Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 – 220 10 70 | F 030 – 220 53 27

magnacharta.avdrwebinars.nl

W E B I N A R S

A L G E M E N E V O O R WA A R D E N D E E L I I

SPREKER PROF.MR. M.B.M. LOOS, HOOGLERAAR PRIVAATRECHT

UNIVERSITEIT VAN AMSTERDAM.

28 MAART 2013 14:00 – 17:15 UUR

WEBINAR 01 007

H O O G L E R A R E N

W E B I N A R S

Prof. mr. B.J. van Ettekoven, senior rechter Rechtbank Utrecht en hoogleraar Bestuursrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. dr. I.N. Tzankova, bijzonder hoogleraar Comparative mass litigation Universiteit van Tilburg, advocaat BarentsKrans N.V. en mr. C.M. Verhage, advocaat BarentsKrans N.V.

Prof. mr. G.T.M.J. Raaijmakers, hoogleraar Ondernemings- en Effectenrecht Vrije Universiteit Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. F.T. Oldenhuis, universitair hoofddocent aan de vakgroep Privaatrecht en Notarieel Recht van de Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. F.W.J.M. Schols, hoogleraar Privaatrecht, in het bijzonder notarieel recht, Radboud Universiteit Nijmegen, estate planner

Prof. dr. M.B.M. Loos, hoogleraar Privaatrecht Universiteit van Amsterdam

Prof. mr. J.G.J. Rinkes, hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit, bijzonder hoogleraar Europees Consumentenrecht Universiteit Maastricht, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem,

rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam, adviseur Paulussen advocaten

Prof. mr. M.M. van Rossum, hoofd Wetenschappelijk Bureau Deterink Advocaten en Notarissen, bijzonder hoogleraar Privaatrecht Open Universiteit Heerlen

Prof. mr. M.E. Koppenol-Laforce, hoogleraar Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Privaatrecht, Ondernemingsrecht, Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. drs. M.L. Hendrikse, bijzonder hoogleraar Handelsrecht en Verzekeringsrecht Open Universiteit (JPR advocatenleerstoel),

directeur UvA Amsterdam Centre for Insurance Studies (ACIS), opleidingsdirecteur Master Verzekeringskunde UvA Amsterdam Business School,

universitair hoofddocent Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, rechterplaatsvervanger Rechtbank Utrecht, lid geschillencommissie Kifid (verzekeringskamer)

Prof. mr. G.C.C. Lewin, bijzonder hoogleraar Bijzondere aspecten van het Privaatrecht Universiteit van Amsterdam, raadsheer Hof Amsterdam

Prof. mr. CH. E.F.M. Gielen, hoogleraar Intellectueel Eigendomsrecht Universiteit van Groningen, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. A.H.N. Stollenwerck, hoogleraar Notarieel en Fiscaal Recht Vrije Universiteit Amsterdam, raadsheerplaatsvervanger Hof Den Bosch

Prof. mr. C.A. Schwarz, hoogleraar Handels- en Ondernemingsrecht Universiteit Maastricht

Prof. mr. J.M. Hebly, hoogleraar Bouw- en Aanbestedingsrecht Universiteit Leiden, advocaat Houthoff Buruma

Prof. mr. G.K. Sluiter, hoogleraar Internationaal Strafrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat Böhler Advocaten

Prof. mr. M.W. Scheltema, hoogleraar Enforcement issues in Private Law Erasmus Universiteit Rotterdam, advocaat Pels Rijcken & Droogleever Fortuijn N.V.

Prof. mr. P. Vlaardingerbroek, hoogleraar Familie- en Personenrecht Universiteit Tilburg, raadsheer-plaatsvervanger Hof Den Bosch, rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam

Prof. W.H. van Boom, hoogleraar Privaatrecht Erasmus School of Law, Erasmus Universiteit Rotterdam

Prof. mr. dr. G.J. Zwenne, professor Faculteit Rechtsgeleerdheid, Instituut voor Metajuridica, eLaw@Leiden, Universiteit Leiden, advocaat Bird & Bird LLP

Prof. dr. S. Perrick, bijzonder hoogleraar Universiteit van Amsterdam, advocaat Spinath & Wakkie

Prof. dr. K.F. Haak, hoogleraar Handelsrecht Erasmus Universiteit Rotterdam, rechter-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. W.D. Kolkman, hoogleraar Privaatrecht Rijksuniversiteit Groningen, raadsheer-plaatsvervanger Hof Arnhem

Prof. mr. dr. M.G.C.M. Peeters, bijzonder hoogleraar Derivatenrecht Universiteit van Amsterdam, advocaat NautaDutilh N.V.

Prof. mr. E.P.M. Vermeulen, hoogleraar Business & Financial Law Universiteit van Tilburg

Prof. mr. dr. W. Burgerhart, hoogleraar Rijksuniversiteit Groningen, estate planner

Prof. mr. dr. M. Heemskerk, bijzonder hoogleraar Pensioenrecht Radboud Universiteiten Nijmegen, advocaat Onno F. Blom Advocaten

Prof. dr. H.B. Winter, bijzonder hoogleraar Toezicht Rijksuniversiteit Groningen

Prof. mr. B. Barentsen, bijzonder hoogleraar Albeda leerstoel Universiteiten Leiden

Prof. mr. dr. R.F.H. Mertens, bijzonder hoogleraar Zakelijke Rechten Open Universiteit Heerlen, advocaat Paulussen Advocaten

De Academie voor de Rechtspraktijk heeft onder de naam Magna Charta Webinars 30hoogleraren bereid gevonden webinars te verzorgen op de verschillende rechtsgebieden.

Magna Charta is onderdeel van de Academie voor de Rechtspraktijk

Postbus 13346 | 3507 LH Utrecht | T 030 - 220 10 70 | F 030 - 220 53 27

E info@magnacharta.nl

Klik hier voor meer informatie

Inhoudsopgave Deel II

Prof. mr. M.B.M. Loos

HR 5 september 2008, NJ 2008, 480 (BT Nederland B.V./Scaramea N.V.) p. 353

HR 11 februari 2011, NJ 2011, 571 (First Data B.V./KPN Hotspots Schiphol B.V.) p. 386

HR 17 juni 2011, LJN BQ1677, NJ 2012, 334 (Van Sundert/Gemeente Breda) p. 421

HR 2 december 2011, LJN BT6684, NJ 2011, 574 (Linthorst Installatiebedrijf/

Echoput Beheer) p. 473

HR 17 februari 2012, NJ 2012, 290 (Savills Nederland Holding B.V./Pasman) p. 503

HR 27 april 2012, LJN BV5560, RvdW 2012, 684 (X en kinderen/Deloitte) p. 537

HR 11 mei 2012, LJN BW0730, NJ 2012, 318 (Van Vliet BV/Dealkent Ltd) p. 546

HR 21 september 2012, LJN BW6135, RvdW 2012, 1132 (Van Marrum BV/Wolff) p. 562

Rechtbank Arnhem 17 mei 2006, NJF 2006, 479 (Berendsen Textiel Service B.V./

Wetro B.V.) p. 593

Arbitrage-Instituut Bouwkunst 31 augustus 2010, Tijdschrift voor Bouwrecht

2010/222, pp. 1201-1203 m.nt. M.B.M. Loos p. 597

Arbitrage-Instituut Bouwkunst 31 augustus 2010, Tijdschrift voor Bouwrecht

2010/223, pp. 1204-1206 m.nt. M.B.M. Loos p. 601

Aanbevolen literatuur

M.B.M. Loos, ‘Algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten’, in: E.H.

Hondius, G.J. Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Paris, 2011, blz. 69-

114;

M.B.M. Loos, ‘Rechtsgevolgen van onredelijk bezwarende bedingen in algemene

voorwaarden’, WPNR 2012/6940, p. 561-562.

353

NJ 2008, 480

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 september 2008

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.

Hammerstein, J.C. van Oven

Zaaknr: C07/052HR

Conclusie: A-G Huydecoper

LJN: BD2984

Noot: - Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:248; Rv art. 150

Essentie

Algemene voorwaarden; exoneratieclausule; derogerende werking redelijkheid en billijkheid.

Aanbod tegenbewijs; onvoldoende gespecificeerd?; aan cassatiemiddel te stellen eisen.

Vervolg op HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343, m.nt. HJS.

Het hof, dat tot uitdrukking heeft gebracht dat thans eiseres tot cassatie zich welbewust op

zodanig onzorgvuldige wijze jegens thans verweerster in cassatie heeft gedragen dat het

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien eiseres zich

op de exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden zou mogen beroepen, heeft aldus

oordelend niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. ‘s Hofs oordeel is ook niet

onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering.

Nu ‘s hofs oordeel omtrent de onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule

klaarblijkelijk mede is gebaseerd op niet weersproken stellingen van verweerster in

cassatie, op stellingen van eiseres tot cassatie zelf, en voor het overige op uitleg van

gedingstukken door het hof, had het cassatiemiddel behoren te vermelden tegen welke

concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door eiseres bewezen geachte

stellingen van verweerster het hof ten onrechte geen tegenbewijs heeft toegelaten. Nu dat

is verzuimd, kan het middel niet tot cassatie leiden.

Samenvatting

In de onderhavige (bodem)procedure vordert Scaramea een verklaring voor recht dat

Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar

verplichtingen uit een overeenkomst met betrekking tot het ter beschikking stellen van

interconnectiecapaciteit en dat Telfort daarom gehouden is tot vergoeding van schade;

Scaramea vordert tevens veroordeling van Telfort tot schadevergoeding. Daarbij speelt

onder meer de vraag of het beroep van Telfort op haar algemene voorwaarden, waarin een

uitsluiting van aansprakelijkheid is opgenomen, naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord en

het hof heeft de daartegen gerichte grieven in het thans bestreden tussenarrest verworpen,

waarbij het hof tevens een bewijsaanbod heeft gepasseerd. Daartegen keert zich het

middel.

Anders dan het middelonderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting door te oordelen dat in de door het hof in aanmerking genomen

omstandigheden van het geval een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het

gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de

overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende

aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden

beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren

of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk

eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee

heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige

wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen

beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te

staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren

354

of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat

zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog

op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN

ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog

tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer

verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan

worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan

het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in

wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het

voorgaande af. Het onderdeel dat aanvoert dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te

leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het

niet voldoende is gespecificeerd, faalt. Het oordeel van het hof omtrent de

onaanvaardbaarheid van het beroep op de exoneratieclausule is klaarblijkelijk mede

gebaseerd op niet weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en

voor het overige op uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel

specifiek behoren te vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde

betwisting door Telfort, bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte

geen tegenbewijs door Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet

tot cassatie leiden.

Partij(en)

BT Nederland N.V., rechtsopvolgster van Telfort B.V. en BT Ignite Nederland B.V., te

Amsterdam, eiseres tot cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven,

tegen

Scaramea N.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. mr. P.J.M. von Schmidt auf

Altenstadt.

Uitspraak

Hof:

3. Beoordeling

3.1

Nu de rechtbank in het tweede tussenvonnis hoger beroep uitdrukkelijk heeft opengesteld,

kan Telfort in het hoger beroep worden ontvangen.

3.2

Met grief 10 betoogt Telfort dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Telfort is

tekortgeschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde verbintenissen, op de grond

dat de verplichtingen van Telfort zijn aan te merken als resultaatsverbintenissen. Volgens

Telfort betreffen zij (niet meer dan) inspanningsverbintenissen. Telfort baseert deze stelling

op het bepaalde in artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden, waarvan onbetwist is dat

deze op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Voormeld artikel 4.4 luidt:

‗[Telfort] zal zich inspannen de door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar

Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren.‘

Anders dan Telfort betoogt, ontneemt de inhoud van dit artikel aan resultaatsverbintenissen

als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis. Het

verplicht Telfort slechts zich in te spannen om haar (resultaats)verbintenis na te komen.

Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijn een tekortkoming van de

zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort verder in hoger beroep niet bestreden. De grief faalt

dus.

3.2

De elfde grief bestrijdt de overwegingen van de rechtbank in het eerste tussenvonnis, dat

Telfort in oktober 1999 aan Scaramea 1236 poorten ter beschikking had kunnen stellen en

dat haar, nu ze dat niet gedaan heeft, geen beroep op overmacht toekomt.

Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat de rechtbank in de door de grief bestreden

overwegingen het beroep op overmacht van Telfort heeft behandeld, voor zover het de

voormelde 1236 poorten betreft. Voor zover het de resterende poorten van de

overeengekomen 5000 betreft, heeft de rechtbank het beroep op andere gronden

355

afgewezen. Te dien aanzien heeft de rechtbank, kort weergegeven, overwogen dat Telfort,

alvorens toezeggingen te doen over de levering van 5000 poorten, bij KPN had moeten

verifiëren dat zij die toezeggingen zou kunnen nakomen. Nu zij dat niet heeft gedaan,

oordeelde de rechtbank het beroep op artikel 16 van de algemene voorwaarden van Telfort

ter zake van overmacht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Tegen dit oordeel is Telfort in hoger beroep niet opgekomen.

3.3

Indien, gelijk de toelichting op de grief betoogt, de voormelde 1236 poorten Telfort niet ter

beschikking stonden ter levering aan Scaramea, strandt het beroep op overmacht evenzeer

op grond van de hierboven kort weergegeven overwegingen die de rechtbank aan het

beroep op overmacht ten aanzien van de overige poorten heeft gewijd. Deze overwegingen

zijn juist en het hof maakt deze tot de zijne.

Daarmee staat vast dat de grief, ook indien deze gegrond zou zijn, niet tot vernietiging kan

leiden.

3.4

De twaalfde grief stelt de vraag aan de orde of de rechtbank in het eerste tussenvonnis

terecht het beroep van Telfort op artikel 12 van haar algemene voorwaarden naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar heeft geoordeeld.

Te dien aanzien moet worden vooropgesteld dat de rechtbank met de in de grief

aangevallen overwegingen het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van de algemene

voorwaarden, dat een aansprakelijkheidsuitsluiting bevat, heeft behandeld. Het beroep van

Telfort op de aansprakelijkheidsbeperking, die is opgenomen in artikel 12 leden 2 tot en met

5 van de algemene voorwaarden, heeft de rechtbank in het tweede tussenvonnis,

rechtsoverweging 5.4, behandeld. Tegen de desbetreffende overwegingen in het tweede

tussenvonnis is Telfort in hoger beroep niet opgekomen. Waar Telfort in de grief en de

toelichting daarop de aansprakelijkheidsbeperking vermeldt, begrijpt het hof deze als de

aansprakelijkheidsuitsluiting, bedoeld in artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden.

3.5

Als feitelijk uitgangspunt moet worden aangenomen dat Telfort op 2 of 3 juli 1999 op zich

genomen heeft om medio september 1999 5000 poorten met de daarbij behorende

interconnectiecapaciteit aan Scaramea te leveren. Dit moet worden afgeleid uit de niet

betwiste stelling dat Telfort eind juni aan Scaramea heeft medegedeeld dat zij nu de

benodigde poorten moest bestellen, omdat Telfort anders niet kon instaan voor tijdige

levering, in combinatie met de schriftelijke verklaringen van de heren Jacometti, Burlage,

en Van der Poel en van De Wit (producties 14 en 15 bij conclusie van repliek) en met de fax

van 2 juli 1999 die de rechtbank onder 1.2 van het tweede tussenvonnis heeft aangehaald.

De inhoud van de voormelde verklaringen is op dit punt niet voldoende gemotiveerd

weersproken. Bovendien heeft Telfort bij conclusie van antwoord (sub 8) erkend dat zij

‗voor het operationeel maken van 5000 poorten een uitbreiding van haar netwerk moest

realiseren en de benodigde interconnectiecapaciteit moest bestellen‘ en dat daarom ‗begin

juli door [Telfort] is verzocht om een bevestiging van de zijde van Scaramea dat zij met

Telfort in zee wilde gaan‘. Bij conclusie van dupliek (sub 19) heeft Telfort hieraan

toegevoegd, dat op 2 juli 1999 ‗de beslissing over de uitbreiding van de capaciteit van het

netwerk van [Telfort] niet meer kan worden uitgesteld …‘ en bovendien: ‗Op grond van de

toezegging van Scaramea is [Telfort] vervolgens gestart met de uitbreiding van de

capaciteit van haar netwerk‘.

Dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden om de bestelde 5000

poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit te leveren wordt verder bevestigd

door de inhoud van haar fax van 24 augustus 1999 aan Scaramea, zij het dat daarin als

leveringstermijn wordt genoemd 16 september (1999) voor 2500 poorten en ‗in de eerste

week van oktober 1999‘ voor de overige 2500 poorten. Het hof gaat ervan uit dat deze

leveringstermijn de definitief tussen partijen overeengekomene is.

3.6

Anders dan Telfort in hoger beroep verdedigt, was er voor haar voldoende reden om eraan

te twijfelen dat KPN aan een verzoek tot uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, nodig

voor het door Telfort accommoderen van Scaramea, zou voldoen. De benodigde capaciteit

zou immers uitkomen boven de ‗forecast‘ die Telfort eerder had gedaan en die voor KPN

356

richtsnoer was voor haar eigen beleid op dit gebied. Bovendien waren er met die capaciteit

problemen geweest, zoals bleek uit de persberichten van OPTA, die Telfort heeft

overgelegd. Anders dan Telfort verdedigt, mocht zij uit die persberichten niet afleiden dat

KPN aan verzoeken tot levering van interconnectiecapaciteit die uitgingen boven de

‗forecasts‘, zonder meer gevolg zou kunnen en willen geven.

Het was aan Telfort bekend dat de door haar voor Scaramea te verzorgen poorten met

interconnectiecapaciteit essentieel waren voor de ambitieuze plannen op internetgebied van

Scaramea en dat deze plannen in het water zouden kunnen vallen indien de

overeengekomen capaciteit niet leverbaar zou zijn, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999

nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien. Onder die

omstandigheden had het zozeer op de weg van Telfort gelegen om bij KPN te verifiëren dat

de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dat het nalaten

hiervan door Telfort als bewust roekeloos handelen moet worden gekwalificeerd.

3.7

Het vorengaande brengt tevens mee dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het

beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Telfort heeft — in haar memorie van grieven,

sub 37, a tot en met p — een groot aantal feiten en omstandigheden aangevoerd, doch die

leiden, noch afzonderlijk, noch in onderlinge samenhang bezien, tot een ander oordeel.

Daarbij is van belang dat, gelet op hetgeen onder 3.6 is overwogen, ervan uitgegaan moet

worden dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van

Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort

niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te voorkomen.

3.8

Anders dan Telfort wil doen geloven, is het ‗forecastsysteem‘ niet zonder belang voor de

vraag tot welke levering KPN jegens haar verplicht is. In het door Telfort aangehaalde

besluit van OPTA van 12 juli 1999 in de zaak Enertel/KPN heeft OPTA inderdaad geoordeeld

dat KPN in beginsel gehouden was die interconnectiecapaciteit te leveren die Enertel zou

bestellen, doch in de daaropvolgende volzin wordt overwogen: ‗Van belang hierbij is dat

Enertel op correcte, dat wil zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde

capaciteit heeft geprognosticeerd en besteld‘. Haar stelling, dat Telfort er geredelijk van uit

mocht gaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren,

ook al ging deze de ‗forecasts‘ te boven, heeft Telfort onvoldoende onderbouwd.

3.9

Hoewel grief 13 slechts is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat zij behoefte

heeft aan deskundige voorlichting omtrent de aard en omvang van de door Scaramea

geleden schade, wordt blijkens de toelichting (ook) verdedigd dat Scaramea door de

tekortkoming van Telfort geen aan Telfort toerekenbare schade heeft geleden.

3.10

Indien terstond kan worden vastgesteld dat Scaramea door de tekortkoming van Telfort in

het geheel geen aan Telfort toerekenbare schade heeft geleden, is voor een

deskundigenbericht geen plaats en dient de vordering van Scaramea terstond te worden

afgewezen.

3.11

De schade waarvan Scaramea in dit geding vergoeding vordert betreft de schade die zij

stelt te hebben geleden ten gevolge van de tekortkoming van Telfort. Tussen partijen staat

vast dat Scaramea haar plannen om een ‗free access internet provider‘ onder de naam

NokNok op de markt te introduceren niet onbelemmerd en niet zonder vertraging heeft

kunnen realiseren. Verder is in dit geding beslist dat Telfort niet (tijdig) heeft voldaan aan

haar verplichting om de interconnectiecapaciteit aan Scaramea ter beschikking te stellen die

nodig was voor het realiseren van de voormelde plannen van Scaramea. Tussen partijen is

in geschil of en in hoeverre de hierdoor veroorzaakte schade aan andere door Telfort

genoemde oorzaken — en derhalve niet aan de tekortkoming van Telfort — moet worden

toegerekend. Deze vraag is mede onderwerp van het deskundig onderzoek dat de rechtbank

noodzakelijk acht. Hetgeen Telfort te dien aanzien heeft gesteld is ontoereikend om (reeds

thans) te kunnen oordelen dat de schade geheel aan die andere oorzaken dient te worden

toegerekend.

357

3.12

Voor zover Telfort tevens heeft willen stellen dat Scaramea ten gevolge van het niet —

onbelemmerd — kunnen uitvoeren van haar plannen in het geheel geen schade heeft

geleden, heeft zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd om reeds in dit stadium van het

geding te kunnen oordelen dat dit het geval is. Voor het overige is in dit stadium van het

geding geen plaats voor discussie over de hoogte van de schade en over de mate waarin

deze aan Telfort moet worden toegerekend. Over die vragen moet immers in de procedure

in eerste aanleg nog worden beslist.

3.13

De door Telfort in de toelichting van de grief gemaakte opmerkingen omtrent de feiten

waarvan de door de rechtbank te benoemen deskundige kan uitgaan en over de wijze

waarop de schade moet worden vastgesteld of berekend, horen voor het overige niet thuis

in het kader van de behandeling van de onderhavige grief. Telfort zal deze naar voren

kunnen brengen in het kader van de opmerkingen die partijen kunnen maken omtrent de

aan de deskundige(n) te geven opdracht en aan de deskundige(n) te stellen vragen.

3.14

Grief 14 is gericht tegen de overweging van de rechtbank in het tweede tussenvonnis, kort

weergegeven inhoudende dat de gang van zaken bij de productie van de Cd-rom waarmee

Scaramea haar internetdiensten wilde aanbieden geen verdere bespreking behoeft, nu

partijen hieraan geen rechtsgevolgen verbinden. De grief is gegrond. Telfort heeft immers

gesteld, kort weergegeven, dat de introductie van NokNok ernstige vertraging heeft

opgelopen omdat de daarvoor benodigde Cd-rom — door niet aan haar toerekenbare

oorzaken — niet tijdig beschikbaar was. Scaramea heeft hiertegenover gesteld dat klanten

zich ook online als gebruiker van NokNok konden aanmelden en aldus gemotiveerd betwist

dat de vertraging in de oplevering van de Cd-rom een oorzaak is geweest waaraan de

schade dient te worden toegerekend. Dit geschilpunt tussen partijen zal dienen te worden

opgelost in het kader van de vraag in hoeverre de door Scaramea gestelde schade dient te

worden toegerekend aan de tekortkoming van Telfort. Ook dit onderwerp hoort thuis in het

kader van de opmerkingen die de partijen kunnen maken omtrent de aan de deskundige(n)

te geven opdracht en de aan de deskundige(n) te stellen vragen.

3.15

Telfort heeft nog bewijs aangeboden. Nu deze aanbiedingen niet zijn betrokken op

voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel

noodzaken, dienen zij te worden gepasseerd.

4. Slotsom

De grieven kunnen niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen leiden. Hierboven is

overwogen dat de vonnissen op het gebied van de feitenvaststelling in de in dit arrest

aangegeven zin moeten worden gelezen. Dit in aanmerking genomen, dienen de bestreden

vonnissen te worden bekrachtigd. Telfort zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde

partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

Uitspraak Naar boven

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen als bedoeld in art. 79 RO doordat het

hof in het bestreden arrest heeft overwogen en beslist, een en ander als hierna is

aangegeven en in de volgende middelonderdelen is uitgewerkt.

Inleiding

1

Het bestreden arrest is een tussenarrest. Het hof heeft bij aanvullend arrest van 23

november 2006 beslist dat tussentijds cassatieberoep tegen dat tussenarrest kan worden

ingesteld.

Middelonderdeel 1

2

In r.o. 3.2 bespreekt het hof grief 10. Met grief 10 heeft eiseres tot cassatie (verder:

Telfort) betoond dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Telfort is

358

tekortgeschoten in de nakoming van de ten processe bedoelde verbintenissen, op de grond

dat de verplichtingen van Telfort zijn aan te merken als resultaatsverbintenissen. Telfort

heeft aangevoerd dat zij niet meer betreffen dan inspanningsverbintenissen. Telfort heeft

deze stelling gebaseerd op het bepaalde in artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden,

waarvan onbetwist is dat deze op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn. Dit

artikel 4.4 van haar algemene voorwaarden luidt als volgt: ‗[Telfort] zal zich inspannen de

door haar aangegeven Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te

realiseren.‘ In r.o. 3.2 (eerste alinea, p. 7) verwerpt het hof de stelling van Telfort dat

slechts sprake is geweest van inspanningsverbintenissen. Het hof overweegt daartoe dat de

inhoud van het genoemde artikel 4.4 van de algemene voorwaarden aan

resultaatsverbintenissen als de verplichting om tijdig te leveren niet het karakter van

resultaatsverbintenis ontneemt. Dat artikel verplicht Telfort volgens het hof slechts om zich

in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. Op grond daarvan oordeelt het

hof dat grief 10 faalt.

3

Met dat oordeel getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over het onderscheid

tussen, en de aard van, inspannings- en resultaatsverbintenissen, althans, geeft het een

oordeel dat zonder nadere motivering (welke ontbreekt), onbegrijpelijk is, althans, treedt

het buiten de rechtsstrijd zoals die tussen partijen is gevoerd.

4

Ter nadere toelichting en aanvulling op deze klachten stelt Telfort voorop dat het hof in deze

r.o. 3.2 (eerste alinea van p. 7) zonder enige motivering als uitgangspunt neemt dat sprake

is geweest van een resultaatverbintenis die Telfort verplicht om tijdig te leveren.

Vertrekkende vanuit dat uitgangspunt, stelt het hof zich vervolgens pas de vraag of de

inhoud art. 4.4 van de algemene voorwaarden aan die verbintenis het karakter van

resultaatsverbintenis ontneemt.

5

Op geen enkele wijze maakt het hof echter duidelijk waarom uitgangspunt zou moeten zijn

dat sprake is geweest van een resultaatsverbintenis die Telfort verplicht om tijdig te

leveren. Telfort heeft in feitelijke instanties meermalen en uitgebreid betoogd dat geen

sprake is geweest van een resultaatsverbintenis maar enkel van een inspanningsverbintenis

(zie CvD, nr 39 en noot 47, nr 40; pleitnota in eerste aanleg d.d. 19 maart 2002, nr 6; MvG

nrs 18a en 25; Pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10–12). Zij heeft daarvoor

gewezen op art. 4.4 van haar algemene voorwaarden waarin, zoals zojuist is vermeld,

uitdrukkelijk is bepaald dat Telfort zich zal inspannen de door haar aangegeven

Leveringstermijnen in haar Aanbiedingen en de Overeenkomst te realiseren. Zij heeft er ook

op gewezen dat verweerster in cassatie (verder Scaramea) op de hoogte was van de inhoud

van deze voorwaarden, dat de voorwaarden in het bezit van Scaramea waren, dat

Scaramea de toepassing daarvan uitdrukkelijk heeft aanvaard, niet alleen in verband met

de onderhavige overeenkomst tussen partijen maar ook reeds in diverse andere eerder

tussen partijen gesloten overeenkomsten (zie bijvoorbeeld, CvD, nr 39 en noot 47). Verder

heeft zij (Telfort) benadrukt dat het ook voor de hand lag om slechts een

inspanningsverbintenis overeen te komen omdat voor beide partijen duidelijk was dat

Telfort geheel afhankelijk was van medewerking van KPN om haar verplichtingen

operationeel te kunnen maken en dat voor het welslagen van de hele onderneming ook was

vereist dat Scaramea (input en gegevens voor) software zou leveren (zie bijvoorbeeld,

pleitnota in appèl d.d. 9 december 2005, nrs 10 t/m 12). Zonder (nadere) motivering, welke

ontbreekt, is, mede in het licht van deze stellingen van Telfort, onbegrijpelijk het oordeel

van het hof dat als uitgangspunt heeft te gelden dat sprake zou zijn van een

resultaatsverbintenis op grond waarvan Telfort verplicht zou zijn om tijdig te leveren.

6

Evenzeer is, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk de uitleg die het

hof vervolgens aan art. 4.4 van de algemene voorwaarden geeft. Voorop staat dat het hof,

met Telfort, wel van oordeel is

(i)

dat dit artikel van toepassing is op de rechtsverhouding tussen partijen en

(ii)

359

dat het een inspanningsverbintenis in het leven heeft geroepen waaraan Telfort gebonden

was

. Zoals zojuist ter sprake is gekomen, is het hof van oordeel dat de op Telfort rustende

verbintenis tevens het karakter heeft van een resultaatsverbintenis.

7

Naar de mening van Telfort zijn deze oordelen echter niet met elkaar te verenigen. Gegeven

het oordeel van het hof dat sprake is van een inspanningsverbintenis, is er geen ruimte

meer voor het oordeel dat sprake zou zijn van een resultaatsverbintenis. Het hof tracht

beide kwalificaties met elkaar te verenigen door te oordelen dat de inspanningsverbintenis

Telfort slechts verplicht om zich ertoe in te spannen haar (resultaats-)verbintenis na te

komen. Daarmee getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard van een

resultaats- respectievelijk inspanningsverbintenis. Het hof miskent dat sprake is van hetzij

een resultaatsverbintenis, hetzij van een inspanningsverbintenis. Rechtens onjuist is het

oordeel van het hof dat de verbintenis zowel het karakter zou kunnen hebben ven een

resultaatsverbintenis als het karakter van een inspanningsverbintenis. Zonder (nadere)

motivering, welke ontbreekt, is ook onbegrijpelijk het oordeel van het hof over de inhoud

van de op Telfort rustende inspanningsverbintenis. Het hof oordeelt dat de op Telfort

rustende inspanningsverbintenis haar (Telfort) slechts verplicht om zich in te spannen om

de op haar rustende resultaatsverbintenis na te komen. Deze uitleg is, zonder (nadere)

motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, onder meer omdat artikel 4.4 van de algemene

voorwaarden bij aanvaarding van die uitleg zinledig zou zijn. Waarom immers zou een

partij, die op grond van een resultaatsverbintenis verplicht zou zijn om tijdig te leveren, ook

nog eens verplicht moeten worden om zich ertoe in te spannen die resultaatsverbintenis na

te komen? De wijze waarop het hof de door hem (het hof) aangenomen — op Telfort

rustende — inspanningsverplichting uit de algemene voorwaarden wil verenigen met de

door hem (het hof) eveneens aangenomen — op Telfort rustende — resultaatsverbintenis, is

derhalve, zonder (nadere motivering), welke ontbreekt, onbegrijpelijk, althans, geeft het

hof daarmee blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het onderscheid tussen

resultaats- en inspanningsverbintenis. Verder treedt het hof daarmee buiten de rechtsstrijd

tussen partijen aangezien de door het hof gegeven uitleg geen steun vindt in de stellingen

van partijen. Geen der partijen heeft immers gesteld dat sprake was van een

inspanningsverbintenis die Telfort slechts verplichtte zich ertoe in te spannen om haar

resultaatsverbintenis na te komen. Telfort hoeft gesteld dat sprake was van een

inspanningsverbintenis op grond waarvan zij verplicht was zich er slechts toe in te spannen

om tijdig te leveren en dus dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, in het geheel geen

sprake was van een resultaatsverbintenis (zie CvD, nr 39 en noot 47, nr 40; pleitnota in

eerste aanleg d.d. 19 maart 2002, nr 6; MvG, nrs 18a en 25; Pleitnota in appèl d.d. 9

december 2005, nrs 10–12). Scaramea heeft gesteld dat er alleen sprake was van een

resultaatsverbintenis en dat er, anders dan het hof heeft geoordeeld, in het geheel geen

sprake was van een inspanningsverbintenis. (zie MvA, nr 5.6). Ook omdat het hof met zijn

oordeel over het karakter van de op Telfort rustende verbintenis dus afwijkt van hetgeen

partijen daaromtrent hebben gesteld, kan dat oordeel niet in stand blijven.

Middelonderdeel 2

8

Voor zover wel sprake zou zijn van een enige tekortkoming in de nakoming van een op haar

(Telfort) rustende verplichting, heeft Telfort aangevoerd dat zij desondanks niet jegens

Scaramea aansprakelijk is, onder meer gezien hetgeen is bepaald in de artikelen 12 en 16

van haar algemene voorwaarden (zie voor deze voorwaarden bijvoorbeeld, r.o. 1.11 uit het

vonnis van de rechtbank d.d. 15 mei 2002). Artikel 12 bevat een bepaling over uitsluiting

en beperking van aansprakelijkheid en artikel 16 bevat een bepaling over overmacht en

noodtoestand.

