PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD …PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR TÍTULOS 1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANAFACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS

TESIS DE 1999INDICE POR AUTORES

• ALVAREZ MOLINA FERNANDO• APARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANA• ARANGO ARANGO MARÍA SOFIA• ARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO• ARIZA FORTICH ALMA ROCÍO• BERNAL RODRÍGUEZ PAOLA• BERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS• BORDA RIDAO ROBERTO• BOTERO CABRERA ADRIANA• CALDERÓN CUELLO CLAUDIA• CASTILLO GARCIA JUAN DAVID• CASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRA• CATAÑO CATAÑO JAIME• CHARRIA SERRANO JUAN MANUEL• CUBIDES PINTO BENJAMIN• CUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA• DÁVILA VINUEZA GERMÁN• DELGADO PERDOMO PAOLA• DÍAZ ROMERO GINNA MARÍA• DUARTE CASTRO MARIO BERNARDO• DUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA• ELJACH MANRIQUE ALFONSO• FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINA• FORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIO• GIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER• GÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA• GONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDA• GUTIÉRREZ JULIANA• HUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO• JAIMES TABOADA GERMAN• JOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO• LAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA• LIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRA• LLORENTE CARREÑO MARGARITA• LÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL• MANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDO• MEDINA MATALLANA MARLENE• MEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍA• MIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO• MORALES LOURIDO DIANA PATRICIA• MUÑOZ CALDERÓN BEATRIZ• MURCIA CELEDÓN ERIKA• MURCIA VARGAS ANDRES CAMILO• NADER DANIES ANA MARIA• NAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINA• NOVOA SERRANO PEDRO ELIAS• OLARTE RUSSY ALEXANDRA• OSORIO TORRES AURA XIMENA

• POVEDA CASTILLO PAOLA• RAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCY• RAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO• RINCON CUELLAR LUIS FERNANDO• RIZO PALLAIS ERNESTO• RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁN• RODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR• SÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA• SANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRA• SARMIENTO CRIALES FERNANDO• SARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA• SUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA• SUAREZ PARADA ALEJANDRO• SUELT COCK VANESSA ANDREA• TELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS• TORRES IBARRA JUAN CARLOS• TOVAR LUNA ANA LUCÍA• TURBAY QUINTERO JULIO CESAR• URBINA GALIANO LIZA ANTONIETA• VERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA


TESIS DE 1999INDICE POR TÍTULOS

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LA

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO3. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIA4. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LA5. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DE

DERECHO6. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LA7. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONES8. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LA9. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DEL

CONTRATO DE SEGURO, LA10. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO Y

GARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANO11. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSO DE

QUEJA12. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTA13. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANO14. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONES

DE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA15. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN EL DERECHO

COLOMBIANO16. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:

MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOS

17. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LA18. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LA19. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LAS

SUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LAS20. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICO21. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, EL22. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DEL

CONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LA

23. KNOW HOW, EL24. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DE

CONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL25. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORES26. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, EL27. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIA28. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALES29. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍA30. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, EL31. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADES

FINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIA32. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LA

RECTIFICACION, EL

33. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESES

34. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LA35. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA36. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRE

COMPETENCIA EN COLOMBIA, EL37. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL

CONTEXTO DE LA LEY 100 DE 199738. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,

LOS39. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIO

ULTRATERRESTRE40. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-41. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTRO42. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALES


TESIS DE 1999INDICE POR MATERIAS

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA Y MEDIDA DE PROTECCIÓN POREXCELENCIA, LAMIRANDA CORRALES JUAN ARMANDO

2. ANALISIS JURISPRUDENCIAL DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHOCUELLO HERMIDA ADRIANA ESPERANZA

3. CONTRIBUCIÓN DE VALORIZACION Y EL GRAVAMEN A LA PLUSVALÍA, LACUBIDES PINTO BENJAMINARAÚJO ANGULO FELIPE SANTIAGO

4. DERECHOS DE EXCLUSIVIDAD CONCEDIDOS POR LAS NUEVAS CREACIONESDE LA PROPIEDAD INDUSTRIAL Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIARINCON CUELLAR LUIS FERNANDO

5. FUNCIONES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL DE LASSUPERINTENDENCIAS, SU ESTRUCTURA Y FUNCIONES, LASOLARTE RUSSY ALEXANDRAURBINA GALIANO LIZA ANTONIETA

6. KNOW HOW, ELCASTRO MUÑOZ MARÍA ALEJANDRATORRES IBARRA JUAN CARLOS

7. RÉGIMEN JURÍDICO DE LA TELEVISION EN COLOMBIA, ELBERNAL RODRÍGUEZ PAOLADÁVILA VINUEZA GERMÁN

8. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS ADMINISTRADORES EN CASOS DECONFLICTOS DE INTERESESAPARICIO YAÑEZ CLAUDIA LILIANABOTERO CABRERA ADRIANA

9. RESPONSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA ACTIVIDAD CONSTRUCTIVA, LAALVAREZ MOLINA FERNANDO

10. SECTOR DE LA TELEFONÍA MÓVIL CELULAR Y EL RÉGIMEN DE LIBRECOMPETENCIA EN COLOMBIA, ELDELGADO PERDOMO PAOLAMURCIA CELEDÓN ERIKA MARIA

11. SOCIEDADES GESTORAS EN COLOMBIA-ENFOQUE PRÁCTICO-ARIZA FORTICH ALMA ROCÍODUQUE MARTÍNEZ MAGDA XIMENA



DERECHO ECONOMICO

1. BANCA ACTUAL A PARTIR DE LA CRISIS FINANCIERA DE 1982, LALAMK GUTIERREZ NAYIBE MARÍA

2. CONTRATOS DE FUTUROS Y OPCIONESRIZO PALLAIS ERNESTOSUAREZ PARADA ALEJANDRO

3. CORRECCIÓN MONETARIA EN LA ACCIÓN SUBROGATORIA DERIVADA DELCONTRATO DE SEGURO, LASARMIENTO CRIALES FERNANDOTOVAR LUNA ANA LUCÍA

4. CUPOS INDIVIDUALES DE ENDEUDAMIENTO, CONCENTRACIÓN DE RIESGO YGARANTÍAS ADMISIBLES EN EL SISTEMA FINANCIERO COLOMBIANOBERNAL SALAZAR DANIEL ANDRÉS

5. EFECTOS SOCIOECONOMICOS DE LA REFORMA PENSIONAL EN COLOMBIA:MANTENER EL SISTEMA DUAL O VOLVER AL ESTABLECIMIENTO DE UNSISTEMA PENSIONAL ÚNICO, LOSLIZCANO BUSTILLO BEATRIZ ELVIRAHUERTAS BONILLA ADRIANA DEL ROCÍO

6. INTRODUCCION AL DERECHO ECONÓMICOBORDA RIDAO ROBERTO

7. PACTO DE CABALLEROS EN BOLSAS DE VALORESLÓPEZ LEÓN JUAN MANUEL

8. PRIVATIZACIÓN DE ENTIDADES FINANCIERAS: CASO BANCO DE COLOMBIAMUÑOZ CALDERÓN BEATRIZSARQUIS MATTA ERIKA PATRICIA

9. PROPUESTA JURÍDICA PARA LA INDUSTRIALI ZACIÓN DE LA MINERÍAPOVEDA CASTILLO PAOLA

10. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS OFICINAS DE REPRESENTACIÓN DE ENTIDADESFINANCIERAS DEL EXTERIOR EN COLOMBIARAMÍREZ ACUÑA LUZ NANCYSÁNCHEZ CONTRERAS MARÍA FERNANDA

11. SEGURO OBLIGATORIO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN ELCONTEXTO DE LA LEY 100 DE 1997FLÓREZ VÁSQUEZ CATALINARAMOS AITKEN MARÍA DEL ROSARIO

12. SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS –PRINCIPIOS, AGENTES Y MERCADO-,LOSLLORENTE CARREÑO MARGARITASUAREZ DUQUE GLORIA LUCÍA

13. VISIÓN JURÍDICA DE LOS GRUPOS EMPRESARIALESNADER DANIES ANA MARIA



DERECHO LABORAL

1. PRINCIPIO FUNDAMENTAL DE IGUALDAD EN EL DERECHO LABORAL, ELCHARRIA SERRANO JUAN MANUELMURCIA VARGAS ANDRES CAMILO



DERECHO PENAL

1. DEL DELINCUENTE POLÍTICO AL TERRORISTASANDOVAL ÁVILA ANGÉLICA ALEXANDRASUELT COCK VANESSA ANDREA

2. UNA VISIÓN VICTIMOLÓGICA DEL SECUESTROMANTILLA GÓMEZ CARLOS GERARDONOVOA SERRANO PEDRO ELIAS



DERECHO PROCESAL

1. DE LOS FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS EN GENERAL Y DEL RECURSODE QUEJAJAIMES TABOADA GERMAN

2. JURADO HACIA LA RECONCILIACIÓN, ELFORERO BECERRA MARÍA DEL ROSARIOARANGO ARANGO MARÍA SOFIA



DERECHO PUBLICO

1. APROXIMACIÓN AL CONCEPTO DE AUTONOMÍA UNIVERSITARIACATAÑO CATAÑO JAIME

2. CONNOTACIONES DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO SOCIAL DEDERECHODUARTE CASTRO MARIO BERNARDOOSORIO TORRES AURA XIMENA

3. CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDIGENAS, LAMEJÍA GONZÁLEZ ANA MARÍACALDERÓN CUELLO CLAUDIA

4. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN EL CASO COLOMBIANONAVAS QUINTERO MARÍA CAROLINAGONZÁLEZ AYERBE LUISA FERNANDARODRÍGUEZ LÓPEZ MARIA DEL PILAR

5. DESARROLLO LEGISLATIVO DE LAS DIVERSIDADES ÉTNICAS EN ELDERECHO COLOMBIANODÍAZ ROMERO GINNA MARÍAMORALES LOURIDO DIANA PATRICIA

6. EXPROPIACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO, LATURBAY QUINTERO JULIO CESAR

7. EXTRADICIÓN EN COLOMBIA. UN PROBLEMA PROCESAL, LAGÓMEZ TAMARA ADRIANA LUCÍA

8. JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL SOBRE LA DESPENALIZACIÓN DELCONSUMO MÍNIMO DE DROGAS Y SU RELACIÓN CON EL DERECHO AL LIBREDESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, LARODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ HERNÁNGUTIÉRREZ RUIZ JULIANA

9. MODULACIÓN DE EFECTOS EN EL TIEMPO DE LAS SENTENCIAS DECONSTITUCIONALIDAD POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONALELJACH MANRIQUE ALFONSOCASTILLO GARCIA JUAN DAVID

10. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS JUDICIALESJOYA LIZARAZO JUAN MAURICIO

11. SALA ADMINISTRATIVA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURAMEDINA MATALLANA MARLENEVERGARA DE MACÍA MARÍA CRISTINA

12. SOBERANÍA Y NUEVO DERECHO INTERNACIONAL DEL ESPACIOULTRATERRESTRETELLEZ NUÑEZ ALVARO ANDRÉS



FILOSOFIA E HISTORIA DEL DERECHO

1. RESCATE DE LA VERDAD: REFLEXIONES SOBRE EL DERECHO A LARECTIFICACION, ELGIRALDO SUAREZ JULIÁN JAVIER

SEGURO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL CONTEXTO DE

LA LEY 100 de 1993, - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -.

CATALINA FLOREZ VASQUEZ

MARIA DEL ROSARIO RAMOS AITKEN

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD

SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D. C.

1998

2

SEGURO DE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL EN EL CONTEXTO DE

LA LEY 100 de 1993, - SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD -.

CATALINA FLOREZ VASQUEZ

MARIA DEL ROSARIO RAMOS AITKEN

Tesis para optar al título de

Doctor en Derecho

Director

ANTONIO PABON SANTANDER

Maestría Derecho de Seguros

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD

SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D. C.

1998

3

A nuestros padres por su esfuerzo, experiencia y apoyo incondicional en esta

etapa que termina.

A todas aquellas personas que incondicionalmente

nos colaboraron en la realización de este trabajo.

4

CONTENIDO

Pág.

INTRODUCCION 8

CAPITULO I SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL 12

A. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL 12

B. RESEÑA HISTORICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL 13

1. A nivel mundial 13

2. Colombia 19

C. LEY 100 DE 1993 21

1. Objetivos 21

2. Concepto de Seguridad Social Integral 22

3. Naturaleza Jurídica y Fundamento Constitucional 22

4. Principios de la Seguridad Social 30

5. Estructura del Sistema 31

D. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL 32

1. Definición y Objeto 32

2. Fundamento 32

3. Integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud 35

4. Organización del Sistema en Seguridad Social en Salud 36

CAPITULO II LA RESPONSABILIDAD CIVIL 42

A. RESPONSABILIDAD CIVIL 42

1. Definición y finalidad de la Responsabilidad Civil 42

5

2. Fundamentos y Antecedentes de la Responsabilidad Civil 44

3. Funcionamiento Normativo de la Responsabilidad Civil 50

4. Elementos o Componentes de la Responsabilidad Civil 51

5. Clases de Responsabilidad Civil: Contractual y

Extracontractual 52

6. Fundamento de la Responsabilidad Civil de las Personas

Jurídicas 66

7. La Responsabilidad Civil Profesional 72

CAPITULO III RELACIONES CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL QUE SURGEN DENTRO DE LOS

SUJETOS DEL REGIMEN DE SALUD 77

A. SISTEMA DE SALUD ANTES DE LA LEY 100 DE 1993 77

1. Sistema Nacional de Salud 77

2. Sistema Privado de Salud 78

B. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DESPUES

DE LA LEY 100 DE 1993 78

1. EPS 80

2. IPS 80

3. Medico 80

4. Usuario o Afiliado 81

C. RELACIONES SURGIDAS EN EL DESARROLLO DEL

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD 82

1. Relación EPS – Usuario 82

2. Relación EPS – IPS 83

3. Relación IPS – Usuario 86

6

4. Relación IPS – Médico 90

5. Relación EPS – Médico 102

6. Relación Usuario – Médico 103

CAPITULO IV UN SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

PROFESIONAL OBLIGATORIO COMO PROPUESTA DE

GARANTIA Y RESPALDO A LOS USUARIOS DE LOS

SERVICIOS DE SALUD 106

A. CONCEPTO DEL CONTRATO DE SEGURO 106

B. CARACTERISTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO 107

C. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO 109

1. El Interés asegurable 110

2. El riesgo asegurable 112

3. La prima 113

4. Obligación condicional del asegurador 114

D. PERSONAS QUE INTERVIENE EN EL CONTRATO

DE SEGURO 114

E. CLASIFICACION DE LOS SEGUROS 118

1. Seguro de daños 118

2. Seguro de personas 119

F. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 120

G. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL 122

1. Objeto 122

2. Características 123

3. Siniestro 124

H. ANALISIS PRACTICO Y NECESIDAD DEL SEGURO 124

7

I. PROPUESTA DE UN SEGURO 132

CAPITULO V CONCLUSIONES 135

BIBLIOGRAFIA 138

8

INTRODUCCION

Con ocasión de la reforma constitucional de 1991, muchas instituciones

jurídicas se vieron afectadas tanto positiva como negativamente, toda vez que

los cambios plasmados dentro de ésta no fueron estructurados bajo parámetros

que se adaptaran a la realidad que vivía el país en esos momentos. Todo esto

trajo como consecuencia una serie de leyes y posteriormente de decretos

reglamentarios, que han desembocado en una “inflación” legislativa,

generándose sobre ciertos temas una incertidumbre respecto de lo que

realmente se tiene y unos vacíos aún no subsanados, que impiden lograr un

funcionamiento eficaz del sistema legal y el desarrollo real de los principios que

lo rigen.

Una de las consecuencias que trajo la mencionada reforma fue la modificación

al sistema de seguridad social, ya que si bien en el antiguo sistema se

establecían prestaciones sociales a los trabajadores, el campo de aplicación

era muy restringido, debido a que una parte de la población no tenía la

posibilidad de acceder a los beneficios de los cuales el Estado era garante y

precursor, con base en el discurso social del momento, desencadenando la

creación de una gran cantidad de normas que en la búsqueda de ser justas, le

quitaron movilidad al sistema, e hicieron que, en ocasiones, la prestación de los

diferentes servicios fuera poco efectiva.

9

La política social actual, donde prima la sociedad sobre el individuo, busca que

esa concepción del Estado interventor sea real y efectiva para así lograr que el

sistema abarque, dentro de lo posible, la mayoría de la población y los sujetos

encargados de prestar esos servicios sean eficientes, ágiles y controlados por

una serie de instituciones que, para el cabal cumplimiento de sus funciones,

deben estar guiados por los principios que orientan al Estado Social.

La Ley 100 de 1993 pretendió dar orden al sistema, al eliminar el exceso de

normatividad y establecer una única legislación que le permitiera ser más ágil.

Sin embargo, en su afán de dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y

solucionar los problemas que se venían presentado bajo el régimen anterior, el

legislador dejó una serie de temas sin tratar, presentándose vacíos que se han

pretendido llenar mediante múltiples decretos reglamentarios, con lo cuales, en

ocasiones, se ha logrado el efecto contrario.

A nuestro modo de ver, este tema de gran trascendencia no se ha logrado

reglamentar con claridad y de manera concisa, lo que ha generado

controversias dentro del desarrollo de las diferentes relaciones jurídicas que se

establecen en la prestación de los servicios de seguridad social, especialmente

en lo referente a la responsabilidad generada por incumplimiento de las

obligaciones, como por ejemplo en la prestación inadecuada, ineficiente y fuera

de tiempo de un determinado servicio. Una muestra clara de esto la

observamos en el campo de la salud, donde día a día se presentan conflictos

entre los sujetos que conforman el sistema, lo que genera una violación

progresiva a derechos fundamentales y colectivos, consagrados por la misma

10

Constitución Nacional, asunto éste que parece contradictorio en un estado

social de derecho.

Así, en desarrollo de ese nuevo sistema de seguridad social, el usuario, como

“supuesto beneficiario”, encuentra en ocasiones, más complicaciones que

soluciones a los problemas que le aquejan, lo que lo lleva a encontrarse en

situaciones de desprotección frente a los perjuicios que pueden surgir de la

prestación de servicios y específicamente de la actividad profesional de

servicios médicos y asistenciales.

Es entonces, a este nivel donde el seguro, como instrumento para el desarrollo

y la protección de las actividades, puede convertirse en la solución a los

problemas que a diario encuentran los usuarios del sistema de seguridad

social, en especial en lo que se refiere a la responsabilidad derivada del

incumplimiento de las obligaciones.

Con el siguiente estudio pretendemos explicar cuáles fueron los fundamentos

para crear las bases del nuevo sistema de seguridad social, su evolución, los

principios y finalidades generales que lo rigen y los específicos en cuanto al

sistema de salud se refiere.

Además se tratará el tema de la responsabilidad civil, su sistema legal vigente,

sus nuevas concepciones doctrinarias y jurisprudenciales, todo lo cual nos dará

las bases necesarias para analizar las relaciones jurídicas existentes, ya sean

contractuales o extracontractuales, entre los sujetos que conforman el sistema

11

de seguridad social en salud, y de acuerdo con esto poder establecer el

régimen de responsabilidad civil aplicable y las consecuencias jurídicas

derivadas del mismo.

Finalmente, se analizará la estructura jurídica del contrato de seguro en nuestro

país, sus elementos esenciales, características y clasificación, en especial la

que tiene que ver los con seguros de daños y dentro de ésta, la del seguro de

responsabilidad civil profesional. Todo con el objeto de proponer un seguro de

responsabilidad civil profesional obligatorio, como alternativa para proteger la

actividad del profesional médico, la cual se ha visto seriamente afectada debido

a que el nuevo sistema, aunque cuenta con elementos muy positivos, ha dado

lugar a que los sujetos que lo conforman, entiéndase EPS, IPS, Médico y

Usuario, se encuentren expuestos a más riesgos, los cuales no pueden

desconocerse, debido a su importancia dentro del desarrollo de dicha actividad.

12

CAPÍTULO I

SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL

A. CONCEPTO DE SEGURIDAD SOCIAL

El origen del concepto de la seguridad social tiene como base las necesidades

del individuo en la sociedad y de los instrumentos con los cuales intenta

satisfacerlas. De esta manera se va generando un proceso sociológico en la

búsqueda de formas concretas en las condiciones necesarias para conservar la

vida.

El concepto de seguridad social nace a raíz de una concepción en la cual el

individuo, en primer término, intenta satisfacer sus necesidades de manera

personal, buscando con su trabajo conseguir los recursos necesarios para

cubrirlas. Sin embargo, en esta consecución de bienestar encuentra diferentes

obstáculos socioeconómicos y políticos que le impiden lograr su objetivo

primordial, generando un sentimiento de desprotección que lo lleva a la

búsqueda de un mecanismo u órgano que subsane las contingencias que

vulneran su existencia. Observamos el paso de los elementos más

rudimentarios a los más completos para llegar al concepto de seguridad

13

social, que según William Beveridge es el instrumento para “ la liberación de la

necesidad.”1

Es así como encontramos la llamada “acción colectiva” como medio necesario

para lograr desplazar la idea de un hombre aislado, y encontrar un sistema

basado en la solidaridad de un grupo que mediante la definición de propósitos,

mecanismos idénticos, una colaboración ordenada, disciplinada e inteligente,

logra satisfacer sus necesidades de una manera legítima, rápida y eficaz.

Una muestra de esto fue la preocupación porque el trabajador tuviera

mecanismos de protección para su familia, tanto respecto de su muerte,

generándose la idea de la pensión, como en el momento en que cualquiera de

sus miembros se enfermara, proponiéndose las ideas de un seguro médico, de

protección a las madres y a los menores, etc…

B. RESEÑA HISTÓRICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1. A nivel mundial.

La historia ha demostrado la importancia que tiene la seguridad social dentro

del desarrollo normal de los pueblos. En primer lugar encontramos a los

Sumerios (año 4000 a. de C.) quienes tenían individuos que poseían grandes

conocimientos en medicina, tales como anatomía y cirugía, y se interesaban

1 RENGIFO O., Jesús María. La Seguridad Social en Colombia. Editorial Temis. Bogotá.Colombia. 1989. Pag. 11

14

por las propiedades medicinales de las plantas. Todos estos conocimientos

recopilados por los Sumerios fueron pasando poco a poco por las manos de

otros pueblos como los babilonios y los asirios y de allí llegaron a Grecia y

Roma y el mundo de occidente.

