ל א ר ש ת י ל ש מ ש מ א ׳ ר י נ ק ם ב ׳ ת ׳ צ 1635/90 ז ״ ג ) 353 ן ב 3 ) ד ד מ ״ , פ ס ר סת א ם ו ע ן ה ו ת חז ה א א ט ב מ א ״ י , כי ה ה ר ו מ א ז י ש נ , ציין ה ת ו א מ צ ע ת ה ז ר כ ה ו ל ס ח י י ת ה 45 ב

ד א 85, 36. ״ ק, פ י ׳ גוברנ ע נ ׳צ 10/48 ז ׳ : בג ״ ו ל ץ ש מ א מ ־ י נ א ה

ק ר ׳ ב 54 א

בכל ענפי המשפט. המשפט הדיוני מבוסס על איזק בין צדק לבין יעילות; דיני הנזיקין מבוססים על אמון בין חופש הפעולה של הפרט לבין נכסיו ושלמותו הגופנית של זולתו; כחוט השני עובר בכל תחומי המשפט הניגוד בין נוקשות לבין גמישות; בין יציבות וודאות לבין שינוי. גם הצורך להגשים הרמוניה חקיקתית קיים בפרשנותם של כל ענפי המשפט, המתפרשים כולם על בסים טקסט המכוון להגשים את תכליתו — הסובייקטיבית והאובייקטיבית גם יחד —תוך התאמה לצרכי ההווה ולהתפתחותו. הכלים העומדים לרשות השופט המטפל בבעיה חוקתית זהים לכלים העומדים לרשותו: פרשנות של טקסט 4 בטפלו בכל בעיה משפטית אחרת. כלים אלה הם בעיקר שלושה6 חקוק, השלמה של חסר בטקסט חקוק, ופיתות של המשפט במסגרת ההלכה הפסוקה. אץ לו לפרשן החוקתי אמצעים משפטיים השונים מהרגילים. טקסט חוקתי — כמו כל טקסט אחר — זקוק לפירוש. עקרונות־היסוד של פרשנות טקסט החלים לעניין פירושו של כל טקסט, חלים גם בפרשנוחם של טקסטים חוקתיים. על כן יש ליתן לטקסט חוקתיק ו מובן שלשונו יכולה לשאת. מבין המובנים הלשוניים השונים יש לבחור באותו מ המשקף את התכלית של הנורמה החוקתית. בדומה, חסר בטקסט חוקתי־חקוק, צריך. אכן, עקרון החסר(לאקונה) 4 להתמלא בדרכים הרגילות הקבועות בדין להשלמת חסר7 חל גם במשפט החוקתי. גם בחוקה יכול שיהא חסר. על השלמתו צריכים לחול הדינים. לבסוף, מעבר למשפט החוקתי החקוק עומד המשפט 4 הרגילים באשר להשלמת חסר8 החוקתי ההלכתי, אשר מפתח את המשפט החוקתי מעבר לגבולותיו של הטקסט. אין הוא ממלא חסר בדין החקוק, אלא מרחיב את גבולן של הנורמות 4 החקוק9 החוקתיות לתחומים שבעבר הושארו לרצון הפרטי. בכל אלה, אין כל ייחוד דוגמאתי במשפט החוקתי. אמת, במשפט החוקתי אנו מרבים לעסוק ״בנוסחאות איזון׳׳, כגק, ואילו במשפט הלבר־חוקתי אנו מרבים לעסוק באדם הסביר 5 ״ודאות קרובה״0 ובסבירות. אך בין אלה אין כל שוני איכותי. האדם הסביר אינו אלא זה שעושה את. 5 הפעולה הסבירה, והסבירות אינה אלא תהליך של איזון ראוי בין ערכים מתחרים, נוסחאות האיזון החוקתיות אינן אלא ביטוי עקרוני לעקרון הסבירות. אכן, בעוד שבמשפט החוקתי אנו מתרכזים בנוסחאות איזון עקרוניות, הרי במשפט הלבר־חוקתי אנו מתחילים בעקרק הרחב יותר של הסבירות, ותוך קפיצת הדרך, עוברים לרוב לאיזון5. עם זאת, זהו שוני כמותי בלבד. לא פעם נערך קונקרטי תוך דילוג על האמון העקרוני1