9

De rechtbank heeft het beroep van Telfort op deze bepalingen verworpen in haar vonnis

d.d. 15 mei 2002 in onder meer r.o. 15 tot en met 19. Zij heeft geoordeeld dat het beroep

op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De

rechtbank overwoog daartoe, kort gezegd, dat Telfort, alvorens toezeggingen te doen aan

360

Scaramea, bij KPN had moeten nagaan of KPN Telfort in staat zou stellen de beoogde

toezeggingen aan Scaramea na te komen (r.o. 15 en 16), dat Telfort dit niet heeft gedaan

en dat Telfort als gevolg daarvan, op het ogenblik waarop zij (Telfort) de afspraken met

Scaramea maakte, moet hebben geweten dat zij (Telfort) dia afspraken niet zou kunnen

nakomen (r.o. 18 en 19).

10

Telfort heeft dat oordeel van de rechtbank bestreden in haar grieven 11 en 12. Het hof

verwerpt die grieven in r.o 3.2 — tweede alinea p. 7 — tot en met 3.8. Ook het hof is van

oordeel dat het beroep door Telfort op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (zie r.o. 3.2, 3.3 en 3.7). Naar zijn oordeel

heeft Telfort bewust roekeloos gehandeld door na te laten bij KPN te verifiëren dat de

benodigde capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, dit terwijl er bij haar (Telfort)

voldoende reden was om ‗eraan te twijfelen dat KPN aan een verzoek tot uitbreiding van de

interconnectiecapaciteit, nodig voor het door Telfort accommoderen van Scaramea, zou

voldoen.‘ (r.o. 3.6)

11

Met dat oordeel getuigt het hof van een onjuiste rechtsopvatting over de in deze te

hanteren maatstaf (zie over die maatstaf onder meer, pleitnota in eerste aanleg d.d. 16

december 2003, nr 8; MvG nr 42; pleitnota in appèl, nr 32). Het hof miskent namelijk dat

bewuste roekeloosheid als een ‗in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld‘ moet worden

gezien (zie bijvoorbeeld: HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386; HR 30 september 1994, NJ

1995, 45). Onder bewust roekeloos handelen moet worden verstaan een gedrag dat moet

worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat schade er waarschijnlijk uit

zou voortvloeien. Daarvan is slechts sprake wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan

de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar

zich zal verwezenlijken groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren maar zich daardoor

niet van dit gedrag laat weerhouden (zie bijvoorbeeld, HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392).

Vereist is een ‗waarschijnlijkheidsbewustzijn.‘ Niet voldoende is, anders dan het hof blijkens

onder meer r.o. 3.6 ten onrechte aanneemt, alleen de omstandigheid dat er reden is

geweest voor twijfel. Het hof stelt zelfs niet vast dat Telfort daadwerkelijk heeft getwijfeld,

evenmin dat zij zich ervan bewust is geweest dat het waarschijnlijk was dat KPN de poorten

niet zou leveren en al helemaal niet dat zij (Telfort) zich ervan bewust is geweest dat de

kans dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten niet zou leveren groter was dan de kans

dat zij (KPN) wel zou leveren. Door desondanks te oordelen dat Telfort bewust roekeloos

heeft gehandeld — en op grond daarvan dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het

beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is — getuigt het hof van een onjuiste

rechtsopvatting over de vraag aan welke eisen moet zijn voldaan voordat sprake kan zijn

van bewust roekeloos handelen dat het oordeel rechtvaardigt dat een beroep op een

uitsluiting of beperking van aansprakelijkheid in algemene voorwaarden naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

12

Voor zover het hof wel een juiste maatstaf zou hebben toegepast is, zonder (nadere)

motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk dat het daarbij tot het oordeel is gekomen dat

Telfort zich aan bewust roekeloos handelen heeft schuldig gemaakt en dat de rechtbank

daarom terecht heeft overwogen dat het beroep van Telfort op artikel 12 lid 1 van haar

algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Zijn oordeel dat er voor Telfort voldoende reden voor twijfel was, baseert het hof namelijk

slechts op twee omstandigheden, te weten

(i)

op het feit dat de benodigde capaciteit zou uitkomen ‗boven de ‗forecast‘ die Telfort eerder

had gedaan en die volgens het hof voor KPN richtsnoer was voor haar eigen beleid op dit

gebied‘ en

(ii)

op het feit dat er ‗met die capaciteit problemen [waren] geweest zoals bleek uit de

persberichten van OPTA, die Telfort heeft overgelegd‘

(zie r.o. 3.6)

361

13

Voor zover het hof zou hebben geoordeeld dat deze twee omstandigheden de conclusie

rechtvaardigen dat Telfort zich ervan bewust is geweest dat de kans dat KPN de benodigde

poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat zij wel zou leveren, althans, dat zij zich

ervan bewust was dat het waarschijnlijk was dat KPN die poorten niet zou leveren, althans,

dat zij (Telfort) eraan heeft getwijfeld of KPN die poorten zou leveren, althans dat er voor

Telfort voldoende reden tot twijfel was om de conclusie te rechtvaardigen dat zij, door niet

bij KPN te verifiëren dat de extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen, bewust

roekeloos heeft gehandeld, is dat oordeel, mede in het licht van de stellingen van Telfort in

feitelijke instanties (zie voor die stellingen, hieronder in nummer 14), zonder (nadere)

motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, dan wel, getuigt het hof van een onjuiste

rechtsopvatting over de vraag wanneer sprake is van bewuste roekeloosheid die het oordeel

rechtvaardigt dat een beroep op een aansprakelijkheidsbeding in algemene voorwaarden

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

14

Ter nadere motivering en toelichting op deze klacht, wijst Telfort erop dat Scaramea in

feitelijke instanties heeft gesteld dat Telfort van aanvang heeft geweten dat KPN de voor

Scaramea benodigde poorten niet zou leveren (zie bijvoorbeeld, MvA nr 5.4, p. 15: ‗Telfort

heeft deze onvoorwaardelijke bevestiging voor de eerste tranche van 5000 poorten gegeven

terwijl zij wist dat KPN geen extra poorten zou (kunnen) leveren boven het aantal [dat] KPN

haar op grond van de forecasts contractueel verplicht was te leveren‘; zie ook MVA, nr 5.17,

nr 5.29) en wel omdat KPN dat bij brief van 16 augustus 1999 aan haar zou hebben bericht,

welk bericht KPN nog eens zou hebben bevestigd tijdens een bespreking op 17 augustus

1999 (zie bijvoorbeeld, MvA nr 4.17: ‗KPN is glashelder: zij houdt Telfort aan haar eerdere

forecasts. Meer krijgt Telfort niet. Een en ander is Telfort nog eens bevestigd in het gesprek

dat op 17 augustus 1999 bij KPN heeft plaatsgevonden‘; zie bijvoorbeeld ook, MvA, nr 5.18)

en verder dat KPN daartoe ook niet verplicht zou zijn gezien het feit dat met de voor

Scaramea benodigde poorten de ‗forecast‘ zou worden overschreden (zie bijvoorbeeld, MvA

nr 5.40). Telfort heeft deze stellingen betwist. Zij heeft erop gewezen

(i)

dat zij met het oog op de door haar verwachte toename van het telecomverkeer en de

uitbreiding van haar eigen netwerk, KPN had gevraagd de internetcapaciteit meer dan te

verdubbelen (dat wil zeggen een vermeerdering met 20.000 poorten) (zie, CvD, nrs 31, 32,

45, p. 38; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003. nr 18; MvG, grief IV, nr 34;

pleitnota in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), dat

(ii)

zij (Telfort) daarmee aanmerkelijk meer had gevraagd dan zij nodig had om aan de

behoefte van Scaramea te voldoen (6.000 poorten) (CvD, nr 45: pleitnota in appèl, nr 6,

tweede en derde bulletpoint), dat

(iii)

KPN in haar fax van 16 augustus 1999 slechts heeft geschreven dat zij (KPN) niet bereid

was de internetconnectiecapaciteit uit te breiden met de aantallen en in het tempo dat

Telfort wenste aangezien zij (KPN) daartoe de facto niet in staat was (CvD, nr 45, p. 38;

pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december 2003, nr 18; MvG, grief IV en nr 34; pleitnota

in appèl, nr 6, tweede en derde bulletpoint), en in het bijzonder dat

(iv)

KPN niet heeft geschreven of anderszins heeft bericht dat zij in het geheel niet tot enige

uitbreiding boven de forecast in staat of bereid was (CvD, nr 45, p. 38; pleitnota eerste

aanleg d.d. 16 december 2003, nr 2 n.a.v. r.o. 1.8 en nr 18; MvG nr 34; pleitnota in appèl,

nr 6, derde bulletpoint en p. 22 n.a.v. MvA nr 4.16;) en dat

(v)

KPN evenmin heeft geschreven dat zij (KPN) daartoe niet verplicht was (pleitnota in appèl,

nr 6, derde bulletpoint en p. 22 n.a.v. MvA nr 5.18). Verder heeft Telfort gesteld dat

(vi)

KPN wel degelijk in staat is geweest de voor Scaramea benodigde capaciteit tijdig te leveren

(MvG, nr 37 sub n) en dat haar weigering te leveren dan ook geen kwestie was van

onmacht maar alleen van onwil (pleitnota in appèl, p. 18, tweede alinea), dat

362

(vii)

medewerkers van Telfort er ook steeds vanuit zijn gegaan dat KPN daartoe bereid en in

staat was (zie onder meer, akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 17; MvG nrs 28, 33 en 44;

pleitnota in appèl, nr 6, tweede bulletpoint en nrs 24 en 25), welk uitgangspunt zij

(medewerkers van Telfort) onder meer hebben gebaseerd en ook konden baseren op de

ervaring die zij hadden opgedaan toen zijzelf nog werkzaam waren bij KPN (zie pleitnota in

appèl, p. 16 bovenaan) en

(viii)

dat KPN ook verplicht was om die poorten te leveren niettegenstaande het feit dat zij (die

poorten) de ‗forecast‘ te boven gingen (CvD, nr 45; akte d.d. 5 februari 2003, nr 25 sub m;

MvG, nrs 28, 33 en 37 sub m; pleitnota in appèl, p. 22 n.a.v. MvA nr 5.18 en nr 23)

.

15

Het hof heeft deze stellingen sub (i) t/m (viii) niet verworpen zodat er in cassatie vanuit

moet worden gegaan dat zij juist zijn. Voor zover het hof van oordeel zou zijn geweest dat

die stellingen niet juist zijn, is dat oordeel, bij gebrek aan enige motivering, onbegrijpelijk.

Dat het hof de sub (iii) en (iv) bedoelde stellingen juist heeft geacht volgt overigens ook r.o.

2.5 waarin het hof oordeelt dat de woorden ‗geen extra poorten‘ in r.o. 1.8 van het vonnis

van de rechtbank d.d. 15 mei 2002 uiteraard moeten worden verstaan als ‗niet de door

Telfort gevraagde extra poorten.‘

16

Mede gezien de juistheid van deze stellingen, biedt het door het hof in r.o. 3.6 in

aanmerking genomen feit dat de extra voor Scaramea benodigde capaciteit zou uitkomen

boven de ‗forecast‘, geen (voldoende) begrijpelijke grond — ook niet indien mede in

aanmerking wordt genomen het door het hof in r.o. 3.6 vermelde feit dat er blijkens de

persberichten van OPTA problemen met de capaciteit waren geweest, aangezien in het

tweede persbericht van OPTA (zie CvA, productie 8), zoals Telfort in feitelijke instanties

meermalen heeft opgemerkt (zie CvD, nr 30; akte 5 februari 2003, nr 17 en nr 25 sub m;

MvG, nr 28 en nr 37 sub m; pleitnota in appèl, p. 16 en 17), nu juist uitdrukkelijk wordt

bevestigd dat de aanvankelijk geconstateerde problemen zijn opgelost — voor het oordeel

dat Telfort zich ervan bewust was dat de kans dat KPN de extra voor Scaramea benodigde

capaciteit niet zou leveren groter was dan de kans dat zij die wel zou leveren (en evenmin

voor het oordeel dat Telfort zich ervan bewust was dat het waarschijnlijk was dat KPN die

extra voor Scaramea benodigde capaciteit niet zou leveren of voor het oordeel dat Telfort

eraan heeft getwijfeld of KPN die capaciteit zou leveren) en dat zij (daarom) bewust

roekeloos heeft gehandeld door niet bij KPN te verifiëren dat de benodigde extra capaciteit

daadwerkelijk beschikbaar zou komen. Voor zover het hof dat oordeel wel heeft geveld, is

dat oordeel, zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk, althans, getuigt

het hof daarmee van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen waaraan moet zijn voldaan

alvorens sprake kan zijn van bewuste roekeloosheid die het oordeel rechtvaardigt dat een

beroep op een aansprakelijkheidsbeding in algemene voorwaarden naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

17

Zoals in het voorgaande is vermeld in nummer 14 sub (viii), heeft Telfort in feitelijke

instanties gesteld dat KPN wel verplicht was de voor Scaramea benodigde extra poorten te

leveren niettegenstaande het feit dat die extra poorten uitgingen boven de ‗forecast‘ en

heeft het hof deze stelling niet verworpen met als gevolg dat er in cassatie vanuit moet

worden gegaan dat die stelling juist is. In r.o. 3.8 stelt het hof de op KPN rustende

verplichting te leveren wel aan de orde. Het hof overweegt daar dat het ‗forecastsysteem‘

niet zonder belang is voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is en

verwijst in verband daarmee naar het besluit van OPTA van 12 juli 1999 in de zaak

Enertel/KPN. Telfort heeft dit besluit in feitelijke instanties aangehaald (zie onder meer,

MvG, nr 28) ter nadere onderbouwing van haar conclusie dat onjuist is de door Scaramea

ingenomen stelling dat KPN niet verplicht was om poorten te leveren voor zover die de

forecast te boven gingen (zie voor deze stelling van Scaramea bijvoorbeeld, MvA, nr 5.18:

‗Telfort stelt tevergeefs dat KPN gehouden zou zijn geweest haar meer capaciteit te leveren

dan conform de contractuele forecast. Niet alleen laat zij na daarvoor enig bewijs aan te

363

dragen, ook blijkt uit de fax van KPN van 16 augustus (productie 9 conclusie van antwoord)

hoe de vork in de steel zit: KPN hoefde niet meer te leveren dan op grond van de forecast

was besteld.‘) In dat besluit overweegt de OPTA dat KPN op grond van de toenmalige wet-

en regelgeving gehouden was om Enertel in beginsel die interconnectiecapaciteit te leveren

die Enertel bestelt (zie r.o. 67). In r.o. 3.8 vermeldt het hof dat de OPTA aan de zojuist

weergegeven overweging toevoegt: ‗Van belang hierbij is dat Enertel op correcte, dat wil

zeggen de contractueel overeengekomen, wijze de verlangde capaciteit heeft

geprognosticeerd en besteld.‘ Telfort wijst erop dat de OPTA met deze toevoeging echter

niet heeft beslist dat KPN niet verplicht is capaciteit te leveren die de forecast te boven

gaat. De OPTA heeft enkel beslist dat van belang is dat Enertel de verlangde capaciteit op

correcte wijze heeft geprognosticeerd en besteld. Ter nadere toelichting op die beslissing

verwijst OPTA in diezelfde r.o. 67 naar de overwegingen in zijn besluit onder het kopje

‗prognoses en bestellingen.‘ Blijkens de overwegingen onder dat kopje is de OPTA van

oordeel dat:

—

KPN verplicht is om capaciteit die op correcte wijze is geprognosticeerd zonder meer te

leveren (r.o. 84);

—

niet op voorhand mag worden uitgesloten dat een marktpartij aanpassingen wenst door te

voeren die buiten de contractuele bandbreedtes vallen (r.o. 85);

—

KPN verplicht is om capaciteit die buiten de overeengekomen bandbreedtes valt, ‗zo snel

mogelijk‘ te leveren (r.o. 86);

—

KPN verplicht is om in reactie op een prognose, waarin geconstateerd wordt dat een deel

van de bestelling buiten de bandbreedte valt, de mogelijkheden voor tijdige levering,

eventueel op een alternatieve leveringsplaats, aan te geven (r.o. 88);

—

het niet redelijk is indien KPN een gewijzigde prognose en bestelling niet in behandeling

neemt (r.o. 89);

—

KPN, indien zij stelt dat zij niet of slechts ten dele aan haar leverplicht kan voldoen, zij aan

marktpartijen door middel van alternatieve oplossingen de gevraagde capaciteit moet

leveren (r.o. 93), ook indien dit zou betekenen dat zij capaciteit bij derden zou moeten

inkopen (r.o. 94).

18

Uit deze overwegingen uit het besluit van de OPTA volgt inderdaad dat, zoals het hof

overweegt in r.o. 3.8. het ‗forecastsysteem‘ niet zonder belang is voor de vraag tot welke

levering KPN jegens Telfort verplicht is. Immers, betreft het een bestelling die binnen de

forecast valt, dan is KPN volgens de OPTA ‗zonder meer‘ tot levering verplicht. Daaruit volgt

echter niet dat KPN geen leveringsplicht heeft indien het een bestelling betreft die de

forecast te boven gaat. Ook in dat geval is KPN (blijkens het besluit van de OPTA) verplicht

om te leveren, dit tenzij die levering niet mogelijk is — welke uitzondering in dit geval niet

van toepassing is omdat er in deze cassatieprocedure vanuit moet worden gegaan dat

levering van de extra voor Scaramea benodigde capaciteit wel degelijk mogelijk was (zie

hierboven, nr 14 sub (vi) en nr 15) — en KPN ook niet in staat is om de extra benodigde

capaciteit bij derden in te kopen (hetgeen geheel in lijn is met de brief van KPN van 16

augustus 1999 waarin KPN niet stelt dat zij niet verplicht is te leveren omdat de gevraagde

extra 20.000 poorten de forecast te boven gaan maar enkel dat het voor haar de facto

onmogelijk is die poorten te leveren; zie hierboven nr 14, stelling sub (v) en de daar

vermelde vindplaatsen). Voor zover het hof dit heeft miskend in r.o. 3.8, en het heeft

aangenomen dat KPN niet tot levering van de voor Scaramea benodigde capaciteit was

verplicht vanwege het enkele feit dat die capaciteit de forecast te bovengang, getuigt het

van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de leveringsverplichting van KPN, althans, geeft

het daarover een oordeel dat, mede gezien de stellingen van Telfort in feitelijke instanties

daarover (zie voor die stellingen, hierboven, nr 14 sub (viii)), zonder (nadere) motivering,

welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.

364

19

In de laatste zin van r.o. 3.8 overweegt het hof dat Telfort haar stelling, dat zij {Telfort) er

geredelijk vanuit mocht gaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde

capaciteit zou leveren, ook al ging deze de ‗forecasts‘ te boven, onvoldoende heeft

onderbouwd. Gezien de hierboven in nummer 14 vermelde stellingen die Telfort in feitelijke

instanties heeft ingenomen, is deze overweging zonder (nadere) motivering, welke

ontbreekt, onbegrijpelijk, aangezien niet is in te zien dat die stellingen niet een zodanige

onderbouwing zouden opleveren. Met die overweging gaat het hof bovendien uit van een

onjuiste rechtsopvatting over de vraag op welke partij de stelplicht rust. Het is Scaramea

die stelt dat het beroep van Telfort op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van

redelijkheid onaanvaardbaar is, onder meer omdat Telfort zich zou hebben schuldig

gemaakt aan bewust roekeloos gedrag, en het is daarom ook Scaramea die die stelling

moet onderbouwen en bewijzen in het kader waarvan Scaramea onder meer had moeten

stellen en onderbouwen

(i)

dat Telfort zich er bewust van was dat de kans dat KPN de voor Scaramea benodigde

poorten niet zou leveren groter was dan de kans dat KPN die poorten wel zou leveren,

althans,

(ii)

dat Telfort zich er bewust van was, dat KPN de voor Scaramea benodigde poorten

waarschijnlijk niet zou leveren, althans,

(iii)

dat Telfort eraan heeft getwijfeld of KPN de voor Scaramea benodigde poorten wel zou

leveren

. Ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, gaat het hof er in de laatste zin van r.o. 3.8

vanuit dat het aan Telfort zou zijn om het tegendeel te stellen en te onderbouwen, waarmee

het hof uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de stelplicht/bewijslast, althans,

daarover een oordeel geeft dat zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk

is. Verder is van belang dat Scaramea geen van de zojuist sub (i), (ii) of (iii) bedoelde

stellingen heeft ingenomen. Scaramea heeft slechts gesteld dat Telfort van aanvang af heeft

geweten dat KPN de poorten niet zou leveren (zie bijvoorbeeld, MvA, nr 1.7, 5.4, 5.15,

6.16), welke stelling Telfort steeds uitvoerig heeft betwist (zie onder meer, CvD nr 45 en p.

38; akte Telfort d.d. 5 februari 2003, nr 19; pleitnota in eerste aanleg d.d. 16 december

2003, p. 2, 3e alinea, nrs 18, 19 en 21; MvG, grieven IV en IX en nrs 33, 34, 44; Pleitnota

in appèl, nr 6, tweede bulletpoint), welke betwisting door het hof niet is verworpen met als

gevolg dat er in cassatie vanuit moet worden gegaan dat Telfort in ieder geval niet van

aanvang heet geweten dat KPN de poorten niet zou leveren. Waar Scaramea overigens geen

feiten heeft gesteld (die vervolgens ook door het hof zijn vastgesteld) ter onderbouwing van

haar stelling dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld, heeft het hof, door desondanks

te oordelen dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld, zich begeven buiten de

rechtsstrijd zoals die in feitelijke instanties tussen partijen is gevoerd, althans, heef het hof

getuigd van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de eisen waaraan moet zijn voldaan

alvorens sprake kan zijn van bewuste roekeloosheid, dan wel, een oordeel gegeven dat

zonder (nadere) motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk is.

20

In r.o. 3.7 oordeelt het hof dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat het beroep van

Telfort op artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof grondt dat oordeel op ‗het vorengaande‘ en

daarmee ook op zijn conclusie in r.o. 3.6 dat Telfort bewust roekeloos heeft gehandeld.

Aangezien die conclusie, zoals in het voorgaande is toegelicht, naar de mening van Telfort

niet in stand kan blijven, kan het daarop gegronde oordeel in r.o. 3.7 (dat het beroep van

Telfort op artikel 12 lid van haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar is) naar de mening van Telfort evenmin stand houden.

21

Verder heeft Telfort onder meer in nr 37 van haar memorie van grieven een groot aantal

omstandigheden aangevoerd die meegewogen moeten worden bij de beoordeling of haar

beroep op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid billijkheid

365

onaanvaardbaar is en die, indien zij worden meegewogen, naar haar mening tot het oordeel

leiden dat haar beroep op haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid niet onaanvaardbaar is. Het hof doet dit betoog af met de enkele overweging dat

die feiten en omstandigheden afzonderlijk noch in onderlinge samenhang bezien tot een

ander oordeel leiden en dat daarbij van belang is dat gelet op hetgeen het in r.o. 3.6 heeft

overwogen, er vanuit moet worden gegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium

betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die

aanzienlijk kon worden, te voorkomen, en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend,

heeft nagelaten die schade te voorkomen. Met die overweging heeft het hof niet voldaan

aan de op hem rustende motiveringsplicht aangezien het, waar Telfort zich als gebruiker

van algemene voorwaarden op bepaalde specifieke omstandigheden van het geval heeft

beroepen ter verdediging van haar beroep op een aansprakelijkheidsbeding (zie

bijvoorbeeld MvG, nr 37), deze omstandigheden in beginsel expliciet had moeten bespreken

(zie conclusie A-G Bakels in zijn analyse van eerdere jurisprudentie van Uw Raad in zijn

conclusie voor HR 21 december 2001, JOR 2002/45 en daarover onder meer akte Telfort

d.d. 5 februari 2003, nr 24), hetgeen het (hof) niet heeft gedaan, als gevolg waarvan niet

(voldoende) begrijpelijk is waarom het beroep van Telfort op dat beding gegeven die

omstandigheden niet zou opgaan.

Middelonderdeel 3

22

In r.o. 3.15 overweegt het hof dat Telfort nog bewijs heeft aangeboden maar dat deze

bewijsaanbiedingen gepasseerd moeten worden omdat zij niet zijn betrokken op voldoende

concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken.

23

Telfort wijst erop dat zij ook uitdrukkelijk heeft aangeboden om tegenbewijs te leveren (zie

MvG, nr 51). Een aanbod om tegenbewijs te leveren kan niet worden gepasseerd met als

argument dat het niet voldoende is gespecificeerd (zie onder meer HR 11 juni 2004,

rolnummer C03/074; HR 6 april 2001, NJ 2002, 383; HR 10 december 1999, NJ 2000,

637). Voor zover het hof dat door Telfort gedane aanbod om tegenbewijs te leveren wel met

dat argument heeft gepasseerd, getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting over de eisen

waaraan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs moet voldoen. Voor zover het hof dat

aanbod niet met dat argument heeft gepasseerd, is, zonder (nadere) motivering, die

ontbreekt, onbegrijpelijk op welke grond het dat aanbod dan wel heeft gepasseerd.

Conclusie Naar boven

Conclusie A-G mr. Huydecoper:

Feiten en procesverloop[1.]

1

De verweerster in cassatie, Scaramea, behoort tot de groep van Achmea-vennootschappen.

Zij is opgericht met (onder andere) het doel internet-activiteiten te ontwikkelen, gericht op

‗marketing‘ van de diensten van het Achmea-concern ten opzichte van de aangeworven

internet-abonnees.

Scaramea heeft daartoe contact gelegd met de eiseres tot cassatie. (Deze zal ik, evenals in

de eerdere stukken veelal is gebeurd, aanduiden bij de destijds gevoerde naam: Telfort.)

Scaramea beoogde toen een mediacampagne die op 15 september 1999 zou beginnen,

gevolgd door toezending van een CD-rom aan ongeveer 1,6 miljoen adressen. Hiermee zou

op korte termijn een bestand van ongeveer 100.000 gebruikers (van internet-faciliteiten)

worden opgebouwd. Daarvoor was een zogenaamde interconnectiecapaciteit nodig van

5000 ‗poorten‘[2.], later (in de periode tot eind 1999) uit te breiden tot 10.000 poorten.

2

Op 19 mei 1999 heeft Telfort een offerte aan Scaramea uitgebracht, onder andere

betreffende de levering van interconnectiecapaciteit.

Eind juni of begin juli 1999 heeft Telfort Scaramea meegedeeld dat Scaramea op korte

termijn opdracht voor de levering van de benodigde poorten zou moeten geven omdat

Telfort anders niet in staat zou zijn die medio september 1999 ter beschikking te stellen. In

nadere contacten tussen partijen van 2 en 3 juli 1999 zijn afspraken hierover vastgelegd.

366

In augustus 1999 heeft Telfort contact opgenomen met KPN en aangegeven dat zij in het

derde kwartaal van 1999 en de twee kwartalen daarna behoefte had aan een aanzienlijk

toegenomen hoeveelheid interconnectiecapaciteit van KPN. KPN heeft bij brief van 16

augustus 1999 laten weten dat zij niet aan de gewenste uitbreiding van de capaciteit, en in

het door Telfort gewenste tempo, zou kunnen voldoen. In een reeksje contacten nadien

heeft KPN dit standpunt in hoofdzaak gehandhaafd.

3

Op 23 augustus 1999 is een intentieverklaring tussen Scaramea en Telfort tot stand

gekomen, waarin werd voorzien in levering van interconnectiecapaciteit in de vorm van

5000 poorten. Deze verklaring verwees naar Telforts algemene leveringsvoorwaarden. Deze

voorwaarden houden onder andere, in artikel 4, in dat Telfort zich zal inspannen de door

haar aangegeven leveringstermijnen te realiseren; alsmede (in art. 12) een clausule die tot

uitsluiting dan wel beperking van Telforts aansprakelijkheid strekt.

In een brief van 26 augustus 1999 bevestigde Telfort vervolgens aan Scaramea de levering

van 5000 poorten in twee ‗tranches‘ van 2500 stuks, per 16 september en de eerste week

van oktober 1999. Er werd aangegeven dat een nadere hoeveelheid van 5000 poorten door

KPN niet op korte termijn kon worden geleverd, en dat besprekingen met KPN om in dit

probleem te voorzien gaande waren.

4

Vervolgens is gebleken dat Telfort de in de genoemde contacten aangegeven

interconnectiecapaciteit niet (of maar zeer gedeeltelijk) kon leveren. Telfort erkende —

volgens Scaramea: pas op 5 oktober 1999 — dat zij capaciteitsproblemen had. Dit leidde tot

contacten waarin Scaramea Telfort niet-nakoming van de gemaakte afspraken verweet. Op

13 oktober 1999 maakte Scaramea een vordering in kort geding aanhangig, waarin

nakoming van de volgens Scaramea bestaande verplichtingen werd gevorderd[3.].

Uiteindelijk zijn de vorderingen van Scaramea in dit kort geding afgewezen.

5

In de onderhavige bodemprocedure vordert Scaramea een verklaring voor recht dat Telfort

jegens haar tekort is geschoten en daarom schadeplichtig is, met bijkomende vorderingen.

Telfort verweert zich onder andere met een beroep op het in alinea 3 hiervóór genoemde

art. 4 uit haar algemene leveringsvoorwaarden, waaraan Telfort de conclusie verbindt dat

de door haar aangegane verplichting(en) als inspanningsverbintenis en niet als

resultaatsverbintenis zouden moeten worden gekwalificeerd; en met een beroep op het in

de algemene leveringsvoorwaarden opgenomen exoneratiebeding[4.].

6

In de eerste aanleg verwierp de rechtbank de namens Telfort aangevoerde verweren. Zij

beoordeelde de op Telfort rustende verbintenis in essentie als resultaatsverbintenis; en zij

verwierp het beroep op de exoneratieclausule e.a. uit overweging, kort gezegd, dat dat

onaanvaardbaar was naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De zaak werd aangehouden voor nadere instructie terzake van de door Scaramea gestelde

schade. Na debat hierover volgde een (tweede) tussenvonnis waarin werd besloten tot

benoeming van deskundigen (ook hier: met het oog op de door Scaramea gestelde schade).

Van dit tussenvonnis stelde de rechtbank tussentijds hoger beroep open.

7

Telfort stelde hoger beroep in, uiteraard: tegen beide door de rechtbank gewezen

tussenvonnissen. Na het gebruikelijke debat in appel heeft het hof het thans in cassatie

bestreden arrest gewezen. In dat arrest werd (opnieuw) geoordeeld dat de verweren van de

kant van Telfort moesten worden verworpen, en wel op gronden die inhoudelijk veel

overeenstemming vertonen met wat de rechtbank in de eerste aanleg had overwogen. De

vonnissen van de rechtbank werden dus bekrachtigd, en de zaak werd teruggewezen.

Omdat 's hofs arrest tussenvonnissen van de lagere rechter betreft en dat arrest in zijn

dictum geen beslissingen inhoudt waarmee aan enig deel van het gevorderde een definitief

einde wordt gemaakt, moet dat arrest (ook) als tussenarrest worden aangemerkt. Met het

oog hierop is aan het hof (bij brief van 19 oktober 2006) toestemming verzocht om

tussentijds cassatieberoep te mogen instellen. Dat verzoek heeft het hof bij (als arrest

aangeduide) beslissing van 23 november 2006 toegewezen.

8

367

Telfort heeft vervolgens tijdig en regelmatig cassatieberoep laten instellen[5.]. Namens

Scaramea is tot verwerping geconcludeerd. Partijen hebben over en weer hun standpunten

schriftelijk laten toelichten. Namens Telfort is gerepliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

9

Er is een cassatiemiddel in drie onderdelen aangevoerd. Elk onderdeel behandelt een

afzonderlijk vraagpunt. Ik bespreek de drie onderdelen in de volgorde waarin zij zijn

aangevoerd, onder de drie hieronder vermelde ‗kopjes‘, waarin telkens het door elk

onderdeel behandelde onderwerp kort wordt aangeduid.

Middelonderdeel 1: inspannings- versus resultaatsverbintenis

10

Middelonderdeel 1 klaagt over de beoordeling, door het hof, van het hier aangestipte

gegeven.

Ik stel voorop dat Telfort volgens mij bij deze klacht(en) belang mist als haar klachten

betreffende het haar door het hof verweten ‗bewust roekeloze‘ gedrag (waarop

middelonderdeel 2 betrekking heeft) niet zouden opgaan. Zou immers de kwalificatie van

Telforts gedragingen als ‗bewust roekeloos‘ stand houden, dan is daarmee tevens gegeven

dat die gedragingen onmogelijk kunnen beantwoorden aan de verplichtingen die Telfort had,

of die verplichtingen nu als resultaatsverbintenis zouden zijn te kwalificeren of als

inspanningsverbintenis: in beide gevallen schiet een prestatie die een ‗bewust roekeloos‘

niet-voldoen oplevert aan wat volgens de rechter in de gegeven situatie in concreto

verlangd mocht worden, (aanmerkelijk) tekort.

11

Ik zie er in dit verband niet aan voorbij dat het hof het gegeven van de ‗bewuste

roekeloosheid‘ niet heeft onderzocht met het oog op de vraag of Telfort had voldaan aan

haar verplichtingen uit de overeenkomst, maar in verband met de vraag of Telforts beroep

op exonererende bepalingen in haar, Telforts, algemene voorwaarden als onaanvaardbaar

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moest worden aangemerkt. Ook zie ik niet

voorbij aan het feit dat een andere kwalificatie van Telforts voornaamste verplichting uit de

overeenkomst van partijen — namelijk als inspannings- in plaats van als

resultaatsverbintenis — verschil zou kunnen maken als het gaat om beoordeling van het

beroep op de exoneratieclausule(s) uit Telforts algemene voorwaarden.

12

Wat het eerste betreft; inderdaad vindt de beoordeling van (onaanvaardbaarheid van) een

beroep op exonererende bedingen plaats in een wezenlijk andere context dan die van de

uitleg van de overeenkomst (en vaststelling van het al-dan-niet hebben voldaan aan de uit

die uitleg blijkende verplichtingen). Niettemin lijkt mij verantwoord — en hier zelfs:

geboden — om het gedrag dat hier ter beoordeling staat, als dat in de ene context ‗bewuste

roekeloosheid‘ oplevert, in de andere context te beoordelen als, op zijn allerminst genomen,

een ernstig tekortschieten ten opzichte van wat van de desbetreffende contractspartij

gevergd mocht worden.

13

Het gedrag waar het om gaat vat ik aldus samen: het niet adequaat verifiëren dat van de

kant van KPN datgene kon en zou worden geleverd, wat er met het oog op de aan

Scaramea in het vooruitzicht gestelde aantallen poorten geleverd zou moeten worden; dit

niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht twijfel opriepen; en tegelijk om het

verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden stappen te nemen om Scaramea

voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht gestelde leveringen te behoeden

(zie rov. 3.6 van het bestreden arrest).

Ook al zou Telfort inderdaad een loutere inspanningsverplichting op zich hebben genomen,

het hier omschreven handelen zou ook dan als tekortschieten moeten worden aangemerkt.

Het zou bovendien ook dan qua ernst niet wezenlijk anders zijn te waarderen dan wanneer

de verplichting van Telfort ‗zwaarder‘ (namelijk: als resultaatsverbintenis) zou zijn te

kwalificeren. Ofschoon een beoordeling als de onderhavige het niet kan stellen zonder een

zekere mate van waardering van feitelijke gegevens, lijkt mij hier toch boven twijfel

368

verheven dat, aangenomen dat de kwalificatie ‗bewust roekeloos‘ stand zou houden, Telforts

gedraging in elke gekozen context een (ernstige) tekortkoming oplevert; en, zoals ik al

aangaf, ook in elk van de beide genoemde varianten: van een vergelijkbare ernst.

14

Voor het tweede in alinea 11 hiervóór genoemde punt (namelijk dat de exoneratieclausules

in de context van een inspanningsverbintenis een andere betekenis (kunnen) hebben dan in

de context van een resultaatsverbintenis) geldt daarom mutatis mutandis hetzelfde: het lijkt

mij duidelijk dat het door het hof als ‗bewust roekeloos‘ gekwalificeerde gedrag, als die

kwalificatie overigens tevergeefs zou worden bestreden, gegeven de zojuist in alinea 13

gegeven omschrijving van dat gedrag, aan een beroep op een in algemene voorwaarden

neergelegde exoneratie in de weg zou staan, hoe men de door Telfort aanvaarde

‗hoofdverplichting‘ overigens ook zou willen kwalificeren[6.].

Vandaar mijn positie: als de kwalificatie van ‗bewust roekeloos‘ stand houdt, is niet meer

terzake doend of Telfort onder een inspannings- of resultaatsverbintenis gehouden was: zij

zou in beide gevallen (bewust roekeloos) verplichtingen hebben veronachtzaamd waarvan

het verzuim — en wel: in wezenlijk dezelfde mate en omvang — haar aansprakelijkheid zou

meebrengen.

15

Dan nu de klachten, gericht tegen het aannemen, ten laste van Telfort, van een als

‗resultaatsverbintenis‘ gekwalificeerde verplichting.

In deze klachten gaat het middel (onderdeel 1, met sub-onderdelen) ervan uit dat er een

zwart/wit-tegenstelling tussen de beide genoemde gegevens bestaat: een verbintenis is óf

een inspanningsverbintenis óf een resultaatsverbintenis.

Mij lijkt dat een ontoelaatbare simplificatie. Het onderscheid tussen inspannings- en

resultaatsverbintenissen is verhelderend omdat het duidelijk maakt dat bij sommige

verbintenissen de nadruk ligt op het resultaat waar de verbintenis op gericht is, terwijl dat

bij andere verbintenissen niet (of in sterk verminderde mate) het geval is. Maar het gaat

niet om twee duidelijk en absoluut van elkaar te onderscheiden categorieën, maar veeleer

om een glijdende schaal.

In wezen gaat het om de mate waarin de verbintenis ertoe strekt, het risico van het niet-

bereiken van datgene wat bij het aangaan van de relatie (het gaat hier altijd om

verbintenissen uit overeenkomst) voor ogen staat, bij de ene dan wel de andere partij te

plaatsen[7.].

16

Bij de ‗loutere‘ resultaatsverbintenis neemt de partij die die verbintenis aangaat, het risico

van het uitblijven van het resultaat in aanzienlijke mate voor haar rekening, terwijl de

‗loutere‘ inspanningsverbintenis ertoe pleegt te strekken dat het risico dat de inspanningen

het beoogde resultaat niet opleveren, geheel of grotendeels bij de crediteur blijft[8.].

17

In beide gevallen is er echter zelden of nooit sprake van een volledige toedeling van risico

aan één partij, maar slechts van een ‗wat meer of wat minder‘.

Wie zich verplicht een bepaalde zaak op een bepaald ogenblik te leveren, aanvaardt naar

algemeen wordt aangenomen een resultaatsverbintenis[9.]; maar het is bepaald

uitzonderlijk dat daarmee beoogd wordt ook alle varianten van een beroep op ‗overmacht‘

volledig uit te sluiten, en daarmee het risico voor het niet-bewerkstelligen van het beoogde

resultaat volledig bij de debiteur te leggen. Meestal blijft er ook bij een resultaatsverbintenis

ruimte voor een beroep op overmacht in het geval van werkelijke ‗acts of God‘.

18

Omgekeerd, wie zich ertoe verplicht ‗zijn uiterste best te doen‘ om iets te bewerkstelligen

aanvaardt daarmee een verplichting die een groot deel van de risico's die een voorspoedige

uitkomst kunnen bedreigen legt bij de wederpartij — maar toch ook weer niet alle. De

verhinderende omstandigheden waar de art. 6:76 en 6:77 BW op zien (gebrekkige

hulppersonen of hulpzaken) zullen bijvoorbeeld ook bij de inspanningsverbintenis vaak bij

de debiteur blijven.

19

De mate waarin de door partijen gekozen vorm van de aangegane verplichting risico's die

overigens bij de ene partij zouden liggen ‗verplaatst‘ naar de andere partij, is een kwestie

369

van uitleg van de desbetreffende overeenkomsten[10.]. Bijwege van voorbeeld: de prestatie

waartoe de professionele dienstverlener zich verplicht wordt veelal gekwalificeerd als

‗inspanningsverbintenis‘. Men denkt dan meestal aan dienstverleners die hulp verlenen in

een situatie met een naar zijn aard onzekere uitkomst, zoals bij medici en advocaten vaak

het geval is. In een dergelijke verhouding is vergaand onaannemelijk dat de dienstverlener

en diens opdrachtgever zouden beogen, dat de risico's van een ongunstige uitkomst bij de

dienstverlener zouden berusten[11.]. Maar zoals ik al even aangaf: als het gaat om fouten

van hulppersonen (de procureur verzuimt tijdig een instructie uit te voeren), vinden wij het

weer ‗normaal‘ dat het risico wél bij de advocaat-dienstverlener berust, ook al is er op diens

eigen inspanningen niets aan te merken geweest.

20

En van een andere kant benaderd: naarmate professionele dienstverlening in een minder

onzekere context plaatsvindt, kan de dienstverlener wel degelijk een ‗resultaatsverplichting‘,

of wat daar dicht bij komt, blijken te dragen. De notaris die zich met het transport, inclusief

hypotheekverlening, van een onroerende zaak belast draagt verplichtingen die heel dicht

naderen tot: het instaan voor het resultaat. De van een notaris in zo'n geval verlangde

dienst bestaat er (mede) in dat de risico's die het resultaat kunnen verijdelen worden

‗afgedekt‘. Blijkt het resultaat niet te worden verkregen, dan is er maar een zeer beperkte

marge om te betogen dat het risico toch voor rekening van de cliënt moet blijven[12.].

21

Aan de hand van het voorafgaande formuleer ik twee ‗vuistregels‘:

a)

zowel de ‗zuivere‘ resultaatsverbintenis als de ‗zuivere‘ inspanningsverbintenis bestaat niet

(of: is zeer zeldzaam). Er zijn verbintenissen waarbij de klemtoon meer op het een ligt en

andere verbintenissen waarbij die klemtoon meer naar de andere kant is ‗opgeschoven‘. En

b)

waar een verbintenis in een concreet geval op de hier verbeelde schaal moet worden

geplaatst, is een kwestie van uitleg, die met toepassing van het ‗gewone‘ arsenaal aan voor

de uitleg van een overeenkomst beschikbare middelen moet plaatsvinden[13.].

22

Met die gegevens voor ogen zal duidelijk zijn dat het feit dat een contractspartij de eigen

verplichtingen in haar algemene voorwaarden generiek als ‗inspanningsverbintenis‘

kwalificeert, maar van betrekkelijke betekenis is. Men zal allicht aannemen dat daarmee

beoogd wordt, risico's die in de uitvoering aan het licht kunnen treden in belangrijke mate

voor rekening van de wederpartij te brengen — maar de mate waarin in een concreet geval

moet worden aangenomen dat een bepaald risico hierdoor inderdaad is ‗afgewenteld‘, wordt

maar zeer ten dele door de aanwezigheid van dit beding bepaald. Allerlei andere factoren

spelen een rol. Ik noem: de verdere strekking van de verbintenis (rechtshulp in een

ongewisse situatie tegenover: het bewerkstelligen van transport en hypotheekinschrijving,

in een overeenkomst van juridische dienstverlening); verkeersopvattingen (ook de

(juridische) dienstverlener die beslist geen resultaat beoogt toe te zeggen, staat wél in voor

hulppersonen en hulpzaken); en natuurlijk dingen als: de wijze waarop de algemene

voorwaarden een redelijke ‗invulling‘ van de rechtsverhouding in kwestie opleveren, de

mate waarin in de gegeven context met een voorwaarde als de onderhavige rekening viel te

houden (een wederpartij hoeft er minder op bedacht te zijn dat ook risico's die in een

bepaalde rechtsverhouding ‗typisch‘ voor de andere partij zijn, langs deze weg worden

‗weggecontracteerd‘), en de vele ‗algemene‘ omstandigheden die bij de beoordeling van de

strekking van algemene voorwaarden (en bij de uitleg van contractuele rechtsverhoudingen

in het algemeen) in aanmerking genomen moeten worden.

23

Na de zojuist gegeven beschouwingen zal het niet verbazen dat ik de klachten van het

eerste middelonderdeel als niet-doeltreffend beoordeel. Ik loop de sub-alinea's van

onderdeel 1 er op na:

Alinea 2, waarmee dit onderdeel begint, bevat geen uitgewerkte klacht. Alinea 3 geeft

slechts een algemeen geformuleerde klacht, waarvan de uitwerking (kennelijk) nog zal

volgen. Dat gebeurt ook inderdaad, beginnend met alinea's 4 en 5. Deze klagen dat het hof

tot uitgangspunt neemt dat de door Telfort aanvaarde verbintenis een resultaatsverbintenis

370

is, en dat voor dat uitgangspunt geen toereikende motivering wordt gegeven. Dat lijkt mij

geen doorslaggevend argument: het hof kon geredelijk oordelen dat de door Telfort in

verschillende varianten bevestigde verplichting om in september/oktober 1999 5000

poorten beschikbaar te stellen, als resultaatsverbintenis moest worden opgevat[14.]. De in

alinea 5 aangevoerde argumenten die een andere beoordeling aandringen, doen daaraan

niet af. Van een oordeel als dit wordt geen gedetailleerde motivering verlangd.

24

Voor een belangrijk deel bestaan de ‗tegenargumenten‘ waar Telfort naar verwijst uit

herhalingen of alternatieve benaderingen van het gegeven, dat art. 4 van Telforts algemene

voorwaarden tot een andere uitleg (van de door Telfort aangegane leveringsverplichting)

zou nopen. Die argumenten zien aan 's hofs redenering voorbij: die gaat van het

uitgangspunt uit dat de leveringsverplichting van Telfort als resultaatsverbintenis mag

worden opgevat, en onderzoekt vervolgens of de toepasselijkheid van art. 4 van de

algemene voorwaarden een ander oordeel rechtvaardigt (met voor Telfort negatieve

uitkomst).

Die redenering wordt niet wezenlijk aangetast met de tegenwerping dat men bij de

beoordeling van het uitgangspunt de toepasselijkheid van art. 4 van de algemene

voorwaarden al ten volle zou moeten ‗meewegen‘ (en dan tot andere bevindingen komt).

Want waarom zou dat persé moeten? Bepalingen uit algemene voorwaarden kunnen maar

bij uitzondering de ‗kernbepalingen‘ van een overeenkomst wezenlijk van inhoud doen

‗verkleuren‘. In dit geval was er niets aangevoerd — ook het middel noemt geen relevante

argumenten[15.]— waarom hier wél aan de algemene voorwaarden deze bijzondere en ook

uitzonderlijke betekenis zou moeten worden toegekend.

25

Verder benadrukt alinea 5 dat Telfort geheel van toelevering van KPN afhankelijk was. Dat

argument geeft nader accent aan het door het hof zwaar gewogen gegeven, dat Telfort zich

er — dus — van had moeten vergewissen dat zij op levering van KPN kon rekenen, en dat

heeft nagelaten (zie ook alinea 40 hierna). Ik zie hier dan ook geen relevante aanwijzing dat

Scaramea zich had moeten realiseren dat Telfort (impliciet) zou beogen, in dit opzicht een

voorbehoud te maken. Ik zie dus al helemaal niet dat het hof hier een doorslaggevende

aanwijzing voor een andere uitleg van Telforts verplichtingen zou hebben moeten

‗onderkennen‘.

Voor het als laatste in deze alinea vermelde argument, namelijk dat er ook medewerking

van de kant van Scaramea vereist was, geldt mutatis mutandis hetzelfde: dat men op

medewerking van zijn contractuele wederpartij is aangewezen is van ondergeschikte

betekenis als het erom gaat of de eigen verbintenissen de kwalificatie van resultaats- dan

wel inspanningsverbintenis verdienen. Het is dan ook niet onbegrijpelijk dat het hof zich

door dit argument niet heeft laten overtuigen. Het hof behoefde daarvan in zijn motivering

verder geen verantwoording af te leggen.

26

Alinea's 6 en 7 van dit middelonderdeel hameren er vervolgens op dat het hof toch maar

heeft aanvaard dat art. 4 van de algemene voorwaarden een inspanningsverbintenis

postuleert. Dat zou niet te verenigen zijn (daar komt het op neer) met het tegelijk

aanvaarden dat de overeenkomst van partijen een resultaatsverbintenis tot uitgangspunt

neemt.

Hier treden de gedachten aan het licht die ik in alinea's 15 – 22 hiervóór heb bestreden. Als

in een bepaalde rechtsverhouding verbintenissen zijn aanvaard die naar hun aard geredelijk

als resultaatsverbintenissen kunnen worden opgevat[16.], en dezelfde rechtsverhouding

verwijst naar algemene voorwaarden die een inspanningsverbintenis suggereren, ziet men

(zoals zo vaak) dat onderdelen van die rechtsverhouding ogenschijnlijk tegenstrijdig zijn en

dus door uitleg met elkaar moeten worden verzoend.

27

Het hof heeft gekozen voor de uitleg dat de algemene voorwaarden niet de als

‗hoofdverplichting‘ aanvaarde resultaatsverbintenis weer ‗onderuit halen‘, maar dat de

algemene voorwaarden slechts aan die hoofdverplichting nadere inhoud geven. Daardoor

blijft er sprake zijn van een resultaatsverbintenis — met dien verstande dat wanneer alle

(redelijkerwijs te vergen) inspanning is geleverd, een beroep op overmacht (eerder)

371

aannemelijk kan zijn. Met andere woorden: de ruimte voor een beroep op overmacht wordt

uitgebreid ten opzichte van wat zonder de algemene voorwaarden zou gelden, maar zonder

aan de als ‗hoofdverplichting‘ aanvaarde resultaatsverbintenis dat karakter (geheel) te

ontnemen.

Dat strookt met de gedachten die ik in alinea's 15 – 22 hiervóór heb besproken. Ik acht de

wijze van beoordeling van het hof dan ook juist of, nauwkeuriger gezegd: niet blijk gevend

van een onjuiste rechtsopvatting. Nadere motivering behoefde deze beoordeling in het licht

van de in het middelonderdeel aangewezen argumenten bepaald niet.

28

Alinea 7 bevat nog de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen zou zijn

getreden door aan de rechtsverhouding een andere uitleg te geven dan door een van de

partijen werd verdedigd.

Daargelaten of deze klacht op feitelijke grondslag aanspraak mag maken (ik vermoed dat

het hof de stellingen van Scaramea zo kon uitleggen — en ook heeft uitgelegd — dat de

door het hof aanvaarde uitleg daarin wél werd verdedigd): het staat de rechter die een

rechtsverhouding moet interpreteren vrij om die uitleg te kiezen die hem, rechter, de meest

juiste lijkt, desnoods in afwijking van de uitleg die partijen over en weer verdedigen[17.].

Middelonderdeel 2: onaanvaardbaar beroep op exonererende bedingen

29

Middelonderdeel 2 bestrijdt, met een waaier aan klachten, de oordelen van het hof die erin

uitmonden dat Telfort zich in dit geval niet mag beroepen op de aansprakelijkheids-

beperkende[18.] clausules uit haar algemene voorwaarden.

Ik meen in deze klachten twee ‗thema's‘ te onderkennen, die ik als volgt omschrijf:

a)

voor een geslaagd beroep op onaanvaardbaarheid van het inroepen van een in algemene

voorwaarden vervatte exoneratieclausule zou slechts plaats zijn bij aanwezigheid van een

zéér uitgesproken mate van schuld/verwijtbaarheid aan de kant van de ‗gebruiker‘ van de

algemene voorwaarden in kwestie, zie alinea 11 van het middelonderdeel (waarin een

opvatting wordt verdedigd die in een aanzienlijk deel van de volgende alinea's ‗doorklinkt‘);

en

b)

het hof zou een belangrijk deel van de argumenten waarmee Telfort zich in dit verband had

verdedigd niet hebben verworpen. Daarom zouden die argumenten in cassatie

veronderstellenderwijs als vaststaande feiten moeten worden beoordeeld; en dat zo zijnde

zou het oordeel van het hof een voldoende draagkrachtige motivering missen.

Ik denk dat de beide op deze thema's verdedigde gedachtelijnen onjuist zijn, en dat

middelonderdeel 2 daarom niet behoort te worden aanvaard.

30

Wat het zojuist onder a) samengevatte thema betreft: Telfort baseert de daar verdedigde

opvatting vooral op rechtspraak van de Hoge Raad over de aansprakelijkheidsbeperking(en)

uit het CMR, het verdrag betreffende goederentransport over de weg. Die

aansprakelijkheidsbeperking is hier echter niet aan de orde. Het gaat hier om een

exoneratieclausule in een omvangrijk commercieel contract tussen grote commerciële

marktpartijen. De parallel met de rechtspraak over het CMR gaat dan al daarom niet op,

omdat de beschermende strekking van de bepalingen uit het CMR niet ‗een-op-een‘ opgeld

doet voor exoneratiebedingen in (leverings)contracten tussen grote commerciële

contractspartijen[19.],[20.].

31

De rechtsleer betreffende exoneratiebedingen in de verhouding tussen commerciële partijen

vertoont dan ook een wezenlijk ander beeld. Daarin is aangenomen dat de vraag of een

beroep op een in algemene voorwaarden opgenomen exoneratiebeding als

(on)aanvaardbaar moet worden beschouwd, met in aanmerking nemen van alle relevante

omstandigheden moet worden beoordeeld[21.]. Onder die omstandigheden neemt

overigens de ernst van het verwijt dat aan de partij die zich op het exoneratiebeding

beroept mag worden gemaakt, een (zeer) belangrijke plaats in. Wanneer het verwijt dat

aan die partij gemaakt kan worden de kwalificatie van ‗bewuste roekeloosheid‘ verdient, is

372

beroep op een exoneratieclausule in beginsel onaanvaardbaar[22.]. Dan komt aan

beoordeling van de verdere omstandigheden van het geval allicht wat minder betekenis toe.

De in de rechtspraak beoordeelde gevallen waarin exoneratie als onaanvaardbaar werd

beoordeeld (of: waarin die mogelijkheid door het hof onvoldoende bleek te zijn onderzocht),

waarvan de belangrijkste exponenten zojuist in voetnoot 22 zijn vermeld, vertonen alle het

beeld van tekortkomingen aan de kant van de ‗gebruiker‘ van de relevante voorwaarde[23.]

die weliswaar als ernstig kan worden aangemerkt, maar die van (aanzienlijk) geringere

ernst was, dan als norm is aanvaard in de CMR-rechtspraak die middelonderdeel 2 tot

richtsnoer neemt.

32

Ik geef voor de duidelijkheid de casusposities in vogelvlucht weer:

—

HR 21 december 2001, JOR 2002, 45: een bank voert betalingen uit met voorbijgaan aan

uit de ‗handtekeningenkaart‘ blijkende beperkingen ten aanzien van het beschikken over de

desbetreffende rekening. Beroep op exoneratiebeding als onaanvaardbaar terzijde gesteld.

—

HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294: koop van een woning. (Enkele jaren) na de koop

treden verzakkingen aan het licht die veroorzaakt worden door het niet-onderheid zijn van

de desbetreffende aanbouw. Als de verkoper ‗wist of geweten moest hebben dat niet

onderheien tot gevolg kon hebben dat de aanbouw verzakte‘ ligt onaanvaardbaarheid van

exoneratie zodanig in de rede dat een oordeel in de tegengestelde zin nadere motivering

behoefde.

—

HR 12 december 1997, NJ 1998, 208. Een van een Gemeente gehuurde kraan ‗stort in‘ en

veroorzaakt schade aan de huurder. Veiligheidsvoorzieningen van de kraan blijken met

medeweten van Gemeenteambtenaren te zijn verwijderd om grotere belasting van de kraan

mogelijk te maken. Het niet adequaat reageren op aanwijzingen dat de beveiliging onklaar

was gemaakt, kan grond opleveren voor het aannemen van bewuste roekeloosheid[24.].

—

HR 30 september 1994, NJ 1995, 45: in een koelhuis opgeslagen producten bederven als

gevolg van te lage temperatuur en een te hoog gehalte aan CO2. Waar de opdrachtnemer

professioneel is en van deze verwacht mag worden dat hij van het belang van een niet te

hoog CO2-gehalte op de hoogte is; de betrokkene zelfs niet over apparatuur voor de meting

van het CO2-gehalte beschikte; de producten zijn bewaard in een nieuwe koelcel die geen

ventilatiemogelijkheden had; en de opdrachtgever bij herhaling heeft geïnformeerd naar

temperatuur en CO2-gehalte, en deze werd meegedeeld dat zulks ‗in orde‘ was, bestaan

dusdanige aanwijzingen voor grove schuld[25.] dat een oordeel in de tegengestelde zin

(met als consequentie verwerping van de stelling dat een beroep op exoneratie

onaanvaardbaar is), bij gebreke van nadere motivering onvoldoende begrijpelijk is.

Illustratief is ook de casuspositie uit het al enkele malen genoemde arrest HR 18 juni 2004,

NJ 2004, 585: in een varkenshouderij functioneert een voor het welzijn van de dieren

cruciaal ventilatiesysteem. Een elektricien die in het bedrijf werkzaamheden heeft verricht,

verzuimt het bijbehorende alarmsysteem dat tijdelijk was uitgeschakeld, weer in te

schakelen. Er treedt een storing in waardoor een groot deel van de dieren omkomt. Gesteld

was onder meer dat terzake een bijzondere zorgplicht op de elektricien rustte. Beroep op

onaanvaardbaarheid van het inroepen van een exoneratieclausule is dan (bepaald niet

on)denkbaar.

33

Uit HR 21 december 2001, JOR 2002, 45, rov. 3.4 blijkt voorts, met zoveel woorden, dat

het oordeel over de vraag of een beroep op exoneratie wegens ‗bewuste roekeloosheid‘ als

onaanvaardbaar moet worden aangemerkt, verweven is met waarderingen van feitelijke

aard. Aanwijzingen van overeenkomstige strekking bevinden zich in de aangehaalde eerdere

rechtspraak[26.] (en, voeg ik toe: die uitkomst ligt bij een complex en met vele

omstandigheden in verband te brengen gegeven als het onderhavige, ook bepaald voor de

hand).

Nu uit de aangehaalde vindplaatsen blijkt dat een mate van schuld/verwijtbaarheid die

aanzienlijk geringer is dan in middelonderdeel 2 tot uitgangspunt wordt genomen, in

373

combinatie met de verdere omstandigheden van het geval grond kán opleveren voor het

aannemen van ‗bewuste roekeloosheid‘ die aan een beroep op exoneratie in de weg staat

(en dat bij relevante aanwijzingen van aanmerkelijke schuld voor een oordeel in de

tegengestelde zin zelfs nadere motivering vereist kan zijn), dringt zich op dat het verwijt

van een onjuiste rechtsopvatting met het oog op de gronden die middelonderdeel 2

verdedigt, niet houdbaar is (en dat ook de motiveringsklachten van dit onderdeel althans

deze bronnen niet méé hebben).

34

In alinea 13 hiervóór heb ik de gedraging die het hof Telfort in dit verband verwijt, zo

omschreven: het niet adequaat verifiëren dat van de kant van KPN datgene kon en zou

worden geleverd, wat er met het oog op de aan Scaramea in het vooruitzicht gestelde

aantallen geleverd zou moeten worden; dit niettegenstaande aanwijzingen die in dit opzicht

twijfel opriepen; en tegelijk het verzuimen, om ten opzichte van Scaramea de geboden

stappen te nemen om Scaramea voor schade bij het uitblijven van de in het vooruitzicht

gestelde leveringen te behoeden.

Volgens mij kan dit samenstel van gedragingen, beoordeeld in de verdere context, zeer wel

worden aangemerkt als een ‗bewust roekeloos‘ handelen in die zin, dat daarom een beroep

op een exoneratiebeding als onaanvaardbaar moet worden beschouwd. Of het

desbetreffende oordeel als juist is aan te merken onttrekt zich overigens voor een belangrijk

deel aan (her)beoordeling in cassatie omdat, zoals zo-even aangestipt, zo'n oordeel met

waarderingen van de feitelijke omstandigheden verweven is.

35

In mijn voorafgaande beschouwingen ligt al enigszins besloten dat ik ook de door het hof

voor het hier bestreden oordeel gegeven motivering als (ruimschoots) voldoende aanmerk.

De specifieke tegenwerpingen betreffende de motivering in de alinea's 12 t/m 21 van

middelonderdeel 2 lijken mij dan ook ongegrond. Nu de in deze alinea's aangevoerde

tegenwerpingen van een aanmerkelijke omvang en een vergaande gedetailleerd zijn, hoop

ik dat men mij zal vergeven wanneer ik met een enigszins geserreerde bespreking volsta.

36

Alinea's 12 en 13 van middelonderdeel 2 betogen (naast een herhaald beroep op de

hiervóór als onjuist beoordeelde maatstaf voor de beoordeling van ‗bewuste roekeloosheid‘)

dat de twee daar genoemde omstandigheden (Telfort rekende (te gemakkelijk) op

leveringen die de eerder tussen haar en KPN vastgelegde ‗forecasts‘ aanmerkelijk te boven

gingen; en uit persberichten van de OPTA was gebleken van mogelijke capaciteitsproblemen

bij KPN) het oordeel dat er twijfel aan de bereidheid/het in staat zijn tot levering aan de

kant van KPN moest zijn, niet kunnen dragen.

Ik meen dat het hof zijn desbetreffende oordeel niet slechts op deze twee omstandigheden

heeft gebaseerd maar op de gehele vastgestelde feitelijke achtergrond; maar ik meen

daarnaast dat de genoemde twee omstandigheden zeer wel grond kunnen opleveren voor

het hier bestreden oordeel. Voor het overige gaat het hier om waardering van feitelijke

gegevens, en dus om materie die niet in cassatie kan worden herbeoordeeld.

37

De alinea's 14 t/m 17 van onderdeel 2 begrijp ik als volgt: gezien een aanzienlijk aantal in

alinea 14 opgesomde factoren waarvan (aldus alinea 15) in cassatie veronderstellenderwijs

de juistheid moet worden aangenomen, geeft 's hofs oordeel blijk van miskenning van de

eerder in onderdeel 2 verdedigde (en door mij hiervóór voor onjuist gehouden) maatstaf, en

is althans het desbetreffende oordeel niet deugdelijk gemotiveerd.

Voorzover hier wordt voortgeborduurd op de eerder als onjuist beoordeelde maatstaf, falen

deze klachten om die reden.

38

Voor het overige meen ik dat niet (zoals alinea 15 poneert) veronderstellenderwijs van de

juistheid van alle verder te berde gebrachte stellingen kan worden uitgegaan. Het oordeel

van het hof dat de door het hof genoemde aanwijzingen twijfel behoorden op te roepen ten

aanzien van de van KPN verwachte leveringen betekent, of impliceert, dat het hof niet heeft

aanvaard dat de (talrijke) in alinea 14 genoemde detailgegevens het vertrouwen dat KPN

wél zou leveren, voldoende rechtvaardigden. Dat zo zijnde is (ook) in hoge mate

onaannemelijk dat het hof voor mogelijk heeft gehouden dat KPN inderdaad zowel tot

374

levering in staat als verplicht was; zodat wij moeten aannemen dat in 's hofs beoordeling

besloten ligt dat deze stellingen (zie alinea 14 onder vi en viii) niet als juist zijn aanvaard.

Dat ligt trouwens ook besloten in de vaststellingen, in rov. 3.6, dat Telfort niet mocht

menen dat KPN aan leveringsverzoeken boven de ‗forecasts‘ gevolg zou kunnen en willen

geven. Met die vaststelling lijkt mij onverenigbaar dat het hof (stilzwijgend) de mogelijkheid

heeft opengelaten dat KPN toch tot zulke leveringen verplicht en in staat zou zijn geweest.

Rov. 3.8 bevestigt deze indruk: ook die overweging impliceert — als die al niet zonder meer

tot uitdrukking brengt — dat het hof de stelling dat KPN tot de door Telfort verlangde

leveringen verplicht was, heeft verworpen.

Daarmee ontvalt aan het in de alinea's 14 e.v. betoogde een belangrijke schakel.

39

En overigens meen ik dat de in alinea 14 van onderdeel 2 opgesomde omstandigheden,

zelfs als men ze allemaal veronderstellenderwijs voor vaststaand houdt, niet meebrengen

dat 's hofs oordeel dat Telfort te gemakkelijk — en daarmee: roekeloos — heeft vertrouwd

dat zij bij KPN als leverancier ‗terecht kon‘, als onvoldoende gemotiveerd moet gelden.

De in alinea 14 in de eerste 14 regels aangehaalde stellingen zijn stellingen van Scaramea

die ertoe strekten dat Telfort niet slechts behoorde te weten dat zij in

leveringsmoeilijkheden zou komen, maar dat daadwerkelijk wist. Wat deze stellingen ertoe

kunnen bijdragen dat het hof zijn oordeel nader had moeten motiveren, ontgaat mij.

40

Vervolgens wordt sub (i) t/m (viii) een reeks stellingen geponeerd die (bij gebleken

juistheid — zie mijn opmerkingen in alinea 38 hiervóór) misschien begrijpelijk kunnen

maken hoe het heeft kunnen komen dat Telfort — blijkbaar — heeft besloten dat het

verantwoord was om erop te speculeren dat KPN uiteindelijk wel zou leveren, maar die bij

lange na niet (kunnen) meebrengen dat met het risico dat KPN niet zou leveren geen

rekening behoefde te worden gehouden, laat staan dat het verantwoord was om in een fase

waarin alternatieven nog beschikbaar waren (en terwijl Telfort wist van de grote schadelijke

gevolgen voor Scaramea als levering uit zou blijven), Scaramea zonder meer aan het risico

bloot te stellen dat er inderdaad niet geleverd zou worden.

Dat het hof aan deze stellingen de door Telfort beoogde consequentie niet heeft willen

verbinden, is daarom het tegendeel van onbegrijpelijk.

41

Alinea's 17 en 18 van middelonderdeel 2 gaan uitvoerig in op de door Telfort gestelde

verplichting van KPN om haar, Telfort, de gewenste capaciteit (ook voorzover die de

bestaande ‗forecast‘ overschreed) ter beschikking te stellen; en bespreken gedetailleerd een

beslissing van de OPTA waaraan het hof in rov. 3.8 aandacht heeft besteed.

Zoals ik al aangaf, denk ik dat het hof in rov. 3.8 tot uitdrukking heeft gebracht dat het de

stelling van Telfort als zou KPN verplicht (en in staat) zijn geweest de door Telfort gewenste

capaciteit te leveren, als onaannemelijk heeft beoordeeld. De veronderstelling dat dat

anders zou zijn, waarmee alinea 17 van dit middelonderdeel ‗opent‘, lijkt mij dus niet juist.

Ik vermag niet in te zien waarom, zoals in alinea 18 wordt geponeerd, het hier bedoelde

oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn[27.]De beschouwingen over de beslissing van de

OPTA[28.] kunnen Telfort geen baat brengen omdat het hof die beslissing nu eenmaal

anders heeft uitgelegd dan Telfort verdedigt. Het betreft hier een aan de ‗feitenrechter‘

voorbehouden beoordeling[29.], die goed te begrijpen is.

42

In alinea 19 bestrijdt Telfort het oordeel dat zij haar stelling dat zij erop mocht vertrouwen

dat KPN de benodigde capaciteit zou leveren onvoldoende heeft onderbouwd; en hier wordt

in dat verband geklaagd over een onjuiste toepassing van de regels betreffende stelplicht en

bewijslast.

De eerstgenoemde klacht lijkt mij ondeugdelijk. Nadat het hof een aantal van de door

Telfort aangedragen ‗bouwstenen‘ voor het betoog dat zij, Telfort, niet (of: niet ernstig)

onverantwoord te werk was gegaan in voorafgaande rechtsoverwegingen had verworpen,

kon het hof in rov. 3.8 zeer wel oordelen dat de hier bedoelde stelling (voor het overige)

onvoldoende was onderbouwd.

43

375

De klacht betreffende stelplicht en bewijslast lijkt mij eveneens ongegrond. Die klacht

neemt terecht tot uitgangspunt dat Scaramea moest stellen dat Telforts beroep op

exoneratie als onaanvaardbaar moest worden beoordeeld, en dat Scaramea die stelling ook

moest beargumenteren. De klacht ziet er echter aan voorbij dat Scaramea, naar het

klaarblijkelijke oordeel van het hof, had voldaan aan wat in dit opzicht van haar verlangd

mocht worden. Dat zo zijnde was het aan Telfort om het van de kant van Scaramea

aangevoerde deugdelijk onderbouwd te weerspreken. Het hier bestreden oordeel van het

hof strekt ertoe dat Telforts ‗weerwoord‘ in dat opzicht tekort schiet (met als gevolg dat het

namens Scaramea aangevoerde in zoverre als vaststaand moest worden aangemerkt). Dat

levert geen strijd met enige rechtsregel op. Dat ik dit oordeel ook begrijpelijk vind, bleek

hiervóór al.

44

De aan het slot van deze alinea aangevoerde klacht als zou het hof de grenzen van de

rechtsstrijd hebben miskend mist eveneens doel. Het hof kon de stellingen van Scaramea zo

opvatten dat die zich (subsidiair) niet slechts op ‗weten‘ van Telfort maar (ook) op

onverschoonbaar niet-weten (dan wel ‗zijn ogen sluiten voor‘) wilde beroepen. (Volgens mij

ligt zelfs in uitgesproken mate voor de hand om het namens Scaramea betoogde zo te

begrijpen — zoals het vaak genoeg voor de hand ligt om te veronderstellen dat een

procespartij zich in haar stellingen niet nodeloos tot één nogal vergaande variant beperkt,

maar ‗het mindere in het meerdere‘ begrepen wil achten.)

Zo heeft het hof het betoog van Scaramea klaarblijkelijk ook opgevat.

45

Alinea 20 van middelonderdeel 2 bevat geen inhoudelijke klacht. Alinea 21 klaagt dat in de

motivering van het hof onvoldoende zou zijn ingegaan op de argumenten uit alinea 37 van

de Memorie van Grieven.

In die alinea voerde Telfort in zestien met a t/m p. genummerde rubrieken argumenten aan.

Een deel van die argumenten is door het hof expliciet besproken (en veelal ook hiervóór al

aan de orde geweest). Voor wat betreft de overige argumenten kan ik slechts

onderschrijven wat het hof daarvan heeft gezegd: het betreft een veelheid aan details die er

niet aan af doen, dat aan Telfort het verwijt kan worden gemaakt dat het hof Telfort

daadwerkelijk gemaakt heeft; en waarvoor geldt dat de enkele constatering van dit feit

voldoende motivering van dit oordeel oplevert.

Zo kom ik tot de al eerder vermelde uitkomst: namelijk dat onderdeel 2 in zijn —

omvangrijke — geheel ongegrond is.

46

Ik herinner er, ongetwijfeld ten overvloede, aan dat deze uitkomst volgens mij betekent dat

Telfort bij de klachten van onderdeel 1 geen belang heeft. Ik had dat daarom verdedigd,

omdat uit het rond onderdeel 2 besprokene voortvloeit dat het oordeel dat Telfort in elk

geval, en ook in een als even ernstig te beoordelen mate, tekort is geschoten stand houdt,

ook wanneer men Telforts verplichting zou kwalificeren als (niet meer dan) een

inspanningsverplichting.

Middelonderdeel 3: voorbijgaan aan bewijsaanbod

47

Middelonderdeel 3 klaagt over het voorbijgaan aan een namens Telfort gedaan

bewijsaanbod. Het onderdeel voert aan dat het hier een aanbod van tegenbewijs betrof,

zodat de voor dat geval geldende regels moesten worden toegepast.

Het middel stelt daarmee een leerstuk aan de orde waarvan Asser in diens noot in NJ 2005,

270 schrijft: ‗…het is voor de praktijk, en dan met name de hoven, nauwelijks meer te

volgen wanneer een bewijsaanbod wél en wanneer het niet mag worden gepasseerd.‘ Dat

mag misschien een klein beetje gechargeerd zijn: een lastig leerstuk is dit ongetwijfeld —

en dat geldt ook voor de vraag die in deze zaak wordt opgeworpen.

48

Ik stel voorop dat de uitgangspunten van de klacht van dit middelonderdeel mij juist lijken:

als het er om gaat of Telforts beroep op clausules in haar algemene voorwaarden naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt,

rustten stelplicht en bewijslast voor de gegevens die ter onderbouwing van de

376

‗onaanvaardbaarheid‘ worden gebezigd in beginsel op Scaramea. Waar in het bestreden

arrest wordt aangenomen dat desbetreffende gegevens ondanks deugdelijke betwisting

(door Telfort) zijn komen vast te staan ligt in de rede dat Scaramea het van haar kant te

verlangen bewijs heeft geleverd, maar komt aan Telfort in beginsel het recht toe,

tegenbewijs aan te dragen; en een aanbod van tegenbewijs behoeft — nogmaals: in

beginsel — niet gespecificeerd te zijn.

49

Als ik teruggrijp op de in alinea 13 hiervóór gebruikte omschrijving van het aan Telfort

verweten gedrag, de factor die het belangrijkste element oplevert voor de constatering dat

het beroep op de algemene voorwaarden hier als onaanvaardbaar moet worden beoordeeld,

springt er één element uit dat gedrag naar voren dat betwist was (partijen namen

diametraal verschillende standpunten daarover in) en dat aan de hand van feitelijke

omstandigheden moet worden beoordeeld. Ik bedoel dan: het gegeven dat er in de destijds

geldende omstandigheden gerede twijfel op zijn plaats was als het erom ging dat KPN de

door Telfort benodigde capaciteit kon leveren (en ook bereid was te leveren).

De overige elementen uit het bedoelde gedrag — Telfort heeft geen bijzondere stappen

gezet om zich ervan te verzekeren dat op levering door KPN kon worden vertrouwd, en

Telfort heeft nagelaten om Scaramea te bekwamer tijd te wijzen op de kans dat er

leveringsproblemen konden komen — waren althans feitelijk niet omstreden. Het hof kon

geredelijk aannemen dat (tegen)bewijslevering wat betreft die gegevens niet aan de orde

was.

Maar geldt voor het eerstgenoemde gegeven niet iets anders?

50

Het hof heeft de bevinding dat Telfort rekening moest houden met gerede twijfel over de

vraag of op levering door KPN kon worden gerekend, gebaseerd op de twee in rov. 3.6

aangeduide gegevens: het feit dat de benodigde capaciteit aanzienlijk uitsteeg boven de

‗forecasts‘ die in de verhouding tussen Telfort en KPN golden, en het feit dat uit OPTA-

persberichten (zoals door het hof uitgelegd) het vermoeden kon worden afgeleid dat er

capaciteitsproblemen bij KPN konden bestaan.

Zoals in alinea 34 hiervóór gezegd, vind ik dat het hof op basis van die twee gegevens

(bezien binnen de verdere feitelijke context) kón oordelen dat er gegronde reden voor

twijfel bestond. De beide feitelijke gegevens zelf stonden als onbetwist vast (Telfort bepleite

wel andere uitleg c.q. waardering van die gegevens dan Scaramea, maar trok die gegevens

als zodanig niet in twijfel). Ook wat deze gegevens betreft kon het hof er dus van uitgaan

dat (nadere) bewijslevering niet aan de orde was.

51

Om een andere uitleg van de op haar rustende verplichting c.q. een andere waardering van

het haar te maken verwijt te verdedigen, voerde Telfort een vrij uitgebreide reeks

omstandigheden aan, die er inderdaad toe konden bijdragen dat haar gedraging anders

werd beoordeeld dan namens Scaramea werd verdedigd. Ik noem als enigszins voor de

hand liggend voorbeeld het in alinea's 38 en 41 – 42 hiervóór besproken gegeven dat KPN

zowel verplicht als in staat zou zijn geweest om de benodigde extra capaciteit te leveren

(reden waarom Telfort — misschien — niet zo ernstig rekening hoefde te houden met de

mogelijkheid dat er in feite niet geleverd zou worden).

52

Bij de beoordeling van wat Telfort in dit verband aanvoerde moeten wij een onderscheid

maken in drieën:

—

ten eerste zijn er in de hier te onderzoeken reeks argumenten van Telfort, argumenten die

door de rechter als vaststaand of als werkhypothese zijn aanvaard (maar die in de

gemaakte afweging van onvoldoende gewicht bleken om tot de door Telfort gewenste

uitkomst te leiden). Voor zulke argumenten behoefde het hof allicht geen rekening te

houden met Telforts aanbod van (tegen)bewijs: de feitelijke juistheid daarvan was in deze

context niet in geschil.

—

dan zijn er argumenten ten aanzien waarvan het hof heeft aangenomen dat die door Telfort

onvoldoende waren onderbouwd. Ook daarvoor geldt dat bewijs/tegenbewijs niet aan de

377

orde kwam: er was onvoldoende gesteld om dergelijke argumenten voor beoordeling in

aanmerking te laten komen[30.].

—

ten derde zijn er dan argumenten die als voldoende gemotiveerd aangevoerd zijn

aangemerkt, en die wegens wederzijds betwiste standpunten én klaarblijkelijke relevantie

niet konden worden ‗meegenomen‘ zonder dat over de feitelijke juistheid en het feitelijke

gewicht daarvan was beslist. In alinea's 38 en 41 – 42 hiervóór heb ik ten aanzien van de

daar besproken argumenten aangenomen dat dit geval zich voordeed. Het gaat dan om het

argument dat KPN verplicht én in staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde

capaciteit te leveren (zodat Telfort, naar zij stelt, minder reden had om te betwijfelen of dat

ook zou gebeuren). Ik heb hiervóór als mijn lezing van 's hofs beslissing vermeld, dat het

hof deze argumenten als onaannemelijk heeft beoordeeld (wat uiteraard betekent dat daar

in de te maken beoordeling verder geen gewicht aan toekwam). Als die lezing van het arrest

juist is[31.] kan men hier de vraag stellen, of Telfort niet aanspraak kon maken op de kans

om de juistheid van haar zienswijze te bewijzen.

Volgens mij kan dat ook alléén hier: andere stellingen die in de hier omschreven categorie

passen, heb ik niet opgemerkt (en het middel wijst die ook niet aan).

53

Men kan de zo-even omschreven vraag stellen; en misschien moet dat ook. Maar volgens

mij luidt het antwoord op die vraag: nee.

Als men aanneemt dat het hier om een feitelijk omstreden en voor de beoordeling van

Telforts gedrag wezenlijk gegeven ging (en dat lijkt mij wel aannemelijk) geldt toch, dat dit

gegeven viel binnen de bij Telfort berustende stelplicht en bewijslast. Hier betreft het niet

bouwstenen voor de redenering van Scaramea die ertoe leidde dat aan Telfort geen beroep

op exoneratie toekwam, maar gaat het om nadere bijzonderheden die bij gebleken juistheid

konden meebrengen dat aan dit betoog van Scaramea de kracht ontviel. Voor een dergelijk

gegeven liggen stelplicht en bewijslast zo, als ik dat zo-even al aangaf[32.].

54

Het lijkt mij goed, het zojuist betrokken standpunt nog wat te verduidelijken:

De bewijsrechtelijke theorie bespreekt het hier spelende probleem veelal in termen van de

betwisting ten principale aan de ene kant, en het ‗zelfstandig bevrijdend verweer‘ als de

tegenpool daarvan. Betwisting ten principale brengt niet mee dat de betwistende partij de

bewijslast draagt van de feiten die zij ter staving of illustratie van haar betwisting aanvoert

(integendeel, pas door een betwisting gaat voor de betwiste stelling gelden dat die bewijs —

van de kant van de partij die die stelling aan haar vordering of verweer ten grondslag legt

— behoeft). Van een zelfstandig bevrijdend verweer draagt de partij die zich op dat verweer

beroept wél de bewijslast (verondersteld dat de andere partij het desbetreffende gegeven

deugdelijk heeft betwist). In een wat huiselijke maar verhelderende beeldspraak: de stelling

‗nee, immers…‘ tegenover de stelling ‗ja, maar…‘[33.]. In de eerste variant blijft de

bewijslast rusten bij de partij wier stelling betwist wordt, in de tweede rust de bewijslast op

de partij die deze tegenwerping inbrengt.

55

Dit ‗elementaire‘ patroon moet wat worden genuanceerd bij gevallen waarin de stellingen

niet zo duidelijk en diametraal tegenover elkaar staan. Dat kan, bijvoorbeeld, het geval zijn

bij een rechtsverhouding die moet worden beoordeeld ‗met inachtneming van alle relevante

omstandigheden‘. Dan kan zich geredelijk voordoen dat er omstandigheden worden

aangevoerd die tot de waardering van het geheel kunnen bijdragen zonder dat men die

meteen in de rubrieken ‗betwisting‘ dan wel ‗bevrijdend verweer‘ kan onderbrengen (of,

omgekeerd, kan kwalificeren als noodzakelijke bouwsteen voor de vordering of het verweer

in kwestie). Dat zijn dan vaak omstandigheden die, als zij komen vast te staan en

afhankelijk van het gewicht dat daaraan dan blijkt toe te komen, op het gebeurde een

(enigszins) ander licht kunnen werpen.

56

Toch kan men volgens mij met toepassing van de uitgangspunten die aan het ‗versimpelde‘

model ten grondslag liggen, ook de wat minder zwart/wit liggende gevallen oplossen. Om

weer het voorbeeld te gebruiken van de rechtsverhouding die aan de hand van ‗alle

relevante omstandigheden‘ moet worden beoordeeld: dan zullen er omstandigheden zijn die

378

tot het aannemen van de door de eiser gepretendeerde rechtsverhouding bijdragen en

andere omstandigheden die gewicht in de andere schaal (kunnen) leggen. De

laatstgenoemde zullen soms van dien aard zijn dat zij verdienen te worden gekwalificeerd

als ‗loutere‘ betwisting van het bestaan van de rechtsverhouding (of van door de eisende

partij daarvoor aangedragen elementen); maar zij zullen ook vaak zijn aan te merken als

nader naar voren komende gegevens, die kunnen rechtvaardigen dat wat er zoal bijdroeg

tot het aannemen van de rechtsverhouding, heroverweging verdient. Dergelijke argumenten

verdienen met een ‗ja, maar…-verweer‘ op één lijn te worden gesteld.

57

Ter illustratie: een eiser baseert zijn vordering op stellingen A t/m E, en voert aan dat die

tezamen, na vaststelling van hun juistheid en onderling gewicht, een bepaalde

rechtsvordering te zijnen gunste onderbouwen.

De verweerder betwist misschien de stellingen A t/m E of een of meer daarvan (en betwist

misschien ook het daaraan door de eiser verbonden rechtsgevolg); maar hij voert ook

omstandigheden F, G en H ten tonele die géén weerspreking van de door de eiser gestelde

gegevens opleveren maar die, indien zij komen vast te staan (en afhankelijk van het

gewicht dat dááraan blijkt te moeten worden toegekend) kunnen rechtvaardigen dat alsnog

wordt aangenomen dat het door de eiser gestelde rechtsgevolg (ook als de omstandigheden

A t/m E ten volle overeind blijven), toch niet bestaat. De eiser betwist op zijn beurt het

bestaan en/of het gewicht van de omstandigheden F, G en H.

Nu veronderstellen wij dat omstandigheden A t/m E inderdaad komen vast te staan, en dat

die zodanig moeten worden gewaardeerd dat de door eiser gepretendeerde rechtsvordering

‗tot zover‘ toewijsbaar is. Dan lijkt mij als uitgangspunt plausibel dat de verweerder het

bewijsrisico draagt van de omstandigheden F, G en H die — afhankelijk van het daaraan

toekomende gewicht — weer een andere uitkomst (kunnen) opleveren.

Per saldo komt het er, ook hier, op neer dat de eiser het bewijsrisico draagt van de

gegevens die zijn vordering onderbouwen terwijl de verweerder dat risico draagt voor de

gegevens die, zonder als tegenspraak van het door de eiser aangevoerde te kunnen gelden,

een andere uitkomst aandringen.

58

In het aldus geschetste, iets ingewikkeldere model komt aan de feiten waarom het in dit

geval gaat niet de plaats toe van omstandigheden die louter als betwisting van het namens

Scaramea aangevoerde kunnen gelden. (Het gaat dan om het feit dat KPN verplicht en in

staat zou zijn geweest om de door Telfort benodigde capaciteit te leveren, en eventueel de

gevolgtrekking dat Telfort met het oog daarop niet onverantwoord handelde door er zonder

nadere verificatie van uit te gaan dat KPN daadwerkelijk zou leveren én door Scaramea niet

‗te bekwamer tijd‘ in te lichten over mogelijke problemen met de toeleverancier).) Ik

beschouw die gegevens daarentegen als een ‗externe‘ verbijzondering die, nadat eenmaal is

vastgesteld dat het beeld waarop Scaramea een beroep deed (overigens) feitelijk juist was

en dat dat beeld de conclusie dat Telfort ernstig tekort was geschoten rechtvaardigde, toch

weer een ander licht op de zaak zou kunnen werpen en daarmee tot een andere uitkomst

zou kunnen leiden.

Het risico van het al-dan-niet vast komen te staan van deze verbijzondering moet dan,

dunkt mij, bij Telfort worden geplaatst, gegeven dat wat Scaramea had aangevoerd en wat

daaraan voor waardering moest worden gegeven, op zichzelf genomen de rechtsvordering

van Scaramea voldoende onderbouwde.

59

Dat KPN niet tot levering conform Telforts wensen in staat en verplicht was, is niet een

gegeven dat moest komen vast te staan wilde de vordering van Scaramea deugdelijke

grondslag bezitten: in het algemeen moet men tot uitgangspunt nemen dat derden niet

zomaar tot het voldoen aan andermans leveringswensen verplicht zijn (en

voorzichtigheidshalve lijkt mij ook een vraagteken te plaatsen bij het gegeven dat zulke

derden tot levering in staat zijn, zeker als er persberichten zijn geweest die twijfel daarover

rechtvaardigden). Wanneer de derde in kwestie in feite niet geleverd heeft, moet het

tegengestelde feit — dus dat de derde wél tot levering in staat en verplicht was — worden

gerekend tot de ‗ontlastende omstandigheden‘, waarvan het vaststaan voor risico behoort te

komen van de partij die zich daarop beroept.

379

60

Bij die stand van zaken kan Telfort niet staande houden dat zij reeds aan een

ongespecificeerd aanbod van (tegen)bewijs ten aanzien van de hier bedoelde gegevens, de

aanspraak kon ontlenen om tot bewijslevering te worden toegelaten.

Telfort heeft, zoals ik al even opmerkte, geen feitelijke gegevens aangewezen die niet om

(een van) de hiervóór besproken redenen buiten het bereik van de onderhavige

cassatieklacht vallen.

Dat betekent dat ook de klacht van onderdeel 3 mij niet deugdelijk voorkomt.

61

Ik wil niet onvermeld laten dat ik mij heb afgevraagd of het anders zou zijn wanneer, zoals

middelonderdeel 3 tot uitgangspunt neemt, de bewijslast ten aanzien van (sommige van) de

namens Telfort verdedigde argumenten waarmee werd afgedongen op de haar door

Scaramea gemaakte verwijten, inderdaad bij Scaramea zou hebben berust, zodat aan

Telfort in beginsel het recht op tegenbewijslevering zou toekomen.

In een zaak als de onderhavige waarin een opmerkelijke veelheid aan feitelijke stellingen

wordt betrokken die (nagenoeg) alle van enige relevantie kunnen zijn voor een van de

rechter gevraagde afweging, dringt zich enigszins op dat de regel dat men zonder nadere

specificatie aanspraak kan maken op de gelegenheid om tegenbewijs te leveren misschien

nuancering behoeft.

62

Bij een dergelijk ‗kaleidoscopisch‘ samenstel van feiten en feitjes is het immers voor de

rechter (nagenoeg) ondoenlijk om te beoordelen of zich daartussen misschien feiten

bevinden die zich inderdaad voor (tegen)bewijs lenen en of de partij die op tegenbewijs

aanspraak zou kunnen maken daadwerkelijk aan de gelegenheid tot tegenbewijs (een

legitieme) behoefte heeft[34.].

Men zou zich kunnen voorstellen dat in dergelijke omstandigheden van de partij die het

aangaat wél mag worden verlangd dat die nader aangeeft (dus: specificeert) dat er

gegevens zijn die voor tegenbewijslevering in aanmerking komen en dat zij, als dat in het

kader van de waardering die de rechter van de verdere omstandigheden geeft van belang

blijkt te zijn, die gelegenheid ook wil krijgen.

Ik denk dan (dus) aan situaties waarin de feitelijke materie waarmee de rechter

geconfronteerd wordt vergaande twijfel oproept over wát er mogelijk voor

(tegen)bewijslevering in aanmerking zou kunnen komen.

Ik volsta in dit stadium met het opwerpen van de vraag, omdat die vraag volgens mij in

deze zaak niet verder onder ogen hoeft te worden gezien.

63

(Enigszins) in het verlengde van het zojuist gezegde ligt dat, bij de daar besproken feitelijke

achtergrond, voor de beoordeling in cassatie wél moet worden verlangd dat het middel met

enige precisie aanwijst, ten aanzien van wélke feiten en/of stellingen er in de in cassatie

bestreden beslissing verkeerde toepassing van de regels betreffende het aanbieden van

(tegen)bewijs zou hebben plaatsgehad. Van de cassatierechter kan niet verlangd worden

dat die op eigen initiatief het dossier daarop napluist, en daarbij geldt dat het voeren van

verweer in cassatie onevenredig wordt bemoeilijkt als aan dit vereiste niet wordt voldaan.

In middelonderdeel 3 worden de feiten en/of stellingen waarop de klacht doelt niet

aangewezen. Ook om die reden lijkt dit onderdeel mij niet doeltreffend.

Conclusie

Ik concludeer tot verwerping.

Uitspraak Naar boven

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Scaramea heeft bij exploot van 31 maart 2000 Telfort gedagvaard voor de rechtbank te

Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Telfort toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea ter

zake van de tussen partijen overeengekomen levering van internetdiensten waaronder het

ter beschikking stellen van internetconnectiecapaciteit zoals onder andere vastgelegd in de

380

brief van Telfort aan Scaramea van 26 augustus 1999 en dat Telfort is gehouden de

dientengevolge door Scaramea geleden en nog te lijden schade aan haar te vergoeden.

Voorts heeft Scaramea gevorderd Telfort te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ

228.570.122, met rente en kosten.

Telfort heeft de vordering bestreden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 mei 2002 de zaak naar de rol verwezen voor

akte aan de zijde van Scaramea. Na verder processueel debat heeft de rechtbank bij tweede

tussenvonnis van 28 januari 2004 de zaak aangehouden voor akte aan de zijde van

Scaramea omtrent het aantal en de persoon van de door de rechtbank te benoemen

dekundige(n) en de aan deze(n) voor te leggen vragen. Tegen dit tussenvonnis heeft de

rechtbank tussentijds hoger beroep opengesteld.

Tegen beide vonnissen van de rechtbank heeft Scaramea hoger beroep ingesteld bij het

gerechtshof te Amsterdam.

Bij arrest van 31 augustus 2006 heeft het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigd

en de zaak teruggewezen naar de rechtbank Amsterdam. Hierna heeft het hof bij arrest van

23 november 2006 bepaald dat tegen het arrest van 31 augustus 2006 cassatieberoep kan

worden ingesteld.

De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 31 augustus 2006 heeft Telfort beroep in cassatie

ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Scaramea heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Telfort toegelicht door mr. W.H. van Hemel, advocaat te Amsterdam, en

voor Scaramea door haar advocaat alsmede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge

Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping.

Mr. Van Hemel voornoemd heeft namens Telfort bij brief van 13 juni 2008 op die conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal

onder 1 tot en met 4 is vermeld als korte samenvatting van de door de rechtbank in haar

tussenvonnis van 15 mei 2002 onder 1.1 – 1.31 vastgestelde feiten, die ook het hof blijkens

rov. 2.1 en volgende met enige correcties tot uitgangspunt heeft genomen.

3.2

Het geschil tussen partijen betreffende de levering van interconnectiecapaciteit heeft eerder

het onderwerp gevormd van een procedure in kort geding tot nakoming van het

overeengekomene, waarin de Hoge Raad op 31 mei 2002 een arrest heeft gewezen, nr.

C00/332, NJ 2003, 343. De hiervoor in 1 vermelde vordering strekt tot het geven van een

verklaring voor recht dat Telfort jegens Scaramea toerekenbaar is tekortgeschoten in de

nakoming van haar verplichtingen en daarom gehouden is tot vergoeding van schade,

alsmede tot veroordeling van Telfort tot schadevergoeding.

De rechtbank heeft, met verwerping van het door Telfort gevoerde verweer in zoverre,

geoordeeld, kort gezegd, dat de op Telfort rustende verbintenis in essentie als

resultaatsverbintenis is te beschouwen en dat het beroep van Telfort op de in art. 12 van

haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft in het thans bestreden

tussenarrest de tegen deze oordelen gerichte grieven verworpen. Het heeft daartoe onder

meer als volgt overwogen.

a.

Het bepaalde in art. 4.4 van de algemene voorwaarden van Telfort, inhoudende dat Telfort

zich zal inspannen de door haar aangegeven leveringstermijnen in haar aanbiedingen en de

overeenkomst te realiseren, ontneemt aan resultaatsverbintenissen als de verplichting om

tijdig te leveren niet het karakter van resultaatsverbintenis; het verplicht Telfort slechts zich

in te spannen om haar (resultaats-)verbintenis na te komen. (eerste rov. 3.2)

381

b.

Dat het niet nakomen van de overeengekomen leveringstermijnen een tekortkoming van de

zijde van Telfort oplevert, heeft Telfort in hoger beroep verder niet bestreden. (eerste rov.

3.2)

c.

Het beroep op art. 12 lid 1 van de algemene voorwaarden van Telfort, waarin een uitsluiting

van aansprakelijkheid is opgenomen, is onder de in rov. 3.5 en 3.6 geschetste

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. De door

Telfort in dit verband aangevoerde feiten en omstandigheden leiden niet tot een ander

oordeel, waarbij van belang is dat, gelet op hetgeen in rov. 3.6 is overwogen, ervan moet

worden uitgegaan dat het voor Telfort in een vroeg stadium betrekkelijk eenvoudig was de

schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen,

en Telfort niettemin, bewust roekeloos handelend, heeft nagelaten die schade te

voorkomen. (rov. 3.7)

d.

Voor de vraag tot welke levering KPN jegens Telfort verplicht is, is het ‗forecastsysteem‘ niet

zonder belang. Onvoldoende onderbouwd is de stelling van Telfort dat zij geredelijk ervan

mocht uitgaan dat KPN haar de ten behoeve van Scaramea bestelde capaciteit zou leveren,

ook al ging deze de ‗forecasts‘ te boven. (rov. 3.8)

e.

De bewijsaanbiedingen van Telfort zijn niet betrokken op voldoende concrete feitelijke

stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel noodzaken, en dienen daarom te

worden gepasseerd. (rov. 3.15)

3.3

Het in drie onderdelen verdeelde middel keert zich achtereenvolgens tegen de hiervoor in

3.3 onder a (onderdeel 1), onder c en d (onderdeel 2) en onder e (onderdeel 3)

weergegeven oordelen van het hof.

3.4

De in onderdeel 1 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.5

Onderdeel 2 voert een groot aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel

van het hof dat in de gegeven omstandigheden het beroep van Telfort op de

exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze

klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het gelijkluidende oordeel van de

rechtbank onderschreven en het heeft daarbij, samengevat, in aanmerking genomen

—

dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden tot levering van de

bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit, met een definitieve

leveringstermijn van 16 september 1999 voor 2500 poorten en ‗in de eerste week van

oktober 1999‘ voor de overige 2500 poorten,

—

dat Telfort, hoewel er voldoende reden was om eraan te twijfelen dat KPN zou voldoen aan

een verzoek tot met het oog hierop noodzakelijke uitbreiding van de

interconnectiecapaciteit, heeft nagelaten bij KPN te verifiëren of de benodigde extra

capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen,

—

dat Telfort wist dat de ambitieuze internetplannen van Scaramea in het water zouden

kunnen vallen indien Telfort de overeengekomen interconnectiecapaciteit niet zou leveren,

terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de

benodigde capaciteit te voorzien,

—

dat het in dat stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan

Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, maar Telfort dat heeft nagelaten.

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de

382

exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het

hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote

belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij

het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust

roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding

gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het

achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke

schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich

welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de

exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook

zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde

capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft

toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden

dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had

moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat

zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor

het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet

op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere

motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde

motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil

beogen, stuiten alle op het voorgaande af.

3.6

Onderdeel 3 keert zich tegen rov. 3.15 waarin het hof heeft overwogen dat de

bewijsaanbiedingen van Telfort dienen te worden gepasseerd nu deze niet zijn betrokken op

voldoende concrete feitelijke stellingen die — indien bewezen — tot een ander oordeel

noodzaken. Het onderdeel wijst erop dat Telfort ook heeft aangeboden tegenbewijs te

leveren, en dat een dergelijk aanbod niet kan worden gepasseerd met als argument dat het

niet voldoende is gespecificeerd. Het oordeel van het hof omtrent de onaanvaardbaarheid

van het beroep op de exoneratieclausule is evenwel klaarblijkelijk mede gebaseerd op niet

weersproken stellingen van Scaramea, op stellingen van Telfort zelf, en voor het overige op

uitleg van gedingstukken door het hof. In dit licht had het onderdeel specifiek behoren te

vermelden tegen welke concrete, ondanks voldoende gemotiveerde betwisting door Telfort,

bewezen geachte stellingen van Scaramea het hof ten onrechte geen tegenbewijs door

Telfort heeft toegelaten. Nu dat is verzuimd, kan het onderdeel niet tot cassatie leiden.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt Telfort in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Scaramea begroot op € 5.987,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

Voetnoten

Voetnoten

[1.] Blijkens rov. 2.1 e.v. van het in cassatie bestreden (tussen)arrest heeft het hof zich

nagenoeg geheel aangesloten bij de in de eerste aanleg vastgestelde feiten. Daarvan wordt

een uitstekend, zeer gedetailleerd overzicht gegeven in de rov. 1.1 – 1.31 van het in de

eerste aanleg op 15 mei 2002 gewezen tussenvonnis. Een klein deel van de hier gedane

vaststellingen is in de appelinstantie met succes bestreden, maar daarbij gaat het niet om

voor de beoordeling in cassatie relevante feiten. Ik veroorloof mij een samenvatting te

geven, ontleend aan de in appel niet bestreden vaststellingen uit het bedoelde

tussenvonnis.

[2.] Zo worden faciliteiten genoemd die verbinding tussen de netwerken van Telfort en

van KPN bewerkstelligen.

[3.] Dit kort geding heeft geleid tot HR 31 mei 2002, NJ 2003, 343 m.nt. HJS.

[4.] Tevens wordt een beroep gedaan op de in de algemene voorwaarden opgenomen

overmachtsclausule; zie bij alinea 29, voetnoot 18 hierna.

383

[5.] Het in cassatie bestreden arrest is van 31 augustus 2006. De cassatiedagvaarding is

op 30 november 2006 uitgebracht.

[6.] Men zou overigens kunnen verdedigen dat op de contractspartij die ‗slechts‘ een

inspanningsverbintenis op zich heeft genomen, een zwaardere verplichting rust om haar

wederpartij voor schade als de onderhavige te behoeden dan wanneer er van een

resultaatsverbintenis sprake is: in het laatste geval heeft de wederpartij immers voor haar

schade gemakkelijker verhaal op de ander dan in het eerste. Die mogelijkheid van

gemakkelijker verhaal zou (iets) kunnen afdoen aan de mate van zorg die met het oog op

schademogelijkheden als deze gevergd mag worden. Argumenten waarom de hier bedoelde

verplichting bij aanwezigheid van een inspanningsverbintenis als lichter zou mogen worden

beoordeeld dan wanneer er een resultaatsverbintenis zou gelden, kan ik niet bedenken.

[7.] Het onderscheid heeft (natuurlijk) ook voor de praktijk belangrijke consequenties als

het gaat om stelplicht en bewijslast: het maakt het nodige verschil of men kan volstaan met

stellen (en aantonen) dat een bepaald resultaat is uitgebleven, of dat men gehouden is te

stellen en aan te tonen dat er bepaalde aspecten van de prestatie van de wederpartij ten

achter zijn gebleven bij de inspanningen die van deze partij verwacht mochten worden; zie

daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982,

hoofdstuk 3. In deze zaak beroept Telfort zich echter op het inhoudelijke verschil tussen de

twee bedoelde (categorieën van) verbintenissen, en komt dit ‗processuele‘ verschil niet aan

de orde.

[8.] Historisch is het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen

ontwikkeld in het kader van het leerstuk van de overmacht (en dus: van de risico-

verdeling); zie daarover Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en

inspanningsverbintenissen, 1982, hoofdstuk 1.

[9.] Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 192.

[10.] Den Tonkelaar, Resultaatsverbintenissen en inspanningsverbintenissen, 1982, nrs.

4.1 – 4.2.

[11.] Ongeveer net zo onaannemelijk, als dat de voordelen van een boven verwachting

gunstige uitkomst aan de dienstverlener zouden (mogen) toevallen.

[12.] Illustraties leveren HR 25 januari 1991, NJ 1992, 97 m.nt. EAAL, rov. 3.2; HR 9

maart 1990, NJ 1990, 428, rov. 3.2.

[13.] HR 14 april 2006, NJ 2006, 259, rov. 3.3.2. Ik citeer: ‗…voor een mechanische

hantering van het onderscheid tussen ‗resultaats- en inspanningsverbintenissen‘ dient te

worden gewaakt.‘ (uit: Asser - Hartkamp - Sieburgh 6 - I, 2008, nr. 370; aldaar ook veel

verdere verwijzingen).

[14.] Zie nogmaals Asser - Hartkamp - Sieburgh 6-I, 2008, nr. 192. Ik herinner er aan dat

beoordelingen als de onderhavige uitleg vergen van de desbetreffende rechtshandeling

(overeenkomst), en daarmee een in sterk overwegende mate feitelijk karakter dragen.

[15.] Onderdeel 5 wijst op een reeks argumenten die ertoe strekten dat de algemene

voorwaarden voldoende duidelijk en nadrukkelijk onder de aandacht van Scaramea waren

gebracht. Zulke argumenten dragen maar weinig bij als het erom gaat dat aan de algemene

voorwaarden een specifieke (en nogal uitzonderlijke) betekenis zou moeten worden

toegekend. Hoe zwaar men de toepasselijkheid van zijn algemene voorwaarden ook

benadrukt, daardoor gaan die toch gewoonlijk niet een (wezenlijk) andere betekenis krijgen.

Ik zie dan ook niet in dat het hof verplicht was om deze argumenten — die het hof kennelijk

als niet-overtuigend heeft beoordeeld — specifiek in zijn motivering te betrekken.

[16.] Waarbij ik in herinnering roep dat dit een relatief begrip is, omdat ‗absolute‘

resultaatsverbintenissen, evenals ‗absolute‘ inspanningverbintenissen, zelden of nooit

voorkomen.

[17.] HR 21 juni 1996, NJ 1997, 327 m.nt. DWFV, rov. 3.4; zie ook HR 9 mei 2008,

rechtspraak.nl BC1255, rov. 3.4.2; Asser Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen,

2005, nr. 134.

[18.] Het hof heeft (in rov.3.4) art. 12 van de algemene voorwaarden overigens

onderscheiden in bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid doelden en (andere)

bepalingen die beperking van de aansprakelijkheid beoogden; en het hof heeft aangenomen

dat het in de appelfase alleen ging om de bepalingen die op uitsluiting van aansprakelijkheid

doelden. Op dit detail in 's hofs redenering worden geen cassatieklachten gericht. Telfort

384

beroept zich ook op de overmachtsclausule van art. 16 van haar algemene voorwaarden. In

het betoog in cassatie wordt aan deze bepaling echter verder geen specifieke argumentatie

gewijd. Ik zal er van mijn kant dan ook niet uitvoerig op ingaan. Ik wijs er wel op dat een

beroep op overmacht slecht te verenigen valt met enige relevante schuld aan de kant van

de partij die zich op overmacht wil beroepen (en dus al helemaal niet met ‗bewuste

roekeloosheid‘ aan de kant van die partij): overmacht is er als een beroep wordt gedaan op

verhinderende omstandigheden die niet aan de debiteur mogen worden toegerekend. Bij

handelen dat de debiteur (ernstig) te verwijten valt, kan dat zich niet of nauwelijks

voordoen.

[19.] Voor een ander geval waarin de wet zich van ‗bewuste roekeloosheid‘ bedient als

middel ter bescherming van een partij, namelijk dat van de aansprakelijkheid van de

werknemer voor schade toegebracht aan de werkgever, heeft de Hoge Raad eveneens een

beperkte uitleg aan dit begrip gegeven, maar de grenzen beduidend minder nauw getrokken

dan in het geval van de CMR-bepaling; zie bijvoorbeeld HR 1 februari 2008, RvdW 2008,

176, rov. 5.2.2 (de daar geformuleerde maatstaf verwijst naar de ‗aanmerkelijke kans‘ op

verwezenlijking van het relevante gevaar. Daarvan zal, dunkt mij, al (veel) eerder sprake

zijn dan wanneer de kans op verwezenlijking groter moet zijn dan de kans op niet-

verwezenlijking.).

[20.] Dat de rechtspraak over vervoersrecht van beperkte betekenis is voor de

overeenkomstige regels die voor andere contractuele situaties gelden, wordt uitvoerig

onderzocht door Van Dunné in TMA 2005, p. 89 e.v. (en in Haak c.s., Bewuste

roekeloosheid in het privaatrecht, 2004, p. 115 e.v.).

[21.] HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, rov.

3.6; HR 12 mei 2000, NJ 2000, 412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002, 45

m.nt. B. Wessels, rov. 3.4 en HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294, rov. 3.5 en 3.7.

[22.] HR 21 december 2001, JOR 2002, 45 m.nt. Wessels, rov. 3.4; HR 11 februari 2000,

NJ 2000, 294, rov. 3.5; HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, JOR 1998, 39 m.nt.

Kortmann, rov. 3.6.1; HR 30 september 1994, NJ 1995, 45, rov. 3.4.2; maar ook dan moet

dat met inachtneming van alle omstandigheden worden beoordeeld, zie opnieuw HR 18 juni

2004, NJ 2005, 585, rov. 3.6 en HR 12 december 1997, NJ 1998, 208, rov. 3.2 – 3.4.3 en

rov. 3.6.1. Van de omvangrijke literatuur over het onderwerp noem ik: T&C Burgerlijk

Wetboek Boeken 5, 6, 7 en 8, 2007, Valk, art. 6:248, aant. 4 sub b; Hijma c.s.,

Rechtshandeling en overeenkomst, 2007, nrs. 284 en 284a; Asser - Hartkamp 4 - I, 2004,

nrs. 342 e.v. (zie i.h.b. nr. 345 – 345a); Duyvensz, De redelijkheid van de

exoneratieclausule, diss. 2003, p. 30 – 35 en 97 – 98; Van Dunné, Verbintenissenrecht Deel

1, Contractenrecht, 2001, p. 420 – 449.

[23.] In de meeste genoemde gevallen ging het om een exoneratieclausule uit algemene

voorwaarden en om commerciële partijen, maar in HR 11 februari 2000, NJ 2000, 294 ging

het om de aankoop van een huis in een transactie tussen particulieren.

[24.] De in dit geval gekozen formulering vertoont de nodige verwantschap met de

motivering die het hof in deze zaak aan zijn verwerping van Telforts beroep op exoneratie

ten grondslag heeft gelegd.

[25.] In het huidige BW wordt de uitdrukking ‗bewuste roekeloosheid‘ gehanteerd waar

onder de gelding van het ‗oude‘ BW gewoonlijk van ‗grove schuld‘ werd gesproken. Ik ga

voorbij aan de vraag of er geringe verschillen zijn aan te wijzen tussen de met beide

uitdrukkingen beoogde begrippen (er wordt, met name, getwist over de vraag of het ene

begrip meer ruimte laat voor ‗subjectieve‘ waardering, dus met inachtneming van de

werkelijke wetenschap/bedoelingen van de betrokkene, dan het andere): op dergelijke

verschillen is in deze zaak geen beroep gedaan.

[26.] Zie voor een uitdrukkelijke bevestiging alinea 11 van de conclusie van A - G

Hartkamp bij HR 12 december 1997, NJ 1998, 208.

[27.] Aldaar wordt ook gesteld dat dat oordeel blijk zou geven van een onjuiste

rechtsopvatting; maar dat is, zoals voor de hand ligt nu het hier een sterk overwegend

‗feitelijke‘ vaststelling betreft, niet het geval. Het middelonderdeel zet ook niet nader uiteen

waarom gemeend wordt dat hier een onjuiste rechtsopvatting aan het licht zou treden.

385

[28.] Nog afgezien daarvan, of die beschouwingen steun vinden in namens Telfort in de

feitelijke instanties betrokken stellingen; het middelonderdeel verzuimt aan te geven waar

dergelijke steun in de stukken zou kunnen worden gevonden.

[29.] Uitleg van uitspraken van bestuurlijke en rechterlijke instanties is als ‗feitelijk‘ aan te

merken: HR 19 december 2003, NJ 2004, 386 m.nt. PCEvW, rov. 3.5 (uitleg uitspraak

bestuursrechter); HR 7 november 2003, NJ 2004, 99 m.nt. TK, rov. 3.5; HR 3 mei 2002, NJ

2002, 348, rov. 3.2; HR 16 juni 2000, NJ 2000, 584 m.nt. CJHB, rov. 3.3; Asser

Procesrecht/Veegens - Korthals Altes - Groen, 2005, nr. 61 (bij noot 5, p. 134).

[30.] Zie de in alinea 42 hiervóór besproken argumenten.

[31.] Telfort verdedigt paradoxaal genoeg een andere lezing van het arrest, waarin het hof

veronderstellenderwijs van de juistheid van al Telforts stellingen zou zijn uitgegaan. In de

hier besproken context, namelijk die van Telforts bewijsaanbod, zou aanvaarding van dit

standpunt betekenen dat het derde middelonderdeel ongegrond is: bij als

veronderstellenderwijs juist beoordeelde gegevens komt bewijslevering natuurlijk niet in

aanmerking.

[32.] HR 18 januari 2005, NJ 2006, 151, rov. 3.3; HR 18 oktober 2004, NJ 2006, 478

m.nt. J. Hijma, rov. 3.5; Asser, Bewijslastverdeling, 2004, nrs. 13, 14 (zie i.h.b. het

voorbeeld onder 3) en 15.

[33.] Zie voor die beeldspraak bijvoorbeeld Schenck in ‗Heer en Meester‘ (liber amicorum

Sillevis Smitt), 2004, p. 78.

[34.] In de reeds aangehaalde noot bij NJ 2005, 270 veronderstelt Asser dat gewoonlijk

‗van meet af aan duidelijk‘ is wát er voor tegenbewijslevering in aanmerking komt, en

tegelijk ook dat het dan om relevante gegevens gaat; zie ook Schenck in ‗Heer en Meester‘

(liber amicorum Sillevis Smitt), 2004, p. 81. Deze zaak illustreert dat dat onder

omstandigheden anders kan zijn.

386

NJ 2011/571: Algemene voorwaarden; heeft de gebruiker reeds aan zijn uit art.

6:233, onder b BW voortvloeiende informatieplicht voldaan indien de d...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 februari 2011

Magistraten:

Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, F.B. Bakels

Zaaknr: 09/03748

Conclusie: A-G Wissink

LJN: BO7108

Noot: Jac. Hijma Roepnaam: -

Wetingang: BW art. 6:230c, 6:233 onder b, 6:234

Essentie

Algemene voorwaarden; heeft de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b BW

voortvloeiende informatieplicht voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een

zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden?

Het hof heeft niet vastgesteld dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg

tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat de wederpartij heeft ingestemd met

kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden

waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b,

BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het

hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010

geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan. (Opmerking verdient dat de verwijzing naar art.

6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen.)

Ten overvloede wordt overwogen dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van

de in art. 6:233, onder b, juncto art. 6:234 BW vervatte regeling niet meebrengt dat, indien

de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de

gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft

voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen

worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers — gelijk onder het

huidige art. 6:234 BW het geval is — dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van

de algemene voorwaarden moet nemen, en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij

duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de

wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen.

Samenvatting

First Data, eiseres tot cassatie, heeft op verzoek van Attingo, verweerster in cassatie, twee

offertes uitgebracht betreffende hard- en software voor enkele verkooppunten van Attingo

op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend. First Data heeft

veroordeling gevorderd van Attingo tot betaling van de door Attingo onbetaald gelaten

facturen ter hoogte van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en

buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-

)voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand.

Attingo heeft onder meer het verweer gevoerd dat de Fenit-voorwaarden in dit geval niet

van toepassing zijn. Ten aanzien van dat verweer overwoog het hof dat de door First Data

gestelde mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden

kennis te nemen, onvoldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen.

Ervan uitgaande dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat

Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden

kennis te nemen, heeft het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data

een beroep is gedaan vernietigd.

Bij de beoordeling van de tegen dit oordeel gerichte klacht dient tot uitgangspunt dat het

hof niet heeft vastgesteld dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot

stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met

kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden

waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b,

BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het

387

hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010

geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art.

6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot

cassatie kan leiden.

Ten overvloede wordt overwogen dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van

de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt

dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden

geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende

informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een

zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud)

volgt immers — gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is — dat de gebruiker het

initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel — zo volgt

uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw)

— op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de

rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan

nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds

is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet

de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist. Nu in cassatie ervan moet

worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs

elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld getuigt het oordeel dat indien het

redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient

te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Partij(en)

First Data B.V., te 's‑Gravenhage, tot cassatie, adv.: mr. H.J.W. Alt,

tegen

KPN Hotspots Schiphol B.V. voorheen genaamd: Attingo B.V., te Zeist, verweerster in

cassatie, adv.: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma.

Voorgaande uitspraak

Hof:

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1.

De door partijen geformuleerde grieven vormen aanleiding (beide) principale appellen en

het incidentele appel gezamenlijk en in volle omvang te behandelen.

4.2.

First Data legt, kort samengevat, aan haar vordering ten grondslag dat Attingo tekort schiet

in haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de tussen partijen gesloten

overeenkomst(en), door te weigeren voor de op de genoemde facturen in rekening

gebrachte leveringen en diensten de overeengekomen prijs, althans een redelijke

vergoeding te betalen.

4.3.

Attingo stelt in conventie primair dat er — door toedoen van First Data — tussen hen geen

overeenkomst tot stand is gekomen. Attingo wijst erop dat haar een geïntegreerde aanpak

van het gehele automatiseringsproces voor ogen stond, vastgelegd in een naar aanleiding

van een offerte van First Data opgesteld schriftelijk contract met daarin opgenomen alle

belangrijke facetten van de aanbesteding. Noch de offerte noch het contract is er —

ondanks dat zij daar steeds op heeft aangedrongen — gekomen terwijl zij daar wel op heeft

mogen vertrouwen, aldus Attingo. Door eenzijdig de onderhandelingen c.q. voorbereidingen

te onderbreken heeft First Data dat vertrouwen geschonden en gehandeld in strijd met haar

precontractuele verplichtingen jegens Attingo, weshalve First Data gehouden is tot

(volledige) schadevergoeding, of tenminste vergoeding van gemaakte kosten en gederfde

winst. Voorts stelt Attingo dat nu geen overeenkomst tot stand is gekomen zij gerechtigd is

hetgeen zij betaald heeft in het vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen,

te weten € 28.774,04, uit hoofde van onverschuldigde betaling terug te vorderen. Subsidiair

stelt Attingo in conventie dat partijen uitsluitend een overeenkomst hebben gesloten ten

388

aanzien van hetgeen door de offertes is geaccordeerd en meer subsidiair stelt zij dat ook

ten aanzien van de zaken die door First Data in rekening zijn gebracht met de in deze

procedure in geschil zijnde facturen een overeenkomst is gesloten, hetgeen in reconventie

leidt tot het subsidiaire standpunt dat First Data wanprestatie heeft gepleegd.

4.4.

First Data stelt dat zij heeft geleverd hetgeen is overeengekomen, dat zij niet in een

precontractuele relatie is blijven steken en dat zij niet toerekenbaar tekort is geschoten in

de nakoming van enige overeenkomst. First Data wijst erop dat zij door Attingo nimmer in

gebreke is gesteld, alsmede op 100% eigen schuld van Attingo in de zin van artikel 6:101

BW. Een partij die, aldus First Data, zelf niet betaalt kan van zijn wederpartij niet (blijven)

verwachten dat die doorwerkt ter verdere optimalisering van het geleverde. Ten aanzien

van de in reconventie gevorderde schadevergoeding beroept First Data zich uiterst

subsidiair op de te dezen toepasselijke algemene voorwaarden van Fenit, meer in het

bijzonder op de artikelen 10.2, 10.4 en 10.5.

4.5.

Op grond van de door beide partijen ondertekende offertes, de overgelegde e-

mailcorrespondentie (waaruit geenszins naar voren komt dat nog niet met uitvoering is

begonnen, gezien onder meer het e-mailbericht van 11 februari 2002 van Attingo aan First

Data {prod. 1 CvA p.75}, het e-mailbericht van 4 maart 2002 van Attingo aan First Data

{prod. 1 CvA p. 87 e.v., maar in het bijzonder p. 89} en de e-mail van 15 maart 2002 van

Attingo aan First Data {prod. 1 CvA p. 119}) alsmede het door Attingo buiten de offertes

om in ontvangst nemen van door First Data geleverde apparatuur en het aanvaarden van

door First Data verrichte werkzaamheden komt het hof tot het oordeel dat Attingo First Data

heeft ingeschakeld, althans dat First Data dat redelijkerwijs heeft mogen begrijpen, voor het

volledig installeren en operationaliseren van een systeem waarmee Attingo internettoegang

kan aanbieden aan bezoekers van Schiphol, inclusief onbemande stations.

4.6.

Deze inschakeling door Attingo van First Data betreft een overeenkomst van opdracht,

waaraan First Data uitvoering is gaan geven. Dat dit niet schriftelijk is vastgelegd doet daar

in beginsel niet aan af. Weliswaar stelt Attingo dat de door haar ondertekende offertes geen

overeenkomst belichamen, doch uitsluitend bevestigingen van bestellingen die niet los te

zien zijn van een overeenkomst waarvan zij de totstandkoming mocht verwachten, maar

welke totstandkoming First Data heeft belet door geen passend totaal aanbod te doen, doch

deze stelling wordt verworpen. Geoordeeld wordt dat, gelet op het hiervoor onder 4.5

genoemde gedrag van Attingo, dit voor First Data onvoldoende kenbaar was. Hieraan doet

niet af dat zij, zoals Attingo stelt, de offertes alleen heeft geaccordeerd ten aanzien van

onderdelen aangezien haast geboden was. Gezien de wijze van ondertekening namens

Attingo en Attingo's handelen daarna heeft First Data dit niet behoeven te begrijpen, ook

niet indien daarbij de e-mail van Attingo van 13 december 2001 wordt betrokken. Van

Attingo had mogen worden verwacht dat zij zich explicieter daarover had uitgelaten.

4.7.

Een en ander brengt mee dat Attingo in beginsel de door First Data verstuurde facturen

dient te voldoen, behoudens — waarvoor verwezen wordt naar de rechtsoverweging 4.12 —

de gegrondheid van haar per factuur opgeworpen betwisting. Indien Attingo ontslagen had

willen worden van de verplichting tot betaling van deze facturen, dan had zij First Data in

gebreke moeten stellen en vervolgens een beroep op ontbinding moeten doen. Dit heeft zij,

om haar moverende redenen, nagelaten. In dit verband wordt nog overwogen dat de brief

van Attingo aan First Data van 19 maart 2002 (prod. 126 bij de CvA) niet aan de door de

wet, artikel 6:82 BW, daaraan gestelde eisen voldoet. Het beroep van Attingo op, zoals zij

stelt, haar opschortingsrecht wordt eveneens verworpen, aangezien uit de processtukken

voorts ook nog blijkt dat Attingo geen prijs meer stelde op nakoming door First Data en —

zoals hierboven overwogen — evenmin een beroep op ontbinding is gedaan.

4.8.

Alvorens tot een bespreking van de afzonderlijke facturen over te gaan dient — mede in het

licht van de in dat verband te beantwoorden vragen — eerst de vraag te worden

beantwoord of First Data zich op de Fenit-voorwaarden kan beroepen.

4.9.

389

Attingo heeft primair betwist dat deze voorwaarden overeengekomen zijn en subsidiair het

standpunt ingenomen dat de door First Data ingeroepen voorwaarden vernietigd moeten

worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen

redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen.

4.10.

Het primaire verweer wordt door het hof verworpen. Attingo heeft naar hiervoor onder 3.1.3

aangegeven twee offertes van First Data ondertekend (d.d. 17 augustus 2001 en 7

december 2001). In beide offertes werd melding gemaakt van de toepasselijkheid van de

Fenit-voorwaarden. Daarmee zijn de Fenit-voorwaarden door Attingo aanvaard. First Data

heeft erop mogen vertrouwen dat deze voorwaarden niet alleen van toepassing zouden zijn

op de in de offertes genoemde werkzaamheden maar ook op de werkzaamheden waartoe

Attingo heeft opgedragen als direct voortvloeisel van de in de offertes overeengekomen

werkzaamheden. Het is moeilijk voorstelbaar dat in een situatie zoals de onderhavige

waarin Attingo als opdrachtgever in de loop van enkele maanden in aanvulling op twee

schriftelijke overeengekomen offertes steeds losse vervolgopdrachten geeft, het aan First

Data zou zijn om bij iedere vervolgopdracht opnieuw naar haar algemene voorwaarden te

verwijzen. Het ligt dan veeleer op de weg van Attingo om bij de vervolgopdrachten expliciet

de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van First Data uit te sluiten indien zij dat

zou wensen.

4.11.

Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is

geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid

van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de

Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel

6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand

te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet

redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman

van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo

betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd

of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat

de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens

niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond

hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan

wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen.

4.12.

Met betrekking tot de afzonderlijke facturen wordt, tegen de achtergrond van het ten deze

van toepassing zijnde artikel 7:405 lid 2 BW, het navolgende overwogen.

4.12.1.

Factuur 971648 d.d. 10 januari 2002

4.12.1.1.

Op de factuur staat vermeld ‗installatie Kassa‘ en er worden 5 uren en 2 hulpuren (inclusief

reistijd) in rekening gebracht. Op de bijlage bij de factuur staat vermeld dat de

werkzaamheden plaatsvonden op 4 januari 2002. Naar uit de processtukken blijkt heeft

First Data op 29 januari 2002 en op 7 februari 2002 aan Attingo onder andere met

betrekking tot deze factuur betalingsherinneringen verzonden. Bij e-mail van 4 maart 2002

1:46 uur van Attingo aan First Data heeft Attingo kritiek geuit op het in rekening brengen

van hulpuren, de uurberekening en het tarief.

4.12.1.2.

Gewezen wordt — mede in verband met hetgeen in de hierna volgende grief met betrekking

tot het in rekening gebrachte uurtarief naar voren wordt gebracht — op het in de door beide

partijen ondertekende offertes opgenomen uurtarief van ƒ 197,50 (€ 89,62) en op de in die

offertes opgenomen vermelding ‗Bij installatie op locatie wordt reistijd in rekening gebracht‘.

Gezien het in de offertes vermelde uurtarief zal dit tarief worden gehanteerd. Waarop First

Data het door haar gehanteerde hogere uurtarief van € 101 baseert is onduidelijk. Voor

zover First Data zich baseert op de artikelen 2.1 en volgende van de Fenit-voorwaarden

wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. Overigens, doch dit

terzijde, zou ook een beroep op voornoemde bepalingen niet opgaan, gelet op het in de

390

offerte van 7 december 2001 opgenomen uurtarief en de in voornoemde artikelen

genoemde drie maanden termijn. Het vonnis zal in zoverre worden vernietigd. Voor zover in

het verweer van Attingo nog besloten ligt dat het uurtarief van € 89,62 onredelijk is wordt

overwogen dat aan dit verweer, gelet op het feit dat dit uurtarief in de door Attingo

ondertekende offertes was opgenomen, voorbij wordt gegaan.

4.12.1.3.

Gelet op de in de offertes opgenomen passage over het in rekening brengen van de reistijd

wordt de klacht van Attingo over dit punt verworpen. Met betrekking tot de in rekening

gebrachte hulpuren wordt overwogen dat het te dien aanzien opgeworpen verweer van

Attingo als onvoldoende onderbouwd terzijde wordt gesteld, in welk verband is

meegewogen dat door First Data zowel een urencorrectie als een uurtariefcorrectie is

toegepast. Tevens wordt voorbijgegaan aan hetgeen Attingo alhier naar voren brengt met

betrekking tot het totaal aantal in rekening gebrachte uren. Enige nadere onderbouwing

waarom die berekening niet zou kloppen ontbreekt. Tot slot wordt met betrekking tot deze

factuur nog overwogen dat Attingo in haar eerste reactie op deze factuur niet rept over het

feit dat het in deze factuur opgenomen werk niet zou zijn verricht en evenmin over het in

rekening brengen van software installatie, hetgeen overigens door First Data wordt ontkend.

Het hof is dan ook van oordeel — met de rechtbank — dat gelet op het in de e-mail van 4

maart 2002 1:46 uur niet ontkennen van het feit dat de werkzaamheden zijn verricht, de

exacte datum waarop de werkzaamheden zijn verricht op zich niet relevant is.

4.12.1.4.

Gelet op de inhoud van de offertes wordt tot slot nog overwogen dat aan hetgeen Attingo

stelt over de onduidelijkheid van de factuur met betrekking tot de vraag of soft- dan wel

hardware-installatie in rekening is gebracht, voorbij wordt gegaan. Enerzijds omdat hierover

eerder, gelet op de correspondentie, kennelijk geen onduidelijkheid bestond en anderzijds

omdat gelet op de inhoud van de offerte software-installatie was inbegrepen waaruit Attingo

had kunnen begrijpen dat de factuur geen betrekking had op het installeren van software.

4.12.2.

Factuur 971663 d.d. 14 januari 2002

4.12.2.1.

Op deze factuur zijn geleverde materialen gespecificeerd en wordt door First Data 17,5 uur

in rekening gebracht. Voor het in rekening gebrachte uurtarief wordt verwezen naar

hetgeen hiervoor onder 4.12.1.2 is opgemerkt, waarbij vermeld zij dat hetgeen aldaar is

overwogen ook geldt voor zover in de hierna nog te behandelen facturen een uurtarief is

opgenomen van € 101. Op dit punt zal het vonnis waarvan beroep worden vernietigd en

uitgegaan zal worden van een uurtarief van € 89,62. Overigens geldt ook hier dat het

verweer van Attingo dat de uurberekening op zich onjuist zou zijn wordt verworpen. Dit

verweer houdt slechts een constatering in van het aantal uren maar dit is, zonder enige

nadere objectieve onderbouwing, die ontbreekt, onvoldoende om te spreken van een

voldoende gemotiveerde betwisting van het aantal in rekening gebrachte uren. In dit

verband wordt nog overwogen dat Attingo weliswaar heeft aangeboden

deskundigenonderzoek te doen plaatsvinden indien en voor zover voor de vaststelling van

enig feit een deskundige opinie nodig is, maar daaraan wordt voorbijgegaan. Niet valt in te

zien waarom niet reeds eerder op dit punt een deskundigenrapport is overgelegd, aangezien

de uitvoering van dit type bewijsaanbod niet afhankelijk is van de toestemming van de

rechter of wederpartij. Attingo had op eigen initiatief een deskundige kunnen laten

onderzoeken hoeveel uren met deze werkzaamheden in redelijkheid gemoeid zijn — al dan

niet na kennisgeving vooraf aan First Data van het voornemen daartoe — en zo'n bericht in

het geding kunnen brengen. Voorts wordt naar aanleiding van hetgeen Attingo in appel met

betrekking tot deze factuur naar voren brengt, opgemerkt dat haar stelling dat ‗het niet aan

haar is te bewijzen dat de uren niet zijn besteed‘ overwogen dat Attingo's betwisting in het

licht van de losse vervolgopdrachten aan First Data in verband met de CCV-koppeling

onvoldoende is. Tot slot wordt in verband met deze factuur (en de overige facturen) nog

verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen.

4.12.3.

Factuur 971675 d.d. 17 januari 2002 4.12.3.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen

falen de door Attingo naar aanleiding van deze factuur naar voren gebrachte verweren,

391

behoudens voor zover het verweer zich richt tegen het door First Data gehanteerde

uurtarief.

4.12.4.

De facturen met nr. 971684 d.d. 24 januari 2002 en nr. 971994 d.d. 18 juli 2002

4.12.4.1.

Attingo merkt met betrekking tot de hiervoor genoemde tweede factuur op dat het gaat om

een ‗spookfactuur‘, waarmee — zonder nadere specificatie — gefingeerde werkzaamheden

in rekening worden gebracht zodat de rechtbank niet heeft mogen aannemen dat de factuur

betrekking heeft op werkzaamheden ter zake van de CCV-koppeling.

4.12.4.2.

Naar uit de toelichting op de grief blijkt ontkent Attingo niet dat er in dit verband

werkzaamheden zijn verricht, maar stelt zij dat First Data er zelf vanuit is gegaan dat zij de

werkzaamheden niet in rekening zou brengen in verband met het pilotkarakter van de CCV-

software. First Data heeft aangegeven dat zij slechts een redelijk gedeelte van de

ontwikkelingskosten in rekening heeft gebracht nadat Attingo de samenwerking had

beëindigd. Attingo brengt naar voren dat voor dit laatste de basis ontbreekt.

4.12.4.3.

Het hof zal dit deel van de vordering van First Data afwijzen. Enerzijds omdat First Data,

zonder nadere afspraak tussen partijen over hetgeen zou gelden na beëindiging van de

overeenkomst — waarvan niet is gebleken dat die is gemaakt —, niet zonder meer ervan

heeft mogen uitgaan dat na beëindiging van de samenwerking zij redelijkerwijs een

gedeelte van de kosten in rekening zou mogen brengen en anderzijds omdat de uren niet

alleen op geen enkele wijze zijn gespecificeerd maar voorts evenmin uit de stukken blijkt in

hoeverre, zoals First Data stelt, het om een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten

zou gaan. Dit klemt temeer nu uit de brief van First Data van 11 februari 2002 blijkt dat de

koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn: ‗Over deze koppeling kunnen we kort zijn er

is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou moeten gaan fungeren‘

(prod. 2,00, bij inleidende dagvaarding). In zoverre zal het vonnis waarvan beroep dan ook

worden vernietigd.

4.12.4.4.

Het verweer van Attingo met betrekking tot factuur 971684 wordt evenwel verworpen. In

dit verband wordt gewezen op hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen, alsmede op het

feit dat uit de bijlage bij de factuur blijkt dat het om specifiek voor Attingo op Schiphol

verrichte werkzaamheden gaat.

4.12.5.

Factuur nr. 971833 d.d. 26 april 2002

4.12.5.1.

Deze factuur betreft werkzaamheden die betrekking hebben op het ombouwen van

wandkassa's naar tafelkassa's. Tussen partijen is niet in geschil dat deze werkzaamheden

zijn verricht. Attingo betwist, kort samengevat, dat zij voor het verrichten van deze

werkzaamheden moet betalen omdat zij mocht verwachten dat First Data tafelmodellen zou

leveren. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst Attingo naar een e-mailbericht van 13

december 2001 alsmede wijst zij op het feit dat de kassa's op de offerte van 7 december

2001 dezelfde omschrijving hadden als de tafelmodelkassa voor het Communication Centre.

Daarnaast merkt Attingo op dat het bij het ombouwen om ‗een fluitje van een cent‘ gaat.

First Data wijst ter onderbouwing van haar factuur op de door Attingo ondertekende offertes

met daarop de omschrijving ‗wandterminals‘ en het feit dat de werkzaamheden zijn verricht.

4.12.5.2.

Gelet op de inhoud van de door Attingo ondertekende offertes verwerpt het hof het verweer

van Attingo dat zij erop mocht vertrouwen dat First Data tafelkassa's zou leveren. Ook de e-

mail d.d. 13 december 2001 waarop Attingo in dit verband wijst, leidt niet tot een ander

oordeel. Het enkele feit dat in die e-mail gesproken wordt over ‗pilaren‘ maakt niet dat het

First Data duidelijk moest zijn dat Attingo ervan uitging dat iets anders zou worden geleverd

dan op de offertes was vermeld. Overigens acht het hof van belang dat in voornoemde e-

mail in verband met het niet verkrijgen van toestemming van Schiphol om de pilaren te

gebruiken voor het bevestigen van de POS-terminals erover wordt gesproken dat het

wellicht beter was geweest te onderzoeken ‗of de terminal die we nu gebruiken in het

392

ComCentre wel de meest optimale oplossing is‘ waarna vervolgens de vraag wordt gesteld

of als de systemen nog niet zijn besteld het misschien mogelijk is iets anders te bestellen.

Dit alles wijst er niet op dat voornoemde werkzaamheden door een fout van First Data zijn

veroorzaakt. Aan de opmerking dat het aantal in rekening gebrachte uren niet juist zou zijn

wordt voorbijgegaan, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder

4.12.2.1 is overwogen.

4.12.6.

Factuur 971831 d.d. 26 april 2002

4.12.6.1.

De rechtbank heeft dit onderdeel van de vordering van First Data afgewezen. De rechtbank

overwoog dat First Data de stelling van Attingo dat de virussen alleen zijn aangetroffen op

door First Data geleverde systemen en dus door middel van de door haar geplaatste disk

moeten zijn binnengekomen onweersproken heeft gelaten. First Data bestrijdt dat zij niet

zou hebben betwist dat de virussen van haar afkomstig zijn, waartoe zij verwijst naar haar

conclusie van repliek.

4.12.6.2.

Opgemerkt zij allereerst dat anders dan First Data stelt, First Data niet alleen e-mails

verzendt via de door haar aangegeven e-mailadressen maar ook via haar algemene e-

mailadres, in welk verband onder meer wordt verwezen naar de e-mail van 8 februari 2002

van 12:54 uur en haar e-mail van 25 februari 2002 14:23 (p. 74 + 80 conclusie van

antwoord van Attingo). Voorts miskent First Data dat in de redenering van de rechtbank,

rechtsoverweging 4.9.5, cruciaal is de — in appel niet bestreden — overweging dat First

Data moet worden geacht op de hoogte te zijn van de (redenen van de) eventuele

(on)juistheid van de stelling van Attingo, juist omdat zij de virussen zelf heeft verwijderd.

Aangezien deze laatste constatering juist is en daardoor geoordeeld kan en moet worden

dat sprake is van een onvoldoende gemotiveerde betwisting van de stelling van Attingo,

neemt het hof deze overweging van de rechtbank over. Nu First Data de virussen heeft

verwijderd was zij in de positie meer inzicht te verschaffen in hetgeen haar toen is gebleken

en heeft zij — in dat licht bezien — dit verweer van Attingo gericht tegen deze factuur

onvoldoende gemotiveerd betwist.

4.12.7.

Factuur 971832 d.d. 26 april 2002

4.12.7.1.

Ook de op deze factuur gestoelde vordering heeft de rechtbank afgewezen. Gelet op het feit

dat First Data naar voren heeft gebracht dat de instabiliteit van de kassa's samenhing met

de virussen en hiervoor onder 4.12.6.2 is aangenomen dat Attingo de stelling van First Data

dat de virussen niet van haar afkomstig waren voldoende gemotiveerd heeft betwist, faalt

de tegen dit oordeel gerichte grief van First Data.

4.12.7.2.

Met betrekking tot het in dit kader gedane verzoek van First Data een

deskundigenonderzoek te gelasten wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.12.6.2 is

overwogen. First Data heeft door geen inzicht te geven in hetgeen zij tegen is gekomen bij

het verwijderen van de virussen haar standpunt onvoldoende onderbouwd. De enkele

opmerking — zonder nadere onderbouwing — dat bleek dat het ging om drie virussen

waarvan hen twee tot op dat moment volledig onbekend waren, is daartoe onvoldoende. Dit

brengt mee dat reeds om die reden het verzoek een deskundigenbericht te gelasten wordt

afgewezen.

4.12.8.

Factuur 971993 d.d. 18 juli 2002 4.12.8.1. Met betrekking tot deze factuur, de

doorberekening van de certificering betreffend, stelt First Data dat het werkzaamheden

betrof ter certificering van deze software teneinde een koppeling met CCV te krijgen. Op de

factuur staat vermeld ‗zoals afgesproken‘. Attingo heeft dit laatste betwist.

4.12.8.2.

Het hof is van oordeel dat tussen partijen is overeengekomen dat, gelet op de e-mail van 25

februari 2002 14:23 uur (p. 80 conclusie van antwoord) van First Data aan Attingo en de

reactie daarop van Attingo van 4 maart 2002 1:46 uur, — juist ter vermijding van

misverstanden — verdere opdrachten schriftelijk zouden worden vastgelegd, althans dat

393

Attingo dat zo heeft mogen begrijpen. Dit brengt mee, aangezien zich bij de stukken geen

schriftelijke opdracht van Attingo met betrekking tot deze werkzaamheden bevindt, dat de

grondslag voor toewijzing van dit deel van de vordering ontbreekt. Dat de factuur

betrekking heeft op door CCV in rekening gebrachte werkzaamheden maakt dit niet anders,

aangezien de afspraak nu juist voortvloeide uit de omstandigheid dat Attingo vooraf zicht

wilde hebben op de te verwachten kosten.

4.13.

Een en ander betekent dat Attingo met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen

gehouden was tot betaling van de facturen van First Data en dat aan First Data door het

uitblijven van betaling, gelet op de artikelen 6:52 en 6:262 BW, een beroep op opschorting

van haar verplichting tot verdere nakoming van de opdracht toekwam.

4.14.

Attingo heeft in dit verband in reconventie schadevergoeding van First Data gevorderd en in

conventie zich nog beroepen op verrekening. Voor zover Attingo zich daarbij baseert op de

uit de precontractuele relatie voortvloeiende verplichtingen faalt dit beroep, in welk verband

wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.6 is overwogen.

4.15.

In verband met de door Attingo, uit hoofde van wanprestatie, gevorderde schadevergoeding

wordt opgemerkt dat Attingo, naar hiervoor onder 4.7 reeds overwogen, aan First Data niet

een ingebrekestelling heeft gezonden die voldoet aan de daaraan door artikel 6:82 BW

gestelde eisen. Dit brengt mee dat noch voor toewijzing van vervangende schade noch voor

toewijzing van schadevergoeding uit hoofde van verzuim plaats is.

4.16.

De stelling van Attingo dat in casu geen ingebrekestelling zou zijn vereist wordt verworpen,

aangezien uit de stukken niet naar voren komt dat nakoming door First Data blijvend

onmogelijk zou zijn geweest. Voorts blijkt niet dat er een bepaalde termijn zou zijn

afgesproken. De opmerking van Attingo dat zij uit de mededeling van First Data kon

afleiden dat First Data niet meer zou nakomen wordt gepasseerd. Naar het oordeel van het

hof kwam — gezien hetgeen hiervoor met betrekking tot die facturen is overwogen — aan

First Data, na het uitblijven van betaling van de door haar op 10 januari, 14 januari, 17

januari en 24 januari 2002 aan Attingo gezonden facturen het recht toe harerzijds de

nakoming op te schorten. Met betrekking tot de door Attingo gevorderde gevolgschade

wordt opgemerkt dat die schade grotendeels ten onrechte als directe gevolgschade wordt

aangeduid. Voor zover de gestelde schade wel al als zodanig zou kunnen worden

aangemerkt wordt overwogen dat de schade onvoldoende is onderbouwd dan wel

onvoldoende is gebleken, waarbij nog wordt opgemerkt dat (mogelijke) schade veroorzaakt

doordat First Data van het aan haar toekomende opschortingsrecht gebruik heeft gemaakt

voor rekening en risico van Attingo dient te blijven, aangezien gesteld noch gebleken is dat

de tekortkoming van Attingo de opschorting niet zou rechtvaardigen.

4.17.

Het bewijsaanbod van Attingo wordt als in dit stadium van het geding in het licht van de

gemotiveerde betwisting als onvoldoende specifiek gepasseerd, zowel wat betreft de door

Attingo gestelde wanprestatie als wat betreft de schade. In verband hiermee wordt tot slot

nog overwogen dat ook in het rapport Kruiswijk geen begin van bewijs wordt gezien. Daarin

wordt weliswaar gesteld dat het huidige geïnstalleerde systeem niet voldoende betrouwbaar

en robuust is om als consumentenbetalingssysteem te functioneren, maar voorbijgegaan

wordt aan het feit dat naar een en ander gekeken moet worden tegen de achtergrond van

hetgeen zich voordien tussen partijen heeft afgespeeld en dan met name de omstandigheid

dat First Data haar werkzaamheden — na uitblijven van betaling — heeft gestaakt en

Attingo daarna impliciet te kennen heeft gegeven geen gebruik meer te willen maken van

de diensten van First Data.

4.18.

Resumerend betekent hetgeen hiervoor is overwogen dat de grief dat er sprake zou zijn van

onrechtmatig door First Data gelegd beslag geen behandeling meer behoeft, dat het door

Attingo ingestelde principale appel tegen het vonnis met zaaknr./rolnr. 151149/HAZA 02-

1777 op een aantal onderdelen slaagt en het vonnis in zoverre zal worden vernietigd, maar

voor het overige — behoudens de proceskostenveroordeling — zal worden bekrachtigd, nu

394

zowel de overige door Attingo als de door First Data geformuleerde grieven falen. Het

vonnis met zaaknr./rolnr. 157633/HAZA 03-367 zal worden bekrachtigd aangezien het door

First Data hiertegen ingestelde appel faalt, in welk verband wordt verwezen naar hetgeen

hiervoor onder 4.11 is overwogen.

4.19.

Met betrekking tot de proceskosten wordt tot slot het navolgende overwogen.

4.20.

In de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 zullen in het principaal appel zowel in eerste

aanleg als in hoger beroep, de kosten worden gecompenseerd, aangezien partijen over en

weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, waarbij wordt overwogen dat onder deze

kosten de kosten van het pleidooi voor de helft zullen worden begrepen. First Data zal in het

door haar ingestelde incidenteel appel in deze zaak, als de in het ongelijk gestelde partij,

wel in de kosten daarvan worden veroordeeld.

4.21.

In de zaak met zaaknummer/rolnummer 106.001.678/01 zal First Data, als in het ongelijk

gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld. In verband met deze kostenveroordeling

wordt overwogen dat de helft van de kosten van het pleidooi aan deze zaak zullen worden

toegerekend.

Cassatiemiddel:

2. Klachten

2.1.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt zijn onvoldoende

gemotiveerd zijn de r.o. 4.11 en de daarop voortbouwende r.o. 4.12.1.2 (m.b.t. het

uurtarief) en r.o. 4.18 en 4.21, alsmede het dictum, waarin het hof overweegt:

‗4.11.

Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is

geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid

van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de

Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel

6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand

te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet

redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman

van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo

betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd

of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat

de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens

niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Op

grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data

expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen.

(…)

4.12.1.2.

(…) voor zover First Data zich baseert op de artikelen 2.1 en volgende van de Fenit-

voorwaarden wordt verwezen naar hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. (…)

4.18.

(…)

Het vonnis met zaaknr./ rolnr. 157633/HAZA 03-367 zal worden bekrachtigd aangezien het

door First Data hiertegen ingestelde appel faalt, in welk verband wordt verwezen naar

hetgeen hiervoor onder 4.11 is overwogen. (…)

4.21.

In de zaak met zaaknummer/rolnummer 106.001.678/01 zal First Data, als in het ongelijk

gestelde partij, in de kosten worden veroordeeld. In verband met deze kostenveroordeling

wordt overwogen dat de helft van de kosten van het pleidooi aan deze zaak zullen worden

toegerekend.

5.Beslissing

Het hof:

In het appel in de zaak met rolnummer 106.001.678/01:

395

Bekrachtigt het vonnis;

Veroordeelt First Data in de kosten van het hoger beroep tot op dit moment begroot op €

696,40 aan verschotten en € 1788 aan salaris advocaat;

verklaart voornoemde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.‘

omdat het hof miskent dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de

Fenit-voorwaarden kennis te nemen, hetgeen — gelet op Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ

2000/207) — voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen en

daarmee dan ook aan de norm inhoudende dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de

voorwaarden ter hand te stellen dit dan ook dient te gebeuren, dan wel is de uitspraak

zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd dit

alles om navolgende, ook in samenhang te lezen, redenen.

i.

Bij arrest van 1 oktober 1999 NJ 2000/207, Geurtzen/Kampstaal heeft Uw Raad — in

navolging van de A-G Hartkamp voor het arrest — geoordeeld dat uit de Parlementaire

geschiedenis van art. 6:234 lid 1 BW, volgt dat de wetgever heeft beoogd een stelstel tot

stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt

zich tegenover zijn wederpartij ter afwering van een door deze gedaan beroep op

vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, erop te beroepen dat hij aan

de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van die algemene voorwaarden

kennis te nemen. Bij het hier genoemde arrest heeft Uw Raad echter wel een versoepeling

aangebracht bij dit gesloten systeem, door aan te sluiten bij een op de praktijk afgestemde

uitleg:

‗Hoewel de tekst van art. 6:234 lid 1 BW en de parlementaire geschiedenis erop duiden dat

de in dat artikel opgenomen opsomming limitatief is bedoeld brengt een redelijke en op de

praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 mee dat aan de strekking van de in die

bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich

tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene

voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met

dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich

omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b art. 234 lid 1 naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de gedingstukken valt niet

af te leiden dat het hof zulks heeft onderzocht.‘

Zo ook Uw Raad in het recentere arrest van 6 april 2001, NJ 2002/385:

‗3.5.

Het hiervoor in 3.4.2 genoemde arrest van de Hoge Raad [lees: arrest van 1 oktober 1999,

NJ 2000/207; toevoeging door mij — HJWA] is uitgesproken na het arrest van het Hof in de

onderhavige zaak. Na verwijzing zullen partijen daarom hun stellingen desgewenst aan het

arrest van de Hoge Raad kunnen aanpassen. Na cassatie zal mede aan de orde kunnen

komen of:

a)

VNP met de inhoud van de algemene voorwaarden bekend was of geacht kan worden

daarmee bekend te zijn geweest en

b)

het beroep van VNP op de vernietigingsgronden van art. 6:233 onder b in verbinding met

art. 6:234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden

geoordeeld.‘

Uit de bovenbedoelde arresten dient aldus te worden afgeleid art. 6:234 BW — hoewel zij

als een strikt stelsel is bedoeld — een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van dit

artikel niet uitsluit. Een dergelijke op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 BW heeft

geleid tot de volgende door Uw Raad gemaakte ‗nuanceringen‘:

a.

De wederpartij kan zich tegenover de gebruiker niet op de vernietigbaarheid van een beding

in algemene voorwaarden beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de

overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kan worden daarmee bekend te zijn;

b.

Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b art.

234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

396

Attingo heeft voor het eerst tijdens de pleitzitting van 8 juli 2008[4.] bij het hof als

subsidiair verweer aangevoerd dat de betreffende Fenit-voorwaarden nietig zouden zijn

wegens het feit dat zij door First Data geen redelijke mogelijkheid zou hebben gekregen om

daarvan kennis te nemen, daarbij verwijzend naar art. 6:234 BW. Dit heeft voor First Data

ertoe geleid dat zij hiertegen niets anders meer kon aanvoeren dat hetgeen zij bij haar

pleitnota had gedaan (bij wijze van anticipatie). Door in haar pleitnota (d.d. 8 juli 2008, p.

8–10) — door Attingo onweersproken — uiteen te zetten dat Attingo als een professioneel

bedrijf eenvoudig via de ‗Google-zoekmachine‘ kennis had kunnen nemen van deze

toepasselijke Fenit-voorwaarden, die zelfs branchevoorwaarden — en dus (in elk geval voor

professionele bedrijven) algemeen bekende voorwaarden — betreffen, heeft First Data aldus

een beroep gedaan op Uw arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207), te weten de

nuanceringen op art. 6:234 BW, de facto stellende dat zij wel aan Attingo een redelijke

mogelijkheid heeft geboden om van de onderhavige algemene voorwaarden (zijnde

branchevoorwaarden) — ex art. 6:233 onder b BW — kennis te nemen dan wel dat een

beroep op de vernietigingsgronden van art. 6:234 (jo. 6:233 onder b) BW naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[5.] In haar pleitnota heeft First Data

immers het volgende aangevoerd (punten 33–35):

‗Toepasselijkheid van algemene voorwaarden

33.

Zo dit anders is dan zijn op grond van het ondertekenen van de als productie 1 en 2 en door

de verzonden facturen waar telkens de verwijzing naar de FENIT-voorwaarden in staat van

toepassing. Daarop wordt in eerste aanleg ook door Attingo (CvD d.d. 30 oktober 2002 punt

3.7) een beroep op gedaan. Op geen enkel moment heeft Attingo laten weten in de periode

tot aan het opschorten door First Data van de werkzaamheden, dat de FENIT voorwaarden

niet zouden worden geaccepteerd.

34.

Attingo roept ook niet de nietigheid van een bepaling in. De FENIT-voorwaarden zijn

branchevoorwaarden die in overleg met consumentenorganisaties zijn vastgesteld. Ze zijn

ook zo te ‗googlen‘: als ik ‗FENIT‘ intoets komt er dit uit op de eerste p.:

―Het internet

Resultaten 1–10 van circa 124.000 voor fenit (0,30 seconden)

ICT~Office

ICT Office. ICT en Officebedrijven. ICT Onderzoek en Innovatie. ICT~Office is de

branchevereniging van IT-, Telecom-, Office- en Internetbedrijven in …

www.fenit.nl/ — 9k — In cache — Gelijkwaardige p.'s

ICT~Office

Moet ik lid zijn van ICT~Office om de FENIT-voorwaarden te mogen gebruiken? 4. Wat moet

ik doen om de FENIT-voorwaarden van toepassing te laten zijn? …

www.fenit.nl/index.shtml?id=1785 — 24k — In cache — Gelijkwaardige p.'s Meer resultaten

van www.fenit.nl ‘

ICT~Office

ICT~Office is de brancheorganisatie voor bedrijven actief in de IT-, Telecom-, Internet- en

Officesector in Nederland. De activiteiten van ICT~Office …

www.nederlandict.nl/ — 10k — In cache — Gelijkwaardige p.'s

[PDF]

Algemene voorwaarden van FENIT

Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat

Algemene voorwaarden van FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de

Arrondissementsrechtbank … FENIT 2003. ALGEMENE BEPALINGEN. 1. Aanbiedingen

overeenkomst …

www.nederlandict.nl/ICT~Office%20bestanden/3%20-

%20Diensten/AV2003inkijkexemplaar.pdf

— Gelijkwaardige p.'s

Meer resultaten van www.nederlandict.nl ‘

[PDF]

Algemene voorwaarden van FENIT

Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie

397

Algemene voorwaarden van FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de

Arrondissementsrechtbank …. Algemene voorwaarden FENIT. Pagina 8. 2003.

COMPUTERSERVICE …

www.projectie.com/index.php?id=1049&action=request_download&downloads_id=18

— Gelijkwaardige p.'s

BCP/FENIT Voorwaarden

BCP FENIT Voorwaarden. … FENIT is een wettig gedeponeerd dienst en warenmerk. … FENIT

Federatie van Nederlandse brancheverenigingen voor …

www.bcp-software.nl/fenit/levering.html — 101k — In cache — Gelijkwaardige p.'s

[PDF]

Algemene voorwaarden informatietechnologie*

Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie

ICTOFFICE 2006 (alle rechten voorbehouden). www.ictoffice.nl. ®. FENIT is een wettig

gedeponeerd dienst- en. warenmerk. *FENIT voorwaarden …

www.stoas.nl/ufc/file2/stoas_sites/osict/cc5ccc46979225d72d804fe2cefd6ee3/pu/Leverings

voorwaarden.pdf

— Gelijkwaardige p.'s

[PDF]

Algemene voorwaarden van de Federatie van Nederlandse …

Bestandsformaat: PDF/Adobe Acrobat — HTML-versie

FENIT. Gedeponeerd bij de Griffie van de Arrondissementsrechtbank te Den Haag op 8

december 1994 … FENIT is een wettig gedeponeerd dienst- en warenmerk. …

services.cnoc.nl/cnoc/downloads/fenit-av.pdf — Gelijkwaardige p.'s

Fenit — Wikipedia, the free encyclopedia

— [ Vertaal deze p. ]

Fenit (Irish: An Fhianait, meaning The Wild Place) is a small village in County Kerry, Ireland,

located on north side of Tralee Bay about 10km west of …

en.wikipedia.org/wiki/Fenit — 47k — In cache — Gelijkwaardige p.'s

ICT~Office

Sector IT. Het herstel dat de Nederlandse IT markt in 2004 en 2005 al liet zien, heeft zich in

2006 doorgezet met 4,9% naar € 12,81 miljard. …

www.ict-office.nl/index.shtml?id=1534 — 25k — In cache — Gelijkwaardige p.'s‖

35.

Zelfs nu nog staat de juiste versie op internet. Destijds gold in tegenstelling tot de huidige

versie uit 2003, de hier groter afgedrukte versie. Attingo had dus eenvoudig kennis kunnen

nemen van deze voorwaarden. Bovendien is Attingo een professioneel bedrijf Het had dus

op haar weg geleden voorafgaand aan de opdrachten aan te geven dat zij die voorwaarden

niet accepteerde. Dat had dan — ongetwijfeld — voor First Data een moment geweest het

aannemen van een opdracht te heroverwegen.‘

Uit de hier geciteerde stellingen van First Data kan niets anders worden afgeleid dan dat zij

hiermee een beroep heeft gedaan op de hierboven in dit onderdeel (op p. 7) opgesomde

door Uw Raad[6.] ontwikkelde rechtsregels ter zake van de gevallen waarbij de wederpartij

geen beroep kan doen op de in art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW voorgeschreven

vernietigingsgrond. First data heeft met het aanvoeren van de hierboven geciteerde

essentiële stellingen, aldus de voor deze ‗versoepelingsregels‘ nodige feiten expliciet

ingeroepen, zodat het in elk geval op de weg van het hof had geleden om desnoods ex art.

25 Rv ambtshalve rechtsgronden aanvullend, deze rechtsregels aan haar beoordeling ten

grondslag te leggen. Het hof heeft dit dan ook hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht

gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Een redelijke en op de huidige praktijk — waarin internet de voornaamste

informatie/kennis- uitwisselingsbron is geworden — afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1

BW, brengt immers met zich dat van een professioneel bedrijf als Attingo, die regelmatig

gelijksoortige overeenkomsten als de onderhavige sluit, geacht kan worden dat zij kennis

heeft van de hier aan de orde zijn de branchevoorwaarden (Fenit-voorwaarden), die aldus in

de onderhavige branche — waarin Attingo zich ook structureel begeeft — gebruikelijk zijn,

zodat deze algemene voorwaarden (in elk geval) voor deze professionele bedrijven als First

data en Attingo als algemeen bekend moeten worden verondersteld. In elk geval kunnen

398

dergelijk professionele bedrijven als Attingo worden geacht bekend te zijn met deze

branchevoorwaarden, nu gebleken is dat deze branchevoorwaarden eenvoudig via een

internetzoekmachine (‗Google‘) kunnen worden gevonden (middels het typen van de letters

‗FENIT‘). Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn

gedachtegang, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii.

Althans had het hof aldus in r.o. 4.11. — desnoods ex art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden

aanvullend — conform het hierboven bedoelde arrest van Uw Raad[7.] — niet enkel moeten

volstaan met de letterlijke, althans een enge c.q. strikte, toepassing van de in art. 6:234

BW neergelegde criteria, door te oordelen:

‗4.11.

Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is

geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, Heeft First Data bij gelegenheid

van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de

Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel

6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand

te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet

redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman

van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo

betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd

of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat

de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens

niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. Op

grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data

expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen,‘

[cursiveringen door mij — HJWA]

doch had het hof — in de lijn van de strekking van het genoemde artikel en Uw arrest van 1

oktober 1999 (NJ 2000/207) — ook moeten onderzoeken of Attingo ten tijde van het sluiten

van de overeenkomst (dus ten tijde van het ondertekenen van de genoemde offertes) met

de Fenit-voorwaarden bekend was, dan wel geacht kon worden daarmee bekend te zijn en

of een vernietiging van de algemene voorwaarden gelet op de door First Data aangevoerde

concrete omstandigheden van het geval,[8.] (namelijk dat Attingo als een professioneel

bedrijf eenvoudig kennis kon nemen van de Fenit-voorwaarden — die branchevoorwaarden

en dus gebruikelijke voorwaarden zijn — door op de internetzoekmachine (bijvoorbeeld

Google) ‗FENIT‘ in te toetsen) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is. Door een dergelijk onderzoek na te laten, heeft het hof niet alleen zijn

taak als (appel)rechter miskend door niet ex art. 25 Rv de door Uw Raad ontwikkelde

rechtsregels ambtshalve aan te vullen (nu First data alle daartoe benodigde feiten heeft

ingeroepen),[9.] doch ook heeft het hof daarmee hetzij een oordeel gegeven dat getuigt

van een onjuiste rechtsopvatting ter zake van het stelsel van art. 6:233 onder b BW jo.

6:234 BW in het licht van Uw arrest van 1 oktober 1999 NJ 2000/207, hetzij geen inzicht

gegeven in zijn gedachtegang op dit punt.

iii.

In dat kader is evenzeer rechtens onjuist het (op een strikt stelsel van art. 6:234 — jo. art.

6:233 onder b — BW gebaseerd) oordeel in r.o. 4.11 (3e en 4e volzin) dat indien het

redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dit dan ook dient te gebeuren.

Een dergelijk oordeel gaat volledig langs de dagelijkse praktijk van het zakendoen waarbij

professionele partijen zo goed mogelijk telkens bij het aangaan van een overeenkomst de

voorwaarden ter hand stellen, doch het achteraf in lang niet alle gevallen te bewijzen valt

dat dit ook daadwerkelijk is gebeurd, zoals ook hier. Zeker in gevallen waarin de getuige

ook partijgetuige is (zoals in casu [getuige]) zal bij een hardnekkige ontkenning door de

ontvanger, de gebruiker zich, wanneer dat aan de orde is, moeten kunnen volstaan met het

stellen en zonodig bewijzen van het feit dat met de huidige wereld van het Internet

kennisname werkelijk zeer eenvoudig te realiseren is (vooral als het gaat om — algemeen

bekende — branchevoorwaarden zoals de onderhavige) zonder dat — op straffe van

nietigheid van die voorwaarden — vast moet komen te staan dat die ook daadwerkelijk zijn

399

overhandigd. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn

gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

iv.

Althans maakt juist het feit dat het hier om branchevoorwaarden gaat (die door een ieder)

eenvoudig van internet te plukken zijn, dat First Data daardoor aan Attingo — te meer zij

een professioneel bedrijf is — een redelijke mogelijkheid (ex art. 6:233 onder b BW) heeft

geboden om van de voorwaarden kennis te nemen (dan wel dat een beroep op de

vernietigingsgrond daardoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

is), zodat het hof de op het arrest van Uw Raad van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207)

gebaseerde (en aldus) essentiële stellingen van First Data bij haar pleitnota van 8 juli 2008

(punt 33–35) ongemotiveerd heeft gepasseerd:[10.] In punten 33 tot en met 35 van haar

pleitnota van 8 juli 2008, heeft First Data — kort samengevat — immers de volgende (op

Uw arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000/207 gebaseerde) essentiële stellingen aangevoerd:

—

Attingo heeft de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden uitdrukkelijk aanvaard, door

beide offertes waarop de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is gestipuleerd, te

ondertekenen (punt 33);

—

de onderhavige Fenit-voorwaarden zijn branchevoorwaarden die in overleg met

consumentenorganisaties zijn vastgesteld (punt 34 pleitnota First data d.d. 8 juli 2008);

—

De Fenit-voorwaarden kunnen eenvoudig worden ‗gegoogled‘ door slechts ‗FENIT‘ in te

toetsen (punt 34 pleitnota First data d.d. 8 juli 2008);

—

Attingo is geen consument, doch een professioneel bedrijf, zodat van haar (des te eerder)

verwacht kan worden dat zij eenvoudig kennis zou nemen van deze voorwaarden

voorafgaand aan het ondertekenen van de betreffende offertes waarop de toepasselijkheid

van de Fenit-voorwaarden is gestipuleerd (punt 33 en 35 pleitnota First data d.d. 8 juli

2008)

Op grond van de hier opgesomde concrete en tevens voor de beoordeling van het

subsidiaire verweer van Attingo (ex art. 6:234 BW) essentiële omstandigheden,

concludeerde First Data (in punt 35 van haar pleitnota van 8 juli 2008) dat Attingo dus

eenvoudig kennis kon nemen van deze voorwaarden. Dit geldt te meer Attingo noch in

eerste aanleg noch in haar memorie van antwoord in appel een uitdrukkelijk beroep heeft

gedaan op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b jo. 6:234 BW. Attingo heeft zich

slechts volstaan met de betwisting van het feit dat zij niet (ex art. 6:232 BW) gebonden zou

zijn door die algemene voorwaarden. Wie stelt dat hij niet gebonden is aan bepaalde

algemene voorwaarden, doet iets anders dan degene die stelt dat niet aan de

informatieplicht is voldaan. In het eerste geval beroept met zich immers op de afwezigheid

van de wilsovereenstemming, in het tweede geval beroept men zich op een

vernietigingsgrond.[11.] Attingo heeft pas — als subsidiair verweer — ter gelegenheid van

de pleitzitting van 8 juli 2008 (zie hiervoor de pleitnota van mr. Roels, p. 9) een beroep

gedaan op de vernietiggrond van art. 6:233 onder b BW jo. art. 6:234 BW stellende dat

First Data deze algemene voorwaarden nimmer aan haar ter hand zou hebben gesteld. In

eerste aanleg stelde Attingo enkel en alleen dat er geen sprake was van

wilsovereenstemming omtrent de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden.[12.]

Deze onredelijke proceshouding van Attingo, in combinatie met de hierboven opgesomde

essentiële stellingen van First Data tijdens het pleidooi van 8 juli 2008, namelijk gebaseerd

op de twee rechtsregels (weergegeven in onderdeel 2.1. onder i p. 7 dezes) die Uw arrest

bij arrest van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207) heeft ontwikkeld, maakt het oordeel van het

hof in r.o. 4.11:

‗Niet gesteld is door First data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij

gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden

ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met netrekking

tot dit punt paar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs

aan geboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter

hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden

400

van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-

voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan

vernietigen,‘

in het licht van de gedingstukken, onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. First

Data stelt bij elke nieuwe klant de voorwaarden ter hand, maar omdat het contact destijds

goeddeels via [getuige] is gelopen (die is aan te merken als partij-getuige) valt dat, zeker

na een dergelijk lange periode niet te bewijzen. Om die reden heeft First Data daarnaast

aangevoerd:

1.

dat naar die algemene voorwaarden telkens is verwezen eerst in de offerte en vervolgens in

de verzonden facturen zonder dat Attingo daar destijds tegen heeft geprotesteerd (dat

kwam eerst in onderhavige procedure).[13.]

2.

dat die voorwaarden eenvoudig kenbaar waren door even te ‗googlen‘, dat wil zeggen door

het intoetsen in het zoekprogramma ‗Google‘ op internet.

Dus zo Attingo voor aanvang kennis van die voorwaarden had willen nemen dan had zij dat

dus zeer eenvoudig kunnen doen.

In dat verband miskent het hof bovendien dat van een professionele partij (een bedrijf) dat

contracteert met een ander bedrijf dat algemene voorwaarden (zijnde branchevoorwaarden)

van toepassing verklaart wel enige actie gericht op het verkrijgen van die voorwaarden

wordt verwacht. Het enkele achterover zitten om dan vervolgens (in een onredelijk laat

stadium in het proces) te stellen dat men de voorwaarden niet heeft ontvangen is, wat daar

van zij, onvoldoende indien dat op zeer eenvoudige wijze via internet te achterhalen is,

althans maken deze omstandigheden een beroep op de vernietiggrond naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Overigens vermelden de facturen van First Data

niet alleen de toepasselijkheid van de (toen geldende) Fenit voorwaarden, maar wordt zelfs

verwezen naar plaats van deponering.[14.]

Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang

op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

v.

Het voorgaande vitiëert ook de conclusie van het hof in de laatste zin van r.o. 4.11,

alsmede r.o. 4.12.1.2 waarin het hof het beroep van First Data op de Fenit-voorwaarden ter

zake van de hoogte van het uurtarief van First Data heeft verworpen,[15.] alsmede r.o.

4.18 en 4.21 en het dictum van het arrest van 24 maart 2009, waarin het hof oordeelt dat

de bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een

beroep wordt gedaan worden vernietigd, alsmede dat First data als de in het ongelijk

gestelde partij veroordeeld wordt tot de proceskosten en vervolgens het vonnis van de

rechtbank (gewezen onder het rolnummer 03-367) bekrachtigt. Als het hof acht had

geslagen op de bovenbedoelde essentiële stellingen van First Data en daarmee op Uw arrest

van 1 oktober 1999 (NJ 2000/207), dan had het hof onderzocht of Attingo — als een

professioneel bedrijf — geacht kan worden bekend te zijn met de onderhavige branche

voorwaarden (Fenit), welke vraag vervolgens bevestigend dient te worden beantwoord, op

basis van de door First Data uiteengezette[16.] — en door Attingo niet weersproken —

eenvoudige en in de praktijk zeer gebruikelijke (zo niet onmisbare) onderzoeksmethode

(Google). Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn

gedachtegang op dit punt, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.2.

Rechtens onjuist althans zonder nadere toelichting is onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 4.18

(de vooraankondiging) en vervolgens in 4.20 en het dictum onder 5 als volgt oordeelt:

‗4.18.

Resumerend betekent hetgeen hiervoor is overwogen dat de grief dat er sprake zou zijn van

onrechtmatig door First Data gelegd beslag geen behandeling meer behoeft, dat het door

Attingo ingestelde principale appel tegen het vonnis met zaaknr./rolnr. 151149/HAZA 02-

1777 op een aantal onderdelen slaagt en het vonnis in zoverre zal worden vernietigd, maar

voor het overige — behoudens de proceskostenveroordeling — zal worden bekrachtigd, nu

zowel de overige door Attingo als de door First Data geformuleerde grieven falen.

(…)

401

4.20.

In de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 zullen in het principaal appel zowel in eerste

aanleg als in hoger beroep, de kosten worden gecompenseerd, aangezien partijen over en

weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, waarbij wordt overwogen dat onder deze

kosten de kosten van het pleidooi voor de helft zullen worden begrepen. Fiorst data zal in

het door haat ingestelde incidenteel appel in deze zaak, als de in het ongelijk gestelde

partij, wel in de kosten daarvan worden veroordeeld.

5.Beslissing

Het hof:

In het principaal en incidenteel appel in de zaak met de zaaknummer 200.000.930/01:

In conventie en reconventie:

Vernietigt het vonnis voor zover het betreft Attingo's veroordeling tot betaling van factuur

971994 d.d. 18 juli 2002;

Vernietigt het vonnis voor zover bij de veroordeling tot betaling van de overige facturen is

uitgegaan van een uurtarief van € 101 in zoverre dat slechts een uurtarief van € 89,62 in

rekening mag worden gebracht;

Vernietigt de in dat vonnis opgenomen proceskostenveroordeling; en in zoverre opnieuw

rechtsdoende;

compenseert in het principaal appel de proceskosten in die zin dat iedere partij in eerste

aanleg en in hoger beroep de eigen kosten draagt en veroordeelt First Data — uitvoerbaar

bij voorraad — in de kosten van het incidenteel appel tot heden begroot op € 894 aan

salaris advocaat;

Bekrachtig het vonnis voor het overige; (…)‘

waarmee het hof aldus de kosten in het principale appel ten aanzien van de zaak met

nummer 200.000.930/01 (de hoofd of incassoprocedure) heeft gecompenseerd, in welke

procedure First Data blijkens r.o. 3.1.4. € 18.1435,16 vordert, welk bedrag gedeeltelijk

wordt toegewezen (in eerste aanleg is dit € 14.164,90 te vermeerderen met de wettelijke

rente en in hoger beroep € 7891,32 vermeerderd met rente), terwijl door Attingo (in

reconventie) blijkens de memorie van grieven van Attingo in die zaak blijkens het petitum

wordt gevorderd:

— terugbetaling € 28.774[17.]

— schadevergoeding € 324.444[18.]

— Beslaglegging € 2.338[19.]

— Schadevergoeding nader op te maken bij staat; p.m.[20.]

Ex p.m. € 355.556

Waar dus in hoofdsom bij First Data nog een deel van de vordering is toegewezen en slechts

zo'n € 10.000 is afgewezen, is dat bij Attingo ex p.m. € 355.556, afgewezen tegenover zo'n

€ 7000 dat zij krijgt toegewezen zodat, zeker gelet op het exorbitante (maximale)

griffierecht dat First Data als gevolg daarvan heeft moeten betalen, de enige begrijpelijke

beslissing op dit punt zou zijn geweest dat Attingo in het principaal appel in de zaak met

zaaknummer 200.000.930/01 als grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten

van die instantie had moeten worden veroordeeld.

Althans is het in elk geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk dat het hof

niet als zodanig heeft geoordeeld en zelfs dat partijen over en weer gedeeltelijk in het

ongelijk zijn gesteld. Attingo is immers voor wat betreft haar (reconventionele) vordering

(ad € 355.556 excl. p.m.) geheel in het ongelijk gesteld terwijl de oorspronkelijke vordering

van First Data in hoger beroep tot een lager bedrag is toegewezen. Attingo is dus in haar

principaal appel tegen de toewijzing door de rechtbank van de gevorderde facturen van First

Data (op drie facturen na),[21.] in het ongelijk gesteld, op één factuur en op haar klacht

tegen de hoogte van het uurtarief na. Het hof heeft (blijkens zijn dictum) immers slechts de

factuur met het nummer 971994 ad € 6009,50[22.] in appel afgewezen en het uurtarief van

alle facturen op € 101 vastgesteld i.p.v. € 89,62. Zoals hierboven is vermeld, heeft het hof

ook het principaal appel van Attingo tegen de afwijzing van haar reconventionele vordering

door de rechtbank, welke vermeende schadevergoedingsvordering zij in appel heeft begroot

op een totaal bedrag van € 355.556,- (ex. p.m.) verworpen. Het hof had in elk geval in zijn

arrest op dit punt begrijpelijker moeten motiveren, nu er sprake is van een complete

402

wanverhouding wat aan welke partij in dat principale beroep is afgewezen. Deze

wanverhouding is minder aan de orde in eerste aanleg,[23.] omdat Attingo in appel haar

vordering tot dergelijke proporties heeft verhoogd, zodat daar de compensatie eerder op

haar plaats is.[24.]

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht in zijn gedachtegang

gegeven, althans is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

2.3.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk althans

onvoldoende gemotiveerd r.o. 4.12.4 t/m 4.12 4.3, waarin het hof overweegt:

‗4.12.4.2.

Naar uit de toelichting op de grief blijkt ontkent Attingo niet dat er in dit verband

werkzaamheden zijn verricht, maar stelt zij dat First Data er zelf vanuit is gegaan dat zij de

werkzaamheden niet in rekening zou brengen in verband met het pilot-karakter van de

CCV-software. First Data heeft aangegeven dat zij slechts een redelijk gedeelte van de

ontwikkelingskosten in rekening heeft gebracht nadat Attingo de samenwerking had

beëindigd. Attingo brengt naar voren dat voor dit laatste de basis ontbreekt

4.12.4.3.

Het hof zal dit deel van de vordering van First Data afwijzen. Enerzijds omdat First Data,

zonder nadere afspraak tussen partijen over hetgeen zou gelden na beëindiging van de

overeenkomst — waarvan niet gebleken is dat die is gemaakt —, niet zonder meer ervan

heeft mogen uitgaan dat na beëindiging van de samenwerking zij redelijkerwijs een

gedeelte van de kosten in rekening zou mogen brengen en anderzijds omdat de uren niet

alleen op geen enkele wijze zijn gespecificeerd maar voorts evenmin uit de stukken blijkt in

hoeverre, zoals First Data stelt, te om een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten

zou gaan. Dit klemt temeer nu uit de brief van First Data van 11 februari 2002 blijkt dat de

koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn: ―Over deze koppeling kunnen we kort zijn

er is aangeboden deze koppeling gratis te maken daar u als pilot zou moeten fungeren‖

(prod 2.00 bij inleidende dagvaarding In zoverre zal het vonnis waarvan beroep dan ook

worden vernietigd‘

ten aanzien van de afwijzing van de vordering tot betaling van de factuur nr. 971994 d.d.

18 juli 2002,

i.

nu het hof hier miskent dat, waar er, naar onbestreden vaststaat werkzaamheden te zijn

verricht, waarmee, naar eveneens niet in geschil is[25.] dat Attingo jaren heeft gewerkt

voor die werkzaamheden een alle omstandigheden in aanmerking te nemen redelijke loon in

rekening mag brengen (vgl. art. 7:405 lid 2 BW waaraan het hof in r.o. 4.12 zelf refereert),

zeker in het licht van hetgeen het hof zelf in r.o. 4.6 en r.o. 4.7 heeft geoordeeld.[26.]

Immers het feit dat Attingo wel voor haar de koppeling laat schrijven maar de voorwaarden

waaronder dit gratis zou laten gebeuren (te weten de pilot-situatie) afwijst (zie hieronder

staand citaat uit de CvA punt 29 en 30), maakt dat zij daarvoor gewoon een alleszins

redelijk loon in de zin van dat artikel moet betalen.[27.] Het hof heeft dit hetzij miskend

hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans een

onbegrijpelijk oordeel gegeven.

ii.

Althans is het zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof aanneemt

dat First Data alle ontwikkelingskosten voor die koppeling gratis zou doen, terwijl Attingo bij

conclusie van antwoord in de hoofdzaak met rolnummer 02-1777 (appel 200.000.930/01 —

de ‗incassozaak‘) schrijft op p. 11 en 12 punt 29 en 30:

‗29.

Kennelijk om de duidelijke tegenstrijdigheden in haar stellingname te verbloemen is First

data met het idee van de ―pilot‖ gekomen. Attingo wijst erop dat van een ―pilot-project‖

tussen partijen nooit sprake is geweest, ook niet op onderdelen. First Data lijkt te willen

doen geloven dat een ―pilot‖ zoiets is al een vrijblijvende gunst van de leverancier ten

behoeve van de afnemer: First Data zou naar hartelust kunnen blijven experimenteren, en

Attingo zou wel de eventuele vruchten daarvan kunnen plukken, maar niet in de financiële

of andere lasten hoeven delen, Die veronderstelling is niet juist. Een pilot-project

veronderstelt een gelegenheid en een motivatie tot experimenteren, waarbij niet alleen van

403

de programmatuur-leverancier, doch ook van de afnemer offers worden gevraagd.; van de

afnemer wordt bijvoorbeeld gevraagd dat zij tijd en faciliteiten te beschikking stelt. Attingo

was absoluut niet gemotiveerd voor een pilot-project. Er was geen gelegenheid tot

experimenteren: de van First Data gewenste systemen moesten per eind 2001 operationeel

zijn om te kunnen voldoen aan het contract met Schiphol en de wensen van haar klanten;

zij had geen reeds operationeel systeem, wat daar voor ingezet kon worden, Zij had — als

klein bedrijf — ook geen mankracht om te kunnen inzetten voor de bijdrage aan een pilot-

project.

30.

Het woord ―pilot‖ is niet voor niets pas opgedoken in de correspondentie van de zijde van

First Data, nadat Attingo (in haar email van 11 februari 2002, prod 1, p 75–76) voor het

eerst systematisch hat visie op de relatie tussen partijen en haar klachten over de gang van

zaken uiteen had gezet. In de (niet verzonden; in elk geval niet door Attingo ontvangen)

(concept)brief van First Data van 11 februari 2002 (prod 2) wordt gesteld ―Over deze

koppeling (i.e. koppeling met CCV-proc.) kunnen wij kort zijn er is aangeboden deze

koppeling gratis te maken daar u als pilot zou gaan fungeren. (…)‖‘

Daar staat het dus luid en duidelijk: door First Data is aangeboden deze koppeling gratis te

maken omdat (wanneer) Attingo pilot zou worden, maar Attingo zou naar haar eigen

stelling dit aanbod niet hebben aanvaard.[28.] Bij gebreke daarvan moet Attingo dus

gewoon een alle omstandigheden redelijk bedrag betalen voor die werkzaamheden.[29.]

Het hof heeft dat dan ook miskend, althans geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op

dit punt, althans een — zeker in het licht van deze stellingen van Attingo — onbegrijpelijke

uitspraak gedaan. Het komt er dus op neer dat Attingo wel een compleet werkend systeem

verwachtte maar, behoudens voor wat hardware in het geheel niet wilde betalen.

Het hof heeft ten onrechte het bij conclusie repliek p. 27 in eerste aanleg in de zaak met

rolnummer 02-1777 (de incassozaak) gedane bewijsaanbod:

‗(…) Voorts kan bewezen worden door middel van het benoemen van een deskundige dat

First Data naar alle omstandigheden een redelijk bedrag heeft gerekend voor haar

werkzaamheden.‘

gepasseerd, welk aanbod als gevolg van de devolutieve werking van het appel (in eerste

aanleg was de bewuste nota wèl toegewezen) ook in hoger beroep door het hof had moeten

worden beoordeeld en gehonoreerd, alsmede het bewijsaanbod in hoger beroep bij pleitnota

van 8 juli 2008 p. 11 punt 22, dat luidt:

‗(…) Ook biedt First Data indien nodig aan te bewijzen dat de door haar berekende tarieven

voor de werkzaamheden gebruikelijk waren op dat moment en ook redelijk zijn, zodat ook

al zou er geen prijs zijn afgesproken, het feit dat Attingo de bewuste werkzaamheden door

First Data heeft laten uitvoeren uit dien hoofde dient te betalen.‘

Het enkele feit dat First Data, in februari 2002 er nog vanuit gaande dat er sprake was van

een Pilot, terwijl dit door Attingo werd ontkend[30.] (in de visie van Attingo was er nog niet

eens een overeenkomst en waren partijen blijven steken in de precontractuele fase) staat

een dergelijke uitlating van First Data, wat daar verder ook van zij, er niet aan in de weg

dat wanneer partijen niet tot een duurzame samenwerking kwamen alsnog een redelijk loon

kon worden gevorderd. In dat verband is eveneens rechtens onjuist althans onbegrijpelijk

dan wel onvoldoende gemotiveerd dat indien het hof zich onvoldoende geïnformeerd acht

omtrent de hoogte van dat billijke loon het aanbod tot een deskundigenbericht wordt

gepasseerd. Het hof heeft dit hetzij miskend hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn

gedachtegang, dan wel is de uitspraak zonder nadere toelichting die ontbreekt

onbegrijpelijk.

2.4.

Het slagen van één van de bovenstaande klachten brengt mee dat r.o. 4.11 en de daarop

voortbouwende 4.12.1.2,[31.] 4.18 en 4.21 en het dictum voor wat betreft de zaak met

rolnummer 106.001.678/01, alsmede r.o. 4.18, 4.20 en het dictum voor zover dat betreft

het principaal appel in de zaak met rolnummer 200.000930, ook voor wat betreft de daarin

vervatte (proces)kostenveroordelingen niet in stand kunnen blijven.

WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of één of meer daarvan, te

vernietigen het arrest, waartegen het middel is gericht, met zodanige verdere beslissing als

de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.

404

Conclusie Naar boven

Conclusie A-G mr. Wissink:

Het gaat in deze zaak om de informatieplicht van de gebruiker van algemene

(branche)voorwaarden, de proceskostenveroordeling en het niet toepassen van artikel

7:405 lid 2 BW.

1. Feiten en procesverloop

1.1.

De feiten zijn door het hof vastgesteld in rov. 3.1.1–3.1.5 van zijn arrest van 24 maart

2009. Zij houden, kort gezegd, het volgende in. Attingo is een aanbieder van tijdelijke

toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de

luchthaven Schiphol. Zij heeft plannen ontwikkeld om naast het bemande verkooppunt in

haar ‗Communication Centre‘ een aantal onbemande verkooppunten elders op de

luchthaven te realiseren. Attingo schakelde daartoe First Data in. First Data heeft bij brief

van 17 augustus 2001 Attingo een offerte gedaan voor de hard- en software voor de kassa

in het ‗Communication Centre‘. Attingo en First Data hebben deze offerte ondertekend. First

Data heeft bij brief van 7 december 2001 een offerte gedaan voor hard- en software voor

drie onbemande stations. Ook deze offerte is door partijen ondertekend.

1.2.

First Data heeft Attingo in 2002 gedagvaard tot betaling van een aantal facturen tot een

bedrag van € 18.145,16, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten.

Attingo heeft een reconventionele vordering tot onder meer schadevergoeding ingesteld

(zaaknummer 151149/HA ZA 02-1777). In 2003 heeft First Data Attingo nogmaals

gedagvaard. In deze tweede zaak vorderde zij veroordeling van Attingo tot betaling van €

10.734,42, stellende dat Attingo krachtens de toepasselijke algemene voorwaarden (de

Fenit-voorwaarden) gehouden is tot vergoeding van de door First Data in de zaak met

zaaknummer 151149/ HA ZA 02-1777 daadwerkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten

(zaaknummer 157633/ HA ZA 03-367).

1.3.

De rechtbank heeft in de (eerste) zaak met nummer 151149/HA ZA 02-1777 in conventie

de vordering toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90. De rechtbank heeft Attingo

veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van First Data, maar heeft de overige

(buitengerechtelijke) kosten afgewezen, omdat First Data voor die kosten een afzonderlijke

procedure aanhangig heeft gemaakt. De vordering in reconventie is door de rechtbank

afgewezen. In de (tweede) zaak met zaaknummer 157633/HA ZA 03-367 heeft de

rechtbank de vordering van First Data afgewezen.

1.4.

In de eerste zaak[1.] heeft Attingo principaal appel ingesteld. First Data heeft incidenteel

geappelleerd. In de tweede zaak heeft First Data hoger beroep ingesteld.[2.]

1.5.

Het hof heeft de zaken gezamenlijk behandeld (rov. 4.1 e.v.). Bij arrest van 24 maart 2009

heeft het hof in het principaal en incidenteel appel in de (eerste) zaak met zaaknummer

200.000.930/01 het vonnis vernietigd voor zover het betreft de veroordeling van Attingo tot

betaling van factuur (001) van 18 juli 2002 alsmede voor zover bij de veroordeling tot

betaling van de overige facturen is uitgegaan van een uurtarief van € 101, in zoverre dat

slechts een uurtarief van € 89,62 in rekening mag worden gebracht alsmede voor zover het

betreft de proceskostenveroordeling. In het appel in de (tweede) zaak met zaaknummer

106.001.678/01 heeft het hof het vonnis bekrachtigd.

1.6.

First Data heeft — tijdig[3.] — cassatieberoep ingesteld. Attingo heeft verweer gevoerd.

Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. First Data heeft nog

gerepliceerd.

2. Bespreking van het middel

2.1.

405

Onderdeel 1 (1.1 tot en met 1.13) bevat een weergave van feiten en procesverloop. Het

onderdeel bevat geen zelfstandige klacht. Onderdeel 2 bevat de klachten en is

onderverdeeld in de subonderdelen 2.1 (i tot en met v), 2.2, 2.3 (i en ii) en 2.4.

Informatieplicht bij algemene voorwaarden

2.2.

Onderdeel 2.1 keert zich tegen rov. 4.11 van het arrest en de daarop voortbouwende rov.

4.12.1.2 (met betrekking tot het uurtarief), 4.18 en 4.21 alsmede tegen het dictum. Het hof

miskent — aldus de klacht — dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet

van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, hetgeen voldoende is om aan de norm van

artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Volgens het onderdeel (onder i, p. 9

cassatiedagvaarding) heeft het hof de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsregels met

betrekking tot gevallen waarbij door de wederpartij geen beroep kan worden gedaan op de

in art. 6:233 onder b jo 6:234 BW voorgeschreven vernietigingsgrond miskend. In zijn

arresten van 1 oktober 1999[4.] en 6 april 2001[5.] heeft de Hoge Raad de uitleg van deze

bepalingen immers met een op de praktijk afgestemde uitleg genuanceerd, aldus nog

steeds het onderdeel. Deze nuancering bestaat er uit dat de wederpartij zich tegenover de

gebruiker niet op de vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden kan

beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend

was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn en voorts dat zich omstandigheden

kunnen voordoen waarin een beroep op vernietiging naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is.

2.3

In deze zaak staat vast dat de Fenit-voorwaarden, waarnaar First Data in haar offertes heeft

verwezen, tussen partijen zijn overeengekomen (rov. 4.10). In cassatie is alleen aan de

orde of First Data aan haar informatieplicht op grond van artikel 6:233 sub b jo 234 BW

heeft voldaan.

2.4.1

Ter uitwerking van artikel 6:233 sub b BW bepaalt artikel 6:234 BW als hoofdregel dat de

gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de

wederpartij ter hand moet stellen. De bewijslast omtrent een met een beroep op de

vernietigbaarheid betwiste terhandstelling van algemene voorwaarden voor of bij het sluiten

van de overeenkomst rust op de gebruiker.[6.]

2.4.2.

Op de regel van terhandstelling maakt artikel 6:234 uitzonderingen, met name voor het

geval dat terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk was. Deze (en de andere wettelijke

uitzonderingen) doen zich in casu niet voor. Het gaat in deze zaak om een inmiddels

klassieke probleemsituatie: hoewel terhandstelling van de voorwaarden redelijkerwijs

mogelijk was, is verzuimd dat te doen.

2.4.3.

Volgens vaste rechtspraak brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van

artikel 6:234 lid 1 BW met zich dat aan de strekking van de in deze bepaling vervatte

regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker

niet op vernietigbaarheid van een beding in de algemene voorwaarden kan beroepen,

wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of

geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het

geval dat regelmatig soortgelijke overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl

de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij

ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende

eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan

klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een

beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.[7.] Hierop doet het middel een beroep.

2.5.

De informatieplicht dient ter bewerkstelliging van ‗informed consent‘ (de wederpartij in spe

moet weten, althans kunnen weten, waar zij aan toe is wanneer zij de overeenkomst

aangaat). In het verlengde hiervan moet de wederpartij, ook nadat de overeenkomst tot

406

stand is gekomen, in staat zijn haar contractuele rechtspositie te beoordelen

(dossierfunctie). Ook wordt wel een afstemmingsbelang genoemd (de wederpartij

bijvoorbeeld moet weten hoe snel hij bepaalde schade moet melden).[8.] In het licht van

deze functies is over het nut van met name de terhandstellingsplicht enige discussie

ontstaan. Het debat heeft geen eenduidige conclusie opgeleverd, dat wil zeggen dat de

informatie- respectievelijk terhandstellingsplicht verschillend wordt gewaardeerd.[9.]

2.6.

Artikel 6:234 BW is sinds 1992 verschillende malen gewijzigd.

2.7.1.

In de eerste plaats is ter uitvoering van de Richtlijn elektronische handel per 30 juni 2004

de bepaling onder c aan lid 1 toegevoegd[10.] Daardoor kwam de bepaling te luiden:

‗1.

De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid

geboden, indien hij

(…)

c)

hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene

voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs

elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem

kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere

kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de

overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs

elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs

elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden.‘

2.7.2.

Voor elektronische transacties weerspiegelt de bepaling onder c dus het systeem dat artikel

6:234, lid 1 onder a en b, BW al kende voor niet-elektronische transacties: de gebruiker

moet het initiatief nemen de voorwaarden bij de wederpartij bekend te maken en, waar dat

niet mogelijk is, moet hij het initiatief nemen aan de wederpartij bekend te maken waar de

voorwaarden kunnen worden gevonden en dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.

2.8.1.

In de tweede plaats is ter omzetting van de Dienstenrichtlijn artikel 6:234 BW per 28

december 2009 aangepast.[11.] Aan artikel 6:234 lid 1 (in de toenmalige versie) BW werd

een letter ‗d‘ toegevoegd:

‗hetzij, indien er sprake is van algemene voorwaarden of bepalingen als bedoeld in artikel

230b onder 6, de voorwaarden op een van de in artikel 230c bedoelde wijzen heeft

verstrekt.‘

2.8.2.

Volgens artikel 6:230b BW moet de dienstverrichter die diensten verricht als bedoeld in

richtlijn 2006/123/EG de afnemer bepaalde gegevens ter beschikking stellen. Sub 6 wordt

genoemd: ‗in voorkomend geval, de algemene voorwaarden en bepalingen die de

dienstverrichter hanteert‘. Over de wijze van informatieverstrekking bepaalt artikel 6:230c

BW:

‗De in artikel 230b bedoelde informatie, naar keuze van de dienstverrichter, bedoeld in

artikel 230b, aanhef:

1.

wordt op eigen initiatief door de dienstverrichter verstrekt;

2.

is voor de afnemer van de dienst gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst

wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;

3.

is voor de afnemer van de dienst gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de

dienstverlener meegedeeld adres;

4.

is opgenomen in alle door de dienstverlener aan de afnemer verstrekte documenten waarin

de diensten in detail worden beschreven.‘

2.8.3.

407

De diensten waarop deze bepaling ziet worden in artikel 2 Dienstenrichtlijn ruim

omschreven.[12.] In deze gevallen hanteert de wet dus een van artikel 6:234 BW afwijkend

systeem. Ook onder artikel 6:230c BW wordt echter enig initiatief van de dienstverrichter

verwacht. Dat kan zijn terhandstelling (vgl. de onder 1 en 4 genoemde varianten), maar

ook het fysiek (genoemd onder 2) of elektronisch (genoemd onder 3) toegankelijk maken

van de voorwaarden. In het laatste geval zal hij daartoe aan de wederpartij het

(elektronische) adres moeten meedelen.

2.9.1.

In de derde plaats zijn ter vergemakkelijking van het elektronisch rechtsverkeer met ingang

van 1 juli 2010 onder meer de regels inzake informatieplicht bij algemene voorwaarden

gewijzigd.[13.] De bepaling luidt sindsdien:

‗Artikel 234

1.

De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid

geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst

aan de wederpartij ter hand heeft gesteld of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor

de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de

voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van

Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij

op verzoek zullen worden toegezonden. Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten

van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld, zijn de bedingen tevens

vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij

onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. Het omtrent de verplichting tot toezending

bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de

gebruiker kan worden gevergd.

2.

De gebruiker heeft tevens aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde

mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de

overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op

een zodanige wijze dat deze door haar kunnen worden opgeslagen en voor haar

toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet

mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend

gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen,

alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden

toegezonden.

Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij

langs elektronische weg ter beschikking zijn gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar

indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn

kosten langs elektronische weg of op andere wijze aan haar toezendt.

3.

Voor het op de in lid 2 bedoelde wijze bieden van een redelijke mogelijkheid om van de

algemene voorwaarden kennis te nemen is de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij

vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt.‘

2.9.2.

In lid 1 herkent men de oude leden 1, onder a en b, en 2. Lid 2 geeft het voormalige lid 1

sub c weer. De recente bepaling van artikel 1 sub d is (abusievelijk) weer verdwenen (zij

het dat deze wijze van informatieverstrekking nog steeds door artikel 6:230c BW wordt

toegelaten).

2.9.3.

De vernieuwing schuilt in lid 3: ook bij niet elektronische transacties is elektronische

terhandstelling van algemene voorwaarden mogelijk, mits met uitdrukkelijke instemming

van de wederpartij. In de MvT wordt dit als volgt toegelicht:

‗3.

Indien een overeenkomst evenwel niet langs elektronische weg wordt gesloten, is volgens

het huidige artikel 6:234 BW vereist dat de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten

van de overeenkomst schriftelijk ter hand worden gesteld. Het is evenwel doelmatig om de

gebruiker ook indien de overeenkomst schriftelijk tot stand komt onder voorwaarden toch

408

de bevoegdheid te geven om de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de

overeenkomst langs elektronische weg ter beschikking te stellen. (…)

Dit wetsvoorstel biedt de mogelijkheid om algemene voorwaarden ook langs elektronische

weg ter beschikking te stellen als de overeenkomst zelf niet langs elektronische weg tot

stand komt. Bij de eis van ter beschikkingstelling kan gedacht worden aan het opnemen van

de integrale tekst van de algemene voorwaarden in de bijlage van een e-mail of aan het

opnemen van een internetlink in een e-mail door middel waarvan de wederpartij in één klik

de tekst van de op haar toepasselijke algemene voorwaarden kan raadplegen. Het enkel

vermelden van het adres van een website is onvoldoende omdat de wederpartij vervolgens

op die website nog moet gaan zoeken naar de op haar toepasselijke algemene

voorwaarden.

4.

Indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt, wordt in het

voorgestelde derde lid voor het elektronisch ter beschikking stellen van de algemene

voorwaarden als voorwaarde gesteld dat de wederpartij hiermee instemt. (…) Ter

bescherming van de wederpartij moet de toestemming wel nadrukkelijk onder de aandacht

van de wederpartij worden gebracht. Deze instemming is niet vereist voor overeenkomsten

die langs elektronische weg tot stand komen. In dat geval heeft de wederpartij er immers

voor gekozen om langs deze weg te contracteren.‘[14.]

2.10.1.

De gedachte, dat tegenwoordig algemene voorwaarden makkelijk via internet beschikbaar

zijn, zodat zou kunnen worden volstaan met een verwijzing naar het webadres van de

gebruiker van de voorwaarden — wat, merk ik op, méér verlangt van de gebruiker dan de

enkele mogelijkheid dat de voorwaarden via een zoekmachine zoals Google kunnen worden

gevonden — wordt in de parlementaire geschiedenis dus verworpen. In de literatuur wordt

wel geopperd dat de enkele verwijzing naar een website wel voldoende zou moeten zijn.

Hierover bestaat echter geen overeenstemming.[15.]

2.10.2.

Ook de lagere rechtspraak oordeelt overwegend dat verwijzing naar een website

onvoldoende is. Het gaat dan overigens nog niet om toepassingen van het nieuwe derde lid

(geciteerd bij 2.9.1), maar om toepassing van de terhandstellingplicht dan wel, bij

elektronisch contracteren, de terbeschikkingstellingsplicht.[16.]

2.11.1.

Ik laat de vraag of verwijzen naar een website volstaat verder rusten, omdat in het

onderhavige geval zelfs dat niet is gebeurd. De stelling van de gebruiker is immers dat zijn

professionele wederpartij de voorwaarden via een zoekmachine op internet had kunnen

vinden. Daartoe wordt een beroep gedaan op de uitzondering die Uw Raad in de bij 2.4.3

bedoelde arresten heeft aanvaard.

2.11.2.

Zoals uit de bovenstaande weergave van de stand van zaken blijkt, staan naar huidig

Nederlands recht alle seinen op rood als het gaat om de aanvaarding van de centrale

stelling van het middel.[17.]

2.11.3.

Anders dan het onderdeel lijkt te betogen, gaat een redelijke en op de praktijk afgestemde

uitleg van artikel 6:234 BW niet zover dat een wederpartij reeds bekend moet worden

geacht met de (inhoud van de) algemene voorwaarden van de gebruiker wanneer deze op

het internet te vinden zijn en de wederpartij ze dus door een zoekopdracht op het internet

kon vinden.[18.] De informatieplicht met betrekking tot de inhoud van door een gebruiker

gehanteerde algemene voorwaarden, rust immers op de gebruiker daarvan en niet op diens

wederpartij.

2.11.4.

Zou men hierover anders oordelen, dan wordt via de in de rechtspraak aanvaarde

bekendheidsuitzondering de wettelijke regeling van (thans) de artikelen 6:230c en 6:234

BW omzeild. Nu zullen deze nieuwe bepalingen zich in de praktijk nog moeten bewijzen (en

wellicht geven zij de aanzet tot verdere versoepeling van de informatieplicht), maar in ieder

geval voor het verleden is er geen reden tot een zo vergaande oprekking van het wettelijk

systeem als het middel bepleit. De s.t. van mrs Van Wijk en Kingma wijst sub 2.14 terecht

409

op de praktische problemen die kunnen ontstaan bij het trachten terugzoeken van de

(destijds geldende) versie van de betreffende voorwaarden.

2.11.5.

Om dezelfde redenen faalt het beroep op de (beperkende) werking van de redelijkheid en

billijkheid.[19.]

2.12.

Het onderdeel bevat onder ii voorts de klacht dat het hof zijn taak als appelrechter heeft

miskend, door na te laten ex art. 25 Rv de door de Hoge Raad ontwikkelde rechtsregels

ambtshalve toe te passen en te onderzoeken of Attingo ten tijde van het sluiten van de

overeenkomst met de Fenit-voorwaarden bekend was, dan wel geacht kon worden daarmee

bekend te zijn.

2.13.

De klacht faalt, omdat het hof de juiste rechtsregels niet heeft miskend. De stelplicht (en bij

betwisting de bewijslast) dat een in Uw rechtspraak bedoelde uitzondering op de

terhandstellingsplicht zich voordoet, rust op de gebruiker van die voorwaarden. Het hof

heeft terecht geoordeeld dat hetgeen door First Data in dit verband is aangevoerd

onvoldoende is om te concluderen dat zij heeft voldaan aan de informatieplicht van artikel

6:233 sub b BW. Zoals uit het slot van rov. 4.11 blijkt, heeft het hof daarbij niet alleen

getoetst of sprake was van terhandstelling, maar ook of overigens aan artikel 6:233 sub b

BW is voldaan.

2.14.

In subonderdeel iii wordt nog betoogd dat eveneens rechtens onjuist is het oordeel dat

indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook dient te

gebeuren. Ook dit onderdeel strandt omdat het uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting.

2.15.

In subonderdeel iv wordt, ten slotte, namens First Data geklaagd dat het hof essentiële

stellingen heeft gepasseerd. In dit verband wordt verwezen naar de onderdelen 33 tot en

met 35 van de pleitnota van 8 juli 2008. Deze stellingen houden — samengevat — in dat de

voorwaarden van toepassing zijn nu Attingo niet heeft laten weten de voorwaarden niet te

(willen) accepteren. Bovendien betreffen de Fenit-voorwaarden — aldus First Data —

branchevoorwaarden die ook in overleg met consumentenorganisaties zijn samengesteld en

waarvan eenvoudig valt kennis te nemen door ze op internet te googelen.

2.16.

Essentiële stellingen zijn stellingen die, indien zij juist zijn, waarschijnlijk tot een andere

beslissing zouden hebben geleid.[20.] Op de door First Data aangeduide stellingen is het hof

ofwel ingegaan ofwel zijn deze niet ter zake doende of onvoldoende onderbouwd. Zo heeft

het hof met betrekking tot de toepasselijkheid van de voorwaarden — in rov. 4.10 — in

cassatie niet bestreden geoordeeld dat deze door Attingo is aanvaard. De omstandigheid dat

de Fenit-voorwaarden branchevoorwaarden zijn, die in overleg met

consumentenorganisaties zijn vastgesteld, doet niet af aan de op de gebruiker van die

voorwaarden rustende — schriftelijke of elektronische — informatieplicht, terwijl het

‗eenvoudig kunnen googelen‘ van de Fenit-voorwaarden onvoldoende is om aan die

informatieplicht te voldoen. Ook de stelling van First Data dat Attingo een professioneel

bedrijf is, zodat van haar verwacht mocht worden dat zij eenvoudig kennis zou nemen van

de voorwaarden, leidt — zonder nadere onderbouwing — niet tot de slotsom dat Attingo

geen beroep op de vernietigbaarheid van de voorwaarden toekomt.[21.] Waar het hof

voldoende op de stellingen van First Data heeft gerespondeerd, is de klacht op dit punt

vergeefs voorgesteld.

2.17.

Ook voor zover het onderdeel nog de klacht bevat dat First Data door het op haar facturen

vermelden van zowel de toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden als de plaats van

deponering, aan haar informatieplicht heeft voldaan en Attingo zich niet (langer) op de

vernietigbaarheid daarvan kan beroepen, kan zij niet tot cassatie leiden. Met het enkele

vermelden van de plaats waar de voorwaarden zijn gedeponeerd wordt immers niet voldaan

aan de informatieplicht waarbij als uitgangspunt heeft te gelden dat voorwaarden ter hand

worden gesteld. Slechts wanneer het redelijkerwijs niet mogelijk is de voorwaarden voor of

bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen, kan de gebruiker langs de

410

subsidiaire weg aan zijn informatieplicht voldoen (tot 1 juli 2010: artikel 6:234 lid 1 sub b

en na 1 juli 2010: artikel 6:234 lid 1 BW). Voorwaarde voor deze subsidiaire route is

evenwel dat aan de wederpartij voor de totstandkoming van de overeenkomst bekend wordt

gemaakt

a)

dat de voorwaarden ter inzage liggen en

b)

dat zij op verzoek zullen worden toegezonden.

Door vermelding van de plaats van deponering op de factuur wordt — gezien het

voorgaande — om meerdere redenen niet aan de vereiste informatieplicht voldaan.

2.18.

Subonderdeel v bouwt voort op de daaraan voorafgaande onderdelen en is derhalve

hetzelfde lot beschoren.

Proceskosten

2.19.

Het hof heeft in conventie en in reconventie

—

in het incidenteel appel First Data als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten

veroordeeld,

—

in het principaal appel de kosten gecompenseerd aangezien partijen over en weer

gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld (rov. 4.20).

2.20.

Attingo heeft in het principaal appel in conventie geconcludeerd tot ontzegging van de

vorderingen van First Data en in reconventie — na vermeerdering van eis, zie MvG onder

afsluitende opmerkingen — samengevat gevorderd: dat de rechtbank voor recht zal

verklaren dat First Data jegens Attingo in strijd heeft gehandeld met haar (pre)contractuele

verplichtingen en dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door de beslaglegging alsmede dat

First Data zal worden veroordeeld om wegens onverschuldigde betaling aan Attingo terug te

betalen € 28.774 en tot betaling van schadevergoeding ten belope van € 324.444 ingevolge

schending van (pre)contractuele verplichtingen en € 2338 in verband met het onrechtmatig

gelegde beslag, een en ander met nevenvorderingen.

First Data heeft in het principaal beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis

(waarbij haar vordering gedeeltelijk was toegewezen) en in het incidenteel beroep tot het

alsnog toewijzen van het door de rechtbank afgewezen deel van haar vordering.

2.21.

In het incidentele appel was nog slechts het niet door de rechtbank toegewezen deel van de

vordering van First Data in conventie aan de orde. Omdat het hof hiervan (nog) minder dan

de rechtbank heeft toegewezen, is First Data als de in het ongelijk gestelde partij in het

incidentele appel in de kosten veroordeeld. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen.

2.22.

In het principale appel waren de vordering in conventie en die in reconventie aan de orde.

De kostencompensatie in het principale appel ziet:

—

in conventie daarop dat het hof de vorderingen van First Data niet geheel heeft afgewezen

(zoals Attingo wilde) maar wel tot een lager bedrag dan de rechtbank heeft toegewezen

(anders dat First Data in principaal appel wilde);

—

in reconventie daarop dat het hof de (schade)vorderingen van Attingo, evenals de

rechtbank, heeft afgewezen.

2.23.

Onderdeel 2.2 keert zich tegen de rov. 4.18 en 4.20. Het onderdeel bevat — naar de kern

genomen — de klacht dat het hof in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het

principale appel de proceskosten ten onrechte heeft gecompenseerd. Partijen zijn in

conventie weliswaar over en weer in het (on)gelijk gesteld, maar de vordering in

reconventie van Attingo is in z'n geheel afgewezen.

411

2.24.

De klacht moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van het volgende. Op grond van

artikel 353 lid 1 Rv geldt artikel 237 Rv over de kosten ook voor de procedure in appel. De

appelrechter moet dus met inachtneming van de dezelfde maatstaf als in eerste aanleg

wordt gehanteerd, beoordelen wie in het ongelijk is gesteld en vervolgens deze partij in de

kosten veroordelen. Wanneer partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, kunnen de

kosten worden gecompenseerd.[22.] De beslissing omtrent kostencompensatie is feitelijk

van aard en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst. Zijn partijen

evenwel in conventie over en weer in het (on)gelijk gesteld, maar is een reconventionele

vordering in z'n geheel toe- of afgewezen, dan kunnen de kosten in conventie en in

reconventie niet in als een geheel worden gecompenseerd. Alsdan moet dus onderscheid

worden gemaakt tussen de proceskosten in conventie en die in reconventie.[23.]

2.25.

Voor zover het hof bij zijn kostenveroordeling in het pricipaal appel in de zaak met nummer

200.000.930/01 geen onderscheid heeft gemaakt tussen de proceskosten in conventie en

die in reconventie, is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan. Voor zover het hof

wél een juiste rechtsopvatting tot uitgangspunt heeft genomen, is zijn oordeel — zonder

nadere toelichting die ontbreekt — niet begrijpelijk. De klacht is derhalve terecht

voorgesteld.

Redelijk loon

2.26.

Onderdeel 2.3 is gericht tegen de rov. 4.12.4 tot en met 4.12.4.3 waarin het hof betaling

van de factuur met nummer (001) d.d. 18 juli 2002 heeft afgewezen. Het hof heeft — aldus

het onderdeel — miskend dat nu (door First Data) werkzaamheden zijn verricht waarmee

Attingo jaren heeft gewerkt, First Data voor die werkzaamheden een redelijk loon in

rekening mag brengen (i).

2.27.

Het (sub)onderdeel faalt omdat het hof de regel van artikel 7:405 lid 2 BW niet heeft

miskend. Naar het oordeel van het hof is er echter geen grond aanwezig om de door deze

factuur in rekening gebrachte kosten in rekening te brengen. Daartoe heeft het hof

overwogen dat niet is gebleken van afspraken tussen partijen over hetgeen zou gelden na

beëindiging van de overeenkomst, dat First Data niet heeft onderbouwd dat de factuur ziet

op een redelijk deel van de totale ontwikkelingskosten en dat uit de brief van 11 februari

2002 van First Data blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn.[24.] Dat

oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat het onderdeel — ook voor zover een motiveringsklacht

bevat — niet tot cassatie kan leiden.

2.28.

In subonderdeel (ii) wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de ontwikkeling van de

koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn, onbegrijpelijk is in het licht van de

stellingen van Attingo in de conclusie van antwoord onder 29 en 30. Het bedoelde betoog

van Attingo komt er — naar de kern genomen — op neer dat volgens Attingo nooit sprake is

geweest van een pilot-project.

2.29.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de — in cassatie niet bestreden —

passage in de brief van First Data van 11 februari 2002 (‗Over deze koppeling (de ‗CCV-

koppeling‘, toev. AG) kunnen wij kort zijn er is aangeboden deze koppeling gratis te maken

daar u als pilot zou moeten gaan fungeren.‘ ) kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus

begrepen dat (dit deel van) het project voor First Data een pilot was, waardoor voor het

realiseren van de CCV-koppeling geen kosten in rekening zouden worden gebracht. De

omstandigheid dat Attingo — kennelijk anders dan First Data — het project niet als pilot

kwalificeerde, doet daaraan niet af.

2.30.

Onderdeel 2.3 bevat onder ii voorts de klacht dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod

heeft gepasseerd dat First Data bij conclusie van repliek (p. 27) deed alsmede het

bewijsaanbod in hoger beroep (pleitnota van 8 juli 2008, p. 11 onder 22).

2.31.

412

Het hof heeft het deel van de vordering dat ziet op de factuur met nummer (001) d.d. 18

juli 2002 (ten bedrage van € 6.009,50) afgewezen omdat — naar de kern genomen —

hiervoor geen grondslag bestaat. Waar niet is gebleken dat partijen afspraken hebben

gemaakt over hetgeen zou gelden na beëindiging van de overeenkomst en uit de brief van

11 februari 2002 van First Data blijkt dat de koppeling met CCV voor Attingo gratis zou zijn,

heeft First Data haar vordering op dit punt onvoldoende onderbouwd, zodat aan het

bewijsaanbod op dit punt niet wordt toegekomen. Dit — kennelijke — oordeel van het hof

geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is overigens ook niet onbegrijpelijk. Het

onderdeel is dus vergeefs voorgesteld.

2.32.

Onderdeel 2.4 bevat geen zelfstandige klacht. Het onderdeel betoogt slechts — overigens

ten onrechte — dat het slagen van één van de voorgaande klachten — derhalve onderdeel

2.2 dat zich richt tegen rov. 4.20 — meebrengt dat daardoor ook de rov. 4.11, 4.12.11 en

4.18 niet in stand kunnen blijven.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, ter zake van de compensatie

van de proceskosten. Uw Raad wordt in overweging gegeven de zaak op dit punt zelf af te

doen.

Uitspraak Naar boven

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak met de nummers 151149/HAZA 02-1777 en 157633/HAZA 03-367

van de Rechtbank Utrecht van 7 januari 2004 en 7 april 2004;

b.

het arrest in de zaak met de nummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01 van het

gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft First Data beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Attingo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest ter zake van de compensatie van de proceskosten.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Attingo (thans: KPN Hotspots Schiphol B.V.) exploiteert een onderneming die zich toelegt op

het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het

publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol.

(ii)

First Data is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en het in de markt

zetten van (bemande en onbemande) kassasystemen.

(iii)

Op verzoek van Attingo heeft First Data bij brieven van 17 augustus 2001 en 7 december

2001 offertes uitgebracht betreffende (de ontwikkeling en installatie van) standaard en

optionele hard- en software voor een bemand verkooppunt respectievelijk drie, nog te

realiseren onbemande verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes

zijn door partijen ondertekend.

413

(iv)

Attingo heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen tot een totaalbedrag van

€ 18.145,16 onbetaald gelaten.

(v)

In verband met het uitblijven van betaling van voornoemde facturen heeft First Data

conservatoir beslag doen leggen op de goederen van Attingo.

3.2.

In twee afzonderlijk tegen Attingo aanhangig gemaakte procedures vordert First Data

onderscheidenlijk veroordeling van Attingo tot betaling van het openstaande factuurbedrag

van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en

veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-)voorwaarden, in de werkelijk

gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquideerde

kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te

vermeerderen met wettelijke rente. Attingo heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het

verweer dat bedoelde voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Voorts vorderde

Attingo in de eerste procedure in reconventie veroordeling van First Data tot vergoeding van

de door Attingo geleden en nog te lijden schade als gevolg van schending van

(pre)contractuele verplichtingen en onrechtmatige beslaglegging door First Data, en

terugbetaling van het door haar reeds voldane bedrag van € 28.774 uit hoofde van

onverschuldigde betaling.

3.3.1.

In feitelijke instanties zijn beide procedures gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de

vordering van First Data tot betaling van het openstaande factuurbedrag toegewezen tot

een bedrag van € 14.164,90, vermeerderd met de wettelijke rente, en zij heeft zowel de

reconventionele vordering van Attingo als de vordering van First Data tot vergoeding van de

werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten afgewezen. De toepasselijkheid van de

Fenit-voorwaarden is door de rechtbank in het midden gelaten. Het hof oordeelde het door

First Data gevorderde factuurbedrag voor een lager bedrag toewijsbaar en heeft het vonnis

van de rechtbank (in de eerste procedure) in verband daarmee, alsmede wat betreft de

proceskostenveroordeling, partieel vernietigd.

De afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Attingo alsmede, in

de tweede procedure, van de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk

gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, heeft het hof bekrachtigd.

3.3.2.

Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen

Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter

hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden

kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt:

‗4.11.

Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is

geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid

van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de

Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel

6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand

te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet

redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman

van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo

betwist en First Data heeft met betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd

of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat

de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens

niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond

hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan

wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen.‘

3.4.1.

Onderdeel 2.1 — onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht — keert zich tegen rov. 4.11

en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel — gelezen

in samenhang met onderdeel 2.1.i — bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober

414

1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft

miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-

voorwaarden kennis te nemen, ‗voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW

te voldoen‘, zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de

vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst

met dit beding bekend was of had kunnen zijn.

3.4.2.

Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft

vastgesteld — het onderdeel gaat hiervan ook niet uit — dat sprake is van een tussen

partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo

uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs

elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot

kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden

geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud)

BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan

(opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234

is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt

overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de

praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234

vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs

elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder

b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden

(door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art.

6:234 (oud) volgt immers — gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is — dat de

gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en

wel — zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden

2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 3, p. 9–10) — op zodanige wijze

dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van

toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel

van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de

wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke

voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist.

3.4.3.

De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft

gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober

1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art.

6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting

die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht. Zij berust voorts,

wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om

dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de

redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die

werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het

onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen.

3.4.4.

De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig

ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is

overwogen.

3.4.5.

Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet

rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld —

zie hiervoor in 3.4.2 — getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de

voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een

onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1.iii bestrijdt derhalve tevergeefs de juistheid

alsmede, nu het een zuiver rechtsoordeel betreft, de begrijpelijkheid van dit oordeel.

3.4.6.

Onderdeel 2.1.iv bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan de hiervoor in

3.4.2 en 3.4.5 besproken klachten ten grondslag ligt. Het miskent dan ook dat de

415

aangehaalde stellingen, indien die al voldoende feitelijke grondslag hebben, niet kunnen

leiden tot het oordeel dat First Data jegens Attingo aan haar informatieplicht heeft voldaan,

bij welke stand van zaken het hof de in zijn arrest onbesproken gebleven stellingen van

First Data kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd.

3.4.7.

Onderdeel 2.1.v mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

3.5.1.

Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof in de eerste procedure in principaal appel ten

onrechte ook in reconventie de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep heeft

gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen.

3.5.2.

De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel

in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in

reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ

1990/499). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen.

3.6.

De in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft,

gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7.

Onderdeel 2.4 behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009 voor zover

daarin in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel de kosten van

het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd;

in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Attingo in de zaak met zaaknummer

200.000.930/01 in het principaal appel in de kosten van het geding in eerste aanleg en in

hoger beroep in reconventie, aan de zijde van First Data begroot op € 4094,12;

verwerpt het beroep voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen

kosten draagt.

Noot Naar boven

Auteur: Jac. Hijma

1.

Attingo en First Data sluiten een IT-contract, waarop de door First Data gehanteerde Fenit-

voorwaarden van toepassing zijn. Later roept First Data enkele van deze algemene

voorwaarden in. Attingo meent dat de bedingen vernietigbaar zijn, omdat zij niet vóór of bij

het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld. First Data werpt tegen dat

de Fenit-voorwaarden simpel op het internet te vinden zijn.

Het hof acht de voorwaarden vernietigbaar. De Hoge Raad verwerpt, overeenkomstig de

conclusie van A-G Wissink, de door First Data tegen dat oordeel aangedragen

cassatieklachten. Met betrekking tot de proceskostenveroordeling wordt 's hofs arrest

vernietigd.

2.

Art. 6:233 (aanhef en) sub b BW bevat het principe dat de gebruiker van algemene

voorwaarden aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid moet bieden om van de

voorwaarden kennis te nemen, op straffe van hun vernietigbaarheid. Deze ‗informatieplicht‘

vindt haar uitwerking in art. 6:234 BW. Dit laatste artikel is herhaaldelijk geactualiseerd; zie

voor de diverse stadia A-G Wissink, sub 2.6 e.v. De besproken zaak valt onder het oude art.

6:234 lid 1 BW, maar zou onder de huidige wet niet anders zijn beoordeeld (rov. 3.4.2).

Zie over het arrest tevens Van Boom, AA 2011, p. 726-731; Van Esch, Computerrecht

2011/70; Spanjaard, Contracteren 2011, p. 64-66; Voulon, MvV 2011, p. 138-143.

3.

In eerdere jurisprudentie heeft de Hoge Raad zich gezet aan een ‗redelijke en op de praktijk

afgestemde‘ uitleg van art. 6:234 BW. Zie HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 m.nt. JH

416

(Geurtzen/Kampstaal) en HR 6 april 2001, NJ 2002/385 m.nt. HJS (VNP/Havrij). Het

resultaat laat zich als volgt in kaart brengen.

(a)

Normaliter moet de gebruiker de voorwaarden voor of bij de contractssluiting aan de

wederpartij ter hand stellen (art. 6:234 lid 1 BW).

(b)

Terhandstelling mag achterwege blijven, indien tijdige terhandstelling redelijkerwijs niet

mogelijk is (zie nader art. 6:234 lid 1 BW).

(c)

Terhandstelling mag bovendien achterwege blijven, indien de wederpartij op het moment

van contracteren met de betrokken voorwaarde bekend is of geacht kan worden daarmee

bekend te zijn (Hoge Raad).

(d)

Ten slotte kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 sub b en

art. 6:234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art.

6:248 lid 2 BW; tevens vermeld door de Hoge Raad).

4.

First Data doet een beroep op de in par. 3 sub c en d vermelde uitzonderingen. Ter

onderbouwing betoogt zij, dat de Fenit-voorwaarden eenvoudig op het internet kunnen

worden gevonden door in een zoekmachine (zoals Google) ‗Fenit‘ in te voeren. Deze

mogelijkheid is, aldus First Data, voldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW

te voldoen (cassatiemiddel, sub 2.1). Met deze uitwerking drijft First Data weg van het

standpunt dat zij, bij wege van uitzondering, de voorwaarden niet ter hand behoefde te

stellen (par. 3 sub c), en komt zij terecht bij een ander standpunt, namelijk dat zij de

voorwaarden voldoende ter beschikking heeft gesteld. De Hoge Raad leest het

cassatiemiddel zelfs primair in deze laatste zin. Aldus staat niet zozeer de afwezigheid van

terhandstelling (art. 6:234 lid 1 BW), als wel de (beweerde) aanwezigheid van elektronische

terbeschikkingstelling (art. 6:234 leden 2-3 BW) ter beoordeling.

5.

De gedachte dat First Data‘s voorwaarden langs elektronische weg voldoende aan Attingo

ter beschikking zijn gesteld, loopt op twee klippen vast.

Allereerst constateert de Hoge Raad, dat art. 6:234 BW de elektronische route slechts

openstelt indien zich één van twee situaties voordoet: ofwel de overeenkomst is zelf langs

elektronische weg gesloten (lid 2), ofwel de wederpartij heeft er uitdrukkelijk mee

ingestemd dat de voorwaarden haar langs elektronische weg worden aangereikt (lid 3). In

casu doet zich geen van beide situaties voor en is een elektronische terbeschikkingstelling

dus categorisch buiten de orde. Door dit sinds medio 2010 aanwezige dubbelspoor ook voor

het in casu toepasselijke ‗oude‘ recht bepalend te verklaren, anticipeert de Raad op het

huidige stelsel van art. 6:234 (leden 2 en 3)BW.

6.

Ten overvloede wijst de Hoge Raad op een tweede fatale klip: in situaties waarin de

voorwaardengebruiker de elektronische weg op zichzelf zou mogen bewandelen, is aan de

uit art. 6:233 sub b BW voortvloeiende informatieplicht niet reeds voldaan indien de

wederpartij de voorwaarden zelf op het internet kan opzoeken en raadplegen. Uit het

systeem van art. 6:234 BW volgt immers, aldus de Raad, dat de gebruiker het initiatief tot

bekendmaking van zijn algemene voorwaarden moet nemen (rov. 3.4.2, tweede gedeelte).

Een en ander kan men gevoeglijk onderschrijven. Het door First Data verdedigde ‗systeem‘

komt er feitelijk op neer dat de gebruiker niets onderneemt en zich op de activiteit en de

google-kunsten van de wederpartij verlaat. Die passieve opstelling verdraagt zich niet met

art. 6:233 sub b BW, dat de gebruiker juist wil prikkelen de wederpartij over (de inhoud

van) zijn voorwaarden te informeren. Zie ook A-G Wissink, sub 2.10.1 e.v., 2.11.2 (‗alle

seinen op rood‘). De eis van initiatief sluit goed aan bij het hierboven genoemde arrest

Geurtzen/Kampstaal, waarin de Raad als uitzonderingsgevallen slechts casus schetst waarin

de gebruiker méér deed dan stilzitten (eerdere terhandstelling, exoneratiebord). Zie nader

NJ 2000/207, m.nt. Jac. Hijma, par. 5.

7.

417

Aan de principiële eis van initiatief voegt de Hoge Raad twee nadere verlangens toe, die

aangeven waarin het initiatief moet resulteren: (i) voor de wederpartij moet duidelijk zijn

welke algemene voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn, en (ii) de

wederpartij moet eenvoudig van die voorwaarden kunnen kennisnemen (rov. 3.4.2 slot).

Vgl. MvT, Kamerstukken II 31 358, nr. 3, p. 9-10. Bovendien geldt, krachtens de wet, dat

(iii) de voorwaarden moeten kunnen worden opgeslagen en toegankelijk moeten zijn voor

latere kennisneming (art. 6:234 lid 2 BW).

8.

Het arrest nodigt uit tot het overdenken van enkele varianten.

(a)

De gebruiker zendt de wederpartij per e-mail een hyperlink toe, die bij aanklikken

rechtstreeks naar de algemene voorwaarden voert. Dit mag als een toereikende handelwijze

worden beschouwd. Evenzo MvT, Kamerstukken II 31 358, nr. 3, p. 9.

(b)

De gebruiker verwijst de wederpartij voor zijn algemene voorwaarden naar een bepaalde

website. De MvT acht zulks onvoldoende, ‗omdat de wederpartij vervolgens op die website

nog moet gaan zoeken naar de op haar toepasselijke algemene voorwaarden‘ (t.a.p., p. 9-

10). Zowel in de lagere rechtspraak als in de literatuur is deze situatie omstreden; zie de

bronnen vermeld door de A-G, noten 15 en 16. M.i. zal het aankomen op de bijzonderheden

van het geval. De situatie waarin men bij het bezoeken van aangegeven website direct een

duidelijke ‗knop‘ aantreft waarachter zich de algemene voorwaarden bevinden, ligt (zeker

als een hyperlink is toegestuurd) feitelijk dermate dicht tegen de sub a genoemde situatie

aan, dat een verschil in uitkomst niet is gerechtvaardigd; de gebruiker heeft een

(toegegeven: mager) initiatief ontplooid, waarbij aan de in par. 7 omschreven invullende

verlangens is voldaan. Zijn daarentegen bij een bezoek aan de website de voorwaarden pas

na het nodige zoek- of denkwerk te vinden, dan heeft de voorwaardengebruiker geen

voldoende mogelijkheid tot kennisneming geboden. Zo kunnen zich bijvoorbeeld meerdere

sets voorwaarden aandienen (par. 7 sub i) of kan de weg naar de voorwaarden lastig zijn te

vinden (par. 7 sub ii); een illustratie van het laatste levert Rb. Alkmaar 2 mei 2007, LJN

BB2428, NJF 2007/380 (plaatsing onder ‗Algemene info‘ onvoldoende). De voorgestane

benadering heeft mede als voordeel, dat aansluiting ontstaat bij art. 6:230c sub 3 BW

(‗voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter

meegedeeld adres‘) en bij het achterliggende art. 22 lid 2 sub c van Richtlijn 2006/123/EG

(Dienstenrichtlijn).

9.

Wat First Data‘s beroep op de bekendheidsformule als zodanig betreft (par. 3 sub c),

overweegt de Hoge Raad dat ‗de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen

steun vindt in het recht‘ en voorts op feitelijke nova berust (rov. 3.4.3; het beroep op de

redelijkheid en billijkheid valt hetzelfde lot ten deel). De verwerping oogt kortaf; welke

opvatting hier precies sneuvelt, is niet zonneklaar. Ik vermoed dat het vooral gaat om de

visie dat First Data de voorwaarden niet ter hand behoefde te stellen omdat Attingo gezien

de simpele opzoekbaarheid geacht mocht worden deze voorwaarden te kennen. Aldus

bevinden wij ons niet langer op elektronisch terrein, maar zijn wij terug bij de fysieke

terhandstellingsplicht van art. 6:234 lid 1 BW, waarop First Data een uitzondering

propageert (vgl. par. 4). Dat de (eenvoudige) opzoekbaarheid op het internet zo‘n

uitzondering niet kan dragen, ligt in het licht van het vorenstaande voor de hand. Bedoelde

opvatting zou de in art. 6:233 sub b jo. art. 6:234 BW neergelegde informatieplicht ernstig

ondergraven.

Het cassatiemiddel lijkt ook in een meer algemene zin een uitzondering op de

terhandstellingplicht te verdedigen: First Data mocht Attingo met de bedingen bekend

achten omdat de Fenit-voorwaarden in de branche gebruikelijk en algemeen bekend zijn

(middel, sub 2.1, i, slot). In verband met het zware accent dat First Data — reeds bij het

hof — op de beschikbaarheid op het internet heeft gelegd, heeft zij deze meer algemene lijn

echter onderbelicht gelaten. De terughoudende wijze waarop de Hoge Raad in zijn eerdere

arresten het uitzonderingsterrein vormgeeft, doet intussen vermoeden dat hij niet snel

genoegen zal nemen met een op ‗algemene‘ bekendheid georiënteerd betoog. Zie nader NJ

2000/207, m.nt. Jac Hijma.

418

10.

Nu de algemene voorwaarden niet langs elektronische weg toereikend ter beschikking zijn

gesteld (par. 5-8) en het beroep op de voor de terhandstellingsplicht geldende

uitzonderingen faalt (par. 9), resteert de slotsom dat First Data de voorwaarden aan Attingo

ter hand had moeten stellen, op straffe van hun vernietigbaarheid. Zie rov. 3.4.5.

11.

In navolging van A-G Wissink (sub 2.9.2) wijst de Hoge Raad — terloops — op een

oneffenheid in de wet: bij de wijziging van art. 6:234 BW medio 2010 is, kennelijk

abusievelijk, de eerder ingebrachte verwijzing naar art. 6:230c BW (informatieplicht voor

‗dienstverrichters‘) weggevallen (rov. 3.4.2, midden). Art. XI van de recente Verzamelwet

Veiligheid en Justitie strijkt deze plooi glad (Stb. 2011, 500).

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[4.] Pln. mr. Roels in hoger beroep laatste drie (ongenummerde) p.'s vanaf het kopje

‗Toepasselijkheid Fenit voorwaarden‘. Tot die tijd voert Attingo in de procedure

(106.001.678) ter verkrijging van de werkelijke incassokosten het verweer dat er in het

geheel geen overeenkomst tot stand is gekomen, subsidiair de wilsovereenstemming daarop

niet zou zijn gericht, de verwijzing te vaag was enz. zie MvA van Attingo in die zaak p. 3 en

4. punt 6.1 t/m 9 Zie in eerste aanleg CvA p. 2 laatste twee alinea's en p. 3 van punt 6 en

p. 4 en 5 punt 7 at/m f, CvD van Attingo p. 1 en 2 punt 2

[5.] Pleitnota van First data d.d. 8 juli 2008, punten 33 tot en met 35.

[6.] Bij arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000/207.

[7.] Idem.

[8.] Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2009, punten 33–35, zoals deze in onderdeel 2.1 onder

i (p. 8–9) van deze cassatiedagvaarding zijn geciteerd.

[9.] Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2009, punten 33–35, zoals deze in onderdeel 2.1 onder

i (p. 8–9) van deze cassatiedagvaarding zijn geciteerd.

[10.] Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2009, punten 33–35, zoals deze in onderdeel 2.1 onder

i (p. 8–9) van deze cassatiedagvaarding zijn geciteerd.

[11.] Wessels e.a., Algemene voorwaarden, Recht en praktijk, Kluwer: Deventer 2006, p.

146.

[12.] Zie onder meer CvA Attingo d.d. 19 februari 2003, punten 1 t/m 6, alsmede MvA

Attingo d.d. 17 maart 2005, punten 10 en 11.

[13.] Pleitnota First data d.d. 8 juli 2008, p. 8 punt 33.

[14.] In de hoofdzaak MvA zijdens First Data productie 2 en in de parallelzaak voor de

proceskosten: CvR tevens akte houdende vermeerdering van eis d.d. 25 juni 2003 First

Data, p. 2, punt 4; MvG zijdens First Data productie 1. Deponering is Rb Den Haag nummer

1994/189.

[15.] en daarop weer voortbouwend r.o. 4.12.2.1, 4.12.3.1.

[16.] Pleitnota First Data d.d. 8 juli 2008, punten 34–35.

[17.] MvG zijdens Attingo petitum punt 2 (voorlaatste p. van de MvG).

[18.] MvG zijdens Attingo punt 3 (laatste p. MvG).

[19.] MvG zijdens Attingo punt 4 (laatste p. MvG).

[20.] MvG zijdens Attingo punt 5 (laatste p. MvG).

[21.] De rechtbank heeft immers de volgende facturen afgewezen: de factuur 971831 d.d.

26 april 2002 (ad € 991,57), factuur 971832 d.d. 26 april 2002 (ad € 901,43) en de factuur

971993 d.d. 18 juli 2002, welke oordeel door het hof is bekrachtigd, behalve voor zover de

veroordeling is uitgegaan van een uurtarief van € 89,62, welke uurtarief volgens het hof €

101 moest zijn.

[22.] Zie hiervoor r.o. 3.1 van het vonnis van de rechtbank d.d. 7 april 2004.

[23.] Zie hiervoor punt 40 van de cva tevens houdende eis in reconventie van Attingo d.d.

30 oktober 2002.

[24.] Zie hiervoor het gewijzigde petitum van Attingo op de één na laatste en de laatste p.

van haar MvG d.d. 23 december 2004.

419

[25.] Zie onder meer MvG punt 6.10 en MvA beiden in de incasso zaak — zaaknr.

200.000.930/01 — p. 19 punt 53, waarin wordt aangegeven dat Attingo tot 2004 gewoon

met de apparatuur heeft gewerkt.

[26.] Het is een feit van algemene bekendheid dat maatwerksoftware buitengewoon

kostbaar is. