Totstandkoming

9 oktober 2012Prof. mr. M.M. Van Rossum

www.magnacharta.nl

Leergang Contractenrecht

“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.”

Sir Winston Churchill

- 1 -

Inhoud

Inleiding .............................................................................................................. 3

Sheets ................................................................................................................. 9

Casus ................................................................................................................ 23

Actualiteit........................................................................................................... 24

Algemene beschouwingen ** ............................................................................. 25

Verbintenissenrecht; Algemene leer der overeenkomsten, Asser serie, deel 6-III,

A.S. Hartkamp, Kluwer Deventer, 13e druk 2010, ISBN 9789013067156 .............. 25

Hoofdstuk 6: ―Wil, verklaring, vertrouwen‖, p. 97-131 ** .................................. 25

Hoofdstuk 7: ―Wilsgebreken‖, p. 133-170 ** .................................................... 25

Hoofdstuk 8: ―Het tot stand komen der wilsovereenstemming‖, p. 171-223 ** ..... 25

Aanbod en aanvaarding .................................................................................... 25

HR 17 december 1976, NJ 1977/241; Bunde/Erckens * ..................................... 25

HR 1 december 2000, NJ 2001/196; Bruin/NVC * ............................................. 28

HR 2 februari 2001, NJ 2001/179; Thye/De Wit * ............................................. 28

HR 26 september 2003, NJ 2004/460; Hovax/Regiopolitie * ............................... 29

Automatisch contracteren: De wijze van totstandkoming van de overeenkomst ....... 32

M.B. Voulon, Automatisch contracteren, diss 2010, p. 82-96, Amsterdam: Leiden

University Press, ISBN 9789087280987, .......................................................... 32

Wilsgebreken ................................................................................................... 47

HR 10 april 1998, NJ 1998/666; Offringa/Vinck en van Rosberg * ....................... 47

HR 16 juni 2000, NJ 2001/559; L.E. Beheer/Stijnman * ..................................... 51

HR 16 mei 2008, NJ 2008/286; Casino Sluis * .................................................. 54

HR 11 juli 2008, RvdW 2008/729; Gomes/Rental * ........................................... 55

HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Eendenburg/Alternatieve).......................... 57

M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Geen wilsgebreken of wilsontbreken, wel

derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (HR 26 september 2003,

NJ 2004, 21) WPNR 2004/6594, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476

<www.rechtsorde.nl> .................................................................................... 58

T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en

onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling? WPNR

2009/6790, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 <www.rechtsorde.nl> .... 70

Toepassing in de praktijk .................................................................................. 76

Koop .............................................................................................................. 76

HR 10 december 1999, NJ 2000/5; Peters c.s./Blokker * ................................... 76

HR 21 april 2006, NJ 2006/272; Inno/Gemeente Sluis * .................................... 77

HR 29 juni 2007, NJ 2008/605; Pouw/Visser * .................................................. 78

HR 29 juni 2007, NJ 2008/606; Amsing-Dijkstra * ............................................ 81

HR 23 november 2007, NJ 2008/552; Ploum/Smeets * ...................................... 87

HR 14 november 2008, NJ 2008/588; Dalfsen/gemeente Kampen * .................. 100

HR 21 mei 2010, NJ 2010/275; Fuel Saver * .................................................. 102

- 2 -

HR 11 juni 2010, NJ 2010/331; Kortenhorst/Van Lanschot * ............................ 103

HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419; Ploum/Smeets II * ................................. 104

HR 15 april 2011, RvdW 2011/528 * ............................................................. 106

HR 17 februari 2012, NJ 2012/290; Savills/Pasman * ...................................... 108

HR 17 februari 2012, JOR 2012/136; Savills/Pasman * .................................... 113

HR 17 februari 2012, RvdW 2012/321; Alcoa/Pasman * ................................... 118

HR 27 april 2012, RvdW 2011/669; De Beeldbrigade/Hulskamp * ..................... 118

J.G.H. Meijerink, De klachtplicht in Europees perspectief, NTBR 2010/4, Deventer:

Kluwer, ISSN 0927-2747 <www.rechtsorde.nl> .............................................. 121

M.M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij

onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011/1259, Deventer: Kluwer, ISSN 0165-

0483 <www.rechtsorde.nl> .......................................................................... 139

M.M. van Rossum, De gerechtvaardigde verwachtingen van de koper van een

onroerende zaak, Enkele kanttekeningen bij HR 17 februari 2012, NJ 2012/290

(Savills/Pasman) en 321 (Alcoa/Pasman), TBR 2012/120 ................................. 146

Bijzondere overeenkomsten, Asser-serie, Hijma, deel 5 I, 7e druk, 2007, nrs. 158-

258 ** ....................................................................................................... 156

Reinout Rinzema, Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware, NJB 2012/1601

................................................................................................................ 156

Weens Koopverdrag ....................................................................................... 165

J.W. Bitter, M. Bijl, Dwaling en het Weens Koopverdrag, MvV september 2007/9, p.

195-200, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, ISSN 1574-5767

<www.rechtsorde.nl> .................................................................................. 165

G.J.P. de Vries, Remedies naar aanleiding van niet-nakoming op grond van het

Weens Koopverdrag zijn beperkter dan die naar het Nederlandse recht , NTHR

2006/1, p. 13-16 ........................................................................................ 171

Weens Koopverdrag (United Nations Convention on the International Sale of

Goods)1980 ** ........................................................................................... 175

R.I.V.E. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal

privaatrecht, het Weens Koopverdrag, 4e druk, Kluwer, 2010, hoofdstuk 19 & 36**

(niet opgenomen, verplichte literatuur) .......................................................... 175

M.A.W. van Maanen, Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens

Koopverdrag, NTHR 2012-2 .......................................................................... 175

Battle of forms ............................................................................................... 186

HR 13 juli 2001, NJ 2001/497; Hardstaal/Bovry * ........................................... 186

S.A. Kruisinga, Battle of forms in internationaal perspectief, een eerlijke strijd?

Contracten 2005/1, p. 4-9............................................................................ 187

S.A. Kruisinga, Battle of forms uit: algemene voorwaarden; Recht en Praktijk, nr.

143, Deventer 2006, p. 31-45, ISSN 1572-3283 ............................................. 193

* Alleen kopje, cursief en eventuele noot zijn opgenomen

** Aanbevolen literatuur, niet verplicht en niet opgenomen

- 3 -

MAGNA CHARTA

Totstandkoming

Mevrouw prof. mr. M.M. van Rossum

Dinsdag 9 oktober, 14:15-17:30 uur

Inleiding

Totstandkoming van de overeenkomst

1. Voorwaarden voor totstandkoming van een overeenkomst en wilsontbreken

Met betrekking tot de totstandkoming van een overeenkomst zijn van belang de

bepalingen wat betreft rechtshandelingen in het algemeen (artikelen 3:32 – 3:58 BW),

alsmede de specifieke bepalingen wat betreft de totstandkoming van overeenkomsten

(artikelen 6:217-230 BW).

Als een uitvloeisel van art. 9 van de richtlijn 2000/31EG (Pb EG L178) betreffende

bepaalde aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de

elektronische handel, in de interne markt zijn de art. 6:227a-c BW opgenomen, in

werking getreden per 30 juni 2004. Het gaat hier om de specifieke bepalingen voor de

totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische weg.

Een geldige rechtshandeling vereist dat diegene die haar verricht handelingsbekwaam is

(art. 3:32 BW), alsmede een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een

verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW), Toch is niet in alle gevallen de op een

rechtsgevolg gerichte wil doorslaggevend, er zijn omstandigheden waar het

gerechtvaardigde vertrouwen van een ander prevaleert en als zodanig de

rechtshandeling doet ontstaan (art. 3:35 BW). Het ontbreken van een met de verklaring

overeenstemmende wil heeft als consequentie dat er in beginsel geen rechtshandeling

ontstaat aangezien niet is voldaan aan de eis van art. 3:33 BW. Er is sprake van

wilsontbreken, tenzij de wederpartij zich kan beroepen op het vertrouwensbeginsel van

art. 3:35 BW. Dit laatste biedt de wederpartij bescherming tegen een beroep op het

ontbreken van wil en is niet alleen van belang bij de beantwoording van de vraag of een

overeenkomst tot stand is gekomen, maar ook welke inhoud deze heeft.

Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en een aanvaarding daarvan (art.

6:217 BW), en de verbintenissen die partijen aangaan moeten bepaalbaar zijn (art.

6:227 BW).

2. Aanbod en aanvaarding

Overeenkomsten komen in beginsel tot stand door de wilsovereenstemming van

partijen. Deze wilsovereenstemming kan men ontleden in twee elementen, namelijk

aanbod en aanvaarding daarvan. Zowel aanbod als aanvaarding zijn uitingen van wil en

zijn in principe vormvrij. Van belang is dat de aanvaarding inhoudelijk moet

overeenstemmen met het aanbod. Of dit het geval is wordt bepaald aan de hand van de

wilsvertrouwensleer van artikelen 3:33-35 BW. Niet alleen de verklaringen van partijen

zijn van belang, maar ook wat zij uit de verklaringen en gedragingen van de ander in de

gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (HR 17 december 1976, NJ

197, 241; Bunde/Erckens).

- 4 -

Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, anders dan op ondergeschikte punten,

geldt als een nieuw aanbod en een verwerping van het oorspronkelijke aanbod (art.

6:225 BW).

Het is van belang om een aanbod te onderscheiden van een uitnodiging tot het doen van

een aanbod en de uitnodiging om in onderhandelingen te treden aangezien bij zulke

uitnodigingen de aanbieder de vrijheid behoudt om zelf een eindbeslissing te nemen.

Het toepassen van de leer van aanbod en aanvaarding wordt een stuk lastiger in

onderhandelingen van complexe transacties, zoals bedrijfsovernames of grote

financieringen, aangezien deze niet bestaat uit één verbintenis, maar uit een aantal

samenhangende onderdelen of verbintenissen. De onderhandelingen hierover zijn van

dermate complexe aard dat niet altijd te achterhalen is hoe wilsovereenstemming bereikt

is. Dit laatste geldt ook voor transacties waarover langdurig is onderhandeld en ―het‖

aanbod en ―de‖ aanvaarding niet meer aanwijsbaar zijn.

Duidelijk is dat waar een overeenkomst bestaat uit een aantal onderling samenhangende

verbintenissen, er geen wilsovereenstemming op alle onderdelen moet zijn bereikt

voordat de overeenkomst geacht wordt tot stand te zijn gekomen. Het antwoord op de

vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal

onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming

omtrent één of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent

andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling

van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is,

van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de

verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. (Zie o.m. HR 2

februari 2001, NJ 2001, 179 inz. Thye/DeWitt)

De totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische in plaats van schriftelijke

weg is in Nederland door middel van invoering van art. 6:227a BW mogelijk gemaakt. In

art. 6:227a BW is namelijk neergelegd, dat een overeenkomst waarvan bepaald is dat

die slechts in schriftelijke vorm geldig of onaantastbaar tot stand komt, langs

elektronische weg tot stand kan komen, mits voldaan is aan de volgende voorwaarden:

dat de overeenkomst raadpleegbaar is door partijen, de authenticiteit van de

overeenkomst in voldoende mate is gewaarborgd, het moment van totstandkoming van

de overeenkomst met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld en de identiteit van

de partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.

3. Wilsgebreken

Wat als er nu iets mankeert aan de wilsovereenstemming die de basis vormt voor het tot

stand komen van de overeenkomst? Er is weliswaar een op rechtsgevolg gerichte wil,

maar deze wil is gebrekkig tot stand gekomen aangezien er sprake is van dwaling,

bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden. In deze gevallen spreken we over

wilsgebreken en komt de overeenkomst, anders dan bij wilsontbreken, weliswaar tot

stand, maar is zij vernietigbaar.

(a) Dwaling

Bij dwaling is de wilsovereenstemming tot stand gekomen terwijl er bij één (of meer)

van de partijen sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken (art. 6:228 BW).

Niet wordt hieronder verstaan het misverstand (ook wel oneigenlijke dwaling genoemd),

- 5 -

waarbij de verklaring van één der partijen niet of niet volledig de wil dekt. In dit laatste

geval kan men zeggen dat er in beginsel geen overeenkomst tot stand is gekomen,

omdat niet voldaan is aan art. 3:33 BW, de verklaring geeft immers niet de

onderliggende wil weer. Of een overeenkomst in dit geval nog tot stand komt hangt af

van de aanwezigheid van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij (art. 3:35 BW).

Bij dwaling moet voldaan worden aan een aantal eisen die in art. 6:228 BW is

opgesomd. Zo moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de dwaling en het

aangaan van de overeenkomst, ofwel vast moet komen te staan dat de dwalende partij

bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Voorts moet

de dwaling te wijten zijn aan (i) een inlichting van de wederpartij, tenzij de wederpartij

mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou zijn gesloten, of

(ii) dat de wederpartij iets niet heeft medegedeeld wat hij wel had behoren te doen, of

(iii) dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan, tenzij zij ook

bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de dwalende partij

van de overeenkomst af zou hebben gezien.

De vernietiging op basis van dwaling kan niet worden gegrond op een dwaling die

uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft, of op een dwaling die in verband met

de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de

omstandigheid van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art.

6:228 lid 2 BW).

Interessant is de vraag of dwaling in een overeenkomst kan worden uitgesloten of dat

het risico van dwaling aan een bepaalde partij kan worden toegerekend op grond van

art. 6:228 lid 2 BW. Aan dit laatste wordt in het algemeen in de literatuur de voorkeur

gegeven.

Niet altijd is (gehele) vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling

opportuun. In de lijn van de algemene relativeringstendens in het BW is het mogelijk de

overeenkomst te wijzigen of aan te passen (art. 6:230 BW).

(b) Bedreiging

Bedreiging is het in het vooruitzicht stellen van nadeel om zodoende een ander te

bewegen tot het aangaan van een rechtshandeling. Er moet dus een objectief causaal

verband bestaan tussen de bedreiging en het aangaan van de rechtshandeling.

(c) Bedrog

Er is sprake van bedrog wanneer iemand opzettelijk een onjuiste mededeling doet of iets

opzettelijk verzwijgt of een andere kunstgreep toepast met als doel een ander te

bewegen tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling (art. 3:44 BW). Het zal

duidelijk zijn dat niet elke onwaarheid meteen bedrog oplevert. Zo leveren algemene

aanprijzingen, ook al zijn de onwaar, geen bedrog op. Het moet wel gaan om

onwaarheden die als maatschappelijk onbehoorlijk worden beschouwd. Voorts moet er

sprake zijn van opzet bij de bedrieger en causaal verband tussen het bedrog en het

aangaan van de rechtshandeling.

(d) Misbruik van omstandigheden

Er moet sprake zijn van een bepaalde bijzondere omstandigheid, zoals een

noodtoestand of een andere in art. 3:44 lid 4 BW opgenomen niet-limitatieve

- 6 -

omstandigheid, waardoor iemand wordt bewogen tot het aangaan van een

rechtshandeling en de wederpartij dit weet en tegen beter weten in het tot stand komen

van de rechtshandeling bevordert.

Wederom moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de omstandigheid waarin

het slachtoffer zich bevindt en het aangaan van de overeenkomst.

Ook hier is het mogelijk in het kader van de relativeringsgedachte, de overeenkomst te

wijzigen of aan te passen (art. 3:54 BW).

4. Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid

Uit de jurisprudentie blijkt dat er ook een steeds grotere rol is weggelegd voor de

derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid

2 BW) in het verbintenissenrecht en dat een beroep hierop uitkomst kan bieden, naast

(of zelfs in plaats van) een beroep op wilsontbreken of wilsgebreken.

5. Toepassing in de praktijk

(a) Koop

Koop is een bijzondere overeenkomst die een eigen wettelijke titel kent in titel 7.1 BW.

Artikel 7:1 BW bepaalt dat het object van de koop een zaak dient te zijn. Art. 7:47

bepaalt voorts dat titel 7.1 BW eveneens van toepassing is op de koop van

vermogensrechten voorzover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. Een

koopovereenkomst komt eveneens tot stand volgens de bepalingen van titel 3.2 BW

betreffende rechtshandelingen en afdeling 6.5.2. BW betreffende het tot stand komen

van de overeenkomsten in het algemeen aangezien deze bepalingen ook van toepassing

zijn op koopovereenkomsten.

Wel zijn er een aantal bijzonderheden te noemen voor wat betreft de totstandkoming

van een overeenkomst van koop. Zo bepaalt art. 7:2 BW dat de koop van een tot

bewoning bestemde onroerende zaak schriftelijk moet worden aangegaan, indien de

koper een natuurlijk persoon is en voorts dat deze koper daarna nog drie dagen

bedenktijd heeft waarin hij de koop alsnog kan ontbinden.

Uit art. 7:1 BW blijkt dat er voor een koopovereenkomst een prijs in geld vereist is. Deze

prijs kan rechtstreeks maar ook indirect door middel van bijvoorbeeld een verwijzing

naar bepaalde criteria worden bepaald. Voorts moet de prijs reëel, ofwel gemeend, zijn.

Indien dit niet het geval is, spreekt men van een zogenaamde schijnkoop en zijn de

bepalingen wat betreft koop niet van toepassing. Niet van belang is echter of de prijs

ook rechtvaardig is.

Ondanks het feit dat de prijs in een koopovereenkomst veelal een cruciaal onderdeel zal

zijn van de te sluiten overeenkomst, is het wel mogelijk dat wilsovereenstemming is

bereikt en dat een koopovereenkomst tot stand komt zonder dat de prijs als zodanig is

bepaald. Art. 7:4 BW bepaalt dat wanneer een koop is gesloten, zonder dat een prijs is

bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd. Van belang hierbij is echter dat dit

artikel ziet op de gevallen waar partijen in het geheel niet hebben gesproken over de

prijs. Wanneer partijen wel over de prijs hebben onderhandeld, maar nog geen

overeenstemming hebben bereikt, is dit artikel niet van toepassing en zal in het

algemeen niet snel worden aangenomen dat een overeenkomst tot stand is gekomen.

- 7 -

Voor de consumentenkoop is een specifieke regeling getroffen in art. 7:5 BW.

Een belangrijk onderwerp bij de koop is het conformiteitsvereiste; art. 7:17 BW: de

afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Hierbij kan een overlap

optreden met de dwaling: de koper handelde onder een onjuiste voorstelling van zaken.

Daarbij is van belang dat art. 7:23 BW vereist dat de koper binnen bekwame tijd nadat

hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, de verkoper

daarvan kennis geeft. Vervolgens gaat een korte verjaringstermijn van twee jaar lopen.

Deze regeling geldt voor iedere vordering en voor ieder verweer op grond van feiten die

zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst

beantwoordt, dus ook voor onder meer onrechtmatige daad, dwaling en bedrog.

(b) Weens Koopverdrag

Bij de meeste overeenkomsten bestaat het toepasselijke recht uit nationaal recht en

wordt de vraag welk nationaal recht van toepassing is gevonden aan de hand van

verwijzingsregels, ofwel conflictregels. Deze conflictregels zijn te vinden in verdragen

zoals het EG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit

overeenkomst (EVO). Bij internationale koop van roerende lichamelijke zaken is dit

anders, aangezien dan het Weens Koopverdrag – ofwel CISG; United Nations Convention

on the International Sale of Goods – geldt. Nederland heeft dit verdrag in 1991

geratificeerd. Thans zijn ongeveer 60 landen partij van het verdrag, met als grote

uitzondering het Verenigd Koninkrijk, en zijn Nederlands belangrijke handelspartners

partij. Het Weens Koopverdrag is van toepassing op internationale koopovereenkomsten

wanneer partijen gevestigd zijn in verschillende Verdragsstaten. Het Weens Koopverdrag

is van aanvullend recht.

Wat betreft de totstandkoming van overeenkomsten, vertoont de regeling in Deel I van

het Weens Koopverdrag gelijkenissen met het Nederlands recht hieromtrent. De

overeenkomst komt eveneens tot stand door middel van aanbod en aanvaarding. Een

voorstel tot het sluiten van een overeenkomst geldt in beginsel slechts als ―aanbod‖ in

de zin van art. 14 van het Weens Koopverdrag indien (i) het voorstel gericht is aan een

of meer personen; (ii) het voorstel voldoende bepaald is en (iii) uit het voorstel de wil

blijkt om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. De aanvaarding kan bestaan uit

een verklaring of een gedraging van de wederpartij. De aanvaarding dient te aanbieder

te bereiken binnen een door hem gestelde termijn, of indien hij dit niet heeft gesteld,

binnen een redelijke termijn. De overeenkomst komt tot stand op het moment dat de

aanvaarding van kracht wordt. Het aanbod en de aanvaarding dienen elkaar te dekken.

Indien een antwoord op een aanbod wel tot aanvaarding strekt, maar aanvullingen,

beperkingen of andere wijzigingen behelst, geldt het als een tegenaanbod, tenzij deze

wijzigingen het aanbod niet wezenlijk aantasten. Als de oorspronkelijke aanbieder niet

zonder onnodig uitstel bezwaar maakt tegen deze wijzigingen, komt de overeenkomst

toch tot stand. Anders dan het Nederlands recht bevat het Weens Koopverdrag echter

een uitgebreide maar niet-limitatieve lijst van wijzigingen die geacht worden de

voorwaarden van het aanbod wezenlijk aan te tasten, namelijk die die betrekking

hebben op de prijs, betaling, kwaliteit en hoeveelheid van zaken, plaats van aflevering,

omvang van aansprakelijkheid en de geschillenbeslechting (art. 19 lid 3).

Het Weens Koopverdrag heeft geen betrekking op de geldigheid van de

koopovereenkomst of van de daarin opgenomen bepalingen; voor vragen van nietigheid

en vernietigbaarheid blijft derhalve het nationaal recht van belang (art. 4).

- 8 -

(c) Battle of forms

Een bekende praktijkvraag bij het tot stand komen van contracten is die van het

gebruik, zowel door aanbieder als door acceptant, van de eigen algemene voorwaarden.

De vraag rijst dan welke algemene voorwaarden gelden: de voorwaarden van de

aanbieder of die van de acceptant. Dit is de zogenaamde problematiek van de ‗battle of

forms‘.

In het recht bestaan voor de battle of forms, kort gezegd, vier oplossingen.

1. Geen van de beide verwijzingen naar algemene voorwaarden bewerkstelligt enige

toepasselijkheid (zogenaamde kick off rule);

2. Toepasselijk zijn de voorwaarden waarnaar wordt verwezen in het eerst

verzonden geschrift (zogenaamde first shot rule);

3. Toepasselijk zijn de voorwaarden waarnaar wordt verwezen in het laatst

verzonden geschrift (zogenaamde last shot rule);

4. De algemene voorwaarden in beide geschriften zijn naast elkaar toepasselijk

voorzover zij verenigbaar zijn en voor zover zij onverenigbaar zijn, worden de

rechtsgevolgen door het gemene recht bepaald (zogenaamde knock out rule).

In het Nederlands recht geldt als hoofdregel de first shot rule. Deze regel leidt tot het

resultaat dat bij het gebruik van conflicterende algemene voorwaarden de overeenkomst

tot stand komt op de voorwaarden in het aanbod geformuleerd, tenzij bij de aanvaarding

de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen (art.

6:225 lid 3 BW).

- 9 -

Sheets

- 10 -

- 11 -

- 12 -

- 13 -

- 14 -

- 15 -

- 16 -

- 17 -

- 18 -

- 19 -

- 20 -

- 21 -

- 22 -

- 23 -

Casus

De Nederlandse onderneming Birdpower NV, producent en leverancier van krachtig en

innovatief vogelvoer gevestigd te Amsterdam en de Duitse groothandel Vögele BV

gevestigd te München hebben op 2 juli 2012 een overeenkomst gesloten met betrekking

tot de levering van grote hoeveelheden vogelvoer.

Al snel, namelijk 2 weken na de levering, blijkt het vogelvoer niet de voorgespiegelde

eigenschappen te bezitten: zo blijkt het niet de veeruitval tegen te gaan, integendeel de

vogels verliezen hun glans en hun veren en wekt het bij verschillende vogelsoorten

allergische reacties op, die daardoor ernstig ziek worden: een groot aantal vogels is al

gestorven.

Vögele verwacht forse schadeclaims van haar kopers aan wie zij de zieke dieren heeft

doorverkocht; ook zullen lucratieve en winstgevende transacties die zij heeft gesloten

geannuleerd worden.

Vögele voelt zich misleid aangezien op de website van Birdpower het vogelvoer werd

aangeprezen als een spectaculaire nieuwe doorbraak, 100% safe en optimaal voor de

vogel.

Ga ervan uit dat Nederlands recht van toepassing is:

1. Vögele wil de overeenkomst vernietigen en schadevergoeding vorderen. Wat moet zij

daartoe aanvoeren?

2. Vögele wil de overeenkomst ontbinden en schadevergoeding vorderen. Wat moet zij

daartoe aanvoeren?

Besteed ook aandacht aan de termijnen.

Ga ervan uit dat het Weens Koopverdrag van toepassing is:

3. In hoeverre verandert dat aan de beantwoording van de vragen 1 en 2?

Partijen strijden over de toepasselijkheid van hun algemene voorwaarden. Birdpower

heeft daarin namelijk haar aansprakelijkheid in verregaande mate beperkt. Zij heeft in

haar offerte verwezen naar haar algemene voorwaarden. Vögele heeft bij de

opdrachtbevestiging haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard, met

verwerping van alle andere algemene voorwaarden. In deze algemene voorwaarden

worden overmachtssituaties uiterst restrictief omschreven.

Welke algemene voorwaarden zijn van toepassing en waarom?

Beantwoord deze vraag naar:

4. Nederlands recht?

5. Weens Koopverdrag

- 24 -

Actualiteit

De klachtplicht

Kok koopt van Vos in mei 2011 een mobiele beregeningsinstallatie voor € 114.268,00.

De levering vindt plaats in juni 2011. In september 2011 ontdekt Kok ernstige gebreken,

onder meer het slippen van de hydromotor en olielekkage. Hij laat een

deskundigenrapport opstellen. In december 2011 is dit gereed en blijkt dat de motor en

de leidingen gebreken vertonen. De kosten van herstel worden geschat op € 20.000,00.

In januari 2012 stelt Kok Vos voor deze schade aansprakelijk met toezending van het

opgesteld rapport op grond van toerekenbare tekortkoming en dwaling.

Vos verweert zich met de stelling dat Kok niet binnen 2 maanden na de ontdekking van

het gebrek bij hem heeft gereclameerd. Voorts wijst Vos elke aansprakelijkheid van de

hand. Hij was niet op de hoogte van de gebreken. Kok dagvaardt Vos vervolgens in mei

2012.

Bespreek aan de hand van relevante wetgeving, rechtspraak en literatuur of

Kok recht heeft op ontbinding en schadevergoeding.

- 25 -

Algemene beschouwingen **

Verbintenissenrecht; Algemene leer der overeenkomsten, Asser serie, deel 6-III,

A.S. Hartkamp, Kluwer Deventer, 13e druk 2010, ISBN 9789013067156

Hoofdstuk 6: ―Wil, verklaring, vertrouwen‖, p. 97-131 **

Hoofdstuk 7: ―Wilsgebreken‖, p. 133-170 **

Hoofdstuk 8: ―Het tot stand komen der wilsovereenstemming‖, p. 171-223 **

Aanbod en aanvaarding

HR 17 december 1976, NJ 1977/241; Bunde/Erckens *

Essentie

1. Gezag van gewijsde.

2. Beroep op goede trouw dat aan vordering in de weg staat?

3. Misverstand.

Samenvatting

1. Voor zover in het eerste middel wordt betoogd dat de vordering van Erckens c.s. in

deze procedure reeds had behoren af te stuiten op het gezag van gewijsde van de

rechterlijke uitspraak van 29 januari 1973, miskent deze stelling dat het rechterlijk

oordeel dat een bepaald beding in een overeenkomst niet bewezen is, niet het oordeel

impliceert dat een overeenkomst zonder zodanig beding wèl tot stand is gekomen (B.W.

art. 1954).

2. Middel 1 stelt tevens de vraag aan de orde of, los van het beroep van de gemeente

op het gezag van gewijsde van de uitspraak van 29 januari 1973, de vordering van

Erckens c.s. niet moet worden afgewezen, omdat zij in verband met een aantal in het

middel gereleveerde omstandigheden in strijd met de goede trouw zouden handelen

door in 1970 een procedure te beginnen om in rechte te doen vaststellen dat in 1961

geen koopovereenkomst tot stand was gekomen. Echter, wanneer men met het middel

uitgaat van de juistheid van 's Hofs beslissing inzake het niet tot stand komen in 1961

van een koopovereenkomst, kan een beroep op de goede trouw niet in de weg staan aan

een vordering om juist dit feit in rechte vastgesteld te krijgen (B.W. art. 1374).

3. Indien partijen die een overeenkomst wensen te sluiten, daarin een voor

misverstand vatbare uitdrukking bezigen, die zij elk in verschillende zin hebben opgevat,

hangt het antwoord op de vraag of al of niet een overeenkomst tot stand is gekomen, in

beginsel af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars

verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven

omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij kan onder

meer een rol spelen: a. of de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft

opgevat meer voor de hand lag dan die waarin de ander haar heeft opgevat; b. of,

indien deze uitdrukking een vaststaande technische betekenis heeft, de partij die van

deze betekenis is uitgegaan, mocht verwachten dat ook de andere partij deze betekenis

zou kennen; c. of de andere partij zich had voorzien van deskundige bijstand en de

wederpartij mocht verwachten dat deze die betekenis kende en die andere partij

daaromtrent voorlichtte; d. of één der door partijen aan de uitdrukking gehechte

betekenissen zou leiden tot een resultaat dat met hetgeen partijen met de overeenkomst

beoogden minder goed zou zijn te rijmen (BW art. 1356).*

*Zie de noot onder het arrest. (Red.)

- 26 -

Noot

Misverstand en dissensus.

1. Zoals de HR zegt is het gevolg van misverstand in de ene situatie dat er geen

overeenkomst is tot stand gekomen, in een andere situatie wel. Dat komt doordat in het

laatste geval de ene partij de ander mocht begrijpen zo als hij het deed. Of hij dat

mocht, hangt van allerlei omstandigheden af zoals zowel de vertrouwensleer als

normatieve interpretatie (voor zover dat iets anders is, vgl. Van Schilfgaarde, R.M.Th.

1976, Recensie Ac. Pr. Van Dunne, bijv. blz. 555, 559) leren.

Stel er is een misverstand, X en Y komen overeen A, X bedoelt a1, Y a2. In abstracto

zijn er nu drie mogelijkheden: a1, geen overeenkomst, a2. ‗Geen overeenkomst‘ wil ik,

naar Duits voorbeeld, dissensus noemen.

De vraag is: wanneer moet men tot dissensus concluderen en niet tot a1 of a2; waar ligt

de grens? Ik laat even terzijde dat de mogelijkheid a2 (het grote bedrag) door het vorige

proces uitgesloten is.

2. De HR geeft op die vraag geen scherp antwoord, hij vermeldt slechts van welke

gegevens ‗in beginsel‘ het antwoord afhangt. Nu had hij kunnen aangeven wanneer er

een (of: de) overeenkomst is, maar dat zegt de HR ook niet precies, wel wijst hij aan

hoe men, normaliter, tot bepaling daarvan kan geraken. Maar daarbij laat hij veel open.

De HR spreekt niet over wilsovereenstemming, ook niet over ‗toestemming‘ (1356) maar

wel van ‗verklaring‘ (3.2.2.) en ‗overeenkomstig de zin die zij daarin in de gegeven

omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen (3.2.3.); echter weer niet van

‗aanbod en aanvaarding‘ zoals 6.5.2.1. en Van Dunne 194 (trouwens, T. 742 erkent dat

niet iedere overeenkomst door aanbod en aanvaarding tot stand komt; bovendien is het

vaak gekunsteld de ene partij aan te wijzen als aanbieder en de andere als aanvaarder.

Zie ook v. Schilfgaarde l.c. blz. 561). Niet aan een wetstekst ontleend is het ‗over en

weer‘ van het gesprek, de briefwisseling, de communicatie, maar deze woorden worden

wel gebezigd in M. v. A. II 199 over dit onderwerp. Een belangrijk element m.i.,

waardoor vrijheid ontstaat ten opzichte van het te strakke schemaaanbod-aanvaarding,

en zelfs van het eenvoudigere, ook nog te strakke, schemaverklaring-zintoekenning

(begrijpen, Verstehen). Dit element van ‗over en weer‘ is gegeven met de eenheid die

een overeenkomst toch ook is.

Dogmatisch past deze opvatting in de vertrouwensleer, die het opgewekt vertrouwen

beschermt voorzover dat redelijk is, ook niet verder want wie het eerst spreekt

vertrouwt — en mag tot op zekere hoogte vertrouwen — dat hij begrepen wordt zoals hij

bedoelt. Ook zijn redelijk vertrouwen honoreert het recht; die maatstaf, volstrekt

afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, komt van buiten, is objectief. Zie

MvA II 198 e.v., Asser-Rutten 2 IV 86, Larenz, Allg. Teil des deutschen burgerlichen

Rechts (1975) p 19 IIa, Wieacker, N.J.Z. 1967, 387.

3. De HR zegt dus niet waar de grens ligt tussen overeenkomst a1 of a 2 en dissensus,

hoewel dat wel voor de hand lag. Mogelijk vindt de HR de opvattingen daarover

onvoldoende uitgekristalliseerd, mogelijk ook heeft hij geen regel hieromtrent

geformuleerd omdat door het vorige proces de mogelijkheid a2 (de hoge vergoeding i.c.)

uitgeschakeld was en de volle keus tussen drie mogelijkheden niet meer open stond en

daarmee een zekere mogelijkheid van dissensus i.c. uitgesloten was.

De Nederlandse schrijvers zeggen er ook weinig over. Wel Asser-Rutten 4 II 78.

Misverstand betekent z.i. in beginsel dissensus (zo zegt de HR het bepaald niet), ‗alleen

indien de partij tot wie de uiting was gericht, geen reden had haar anders op te vatten

dan zij deed, m.a.w. indien zij op de toerekenbare schijn een beroep kan doen, is de

overeenkomst tot stand gekomen in de zin, zoals deze partij haar heeft opgevat en

mocht opvatten.‘

- 27 -

Ruttens uitzondering is dus gebonden aan de analyse wie de misverstane uiting deed en

hoe de ander haar begreep. Dit is iets te beperkt, daarin komt het ‗over en weer‘ niet

goed tot uiting (stel bijv. dat X uit Y's reactie had moeten begrijpen dat er misverstand

was).

4. Op voetspoor van Ernst A. Kramer, Grundfragen der vertraglicher Einigung (1972)

blz. 57 − 65, 97 − 101 en 180 − 187, die het Oostenrijkse, Zwitserse en Duitse recht op

dit punt heeft onderzocht, zou ik het zo willen formuleren.

Dissensus is er als beide pp. er niet op mochten vertrouwen of juist (maar dat zal zich

niet gauw voordoen) als beide pp. er wel op mochten vertrouwen — een en ander gezien

alle omstandigheden — dat de eigen opvatting door de ander gedeeld werd maar zulks

niet het geval was.

Een partij mag in ieder geval niet op zijn opvatting rekenen als hem nalatigheid is te

verwijten in de zorgvuldigheid van zijn uiting, resp. van zijn verstaan van de uiting van

de ander.

Vgl. D. Bailas, Das Problem der Vertragsschliessung und der Vertragsbegrundende Akt.

(1962), blz. 39 e.v.

5. Stelt de HR onder a–d vier regels of zijn dat geen regels? Als het regels zijn, zijn het

eigenaardige.

De genoemde omstandigheden kunnen een rol spelen. Niet gezegd is dat zij een rol

moeten spelen, laat staan welke rol. Het zijn slechts gezichtspunten van belang voor de

motivering. Ieder argument dat voor een bepaalde interpretatie te bedenken is, zal altijd

in de vorm van zo'n algemeenheid kunnen worden geformuleerd. Ik vraag mij af of ze,

als regels, eigenlijk wel enige betekenis hebben; terecht zijn de oude interpretatieregels

uit het BW in het Ontwerp BW geschrapt.

Werkelijk belangrijk — waarom het gaat — is echter de verzwaarde motiveringsplicht

omtrent het al of niet tot stand komen van een overeenkomst. Aangevoerde argumenten

moeten besproken worden.

Men kan er nog meer bedenken, bijv. welke partij heeft als eerste over vergoeding van

belastingschade gesproken. Door zich niet preciezer uit te laten heeft zij zeker risico

geschapen. Ik zeg niet dat dat beslissend is, maar een rol zal ook dat kunnen spelen,

vgl. Suijling I no. 233, zie ook Asser — van Goudoever 278, 286. En ook kan een rol

spelen wie het aanbod deed in de zin van 6.5.2.1. en 6.5.2.8. Voorts kan een rol spelen

dat de ene partij veel machtiger is dan de ander en hem daarom grotere

verantwoordelijkheid treft en aan zijn uitlatingen scherper eisen zijn te stellen dan aan

die van de ander, vgl. Luderitz, Auslegung von Rechtsgeschaften (1966) 296. Ten slotte

kunnen natuurlijk een rol spelen de gezichtspunten neergelegd in art. 1379 e.v.

6. Nog enkele opmerkingen over de punten a–d.

Ad a. Meer voor de hand lag‘, d.w.z. objectief, maar (vgl. Larenz, l.c. 284) met

inachtneming van elkaars denkraam, waarbij de rechter dus bijv. niet van zijn kennis

van onteigeningsrecht mag uitgaan. Daarom zie ik niet veel in pt.a. op zich, eerder in a

jo. d. Men bedenke overigens dat ook als opvatting a1 meer voor de hand lag dan a2 er

nog best sprake kan zijn van dissensus. Want voor a1 is nodig dat Y dat had behoren te

begrijpen.

Ad b. Of X dat mocht verwachten zal ervan afhangen of Y aanleiding tot die verwachting

heeft gegeven dan wel Y die opvatting behoorde te kennen (bijv. omdat Y in een branche

werkt waar de technische term altijd gebruikt wordt).

Ad c. Een interessant punt. Het lijkt mij dat als men dit punt een grote rol wil toekennen,

men de consequentie moet aanvaarden dat de niet-inlichtende adviseur een grote kans

loopt persoonlijk jegens Y aansprakelijk te zijn. Wil men die consequentie niet, dan is er

weinig reden aan dit gezichtspunt een gewichtige rol toe te kennen. Wil men die grote

- 28 -

rol, dan zal het m.i. nodig zijn diep op aard en omstandigheden van het concrete

adviseurschap in te gaan en op wat X daaromtrent mocht verwachten.

Ad d. M.i. een belangrijk, objectief, gezichtspunt; bruikbaar om te beoordelen of het

vertrouwen van een der pp. misplaatst is.

G.J.S

HR 1 december 2000, NJ 2001/196; Bruin/NVC *

Essentie

Totstandkoming overeenkomst; toestemming; misverstand.

Indien de bedoelingen van partijen met elkaar in overeenstemming zijn, wordt de

totstandkoming van een overeenkomst als door hen bedoeld niet verhinderd doordat zij

beiden bij het elkaar kenbaar maken van hun wil dezelfde onjuiste formulering hebben

gebruikt; met name is niet vereist dat het aan de ene of de andere partij of aan beiden

te wijten is geweest dat een onjuiste veronderstelling heeft bestaan m.b.t. de gebruikte

formulering.

Samenvatting

Werknemer en werkgever treffen een beëindigingregeling waarop partijen het ‗sectorale

sociale plan‘ van toepassing verklaren. Dit plan voorziet in een regeling op grond

waarvan medewerkers afvloeien met een financiële regeling waarbij ter vaststelling van

de aanspraken uitgegaan wordt van het bruto salaris met als maximum het dagloon in

de zin van de WAO. (Ex)-werknemer stelt dat hij evenmin als zijn werkgever op de

hoogte was van deze regeling en dat zij beiden hebben bedoeld een financiële regeling te

treffen zonder dat daarbij het maximum dagloon geldt; werknemer vordert van

werkgever betaling van een geldsom, zijnde de koopsom van een lijfrente op die basis.

De Kantonrechter wijst de vordering af. De Rechtbank bekrachtigt dit vonnis. Zij

overweegt dat het overeenstemmen van de foute veronderstelling van zowel de

werknemer als de werkgever op toeval heeft berust en dat beiden reeds de foutieve

veronderstelling hadden voordat zij met elkaar in gesprek zijn gegaan en tot

overeenstemming zijn gekomen. Er is geen overeenstemming tussen werknemer en

werkgever ontstaan omtrent doorbetaling van salaris na beëindiging van het

dienstverband die niet is gemaximeerd, aldus de Rechtbank.

Bij de verwerping van de stelling van de werknemer dat hij en werkgever zijn

overeengekomen dat het sociaal plan van toepassing zou zijn met de inhoud waarvan zij

beiden uitgingen, te weten zonder het in dat plan voorkomende maximum, heeft de

Rechtbank miskend dat, indien de bedoelingen van partijen met elkaar in

overeenstemming zijn, de totstandkoming van een overeenkomst als door hen bedoeld

niet wordt verhinderd doordat zij beiden bij het aan elkaar kenbaar maken van hun wil

dezelfde onjuiste formulering hebben gebruikt, en dat met name niet is vereist dat het

aan de ene of de andere partij of aan beiden te wijten is geweest dat een onjuiste

veronderstelling heeft bestaan met betrekking tot de gebruikte formulering.

HR 2 februari 2001, NJ 2001/179; Thye/De Wit *

Essentie

Antilliaanse zaak. Overname praktijk; afgebroken onderhandelingen; totstandkoming

overeenkomst.

De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het totstandkomen waarvan een

aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld,

- 29 -

overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan

zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk

van de bedoeling van partijen, zoals deze moet worden aangenomen op grond van de

betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het

voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval.

Samenvatting

In deze Antilliaanse zaak hebben partijen onderhandelingen gevoerd over de overname

van een dierenartspraktijk. De potentiële overnemer heeft de onderhandelingen

afgebroken. De aanbieder vordert schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad,

stellende dat hij mocht vertrouwen op de totstandkoming van de overname. Het

Gemeenschappelijk Hof heeft, evenals het Gerecht in eerste aanleg, de vorderingen

afgewezen, oordelende dat uit de stellingen van de aanbieder zelf (‗er is geen

overeenkomst over overname van de praktijk totstandgekomen‘) volgt dat er geen

overeenstemming is bereikt over de overnameprijs en de wijze van overname. In

cassatie klaagt de aanbieder dat hij zich in feitelijke instanties wél op het standpunt

heeft gesteld dat tussen partijen over de essentialia overeenstemming was bereikt en

dat zulks aan afbreking van de onderhandelingen in de weg stond.

De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een

aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld,

overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan

zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk

van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en

niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder

onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden

aangenomen. In het licht van dit uitgangspunt heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen

omkleed, nu de enkele omstandigheid dat geen overeenkomst over de overname van de

dierenartsenpraktijk tot stand is gekomen, er immers niet aan in de weg staat dat wel

overeenstemming is bereikt over de overnameprijs en de wijze van overname.

HR 26 september 2003, NJ 2004/460; Hovax/Regiopolitie *

Essentie

Totstandkoming overeenkomst; maatstaf. Onbevoegde vertegenwoordiging;

bescherming wederpartij; daadwerkelijk vertrouwen; stelplicht en bewijslast. ‗Eigen

schuld‘; schadebeperkingsplicht; ambtshalve toepassing?; beginsel hoor en

wederhoor.Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de

totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet

worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst

doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is

afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van

hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot

verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden

aangenomen. Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is

verricht, is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen

dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft

aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend. Indien de wederpartij op

grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat

een toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat zij

- 30 -

ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat

daarvan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld

is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. De rechter mag — mede gelet op het

fundamentele beginsel van hoor en wederhoor — een wettelijke verplichting tot

schadevergoeding in beginsel niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn

oordeel sprake is van ‗eigen schuld‘ van de benadeelde. De vraag wanneer het de

rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar

algemeenheid worden beantwoord.[ Zie ook het hierna gepubliceerde herstelarrest HR

13 februari 2004, NJ 2004, 461; red]

Samenvatting

In deze zaak staan in cassatie centraal de vraag of een rechtsgeldige huurovereenkomst

is totstandgekomen, mede in aanmerking genomen dat degene die namens de aspirant-

huurder onderhandelde daartoe onbevoegd was, alsmede de vraag of de rechter een

wettelijke verplichting tot schadevergoeding ambtshalve mag verminderen op grond van

‗eigen schuld‘ van de benadeelde.

Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming

waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld,

overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan

zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk

van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en

niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder

onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden

aangenomen (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179). De rechtbank heeft deze maatstaf niet

miskend.

Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht is een

noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij

op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een

toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit

vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens

verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde

tussenpersoon. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete

geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal

het in de regel voor de hand liggen dat die wederpartij ook daadwerkelijk op de

bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe

moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel

aannemelijk weet te maken.

De rechter mag een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve

verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‗eigen schuld‘ van de

benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101, Parl. Gesch.

boek 6, blz. 353) ‗de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is

voldaan, van rechtswege verminderd (...)‘. Het mede in art. 6 EVRM verankerde

fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die

vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende

gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan.

Dit betekent echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan dchuld-vraag

ambtshalve aan de orde te stellen. Als hij dat doet dient hij partijen in de gelegenheid te

stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dient hij zich van een

beslissing op dit punt te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet

- 31 -

wensen te voeren. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve

aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.

- 32 -

Automatisch contracteren: De wijze van totstandkoming van de overeenkomst

M.B. Voulon, Automatisch contracteren, diss 2010, p. 82-96, Amsterdam:

Leiden University Press, ISBN 9789087280987,

- 33 -

- 34 -

- 35 -

- 36 -

- 37 -

- 38 -

- 39 -

- 40 -

- 41 -

- 42 -

- 43 -

- 44 -

- 45 -

- 46 -

- 47 -

Wilsgebreken

HR 10 april 1998, NJ 1998/666; Offringa/Vinck en van Rosberg *

Essentie

Antilliaanse zaak. Dwaling; mededelingsplicht verkoper; onderzoeksplicht koper;

verkeersopvattingen; motivering.

Het enkele feit dat de ene partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante

gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ten aanzien van diezelfde gegevens

een mededelingsplicht heeft. Het hof had zich de vraag moeten stellen of de verkopers

naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden waren de koper mededeling te

doen van de hun bekende ernstige scheurvorming van structurele aard toen zij

constateerden dat de koper zo onvoorzichtig was geen nadere vragen te stellen hoewel

hem was medegedeeld dat er scheurvorming was en hij ook scheurvorming had

geconstateerd.

Samenvatting

Fundering van gekocht huis laat te wensen over waardoor scheurvorming van structurele

aard ontstaat; koper heeft bij bezichtiging van het huis geconstateerd dat er

(gerepareerde) scheuren waren; de waarde van het huis is hierdoor ernstig aangetast.

Verkopers hebben niet gemeld dat een aannemer hen al te kennen had gegeven dat

oplossing van de scheurvorming veel geld zou kosten. Het Gemeenschappelijk Hof van

Justitie heeft afgewezen de vordering van de koper gegrond op dwaling of bedrog, dan

wel wanprestatie of onrechtmatige daad.

Vooropgesteld moet worden dat, wanneer een partij vóór de totstandkoming van een

overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde

te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste

voorstelling zou maken, de goede trouw zich in het algemeen ertegen zal verzetten dat

eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de

wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In deze regel ligt

besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante

gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een

mededelingsplicht heeft. Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van

bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een

mededelingsplicht heeft, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het

gegeven geval maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan

een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling

veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens (vgl. HR 21 dec. 1990, NJ

1991, 251, r.o. 3.4 slot).

's Hofs vonnis voldoet niet aan het vereiste dat in een geval als het onderhavige alle

bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te

worden vastgesteld.

Het is onjuist om, zoals het Hof heeft gedaan, ervan uit te gaan dat het oordeel dat de

koper is tekortgeschoten in de in de gegeven omstandigheden op hem rustende plicht

om te onderzoeken hoe ernstig de scheurvorming in het huis was, of deze een

structureel karakter droeg en zo ja wat daarvan de oorzaak was, zonder meer de

slotsom wettigt dat op de verkopers terzake geen mededelingsplicht rustte. Het Hof had

zich, integendeel, de vraag moeten stellen of de verkopers, die wisten dat de

scheurvorming in het huis van structurele aard is en wordt veroorzaakt doordien de

fundering van het huis te wensen overlaat, alsmede dat de oplossing van het probleem

- 48 -

zeer kostbaar is waardoor de waarde van het huis ernstig wordt aangetast, toen zij

constateerden dat de koper zo onvoorzichtig was om, hoewel hij scheurvorming en

zettingen had gezien en hoewel hem ook was ‗meegedeeld dat er scheurvorming in het

huis aanwezig was‘, geen vragen omtrent scheurvorming te stellen en daarnaar geen

verder onderzoek te doen, naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden waren

hem van voormelde, hun bekende feiten mededeling te doen.

Noot

1. De algemene regels omtrent de spreekplicht van verkoper in verhouding tot de eigen

onderzoeksverantwoordelijkheid van koper

De casus van de onderhavige uitspraken is een schoolvoorbeeld van het centrale

probleem dat bij gebreken van het gekochte pleegt te rijzen.

Met name gaat het daarbij om de onderlinge verhouding tussen datgene wat de verkoper

terzake moet mededelen en datgene waarvoor de koper zelf verantwoordelijk is. Het is

in dit verband gebruikelijk om hier van een spreekplicht van de verkoper te spreken;

terecht want het is een verplichting tegenover de koper. De term onderzoekplicht van de

koper is minder juist.

De koper is niet verplicht tegenover de verkoper een onderzoek te doen naar gebreken

in het gekochte. Wel is de koper zelf verantwoordelijk als hij, onder omstandigheden,

zijnerzijds onvoldoende onderzoek pleegt. Het is daarom beter om te spreken van des

kopers onderzoeksverantwoordelijkheid.

De hoofdvraag is of de verkoper een spreekplicht heeft ten aanzien van feiten, die:

a. de koper kende

b. de koper na een normaal onderzoek kon kennen

c. de koper ook na een normaal onderzoek niet behoefde te ontdekken.

In het algemeen kan men zeggen, dat in ons recht redelijk vaststaat, dat t.a.v. a geen

spreekplicht en t.a.v. c steeds een spreekplicht van de verkoper moet worden

aangenomen.

De problemen liggen dus op twee gebieden:

A. de gevallen hiervoor sub b genoemd

B. de gevallen sub c, met name als de verkoper de betreffende gebreken zelf ook niet

kende en redelijkerwijze niet behoefde te kennen.

2. De stand van zaken tijdens het wijzen van dit arrest

Uit arresten omtrent bodemverontreiniging, met name HR 22 nov. 1996, NJ 1997, 527

(Bloemendaalse tank) en 28 nov. 1997, NJ 1998, 658, kan afgeleid worden dat feiten die

verkoper niet kende en ook niet behoefde te vermoeden (zie hierboven onderdeel 1 sub

B) voor risico van koper zijn. De Hoge Raad nam dit met name aan t.a.v.

bodemvervuiling tengevolge van corrosie of lekkage van olietanks, in het verkochte

aanwezig. Naar de maatstaven van vóór 1990 behoefde een verkoper niet te vermoeden

dat dergelijke tanks de kans op bodemverontreiniging aanmerkelijk verhoogden aldus de

Hoge Raad.

Dit bracht mede dat kennis van de aanwezigheid van een olietank bij verkoper vóór

1990 nog geen spreekplicht meebracht omtrent mogelijke (rondom)vervuiling. Hier is

dus geen spreekplicht van de verkoper en is er dientengevolge m.i. sprake:

òf van een eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van de koper (zie genoemde arresten)

òf een toetsing rechtstreeks aan art. 7:17 BW wat betreft de conformiteit van het

gekochte, los dus van spreekplicht en onderzoeksverantwoordelijkheid.

In het onderhavige arrest ging het om een geval uit de rubriek A van onderdeel 1. In de

gekochte woning waren (gerepareerde) scheuren zichtbaar, maar de verkoper zweeg

- 49 -

over de niet zichtbare scheuren en over de ak hem volledig bekende — functionele

oorzaak daarvan (structurele funderingsgebreken).

De koper liet na te vragen — of een onderzoek te doen — naar eventuele niet-zichtbare

scheuren en naar de oorzaak van de scheuren.

Het Hof meende, dat de koper hierdoor tekortschoot in zijn

onderzoeksverantwoordelijkheid waardoor de spreekplicht van de verkoper werd

opgeheven. Dit standpunt neigt er toe het rechtmatig te achten als de verkoper zwijgend

toeziet hoe de koper er (met open ogen) inloopt. Beziet men (ook de lagere)

jurisprudentie dan staat het Hof in deze verkopers-vriendelijke houding zeker niet

alleen; in deze opvatting luidt het devies: ‗ogen open, kopen is kopen‘.

Er bestaat ook een meer kopers-vriendelijke houding en daarvan getuigen in deze

procedure de rechter in eerste aanleg en de Hoge Raad.

3. De visie van de Hoge Raad omtrent de ten deze toepasselijke regels

In zijn uitspraak stelt de Hoge Raad een aantal regels centraal en wel de volgende:

1 In rov. 3.5: als de verkoper zijn spreekplicht verzaakt kan hij zich tegen de mede

daardoor ontstane dwaling niet verweren met het argument dat de wederpartij die

dwaling aan zichzelf heeft te wijten

2 Uit r.o.v. 3.5 volgt nog een tweede regel: er is een spreekplicht van de verkoper

aanwezig, als hij de wederpartij bepaalde inlichtingen behoort te geven, teneinde te

voorkomen dat deze zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou

maken

3 Hieruit volgt dat verzaken van zijn onderzoeksverantwoordelijkheid door de koper,

toch de verkoper niet van diens mededelingsplicht ontslaat

4 De hierboven gegeven verhouding tussen spreekplicht en

onderzoeksverantwoordelijkheid strekt er juist toe om aan een onvoorzichtige koper

bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van des verkopers verzwijging in

strijd met diens spreekplicht (vgl. HR 21 dec. 1990, NJ 1991, 251).

4. Toepassing van de gegeven regels op de casuïstiek

Hierbij staan m.i. twee zaken centraal:

A. In hoeverre was het van belang of koper terzake vragen stelde?

B. In hoeverre was hier sprake van een vorm van misleiding?

ad A. Vergelijkt men dit arrest met het ‗standaard‘-arrest van de Bloemendaalse tank

(HR 22 nov. 1996, NJ 1997, 527) dan valt op dat in dat arrest de koper het risico droeg

van de rondomvervuiling rond de olietank in de tuin, kennelijk mede, omdat dit door de

Hoge Raad als een van de kant van de koper ‗ongevraagd‘ feit werd gekwalificeerd. In

het onderhavige arrest stelt de Hoge Raad als een, nader (feitelijk) door de rechter, te

onderzoeken vraag aan de orde of de verkopers toch gehouden waren van de aan hen

bekende feiten aan de koper mededeling te doen, ook al stelde de koper — o.a. omtrent

de scheurvorming — geen vragen (rov. 3.7, tweede alinea).

Wellicht ligt het antwoord op deze vraag in de mate van bewust verzwijgen door de

verkoper van de desbetreffende feiten; men zou haast zeggen van de mate van het

‗schuldig‘ verzwijgen.

ad B. In het slot van de behandeling van punt A zal men wellicht de verklaring kunnen

vinden voor de toch vaak verschillende benaderingen van de verhouding spreekplicht-

onderzoeksverantwoordelijkheid.

In de annotatie onder de arresten van 14 november en 28 november 1997 in NJ 1998,

657−659 zijn o.a. deze arresten met elkander vergeleken en daarbij werd evenals bij

het reeds genoemde Bloemendaalse tank-arrest een spreekplicht niet aangenomen bij

een verkoper die vóór 1990 slechts wist van een olietank, doch niet van de

rondomvervuiling. Maar een spreekplicht is wel aangenomen bij een verkoper, die

- 50 -

bewust niet repte van bodemvervuiling waarvan hij de aanwezigheid op zijn minst

ernstig moest vermoeden.

Met deze laatste situatie is het onderhavige arrest het best te vergelijken, mede gezien

het zwembad, dat de verkoper kennelijk gedurende en ter gelegenheid van de

bezichtiging door koper even had vol laten lopen en ondanks de kennelijk aanwezige

lekkages die dag vol had weten te houden.

Naast de toepassing van de in onderdeel 3 genoemde regels zal de rechtsvinding bij

verborgen gebreken van het gekochte mede afhankelijk blijven van de mate waarin het

niet spreken meer zweemt naar een vorm van misleiding van de koper. Hierbij staat m.i.

echter thans een tweede criterium centraal: de bescherming van de onvoorzichtige koper

tegen verzwijging van relevante gegevens door de verkoper (rov. 3.5 slot). WMK

- 51 -

HR 16 juni 2000, NJ 2001/559; L.E. Beheer/Stijnman *

Essentie

Dwaling; aandelentransactie; mededelingsplicht en onderzoeksplicht; motiveringseisen.

Feit dat de verstrekte inlichtingen in eerder stadium dan bij aangaan overeenkomst

zouden zijn verstrekt, behoeft niet aan beroep op dwaling in de weg te staan. Wanneer

een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde

inlichtingen had behoren te verstrekken om te voorkomen dat de wederpartij zich een

onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen

verzetten dat de eerstgenoemde partij aanvoert dat de wederpartij haar

onderzoeksplicht heeft verzaakt. Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom op partij

niet een mededelingsplicht rustte nu het Hof niet heeft aangegeven van welke in het

verkeer geldende opvattingen het is uitgegaan en het Hof voorts niet heeft doen blijken

dat het heeft gelet op de omstandigheden van dit geval.

Samenvatting

Directeur/grootaandeelhouder (X) van een besloten vennootschap sluit met de b.v. voor

zich en voor zijn echtgenote (Y) een lijfrente-stamrechtovereenkomst, waarin is bepaald

dat de b.v. een ingebracht bedrag vanaf 1 januari 1982 jaarlijks zal verhogen met rente.

Dit laatste is na 1 januari 1989 niet meer gebeurd. Bij overeenkomst van 3 mei 1991

heeft opvolgende vennootschap (Z) de aandelen van X gekocht en verkregen. Op

vordering van Y, inmiddels weduwe van X, is Z bij onherroepelijk vonnis veroordeeld tot

betaling aan Y van een bedrag wegens niet betaalde rente. Z vordert vernietiging van de

aandelentransactie van 3 mei 1991 wegens dwaling. Het Hof heeft de vordering

afgewezen, overwegende dat, nu Z ‗wist dat X een stamrechtovereenkomst had‘, het op

haar weg had gelegen inzage te verlangen in de van die overeenkomst opgemaakte akte

dan wel bij X te informeren of bij die overeenkomst mede ten behoeve van Y aanspraken

waren toegekend.

De stellingen van Z impliceren dat zij de overeenkomst mede heeft gesloten onder

invloed van een door X gewekte onjuiste voorstelling van zaken, zodat het feit dat de

door hem verstrekte inlichtingen in een eerder stadium dan bij het aangaan van de

overeenkomst aan haar zouden zijn verstrekt, niet aan haar beroep op dwaling in de

weg behoeft te staan.

Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij

bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich

omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen

de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij ter afwering van een

beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van dwaling aan zichzelf

heeft te wijten. In die regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar

onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere

partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft (HR 10 april 1998, NJ

1998, 666).

De klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom op X niet een

mededelingsplicht rustte treft doel. Het Hof heeft immers in de eerste plaats niet

aangegeven van welke in het verkeer geldende opvattingen het bij zijn oordeel is

uitgegaan. Het Hof heeft voorts niet doen blijken dat het heeft gelet op de

bijzonderheden van dit geval. Met name blijkt niet dat het Hof aandacht heeft besteed

aan de stelling van Z dat zij in de gegeven omstandigheden — X en de opvolgend

directeur kenden elkaar al jaren, werkten nauw samen en vertrouwden elkaar blindelings

— geen aanleiding had nader onderzoek te doen naar of vragen te stellen over de inhoud

- 52 -

van de stamrechtovereenkomst.[ Zie ook Ondernemingsrecht 2001-12, 41 (W.W. de Nijs

Bik); red.]

Noot

1 Vletter, directeur/grootaandeelhouder van Vletter BV, verkoopt zijn aandelen in deze

vennootschap aan L.E. Beheer, een vennootschap van zijn mededirecteur Van Egmond.

Negen jaren voordien had Vletter voor zichzelf en zijn echtgenote Stijnman een

lijfrente/stamrechtovereenkomst gesloten met Vletter BV. Koopster L.E. Beheer kent het

bestaan daarvan, maar is van de bijzonderheden niet op de hoogte. Echtgenote

Stijnman ontleent aan de stamrechtovereenkomst een eigen recht, waarvan bij vonnis

wordt vastgesteld dat zij dat — ongeacht het tussen Vletter en Van Egmond besprokene

— tegen L.E. Beheer geldend kan maken. L.E. Beheer beroept zich op dwaling,

aanvoerende dat Vletter haar had moeten melden dat de overeenkomst ook aan

Stijnman rechten toekende (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Stijnman — als Vletters

erfgename — werpt tegen dat koopster, die van de stamrechtovereenkomst afwist, zelf

om nadere informatie had moeten vragen. De Rechtbank stelt L.E. Beheer in het gelijk,

het Hof Stijnman. De Hoge Raad casseert wegens motiveringsgebreken, conform de

conclusie van de A‑G Langemeijer.

2 De Hoge Raad stelt voorop dat wanneer een partij haar mededelingsplicht heeft

geschonden, de goede trouw zich er in het algemeen tegen zal verzetten dat zij ter

afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de ander het ontstaan van de dwaling

aan zichzelf heeft te wijten (rov. 3.4). Zulks is vaste rechtspraak sinds HR 30 november

1973, NJ 1974, 97 m.nt. GJS (Van der Beek/Van Dartel). Ook anno 2000 spreekt de

Raad nog van ‗de goede trouw‘, de omdoping tot redelijkheid en billijkheid op dit terrein

wat uitstellend.

Deze regel wordt in L.E. Beheer/Stijnman in tweeërlei opzicht uitgewerkt. Ten eerste laat

de Hoge Raad zich in algemene zin uit over de verhouding tussen de mededelingsplicht

van de ene en de onderzoeksplicht van de andere partij (zie hierna, sub 3). Ten tweede

doet de Raad blijken hoge eisen te stellen aan de door de feitenrechter gegeven

motivering (zie sub 4). Beide aspecten zijn evenzeer aanwezig in het vorige belangrijke

dwalingsarrest, HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK (Offringa/Vinck c.s.; koop

van een woonhuis met scheurvorming). In wezen voegt de huidige uitspraak aan die

eerdere niet veel meer toe.

3 In bedoelde regel ligt — zo vervolgt de Hoge Raad — besloten dat het enkele feit dat

een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit

dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. De

overweging is letterlijk overgenomen van het arrest Offringa/Vinck, waarmee een vaste

koers gestalte krijgt. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat bedoelde plichten

elkaar kunnen overlappen; zie m.n. Castermans, De onderzoeksplicht in de

onderhandelingsfase, diss. Leiden 1992, p. 23–29; Nieuwenhuis, WPNR 6304 (1998);

Dammingh, WPNR 6327 (1998).

Enkele schrijvers betogen dat de gehoudenheid van de ene partij in principe zal

ophouden waar die van de andere partij begint, zodat mededelingsplicht en

onderzoeksplicht elkaars complement vormen: Van Dam, in Bloembergen c.s.,

Rechtshandeling en Overeenkomst (2001), nr. 169; Hijma, Ars Aequi 1991, p. 664–665.

De Hoge Raad verwerpt deze gedachte in zoverre, dat hij de over en weer bestaande

plichten niet noodzakelijk complementair acht; vergelijk Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr.

185. De gestapeld-voorzichtige wijze waarop de Raad zijn standpunt verwoordt (‗het

enkele feit‘ plus ‗niet uitsluit‘), doet echter vermoeden dat in zijn optiek de wederzijdse

- 53 -

plichten wel degelijk complementair kunnen zijn, en wellicht niet zelden zullen zijn. Een

indicatie in die richting levert ook rov. 3.5 van Offringa/Vinck, waarin de Raad de te

beantwoorden vraag als volgt formuleert: ‘(…) of een partij terzake van bepaalde

relevante gegevens naar in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht

heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen

dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen

om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn

toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en

daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden (…)‘ (enz.). In deze passage

gaat de Hoge Raad er onmiskenbaar van uit dat de (omvang van de) mededelingsplicht

van de een met de (omvang van de) onderzoeksplicht van de ander in verbinding staat.

Gezien het feit dat bij de afweging aan beide kanten veelal grotendeels dezelfde feiten

en omstandigheden een rol spelen, lijkt het bestaan van zulk een verbondenheid

inderdaad meer regel dan uitzondering.

Waar de Hoge Raad zich naar mijn gevoelen met name tegen heeft willen uitspreken,

zijn eenzijdig opgezette en simpel mechanisch afgeronde redeneringen van het type: ‗Op

de dwalende rustte een onderzoeksplicht, en dus had de ander geen mededelingsplicht‘.

Zie voor een voorbeeld het vonnis a quo in de zaak Offringa/Vinck. Aldus zou de

wederpartij worden ontlast zonder dat haar positie als zodanig materieel is onderzocht,

hetgeen niet aanvaardbaar is. Het oordeel over wat een contractant aan de ander had

moeten mededelen kan slechts worden geveld nadat een op die vraag gericht inhoudelijk

toetsingsproces is doorlopen, waarbij de positie van de betrokkene is beoordeeld in het

licht van alle omstandigheden van het geval, de positie van de ander daaronder

begrepen.

4 In L.E. Beheer/Stijnman lijkt de zojuist besproken uitwerking intussen geen cruciale

rol te spelen. 's Hofs arrest wordt niet vanwege een redeneerfout gecasseerd, maar

zuiver wegens motiveringsgebreken. Het Hof heeft — aldus de Raad in rov. 3.4 — in de

eerste plaats de verkeersopvatting niet gespecificeerd, en heeft voorts niet doen blijken

dat het op de bijzonderheden van dit geval heeft gelet. Ik zou menen dat het met name

op het laatste aankomt. De verkeersopvattingen in dezen zijn in abstracto vaak lastig te

formuleren, en zodra men ze gaat concretiseren vervaagt het onderscheid met de

weging van de bijzonderheden van het geval alras. Wat die bijzonderheden betreft,

kondigde de Hoge Raad in Offringa/Vinck een streng toezicht aan, aangevende dat ‗alle

bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te

worden vastgesteld‘ (rov. 3.6). Door dit pittige motiveringsregime dwingt de Hoge Raad

de appèlrechter ertoe zijn verantwoordelijkheid als laatste feitelijke instantie zichtbaar

zwaar op te vatten, en houdt de Raad, die als cassatierechter niet in de feiten treedt, zelf

een behoorlijke grip op de afweging van die feiten.

L.E. Beheer had onder meer betoogd dat de handelende personen intensief met elkaar

omgingen en elkaar blindelings vertrouwden. Een dergelijke bijzonderheid is zeker niet

van gewicht ontbloot: aldus zou een relatie uberrimae fidae zijn ontstaan, welke een

verzwaard spreekplichtregime kan rechtvaardigen (zie reeds Cohen Henriquez, NJB

1976, p. 631). Het formele feit dat betrokkenen beiden als directeur van een

vennootschap optraden doet hieraan niet wezenlijk af. In het licht van de

bovenomschreven zware motiveringseisen op dit terrein, ligt het voor de hand dat het

Hof dit element — bestaan en invloed van een bijzondere vertrouwensrelatie — niet

onbesproken terzijde had mogen schuiven. Zie ook de verdere punten genoemd door de

A‑G Langemeijer, conclusie, sub 2.15.

- 54 -

5 In hoger beroep voerde L.E. Beheer ter staving van haar dwalingsactie mede aan,

dat zij was afgegaan op door Vletter gedane mededelingen. Naast art. 6:228 lid 1 sub b

verscheen aldus art. 6:228 lid 1 sub a BW ten tonele. De Hoge Raad honoreert de

cassatieklacht dat het Hof op de te dien aanzien aangevoerde stellingen onvoldoende

heeft gereageerd (rov. 3.3). Het door L.E. Beheer gestelde heeft voor een deel

betrekking op de periode vóór de contractsonderhandelingen. Zijn ook zulke ‗oude‘

mededelingen relevant, of eist art. 6:228 lid 1 sub a in wezen inlichtingen die ter

gelegenheid van, althans in verband met, het aangaan van de litigieuze overeenkomst

zijn verschaft? Terecht kiest de Hoge Raad de eerste lijn (evenzo A‑G Langemeijer, punt

2.5). De dwalingsleer vereist — anders dan die van het bedrog — niet dat de wederpartij

haar uitlatingen met een bepaald doel of in een bepaalde context heeft gedaan, maar

rekent haar eenvoudig toe dat zij jegens de(ze) ander een bepaalde schijn heeft gewekt.

Voor zover prealabel gedane mededelingen ook later nog invloed hebben, behoren zij bij

artikel 6:228 BW mede in aanmerking te worden genomen. Voor een correcte

afbakening zorgt, ook wat dit temporele aspect betreft, de aan het slot van lid 1 sub a

opgenomen kenbaarheidscorrectie: ‘(…) tenzij deze mocht aannemen dat de

overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten‘. De grens ligt dus daar,

waar de wederpartij niet meer behoefde te beseffen dat de bewuste mededelingen nog

op de besluitvorming van de ander van invloed waren.

6 L.E. Beheer beroept zich op dwaling, maar wenst niet de gebruikelijke consequenties

van een vernietiging (ongedaanmaking aandelenoverdracht c.a.). Integendeel verlangt

zij ‗ontzegging van de werking van die vernietiging en (…) veroordeling van Stijnman tot

betaling aan L.E. Beheer van een bedrag van ƒ 42 452‘. Een en ander knoopt kennelijk

aan bij artikel 3:53 lid 2 BW, dat de rechter de bevoegdheid geeft aan een vernietiging

geheel of ten dele haar werking te ontzeggen en daaraan een financiële compensatie te

verbinden. Op de keper beschouwd lijkt het L.E. Beheer te doen om een aanpassing van

de koopprijs. De daartoe door de wetgever aangereikte bepaling is niet artikel 3:53 lid 2,

maar artikel 6:230 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de overeenkomst wegens

dwaling, in plaats van vernietiging). Wat artikel 3:53 lid 2 betreft, past de observatie dat

dit artikellid dermate veel uitkomsttypen mogelijk maakt dat ook het door L.E. Beheer

verlangde er wel mee te bereiken zou zijn. Anderzijds levert de centrale eis dat ‗de reeds

ingetreden gevolgen (…) bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden‘ een

onoverzichtelijke complicatie op, welke degene die prijsaanpassing nastreeft maar beter

kan ontgaan door de koninklijke weg — die van artikel 6:230 lid 2— te kiezen. Zie voor

de relatie tussen de genoemde bepalingen ook Vermogensrecht (Hoogervorst), art. 53,

aant. 12.2, met vermelding van bronnen.

JH

HR 16 mei 2008, NJ 2008/286; Casino Sluis *

Essentie

Dwaling omtrent uitsluitend toekomstige omstandigheid?

Hoewel de vergunningverlening op zichzelf ten tijde van het sluiten van de

koopovereenkomst een toekomstige gebeurtenis betrof, behelsde de door de koper

gestelde dwaling niet die toekomstige omstandigheid, doch het ten tijde van het sluiten

van de overeenkomst geldende juridische kader waaraan de vergunningaanvraag

getoetst zou moeten worden. Het oordeel van het hof dat de dwaling een uitsluitend

toekomstige omstandigheid betreft is dan ook onjuist, althans in het licht van de

stellingen van de koper onvoldoende gemotiveerd.

- 55 -

Samenvatting

Koper van een hotelgebouw (omvattende een hotel, een restaurant en een ruimte

bestemd voor verhuur als casino) vordert in kort geding ongedaanmaking van de

koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling. Koper en verkoper verkeerden ten

tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in de veronderstelling dat het

Nederlandse casinobeleid — inhoudende dat slechts aan één vergunninghouder, Holland

Casino, wordt toegestaan casino‘s te exploiteren — in strijd met het Europese recht is,

zodat onvermijdelijk was dat uiteindelijk een casinovergunning zou moeten worden

afgegeven aan de huurster van de casinoruimte van het hotel, Casino Sluis N.V. De

minister van Justitie heeft de aanvraag voor een casinovergunning echter afgewezen;

het daartegen gerichte bezwaar is bij onherroepelijk geworden besluit van 19 oktober

2006 ongegrond verklaard. Het hof heeft de vordering van koper in navolging van de

voorzieningenrechter afgewezen op de grond dat de niet-verlening van de

casinovergunning een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in art. 6:228

lid 2 BW betreft, dan wel uitsluitend een teleurgestelde toekomstverwachting die geen

beroep op dwaling rechtvaardigt. Hiertegen keert zich het middel.

De onderdelen houden in dat koper — op grond van stellige mededelingen van de zijde

van verkoper — uitging van de volgens hem onjuist gebleken veronderstelling dat het

Nederlandse casinobeleid ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in strijd

was met het Europese recht, zodat het de minister gelet op de gelding van het Europese

recht niet vrijstond een casinovergunning aan Casino Sluis N.V. te weigeren. Hoewel de

vergunningverlening op zichzelf ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een

toekomstige gebeurtenis betrof, behelsde de door koper gestelde dwaling niet die

toekomstige omstandigheid, doch het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst

geldende juridische kader waaraan de vergunningaanvraag getoetst zou moeten worden.

Het oordeel van het hof dat de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid

betreft is dan ook onjuist, althans in het licht van de stellingen van koper onvoldoende

gemotiveerd. De onderdelen zijn dus gegrond.

HR 11 juli 2008, RvdW 2008/729; Gomes/Rental *

Essentie

(Huur)koop auto; onjuiste kilometerstand; dwaling?; mededelingsplicht en

onderzoeksplicht; reikwijdte in overeenkomst en algemene voorwaarden opgenomen

vermeldingen omtrent kilometerstand. Buitengerechtelijke vernietiging; niet aan

vernietiging ten grondslag gelegde gebreken. Non-conformiteit; na koop ontstaan ernstig

gebrek.

Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel, mits hij de bestaande twijfel

omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper

mededeelt, met een dergelijke mededeling volstaan en aan de koper overlaten of deze

daaromtrent nader onderzoek wenst te (laten) doen. Een in de overeenkomst

voorgedrukte vermelding van de verkoper als door het hof weergegeven (‗Km std:

Onlogisch‘) en in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen als door het hof

vermeld (erop neerkomende dat de verkoper niet ervoor instaat dat de kilometerteller

het juiste aantal verreden kilometers weergeeft en dat de huurkoper de feitelijke

kilometerstand als de juiste accepteert gezien de staat waarin het object zich bevindt)

zijn op zichzelf onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen

dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

- 56 -

Indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde gebreken aan de

afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij

pas nadien aan het licht zijn gekomen), kunnen deze gebreken — op zichzelf dan wel in

samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde — mits zij tijdig zijn

aangevoerd, desalniettemin van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de

ingeroepen vernietiging doel treft.

De omstandigheid dat een ernstig gebrek pas na de aankoop van de auto is ontstaan,

sluit niet uit dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt op de grond dat de

koper niet behoefde te verwachten dat een dergelijk ernstig gebrek binnen een jaar na

aankoop zou ontstaan.

Samenvatting

Op 7 juni 2002 heeft eiseres tot cassatie een overeenkomst van huurkoop gesloten met

verweerster in cassatie, Rental, met betrekking tot een Opel Calibra van het bouwjaar

1991. Eiseres heeft een eerste aanbetaling aan Rental gedaan. De nadien vervallen

maandelijkse termijnen zijn onbetaald gebleven. Eiseres heeft de auto op 28 juni 2002

door de ANWB laten keuren. Volgens het rapport verkeert de auto in een matige staat, is

de carrosserie plaatselijk beschadigd en overgespoten en dienen enkele onderdelen te

worden gerepareerd of vernieuwd. De Stichting Nationale Auto Pas heeft aan eiseres een

opgave d.d. 8 juli 2002 van het verloop van de kilometerstand van de auto over de

periode 1992 t/m 2002 verstrekt. Daaruit blijkt dat, terwijl de stand op 24 maart 1995

130.000 km is, deze op 1 april 1997 92.871 is en vervolgens oploopt naar — uiteindelijk

— 137.697 op 28 juni 2002. Bij brief van 5 augustus 2002 heeft de raadsman van

eiseres Rental erop gewezen dat eiseres direct na aankoop bijzonder veel problemen

heeft gehad met de auto, dat haar is gebleken dat met de kilometerteller van de auto is

geknoeid en dat zij derhalve de overeenkomst vernietigt op grond van bedrog dan wel

dwaling. Bij een APK-keuring van de auto in juni 2003 is de auto afgekeurd wegens

gebreken, waaronder ernstige aantasting van onderdelen door roestvorming en

verregaande slijtage van het remsysteem. Rental heeft onder meer gevorderd de

huurkoopovereenkomst tussen partijen te ontbinden en eiseres te veroordelen tot afgifte

van de auto en betaling van onder meer de onbetaald gebleven maandelijkse termijnen.

In reconventie heeft thans eiseres gevorderd Rental te veroordelen tot onder meer

terugbetaling van hetgeen zij heeft aanbetaald alsmede vergoeding van de kosten

terzake de aan de auto verrichte reparaties. Het hof heeft de vorderingen van Rental

toegewezen en het in reconventie gevorderde afgewezen.

Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel, mits hij de bestaande twijfel

omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper

mededeelt, met een dergelijke mededeling volstaan en aan de koper overlaten of deze

daaromtrent nader onderzoek wenst te (laten) doen. Een in de overeenkomst

voorgedrukte vermelding van de verkoper als door het hof vermeld (‗Km std:

Onlogisch‘), en in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen als door het hof

weergegeven (erop neerkomende dat de verkoper niet ervoor instaat dat de

kilometerteller het juiste aantal verreden kilometers weergeeft en dat de huurkoper de

feitelijke kilometerstand als de juiste accepteert gezien de staat waarin het object zich

bevindt) zijn op zichzelf onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mede

te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.

Ook indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde gebreken aan de

afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij

pas nadien aan het licht zijn gekomen), kunnen die gebreken — op zichzelf dan wel in

samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde — mits zij tijdig zijn

- 57 -

aangevoerd, desalniettemin van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de

ingeroepen vernietiging doel treft (vgl. HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 634).

De omstandigheid dat het gebrek van de doorgerotte kokerbalken pas na de aankoop

van de auto is ontstaan, sluit niet uit dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt

op de grond dat eiseres niet behoefde te verwachten dat een dergelijk ernstig gebrek

binnen een jaar na aankoop zou ontstaan.

HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Eendenburg/Alternatieve)

Essentie

Door bemiddelaar gesloten overeenkomst. Beroep op wilsgebrek; vereiste dat

overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten; omvang stelplicht.

Voor een beroep op de art. 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet

vereist dat degenene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst

onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld. Wel is vereist dat de betrokkene de

overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling,

het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad. In een geval als

het onderhavige – waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij

bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de

totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft

behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd – kan voorts van

degene die zich op de bedoelde vernietingingsgronden beroept, niet worden verlangd dat

hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben

gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van

omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt – en in geval van

(voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt – dat hij in dat geval de

overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou

hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten

voorts in zo‘n geval verzwaarde eisen worden gesteld.

Samenvatting

Eisers in cassatie waren eigenaren van percelen waarop krachtens de Wet

voorkeursrecht gemeenten (Wvg) een voorkeursrecht werd gevestigd. Zij hebben met

het oog op verkoop van die percelen, voor zover gemeenten die voor woningbouw nodig

zouden hebben, een bemiddelingsovereenkomst gesloten met Agromak B.V. Haar

directeur heeft vervolgens bemiddeld over de verkoop tussen eisers en verweerster in

cassatie, een particuliere projectontwikkelaar die niet gelieerd was aan de overheid en

waarin de directeur van Agromak een aanmerkelijk belang had en feitelijk het beleid

bepaalde. Partijen verschillen van mening over de vraag, of in het kader van deze

bemiddeling een overeenkomst is gesloten. Ter realisatie van bouwplannen wilde

verweerster overgaan tot afname van percelen van eisers; dezen hebben hun

medewerking geweigerd. Verweerster vorderde in eerste aanleg in conventie

veroordeling tot medewerking aan de overdracht, onder bepaling dat op eerste

verlangen van verweerster de uitspraak in de plaats van de transportakte zal kunnen

treden; voorts vergoeding op te maken bij staat van geleden en toekomstige schade met

veroordeling in de buitengerechtelijke kosten van eisers. In reconventie hebben eisers

vernietiging althans ontbinding van de overeenkomst gevorderd, voor zover deze zou

blijken te bestaan. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie zowel als in

reconventie afgewezen. In appel heeft het hof de medewerking aan de overdracht

bevolen c.q. bepaald dat zijn arrest in de plaats van de transportakte zal treden,

- 58 -

alsmede de eis tot schadevergoeding nader op te maken bij staat toegewezen. Het hof

heeft de verwerping van het beroep op dwaling, bedrog danwel misbruik van

omstandigheden in de eerste plaats gegrond op zijn oordeel dat eisers onvoldoende

concreet feitelijk onderbouwd hebben gesteld dat zij niet tot het sluiten van de

overeenkomst zouden zijn overgegaan, indien verweerster respectievelijk haar directeur

hen van diens belang in verweerster op de hoogte zou hebben gesteld. Evenmin acht het

hof zulks, gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen, aannemelijk nu

daaruit blijkt dat het eisers hoofdzakelijk er om te doen was een (aanmerkelijk) hogere

prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de gemeentelijke

projectontwikkelaar konden verkrijgen. Tegen deze oordelen keert zich het middel.

Voor een beroep op de in art. 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet

vereist dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst

onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld (HR 19 januari 2001, nr. C99/070, LJN

AA9559, NJ 2001, 159). Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet

op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het

misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad (vgl. HR 17 januari 1997, nr. 16139,

LJN ZC2250, NJ 1997, 222; HR 5 februari 1999, nr. C97/268, LJN ZC2842, NJ 1999,

652; HR 4 april 2003, nr. C01/238, LJN AF4843, NJ 2003, 361). In dit verband is van

belang dat het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 3 de inhoud van de overeenkomst

waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd, niet beperkt heeft geacht tot

hetgeen partijen in september/oktober 1997 zijn overeengekomen, maar daartoe mede

heeft gerekend hetgeen partijen in aanvulling daarop later zijn overeengekomen in

reactie op de ontwikkelingen in de jaren daarna. In een geval als het onderhavige —

waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande

betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming

van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat

zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd; het middel wijst terecht op het verband met

art. 7:416, 417, 418 en 427 BW — kan voorts van degene die zich op de bedoelde

vernietigingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke

andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de

invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld,

doch is voldoende dat hij stelt — en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting

aannemelijk maakt — dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de

daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering

van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zo‘n geval verzwaarde eisen

worden gesteld.

M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Geen wilsgebreken of wilsontbreken, wel

derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (HR 26 september

2003, NJ 2004, 21) WPNR 2004/6594, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-

8476 <www.rechtsorde.nl>

1. Inleiding

De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd in art. 6:2 lid 2

BW en art. 6:248 lid 2 BW. Het beginsel dat partijen zich jegens elkaar moeten gedragen

overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, brengt mee dat, hoewel zij in

principe strikt gehouden zijn aan hetgeen zij zijn overeengekomen, er zich bepaalde

omstandigheden kunnen voordoen waardoor een beroep op de overeenkomst niet is

- 59 -

gerechtvaardigd. Het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad van 26 september

2003, NJ 2004, 21, toont aan dat een grotere rol is weggelegd voor de derogerende

werking van de redelijkheid en billijkheid, dan de wettekst aangeeft en de wetgever

indertijd heeft kunnen bevroeden. Zoals ook blijkt op andere terreinen van het

verbintenissenrecht, waarbij gedacht kan worden aan de regeling van de algemene

voorwaarden, de verzuimregeling en de verjaring, wordt het instrument van de

derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uit de kast gehaald om tot een

redelijke oplossing te komen.

Om deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten twijfel te stellen,

bepalen art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van

de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voorzover dit in de gegeven

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou

zijn. Het criterium ―naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‖

wijst op een terughoudende toepassing.1

2. Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen

De terughoudende benadering in de artt. 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW komt recent

naar voren in het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2004, RvdW 2004, 52,

betreffende de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, waarbij het ging om een niet

tijdige aanvaarding door de werknemer van een aanbod door de werkgever onder

invloed van dwaling. De Hoge Raad overwoog in dit arrest, dat het hof niet heeft

miskend dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar kan zijn, dat degene die een aanbod heeft gedaan, zich erop beroept

dat zijn aanbod niet tijdig (voordat het werd herroepen) is aanvaard, en dat in dat geval

door het alsnog aanvaarden van dat aanbod een overeenkomst tot stand kan komen. De

opvatting dat in beginsel van onaanvaardbaarheid sprake is, wanneer een aanbod niet

wordt aanvaard als gevolg van een onjuiste voorstelling van zaken die voor rekening

komt van degene die het aanbod heeft gedaan, kan in haar algemeenheid niet als juist

worden aanvaard. Van belang in casu is, dat er geen sprake is geweest van een bewuste

misleiding en dat de werknemer in financieel opzicht niet in een slechtere positie is

komen te verkeren, dan waarin hij zou verkeren ingeval de werkgever in het geheel

geen aanbod zou hebben gedaan. Het oordeel van het hof, dat er op neer komt dat

onder de omstandigheden van het onderhavige geval van onaanvaardbaarheid in even

bedoelde zin geen sprake is, geeft, mede gelet op de terughoudendheid die bij

toepassing van deze maatstaf geboden is, geen blijk van een juiste rechtsopvatting,

aldus de Hoge Raad.

Toch zijn er signalen te bespeuren, dat aan de derogerende werking van de redelijkheid

en billijkheid in het verbintenissenrecht een ruimere toepassing wordt gegeven. Dit blijkt

bijvoorbeeld op het terrein van de algemene voorwaarden, de verzuimregeling en in het

bijzonder de verjaring. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Hoge Raad 1 oktober

1999, NJ 2000, 207, inzake Geurtzen/Kampstaal, in het kader van de informatieplicht

met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, nadat hij heeft

uiteengezet dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever heeft

beoogd een stelsel tot stand te brengen, dat het voor de gebruiker van algemene

voorwaarden slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich erop te beroepen, dat hij

de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van die voorwaarden kennis te

nemen, als volgt:

- 60 -

“Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 brengt evenwel

mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt

gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid

van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het

sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee

bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig

gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene

voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn

gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende

eenvoudige exoneratieclausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze

aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin

een beroep op artikel 6:233 onder b en artikel 234 lid 1 naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaard is.”

Een belangrijke conclusie die uit dit arrest getrokken kan worden is, dat art. 6:234 BW

niet letterlijk mag worden uitgelegd, maar dat sprake dient te zijn van een redelijke en

op de praktijk afgestemde uitleg van het artikel. Naast het bekendheidscriterium wordt

de oplossing gesitueerd in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en

billijkheid.2

Ook in het kader van de verzuimregeling wordt plaats ingeruimd voor de derogerende

werking van de redelijkheid en de billijkheid om tot een maatschappelijk aanvaardbare

oplossing te komen. De Hoge Raad geeft in zijn in dit kader belangrijke arrest van 4

oktober 2002, NJ 2003, 257, inzake Fraanje/Götte, een tweetal mogelijkheden om tot

verzuim van de schuldenaar te kunnen concluderen, buiten de situatie dat sprake is van

een fatale termijn ex art. 6:83 aanhef en onder a BW:

1. Onder omstandigheden is een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het gaat hier om

derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid, zoals bedoeld in art.

6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW; en

2. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen, dat een ingebrekestelling

achterwege kan blijven. Het gaat hier om de aanvullende werking van de

redelijkheid en billijkheid die bepalend is voor de opvatting van de Hoge Raad,

dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming bevat van situaties waarin verzuim

zonder ingebrekestelling intreedt.3 De werking van de redelijkheid en billijkheid is

op het terrein van de verzuimregeling minder spectaculair dan in het kader van

de algemene voorwaarden, aanzien art. 6:234 BW in tegenstelling tot art. 6:83

BW in beginsel limitatief is, hetgeen impliceert dat art. 6:83 BW eenvoudiger is

―open te breken‖.

Bepaald opzienbarend is de rol van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid

op het terrein van de verjaring. Zowel bij de korte als bij de lange verjaringstermijn van

art. 3:310 BW heeft de Hoge Raad dit leerstuk gebruikt om een rechtvaardige oplossing

mogelijk te maken. Zo heeft de Hoge Raad met behulp van art. 6:2 lid 2 BW voorkomen

dat de korte termijn begint te lopen in gevallen waarin de benadeelde, hoewel bekend

met schade en dader, in gevolge van aan de dader toe te rekenen psychische

omstandigheden niet in staat is een vordering in te stellen.4

- 61 -

Ook in het arrest van de HR, 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169, inzake

Saelman/Academisch Ziekenhuis, overweegt de Hoge Raad onder meer dat de korte

verjaringstermijn, waarom het in dit geding gaat, niet alleen staat in het teken van de

rechtszekerheid zoals de lange termijn van 20 jaren, die begint te lopen op de dag na de

gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, maar ook van de billijkheid. De eis dat

de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke

persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het

hier gaat om daadwerkelijke bekendheid (zie o.m. HR, 6 april 2001, NJ 2002, 383, HR,

20 april 2001, NJ 2002, 384) zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade

niet volstaat (zie o.m. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300).

Overigens valt naar onze mening veel te zeggen voor het standpunt van Smeehuijzen5

dat de Hoge Raad in het Saelman-arrest in afwijking van zijn eerdere rechtspraak

onverkort het moment waarop de benadeelde ―daadwerkelijk in staat is‖ een

rechtsvordering in te stellen, tot aanvangsmoment van de relatieve verjaringstermijn in

art. 3:310 lid 1 BW verheft. De eerder door de Hoge Raad gehanteerde

toerekeningsconstructie (inhoudende dat, wanneer het niet geldend kunnen maken van

een vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden

toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat

deze zich erop zou kunnen beroepen, dat de 5-jarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid

1 BW een aanvang heeft genomen), is volgens de auteur thans de facto verlaten. De

rechter kan alsdan volstaan met de enkele constatering dat de benadeelde niet in staat

was zijn vordering in te stellen, met welk oordeel direct is gegeven, dat de relatieve

termijn nog niet is aangevangen. Daarmee zou het inroepen van de beperkende werking

van de redelijkheid en billijkheid overbodig zijn geworden.

Het verjaringsrecht wordt traditiegetrouw geassocieerd met de rechtszekerheid. Uit

vorengenoemde rechtspraak blijkt echter duidelijk dat naast het aspect van de

rechtszekerheid grote waarde wordt gehecht aan de derogerende werking van de

redelijkheid en de billijkheid.6

3. Hoge Raad 26 september 2003, NJ 2004, 21

In dit arrest speelt de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een

essentiële en zelfs doorslaggevende rol. Kort gezegd, waren de feiten als volgt. G, D en

M zijn kinderen van W (de vader) en W-E (de moeder). G was na het overlijden van zijn

vader in 1991 belast met het beheer van de effectenportefeuille, waarvan zijn moeder

het vruchtgebruik had gekregen. Bij brief van 15 december 1995 heeft zijn, toen 89-

jarige moeder, hem voor de periode van 5 jaar een optie op de eventueel met het

boedelaandelenpakket te maken koerswinst voor de prijs van NlG 135.000,- verleend.

De waarde van dit pakket bedroeg op dat tijdstip NlG 883.859,-. Op 2 juli 1998 heeft G

zijn moeder bericht dat hij de optie wilde uitoefenen en heeft haar verzocht de tot dan

gemaakte koerswinst ten bedrage van NlG 1.314.627,- op zijn rekening over te maken

in de vorm van aandelen ter waarde van dat bedrag. Aan dit verzoek is voldaan, maar G

is op vordering van zijn moeder, die op 9 augustus 1998 schriftelijk had verklaard ―dat

het nooit de bedoeling is geweest dat G de aandelen, of de waarde daarvan, zou

krijgen‖, bij vonnis in kort geding van 6 oktober 1998 veroordeeld tot terugboeking.

G heeft W-E gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij

voorraad, voor recht te verklaren dat de moeder is gebonden aan de afspraak van 15

- 62 -

december 1995 en dat op basis van die afspraak G terecht op 2 juli 1998 de in de

afspraak van 15 december 1995 bedoelde optie kon uitoefenen. D en M hebben na het

overlijden van hun moeder het geding overgenomen en hebben de vordering bestreden.

De rechtbank heeft de vordering van G, kort gezegd tot teruggave van 2/3 deel van het

ten uitvoering van het kort gedingvonnis teruggeboekte aandelen, althans betaling van

een bedrag gelijk aan de waarde van die aandelen, afgewezen. Het hof heeft het

eindoordeel van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen, dat D en M hun

stelling dat de optieovereenkomst vernietigbaar is wegens een wilsgebrek, onvoldoende

hebben onderbouwd. Het hof was van mening dat D en M tekort zijn geschoten in hun

stelplicht. Inhoudelijk heeft het hof derhalve niet geoordeeld omtrent het beweerdelijk

wilsgebrek aan de zijde van de moeder van D en M. Het hof heeft echter wel de

wilstoestand aan de zijde van de moeder mede betrokken in zijn oordeel omtrent

hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisten in het kader van de beantwoording van de

vraag of G de in de afspraak van 15 december 1995 bedoelde optie kon uitoefenen.

Het oordeel van het hof is er in essentie op gebaseerd dat G de nakoming van de optie-

overeenkomst vorderde, terwijl hij bekend was of had moeten zijn met de hierna

volgende ―wilsomstandigheden‖ aan de zijde van de moeder ten tijde van het sluiten van

de hier in het geding zijnde optie-overeenkomst:

a. dat de moeder heeft gestreefd naar gelijke bevoordeling van haar drie kinderen

met dien verstande dat zij voor G‘s (beheers)werkzaamheden een redelijke, in

overleg met D en M vast te stellen vergoeding op zijn plaats achtte; en

b. dat de moeder, die 89 jaar oud was toen zij de optieovereenkomst aanging en die

het beheer van de effectenportefeuille altijd had overgelaten aan haar echtgenoot

en daarna aan G, nooit de bedoeling kan hebben gehad om, voor het geval het

overleg met D en M omtrent G‘s vergoeding niets zou opleveren, een zo

verstrekkende afspraak te maken met G als zij heeft gedaan (de optie-

overeenkomst), geheel buiten D en M om.

In cassatie overweegt de Hoge Raad dat zich er geen rechtsregel tegen verzet, de

wilstoestand van de moeder voorafgaand aan en ten tijde van het sluiten van de

optieovereenkomst, in aanmerking te nemen bij de beantwoording van de vraag of

uitoefening van het recht op nakoming door G naar voormelde maatstaven

onaanvaardbaar is. De Hoge Raad is daarenboven van oordeel dat het hof zijn beslissing

dat uitoefening van het recht tot nakoming van de optie-overeenkomst naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is door middel van de hiervoor genoemde

gronden toereikend heeft gemotiveerd en niet als onbegrijpelijk kan worden

aangemerkt. Dit is op zichzelf opvallend: vaststaat dat D en M ter staving van hun

verweer dat de optie-overeenkomst vernietigbaar is, omdat deze is gesloten onder

invloed van een wilsgebrek niet hebben voldaan aan de in dat kader op hen rustende

stelplicht, maar desalniettemin heeft het hof de vordering van G tot nakoming van de

optie-overeenkomst afgewezen omdat het hof mede op grond van de hiervoor onder a

en b vermelde ―wilsomstandigheden‖ aan de zijde van de moeder tot de slotsom komt

dat de vordering tot nakoming van de optie-overeenkomst naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4. Hoge Raad 26 september 2003, NJ 2004, 21, vergeleken met Hoge Raad 9

januari 2004, NJ 2004, 141

- 63 -

In dit verband is het interessant om in te gaan op een recent arrest van de Hoge Raad

waarin – wel – werd aangenomen, dat er sprake was van misbruik van omstandigheden7

en de Hoge Raad derhalve niet via de weg van de derogerende werking van de

redelijkheid en billijkheid tot een aanvaardbare uitkomst is gekomen. AK had aan zijn

neef R en diens vrouw op 7 augustus 1998 een loods met ondergrond en erf verkocht

voor ƒ 20.000,–. Deze loods maakte deel uit van een groter perceel. In verband met die

verkoop had een splitsing van het perceel plaatsgevonden. Op 25 juni 1998 is de loods

in verband met de verkoop daarvan in opdracht van R door een makelaar getaxeerd. De

vrije verkoopwaarde van de loods is in het door de makelaar opgemaakte rapport

getaxeerd op ƒ 20.000,–. Op 10 augustus 1998 is de notariële transportakte verleden

die strekt tot overdracht van de loods. Op 15 juni 1999 is AK in een verpleegtehuis

opgenomen. Hij is aldaar toen op de somatische afdeling verpleegd. Op 7 oktober 1999

is AK overleden. In zijn op 24 december 1963 verleden testament is zijn zuster K, met

wie AK tot 15 juni 1999 heeft samengeleefd in de woning, tot zijn enige erfgenaam

benoemd. K is bij beschikking van 23 december 1999 onder bewind gesteld. In diezelfde

beschikking is haar neef H tot bewindvoerder benoemd. Op 12 januari 2000 is de loods

door een makelaar getaxeerd. De vrije verkoopwaarde van de loods is bepaald op ƒ

175.000,–, er vanuit gaande dat het om bouwgrond gaat. De bewindvoerder heeft, voor

zover hier van belang, vernietiging van de koopovereenkomst gevorderd en daarbij

aangevoerd dat sprake was van misbruik van omstandigheden. De bewindvoerder heeft

er in dat kader op gewezen, dat AK ten tijde van de verkoop van de loods in een sterk

verslechterde gezondheidssituatie verkeerde en dat sprake was van dementie, terwijl de

verkoop op voor hem zeer nadelige voorwaarden geschiedde en R c.s. zich tot hem in

een vertrouwensrelatie bevonden.

Terwijl de rechtbank het beroep op misbruik van omstandigheden gegrond acht en de

koopovereenkomst met betrekking tot de loods derhalve heeft vernietigd, is het hof een

andere mening toegedaan. Kort weergegeven, overweegt het hof daartoe als volgt. In de

procedure zijn alleen de kernpunten uit de verslagen van de thuiszorg en de

dagbehandeling overgelegd en niet de verslagen zelf. Weliswaar kunnen uit die

verslagen tekenen van de ziekte van Alzheimer worden gelezen, maar daaruit valt niet af

te leiden of AK deze ziekte daadwerkelijk had en, zo ja, of verband bestaat met de

verkoop van de loods. Ook het behandelplan van K is onvoldoende om te concluderen

dat AK aan de ziekte van Alzheimer leed. Uit het feit dat de verkoop van de loods ver

beneden de marktprijs voor bouwgrond is geschied, valt volgens het hof niet af te leiden

dat sprake is van misbruik van omstandigheden. De mogelijkheid bestaat, aldus het hof,

dat AK deze voor R c.s. zeer voordelige transactie willens en wetens is aangegaan omdat

partijen een vertrouwensband hadden.

De Hoge Raad stelt in cassatie voorop dat het onderhavig geval wordt getypeerd door de

volgende feiten en omstandigheden:

AK was ten tijde van de verkoop 82 jaar oud. Voorts heeft de rechtbank

vastgesteld dat AK zowel lichamelijk als geestelijk achteruit ging; er was sprake

van incontinentie en AK maakte ook regelmatig een verwarde indruk;

Tussen AK en R c.s. bestond een vertrouwensrelatie (door laatstgenoemden zelf

aangemerkt als een zeer nauwe positieve band);

Blijkens het proces-verbaal van de door de rechtbank gehouden comparitie is het

initiatief tot de onderhavige verkoop uitgegaan van R c.s.. Eveneens op hun

- 64 -

voorstel is de loods (met ondergrond) niet getaxeerd als bouwgrond, maar als

een in gebruik zijnde schuur;

Die verkoop was voor AK zeer nadelig, niet alleen

a. omdat de koopprijs van de loods was gebaseerd op een taxatie die, op initiatief

van R c.s. was gebaseerd op de waarde van de loods als in gebruik zijnde schuur,

terwijl de loods (met ondergrond) ook als bouwgrond kan dienen, maar ook;

b. omdat een belangrijk gedeelte werd afgesplitst van de grond die behoorde bij de

aan AK in eigendom verblijvende woning waardoor deze woning in waarde

daalde.

De Hoge Raad overweegt dat in een geval als het onderhavige, het oordeel dat de rol die

R c.s. hebben gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst als misbruik van

omstandigheden moet worden aangemerkt, zozeer voor de hand ligt, dat het

andersluidende oordeel van het hof aan hoge motiveringseisen moet voldoen om

begrijpelijk te zijn. Aan deze eisen voldeed het onderhavige arrest volgens de Hoge Raad

niet, reeds omdat het hof niet alle hiervoor genoemde omstandigheden van het geval in

onderling verband en samenhang heeft bezien, zoals het had behoren te doen, maar

deze telkens op zichzelf heeft beoordeeld, zonder verband te leggen met de overige

terzake dienende omstandigheden van het geval. Ook het oordeel van het hof dat niet

kan worden vastgesteld of AK daadwerkelijk de ziekte van Alzheimer had en, zo ja, in

hoeverre hij daardoor door personen die met hem een vertrouwensband hadden,

bewogen kon worden tot verkoop van het perceel tegen een prijs ver beneden de

marktwaarde zonder dat AK dit ook daadwerkelijk wilde, vindt de Hoge Raad

onvoldoende redengevend.

Dit is ons inziens terecht. Immers, het is zeer wel mogelijk en het ligt zelfs voor de

hand, dat de aftakelende fysieke en psychische gezondheidstoestand van AK in

combinatie met zijn vertrouwensband met R c.s. een bijzondere omstandigheid is in de

zin van art. 3:44 lid 4 BW, die R c.s. van het bevorderen van de totstandkoming van de

rechtshandeling had behoren te weerhouden. Daarvoor is niet vereist dat vaststaat dat

AK aan de ziekte van Alzheimer leed.8Verder had het hof ter onderbouwing van zijn

oordeel dat er geen sprake was van misbruik van omstandigheden overwogen, dat uit

het feit dat de verkoop van het perceel tegen een prijs ver beneden de marktprijs is

geschied, niet kan worden afgeleid dat AK een zodanige geestestoestand bezat op het

moment van het sluiten van de overeenkomst dat, in combinatie met de vaststaande

vertrouwensband, sprake is van een bijzondere omstandigheid ex art. 3:44 lid 4 BW. Dit,

omdat het ook mogelijk is dat AK R c.s. heeft willen bevoordelen, mede gelet op een

verklaring van de notarisklerk en op het feit dat AK een sterke persoonlijkheid had. Uit

de verklaring van de notarisklerk bleek dat hij geen twijfel had omtrent de geestelijke

toestand van de verkoper. Ook dit argument werd door de HR – terecht – onvoldoende

redengevend geacht. Het gaat er immers niet om of uit het feit dat de verkoop van het

perceel tegen een prijs ver beneden de marktprijs is geschied, al dan niet kan worden

afgeleid dat AK een zodanige geestestoestand bezat op het moment van het sluiten van

de overeenkomst dat in combinatie met de vaststaande vertrouwensband sprake is van

een bijzondere omstandigheid, maar of de nadelige transactie in samenhang met de

aftakelende gezondheidstoestand van AK en zijn vertrouwensband met R c.s. relevante

aanwijzingen voor misbruik van omstandigheden oplevert.

- 65 -

Uit laatstgenoemd arrest van de Hoge Raad blijkt dat aan een afwijzing van een beroep

op misbruik van omstandigheden hoge motiveringseisen worden gesteld9, mits, zo blijkt

uit het arrest van HR 26 september 2003, NJ 2004, 21, voldoende is gesteld door

degene die een beroep doet op misbruik van omstandigheden. Dat is naar ons oordeel

het relevante verschil tussen HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, en HR 26 september

2003, NJ 2004, 21. Het lijkt ons dat het zeer wel mogelijk moet zijn geweest om naar

aanleiding van de casus die ten grondslag ligt aan het hier besproken arrest van HR 26

september 2003, NJ 2004, 21, voldoende stellingen te ontwikkelen, die de conclusie

kunnen dragen dat er wel sprake was van misbruik van omstandigheden. Volgens het

hof is immers wel voldoende aannemelijk dat:

a. G wist dat zijn moeder steeds heeft gestreefd naar gelijke bevoordeling van haar

drie kinderen,

b. G heeft moeten begrijpen dat zijn 89-jarige moeder, die zich nooit met het

beheer van de effectenportefeuille had beziggehouden, nimmer de bedoeling kan

hebben gehad om geheel buiten D en M om met hem een zo ver strekkende

afspraak als de optie-overeenkomst te maken, en

c. dat G toen zijn moeder op zijn verzoek de brief van 15 december 1995

ondertekende, niet aan haar heeft gezegd dat hij daardoor in het bezit zou komen

van een groot deel van de aandelenportefeuille.

Op grond van deze feiten – in onderling verband en samenhang bezien – om de woorden

van HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, te gebruiken, ligt de conclusie voor de hand dat er

sprake is van misbruik van omstandigheden.10

De Hoge Raad maakt nog eens duidelijk dat het erom gaat om in de processtukken het

beroep op misbruik van omstandigheden goed uit te werken en daar heeft het in de

gedachtengang van het hof aan ontbroken. M en D worden daarvoor echter niet gestraft,

nu zij via de band van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog

weten te bewerkstelligen dat G geen aanspraak kan maken op nakoming van de optie-

overeenkomst. Materieelrechtelijk vinden wij de uitkomst weliswaar bevredigend, zulks

gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden van het geval, doch wij hebben er

moeite mee dat M en D ondanks het feit dat zij niet al te veel werk hebben gemaakt van

hun stelplicht (ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden)11, toch

beloond worden. Dat klemt temeer nu wij uit de conclusie van P-G. Hartkamp afleiden12,

dat D en M weliswaar in eerste aanleg en in appèl zich op de redelijkheid en billijkheid

hebben beroepen, doch dit niet een zeer gestructureerd en omvattend betoog lijkt te zijn

geweest.13

5. Samenloop algemene bepalingen inzake redelijkheid en billijkheid (art. 6:2

en 6:248 BW) en bijzondere bepalingen (inzake art. 6:258 en 6:232 BW)

Uit het vorenstaande is gebleken dat de derogerende werking van de redelijkheid en

billijkheid op verschillende terreinen van het verbintenissenrecht grotere betekenis heeft

gekregen dan de wettekst aangeeft en de wetgever indertijd wellicht heeft kunnen

bevroeden. Gelet daarop is voor de rechtspraktijk van belang de vraag of een daartoe

strekkend betoog altijd in de sleutel van art. 6:2 lid 2 BW danwel art. 6:248 lid 2 BW kan

worden geplaatst danwel rekening moet worden gehouden met een ―lex specialis‖. De

vraag dringt zich in dit kader onder meer op of de artt. 6:258 en 6:232 BW als zodanig

dienen te worden beschouwd.

- 66 -

Over de verhouding tussen art. 6:248 en art. 6:258 BW is veel geschreven.14 In het

arrest van 25 juni 199915 heeft de Hoge Raad beslist dat de mogelijkheid om op grond

van art. 6:258 BW wijziging te vragen van een duurovereenkomst er niet aan in de weg

staat dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm

niet mag worden verwacht. In dat geval is noch toepassing van het eerste lid van art.

6:248 BW noch toepassing van het tweede lid van dit artikel uitgesloten doordat de

opzeggende partij op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor

een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW.16 Abas

meent dat uit voormeld arrest blijkt dat art. 6:258 BW niet een lex specialis is waarvoor

deze bepaling zolang gehouden is.

Met Hartkamp menen wij dat deze conclusie te ongenuanceerd is. Art. 6:258 BW is te

beschouwen als een wettelijke (en zo voegen wij toe, specifieke) toepassing van de

beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en in geval van wijziging, tevens

van de aanvullende werking daarvan.17 Art. 6:258 BW is een lex specialis in die zin, dat

de rechtsgevolgen van deze bijzondere norm, in principe niet kunnen worden bereikt

door het inroepen van de algemene norm. In concreto: men kan niet met een beroep op

art. 6:248 BW bereiken dat de rechter de overeenkomst wijzigt of ontbindt als bedoeld

in art. 6:258 BW.18 Voorts kan een rechter bijvoorbeeld een beroep op art. 6:248 lid 2

BW afwijzen, indien hij van mening is dat de desbetreffende partij ten onrechte nalaat op

de grond van art. 6:258 BW wijziging of ontbinding van de overeenkomst te vragen. Dit

laat echter onverlet dat ook in geval van onvoorziene omstandigheden een partij zich op

art. 6:248 BW kan beroepen, met dien verstande dat dit, indien het beroep slaagt, tot de

in art. 6:248 BW (in tegenstelling tot art. 6:258 BW) geregelde rechtsgevolgen leidt. In

die zin is samenloop mogelijk. De bijzondere norm verdringt niet de algemene: er is

geen sprake van exclusiviteit.19

Wanneer zich een geval van onvoorziene omstandigheden voordoet, is niet bij uitsluiting

art. 6:258 BW van toepassing en kan derhalve art. 6:248 BW nog aan de orde komen.

Volgens de Hoge Raad geldt:20

a. dat art. 6:258 BW de toepasselijkheid van art. 6:248 BW niet uitsluit;

b. dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW alleen tot het daarin omschreven

rechtsgevolg kan leiden, dus niet tot wijziging of ontbinding zoals voorzien in art.

6:258 BW;

c. dat de rechter in ingewikkelde casusposities kan oordelen dat een beroep op art.

6:248 BW zonder succes moet blijven omdat de weg van art. 6:258 BW had

moeten worden gevolgd; en

d. dat dit laatste niet een beroep op art. 6:248 BW in de weg staat waar het de

opzegging van duurovereenkomsten betreft.

Wat (b) betreft, brengt Hartkamp terecht onder de aandacht dat een geslaagd beroep op

art. 6:248 lid 2 BW in de praktijk tot hetzelfde resultaat kan leiden als toepassing van

art. 6:258 BW omdat het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van een als

gevolg van een overeenkomst geldende regel op hetzelfde kan neerkomen als een

wijziging of ontbinding van die overeenkomst, maar dat het niet het zelfde is.21 Daarbij

komt dat de rechter bij toepassing van art. 6:248 BW niet de beschikking heeft over het

arsenaal van art. 6:260 BW22.

- 67 -

Met betrekking tot de verhouding tussen art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW

heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen in zijn arrest van 14 juni 2002.23 In die zaak

was de vraag aan de orde of de algemene voorwaarden behoren te worden getoetst aan

de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van

art. 6:233 BW, aanhef en onder a BW, of dat daarnaast toetsing aan de beperkende

werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk is. Ingevolge art. 6:233, aanhef en

onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de

aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn

tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige

omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus

worden consumenten en kleine ondernemers een bijzondere bescherming geboden tegen

het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden.

Interessant is dat de Hoge Raad expliciet aangeeft dat de rechtsgevolgen van art. 6:233

aanhef en onder a BW en art. 6:248 lid 2 BW met betrekking tot één feitencomplex niet

naast elkaar kunnen worden ingeroepen (derhalve geen cumulatie). Volgens de Hoge

Raad valt echter niet in te zien op welke grond afgeweken zou moeten worden van het

algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op

één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de

gerechtigde de keus is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke

rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afd. 3 van Boek 6

inzake algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een

gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou die strekking volgens de Hoge

Raad tekort worden gedaan indien de wederpartij geen beroep zou kunnen doen op art.

6:248 lid 2 BW. Ook het verschil in rechtsgevolgen – enerzijds vernietiging en anderzijds

het niet van toepassing zijn van het beding – staat in de gedachtengang van de Hoge

Raad aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de

gebruiker van algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.

Kortom, de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden kan kiezen

tussen een beroep op art. 6: 233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. Dit arrest is een

bevestiging van de geldende leer dat van exclusieve werking slechts sprake kan zijn,

indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.24 Die keus komt in beginsel

toe aan de gerechtigde persoon. Met Hijma zijn wij van oordeel25 dat de opstelling van

de Hoge Raad een aanlokkelijk perspectief biedt voor enkele andere terreinen waarop

eveneens, veelal met verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis, wordt aangenomen

dat art. 6:248 lid 2 BW door een lex specialis opzij is gezet, waarbij Hijma wijst op het

leerstuk van de onvoorziene omstandigheden ex art. 6:258 BW en de matiging van de

bedongen boete ex art. 6:94 BW. Ook hier kan, zoals we hiervoor al hebben toegelicht

bij de samenloop van art. 6:248 lid 2 BW met art. 6:258 BW, een van kracht blijvend

art. 6:248 lid 2 BW een nuttige functie vervullen.

6. Afsluitende opmerkingen

Geen wilsgebreken of wilsontbreken, maar toch geen recht op nakoming van de optie-

overeenkomst. Het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 26 september

2003, NJ 2004, 21, onderstreept de belangrijke rol van de derogerende werking van

redelijkheid en billijkheid in het verbintenissenrecht. Voor de rechtspraktijk is dit arrest

belangrijk. Het bevestigt immers dat het bepaald zinvol is na te gaan of aan een

standpunt niet mede de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten

- 68 -

grondslag kan worden gelegd. Deze blijkt onder bepaalde omstandigheden het gewenste

resultaat te kunnen opleveren in die gevallen dat andere argumenten niet dan wel

onvoldoende voorhanden zijn.

Dat er specifieke regelingen zijn in het kader van de derogerende werking van de

redelijkheid en de billijkheid, belet niet dat op het algemene beginsel van art. 6:2 lid 2

en art. 6:248 lid 2 BW een beroep kan worden gedaan. Dit tonen de hiervoor besproken

arresten (zie onder meer HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, HR 14 juni 2002, NJ 2003,

112) betreffende de samenloop van de algemene bepalingen inzake de redelijkheid en

de billijkheid en de bijzondere bepalingen inzake onvoorziene omstandigheden en de

redelijkheidstoets bij algemene voorwaarden aan.

Het arrest inzake G/D en M is voorts interessant omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld

dat het hof kennelijk en terecht heeft overwogen, dat geen rechtsregel zich ertegen

verzet, de wilstoestand van een partij voorafgaand aan en ten tijde van het sluiten van

de overeenkomst in aanmerking te nemen bij de beantwoording van de vraag of

uitoefening van het recht op nakoming onaanvaardbaar is. De Hoge Raad heeft in het

besproken arrest geoordeeld, dat aangenomen kan worden dat de benadeelden

weliswaar tekort zijn geschoten in hun stelplicht met betrekking tot de gebrekkige

wilsvorming van hun moeder en de daaruit voortvloeiende vernietigbaarheid van de

optieovereenkomst, maar wel bepaalde omstandigheden voldoende aannemelijk heeft

geacht. Juist deze omstandigheden hebben zwaar meegewogen in het oordeel van het

hof dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar zou zijn.

Het hiervoor besproken arrest toont ons inziens aan dat het moeilijk is een strikte

scheiding aan te brengen tussen de precontractuele, de contractuele en de

postcontractuele fasen en de werking van de redelijkheid en billijkheid daarbinnen.

Hoewel de uitkomst van de procedure ons inziens alleszins redelijk is, past toch een

afsluitende kritische opmerking. Een beroep op een wilsontbreken of een wilsgebrek

wordt afgewezen, omdat in feitelijke instanties de benadeelden te weinig hadden

gesteld. Niettemin werd hun deze fout vergeven en werd de vordering tot nakoming van

de optie-overeenkomst alsnog afgewezen met referte aan de derogerende werking van

de redelijkheid en billijkheid. Dit werkt processuele luiheid in de hand!

Voetnoten

1 Zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, p. 43 e.v., p. 919 e.v. en p. 966 e.v.

2 Zie ook in deze lijn HR 6 april 2001, NJ 2002, 385, inzake VNP/Havrij.

3 Zie recent over de verzuimregeling C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij

wanprestatie, NTBR februari 2004/1, p. 2 t/m 32, en M.A.J.G. Janssen en M.M. van

Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR

2004/2, p. 62 t/m 72, en de reactie van Streefkerk op Janssen en Van Rossum, NTBR

2004/3, p. 157 t/m 158.

4 Zie bijvoorbeeld de gevallen van seksueel misbruik en kindermishandeling, HR 23

oktober 1998, NJ 2000, 15, en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16.

5 J.L. Smeehuijzen, ―De relatieve verjaringstermijn van het Saelman-arrest‖, WPNR

(2004) 6572 p. 251 t/m 259.

- 69 -

6 Zie o.m. T. Hartlief, Saelman/Academisch Ziekenhuis VU: Wanneer begint de korte

verjaringstermijn van art. 3:13 BW te lopen, Ars Aequi 53 (2004) 4, p. 266 t/m 275,

J.L. Smeehuijzen, Het aanvangsmoment van de relatieve verjaringstermijn, WPNR

(2003) 6548, p. 759 e.v. WPNR (2003) 6550 p. 781 e.v.

7 HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, inzake H in zijn hoedanigheid van bewindvoerder

van K/R en H.

8 Zie HR 30 juli 1978, NJ 1978, 610, inzake Penterman/Landgraaf waarin werd beslist

dat het heel wel mogelijk is dat ―erflaters leeftijd en geestelijke en lichamelijke

toestand niet eraan in de weg stonden dat zij toestemde tot de overeenkomst en toch

konden medewerken aan het oordeel dat zij die toestemming heeft gegeven onder de

voormelde invloed‖ (toevoeging MJ en MvR: d.w.z. onder de invloed van

omstandigheden waarvan de wederpartij misbruik heeft gemaakt).

9 Mede in het licht van HR 29 november 2002, NJ 2003, 243, en de per 1 januari 2003

in werking getreden artt. 7:176 en 7:186 lid 1 BW terzake de schenking. In dit

perspectief kan worden gesteld dat zo er in een situatie als de onderhavige – een

bejaarde persoon, wiens gezondheid duidelijk aftakelt, verricht een rechtshandeling

die evident zeer nadelig is voor hem en evident zeer voordelig voor een persoon

(vriend of familielid) die in hun onderlinge relatie een positie van vertrouwen en

overwicht bekleedt – al geen reden is voor omkering van de bewijslast ten aanzien

van de vraag of er van misbruik van omstandigheden sprake is, in elk geval hoge

motiveringseisen moeten worden gesteld aan een beslissing waarbij wordt

vastgesteld dat daarvan geen sprake is. Zie P-G. Hartkamp nr. 12 voor HR 9 januari

2004, NJ 2004, 141.

10 Vergelijk de conclusie van P-G. Hartkamp nr. 8 t/m 12 voor HR 9 januari 2004, NJ

2004, 141.

11 Vergelijk de conclusie van P-G. Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2004, 21,

§ 16.

12 NJ 2004, 21, § 12.

13 Vergelijk in dit kader onderdeel c (i) van het principaal cassatiemiddel en de daarop

gegeven toelichting onder 3.1 van dat cassatiemiddel.

14 Zie onder meer W.L. Valk, WPNR (1999) 6382, p. 917 e.v., P. Abas, WPNR (2000)

6397, p. 249 e.v., A.S. Hartkamp, WPNR (2000) 6404, p. 395 e.v., alsmede de in

voormelde artikelen genoemde literatuur.

15 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, inzake Vereniging voor de Effectenhandel/C.S.M.

N.V..

16 P. Abas, WPNR (2000) 6397, p. 249 e.v..

17 Asser-Hartkamp deel 4-II, nr. 335.

18 Zie Asser-Hartkamp deel 4-II, nr. 341a.

19 Asser-Hartkamp, 4-II, nr. 341a, vergelijk ook HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471,

inzake FNV/Frans Maas Nederland B.V.. Zie eveneens HR 15 november 2002, NJ

2003, 48, inzake Stichting Instituut AVO/Petri Beheer B.V. waarin de Hoge Raad

inzake de samenloop van art. 5:54 BW en art. 3:13 BW overwoog dat bij samenloop

van wettelijke regelingen alleen van exclusieve werking sprake kan zijn, indien de wet

zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.

20 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, en Hartkamp, WPNR (2000) 6404, p. 396.

21 Asser-Hartkamp 4-II, nr. 328.

- 70 -

22 Zie daaromtrent Asser-Hartkamp, 4-II, nr. 335. Zie uitgebreid over de rol van art.

6:248 lid 2 BW inzake opzegging van een duurovereenkomst Vranken / Hammerstein,

Monografie Nieuw BW A10, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten 2003, nr. 45.

23 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 inzake Bramer Houtbewerkingsmachines/Hofman

Beheer B.V. en Colpro B.V..

24 Zie over het leerstuk inzake de samenloop de noot van Hijma onder HR 14 juni 2002,

NJ 2003, 112, met name § 6, de aldaar genoemde jurisprudentie en literatuur,

alsmede de conclusie van A-G De Vries LentschKostense, § 14 voor HR 15 november

2002, NJ 2003, 48, inzake Stichting Instituut AVO/Petri Beheer B.V.

25 Zie diens noot onder HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, § 9.

T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en

onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling? WPNR

2009/6790, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 <www.rechtsorde.nl>

Hoge Raad 14 november 2008, RvdW 2008, 1030

Inleiding

In de rechtsliteratuur bestaat al geruime tijd onduidelijkheid of de regels inzake

mededelings- en informatieplichten zoals deze zijn ontwikkeld in het leerstuk van

dwaling, onverkort kunnen worden toegepast bij vraagstukken van non-conformiteit. Het

merendeel van de schrijvers ziet hierin geen probleem.1 Dit is opmerkelijk omdat het

toetsmoment en de meetnorm bij dwaling en art. 7:17 BW op eerste gezicht lijken te

verschillen. In beginsel is het startpunt van de vaststelling bij dwaling gelegen in het

subjectieve gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper en hetgeen de verkoper

redelijkerwijs aan die koper zou hebben moeten meedelen in het licht van art. 6:228 lid

1 onder b BW. Bij de conformiteitsvraag lijkt mij dat het uitgangspunt van een dispuut

veelal de ogenschijnlijk meer objectief vast te stellen eigenschappen van de zaak

betreft.2 De zaak heeft de eigenschappen of niet. De niet gedane mededelingen van de

verkoper doen daaraan niet af. De eigenschappen die de koper van de zaak mag

verwachten, worden niet ingekleurd door niet gedane mededelingen van de verkoper.2

Hijma, schaart zich niet onverkort achter de hiervoor bedoelde auteurs die gelijke

toepassing van het leerstuk in beide rechtsgebieden voorstaan. Hijma nuanceert3 door

aan te geven dat hij geneigd is om de vraag of de grens voor de toepassing van de

regels van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij art. 7:17 BW (non-

conformiteit) en bij art. 6:228 BW(dwaling) op precies dezelfde plaats ligt, ontkennend

te beantwoorden. Hij wijst er hierbij op dat de sancties in verband met schending van de

betreffende normen groter in aantal en zwaarder zijn bij non-conformiteit dan in het

kader van dwaling. De rechtsgevolgen van dwaling verschillen immers van die van een

non-conformiteit en in het bijzonder voor zover deze betrekking hebben om de omvang

van de te vorderen schade. Bij non-conformiteit heeft de koper mogelijkheden om

herstel of vervanging te vragen, en is de verkoper in de regel aansprakelijk tot

vergoeding van het positieve contractsbelang. Bij dwaling leidt een succesvol beroep tot

gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst en dient de schade over de

boeg van art. 6:162 BW te worden gevorderd.4 Ook Klik5 nuanceert door te stellen dat in

de norm geschiktheid voor normaal gebruik, zoals deze geldt voor de vaststelling van

nonconformiteit, al een mededelingsplicht ligt omsloten (als impliciete mededeling), met

- 71 -

dien verstande dat als het gekochte niet geschikt is voor het normale gebruik de

verkoper geacht wordt zijn mededelingsplicht te hebben geschonden.

Een voorbeeld: stel een verkoper verkoopt zijn boerderij aan een koper die de boerderij

als woonboerderij wil betrekken. Dient de verkoper nu aan de koper te melden - hetgeen

hij van een bevriende wethouder heeft vernomen - dat de gemeente binnen een straal

van 100 meter van de boerderij een flatgebouw zal neer zetten, dat mogelijk een deel

van het uitzicht vanaf de boerderij zal belemmeren? Wanneer deze vraag in het kader

van het leerstuk van de dwaling wordt gesteld, lijkt het antwoord mij in beginsel

bevestigend te zijn. In het kort: bij dergelijke wetenschap bij de koper is de kans

immers aanwezig dat de koper niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot het sluiten

van de overeenkomst zal overgaan. In het kader van een debat in het licht van art. 7:17

BW zou ik menen van niet.6 De vraag lost zich namelijk op in de normering van 7:17

BW: de zaak heeft de betreffende eigenschappen7 voor het beoogde gebruik of niet. De

(niet aan de koper meegedeelde) wetenschap van de verkoper doet aan het antwoord op

die vraag naar mijn mening niet af.8

In het arrest dat aan deze bijdrage ten grondslag ligt, lijkt het er op dat de PG en de

Hoge Raad geen onderscheid tussen dwaling en non-conformiteit (willen) maken voor

zover het de toepassing van de regels over de verhouding tussen mededelings- en

informatieplichten betreft. De regels zoals deze in het leerstuk van de dwaling zijn

ontwikkeld, worden namelijk onverkort toegepast bij de beantwoording van de vraag of

er een non-conformiteit aanwezig is.

Het arrest

Kort weergegeven, gaat het er in deze zaak om of de koper (Dalfsen) die van de

gemeente (Kampen) een monumentaal pand - dat voor het moment van de verkoop

dienst deed als kantoorruimte - had gekocht, zich er op kon beroepen dat het pand non-

conform was nu de vloer van de eerste verdieping maar beperkt belast kon worden. Het

was partijen bekend dat de koper het pand wilden gaan inrichten voor een horeca

exploitatie. De gesteldheid van de vloer liet evenwel niet toe dat op de eerste verdieping

een zaal voor het houden van feesten kon worden ingericht. De zaak wordt op

feitelijkheden beslist in het nadeel van de koper. De combinatie van een aantal

omstandigheden leidde er toe dat de koper volgens het hof het gelag moest betalen.

Belang werd er aan gehecht dat voor het moment van het sluiten van de overeenkomst

i) het zichtbaar was dat de steunbalken van de betreffende verdieping sterk doorbogen,

ii) de koper werd bijgestaan door een architect, zij beiden het pand regelmatig hadden

bekeken en dat de architect expliciet er op had gewezen dat de vloeren op toekomstige

belastingen moesten worden gecontroleerd, iii) er bij de beoordeling van een

bouwaanvraag door de koper in verband met de beoogde aanpassingen van het pand -

en nog steeds voor het moment van het sluiten van de overeenkomst -zijdens de

welstandcommissie er op was gewezen dat de balklagen reeds doorbogen en de vraag

werd opgeworpen welke maatregelen in verband daarmee getroffen moesten worden en

iv) de gemeente erop had aangedrongen dat de koper een constructieve berekening

moest indienen. De stelling van de koper dat de verkopende gemeente hem een bij haar

in het dossier bevindende - uit 1991 daterende - berekening niet had verstrekt deed er

volgens het hof niet aan af dat het risico van een en ander bij de koper lag.

Uit de conclusie voor het arrest van plaatsvervangend PG De Vries Lentsch-Kostense, is

op te maken dat het hof in deze zaak heeft geoordeeld dat het centrale geschilpunt

- 72 -

tussen partijen de vraag betreft of het door Dalfsen gekochte pand de eigenschappen

bezat die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De vraag wat een koper

mag verwachten is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt ingevuld

onder meer met een verwijzing naar hetgeen de koper reeds wist omtrent goederen in

het algemeen dan wel het gekochte goed in concreto. Het hof blijkt hierbij ook belang

toe te kennen aan hetgeen de verkoper heeft medegedeeld of juist niet heeft

medegedeeld, waarbij onder meer van belang is de aard van de zaak en de

hoedanigheid van partijen.

In één van de cassatiemiddelen wordt erover geklaagd dat het hof - met zijn overweging

dat de (verkopende) gemeente de bedoelde sterkteberekening aan Dalfsen kenbaar had

moeten maken, maar dat dit geen afbreuk kan doen aan de bijzondere onderzoeksplicht

van Dalfsen - heeft miskend dat als regel/uitgangspunt geldt dat wie zijn

mededelingsplicht verzaakt, zich in het algemeen niet erop kan beroepen dat zijn

wederpartij door (eigen) onderzoek de werkelijke stand van zaken had kunnen

ontdekken, althans dat het hof zijn arrest op zijn minst niet naar de eis der wet met

redenen heeft omkleed.

De Hoge Raad oordeelt als volgt:

3.4.2 Deze klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende

uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal

kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de

eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het

verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper

op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn

voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de

beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van

dwaling onder meer HR 19 januari 2007, nr. C05/297, NJ 2007, 63). Het hof heeft dit

uitgangspunt echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de

daaraan (mede blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan

zijn oordeel dat het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de

bijzondere omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd.‖

Dit is duidelijke taal. Echter, de rechtspraak (en de regel) waaraan door de Hoge Raad

wordt gerefereerd is gewezen in het kader van vraagstukken terzake van dwaling, terwijl

in het onderhavige arrest het oordeel van het hof in het kader van non-conformiteit ter

beoordeling voorlag. Het lijkt er derhalve op dat de Hoge Raad geen onderscheid maakt

tussen toepassing van deze regel in dwalingsgevallen en in gevallen waarbij de vraag

centraal staat of de zaak de eigenschappen heeft die de koper mocht verwachten. Een

kanttekening is hier wellicht op haar plaats omdat het cassatiemiddel geen klacht

bevatte over de maatstaf die het hof ter beoordeling had aangelegd.9 Uit deze maatstaf

viel af te leiden dat het hof - in het kader van de vaststelling of er sprake is van non-

conformiteit - ook een rol toebedeelde aan eventuele mededelingsplichten van de

verkoper. Echter, de open bewoordingen van de Hoge Raad lijken te impliceren dat de

Hoge Raad hierin geen probleem ziet. Hierbij wijs ik erop dat i) de PG er in zijn conclusie

op wijst dat als vuistregel geldt dat het nalaten van eigen onderzoek in het algemeen

niet aan de koper zal kunnen worden tegengeworpen door een verkoper die heeft

gezwegen waar hij had behoren te spreken en dat deze vuistregel wordt ontleend aan

hetgeen geldt voor het verwante (cursivering TvW) leerstuk van de dwaling en ii) de

Hoge Raad in zijn rechtsoverweging 3.4.2 met de bedoelde vuistregel aanvangt en

- 73 -

verwijst naar een arrest ―voor een geval van dwaling‖. Kortom, het lijkt er op dat zowel

de PG als de Hoge Raad bewust de keuze maken om de regels ontwikkeld bij dwaling

onverkort bij non-conformiteit toe te passen, althans het hof in deze zaak niet aan te

rekenen dat het hof zulks heeft gedaan.

Betekenis

Wat is de betekenis van dit arrest? Het arrest is natuurlijk een mooi voorbeeld van

toepassing van de regel - zoals de Hoge Raad deze heeft geformuleerd in het

bovengenoemde arrest van 19 januari 2007 - dat niet te spoedig voorrang aan de

onderzoeksplicht van een partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te

worden gegeven.

Opvallend is dat het normenkader waarbinnen de afweging tussen mededelingsplichten

en informatieplichten wordt gemaakt bij dwaling en non-conformiteit op een lijn lijkt te

worden gesteld. Ik blijf het merkwaardig vinden dat bij de feitelijke vaststelling of een

zaak de eigenschappen heeft die de koper mag verwachten een gedragsnormering van

de verkoper een rol zou kunnen spelen. Het schenden van een vermeend aanwezige

mededelingsplicht door de verkoper impliceert immers een zwijgen waar de verkoper

had behoren te spreken en duidt op een mate van ‗laakbaar gedrag‘ dat in het leerstuk

van dwaling volgens de tekst van art. 6:228 lid 1 onder b BW (in beginsel) aan de

verkoper wordt toegerekend. De norm van de gehoudenheid tot mededelen wordt in de

tekst van art. 7:17 BW niet - zoals bij dwaling wel het geval is - expliciet in de wettekst

genoemd. Deze norm volgt dan - waarschijnlijk - uit hetgeen de koper krachtens art.

7:17 lid 2 BW ―op grond van de overeenkomst mag verwachten‖ . Het mogen

verwachten zou dan implicieren dat er een rol is weggelegd voor een afweging tussen

verzwegen wetenschap van de verkoper en niet gedaan onderzoek door de koper.

Onduidelijk is of door de parachutering van de dwalingsregels in het leerstuk van

conformiteit nu ook bij de beoordeling in het licht van art. 7:17 BW ruimte moet worden

toegekend aan het ―behoren te weten van de verkoper‖ dat een rol speelt binnen de

toerekening in het kader van art. 6:228 lid 1 onder b BW of dat de toepassing bij

conformiteit zich beperkt tot de gevallen waarbij slechts de verhouding tussen de

onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht ten aanzien van aanwezige

wetenschap van de verkoper centraal staat. Het zou mij te ver gaan als

mededelingsplichten zich bij art. 7:17 BW ook tot het behoren te weten van de verkoper

zouden uitstrekken.

Een ander punt dat aandacht verdient is het volgende. Sinds 1 mei 2003 is de kooptitel

aangepast in verband met de implementatie van de richtlijn inzake bepaalde aspecten

van de verkoop van en garantie voor consumptiegoederen.10 Dit heeft ondermeer geleid

tot een aanpassing van art. 7:17 BW en in het bijzonder tot een geheel vernieuwd art.

7:17 lid 5 BW, welk artikel niet alleen van toepassing is op overeenkomsten van

consumentenkoop maar ook op tussen professionele partijen gesloten

koopovereenkomsten. Op grond van art. 7:17 BW lid 5 kan de koper zich er - onder

meer - niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer

hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs

bekend kon zijn. Omdat art. 7:17 lid 5 BW eerst op 1 mei 2003 van kracht is geworden,

en de overeenkomst in het onderhavige arrest op 16 december 2002 is gesloten, heeft

voornoemde bepaling in deze procedure waarschijnlijk geen rol gespeeld. Zou deze

bepaling echter in het onderhavige debat een rol van betekenis hebben kunnen spelen?

- 74 -

Ik zou menen van wel. Over art. 7:17 lid 5 is tijdens de parlementaire behandeling het

volgende opgemerkt:

Het nieuw voorgestelde vijfde lid van artikel 17 strekt tot uitvoering van artikel 2 lid 3

artikel 2 lid 3 van de richtlijn. Dit bepaalt dat geen sprake kan zijn van gebrek aan

overeenstemming wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van (de) overeenkomst

de consument bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn, (..). Titel 7.1 BW kent niet

de expliciete regel dat de koper zich niet op non-conformiteit kan beroepen wanneer de

koper bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met het gebrek. Niettemin kan in die

situatie niet gezegd worden dat de koper die gemiste eigenschappen mocht verwachten.

Het redelijkerwijs bekend kunnen zijn legt op de koper geen onderzoeksplicht, maar

voorkomt dat de koper zich er op beroept dat hem het gebrek onbekend was terwijl het

gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan. Het is raadzaam deze regel in titel 7.1

BW op te nemen, waarbij dan geen reden is om deze te beperken tot de

consumentenkoop. Hierbij zij nogmaals opgemerkt dat de in artikel 7:17 lid 2, tweede

zin, voorkomende woorden «niet behoefde te betwijfelen » onder omstandigheden wèl

een onderzoeksplicht op de koper legt.11

Hijma kent aan art. 7:17 lid 5 BW slechts een geringe betekenis toe, en plaatst deze

bepaling ―buiten de poorten van de conformiteitsleer‖, en meer in de context van art.

6:248 lid 2 BW.12 Dit betreft dan een kwestie van volgorde. In de visie van Hijma zou

eerst moeten worden vastgesteld of er sprake is van een non-conformiteit een dan

vervolgens of er omstandigheden kunnen zijn aan de zijde van de koper - de koper was

er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst mee bekend of kon er redelijkerwijs

mee bekend zijn dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde - die hem zijn

rechten zou ontzeggen. De tekst van de wet - zo merkt ook Hijma op - lijkt echter in een

andere richting te wijzen. Ik kan mij niet in de benadering van Hijma vinden omdat er

dan in de verhouding tussen art. 7:17 lid 2 BW en 7:17 lid 5 BW een intrinsieke

tegenstelling aanwezig zou zijn in de gevallen waarbij de koper bij het sluiten van de

overeenkomst er wetenschap van had dat de zaak gebrekkig was. Die aanwezige

wetenschap zou dan immers zijn verwachtingspatroon op grond van art. 7:17 lid 2 BW,

negatief inkleuren.13 Bij gebreken die de koper niet had mogen missen, komt de

zinsnede ―redelijkerwijs bekend kon zijn‖ van art. 7:17 lid 5 BW om de hoek kijken.

Wanneer aanwezige wetenschap het ―conformiteitsdebat‖ wordt ingetrokken - zoals ik

voorsta - lijkt mij dat ook te gelden voor het ―redelijkerwijs bekend kon zijn‖. Nu in de

parlementaire behandeling een directe verwijzing naar art. 6:248 lid 2 BW ontbreekt en

Hijma deze ondermeer afleidt14 uit de woordkeuze ―kan zich er niet op beroepen‖, meen

ik dat de tekst van de wet - die op zich duidelijk is - niet zodanig gerelativeerd moet

worden dat deze bepaling eerst een rol gaat spelen nadat de non-conformiteit is

vastgesteld. Volgordelijk vind ik het logischer om deze bepaling een rol te laten spelen

bij de vraag wat de koper - in het concrete geval - mag verwachten en niet art. 7:17 lid

5 BW als een correctie toe te passen nadat is vastgesteld dat er sprake is van een

nonconformiteit.

In het onderhavige arrest dringt de vraag zich op of de koper de gemiste eigenschappen

wel zou hebben mogen verwachten nu hij door zijn architect vooraf was gewaarschuwd.

Zijn architect had immers nogal indringend het volgende gecommuniceerd:

―dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen!‖. In zo een geval

komt men wat mij betreft niet eens aan vragen van onderzoeksplichten en

mededelingsplichten (―if any‖) toe. Deze wetenschap - of in ieder geval de reden tot zorg

- 75 -

die in de waarschuwing naar voren komt - is naar mijn mening via art. 7:17 lid 5 BW

mede bepalend - en naar mijn mening in dit geval zelfs doorslaggevend - voor de

vaststelling van hetgeen de koper aan eigenschappen mag verwachten in het licht van

art. 7:17 lid 2 BW. De koper had niet zondermeer geschiktheid van de vloer van de

eerste verdieping voor gebruik als feestzaal mogen verwachten. Dat zou immers

volstrekt afbreuk hebben gedaan aan de intensiteit van de waarschuwing15 van de eigen

architect van de koper.

Conclusie

De Hoge Raad lijkt er geen probleem mee te hebben dat de feitenrechter de afweging

die in het leerstuk van dwaling wordt gemaakt tussen mededelingsplichten van de

verkoper enerzijds en de onderzoeksplichten van de koper anderzijds, onverkort

hanteert bij vragen van nonconformiteit. Dit roept in ieder geval echter nog wel de vraag

op of de norm ―behoorde te weten‖, zoals deze in het dwalingsart. 6:228 lid 1 onder b

BW is verwoord ook binnen het conformiteitsdebat een rol kan spelen. Voorts is niet uit

te sluiten dat voor overeenkomsten die zijn gesloten na 1 mei 2003, het bepaalde in art.

7:17 lid 5 BW noopt tot een nadere nuancering op dit punt. De aanwijzing in art. 7:17 lid

5 BW lijkt er eerder op te wijzen dat bij vragen over conformiteit het primaat bij de

onderzoeksplicht van de koper ligt dan - zoals bij dwaling het geval is - bij de

mededelingsplicht van de verkoper. Afgewacht dient te worden of de Hoge Raad daar

ook zo over denkt of vasthoudt aan de in het onderhavige arrest uitgezette koers.

Voetnoten

1 Zie voor vindplaatsen P.Klik, Conformiteit bij koop, Kluwer, 2008, p. 34 e.v en Asser-

Hijma , 5-1, no 342 e.v..

2 Zie: T.H.M. van Wechem, De verhouding tussen mededelings- en informatieplichten,

de betekenis van contractuele afspraken en de rol van art. 7:17 BW hierbij, en kan

een beroep op dwaling contractueel worden uitgesloten?, Contracteren 2008/1, p.19-

24 en M.P. Bongard en T.H.M. van Wechem, mededelingen van de verkoper en het

leerstuk van de conformiteit, NTBR 1995/5, p.115 e.v.

2 Ik interpreteer Hoge Raad 15 november 1985, NJ 1986, 213 dan ook niet op een

wijze dat uit dat -onder oud recht gewezen - arrest zou voortvloeien dat er een

separate mededelingsplicht van de verkoper bij conformiteit zou bestaan.

3 Asser-Hijma 5-I, 346a.

4 De eventuele mogelijkheden die art. 6:230 BW biedt, laat ik buiten beschouwing.

5 P.Klik, a.w. p. 35.

6 Een ander voorbeeld: dient de verkoper die een 2e hands -verkeersveilige - auto voor

een fair prijs verkoopt, te melden dat deze in het verleden zeer zwaar beschadigd (zo

goed als totalloss) is geweest, maar dat deze is gerepareerd?

7 Overigens zou discussie mogelijk kunnen zijn i) over de vraag of de mogelijkheid tot

uitzicht een eigenschap van de verkochte zaak in het licht van art. 7:17 BW betreft

en ii) of in gevallen waarbij de zaak op het moment van aflevering wel conform was

een verandering in de toekomst daar afbreuk aan kan doen.

8 Eerder heb ik verdedigd dat de mededelingsplicht wel zou kunnen voortvloeien uit

art. 6:2 lid 1 BW of uit art. 6:248 lid 1 BW, of door middel van Haviltex ingelezen zou

kunnen worden in de rechtsverhouding. Zie T.H.M van Wechem, Contracteren

2008/1, p. 20.

- 76 -

9 De PG (conclusie onder 10) merkt over deze klacht nog het volgende op: ―Daarbij

teken ik volledigheidshalve aan dat in cassatie - terecht - onbestreden is gebleven

rechtsoverweging 4.1, waarin het hof vooropstelt aan de hand van welke maatstaf

moet worden beoordeeld of het door [eiser] gekochte pand de eigenschappen bezat

die hij op grond van de met de gemeente gesloten overeenkomst mocht verwachten.‖

10 Richtlijn 1999/44/EG, PbEG 1999, L171,12.

11 MvT Kamerstukken II 2000/2001, 27809, nr. 3.

12 Asser-Hijma 5-I, no 355 e.v.. De link met art. 6:248 lid 2 BW wordt door hem mede

afgeleid uit de woordkeuze ―kan zich er niet op beroepen‖.

13 Het betreft hier overigens dan geen kwestie van onderzoeksplicht maar van feitelijke

vaststelling van de omvang van de conformiteit.

14 Alsmede uit de ratio en de lezing van de corresponderende bepaling (art. 2 lid 3) van

de Richtlijn inzake bepaalde aspecten van de verkoop van en garantie voor

consumptiegoederen alsook vanwege verwevenheid met art. 35 lid 3 Weens

Koopverdrag.

15 En dan in het bijzonder de plaatsing van het uitroepteken!

Toepassing in de praktijk

Koop

HR 10 december 1999, NJ 2000/5; Peters c.s./Blokker *

Essentie

Koop. Art. 7:4 BW: reikwijdte.

De regel van art. 7:4— inhoudende dat de koper een redelijke prijs is verschuldigd

wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald — is niet geschreven voor

een geval waarin partijen hebben onderhandeld over de overnameprijs maar daarover

geen overeenstemming is bereikt. Met art. 7:4 is slechts beoogd dat een

koopovereenkomst ook tot stand kan komen ingeval partijen zich niet hebben

bekommerd om de prijs.

Samenvatting

Koper en verkoper bereiken geen overeenstemming over de overnamesom van een

Blokkerfiliaal. De koper betoogt met een beroep op art. 7:4 BW dat desalniettemin een

koopovereenkomst is totstandgekomen en dat hij in dit geval een redelijke prijs

verschuldigd is.

Blijkens de feiten waarvan het Hof is uitgegaan en waartegen in cassatie niet is

opgekomen en hetgeen het Hof heeft overwogen, hebben partijen onderhandeld over de

overnameprijs, maar daarover geen overeenstemming bereikt. Voor een zodanig geval is

de regel van art. 7:4 BW inhoudende dat, wanneer de koop is gesloten zonder dat de

prijs is bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd, niet geschreven. Met die

bepaling is slechts beoogd dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen in het

zich hier niet voordoende geval dat partijen zich niet hebben bekommerd om de prijs

(zie Parl. Gesch. Inv. Boek 7, blz. 54). 's Hofs oordeel dat geen overeenkomst is tot

stand gekomen, nu een overnameprijs ontbreekt, geeft derhalve niet blijk van een

onjuiste rechtsopvatting.

- 77 -

HR 21 april 2006, NJ 2006/272; Inno/Gemeente Sluis *

Essentie

Koop; non-conformiteit. Bevrijdende verjaring; verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW:

ook toepasselijk indien koper (tevens) uit onrechtmatige daad ageert?

De verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW (twee jaren na de overeenkomstig het eerste

lid gedane kennisgeving) geldt, naar ook blijkt uit de wetsgeschiedenis, voor iedere

rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk

gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook

indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige

daad wordt gebaseerd.

Samenvatting

De Gemeente heeft aan een vennootschap een perceel grond verkocht en geleverd. De

Gemeente heeft in de transportakte verklaard dat het om schone grond ging die geschikt

was voor de beoogde bebouwing. Bij de uitvoering van de bouwactiviteiten is op het

terrein bodemverontreiniging aangetroffen waarna het terrein vervolgens op kosten van

de Gemeente is gesaneerd. De curator van de inmiddels failliete vennootschap heeft een

stuitingsbrief gezonden aan de Gemeente. Bij akte van cessie heeft de curator

vervolgens aan thans eiseres tot cassatie de vorderingen overgedragen die de failliete

vennootschap heeft op de Gemeente uit hoofde hiervan. Eiseres tot cassatie heeft de

Gemeente gedagvaard en aan de vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente

toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit

overeenkomst, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door de verkoop en levering van

de verontreinigde grond. De Gemeente heeft zich daartegen onder meer verweerd met

een beroep verjaring. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd. De

rechtbank heeft geoordeeld dat de korte verjaringstermijn van twee jaar ingevolge art.

7:23 lid 2 BW was verstreken en heeft de vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft

het hof het vonnis bekrachtigd. Hiertegen wordt in cassatie opgekomen.

Art. 7:23 lid 2 BW bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de

stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst

beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid

gedane kennisgeving. Deze bepaling strekt, mede ter bescherming van de belangen van

de verkoper, ertoe te gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder

verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de

afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag

(tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. De stukken van

het geding laten geen andere conclusie toe dan dat van de zijde van de eiseres tot

cassatie is gesteld dat de onrechtmatige daad van de Gemeente is gelegen in de levering

aan de vennootschap van verontreinigde grond die door de Gemeente aan de

vennootschap is verkocht als schone grond die geschikt is voor de beoogde bebouwing.

Aldus houdt de feitelijke grondslag van de vordering uit onrechtmatige daad van eiseres

tot cassatie in dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en wordt

deze rechtsvordering gelet op het voren overwogene beheerst door de verjaringsregel

van art. 7:23 lid 2 BW. Het oordeel van het hof, waarin besloten ligt dat op de

onderhavige vordering uit onrechtmatige daad art. 7:23 lid 2 BW niet van toepassing is,

geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

- 78 -

HR 29 juni 2007, NJ 2008/605; Pouw/Visser *

Essentie

Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte. Ontbinding; na ontbindingsverklaring

aan licht gekomen gebrek.

Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper voor late en moeilijk meer te betwisten klachten

door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten

tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in

verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze

strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw

aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op

verzoek, of na sommatie, van de koper.

Indien een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan

een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat

dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht

gekomen gebrek van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd

is, mits is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Ingeval een nieuw

gebrek aan het licht is getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt, kan een

ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de

verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde.

Samenvatting

Deze zaak betreft de koop van een mobiele beregeningsinstallatie. Koper heeft de

overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en vordert schadevergoeding op de grond

dat de installatie, ook na de herstelwerkzaamheden, niet aan de overeenkomst

beantwoordt. Verkoper betwist de non-conformiteit en betoogt dat koper zijn eventuele

rechten op ontbinding en schadevergoeding heeft verwerkt door, na de

herstelwerkzaamheden, te laat te protesteren over de gebreken die volgens hem nog

steeds aanwezig waren. Het hof honoreert dit verweer en wijst de vordering van koper

af. Koper komt hiertegen in cassatie.

De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien

koper reeds na de aflevering van de installatie binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd,

zodat hij na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet nog eens binnen bekwame

tijd hoefde te protesteren, kan niet tot cassatie leiden. Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de

verkoper namelijk voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te

schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de

verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband

met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking

bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de

koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na

sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste

aflevering, verdient de verkoper immers ook bescherming tegen late en daardoor

moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden. De

klacht dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan het eerst na ontbinding

geconstateerde gebrek, treft doel. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat dit

gebrek hier betekenis mist omdat het niet mede ten grondslag is gelegd aan de

ontbinding van de koopovereenkomst. Indien echter een buitengerechtelijke

ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de

afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de

ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek –

- 79 -

op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde

gebreken – van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is,

mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23

BW. Hier is een nieuw gebrek van de afgeleverde zaak aan het licht getreden nadat de

procedure aanhangig was gemaakt. In een dergelijk geval kan een ingevolge art. 6:265

en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten

liggen in enig processtuk van zijn zijde.

Noot

1 Juni 1998 verkoopt en levert Dijkstra-Post aan Amsing een mobiele

beregeningsinstallatie. Oktober 1998 maakt koper melding van gebreken. Juni 1999 stelt

hij verkoopster in gebreke. Diezelfde maand verricht Dijkstra-Post herstelwerk, maar

niet tot kopers tevredenheid. Augustus 2000 verklaart Amsing dat hij de koop ontbindt

(art. 6:265 jo. 6:267 BW).

Amsing vordert terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding. De rechtbank wijst

de vordering toe. Het hof wijst haar af, omdat koper te laat over de

herstelwerkzaamheden heeft geklaagd en aldus zijn rechten heeft verwerkt. Amsing gaat

in cassatie. A-G Wuisman concludeert tot verwerping van het beroep, maar de Hoge

Raad casseert.

Het arrest is voor twee leerstukken van belang: enerzijds ziet het op de 'klachtplicht' van

de koper, art. 7:23 lid 1 BW (par. 2-4), anderzijds op de ontbinding wegens

contractschending, art. 6:265 e.v. BW (par. 5-8).

2 De in art. 7:23 lid 1 BW op de koper gelegde klachtplicht bij gebreken leidt de

laatste tijd tot flink wat jurisprudentie, ook van de Hoge Raad. De bepaling vormt een

precisering van het algemeen-verbintenisrechtelijke art. 6:89 BW; zie HR 23 november

2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets en Geelen), rov. 4.8.2. Evenals dat moederartikel is

art. 7:23 lid 1 te beschouwen als een uitkristallisatie van de algemene werking(en) van

redelijkheid en billijkheid (art. 6:2, art. 6:248 BW). Zie over het onderwerp Tjittes, RM

Themis 2007, p. 15-25; Van Kogelenberg, WPNR 6733 (2007).

Art. 7:23 lid 1 verbindt de klachtplicht aan de aflevering van de gekochte zaak. Amsing

heeft in 1998 binnen bekwame tijd na de aflevering geklaagd en heeft in zoverre aan de

eisen van het artikel voldaan. Het cassatiedebat betreft een tweede situatie, die zich

voordeed nadat Dijkstra-Post haar herstelwerk had verricht. Amsing acht het herstel

ontoereikend, maar heeft dáárover pas ruim een jaar later geklaagd. Geldt het regime

van art. 7:23 lid 1 ook na gebrekkig herstel?

Het hof refereert zowel aan art. (6:89 en) 7:23 als aan het algemene art. 6:2, en

geraakt tot een versmelting: de eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat

van Amsing mocht worden verwacht dat hij binnen bekwame tijd nadat hem was

gebleken dat het herstel niet deugdelijk was uitgevoerd, daarover bij Dijkstra-Post had

geprotesteerd (hof, rov. 4.9). Amsing betoogt dat het aan art. 7:23 ontleende criterium

'binnen bekwame tijd' niet aan de orde is na herstel. De Hoge Raad betwijfelt of het hof

art. 7:23 heeft toegepast (rov. 3.4: 'Ook indien'), maar acht zelf dit artikel wel degelijk

van toepassing.

3 De Hoge Raad spreekt als zijn oordeel uit dat art. 7:23 lid 1, gelet op zijn strekking,

'mede het geval (bestrijkt) dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat

hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de

koper' (rov. 3.4 slot).

Ik onderschrijf deze visie. Art. 7:23 lid 1 belichaamt een compromis tussen de belangen

van koper en verkoper: enerzijds verliest de koper niet reeds zijn mogelijkheden door

het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, anderzijds duurt de

- 80 -

periode van onzekerheid voor de verkoper niet al te lang. Zie Asser-Hijma 5-I, 2007, nr.

541-543. De belangen liggen na een herstel niet wezenlijk anders dan na aflevering, en

het compromis zal dus in principe hetzelfde (dienen te) zijn.

Via de formule 'opnieuw aan de koper aflevert' (rov. 3.4) schuift de Raad de

herstelsituatie rechtstreeks onder de tekst van art. 7:23. Een analogische toepassing,

waarbij teruggave na herstel parallel wordt behandeld maar niet zelf tot aflevering wordt

bestempeld, zou naar mijn gevoel zuiverder zijn. Die analogie zou ook meer ruimte laten

om in daartoe aanleiding gevende gevallen afstand van art. 7:23 te nemen. Naar mijn

inschatting kan die ruimte nuttig zijn. Iedere reparatiecasus heeft hierin een bijzonder

kenmerk, dat de verkoper weet dat de zaak gebrekkig was en in verband daarmee vaker

zelf al zal moeten beseffen dat zij (nog steeds) imperfect is. Onder omstandigheden zal

dit gegeven m.i. de meldingsplicht van de koper kunnen verdringen. In het op dezelfde

dag gewezen arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) spreekt de Raad

overigens van 'van overeenkomstige toepassing' (rov. 3.3.5), hetgeen een analogie

indiceert. Uit dat andere arrest blijkt voorts, dat het regime van art. 7:23 BW mede van

overeenkomstige toepassing is op de situatie waarin de verkoper de afgeleverde

(gebrekkige) zaak door een andere heeft vervangen.

4 De Hoge Raad baseert zijn opvatting op de strekking van art. 7:23 lid 1, waarvan hij

de kern aldus omschrijft, dat de bepaling de verkoper behoedt voor late en moeilijk

meer te betwisten klachten (rov. 3.4). De verkoper moet er, aldus de Raad, op kunnen

rekenen dat de koper 'met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de

verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met

spoed aan de schuldenaar mededeelt' (rov. 3.4). De geciteerde passage, die woordelijk

is overgenomen uit de TM bij art. 6:89 (Parl. Gesch. NBW, Boek 6, p. 316-317), klinkt

voor kopers intussen strenger dan art. 7:23 lid 1 zelf. TM en HR verwachten dat de

koper de zaak met bekwame spoed onderzoekt, terwijl de wet slechts van 'redelijkerwijs

behoren te ontdekken' rept. En wat de melding betreft spreken TM en HR van 'met

spoed', wat pittiger klinkt dan het 'met bekwame spoed' van het wetsartikel. Dat de

Raad het regime van art. 7:23 lid 1 beoogt aan te scherpen is onaannemelijk; hij

presenteert hier geen criteria, maar slechts een achtergrondschets.

Onderzoeksplicht en meldingsplicht verschijnen meer uitvoerig ten tonele in HR 29 juni

2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser); zie ook de noot onder dat arrest, par. 3.

5 Het arrest is mede interessant voor het leerstuk der ontbinding (art. 6:265 e.v. BW).

Gezien het slot van art. 6:265 lid 1 zal de tekortkoming dusdanig moeten zijn, dat zij de

ontbinding rechtvaardigt. In 2000 heeft Amsing heeft de koop wegens een aantal

gebreken ontbonden (hof, rov. 4.6), terwijl in 2001 brandstofpomp en verstuivers nog

defect raken als gevolg van lekkage in de tank (HR, rov. 3.1, sub xiii). Kunnen zulke

posterieure feiten meewegen bij de beantwoording van de vraag of de (eerdere)

ontbinding gerechtvaardigd mag heten? Het hof laat de latere feiten buiten beschouwing

(rov. 4.6), maar ziet zijn arrest op die grond gecasseerd.

6 De Hoge Raad overweegt dat 'ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek — op

zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken

— van belang (kan) zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits

ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW'

(rov. 3.6). De overweging is algemeen geformuleerd en van principiële betekenis. In HR

11 juli 2008, RvdW 2008, 729 (Blijd en Gomes/Rental) trekt de Raad de lijn door naar

het terrein van de vernietiging.

Deze benadering, die geen motivering heeft meegekregen, lijkt mij juist. Richtinggevend

is m.i. de constatering dat zulke posterieur bemerkte gebreken op het moment van

ontbinding reeds wel — eventueel in de kiem — aanwezig moeten zijn geweest. Zij

- 81 -

moeten immers reeds (in de kiem) hebben bestaan toen de zaak aan de koper werd

afgeleverd; een volledig na de aflevering ontstaan probleem levert geen tekortkoming

van de verkoper meer op (art. 7:10 lid 1 BW). Wanneer de uiteindelijk geconstateerde

gebreken gezamenlijk de ontbinding rechtvaardigen, is principieel bezien de koper

steeds ontbindingsbevoegd geweest. Er heeft voor hem alleen een praktisch beletsel

bestaan, doordat zijn bevoegdheid aanvankelijk slecht kenbaar was.

Omdat de betrokken ontbindingseis in wezen van meet af aan was vervuld, behoort de

problematiek niet tot het leerstuk der convalescentie (art. 3:58 BW).

7 In het licht van het vorenstaande ligt het meetellen van later nog opgemerkte

gebreken juridisch voor de hand. Wel dient men ervoor te waken dat het atypische

gegeven dat achteraf een blikverbreding intreedt, de gerechtvaardigde belangen van de

verkoper niet in het nauw brengt. De Hoge Raad geeft zich van dit risico rekenschap aan

het slot van de geciteerde volzin, alwaar hij overweegt dat ook ten aanzien van de later

ontdekte gebreken aan de eisen van art. 6:265 lid 2 (verzuim) en 7:23 (klachtplicht)

moet zijn voldaan (rov. 3.6). Het gevaar dat de verkoper wordt verrast en niets meer

kan doen om het tij te keren, wordt door dit begeleidende verlangen voldoende

ingedamd.

In de praktijk staat het ene gebrek niet zelden met het andere in verband (zo ook in

deze casus, waarin componenten defect raken als gevolg van lekkage elders). Wanneer

de koper met het oog op een of meer gebleken gebreken aan de vereisten van art. 7:23

lid 1 (en 6:265 lid 2) heeft voldaan, is jegens hem coulance geboden. M.i. mag niet te

snel worden aangenomen dat het later bemerkte probleem een ander gebrek oplevert en

zodoende art. 7:23 lid 1 en art. 6:265 lid 2 ten tweeden male activeert. De verkoper is

ten slotte een gewaarschuwd man, en hij verdient alleen ter zake van wezenlijk andere

gebreken een tweede waarschuwing. Vgl. Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 548.

8 Is inderdaad een verklaring van de koper ingevolge art. 7:23 of 6:265 nodig, dan

kan die verklaring, als reeds een geding is aangespannen, ook in enig processtuk van

zijn zijde besloten liggen. Aldus rov. 3.6 slot, aansluitend bij gangbaar inzicht. Nader

Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (1993), p. 127-128, die naast een

conclusie of akte ook een proces-verbaal van comparitie als mogelijkheid noemt.

Jac. Hijma

HR 29 juni 2007, NJ 2008/606; Amsing-Dijkstra *

Essentie

Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte; onderzoeksplicht en

mededelingsplicht; eis voortvarendheid; afwachten uitslag deskundigenonderzoek?;

klachtplicht ook bij beroep op dwaling?

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft

gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden

beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door

de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd

met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid

van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de

aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en

de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een

deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten

zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag

worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop

- 82 -

daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn

wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur

ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving

binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle

betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder

het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht

genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in

gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende

heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen.

Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet

alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper,

maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die

eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de

overeenkomst beantwoordt.

Samenvatting

Het onderhavige geding betreft de koop van een huis door een particulier. Koper vordert

schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten van de aan het huis geconstateerde

gebreken. Verkoper verweert zich met een beroep op art. 7:23 lid 1 BW. Het hof acht dit

verweer gegrond nu koper, in afwachting van de uitslag van onderzoek door een

deskundige, eerst drie maanden na de ontdekking van de gebreken en derhalve niet

binnen de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn verkoper van de gebreken kennis heeft

gegeven. Koper bestrijdt dit oordeel in cassatie.

De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft

gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden

beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door

de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd

met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid

van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de

aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en

de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een

deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten

zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag

worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop

daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn

wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur

ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving

binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle

betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder

het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht

genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in

gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende

heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. De

particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in

redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren — mits

met de nodige voortvarendheid — teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van

de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Het feit dat de verkoper door het eerste —

terstond aan hem toegezonden — rapport van de deskundige in kennis was gesteld van

gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een

vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en

- 83 -

dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen.

Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de

aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de

hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte — soortgelijke — gebreken

aan het huis.

Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet

alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper,

maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die

eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de

overeenkomst beantwoordt.

Noot

1 Visser verkoopt een ruim twintig jaar oud woonhuis aan Pouw. December 2000 vindt

de levering plaats en betrekt koper de woning. Voorjaar 2001 ontdekt hij schimmel en

houtrot. Eind september 2001 laat Pouw het huis door een bouwkundig bureau

onderzoeken; diezelfde maand, na ontvangst van het rapport, stelt hij verkoper Visser

aansprakelijk.

Pouw vordert schadevergoeding (herstelkosten) c.a. De rechtbank acht de vordering in

beginsel toewijsbaar. Het hof echter wijst haar af. Het acht beslissend dat de gebreken

uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden moeten zijn ontdekt, en dat Pouw

pas meer dan twaalf weken later Visser in kennis heeft gesteld. Het hof oordeelt dat

zulks in beginsel niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd,

zodat Vissers beroep op art. 7:23 lid 1 BW slaagt. Pouw gaat in cassatie. De conclusie

van A-G Wuisman strekt tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad casseert `s

hofs arrest.

2 De in art. 7:23 lid 1 BW op koper gelegde 'klachtplicht' bij gebreken leidt de laatste

tijd tot flink wat jurisprudentie, ook van de Hoge Raad. Het geannoteerde arrest werpt

licht op het wettelijke vereiste dat de koper de verkoper 'binnen bekwame tijd' van

gebreken in kennis moet stellen. Te dien aanzien presenteert de Raad een aantal

algemene beschouwingen, gevolgd door meer toegespitste overwegingen (par. 3-9).

Bovendien bevat het arrest informatie over de reikwijdte van het klachtplichtstelsel,

zowel wat betreft de bestreken situaties (par. 10) als wat betreft de getroffen

rechtsmiddelen (par. 11).

Het arrest is ook geannoteerd door Hartlief, Ars Aequi 2008, p. 362-369.

3 De Hoge Raad stelt voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft

gereclameerd, niet in algemene zin kan worden beantwoord (rov. 3.3.2). Deze

introductie vindt verklaring en reliëf doordat de Raad vervolgens binnen 7:23 lid 1 twee

gehoudenheden van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft,

beide casusgevoelig blijken: (a) een onderzoeksplicht en (b) een mededelingsplicht (rov.

3.3.2, 3.3.3). Zie ook Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 544a. Voor beide plichten — die het

karakter hebben van 'Obliegenheiten' — schetst de Hoge Raad eerst het principe, geeft

hij vervolgens enige invulling daarvan, en rondt hij af via een of meer gezichtspunten die

bij de toepassing houvast kunnen bieden. Aldus ontstaat het volgende, algemene, beeld.

(a) Onderzoeksplicht. (i) Principe. Ter beantwoording van de vraag of de zaak aan de

overeenkomst beantwoordt, moet de koper het in de gegeven omstandigheden

redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verrichten (rov. 3.3.2). (ii) Invulling.

Bedoeld onderzoek moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die

gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de koper kan worden

gevergd (rov. 3.3.3). (iii) Gezichtspunten. Onder meer: de aard en waarneembaarheid

- 84 -

van het gebrek; de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt; de deskundigheid van

de koper (rov. 3.3.3).

(b) Mededelingsplicht. (i) Principe. Binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij

bedoeld onderzoek had behoren te ontdekken dat de zaak niet aan de overeenkomst

beantwoordt, moet de koper hiervan kennis geven aan de verkoper (rov. 3.3.2). (ii)

Invulling. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden

beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle

relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd (rov.

3.3.4; zie par. 9). (iii) Gezichtspunt. Onder meer: de vraag of de verkoper nadeel lijdt

door het tijdsverloop tot aan de klacht (rov. 3.3.4; de HR spreekt, m.i. niet geheel

zuiver, van 'de lengte van de in acht genomen klachttermijn').

Tussen de twee gehoudenheden bestaat in die zin een hiërarchie, dat het uiteindelijk

gáát om de mededelingsplicht (die men, ter onderscheiding van allerlei andere

mededelingsplichten, ook als meldingsplicht zou kunnen betitelen). De onderzoeksplicht

heeft slechts een dienende functie, in dier voege dat zij het moment bepaalt waarop de

voor het doen der mededeling beschikbare 'bekwame tijd' van start gaat.

4 In geval van meer gecompliceerde gebreken, waarvan de vaststelling een bijzondere

expertise verlangt, zal de koper het redelijkerwijs 'van hem' te verwachten onderzoek

vaak niet zelf kunnen verrichten. Dan zal hij het onderzoek aan een deskundige derde

moeten opdragen. Het is deze variant die, nu zij in dit geding actueel is, het arrest

verder beheerst.

Moet de koper die een deskundigenonderzoek entameert, de verkoper daarover

(meteen) inlichten? De Hoge Raad oordeelt van niet. In beginsel mag de koper de uitslag

afwachten, zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen (rov. 3.3.3,

derde alinea). Evenzo MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157-158, waarnaar de Raad

verwijst.

Dit uitgangspunt sluit naadloos aan bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW, waarin de

mededelingstermijn pas van start gaat zodra de koper het gebrek heeft ontdekt of had

behoren te ontdekken. Wanneer een deskundigenonderzoek nodig is om te beoordelen of

de zaak 'voldoende gebrekkig' is, kan hangende dat onderzoek noch van een ontdekken

noch van een behoren te ontdekken worden gesproken (vgl. hierna, par. 7), zodat de

mededelingstermijn nog niet gaat lopen. De wet brengt het met het benodigde

onderzoek samenhangende tijdsverloop zodoende in principe niet ten laste van de koper.

5 Wanneer mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of

wanneer zulks tijdens de loop van het onderzoek blijkt, is de koper echter wel tot

communicatie gehouden. In deze gevallen dient hij — aldus de Hoge Raad — de

verkoper onverwijld kennis te geven van het onderzoek en de verwachte duur daarvan

(rov. 3.3.3, derde alinea). Achtergrond is het door art. 7:23 lid 1 BW gediende belang

van verkopers bij rechtszekerheid; dat belang zou in het gedrag geraken wanneer het

deskundigenonderzoek veel tijd neemt, en de verkoper daardoor pas later dan normaal

in veilige haven zou geraken.

Wat 'langere tijd' is, is stellig casusgevoelig. De parlementaire geschiedenis heeft het

over 'tijdrovend' (MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157), welke — wat kopervriendelijker —

term mij verkieslijk lijkt.

De bedoelde kennisgeving ziet niet op de gebreken als zodanig (ten aanzien waarvan

immers nog onvoldoende duidelijkheid zal bestaan), maar enkel op het

deskundigenonderzoek. Het gaat derhalve om een afgeleide kennisgevingsplicht, die niet

met die van art. 7:23 lid 1 BW mag worden vereenzelvigd. Zodra de uitslag van het

onderzoek bekend is, zal de koper nog steeds met bekwame spoed de in art. 7:23 lid 1

genoemde mededeling — van de gebreken — moeten doen (zie expliciet rov. 3.4.3). Dit

- 85 -

afgeleide karakter verklaart, dat de Hoge Raad zich hier niet aan het wettelijke 'binnen

bekwame tijd' gehouden voelt, maar overschakelt naar onverwijld, welke term een

haastiger vorm van spoed indiceert (zie over de diverse termijnaanduidingen MvA II,

Parl. Gesch. Boek 3, p. 162). Inderdaad behoeft deze melding nauwelijks beraad of

overpeinzing, aangezien zij geen afweging verlangt maar slechts op een kaal feit (het

onderzoek) betrekking heeft.

Deze plicht tot onverwijlde kennisgeving doet diverse vragen rijzen. Onverwijld nadat de

koper opdracht tot het onderzoek heeft gegeven, of onverwijld nadat het onderzoek is

begonnen? Dit soort vragen kan m.i. niet los worden gezien van de fundamentele

kwestie welke sanctie aan schending van de onderhavige communicatieplicht is

verbonden. Het arrest biedt geen uitsluitsel. Worden de rechtsmiddelen van een in dezen

nalatige koper meteen — anticipatoir — weggevaagd door art. 7:23 lid 1 BW? Het komt

mij voor dat die oplossing van een overtrokken gestrengheid jegens de koper — en een

overtrokken toegeeflijkheid jegens de verkoper — zou getuigen. De (ongeschreven)

communicatieplicht vormt een opbouw op de (geschreven) klachtplicht, maar neemt de

rol en de angel daarvan niet over. M.i. zal de koper zijn rechten hoe dan ook pas

verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde periode. De 'plicht' tot

onverwijlde communicatie belichaamt voor hem slechts een mogelijkheid: door haar na

te leven conserveert hij zijn klachtrecht, ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde

termijn normaliter reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Komt de

koper zijn communicatieplicht niet na, dan heeft dit alleen als consequentie dat er niets

in zijn voordeel verandert. De termijn van art. 7:23 lid 1 blijft dan onverkort — lees:

onverlengd — gelden; de verkoper die niet van het in concreto uitgezette onderzoek op

de hoogte is gebracht, mag de koper houden aan het algemene 'heeft ontdekt of had

behoren te ontdekken' van art. 7:23 lid 1 BW. Voor situaties waarin het onderzoek

ondanks zijn lange duur toch nog binnen de reguliere wettelijke perken blijft, heeft de

communicatieplicht dan per saldo geen betekenis.

In deze benadering ligt het voor de hand aan het 'onverwijld' geen zware eisen te

stellen, en maakt het door de Raad geformuleerde verlangen der onverwijlde

kennisgeving zijn strenge uitstraling niet waar.

6 Zijn betoog meer toespitsend op de casus, formuleert de Hoge Raad de vuistregel

dat, in een geval als het onderhavige, de particuliere koper in beginsel de uitslag van het

onderzoek mag afwachten voordat hij de verkoper ervan in kennis stelt dat het huis niet

aan de overeenkomst beantwoordt (rov. 3.4.3, eerste alinea, slot). Met 'een geval als

het onderhavige' zal de Raad doelen op de koop van een ruwweg 22 jaar oud woonhuis

door een particulier (vgl. de eerste zin van rov. 3.4.1).

Hoewel het college zich tot particuliere kopers beperkt, ben ik geneigd evenals Hartlief

(AA 2008, p. 367) te menen dat het bij de koop van een gebouw voor beroeps- of

bedrijfsuitoefening in principe niet anders zal zijn. Even later spreekt de Raad nog wat

specifieker over 'de particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet

deskundig is' (rov. 3.4.3, derde alinea); daarin ligt m.i. geen versmalling, maar slechts

een verduidelijking besloten (de koper die zelf deskundig is, zal aan rapportage door

derden geen behoefte hebben). Of de verkoper al dan niet deskundig is, acht de Raad in

dezen niet van belang (rov. 3.4.3 slot, 3.4.4). Inderdaad zou een onderscheid tussen

deskundige en ondeskundige verkopers slecht passen bij de algemene

rechtszekerheidsidee waarop art. 7:23 berust.

De Hoge Raad verlangt van de koper intussen wel dat hij bij het uitzetten van het

onderzoek handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het

geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht (rov. 3.4.3, eerste alinea). Gezien

art. 7:23 lid 1 ligt deze eis voor de hand; de koper krijgt de beschikking over de

- 86 -

benodigde onderzoeksperiode, maar mag die uiteraard niet door eigen inertie verder

verlengen. Treuzelt de koper toch, dan loopt hij het risico dat de rechter oordeelt dat hij

eerder op de hoogte had moeten zijn en dus te laat heeft kennisgegeven. De koper die

tijd heeft laten weglekken, zal er goed aan doen het eindrapport niet af te wachten,

maar de verkoper alvast op de hoogte te stellen van het gebrek zoals dat zich aandient.

7 Deze vuistregel (par. 6) geldt óók als de koper aan de uiterlijke verschijnselen al wel

had gezien dat van gebreken sprake was (rov. 3.4.3, tweede alinea). Dit is een cruciale

overweging. In de praktijk zal het nogal eens zo zijn dat de koper na bepaalde

waarnemingen reeds beseft dat het huis een relevant gebrek vertoont, en het

deskundigenonderzoek laat verrichten teneinde een nauwkeurig beeld te verkrijgen van

(in de woorden van de HR) aard, ernst en oorzaak van de gebreken.

Het standpunt dringt zich op dat in een dergelijk geval de nonconformiteit reeds is

ontdekt voordat de deskundige zijn werkzaamheden aanvangt, zodat de

mededelingstermijn al vóór het onderzoek van start gaat. Deze gedachtegang is gevolgd

door het hof (rov. 4.8 e.v.), met instemming van A-G Wuisman (sub 4.9). De Hoge Raad

ziet het anders; hij gunt de koper een zekere ruimte. Deze keuze, die ik onderschrijf,

berust op een afweging van de wederzijdse belangen (rov. 3.4.3 slot). Een kennisgeving

vóór het onderzoek zal onvoldoende concreet zijn om de verkoper een helder zicht op

het probleem te bieden. Met zo'n mededeling is weliswaar zijn signaleringsbelang

gediend, maar niet ook zijn preciseringsbelang. Daarmee ligt slechts een uitgehold

verkopersbelang op de weegschaal, dat voor de toepassing van art. 7:23 lid 1 te licht

blijkt. Reeds is tegendruk afkomstig van het kopersbelang om geen 'lege'

kennisgevingen te moeten doen, en van het spiegelbeeldige verkopersbelang om niet

door zulke wellicht loze kennisgevingen te worden opgeschrikt (zie rov. 3.4.3, tweede

alinea). Maar bovendien zij bedacht dat art. 7:23 lid 1 BW een (zeer) zware sanctie ten

laste van de koper bevat: volledig rechtsverlies. In standaardsituaties is die uitkomst, uit

kracht der wet, gerechtvaardigd. In atypische situaties echter, waarin (zoals hier) de

verkoper slechts een verminderd belang bij de kennisgeving heeft, zal m.i. betrekkelijk

snel het oordeel op zijn plaats zijn dat de sanctie van art. 7:23 lid 1 te draconisch is. De

verkoper heeft een tekortkoming begaan, en hij mag niet te gemakkelijk aan de

gevolgen daarvan ontsnappen.

8 In casu zond de koper het ontvangen deskundigenrapport binnen enkele dagen door

aan de verkoper. Had hij, op straffe van rechtsverval, de ander ook voortvarend op de

hoogte moeten brengen van de inhoud van twee vervolgrapporten? De Hoge Raad

oordeelt ontkennend (rov. 3.5). In het licht van het in par. 7 opgemerkte acht ik ook dit

oordeel terecht. Het belang van de verkoper bij melding van de vervolgbevindingen is

geringer, wederom, dan in het reguliere door art. 7:23 lid 1 bestreken geval. Signalering

en precisering hebben al plaatsgevonden, en het gaat alleen nog om een nadere

precisering. Het relatief geringe belang van de verkoper dáárbij is niet meer bij machte

het onheil van art. 7:23 lid 1 over de koper af te roepen.

9 Bij de term 'binnen bekwame tijd' als zodanig tekent de Hoge Raad nog aan, dat —

bij niet-consumentenkoop — dit begrip zich niet voor standaardisering leent: een vaste

termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (rov. 3.3.4 slot). Aldus

desavoueert de Raad de groeiende stroom lagere rechtspraak die als richtsnoer een

kennisgevingstermijn van circa twee maanden aanhoudt. Deze lijn is vooral zichtbaar bij

onroerende zaken, maar ook wel daarbuiten; zie voor vindplaatsen Asser-Hijma 5-I,

2007, nr. 545a. De rechter houdt hierbij veelal een flinke slag om de arm ('richtsnoer',

'ongeveer', 'in beginsel'). Mits zij in zulk een zachte zin wordt opgevat, heb ik met de

standaardinvulling van twee maanden geen moeite, noch voor de koop van onroerende

zaken noch voor koop in het algemeen. Bedacht zij dat de term 'binnen bekwame tijd'

- 87 -

(mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat

dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht).

De binnen art. 7:23 lid 1 wenselijke beoordelingsspeelruimte kan m.i. beter in die

onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht. In deze zin ook

Hartlief, AA 2008, p. 368.

10 De Hoge Raad grijpt de gelegenheid aan om principieel uit te spreken, dat de

klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW niet alleen geldt na de oorspronkelijke aflevering,

maar ook na een 'tweede' nakomingshandeling conform art. 7:21 BW: (a) aflevering van

het ontbrekende, (b) herstel, (c) vervanging (rov. 3.3.5). Zie voor het herstel tevens HR

29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post). Inderdaad is in al deze situaties een

vergelijkbare belangenafweging aan de orde, die tot dezelfde uitkomsten zal leiden. De

Raad noemt het regime van art. 7:23 lid 1 'van overeenkomstige toepassing', welke

woorden een analogie aangeven. Nader de noot onder Amsing/Dijkstra-Post, par. 3.

11 Het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn staat niet alleen in

de weg aan een beroep op een tekortkoming (nonconformiteit, art. 7:17 c.a. BW), maar

ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling (art. 6:228 BW), gebaseerd op

feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak

niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aldus de Hoge Raad in rov. 3.8, steunend op

enkele passages in de parlementaire geschiedenis. Met de woorden 'zouden kunnen

rechtvaardigen' lijkt de Raad het regime iets aan te scherpen (de wet zegt slechts

'zouden rechtvaardigen'), maar ik schat dat deze woorden niet aldus zijn bedoeld.

Zeker gezien HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) en inmiddels ook HR 23

november 2007, NJ 2008, 552 m.nt. Snijders (onder 553) (Ploum/Smeets en Geelen), in

welke arresten de Raad zelfs vorderingen tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad

onder art. 7:23 BW brengt, komt het oordeel dat het artikel ook op dwaling ziet niet als

een verrassing. De meeste schrijvers ondersteunen dit 'meenemen' van een

dwalingsberoep; zie o.a. Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 197. Ik sta er kritisch

tegenover. Bij dwaling gelden andere vereisten, andere rechtsgevolgen en andere

achtergronden dan bij nonconformiteit. Inderdaad kan het zo zijn dat in concreto de

twee figuren nagenoeg samenvallen, maar noodzakelijk is dat niet. Zeker wanneer een

koper zijn vordering of verweer typisch in de dwalingssfeer uitwerkt

(totstandkomingsfase van de overeenkomst), komt de enkele constatering dat hij de

feiten ook voor een beroep op nonconformiteit (uitvoeringsfase) had kunnen benutten

mij als te mager voor. Nader Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 549. Twijfels heeft ook Hartlief,

AA 2008, p. 364.

Jac. Hijma

HR 23 november 2007, NJ 2008/552; Ploum/Smeets *

Essentie

Koop verontreinigde grond. Bindende eindbeslissing?; maatstaf. Beding transportakte

‗aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt‘: uitleg. Klachtplicht koper van

art. 6:89 en art. 7:23 BW geldt ook voor vordering uit onrechtmatige daad; strekking

klachtplicht; stelplicht en bewijslast. Conformiteitseis; art. 7:17 BW; maatstaf; alle

omstandigheden van geval waaronder mededelingen verkoper.

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat

de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten

achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht

werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren,

- 88 -

nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen

doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen; het had

zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op

basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In

aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het

bewijsoordeel; zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet

terzake dienende zou zijn.

Onbegrijpelijk is ‘s hofs oordeel dat het beding in de transportakte dat het verkochte

wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de

koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor

eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor

onzichtbare gebreken.

De art. 6:89 en 7:23 lid 1 en 2 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die

— en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden

van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze

grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Art. 6:89 en

art. 7:23 lid 1 BW strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat

deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie

niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt.

Op de koper rust i.v.m. het bepaalde in art. 6:69 en in art. 7:23 BW de verplichting te

stellen en zonodig te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor de verkoper

kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging

voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, moeten alle van belang zijnde

omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder ook de mededelingen die

de verkoper over de zaak heeft gedaan.

Samenvatting

Eiseres tot cassatie heeft een perceel grond met daarop een tankstation verkocht en

geleverd aan verweerster. Verweerster heeft bij eiseres geklaagd over de door

verweerster gestelde verzwijging door eiseres van een bodemverontreiniging. Nadat de

rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op

een in de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een

garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan verweerster opgedragen te bewijzen

dat eiseres verweerster welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee

eiseres bekend was, niet te melden. In het door verweerster ingestelde beroep van dit

tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat — mede in aanmerking nemende een stelling

van eiseres over de inhoud van een ordner — eiseres, behoudens door haar te leveren

tegenbewijs, moet worden geacht verweerster opzettelijk te hebben misleid. De

rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat eiseres niet is geslaagd

in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het

geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens eiseres op een

vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt

teruggenomen. Zij heeft eiseres veroordeeld tot vergoeding van schade aan verweerster.

Eiseres heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank. Het hof

heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan

terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat

eiseres tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het

onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is

volgens het hof niet gebleken.

- 89 -

Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat

de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten

achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht

werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren,

nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen

doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen. Het hof

had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen

op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In

aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het

bewijsoordeel nu zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom dit bewijsaanbod

niet terzake dienende zou zijn. Voorts is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het

beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin

het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat

de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de

verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken. Uit de tekst van deze bepaling valt

een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is

verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel

ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte

onderscheid kan worden gebaseerd.

Ten onrechte heeft het hof het beroep van eiseres, mede met een beroep op het

bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, dat verweerster niet (tijdig) aan haar

klachtplicht heeft voldaan, verworpen. Onjuist is ‘s hofs overweging dat voormelde

bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. In de context van art. 7:23 lid 2 BW

heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier

bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder

verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de

afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een

rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden

aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een

precisering vormt. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 strekken er mede toe de schuldenaar in

zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die

meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met

spoed aan de schuldenaar mededeelt. Het hof heeft voorts miskend dat op verweerster

in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te

stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op

een voor eiseres kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

Voorts had het hof bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de

bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van

belang zijnde omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, waaronder ook de

mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang dat ook

indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het

gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van

non-conformiteit indien verweerster op grond van mededelingen van eiseres de

aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

Zie noot

prof. mr. H.J. Snijders, onder NJ 2008, 553:

1. Inleiding

- 90 -

a. De arresten Ploum/Smeets (NJ 2008, 552) en De Vries/Gemeente Voorst (NJ 2008,

553) doen de vraag rijzen in hoeverre de leer van de bindende eindbeslissing nog geldt,

waarover nr. 4.

b. Het arrest Ploum/Smeets is ook nog in verschillende andere, grotendeels

materieelrechtelijke opzichten relevant, waarover nrs. 2-3.

2. Uitleg van koopovereenkomst

a. Ploum had aan Smeets een tankstation met ondergrond verkocht en geleverd.

Achteraf bleek Smeets dat het perceel reeds voorafgaande aan de aankoop ernstig

verontreinigd was. Zij stelt Ploum aansprakelijk voor de schade, dit — zo laat zich in

cassatie aannemen — wegens toerekenbare tekortkoming ter zake van de

koopovereenkomst en — subsidiair — ook uit onrechtmatige daad (vgl. nader de

conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor Ploum/Smeets sub 3). Rechtbank

en hof oordelen, kort gezegd, dat er geen sprake is van wanprestatie maar wel van een

onrechtmatige daad: Ploum zou vooraf geweten hebben van de verontreiniging en

Smeets hieromtrent opzettelijk misleid hebben.

b. In het koopcontract stond de (standaard)clausule ‗Het verkochte wordt aanvaard in

de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst

bevindt‘. Deze clausule betekent volgens het hof ‗redelijkerwijs slechts dat de verkoper

niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper

evenmin instaat voor onzichtbare gebreken‘. Zie r.o. 4.3.3 van het tussenarrest. Het hof

motiveert dit oordeel t.a.p. aldus, dat het contract niet expliciet voorziet in vrijtekening

voor onzichtbare gebreken en dat exoneratieclausules als uitzonderingen op de

aansprakelijkheidsregels beperkend dienen te worden uitgelegd.

c. De Hoge Raad acht deze uitleg in zijn r.o. 4.7 onbegrijpelijk. Deze beslissing lijkt van

groot gewicht voor de praktijk. Het is immers niet bijzonder waarschijnlijk dat het hof na

verwijzing door de Hoge Raad de betrokken standaardclausule zo uitlegt dat zij toch

uitsluitend een vrijtekening voor zichtbare gebreken behelst. Welke argumenten zou het

daar immers voor moeten aanvoeren? De argumenten die het hof in het tussenarrest

aanvoert, acht de Hoge Raad kennelijk niet deugdelijk (hij spreekt zelfs van een ‗geheel

ontbrekende motivering‘) en andere argumenten zullen niet voorhanden zijn, ervan

uitgaande dat partijen vermoedelijk, zoals zo dikwijls, niets hebben gezegd of

geschreven dat voor de uitleg van deze clausule van belang is. Met de Haviltexformule

komt men dan niet ver, afgezien ervan dat de tekst van de clausule zo dient te worden

uitgelegd als overeenkomt met hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar

mochten verwachten. De uitleg van het hof beantwoordt kennelijk naar het oordeel van

de Hoge Raad niet aan die eis, afgezien van andere mogelijke, i.c. tot dusverre niet

aangevoerde argumenten voor die uitleg. Terzijde merk ik op dat dit arrest aldus past in

de trend naar meer tekst georiënteerde uitleg van contractbedingen in de rechtspraak

van de laatste jaren.

Wel kan uiteraard de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich doen

gelden en — bij consumentenovereenkomsten — de mogelijkheid van vernietigbaarheid

op de voet van art. 6:233 sub a jo. 6:237 sub f BW. Ook kan vernietiging wegens een

wilsgebrek of aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad aan de orde zijn, zoals deze

zaak demonstreert.

d. De plv. P-G acht in haar conclusie voor Ploum/Smeets sub 2 de uitleg van het hof nu

juist niet onbegrijpelijk. Toch kan ik het oordeel van de Hoge Raad wel volgen. In de

tekst vindt men het onderscheid tussen zichtbare en onzichtbare gebreken niet terug.

Dat verkoper zich niet expliciet voor onzichtbare gebreken heeft geëxonereerd, geldt ook

voor de zichtbare gebreken. Dat exoneratieclausules zonder meer restrictief zouden

moeten worden geïnterpreteerd op de enkele grond dat zij een uitzondering op de

- 91 -

aansprakelijkheidsregels inhouden — overigens een rechtsbeslissing — lijkt eveneens

aanvechtbaar Men mag bij contract afwijken van het regelend aansprakelijkheidsrecht.

De vraag in hoeverre dat gebeurt, is een kwestie van uitleg. Dat die uitleg dan dus

restrictief zou moeten zijn, laat zich niet legitimeren.

Kopers, waaronder kopers van (naar hen achteraf blijkt) verontreinigde grond, zijn

gewaarschuwd. Zij proberen bij voorkeur een voor hen minder belastende clausule te

stipuleren, bijvoorbeeld in de zin die het hof voorstaat. Zie voor andere (subtielere)

clausules voor de behandeling van verontreiniging van grond in een koopcontract of een

transportakte Modellen voor de rechtspraktijk (L.C.A. Verstappen), nr. I.3.4.7 sub 6c en

I.3.4.31.

e. De Hoge Raad duidt het door het hof voorgestane onderscheid tussen zichtbare en

onzichtbare gebreken nog aldus aan dat het ‗in het processuele debat door geen van

partijen is verdedigd‘. Dit mag op zichzelf juist zijn en meewegen, maar doorslaggevend

is het niet. Volgens vaste rechtspraak mag de rechter een contract zelfstandig uitleggen

en ook in een zin die door geen van de partijen is verdedigd, mits hij maar niet een

uitleg kiest die de partijen zelf uitgesloten hebben. Zie de conclusie plv. P-G voor

Ploum/Smeets sub 28 en Snijders en Wendels 2003, nr. 241 benevens de daar

aangehaalde bronnen.

3. Klachtlast schuldeiser/koper en non-conformiteit

a. Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser geen beroep kan doen op een gebrek in de

prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of

redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.

Van deze algemene bepaling van verbintenissenrecht vormt art. 7:23 BW, zoals de Hoge

Raad overweegt (r.o. 4.8.2 i.f.) een ‗precisering‘: een koper kan geen beroep doen op

non-conformiteit van het gekochte, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame

tijd na zeker tijdstip op de hoogte stelt, aldus art. 7:23 lid 1 BW; na een kennisgeving

overeenkomstig deze bepaling, kan de aanspraak van koper (bij wijze van

rechtsvordering of verweer) nog verjaren ex art. 7:23 lid 2 BW, zoals genuanceerd in

art. 7:23 lid 3 BW.

Dit arrest bevat drie beslissingen over de klaagplicht — of beter: klaaglast (Obliegenheit)

— van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW.

b. De Hoge Raad beslist vooreerst (r.o. 4.8.2) dat de tardiviteitsregels van art. 6:89 en

7:23 lid 1 BW niet slechts gelden voor contractuele maar ook voor delictuele aanspraken

op grond van non-conformiteit van het gekochte.

Deze beslissing is wel belangrijk maar niet verrassend. Een voorbode vormt HR 21 april

2006 (Inno/Sluis), NJ 2006, 272, waarbij de Hoge Raad al oordeelde dat de bepaling van

art. 7:23 lid 2 BW ook geldt voor aanspraken ex delicto. Dat de Hoge Raad de lijn nu

doortrekt naar art. 7:23 lid 1 BW is niet meer dan consequent en hetzelfde zal a fortiori

dienen te gelden voor art. 7:23 lid 3 als sequeel van art. 7:23 lid 2 BW. De stap van de

Hoge Raad naar moederbepaling art. 6:89 BW voor kopersaanspraken op grond van

non-conformiteit is dan eigenlijk te verwaarlozen.

Groter wordt de stap naar art. 6:89 BW, indien men deze betrekt op andere aanspraken

op grond van non-conformiteit dan uit hoofde van koop. Hoe bijvoorbeeld te denken

over een bruiklener, franchisee of autodealer die een non-conforme prestatie van de

bruikleengever, franchisor resp. auto-importeur, te laat meldt in de zin van art. 6:89

BW? Heeft een van deze laatsten een onrechtmatige daad gepleegd door zijn non-

conforme prestatie, kan deze dan ook art. 6:89 BW aan zijn contractpartner

tegenwerpen? Men zou de vraag bevestigend kunnen beantwoorden met hetzelfde

argument als wordt aangevoerd voor de delictuele dimensie van art. 7:23 en 6:89 BW

- 92 -

bij koop: het wordt ongewenst geacht dat de schuldeiser langs een achterdeur de

tardiviteitsregels voor aanspraken ter zake van non-conformiteit kan ontlopen (zie m.m.

ook HR 15 juni 2007 (Fernhout/Essent), NJ 2007, 621 voor de samenloop van een

vordering uit onrechtmatige daad en die wegens aanvaring ex art. 8:1793 BW). Het gaat

hier om een soort blokkade van de instrumentele paardensprong die de schuldeiser zo

graag zou willen maken (die te onderscheiden valt van de personele paardensprong in

art. 6:253 BW): de Hoge Raad verhindert de schuldeiser om bij een inrijdverbod voor de

hoofdweg (de contractuele aanspraak) een ventweg als sluipweg te kiezen (de delictuele

aanspraak). Of een dergelijke blokkade wordt opgeworpen, hangt af van de strekking

van betrokken regeling. Voor art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad de blokkade in

Inno/Sluis dan ook opgeworpen onder verwijzing naar de ratio van art. 7:23 BW, zoals

die uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden, waarover ook W. Snijders, Speculum

Langemeijer, Zwolle 1973, p. 468 e.v. Zie tevens bijv. HR 2 maart 2007 (Westland/S),

NJ 2007, 240 voor de samenloop van een vordering uit onrechtmatige daad met een

vordering ex art. 2:9 BW of art. 7:661 BW, die jegens een bestuurder resp. werknemer

ter vergoeding van toegebrachte schade wordt ingesteld.

De delictuele dimensie van de tardiviteitsbepalingen bij koop en eventueel ook bij andere

overeenkomsten onderkent de Hoge Raad echter uitsluitend voor een aanspraak die

inderdaad feitelijk gegrond is op non-conformiteit, dus op ‗het niet beantwoorden van de

afgeleverde zaak aan de overeenkomst‘. Asser/Hijma 5-I (2007) nr. 549 schrijft

hierover, zij het noodgedwongen nog alleen naar aanleiding van het arrest Inno/Sluis:

‗Indien de koper in het kader van art. 6:162 meer en andere feiten aanvoert dan die

welke de non-conformiteit constitueren — en dat zal al snel zo zijn (onzorgvuldigheid en

verwijtbaarheid) —, dan zal hij m.i. zodoende zijn vordering aan de zuigwerking van art.

7:23 onttrekken‘. Zie nader Jac. Hijma, WPNR 2006 (6675). Zou dit de opvatting van de

Hoge Raad zijn, dan zou (inderdaad) van de delictuele dimensie van de

tardiviteitsbepalingen weinig, zo niet niets, overblijven. Ik denk dat de Hoge Raad ook

niet die opvatting huldigt, maar meent dat daar waar aansprakelijkheid voor schade op

grond van bepaalde feiten zowel op wanprestatie als op onrechtmatige daad kan worden

gegrondvest, de tardiviteitsregels die voor het beroep op wanprestatie bestaan tevens

gelden voor een beroep op onrechtmatige daad. Dat voor de ene grondslag ten opzichte

van de andere bepaalde aanvullende feiten nodig zijn (v.v.), doet daaraan niet af. De

opvatting van de Hoge Raad is, dunkt mij, inderdaad slechts te waarderen, indien die

vereiste aanvullende feiten voor een aanspraak uit onrechtmatige daad niet iets

substantieels toevoegen aan het feitencomplex dat nodig is voor de aanspraak uit

toerekenbare tekortkoming. Zo neen, dan komt de ratio voor de blokkade van de

instrumentele paardensprong te vervallen. De justitiabele kiest dan immers niet de met

een verbod te treffen ventweg, maar een in essentie andere weg.

Bijzonder is in deze casus dat de rechtbank en het hof nu juist geen non-conformiteit

hadden aangenomen. De beslissing van de Hoge Raad in r.o. 4.8.2 kan dan ook niet

betrekking hebben op de casus, zoals het hof die zag. De Hoge Raad lijkt zich daar t.a.p.

niet volledig rekenschap van te geven. In het incidenteel cassatieberoep komt dit echter

weer min of meer goed, daar waar hij eindigt in r.o. 5.2 dat er ‗toch sprake kan zijn van

non-conformiteit, indien Smeets op grond van mededelingen (of opzettelijke

misleidingen, zoals i.c. aan de orde; HJS) van Ploum de aanwezigheid van

bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten‘. Zie hier nu precies een

standaardcasus waar het bij die delictuele dimensie van de op contracten gerichte

tardiviteitsbepalingen om gaat: die mededelingen of opzettelijke misleidingen brengen

niet alleen non-conformiteit en — langs die weg — een toerekenbare tekortkoming met

zich mee (de koper mocht iets anders verwachten) maar zijn ook toerekenbaar

- 93 -

onrechtmatig (in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk

verkeer betaamt). Het is steeds een kwestie van vergelijking en weging van de twee

betrokken feitencomplexen in het licht van de betrokken regels of de aanname

gerechtvaardigd is dat zij niet substantieel verschillen. Bij de onderhavige

standaardcasus lijkt die aanname zonder meer gerechtvaardigd.

Zie voor de blokkade van een soortgelijke instrumentele paardensprong in de richting

van een vernietiging wegens een wilsgebrek (dwaling) HR 29 juni 2007 (Pouw/Visser),

RvdW 2007, 636.

De vraag rijst nog of de blokkade tevens geldt voor rechtsopvolgers van de

schuldenaar/koper, waarover ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, MvV 2008, p. 114 e.v. Verkoopt

en levert A grond aan B, die doorverkoopt en levert aan C, kan C dan na verloop van de

tardiviteitsregels van art. 6:89 BW en 7:23 BW nog A uit onrechtmatige daad

aanspreken? Deze bepalingen zijn duidelijk niet voor een dergelijke aanspraak ingericht,

maar geschreven voor de verhouding tussen schuldeiser(-koper) en schuldenaar(-

verkoper). Dat zou betekenen dat C vrij baan heeft jegens A. B zou er na verloop van

een termijn van art. 7:23 dus goed aan kunnen doen zijn perceel aan een derde door te

verkopen en te leveren, zodat die alsnog schadevergoeding van A zou kunnen vorderen.

Na de incasso zou C het perceel weer terug kunnen verkopen en leveren aan B. Afgezien

van stromanconstructies die duiden op misbruik van recht, valt moeilijk in te zien hoe

men een dergelijke — de lezer sta mij het toe — personele lopersprong zou kunnen

blokkeren. Wel is het natuurlijk zo dat er inderdaad een toerekenbare onrechtmatige

daad van A jegens C aanwijsbaar zou moeten zijn en dat C door het gedrag van A

schade zou moeten hebben geleden; dit alles ligt niet dadelijk voor de hand.

c. In r.o. 4.8.3 overweegt de Hoge Raad — gegeneraliseerd door mij weergegeven —

dat de enkele omstandigheid dat de schuldenaar het gebrek al kent, nog niet betekent

dat deze geen redelijk belang meer zou hebben bij de kennisgeving door de schuldeiser

ex art. 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW. De Hoge Raad hecht bij deze beslissing sterk aan de

strekking van de tardiviteitsbepalingen, die gericht zijn op bescherming van de

schuldenaar (zie voor een overzicht van soortgelijke uitspraken T.H.M. van Wechem,

Contracteren 2007, p. 97 e.v.).

De overweging van de Hoge Raad spreekt voor zich zelf, dit met inbegrip van de

beschouwing over de verhouding tussen art. 6:88 BW en 6:89 BW. Anders dan de

volgorde in de wet suggereert, zal de kennisgeving door de schuldeiser van non-

conformiteit van art. 6:89 BW en die van 7:23 BW in de regel vooraf gaan aan de vraag

van de schuldenaar welke de schuldeiser ter beschikking staande middelen hij wenst uit

te oefenen.

d. Dan nog kort aandacht voor r.o. 4.8.3 i.f., waar de Hoge Raad overweegt dat op

Smeets — dus op de schuldeiser — in verband met art. 6:89 BW en 7:23 BW de

verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op

welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de

onderhavige tekortkoming.

Deze rechtsbeslissing wordt terloops genomen. In de conclusie van de plv. P-G vindt

men er ook niets over. Men zou zeggen dat degene die een tardiviteit als de onderhavige

inroept — en dat is de schuldenaar, die kortweg zegt: schuldeiser, u bent te laat —

overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van de

voor dit rechtsgevolg benodigde feiten heeft, zoals dat ook het geval is bij een beroep op

verjaring (zoals die van art. 7:23 lid 2-3 BW). Een aanzet voor deze opvatting vormt

reeds HR 20 januari 2006 (Robinson/Molenaar), NJ 2006, 80 (iets anders is dat het voor

de schuldeiser gemakkelijker te bewijzen kan zijn dat hij met inachtneming van art. 6:89

BW en 7:23 BW heeft geklaagd dan voor de schuldenaar om het tegendeel te bewijzen,

- 94 -

maar die observatie lijkt echter eerder een reden voor verlichting van en hulp bij de

bewijslast dan voor omkering daarvan, waarover bijv. W.H.D. Asser, Bewijslastverdeling

2004, nr. 49 e.v.). Al met al valt met W.L. Valk, NTBR 2008, p. 94 e.v. te hopen dat de

Hoge Raad thans een vergissing maakt.

e. Ten slotte nog iets over de beslissing inzake de non-conformiteit zelf in r.o. 5.2.

Deze beslissing voegt iets toe aan hetgeen al in art. 7:17 lid 2 BW ten aanzien van de

non-conformiteit te lezen valt en er uit afgeleid is (zie m.n. andermaal het arrest

Pouw/Visser). De Hoge Raad beslist ter invulling van die norm dat indien ernstig

vervuilde grond met een tankstation wordt verkocht, de omstandigheid dat het

tankstation nog wel gebruikt kan worden, niet in de weg staat aan de aanname van non-

conformiteit. De beslissing laat zich generaliseren naar casus met betrekking tot andere

opstallen dan tankstations.

Reeds gelet op de mogelijke kosten van grondsanering en de mogelijkheid van

waardevermindering van het perceel door de verontreiniging, spreekt deze beslissing

aan. Denkbaar is ook dat de koper mocht verwachten dat de opstal nog geschikt was

voor een andere dan de bestaande bestemming en dat die door de verontreiniging niet

meer te realiseren valt, zodat ook in zoverre niet aan de conformiteitseis is voldaan.

4. Het nekschot voor de leer van de bindende eindbeslissing?

a. In de zaak Ploum/Smeets neemt het hof in een tussenarrest aan dat Ploum Smeets

opzettelijk misleid heeft, dit door stukken, die duiden op ernstige verontreiniging van het

perceel, achter te houden. Het hof baseert deze beslissing op feitelijke vermoedens en

acht het bewijs van opzettelijke misleiding dan ook geleverd behoudens tegenbewijs

door Ploum. De door het hof gehanteerde feitelijke vermoedens zijn gebaseerd op een

feitelijke stelling van Ploum, die deze naderhand opgeeft. Ploum had oorspronkelijk

gesteld, kort gezegd, dat de stukken waaruit de ernstige verontreiniging bleek wel

vooraf in een ordner aan Smeets waren overhandigd, maar had later in de procedure het

standpunt ingenomen dat dit niet het geval was (zie nader r.o. 4.2 van de Hoge Raad).

De vraag is nu, of het hof zijn op vermoedens gebaseerde beslissing mocht of zelfs

behoorde te heroverwegen vanwege het wegvallen van de feitelijke stelling waar die

vermoedens op berustten. De zaak speelt nog onder het tot 1 januari 2002 geldende

procesrecht.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof inderdaad zijn beslissing mocht en moest

heroverwegen, reeds om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een

voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt (r.o. 4.4.3).

Bovendien kon het hof moeilijk het probandum voor het tegenbewijs volledig in stand

houden gelet op de erkenning van Ploum van een deel van de feiten — het niet in de

ordner zitten van die stukken — waaromtrent tegenbewijs geleverd zou moeten worden

(r.o. 4.4.4), maar dit ter zijde. Het gaat erom dat een beslissing die in essentie (mede)

is gebaseerd op een feitelijke stelling van een der partijen, die achteraf vervalt (r.o.

4.4.2), heroverweging verdient.

b. In de zaak De Vries/Gemeente Voorst had het hof in zijn tussenarrest aangenomen

dat de gemeente Voorst klager De Vries onjuist althans onvolledig had voorgelicht en

daarom onrechtmatig jegens haar had gehandeld en dat de formele rechtskracht van de

betrokken beschikking daaraan niet afdeed. HR-rechtspraak, die dateert van na dit

arrest, komt erop neer dat de bedoelde inlichtingen worden gedekt door de formele

rechtskracht van betrokken beschikking. Het hof heroverweegt daarom de

onrechtmatigheidsbeslissing in het tussenarrest. De vraag is of dat mocht. De

Vries/Gemeente Voorst speelt reeds onder het regime van het sinds 1 januari 2002

geldende burgerlijk procesrecht.

- 95 -

De Hoge Raad oordeelt: ‗Het hof was kennelijk (…) tot de conclusie gekomen dat het in

zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist.

Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede

procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere

door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een

onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid

hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van

die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een

einduitspraak zou doen‘.

c. In beide uitspraken van het hof gaat het om een terugkomen van een zogenaamde

eindbeslissing in zijn tussenuitspraak, waarbij een eindbeslissing te beschouwen valt als

een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch

beslispunt in een zaak (vgl. bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 116 en Snijders en

Wendels (2003), nr. 65-66 plus de daar aangehaalde rechtspraak).

Dat de Hoge Raad in beide zaken een eindbeslissing aanneemt, blijkt uit r.o. 4.3 resp.

3.3.3. In het tweede geval ligt die kwalificatie als eindbeslissing voor de hand. Voor het

eerste geval laat zich hetzelfde aannemen, maar nu het hier om een bewijsbeslissing

gaat, vraagt dat misschien enige toelichting. Het is vaste rechtspraak dat een

bewijsopdracht op zichzelf niet als een eindbeslissing geldt, maar een uitdrukkelijk en

zonder voorbehoud gegeven beslissing over bewijslastverdeling wel (zie bijv. HR 12

september 2003 (Roodzant/M&B), NJ 2003, 604). Nu is de beslissing van het hof over de

bewijslastverdeling in deze zaak niet uitdrukkelijk (Smeets krijgt impliciet de bewijslast

van de opzettelijke misleiding), zodat deze als zodanig niet als eindbeslissing kan

gelden. Uitdrukkelijk is echter wel de beslissing van het hof over de bewijswaardering en

de tegenbewijslast: het hof acht het door Smeets te leveren bewijs door feitelijke

vermoedens geleverd, behoudens tegenbewijs door Ploum. Een dergelijke beslissing —

de aanvaarding van bewijs door vermoedens behoudens tegenbewijs — geldt wel als

eindbeslissing (zie HR 31 maart 2000 (Alpina/Royal), NJ 2000, 357). Nu zou men

kunnen menen dat die beslissing van de bewijswaardering er dan toch een is onder

voorbehoud, namelijk het voorbehoud dat Ploum het benodigde tegenbewijs weet te

leveren. Aldus doet men echter geen recht aan het element ‗onder voorbehoud‘ in de

omschrijving van het begrip eindbeslissing. Het gaat erom dat het hof zonder enig

voorbehoud aanneemt dat de opzettelijke misleiding behoudens door Ploum te leveren

tegenbewijs, vaststaat. De Hoge Raad drukt dat in r.o. 4.3 uit door te overwegen dat

door de beslissing van het hof het bewijsrisico zonder enig voorbehoud bij Ploum is

gelegd. Naar eigen maatstaven gemeten drukt de Hoge Raad zich hier overigens niet

geheel correct uit: een feitelijk vermoeden verandert niets aan de oorspronkelijke

bewijslast/risico-verdeling. Het bewijs wordt ‗slechts‘ geacht geleverd te zijn, behoudens

tegenbewijs, waarbij het vermoeden kan worden ontzenuwd. Zie bijv. Asser, l.c., nr. 44

en Snijders, Klaassen en Meijer 2007, nr. 214.

d. De lezer zou zich zo langzamerhand kunnen afvragen waar de annotator zich druk

over maakt. Doet het er nog wel toe of een beslissing in een tussenuitspraak als

eindbeslissing in de voormelde technische zin valt te beschouwen?

Deze vraag kan zonder meer bevestigend beantwoord worden voor twee rechtsgevolgen

die verbonden zijn aan de figuur van de eindbeslissing, overigens zowel in dagvaardings-

als verzoekschriftzaken. Het gaat hier om de gebondenheid van de beroepsrechter aan

niet door een partij bestreden eindbeslissingen van een lagere rechter in een

tussenuitspraak (waarover meer sub l) en om het verbod van cassatieberoep tegen

andere beslissingen dan eindbeslissingen in art. 399 Rv (waarover meer sub m).

- 96 -

De vraag is moeilijker te beantwoorden voor het derde rechtsgevolg van deze

rechtsfiguur, dat hier nu juist aan de orde is. Het gaat i.c. om de leer van de bindende

eindbeslissing in deze zin dat de rechter die in een bepaalde aanleg een eindbeslissing in

een tussenuitspraak geeft, daaraan in de regel zelf gebonden is tijdens het vervolg van

die instantie. Ook deze leer berust op vaste rechtspraak zowel voor dagvaardings- als

verzoekschriftzaken. Is er nog iets over van deze leer na Ploum/Smeets en De

Vries/Gemeente Voorst?

e. Voorop kan staan dat de Hoge Raad in de laatste decennia steeds meer

uitzonderingen op de leer is gaan aanvaarden. Een van de belangrijkste voorbodes van

bovenstaande twee arresten vormt HR 5 januari 1996 (De Moel/Koning), NJ 1996, 597

(HER) inzake ‗hoog opschietende bomen‘ (op zijn beurt voorgegaan door bijv. HR 4 mei

1984 (Van der Meer/SKS), NJ 1985, 3 (WHH) en bevestigd voor de

verzoekschriftprocedure in HR 28 maart 1997 (S/Eindhoven), NJ 1997, 400). Sinds het

arrest van de hoog opschietende bomen, wordt dan ook al gesproken van hoog

opschietende uitzonderingen op de leer. HR 16 januari 2004 (Van Rietbergen/Brant), NJ

2004, 318, JBPr 2004, 33 (H.W. Wiersma) zet de deur nog verder open of brengt althans

de deuropening nog scherper in beeld. Volgens het arrest van de hoog opschietende

bomen is het terugkomen op een bindende eindbeslissing toegestaan, indien bijzondere

omstandigheden gebondenheid daaraan van de rechter onaanvaardbaar maken. Dit kan

met name het geval zijn — aldus Van Rietbergen/Brant — ‗indien sprake is van een

evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende

beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen,

onjuiste feitelijke grondslag‘. De vraag is nu of de thans geannoteerde arresten het einde

van de leer inluiden of dat de toch al hoog opschietende uitzonderingen alleen maar nog

forser zijn uitgegroeid?

f. De leer staat m.i. nog steeds overeind, ook al is de gebondenheid van de rechter

aan zijn eigen eindbeslissingen in een tussenuitspraak tot nogal beperkte proporties

gereduceerd. De Hoge Raad blijft niet voor niets spreken van een ―eindbeslissing‖ (curs.

HJS). Hij laat ook geen enkel woord vallen dat erop duidt dat hij geheel zou omgaan ten

aanzien van de leer van de bindende eindbeslissing als uitgangspunt voor de positie van

de rechter ten opzichte van zijn eigen eindbeslissingen in tussenuitspraken, en omgaan

pleegt ons hoogste civiele rechtscollege anno 2008 in de regel toch wel transparant te

doen. Kennelijk handhaaft hij de leer dus nog steeds als uitgangspunt.

Mij spreekt dat aan. Het kan welhaast als een understatement beschouwd worden dat de

rechter die een beslispunt in een zaak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afdoet,

daaraan in beginsel zelf voor de rest van zijn instantie gebonden is. De door de Hoge

Raad genoemde eisen van een goede procesorde brengen tevens mee dat de rechter een

heldere en vaste koers dient te varen en dus niet op de enkele grond dat zijn beslissing

ook anders had kunnen luiden (bijvoorbeeld een beslissing over de waardering van

getuigenbewijs of een beslissing ten aanzien van de vraag of bepaald gedrag als

onzorgvuldig in de zin van art. 6:162 BW valt aan te merken) deze teniet mag doen. De

eisen van een goede procesorde brengen voorts mee dat partijen niet doorlopend reeds

genomen beslissingen in een bepaalde instantie ter discussie mogen stellen, waardoor de

procedure extra belast zou worden. Beperking van het processuele debat tot

aanvaardbare proporties, dat was ook het argument van de Hoge Raad in het recente

verleden om de leer van de bindende eindbeslissing als uitgangspunt te blijven

handhaven. Eindbeslissingen zijn naar hun aard bedoeld om een debat van partijen in

een bepaalde aanleg te beëindigen, niet om het onbekommerd voort te zetten met de

rechter als derde debattant (zie ook sub n).

- 97 -

g. Dit gezegd zijnde, kan en moet dadelijk toegevoegd worden dat de thans erkende

uitzonderingen op de leer van zodanig formaat zijn dat een eindbeslissing van de rechter

in een tussenuitspraak nooit meer een sta in de weg hoeft te zijn voor een feitelijk en

juridiek juiste einduitspraak. Hiermee is, dunkt mij, alle wind uit de zeilen genomen van

de tegenstanders van de leer van de bindende eindbeslissing en zullen zij zich mogelijk

zelfs bekeren tot de leer nu deze zo gelimiteerd is.

Voor de discussie over de leer moge ik verwijzen naar Snijders en Wendels (2003), nr.

76 e.v. en de daar aangehaalde bronnen benevens (inmiddels) A-G Wesseling-van Gent

in haar conclusie voor De Vries/Gemeente Voorst, de in haar noot 11 genoemde bronnen

en P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt in De vader van de gedachte, red. S. Dumoulin en

E. Grabandt, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 203.

Onder deze bronnen vindt men ook menige beschouwing over de vraag of het op 1

januari 2002 voor dagvaardingszaken ingevoerde verbod van tussentijds beroep tegen

andere dan provisionele tussenuitspraken behoudens rechterlijk verlof (art. 337 en 401a

Rv) nu pleit voor of tegen de afschaffing althans versoepeling van de leer van de

bindende eindbeslissing. Juist omdat tussentijds appel ten gevolge van de schorsende

werking het geding ernstig kan vertragen, is er onder het oude regime wel voor gepleit

om de leer van de bindende eindbeslissingen vaarwel te zeggen. De nieuwe regeling van

art. 337 lid 2, die afgezien van provisionele tussenvonnissen tussentijds appel

behoudens rechterlijke toestemming uitsluit in plaats van toestaat behoudens een

rechterlijk verbod, zoals art. 337 lid 2 (oud) voor de meeste tussenvonnissen bepaalde,

neemt in dit opzicht wind uit de zeilen van de tegenstanders van de leer van de

bindende eindbeslissing weg. Er wordt door het nieuwe stelsel echter ook en veel wind in

de zeilen geblazen. De onmogelijkheid van tussentijds appel kan de figuur van de

bindende eindbeslissing tot een sta in de weg maken voor een juiste einduitkomst bij de

lagere rechter. Dat pleit op zijn minst voor forse versoepeling van de leer en die is in de

loop der jaren tot en met De Vries/Gemeente Voorst dus bepaald gerealiseerd.

De thans geannoteerde arresten hebben als gezegd betrekking op het regime voor resp.

vanaf 1 januari 2002. Of de stelselwijziging invloed gehad heeft op het debat in de

civiele raadkamer van de Hoge Raad valt niet te zeggen. Hoe dan ook, moet die

stelselwijziging in ieder geval in De Vries/Gemeente Voorst verdisconteerd zijn.

h. Hoe alle uitzonderingen op de leer thans te rubriceren?

Analyse van de rechtspraak tot op heden leidde mij tot de volgende indeling. De rechter

is niet gebonden aan een eindbeslissing in zijn tussenuitspraak indien deze

(i) berust op een onjuiste feitelijke grondslag (zie De Vries/Gemeente Voorst);

(ii) berust op een door feitelijke nova achterhaalde feitelijke grondslag (waarvan

Ploum/Smeets een bijzondere variant vormt);

(iii) berust op een onjuiste juridieke grondslag (zie andermaal De Vries/Gemeente

Voorst);

(iv) slechts de beantwoording van een voorvraag behelst (indien de rechter bijvoorbeeld

in een bevoegdheidsincident een eindbeslissing in een tussenvonnis neemt omtrent een

geschilpunt in de hoofdzaak, bindt die beslissing de rechter in de hoofdzaak niet, al blijft

die eindbeslissing wel in stand als basis voor de bevoegdheidsvraag; zie reeds HR 30 juni

1989 (De Regt/Beheermaatschappij), NJ 1990, 382 (JBMV) over de toepasselijkheid van

een bevoegdheidsbeding in algemene voorwaarden);

(v) indien het op andere dan de zojuist aangegeven gronden in het licht van de

omstandigheden van het geval na afweging van de betrokken belangen van partijen

onaanvaardbaar zou zijn, de beslissing in stand te laten (zie bijv. het arrest van de hoog

opschietende bomen en duidelijker nog HR 16 januari 2004, (Van Rietbergen/Van Beek),

NJ 2004, 318, JBPr 2004, 33 (H.W. Wiersma), waarin de Hoge Raad aangeeft dat

- 98 -

gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing ‗met name‘ onaanvaardbaar kan zijn in

geval deze op een feitelijke of juridieke misslag van de rechter berust dan wel een niet

aan belanghebbende partij toe te rekenen onjuiste feitelijke grondslag).

Men kan zich afvragen of de categorieën iv en v nog wel zelfstandige betekenis hebben

naast de categorieën i-iii. Categorie iv komt in ieder geval functioneel voor, nu zij de

rechter een duidelijke steun in de rug biedt voor een afwijking van een (dikwijls nog op

oppervlakkige voorlichting gebaseerde) beslissing over een voorvraag. Categorie v kan

als bezemwagen ook nog enige functie hebben. Gedacht kan worden aan een

eindbeslissing die berust op een juiste juridieke grondslag, die echter na de

tussenuitspraak achterhaald is door een wijziging van het recht die ook in lopende

procedures onmiddellijke werking zou kunnen hebben. Bij De Vries/Gemeente Voorst is

dat niet aan de orde, nu het hier hoogstens om een andere opvatting van de Hoge Raad

omtrent het bestaande recht gaat dan die van het hof.

i. Interessant is nog dat de Hoge Raad in De Vries/Gemeente Voorst niet zelf toetst of

de grondslag van de eindbeslissing uit het tussenarrest werkelijk onjuist is, maar slechts

of de rechter in de bestreden uitspraak, i.c. het hof, dat vond. Is dat het geval, zoals in

deze zaak, dan mag de rechter zijn eindbeslissing heroverwegen. Iets anders is dan of

de na heroverweging genomen beslissing niet aanvechtbaar is. Die kan op zichzelf weer

voorwerp van debat zijn in beroep.

j. Als gezegd duidt de Hoge Raad in Ploum/Smeets op een verplichting tot

heroverweging, terwijl hij in De Vries/Gemeente Voorst slechts spreekt van een

bevoegdheid tot heroverweging.

Indien zich een van de genoemde uitzonderingsgronden voordoet, zal de rechter, dunkt

mij, verplicht zijn tot heroverweging, ook al heeft de Hoge Raad dat niet met zoveel

woorden gezegd in De Vries/Gemeente Voorst.

k. Dan nog enige aandachtspunten voor de rechter die overweegt terug te komen op

zijn eindbeslissing.

De rechter die overweegt om op een eindbeslissing van hem uit een tussenuitspraak

terug te komen, zal partijen vooraf in de gelegenheid moeten stellen zich hieromtrent uit

te laten, aldus wederom De Vries/Gemeente Voorst (r.o. 3.3.3). Men kan zich voorstellen

dat dit niet afzonderlijk hoeft te gebeuren, maar al besloten kan liggen in een

procesdebat voorafgaande aan het moment dat de rechter voornemens raakt om tot

heroverweging over te gaan.

Wil de rechter uiteindelijk inderdaad terugkomen op zijn eindbeslissing, dan zal hij in

desbetreffende uitspraak nauwkeurig dienen aan te geven waarom hij dat doet. Dit laat

zich nog steeds afleiden uit rechtspraak voorafgaande aan De Vries/Gemeente Voorst.

Zie bijv. andermaal het arrest inzake hoog opschietende bomen en het arrest Van

Rietbergen/Brant. HR 15 september 2006 (AMBA/Buitenhuis), NJ 2007, 538 toont wel

een Hoge Raad die (in afwijking van zijn A-G) bereid is de uitspraak waarvan beroep op

dit punt buitengewoon welwillend te lezen.

l. Dan nu aandacht voor de betekenis van de eindbeslissing in een tussenuitspraak van

de rechter in een bepaalde aanleg voor de beroepsrechter.

Indien de rechter aan zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing is

gebonden, is de beroepsrechter dit ook, indien deze beslissing niet in beroep wordt

bestreden, zo luidt de bekende regel voor deze materie, die voortvloeit uit het

grievenstelsel (de negatieve zijde van het appel) resp. het stelsel van cassatiemiddelen

(art. 419 lid 1 Rv). De uitzonderingen op de leer van de bindende eindbeslissing, die de

rechter ten opzichte van zijn eigen eindbeslissing kan inroepen, gelden niet zonder meer

voor de beroepsrechter. De beroepsrechter zal een dergelijke eindbeslissing in de regel

- 99 -

slechts op grond van een daartoe strekkende grief resp. cassatieklacht kunnen

vernietigen en bij gebreke daarvan wel degelijk gebonden zijn.

Gaat het om een eindbeslissing over een voorvraag, dan bestaat echter ook hier weer,

dunkt mij, slechts gebondenheid voor zover het die voorvraag betreft.

Te verdedigen valt voorts dat kennelijke misslagen die vatbaar zouden zijn voor

rectificatie door de rechter die de misslag heeft gemaakt, ook zonder een daartoe

strekkende klacht door de beroepsrechter hersteld mogen worden (‗Kennelijk is in de

uitspraak waarvan beroep een vergissing gemaakt; klaarblijkelijk is bedoeld ...‘). In

dezelfde richting gaat HR 25 september 1998 (Martinair/Noorman), NJ 1999, 673. Zo

ook J.A. van Dorp, TCR 2000, p. 28-29.

Een essentiële wijziging van feitelijke omstandigheden sinds de eerste aanleg zou ook

nog zonder grief verdisconteerd moeten kunnen worden in appel, voor zover deze de

belanghebbende partij eerst na indiening van haar memorie van grieven of antwoord

kenbaar werd.

Hetzelfde valt te bepleiten voor een in essentie, de rechter in eerste aanleg noch

belanghebbende partij niet euvel te duiden, onjuiste feitelijke grondslag van de

eindbeslissing in eerste aanleg, die belanghebbende eerst na indiening van haar

memorie kenbaar wordt.

Voor het appel dient bij dit alles voorts nog aangetekend te worden dat de thans

besproken regel van het grievenstelsel niets afdoet aan de positieve zijde van de

devolutieve werking van het appel respectievelijk de mogelijkheid en de verplichting van

de appelrechter om kwesties van openbare orde zo nodig buiten de grieven om te

behandelen (zie bijv. Ras/Hammerstein (2004) nr. 74 e.v. resp. 56 e.v. en Snijders en

Wendels (2003), nr. 219 e.v. resp. 234 e.v.).

m. Dan nog iets over de betekenis van de thans geannoteerde arresten voor de regel

van art. 399 Rv dat geen cassatieberoep is toegelaten tegen beslissingen die nog

vatbaar zijn voor herstel door de rechter bij wie de zaak heeft gediend. Ik zou menen

dat eindbeslissingen die op grond van een van de genoemde uitzonderingen wel vatbaar

zijn voor herstel door de rechter die deze gegeven heeft, toch nog steeds in aanmerking

komen voor cassatie.

Sterker nog, men zou art. 399 Rv zo langzamerhand wel kunnen afschaffen, nu art.

401a Rv sinds 1 januari 2002 al een voldoende dam opwerpt tegen ongewenste

cassatieberoepen van tussenuitspraken. Aldus zou men de lagere rechter een elegant

handvat geven om een idee van hem omtrent het recht te toetsen aan de opvatting van

de Hoge Raad. Ook zou men enigszins tegemoet komen aan de door de Commissie Asser

geponeerde wens tot invoering van het instituut van de prejudiciële beslissing in

cassatie. De tegen dat instituut in cassatie opgeworpen bezwaren (vgl. o.m. Asser c.s.,

l.c., p. 155 e.v. en 167) doen zich niet of nauwelijks gevoelen ten aanzien van de

afschaffing van art. 399 Rv. In geval van afschaffing van deze bepaling zou immers

binnen de gewone procedure een tussentijdse toets aan de Hoge Raad gevraagd kunnen

worden langs de weg van rechterlijk verlof voor tussentijds cassatieberoep en de

daadwerkelijke instelling daarvan door de belanghebbende procespartij.

Een regel zoals art. 399 Rv bestaat overigens niet voor het appel. HR 5 juni 1998

(Klink/De Haan), NJ 1998, 668 bevestigt nog eens dat de appelrechter grieven tegen

voorlopige beslissingen van de rechter in eerste aanleg wel in behandeling moet nemen.

n. Ik kom tot een afronding van dit onderdeel.

Het is niet onbegrijpelijk dat de leer van de bindende eindbeslissing veel discussie heeft

opgeroepen. De discussie beweegt zich in het klassieke en nooit geheel weg te nemen

spanningsveld tussen respect voor het ‗lites finiri oportet‘ en de behoefte aan deugdelijke

rechtspraak in welke instantie dan ook. De discussie spitst zich toe op ‘s rechters

- 100 -

gebondenheid aan eigen eindbeslissingen. Van een rechter die eerst uitdrukkelijk en

zonder voorbehoud een onrechtmatige daad van gedaagde aangenomen heeft, maar

vervolgens bij de beslissing over de schade inziet dat gedaagde niet onrechtmatig heeft

gehandeld en dan toch schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad zou

moeten toewijzen, vraagt men het schier onmogelijke. Hij wordt geforceerd om te

volharden bij een standpunt dat hij zelf in het geheel niet meer deelt. De

belanghebbende partij wordt genoodzaakt om in beroep te gaan, voor zover al mogelijk.

Anderzijds zal het vermoedelijk nagenoeg altijd zo zijn, mag men hopen, dat een rechter

zijn eigen eindbeslissingen in een bepaalde uitspraak wel juist althans niet onjuist acht.

Het gaat dan niet aan om ten aanzien van al die beslissingen de discussie in betrokken

aanleg eenvoudigweg open te houden, alsof er in rechte intussen niets gebeurd is.

De leer van de bindende eindbeslissing staat dus nog steeds overeind, zij het flink

teruggesnoeid. Zij levert in haar huidige, afgeslankte gedaante nog steeds een zinvolle

bijdrage aan de kwaliteit en efficiëntie van het processueel debat, zonder dat zij de

rechter in een keurslijf perst dat hem dwingt tot het volharden bij feitelijke of juridieke

fouten.

De feitelijke rechter zou aan het vorenstaande de conclusie kunnen verbinden dat hij er

nog altijd goed aan doet slechts eindbeslissingen te nemen, indien hij hiervoor

daadwerkelijk een functie in desbetreffende zaak weggelegd ziet en bovendien geen

enkele twijfel heeft aan de juistheid van zijn beslissing. Wie wil terugkomen op een

eindbeslissing heeft wat uit te leggen en veroorzaakt bovendien een extra belasting voor

de procedure, omdat partijen zich terzake eerst moeten kunnen uitlaten. Hoe meer dat

terugkomen zou gebeuren, des te meer zullen partijen ook de neiging hebben daarop te

anticiperen door eindbeslissingen in een bepaalde instantie nog in die instantie ter

discussie te stellen. Tot op zekere hoogte kan de rechter dat verhinderen, maar tot op

zekere hoogte ook niet, gegeven bijvoorbeeld dat hij om andere redenen genoopt wordt

om conclusies na een incident als een enquête of een deskundigenbericht toe te staan.

Moge de praktijk niet die kant uitgaan dat eindbeslissingen in tussenuitspraken door

minstens één partij worden beschouwd als vrijblijvende opvattingen die slechts prikkelen

tot verder debat.

Een voorbeeld van een uitspraak waarin de rechter nadrukkelijk slechts voorlopige

beslissingen geeft op een aantal hoofdgeschilpunten in de hoofdprocedure tussen

partijen toont HR 28 mei 2004, (SENA/NOS), NJ 2006, 375 (P.B. Hugenholtz in NJ 2006,

376). In dit geval betrof het een arrest van een hof en het cassatieberoep werd dan ook

overeenkomstig art. 399 Rv niet-ontvankelijk verklaard. Het voorbeeld illustreert

(inderdaad) dat het de moeite waard zou kunnen zijn om art. 399 Rv af te schaffen.

H.J. Snijders

HR 14 november 2008, NJ 2008/588; Dalfsen/gemeente Kampen *

Essentie

Koop; Non-conformiteit; verhouding mededelingsplicht en onderzoeksplicht; hoofdregel;

uitzonderingen; motiveringseisen. Nieuw verweer na tussenarrest; strijd goede

procesorde; betoog ertoe strekkend dat hof zou terugkomen van bindende

eindbeslissing?; uitleg.

In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kunnen worden

tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van

het gekochte, wanneer de koper dienaangaande naar de in het verkeer geldende

opvattingen een mededelingsplicht had doch heeft nagelaten de koper op de hoogte te

stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de

- 101 -

beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde

bestemming van het gekochte mocht verwachten. Het hof heeft dat uitgangspunt niet

miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens HR

19 jan. 2007, NJ 2007, 63) te stellen eisen.

Het hof heeft zijn oordeel dat het eerst na het tussenarrest nieuw aanvoeren van het

litigieuze verweer in strijd is met de goede procesorde aangezien thans eiser tot cassatie

deze weren reeds in een eerder stadium van de procedure, zowel in eerste aanleg alsook

in appel had kunnen aanvoeren, toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. Hoewel het

denkbaar was geweest dat het hof de nadere verweren had gelezen als een betoog dat

ertoe strekte dat het hof van zijn tussenarrest zou terugkomen, heeft het hof dat niet

gedaan, en het nadere standpunt beoordeeld als een nieuw verweer. Zulks berust op een

aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg.

Samenvatting

Naar bovenIn de onderhavige zaak gaat het om de vraag of het door thans eiser tot

cassatie, hierna: Van Dalfsen, van thans verweerster in cassatie, hierna: de Gemeente

gekochte, uit circa 1500 daterende, pand waarin Van Dalfsen het door hem

geëxploiteerde restaurant wilde vestigen, de eigenschappen bezat die Van Dalfsen op

grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Daarbij gaat het in het bijzonder

om de belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping waarvan is komen vast te

staan dat deze in de staat waarin deze zich bevond, niet geschikt was voor het gebruik

dat Van Dalfsen daarvan wilde maken. Van Dalfsen heeft zich op non-conformiteit

beroepen en heeft geweigerd mee te werken aan de eigendomsoverdracht. Daarop heeft

de Gemeente de koopovereenkomst ontbonden, het pand voor een lager bedrag aan een

derde verkocht en schadevergoeding van Van Dalfsen gevorderd. Het hof heeft in zijn

tussenarrest het beroep op non-conformiteit verworpen. In het kader van de daarna

gehouden comparitie heeft de Gemeente twee taxatierapporten in het geding gebracht,

naar aanleiding waarvan Van Dalfsen alsnog de vernietiging van de

koopovereenkomstwegens dwaling of bedrog heeft ingeroepen. In zijn eindarrest heeft

het hof dit nieuwe verweer verworpen op de grond dat het eerst na het tussenarrest

aanvoeren daarvan in strijd komt met de goede procesorde. Het cassatiemiddel klaagt in

de eerste plaats dat het hof de verhouding tussen de op de Gemeente als verkoper

rustende mededelingsverplichting en de op Van Dalfsen als koper rustende

onderzoeksverplichting heeft miskend door te oordelen dat op Van Dalfsen een

bijzondere onderzoeksplicht rustte ter zake van de belastbaarheid van de vloer, terwijl

het hof ook van oordeel was dat de Gemeente de sterkteberekening waarover zij voor

het aangaan van de koopovereenkomst reeds beschikte aan Van Dalfsen kenbaar had

moeten maken. Voorts klaagt het cassatiemiddel over het buiten beschouwing laten van

het bij de comparitie aangevoerde nieuwe verweer.

De eerste klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende

uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal

kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de

eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het

verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper

op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn

voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de

beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van

dwaling onder meer HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63). Het hof heeft dit uitgangspunt

echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede

blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan zijn oordeel dat

- 102 -

het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de bijzondere

omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd.

Wat de tweede klacht betreft voert het middel op zichzelf terecht aan dat het eerst na

het tussenarrest aan het licht gekomen rapport door Van Dalfsen niet eerder had kunnen

worden aangevoerd om zijn nader verweer te formuleren. Het onderdeel mist echter

feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat Van Dalfsen een hem niet

bekend taxatierapport aan zijn verweer ten grondslag had kunnen en moeten leggen.

Met zijn overweging dat voor het alsnog voeren van dit verweer 'de enkele ontdekking

na het tussenarrest van het rapport' niet een voldoende argument vormt, heeft het hof

tot uitdrukking gebracht dat Van Dalfsen ook zonder de taxatierapporten het verweer

had kunnen voeren dat de Gemeente, gelet op de eigenschappen en de toestand van het

pand, een veel te hoge vraagprijs hanteerde. Aldus heeft het hof zijn beslissing

toereikend gemotiveerd. Hoewel het denkbaar was geweest dat het hof de nadere

verweren had gelezen als een betoog dat ertoe strekte dat het hof van zijn tussenarrest

zou terugkomen, heeft het hof dat niet gedaan, en het nadere standpunt van Van

Dalfsen beoordeeld als een nieuw verweer, waarop het hof dan ook nog niet een

beslissing had gegeven waarvan het had kunnen terugkomen. Zulks berust op een aan

het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van het standpunt van Van Dalfsen

waarover in cassatie niet kan worden geklaagd.

HR 21 mei 2010, NJ 2010/275; Fuel Saver *

Essentie

Koop; non-conformiteit; maatstaf.

Of de afgeleverde zaak aan de koopovereenkomst beantwoordt, dient beoordeeld te

worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Nu het hof bij de

beantwoording van de vraag of de koper mocht verwachten dat het afgeleverde product

een brandstofbeperkende werking had, slechts van betekenis heeft geacht hetgeen

waarvan de verkoper zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen de

verkoper daarover aan de koper heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid

dat de koper, toen hij de overeenkomst aanging, met de afwezigheid van het

brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn,

heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Samenvatting

Eiseres tot cassatie (en incidenteel verweerster) KTDC, beschikt over de exclusieve

distributierechten van de Fuel Saver, een product ter vermindering van brandstofgebruik

en uitlaatgassen bij auto‘s. Verweerster (en incidenteel eiseres) in cassatie Impro, heeft

met KTDC voor een aantal landen ten aanzien van de Fuel Saver een exclusieve

distributieovereenkomst gesloten. Impro heeft twee keer een aantal Fuel Savers gekocht

en geleverd gekregen; daarna heeft zij de Fuel Saver door TNO laten testen, met als

resultaat dat de Fuel Saver niet wezenlijk brandstof besparend werkte. Vervolgens heeft

Impro met KTDC een tweede distributieovereenkomst (ten aanzien van Europa)

gesloten; vlak daarna heeft Impro een derde bestelling geplaatst, afgenomen en

betaald. Voor en na deze bestelling heeft Impro het product door nog twee

onderzoeksinstanties laten testen, met een resultaat ongeveer vergelijkbaar met dat van

TNO. Nadien heeft KTDC de Fuel Saver laten testen, met een ietwat gunstiger resultaat;

deskundigen die daarop de patentaanvraag hebben beoordeeld kwamen niet tot een

positief oordeel over dit product. Impro heeft ontbinding van de twee

- 103 -

distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten gevorderd, alsmede

schadevergoeding en terugbetaling van de koopsommen, op grond van non-conformiteit

van de geleverde producten; KTDC heeft in reconventie nakoming van de tweede

distributieovereenkomst en schadevergoeding gevorderd. In eerste aanleg zijn de eerste

distributieovereenkomst en de eerste en tweede koopovereenkomst ontbonden maar is

Impro — in reconventie — veroordeeld tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van

de tweede distributieovereenkomst. In hoger beroep heeft het hof ook de

reconventionele vordering afgewezen met het oordeel, dat sprake was van non-

conformiteit van de door KTDC geleverde Fuel Savers omdat Impro, gelet op de aard van

de zaak en door KTDC verschafte informatie (zonder nader eigen onderzoek) van de Fuel

Saver een brandstofbesparend effect mocht verwachten en het gekochte bij gebreke van

een dergelijk effect niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het tegen dit oordeel

gerichte middel slaagt.

Of de Fuel Savers, ofschoon zij geen brandstofbesparing realiseren, aan de

overeenkomst beantwoorden, dient, zoals het onderdeel terecht aanvoert, te worden

beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23

november 2007, nr. C05/323, LJN BB3733, NJ 2008, 552). Het hof heeft bij de

beantwoording van de vraag of Impro bij het aangaan van de tweede

distributieovereenkomst (en de derde koopovereenkomst) mocht verwachten dat de Fuel

Saver een brandstofbesparende werking had, slechts van betekenis geacht hetgeen

waarvan KTDC zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen KTDC daarover

aan Impro heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat Impro, toen zij

met KTDC de tweede distributieovereenkomst aanging, met de afwezigheid van het

brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn.

Nu deze omstandigheid mede bepalend is voor het antwoord op de vraag welke

eigenschappen Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft het hof

blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

HR 11 juni 2010, NJ 2010/331; Kortenhorst/Van Lanschot *

Essentie

Protest als bedoeld in art. 6:89 BW; vormvrij; inhoud.

Het in art. 6:89 BW bedoelde protest is, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij. Gezien de

ratio van art. 6:89 kan niet steeds worden volstaan met de enkele mededeling aan de

wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de

verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk,

tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Art. 6:89

vereist niet mede dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

Samenvatting

Eiser tot cassatie Kortenhorst vordert schadevergoeding in verband met onzorgvuldige

advisering door verweerster in cassatie Van Lanschot gedurende de gehele periode

(augustus 1999 t/m oktober 2002) dat Van Lanschot als vermogensadviseur voor

Kortenhorst is opgetreden. Van Lanschot verweert zich onder meer met een beroep op

art. 6:89 BW. In navolging van de rechtbank honoreert het hof dit verweer op de grond

dat, kort gezegd, Kortenhorst eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar Van

Lanschot heeft gezonden en dat uit de door Kortenhorst overgelegde e-mails en

gespreksverslagen niet blijkt van eerder geuite concrete, concludente bezwaren ter zake

de zijdens Van Lanschot verrichte prestaties. Ook het feit dat Kortenhorst eind 2000 het

- 104 -

vertrouwen in zijn toenmalige adviseur bij Van Lanschot, E. Kamphuis, heeft opgezegd

(en de werkzaamheden toen zijn voortgezet door O. Linders), kan naar het oordeel van

het hof op zichzelf, bij gebreke van gestelde bijkomende omstandigheden, niet als een

concludente klacht of protest worden aangemerkt. Hiertegen keert zich het middel.

Het middel is op het juiste uitgangspunt gebaseerd dat het in art. 6:89 BW bedoelde

protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Wat betreft het bezwaar tegen de door

het hof gestelde eis dat Kortenhorst concrete bezwaren en concludente klachten of

protest diende te uiten, heeft het volgende te gelden. Gezien de aan art. 6:89 ten

grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop

mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de

verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met

spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317) kan niet

steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze

verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de

schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde

aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat

Kortenhorst Van Lanschot hierover onvoldoende heeft geïnformeerd. Met dit oordeel

wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is, zodat de

desbetreffende rechtsklacht niet kan slagen. Aangezien de vordering tot

schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de periode waarin Kamphuis

namens Van Lanschot adviseerde, treft de motiveringsklacht doel. Het hof heeft immers

in rov. 4.6 onder meer ‗geconstateerd dat Kortenhorst in de loop van het jaar 2000

reeds zó ontevreden was over de advisering van de toenmalige beleggingsadviseur

Kamphuis dat hij het vertrouwen in deze Kamphuis heeft opgezegd (...)', waarna Van

Lanschot hem een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen. Kortenhorst heeft

volgens het hof dus Van Lanschot geïnformeerd over de gestelde aard van de

tekortkoming, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft

genomen om aan de klacht tegemoet te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat

deze klachten niet aan de daaraan ingevolge art. 6:89 te stellen eisen voldoen,

onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien de motivering van dit oordeel is gelegen in de

overweging ‗dat Kortenhorst de relatie met Van Lanschot gewoon heeft voortgezet',

getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de genoemde bepaling niet

mede vereist dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419; Ploum/Smeets II *

Essentie

Koop verontreinigde grond. Onderzoeksplicht en klachtplicht koper ex art. 7:17 en art.

7:23 lid 1 BW; aard van de verkochte zaak en de overige omstandigheden. Beding

transportakte ‗aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt‘; uitleg; Haviltex-

maatstaf. Geding na verwijzing; grenzen rechtsstrijd; nieuwe producties.

Vervolg op HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, m.nt. HJS onder NJ 2008, 553.

De onderzoeks- en klachtplicht van koper kunnen niet los worden gezien van de aard

van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat

koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan

verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid

vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de

koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag

vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een

(voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht. Het gebrek aan (tijdige)

- 105 -

medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van koper. In

belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van verkoper al dan niet zijn

geschaad. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een

nalatigheid van koper hem niet kan worden tegengeworpen.

Na verwijzing moet de zaak worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat

de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch bij de voortzetting van het debat over een

reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, mogen

onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd. Met de nieuwe

producties heeft koper haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd,

terwijl zij op één punt een kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke

stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van

oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een

onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of koper zich

tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren.

Falende cassatieklachten tegen uitleg beding ―Het verkochte wordt aanvaard in de

feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst

bevond‖ aan hand Haviltex-maatstaf, doch bij gebreke van stellingen van partijen op dit

punt vooral op grond taalkundige betekenis, welke naar ‘s hofs oordeel niet toelaat de

betekenis van uitsluiting van aanspraken van de koper op grond van de wet.

Samenvatting

In deze zaak gaat het om de vraag of eiseres tot cassatie door verweerster in cassatie,

aan wie zij een perceel grond met daarop een tankstation heeft verkocht en geleverd,

aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die verweerster lijdt doordat de

grond verontreinigd blijkt te zijn. In deze zaak is reeds eerder een cassatieberoep

ingesteld, hetgeen heeft geresulteerd in het arrest van 23 november 2007, NJ 2008,

552, m.nt. HJS onder NJ 2008, 553. Na verwijzing is het gerechtshof Arnhem tot de

slotsom gekomen dat eiseres als verkoper aansprakelijk is voor de schade die

verweerster lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. Het hof — dat in cassatie

onbestreden oordeelde dat het ervoor moet worden gehouden dat eiseres ten tijde van

de verkoop niet op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat sprake is van

non-conformiteit — oordeelde verder dat verweerster binnen bekwame tijd in de zin van

art. 7:23 lid 1 BW bij eiseres heeft geklaagd en dat de transportakte niet een

exoneratiebeding bevat. Tegen deze beide oordelen richt zich het cassatiemiddel.

De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard

van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat

de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de

verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid

vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de

koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag

vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een

(voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag

afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane

mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen

omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De

vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal

voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als de koper op eenvoudige

wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat

onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar

onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden

- 106 -

gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van

onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening

moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet

altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate

mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als

die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een

gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de

tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden

tegengeworpen.

Na verwijzing moet de zaak worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat

de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch bij de voortzetting van het debat over een

reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, mogen

onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd. Met de nieuwe

producties heeft koper haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd,

terwijl zij op één punt een kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke

stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van

oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een

onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of koper zich

tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren.

Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie

heeft miskend omdat reeds voor de vorige cassatieprocedure is komen vast te staan dat

het beding, luidende: ‗Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het

zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond (..)‘, een

exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel (toen) niet in cassatie is bestreden, faalt. Het

oordeel van het hof te 's-Hertogenbosch met betrekking tot de uitleg van het

onderhavige beding is door eiseres in de eerste cassatie met succes bestreden. Na

verwijzing moest het hof over de door eiseres gestelde uitleg van dit beding opnieuw

oordelen. Het hof — dat heeft geoordeeld dat de uitleg dient te geschieden aan de hand

van de zogenoemde Haviltex-maatstaf doch dat bij gebreke van stellingen van partijen

op dit punt vooral naar de taalkundige betekenis van het beding moet worden gekeken –

is aan de hand van de juiste maatstaf tot de conclusie gekomen dat een

exoneratiebeding als door eiseres bedoeld, waarmee de aanspraken van verweerster op

grond van art. 7:21 BW zijn uitgesloten, daarin niet valt te lezen. Het hof is met dit

oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing getreden.

HR 15 april 2011, RvdW 2011/528 *

Essentie

Koop. Non-conformiteit; gebrek dat ondanks pogingen tot herstel telkens terugkeert.

Bevoegdheid tot ontbinding verjaard?; aanvang nieuwe verjaringstermijn na tijdige

klacht. Verjaring vordering tot vergoeding schade uit beginperiode na verstrijken meer

dan twee jaren sinds eerste klachten?; strekking art. 7:23 lid 2 BW.

Nu verkoper op grond van de koopovereenkomst was gehouden telkens na een klacht

over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1 onder b BW) en nu na

iedere poging tot herstel bleek dat het geleverde systeem nog niet naar behoren

functioneerde, is telkens nadat verkoper daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 BW

(tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 BW ook telkens een nieuwe

verjaringstermijn gaan lopen, zodat in casu de bevoegdheid van koper om tot ontbinding

over te gaan niet was verjaard. Ingevolge art. 7:23 lid 2 BW verjaart een

schadevordering in beginsel door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd

- 107 -

over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en gaat voor een vordering ter zake

van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een

nieuwe verjaringstermijn lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is

gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na

herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe

(gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is

gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is

gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze

bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te

achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

Samenvatting

Verweerders in cassatie, hierna in enkelvoud de koper, heeft van eisers tot cassatie,

hierna in enkelvoud de verkoper, een melkuitwinningsysteem gekocht en daarbij een

onderhoudscontract gesloten. Vanaf het begin zijn er storingen opgetreden en de koper

heeft de overeenkomst ontbonden. De koper heeft een schadevergoeding gevorderd,

alsmede een verklaring voor recht dat de verkoper wanprestatie heeft gepleegd en dat

de overeenkomst terecht is ontbonden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vorderingen toegewezen. In cassatie wordt

geklaagd over het oordeel van het hof dat de koper conform art. 7:23 lid 1 BW binnen

bekwame tijd heeft geklaagd en binnen de tweejaarstermijn de overeenkomst heeft

ontbonden. Het oordeel van het hof dat de koper met zijn ‗voortdurende stroom van

klachten‘ over de gebreken ‗binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in

de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt‘ moet aldus verstaan

worden, dat de koper heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de

overeenkomst, en dat zulks voor de verkoper ook duidelijk was. Dat partijen tevens een

onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan de verkoper verplicht was

tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg.

Het betoog dat voor ieder gebrek een aparte verjaringstermijn gaat lopen, zodat de

vordering is verjaard voor zover gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de

stuiting ter kennis van de verkoper zijn gebracht, kan niet leiden tot de conclusie dat de

buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de

verjaringstermijn. De verkoper was immers gehouden telkens na een klacht over non-

conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na

iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren

functioneerde, is telkens nadat de verkoper daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 BW

(tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 BW ook telkens een nieuwe

verjaringstermijn gaan lopen.

In de feitelijke instanties is geen beroep gedaan op verjaring van de gevolgschade,

terwijl dit niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan. De Hoge Raad merkt

overigens op dat ingevolge art. 7:23 lid 2 BW een schadevordering in beginsel verjaart

door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die

schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere

schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe

verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is

gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na

herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe

(gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is

gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is

gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze

- 108 -

bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te

achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.

HR 17 februari 2012, NJ 2012/290; Savills/Pasman *

Essentie

Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste gegevens (in verkoopbrochure) betreffende

verkochte pand?; omstandigheden van het geval. Exoneratieclausule in

verkoopbrochure; beroep op clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar?; alle omstandigheden van het geval.

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig

te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die

onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden medegedeeld, juist zijn,

kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de

omstandigheden van het geval. Het hof, dat is uitgegaan van de regel dat een makelaar

de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in

het normale geval‖ zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht

dat de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft ten

onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar

zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met

betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van de makelaar en het

vertrouwen dat de koper in de verstrekte gegevens mocht stellen. Het antwoord op de

vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een

makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele

mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die

gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een

contractuele verhouding staat.

‘s Hofs oordeel dat, voor zover de exoneratieclausule wel tussen de makelaar en de

koper zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door de koper te lijden schade,

bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten, getuigt van een onjuiste

rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat genoemde omstandigheid reeds aan het

beroep op het exoneratiebeding in de weg staat ongeacht de overige omstandigheden

van het geval, dan wel is ontoereikend gemotiveerd nu niet is vermeld op welke andere

omstandigheden het hof dat oordeel ‖mede― heeft gebaseerd en het bovendien geen

aandacht heeft geschonken aan de door de makelaar aangevoerde omstandigheden.

Samenvatting

Alcoa Nederland B.V. (Alcoa) heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan verweerster in

cassatie, Pasman. Eiseres tot cassatie, Savills, is daarbij door Alcoa als makelaar

ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills opgestelde

verkoopbrochure was vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het

verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot was. Deze gegevens waren

ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld. In de

verkoopbrochure was voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel

vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan

worden aanvaard. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde

deel van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder genoemde oppervlakten. In

deze procedure vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot

vergoeding van de door haar geleden schade (de jaarlijks te derven huurinkomsten).

- 109 -

Anders dan de rechtbank heeft het hof de vordering toegewezen. Voor zover het de

procedure tegen Savills betreft, heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en

redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande

kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te

meten. In het geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de

makelaar volgens het hof eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is,

ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de

makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij volgens het hof die onzekerheid

kenbaar te maken. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills een en ander niet

heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor Pasman van belang

was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat

Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte onjuist was, niet

met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan

Savills verwijtbaar en toerekenbaar is. Het cassatieberoep van Savills richt zich onder

meer tegen deze oordelen.

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig

te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die

onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn,

kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de

omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een

makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en

bedrijfsruimte ―in het normale geval‖ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval

heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat

Savills wist dat Pasman het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten

onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich

heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking

tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman

in de verstrekte gegevens mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in

hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte

informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de

makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan

kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding

staat.

Het oordeel van het hof dat, voor zover de exoneratieclausule tussen Savills en Pasman

wel zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door Pasman te lijden schade,

bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten, is onjuist dan wel niet toereikend

gemotiveerd. Indien het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman

door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft,

reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige

omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten

ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het

exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,

heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke

andere omstandigheden het dat oordeel ―mede‖ heeft gebaseerd, en het bovendien geen

aandacht heeft geschonken aan de door Savills aangevoerde omstandigheden.

- 110 -

Noot van L.C.A. Verstappen

1. In deze zaak gaat het om de vraag wat derden van een redelijk handelend makelaar

mogen verwachten en of het beroep op een exoneratieclausule door een makelaar naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vgl. over deze uitspraak

ook JOR 2012/136 m.nt. J.J. Dammingh, die opmerkt dat deze uitspraak opmerkelijk is

omdat er niet zoveel uitspraken zijn over aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar

wegens onjuiste mededelingen aan de koper.

2. De feiten die ten grondslag hebben gelegen aan de uitspraken in lagere instantie en in

cassatie, zijn van groot belang om de zaak goed te doorgronden. Een bedrijfspand wordt

door de verkoper, die het had ontworpen en gebouwd, via zijn makelaar verkocht. Op

een verkoopbord, in een ter hand gestelde huurovereenkomst en in een

verkoopbrochure wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte

object vermeld als circa 12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan

een eerder door een derde opgestelde berekening. In de verkoopbrochure staat aan de

voet van elke pagina: "Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor

geadresseerde bestemd en niet bedoeld als aanbod. Ten aanzien van de juistheid kan

door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de

vermelde informatie enig recht worden ontleend. ―Voorts is aan het slot van de brochure

vermeld: "Deze brochure is door ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de

hand van de door de verkoper aan ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen.

Derhalve kunnen wij geen garanties verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze

eventuele aansprakelijkheid voor deze gegevens aanvaarden.‖ In de leveringsakte staat:

―Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van

het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht

ontlenen.‖

3. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het

verkochte ongeveer 15% kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m². Volgens de uitspraak

van de rechtbank levert dat een schade van € 279.660,- op. Dat is het financiële belang

in deze zaak. Zowel de verkoper als diens makelaar worden aangesproken. De rechtbank

verwerpt beide vorderingen, het Hof honoreert de aanspraken. Deze noot gaat alleen

over de zaak met betrekking tot de aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar jegens de

koper. Tussen de verkoopmakelaar en de koper bestaat geen contractuele relatie, zodat

een eventuele aansprakelijkheid enkel op onrechtmatige daad kan worden gebaseerd.

Zoals Dammingh in zijn noot in JOR 2012/136 schrijft gaat het in de kern om de vraag of

de verkoopmakelaar onrechtmatig handelt wanneer hij onjuiste informatie aan de koper

heeft verstrekt terwijl hij niet wist dat die informatie onjuist was.

4. Het hof neemt als criterium voor aansprakelijkheid dat een redelijk bekwaam en

redelijk handelend makelaar in het normale geval de oppervlakte van het pand zelf dient

te meten alvorens die aan aanstaande kopers ter kennis te brengen. Als deze gegevens

afkomstig zijn van de opdrachtgever, dan dient hij eerst te onderzoeken of deze

informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar

afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die

onzekerheid kenbaar te maken. Het hof oordeelt kort gezegd dat de verkoopmakelaar

daarin is tekortgeschoten, ook al wist ook de verkoopmakelaar niet dat de oppervlakte

onjuist was. Deze tekortkoming is volgens het Hof verwijtbaar en toerekenbaar aan de

verkoopmakelaar. Daarnaast honoreert het Hof het betoog dat een beroep op de

exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is

omdat de koper schade heeft geleden.

5. De Hoge Raad casseert de uitspraak. De vraag of een makelaar die bij een transactie

betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever

- 111 -

of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële

kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden

beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof

heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden

waarop de makelaar zich heeft beroepen en die ook relevant zijn voor de vraag of hij

onrechtmatig heeft gehandeld en voor de vraag of de koper op de verstrekte gegevens

mocht vertrouwen. Met name is relevant de mededelingen van de makelaar over de

mate waarin hij voor de juistheid van die informatie instaat. Dat leidt tot een

motiveringsgebrek.

6. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof ook op het punt van het beroep op

de exoneratieclausule. Het is inderdaad nogal karig om een beroep op art. 6:248 BW,

dat strenge eisen stelt, te honoreren op grond van de omstandigheid dat de fout de

koper veel schade berokkent. Het is te mager, als dat het enige argument is en het is

onvolledig gemotiveerd, als er ook nog meer omstandigheden ten grondslag hebben

gelegen aan het oordeel van het hof.

7. Als gezegd is er niet veel jurisprudentie van de Hoge Raad over deze rechtsvraag. Één

arrest dient in dit verband wel te worden genoemd: HR 4 februari 1977, NJ 1977/278

(Gerritsen/Zwaan), m.nt. G.J. Scholten. In dit arrest ging het om een uitdrukkelijke

ontkenning door een makelaar van de verkoper aan koper van de aanwezigheid van een

erfdienstbaarheid op het verkochte goed na onderzoek in de eigendomsbewijs van de

verkoper en de openbare registers. Na levering bleek dat er toch een erfdienstbaarheid

was, ontstaan door verjaring. De Hoge Raad vond dat de makelaar aansprakelijk was

omdat hij had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende

zekerheid kon geven. Een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn

ontstaan. Onzorgvuldig en onrechtmatig was het om zo stellig en uitdrukkelijk te

ontkennen. In de onderhavige zaak was daarvan juist geen sprake. De makelaar heeft

immers uitdrukkelijk vermeld dat hij de oppervlaktevermelding heeft overgenomen uit

andere stukken en dat hij niet instaat voor de juistheid.

8. Terecht oordeelt de Hoge Raad dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd wat

derden van een redelijk handelend makelaar mogen verwachten. Het hangt zozeer af

van de omstandigheden van het geval, dat het niet goed mogelijk is algemene

uitspraken hierover te doen. Men denke bijvoorbeeld aan de aard van de opdracht, de

aard van het te makelen object, de ligging en de doelgroep. Dat neemt echter niet weg

dat het publiek toch wel verwachtingen heeft van het werk van de makelaar — of die nu

optreedt ten behoeve van de verkoper of van de koper — en diens betrouwbaarheid.

Men moet een makelaar toch ergens aan kunnen houden. Ik zou er als beroepsgroep ook

niet echt blij mee zijn als het inderdaad mogelijk zou zijn om alle aansprakelijkheid weg

te exonereren. Het enerzijds aanprijzen van een goed en daarbij verkeerde informatie

verschaffen en het anderzijds standaard gebruiken van exoneraties heeft iets

dubbelzinnigs en tegenstrijdigs. Een zichzelf respecterende beroepsgroep moet juist

staan voor haar werk. Het vertrouwen dat in de functionaris van een makelaar wordt

gesteld is toch in hoge mate afhankelijk van de juistheid van de beschikbaar gestelde

informatie, opdat de koper zich volledig en juist kan informeren en zijn beslissing om te

kopen op juiste wijze wordt genomen. Dit zal eenieder wel beamen, maar wat is dan het

minimum dat de gemiddelde koper van de gemiddelde verkoopmakelaar mag

verwachten? Welke aansprakelijkheid kan de makelaar van de verkoper uitsluiten?

9. In een ideale wereld zou men moeten kunnen vertrouwen op de volledigheid en

juistheid van de door de makelaar van de verkoper beschikbaar gestelde informatie. De

werkelijkheid is natuurlijk anders. Makelaars gaan naast eigen onderzoek, vaak af op de

door de verkoper verschafte informatie en zullen niet alle verstrekte informatie

- 112 -

onderzoeken op juistheid en volledigheid. Daar komt bij dat in de praktijk zo veelvuldig

gebruik wordt gemaakt van exoneraties, dat men als voorzichtige koper maar beter uit

kan gaan van verificatie van verstrekte gegevens en eigen onderzoek naar mogelijk

ontbrekende gegevens. De verkoopmakelaar werkt immers niet primair in het belang

van de koper, maar in die van de verkoper, diens opdrachtgever.

10. Juridisch kan men zich niet voor alle tekortkomingen exonereren. Een beroep op een

exoneratie in geval van opzet en bewuste roekeloosheid is naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid in het algemeen onaanvaardbaar (HR 12 december 1997, NJ

1998/208; Stein/Driessen, zie met name overweging 3.6.1). Ook al is het lastig om

algemene uitspraken te doen ten aanzien van de zorgplicht van de verkoopmakelaar

jegens de koper, naar aanleiding van de jurisprudentie kunnen denk ik wel wat

vuistregels worden geformuleerd. Aangenomen mag worden dat de verkoopmakelaar

jegens de koper niet in alle gevallen hoeft in te staan voor de juistheid en volledigheid

van alle relevante feiten die aan hem worden verstrekt. Maar indien de verkoopmakelaar

op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de gepresenteerde feiten, zal

hij door de koper aansprakelijk kunnen worden gesteld, waartegen hij zich ook niet kan

exonereren. Wanneer hij niet op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de

door hem gepresenteerde gegevens, maar wel stellige uitspraken doet en hij op grond

van zijn deskundigheid beter had moeten weten of nader onderzoek had moeten doen,

dan kan dit ook in onrechtmatig handelen jegens de koper resulteren. Vermoedelijk zal

men zich hiertegen ook niet kunnen exonereren. Als gezegd, in het onderhavige geval

was hiervan geen sprake, aangezien de makelaar juist allerlei voorbehouden heeft

gemaakt.

11. De A-G gaat in op de betekenis van art. 7:17 lid 6 BW in deze zaak, waarin is

bepaald dat bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed

wordt slechts als aanduiding bedoeld te zijn. Deze bepaling moet worden bezien in de

context van de uitleg van overeenkomsten met het oog op de conformiteitsvraag. Zij is

met name geschreven voor de vermelding van de kadastrale oppervlakte van percelen

en niet zozeer voor de oppervlakte van het gebouwde deel van een verkochte

onroerende zaak. Het zijn vaak de oppervlaktes die in de omschrijving van de

onroerende zaak worden overgenomen uit het eigendomsbewijs van de verkoper dan wel

uit de Basisregistratie kadaster. Die hoeven, zoals bekend, niet altijd exact juist te zijn.

Belangrijker is wat verkocht is en niet zozeer de oppervlakte. Zo zal een koper van een

eengezinswoning huis en tuin zien en daarmee in de meeste gevallen precies kunnen

uitmaken waar de grens van het perceel ergens loopt. De fysiek aanwezige werken of

beplantingen op de grens, zoals hekwerken, heggen of paaltjes, geven aan waar de

grens loopt en daarmee ook wat de koper koopt. Dat is bij de meeste transacties

belangrijker dan de oppervlaktevermelding. Ook bij nieuwbouwprojecten komt het vaak

voor dat de percelen pas later worden opgemeten waardoor verschil tussen de in de

koop vermelde oppervlakte en de werkelijke oppervlakte kan ontstaan. In veel gevallen

wordt dan op grond van een bijzondere bepaling in de koop- aannemingsovereenkomst

over- of ondermaat pas verrekend indien het verschil meer dan een bepaald percentage

bedraagt.

12. Art. 7:17 lid 6 BW bevat slechts een vermoeden. Tegenbewijs is mogelijk. Daarbij

moet volgens de parlementaire geschiedenis (Vgl. Asser 5-I, Koop en Ruil, nr. 352,

alsmede Parl. Gesch. Boek 7, p. 126) worden gedacht aan gevallen waarin voor de koper

in verband met een zeker te plaatsen gebouw bepaalde afmetingen essentieel zijn en de

verkoper zich daarvan bewust is. Vgl. een daarop lijkende casus waarin het niet ging om

de oppervlakte maar om de precieze ligging van een perceel met het oog op

bouwmogelijkheden in verband met een bestemmingsplan (HR 9 december 1983, NJ

- 113 -

1984/342 (Van Popering/Willemse), m.nt. W.M. Kleijn, alsmede het vervolgarrest HR 22

april 1988, NJ 1988/754 (Van Popering/ Daems), eveneens m.nt. W.M. Kleijn ).

13. Ook kan worden gedacht aan situaties waarin een gedeelte van een kadastraal

perceel wordt verkocht dat nog niet eerder is opgemeten. In vrijwel alle gevallen wordt

een tekening aangehecht waarop schetsmatig is aangegeven om welk deel het gaat en

wordt de oppervlakte van het verkochte deel bij benadering berekend of geschat. Pas na

de transactie worden de precieze ligging van de grens en de oppervlakte door het

Kadaster vastgesteld. Met het oog daarop wordt in de koop- en/of leveringsakte bepaald

dat de vaststelling van de grens en de opmeting van de oppervlakte door het Kadaster

tussen partijen bepalend is (ook wel de kadasterclausule genoemd, vooral gebruikt in

nieuwbouwprojecten). In het algemeen zal denk ik hebben te gelden dat naar mate het

verschil tussen de werkelijke oppervlakte en de opgegeven oppervlakte groter is, minder

gewicht toekomt aan het vermoeden van art. 7:17 lid 6 BW.

14. De oppervlaktevermelding in de onderhavige casus moet worden gezien in een wat

andere context dan de wetgever voor ogen had bij art. 7:17 lid 6 BW. In de eerste plaats

gaat het niet om de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak, maar om de

oppervlakte van het gebouwde deel daarvan. Daarop ziet art. 7:17 lid 6 BW niet primair,

maar tekstueel zou het er wel ondergebracht kunnen worden. Het gaat voorts niet om

particulieren, maar om ondernemers voor wie de oppervlakte een commerciële betekenis

heeft. Het is de maatstaf aan de hand waarvan de huuropbrengst kan worden berekend.

Dat alles maakt dat het in het onderhavige geval gerechtvaardigd is om aan art. 7:17 lid

6 BW niet al te veel betekenis toe te kennen.

15. De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de betekenis die toegekend

moet worden aan de vermelding van de oppervlakte, is wisselend. Soms wordt daaraan

wel en soms weer niet beslissende betekenis toegekend. Zo bijvoorbeeld de casus

Bouwmeester-van Leeuwen (HR 22 april 1994, NJ 1995/560, m.nt. W.M. Kleijn), waarin

op grond van een aantal argumenten de vermelding van de oppervlakte in de

leveringsakte de doorslag gaf. Maar er zijn ook oudere arresten waaruit anders blijkt en

de oppervlakte juist niet doorslaggevend was, vgl. HR 8 november 1963, NJ 1965, 4,

m.nt. J.H. Beekhuis (Van Ommering-Romijn), HR 2 december 1988, NJ 1989/160

(Koene-Duker) en HR 21 januari 1972, NJ 1973/480 (V&D/Coenegracht), m.nt. K.

Wiersma. In het licht van deze jurisprudentie mag men zich met de A-G inderdaad

afvragen wat de toegevoegde waarde van een bepaling als art. 7:17 lid 6 BW is.

HR 17 februari 2012, JOR 2012/136; Savills/Pasman *

Samenvatting

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig

te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die

onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn,

kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de

omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een

makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en

bedrijfsruimte ―in het normale geval‖ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval

heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat

de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft

daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de

makelaar zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel

met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van de makelaar en het

vertrouwen dat de koper in de verstrekte gegevens mocht stellen. De makelaar heeft

- 114 -

immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar

opdrachtgever, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd, en dat in de aan de koper

verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig

zijn van de verkoper en dat de makelaar een voorbehoud maakt ten aanzien van de

juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van de makelaar in te gaan, heeft

het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel

onvoldoende gemotiveerd.

Het eerste en het tweede onderdeel richten zich tegen de verwerping door het hof van

het beroep van de makelaar op de in de verkoopbrochure opgenomen clausule,

inhoudende dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en dat ten aanzien

van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard. Het eerste

onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat dit voorbehoud de koper niet kan

binden, op de grond dat deze als (aanstaande) koper ten opzichte van de makelaar

derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt. Het onderdeel klaagt

hierover terecht. Het antwoord op de vraag of – en zo ja, in hoeverre – een potentiële

koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is

onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate

waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij

jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat. Het tweede

onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat, voor zover de aangehaalde clausule

wel tussen de makelaar en de koper zou gelden, een beroep op die clausule naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van

de door de koper te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten.

Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht

gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid

dat de koper door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan

huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat,

ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een

onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang

van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het

beroep van de makelaar op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het

niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ―mede‖ heeft

gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door de makelaar

aangevoerde omstandigheden.

Noot J.J. Dammingh

1. Inleiding. Heeft een verkoper met het oog op de verkoop van een door hem te koop

aangeboden pand een makelaar ingeschakeld, dan is sprake van een

bemiddelingsovereenkomst (vgl. art. 7:425 BW). De makelaar verricht, als

opdrachtnemer van de verkoper, werkzaamheden om tot een verkoop van het pand te

komen: hij zoekt gegadigden (door te adverteren) en begeleidt zijn opdrachtgever bij de

onderhandelingen en het sluiten van een koopovereenkomst. In dit verband verstrekt hij

ook informatie aan gegadigden (waaronder de uiteindelijke koper). Betracht de makelaar

bij zijn werkzaamheden niet de zorg van een ―goed opdrachtnemer‖, dan maakt hij zich

schuldig aan een tekortkoming jegens de verkoper (als zijn opdrachtgever) (vgl. art.

7:401 BW). De makelaar staat niet in een contractuele rechtsverhouding tot de koper.

Dit neemt niet weg dat hij jegens de koper (als ―derde‖) de zorgvuldigheid moet

betrachten die in de gegeven omstandigheden van hem mag worden gevergd. Heeft de

- 115 -

makelaar onvoldoende zorgvuldig jegens de koper gehandeld, dan kan dit tot gevolg

hebben dat hij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de

koper daardoor lijdt. Handelt de makelaar onrechtmatig wanneer hij onjuiste informatie

aan de koper heeft verstrekt (terwijl hij niet wist dat die informatie onjuist was)? In

bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad zich over het antwoord op deze vraag

uitgelaten.

2. De relevante feiten waren in het kort als volgt:

– Alcoa heeft in december 2006 een bedrijfspand te Geldermalsen verkocht aan Pasman.

– Savills heeft (als makelaar) in opdracht van Alcoa bemiddeld bij deze verkoop. Zij

heeft een verkoopbrochure opgesteld (die ook aan Pasman is overhandigd), waarin als

oppervlakte van de onroerende zaak omstreeks 12.000 m2 is vermeld. In de brochure is

aangegeven dat deze ―met de meeste zorg‖ is samengesteld en tevens is daarin

vermeld:

―Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland BV geen aansprakelijkheid

worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend.‖

– De tussen verkoper Alcoa en koper Pasman opgemaakte leveringsakte bevatte o.m.

het volgende beding:

―Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van

het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht

ontlenen.‖

– Vervolgens is na de levering gebleken dat de oppervlakte van de aan Pasman

geleverde onroerende zaak aanmerkelijk kleiner is, namelijk ruim 10.000 m2.

3. Koper Pasman heeft zowel verkoper Alcoa als makelaar Savills gedagvaard en

schadevergoeding van hen gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen in eerste

aanleg afgewezen. In hoger beroep heeft het hof te Arnhem echter zowel in de zaak

Pasman/Alcoa als in de zaak Pasman/Savills alsnog Pasman in het gelijk gesteld en, in

twee afzonderlijke arresten, Alcoa en Savills hoofdelijk tot betaling van

schadevergoeding veroordeeld. Alcoa en Savills hebben ieder afzonderlijk cassatieberoep

ingesteld. In bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad het tegen Savills gewezen arrest

vernietigd. In een eveneens op 17 februari 2012 gewezen arrest (RvdW 2012, 321; LJN

BU9891) heeft de Hoge Raad ook het cassatieberoep van verkoper Alcoa gegrond

geoordeeld.

4. Het arrest Savills/Pasman. In het geschil tussen Pasman en Savills ging het dus om de

vraag of makelaar Savills onrechtmatig heeft gehandeld door aan Pasman onjuiste

informatie over de oppervlakte van de onroerende zaak te verstrekken (terwijl zij niet

wist dat deze informatie onjuist was). In de (ook aan Pasman ter hand gestelde)

verkoopbrochure had Savills een oppervlakte van 12.000 m2 vermeld, terwijl de

oppervlakte in werkelijkheid ―slechts‖ ruim 10.000 m2 bleek te zijn. Die 12.000 m2 had

Savills gebaseerd op een oppervlakteberekening die was gemaakt door DTZ (de vorige

makelaar van Alcoa). Savills was er vanuit gegaan dat deze berekening juist was. Het

hof was van oordeel dat (wel) sprake was van een onrechtmatige daad van Savills

jegens Pasman. Volgens het hof behoort een redelijk bekwaam en redelijk handelend

makelaar informatie die hij van zijn opdrachtgever (of een derde) heeft ontvangen, in de

regel eerst op juistheid te controleren alvorens hij deze aan een gegadigde doorgeeft.

5. In cassatie heeft Savills over dit oordeel geklaagd: volgens haar hangt het van de

omstandigheden van het (concrete) geval af of een makelaar aan een gegadigde door te

- 116 -

geven informatie eerst zelf dient te controleren, dan wel mag afgaan op de juistheid van

de (van zijn opdrachtgever of een derde) ontvangen informatie. De Hoge Raad acht de

cassatieklacht gegrond. Bij de beantwoording van de vraag of Savills, door onjuiste

informatie aan Pasman te verstrekken (zonder dat zij wist dat die informatie onjuist

was), onrechtmatig jegens Pasman heeft gehandeld, had het hof naar alle (relevante)

omstandigheden behoren te kijken, waaronder het feit dat in de verkoopbrochure was

vermeld dat de daarin opgenomen gegevens afkomstig waren van de verkoper en dat

door Savills een voorbehoud was gemaakt ten aanzien van de juistheid van die

gegevens. In dit verband overweegt de Hoge Raad tevens (in r.o. 3.4) dat het antwoord

op de vraag of een gegadigde mag afgaan op de juistheid van door de makelaar

verstrekte informatie, mede afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar

over de mate waarin hij voor de juistheid van die informatie instaat.

6. Wat betekent het arrest Savills/Pasman (concreet) voor de ―dagelijkse praktijk‖? In

ieder geval dat de door de makelaar te betrachten zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat hij

informatie die hij aan een gegadigde verstrekt, te allen tijde eerst op juistheid moet

controleren. Wel dient hij (uiteraard) zorgvuldig te zijn bij het ―doorgeven‖ van

informatie: is er reden tot twijfel, dan ligt het op zijn weg om na te gaan of de informatie

juist is. Heeft de makelaar onjuiste informatie (omtrent de te koop aangeboden

onroerende zaak) aan een gegadigde verstrekt, dan brengt dit dus niet zonder meer mee

dat hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de gegadigde

daardoor lijdt. Hij zal overigens wel aansprakelijk zijn indien hij informatie heeft

verstrekt waarvan hij wist dat deze onjuist is. Dat was in de zaak Savills/Pasman echter

niet aan de orde: Savills had niet geweten dat de oppervlakte ―slechts‖ 10.000 m2 was.

7. Bij de beantwoording van de vraag of het verstrekken van onjuiste informatie een

onrechtmatige daad oplevert, dient tevens rekening te worden gehouden met een in de

verkoopbrochure opgenomen clausule dat ten aanzien van de in die brochure vermelde

informatie (door de makelaar) geen aansprakelijkheid wordt aanvaard. Volgens het hof

kon Savills tegenover Pasman geen beroep op deze clausule doen omdat zij niet in een

contractuele rechtsverhouding tot Pasman stond. De Hoge Raad heeft deze opvatting

evenwel onjuist geacht, daartoe overwegend dat een dergelijke clausule mede relevant

is voor de mate waarin een gegadigde mag vertrouwen op de juistheid van door de

makelaar (in de brochure) verstrekte informatie. Daaraan kan niet afdoen dat de

makelaar jegens die gegadigde niet in een contractuele verhouding staat.

8. Dit arrest is de moeite waard omdat er (verder) nauwelijks arresten zijn waarin de

Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van

een (voor de verkoper optredende) makelaar in verband met een onjuiste mededeling

aan de koper. Voor zover mij bekend valt slechts te wijzen op HR 4 februari 1977, NJ

1977, 278 (Gerritsen/Zwaan). In die zaak had makelaar Zwaan tegenover koper

Gerritsen uitdrukkelijk ontkend dat de te koop aangeboden onroerende zaak met een

erfdienstbaarheid was bezwaard. Voorafgaand aan deze (onjuiste) mededeling had

makelaar Zwaan zowel de notariële akte van aankomst als de openbare registers

geraadpleegd. Daaruit was niet van een erfdienstbaarheid gebleken. Na de levering

bleek dat de onroerende zaak wel degelijk met een erfdienstbaarheid was bezwaard. De

Hoge Raad achtte makelaar Zwaan op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor

de schade die koper Gerritsen hierdoor leed. Makelaar Zwaan had behoren te weten dat

het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven; een

erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. In dat licht was het

- 117 -

onzorgvuldig (en onrechtmatig) geweest om uitdrukkelijk te ontkennen dat sprake was

van een erfdienstbaarheid.

9. Het arrest Alcoa/Pasman. In de zaak Alcoa/Pasman (RvdW 2012, 321; LJN BU9891)

heeft het hof verkoper Alcoa op grond van toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW)

aansprakelijk geacht voor de schade die Pasman leed doordat de oppervlakte van de aan

hem geleverde onroerende zaak aanmerkelijk kleiner bleek te zijn dan zoals bij de koop

was opgegeven. Volgens art. 7:17 lid 6 BW wordt vermelding van de oppervlakte

vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de geleverde zaak daaraan

hoeft te beantwoorden. Lid 6 behelst dus een (wettelijk) vermoeden, inhoudend dat

geen sprake is van non-conformiteit indien de oppervlakte van de geleverde zaak afwijkt

van hetgeen daarover in de koopakte is vermeld. Koper Pasman had dit vermoeden naar

het oordeel van het hof afdoende weerlegd door aannemelijk te maken dat bij de

onderhavige koop de oppervlakte wel van ―wezenlijke betekenis‖ is geweest. Daarmee

was de non-conformiteit gegeven, en deze tekortkoming kon volgens het hof aan

verkoper Alcoa worden toegerekend omdat zij slechts naar voren had gebracht dat haar

geen verwijt trof, en zij niet tevens had gesteld dat ook van toerekening krachtens de

wet, rechtshandeling of de verkeersopvattingen geen sprake kon zijn (vgl. art. 6:75

BW).

10. Ter afwering van aansprakelijkheid heeft Alcoa een beroep op het exoneratiebeding

in de leveringsakte gedaan. Volgens dit beding kon koper Pasman aan een onjuiste

opgave door verkoper Alcoa (omtrent de oppervlakte) ―geen recht ontlenen‖. Gelet op de

omvang van de door Pasman geleden schade heeft het hof dit beroep van Alcoa op de

exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter ―onaanvaardbaar‖

geacht (vgl. art. 6:248 lid 2 BW). In cassatie heeft Alcoa erover geklaagd dat het hof ten

onrechte geen rekening heeft gehouden met het ontbreken van verwijtbaarheid. Alcoa

was namelijk (ook) uitgegaan van de juistheid van de door DTZ gemaakte

oppervlakteberekening; zij heeft niet geweten dat de oppervlakte in werkelijkheid

aanmerkelijk kleiner dan 12.000 m2 was. De cassatieklacht van Alcoa slaagt: bij de

beoordeling of het exoneratiebeding op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing

moest blijven, had het hof alle relevante omstandigheden in aanmerking behoren te

nemen, dus ook het ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van Alcoa. In zijn

conclusie voor het arrest merkt A-G Huydecoper op dat de (mate van) verwijtbaarheid

aan de zijde van de verkoper een ―belangrijke plaats‖ inneemt bij de beoordeling van de

(on)aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratiebeding. Hij verwijst daarbij, als

―leading case‖, naar het arrest HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels).

11. Tot besluit. De Hoge Raad heeft de door het hof te Arnhem gewezen arresten in de

zaken Savills/Pasman en Alcoa/Pasman (mijns inziens terecht) vernietigd en beide zaken

voor verdere behandeling naar het hof te Den Bosch verwezen. Na verwijzing zal in de

zaak Savills/Pasman over de onrechtmatigheid van de door Savills gedane onjuiste

mededeling moeten worden geoordeeld, en in de zaak Alcoa/Pasman over de

aanvaardbaarheid van het beroep op het exoneratiebeding. Gelet op de in beide zaken

vastgestelde feiten waarvan ook na verwijzing moet worden uitgegaan, neig ik ertoe

voorshands aan te nemen dat Savills niet onrechtmatig heeft gehandeld en Alcoa zich

wel op de exoneratie kan beroepen, aangezien zowel Savills als Alcoa niet heeft geweten

dat de oppervlaktevermelding in de verkoopbrochure onjuist was (en Savills een

uitdrukkelijk voorbehoud ten aanzien van de juistheid van die vermelding in de brochure

had opgenomen). Het lijkt mij overigens niet uitgesloten dat Pasman eventueel DTZ, de

- 118 -

(vorige) makelaar die de onjuiste oppervlakteberekening heeft gemaakt, nog wel met

succes tot schadevergoeding zal kunnen aanspreken.

HR 17 februari 2012, RvdW 2012/321; Alcoa/Pasman *

Essentie

Koop bedrijfspand. Non-conformiteit. Onjuiste gegevens in verkoopbrochure. Beroep

verkoper op in transportakte opgenomen exoneratieclausule. Oordeel hof dat dit beroep

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onjuist dan wel

onvoldoende gemotiveerd, nu hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden.

HR 27 april 2012, RvdW 2011/669; De Beeldbrigade/Hulskamp *

Essentie

Titel 7.1 BW van toepassing op aanschaf computerprogrammatuur? non-conformiteit;

verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW?; stuiting verjaring?; passeren bewijsaanbod.

De toepasselijkheid van de kooptitel is niet beperkt tot de koop van zaken volgens de

begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW blijkt dat de wetgever de

kooptitel (titel 7.1 BW) van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art.

3:1 BW. Een overeenkomst strekkende tot de aanschaf van

standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor

een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, strekt

ertoe de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke

macht kan uitoefenen. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid

dat de afdeling over koop op afstand mede van toepassing is op

computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp

van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. De bedoelde

overeenkomst valt binnen het bereik titel 7.1 BW, ongeacht of sprake is van aanschaf op

een gegevensdrager of via een download. De in art. 7:23 BW neergelegde regeling van

de verjaring is van toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te

functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft.

De toepasselijkheid van de kooptitel is niet beperkt tot de koop van zaken volgens de

begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW blijkt dat de wetgever de

kooptitel (titel 7.1 BW) van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art.

3:1 BW. Een overeenkomst strekkende tot de aanschaf van

standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor

een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, strekt

ertoe de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke

macht kan uitoefenen. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid

dat de afdeling over koop op afstand mede van toepassing is op

computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp

van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. De bedoelde

overeenkomst valt binnen het bereik titel 7.1 BW, ongeacht of sprake is van aanschaf op

een gegevensdrager of via een download. De in art. 7:23 BW neergelegde regeling van

de verjaring is van toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te

functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft.

Samenvatting

Eiseres tot cassatie, De Beeldbrigade, vordert in verband met de levering van

ondeugdelijke sofware (ImageSan) door verweerster in cassatie, Hulskamp, een

- 119 -

verklaring voor recht dat Hulskamp jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de

nakoming van de overeenkomst tussen partijen alsmede schadevergoeding. Hulskamp

heeft op haar beurt het computerprogramma van Bell afgenomen, zie daarover de

vrijwaringszaak (zaak nr. 10/03890). De rechtbank oordeelt dat Hulskamp tegenover De

Beeldbrigade wanprestatie heeft gepleegd en veroordeelt haar tot betaling van

schadevergoeding. In hoger beroep beroept Hulskamp zich voor het eerst op de

verjaring als voorzien in art. 7:23 lid 2 BW. Het hof oordeelt dat art. 7:23 lid 2 BW van

toepassing is omdat de overeenkomsten tot het ter beschikking stellen van de software

moeten worden gezien als de koop van een vermogensrecht als bedoeld in art. 7:47 BW.

Het hof verwerpt ook het beroep op stuiting en vernietigt het vonnis van de rechtbank.

Het cassatiemiddel bestrijdt dat sprake zou zijn van een koopovereenkomst, dat art.

7:23 lid 2 BW van toepassing is, en dat het beroep op stuiting van de verjaring kan

worden verworpen.

Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de

verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring

zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren

zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde

is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de

titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden

verkregen. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van

de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van

art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op

vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op

alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft

willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang

dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op

een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik

tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat

geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor

toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst. Deze toepasselijkheid

is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit,

klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de

koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op

afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van

standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten. Van

belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4,

aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is

op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het

voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom

zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet

op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus

volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van

standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen

betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of

sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. In cassatie is

uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het

vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en

dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de

auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande is het

oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik

- 120 -

van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest

is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en Hulskamp niet afdoen

omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere

intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.

Voor zover de klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet

begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting

van de verjaring buiten beschouwing moet blijven en dat het hof ten onrechte, althans

zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake

door haar aangeboden (tegen)bewijs, zijn ze gegrond. Hulskamp heeft voor het eerst in

haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De

Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van

antwoord aangevoerd dat zij Hulskamp eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van

de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden.

In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare

precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door Hulskamp bij gebrek aan

wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te

passeren.

- 121 -

J.G.H. Meijerink, De klachtplicht in Europees perspectief, NTBR 2010/4,

Deventer: Kluwer, ISSN 0927-2747 <www.rechtsorde.nl>

1 Inleiding

Het Voorstel voor een Richtlijn betreffende consumentenrechten (hierna: het Voorstel)

heeft verregaande gevolgen voor de wijze waarop de klachtplicht voor de consument-

koper op dit moment geregeld is.[2] Voor een belangrijk deel wordt dit veroorzaakt

doordat het Voorstel gebaseerd is op volledige harmonisatie. Het Voorstel moet de op

minimum harmonisatie gebaseerde Richtlijn Consumentenkoop (hierna: de Richtlijn)

vervangen.[3] Doel van het Voorstel is om het juiste evenwicht te vinden tussen

enerzijds een hoog beschermingsniveau voor de consument en anderzijds het

concurrentievermogen van het bedrijfsleven.[4] Het Voorstel wordt momenteel, in het

kader van de medebeslissingsprocedure van art. 251 EG, besproken in de Raad van de

Europese Unie. Indien het Voorstel ongewijzigd wordt aangenomen, dan zal dit

onherroepelijk leiden tot een achteruitgang van de (Nederlandse)

consumentenbescherming. Deze achteruitgang laat zich bijvoorbeeld gelden ten aanzien

van de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW. Zij laat zich echter bijzonder sterk gelden

ten aanzien van de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Ten slotte geldt dat het

Voorstel ook van invloed kan zijn op hoe er met het leerstuk verval van recht omgegaan

wordt. In de literatuur is deze achteruitgang niet onopgemerkt gebleven, hetgeen tot de

nodige kritiek op het Voorstel heeft geleid. Deze kritiek richt zich in het bijzonder op de

wijze waarop het Voorstel met de termijnen ten aanzien van de klachtplicht omgaat.

Tevens klinkt er al geruime tijd kritiek op de (te) zware sanctie van verval van recht bij

te laat klagen, zoals Nederland deze thans kent.[5]

In dit artikel zal de klachtplicht in Europees perspectief besproken worden. Daarbij zal

specifiek worden ingegaan op de gevolgen die het Voorstel heeft ten aanzien van de

regeling van de klachtplicht voor de consument-koper.[6] Hiertoe zal allereerst de ratio

van de klachtplicht besproken worden (par. 2), waarna de klachtplicht onder Nederlands

recht geschetst wordt (par. 3). Vervolgens zal worden ingegaan op de klachtplicht onder

Belgisch (par. 4) en onder Duits recht (par. 5). Daardoor ontstaat zicht op de wijze

waarop de Richtlijn in ons omringende landen geïmplementeerd is. Hierbij zal tevens

besproken worden hoe deze regelingen zich tot het Voorstel verhouden. Door vervolgens

in te gaan op de klachtplicht onder de PEL S (par. 6) kan de regeling van het Voorstel

vergeleken worden met een Europeesrechtelijk initiatief. De PEL S zijn hiervoor geschikt

omdat daarmee aansluiting is gezocht bij de wijze waarop de lidstaten de klachtplicht

thans geregeld hebben. Tot slot zal het artikel de conclusies noemen voor de besproken

regelingen (par. 7), evenals een aantal aanbevelingen op Europees en op nationaal

niveau, die het mogelijk moeten maken om het niveau van consumentenbescherming in

de besproken landen op het door hun gewenste niveau te kunnen behouden (par. 8).

2 Ratio van de klachtplicht

In Nederland kan de ratio van de klachtplicht gevonden worden in de wens de verkoper

te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper

een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de

overeenkomst te klagen. Deze oplossing wordt gerechtvaardigd door de redenering dat

bij niet-nakoming van de mededelingsplicht iedere discussie over de vraag of de zaak al

of niet aan de overeenkomst beantwoordde, in het belang van de verkoper, behoort te

zijn afgesneden.[7] Deze opvatting heeft bij de Hoge Raad weerklank gevonden. Zo

heeft de Hoge Raad in het arrest Inno/Sluis uitdrukkelijk bepaald dat art. 7:23 BW mede

- 122 -

strekt ter bescherming van de belangen van de verkoper.[8] Voor art. 6:89 BW is dit

niet anders.[9]

In de rechtsliteratuur worden vier argumenten genoemd ter rechtvaardiging van

bescherming van de verkoper tegen late en moeilijk betwistbare klachten. Het eerste

argument is gelegen in het voorkomen van bewijsmoeilijkheden aan de zijde van de

verkoper door spoedige mededeling te eisen. In beginsel heeft de verkoper immers te

maken met het vermoeden van non-conformiteit, dat in art. 7:18 lid 2 BW gecreëerd

wordt. Het tweede argument betreft de wenselijkheid van een spoedige mededeling van

de ondeugdelijkheid aan de verkoper, zodat deze kan bepalen of er verdere productie of

fabricage moet plaatsvinden. Het derde argument ziet op het belang dat de verkoper

heeft bij tijdig klagen, in verband met verhaalsmogelijkheden op eerdere verkopers,

leveranciers of fabrikanten, dit in het kader van art. 7:25 BW. Het vierde argument ziet

op de verwachting dat een koper de geleverde prestatie extra kritisch bekijkt wanneer

hij, om welke reden dan ook, spijt heeft van de transactie, of hij in financiële

moeilijkheden verkeert. Serieuze klachten zullen daarom spoedig na het (kunnen)

constateren daarvan geschieden en niet later.[10]

Wanneer men probeert een vergelijkbare ratio te ontdekken in de regeling van de

klachtplicht in bijvoorbeeld België en Duitsland, dan treft men deze niet aan op een plek

waar men deze zou verwachten. Zo is in België de meldingstermijn optioneel en zo heeft

Duitsland de klachtplicht zelfs overbodig geoordeeld. De bescherming van de verkoper

wordt in België echter door het leerstuk der verjaring gewaarborgd. Ook Duitsland kiest

voor het beschermen van de verkoper langs de weg der verjaring. De PEL S daarentegen

kennen een vergelijkbare insteek als de Nederlandse regeling. Meer over deze regelingen

in de volgende paragrafen.

3 Klachtplicht in Nederland

Bij omzetting van de Richtlijn Consumentenkoop (hierna: de Richtlijn) naar Nederlands

recht heeft de wetgever dankbaar gebruikgemaakt van de mogelijkheid om de

consument-koper meer bescherming te bieden, dan strikt noodzakelijk op grond van het

minimum harmoniserende karakter van de Richtlijn. Zo kent Nederland in art. 7:23 lid 1

BW een soepeler houding ten aanzien van de klachttermijn van twee maanden dan art. 5

lid 2 van de Richtlijn. Deze soepeler houding blijkt uit het feit dat onder bijzondere

omstandigheden een langere termijn geaccepteerd kan worden. Hierbij valt te denken

aan een situatie waarin sprake is van grensoverschrijdend handelen, of wanneer

bijvoorbeeld sprake is van een verkoper die geen nadeel lijdt door het late klagen. Deze

soepele houding strookt met de heersende opvatting in de rechtsliteratuur.[11] Tevens

strookt zij met de opvatting van de Hoge Raad, die in het arrest Pouw/Visser aangeeft

dat een vaste termijn niet kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.[12] Ook

ten aanzien van de aansprakelijkheidstermijn geldt dat onze wetgever een soepeler

regeling heeft gekozen. Bij omzetting van de Richtlijn heeft de wetgever de

aansprakelijkheidstermijn van twee jaar na aflevering van art. 5 lid 1, eerste volzin, niet

opgenomen. De wetgever is namelijk van mening dat het systeem van Titel 7.1 BW

meer recht doet aan de verscheidenheid van zaken, dan het systeem van de

Richtlijn.[13] Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van duurzame consumptiegoederen.

Tot slot geldt ook ten aanzien van de verjaringstermijn dat Nederland een soepeler

startmoment hanteert dan de Richtlijn doet. Waar de Richtlijn in art. 5 lid 1, tweede

volzin, bepaalt dat de termijn begint te lopen op het moment van aflevering van de

goederen, daar bepaalt art. 7:23 lid 2 BW dat de termijn begint te lopen op het moment

dat overeenkomstig art. 7:23 lid 1 BW een klacht is ingediend bij de verkoper. De

algemene regeling van art. 6:89 BW kent, in tegenstelling tot de regeling van art. 7:23

- 123 -

lid 2 BW geen bijzondere verjaringstermijn. Hierdoor zijn de algemene, meestal

vijfjarige, verjaringstermijnen met betrekking tot de desbetreffende rechtsvorderingen

van toepassing.[14]

Hoe er met de termijnen omgegaan wordt, strikt of soepel, is van groot belang voor de

beantwoording van de vraag of de consument-koper tijdig heeft geklaagd over een

geconstateerd gebrek aan overeenstemming. Klaagt de consument-koper te laat, dan

leidt dit tot verval van recht. Deze vergaande sanctie wordt gerechtvaardigd geacht

vanwege de ratio van de klachtplicht: het beschermen van de verkoper tegen late en

daardoor moeilijk betwistbare klachten. Enerzijds hanteert Nederland dus een soepel

systeem ten aanzien van de termijnen, anderzijds is het gehanteerde systeem streng ten

aanzien van de gevolgen, namelijk verval van alle rechten bij het overschrijden van de

termijnen.[15]

De sanctie van verval van alle rechten bij te laat klagen wordt door lang niet iedereen

gerechtvaardigd geacht.[16] Ook bezien in het licht van de relevante Europese

regelgeving kunnen daarbij vraagtekens worden geplaatst. Zowel de Richtlijn als het

Voorstel, hebben tot doel het stimuleren van de consument tot het doen van

grensoverschrijdende aankopen. Wanneer de bescherming van de verkoper in dit licht

bezien wordt, dan hoeft dit niet per definitie te leiden tot het huidige strikte systeem van

verval van alle rechten bij te laat klagen. In het bijzonder in geval van dwaling, bedrog

en onrechtmatige daad gaat de sanctie van verval van alle rechten naar mijn mening te

ver. Hierdoor wordt er op dit moment te veel doorgeschoten naar het beschermen van

de verkoper, zonder dat daar een redelijk belang tegenover staat. In geval van dwaling,

bedrog of onrechtmatige daad gaat het namelijk niet in de eerste plaats om het gebrek

aan overeenstemming van de zaak, maar om bijvoorbeeld de totstandkoming van de

overeenkomst of om gedragingen van de verkoper.[17] Ten aanzien van een vordering

gegrond op dwaling of onrechtmatige daad is de Hoge Raad echter een andere mening

toegedaan. Zo heeft de Hoge Raad zich hierover uitgelaten in de arresten Inno

Holding/Gemeente Sluis, Pouw/Visser en Ploum/Smeets en Geelen Tankstations.[18] In

deze arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat art. 7:23 BW ertoe strekt de verkoper

tegen deze vorderingen te beschermen, voor zover zij feitelijk gegrond zijn op het niet

beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. In laatstgenoemd arrest is dit

eveneens bepaald voor art. 6:89 BW. Over de vraag of art. 7:23 BW ook strekt ter

bescherming tegen een vordering gegrond op bedrog heeft de Hoge Raad zich tot op

heden nog niet uitgelaten. In lagere rechtspraak wordt hier echter al een voorschot op

genomen.[19]

Naast de al bestaande versoepelingen ten behoeve van de consument-koper is er nóg

een mogelijkheid om de consument-koper tegemoet te komen. Dit kan door via een

beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW de achilleshiel van art.

7:23 BW te raken.[20] Deze achilleshiel is gelegen in de ratio van de klachtplicht: het

beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten.

Toepassing hiervan in concreto kan daardoor met zich brengen dat het beroep van een

verkoper op het verstrijken van de termijn(en) uit art. 7:23 BW in het gegeven geval in

het licht van de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is. Zowel in Nederland

als in België gaan stemmen op dat het rechtvaardiger zou zijn om de huidige 'alles-of-

niets' benadering meer uitzondering dan regel te laten zijn.[21] Naar mijn mening doen

deze critici een goed voorstel, door te kiezen voor het beperken van de remedies van de

consument-koper, in plaats van te kiezen voor verval van alle rechten. Deze opvatting

vindt tevens steun in de PEL S, die een dergelijk systeem al kennen in art. 4:302 lid 6

PEL S, waarover meer in paragraaf 6.

- 124 -

4 Klachtplicht onder Belgisch recht

Hoe is men nu in België omgegaan met de klachtplicht? De wet van 1 september 2004

betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen is

het resultaat van de omzetting van de Richtlijn naar Belgisch recht.[22] Deze wet is op 1

januari 2005 in werking getreden. In art. 1649 quater is de regeling van de klachtplicht

opgenomen:

Artikel '1649 quater

§ 1 De verkoper is jegens de consument aansprakelijk voor elk gebrek aan

overeenstemming dat bestaat bij de levering van de goederen en dat zich manifesteert

binnen een termijn van twee jaar te rekenen vanaf voornoemde levering.

De termijn van twee jaar bedoeld in het eerste lid wordt opgeschort tijdens de periode

vereist voor de herstelling of de vervanging van het goed of in geval van

onderhandelingen tussen de verkoper en de consument met het oog op een minnelijke

schikking.

In afwijking van het eerste lid kunnen voor de tweedehandsgoederen de verkoper en de

consument een kortere termijn dan twee jaar overeenkomen zonder dat die termijn

korter dan één jaar mag zijn.

§ 2 De verkoper en de consument kunnen een termijn overeenkomen waarbinnen de

consument de verkoper op de hoogte moet brengen van het gebrek aan

overeenstemming, zonder dat die termijn korter mag zijn dan twee maanden vanaf de

dag waarop de consument het gebrek heeft vastgesteld.

§ 3 De rechtsvordering van de consument verjaart na verloop van één jaar vanaf de

dag waarop hij het gebrek aan overeenstemming heeft vastgesteld, zonder dat die

termijn vóór het einde van de termijn van twee jaar, bedoeld in § 1, mag verstrijken.

§ 4 Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes

maanden vanaf de levering van het goed, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het

vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van levering, tenzij dit vermoeden

onverenigbaar is met de aard van het goed of met de aard van het gebrek aan

overeenstemming, door onder andere rekening te houden met het feit of het goed nieuw

dan wel tweedehands is.

§ 5 De bepalingen in dit hoofdstuk met betrekking tot de vrijwaring voor de

verborgen gebreken van de verkochte zaak zijn van toepassing na het verstrijken van de

termijn van twee jaar bedoeld in § 1.'

Wat bij het bestuderen van de Belgische regeling opvalt, is dat deze in grote lijnen

overeenkomt met de regeling zoals opgenomen in de Richtlijn. Toch zijn er verschillen

tussen beide regelingen. Zo kent België in art. 1649 quater § 2 BW een optionele

klachtplicht, de zogenoemde meldingstermijn. Het staat verkoper en consument-koper

vrij om een dergelijke termijn overeen te komen. De minister heeft over deze

meldingstermijn gezegd dat het steeds aan de verkoper is om aan te tonen dat de

consument hem niet op de hoogte heeft gebracht van het gebrek, binnen een termijn

van twee maanden vanaf de dag waarop deze het gebrek heeft vastgesteld. Verder geeft

de minister aan dat klagen binnen de termijn gezien moet worden als een

informatieverplichting die op de consument rust. Wanneer deze informatieverplichting

niet gerespecteerd wordt, dan levert dit een contractuele fout van de consument op.

Wanneer een dergelijke fout gemaakt wordt zal er rekening worden gehouden met de

schade die de verkoper door dit stilzwijgen opgelopen heeft.[23] Van verval van alle

rechten is echter geen sprake. Daarnaast is een verschil dat de

aansprakelijkheidstermijn van art. 1649 quater § 1 BW opgeschort wordt bij herstel,

vervanging of bij onderhandelingen over een minnelijke schikking. Belangrijkst verschil

met de Richtlijn is echter dat het vanwege het bepaalde in art. 1649 quater § 5 BW

- 125 -

mogelijk is om, na het verstrijken van de aansprakelijkheidstermijn, terug te vallen op

de regeling ten aanzien van de verborgen gebreken.[24]

Verder valt op dat België, net als Nederland, gediscussieerd heeft over het maken van

een onderscheid al naar gelang de duurzaamheid van het goed.[25] In Nederland heeft

dit ertoe geleid dat er geen aansprakelijkheidstermijn in de wet is opgenomen, ten einde

flexibel te kunnen zijn. In België heeft deze discussie tot de conclusie geleid dat het niet

mogelijk is om een dergelijk onderscheid te maken, daar het te lastig is gebleken om

duidelijkheid te verkrijgen omtrent wat wel en wat niet als duurzaam consumptiegoed

aangemerkt dient te worden.[26] Wel heeft men de verborgen gebreken regeling van

toepassing verklaard na het verstrijken van de periode van twee jaar nadat het goed

afgeleverd is. Hierdoor wordt in de ogen van de Belgische Kamer van

Volksvertegenwoordigers beter tegemoetgekomen aan de diversiteit van goederen, in

het bijzonder ten aanzien van de duurzame consumptiegoederen. Tevens wordt dit

gerechtvaardigd door de wil om, in navolging van andere lidstaten, het

beschermingsniveau waarin de Richtlijn voorziet te verhogen en verder vanwege de

noodzaak om te vermijden dat de consument-koper zich in sommige gevallen in een

minder gunstige situatie zou bevinden dan de koper niet-consument.[27] Hieruit blijkt

dat België, net als Nederland, gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om

verdergaande bescherming aan de consument-koper te bieden, dan op grond van de

Richtlijn strikt noodzakelijk was.

Onder de Wet Consumentenkoop geldt dat, wanneer de koper de geleverde zaak

aanvaardt, hij van mening is dat de geleverde zaak overeenkomt met de verkochte zaak

en dat deze vrij is van zichtbare gebreken. De aanvaarding dekt echter niet bedrog,

verborgen gebreken en dwaling, voor zover dit niet dadelijk na het in bezit nemen kon

worden geconstateerd.[28] Indien sprake is van een dergelijke situatie, dan kan de

verkoper contractueel aansprakelijk gesteld worden. Hiervoor is echter noodzakelijk dat

de rechter oordeelt dat afgeweken is van een op de verkoper rustende verbintenis en

deze verbintenis door het contract aan de verkoper is opgelegd. Afwijking van een

dergelijke verbintenis leidt tot wanprestatie.[29] Wanneer er contractuele

aansprakelijkheid is, dan is buitencontractuele aansprakelijkheid op grond van

onrechtmatige daad in verregaande mate uitgesloten. Buitencontractuele

aansprakelijkheid van de verkoper is dan slechts mogelijk indien de ten laste gelegde

fout een tekortkoming uitmaakt, niet alleen aan de contractuele verbintenis, maar ook

aan de algemene zorgvuldigheidsplicht die op hem rust, en indien deze fout andere dan

aan de slechte uitvoering te wijten schade heeft veroorzaakt.[30]

Wanneer men de Belgische regeling vergelijkt met de Nederlandse, dan blijkt dat men in

België voor een andere wijze van implementatie van de Richtlijn gekozen heeft dan in

Nederland. Kijkt men bijvoorbeeld naar de meldingstermijn zoals België die op dit

moment in § 2 van art. 1649 quater kent, dan valt op dat deze termijn optioneel van

karakter is. Waar het melden in Nederland noodzakelijk is om een aanspraak te kunnen

laten gelden, daar kan men in België een dergelijke termijn overeenkomen. Op dit punt

verschilt de Belgische regeling wezenlijk met de wijze waarop in Nederland met het

melden/klagen omgegaan wordt. Ten aanzien van de manier waarop de

aansprakelijkheid (ook wel waarborgtermijn genoemd) geregeld is valt op dat men in

België deze termijn in art. 1649 quater § 1 Wet Consumentenkoop opgenomen heeft. Dit

in tegenstelling tot Nederland, dat doelbewust afgezien heeft van het opnemen van deze

termijn in de wet. Bezien wij tot slot de wijze waarop België de verjaring regelt, dan valt

op dat § 3 van art. 1649 quater bepaalt dat de rechtsvordering van de consument in

principe na verloop van één jaar na ontdekking verjaart. Hierbij geldt echter wel dat

deze termijn niet mag verstrijken vóór het einde van de (twee jarige)

- 126 -

aansprakelijkheidstermijn uit § 1. Onder Nederlands recht verjaart een dergelijke

vordering pas na verloop van twee jaar nadat geklaagd is, zo bepaalt art. 7:23 lid 2 BW.

Hierdoor zal een vordering in België eerder verjaren dan in Nederland. Verder valt op dat

België een andere oplossing kiest bij samenloop van vorderingen dan Nederland. Ten

aanzien van de termijnen kan daarom geconcludeerd worden dat de Nederlandse

regeling vriendelijker voor de consument is, dan de Belgische. Ten aanzien van gevallen

van samenloop geldt echter het omgekeerde.

Treedt het Voorstel ongewijzigd in werking, dan zal dit aanzienlijke gevolgen hebben

voor de Belgische regeling. Deze zal in de huidige vorm niet langer kunnen bestaan

vanwege het volledig harmoniserende karakter van het Voorstel. Het gevolg hiervan is

een achteruitgang van de consumentenbescherming. Deze achteruitgang zal zich op een

aantal punten doen voelen. Allereerst zal de verborgen gebreken regeling bij de

consumentenkoop afgeschaft moeten worden. Op grond van art. 4 van het Voorstel

mogen lidstaten immers geen bepalingen handhaven die een ander niveau van

consumentenbescherming moeten waarborgen. Een ander punt is dat het optionele

karakter van de klachtplicht moet komen te vervallen. Art. 28 lid 4 van het Voorstel

biedt partijen geen ruimte om te kiezen of er al dan niet een klachtplicht

overeengekomen wordt. Onder het Voorstel ís er een klachtplicht, of partijen dat nu

aanstaat of niet. Het laatste punt waaruit een vermindering van de

consumentenbescherming blijkt, is het verlies van recht bij te laat klagen. Onder het

Voorstel volgt dit immers uit art. 28 lid 4 samen met art. 4. Art. 1649 quater § 2 BW

spreekt echter nergens over verval van rechten bij te laat klagen. Sterker nog, tijdens de

behandeling van het wetsvoorstel is zelfs een amendement verworpen, dat specifiek

beoogde de consument de mogelijkheid te ontnemen een rechtsvordering in te stellen na

het verstrijken van de meldingstermijn.[31] Op basis van voorgaande kan geconcludeerd

worden dat de (ongewijzigde) invoering van het Voorstel in België tot een vermindering

van de consumentenbescherming leidt.

5 Klachtplicht onder Duits recht

In Duitsland maakte de implementatie van de Richtlijn deel uit van een algehele

herziening van het verbintenissenrecht (de zogenoemde Schuldrechtsreform). Het

nieuwe Schuldrecht is op 1 januari 2002 van kracht geworden.[32] Kern van de

herziening is de regeling betreffende de niet-nakoming (de zogenoemde

Pflichtverletzung). De belangrijkste bepaling op dit punt is te vinden in §%2C437

Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Deze paragraaf bepaalt welke mogelijkheden de koper

ter beschikking staan in geval van non-conforme levering.

Van de mogelijkheid, die art. 5 lid 2 van de Richtlijn lidstaten biedt, om een klachtplicht

(de zogenoemde Rügepflicht) voor de consument-koper op te nemen heeft Duitsland

geen gebruikgemaakt.[33] De reden dat Duitsland deze klachtplicht niet opgenomen

heeft, is dat men van mening was dat: 'Dies würde in der Praxis dazu führen, dass der

Verkäufer die Rüge zwar gerne erheben würde, aber praktisch keine Möglichkeit hätte,

dem Käufer den genauen Zeitpunkt der Kenntniserlangung nachzuweisen. Im Ergebnis

würde die Rügepflicht deshalb nur zu einer unnötigen Mehrbelastung der Gerichte

führen, aber in der Sache nichts bewirken.'[34] De Duitse wetgever voert twee redenen

aan om voor consumenten geen Rügepflicht in het BGB op te nemen.[35] De eerste

reden is gelegen in het probleem om te bewijzen wanneer de consument-koper nu

precies op de hoogte is van het gebrek aan overeenstemming. De tweede reden is

gelegen in het feit dat de Duitse wetgever van mening is dat opname van de klachtplicht

in het BGB zal leiden tot het onnodig meer belasten van de rechterlijke macht.

- 127 -

De aansprakelijkheidstermijn van twee jaar, uit art. 5 lid 1, eerste zin van de Richtlijn, is

niet overgenomen in het BGB.[36] Daardoor moet voor het bepalen van de periode

waarbinnen een verkoper aansprakelijk gehouden kan worden voor het leveren van een

gebrekkige zaak worden teruggevallen op het hierna te bespreken leerstuk der verjaring.

Gedurende de periode voorafgaand aan het intreden van de verjaring kan een verkoper

aansprakelijk gesteld worden voor het afleveren van een zaak die niet in

overeenstemming met de overeenkomst is. Is de verjaringstermijn eenmaal verstreken,

dan kan de verkoper niet langer aansprakelijk gesteld worden. De verkoper is

aansprakelijk, indien naar objectieve maatstaven geconstateerd wordt dat hij in enige

verplichting tekortgeschoten is. Uiteraard moet deze tekortkoming hem wel toegerekend

kunnen worden.[37] Overigens kan zich bij levering van een gebrekkige zaak samenloop

voordoen met onrechtmatige daad (§%2C823 BGB). Schending van een bestaande

verbintenis is volgens de wet echter geen onrechtmatige daad, maar een tekortkoming

in de nakoming (de zogenoemde Leistungsstörung).[38] In gevallen van samenloop kan

de benadeelde zijn vordering in beginsel zowel op onrechtmatige daad als op

wanprestatie baseren. Wel gelden er verschillen in bewijslastverdeling en

verjaringstermijn.[39] Bij dwaling over de eigenschappen van de zaak (de zogenoemde

Eigenschaftsirrtum) geldt dat een beroep op de algemene bepaling van de

Eigenschaftsirrtum, zoals opgenomen in §%2C119 lid 2 BGB, niet toegestaan is. Reden

hiervoor is dat §%2C437 e.v. BGB hiervoor een bijzondere regeling vormt die de rechten

van de koper regelt. Voor de andere vorm van dwaling uit lid 1 van §%2C119 (de

zogenoemde Erklärungs- und Inhaltsirrtum) en voor de zogenoemde Arglistige

Täuschung van §%2C123 BGB, geldt deze bijzondere regeling niet.[40]

Van de drie termijnen die de Richtlijn in art. 5 lid 1 en 2 noemt heeft Duitsland er slechts

één in het BGB overgenomen, te weten de verjaringstermijn.[41] In het BGB is deze

termijn terug te vinden in §%2C438 lid 1 sub 3. Het is daarom van groot belang om

goed te beseffen wanneer de verjaringstermijn begint te lopen en wanneer zij eindigt.

§%2C438 BGB luidt als volgt:

Paragraaf 438

'(1) Die in §%2C437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren

1 in 30 Jahren, wenn der Mangel

a) in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der

Kaufsache verlangt werden kann, oder

b) in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist, besteht,

2 in fünf Jahren

a) bei einem Bauwerk und

b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein

Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und

3 im Übrigen in zwei Jahren.

(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der

Ablieferung der Sache.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in

der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig

verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor

Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in §%2C437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt §%2C218. Der Käufer kann

trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach §%2C218 Abs. 1 die Zahlung des

Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein

würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag

zurücktreten.

- 128 -

(5) Auf das in §%2C437 bezeichnete Minderungsrecht finden §%2C218 und Absatz 4

Satz 2 entsprechende Anwendung.'

Uit §%2C438 lid 1 sub 3 volgt dat de vorderingen tot vervanging van de zaak en tot

schadevergoeding bij een koopovereenkomst in beginsel twee jaar na de aflevering van

de zaak verjaren.[42] Hieruit blijkt dat het moment van afleveren als startpunt van de

verjaringstermijn heeft te gelden.[43] Als aanvangstijdstip van de verjaring bij de

consumentenkoop (de zogenoemde Verbrauchsgüterkauf) geldt het eind van het jaar

(Schluss des Jahres) waarin de aanspraak ontstaan is.[44] Daarmee is het

aanvangstijdstip van de verjaring objectief bepaalbaar. Verder volgt hieruit dat de

verjaringstermijn in beginsel twee jaar is. In beginsel, want hierop zijn twee

uitzonderingen mogelijk. De eerste uitzondering betreft de situatie waarin de verkoper

met opzet heeft verzwegen dat de zaak gebrekkig is (de zogenoemde Arglistverjährung).

§%2C438 lid 3 BGB bepaalt dat in een dergelijk geval de reguliere verjaringstermijn (de

zogenoemde Regelmäßige Verjährungsfrist) geldt. Deze bedraagt drie jaar.[45] In dit

geval kan de termijn daarom langer zijn dan twee jaar. De tweede uitzondering betreft

tweedehands zaken. Of sprake is van tweedehands zaken dient te worden bepaald aan

de hand van objectieve criteria.[46] Hiervoor geldt in beginsel ook een verjaringsperiode

van twee jaar, maar partijen mogen een kortere periode overeenkomen. Deze kortere

periode dient echter te allen tijde nog ten minste één jaar te bedragen.[47] Een

dergelijke kortere periode kan echter niet overeengekomen worden ten aanzien van een

aanspraak op schadevergoeding.[48] Tot slot moet nog opgemerkt worden dat de

verjaringstermijn onder omstandigheden voor een bepaalde periode gestuit kan worden.

De termijn wordt bijvoorbeeld gestuit wanneer partijen over een vordering in

onderhandeling zijn, of wanneer bepaalde daden van rechtsvervolging ingesteld zijn.[49]

Deze periode telt niet mee bij het berekenen van de verjaringstermijn.[50]

Vergelijkt men de Duitse regeling met de Nederlandse, dan valt op dat Duitsland er

bewust voor gekozen heeft de klachtplicht niet in te voeren. Dit in tegenstelling tot

Nederland, waar de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW juist een essentiële rol speelt bij

vorderingen gebaseerd op non-conformiteit. Verder geldt dat beide landen er voor

gekozen hebben om geen aansprakelijkheidstermijn in de wet op te nemen. Ten aanzien

van de verjaringstermijn valt op dat de lengte van deze termijn in beide landen hetzelfde

is, namelijk twee jaar. Het moment waarop de verjaringstermijn begint te lopen verschilt

echter. In Duitsland geldt als startpunt van de verjaringstermijn het moment waarop de

zaken afgeleverd zijn. In Nederland begint de termijn pas te lopen nadat de consument-

koper de verkoper op de hoogte heeft gesteld van het gebrek aan overeenstemming,

een wezenlijk verschil met Duitsland. Tot slot valt op dat Duitsland bij samenloop van

vorderingen uit wanprestatie en onrechtmatige daad de keuze aan de benadeelde laat,

terwijl in Nederland de consument-koper in ieder geval op de termijnen van de

klachtplicht stuit.

Bekijkt men de verhouding tussen de Duitse regeling en het Voorstel, dan leidt dit tot de

conclusie dat de Duitse regeling de nodige wijzigingen zal moeten ondergaan, wil zij in

overeenstemming geraken met wat het Voorstel bepaalt. Zo zal de nieuwe Duitse

regeling wél over een klachtplicht en een aansprakelijkheidstermijn moeten beschikken.

Daarnaast kan de verjaringsregeling voor de consumentenkoop aan de kant worden

gezet. Vooral doordat de klachtplicht verplicht ingevoerd moet worden brengt het

Voorstel een verslechtering van de positie van de consument-koper met zich.

6 Klachtplicht onder de PEL S

De Principles of European Law on Sales (PEL S) zijn een verbijzondering van de

Principles of European Contract Law (PECL). Waar de PECL algemene regels geven voor

- 129 -

diverse contracten en deze regels commercieel georiënteerd zijn, daar geven de PEL S

specifieke regels voor de koop waarbij ook, in tegenstelling tot de PECL en het Weens

Koopverdrag, aandacht besteed wordt aan de positie van de consument-koper. De PEL S

sluiten nauw aan bij de bestaande wijze waarop de lidstaten invulling hebben gegeven

aan het omzetten van de Richtlijn. Zo hebben zij betrekking op de koop van (roerende)

zaken.[51] Tevens kennen zij, net als de Richtlijn, een specifieke regeling ten aanzien

van de kennisgeving van een gebrek aan conformiteit. Dit in tegenstelling tot het Draft

Common Frame of Reference (hierna: DCFR), dat voor de consumentenkoop geen

specifieke regeling bevat.[52] De ratio achter het ontbreken van een dergelijke regeling

in het DCFR is gelegen in de gedachte dat leken zich wellicht niet bewust zijn van een

juridische eis om te klagen binnen een bepaalde termijn en dat het wel erg ver zou gaan

hen remedies te ontnemen vanwege het nalaten daarvan. Daarom kiest het DCFR er

voor om de consument te verplichten te goeder trouw te handelen. Hierdoor is de

consument onder omstandigheden wel degelijk gehouden te handelen, terwijl

tegelijkertijd minder strenge regels voor hem gelden dan op grond van art. III - 3:107

DCFR anders het geval zou zijn geweest.[53] Vanwege het ontbreken van een specifieke

regeling wordt het DCFR hier verder niet besproken.

De regels ten aanzien van de kennisgeving van een gebrek aan conformiteit zijn

neergelegd in art. 4:302 PEL S. Dit artikel kent een aantal termijnen welke relevant zijn

voor de handelswijze van de koper en luidt als volgt:

Artikel 4:302

'(1) Als de koper niet binnen een redelijke termijn nadat hij het gebrek aan

conformiteit heeft ontdekt of had moeten ontdekken, kennis geeft aan de verkoper van

de aard van het gebrek aan conformiteit, verliest hij het recht zich op het gebrek aan

conformiteit te beroepen.

(2) Bij een consumentenkoop wordt een kennisgeving die gegeven wordt binnen twee

maanden geacht te zijn gegeven binnen een redelijke termijn als bedoeld in lid (1).

(3) In elk geval verliest de koper het recht om zich op een gebrek aan conformiteit te

beroepen als de koper niet binnen uiterlijk twee jaar kennis heeft gegeven vanaf het

moment waarop de zaken feitelijk aan de koper ter hand zijn gesteld in

overeenstemming met de overeenkomst.

(4) Als de partijen zijn overeengekomen dat de zaken geschikt moeten blijven voor

een bijzondere bestemming of gedurende een vastgestelde termijn voor hun normale

bestemming, verstrijkt de termijn voor kennisgeving onder lid (3) niet voor het

verstrijken van de overeengekomen termijn.

(5) Lid (3) is niet van toepassing ten aanzien van vorderingen of rechten van derden

in overeenstemming met de Artikelen 2:205 en 2:206.

(6) Bij een consumentenkoop omvat het verlies van het recht van de koper om zich

op het gebrek aan conformiteit te beroepen niet het recht om de prijs te verminderen of

het recht om schadevergoeding te vorderen tot het bedrag van de koopprijs.'

De eerste termijn is de op de koper rustende klachtplicht.[54] Een korte vergelijking van

de PEL S met het Voorstel leert ons dat de PEL S in dit artikel dezelfde materie regelt als

het Voorstel in art. 28 lid 4, namelijk lengte en duur van de termijn om de verkoper in

kennis te stellen van het gebrek aan conformiteit. Toch bestaat er een groot verschil

tussen beide regelingen. Klaagt een koper onder de regeling van het Voorstel te laat,

dan brengt dit met zich dat hij de verkoper niet meer aansprakelijk kan stellen. Onder de

PEL S is dit op een andere manier ingevuld. Daar verliest de consument-koper in

beginsel zijn recht om zich nog te beroepen op het gebrek aan conformiteit. Lid 6 van

art. 4:302 PEL S maakt hier voor bepaalde rechten echter een belangrijke uitzondering

op. Zo mag de consument-koper na het verstrijken van de klachttijd nog het recht om

- 130 -

de prijs te verminderen uitoefenen en ook behoudt hij het recht om schadevergoeding te

vorderen tot het bedrag van de koopprijs en het recht om zijn prestatie op te

schorten.[55] Daarnaast bestaat er onder de PEL S nog een (zeer beperkte)

mogelijkheid tot het aannemen van een soort van onderzoeksplicht bij de consument-

koper, door te eisen dat de consument-koper attent reageert op publiekelijk gedane

productwaarschuwingen.[56] Op dit punt spreekt het Voorstel enkel over feitelijk

ontdekken, waardoor er geen onderzoeksplicht voor de consument-koper ontstaat. Zo

bezien is de consument-koper ten aanzien van deze eerste termijn beter af onder de PEL

S, dan onder het Voorstel.

De tweede termijn is de termijn uit art. 4:302 lid 3 PEL S. Het betreft hier een

vervaltermijn. Uit lid 3 volgt dat de consument-koper na het verstrijken van deze termijn

in beginsel geen beroep meer kan doen op het gebrek aan conformiteit. Lid 6 van art.

4:302 PEL S maakt hier voor bepaalde rechten echter een belangrijke uitzondering op.

Zo mag de consument-koper na het verstrijken van de termijn het recht om de prijs te

verminderen nog uitoefenen. Ook behoudt hij het recht om een beperkte

schadevergoeding te vorderen en het recht om zijn prestatie op te schorten. Het Voorstel

kent wel een twee jaar termijn, maar deze termijn ziet op de aansprakelijkheid van de

verkoper in geval van non-conformiteit. Zowel de PEL S als het Voorstel hanteren als

startpunt van de tweejarige termijn het moment van feitelijk ter hand stellen,

respectievelijk het moment waarop daadwerkelijk het bezit van de zaak wordt

verkregen. Hierdoor geldt dat de consument-koper ook ten aanzien van de tweede

termijn onder de PEL S iets beter af is, dan onder het Voorstel.

De derde termijn is die, welke partijen op grond van art. 4:302 lid 4 PEL S kunnen

overeenkomen. Het belang van dit artikellid zit hem in de mogelijkheid die het partijen

biedt om een termijn overeen te komen, waardoor de koper langer dan twee jaar het

recht behoudt zich op een gebrek aan conformiteit te beroepen. Hierdoor is het mogelijk

om voor bijvoorbeeld duurzame consumptiegoederen overeen te komen dat zij langer

mee behoren te gaan dan de twee jaar die lid 3 noemt. Dit maakt tevens dat de

consument-koper een stuk minder huiverig hoeft te zijn voor de vervaltermijn uit lid 3.

Partijen kunnen nu immers een termijn overeenkomen die recht doet aan de aard en

duurzaamheid van de betreffende goederen. Het Voorstel kent geen expliciete bepaling

waarin het partijen toegestaan wordt om onderling andersluidende afspraken te maken

ten aanzien van de termijnen. Toch mag aangenomen worden dat dit onder het Voorstel

ook mogelijk is. Hierdoor gelden er voor de consument-koper ten aanzien van de derde

termijn geen wezenlijke verschillen tussen de PEL S en het Voorstel. Wel verschaft de

regeling onder de PEL S meer duidelijkheid.

Tot slot kan ten aanzien van de rechten die bij tekortkoming ingeroepen kunnen worden

nog opgemerkt worden dat onder de PEL S de koper te allen tijde het recht behoudt om

het gebrek aan conformiteit te doen wegnemen of om de overeenkomst te ontbinden,

mits hij binnen een redelijke termijn mededeling heeft gedaan van het gebrek aan

conformiteit. Het is dan aan de verkoper om verder initiatief te nemen teneinde dit

gebrek aan conformiteit te verhelpen.[57] Van verval van alle rechten is dan ook geen

sprake. Het Voorstel bevat op dit punt geen nadere regels, zodat de koper op dit punt

aangewezen zal zijn op de algemene regels die gelden ten aanzien van de verjaring van

rechtsvorderingen. Op dit punt lijken de PEL S een betere balans gevonden te hebben

tussen de belangen van de consument-koper en de verkoper dan het Voorstel. Dit geldt

overigens ten aanzien van de gehele regeling van de klachtplicht.

Vergelijkt men de regeling onder de PEL S met de wijze waarop Nederland de

klachtplicht heeft geregeld, dan valt op dat beide regelingen ten aanzien van het klagen

grote overeenkomsten vertonen. Waar de PEL S in art. 4:302 lid 1 over een 'redelijke

- 131 -

termijn' spreekt, daar spreekt ons BW in art. 7:23 lid 1 over 'binnen bekwame tijd'.

Onder beide regelingen geldt dat een kennisgeving binnen twee maanden na ontdekking

als tijdig wordt beschouwd.[58] Ten aanzien van de twee jaar termijn die beide

regelingen hanteren bestaan echter behoorlijke verschillen. Deze verschillen zijn onder

meer van belang in verband met het antwoord op de vraag of de termijn gestuit moet

worden en of er al dan niet absoluut verval van rechten intreedt. Zo is de twee jaar

termijn onder de PEL S aan te merken als een vervaltermijn, die volgens art. 4:302 lid 3

PEL S start op het moment van feitelijke terhandstelling van de zaken. Onder het BW

valt de twee jaar termijn aan te merken als een verjaringstermijn, die start op het

moment dat overeenkomstig art. 7:23 lid 1 BW geklaagd is. Ook de gevolgen van het

verstrijken van de termijn verschillen nogal. Volgens art. 4:302 lid 6 PEL S behoudt de

consument-koper nog enkele rechten in geval van te laat klagen. Dit geldt ook voor

rechten uit garanties of vorderingen uit onrechtmatige daad.[59] In Nederland wordt een

regime gehanteerd dat een stuk minder coulant is voor de consument-koper die te laat

klaagt. Daar geldt als uitgangspunt dat te laat klagen leidt tot verval van alle rechten.

7 Conclusies

Wanneer het Voorstel zonder wijzigingen aangenomen wordt, dan heeft dit tot gevolg

dat de consumentenbescherming in de besproken landen af zal nemen. Het niet

opnemen van een klachtplicht of een aansprakelijkheidstermijn behoort onder het

Voorstel immers niet langer tot de mogelijkheden van een lidstaat. De regeling zoals

neergelegd in het Voorstel leidt daarmee weliswaar tot verdere uniformering van het

Europese consumentenrecht, zij gaat echter wel ten koste van een stuk flexibiliteit en

beslissingsvrijheid van de lidstaten.[60] Het wekt dan ook weinig verbazing dat van

diverse kanten reeds geluiden klinken om het bereik van het Voorstel in te perken.[61]

Wanneer de regeling ten aanzien van de non-conformiteit niet meer onder het Voorstel

valt, dan kunnen lidstaten het systeem zoals zij dat nu kennen blijven hanteren.

Bij een vergelijking tussen de besproken regelingen vallen twee dingen in het bijzonder

op. Allereerst valt op dat België weliswaar nog geen onderscheid naar duurzaamheid van

het goed maakt, maar dat daar de roep om een dergelijk onderscheid te gaan maken al

langere tijd gehoord wordt. Het is daarom niet ondenkbaar dat België bereid gevonden

kan worden om Nederland te ondersteunen bij haar pleidooi om bij het bepalen van de

aansprakelijkheidstermijn een onderscheid te maken naar duurzaamheid. Op dit punt

kunnen beide landen bij de bespreking van het Voorstel in Brussel gezamenlijk een vuist

maken, temeer daar het Voorstel in beide landen tot een vermindering van het niveau

van consumentenbescherming leidt.

Het tweede dat opvalt, is de manier waarop de besproken landen omgaan met de

samenloop van rechtsvorderingen. In Nederland worden meer en meer vorderingen met

de mantel van de klachtplicht bedekt.[62] Dit geldt voor vorderingen uit onrechtmatige

daad, dwaling en (in lagere rechtspraak) zelfs bedrog.[63] In België en Duitsland gaat

men hier anders mee om. In deze landen hanteert men een strikter (en zuiverder)

onderscheid, in plaats van het verruimen van het bereik van de klachtplicht. Deze wijze

van omgaan met het leerstuk van de samenloop leidt tot aanzienlijk minder discussie

over het bereik van de klachtplicht, dan in Nederland het geval is. Reden om de huidige

benaderingswijze ten aanzien van de klachtplicht nog eens kritisch te overdenken.

8 Aanbevelingen

Het is duidelijk dat het Voorstel een vermindering van de consumentenbescherming met

zich brengt. Daardoor rijst de vraag naar wat er mogelijk is om dit te voorkomen, of om

tenminste de gevolgen hiervan wat te beperken. Mogelijkheden zijn er in ieder geval. Bij

- 132 -

het bespreken daarvan kan een onderscheid gemaakt worden tussen mogelijkheden op

Europees niveau en mogelijkheden op nationaal niveau.

8.1 Aanbevelingen op Europees niveau

Op Europees niveau zijn een aantal mogelijkheden te noemen die er voor kunnen zorgen

dat de consumentenbescherming minder achteruit gaat dan thans het geval is onder het

Voorstel. Deze aanbevelingen kunnen doorgevoerd worden, terwijl tegelijkertijd een van

de belangrijkste doelen van het Voorstel, namelijk harmonisering van wetgeving,

gerealiseerd kan worden.

De eerste aanbeveling in dit verband is om te kijken naar de mogelijkheid om, ten

aanzien van het hanteren van de termijnen van art. 28 van het Voorstel, een

onderscheid te maken op basis van de duurzaamheid van het goed.[64] Nederland kent

een dergelijk onderscheid al en ook in België klinkt de roep om bij de

aansprakelijkheidstermijn een onderscheid te kunnen maken, al naar gelang de

duurzaamheid van het goed in kwestie.[65] Daarnaast kent het Voorstel voor het

herroepingsrecht al de mogelijkheid om rekening te houden met de aard van het

product.[66] Voor de lengte van de termijnen zou daarom eveneens ingezet kunnen

worden op het toestaan van het maken van onderscheid, in dit geval, naar

duurzaamheid van het goed. Wanneer dit onderscheid toegestaan wordt, dan wordt

daarmee in belangrijke mate tegemoet gekomen aan de bezwaren die zich richten tegen

de manier waarop het Voorstel een invulling geeft aan de termijnen. Vooral ten aanzien

van de aansprakelijkheidstermijn in art. 28 lid 1 van het Voorstel zou dit met zich

brengen dat het niveau van consumentenbescherming onder het Voorstel minder ver

afwijkt van het niveau van bescherming, zoals men dat thans onder Nederlands recht

kent.

De tweede aanbeveling ziet op het opnemen van een bepaling, in bijvoorbeeld art. 28

van het Voorstel, die het partijen toestaat om overeen te komen dat de goederen

geschikt moeten blijven voor een bijzondere bestemming, of gedurende een

vastgestelde termijn voor hun normale bestemming. Dit is in lijn met wat de PEL S thans

al kennen in art. 4:302 lid 4. Door een dergelijke bepaling expliciet in het Voorstel op te

nemen wordt aan partijen de mogelijkheid geboden om bij individuele overeenkomst af

te wijken van de hoofdregel van art. 28 lid 1 van het Voorstel. Volgens dit artikellid is de

handelaar aansprakelijk voor een gebrek aan overeenstemming dat zich binnen een

termijn van twee jaar na aflevering van de goederen manifesteert. Op deze wijze kan

het vertrouwen van die consumenten versterkt worden, welke op dit moment een

verdergaande bescherming kennen dan straks onder het Voorstel voor hen zal gelden.

Overigens kan deze aanbeveling naar alle waarschijnlijkheid ook in het nationale recht

gerealiseerd worden, zonder dat dit strijdig is met het volledig harmoniserende karakter

van het Voorstel.

De derde aanbeveling om het strikte regime ten aanzien van de termijnen in het Voorstel

wat te versoepelen, kan gerealiseerd worden door een uitzondering te maken op de

gevallen die onder de termijnen van art. 28 van het Voorstel vallen. Een uitzondering

zou dan bijvoorbeeld toegestaan kunnen worden in een situatie, waarin het onredelijk is

om de consument-koper zijn rechten te ontzeggen.[67] Door het opnemen van een

hardheidsclausule kan dit mogelijk gemaakt worden. Deze hardheidsclausule zou dan

moeten inhouden dat in beginsel de termijnen uit art. 28 van het Voorstel gelden, tenzij

het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verkoper zich beroept op

het verstrijken van een termijn.[68]

De vierde aanbeveling ziet op het uitsluiten van bepaalde onderdelen van het volledig

harmoniserende karakter van het Voorstel.[69] Wanneer de regeling betreffende de non-

- 133 -

conformiteit niet langer onder het Voorstel valt, dan kunnen lidstaten het systeem zoals

zij dat nu kennen blijven hanteren. Deze mogelijkheid verdient extra aanbeveling,

wanneer zou blijken dat de verschillen in regelgeving tussen de diverse lidstaten niet de

belangrijkste, of zelfs niet eens een belangrijke, reden zijn waarom de consument

terughoudend is in het doen van grensoverschrijdende aankopen.[70] De Europese

Commissie beweert immers dat dit een belangrijke reden is om te kiezen voor volledige

harmonisatie.[71] Indien echter blijkt dat andere factoren (veel) meer gewicht in de

schaal leggen, dan komt deze bewering op losse schroeven te staan. In dat geval zou

betoogd kunnen worden dat het niet bezwaarlijk is om lidstaten op dit punt hun huidige

regelgeving te laten behouden.

De vijfde en laatste aanbeveling ziet op het wijzigen van de manier waarop de

aansprakelijkheid van de verkoper wordt geregeld. Uit art. 28 lid 1 van het Voorstel

volgt dat de termijn om de verkoper aansprakelijk te stellen begint te lopen op het

moment van aflevering van de goederen. In Nederland en Duitsland is een dergelijke

termijn niet opgenomen. Wel kent Nederland op grond van art. 7:23 lid 2 BW een

verjaringstermijn van twee jaar, die begint te lopen op het moment waarop bij de

verkoper geklaagd wordt over het gebrek aan overeenstemming.[72] In Duitsland start

de verjaringstermijn op het moment van aflevering van de zaak. Ook het Voorstel kiest

er voor om het moment van aflevering als startpunt van de twee jaar te nemen, zij het

dat het Voorstel dit doet ten aanzien van de aansprakelijkheidstermijn. Het is vooral

deze termijn die voor de Nederlandse regeling grote gevolgen heeft en die de

consumentenbescherming het meest doet afnemen. Naar mijn mening kunnen deze

ingrijpende gevolgen enigszins verzacht worden. Om dit te bereiken dient de

aansprakelijkheidstermijn te starten op het moment waarop het gebrek aan

overeenstemming feitelijk ontdekt wordt. Hierdoor zou de consument-koper (veel van)

zijn huidige bescherming terugkrijgen. Teneinde niet voorbij te gaan aan de belangen

van de verkoper, dient deze gecompenseerd te worden voor de bescherming die hij op

grond van het hier voorgestelde anders zou verliezen. Hier zijn mijns inziens zeker

mogelijkheden voor te vinden. Wat hiervoor de meest geëigende mogelijkheid is zou

echter nader onderzocht moeten worden, hetgeen niet binnen de scope van dit artikel

valt.

8.2 Aanbevelingen op nationaal niveau

Mocht het Voorstel in zijn huidige vorm toch gerealiseerd worden, dan zijn er een aantal

mogelijkheden die er voor kunnen zorgen dat de consumentenbescherming niet zover

achteruit gaat als thans onder het Voorstel het geval is. De navolgende mogelijkheden

zijn op nationaal niveau realiseerbaar.

De eerste aanbeveling in dit verband is om eens goed te kijken naar de wenselijkheid

van de sanctie verval van recht, bij te laat klagen. Gezien de kritiek die op dit moment al

op deze regeling klinkt én gezien het feit dat er iets gedaan zal moeten worden om het

huidige niveau van consumentenbescherming enigszins te behouden, lijkt het voor de

hand te liggen deze regeling nog eens kritisch te bekijken. Het Voorstel biedt ruimte

voor de hier besproken aanbeveling. Het doet dit door te bepalen dat het alleen de

voornaamste aspecten van het recht dat van toepassing is op

consumentenovereenkomsten regelt, en niet wil raken aan de meer algemene concepten

van het verbintenissenrecht, zoals de bevoegdheid om een overeenkomst te sluiten of de

toekenning van schadevergoeding.[73] Zo kan bijvoorbeeld in gevallen van samenloop

van rechtsvorderingen aansluiting gezocht worden bij de wijze waarop België of

Duitsland dit doen. Dit vraagt dan wel om een andere benaderingswijze dan de huidige.

Waar vorderingen die ingekleed worden als vordering op grond van onrechtmatige daad

- 134 -

of dwaling, maar die feitelijk gegrond zijn op het niet beantwoorden van de afgeleverde

zaak aan de overeenkomst, thans vanwege te laat klagen al komen te vervallen, daar

kan besloten worden dat dergelijke vorderingen, in het belang van een goede

consumentenbescherming, niet langer reeds vanwege die grond mogen komen te

vervallen.

De tweede aanbeveling ziet op de tussen partijen, in het kader van de hen toekomende

contracteervrijheid, te maken afspraken. Wanneer partijen onderling overeenkomen dat

de zaken geschikt moeten blijven voor een bijzondere bestemming of gedurende een

vastgestelde termijn voor hun normale bestemming, dan verstrijkt de termijn van

kennisgeving niet voor het verstrijken van de overeengekomen termijn. Door dit

contractueel vast te leggen kunnen partijen afwijken van de termijnen uit het Voorstel.

Het Voorstel biedt partijen deze ruimte.[74] Kanttekening hierbij is dat de consument-

koper in het onderhandelingsproces vaak een zwakke positie heeft.

De derde en laatste aanbeveling ziet op de rol van de redelijkheid en billijkheid bij een

beroep op het verstrijken van de termijnen uit art. 7:23 BW. Onder omstandigheden kan

het onaanvaardbaar zijn dat een verkoper zich beroept op het verstrijken van deze

termijnen. Art. 6:248 lid 2 BW kan hier de consument tegemoet schieten indien

toepassing van art. 7:23 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij kan men zich uiteraard afvragen

hoe toepassing van de redelijkheid en billijkheid zich verhoudt met het maximum-

karakter van het Voorstel. Hoewel het lastig is om de redelijkheid en billijkheid toe te

passen op regels die vanuit het gemeenschapsrecht omgezet zijn in nationaal recht sluit

Hartkamp deze mogelijkheid niet uit. Dat wil zeggen dat toepassing volgens hem kan

geschieden binnen het kader van de randvoorwaarden van gelijkwaardigheid en

doeltreffendheid, waarbij het gemeenschapsrecht buiten toepassing wordt gelaten in een

bijzondere situatie waarvan niet kan worden gezegd dat daardoor afbreuk wordt gedaan

aan zijn volle werking en uniforme toepassing.[75]

9 Besluit

Het is duidelijk dat ongewijzigde invoering van het Voorstel een behoorlijke impact heeft

op de regeling van de klachtplicht. Zo zal de invloed ten aanzien van de termijnen zoals

art. 7:23 BW deze thans kent, groot zijn. Vooral ten aanzien van de verjaringstermijn zal

dit tot een behoorlijke achteruitgang leiden van de bescherming die de consument-koper

geniet. Op het punt van het verval van recht bij te laat klagen bestaat echter de

mogelijkheid de consument-koper tegemoet te komen. De bal ligt momenteel echter

eerst bij Europa. Op Europees niveau bestaan nog mogelijkheden genoeg om de (te)

scherpe randjes van het Voorstel wat af te vlakken, ten einde daarmee de

consumentenbescherming beter te waarborgen, zonder dat dit ten koste hoeft te gaan

van de essentie van het Voorstel.

De Nederlandse regering heeft al toegezegd zich te willen inspannen voor het behoud

van een goede balans tussen consumentenbescherming enerzijds en

concurrentievermogen van het bedrijfsleven anderzijds. Wil men hier in slagen, dan zal

er nog het nodige werk moeten worden verricht. Uitgangspunt hierbij zal zijn om het

huidige niveau van consumentenbescherming te behouden.[76] De komende tijd zal in

Europa, en in de verschillende lidstaten, nog het nodige gesproken worden over het

Voorstel. Het is daarbij voor de consumentenbescherming in Nederland te hopen dat

(deels) rekening wordt gehouden met de tegen het Voorstel geuite bezwaren.

Voetnoot

- 135 -

[1] Mr. ing. J.G.H. Meijerink is werkzaam als advocaat bij Sluyter Advocaten te

Assen. Met dank aan prof. mr. M.H. Wissink voor zijn opmerkingen bij een eerdere

versie.

[2] Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende

consumentenrechten van 8 oktober 2008, COM(08)614 def.

[3] Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999

betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor

consumptiegoederen, PbEG 1999, L 171/12.

[4] Zie het Voorstel, p. 2.

[5] Over de wijze van omgaan met de termijnen onder andere: J. Hijma, 'De

koopregeling in het richtlijnvoorstel consumentenrechten', in: M.W. Hesselink en M.B.M.

Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een

Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 178; en M.B.M.

Loos, 'Een auto die na drie jaar kapot gaat? Pech gehad!', NJB 2008, 37, p. 2370. Ten

aanzien van de (te) zware sanctie van verval van recht onder andere: C. Bollen en T.

Hartlief, 'De klachtplicht van de teleurgestelde contractant', NJB 2009, 43, p. 2806 e.v.;

S. Tamboer, 'De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht', TvC 2008, p.

225; T. Hartlief, 'De klachtplicht van de teleurgestelde koper', AA 2008, p. 368; en M.M.

Katan, 'De ondergrens van artikel 6:89 BW', Contracteren 2007/2, p. 46.

[6] Vanwege deze 'begrenzing' zal in dit artikel slechts zijdelings naar de klachtplicht

van art. 6:89 BW worden verwezen.

[7] Parl. Gesch. Boek 7, p. 146 en p. 152.

[8] HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno

Holding/Gemeente Sluis); evenzo in HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605, r.o. 3.4 (concl. A-G

Wuisman; Amsing/Dijkstra-Post: m.nt. Hijma).

[9] HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o. 4.8.3 (concl. plv. P-G De Vries

Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: m.nt. Snijders, onder NJ

2008, 553).

[10] R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Deventer: Kluwer 2007, nr. 31. Vgl. tevens

Asser/Hijma 5-I 2007/542 voor vergelijkbare rechtvaardigingsgronden. Hoewel Tjittes

alleen spreekt van 'de moeilijke betwistbaarheid van klachten' mag, gezien zijn

argumentatie, worden aangenomen dat hiermee ook bescherming tegen late klachten

bedoeld wordt.

[11] Asser/Hijma 5-I 2007/545b; Tjittes 2007, p. 68; H.N. Schelhaas, 'De

koopovereenkomst' in: B. Wessels en A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten,

Deventer: Kluwer 2006, nr. 58; M.B.M. Loos, Consumentenkoop, Deventer: Kluwer

2004, nr. 32; en R.H.C. Jongeneel en P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer:

Kluwer 2002, p. 81.

[12] HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.3.4 (concl. A-G Wuisman; Pouw/Visser:

m.nt. Hijma).

[13] Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3 (MvT), p. 10.

[14] R.P.J.L. Tjittes, 'De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties',

RMThemis 2007, p. 23.

[15] Op dit punt is de algemene regeling van art. 6:89 BW wederom soepeler dan de

regeling van art. 7:23 BW. Anders dan in het kader van art. 7:23 lid 2 BW, waarin

uitdrukkelijk is bepaald dat ook alle verweren verjaren, kunnen in het kader van art.

6:89 BW verweren in beginsel niet verjaren. Vgl. Tjittes 2007-1, p. 23.

[16] Vgl. Tamboer 2008, p. 225; Hartlief 2008, p. 368; en Katan 2007, p. 46.

[17] Vgl. de noot van Hijma, paragraaf 11, onder HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606; en

Hartlief 2008, p. 364.

- 136 -

[18] HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno

Holding/Gemeente Sluis). Bevestigd door HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.8 (concl.

A-G Wuisman; Pouw/Visser: m.nt. Hijma); en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o.

4.8.2 (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen

Tankstations: m.nt. Snijders, onder NJ 2008, 553).

[19] Hof 's-Gravenhage 25 april 2007, NJF 2007, 288.

[20] C.E. Drion en E. van Wechem, 'Kroniek van het vermogensrecht', NJB 2008, 16,

p. 941; M. van Kogelenberg, 'Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen', WPNR

2007/6733, p. 1009; T.H.M. van Wechem, 'Voortschrijdende inzichten ten aanzien van

klachttermijnen in het contractenrecht', Contracteren 2007/4, p. 99; Tjittes 2007, nr. 4;

en T.H.M. van Wechem en M.H. Wissink, 'Tijdig handelen bij non-conformiteit',

Contracteren 2006/2, p. 48.

[21] Zie voor België bijv. A. Verbeke, 'De termijnen', in: S. Stijns en J. Stuyck (red.),

Het nieuwe kooprecht. De wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van

de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Antwerpen: Intersentia 2005, p.

97 ten aanzien van de waarborgtermijn. Voor Nederland in dezelfde zin bijv. Bollen en

Hartlief 2009, p. 2806 e.v.; Tamboer 2008, p. 225; Hartlief 2008, p. 368; en Katan

2007, p. 46 ten aanzien van zowel de klachtplicht als de verjaringstermijn.

[22] Belgisch Staatsblad d.d. 21 september 2004. Hierna genoemd: Wet

Consumentenkoop.

[23] Parl. St. Senaat 2003-2004, nr. 3-722/3, p. 15. Vgl. tevens art. 1649 quinquies §

1 lid 2 BW.

[24] De bepalingen die zien op de vrijwaring voor verborgen gebreken zijn te vinden in

Boek III, Titel VI, Hoofdstuk IV, Afdeling III, § II BW. De regeling bestaat uit art. 1641

t/m 1649 BW.

[25] Vgl. V. Sagaert, B. Tilleman en A. Verbeke 2007, Vermogensrecht in kort bestek.

Goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 157-

158; en Verbeke 2005, p. 93.

[26] Parl. St. Kamer 2003-2004, Doc. 51, 0982/004, p. 32.

[27] Parl. St. Kamer 2003-2004, Doc. 51, 0982/004, p. 8 en p. 13; en Parl. St. Senaat

2003-2004, nr. 3-722/3, p. 3.

[28] R. Dekkers en A. Verbeke, Handboek Burgerlijk Recht. Deel III. Verbintenissen.

Bewijsleer. Gebruikelijke contracten, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 478; en Sagaert,

Tilleman en Verbeke, 2007, p. 135.

[29] Dekkers en Verbeke 2007, p. 67.

[30] Dekkers en Verbeke 2007, p. 125-126. Samenloop tussen contractuele en

buitencontractuele aansprakelijkheid was voorheen nagenoeg uitgesloten (de

zogenoemde 'verdwijningsleer'). De enige uitzondering hierop was wanneer de

civielrechtelijke tekortkoming ook een strafrechtelijk misdrijf opleverde. Dit werd anders

door een uitspraak van het Hof van Cassatie van 29 september 2006, AR C.03.0502.N/1.

Vanaf 29 september 2006 geldt daarom hetgeen hier is opgenomen.

[31] Amendement nr. 17, ingediend door H. Vandenberghe (Parl. St. Senaat 2003-

2004, nr. 3-722/2).

[32] Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts d.d. 26 november 2001 (BGBl. I, s.

3138-3218).

[33] Op dit punt wijkt de Duitse regeling behoorlijk af ten opzichte van het Voorstel.

Niet alleen is onder het Voorstel het melden verplicht, maar tevens leidt het niet doen

van een melding tot verval van recht, zo volgt uit art. 28 lid 4 samen met art. 4 van het

Voorstel.

[34] BT-Drucksache Nr. 14/7052, s. 197.

- 137 -

[35] Bij de handelskoop geldt een dergelijke plicht wel. Deze is neergelegd in

§%2C377 Handelsgesetzbuch.

[36] Hierdoor verschilt de Duitse regeling op dit punt tevens ten aanzien van wat het

Voorstel regelt over de aansprakelijkheid van de verkoper. Vgl. art. 28 lid 1 in

samenhang met art. 23 lid 1 van het Voorstel.

[37] §%2C280 lid 1, tweede volzin BGB.

[38] I. Sagel-Grande, Duits privaatrecht, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu 2004, p. 203.

[39] E. Schmidt en G. Brüggemeier, Zivilrechtlicher Grundkurs, Bremen:

Luchterhand2002, p. 205-206.

[40] H.C. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, München, Verlag C.H. Beck 2003,

§%2C437, rn. 31-32.

[41] Deze drie termijnen uit de Richtlijn zijn achtereenvolgens: de

aansprakelijkheidstermijn van art. 5 lid 1, eerste zin, de verjaringstermijn uit art. 5 lid 1,

tweede zin en de klachttermijn van art. 5 lid 2.

[42] Dit is een aanzienlijke verbetering voor de consument-koper ten opzichte van de

oude situatie. Voor de aanpassing van het Schuldrecht gold namelijk een

verjaringstermijn van zes maanden. Dit lijkt tevens te verklaren waarom in Duitsland het

debat over het maken van een onderscheid op basis van de duurzaamheid van het type

goed, niet gevoerd is. Vgl. BT-Drucksache Nr. 14/6040, s. 228.

[43] Op deze wijze heeft Duitsland aansluiting gezocht bij art. 5 lid 1, eerste zin van

de Richtlijn. Zie ook BT-Drucksache Nr. 14/6040, s. 229. Op dit punt verschilt de Duitse

regeling wederom ten aanzien van het Voorstel, dat geen verjaringstermijn kent.

[44] §%2C199 lid 1 BGB.

[45] §%2C195 BGB.

[46] M. Martinek (red.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlijn: Sellier-de Gruyter 2008, s. 626.

[47] §%2C475 lid 2 BGB.

[48] §%2C475 lid 3 BGB.

[49] Hierop ziet Buch 1 Abschnitt 5 Titel 2 en meer in het bijzonder §%2C203 BGB en

§%2C204 BGB.

[50] §%2C209 BGB.

[51] Vgl. art. 1:101 lid 1 in samenhang met art. 1:104 PEL S.

[52] Vgl. art. III. - 3:107 DCFR, dat ziet op de meldplicht in geval van non-

conformiteit en lid 4 van datzelfde artikel, dat het artikel niet van toepassing verklaart

indien de koper een consument is.

[53] C. von Bar en E. Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European

Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Volume I, Munich:

Sellier 2009, p. 807, Comments, E.

[54] Art. 4:302 lid 1 en lid 2 PEL S.

[55] E.H. Hondius e.a., Principles of European Law on Sales, Munich: Sellier 2008, p.

310, Comments, F.

[56] Hondius e.a. 2008, p. 309-310, Comments, F.

[57] Hondius e.a. 2008, p. 326, Comments, C.

[58] Vgl. voor de PEL S art. 4:302 lid 2 en voor het BW art. 7:23 lid 1, laatste volzin.

[59] Hondius e.a. 2008, p. 308, Comments, C.

[60] Vgl. het commentaar dat reeds door de Duitse Minister van Justitie op het

Voorstel gegeven is. Persbericht van de Duitse Minister van Justitie van 8 oktober 2008

www.bmj.de.

[61] Zie E.H. Hondius, 'Europese Richtlijn consumentenrechten: geen stap terug!', in:

M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn

- 138 -

consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers

2009, p. 219; G. Howells en R. Schulze, 'Overview of the Proposed Consumer Rights

Directive', in: G. Howells en R. Schulze (red.), Modernising and Harmonising Consumer

Contract Law, Munich: Sellier 2009, p. 8; M.B.M. Loos, 'Volledige harmonisatie van het

Europese consumentenrecht: voorzichtigheid geboden', TvC 2009, p. 35-36; H. Schulte-

Nölke, 'How to Improve EC Consumer Law', TvC 2007, p. 4; en de mening van het

Comité van de Regio's van 22 april 2009 over het Voorstel in CDR 9/2009 FIN.

[62] Vgl. J. Hijma, 'Sales Principles', TvC 2009, p. 153.

[63] Vgl. HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno

Holding/Gemeente Sluis); HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o. 4.8.2 (concl. plv. P-

G De Vries Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: m.nt. Snijders,

onder NJ 2008, 553); HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.8 (concl. A-G Wuisman;

Pouw/Visser: m.nt. Hijma); en Hof 's-Gravenhage 25 april 2007, NJF 2007, 288.

[64] Hierbij moet opgemerkt worden dat onze Minister van Justitie al een aanbeveling

heeft gedaan aan de eurocommissaris. Deze aanbeveling hield in om ten aanzien van

duurzame consumptiegoederen een uitzondering te maken op de

aansprakelijkheidstermijn die op dit moment in art. 28 lid 1 van het Voorstel is

neergelegd. Op dit punt zou het eerste lid van art. 28 aangevuld moeten worden. Vgl.

Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 855, p. 21. Een tweede aanbeveling die de

minister in dit zelfde gesprek heeft gedaan ziet op de mogelijkheid lidstaten toe te staan

om ten aanzien van duurzame consumptiegoederen in andere dan in het Voorstel

geregelde mogelijkheden te voorzien, om te bereiken dat consumenten het gekochte

product toch kunnen laten herstellen of vervangen of een schadevergoeding kunnen

krijgen. De door de minister als eerste genoemde optie verdient naar mijn mening de

voorkeur. Mocht men hier echter niet in meegaan, dan geniet de hier geformuleerde

aanbeveling de voorkeur.

[65] Vgl. Sagaert, Tilleman en Verbeke 2007, p. 157-158; en Verbeke 2005, p. 93.

[66] Considerans (33) van het Voorstel.

[67] Het Voorstel kent in considerans (33) al een dergelijke optie voor het

herroepingsrecht.

[68] Vgl. Commissie voor Consumentenaangelegenheden, Advies Consumentenrechten

in de interne markt, 17 juni 2009, p. 76-77, waar voorgesteld wordt om voor art. 28 lid

1 en lid 4 een hardheidsclausule te hanteren.

[69] Zie E.H. Hondius, 'Europese Richtlijn consumentenrechten: geen stap terug!', in:

M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn

consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers

2009, p. 219; G. Howells en R. Schulze, 'Overview of the Proposed Consumer Rights

Directive', in: G. Howells en R. Schulze (red.), Modernising and Harmonising Consumer

Contract Law, Munich: Sellier 2009, p. 8; M.B.M. Loos, 'Volledige harmonisatie van het

Europese consumentenrecht: voorzichtigheid geboden', TvC 2009, p. 35-36; H. Schulte-

Nölke, 'How to Improve EC Consumer Law', TvC 2007, p. 4; en de mening van het

Comité van de Regio's van 22 april 2009 over het Voorstel in CDR 9/2009 FIN.

[70] Vgl. Howells en Schulze 2009, p. 8; J.M. Smits, 'Europese integratie in het

vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid', in: J.M. Smits e.a. (red.), Europese

integratie. Preadviezen aan de Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2006,

p. 75; Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 742, p. 6; en CCA advies, p. 16.

[71] Vgl. Considerans (7) en (8) van het Voorstel.

[72] De algemene regeling van art. 6:89 BW kent, in tegenstelling tot de regeling van

art. 7:23 lid 2 BW geen bijzondere verjaringstermijn. Hierdoor zijn de algemene, meestal

- 139 -

vijfjarige, verjaringstermijnen met betrekking tot de desbetreffende rechtsvorderingen

van toepassing.

[73] Zie het Voorstel, p. 9.

[74] Zie het Voorstel, p. 9.

[75] Asser/Hartkamp 3-I*, 2008, nr. 107.

[76] Zie de brief van 23 juni 2009 van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer,

Kamerstukken II 2008/09, 23 490, nr. 561, p. 3. Hierin geeft de minister onder

verwijzing naar de regeling inzake o.a. de non-conformiteit aan, dat Nederland inzet op

handhaven van dit hoge niveau van consumentenbescherming (cursief: auteur).

M.M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij

onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011/1259, Deventer: Kluwer, ISSN

0165-0483 <www.rechtsorde.nl>

Opvallend is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, in het

kader van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper meer aandacht geeft aan

de belangen van de koper dan in voorgaande arresten. Dit komt een evenwichtige

belangenafweging van koper en verkoper ten goede.

Recent heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, een

interessante uitspraak gewezen in het kader van koop van verontreinigde grond in

samenhang met onder meer geruststellende mededelingen van de verkoper en de

onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper. Dit arrest is een vervolg op de uitspraak

van 23 november 2007, NJ 2008/552.

In dit artikel wordt ingegaan op de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper.

Opvallend is dat de Hoge Raad, anders dan in zijn voorgaande arresten in dit verband,

meer het accent legt op de bescherming van de koper. In deze bijdrage wordt een aantal

nog onbelichte kwesties onderzocht, zoals de vraag of er een onderscheid moet worden

gemaakt tussen geruststellende mededelingen van de verkoper en het schenden van zijn

mededelingsplicht in het kader van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper.

Ook roept het arrest de vraag op of er in het kader van de onderzoeksplicht en

klachtplicht van de koper een onderscheid moet worden gemaakt tussen

rechtsvorderingen gebaseerd op nonconformiteit, dwaling en onrechtmatige daad.

De feiten en het rechtsoordeel

Het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, is een vervolg op het

arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007, NJ 2008/552. De zaak wordt hier

besproken in zoverre het van belang is voor de onderzoeksplicht en klachtplicht van de

koper.

Het gaat om de verkoop d.d. 30 december 1987 en de levering d.d. 21 januari 1994 van

een perceel grond met daarop een tankstation te Kerkrade door Ploum voor een prijs

van f 1 000 000 aan Smeets.

Na de verkoop en levering blijkt de grond ernstig verontreinigd. Smeets heeft in eerste

instantie primair een verklaring voor recht gevorderd dat Ploum toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets en dat Ploum

aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade. Subsidiair heeft Smeets gevorderd

een verklaring voor recht, inhoudende dat Smeets verschoonbaar heeft gedwaald bij de

- 140 -

totstandkoming van de overeenkomst en dat Ploum aansprakelijk is voor de door

Smeets geleden schade.

Ploum heeft, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 en 7:23 BW, onder

meer betoogd dat Smeets niet of niet tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan. Ook

heeft Smeets, die als deskundige moet worden beschouwd, niet voldaan aan haar

onderzoeksplicht. Zij had een oriënterend bodemonderzoek moeten verrichten. Er is dan

ook geen sprake van verschoonbare dwaling, aldus Ploum. De Hoge Raad oordeelt in de

zaak van 23 november 2007 ten aanzien van de onderzoeksplicht dat het hof heeft

miskend dat op Smeets in verband met het bepaalde in art. 6:89 en 7:23 BW de

verplichting rustte, te stellen en waar nodig te bewijzen dat en op welke wijze zij tijdig

en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.

Ten aanzien van het beroep op het ontbreken van conformiteit als bedoeld in art. 7:17

BW en het beroep op dwaling oordeelt de Hoge Raad dat het hof bij zijn beantwoording

van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het

conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, alle van belang zijnde omstandigheden in

aanmerking had behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper

over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang, aldus de Hoge Raad, dat ook indien de

aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van

het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-

conformiteit indien Smeets op grond van mededelingen van Ploum, de aanwezigheid van

bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

De Hoge Raad vernietigt de arresten van het Hof ‘s-Hertogenbosch en verwijst de zaak

naar het Hof Arnhem. Na verwijzing is het Hof Arnhem tot de conclusie gekomen dat

Ploum als verkoopster aansprakelijk is voor de schade die koopster lijdt doordat de

grond verontreinigd blijkt te zijn. Het hof – dat in cassatie onbestreden oordeelde dat het

ervoor moet worden gehouden dat Ploum ten tijde van de verkoop niet op de hoogte

was van de bodemverontreiniging en dat er sprake is van non-conformiteit – oordeelt

voorts dat koopster binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij verkoopster

heeft geklaagd. Hiertegen richt zich onder meer het cassatiemiddel.

De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 25 maart 2011 ten aanzien van de

onderzoeksplicht en de klachtplicht (r.o. 3.3.2): ‗De onderzoeks- en klachtplicht van de

koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige

omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een

eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van

een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de

koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden

van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de

overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden

verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit

verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat

als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde

eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de

onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het

onderzoek.

Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook

werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op

langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige

tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het

verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook

daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van

- 141 -

derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in

belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet

zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden

zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst

van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden

tegengeworpen.‘

Opmerkelijk is dat de Hoge Raad overweegt dat het gebrek aan tijdige medewerking van

derden niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper komt. Voorts is opvallend

dat door de Hoge Raad wordt geoordeeld dat indien de belangen van de verkoper niet

worden geschaad door het niet in acht nemen van de klachtplicht van de koper, hem niet

spoedig een gebrek aan (voortvarendheid van) onderzoek valt te verwijten. Zo zal bij de

koop/verkoop van een woning met houtrot wel een voortvarend onderzoek van koper

verwacht mogen worden, omdat houtworm zich in het algemeen razendsnel verspreidt.

Bij een min of meer stabiele verontreiniging van grond zal dit veelal minder urgent zijn.

Onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper

De Hoge Raad heeft in een aantal arresten[2]de strekking en de reikwijdte van de

onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper nader omlijnd.

De Hoge Raad oordeelt in deze arresten dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd

heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin kan

worden beantwoord. Op de koper rust in het kader van de klachtplicht een

onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek

dient te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die, gelet op de

omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk

verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het

gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.

Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel

mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het

onderzoek op de hoogte te brengen.

Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid,

volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld

kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen

bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken

belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden waaronder het

antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen

klachttermijn. Dit alles is van overeenkomstige toepassing indien het ontbrekende is

afgeleverd, of de verkoper de afgeleverde zaak heeft hersteld dan wel vervangen.

Het verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn is ook van toepassing bij

dwaling en onrechtmatige daad indien de vorderingen zijn gebaseerd op feiten die de

stelling zouden kunnen rechtvaardigen, dat de afgeleverde zaak niet aan de

overeenkomst beantwoordt.

Op de koper rust de stelplicht en de bewijslast dat en op welke wijze tijdig en op voor de

verkoper kenbare wijze is geklaagd over de tekortkoming. Gezien de aan art. 6:89 BW

(en hetzelfde geldt ons inziens voor art. 7:23 BW) ten grondslag liggende ratio[3]–

namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de

schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis

beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan

de schuldenaar meedeelt – kan niet steeds met de enkele mededeling aan de

wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij

- 142 -

hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldenaar zijn wederpartij, voor

zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de

tekortkoming.

In deze arresten is het uitgangspunt dat de klachtplicht vooral als

beschermingsmaatregel van de verkoper wordt beschouwd, in die zin dat deze erop

moet kunnen rekenen dat de koper met spoed, gepretendeerde gebreken aan hem

meedeelt opdat de verkoper, waar nodig, de geëigende maatregelen kan nemen. In het

onderhavige arrest valt op dat de Hoge Raad de belangen van de koper benadrukt. De

Hoge Raad oordeelt dat naarmate de koper op grond van de inhoud van de

overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval – zoals wanneer

geruststellende verklaringen zijn afgelegd – sterker erop mag vertrouwen dat de zaak

beantwoordt aan de overeenkomst van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek

mag worden verwacht. De vereiste mate van voortvarendheid zal voorts afhangen van

de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als het gaat om een eenvoudige wijze van (laten)

vaststellen of een vermoed gebrek ook daadwerkelijk aanwezig is, zal dat onderzoek niet

lang mogen duren. Als deze zekerheid echter alleen door langdurig of kostbaar

onderzoek zal kunnen worden verkregen, dan zal de koper daarvoor de nodige tijd

moeten worden gegeven. Ook wordt door de Hoge Raad aangenomen dat het gebrek

aan (tijdige) medewerking van derden niet altijd en zonder meer voor rekening van de

koper komt.

Mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als

zijn belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig een reden zijn de koper een gebrek

aan voortvarendheid te verwijten. Ook de ernst van de tekortkoming is van belang. Is

sprake van een ernstige tekortkoming, dan zal de koper niet snel een nalatigheid met

betrekking tot zijn onderzoeksplicht en klachtplicht verweten kunnen worden.

De meningen over de invulling die door de Hoge Raad aan de klachtplicht is gegeven,

waren verdeeld. Zo is gepleit voor een meer genuanceerde benadering van de

klachtplicht,[4]waardoor de valbijlwerking wordt gemitigeerd en is gewezen op de

strenge maatstaf voor de koper inzake de stelplicht en bewijslast inzake het tijdig

klagen.[5]

Het onderhavige arrest gaat uit van een meer evenwichtige belangenafweging van koper

en verkoper in het geval dat door de verkoper geruststellende mededelingen zijn

gedaan: wij stemmen hiermee in. Wel blijft nog een aantal punten onbeantwoord, zoals

de vraag naar de eventuele gelijkschakeling van geruststellende mededelingen van de

verkoper en het schenden van zijn mededelingsplicht. Ook rijzen vragen aangaande de

samenloop van vorderingsrechten zoals in geval van non-conformiteit, de dwaling en

onrechtmatige daad. In het vervolg wordt hierop ingegaan.

Voor wat betreft de omstandigheden van het geval wordt door de Hoge Raad onder meer

gewezen op de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan

het licht treedt, de deskundigheid van de koper en geruststellende mededelingen van de

verkoper. Aangaande de aard en de inhoud van de overeenkomst lijkt het ons goed

aansluiting te zoeken bij de richtlijnen die veelal gehanteerd worden om een nadere

invulling te geven aan de conformiteitseis van art. 7:17 BW: immers de onderzoeksplicht

en de klachtplicht zijn nauw verweven met de eigenschappen die de koper van de zaak

mocht verwachten.

Het gaat dan om de vraag of het om een nieuwe of gebruikte zaak gaat, of het een

merkartikel of een artikel van onbekende herkomst betreft, of de zaak al dan niet

beschadigd is, of het een soortzaak (mede in verband met de eigenschappen die

soortgelijke zaken hebben) of een specieszaak is, wat de hoogte van de prijs is en in wat

voor soort winkel is gekocht.[6]

- 143 -

Voorts geldt dat wie een incourante, tweedehands of niet van een bekend merk

voorziene zaak verkoopt en daarbij naar waarheid meldt dat hij de eigenschappen

daarvan niet kent en daarvoor niet kan instaan, op deze manier zijn eventuele

aansprakelijkheid in vergaande mate beperkt.[7]Anderzijds indiceren geruststellende

mededelingen van de verkoper omtrent de verkochte zaak dat deze beantwoordt aan de

overeenkomst.

Ook de hoedanigheid van partijen speelt een rol. Op een professionele koper rust een

zwaardere onderzoeksplicht dan op een particuliere koper, vooral indien de professionele

koper de zaak van een particuliere verkoper koopt.[8]Om uit te maken wat de koper

mocht verwachten, moet mede rekening worden gehouden met hetgeen de verkoper

weet of had behoren te weten omtrent het gebruik waarvoor de zaak bestemd is en

omtrent de bedoelingen van de koper.[9]

Uitgangspunt in deze zaak is dat mededelingen van de verkoper (de voortvarendheid

van) het onderzoek door de koper kunnen beperken. Voor wat betreft de schending van

de mededelingsplicht van de verkoper merken wij het volgende op.

Het complex van mededelings- en onderzoeksplichten is vooral in het kader van dwaling

aan de orde geweest. Het standaardarrest in deze is HR 10 april 1998, NJ 1998/666

inzake Offringa/Vinck betreffende de koop/verkoop van een woonhuis op de Antillen

waarin de koper, nadat hij het huis had gekocht, ernstige scheurvorming ontdekte.

Tijdens de bezichtiging had de koper wel gezien dat er sprake was van scheurvorming,

maar hierover noch vragen gesteld, noch nader onderzoek ingesteld naar de ernst van

de scheurvorming. De verkoper wist dat de scheurvorming werd veroorzaakt door

verzakking en dat het veel geld zou kosten om de scheurvorming permanent op te

lossen, maar had dit niet aan de koper meegedeeld.

De Hoge Raad oordeelde dat bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake

van bepaalde relevante gegevens een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die

gegevens voor zich mag houden, omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij

een onderzoek zal instellen, niet alleen moet worden gelet op alle bijzonderheden van

het geval, maar en vooral op de regel die ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper

bescherming te bieden.

Interessant is dat de Hoge Raad in het arrest van 14 november 2008, NJ 2008/588

(Dalfsen/gemeente Kampen) over de koop/verkoop van een monumentaal pand, waarin

de vraag speelde of de koper zich erop kon beroepen dat het pand niet-conform was nu

de vloer van de eerste verdieping maar beperkt belast kon worden, geen onderscheid

tussen dwaling en non-conformiteit wil maken voor zover het de toepassing van de

verhouding tussen mededelings- en onderzoeksplichten betreft. De regels zoals deze in

het leerstuk van de dwaling zijn toegepast, worden namelijk onverkort gehanteerd bij de

beantwoording van de vraag of er sprake is van nonconformiteit.

Toch kunnen hierbij vraagtekens geplaatst worden. Zo werpt Van Wechem[10]terecht de

vraag op of de norm ‗behoorde te weten‘, zoals deze in het dwalingsartikel art. 6:228 lid

1 onderdeel b BW is neergelegd, ook binnen de conformiteit een rol kan spelen.

Hij wijst dit van de hand. Hij vindt het niet juist dat bij de vaststelling of een zaak de

eigenschappen heeft die de koper mag verwachten, een gedragsnormering van de

verkoper een rol zou kunnen spelen. Het mogen verwachten, zou dan ten onrechte

impliceren dat er een rol is weggelegd voor een afweging tussen verzwegen wetenschap

van de verkoper en niet gedaan onderzoek door de koper. Op zich vinden we dit een

valide argument. Wel is het gezien de veelheid van situaties[11]waarin informatie en

mededelingsplichten zich manifesteren, goed om één norm aan te houden. Het behoren

te weten zou hierbij een rol moeten spelen.

- 144 -

Interessant is dat in de Draft Common Frame of Reference (DCFR)[12]in het kader van

de klachtplicht bij non-conformiteit wel rekening wordt gehouden met het behoren te

weten van de debiteur ten aanzien van zijn mededelingsplicht. Het desbetreffende artikel

luidt voor zover hier relevant als volgt:

‗III – 3:107: Failure to notify non-conformity.

(1) If, in the case of an obligation to supply goods, other assets or services, the debtor

supplies goods, other assets or services which are not in conformity with the terms

regulating the obligation, the creditor may not rely on the lack of conformity unless the

creditor gives notice to the debtor within a reasonable time specifying the nature of the

lack of conformity.

(2) The reasonable time runs from the time when the goods are supplied or the service

is completed or from the time, if it is later, when the creditor discovered or could

reasonably be expected to have discovered the nonconformity.

(3) The debtor is not entitled to rely on paragraph (1) if the failure relates to facts with

the debtor knew or could reasonably be expected to have known and which the debtor

did not disclose to the creditor.

(4) This article does not apply where the creditor is a consumer.‘

Voorts is niet uit te sluiten dat voor overeenkomsten die zijn gesloten na 1 mei 2003 het

bepaalde in art. 7:17 lid 5 BW – op grond waarvan de koper zich er onder meer niet op

kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer hem dit ten

tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend zou zijn

– ertoe leidt dat bij vragen over conformiteit het accent ligt op de onderzoeksplicht van

de koper en niet – zoals bij dwaling het geval is – bij de mededelingsplicht van de

verkoper.

Deze lijn kan ons inziens worden doorgetrokken in het kader van de onderzoeksplicht bij

art. 7:23 BW. Dit impliceert dat een teleurgestelde koper in het geval van dwaling een

minder voortvarend onderzoek moet doen dan in geval van non-conformiteit. Dit pleit

ervoor in kwesties van non-conformiteit voor de koper eerder de dwalingsvordering in te

stellen ingeval een mededelingsplicht is geschonden.

Ook ingeval een vordering wordt ingesteld uit hoofde van een onrechtmatige daad

gebaseerd op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, is de koper

gebonden aan de onderzoeksplicht en de klachtplicht.

Is er sprake van bedrog, bestaande uit het geven van bewust onjuiste mededelingen

met het oogmerk de koper te misleiden, dan valt uit het onderhavige arrest ons inziens

af te leiden dat de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper met minder

voortvarendheid hoeft te worden uitgevoerd respectievelijk wegvalt.

Geldt dit ook voor een bewuste verzwijging? Hijma[13]heeft gewezen op de

onwenselijkheid van een gelijkschakeling van de klachtplicht op grond van

onrechtmatige daad en non-conformiteit. Hij wijst erop dat de rol van de verkoper

steeds bedenkelijker wordt. Non-conformiteit ziet op de relatie tussen inhoud en

uitvoering van het contract. Voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad daarentegen

zijn onrechtmatigheid en schuld (althans toerekenbaarheid) noodzakelijk. En voor

bedrog geldt zelfs opzet als vereiste.

Tussen deze beide rechtsfiguren gaapt derhalve een forse kloof; zo fors dat art. 7:23 BW

die niet kan overbruggen. Hij pleit er dan ook voor bij onrechtmatige daad de eisen van

onrechtmatigheid, schuld en schadeveroorzaking zodanig uit te benen dat deze grond

niet door art. 7:23 BW wordt getroffen. Bij bedrog, waar opzettelijke misleiding centraal

staat, geldt dit laatste a fortiori.

Maar ook ingeval een onrechtmatige daadsactie is onderworpen aan de onderzoeksplicht

en de klachtplicht van de koper, biedt het arrest meer ruimte voor de koper om een

- 145 -

onderzoeksplicht en klachtplicht achterwege te laten, als hij er door gedragingen van de

verkoper op mocht vertrouwen dat de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, gezien

de ernst van de tekortkoming.

Conclusie

Opvallend is dat in het arrest van HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419, in het kader van

de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper meer aandacht dan in voorgaande

arresten wordt gegeven aan de belangen van de koper.

Zo zal, indien de verkoper geen nadeel lijdt door het gebrek aan voortvarendheid van de

onderzoeksplicht en de klachtplicht door de koper, dit niet spoedig aan hem kunnen

worden teruggeworpen. Ook zal het gebrek aan tijdige medewerking van derden niet

zonder meer voor rekening van de koper komen. Eveneens speelt de ernst van de

tekortkoming een rol.

Dit komt ons inziens een evenwichtige belangenafweging van koper en verkoper ten

goede.

In dit arrest ging het om geruststellende mededelingen van de verkoper en de

repercussies daarvan op de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper.

In dit artikel is ingegaan op de vraag of er een onderscheid moet worden gemaakt

tussen geruststellende mededelingen van de verkoper en het schenden van zijn

mededelingsplicht. Ons inziens bestaat hier onvoldoende reden voor, zodat de mitigering

van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper in geval van geruststellende

mededelingen van de verkoper kan worden doorgetrokken naar een geval van het

schenden van een mededelingsplicht door de verkoper.

Dit baseren wij onder meer op de aantastingsmogelijkheid bij dwaling zowel in geval van

onjuiste mededelingen als in geval van het schenden van een mededelingsplicht. Ook in

het kader van non-conformiteit spelen ten aanzien van de redelijke verwachtingen van

de koper zowel mee de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, als

hetgeen de verkoper weet (of behoorde te weten) omtrent het gebrek aan de zaak in

verband met zijn mededelingsplicht.

Ten aanzien van bedrogsactie die een onrechtmatige daad impliceert, wordt expliciet

verwezen naar enig opzettelijk daartoe gedane mededeling en naar het opzettelijk

daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen.

Er bestaan derhalve ons inziens geen steekhoudende argumenten om in deze een

onderscheid te maken tussen het geven van onjuiste inlichtingen van de verkoper en het

schenden van een mededelingsplicht door de verkoper.

Wij hebben voorts gewezen op het verschil in de verhouding tussen de mededelingsplicht

en onderzoeksplicht in het kader van de klachtplicht bij non-conformiteit, dwaling en

onrechtmatige daad.

Wij komen tot de conclusie dat een beroep op dwaling ingeval de zaak niet aan de

overeenkomst beantwoordt, vooralsnog de voorkeur heeft, omdat niet zeker is of de

norm van het behoren te weten in het kader van de non-conformiteit en de

mededelingsplicht van de verkoper een rol speelt en zwaardere eisen worden gesteld

aan de onderzoeksplicht van de koper.

Ook zou het accentueren van het onzorgvuldig handelen in het kader van de

onrechtmatige daad aan te bevelen zijn aangezien de ernst van de tekortkoming een

expliciete aanwijzing is om een (voortvarend) onderzoek achterwege te laten.

In ieder geval wordt in gevallen waarin geruststellende mededelingen zijn gedaan, de

valbijlwerking van art. 7:23 BW met het arrest van 25 maart 2011 ondergraven.

Voetnoot

- 146 -

[1] Prof. mr. M.M. van Rossum is advocaat te Eindhoven en werkzaam als Hoofd van

het Wetenschappelijk Bureau van dat kantoor. Daarnaast is zij bijzonder hoogleraar

privaatrecht aan de Open Universiteit Nederland.

[2] HR 21 april 2006, 2. NJ 2006/272 (Inno/Sluis), HR 29 juni 2007, NJ 2008/605

(Amsing/Dijkstra), HR 29 juni 2007, NJ 2008/606 (Pouw/Visser), HR 11 juni 2010, RCR

2010/59.

[3] Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317.

[4] C. Bollen & T. Hartlief, ‗De klachtplicht van de teleurgestelde contractant‘, NJB

2009/2192, afl. 43, p. 2806-2812, V. van den Brink, ‗Een beetje te laat‘, NTBR 2011, afl.

3 (Redactioneel), p. 113-114.

[5] W.L. Valk, ‗Klachtplicht en bewijslast‘, NTBR 2008, afl. 2, p. 94-97, in lijn met de

Hoge Raad: A.L.H. Ernes & J.R. Sijmonsma, ‗Enkele opmerkingen over de bewijslast met

betrekking tot de artikelen 6:89 en 7:23 BW‘, Praktisch Procederen 2004/2, p. 38-41.

[6] Zie onder meer P. Klik, Conformiteit bij koop (diss. EUR 2008), (Recht en Praktijk

161), Deventer: Kluwer 2008, hfdst. 3, Parl. Gesch. Kamerstukken II 2000/01, 27 809,

nr. 3, p. 4 en 17-18 (MvT).

[7] Parl. Gesch. NvW, Inv W 7, p. 121 en Nota II Inv W 7, p. 128/9.

[8] Parl. Gesch MvA II, Inv W 7, p. 125 onder verwijzing naar HR 15 november 1985,

NJ 1986/213 (Stavenuiter/Ranton).

[9] Parl. Gesch Boek 7, p. 118.

[10] T.H.M. van Wechem, ‗Gelijkschakeling van mededelingsplichten en

onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling?‘, WPNR

2009/6795, p. 224-225.

[11] Bijv. art. 230a e.v. BW voor diensten, regeling E-commerce in art. 6:227b BW,

consumentenkoop, enz.

[12] Een project uit 2008 als uitwerking van de resolutie van het Europees Parlement

van mei 1989 inzake de totstandkoming van een Europees Privaatrecht, dat erop gericht

is om de kern van het gemeenschappelijk Europees privaatrecht op een systematische

wijze in kaart te brengen, gezien de toenemende internationalisering van het recht en

het streven naar verdergaande harmonisatie van toepasselijke rechtsregels. Zie voor de

laatste stand van zaken met betrekking tot dit project, A.A. van Velten, ‗De moeizame

weg naar uniformering van het Europese privaatrecht‘, WPNR 2010/6881, M. Hesseling

e.a., Het Groenboek Europees Contractenrecht: naar een optioneel instrument, Den

Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.

[13] Hijma, ‗Klachtplicht en bedrog‘, WPNR 2009/6781, p. 18-21.

M.M. van Rossum, De gerechtvaardigde verwachtingen van de koper van een

onroerende zaak, Enkele kanttekeningen bij HR 17 februari 2012, NJ 2012/290

(Savills/Pasman) en 321 (Alcoa/Pasman), TBR 2012/120

1. Inleiding

Op 17 februari jl. heeft de Hoge Raad twee interessante uitspraken gewezen over de

koop van een bedrijfspand. Aan de orde komt onder meer het beroep op non-

conformiteit op grond van het feit dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het

verkochte beduidend kleiner is dan de eerder in de verkoopbrochure van een makelaar

genoemde oppervlakten, het beroep van de makelaar op de clausule in de

verkoopbrochure waarin is aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel

- 147 -

vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid van de daarin gestelde informatie geen

aansprakelijkheid kan worden aanvaard, en het beroep van de verkoper op de in de

transportakte opgenomen exoneratieclausule.

Artikel 2 lid 2 van de transportakte bepaalt dat indien de door de verkoper opgegeven

maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig

zijn, geen der partijen daaraan enig recht zal ontlenen.

In het onderstaande zal aan een aantal aspecten aandacht worden besteed, te weten het

beroep op non-conformiteit ten aanzien van oppervlakte-aanduiding bij onroerende

zaken, het beroep van de verkoper op de in de transportakte opgenomen

exoneratieclausule en de van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid. Centraal staat

de vraag welke gerechtvaardigde verwachtingen de koper mag hebben ten aanzien van

de koop van een onroerende zaak.

2. De feiten en het rechtsgeding

Alcoa heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan Pasman. Savills is daarbij door Alcoa

als makelaar ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills

opgestelde verkoopbrochure is vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte

van het verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot is. Deze gegevens

zijn ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld.

In de verkoopbrochure is voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel

vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan

worden aanvaard.

In artikel 2 lid 2 van de transportakte is opgenomen: ‗Indien de door de verkoper

opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of

niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen‘. Na de levering is

vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend

kleiner is dan de eerder in de verkoopbrochure genoemde oppervlakten, het bedrijfspand

blijkt 15% kleiner te zijn dan in de verkoopbrochure is opgenomen.

In deze procedures vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld

tot vergoeding van de door haar geleden schade: de jaarlijks te derven huurinkomsten.

Koper Pasman heeft het bedrijfspand namelijk gekocht met de bedoeling om het

bedrijfsmatig per vierkante meter te verhuren. Anders dan de rechtbank heeft het hof de

vordering toegewezen. Voor zover het de procedure tegen Savills betreft, (NJ 2012/290,

Savills/Pasman) heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en redelijk

handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter

kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het

geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar volgens het

hof eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens

uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Mede op grond van zijn vaststelling

dat Savills een en ander niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de

oppervlakte voor Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan

verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de

informatie over de oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft

gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is.

Voor zover het de procedure tegen Alcoa betreft (RvdW 2012/321, Alcoa/Pasmans),

heeft het hof overwogen dat artikel 2 lid 2 van de transportakte moet worden

aangemerkt als een exoneratiebeding. Het hof becijfert dat de schade wegens gederfde

huurinkomsten van Pasman € 55.932 per jaar bedraagt en overweegt: ‗Mede gelet op de

omvang van het bedrag aan gederfde inkomsten dat [verweerster] aldus jaarlijks mist,

- 148 -

acht het hof (het beroep van Alcoa op) voornoemd beding in de gegeven

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‘. Zowel

Savills als Alcoa gaan in cassatie. De Hoge Raad overweegt in de procedure tegen Savills

(NJ 2012/290):

‗3.3.3. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om

zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen

gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld,

juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is

afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

3.3.4. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële

kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ‗in het normale geval‘

(waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te

meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het

bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht

geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die

evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de

(on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman in de

verstrekte gegevens mocht stellen. Savills heeft immers onder meer gesteld dat zij de

oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa, die het pand zelf

had ontworpen en gebouwd en dat in de aan Pasman verstrekte verkoopbrochure staat

vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills

een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. Door niet op de

stellingen van Savills in te gaan, heeft het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4. Het antwoord op de vraag of - en zo ja, in hoeverre - een potentiële koper op de

juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer

afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor

de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de

potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat. (…)

3.5.2. De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante

omstandigheden, waaronder die welke door Savills zijn aangevoerd, zoals de mate van

verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging, de wijze waarop de

exoneratieclausule kenbaar is gemaakt, de inhoud van de exoneratieclausule, waarin

wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn, en het gedrag van

Pasman ten aanzien van het gekochte.

Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht

gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid

dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan

huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat,

ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een

onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang

van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het

beroep van Savills op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het

niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ‗mede‘ heeft

gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Savills

aangevoerde omstandigheden‘

In de procedure tegen Alcoa (RvdW 2012/321) overweegt de Hoge Raad:

- 149 -

‗3.3.2. De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante

omstandigheden, waaronder die welke door Alcoa zijn aangevoerd, zoals de

omstandigheden dat Alcoa er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was

dan opgegeven en dat haar derhalve geen verwijt treft, en dat [verweerster] een

ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft

aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. Deze klacht treft doel. Het hof

heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.

Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat [ verweerster] door de

kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan

het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige

omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde

huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Alcoa op

het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,

heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke

andere omstandigheden het dat oordeel ‗mede‘ heeft gebaseerd, en het bovendien geen

aandacht heeft geschonken aan de door Alcoa aangevoerde omstandigheden‘.

3. Conformiteit

3.1 Artikel 7:17 lid 6 BW

Bij verkoop van onroerende zaken wordt bij de omschrijving van het verkochte object

vaak een oppervlakte aanduiding gegeven. Wanneer nu achteraf blijkt dat de

oppervlakte van het verkochte geringer is dan vermeld, dan betekent dit niet altijd dat

de verkoper de conformiteit van art. 7:17 BW heeft geschonden, maar slechts dat de

aanduiding van het verkochte niet correct is. De vermelding van een oppervlakte wordt

vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, doch dit vermoeden is weerlegbaar voor

de koper. Hij zal dan moeten bewijzen dat de aanduiding van de oppervlakte in de

koopovereenkomst van wezenlijke betekenis is geweest voor de vraag of het afgeleverde

aan de overeenkomst beantwoordt. Alsdan komt de regel van art. 7:17 lid 3 BW aan de

orde. [2] De Parlementaire Geschiedenis vermeldt bij wijze van voorbeeld de verkoop

van een stuk grond waarop een nieuw gebouw zal worden gesticht en waarvan de

verkoper weet dat de vermelde oppervlakte voor de koper van essentiële betekenis is.

[3]

A-G Huydekoper merkt in zijn conclusie bij genoemde arresten sub 15 op, dat er heel

wat gevallen zijn waarin het in artikel 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden niet juist is,

zelfs in die mate dat hij waagt te betwijfelen of de wetgever er goed aan gedaan heeft,

een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen. De motivering van deze bepaling in

de Parlementaire Geschiedenis [4] is als volgt. De wetgever heeft voor ogen gestaan dat

het meer dan eens voorkomt, dat een onroerende zaak wordt verkocht die partijen

genoegzaam bekend is, in die zin dat partijen terdege weten welke zaak hun beiden voor

ogen staat, en dat in geval van een achteraf blijkende onjuistheid in een vermelde

oppervlakte, niet noodzakelijkerwijs de betekenis van een non-conformiteit mag worden

toegekend.

Daarnaast neemt de wetgever in aanmerking dat een beroep op over- en ondermaat

contractueel bijna altijd wordt uitgesloten. Het eerste gegeven neemt niet weg dat er

ook veel overeenkomsten zijn waarbij de vermelding van de oppervlakte wel van belang

is, zodat een goede grond om een vermoeden in de ene of de andere zin uit te spreken,

- 150 -

ontbreekt. Wat het tweede betreft de behoefte, in de praktijk, om clausules op te nemen

die twist op dit punt kunnen uitsluiten, toont juist aan dat oppervlaktegegevens wel vaak

als relevant worden aangemerkt. Zou dat anders zijn, dan zou deze behoefte

vermoedelijk niet zo duidelijk aan het licht treden.

In casu blijkt wederom dat het voor koper essentieel is dat de oppervlakte van het

gebouwde deel van het verkochte correspondeert met de in de door verkoper vermelde

oppervlakte in de verkoopbrochure in verband met de door haar jaarlijks te derven

huurinkomsten. Het oordeel van het hof strekt ertoe dat het manco in de oppervlakte

van de verkochte onroerende zaak hier wel als een met het conformiteitsvereiste

strijdige tekortkoming aan de kant van de verkoopster moet worden aangemerkt. Het

oordeel van het hof hierover blijkt vooral uit r.o. 4.2. Daar somt het hof een reeks van

gebleken gegevens en omstandigheden op, waaraan het vervolgens de conclusie

verbindt dat de oppervlakte als een wezenlijk element van deze koopovereenkomst was

bedoeld. Volgens het hof staat vast dat koper na levering niet ca. 11.940 m² aan

kantoor- en bedrijfsruimte, maar slechts 10.185 m² aan kantoor- en bedrijfsruimte heeft

gekregen. Dat is een verschil van 15% van de gekochte oppervlakte aan kantoor- en

bedrijfsruimte, zodat koper als belegger ook 15% minder oppervlakte aan kantoor- en

bedrijfsruimte kan verhuren.

Met A-G Huydekoper ben ik van mening dat het hof zeer wel als vuistregel tot richtsnoer

kan nemen dat bij verhuur van (bedrijfs-)onroerend goed, de verhuurbare oppervlakte

een bij uitstek relevant gegeven pleegt te zijn.

Er wordt in cassatie geen beroep gedaan op concrete, namens de verkoper aangevoerde

argumenten die ertoe strekken dat in dit geval de oppervlakte voor de in verhuur

geïnteresseerde koper van minder belang was dan gewoonlijk, en dat andere factoren de

boventoon zouden voeren.

Dit mag de koper evenwel niet baten. Ook hier wordt een beroep op over- en ondermaat

contractueel uitgesloten en het oordeel van het hof dat deze exoneratie in strijd met de

redelijkheid en billijkheid acht, mede gelet op de omvang van het bedrag aan gederfde

inkomsten dat koper jaarlijks mist houdt geen stand. Het hof had alle relevante

omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, aldus de Hoge Raad, dus ook het

ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van Alcoa. Het oordeel van het hof getuigt

volgens de Hoge Raad van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is ontoereikend

gemotiveerd.

Het is in de rechtspraktijk voor de koper dus van groot belang dat, wil hij zeker zijn van

de juiste omtrek van het gekochte, hij niet afgaat op mededelingen van de makelaar of

de verkoper, maar zelfstandig onderzoek verricht. [5]

4. (On)aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie

In de transportakte is een beding opgenomen dat iedere aanspraak van partijen wegens

overmaat of ondermaat van het verkochte van de hand wijst. Het cassatiemiddel gaat er

van uit dat het hiervoor bedoelde beding als exoneratieclausule is aan te merken, en het

hof lijkt daar ook van uit te zijn gegaan. Dit wordt in cassatie niet bestreden. De Hoge

Raad gaat derhalve ook uit van een exoneratiebeding.

Een andere uitleg van dit beding is ook denkbaar. Men kan bijvoorbeeld, zoals ook van

de kant van Alcoa was verdedigd, het beding opvatten als ertoe strekkend dat de

oppervlaktematen van het verkochte niet als voor de conformiteit relevant werden

aangemerkt. Ik zal in het vervolg van een exoneratieclausule uitgaan. Bij de toetsing

- 151 -

van het beroep op een exoneratieclausule moeten alle relevante omstandigheden in hun

onderlinge samenhang worden betrokken [6] . De desbetreffende beoordeling heeft vaak

een aanzienlijke mate van verwevenheid met de feitelijke waarderingen [7] . Niettemin

laat de rechtspraak een vrij groot aantal gevallen zien, waarin de Hoge Raad tot een

ander oordeel komt dan de feitelijke rechter, meestal langs de weg van inhoudscontrole,

waaraan hoge eisen worden gesteld [8] , maar ook wel door directe toetsing in gevallen

waarin voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden geen rol spelen [9] .

Ook in dit geval wijkt de Hoge Raad af van het oordeel van het hof dat het beroep van

de verkoper op de in de transportakte opgenomen exoneratie niet honoreerde.

Bij de vraag of beroep op aansprakelijkheidsbeperkende clausuleringen geoorloofd is,

speelt een voorname rol of aan de partij die zich op clausulering beroept, een meer dan

wel minder ernstig verwijt kan worden gemaakt.

De Hoge Raad acht in casu in dit verband relevant de stelling van Alcoa, dat zij er niet

van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven en dat haar

derhalve geen verwijt treft en dat Pasman een ervaren handelaar in onroerend goed is

en met de bepaling bewust het risico heeft aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan

vermeld.

De Hoge Raad overweegt dat indien het hof heeft geoordeeld dat de enkele

omstandigheid dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag

aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat,

ongeacht de overige omstandigheden, zijn oordeel getuigt van een onjuiste

rechtsopvatting. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat naast de omvang van de

gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van

Alcoa op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is, heeft het, volgens de Hoge Raad, zijn oordeel onberekend

gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat

oordeel mede heeft gebaseerd.

Welke omstandigheden zijn voor de toetsing van het onderhavige exoneratiebeding van

belang? De toetsing zal plaats moeten vinden aan de hand van het ‗tal van

omstandigheden criterium‘ zoals:

a. De zwaarte van schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de betrokken

belangen.

Het onderhavige geschil toont aan dat de zwaarte van de schuld van de exonerant in

casu Alcoa van groot belang is. In zijn conclusie voor het arrest merkt A.G. Huydecoper

op dat de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de verkoper een belangrijke plaats

inneemt bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van het beroep op een

exoneratiebeding. Hij verwijst daarbij als ‗leading case‘ naar het arrest

Kuunders/Swinkels [10] . Ook de Hoge Raad hecht veel waarde aan de omstandigheid

dat Alcoa er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven

en dat haar derhalve geen verwijt treft, hetgeen een rol speelt bij de aanvaardbaarheid

van de exoneratie.

In het algemeen zal het bij een onroerend goed transactie gaan om projecten waarmee

grote financiële belangen gemoeid zijn. Dit blijkt ook uit deze zaak waar het hof heeft

aangenomen dat het aanzienlijke bedrag dat de koper Pasman jaarlijks aan haar

huurinkomsten derft (onder meer) aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg

staat. Ook kan gewezen worden op het aanmerkelijke schadebedrag dat vergoed moet

worden indien de exoneratie zou worden vernietigd. In casu heeft het hof met

vernietiging van het vonnis van de rechtbank, Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling

van € 279.660,-- te vermeerderen met de wettelijke rente.

- 152 -

b. De aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, waarin het beding voorkomt en

de mate waarin de wederpartij zich van het beding bewust is geweest. Het betreft hier

een onroerend goed transactie, gesloten tussen commerciële partijen, in de regel

bijgestaan door deskundigen. Aangenomen kan derhalve worden dat partijen zich van de

inhoud en strekking van de contractuele bepalingen bewust behoren te zijn. Ook is de in

de transportakte opgenomen exoneratie betreffende uitsluiting van aansprakelijkheid

voor de juistheid van de door de verkoper opgegeven maat of grootte of verdere

omschrijving van het gekochte, gebruikelijk en had de koper hierop bedacht kunnen zijn.

De gebruikelijkheid in een bepaalde branche kan derhalve een rol spelen. Verder speelt

mee de deskundigheid van de koper als onroerend goed handelaar, die meebrengt dat

hij zich van het beding bewust moet zijn geweest. Deze factoren zouden pleiten voor het

toepasselijk zijn van het uitsluitingsbeding.

c. De maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen. In casu wordt

uitdrukkelijk door de Hoge Raad gereleveerd aan de omstandigheid dat koper Pasman

een ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft

aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. Het gaat hier om de mogelijkheid

voor de wederpartij om de strekking van de exoneratie te overzien. De rechtspraak laat

zien [11] dat zij vooral belang hecht aan de deskundigheid op het van de prestatie en

niet zozeer aan (juridische) deskundigheid op het terrein van exoneratie clausules. Ook

de deskundigheid van de contractant wijst op een toelaatbaar achten van het

uitsluitingsbeding.

d. De wijze waarop het beding is tot stand gekomen. Van belang hierbij is of over het

beding expliciet is onderhandeld. Het gaat hier om een standaard uitsluitingsbeding

waarbij iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of ondermaat van het verkochte

wordt verworpen.

Indien in casu niet over deze clausule is onderhandeld, kan deze mijns inziens als

dermate gebruikelijk worden gezien, dat de koper hiermee rekening moet houden. Van

belang is of de exoneratie gebruikelijk is in de bedrijfstak waartoe het bedrijf behoort.

Betoogd kan dan worden dat in dat geval de gebruiker ook indien hij niet uitdrukkelijk

ernaar heeft verwezen erop mag vertrouwen dat in de aanvaarding van de wederpartij

van de overeenkomst tevens een impliciete aanvaarding van het beding besloten ligt. Dit

laatste wijst op een instandhouding van de exoneratie. e. De aard van de tekortkoming,

respectievelijk de ernst van de gebreken. Naarmate de tekortkoming fundamenteler is

en de geconstateerde gebreken ernstiger zijn, zal een beroep op uitsluiting minder snel

de toets van de redelijkheid en billijkheid kunnen doorstaan. Dit geldt a fortiori als er

sprake is van wetenschap van een contractant, mits er een redelijk onderzoek door de

benadeelde is gedaan. De ernst van de fout is hierbij van doorslaggevende betekenis.

Het is dan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar indien een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid wordt

gedaan. Het element van schuld en het karakter van de fout zijn van belang [12] . In het

onderhavige geschil gaat het om een beduidend kleinere oppervlakte van het gebouwde

deel van het verkochte dan de in de verkoopbrochure genoemde oppervlakten. Het

bedrijfspand blijkt na levering 15% kleiner dan in de verkoopbrochure is vermeld. Daar

staat tegenover dat aangenomen wordt dat de verkoper geen wetenschap heeft van

deze discrepantie. Ook heeft de koper geen zelfstandig onderzoek uitgevoerd naar de

afmetingen van het perceel. Deze omstandigheden kunnen derhalve zowel voor

instandhouding van het beding als voor vernietiging pleiten.

Het arrest RvdW 2012/321 (Alcoa/Pasman), geeft wederom duidelijk aan dat bij de

beoordeling of een beroep op een exoneratieclausule (on)aanvaardbaar is, alle relevante

- 153 -

omstandigheden in hun onderlinge samenhang moeten worden betrokken. De Hoge

Raad toont zich wars van ‗hard and fast rules‘ en gaat uit van een genuanceerde

benadering waarbij een strenge motiveringsplicht aan de lagere rechter wordt opgelegd.

5. De van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid

Artikel 7:401 BW bepaalt dat de makelaar bij de uitvoering van de bemiddelingsopdracht

de zorg van een goed opdrachtnemer in acht behoort te nemen. Met de term ‗goed

opdrachtnemer‘ wordt niet een abstracte opdrachtnemer bedoeld die aan een objectieve

norm moet voldoen. De norm van artikel 401 is een blanket norm: afhankelijk van de

omstandigheden wordt bepaald wat de verplichting om als een goed opdrachtnemer te

handelen in een concreet geval inhoudt. Bij de beoordeling of de makelaar de zorg van

een goed opdrachtnemer heeft betracht, moet worden gekeken naar:

a. de inhoud van de te verrichten werkzaamheden, alsmede

b. de kwaliteit van deze werkzaamheden [13]

In casu speelt de vraag of de makelaar aansprakelijk is voor een derde, namelijk de

koper, geleden schade. Ook hier gaat de Hoge Raad uit van een genuanceerde

opvatting. Het hof is uitgegaan van de harde regel dat een makelaar de aan potentiële

kopers meegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte in het normale geval

zelf dient op te meten, waarbij belang is gehecht aan het feit dat de makelaar wist dat

de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij aldus de Hoge

Raad geen rekening gehouden met de omstandigheid dat Savills de oppervlaktegegevens

had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa die het pand zelf had ontworpen en

gebouwd en dat in de aan Pasman verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de

daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud

maakt ten aanzien van de juistheid van de gegevens . In deze exoneratie van Savills is

vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn. Ook staat de exoneratie

aan de voet van elke pagina van de door Savills opgestelde verkoopbrochure van het

bedrijfsgebouw. Voorts is volgens Savills van belang dat door Pasman geen stappen zijn

ondernemen om tot verificatie of contractuele vastlegging van de oppervlakte te komen.

Op het oordeel van de Hoge Raad valt wel het een en ander af te dingen. Met Dammingh

[14] meen ik dat bij het opnemen van gegevens in de verkoopbrochure de makelaar

zorgvuldigheid moet betrachten. Hij dient er voor te waken dat in de brochure een

onjuist beeld van het object wordt geschetst, en hij heeft de plicht de door zijn

opdrachtgever verstrekte gegevens kritisch te beoordelen en deze zo nodig op hun

juistheid te controleren. Dit heeft de makelaar nagelaten, terwijl hij wist dat de

afmetingen van het perceel voor de koper in verband met de voorgenomen verhuur

cruciaal waren. Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad andere maatstaven aan de zorgplicht

van een makelaar stelt in zijn verhouding tot een derde-koper, dan wel tot zijn

opdrachtgever-verkoper.

Hoewel er een contractuele relatie bestaat tussen de opdrachtgever en de makelaar, die

in de verhouding tussen de makelaar en de derde-koper ontbreekt, zou ik toch willen

pleiten voor een strenge(re) maatstaaf ten aanzien van de zorgplicht van de makelaar in

de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad dat een contractant onder omstandigheden

met de belangen van een derde rekening moet houden [15] . Voorts valt op dat de Hoge

Raad grote waarde hecht aan het voorbehoud van de makelaar ten aanzien van de

juistheid van de gegevens.

De Hoge Raad gaat ervan uit dat het niet aangaat om ten laste van een makelaar een

rechtsplicht tot inachtneming van een bepaalde mate van zorgvuldigheid ook jegens

- 154 -

derden aan te nemen, wanneer de makelaar ten opzichte van die derden tijdig en

duidelijk kenbaar maakt dat dezen niet op de inachtneming van die zorgvuldigheid

mochten rekenen.

Wat betekent het arrest Savills/Pasman concreet voor de rechtspraktijk? In ieder geval

dat de door de makelaar te betrachten zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat hij informatie

die hij aan een gegadigde verstrekt, te allen tijde eerst op juistheid moet controleren.

Wel dient hij zorgvuldig te zijn bij het ‗doorgeven‘ van informatie. Is er reden tot twijfel,

dan ligt het op zijn weg om na te gaan of de informatie juist is. [16] Heeft de makelaar

onjuiste informatie (omtrent de te koop aangeboden onroerende zaak) aan een

gegadigde versterkt, dan brengt dit dus niet zonder meer mee dat hij uit onrechtmatige

daad aansprakelijk is voor de schade die de gegadigde daardoor lijdt. Hij zal overigens

wel aansprakelijk zijn indien hij informatie heeft verstrekt waarvan hij wist dat deze

onjuist is. Dat was in de zaak Savills/Pasman echter niet aan de orde. Savills had niet

geweten dat de oppervlakte ‗slechts‘ 10.185 m² was.

Dit arrest is van belang omdat er nauwelijks arresten zijn waarin de Hoge Raad zich

heeft uitgelaten over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een (voor de

verkoper optredende) makelaar in verband met een onjuiste mededeling aan de koper.

In dit kader kan worden gewezen op HR 4 februari 1977, NJ 1977, 278

(Gerritsen/Zwaan). In die zaak had makelaar Zwaan tegenover koper Gerritsen

uitdrukkelijk ontkend dat de te koop aangeboden onroerende zaak met een

erfdienstbaarheid was belast. Voorafgaand aan deze (onjuiste) mededeling had makelaar

Zwaan zowel de notariële akte van aankomst als de openbare registers geraadpleegd.

Daaruit was niet van een erfdienstbaarheid gebleken. Na de levering bleek dat de

onroerende zaak wel degelijk met een erfdienstbaarheid was bezwaard. De Hoge Raad

achtte makelaar Zwaan op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade

die koper Gerritsen hierdoor leed. Makelaar Zwaan had behoren te weten dat het door

hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven; een erfdienstbaarheid kan

immers ook door verjaring zijn ontstaan. In dat perspectief was het onzorgvuldig en

onrechtmatig geweest om uitdrukkelijk te ontkennen dat sprake was van een

erfdienstbaarheid. [17] Het cruciale verschil met het onderhavige arrest is dat hier geen

sprake is van een expliciete verklaring van de makelaar omtrent de perceelsgrootte. Een

omschrijving in een verkoopbrochure is niet te kwalificeren als een garantie omtrent de

omtrek van de onroerende zaak. De koper van een onroerende zaak mag derhalve niet

zonder meer verwachten dat de gegevens in een verkoopbrochure juist zijn. Hij moet er

rekening mee houden dat indien de makelaar een voorbehoud maakt ten aanzien van de

juistheid van de gegevens, deze hierop een beroep kan doen.

6. Conclusie

Boven besproken arresten van de Hoge Raad van 17 februari 2012 zijn belangrijk voor

de onroerend goed praktijk. Op de eerste plaats omdat het aantoont dat het weerlegbaar

wettelijke vermoeden van artikel 7:17 lid 6 BW dat de oppervlakte van het perceel

slechts als aanduiding bedoeld is, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden,

vaak niet correspondeert met de realiteit dat de numerieke vermelding van de

oppervlakte van wezenlijke betekenis is voor de vraag of het afgeleverde al dan niet aan

de overeenkomst beantwoordt. De vraag rijst dan of de wetgever er wel goed aan heeft

gedaan een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen, ook omdat de praktijk uitwijst

dat behoefte bestaat om clausules op te nemen die onenigheid op dit punt kunnen

uitsluiten, wat aantoont dat oppervlaktegegevens veelal als essentieel worden

- 155 -

beschouwd.

Voorts laten de arresten zien dat de Hoge Raad grote waarde hecht aan voorbehouden

ten aanzien van de juistheid van de gegevens, mits de exonerant geen verwijt valt te

maken.

Wat eveneens opvalt is dat de Hoge Raad ten aanzien van de zorgvuldigheidsnorm van

de makelaar ten opzichte van derden geen hoge eisen stelt. Dit doet mijns inziens

afbreuk aan een evenwichtige belangenafweging van de participanten in de onroerend

goed praktijk zoals de verkoper, opdrachtgever, makelaar, opdrachtnemer, koper,

derde, belanghebbende.

De koper zal zich naar mijn mening actief moeten opstellen en een zelfstandig onderzoek

moeten doen naar voor hem essentiële gegevens en niet mogen afgaan op

mededelingen van de verkoper en de makelaar . Dit lijkt in tegenspraak met de regel dat

in het algemeen een partij bij onderhandelingen die tot een overeenkomst leiden, mag

afgaan op de juistheid van hetgeen de wederpartij - zelf of via hulppersonen- meedeelt

[18] Wanneer die wederpartij stellige mededelingen over een bepaalde eigenschap doet,

hoeft de andere partij verder geen verificatie van die mededelingen te laten uitvoeren.

Uit de arresten blijkt dat mededelingen in een brochure niet onder deze categorie

geschaard kunnen worden en door een uitsluitingsbeding kunnen worden ontkracht.

Ook maken de arresten duidelijk dat de Hoge Raad wars is van ‗hard and fast rules‘ en

een genuanceerde benadering voorstaat waarin alle omstandigheden van het geval

betrokken moeten worden. Dit blijkt zowel in het kader van de toetsing van de

exoneratie als voor wat betreft de van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid.

1 Madeleine van Rossum is Hoofd Wetenschappelijk Bureau van Deterink advocatenen

notarissen te Eindhoven en bijzonder Hoogleraar Open Universiteit Heerlen.

2 Zie W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Monografieën

Privaatrecht 9, Kluwer-Deventer-2008, nr. 22c.

3 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 126.

4 T.M. Parl. Gesch. Boek 7, p. 119.

5 Zie ook in dit verband Rb. Zutphen 13 september 2006, NJF 2007, 15, Rb. Zutphen

26 augustus 2009, RN 2009, 105.

6 Zie o.m., HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, HR 12

mei 2000, NJ 2000, 412, HR 21 december 2001, JOR 2002, 45, HR 11 februari

2000, NJ 2000, 294.

7 Zie HR 5 september 2008, NJ 2008, 480, HR 24 februari 2006, RdW 2006, 232, HR

21 december 2001, JOR 2002, 45. HR 12 januari 2007, NJ 2007, 371.

8 Zie HR 17 december 2004, NJ 2005, 271, HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, HR 18

juni 2004, NJ 2004, 585, HR 14 december 2001, NJ 2002, 59, HR 12 mei 2000, NJ

2000, 412, Asser-Hartkamp-Sieburgh 6 I 2008, 369.

9 Zie HR 24 oktober 2008, NJ 2008, 558, HR 22 november 1996, NJ 1997, 527.

10 Zie HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. Zie ook HR 5 september 2008, LJN: BD2984,

RCR, 94.

- 156 -

11 Zie o.m. HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit De Kleijn/Van der Ende).

12 Zie o.m. recent HR 6 april 2012, LJN: BV6688.

13 Zie J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van

onroerende zaken (diss. Nijmegen 2002), par. 3.4.

14 J.J. Dammingh, diss. 2002, par. 3.4.

15 Zie HR 20 januari 2012, NJ 2012/59, HR 24 september 2004, NJ 2008/587, HR 3

mei 1946, NJ 1946, 323, HR 24 september 2004, NJ 2008, 587, C.E. Du Perron,

Overeenkomst en derden, UvA 1999.

16 Zie ook in dit verband: Hof Leeuwarden 27 februari 2008, LJN: BC5378, HR 19

februari 2010, RvdW 2010, 338, Rb. Arnhem 23 juni 2008, Prg. 2008, 189, Rb.

Arnhem 15 oktober 2008, NJF 2009, 40.

17 Zie de noot van J.J. Dammingh, JOR 2012/136.

18 Zie o.m. HR 14 november 2008, NJ 2008, 588, HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63.

Bijzondere overeenkomsten, Asser-serie, Hijma, deel 5 I, 7e druk, 2007, nrs.

158-258 **

Reinout Rinzema, Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware, NJB

2012/1601

Standaardsoftware is een essentieel onderdeel van de maatschappij geworden. Ook

economisch vertegenwoordigt standaardsoftware een miljardenbelang. Gezien de brede

mogelijkheden die standaardsoftware biedt, wordt in het taalgebruik over het ‗kopen‘

van standaardsoftware gesproken. Maar is er wel sprake van koop nu titel 7 van Boek 7

BW (‗de kooptitel‘) veronderstelt dat koop betrekking heeft op zaken, dat wil zeggen

‗voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten‘? Software bestaat immers uit

digitale informatie en daarom worstelen juristen al jaren met die vraag. Is de cd of dvd

waarop de software staat dan misschien het stoffelijk object waar het om gaat? Onlangs

oordeelde de Hoge Raad in de zaak aangespannen door ‗de Beeldbrigade‘ dat het

kooprecht volledig op de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur van

toepassing kan zijn. Hiervoor gebruikte hij een teleologische redenering. Aan de

worsteling met digitale informatie werd bovendien een eind gemaakt. De auteur pleit

ervoor het kooprecht volledig op de levering van standaardsoftware van toepassing te

verklaren. Of software door de rechthebbende op een drager dan wel via het internet

beschikbaar wordt gesteld, zou daarbij niet moeten uitmaken. Ook concludeert hij dat de

juridische term ‗zaak‘ sowieso aan revisie toe is.

Software is inmiddels een niet meer weg te denken goed met groot maatschappelijk en

economisch belang.[2] Toch bestaat er geen eenduidige omschrijving van wat onder

software c.q. computerprogrammatuur wordt verstaan. Zowel in de zogenoemde

‗Softwarerichtlijn‘[3] als in de Nederlandse implementatiewetgeving is er, vanwege de

steeds voortschrijdende techniek, bewust van afgezien deze term

- 157 -

‗computerprogrammatuur‘ te definiëren. Software heeft vele verschijningsvormen. Een

compacte definitie geeft Van der Steur, namelijk ‗het geheel van instructies dat de

computer aangeeft hoe gegevens moeten worden verwerkt‘.[4]

In het algemeen zullen de rechten van de maker van software auteursrechtelijk worden

beschermd.[5] Dit betekent dat ieder ander die van de software gebruik wil maken

daarvoor in beginsel toestemming van de maker nodig heeft. Deze toestemming vindt

doorgaans plaats in de vorm van het toekennen van gebruiksrechten of ‗licenties‘,

waarvoor contracten worden aangegaan. Die contracten regelen in hoofdlijnen twee

onderwerpen, namelijk enerzijds de gebruiksbevoegdheden die de afnemer verkrijgt en

anderzijds de toepassingsmogelijkheden die de software biedt.

De gebruiksbevoegdheden bestaan in feite vaak uit beperkingen op de

toepassingsmogelijkheden van de software, bijvoorbeeld de beperking van het

gebruiksrecht tot bepaalde apparaten, tot een maximum aantal ‗users‘ en/of tot een

bepaalde tijdsperiode. In de ICT-praktijk worden de gebruiksbevoegdheden contractueel

meestal volgens de navolgende criteria ingevuld, waarbij ook combinaties van de

genoemde bevoegdheden en beperkingen voorkomen:

Bij de hiervoor genoemde toepassingsmogelijkheden moet worden gedacht aan de

geschiktheid van de software voor bepaalde doeleinden. Anders gezegd: wat kan de

gebruiker met de software doen en waarvoor is deze geschikt? Ook hier geldt dat het

licentiecontract vaak vooral beperkingen stelt. Zo wordt voor de mogelijkheden die de

software biedt vaak verwezen naar ‗documentatie‘ bij het product en worden specifieke

gebruiksmogelijkheden contractueel uitgesloten. Dit houdt in dat de ‗koper‘ van de

software soms teleurgesteld is omdat hij meer van de standaardsoftware had verwacht.

Het doel van deze beperkingen is vooral een economisch verdienmodel tot stand te

brengen. De maker van de software heeft immers een investering gedaan en wil die

enerzijds beschermen en anderzijds uitbaten door een optimale combinatie van

prijsstelling en gebruiksrechten. Ook wil hij zijn risico‘s uiteraard beperken. Het

contractenrecht biedt daarvoor alle ruimte, zolang deze vrijheid niet door bepalingen van

dwingend recht wordt doorkruist of via de redelijkheid en billijkheid wordt gecorrigeerd.

Limitering van gebruiks- en toepassingsmogelijkheden speelt het sterkst bij zogenoemde

‗standaardsoftware‘. Hieronder wordt verstaan programmatuur die bestemd is ‗voor

meerdere afnemers en dus min of meer breed inzetbaar is‘.[6] Over ‗maatwerksoftware‘

wordt gesproken wanneer de programmatuur voor een specifieke opdrachtgever wordt

ontwikkeld. Dit onderscheid lijkt eenduidiger dan zij in werkelijkheid is. ‗Maatwerk‘ kan

ook bestaan uit aanpassingen die de rechthebbende op verzoek in standaardsoftware

aanbrengt c.q. uit software die hij ontwikkelt teneinde standaard- en maatwerksoftware

gezamenlijk volgens bepaalde criteria te laten functioneren. In de praktijk wordt dan

vaak gesproken van een ‗softwaresysteem‘. Wanneer de leverancier op verzoek van de

afnemer kleinere aanpassingen in de software aanbrengt, zou ik overigens nog steeds

van standaardsoftware willen spreken. Van maatwerk is in de praktijk sprake wanneer

de software gemaakt is om zelfstandig, dan wel in combinatie met standaardsoftware,

bepaalde functies te kunnen verrichten.[7]

Ook al zijn de gebruiks- en toepassingsmogelijkheden contractueel gelimiteerd, toch

bestaan bij de afnemer van de standaardsoftware te respecteren verwachtingen ten

aanzien van het (minimale) functioneren van de programmatuur. Het kan daarbij zowel

- 158 -

gaan om een consument die met de standaardsoftware een computerspel wil spelen als

om de ondernemer, die met behulp van standaardprogrammatuur bijvoorbeeld zijn

administratie adequaat moet kunnen doen. De kooptitel waarborgt die verwachtingen,

bijvoorbeeld door middel van het begrip ‗conformiteit‘, vastgelegd in art. 7:17 lid 1 BW.

Dit artikel geeft aan dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden.

Daarvan is volgens lid 2 geen sprake als de zaak ‗mede gelet op de aard van de zaak en

de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen

bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten‘.

Waarom is er niet simpelweg sprake van koop?

Volgens art. 7:1 BW is koop ‗de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te

geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen‘. Art. 3:2 BW omschrijft

zaken als ‗de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten‘ zodat de vraag

rijst of software een stoffelijk object is. Art. 7:47 BW bepaalt overigens dat een koop ook

op een vermogensrecht betrekking kan hebben. In dat geval zijn de bepalingen van de

eerste titel van Boek 7 van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard

van het recht.

In de praktijk is daardoor de vraag opgeworpen of software een ‗zaak‘ is.

Technisch gesproken bestaat software uit een zeer grote verzameling ‗enen en nullen‘ en

kan zij niet bestaan zonder op een ‗drager‘, zoals een cd of dvd, te zijn vastgelegd.

Degenen, die dat wenselijk achten, doen in de juridische literatuur pogingen om tot

stoffelijkheid van software te kunnen concluderen. Die redeneringen zijn ofwel gekoppeld

aan de uitleg van het begrip stoffelijkheid, hetzij gefocust op het feit dat software vaak

in de op een drager vastgelegde vorm wordt afgeleverd. In zijn conclusie in de

Beeldbrigade-zaak[8] staat A-G Wuisman uitvoerig stil bij deze discussie en voor de

geïnteresseerde lezer is deze conclusie met de bijbehorende verwijzingen naar

standpunten en de onderbouwing daarvan, dan ook interessant.

Aflevering van software op een drager verdwijnt echter langzaam maar zeker. Steeds

vaker downloadt de gebruiker zelf de software met behulp van een key, die hij van de

rechthebbende ontvangt, en legt de software op zijn eigen drager vast. Daarom worden

de argumenten van degenen die tot stoffelijkheid van software concluderen op basis van

de aflevering op een drager, steeds minder sterk.

De kwestie-Beeldbrigade

De Beeldbrigade B.V. is producent van televisieprogramma‘s. Zij heeft bij audiovisueel

bedrijf Hulskamp Group B.V. ten behoeve van de montage van een van haar

televisieprogramma‘s het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers

en apparatuur (‗het ImageSan-systeem‘) aangeschaft. Laatstbenoemde had dit op haar

beurt van Bell Microproducts B.V. afgenomen. De Beeldbrigade ondervindt problemen

met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door

De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. Hulskamp vervangt de software

weliswaar maar wordt aansprakelijk gesteld voor de door de Beeldbrigade geleden

schade.

In appel komt voor het eerst de stelling naar voren dat de vordering van de

Beeldbrigade op Hulskamp ingevolge art. 7:23 lid 2 BW is verjaard.[9] Deze stelling heeft

- 159 -

uiteraard alleen kans van slagen wanneer de bepalingen van titel 1 van Boek 7 BW (‗het

kooprecht‘) van toepassing zijn.

Het Hof Amsterdam[10] had gevonden dat in casu het kooprecht niet rechtstreeks kon

worden toegepast. Wel achtte zij toepassing daarvan conform het bepaalde in art. 7:47

BW mogelijk omdat ‗ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden

aangeschaft en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software

wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van

die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan‘.

De Hoge Raad acht het kooprecht wel rechtstreeks van toepassing. Belangrijke

argumenten van de Raad zijn dat (a) de wetgever de kooptitel van toepassing heeft

geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, (b) een overeenkomst tot het

aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur ertoe strekt de verkrijger iets te

verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen, (c)

toepasselijkheid wenselijk is omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft en (d) uit

art. 7:46d lid 4 aanhef en onderdeel c BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede

van toepassing is op computerprogrammatuur die op afstand wordt gekocht waardoor

het ongerijmd zou zijn software die niet op afstand wordt gekocht, niet ook als koop in

de zin van titel 7.1 te kwalificeren.

De aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt

gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag valt aldus binnen het bereik van de

kooptitel, ‗ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een

download‘, zo meent de Raad.[11] Overigens geeft hij aan dat deze conclusie geen

betrekking heeft op de goederenrechtelijke aard van software en evenmin op de

kwalificatie van de (titel van verkrijging van de) gebruiksrechten, die bij de aanschaf

worden verkregen.[12]

Met dit laatste verwijst de Raad naar discussies die bijvoorbeeld over de rechten op e-

mailbestanden kunnen gaan[13] of over de vraag of een softwarelicentie wel een

vermogensrecht is.[14]

Koop en softwarelicenties

De Hoge Raad lijkt in de Beeldbrigade-zaak de beperkte context van haar oordeel nogal

te willen benadrukken. Zijn conclusie geldt voor de verwerving van (a) eeuwigdurende

gebruiksrechten op (b) standaardsoftware (c) voor een bepaald bedrag. Hiervoor heb ik

echter al laten zien dat slechts een beperkte categorie gebruikslicenties binnen dat kader

valt.

Is de kooptitel dan niet van toepassing op andere vormen van aanschaf van software?

Om die vraag te kunnen beantwoorden moet eerst gezocht worden naar de merites van

de beslissing van de Raad. Deze liggen mijns inziens in de aanname dat de strekking van

de licentieovereenkomst is de verkrijger ‗iets‘ te verschaffen dat geïndividualiseerd is en

waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Ik neem aan dat de Hoge Raad heeft

gemeend dat door de eeuwige duur van het volledig betaalde gebruiksrecht er aan de

zijde van de rechthebbende een onherroepelijke afstand van beschikkingsbevoegdheid

heeft plaatsgevonden, waardoor een vorm van feitelijke macht aan de zijde van de

afnemer ontstaat.

- 160 -

Overigens is dat maar ten dele waar omdat de rechthebbende zijn auteursrechtelijke

bevoegdheden voor het overige kan blijven uitoefenen. Ook zal de situatie dat er in het

geheel geen beperkingen van de gebruiksbevoegdheid zijn afgesproken, zich vrijwel

nooit voordoen. Beperkingen van het gebruiksrecht vormen immers wezenlijke,

handelstechnische onderdelen van een licentie op standaardsoftware. Als de

gebruikelijke beperkingen van het gebruiksrecht tot bijvoorbeeld ‗users‘ of

computertypes aan deze conclusie van de Raad omtrent de feitelijke macht over de

software geen afbreuk zouden doen, dan rijst de vraag of een overeenkomst tot levering

van een hamer waarmee eeuwigdurend en volledig betaald alleen een bepaald type

spijkers in het hout mogen worden geslagen, ook een koopovereenkomst is.

De worsteling met de plek van software in het verbintenissenrecht is duidelijk. De term

‗zaak‘ komt in het verbintenissenrecht overigens vaak voor, bijvoorbeeld bij de

verantwoordelijkheid voor hulpzaken (art. 6:77 BW) en de productenaansprakelijkheid

(art. 6:185 e.v. BW). Of software ‗een voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke

object‘ is, is dus van groot belang. Die vraag wordt nog verder gecompliceerd als die

stoffelijkheid wordt gecreëerd door naar de drager te kijken waarop de software is

vastgelegd, terwijl deze drager in de praktijk aan belang heeft ingeboet.

In de Beeldbrigade-kwestie heeft de Hoge Raad alleen de tweede vraag echt beantwoord

en past hij op de eerste vraag een teleologische redenering toe. Toch kunnen we niet om

de integrale vraag heen. Zo gaat de Richtlijn Consumentenrechten, die uiterlijk in 2013

in werking moet treden, er vanuit dat alleen ‗digitale inhoud‘ die op een drager wordt

geleverd een roerende lichamelijke zaak is[15] en wordt digitale inhoud, die niet op een

materiële drager wordt geleverd voor de toepassing van die richtlijn niet als verkoop- of

dienstenovereenkomst aangemerkt. Het accent lijkt in dat geval dus op het fysieke

aspect van de drager te worden gelegd.

In het voorstel voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees

kooprecht dat de commissie op 11 oktober 2011 heeft ingediend[16] wordt digitale inhoud

weliswaar gescheiden van het begrip ‗goederen‘, maar vindt inhoudelijk gelijkstelling

plaats.[17] In het voorstel wordt geen onderscheid gemaakt tussen software die met of

zonder drager wordt afgeleverd.

Het goede van beide Europese regelgevingsproducten is dat zij het fenomeen ‗digitale

inhoud‘ als separaat maatschappelijk gegeven onderkennen, ook al spreekt de Brusselse

regelgever in dit opzicht niet met één mond door bij de Richtlijn de drager wel en bij de

conceptverordening de drager niet van belang te achten. Ook over de keuze van items

die onder het begrip vallen valt te debatteren.[18]

En ook de Hoge Raad geeft in de Beeldbrigade-zaak dus aan dat aanschaf van

standaardsoftware op of zonder een gegevensdrager voor zijn conclusie niet uitmaakt.

Het is inderdaad gemakkelijker dit onderscheid tussen afleveringsvormen van software

voor het kooprecht los te laten en de vraag dus te beperken tot de toepasselijkheid van

het (volle) kooprecht op software. Bij de implementatie van de Richtlijn

Consumentenrechten moet hiervoor dan nog wel een oplossing worden gevonden.[19]

De vraag „wordt de software op of zonder drager beschikbaar gesteld‟ is overigens ook in

het Auteursrecht van belang. Dit komt aan de orde bij het beantwoorden van de vraag of

er sprake kan zijn van „uitputting‟, dat wil zeggen dat de rechthebbende de economische

controle over het exemplaar van de software is kwijtgeraakt door dit in het verkeer te

- 161 -

brengen. In een lezenswaardig arrest hanteert het Europese Hof van Justitie een

soortgelijke redenering als de Nederlandse Hoge Raad in de Beeldbrigade-kwestie: er is

sprake van „koop‟ van een exemplaar (en dus van uitputting) wanneer de licentie van

onbepaalde duur is en een prijs is betaald waarmee de rechthebbende de economische

waarde van die kopie te gelde heeft gemaakt. [20]

Koop van standaardsoftware met beperktere rechten?

De Hoge Raad heeft zich in de Beeldbrigade-zaak over een beperkte groep licenties voor

standaardsoftware uitgesproken. In de dagelijkse praktijk komen echter vele andere

licentievormen voor. Zijn die niet onderworpen aan het kooprecht?

Een gedachte die kan opkomen is dat voor de resterende categorieën licenties sprake is

van ‗huurovereenkomsten‘. Dit is een gedachte die sommige schrijvers aanhangen

waarbij zij zich onder verwijzing naar art. 7:201 lid 2 BW baseren op ‗het genot‘ dat de

licentienemer krachtens overeenkomst van het vermogensrecht van een ander kan

maken.[21] De verbintenis tot overdracht van de drager zou dan als koopovereenkomst

kunnen worden aangemerkt, maar eigenlijk is dat laatste niet meer spannend. De Graaf

veronderstelt dat de licentieovereenkomst een onbenoemde overeenkomst is ‗met

trekken van een huurovereenkomst‘.[22] Hij wijst er terecht op dat het kwalificeren van

de softwarelicentie als ‗huur‘ dan wel ‗koop‘ tot inhoudelijke verschillen leidt.

Omdat softwarelicenties in zo ongelooflijk veel modaliteiten voorkomen, is het maken

van een onderscheid tussen licentievoorwaarden mijns inziens een heilloze weg. Ieder

softwarelicentiecontract voor standaardsoftware kent immers beperkingen, zodat er

nimmer sprake is van ‗echte‘ feitelijke macht. Bovendien: ook al is het gebruiksrecht

eeuwigdurend, zonder een bijbehorend softwareonderhoudscontract is de werkelijke

waarde van de software vrij snel nihil. In dit opzicht is software onvergelijkbaar met

klassieke ‗zaken‘. Gezien het feit dat de economische levensduur van de meeste

software drie tot vijf jaar is, maakt het in de praktijk dus niet veel uit of de verstrekte

gebruikslicentie tijdelijk is of niet. Ook tijdelijke licenties worden in de praktijk telkens

stilzwijgend verlengd, waardoor er netto gesproken niet zoveel verschil bestaat tussen

tijdelijke en eeuwigdurende gebruiksrechten.

Het feit dat de afnemer een ‗bepaald‘ bedrag voor het gebruik betaalt, vind ik evenmin

relevant, aannemend dat de Hoge Raad met ‗bepaald‘ op ‗bepaalbaar‘ heeft gedoeld. Als

de Raad namelijk met een ‗bepaald‘ bedrag op een ‗vast‘ bedrag zou hebben gedoeld,

doet hij geweld aan de praktijk waarin de betaling van het gebruiksrecht steeds vaker

aan de gebruikstoepassing is gekoppeld. Als bijvoorbeeld per ‗user‘ voor de software

wordt betaald, is het bedrag niet ‗vast‘ omdat het aantal users kan muteren, maar wel

‗bepaalbaar‘.

In feite is het software gebruiksrecht vergelijkbaar met de economische levensduur van

elektronische goederen. Wanneer een apparaat met een ingebouwde accu het na twee

jaar niet meer doet, zal niemand betwisten dat het apparaat een ‗zaak‘ is. Zou dat

anders zijn wanneer de software licentie op gelijke wijze een tijdelijk gebruiksgenot

teweegbrengt en maakt het dan verschil of die licentie eeuwigdurend was? Mijns inziens

niet. Deze beperking voegt dus niets toe.

Het aanbieden en afnemen van standaardsoftware is inmiddels simpelweg een

economisch en maatschappelijk relevante activiteit. Kocht men vroeger een

typemachine, nu is dat software waarbij de hardware op de printer na zelfs geheel kan

- 162 -

ontbreken. Denk hierbij niet alleen aan programma‘s als Word maar ook aan de software

op een tablet, waarbij in de praktijk zelfs niet of nauwelijks wordt geprint. Het is daarom

onverstandig om vanuit de oude wereld de vraag ‗koop of niet‘ te beantwoorden. Ik pleit

er daarom voor de kooptitel voor iedere vorm van licentiering van standaardsoftware toe

te passen. Dat aan het gebruik van de standaardsoftware beperkingen kunnen zijn

verbonden is ook iets dat via de invulling van de ‗conformiteitseis‘ in het kooprecht kan

terugkomen. Art. 7:17 BW bevat een open norm en verwijst al naar ‗de aard van de

zaak‘, de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan en de eigenschappen

die de koper op grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten.

Gebruiksbeperkingen kunnen daartoe dus behoren.

Maatwerksoftware

Geldt het bovengenoemde ook voor maatwerksoftware? Mijns inziens is dat in het

algemeen niet het geval omdat maatwerksoftware het resultaat is van een

dienstverleningsovereenkomst. Juridisch zal die ontwikkelingsovereenkomst kwalificeren

als een ‗overeenkomst van opdracht‘, welke aan de orde komt in titel 7 Boek 7 BW.

De opdrachtgever denkt overigens vaak dat hij de rechten op de maatwerksoftware

verkrijgt omdat hij ‗er immers voor betaalt‘. Feitelijk is dat echter anders omdat op basis

van de Auteurswet de maker in beginsel de rechthebbende is. Als de opdrachtgever die

rechten wil verwerven zal hij dat moeten bedingen en zorgen voor een rechtsgeldige

overdracht.

De rechthebbende kan zijn rechten op de maatwerksoftware wel verkopen. In dat geval

is de kooptitel conform het bepaalde in art. 7:47 grotendeels van toepassing.

Emdedded software

Anno 2012 zijn steeds meer evident stoffelijke voorwerpen in belangrijke mate met

software toegerust. Te denken valt aan liften, klimaatinstallaties, melkinstallaties, enz.

Eigenlijk zijn die voorwerpen zonder software niet veel meer. Er wordt dan van

‗embedded software‘ gesproken. Hoewel door koop en verkoop de eigendomsrechten op

die apparatuur overgaan, gaan de rechten op ingebouwde software daardoor niet over.

Verondersteld wordt dat de verkoper de voor het gebruik van het apparaat benodigde

rechten op die software kan overdragen.[23]

Bij een geschil over de levering van een ondeugdelijk melkwinningsysteem oordeelde de

Hoge Raad dat het kooprecht van toepassing was, ook al waren de problemen in hoge

mate softwaredefecten.[24]

Wanneer de overeenkomst als doel heeft ‗buiten dienstbetrekking een werk van

stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever

te betalen prijs in geld‘ kan er ook sprake zijn van aanneming van werk conform het

bepaalde in art. 7:750 Boek 7 BW.[25]

Conclusie

Software is een niet meer weg te denken onderdeel van de maatschappelijke en

economische realiteit. Dat de Hoge Raad het in de Beeldbrigade-kwestie heeft gedurfd

de klippen ‗zaak‘ en ‗vermogensrechten‘ te omzeilen, is veelbelovend. Maar het is

wenselijk nog een stap verder te gaan en de kooptitel op iedere vorm van licentiering

- 163 -

van standaardsoftware van toepassing te verklaren. Dat kan door standaardsoftware

toch als ‗zaak‘ aan te duiden, dan wel door de teleologische redenering van de Hoge

Raad verder op te rekken. De Europese regelgevingsgedachten moeten daar ook bij

worden betrokken.

Dat de wettelijke definitie van de term ‗zaak‘ overigens nog steeds naar stoffelijke

objecten verwijst, is niet meer van deze tijd. Met de introductie van de term ‗digitale

inhoud‘ zet de Europese regelgever een stap in de goede richting. De nieuwe definitie

van de term zaak (of het equivalent daarvoor) vergt echter meer aandacht en

onderzoek. Inconsistentie moet voorkomen worden.

Voetnoot

[1] Mr. W.F.R. Rinzema is advocaat te Utrecht.

[2] Volgens de branchevereniging ICT~Office (www.ictoffice.nl) vertegenwoordigde de

softwaresector in 2010 een omzet van tenminste € 25 miljard en een bruto toegevoegde

waarde van € 17,3 miljard.

[3] Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009

betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma‘s (PbEU 2009, L 111, p. 16-

22).

[4] Van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, een onderzoek naar de grenzen van

objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, Deventer: Kluwer

2003, p. 171. e.v.

[5] Zie met name art. 45j tot en met 45m Auteurswet.

[6] Zie Struik, van Schelven & Hoorneman, Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, p.

42.

[7] Zie voor een voorbeeld van een complex geschil over kwaliteit van

standaardsoftware en de bijbehorende dienstverleningsen ontwikkelingswerkzaamheden:

Hof Amsterdam, 14 februari 2012, gepubliceerd op www.itenrecht.nl.

[8] HR 27 april 2012, LJN BV1301 en (vrijwaringszaak) LJN BV1299.

[9] In feite gaat het om twee procedures, namelijk de hoofdzaak en een door Hulskamp

tegen Bell aangespannen vrijwaringsprocedure.

[10] Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 1 juni 2010, LJN BM6320 (Hulskamp/

Beeldbrigade), r.o. 4.6.

[11] De gedachte dat een dergelijk gebruiksrecht voorwerp van koop kan zijn, wordt

door vele auteurs ondersteund.

[12] Met dat laatste wordt gedoeld op de vraag of een gebruiksrecht een

vermogensrecht is.

[13] Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ5240 waar deze vraag aan de orde

kwam.

[14] Strafrechtelijk werden recent ook knopen doorgehakt. Zie Hoge Raad, 31 januari

2012, LJN BQ9251 over de diefstal van virtuele objecten.

[15] Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011

betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en

van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van

Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad

(Pb EU L304, p. 64-88). De richtlijn gebruikt de term ‗goederen‘ voor roerende

lichamelijke zaken, zie art. 2 lid 3 van de Richtlijn.

- 164 -

[16] (COM(2011) 635 definitief), eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.

do?uri=COM:2011:0635:FIN:NL:PDF.

[17] Waaronder in grote lijnen roerende lichamelijke zaken worden verstaan, zie art. 2

onderdeel h van de richtlijn.

[18] De Richtlijn Consumentenrechten spreekt in art. 2 onderdeel 11 over ‗gegevens die

in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden‘, terwijl in art. 2 onderdeel j van de

concept- Verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht een veel

uitgebreidere omschrijving wordt gegeven.

[19] Mr. W.F.R. Rinzema, ‗Kwaliteit en Software: een goede zaak‘, Computerrecht

2012/2.

[20] HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft).

[21] Zie bijvoorbeeld: E.D.C. Neppelenbroek, ‗De aanschaf van standaardsoftware en de

toepasselijkheid van het kooprecht‘, VrA 2005/2, p. 4-28, en Mr. E.P.M. Thole ‗De

juridische kwalificatie van de aanschaf van software‘, ‗NVvIR feestbundel‘, 1996.

[22] Mr. T.J. de Graaf, ‗Contractuele aansprakelijkheid‘, bijdrage in de bundel Recht en

computer, Franken, Kaspersen, & de Wild, Deventer: Kluwer 2004, p. 43, met name p.

127

[23] Zie Steur t.a.p.

[24] HR 15 april 2011, LJN BP0603.

[25] Zie bijvoorbeeld Rb. Almelo 8 februari 2012, LJN BV6074 waar het geschil een

overeenkomst tot bouw en realisatie van een nieuw geautomatiseerd laboratorium

betrof.

- 165 -

Weens Koopverdrag

J.W. Bitter, M. Bijl, Dwaling en het Weens Koopverdrag, MvV september

2007/9,

p. 195-200, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, ISSN 1574-5767

<www.rechtsorde.nl>

- 166 -

- 167 -

- 168 -

- 169 -

- 170 -

- 171 -

G.J.P. de Vries, Remedies naar aanleiding van niet-nakoming op grond van het

Weens Koopverdrag zijn beperkter dan die naar het Nederlandse recht , NTHR

2006/1, p. 13-16

- 172 -

- 173 -

- 174 -

- 175 -

Weens Koopverdrag (United Nations Convention on the International Sale of

Goods)1980 **

R.I.V.E. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal

privaatrecht, het Weens Koopverdrag, 4e druk, Kluwer, 2010, hoofdstuk 19 &

36** (niet opgenomen, verplichte literatuur)

M.A.W. van Maanen, Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens

Koopverdrag, NTHR 2012-2

- 176 -

- 177 -

- 178 -

- 179 -

- 180 -

- 181 -

- 182 -

- 183 -

- 184 -

- 185 -

- 186 -

Battle of forms

HR 13 juli 2001, NJ 2001/497; Hardstaal/Bovry *

Essentie

Algemene voorwaarden. Verwijzing naar verschillende algemene voorwaarden.

De regel van art. 6:225 lid 3 (dat het geval regelt dat aanbod en aanvaarding naar

verschillende algemene voorwaarden verwijzen) is ook van toepassing in het geval dat

het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die

uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen.

Samenvatting

In deze zaak heeft een opdrachtgever een aannemer schriftelijk verzocht prijsopgave te

doen voor (het behandelen van) een staalconstructie. De desbetreffende brief bevat een

voorgedrukte verwijzing naar de door de opdrachtgever gehanteerde algemene

voorwaarden. De daaropvolgende offerte, die door de opdrachtgever mondeling wordt

aanvaard, bevat een voorgedrukte verwijzing naar de door de aannemer gehanteerde

algemene voorwaarden. Het Hof heeft geoordeeld dat i.c. — op de voet van art. 6:225

lid 3 BW — de voorwaarden van de opdrachtgever op de overeenkomst tussen partijen

van toepassing zijn, nu de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden door de

opdrachtgever is gedaan en de aannemer deze voorwaarden niet uitdrukkelijk van de

hand heeft gewezen. Daarbij geldt volgens het Hof dat de voorgedrukte, algemene

verwijzing op het briefpapier van de aannemer niet als zodanig van de hand wijzen kan

gelden.

Het middel klaagt dat het Hof de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de offerte

als de eerste, voor de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW relevante verwijzing had

behoren te beschouwen, en niet de verwijzing in de daaraan voorafgaande brief van de

opdrachtgever, welke brief een verzoek om een prijsopgave, en derhalve een uitnodiging

tot het doen van een aanbod, behelst. Artikel 6:225 lid 3 ziet immers op aanbod en

aanvaarding en daaronder kan, aldus het middel, een zodanige uitnodiging niet mede

worden begrepen. Deze klacht faalt omdat, in overeenstemming met het in de conclusie

van de Advocaat-Generaal (zie onder 2.12, red.) aangehaalde standpunt van de

regering, moet worden aangenomen dat de regel van art. 6:225 lid 3 ook van toepassing

is in het zich hier voordoende geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot

het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden

verwijzen.

- 187 -

S.A. Kruisinga, Battle of forms in internationaal perspectief, een eerlijke strijd?

Contracten 2005/1, p. 4-9

- 188 -

- 189 -

- 190 -

- 191 -

- 192 -

- 193 -

S.A. Kruisinga, Battle of forms uit: algemene voorwaarden; Recht en Praktijk,

nr. 143, Deventer 2006, p. 31-45, ISSN 1572-3283

- 194 -

- 195 -

- 196 -

- 197 -

- 198 -

- 199 -

- 200 -

- 201 -

- 202 -

- 203 -

- 204 -

- 205 -

- 206 -

- 207 -