ה 43. ר ע ל ה י ע , ל ה״ י ג ו ת לס י ט ו פ י ש ק ׳׳היצירה ה ר ה ב א 46 רה 41. ר ע ל ה י ע , ל ק ר ה ב א 1 ר 9 8 0 — ס ״ ש , ת ט פ ש מ ת ה ו ד ו ס ק י ו י ח פ ־ ל 47 ע

׳ 270. ע ה 41, ב ר ע ל ה י ע , ל ק ר ה ב א 48 רה 43. ר ע ל ה י ע , ל ה״ י ג ו ת לס י ט ו פ י ש ק ׳׳היצירה ה ר ה ב א 49 ר

.371 ( ט ״ מ ש ת ) ד ט י פ ש ׳ עיוני מ ׳ קתי ט החו פ ש מ ה ב ב ו ר ק ת ה ו א ד ו ו ן ה ח ב מ ר ברק ״ מ ה א א 50 רד לט>1) 137,113 ! בג־׳צ ״ , פ ץ ד ר ו ׳ ג ם נ י ל ש ו ר ת י די ה ע׳׳א 243/83 עי א , ר ת ו ר י ב ס ת ה ו ה ל מ 51 עמ ״ ע ח ב ו ט י ב ה ל ר ב ל ח ל ב נ׳ כ ד ס ד ל ו ) 513,485 : ע׳׳א 252/86 ג 2 ) ד ד מ ״ , פ מ ״ ׳ י ר נ ו נ 935/89 גMackormick "On Reasonableness" H . Perelman and , ם ה ג א . ר ( ם ס ר ו ם פ ר ט )

Vander List (cd.). Les Notions a Content! Variable en Droit (1984) 131. ה 19. ר ע ל ה י ע צ 153/83, ל ״ ג ה ב א , ר קרטי נ ק קו ז י p א י ל נ ץ עקרו מ ץ א ה ב נ ח ב ה 52 ל

ת 55 י נ ו י צ ו ט י ט ס נ ו ק ה ה ב י ש ח ל ה ע

גם במסגרת המשפט הלבר־חוקתי איזון עקרוני", כגון במקרים של חובת זהירות מושגית בעוולת הרשלנות"; אכן, השוני בין ענפי המשפט השונים לעניין זה הוא שוני של דרגה בלבד. מאידך גיסא, יש לציין, כי במשפט החוקתי — יותר מאשר בכל תחום אחר — היחס כץ כללים לבין עקרונות הוא כה ייחודי, עד כי השינוי הכמותי מביא לשינוי איכותי. נקודת־המוצא של המשפטן החוקתי היא בהכרח זו הנעשית ״ממבט רחב״, הפונה לעקרונות־היסוד ורואה בהם את הבסיס לפתיחתה של החשיבה המשפטית. המשפטן החוקתי פונה למבנה החוקתי הכולל, לחלוקת הפונקציות המקובלות, וליחסי הגומלין הטבעיים שבין שלטון הרוב לבין זכויות אדם. המשפטן החוקתי עומד — לעתים תכופות יותר מאשר המשפטן הלא־חוקתי — על הגבול שבין משפט פוזיטיבי למשפט טבעי ושבץ משפט לפוליטיקה. כתוצאה מכך, נראה לי כי המשפטן החוקתי, יותר מכל משפטן אחר, רחוק מפורמליזם. הוא אינו רואה בלשונו של הטקסט החוקתי את חזות הכול. הוא אינו מאמין כי בלשון הטקסט החוקתי עצמה ניתן למצוא תשובה לכל בעיה חוקתית. הוא מבין כי בין הטקסט החוקתי לבין הפרשן החוקתי קיים דו־שיח בלתי־פוסק, וכי הפרשנות החוקתית המחייבת היא פרי המיזוג בין אופקיו ההיסטוריים של הטקסט החוקתי, לבין אופקיו ההיסטוריים של הפרשן החוקתי ואופקיה של הקהילייה המשפטית המודרנית, המשקפים את התרבות והחברה של היום. אכן, האיזק בין התכלית הסובייקטיבית של היוצר ההיסטורי לבץ התכלית האובייקטיבית של החברה בהווה, קיים בכל מעשה פרשנות. עם זאת, נקודת־האיזון משתנה מסוגיה לסוגיה. חשיבותה הציבורית של הסוגייה משפיעה על מיקומה של נקודת האמון. אופיו הנורמטיבי של המסמך — כמגלם תפישוח יסוד של חברה ועם — משפיע על נקודת."H is a constitution wc are expending" "האיוץ. ידועה אמרתו של השופט מרשל על כן, ״לא הרי פירושה של הוראה רגילה כהרי פירושה של הוראות יסוד חוקתית״". לדעתי, לאור חשיבותה ומרכזיותה של הנורמה החוקתית, נקודת האמון כץ התכלית הסוביקטיבית לבין התכלית האוביקטיבית קרובה לתכלית האוביקטיבית. אכן, המשפט

החוקתי, יותר מתחומים אחרים, צריך לשקף את תפיסות היסוד של החברה בהווה.

מובן, שכאשר החשיבה החוקתית מפרשת טקסט חוקתי נוקשה, אשר מכוחו מוטלות מגבלות על המחוקק הדמוקרטי, נוסף לחשיבה החוקתית ממד מיוחד במינו. הפרשן— 5 החוקתי — ותפקיד זה מוטל, בסופו של דבר, על בית־המשפט העליק בשיטה7 מרסן ומגביל, באמצעות הטקסט החוקתי, את המחוקק הרגיל. אם בפרשנות רגילה משתמש השופט בנשק קונבנציונלי, הרי בפרשנות חוקתית משתמש השופט בנשק לא

ת ד ו ק פ ־45 ל ם 44 ו י פ י ע ס ל ב ש מ , ל ר ב ד א ה ו ך ה , כ ו מ צ ק ע ק ו ח מ י ה ד י ־ ל ה ע ש ע ק נ ז י א ם ה י ת ע 53 ל.729 ( 3 ) ח ר ל ״ , פ י ׳ מ״ י נ בנ ש 838/84 לי ־ ה כ א ח חדש)־, ר ס ו נ ) ת ו י א ר ה

.769 (1 ד לה( ־ , פ י ׳ מ״ פ 186/80 יעדי נ ״ ה ע א 54 רWheat4 . U.S17 , M'Culloch v. Maryland 55 316) 1819(בפרשת

׳ 306. ע ה 2, ב ר ע ל ה י ע ׳ב 2/84, ל ה ע׳ א 56 ר( 3 ) ט ד ל ״ , פ ת ס נ כ ש ה א ד ־ ב ש ו ׳ י ״ נ ך כ ת י ע י צ 73/85 ס ״ ג ה 33 ; ב ר ע ל ה י ע צ 306/81, ל ״ ג ה ב א 57 ר

.152 ,141

ק ר 56 א׳ ב

קונבנציונלי. השימוש בנשק זה, שמשמעותו ביטולו של חוק, הוא במובן מסוים בלתי־דמוקרטי: הרוב של העבר שולט ברוב של ההווה. הביטויים החוקתיים העמומים, המשקפים את עקרונות־היסוד, מתפרשים על־ידי שופטים שאינם נבחרים ואינם חבים בחובת דיווח (accountability) לעם. זהו קושי אינהרנטי הטמון בכל תשיבה. לקשיים אלה יש תשובות ראויות": 1 חוקתית בשיטת משפט בעלת חוקה נוקשה8 הדמוקרטיה אינה שלטון הרוב ותו־לא, אלא היא שלטון הרוב המגשים עקרונות־יסוד מסוימים, הטבועים בחוקה הנוקשה ושולטים על הרוב. שלטון כזה אינו נוגד את הדמוקרטיה אלא מקדם אותה, שכן הוא שומר על האיזון העדץ בין שלטון הרוב לבין זכויות האדם — איזון המשקף את הנוסחה הדמוקרטית. אמת, היקף התפרשותם של הביטויים העמומים, המשקפים עקרונות־יסוד, נקבע באמצעות פעילות פרשנית שיפוטית, אך מצב זה הוא מחויב המציאות, שכן אם הרוב הוא זה שיקבע את תוכנם של הביטויים הללו, יתערער האיזון העדין שבין שלטון הרוב לבין עקרונות־היסוד. המבקש לכפוף את הרוב לעקרונות־יסוד חוקתיים באמצעות טקסט חוקתי, חייב להעניק את הסמכות לפרש את הטקסט החוקתי לשופטים הנהנים מאי־תלות ומעצמאות, שאם לא. 6 כן יאבד הטקסט החוקתי את אופיו העליון, ויהפך, הלכה למעשה, לדבר־חקיקה רגיל0 ניתן, כמובן, להקטין את היקף שיקול־הדעת השיפוטי־חוקתי על־ידי ניסוח החוקה באמצעות כללים ולא באמצעות עקרונות; אולם בכך תאבד החוקה את חיותה מיד עם לידתה. אין מנוס משימוש במושגים ערכיים, בעלי משמעות עמומה. צריך לפתח כמובן, דוגמאתיקה ישראלית אשר תבטיח אובייקטיביות מדעית במתן תוכן למושגים הערכיים. עם זאת, יעילותה של דוגמאתיקה זו היא מוגבלת. בסופו של דבר, המוצא מהדילמה הוא מתן אמון ברשות השופטת, שתמלא את תפקידה כראוי ותעניק תוכן אובייקטיבי — עד כמה שאפשר — להוראות העמומות של החוקה הנוקשה. וכאשר האובייקטיביות מסתיימת — ואין מנוס מכך שלא לכל בעיה חוקתית יש פתרון אובייקטיבי — יש לתת

אמק ברשות השופטת שתיתן לבעיה החוקתית פתרון שנראה לה כצודק ביותר.

שיקול־דעת שיפוטי־חוקתי

אכן, על השופט העוסק בבעיות חוקתיות מוטלת אחריות מיוחדת במינה. רבות מהבעיות החוקתיות הן בעלות חשיבות רבה ליחיד ולציבור. העיסוק בעקרונות־היסוד החוקתיים (להבדיל מהעיסוק בכללים) מעורר בעיות קשות. על שכם השופט מוטל הנטל של איתור הערכים החוקתיים (עד כמה שהם אינם כתובים) ושל האיזון ביניהם במקרה של התנגשות. אין אמות־מידה ברורות להגדרת ערכי־היסוד, לקביעת האופן

׳ 266. ה 1, מ ר ע ל ה י ע , ל ק ר ה ב א 58 ר׳ 271. ע ה 2, ב ר ע ל ה י ע , ע׳־ב 2/84 ל ק ר ה ב א 59 ר

ם י ם שקי ו ק מ ע כי ב ב ק ן נ א Minister of the Interior v. Harris. 1952 60 .769ראה )S.A) .4 כד ג ו ו נ ת ז ר ו ק י ל ב ו ל ש ר ל מ י י ת מ ל ה י ק רג ו ת. ח טי פו ת שי ר ו ק י ם ב י י ק ת ה ת ל ב י י ן ח י רי ק משו ו חForsyth in Danger of their ה א , ר ו ה ז ט ל ח ל ה ה ש י ר ו ט ס י ה . ל ן ו י ר ש ת ה א ר ו ת ה א

Talents, (1985)58

ת 57 י נ ו י צ ו ט י ט ס נ ו ק ה ה ב י ש ח ל ה ע

שבו הם נכנסים לשיטה או עוזבים אותה, ולקביעת המשקל שיינתן לכל אחד מהם; אין קונצנזוס על סדר העדיפויות בץ העקרונות והערכים לבין עצמם.

שיקול הדעת השיפוטי הוא ניכר, ודומה שהוא רב יותר במשפט החוקתי מאשר בתחומים אחרים של המשפט. והנה, דווקא כאן קיים החשש כי בשל רוחב שיקול הדעת מזה, וקרבתו למסגרות הפוליטיות והחברתיות מזה, יואשם השופט בחציית הגבול בץ המצוי לרצוי. חשש זה גובר, כאשר השופט מביא בהחלטתו לסיכול רצונו של המחוקק הדמוקרטי. חשש זה מתעצם אם הסוגייה שנויה במחלוקת ציבורית, והיא טעונה במטען*. הם נחלתם של שופטים העוסקים בבעיות פוליטי ניכר. אין מנוס מסיכונים אלה, חוקתיות בכל שיטת משפט. אל לו, לשופט, להירתע מסיכונים אלה בביצוע תפקידו החוקתי. על השופט לפעול ׳׳על פי אמות מידה קונםטיטוציוניות, ועל פי עקרונות יסוד משפטים, המשקפים את ה׳אני מאמין׳ של חיינו הממלכתיים. לא הלכי רוח חולפים מכוונים את גישתנו, אלא תפישות יסוד ממלכתיות של קיומנו במדינה דמוקרטית״", עם זאת, אותם עקרונות יסוד אף מחייבים את השופט לבחינה עצמית מעמיקה ובלתי פוסקת תוך ניסיון מרבי להתרחק מכל ערבוב בץ ההשקפות הסובייקטיביות של השופט כאדם לבץ תפיסותיו האובייקטיביות של השופט באשר למבנה החוקתי של שיטתו", דומה, שדווקא שופט ישראלי מקצועי, שחונך על ברכי המסורת המשפטית שלנו, שספג את רוחה והתנסה בבעיותיה, ששפט את העם משפט צדק ועסק בערכי המשפט ובעקרונותיו בענפי המשפט השונים — דווקא הוא, יותר מכל אדם אחר, יוכל לעמוד בדרישות אלה. מכאן החשיבות העליונה, כי בעיות חוקתיות תובאנה להכרעתו של בית המשפט העליון הרגיל, הספוג בעבודה השיפוטית היומיומית ומגבש לעצמו אמות

מידה ראויות לקיום העצמאות השיפוטית. בכך נסגר המעגל. דווקא הייחוד בחשיבה החוקתית הוא המחייב שלא לנתק חשיבה זו מהחשיבה המשפטית הכללית. אכן, אנו חיים בעולם נורמטיבי. אין פינה שאץ בה משפט". גם תחומים הנתונים לאוטונומיה של הרצון הפרטי חופשיים ממשפט רק משום שהמשפט העניק להם חופש זה. החשיבה המשפטית היא אחת, והיא מופעלת בתחומים שונים, תוך מתן ייחוד לכל אחד מהתחומים הללו: כל תחום ובעיותיו, כל

ב ץ ר 1) 4: ״ערי ד לד( ׳ , פ׳ ל א ר ש ת י ל ש מ ת נ׳ מ א ק י ו צ 390/79 ד ״ ג ב י כ ו ד נ ט ל פ ו ש י ה ה דבר א 61 רח ו כ י ו ו רת ה י ך ז ו ל ת רד א י ו ו י ל ו א ר ו ה מ ו ק ת מ ש א ט ו נ ל י א ה כ א ר ט י פ ש מ ה ־ ת י ב ש ש ש ח הה י י ח ד ר ב ח א ו ה ק ל י ח ד י ־ ל ע ת ו ו א ו ש ת ר ב ו ב י צ ן ה ק מ ל י ח ד י ־ ל ל ע ב ק ת ו ת ת ט ל ח ה ש , ו רי בו הציל עניין כ p ב י ה פ ־ ל ק ע ו ס פ ו ל ת ב ו ח י ש מ , כ י כאן מ צ ה ע א ו י ר ה אנ ן ז ב ו מ . ב ת ש ג ר נ ה ו ר ו מ גר ו ב י צ ה ש ש א ר ב מ ט י דעי ה ו י ת, כ י ג י י הר כג ה על פ ו א כ ק ו ו , היא ד ן ט כדי פ ש מ ־ ת י י ב נ פ א ל ב ו מ הד ס ו ר מ ו ת ט ב פ ש מ ה ־ ת י ב ד ו ב ל ת ב י פ ו ס ה ה נ ק ס מ א ל ל ת א י ט פ ש מ ה ה ק מ נ ה ו ל ב י א ישים ל ב ל ח ר הה ה ח ש ע ה נ ך מ . א ר ו ב ת הצי ת א ו ג ל פ מ ת ה ו ק ו ל ח מ ל ל ע , מ ו י ל ו א ר ו ה ד מ ע מ ע ב ג פ י ה ל ל ו ל ע

. ״ ם י ט פ ו ש ו כ נ ת ב ו ו ח ו ת נ ד י ק פ ת

׳ 585. ע ה 25, ב ר ע ל ה י ע 62 בג׳׳צ 428/86, לד כ1(2) 477, ״ , פ ם י נ פ ר ה ט נ׳ ש י ל צ 58/68 ש ״ ג ה ב א ה 1, בעי 188 : ר ר ע ל ה י ע , ל ק ר ה ב א 63 ר, ר ש פ א ל ה כ , כ ק ח ר ת ה ט ל פ ו ש ל ה ו היא, כי ע ת ו ע מ ש ט מ פ ש מ ץ ה ט ל ל ש ן ש קרו א העי ו ל ה 513: ״

. ״ ק ד צ ע ה ב ו ת ה ש ל מ ת ע ו י ט ר פ ו ה י ת ו ע ד ת ל ו פ י ד ן ע ת מ מ.441 (2 ד מב( ״ , פ ץ ח ט י ב ר ה ר נ׳ ש ל ם ה בג׳׳ צ 910/86 ר א 64 ר

ק ר 58 א׳ ב

תחום והערכים והעקרונות המאפיינים אותו: אך החשיבה המשפטית מאגדת ומבטאת ייחוד זה. המשפט אינו קונפדרציה של ענפים, אלא הוא גזע אחד המהווה אחדות הנותנת ביטוי לייחוד. על כץ הנני סבור כי ראוי וטוב הוא למשפטנים העוסקים במשפט הפרטי להקדיש מזמנם ולתרום תרומתם למשפט הציבורי, ובאותה מידה ראוי הוא כי משפטנים העוסקים במשפט חוקתי יעסקו גם במשפט הפרטי. לפנינו כלים שלובים, כאשר החשיבה החוקתית משפיעה על החשיבה הלבר־חוקתית ומושפעת ממנה. האיזון הנערך במשפט החוקתי בין הערכים המתנגשים משפיע על אמון הנעשה בין הערכים בדיני העבודה, בדיני הנזיקין, או בכל ענף ומושפע מהם. בהעדר חוקה נוקשה, מרבית הבעיות החוקתיות בישראל לובשות בעיקרו של דבר לבוש של משפט מנהלי או של משפט פרטי: אנו מפתחים משפט חוקתי באמצעות המשפט הלבר חוקתי, ואנו מפתחים את המשפט הלבד חוקתי על בסים עקרונות חוקתיים. כך משתלבת החשיבה החוקתית בחשיבה המשפטית הכללית, והופכת לחלק ממנה. אכן, על המשפטן להכיר בייחודה של החשיבה החוקתית. עם זאת, עליו להיות מסוגל לשלב חשיבה זו במסגרתה של

חשיבה משפטית כוללת, הממלאת את היקום המשפטי שבו אנו חיים.