Es por eso que en Grecia, cultura basada en la búsqueda del bienestar físico y

espiritual del hombre y en el perfeccionamiento de la raza, se tenía una

concepción muy clara de la solidaridad con aquellos ciudadanos que no tenían

los suficientes recursos para su subsistencia. De igual manera, y con un gran

sentido de la previsión, el Estado se encargaba de educar a los hijos de los

guerreros que habían fallecido defendiendo a su pueblo.

Al igual que lo sucedido en Grecia, los romanos no se apartaron de la idea de

previsión, aunque no con la misma intensidad de otros pueblos. Como lo

menciona Jesús María Rengifo en su obra La Seguridad Social en Colombia,

las instituciones romanas, aparte de las ventajas económicas, no tenían como

finalidad sino el reconocimiento de auxilios funerarios y en algunos casos

prestaciones económicas para viudas y huérfanos.

La vida, la enfermedad y la muerte son tres conceptos de gran trascendencia

para cualquier pueblo que pretenda desarrollar una política de seguridad

social. Por eso a lo largo de la historia, las diferentes culturas se han

preocupado por establecer un sistema de seguridad social y hacerlo eficaz

mediante la imposición de sanciones de tipo económico y jurídico a quien

15

pretenda violentar o responder de manera inadecuada a los deberes y

derechos que se generan de éste.

Una muestra clara de la importancia que tenía la adecuada prestación de un

servicio como el de la salud, lo encontramos en el Código de Hammurabi,

donde se establecieron una serie de normas muy drásticas sobre el

incumplimiento de obligaciones generadas por la actividad de los profesionales

y la responsabilidad que representaba el descuido o falta de eficiencia de un

médico en cualquiera de las actividades que desarrollara.

También surgió la idea de crear los centros hospitalarios y clínicos. Se sabe

que fue en la India donde, como consecuencia del problema de sanidad que se

vivía hacia el siglo VI después de Jesucristo, se instituyó el Gran Hospital de la

Ciudad, el cual serviría como modelo a hospitales musulmanes, españoles y

europeos en general.

El cristianismo también ha tenido un papel importante en el desarrollo y

evolución de la seguridad social. Bajo su concepción de la CARIDAD, se

determinó la necesidad de proteger a los desamparados y hacer más llevadera

la vida de la sociedad pagana.

No podemos dejar de lado las famosas guildas que surgieron en los países

germánicos. Estas, que según varios autores fueron clasificadas en tres

categorías a saber, las religiosas, las de mercaderes y también la de los

artesanos; tenían gran influencia de las ideas del cristianismo y pretendían la

16

defensa y ayuda mutua. A partir de ellas surgen en Francia las corporaciones

de oficios, las cuales tenían como objeto principal reunir a las personas que

tuvieran el mismo oficio en las categorías de “aprendiz, criado y maestro”, para

establecer un sistema que tuviera como finalidades el servicio y la protección

profesional.

En España encontramos los montepíos, organizaciones que pretendían

proteger a las viudas y los huérfanos y que se fueron desarrollando para

atender casos de invalidez, vejez, enfermedad y muerte.

Francia y muchos otros países mantuvieron de manera muy marcada los

principios de libertad, igualdad y fraternidad, lo que impidió que se pasara de

un individualismo a una concepción colectivista. Los primeros en tener una

concepción más socialista fueron los alemanes que recibieron la influencia de

Fichte, Hegel y Marx, lo que dio origen a la Asociación General de

Trabajadores Alemanes (1863) y del Partido Social Demócrata Obrero (1867).

Con el paso del tiempo se va estructurando una política del trabajo, donde no

solo se pretende garantizar las libertades y los derechos individuales, sino

también donde se quiere promover el bienestar de todos los miembros de la

colectividad y en especial de los más necesitados. Lo anterior fue exactamente

lo que sucedió en el mensaje del 17 de noviembre de 1881 enviado por el

emperador alemán Guillermo I al Reichstag.

Con posterioridad se crearon las Cajas de Hermandad con el gremio minero,

en donde se buscaba proteger al trabajador de enfermedades y accidentes de

17

trabajo y se estableció en las Ordenanzas Prusianas de Oficios (1845) la

cotización obligatoria para las instituciones de previsión social, la cual se

extendería a las profesiones liberales; luego más adelante se aprobarían leyes

como la orgánica del seguro de enfermedad, la ley de seguros de accidentes y

de trabajo, la ley de vejez y de invalidez y la ley de supervivencia.

Una de las mayores y más concretas manifestaciones de protección al derecho

de propiedad y de los trabajadores se ve en la Encíclica Rerum Novarum del

Papa León XIII. Con posterioridad a dicha encíclica, diferentes países como

Inglaterra comienzan a desarrollar un sistema de seguridad social, idea ésta

que se va extendiendo hasta que a mediados de este siglo la mayoría de los

países ya tenían una legislación en dicha materia.

Luego del período de organización de la seguridad social (1883-1918), se llevó

una etapa (1919-1939) de expansión, ajuste y adecuada organización

administrativa en donde el Estado jugaba un papel vital, ya que debía

determinar su política social. Es así como a partir de la creación de la

Organización Internacional del Trabajo -O.I.T.-, en 1919 bajo la suscripción del

Tratado de Versalles, se le da un impulso mayor a la política social

internacional.

Y esto lo vemos más claramente determinado en el famoso Plan Beveridge, el

cual se gestó a raíz de la gran crisis vivida en Inglaterra como consecuencia de

la Segunda Guerra Mundial. Este plan pretendió dejar plasmadas una serie de

directrices que permitieran acceder a todos los ciudadanos, claro está con una

18

clasificación de éstos dependiendo de múltiples factores, con el objeto de

protegerlos en el momento en que se encontraran desempleados (auxilio de

desocupación), o en el que si alguno de los miembros de una familia se

encontrara enfermo se le pudiera dar un adecuado servicio médico, o se

protegiera a los huérfanos y a la viuda cuando faltaba la cabeza de familia, y a

las madres en cuestiones de maternidad.

En los Estados Unidos, hacia el año 1935 se promulgó una ley de Seguros

Sociales que pretendía proteger a los ciegos, huérfanos y ancianos y cubrir

ciertos riesgos como los de vejez y paro.

Todo lo mencionado anteriormente, llevó a que los Estados Unidos e Inglaterra,

por intermedio de sus representantes F.D. Roosevelt y Winston Churchill,

respectivamente, firmaran la Carta del Atlántico, la cual tenía como objetivo

directo lograr una amplia colaboración en el orden económico por parte de

todas las naciones, permitiéndoles garantizar unas adecuadas condiciones de

trabajo, de progreso económico y de seguridad social.

Lo que se puede observar en todo este desenvolvimiento histórico y que no

puede dejar de ser estudiado es la gran connotación económica que tienen los

procesos de desarrollo de la seguridad social. Desde siempre se ha pretendido

establecer la idea de ahorro y mutualidad como un mecanismo viable a la

solución de posibles eventualidades, que se presentan en la vida diaria de

cualquier ciudadano. Y es tan importante, puesto que no todas las culturas

tiene muy claro el concepto de ahorro, toda vez que hay países que presentan

19

un muy bajo nivel de vida que ni siquiera les permite pensar en la idea de

ahorrar, solo en la de sobrevivir.

Todo lo anterior, unido a la necesidad de concientizar a la población ciudadana

de constituir mecanismos de protección contra futuras contingencias que

afecten la salud, la vida, etc…, ha llevado a los diferentes países del mundo,

sin excepción, a desarrollar una política de seguridad social, que dentro de lo

posible se adapte a las necesidades de cada país, región, etc…

2. Colombia

Con el objeto de no hacer demasiado extenso este desarrollo histórico, nos

limitaremos a mencionar los eventos con mayor connotación en el desarrollo de

la seguridad social en nuestro país.

Para comenzar, podemos decir que desde la época de Simón Bolívar ya se

tenía una clara idea de la importancia que representaba para la población un

régimen de seguridad social. Ya Bolívar lo mencionaba cuando decía que el

sistema de gobierno perfecto sería aquel en el que se tuviera presente la

estabilidad política y la consecución de bienestar y seguridad social.

Luego aparecieron los montepíos militares, los cuales fueron traídos por los

españoles, y en los que se pretendió proteger o amparar a las familias de

quienes fallecieron en la guerra de la independencia y posteriormente de

quienes lo hicieron en la Campaña Libertadora. Estos montepíos militares

20

fueron objeto de mucha reglamentación, algunas veces para mal, otras para

bien, pero finalmente abrieron espacio a la creación de múltiples instituciones,

que tenían por objeto proteger a sus miembros, ya fuera por su profesión u

oficio, o simplemente porque se agrupaban para formar un régimen de

protección colectiva.

Es a partir de 1928 cuando el gobierno decide ponerle orden a toda la

legislación existente sobre el tema hasta el momento, y se comienzan a

presentar diferentes proyectos de ley, como el del Doctor José Antonio

Montalvo, quien propuso la creación de una especie de caja de seguros

comerciales, o el del Doctor Francisco José Chaux, quien pretendió la

fundación de la Caja de Seguros del Trabajo., o el que presentó un grupo de

representantes en 1931, proyecto de ley que pretendía la creación de el Fondo

de Previsión Social, como dependencia del Ministerio de Industria. Sin

embargo, todos estos proyectos de ley nunca llegaron a concretarse,

permaneciendo los vacíos existentes hasta el momento.

Luego, en 1935, se presentó un proyecto de ley, en el que se pretendía el

ahorro obligatorio de los empleados y obreros y la creación de la Caja de

Ahorro y Previsión Social, que se convirtió posteriormente en la ley 66, ley que

nunca entró en vigencia y que llevó a la presentación de múltiples proyectos

legislativos que tenían por objeto la creación de la Caja de Seguros Sociales, o

de la Caja de Pensiones de Empleados Privados, o la Caja Colombiana de

Previsión Social, o del Banco Nacional de Seguro, etc…, los cuales se

21

derrumbaron, dejando pautas para la presentación de otros nuevos y más

completos.

Finalmente, en 1945 (19 de Febrero) por medio de la ley 6ª, se establece un

régimen de prestaciones sociales para los trabajadores particulares y para los

empleados nacionales que tuvieran carácter permanente. También en el mismo

año (Julio 26), el Ministro de Trabajo, Higiene y Previsión Social, presentó un

proyecto de ley con el objeto de establecer un seguro social obligatorio y la

creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Estas leyes se

volvieron entonces en precursoras de muchas otras que posteriormente se

expidieron en un afán de establecer más y más cajas de previsión,

desencadenando un caos legislativo, el cual, dentro de lo posible, debía ser

resuelto por la Ley 100 de 1993.

C. LEY 100 DE 1993

1. Objetivos.

Son muchos los objetivos que se tuvieron en la elaboración de la Ley 100. Sin

embargo, y de acuerdo con el artículo primero de la misma, su objetivo

primordial fue “garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la

comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,

mediante la protección de las contingencias que la afectan”2. De aquí se

2 Código Sustantivo del Trabajo y Procedimiento Laboral. Editorial Leyer.. Novena Edición.Santafé de Bogotá. 1996

22

desprenden otros objetivos tales como, la posibilidad que tuvo el Estado de

desprenderse de la prestación de los servicios, delegándolo en instituciones de

carácter particular, permitiendo así la creación de nuevos capitales privados, la

ampliación de la cobertura del servicio y la mejor y más adecuada prestación

del mismo, y la posibilidad de que los costos fueran asumidos por trabajadores

y empleadores, entre otros.

2. Concepto del Sistema de Seguridad Social Integral.

El preámbulo de la ley 100 define la seguridad social Integral en los siguientes

términos: “ Es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que

dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida,

mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado

y la sociedad desarrollen, para proporcionar la cobertura integral de las

contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad

económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el

bienestar individual y la integración de la comunidad.” 3

3. Naturaleza jurídica y fundamento constitucional.

El desarrollo que la seguridad social ha tenido a lo largo de la historia, se

relaciona con la evolución de las instituciones y medidas que han ido tomando

los diferentes gobiernos para la satisfacción de las necesidades

Santafé de Bogotá. Pág4773 Ib-id. Pág. 477

23

socioeconómicas de los pueblos. Por eso en nuestro estudio hemos querido

analizar las bases constitucionales que llevaron a la expedición de la ley 100 de

1993.

A partir del Preámbulo de la Constitución Nacional se garantiza y se asegura al

pueblo de Colombia dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, el

respeto de sus derechos fundamentales y los que de ellos se derivan,

garantizando la protección en igualdad de condiciones por parte de las

autoridades, según el Artículo 13 de la carta.

En el Título I se alude a los principios básicos, dentro de los cuales se declara

a Colombia como una nación regida por los fundamentos que emanan del

Estado Social de Derecho, entendido como un Estado en donde no solo el

poder está sujeto a un orden normativo, “dentro del cual se tutelan los derechos

de la comunidad, y de las personas que la integran”4, en el cual se

despersonaliza la titularidad del poder y se hace una racionalización del

ejercicio de los poderes públicos suprimiendo la discrecionalidad del mismo

como se concebía en el Estado de Derecho, sino que además se incluyen

nuevos conceptos como el de un “régimen donde prevalezcan la Seguridad

social, el interés general, el respeto a la dignidad humana y el trabajo…”5,

como lo expone el Doctor Luis Carlos Sáchica.

4 Constitución Política de Colombia. Editorial Temis. Santafé de Bogotá. 1995. Pág. 115 SACHICA. Luis Carlos. Nuevo Constitucionalismo Colombiano. Undécima Edición. EditorialTemis S.A. Santafé de Bogotá. 1994. Pags.185-186.

24

De acuerdo con la teoría del Nuevo Constitucionalismo, que tiene en cuenta la

teoría de los derechos de primera, segunda y tercera generación, vemos los de

la segunda plasmados en el Capítulo 2 de nuestra Constitución Política

denominado “ DE LOS DERECHOS SOCIALES, ECONÓMICOS Y

CULTURALES”, cuyo fundamento es el Estado Social de Derecho, expuesto

anteriormente, y que pretende obligar tanto al Estado como a la sociedad a

colaborar en el cumplimiento de las funciones y responsabilidades que implica

un sistema basado en la solidaridad, la convivencia, y el respeto por las

instituciones y cada uno de sus miembros.

Dentro de los fines esenciales del Estado de los que habla el Art. 2 de la

Constitución Nacional se encuentra “servir a la comunidad, promover la

prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y

deberes consagrados en la constitución…”6. También el Art. 365 de la

Constitución Política, situado dentro del Título XII, Capítulo V, titulado “De la

finalidad social del Estado y de los Servicios Públicos”, dispone que “los

servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado”7, y por tanto

es deber de éste asegurar la prestación eficiente de los mismos, las cuales son

el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, según el artículo

366.

El artículo 48 (Capítulo II) de la carta menciona la seguridad social como un

servicio público obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control

6 Constitución Política de Colombia Pag.11.7 Ib-id. Pág. 159

25

del Estado, que estará sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y

solidaridad. También se determina que la seguridad social es un derecho

irrenunciable que tienen todos los habitantes, lo que genera que el Estado con

la ayuda de los particulares irá ampliando de manera progresiva la prestación

de los servicios, hasta lograr una cobertura total del cien por ciento(100 %).

Esto lo encontramos de nuevo plasmado en los artículos 2, 3 y 4 de la ley 100,

lo que nos indica que dentro de la naturaleza jurídica de la seguridad social

está el hecho de no ser un derecho fundamental, sino por el contrario un

derecho de segunda generación (Derecho - prestación), que no es de

aplicación inmediata, pero que le corresponde al Estado ir creando los

mecanismos para una cobertura total, de ser un derecho irrenunciable, un

servicio público obligatorio y en algunos casos esencial.

La Corte Constitucional en varias oportunidades se ha pronunciado al respecto

considerando a la seguridad social como un servicio público a cargo del

Estado, lo que le imprime su carácter de permanente, ya que no admite

interrupción alguna, y de obligatorio, pues sin importar qué tipo de institución,

pública o privada, lo preste, el Estado es responsable de garantizar su

prestación.

Por lo mencionado atrás y para efectos del tema de ésta tesis, es importante

analizar el concepto de servicio público y la responsabilidad que se genera por

el incumplimiento en la prestación del mismo.

26

Hace un tiempo el servicio público era considerado como tal por el hecho de

que fuera prestado por el Estado. Sin embargo, con el paso del tiempo y debido

a las múltiples actividades que le corresponde desarrollar al Estado, éste ha

tenido que desplazar la prestación de dicho servicio para que la realicen

particulares, sin que por esto deje de ser servicio público, toda vez que su

connotación se debe a la vinculación que tiene con el interés general, o sea a

la prestación misma, y no al órgano que presta el servicio. Esto ha permitido

que se abra el campo del servicio público y por lo tanto se le reconozca dicho

carácter a actividades puramente privadas.

Lo anterior llevaría a pensar que la prestación de los servicios públicos gana,

toda vez que serán prestados por particulares, una mayor eficiencia, eficacia,

rapidez, etc. ; sin embargo, es riesgoso el hecho de la desvinculación con la

administración, ya que ésta de todas maneras sigue siendo la responsable de

la prestación de dicho servicio, y por lo tanto requiere de mecanismos que le

permitan tener control sobre el modo, tiempo y lugar de prestación de los

servicios que asumen los particulares.

La Corte Constitucional en la sentencia T- 380 de 1994, con ponencia del Dr.

Hernando Herrera Vergara, profundiza en el concepto de servicios públicos

diciendo:

“ Se busca a través de los servicios públicos satisfacer necesidades de

interés general en forma regular y continua. Son además, el medio por el cual

el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la

prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y

27

deberes constitucionales. La razón de ser de los poderes constituidos es el

servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de

los derechos individuales de su miembros.

En este sentido los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia

aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la

realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover

la igualdad en forma real y efectiva.

Habiéndose dado al Estado colombiano, por parte de la constituyente de 1991,

un carácter social, se hace indispensable que éste acometa acciones positivas

a favor de la comunidad. En este contexto, la prestación de los servicios

públicos para asegurar en forma igualitaria y sin interrupción el cumplimiento de

actividades encaminadas a la realización de derechos fundamentales de los

individuos que hacen parte de la comunidad, es una de las actuaciones

positivas a las que está obligado el Estado colombiano. El carácter solidario de

los servicios públicos se suma a la necesidad de que éstos sean prestados

ininterrumpidamente, es decir, que los inconvenientes particulares no tengan

como efecto la suspensión en la prestación del servicio.”

El artículo 2 de la Ley 100 manifiesta que el servicio público esencial de

seguridad social se prestará de acuerdo con los principios de eficiencia,

universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. En este artículo

no solo es importante tener en cuenta los principios, los cuales analizaremos

más adelante, sino la connotación de servicio público esencial que se le da a la

28

seguridad social. Sin embargo, es pertinente tener en cuenta lo establecido en

el artículo 4 de la ley, donde se determina que la seguridad social es un

servicio público obligatorio, y que dicho servicio es esencial en lo relacionado

con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo cual parece apenas

lógico, ya que la misma Constitución nos muestra el grado de importancia que

tiene para el Estado y la sociedad el campo de la salud.

Por eso el artículo 49 de la Constitución Nacional dice:

“La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a

cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios

de promoción, protección y recuperación de la salud.

Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de

servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los

principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer

políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y

ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la

nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a

su cargo en los términos y condiciones señalados por la ley.

Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de

atención y con participación de la comunidad.

La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los

habitantes será gratuita y obligatoria.

29

Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de

la comunidad.” 8 (subrayado fuera de texto).

De acuerdo con lo mencionado por la Corte Constitucional en la sentencia C-

450 de 1995, con ponencia del Doctor Antonio Barrera Carbonell:

“El carácter esencial de un servicio público se predica, cuando las

actividades que lo conforman contribuyen de modo directo y concreto a la

protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de

valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos

y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se

reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías

dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad.”

Aunque los artículos de la Constitución mencionados hasta el momento son el

fundamento principal de la seguridad social, no podemos dejar de lado otros

que también sirvieron para determinar los objetivos que la ley 100 pretendió

plasmar, tales como el artículo 42 que hace referencia a la protección integral

de la familia, el artículo 43 que consagra la igualdad de derechos y

oportunidades de hombre y mujer, sin que ésta sea discriminada y su

protección durante el embarazo y luego del parto, el artículo 44 en el cual se

encuentran consagrados los derechos del niño, que en consonancia con el 50

le da garantías de salud, seguridad social, etc., el artículo 45 donde se

menciona que al adolescente se le debe protección y formación integral, el

8 Ib-id Pág. 24

30

artículo 46 que habla de los ancianos y el artículo 47 donde se hizo una

consagración especial para las personas discapacitadas.

También encontramos los artículos 51 y 52, que aunque no se refieren

específicamente a la seguridad social, tampoco son ajenos a ella toda vez que

consagran derechos como el de la vivienda digna, la recreación, la práctica de

deporte y el aprovechamiento del tiempo libre.

Todo lo anterior nos permite concluir que la seguridad social por su naturaleza

de servicio público, y su campo de acción, debe ser permanente, luego no se

admite interrupción, mucho menos cuando se basa en principios tales como el

de la eficiencia; por lo tanto el Estado es el responsable de garantizar que

todas las entidades que participan del sistema, ya sean públicas o privadas,

brinden una atención oportuna y eficaz.

4. Principios de la Seguridad Social.

Tal y como lo mencionábamos anteriormente, la Ley 100 de 1993 se basó en

los siguientes principios:

- Eficiencia: Se pretende buscar una mejor utilización tanto social como

económica de los recursos, para que los servicios que se presten se hagan

en forma adecuada, oportuna y suficiente.

- Universalidad: Se busca la protección de todas las personas, sin que haya

discriminaciones, durante todas las etapas de su vida.

31

- Solidaridad: Propulsa por la ayuda mutua que se pueden dar entre los

diferentes estamentos de la sociedad, a nivel personal, económico, gremial

e incluso geográfico, teniendo siempre el apoyo del Estado el cual se

encargará del control y la dirección de dicho sistema.

- Integridad: Tiene por objeto cubrir las contingencias que afectan la salud,

la capacidad económica y demás condiciones de vida de la población.

- Unidad: Pretende alcanzar los fines propuestos mediante la adecuada

articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y

prestaciones.

- Participación: Faculta a la comunidad a participar en la organización,

control, gestión y fiscalización de todo el sistema.

5. Estructura del sistema.

El sistema de seguridad social Integral, tal y como lo determina la Ley 100, está

compuesto por tres grandes sistemas generales y uno especial a saber:

- Sistema General de Pensiones

- Sistema General de Seguridad social en Salud

- Sistema General de Riesgos Profesionales

- Programa de Servicios Sociales Complementarios

Cada uno de estos sistemas opera de manera diferente y autónoma, pues

tienen sus propios recursos, organización y administración. Sin embargo, están

unidos para mantener una política de seguridad social armónica, estable y

eficiente.

32

Debido a que nuestro estudio hace referencia únicamente al sistema de

seguridad social en salud, a continuación presentaremos una visión global de

lo que es ese sistema.

D. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

1. Definición y objeto.

Es el conjunto de instituciones, procedimientos, normas administrativas,

financieras y de control y las obligaciones que se derivan de su aplicación, para

la prestación del servicio público esencial de salud. (Artículo 152, Ley 100), que

tiene por objeto regular el servicio público esencial de salud y permitir el acceso

de toda la población a los servicios prestados en todos los niveles de atención.

2. Fundamento.

El sistema de seguridad social en salud se rige no solo por los principios

generales contemplados en la Constitución y en el principio de la ley 100, sino

también por una serie de principios específicos. Dichos principios son:

- Equidad: Se pretende proveer de los servicios de salud a todos los

habitantes de Colombia, independientemente de su capacidad de pago,

para lo cual se ofrece un financiamiento especial para aquellas personas

más pobres y vulnerables.

33

- Obligatoriedad: Se determina que la afiliación al sistema es obligatoria, ya

sea que la haga el empleador con sus trabajadores, o el Estado con

aquellas personas que no tengan ningún tipo de vínculo con el empleador y

carezcan de capacidad de pago.

- Protección Integral: El sistema pretende brindar atención en salud integral

en las fases de educación, información y fomento de la salud, y en la

prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en consonancia con lo

previsto en el artículo 162, en cuanto a cantidad, oportunidad, calidad y

eficiencia.

- Libre escogencia: El sistema asegura a los usuarios la libre escogencia de

Entidades Promotoras de Salud (EPS) e Instituciones Prestadoras del

Servicio (IPS), siempre y cuando las condiciones de oferta del servicio lo

permitan.

- Autonomía de Instituciones: Las Instituciones Prestadoras del Servicio de

salud tendrán personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio

independiente, excepto en los casos consagrados en la ley.

- Descentralización administrativa: El sistema general de seguridad social

en salud está organizado de manera descentralizada, harán parte las

direcciones seccionales, distritales y locales de salud. Si hay instituciones

públicas del orden nacional que hagan parte del sistema deberán tener una

organización tal que fortalezca su operación descentralizada.

- Participación social: El sistema de seguridad social en salud pretende

estimular a todos sus afiliados a participar en la organización y control del

sistema en su conjunto, mediante la creación de mecanismos de vigilancia

establecidos por el Gobierno Nacional. Además es de carácter obligatorio la

34

participación de los usuarios en las juntas directivas de las entidades de

carácter público.

- Concertación: Se propone la creación de Consejos Nacional,

Departamental, Distritales y Municipales de seguridad social en salud, como

mecanismo para lograr la concertación de los diferentes agentes en todos

los niveles.

- Calidad: El sistema garantiza a los usuarios la calidad en la atención

oportuna, personalizada, humanizada, integral, continua y de acuerdo con

los estándares aceptados en procedimientos y prácticas profesionales.

(Subrayas fuera de texto).

Aunque la naturaleza jurídica y el fundamento constitucional de la Ley 100 de

1993 ya fueron analizados, hemos considerado importante profundizar un poco

más en el concepto del servicio público de la salud.

La salud, como servicio público esencial, implica que aunque, el Estado es

responsable de la prestación del mismo, dicha responsabilidad no es exclusiva

de éste, ya que no pueden quedar excluidas de ella todas aquellas entidades

particulares que componen el sistema, y que por lo tanto cumplen con una

función social que implica obligaciones.

Esto tiene gran relevancia sobretodo cuando hablamos de servicios tal como el

de “urgencias”, evento en el cual las entidades prestadoras del servicio de

salud no pueden negar la prestación de dicho servicio, independientemente de

si el solicitante está o no afiliado a la entidad de previsión correspondiente, o de

35

otro lado si dicha institución tiene contrato vigente con la entidad promotora de

salud o no. Lo que es claro es que derechos tales como la vida, la integridad

etc., se encuentran en peligro y es obligación de la sociedad (entiéndase quien

dentro de ella esté adecuadamente preparada para asumir dicha

responsabilidad) poner todos los medios y actuar con rapidez y eficiencia para

lograr que éstos no sean quebrantados.

De otro lado, es pertinente manifestar que no solo la prestación del servicio

como tal libera del deber a quienes se encuentran obligados; dicha prestación

debe hacerse de acuerdo con los principios mencionados en la ley 100, artículo

153, numeral 9, (lo antes subrayado), pues no tiene sentido desempeñar una

labor que no se fundamente en la calidad y todo aquello que se desprende de

ella.

Cuando este servicio no es correctamente prestado surge una responsabilidad

y es por ello que se hace necesario analizar los casos en que ella se puede

presentar, para crear mecanismos de protección pensando no solo en los

usuarios sino en las mismas instituciones que prestan el servicio, junto con el

personal que en ellas trabaja.

3. Integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

De acuerdo con el artículo 155 de la Ley 100 de 1993, el sistema está

integrado por:

36

A. Organismos de Dirección, Vigilancia y Control.

- Los Ministerios de Salud y Trabajo.

- El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

- La Superintendencia Nacional en Salud.

- Los organismos de administración y financiación.

- Las Entidades Promotoras de Salud.

- Las Direcciones Seccionales, Distritales y Locales de salud.

- El Fondo de Solidaridad y Garantía.

B. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, públicas, mixtas o

privadas.

C. Demás entidades de salud que se encuentren adscritas a los Ministerios de

Salud y Trabajo.

D. Los empleadores, los trabajadores y sus organizaciones y los trabajadores

independientes que cotizan al sistema contributivo y los pensionados.

E. Los beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en

todas sus modalidades.

F. Los Comités de Participación Comunitaria “COPACOS” creados por la Ley

10 de 1990 y las organizaciones comunales que participen en los subsidios

de salud.

4. Organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Para nuestro estudio es necesario tener en cuenta en que consisten las EPS,

las IPS, y los usuarios como principales sujetos del sistema.

37

a. Entidades Promotoras De Salud – EPS -

El artículo 177 de la ley 100 las define como “ las entidades responsables de la

afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por

delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será

organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud

Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la

presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y

el valor de las correspondientes Unidades de Pago por capitación al Fondo de

Solidaridad y Garantía,…”9

Dichas entidades se encargan de la afiliación de los usuarios y la

administración de la prestación de los servicios de las instituciones

prestadoras. Están obligadas a suministrar el Plan Obligatorio de Salud –POS-

a la persona que quiera afiliarse, pague la cotización o tenga el subsidio

correspondiente y cumpla con los requisitos necesarios determinados por la

ley.

Las EPS, tal y como lo señala el artículo 156, inciso k, de la ley 100, pueden

prestar los servicios directamente por medio de sus propias Instituciones

Prestadoras de Salud, o contratar con instituciones prestadoras y profesionales

independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos.

38

b. Instituciones Prestadoras De Servicios De Salud – IPS –

Estas instituciones se encuentran definidas en el artículo 156, inciso i de la Ley

100 así:

“Las Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas,

privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los

servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en

Salud dentro de las entidades promotoras de salud o fuera de ellas. El Estado

podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir

líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para

las instituciones prestadoras de servicios de tipo comunitario y solidario.”10

Dentro de sus funciones encontramos la de prestar los servicios en su nivel de

atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los

parámetros y principios señalados por la ley. Deben tener como principios

básicos la calidad y la eficiencia, concepción que no solo es planteada en la

parte general de la Ley 100, sino dentro de todo el Sistema General de

Seguridad Social en Salud.

9 Código Sustantivo del Trabajo. Pág. 52910 Ib-id. Pág. 519

39

c. Usuarios – Afiliado

Se llama afiliado al habitante en Colombia que forma parte del Sistema General

de Seguridad Social en Salud, previo el pago de una cotización o por medio del

subsidio.

Tiene la posibilidad de elegir libremente la EPS, así como las IPS y/o los

profesionales adscritos o con vinculación laboral a la EPS, de acuerdo con las

opciones que sean ofrecidas por ella.

El afiliado tiene derecho a recibir el Plan Obligatorio de Salud – POS– que

consiste en un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva,

médico - quirúrgica y medicamentos esenciales.

Como uno de los objetivos primordiales de la Ley 100 es hacer posible que

todo colombiano participe del servicio esencial de salud, ella misma establece

dos grupos de participantes dentro del sistema a saber:

1) Afiliados al Sistema de Seguridad Social:

a) Los afiliados mediante el régimen contributivo como las personas

vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los

pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad

de pago.

40

b) Los afiliados mediante el régimen subsidiado o sea aquellas personas sin

capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización, que por lo

tanto requieren de la colaboración del sistema para acudir al servicio de

salud.

2) Personas vinculadas al sistema:

Pertenecen a este grupo las personas que por motivos de incapacidad de pago

y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiario tiene derecho a los

servidores de atención de salud que prestan las instituciones públicas y las

privadas que tengan contrato con el Estado.

El régimen contributivo, tal y como lo define el artículo 202 de la Ley 100 es “un

conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias del

Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando la vinculación se hace

a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte

económico previo financiado por el afiliado o en concurrencia entre éste y el

empleador.”11

Por su parte el régimen subsidiado (Artículo 211 de la Ley 100 de 1993) es “un

conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos al Sistema

General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través

11 Código Sustantivo del Trabajo. Pág. 537

41

del pago de una cotización subsidiaria, total o parcialmente, con recursos

fiscales o de solidaridad.”12

De esta manera hemos dejado claros los fundamentos de la ley 100, los

sujetos que participan en el Sistema de Seguridad Social en Salud y la función

de cada uno de ellos dentro del él. Esto nos sirve de base para el posterior

análisis que haremos sobre los vínculos jurídicos que se generan entre ellos y

las implicaciones legales que tiene, entre las que se encuentra la

responsabilidad civil, cuyo régimen actual estudiaremos a continuación.

12 Ib-id. Pág. 539

42

CAPITULO II

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

A. RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Definición y finalidad de la Responsabilidad Civil.

Dentro de la doctrina se ha dicho que los diferentes regímenes han modificado

sus legislaciones, pero conservan la estructura de los viejos regímenes

jurídicos, por la necesidad de adecuar el sistema a las exigencias de la vida

actual, como lo dijo Georges Ripert “…el más bello aporte al derecho civil del

que pueda enorgullecerse la doctrina contemporánea es el estudio de la

responsabilidad civil.”13

Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la

responsabilidad se define como: “ 2. Deuda, obligación de reparar y satisfacer,

por sí o por otro, a consecuencia de delito , de una culpa o de otra causa

legal.”14

13 TAMAYO JARAMILLO, Javier.. De la Responsabilidad Civil. Tomo I. Segunda EdiciónEditorial Temis. Santafé de Bogotá. 1986. Pág. 114 Diccionario de la Lengua Española , Vigésima primera edición, Tomo II, Editorial EspasaCalpe. Madrid. 1992. Pág. 1784

43

Según el Doctor Jorge Santos, “… la responsabilidad consiste en la obligación

de reparar el daño que una persona le causa a otra injustamente.” 15

Para que haya responsabilidad civil se requiere la existencia de un ACTO

ILICITO CIVIL o de carácter PENAL, ya que éste último puede generar

perjuicios que van a ser reparados por medio de la responsabilidad civil, como

lo consagra el Código de Procedimiento Penal al referirse a la Parte Civil, en su

artículo 149, que dispone que tiene como finalidad la obtención del

restablecimiento de los derechos que le hayan sido vulnerados como

consecuencia de la ejecución de un hecho punible; igualmente, el artículo 153

del mismo Código habla de la figura del Tercero Civilmente Responsable que

es aquella persona que sin haber participado en la ejecución del hecho punible,

tiene la obligación de reparar perjuicios conforme al estatuto civil.16

Así las cosas, la responsabilidad civil surge como producto de un

comportamiento antijurídico (ya sea civil o penal), es decir, por incumplimiento

de un deber jurídico o legal que protege bienes jurídicos.

La responsabilidad surge, en tanto que el comportamiento antijurídico pone el

ordenamiento jurídico en movimiento para restablecer el equilibrio perdido

como consecuencia del hecho civil o penal, imponiendo al sujeto que causa el

daño la obligación de REPARAR o RESTITUIR, esto significa, poner en cuanto

15 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. ColecciónProfesores. Pontificia Universidad Javeriana. Santafé de Bogotá. 1996. Página 31.16 Código de Procedimiento Penal.. Tercera Edición. Editorial Leyer.. Santafé de Bogotá. 1995.Pág. 63-64.

44

sea posible a una persona en la situación en la que se encontraba, de no haber

mediado el hecho dañoso.

La finalidad de la responsabilidad civil surge por “La necesidad de conservar el

equilibrio estable(sic) de los derechos y de los intereses de las personas en su

vida de comunidad, ha sido considerada como la finalidad propia de la

responsabilidad civil.”17, tal como lo expresa el doctor Santos Ballesteros.

2. Fundamentos y antecedentes de la Responsabilidad Civil.

Como lo expresa el doctor Javier Tamayo en su obra De la Responsabilidad

Civil, el derecho del mundo occidental se ha estructurado con base en el

concepto de libertad humana, y por lo tanto la responsabilidad de un sujeto de

derecho se ve comprometida en la medida en que éste abusa de su libertad,

actuando culpable o dolosamente, vulnerando los principios jurídicos y morales

de convivencia.

Continúa diciendo el autor mencionado que, “ Por ello, el Código de Napoleón y

todos los demás ordenamientos jurídicos que se inspiraron en él, fueron

estructurados sobre la idea de falta, es decir, solo existía la responsabilidad de

quien culposamente hubiese producido un daño.”18 Para efectos de

17SANTOS BALLESTEROS. Pág. 1318 TAMAYO JARAMILLO, Pág. 13

45

desarrollar los antecedentes de la responsabilidad civil, se tomó como

referencia el estudio elaborado por el Doctor Santos Ballesteros.

El auge que en la actualidad ha tomado la responsabilidad civil, se debe a una

reacción del ordenamiento jurídico frente a la inseguridad generada en la

revolución industrial en el siglo XIX , que trajo grandes consecuencias de tipo

social por el desarrollo industrial y las invenciones tecnológicas, creando

nuevas relaciones humanas rodeadas de situaciones capaces de ser

productoras de riesgos o acontecimientos dañosos de diversas proporciones y

naturaleza.

La evolución de todas las instituciones jurídicas no es más que la búsqueda

permanente de un equilibrio en la vida social, que permita restablecer los

bienes jurídicos de que son acreedores los hombres en una época determinada

de una sociedad, que interpreta la norma con base en los principios e ideales

de justicia que predominan en ese momento.

A través de la evolución de la responsabilidad civil se han esgrimido conceptos

fundamentales :

a. Teoría Clásica de la Culpa.

Josserand plantea que el punto de inicio es el antiguo Derecho Romano en

donde la responsabilidad era objetiva, el sujeto quedaba comprometido por el

solo hecho del daño, independientemente de todo rasgo de culpa, se

46

manifestaba como una reacción de la víctima contra la causa aparente del

daño.

Posteriormente se evoluciona con base en los postulados que formuló la Ley

Aquilia, especialmente con el CORPORE CORPORI DATUM que significa “el

daño es el deterioro de esclavos o animales o destrucción de cualquier cosa

material realizado por la intervención de un cuerpo sobre otro cuerpo.”19, por lo

tanto se exige la falta de derecho, de legitimación en el actuar del ofensor, pero

aún permanece la prescindencia de todo tipo de intención en la generación del

daño.

Más adelante, en la época del Derecho Justinianeo, el elemento subjetivo

aparece como fundamento importante, ya que el ejercicio ilegítimo de un

derecho se tiene como culpa y así se hacen aplicables las sanciones previstas

en la Ley Aquilia, que carecía de todo principio reparatorio.

Con posterioridad, a ese gran aporte del Derecho Justinianeo como es la culpa

como fundamento de la reparación con base en el carácter restitutorio de la

responsabilidad civil, la escuela del Derecho Común separa la idea de sanción

de la de reparación.

Al final de todo este proceso evolutivo, se toma como base el postulado de

Domat “ Todas las pérdidas y todos los daños que pueden ocurrir por el hecho

de una persona, sea imprudencia, ligereza, ignorancia de lo que debe hacerse

47

u otras culpas semejantes, por leves que puedan ser, deben ser reparadas por

aquél que ha dado lugar a ellas por imprudencia u otra culpa. Porque ha

ocasionado menoscabo, aun cuando no hubiera tenido la intención de dañar.

Así, el que, jugando imprudentemente al mallo, en lugar donde podía haber

peligro para los transeúntes, hiere a alguno, estará obligado por el mal que ha

causado.”20

En el momento de ser expedido el Código Civil Napoleónico, la culpa era el

fundamento de la responsabilidad. Así la teoría clásica de la culpa estaba

regida por dos ideas principales en el código: “«1. Cualquiera que se queje de

haber sido lesionado por obra de otro, debe necesariamente probar para tener

derecho a la reparación, que el hecho ha constituido un acto culpable por parte

del autor. 2. El autor del acto perjudicial debe quedar libre de responsabilidad

por dicho perjuicio, si demuestra que el daño no es imputable a una culpa

suya».“21

El concepto de culpa, era básicamente de criterio psicológico, que aplicado al

derecho implicaba “… la existencia de un estado anímico reprochable en un

sujeto de derecho por su obrar antijurídico…”22 en perjuicio de otro sujeto,

trayendo como consecuencia necesaria, el movimiento del ordenamiento

jurídico para defender el derecho lesionado.

19 SANTOS BALLESTEROS. Pág.1520 MAZEAUD Henry y Leon y TUNC, André. Tratado Teórico y Práctico de la ResponsabilidadCivil Delictual y Contractual. Tomo I.. Vol I, E.J.E.A., Buenos Aires. 1977. Pág. 5221 SANTOS BALLESTEROS. Pág. 1622 Ibid. Pág. 16

48

Por lo anterior, la obligación de reparar el daño surge por la exigencia de la

culpa que comprende todos los elementos del hecho ilícito.

b. Teoría del Riesgo.

A finales del siglo XIX la teoría clásica de la culpa , tal como fue concebida

tuvo duras críticas; la primera, como lo anotaba Josserand, la teoría clásica de

la culpa cabe en sociedades poco desarrolladas, pues en las sociedades

modernas las relaciones jurídicas son mas complejas, y a su vez más

generadoras de riesgos por el flujo de nuevas actividades que la sociedades

modernas demandan, por ejemplo, el manejo de la información por medio de la

sistematización, o la tecnología empleada por las empresas para ser más

competitivas en una economía basada en la globalización; pero realmente, lo

que se atacó con más fuerza fue lo difícil que resultaba la prueba, ya que se

dejaba a la víctima en la situación de perjuicio por no lograr aportar pruebas

para demostrar la conducta del autor del daño, por lo tanto era la víctima la que

soportaba los perjuicios sin posibilidad de obtener reparación por el daño

sufrido, quedando impune la conducta.

Frente a la teoría clásica de la culpa, se creó la teoría de la responsabilidad

objetiva o teoría del riesgo que “simplemente prescinde del problema de la

imputabilidad para establecer que la obligación indemnizatoria surge cuando se

49

produce un daño y éste puede ser reconducido materialmente a un sujeto de

derecho sin mas consideraciones.”23

“…La ley sienta el principio justo y saludable a cada cual según sus actos y

según sus iniciativas, principio eficaz en una sociedad activa, principio protector

de los débiles: el poder, la iniciativa, la acción, deben ser por sí mismos

generadores de responsabilidad.”24

Respecto a esta teoría el doctor Javier Tamayo dice en su obra que “Toda

actividad que crea para otro un riesgo, hace a su autor responsable del daño

que pueda causar, sin que sea necesario establecer si ha habido o no falta de

su parte.” 25; a su vez, dicen otros autores que quien crea una situación de

riesgo, o se aprovecha de la misma, debe resarcir los daños que ocasiona por

ello.

c. La apreciación in abstracto de la culpa.

Como reacción a la teoría del riesgo, los estudiosos buscan de nuevo adecuar

la responsabilidad civil a las nuevas circunstancias sociales, buscando una

forma flexible con el objeto de aplicarla a todas las posibles situaciones que

dieran origen a la responsabilidad.

23 Ib-id. Págs. 17 y 18.24 JOSSERAND, Luis. La evolución de la responsabilidad. En «Del abuso de los derechos y otrosensayos». Monografías Jurídicas. Editorial Temis. Bogotá. 1982. pág. 85.)25 TAMAYO JARAMILLO. Pág. 19

50

No es suficiente que un sujeto haya sido lesionado en su derecho, pues se

requiere que el adversario no justifique su actuar para ver comprometida su

responsabilidad, porque, si por el contrario opone un derecho legítimo, aunque

haya sido lesionado un derecho ajeno, no compromete su responsabilidad.

El concepto de culpa civil parte de una apreciación en abstracto de la misma,

pues una apreciación en concreto es exigir al juez que analice la conciencia de

cada individuo, ya que es practicamente imposible buscar en una negligencia,

imprudencia o impericia por lo que “… el acto culposo debe ser analizado en sí

mismo y por tanto separado del agente, debe compararse con el que habría

realizado un tipo abstracto, un hombre prudente”26

La definición planteada por los hermanos Mazeaud27, explica éste criterio al

referirlo como un error en el actuar de un sujeto, en el cual no incurriría un

hombre prudente situado en las mismas circunstancias en las que se

encontraba el actor del daño, ya que una persona cuidadosa en su actuar no

obra con la intención de causar un perjuicio.

3. “ Funcionamiento normativo de la Responsabilidad Civil”28:

Como se ha dicho anteriormente, la responsabilidad civil tiene por objeto la

reparación de los perjuicios que un sujeto le causa a otro, sin justa causa,

explica el Doctor Santos que como consiste en un acto ilícito, es decir, en una

26 SANTOS BALLESTEROS. Pág. 2227 MAZEAUD. Pág.85

51

conducta contraria al ordenamiento jurídico, éste impone unas sanciones al

sujeto causante del daño por encontrarse bajo el supuesto de la norma jurídica

que ordena no causar daño a otro.

Ese ordenamiento jurídico se impone, ya sea por la comisión o realización de

actos positivos, o también por la omisión de conductas exigibles en normas

jurídicas y que ante un eventual incumplimiento, tienen prevista una sanción

legal que se concreta en una obligación reparatoria, impuesta por el mismo

ordenamiento como consecuencia del incumplimiento a sus mandatos.

De lo anterior, el autor concluye que la obligación de reparar no se impone por

el ordenamiento en la medida en que no se cometa un daño, por lo tanto, “…la

antijuridicidad de un acto tiene sentido en tanto exista un mandato o una

prohibición transgredida que proteja bienes o intereses jurídicos ajenos.”29

4. Elementos o componentes de la Responsabilidad Civil.

Estos son:

a. Conducta o actuación voluntaria.

b. Hecho dañoso.

c. Nexo causal.

28 SANTOS BALLESTEROS. Pág. 30 - 3129 Ib-id. Pág. 31

52

Entre el acto voluntario y el daño debe existir una relación de causalidad que

tenga el carácter de idónea y necesaria, de lo contrario, un elemento no sería

consecuencia del otro.

El análisis de ese nexo causal no solo es de tipo material, es decir, si un hecho

dañoso es consecuencia definitiva de una conducta, pues hay que mirar que

ésta última sea realmente idónea y capaz para producir el acontecimiento

dañoso y para ello es necesario analizarlo desde el punto de vista de la

antijuridicidad.

Como lo anota el Dr. Santos, “… la obligación de reparar un perjuicio constituye

una sanción legal, dicha obligación debe ser la consecuencia de la transgresión

de una prohibición o en otros términos fruto del incumplimiento de un deber

jurídico. En consecuencia, el vínculo causal supone dos relaciones

dependientes e integradas que deben acreditarse como ya se indicó; en primer

término, sólo es obligado a la indemnización quien haya provocado un daño y

en segundo término el daño debe ser el resultado de una conducta voluntaria

que deviene en conducta normativa, culpa, por tal causa.” 30

5. Clases de Responsabilidad Civil: Contractual y Extracontractual.

Estos dos tipos de responsabilidad son reguladas por el Código Civil.

Don Andrés Bello consideró pertinente regular en dos libros el sistema de la

responsabilidad civil, y por ello se consagró así, como lo ha dicho la

53

Jurisprudencia en sentencia del 19 de Abril de 1993, Magistrado Ponente

Doctor. Pedro Lafont Pianetta:

“ 1.2 En lo tocante a la consagración legal, la culpa contractual está

reglamentada en el C.C. en el Título XII(sic), Libro IV, previéndose allí tres

distintas categorías de la misma, al paso que de la aquiliana se ocupa el Título

34(sic) que no prevé para ésta sino una sola modalidad; de tal manera que los

principios legales o las reglas atinentes a cada una de ellas no pueden

aplicarse indistintamente para una o para la otra.”

La Corte en sentencia del 17 de Junio de 1964, se pronunció respecto al tema,

diciendo que “ dado el distinto tratamiento que el estatuto civil da a una y a otra

en títulos diversos del mismo y la manifiesta diferencia que hay entre ellas, no

ha aceptado que se puedan aplicar a la culpa contractual los preceptos que

rigen la extracontractual, ni al contrario, sino que cada una se regula por las

disposiciones propias.”

Se han esbozado diferentes teorías en relación a los dos tipos de

responsabilidad:

a. Ambos géneros de responsabilidad civil son instituciones autónomas e

independientes.

30 Ib-id. Pág.49-50

54

b. Ambos géneros se complementan, por tanto se les reconoce unidad

genérica con diferencias específicas a los dos tipos de responsabilidad,

lo que puede ser considerado como doctrina vigente.

1) UNIDAD GENERICA:

Se habla de unidad genérica entre las dos responsabilidades porque tienen su

fundamento en la ANTIJURIDICIDAD, que parte del supuesto de que en

ambos fenómenos, se produce un daño por el incumplimiento de un deber

jurídico.

La antijuridicidad tiene como elementos que la configuran: EL DAÑO, LA

CULPA (Acto voluntario), NEXO CAUSAL.

EFECTOS DE LA UNIDAD GENERICA:

Hay normas que si bien estando en el Título XII (responsabilidad contractual)se

aplican a la responsabilidad extracontractual, a pesar del concepto que tiene la

Corte de independencia entre la normatividad que regula los dos tipos de

responsabilidad.

Como ejemplos se pueden encontrar : los Artículos 1613 y 1614 del estatuto

civil que regula la responsabilidad contractual, hablan sobre el daño emergente

y lucro cesante, que también se aplican a la responsabilidad extracontractual; y

a su vez el Título XXXIV, que se refiere a la responsabilidad extracontractual,

donde se contempla el tema de la compensación de culpas, que a su vez se

aplica a la responsabilidad contractual.

55

2) DIFERENCIAS ESPECIFICAS:

a) Diferencias en Relación con la Naturaleza y Funcionamiento de la

Responsabilidad:

1- Con la estructura misma de la responsabilidad civil, ya que en la

antijuridicidad se presenta un daño, producto del incumplimiento de un deber

jurídico, que si éste es concreto y emergente de una relación jurídica

determinada entre dos o mas sujetos, la responsabilidad es contractual,

pero si hay incumplimiento de un deber jurídico genérico, la responsabilidad

es extracontractual.

Respecto a la responsabilidad contractual se tiene que ésta no solo nace de un

contrato, sino también de otro tipo de relaciones que generen vínculos

obligacionales, así lo ha expresado la Corte en Sentencia del 21 de Mayo de

1983, Magistrado Ponente Jorge Salcedo Segura, así:

“La necesidad jurídica de reparar un daño en que una persona se coloca

frente a otra puede tener varias causas. Unas veces es la mora o el simple

incumplimiento de obligaciones previamente adquiridas, evento que supone

que las personas involucradas estaban atadas por un vínculo obligacional,

normalmente aunque no siempre un contrato, razón por la cual la nueva

obligación se denomina genéricamente responsabilidad contractual. Otras

veces hay lugar al nacimiento de la obligación de indemnizar perjuicios cuando

sin vínculo obligacional previo una persona le causa a otra un perjuicio. La

ausencia del previo vínculo determina que a esta especie se la denomine

responsabilidad extracontractual.”

56

2- En relación con la FUNCION DE LA OBLIGACION INDEMNIZATORIA en

cada tipo de responsabilidad:

En la responsabilidad contractual la obligación indemnizatoria tiene una

función secundaria o subsidiaria, porque la obligación principal es el

cumplimiento de lo estipulado, que si no se cumple, si se genera la obligación

indemnizatoria como consecuencia del daño por el incumplimiento.

La obligación indemnizatoria incluye la indemnización compensatoria, mas la

mora.

En cuanto a la responsabilidad extracontractual, la obligación

indemnizatoria tiene una función primaria, principal porque no hay un deber

jurídico que surja de una relación jurídica concreta y preexistente.

b) DIFERENCIAS ACCIDENTALES O ACCESORIAS que dependen de la

voluntad del legislador :

1- En relación con la mora:

En la responsabilidad contractual, según el Artículo 1615 del C.C. que

consagra que la indemnización de perjuicios se debe desde que el deudor se

ha constituido en mora, o si es obligación de no hacer, con el solo hecho de la

contravención se genera la obligación de reparar, incluyendo el daño

emergente y el lucro cesante, regulados en los Artículos 1613 y 1614 del

mismo código.

57

Las formas de incumplimiento contractual, generan indemnización de perjuicios

por la constitución en mora del deudor en las obligaciones de dar y hacer.

Las situaciones en las cuales el deudor se constituye en mora, están regulados

en el Artículo 1608 del Código Civil.

En la responsabilidad extracontractual, no se presenta la figura de la mora

ya que ésta se produce desde el momento o a partir de la ocurrencia del hecho.

2- En relación con las clases o distinción de culpa:

Para la responsabilidad contractual, el Artículo 1604 del C.C. establece 3

clases de culpa según la UTILIDAD que representa para las partes el acto o

contrato.

• LEVISIMA : El deudor es responsable en los actos o contratos donde solo él

reporta beneficio.

• LEVE: El deudor se hace cargo cuando el acto o contrato beneficia a ambas

partes.

• LATA O GRAVE: ” El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los

contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor,… 31”, como lo

plantea el artículo en mención.

Dice la Jurisprudencia que en relación con la responsabilidad contractual, la

culpa ”… se presume cuando la prestación incumplida conlleva una obligación

58

de resultado,…”, como lo precisa en sentencia del 19 de Abril de 1993,

Magistrado Ponente: Pedro Lafont Pianetta.

En cuanto a las obligaciones de medio, si se debe probar la culpa del autor del

daño o deudor, como lo expresa el Artículo 1604 del C.C.

En la responsabilidad extracontractual no hay esa división tripartita de la

culpa, “… al paso que de la aquiliana se ocupa el Título 34 que no prevé para

ésta sino una sola modalidad; …”, como lo anota la Corte en la sentencia

mencionada.

En relación con la culpa aquiliana, dice la Jurisprudencia en la sentencia

anteriormente citada (sentencia del 19 de Abril de 1993, Magistrado Ponente,

Doctor Pedro Lafont Pianetta), que la culpa se presume “… cuando el daño a

reparar ha tenido lugar en desarrollo de actividades reputadas por la doctrina

como peligrosa(sic)…”, y como lo consagra el Artículo 2356 del C.C.

Es importante anotar, que si bien la responsabilidad extracontractual carece de

la división tripartita de la culpa, como la contractual, la aquiliana se precia de

contener tres tipos de responsabilidad, como lo dice la Corte en la sentencia

del 21 de Mayo de 1983, del Magistrado Ponente Jorge Salcedo Segura, así:

“ La responsabilidad sin previo vínculo o extracontractual tiene, a su

turno, diferentes especies, según sea la causa o razón para llamar a una

persona a responder y según deba ser la actividad de la víctima en el proceso.

31 Código Civil. Editorial Leyer .Tercera Edición. 1993. Santafé de Bogotá. Pág. 309

59

En primer lugar está la responsabilidad por el hecho propio, regulada en el

artículo 2341 del Código Civil, llamada también responsabilidad aquiliana, la

cual está montada sobre un trípode integrado por el dolo o culpa del directa y

personalmente llamado a responder, un daño o perjuicio sufrido por la víctima

que se convierte en acreedora de la indemnización y una relación de

causalidad entre aquellos y éste,…”, “…En segundo lugar está la

responsabilidad a que es llamada una persona no por el hecho propio que no

ejecutó, sino por el que realizó otra persona que está bajo su control o

dependencia, como su asalariado, su hijo de familia, su pupilo o su alumno,

denominada responsabilidad por el hecho de otro.” (subraya y negrilla fuera

de texto), regulado por el Artículo 2347 del C.C.

“ En tercer lugar la responsabilidad a que es llamado el guardián jurídico de las

cosas por cuya causa o razón se ha producido un daño. Esta tercera especie

tiene a su turno dos variantes, según que las cosas sean animadas o

inanimadas, doctrinariamente denominadas responsabilidad por causa de

los animales o por causa de las cosas inanimadas, …” (subraya y negrilla

por fuera de texto), regulado en el Artículo 2353 del C.C.

Resalta la Corte que se hace referencia a esos tipos de responsabilidad, para

dar por sentado que una conducta o hecho,”… puede tipificar diferentes

especies de responsabilidad,…” .

También dice la Corte que la culpa aquiliana se fundamenta en el rasgo

culposo del que ha cometido el daño, así el demandante tendrá que demostrar

que el demandado, es quien culposamente realizó el hecho dañoso.

60

3- En relación con la carga de la prueba:

Para la responsabilidad contractual, la Corte precisa: “ En materia probatoria,

se distingue entre las obligaciones de medio y las de resultado que pueda

conllevar la responsabilidad contractual, para determinar conforme a la misma

a quien corresponde la carga de la prueba en cada caso particular,…” como

dice la sentencia del 19 de Abril de 1993, Magistrado Ponente, Doctor Pedro

Lafont Pianetta.

Al respecto, el Doctor Javier Tamayo expresa que respecto a las obligaciones

contractuales, la Doctrina ha dicho que éstas son de medio ( o indeterminadas)

o de resultado (o determinadas), para determinar a quien corresponde la carga

de la prueba en un caso concreto.

Para las obligaciones de resultado o determinadas, se dice que el deudor solo

se exonera de responsabilidad probando la causa o elemento extraño, porque

el simple incumplimiento, hace presumir su culpabilidad.

En relación a las obligaciones de medio o indeterminadas, el deudor solo se

obliga a la realización de actos determinados, pero sin garantizar un resultado

específico, por la tanto el deudor se presume inocente mientras no se le

demuestre que ha incumplido con sus obligaciones.

En relación al tema, el Doctor Tamayo dice que “ Esta distinción de

obligaciones de medio y de resultado se ve un poco turbia en el derecho

61

colombiano, puesto que el art. 1604 del C.C., produce un desencaje total de las

instituciones de nuestro derecho civil. En efecto, cuando dicha norma clasifica

la gravedad de la culpa, da a entender que todas las obligaciones son de

medio, pues el acreedor tendría la obligación de establecer el grado de

culpabilidad del deudor; en cambio, el inciso 2° de la misma norma parece

determinar que todas las obligaciones son de resultado, ya que, según el citado

inciso, al deudor le corresponde demostrar la diligencia y cuidado, es decir, se

presume su culpa.”32

La importancia práctica de la distinción entre obligaciones de medio y de

resultado radica en que “… en presencia de una obligación de resultado, la no

obtención de éste determina el incumplimiento en tal forma que al deudor, para

exonerarse de responsabilidad, no le basta con probar que actuó con la debida

diligencia sino que, para ello, requiere de la prueba del caso fortuito, el hecho

de un tercero o la culpa del acreedor. Tratándose, sin embargo, de una

obligación de medios, si le bastará la prueba de la diligencia debida.”33

En relación con la responsabilidad extracontractual, la Corte pronuncia que

“… el acreedor debe demostrar la culpa del deudor, a menos que se trate del

ejercicio de actividades peligrosas, donde ésta se presume.”, como lo dice en la

sentencia anteriormente citada.

32 TAMAYO JARAMILLO. Pág. 10 - 11

62

4- En relación con la extensión de los perjuicios:

En la responsabilidad contractual, el tema se regula en el Artículo 1616 del

C.C., planteando dos circunstancias:

1. “Si no se puede imputar dolo…”34, es decir, si se comete solo culpa

(negligencia, imprudencia e impericia), solo se es responsable de los

perjuicios previsibles o previstos en el momento del contrato.

2. Si se comete dolo, se es responsable por los perjuicios tanto previsibles

como imprevisibles.

En la responsabilidad extracontractual, se deben tanto los perjuicios

previsibles como imprevisibles, haya o no culpa intencional.

5- En relación con la solidaridad:

Se encuentra regulada en la responsabilidad contractual, en el Artículo 1568,

inciso 2 del C.C., donde se establece que la solidaridad NO se presume, salvo

que la ley expresamente la establezca; o porque las partes la hayan estipulado.

En la responsabilidad extracontractual, la solidaridad es la regla general, tal

como lo expresa el Artículo 2344 C.C. “ Si un delito o culpa ha sido cometido

por dos o mas personas, cada una de ellos será solidariamente responsable de

33 BOTERO MORALES, Bernardo. Ensayos sobre Seguros. Editora Guadalupe Ltda. Santafé deBogotá. 1992. Pág. 3034 Código Civil. Págs 311- 312.

63

todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de

los artículos 2350 y 2355.”35

El primero se refiere a la responsabilidad que surge por daños ocasionados por

la ruina de un edificio cuando existen varios propietarios, donde se divide entre

cada uno de ellos la indemnización; en cuanto al Artículo 2355, que trata de la

responsabilidad por daño causado por cosas que caen de un edificio, en tanto

que la indemnización se dividirá entre todas las personas que habiten en esa

parte del edificio.

6- En relación con la imputabilidad de la culpa :

En la responsabilidad contractual, son imputables los legalmente capaces,

es decir, estos responden, como lo expresa el Artículo 1503 del C.C.

A la responsabilidad extracontractual, que en el caso en cuestión lo regula el

Artículo 2346 del C.C. diciendo que responden o son imputables los mayores

de 10 años y los que no son dementes, en tanto que, “ Los menores de diez

años y los dementes no son capaces de cometer delito o culpa, …“.36

35 Ib-id Págs 449, 450 y 451.36 Ib-id Pág.449

64

7- En relación a la competencia:

En la responsabilidad contractual, es competente el juez del domicilio del

demandado o deudor; o el del lugar del cumplimiento del contrato, como lo dice

el Artículo 23, numerales 1, 5, del Código de Procedimiento Civil.

Para los casos que den origen a la responsabilidad extracontractual, el juez

competente será el del domicilio del demandado o el del lugar donde ocurrieron

los hechos, según el Artículo 23, numeral 8 del Código de Procedimiento Civil.

De todo lo anterior, se concluye que con la consumación de un hecho violatorio

de un derecho ajeno, se otorga a la víctima una acción reparatoria contra su

autor, independientemente de cual sea la fuente de su origen, la cual se

enmarcará dentro de la responsabilidad civil contractual o extracontractual, por

lo tanto es necesario hacer referencia a el ejercicio de la acción de

responsabilidad, a lo cual se ha referido la Corte diciendo que:

“… la acción que ellas generan son también distintas una y otra de

dichas culpas, porque la contractual solo está en cabeza de quienes tomaron

parte en el acuerdo o sus causahabientes, que por la misma razón no pueden

demandar por fuera de esa relación jurídica preexistente la indemnización del

daño causado por la inejecución de las obligaciones acordadas, relación

material ésta en la que ninguna injerencia tienen terceros, quienes por el

contrario sólo son titulares de acción de responsabilidad nacida de hecho ilícito,

de la que también se pueden servir los herederos del contratante afectado por

el incumplimiento del acuerdo, cuando la culpa en que incurre el deudor les

65

acarrea un daño personal.”, como lo anotó en sentencia del 19 de Abril de

1993, Magistrado Ponente, Doctor Pedro Lafont Pianetta.

Con relación a lo anteriormente anotado, otro asunto importante es el de la

acumulación de responsabilidades, sobre el cual se ha pronunciado la Corte

diciendo que no deben acumularse la responsabilidad civil contractual y

extracontractual por la simple imposibilidad natural que presentan, ya que la

responsabilidad contractual excluye la que se genera por el hecho ilícito.

Se refiere la Corte en Sentencia del 19 de Abril de 1993, del Magistrado

Ponente Doctor Pedro Lafont Pianetta, a la acumulación de responsabilidades

diciendo que en quien padece el daño pueden concurrir pluralidad de acciones

para así buscar la reparación del perjuicio sufrido.

“ 2.1 En esta materia la jurisprudencia tradicional de la Corte ha acogido

la tesis clásica orientada por restringir o limitar la opción de responsabilidades,

y, ajustada a este criterio por regla general ha rechazado de manera invariable

la yuxtaposición de las dos formas mencionadas de responsabilidad, al paso

que excepcionalmente y al mismo tiempo se ha mostrado siempre partidaria en

otorgarle las dos acciones ( contractual y extracontractual) en forma alternativa

al heredero del perjudicado con la inejecución contractual, cuando éste recibe a

su turno del mencionado comportamiento un perjuicio personal.”

Respecto a la distinción de las acciones de responsabilidad el Doctor Javier

Tamayo dice que al acaecer un daño, independientemente de cual sea su

66

fuente, es decir, sea en ejecución de un contrato o no, surgen dos acciones

judiciales.

“Si el daño se deriva de la muerte de alguien, surge para sus derechohabientes

la llamada acción hereditaria, que puede ser contractual o extracontractual,

según que la muerte se haya producido en la ejecución de un contrato o en

ausencia de este. Pero además, puede suceder que una persona, sea o no

heredera de la víctima, sufra un perjuicio de tipo personal derivado de esa

muerte. Es lo que se denomina acción personal o acción jure proprio. Estas dos

acciones pueden darse separada o conjuntamente, según que los herederos

sufran a su vez un perjuicio personal.”37

6. Fundamento de la Responsabilidad Civil de las personas jurídicas.

Anteriormente, el fundamento de la responsabilidad civil de los entes morales

era la CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO o responsabilidad indirecta,

consagrada en los artículos 2347 y 2349 del Código Civil, cuyo supuesto,

según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 28 de

Octubre de 1975 es:

“… en tal supuesto, no es la persona moral la que actúa, si no sus

empleados o funcionarios, del propio modo que obran los agentes o

subordinados de una persona física.”

37 TAMAYO JARAMILLO. Pág 166 – 167

67

El artículo 2347 del C.C. consagra la responsabilidad extracontractual por el

hecho de otro; en su inciso primero contiene el principio general en donde se

puede configurar una responsabilidad nacida de una relación de subordinación

de cualquier tipo entre dos sujetos.

En los incisos segundo y tercero, se plantean las formas de constituir culpa:

“ Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos

menores que habiten en la misma casa.

Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo

su dependencia y cuidado.” 38

En este sentido, el artículo en mención, manifiesta lo que es una CULPA IN

VIGILANDO, es decir, la falta de vigilancia del empresario en la actividad de

sus subordinados, implica que la responsabilidad recae sobre la persona que

tiene a su cargo el cuidado de las personas que allí se mencionan a título

enunciativo.

El mismo artículo, en su último inciso, regula que esa presunción de culpa que

pesa sobre la persona que tiene a su cargo personas, con base en una relación

de subordinación, sea cual sea la causa que da origen a la relación, se

desvirtúa probando que aún ”… con la autoridad y el cuidado que su respectiva

calidad le confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.”39

38 Código Civil. Pág 449-45039 Ib-id. Pág. 450

68

A su vez, el artículo 2349 del C.C, consagra la forma de constituir la CULPA IN

ELIGENDO, es decir, por elección errónea de los empleados o dependientes.

La expresión “amos”, debe entenderse en el sentido de que existe la posibilidad

y capacidad de que una persona de órdenes a otra, y que además respondan

por los perjuicios ocasionados por las personas que se encuentran en relación

de subordinación.

Pero la presunción de culpa mencionada en el mismo artículo, se puede

desvirtuar probando que el comportamiento de la persona supeditada a otra, ha

sido impropio, y que el llamado a responder ha actuado con diligencia y

cuidado y que no tenía los medios para “… prever o impedir empleando el

cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaerá toda

responsabilidad del daño sobre dichos criados o sirvientes.”40

En estos eventos, se genera una responsabilidad solidaria en los términos del

artículo 1569 del C.C. entre la persona jurídica y el autor del daño, por lo cual el

perjudicado puede dirigir su acción contra cualquiera de los dos.

También, el artículo 2352 del C.C. consagra que el responsable por el daño

causado por las personas que de él dependen, tiene derecho a que se le

indemnice con los bienes de éstas, cuando hayan actuado sin el permiso de la

persona a quien deben obediencia, en el evento en el que el damnificado

69

requiera el pago de los perjuicios por parte de una persona jurídica; a su vez el

artículo 1579 del C.C. expresa que el deudor que ha respondido en forma

solidaria “… queda subrogado en la acción del acreedor con todos sus

privilegios y seguridades, …”41, pero con el límite de la cuota que tenga en

relación a la que tenga con los demás deudores.

Actualmente, las personas jurídicas tanto de derecho público como de derecho

privado, no responden por la responsabilidad civil extracontractual por el hecho

de otro o indirecta, según la jurisprudencia colombiana en sentencia del 28 de

Octubre de 1975, en la cual las personas jurídicas RESPONDEN

DIRECTAMENTE, lo que no supusieron los artículos 2347 y 2349.

El concepto que hoy se maneja, es el de la Teoría del Organo o

Responsabilidad Directa, ya que según la Corte en la sentencia antes

mencionada consideró insuficientes los fundamentos de la Teoría de la

Responsabilidad Indirecta o Extracontractual de las personas jurídicas por que

el actuar de los empleados o agentes, causantes del daño a terceros,

independientemente de la posición jerárquica que ocupan dentro del ente,

están llamados a responder.

Los argumentos utilizados por la Corte, para fundamentar su teoría son los

siguientes:

40 Ib-id. Pág. 45041 Ib-id. Pág. 301

70

“ a) …los artículos 2347 y 2349 del Código Civil hablan de la

responsabilidad indirecta, que es la originada, no en los actos propios o

personales, sino en los ejecutados por otras personas, de quienes están

llamadas a responder las ligadas a ellas según la ley.

Por consiguiente, para responder por las acciones de otro, ha de haber un

vínculo, razón de ser de tal responsabilidad. Tal vínculo debe proceder de

acuerdo con aquellas normas:”

a) De las que provienen de esas relaciones de familia que por ley se imponen.

b) Aquellas relaciones que surgen entre guardadores o curadores y sus

respectivos pupilos.

c) Las que derivan de la educación, por cuanto, los directores de los

establecimientos educativos son llamados a responder por las acciones de

los alumnos, mientras se encuentren bajo la supervisión de los primeros.

d) Las relaciones que se derivan del contrato de trabajo.

Continúa diciendo la Corte, que las relaciones entre la persona jurídica y sus

agentes no es de dependencia, como si lo es la de las personas mencionadas

en el artículo 2347 del C.C, y que a su vez esa responsabilidad se puede

desvirtuar probando que aún con la autoridad y cuidado que les asiste, no les

fue posible evitar la causación del daño, por lo tanto se observa que esa

situación “… es inaplicable a las personas jurídicas y es, por tanto,

improcedente instituir una responsabilidad y unas presunciones de culpa con

base en deberes inexistentes. De lo cual se infiere que sin dichas presunciones

in eligendo e in vigilando, la responsabilidad indirecta no se sostiene, y la

71

directa no las requiere. Por otra parte, la fusión vital entre la persona jurídica y

sus agentes presenta tan peculiares caracteres que tampoco cuadra a ello una

responsabilidad por los hechos ajenos.”

Continúa diciendo la sentencia, que, las personas naturales obran por su

propia voluntad y así mismo dotadas de aptitudes físicas para la ejecución de

sus decisiones, a contrario sensu, las personas jurídicas no actúan por

voluntad propia si no por medio de sus agentes, lo que hacen que ésta no sea

una simple abstracción, por lo tanto la voluntad del ente moral es la directa

voluntad de los agentes sin los cuales aquella no subsistiría en el mundo

jurídico.

Como conclusión, la Corte aduce que “… la culpa en que puede incurrir la

persona moral es inseparable de la individual de la gente, porque aquélla obra

por medio de sus dependientes o empleados, de modo que los actos de éstos

son sus propios actos. La responsabilidad en que puede incurrir es, por lo

tanto, lo que a toda persona, con capacidad de obrar por sí misma corresponde

por sus propias acciones. “

También dice la corporación que con la teoría de la responsabilidad directa, al

ser demandada una persona jurídica para el resarcimiento de perjuicios,

ocasionados por el actuar de sus dependientes en ejercicio o con ocasión de

sus funciones “ … no se demanda al ente jurídico como tercero obligado a

responder de los actos de sus dependientes, sino a él como directamente

responsable del daño.”

72

De lo anterior se puede concluir que la presunción de responsabilidad que pesa

sobra la persona moral, en virtud de la teoría del órgano, se puede desvirtuar

probando una de las tres siguientes situaciones:

a. Que el agente no se encuentra vinculado a la persona jurídica.

b. Que el dependiente no obró en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

c. Que se trata de un trabajo peligroso.

7. La Responsabilidad Civil Profesional.

La responsabilidad se compromete por comportamientos ya sean positivos u

omisivos; los dos primeros se pueden generar por la imprudencia o impericia

del sujeto, mientras que el tercero, se genera por un incumplimiento negligente

del mismo.

La responsabilidad civil profesional se encuentra ubicada dentro del régimen de

la extracontractual por el hecho personal o propio, a la cual, por lo tanto se le

aplican los artículos 2341 a 2346 del C.C.

La responsabilidad por actividades profesionales se compromete “… cuando

una persona, en el ejercicio de su profesión, entendiendo por ésta una

73

actividad u oficio habitual de carácter liberal, comercial o industrial, causa un

daño a otro sujeto por incumplimiento de deberes jurídicos a su cargo.”42

Una definición de profesional puede ser ”… proveedor de servicios

profesionales es, en sentido amplio, todo aquel que en la sociedad se ocupa de

manera habitual y permanente en la realización de actividades de servicio;

aquel que de manera habitual y en ejercicio de una ciencia u oficio, aportando

un conjunto de conocimientos y de medios, presta un servicio para atender

necesidades que otras personas o la sociedad en general requieren y en cuya

prestación es especialista.” 43

Continúa diciendo el autor que básicamente ese concepto se tipifica por el

aporte intelectual que presupone un alto grado de conocimientos,

especialización y capacitación.

Se puede concluir que esos deberes a los cuales se encuentra sometido el

profesional varían según el tipo de actividad que realice y según la incidencia

que tenga la prestación del servicio en la comunidad.

La Jurisprudencia de la Corte se ha pronunciado al respecto en sentencia del 5

de Marzo de 1940, sosteniendo que:

42 TAMAYO JARAMILLO. Pág11743 BOTERO MORALES. Pág. 28

74

“ el ejercicio de las profesiones liberales, que en la mayoría de los casos

es la consecuencia de un acto jurídico, lleva anexa en su realización y

ejecución la responsabilidad civil del profesional; de manera que las relaciones

jurídicas entre éste y su cliente no están circunscritas únicamente a una

actuación pasajera y fugaz, sino que trascienden a la órbita más amplia de la

responsabilidad. No es el ejercicio de esas profesiones solamente la aplicación

de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionada a

normas protectoras del individuo y de la sociedad que constituyen los

elementos fundamentales de la moral profesional. La técnica y la moral

condicionan por lo tanto el ejercicio honesto de dichas profesiones. Sin la

primera la acción del profesional es científicamente censurable; sin la segunda,

esa acción puede convertirse en una actividad peligrosa”.

Los deberes a los que se sujeta la actividad profesional, son llamados

doctrinariamente PRIMARIOS, es decir, aquéllos que se encuentran

expresamente pactados en el acuerdo o acto del que se trata; y los deberes

SECUNDARIOS, se refieren a las obligaciones que se derivan de la naturaleza

del acto o contrato, como lo expresa el Artículo 1663 del estatuto civil, ya que

los actos o contratos deben ejecutarse de buena fe y por ello no solo obligan a

lo que expresamente se ha pactado, sino a lo que de su naturaleza emana.

También esos deberes pueden ser impuestos por ley, y por ello comprometen

la responsabilidad, contractual o extracontractual, del profesional.

75

Se concluye que, la responsabilidad del profesional, se genera en el evento en

que se incumplan los deberes jurídicos específicos y genéricos atinentes a la

actividad profesional que desarrolla un sujeto.

La doctrina, ha establecido unos CRITERIOS PARA APRECIAR EL

COMPORTAMIENTO DEL SUJETO, para así determinar su responsabilidad.

Por regla general, el comportamiento del profesional se mira de una forma mas

estricta que la de un particular cualquiera dentro de una comunidad, porque se

supone que el profesional se encuentra preparado para prestar el servicio que

ofrece, lo que supone un mayor grado de obligación frente a la que asumiría un

particular, frente a la comunidad. Para ello se han esbozado los siguientes

criterios:

a. LOS INTERESES EN JUEGO:

Son los intereses de tipo humano que tiene una persona para acudir a un

profesional determinado para que le preste un servicio.

b. TECNICA EMPLEADA:

El deber jurídico se mira en el caso concreto, teniendo en cuenta el grado de

especialización y el lugar donde se está prestando el servicio.

c. REGLAS CORPORATIVAS:

Cada profesión expide la reglamentación a la que se sujeta.

76

Cabría preguntarse, ¿ qué naturaleza jurídica tiene el contrato que celebran los

profesionales en el desarrollo de su actividad ?

Según la doctrina, se puede enmarcar dentro de los contratos llamados

MULTIFORMES o PROTEIFORMES, porque no se limitan a un tipo

contractual ya que hay diferentes manifestaciones contractuales, que

determinarán en uno u otro caso la responsabilidad que se origina.

77

CAPITULO lll

RELACIONES CONTRACTUALES Y EXTRACONTRACTUALES QUE

SURGEN DENTRO DE LOS SUJETOS DEL RÉGIMEN DE SALUD.

El Sistema de Salud antes de la Ley 100 de 1993, se encontraba estructurado

de la siguiente manera:

A. SISTEMA DE SALUD ANTES DE LA LEY 100 DE 1993

1. El Sistema Nacional de Salud: se encontraba compuesto por entidades

oficiales, las cuales estaban organizadas jerárquicamente así:

+ Puesto de salud en municipios pequeños.

+ Centro de salud.

+ Hospitales de primero, segundo y tercer nivel.

- Un jefe seccional de salud que desarrollaba sus funciones en la capital de

cada uno de los Departamentos.

- El Ministerio de Salud que definía las políticas y programas, y a su vez

nombraba a los jefes seccionales en cada Departamento.

78

2. Sistema Privado de Salud: era desarrollado por las clínicas privadas.

La forma de acceder al servicio de salud, se determinaba teniendo en cuenta la

calidad del usuario, es decir la población más pobre tenía la posibilidad de

asistir al Sistema Nacional de Salud, mientras que la población con una mayor

capacidad de pago, podía acudir directamente a los servicios de los médicos

especialistas privados. Esto representaba para el profesional una ventaja, toda

vez que tenía la posibilidad de ejercer libre y simultáneamente en los dos

sistemas.

B. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DESPUES DE LA LEY 100

DE 1993

Con la Ley 100 se busca ampliar la cobertura del servicio de salud, lo que

implica un aumento en el número de beneficiarios del sistema. Sin embargo la

masificación de los servicios de salud se ha acompañado de crecientes

situaciones de riesgo que generan diversas responsabilidades por parte del

profesional en las Instituciones.

Recordemos que el sistema actual funciona con base en dos regímenes:

- El régimen contributivo, que cobija a las personas con capacidad de pago,

ya sea en un seguro privado o en el Seguro Social, y a su vez, afiliando a

sus familias.

79

- El régimen subsidiado que cubre a las personas que no tiene capacidad de

pago, caso en el cual es el Estado el que otorga un subsidio.

Simultáneamente existe un sistema o régimen privado, en el cual, además de

tener acceso al POS, que significa, Plan Obligatorio de Salud, que implica que

los servicios de salud consagrados en la Ley 100 no son discrecionales de las

–EPS- e –IPS- , sino que es un plan de servicios de salud mínimos, en cuanto

a que es básico e integral, elaborado por el Consejo Nacional de Seguridad

Social en Salud, con base en parámetros, como el demográfico, las

condiciones epidemiológicas a nivel nacional, la tecnología disponible para

atender el plan, y el financiamiento del sistema, según el artículo 162 de la ley;

además es facultativo adquirir un plan de atención complementaria en salud,

PACS, que son un conjunto de servicios de salud, que incluyen la atención en

procedimientos, actividades o tratamientos que no se prestan dentro del POS; y

son servicios contratados bajo la modalidad de medicina prepagada.

De acuerdo con lo anotado anteriormente, y teniendo en cuenta que con el

nuevo sistema se abrió la posibilidad de que en el desarrollo y funcionamiento

del mismo debido a la masificación, se ha hecho mas riesgosa la prestación de

los servicios por la creciente y la insuficiente infraestructura.

Por ello pretendemos estudiar los vínculos jurídicos que se generan dentro de

los sujetos que participan del Sistema de Seguridad Social en Salud (Ley 100

de 1993), EPS, IPS, Médico y paciente, y la responsabilidad civil que se puede

llegar a derivar de sus relaciones.

80

Para el análisis de esas relaciones es necesario recordar lo expuesto en el

capítulo I en el que se determinó qué son y qué hacen los participantes del

Sistema de Salud:

1. EPS:

La EPS es la entidad que se encarga de la afiliación de los usuarios y la

administración de la prestación de los servicios de las instituciones

prestadoras.

2. IPS:

La IPS es la entidad oficial, mixta, privada, comunitaria y solidaria, organizada

para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General

de Seguridad Social en Salud dentro de las entidades promotoras de salud o

fuera de ellas.

3. MEDICO:

El médico es la persona natural, que ejerce la medicina, ya sea directamente o

por medio de un centro médico asistencial, en el caso concreto por medio de

las IPS, o prestando sus servicios directamente, como en el caso del PACS,

cuyo ejercicio se sujeta a normas y reglamentos que tienden a garantizar la

prestación del servicio de salud, y así proteger los valores sociales como son la

salud y la vida.

81

4. USUARIO- AFILIADO:

Se llama afiliado al habitante en Colombia que forma parte del Sistema General

de Seguridad Social en Salud, previo el pago de una cotización o por medio del

subsidio.

Como ya se dijo la ley 100, en su Artículo 157, clasifica los afiliados al Sistema

de Salud en dos clases:

Del régimen contributivo “… son las personas vinculadas a través de

contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los

trabajadores independientes con capacidad de pago.”44

Pertenecen al régimen subsidiado “…la personas sin capacidad de pago para

cubrir el monto total de cotización.”45

También se encuentran los beneficiarios del sistema, que son los integrantes

del grupo familiar de los afiliados, ya sean del régimen contributivo o

subsidiado, ya que por ley tienen derecho a esos servicios.

Los anteriores, afiliados y respectivos beneficiarios, son los contratantes –

beneficiarios, es decir, los usuarios del Sistema impuesto por la Ley 100 de

1993; siendo también los afectados en caso de un incumplimiento por parte de

44 Código Sustantivo del Trabajo. Pág. 52045 Ib-id. Pág. 520

82

las EPS en las que se encuentren afiliados, o por deficiencia en la prestación

de los servicios por parte de las IPS.

C. RELACIONES SURGIDAS EN EL DESARROLLO DEL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Teniendo claro qué son, y qué hace cada uno de los integrantes del Sistema

de Salud, nos remitimos a analizar las siguientes relaciones:

1. Relación EPS – Usuario.

La EPS, como Entidad Promotora de Salud, celebra contrato con el afiliado,

comprometiéndose a cumplir con ciertas obligaciones, lo que la hace

responsable de la afiliación, el registro de sus afiliados, el recaudo de las

cotizaciones y la prestación de los servicios de salud, ya sea directamente o

por medio de la contratación de los servicios de una IPS. Lo anterior genera,

ante al incumplimiento de alguna de las obligaciones, una responsabilidad no

sólo frente al afiliado, sino también a favor de quien figura como beneficiario del

contrato.

La responsabilidad frente al afiliado es clara, puesto que el vínculo contractual

que se crea entre ellos y la EPS es indiscutible.

De la misma manera entre los beneficiarios y la EPS se genera un vínculo de

carácter contractual, en virtud de la figura de la estipulación en favor de otro,

83

tal y como lo consagra el artículo 1506 del C.C.. En éste punto es importante

establecer que la aceptación exigida por la ley se dará de manera tácita, en el

momento en que se solicite la prestación de dichos servicios médicos.

Por eso el artículo en mención, en su inciso segundo dice:

“ Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse

en virtud del contrato.”46

Como se desprende de lo anterior, el beneficiario del servicio justamente

solicita la prestación de dicho servicio, lo que de manera inequívoca determina

el objeto del contrato y su imposibilidad de referirse a otro.

En conclusión, entre la EPS y el afiliado, ya sea porque él contrata

directamente, o por que se ha contratado en favor de él, se crea un vínculo

contractual, que, en el evento de un incumplimiento generaría responsabilidad

civil contractual, con sus respectivas acciones y consecuencias.

2. Relación EPS – IPS.

En desarrollo de lo consagrado por la Ley 100 de 1993 en su artículo 178,

numeral 4., se le ordena a la EPS “…garantizar el libre acceso de los afiliados y

sus familias a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido

convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio

46 Código Civil. Pág. 289

84

nacional,…”47, lo que conlleva a que estas busquen los mecanismos necesarios

para prestar dichos servicios, ya sea prestándolo ellas directamente, por

intermedio de sus propias IPS, o contratando con otros establecimiento

médicos, que en virtud de la Ley 100 en su artículo 119, obran como IPS.

Con posterioridad el legislador ha pretendido definir la responsabilidad civil de

las EPS y las empresas de medicina prepagada. Sin embargo, en su afán de

determinación solo ha logrado una legislación desordenada y que ha dado

lugar a muchos conflictos de interpretación.

Al tratar de establecer las obligaciones que asumen las EPS al contratar, se ha

interpretado que éstas adquieren una obligación de hacer que consiste en

gestionar y prestar los servicios médicos y asistenciales a los afiliados y

beneficiarios, es decir a los usuarios, lo que genera responsabilidad frente a

cualquier daño que sufra el paciente por la indebida prestación de un servicio

médico asistencial. Sin embargo, esto es contradictorio ya que para las EPS

surge una obligación de medio, afiliación y prestación del servicio, y no de

resultado.

De la misma ley se desprenden tres posibilidades de prestación de los servicios

por parte de las EPS:

47 Código Sustantivo del Trabajo. Pág. 530

85

a. Cuando la EPS presta los servicios directamente porque acude a su propio

personal e instalaciones:

En este caso la EPS será responsable de fallas que cometa alguno de sus

empleados, ya sea del área asistencial o de la administrativa, pues en este

caso se considera a la EPS y su IPS o sus empleados como una unidad, y le

es perfectamente aplicable la Teoría del Organo, explicada anteriormente.

b. Cuando lo contrata con una IPS diferente a ella:

La EPS puede obligarse únicamente a una prestación consistente en entregar

una suma de dinero a la IPS para la atención de cada uno de los usuarios, o

de reembolsar el valor del servicio médico asistencial, eventos en los cuales la

obligación básica sería la de pagar una suma de dinero y por lo tanto la labor

de gestión de la EPS es practicamente nula y su responsabilidad muy difícil de

determinar.

De otra parte la EPS puede colaborar en la creación de la lista de médicos o

instituciones de salud, IPS, entre las cuales el usuario escogerá al momento de

necesitar el servicio. En este evento la EPS sería responsable en la medida en

que incluyera en dicha lista personal no capacitado profesional y técnicamente

en una determinada rama de la medicina, o que presenta antecedente ético en

el ejercicio de su profesión.

c. Cuando la EPS le da la posibilidad al usuario de escoger libremente las

personas naturales o jurídicas, que le van a prestar los servicios médicos y

asistenciales necesarios, no surgiría ninguna responsabilidad civil por parte de

86

la EPS, ya que ésta no puede responder por la mala prestación en el servicio

médico o asistencial que presta la entidad o persona natural que no fue

escogida por ella ni con la cual tuvo ningún tipo de vínculo jurídico. Claro está

que esto no obsta para que el usuario contractualmente se dirija contra el

médico o la institución que le prestó el servicio y solicitar la indemnización

correspondiente como consecuencia del servicio defectuoso de que fue

víctima.

Analizando los tres eventos anteriores podemos concluir que la EPS es

responsable cuando presta el servicio directamente o contrata con una IPS la

prestación de los servicios médicos y asistenciales de sus usuarios, en la

medida en que las condiciones de dichos contratos no la liberen de

responsabilidad frente al usuario.

No cabe duda que el vínculo jurídico surgido entre la EPS y la IPS, en el

segundo caso expuesto, es de tipo contractual, lo que lleva a determinar que la

responsabilidad que se genera en virtud de dicho vinculo tiene el mismo

carácter.

Posteriormente surgen las siguientes relaciones:

3. Relación IPS – Usuario.

Respecto a ésta relación son dos posiciones las aquí planteadas:

87

Una primera posición que considera que el vínculo jurídico que nace entre la

IPS y el usuario es contractual, en virtud de la figura de la estipulación a favor

de tercero consagrada en el artículo 1506 del Código Civil Colombiano.

Los seguidores de esta posición manifiestan que la EPS al contratar con el

usuario se comprometen a la prestación del servicio médico y asistencial, tal y

como lo menciona la ley 100, dando origen a la obligación de buscar los

medios para la adecuada prestación de dichos servicios; la citada obligación

llevará a la EPS a contratar con la IPS la prestación de un servicio a favor de

un tercero, o sea del usuario. Analizando el artículo en mención cabe

preguntarnos si se da o no la figura de la estipulación a favor de un tercero.

El artículo nombrado anteriormente habla de la estipulación a favor de tercera

persona que reza así: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera

persona, aunque no tenga derecho de representarla; pero solo esta tercera

persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación

expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que

concurrieron en él.

Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en

virtud del contrato”.48

Para sustentar lo anterior consideramos que con base en la estipulación a favor

de tercero, se genera una obligación condicional de dar, hacer o no hacer a

88

cargo del promitente y a favor del tercero beneficiario, en la medida en que éste

acepte expresa o tácitamente. En el caso concreto de la relación IPS – usuario

puede existir dicha condición ya que, desde el momento en que la EPS y la

IPS contratan, para ésta última surge una obligación condicional de prestar el

servicio, sujeta a que el tercero, entiéndase usuario, dé su aceptación como se

explicó anteriormente.

La segunda posición, considera que el vínculo que hay entre la IPS y el

usuario es extracontractual, ya que no hay una relación contractual

propiamente dicha entre ellos dos. Además le es aplicable la responsabilidad

por el hecho propio y por el hecho de otro, consagradas en los artículos 2341 y

2347 del Código Civil, respectivamente. Manifiestan que no se puede olvidar

que las obligaciones nacen en virtud de lo estipulado por la ley y del contrato

celebrado con la EPS, sin que por esto se pueda llegar a decir que surge una

responsabilidad contractual frente al usuario.

Igualmente al hablar de la responsabilidad por el hecho de otro, determinan

que es necesario recordar que la IPS contrata con el personal médico y

asistencial para que éste preste los servicios, generándose una

responsabilidad extracontractual en relación a los terceros, en este caso frente

al usuario, por el daño causado.

48 Código Civil. Pág. 289

89

Compartimos la primera posición, pues creemos que se configuran los

presupuestos de la estipulación a favor de tercera persona y por ende se

constituye una responsabilidad de carácter contractual frente a un

incumplimiento de las obligaciones por alguna de las partes; a su vez la Corte

se ha pronunciado varias veces diciendo que la responsabilidad contractual no

surge necesariamente de un contrato sino de otras relaciones que generen

vínculos obligacionales, como se explicó en el Capítulo II y como lo citamos a

continuación:

La Corte en Sentencia del 21 de Mayo de 1983, Magistrado Ponente Jorge

Salcedo Segura, lo ha expresado así:

“La necesidad jurídica de reparar un daño en que una persona se coloca

frente a otra puede tener varias causas. Unas veces es la mora o el simple

incumplimiento de obligaciones previamente adquiridas, evento que supone

que las personas involucradas estaban atadas por un vínculo obligacional,

normalmente aunque no siempre un contrato, razón por la cual la nueva

obligación se denomina genéricamente responsabilidad contractual. Otras

veces hay lugar al nacimiento de la obligación de indemnizar perjuicios cuando

sin vínculo obligacional previo una persona le causa a otra un perjuicio. La

ausencia del previo vínculo determina que a esta especie se la denomine

responsabilidad extracontractual.”

Por lo anterior, la figura de la estipulación en favor de tercero, constituye y

genera un vínculo obligacional que si crea necesariamente una

responsabilidad de tipo contractual en la medida en que las obligaciones de la

90

IPS surgen de un contrato previamente celebrado con la EPS en favor de un

tercero, usuario – beneficiario. Ese acto jurídico tiene por efecto, configurar

entre la IPS y el afiliado, por el hecho de la aceptación, un vínculo que a la luz

de lo planteado por la Corte es de carácter contractual como se anotó

anteriormente.

4. Relación IPS – Médico.

Como se ha dicho anteriormente, la IPS está obligada a prestar los servicios de

salud, para lo que requiere de los profesionales médicos, sin los cuales sería

imposible cumplir con los mandatos de la ley, y los objetos concretos de cada

contrato.

a. EL CONTRATO DE SERVICIOS MEDICOS

En relación con los contratos que celebran directamente los profesionales con

los pacientes, el contrato, en general, es un acto jurídico que se origina entre

paciente y médico generando obligaciones y derechos recíprocos entre los

mismos.

La Doctrina se ha cuestionado sobre que naturaleza jurídica tiene el contrato

de servicios médicos. Muchas teorías se han esbozado, dentro de las cuales se

ha dicho que tiene el carácter de un contrato de mandato, contrato de trabajo,

también contrato innominado, pero la posición más aceptada es la conocida

como el contrato multiforme, es decir, los acuerdos contractuales pueden tener

91

diversos objetos, que para el ejercicio de la medicina se puede ver tal y como lo

plantea el Doctor Santos, “Los servicios prestados por el médico, pueden

configurar, según las modalidades de la relación creada, una locación de

servicios, una locación de obra o un contrato de trabajo.”49, lo que no excluye

que se pueda entender esta modalidad contractual, dentro de lo que se conoce

como contrato de prestación de servicios profesionales.

Precisa el mismo autor, que ese es el criterio que se debe tener para definir, en

el caso concreto, cual es la naturaleza de las obligaciones adquiridas y con

base en ello determinar la responsabilidad en que ha incurrido el profesional;

de tal forma que si la actividad tiene por objeto la prestación de un servicio, la

obligación es de medios, como por ejemplo la obligación que adquiere el

médico en utilizar el tratamiento más adecuado para tratar la enfermedad sin

garantizar un resultado concreto.

En forma contraria, cuando la prestación tiene por objeto la realización de una

obra, es decir, un objeto concreto, la obligación será de resultado, tal y como se

presenta en el caso de las cirugías estéticas o de prótesis dental.

1) CARACTERISTICAS DEL CONTRATO:

Las características generales del contrato privado (médico – paciente), son

éstas:

49 SANTOS BALLESTEROS, Jorge. La responsabilidad civil de los médicos y de losestablecimientos clínicos. Revista Universitas No. 70 Facultad de Ciencias Jurídicas. Pontificia

92

a) La consensualidad, ya que para su perfeccionamiento y validez basta el

acuerdo de las partes, la ley no exige solemnidad alguna, ya que el

documento escrito sólo tiene valor probatorio.

b) Es bilateral, porque origina obligaciones recíprocas para las partes.

c) Es oneroso, porque cada parte tiene definidas sus obligaciones; el paciente

a pagar una suma de dinero por el servicio prestado, y el médico a prestar

sus servicios profesionales en forma idónea.

SUJETOS: Son el paciente y el médico, que actúan en desarrollo del principio

de igualdad y libertad, con base en la igualdad y capacidad para obligarse.

OBJETO: El contrato tiene como fin el tratamiento, la preservación y en lo

posible, la recuperación del paciente.

CAUSA: Esta se entiende como los móviles o motivos que llevan a las partes

a celebrar el contrato; que aquí son, en cuanto al médico, se relaciona ya que

su profesión está muy vinculada con el ser humano en el transcurrir de la vida,

el profesional actúa movido por “… una combinación de vocación de ayuda,

conocimiento científico, deber de funcionario social y ejercicio del propio

oficio.”50

A su vez, son varios lo motivos que llevan al paciente a demandar la prestación

de los servicios médicos: “… El deseo de recuperarse, la necesidad de saber lo

Universidad Javeriana.. 1986. Santafé de Bogotá. Págs 243 y ss.50 Responsabilidad Civil Médica. Ediciones Rosaristas. Primera Edición. 1995 Pág16

93

que pasa con su organismo,…”51 y todo lo complementario que tenga relación

con la salud.

El contrato celebrado entre las IPS con los profesionales de la medicina,

puede ser de dos tipos:

1. Contrato de prestación de servicios profesionales, de los llamados

multiformes, en los cuales la IPS contrata toda prestación de servicios

médicos, entiéndase, locación de obra o locación de servicios, que estén

incluidos dentro del plan que la ley impone como obligatorio para toda la

población colombiana, y también los servicios que se derivan de lo que se

ha denominado planes complementarios, en el régimen privado.

Este tipo de contrato se asemeja a los que celebran los médicos con sus

pacientes en virtud de una relación privada, antes estudiada, por lo tanto cabe

decir que, a diferencia del privado, tiene las siguientes características:

1) La solemnidad escrita, para efectos del perfeccionamiento del contrato, en

el cual se consiga el acuerdo de voluntades manifestado por la IPS y el

profesional, que a su vez implica un medio de prueba en caso de litigio

entre éstas.

2) Es bilateral, puesto que surgen obligaciones entre ambas partes.

51 Ib-id Pág 16

94

3) La onerosidad, puesto que son definidas las obligaciones de la IPS, como

las del médico, respecto de la primera, garantizar a la EPS a favor de sus

afiliados la prestación de servicios médicos, y para el médico, dar cumplimiento

a lo establecido en el contrato que celebra con la IPS.

SUJETOS: Los sujetos son, por un lado la Institución Prestadora del Servicio

IPS, y el profesional de la medicina, persona natural.

OBJETO: Tiene por objeto la prestación de servicios médicos, quirúrgicos,

ambulatorios, dependiendo del objeto que haya sido pactado entre la EPS y

sus afiliados, entiéndase los servicios ofrecidos por el Plan Obligatorio de Salud

POS o aquellos servicios de carácter complementario PACS, a los que la ley da

también posibilidad.

CAUSA: Como móviles que llevan a la IPS a contratar, están los de desarrollar

en concreto los mandatos de la ley 100, en virtud de los contratos celebrados

con las EPS.

Los motivos del médico, desplegar sus conocimientos como profesional de la

medicina, y además, los ingresos económicos para su sobrevivencia.

De los anteriores vínculos se deriva una responsabilidad de carácter

contractual, como lo ha reiterado la Corte en sentencia del 26 de Noviembre de

1986, así:

95

“ Es verdad incuestionable que la responsabilidad de los médicos es

contractual, cuando las obligaciones que ellos asumen frente a sus pacientes

se originan en el contrato de servicios profesionales …”

Concluimos que el contrato celebrado entre la IPS y el médico, en desarrollo de

un contrato de prestación de servicios profesionales, frente a un incumplimiento

por alguna de las partes, genera responsabilidad contractual con lo que

implican sus acciones derivadas del mismo.

2. Otra forma de vinculación del profesional con la IPS puede ser un contrato

de trabajo, que se caracteriza, como lo expresa el Artículo 23 del Código

Sustantivo del Trabajo, porque el trabajador realiza en forma personal la

labor, por una remuneración como contraprestación al servicio prestado y

por último la permanente subordinación y dependencia del trabajador al

empleador, IPS. La diferencia que existe entre el contrato de prestación de

servicios antes mencionado y el laboral, es porque en éste hay relación de

subordinación, que implica, la capacidad de dar órdenes, facultad de exigir

cumplimiento, inspeccionar la actividad del trabajador médico, mientras que

en el de prestación de servicios profesionales, no hay esa relación de

subordinación, por lo tanto no se dan esas facultades, solo aquellas para

ejercitar las acciones contractuales que surgen de esa relación contractual

diferente a una relación laboral.

96

En virtud de esa relación laboral, frente a un incumplimiento de alguna de las

dos partes, se derivan todas las acciones que el Código Sustantivo del Trabajo

contempla en los Artículos 62 y 63.

Es importante tener en cuenta quién es y a qué se sujeta el médico en ejercicio

de su profesión:

Como se dijo, el profesional de la medicina es quien presta los servicios, ya

sea directamente o por medio de un establecimiento médico, y cuyo ejercicio

profesional se sujeta a normas y reglamentos, que tienden a garantizar la

calidad en el mismo y preservar los derechos en juego.

Esas normas sobre el ejercicio de la medicina, encuentran su base en la Ley 23

de 1981 y en el decreto 3380 del mismo año que la reglamenta.

Dicha ley, en su artículo primero declara los principios que fundamentan el

ejercicio de esta profesión, en esta forma:

“ 1. La medicina es una profesión que tiene como fin cuidar de la salud del

hombre y propender por la prevención de las enfermedades, el

perfeccionamiento de los patrones de vida de la colectividad ..”

“ 4. La relación médico paciente es elemento primordial en la práctica

médica…”

“ 8. El médico, por la función social que implica el ejercicio de su profesión, está

obligado a sujetar su conducta pública y privada a los más elevados preceptos

de la moral universal.”

97

Por lo tanto en el ejercicio de la medicina, el profesional debe sujetarse a estos

principios rectores que emanan de las normas y reglamentos de esta actividad,

como se mencionó en el aparte del capítulo segundo sobre la responsabilidad

profesional, puesto que son éstos principios y preceptos los que van a orientar

el porqué se origina y que tipo de responsabilidad se genera en cabeza del

médico.

b. EL ACTO MEDICO:

Es el vehículo por el cual se configura la relación médico – paciente,

generalmente es el paciente el que acude por la necesidad de ser atendido por

sufrir alteraciones en su salud, por un lado, de otro, está el médico como

profesional capacitado para orientar y sanar, en relación a la especialidad que

tiene, tratar el tipo de enfermedad que el paciente presenta.

Por lo tanto “ a través del acto médico se intenta promover la salud, curar y

prevenir la enfermedad y rehabilitar al paciente.”

“ El médico se compromete a colocar todos los medios a su alcance para

efectuar un procedimiento (médico o quirúrgico), actuando con apoyo en sus

conocimientos, su adiestramiento técnico y su diligencia y cuidado personal

para curar o aliviar los efectos de la enfermedad, sin poder garantizar los

resultados,…”52

52 Ib-id Págs 8,9,68,69

98

1) DEFINICION DE ACTO MEDICO

Según la publicación Ediciones Rosaristas, el acto médico se define como

“…un hecho del hombre específicamente capacitado en esta ciencia que

acarrea consecuencias por que se realiza voluntariamente y tiene como

“objeto” la vida o la salud de otro hombre (paciente), de manera que el

resultado del actuar del médico siempre tendrá que ver con la ley, por incidir

sobre un “sujeto de derechos”; por afectar los derechos de otro hombre que se

ha puesto en sus manos.

Como se ve, en la realización del acto médico en sus dos especies (acto o

hecho), y al encontrarse involucrados los derechos del paciente, el médico

tiene la obligación constitucional y legal de tratar con los mismos, y al verse

estos comprometidos en el desarrollo de su actividad, trae al profesional

consecuencias de tipo jurídico.

2) CARACTERISTICAS DEL ACTO MEDICO

a) El carácter profesional, ya que solo la persona que de forma profesional y

habitual se dedica a la medicina, puede comprometer su responsabilidad por

medio de la realización de actos médicos.

b) El ejercicio de la profesión tiene por objeto rehabilitar o curar al enfermo.

c) Se requiere que la profesión sea lícita, es decir que su práctica se sujete a

los mandamientos y objetivos de las normas legales.

99

c. RELACIONES ENTRE EL ACTO MEDICO Y EL ACTO JURIDICO:

Cuando el médico utiliza sus conocimientos para obtener, ya sea, la asesoría

en un tratamiento determinado o un resultado concreto, tiene implicaciones en

mundo jurídico, para el médico que los ejecuta, y a su vez para el paciente que

recibe la atención, pues es él quién recibe los efectos de la actividad médica,

es decir, el conjunto de actos médicos para alcanzar el fin determinado en el

vínculo contractual. A su vez el paciente como persona está investido de

derechos por los cuales el médico está en la obligación de defender y

recuperar, puesto que emanan de la condición humana, de la Constitución y de

las leyes, y estos son:

La vida, la salud, la integridad corporal y las condiciones mentales y físicas del

individuo.

Como todo acto médico puede ser un acto jurídico o un hecho jurídico del cual

se derivan consecuencias en el mundo del Derecho.

d. OBLIGACIONES QUE SURGEN DEL CONTRATO DE SERVICIOS

MEDICOS O DE ASISTENCIA MEDICA:

Ha sido un tema ampliamente tratado por la Jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia, diciendo que la obligación de los profesionales de la

medicina es de MEDIOS ya que el médico no se compromete a sanar a el

paciente, sino simplemente a suministrar todos los medios necesarios para

100

lograr así una recuperación satisfactoria del mismo, por lo tanto a lo único que

se obliga a poner de su parte es la diligencia y cuidado que con base en la

ética y en la leyes que su profesión le exige, la prudencia y los conocimientos

necesarios para garantizar una adecuada ejecución del contrato.

Así lo planteó la Corte en Sentencia del 26 de Noviembre de 1986, retomando

una Sentencia del 5 de marzo de 1940, que reza:

“La obligación profesional del médico no es, por regla general, de

resultado sino de medio, o sea que el facultativo está obligado a desplegar en

pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia, y los dictados de su

prudencia, sin que pueda ser responsable del funesto desenlace de la

enfermedad que padece su cliente o de la no curación de éste…”.

Sin embargo, hay circunstancias que pueden constituir la excepción a la regla

general en cuanto a las obligaciones de medio, ya que también pueden surgir

obligaciones de RESULTADO, como se presenta en el caso de la cirugía

estética como lo contempla la Corte en sentencia del 26 de Noviembre de

1986, en la siguiente forma:

“Por lo que a la cirugía estética se refiere, o sea cuando el fin buscado

con la intervención es la corrección de un defecto físico, pueden darse

situaciones diversas que así mismo tendrán consecuencias distintas respecto

de la responsabilidad del cirujano.

101

Así las cosas deberá establecerse cual fue la obligación que contrajo el

cirujano con su paciente, para deducir si el fracaso de su operación le hace o

no responsable. Cuando en el contrato hubiere asegurado un determinado

resultado, si no lo obtiene será culpable y tendrá que indemnizar a la víctima,

salvo que se den los casos de exoneración previamente mencionados de

fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la perjudicada.”

Pero, si tal resultado no se ha asegurado expresamente, cuando no se alcanza,

el médico quedará sujeto a las reglas generales sobre la culpa o ausencia de

ésta.”

e. RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO: CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL:

Se va a analizar cuando la prestación de un servicio médico nace de un

contrato o de otro hecho que genere vínculos, entre paciente y médico

directamente, es decir sin intervención de terceros, entiéndase servicios

contratados con una EPS, para que los preste una IPS.

La responsabilidad jurídica puede ser civil o penal. La primera, objeto de

estudio, se genera cuando en el tráfico jurídico se lesionan derechos y bienes

de carácter privado, lo que genera una indemnización patrimonial; la segunda,

surge cuando se han violado bienes jurídicos descritos como hechos típicos,

antijurídicos y culpables por el legislador, ya que se está en protección de

102

bienes jurídicos que merecen la protección del Estado, en tanto que cada tipo

penal es garantía jurídica, política y social de valores como la vida y la libertad.

La Corte ha dicho que en desarrollo de la actividad médica, el profesional

puede ver comprometida, ya sea, su responsabilidad civil contractual o

extracontractual, dependiendo del origen que tenga la relación, ya que si las

obligaciones contraídas nacen por la celebración de un contrato de servicios

médicos, se le aplican las normas relativas a la responsabilidad contractual, de

lo contrario, cuando no hay ningún tipo de vínculo, y se causa un daño a otro

se genera la responsabilidad extracontractual; a pesar de todo lo anterior, en el

ejercicio práctico es mas común que el médico cuando presta un servicio, éste

ha nacido previamente por un contrato, por lo que pensamos que ante un

eventual incumplimiento, se radica una responsabilidad de tipo contractual en

el galeno.

5. Relación EPS – MEDICO.

Para determinar qué responsabilidad se genera en cabeza del médico, por un

incumplimiento frente a la EPS, es necesario tener en cuenta los vínculos que

hayan entre la IPS, que es finalmente la que establece la relación entre la EPS

y el profesional de la medicina.

a. Si la IPS y el médico están vinculados por un contrato de prestación de

servicios, y el médico incumple sus obligaciones, frente a la EPS se genera una

103

responsabilidad de tipo extracontractual por el hecho propio o personal del

profesional médico.

b. Si el contrato entre la IPS y el médico es de carácter laboral, frente a un

incumplimiento de las obligaciones, la IPS responde en virtud de la TEORIA

DEL ORGANO.

Para recordar, ésta teoría se fundamenta en que todas las personas naturales

dotadas físicamente de aptitudes, actúan en el mundo del derecho por voluntad

propia, en cambio, las personas jurídicas manifiestan su voluntad por medio del

actuar de sus agentes, en el caso concreto los médicos, lo que constituye la

voluntad del ente moral, entiéndase IPS .

El actuar de las personas que expresan la voluntad de la persona jurídica, ante

un incumplimiento o la causación de un perjuicio, frente a un tercero,

comprometen la responsabilidad de la misma, independientemente de la

posición jerárquica que tengan dentro de dicha organización.

6. Relación Usuario – Médico.

Para analizar que tipo de responsabilidad surge frente a los usuarios por la

entidad asistencial que presta el servicio por medio de un médico, frente a un

incumplimiento o causación de un perjuicio causado por éste, el Doctor Santos

plantea en la Universitas No. 70 de 1986 (ya citada), que es absurdo resolverlo

a través de la estipulación en favor de tercero, planteada en el Artículo 1506 del

104

C.C., concluyendo el autor, que la responsabilidad de la entidad asistencial

frente al usuario adquiere una responsabilidad extracontractual por el hecho de

otro (médico), esto en el evento en que el paciente contrate la prestación de los

servicios médicos directamente con el establecimiento de salud, sin

intervención de las entidades establecidas por la Ley 100.

Por lo anterior, y por lo concluido en el análisis de la relación IPS - Usuario,

deducimos que la responsabilidad podría ser extracontractual por el hecho

personal o propio del médico., principalmente por la ausencia de todo tipo de

vínculo entre usuario y médico, ya que cuando el usuario contrata con la EPS,

le interesa es tener a disposición una serie de servicios médicos que le

garantiza el sistema de Salud, prestados por medio de las IPS en desarrollo del

contrato celebrado con la EPS, para ello, la IPS es la encargada de tener a

disposición un equipo de profesionales médicos para éste fin.

No se puede dejar de lado la posición que está de acuerdo con la estipulación

a favor de un tercero, aun mas cuando se tiene presente lo mencionado por la

Corte en cuanto a que la responsabilidad civil contractual no necesariamente

nace de obligaciones derivadas de un contrato, sino que pueden existir

vínculos obligacionales de carácter contractual derivados de otras relaciones

jurídicas. Sin embargo, varios autores consideran que no tiene sentido la

existencia de una cadena indefinida de estipulaciones en favor de un tercero,

ya que se generaría una incertidumbre jurídica respecto de los vínculos

jurídicos a los que se da origen.

105

De acuerdo con nuestro análisis, la responsabilidad civil, ya sea contractual o

extracontractual, que se deriva de los vínculos jurídicos entre los diferentes

sujetos del Sistema de Seguridad Social en Salud se puede resumir en el

siguiente cuadro sinóptico:

CUADRO SINOPTICO

RELACION JURIDICA RESPONSABILIDAD CIVIL

EPS – USUARIO Contractual

EPS – IPS Contractual

IPS – USUARIO Contractual

IPS – MEDICO Contractual

EPS – MEDICO Contractual y Extracontractual

MEDICO – USUARIO Contractual y Extracontractual

106

CAPITULO IV

UN SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL OBLIGATORIO

COMO PROPUESTA DE GARANTIA Y RESPALDO A LOS USUARIOS DE

LOS SERVICIOS DE SALUD

El seguro día a día ha aumentado su campo de acción ya que por los avances

culturales y tecnológicos se ha incrementado el aumento de los riesgos, lo que

ha impulsado el desarrollo de nuevas modalidades de seguros que permitan

obtener el amparo de los riesgos generados en múltiples actividades que la

vida moderna exige, y que tiene su efecto en las personas y en la sociedad.

A. CONCEPTO DEL CONTRATO DE SEGURO

De acuerdo con el Diccionario Básico de Términos Jurídicos, el seguro se

define como un “Contrato comercial que tiene por objeto prevenir riesgos

futuros o eventualidades que, al realizarse, ocasionan daños y pérdidas a

quienes sufren dichos siniestros.

Mediante este contrato, la empresa aseguradora asume la obligación de

resarcir o reparar un daño, o de pagar una suma determinada de dinero al

107

realizarse una eventualidad prevista en el mismo. Recibe como prestación el

pago de una cantidad denominada prima”53.

De acuerdo con lo anterior podemos definir el contrato de seguro como un

contrato mercantil en el cual una de las partes llamada asegurado, cede todo o

parte de los riesgos a los que se haya expuesto, a una persona jurídica, la cual

asume riesgos a cambio de una prima.

B. CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE SEGURO

- Es un contrato mercantil, porque goza de las características consagradas

en los artículos 10 y 20, numeral 10, del Código de Comercio.

- Es un contrato bilateral por cuanto las partes contratantes se obligan

recíprocamente.

- Es un contrato oneroso que tiene por objeto la utilidad de ambos

contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro, pues tiene cada

uno determinadas obligaciones dentro del mismo.

- Es un contrato aleatorio debido a que las partes están sometidas a la

ocurrencia de hechos fortuitos, a una contingencia incierta. Por eso la ley

considera como inasegurables los hechos que dependen únicamente de la

53 MADRID-MALO G. Mario. Diccionario Básico de Términos Jurídicos. Editorial Legis.Segunda reimpresión. Agosto de 1994. Santafé de Bogotá. Pág. 472.

108

voluntad del asegurado, y aquellos que son físicamente imposibles (artículo

1054 del Código de Comercio)54

- Es un contrato de ejecución sucesiva ya que durante la vigencia del

contrato permanecen una serie de obligaciones recíprocas que se van

cumpliendo en el tiempo.

- Es un contrato adhesivo por cuanto una de las partes se acoge a las

condiciones propuestas por la otra parte, en este caso el asegurado es

quien se sujeta a los parámetros contractuales que ofrece la aseguradora,

lo que no implica que se suprima la manifestación de voluntad de uno de los

contratantes, simplemente que éste es libre de aceptar la oferta presentada

en las condiciones preestablecidas, sin que haya discusión alguna,

dándose de esa manera la manifestación de voluntad para contratar.

- Es un contrato intuitu personae, lo que quiere decir que es en consideración

a la persona con quien se está contratando, tanto respecto del asegurado

como del asegurador. En cuanto al asegurado es claro que la compañía

aseguradora prefiere precaverse de estudiar todos los aspectos relevantes

frente al contrato de seguro, y que por lo tanto influyen en el aumento o

disminución del riesgo. Frente al asegurador, normalmente el asegurado

determina que compañía aseguradora le ofrece mejores condiciones.

54 Código de Comercio. Ediciones Ecoe. Decimaséptima Edición. Santafé de Bogotá. Octubre de1994. pág. 256

109

- Es un contrato que está basado en el principio de la Buena fe (ubirridame

fides), ya que en este contrato es indispensable que el tomador o

asegurado presente de manera clara y certera las declaraciones o

informaciones que requiere la aseguradora para tomar la determinación de

asumir determinado riesgo y el valor que esto conlleva. Es la misma ley la

que la consagra, a diferencia de lo que sucede con otros contratos, en el

contrato de seguro se aplica una sanción drástica cuando se presentan

conductas de las partes que dejan entrever falta de pulcritud en la

celebración del mismo.

- Es un contrato consensual por cuanto se perfecciona con el solo acuerdo de

voluntades entre las partes. (Ley 389 de 1997)

C. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE SEGURO

A continuación pretendemos hacer un análisis de los elementos esenciales del

seguro, ya que esto nos va a ayudar con posterioridad a establecer una

propuesta seria y concreta.

El Código de Comercio consagra en su artículo 1045:

“Son elementos esenciales del contrato de seguro:

El interés asegurable;

El riesgo asegurable;

La prima o precio del seguro;

La obligación condicional del asegurador.

110

En defecto de cualquiera de estos elementos, el contrato de seguro no

producirá efecto alguno.”55

Lo anterior quiere decir que si falta alguno de los elementos en mención, se

entendería que el contrato es inexistente. Sin embargo, de acuerdo con el

artículo 897 del C. de Co.56 no estaríamos frente a la inexistencia de dicho

contrato sino frente a su ineficacia de pleno derecho.

1. El Interés Asegurable.

Cuando una persona va a tomar un seguro se requiere que tenga una relación

de tipo económico con el bien que pretende asegurar. Esto podría llevarnos a

definir el interés asegurable como la relación de carácter económico que existe

entre una persona y un bien que se encuentra expuesto a un riesgo.

Para muchos autores esto no parece ser tan claro cuando se trata de seguros

de vida, puesto que no se puede hablar de interés entre personas. Sin

embargo, sí se puede determinar en ciertos casos la existencia de vínculos

entre ellas, de forma tal que se las quiera proteger en los momentos en que se

verían afectadas, desde el punto de vista económico con la muerte de otras

personas.

55 Ib-id. Pág. 253, 254.56 Ib-id. Pag. 212

111

El C. de Co., al referirse a los seguros de daños, es muy claro en su artículo

1083 cuando determina que “Tiene interés asegurable toda persona cuyo

patrimonio pueda resultar afectado, directa o indirectamente, por la realización

de un riesgo”57. De igual modo en su artículo 1137, al hablar de los seguros de

personas, determina que “Toda persona tiene interés asegurable: 1. En su

propia vida; 2. En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar

alimentos, y 3. En la de aquellas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle

un perjuicio económico, aunque éste no sea susceptible de evaluación cierta”58.

El doctor Hernán Fabio López en su libro “Comentarios al contrato de seguro”

menciona lo siguiente:

“En el art. 1083 (para seguros de daños) y en el art. 1137 (para seguros de

personas) se hace referencia al interés asegurable condicionado por la

posibilidad de afectación de una relación jurídica de contenido patrimonial

cuando ocurra un siniestro, y si bien se pretende negar esa posibilidad frente al

seguro de vida, como ya lo mencionamos al hablar de la polémica acerca del

carácter indemnizatorio de dicho contrato, lo cierto es que lo que motiva para

contratar seguros de vida es también el interés de proteger a personas que

pueden verse afectadas desfavorablemente, desde el punto de vista

económico, con el hecho de la muerte.”59

57 Ib-id. Pág. 26358 Ib-id. Pág. 27459 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro. Segunda Edición.Dupre Editores. Santafé de Bogotá. 1993. Pág. 48

112

2. El Riesgo Asegurable.

El artículo 1054 del C. de Co. define el riesgo asegurable como “el suceso

incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del

asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del

asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles,

no constituyen riesgos y son, por lo tanto, extraños al contrato de seguro.

Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado

hecho que haya tenido o no cumplimiento.”60

De acuerdo con lo consagrado en la norma se puede deducir que lo esencial

del riesgo es la incertidumbre de la ocurrencia o no de un hecho, o el momento

en que se ha de presentar el suceso que ha de ocurrir, como en el caso de la

muerte.

Esto nos permite determinar que hay dos elementos que conforman el riesgo

asegurable, el suceso incierto y el que dicho suceso no dependa

exclusivamente de la voluntad del tomador, asegurado o beneficiario.

El Doctor Hernán Fabio López en la obra citada comenta que de acuerdo con el

profesor Garrigues, se puede señalar “como condiciones determinantes para la

existencia del riesgo, las siguientes:

60 Idem. Pág. 256

113

1°) Que el evento del que depende sea de posible realización (por ejemplo,

nadie puede asegurarse contra el riesgo de que se desplome el firmamento);

2°) que su realización sea incierta, bien en cuanto a si se producirá (incertus

an) o al momento de su producción (incertis quando) o bien en cómo el evento

temido puede producirse; 3°) que su realización sea fortuita, es decir, que no

dependa directamente de la voluntad de la persona que soporta los efectos del

evento (por ejemplo, no es riesgo asegurable el incendio que voluntariamente

pueda ser causado por el asegurado, pero sí el provocado por la malquerencia

de terceros o inclusive por culpa propia del asegurado); 4°) que el suceso, caso

de realizarse, provoque una necesidad, un daño”61.

3. La Prima.

Se considera que la prima es la contraprestación que paga el asegurado por el

hecho de cederle el riesgo al que está expuesto a otra persona, o sea a la

aseguradora; en otras palabras es el valor que tiene para el asegurado el

hecho de transferir un riesgo.

La prima como elemento esencial del contrato de seguro hace referencia al

hecho de que sea estipulada, no a que se haya pagado, ya que de acuerdo con

la interpretación que se haga del artículo 1045 del C.de Co. (Pág. 253) lo

importante es que se señale una suma determinada o la forma para fijarla, pero

no que necesariamente se haya pagado.

61 GARRIGUES, Joaquín. Contrato de Seguro Terrestre. Editorial Aguirre. Madrid. 1973. Pág.143

114

4. Obligación Condicional del Asegurador.

Como consecuencia directa de lo consagrado en el artículo 1054 del C. de Co.,

la obligación del asegurado está sometida a una condición, es decir, a un

hecho futuro e incierto que, tal como se explicó anteriormente, no depende

únicamente de la voluntad del tomador o asegurado.

La realización del riesgo, es decir el siniestro, tal y como lo indica el artículo

1072 del C. de Co., da origen a la obligación del asegurador de responder

mediante el pago de una indemnización por los perjuicios ocasionados.

D. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CONTRATO DE SEGURO

Dentro del contrato de seguro se pueden determinar cuatro personas diferentes

a saber:

- El asegurador

- El Tomador

- El asegurado

- El beneficiario

De acuerdo con el artículo 1037 del C. de Co. “son partes del contrato de

seguro:

1°) El asegurador, o sea la persona jurídica que asume los riesgos,

debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y los reglamentos, y

115

2°) El tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena,

traslada los riesgos.”

Cuando hablamos del asegurador nos referimos a la persona jurídica que se

dedica a la actividad aseguradora, asunto éste que ha sido objeto de varias

discusiones pues algunos consideran que no resulta lógico que las personas

naturales no se dediquen a dicha actividad, toda vez que se está violando su

derecho a la libre contratación; sin embargo, otros consideran que los seguros

son una actividad que requiere de determinadas condiciones mínimas, que le

permitan a la empresa mantener cierto grado de estabilidad y por lo tanto una

gran confiabilidad por parte de los contratantes. Finalmente, la ley ha

determinado que dicha actividad debe ser desarrollada por personas jurídicas,

bajo el concepto de empresa, sobre las cuales existe control y vigilancia

especial, debido a su importancia no solo como contrato en sí, sino a la

implicación social, económica, etc… que día a día ha adquirido y va en

aumento.

En cuanto al tomador la misma ley lo define, no tiene una cualificación especial,

toda vez que puede ser cualquier persona natural o jurídica; lo importante es

que sea un sujeto de derechos que pueda trasladar un riesgo al cual se

encuentra expuesto él directamente, su patrimonio o una tercera persona.

Lo que no podemos dejar de lado es el hecho de que la misma ley le da la

posibilidad al tomador de actuar por cuenta propia, asunto que no parece tener

116

mayor dificultad pues supone que éste tiene claramente establecido su interés

y el riesgo al que se encuentra expuesto.

Sin embargo, se presenta un poco de dificultad en el momento en que se

contrata en nombre de un tercero sin poder para representarlo, como está

consagrado en el artículo 1038 del C. de Co., ya que se requiere la ratificación

del contrato por parte del asegurado, así sea después de ocurrido el siniestro.

Lo consagrado en el artículo en mención no es nada diferente a la figura de la

estipulación para otro (artículo 1506 del C.C.), de la cual hemos hablado en

capítulos anteriores. Es pertinente destacar el hecho de que el tomador, acepte

o rechace el tercero, está obligado a cumplir con las obligaciones derivadas del

contrato, especialmente la prima, la cual tendrá que pagar así el tercero

rechace el seguro, puesto que se debe reconocer el tiempo que estuvo vigente

el amparo (desde la suscripción del contrato hasta el rechazo por parte del

tercero).

El artículo 1039 del C. de Co. consagra que:

“El seguro puede ser contratado por cuenta de un tercero determinado o

determinable. En tal caso, al tomador incumben las obligaciones y al tercero

corresponde el derecho a la prestación asegurada.

No obstante al asegurado corresponden aquellas obligaciones que no puedan

ser cumplidas más que por él mismo”62.

117

Esta figura conocida como seguro por cuenta de quien corresponda tiene una

característica esencial que de acuerdo con el doctor López Blanco “la

constituye la ausencia total de poder para realizarlo, pues si existe de por

medio un mandato, el mandatario no es el tomador sino que viene a serlo el

mandante, de la misma manera que en una compraventa quien vende no es el

mandatario sino el mandante; así, pues, en el caso de contratar por intermedio

de un mandatario no puede hablarse de seguro en nombre de tercero sino de

seguro en nombre propio”63.

Lo que no puede olvidarse es que lo importante para saber a qué clase de

seguro nos referimos, por cuenta propia o por cuenta de un tercero, es

determinar quién es el que está expuesto al riesgo que tiene por objeto el

contrato.

También es pertinente analizar dos conceptos fundamentales para nuestro

estudio, el asegurado y el beneficiario. El primero es aquella persona en quien

recae el riesgo, es decir, el “titular de un interés que, de verse afectado con un

siniestro, puede sufrir un perjuicio patrimonial”64; ésta puede o no coincidir con

el tomador. El segundo es aquella persona que recibe el valor de la

indemnización como consecuencia del siniestro, que como su nombre lo indica

se ve beneficiado económicamente con la ocurrencia del siniestro.

62 Código de Comercio Pág. 252 y 25363 LOPEZ BLANCO. pág 79

118

E. CLASIFICACIÓN DE LOS SEGUROS

El Código de Comercio ha determinado que existen dos clases de seguros, los

de daños, los cuales se dividen en reales y patrimoniales, y los de personas.

1. Seguro de daños.

Los seguros de daños tiene como objeto asegurar bienes o patrimonios con los

cuales las personas tienen relaciones económicas existentes.

Dentro de este seguro encontramos los reales y los patrimoniales. Los primeros

hacen referencia al aseguramiento de bienes específicos, mientras los

segundos cubren el daño al patrimonio de una persona determinada.

Su interés asegurable, es decir su objeto, está determinado por el artículo

1083 del C. de Co., pues éste consagra que :

“Tiene interés asegurable toda persona cuyo patrimonio pueda resultar

afectado, directa o indirectamente, por la realización de un riesgo.

Es asegurable todo interés que, además de lícito, sea susceptible de

estimación en dinero” 65.

Dentro de sus características más importantes encontramos las siguientes:

64 LOPEZ BLANCO. Pág 7665 Código de Comercio. Pág. 263

119

- Respecto del asegurado son contratos de mera indemnización y no pueden

constituir fuente de enriquecimiento. (Artículo 1088 del C. de Co.)

- La indemnización comprende daño emergente y lucro cesante, siempre que

éste haya sido pactado expresamente. (Art. 1088 del C. de Co.)

- La indemnización no puede exceder ni del valor real del interés asegurado

en el momento de ocurrencia del siniestro, ni del monto efectivo del perjuicio

patrimonial que haya sufrido el asegurado o el beneficiario; sin embargo por

acuerdo entre las partes el pago de la indemnización se podrá hacer por el

valor de reposición o reemplazo del bien, teniendo en cuenta el límite de la

suma asegurada. (Arts. 1089 y 1090 del C. de Co.)

2. Seguro de personas.

Este seguro tiene por objeto asegurar la vida y la integridad física.

El artículo 1137 del Código de Comercio consagra:

“Toda persona tiene interés asegurable:

1. En su propia vida;

2. En la de las personas a quienes legalmente pueda reclamar alimentos, y

3. En la de aquéllas cuya muerte o incapacidad pueden aparejarle un perjuicio

económico, aunque éste no sea susceptible de evaluación cierta”.

En este tipo de seguros el valor del interés asegurable será estipulado

libremente por las partes contratantes, excepto en el evento en que la muerte o

incapacidad de una persona le genere perjuicio económico a otra, el cual

puede ser susceptible de evaluación cierta. (Artículo 1138 del C. de Co.)

120

Para concentrarnos en el objeto de nuestro estudio hemos dejado de lado los

seguros de personas y vamos solo a analizar los seguros de daños,

específicamente el de responsabilidad civil.

F. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

Este seguro está contemplado en el Código de Comercio y es allí donde

encontramos los lineamientos generales del mismo.

El artículo 1127 dispone que “el seguro de responsabilidad impone a cargo del

asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause

el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de

acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual

en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio

de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual

que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055”.

No olvidemos que el artículo 1055 consagra que “el dolo, la culpa grave y los

actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son

inasegurables.”

Este seguro de responsabilidad civil pretende proteger el patrimonio del

asegurado contra obligaciones derivadas de la responsabilidad contractual, o

121

de aquéllas derivadas de una responsabilidad extracontractual; por eso la

doctrina suele ubicarlo dentro del seguro de daños patrimoniales.

De esta manera el interés asegurable está determinado por la relación

económica existente entre la persona asegurada y su patrimonio, el cual se

podría ver afectado cuando ésta, en desarrollo ya sea de una responsabilidad

contractual o de eventos en donde se genere responsabilidad extracontractual,

tenga que responder por los perjuicios ocasionados. Por esta razón el interés

asegurable, salvo en contados eventos, no es susceptible de ser cuantificado

en el momento de contratarse uno de estos seguros.

El artículo 1128 del Código de Comercio establece: “El asegurador responderá,

además, aún en exceso de la suma asegurada por los costos del proceso que

el tercero damnificado o sus causahabientes promuevan en su contra o la del

asegurado, con las salvedades siguientes:

1. Si la responsabilidad proviene de dolo o está expresamente excluida del

contrato de seguro;

2. Si el asegurado afronta el proceso contra orden expresa del asegurador, y

3. Si la condena por los perjuicios ocasionados a la víctima excede la suma

que, conforme a los artículos pertinentes de este título, delimita la

responsabilidad del asegurador, éste sólo responderá por los gastos del

proceso en proporción a la cuota que le corresponda en la indemnización.”

122

El seguro de responsabilidad civil tiene varias modalidades. Sin embargo, para

nuestro estudio la que nos interesa es el seguro de responsabilidad civil

profesional.

G. SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL.

1. Objeto.

Aparte de las consideraciones generales hechas para el seguro de

responsabilidad civil, el objeto del seguro de responsabilidad civil profesional

pretende amparar la responsabilidad civil que se deriva del ejercicio de una

actividad profesional.

Sabemos que los profesionales en el desarrollo de su trabajo pueden causar

daños económicos o corporales a sus clientes o a otras personas (terceros) por

negligencia o error, ya sea propio o de sus empleados o socios; por lo tanto

deben estar asegurados con el fin de evitar de protegerse y al mismo tiempo de

dar seguridad a los vínculos jurídicos en los que se encuentren envueltos.

De acuerdo con el Doctor Bernardo Botero Morales, el seguro de

responsabilidad civil profesional “ tiene por objeto amparar la responsabilidad

civil resultante de la prestación deficiente o falta de prestación, durante el

123

período de vigencia de la cobertura, de servicios profesionales por parte del

asegurado, en el desempeño de la profesión amparada por la póliza”. 66

También es importante tener en cuenta lo consagrado en el Código de

Comercio, en sus artículos 1129 y 1130 67, pues el seguro de responsabilidad

civil profesional será nulo, de nulidad absoluta, cuando la profesión y el

ejercicio de la misma no goce de la tutela del Estado o cuando, al celebrarse el

contrato, el asegurado no esté legalmente habilitado para ejercerla; de igual

modo el contrato se terminará cuando el asegurado sea legalmente inhabilitado

para ejercer su profesión.

2. Características.

De la misma definición del seguro de responsabilidad civil profesional surgen

las siguientes características:

- Ampara exclusivamente la responsabilidad que resulta de la inadecuada o

deficiente prestación del servicio, o de la falta absoluta de la misma.

- La actividad amparada suele ser más de carácter intelectual que de cualquier

otro tipo, aunque no se descarta la posibilidad de que sea mixta.

- El asegurado será un profesional preparado y por lo tanto versado en la

actividad que realiza.

66 BOTERO MORALES, Pág. 36.67 Código de Comercio, Pág. 273.

124

- Es un seguro que tiene carácter contractual. Sin embargo, esto es bastante

discutido, toda vez que algunos autores consideran que también puede ser de

índole extracontractual, ya que su objeto está en asegurar la actividad

profesional del asegurado y su desenvolvimiento en la misma, es decir proteger

finalmente el patrimonio del asegurado y su prestigio e idoneidad profesional,

sin importar el carácter de las relaciones jurídicas que hayan dado lugar a un

perjuicio.

3. Siniestro.

El artículo 1131 del Código de Comercio establece que “ en el seguro de

responsabilidad se entenderá ocurrido el siniestro en el momento en que

acaezca el hecho externo imputable al asegurado…”, lo que quiere decir que el

siniestro se da cuando ocurre un hecho externo imputable al asegurado que

lesiona a un tercero y este es atribuible al asegurado.

H. ANALISIS PRACTICO Y NECESIDAD DEL SEGURO

En el desenvolvimiento profesional se deben analizar algunos factores que

determinan que la actividad profesional sea más o menos riesgosa.

Es cierto que toda profesión se rige por un estatuto que sienta las bases éticas

y los lineamientos generales del ejercicio profesional. Sin embargo, aunque

todas deben ejercerse con el debido cuidado, hay algunas que por su objeto

125

requieren de mayor diligencia por el bien jurídicamente tutelado que está de por

medio.

Lo anterior no significa que se demeriten algunas profesiones, o que se

considere que hay bienes jurídicamente tutelados a los que se les puede restar

importancia; justamente el hecho de estar protegidos jurídicamente indica que

tienen tal relevancia, que el mismo Derecho no puede desconocer.

Al hablar de la actividad médica, objeto de nuestro estudio, se presenta una

gran dificultad debido a su complejidad y las diferentes y múltiples personas

que intervienen en ella.

Así como en los capítulos anteriores hemos hablado del Sistema de Seguridad

Social en Salud, y en especial de las EPS, IPS, Médico y usuarios, sus

conceptos, sus objetivos, etc…, en éste pretendemos ampliar éstos y entender

como, por el hecho de encontrarse los tres primeros trabajando en “cadena” en

beneficio del último, cualquier irregularidad, incumplimiento y error que se

cometa, puede generar un perjuicio y por lo tanto una responsabilidad que no

siempre es fácil de determinar.

Al referirnos a la EPS, como Entidad Promotora de Salud, tenemos que

suponer que para su adecuado funcionamiento necesita contratar personal que

administre dicha entidad con base en los objetivos propuestos por la ley. Dicho

personal se deberá encargar entonces de mantener un servicio adecuado, de

atender a todos y cada uno de los afiliados, sin discriminación alguna, y de

126

solucionar cualquier problema que pueda acarrear un incumplimiento en sus

obligaciones y que por lo tanto derive una responsabilidad.

De igual modo, y como vimos en el capítulo anterior, la IPS requiere personal

médico y asistencial para desarrollar sus funciones. Además debe contar con

personal administrativo con funciones específicas, acordes con lo consagrado

en la ley y lo establecido por cada institución.

En lo que hace referencia al médico y al personal asistencial, su labor no se

limita al ejercicio de su profesión, sino que implica el cumplimiento de deberes

de carácter administrativo impuestos por el mismo sistema.

De todo lo anterior se concluye que para los funcionarios administrativos y el

personal médico o asistencial existe la obligación de cumplir no solo con los

deberes concretos que se desprenden de un vínculo jurídico, sino también con

los deberes genéricos que debe tener cualquier profesional en el desarrollo de

su actividad.

La conducta de una persona que incumple un mandato legal o contractual

genera una responsabilidad, que deberá ser asumida. Para determinar dicha

responsabilidad es necesario tener claro si el incumplimiento se dio por

impericia, imprudencia o negligencia.

Entendemos por impericia la falta de capacidad técnica de una persona para

afrontar una obligación a su cargo. La imprudencia se da cuando se actúa de

127

manera precipitada e inadecuada en un caso concreto, mientras que la

negligencia se configura cuando el sujeto no toma las medidas o precauciones

necesarias para evitar causar un daño.

Como ya lo mencionamos la actividad médica y asistencial es de gran

complejidad. Cuando un paciente llega a una institución hospitalaria, ya sea

porque se encuentra afiliado a una EPS y por ende puede acudir a determinada

IPS, o porque pertenece al régimen subsidiado y se encuentra en estado de

gravedad, dicha institución tiene la obligación de prestar un servicio eficiente,

preciso y con calidad.

Dentro del desarrollo del Sistema de Seguridad Social en Salud, son muchas

las entidades y las personas que tienen que participar para lograr un adecuado

funcionamiento y por lo tanto son muchos los riesgos a los que están

expuestos tanto los prestadores de los diferentes servicios como el usuario o

beneficiario de los mismos. Vamos a referirnos a un caso práctico para

entender esto.

Pedro está afiliado a una EPS y en dicha entidad le han entregado un folleto

que le indica a qué IPS o médico se puede dirigir. Sin embargo, Pedro requiere

de más información y va a la EPS para que allí le subsanen sus dudas. Llega a

y solicita información; en este primer evento puede suceder que la información

sea correcta o no, que le sean subsanadas sus dudas y que el personal que lo

atiende sea lo suficientemente diligente como para atender sus inquietudes y

solucionar sus problemas de manera adecuada y eficaz.

128

Una vez que le han dado la información en la EPS, Pedro se dirige a la IPS. En

esta institución lo atiende una primera persona que le hace una serie de

preguntas para saber cuál es el motivo de su consulta. Con posterioridad le

darán cita para que un médico general lo examine y determine si es necesario

o no acudir a un médico especialista.

El médico general lo examina y considera que es necesario que solicite una

consulta con un especialista en gastroenterología, toda vez que los dolores que

presenta en el parte media del estómago tienen que ser estudiados con más

detenimiento. Sin embargo, decide darle algunas medicinas para que controle

un poco el dolor. El paciente va luego donde el especialista y le comenta lo que

le sucede. Dicho médico lo examina y le ordena unos exámenes para

determinar cuál es su verdadera situación. Este médico al igual que el anterior

considera que es conveniente que el paciente se siga tomando los

medicamentos para el dolor.

En todos estos trámites Pedro ha demorado dos días y aunque lo han

examinado dos médicos y ambos le han recetado algunos medicamentos, el

dolor continúa y va en aumento. Al día siguiente Pedro realiza los exámenes; lo

atienden un radiólogo, una bacterióloga y varias enfermeras. Finalmente le

entregan los resultados e inmediatamente se dirige al hospital para que los

médicos los evalúen y le den una adecuada solución, es decir unos

tratamientos realmente efectivos.

129

Detengámonos a analizar con cuántas personas ha tenido que entenderse

Pedro y qué tan efectivas y diligentes han sido en el cumplimiento de sus

funciones. El personal administrativo de la EPS que atendió a Pedro debía

estar adecuadamente entrenado para dar la información correcta y lo más

precisa posible con el fin de no hacer perder tiempo a Pedro en la consecución

de un médico que le ayudara a solucionar su problema. De igual modo al llegar

a la IPS fue atendido tanto por personal administrativo como personal médico y

asistencial. Fueron muchas personas las que tuvieron que ver con él, cada una

en su especialidad, médico general, médico gastroenterólogo, radiólogo,

enfermeras, etc…, en fin y tal como lo mencionábamos anteriormente, el

paciente, usuario, afiliado, beneficiario espera recibir la mejor atención y a la

mayor brevedad posible.

Este aunque parece un ejemplo muy sencillo es una muestra de cómo funciona

el Sistema y el riesgo que corren los diferentes sujetos ya que no solo están

sometidos a su propio intelecto, conocimiento, habilidad, experiencia, etc…,

sino a la de los demás sin los que sería mucho más complicado diagnosticar

algún problema.

Aunque podríamos continuar con una serie de ejemplos que servirían de base

para nuestro análisis, como el relativo al número de personas que están a

cargo de una persona cuando ingresa a una sala de cirugía, cuando la persona

está hospitalizada, o cuando por un accidente, por ejemplo, la persona ha

quedado grave y necesita ser examinada y manejada por varios especialistas,

hemos querido limitarnos al anterior y dejar establecidos campos concretos en

130

los que son más susceptibles de equivocarse los diferentes sujetos del

Sistema.

Sobre la EPS pesan tres deberes primordiales a saber:

- Deber de información: consistente en dar la información necesaria a sus

afiliados acerca de lo que ofrece, del POS y de los demás planes

complementarios, de las IPS a las que podrá acudir el paciente, del valor de

los servicios, etc…, es decir información sobre todos aquellos aspectos de

la que es responsable en virtud de la ley y del contrato celebrado con el

usuario.

- Deber de seguridad: la EPS debe generar seguridad dentro del sistema,

pagando los servicios médicos prestados ya sea a las IPS o a los médicos

directamente, renovando los contratos con los mismos, manteniendo el

dinero suficiente para posibles eventualidades que sea necesario subsanar,

etc…, todo esto con el objeto de impedir que las instituciones pierdan

credibilidad frente a los usuarios.

- Deber de vigilancia: la EPS debe ejercer vigilancia y control no sólo sobre

sus propios empleados, sino sobre aquellas instituciones con las cuales

contrata con el fin de evitar perder esa unidad que debe caracterizar al

sistema.

De otro lado la IPS también tiene unos deberes a cumplir:

- Deber de seguridad: la IPS debe brindar seguridad al paciente en la

prestación de los servicios a su cargo, evitando que se presenten

irregularidades tanto en la atención, como en el tratamiento, así como en los

131

casos en que el paciente requiere internarse en el centro hospitalario o

clínica. Este deber no solo hace referencia al personal humano sino a

equipos radiológicos, aparatos quirúgicos, al estado de aseo y asepcia de

todas las áreas, del material e instrumentación con el que se pretende

curar al paciente, etc…

- Deber de cuidado y vigilancia: derivado del deber anterior, la IPS debe

cuidar que el paciente esté en condiciones adecuadas para su estado de

salud, que se le den todos los medios para lograr determinar cual es su

enfermedad. También debe vigilar de manera permanente su personal, sus

instalaciones, etc…, con el objeto de evitar la prestación de servicios

ineficientes e inapropiados.

Para concluir podemos considerar que el médico y el personal asistencial

tienen los siguientes deberes a saber:

- Deber de diligencia y cuidado: por ser profesionales deben cumplir con

todos los presupuestos éticos y de servicio que su misma formación les ha

inculcado. Deben tener mucho cuidado con sus pacientes, en la atención,

en los diagnósticos, en el tratamiento, en una eventual cirugía, en el control

normal de cualquier enfermedad, en evitar la propagación de enfermedades

contagiosas, etc…, todo con el objeto de proteger la salud como bien

jurídicamente tutelado.

- Deber de información: en especial el personal médico está en la obligación

de informar al paciente de su estado de salud, del tratamiento que se debe

seguir, de las posibilidades de éxito del mismo, de los diferentes mecanismo

para la solución de una misma enfermedad; esto también lo deberá hacer

132

con los familiares del mismo cuanto este no esté en capacidad de tomar

una decisión racional. Este deber también se extiende respecto de la IPS,

ya que el médico deberá informarle el estado de los pacientes y así llevar

un control de lo suceda con cada uno de ellos. No podemos olvidar lo

importante que resulta la historia clínica en este sentido, ya que en ella se

deberá encontrar todo lo sucedido con el paciente.

I. PROPUESTA DE UN SEGURO

Hasta el momento hemos visto como el Sistema de Seguridad Social en Salud

colombiano es de gran complejidad, al igual que en cualquier país, pero que

por lo mismo está expuesto a muchos riesgos, que finalmente causan un

perjuicio al paciente, usuario, beneficiario, sin que este pueda encontrar un

resarcimiento eficaz al perjuicio de que ha sido objeto.

Por eso hemos querido presentar una propuesta clara y concreta consistente

en la estipulación obligatoria de un seguro de responsabilidad civil profesional

para las IPS y los Médicos.

En dicho seguro los tomadores serían la IPS y el médico. Consideramos que

esto debe ser así ya que el pago de la prima debe estar a cargo de ambos, ya

que no solo se exige la pericia del profesional sino también deberá la IPS ser

diligente y cuidadosa en el mantenimiento de sus instalaciones, asunto este

que si no sucede llevaría a involucrar al médico en una prestación ineficiente,

sin que realmente hubiera culpa por parte de éste último.

133

Los asegurados serían el médico, como profesional de la salud, y la IPS, como

persona jurídica que desarrolla un actividad concreta y que tiene a su cargo

velar por la salud de sus usuarios.

Los beneficiarios serían los usuarios, es decir aquellas personas que acuden al

servicio médico para que les sean solucionadas sus dolencias, y que por lo

tanto se encuentran expuestas a que algún elemento dentro del sistema no

funcione adecuadamente y por lo tanto se les cause un perjuicio.

Frente a los elementos esenciales del contrato de seguro podríamos decir que :

El interés asegurable es claro puesto que tanto el médico como la IPS verían

afectado su patrimonio en el momento en que estuvieran envueltos en un

problema de responsabilidad civil, o mas concretamente que estuvieran

demandados.

Hablamos del patrimonio del médico ya que a este le tocaría responder con su

propio patrimonio por los perjuicios causados en desarrollo de su actividad

profesional. Respecto a la IPS, en función de la teoría del órgano de la que

hablamos en el capítulo segundo, deberá responder con su patrimonio por los

perjuicios ocasionados por sus empleados, aunque con posterioridad vaya

contra ellos y logre que se le reconozca el valor que tuvo que pagar.

El riesgo asegurable entendido como el suceso incierto que, en el caso

concreto, puede depender de la actividad profesional del médico o de un

134

empleado de la IPS, es bastante amplio, ya que la ocurrencia o no de dicho

riesgo está en manos de muchas personas que tienen a su cargo el manejo de

un paciente, usuario, desde el momento mismo que ingresa al centro

hospitalario hasta que sale y continúa su tratamiento.

De esta manera estamos dejando establecido el funcionamiento del seguro

obligatorio que proponemos, esperando que se le pueda dar aplicación, y así

se logre que los profesionales sean más diligentes y cuidadosos en el

desarrollo de su profesión, que entiendan que en el desarrollo de su labor están

frente a bienes jurídicamente tutelados, como la vida, y que traten de

concientizar a todo el personal médico y asistencial de la importancia que tiene

la prestación adecuada de un servicio que ha sido contratado.

La aplicación de este seguro hará que la IPS tenga posiciones claras frente al

desarrollo de su actividad: su vínculo con la EPS sea permanente, obligándola

a transferir el dinero necesario para que los servicios que preste sean de

óptima calidad y para que su personal administrativo, médico y asistencial este

en condiciones adecuadas para la prestación de los servicios.

También su vínculo con el personal a su cargo el cual deberá ser entrenado en

el manejo administrativo con el que tenga que ver y establecida la importancia

jurídica, social y económica que tiene la prestación de los servicios médicos y

asistenciales dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud.

135

CAPITULO V

CONCLUSIONES

1. Con este estudio se intentó, en primer término, establecer los vínculos de

carácter jurídico que se generan entre los sujetos que participan en el

Sistema de Seguridad Social en Salud. La omisión de la ley respecto de

esas relaciones hace que, las consideraciones aquí contenidas constituyan

una base que se pueda tener en cuenta cuando surja un conflicto y una

responsabilidad civil al momento de prestar un servicio de salud.

2. Por lo anterior, creemos que el estudio elaborado puede servir en un futuro

para la construcción o elaboración de una reglamentación seria y precisa

sobre las relaciones jurídicas que contribuirá no sólo con los sujetos que

participan en la prestación de los servicios, sino también con los usuarios

que se afilian para recibirlos, y finalmente con los Tribunales de Justicia que

tienen que solucionar los problemas que en cuestiones de responsabilidad

civil se les presentan.

3. Planteamos como mecanismo de garantía y protección, ante las posibles

deficiencias del sistema en la prestación de los servicios impuestos por la

Ley 100 de 1993, la aplicación real y de carácter obligatorio de un seguro de

responsabilidad civil profesional para asegurar la actividad médica y

136

asistencial, pudiéndole ofrecer al usuario seguridad y respaldo cuando se

logre probar una responsabilidad civil que lo afecte. Así el perjuicio deberá

ser reparado, mediante el pago de una indemnización, con la mayor rapidez

y sin obligar al usuario a verse sometido a una serie de trámites que hacen

más difícil y por lo tanto mucho más dolorosa la consecución del

resarcimiento del perjuicio del que es víctima.

4. En nuestro estudio pudimos observar que en el desarrollo del Sistema de

salud consagrado en la ley 100 de 1993 se ha generado respecto del

médico unas cargas demasiado onerosas, pues al aumentar

considerablemente el volumen de la población que tiene acceso a los

servicios médicos y asistenciales, al profesional se le ha aumentado el

número de personas que debe atender diariamente, lo que lleva a aumentar

sus probabilidades de equivocación, de error y por lo tanto, crear mas

situaciones de riesgo para los usuarios.

Por lo mismo consideramos que la propuesta de establecer un seguro de

responsabilidad civil profesional de carácter obligatorio, va a ayudar a

proteger a los profesionales de la rama médica y afines en el desarrollo de

su actividad, a la IPS que deberá tener un control y vigilancia sobre todas

las labores que realizan sus funcionarios y por supuesto al usuario del

sistema.

5. Este estudio se pretendió proponer a aquellas personas que están

encargadas de administrar justicia y que dentro de su trabajo tiene que

137

enfrentarse con la problemática de la responsabilidad civil en el ámbito de la

seguridad social unos fundamentos concretos y con soportes legales y

jurisprudenciales, para determinar la naturaleza de los vínculos jurídicos y

por lo tanto la clase de responsabilidad civil que surgen de los mismos. De

igual manera los argumentos y soluciones “teórico prácticas” esbozadas,

permitirán efectuar una asesoría jurídica mas precisa y que realmente traiga

consecuencias positivas en el desarrollo del sistema.

6. Finalmente, consideramos que este trabajo nos permitió entender la

dimensión de la responsabilidad que tiene el Estado en la dirección,

coordinación y control de la seguridad social en salud, como servicio público

esencial y por lo tanto que no puede ser indiferente ante las múltiples

dificultades que se presentan en el desarrollo del mismo y que deben

comenzar a reglamentarse.

Depende del Estado evitar que las deficiencias que presenta el sistema, día

a día se vayan incrementando y ocasionen mayores inconvenientes o que

mediante figuras como el seguro se comiencen a dar soluciones concretas

a ellas.

138

BIBLIOGRAFIA

BARRERA TAPIAS, Carlos Dario, SANTOS BALLESTEROS Jorge, El Daño

Justificado, Colección Seminarios 2, Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad

Javeriana, Santafé de Bogotá, 1994.

BOTERO MORALES , Bernardo, Régimen legal y seguro de responsabilidad

civil profesional en Colombia, Ensayos sobre seguros, Editora Guadalupe

Ltda., Santafé de Bogotá, 1992.

CODIGO CIVIL, Editorial Leyer, Tercera edición, Santafé de Bogotá, 1993.

CODIGO DE COMERCIO, Ediciones ECOE, Décima séptima edición, santafé

de Bogotá, 1994.

CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Editorial Leyer, Tercera edición,

Santafé de Bogotá, 1995.

CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO Y PROCEDIMIENTO LABORAL,

Editorial Leyer, Novena edición, Santafé de Bogotá, 1996.

CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, Editorial Temis, Bogotá, 1995.

139

DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL MEDICA, Ediciones Rosaristas, 1ra.

Edición, Bogotá, 1995.

DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Tomo II, Editorial Escapa Galpe,

Vigésima primera edición, Madrid, 1992.

GARRIGUEZ, Joaquín, Contrasto de seguro terrestre, Editorial Aguirre, Madrid,

1973.

JOSERAND, Luis, La evolución de la Responsabilidad, En “Del abuso de los

derechos y otros ensayos”, Monografías jurídicas, Editorial Temis, Bogotá,

1992.

JURISPRUDENCIA Corte Suprema de Justicia, Salas Laboral y Civil.

JURISPRUDENCIA Corte Constitucional y Consejo de Estado.

LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio, Comentarios al Contrato de Seguro, Segunda

Edición, Dupre Editores, Santafé de Bogotá, 1993.

MADRID-MALO Mario, Diccionario básico de Términos Jurídicos, Editorial

Legis, Segunda Reimpresión, Bogotá, 1994.

140

MAZEAUD Henry y León y TUNC André, Tratado teórico y práctico de la

Responsabilidad Civil delictual y contractual, Tomo I, E.J.E.A., Buenos Aires,

1977.

RENGIFO Jesús María, La Seguridad social en Colombia, Editorial Temis,

Tercera Edición, Bogotá, 1989.

RESPONSABILIDAD CIVIL MÉDICA EN LOS SERVICIOS DE SALUD,

Biblioteca Jurídica Dike, 1ra. Edición, Bogotá, 1993.

SACHICA, Luis Carlos, Nuevo Constitucionalismo colombiano, Undécima

edición, Editorial Temis, Santafé de Bogotá, 1994.

SANTOS BALLESTEROS, Jorge, Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo

I, Colección Profesores 21, Facultad de Ciencias Jurídicas, Pontificia

Universidad Javeriana, Santafé de Bogotá, 1996.

SANTOS BALLESTEROS, Jorge, artículo “La responsabilidad civil de los

médicos y e los establecimientos clínicos. Revista Universitas No. 70, Facultad

de Ciencias Jurídicas, Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1996.

TAMAYO JARAMILLO, Javier, Sobre la prueba de la culpa médica, Biblioteca

Jurídica Dike, 1ra. Edición, Bogotá, 1995.

141

TAMAYO JARAMILLO, Javier, De la Responsabilidad Civil, Tomo I, Segunda

edición, Editorial Temis, 1986.

YEPES RESTREPO, Sergio, La Responsabilidad Médica, Biblioteca jurídica

Dike, 3ra. Edición, Bogotá, 1994.

VANEGAS CASTELLANOS Alfonso, Teoría y Práctica de la Seguridad Social,

Ediciones Librería del Profesional, Tercera Edición, Bogotá, 1997.

Documents

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD …PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS TESIS DE 1999 INDICE POR TÍTULOS 1. ADOPCIÓN COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA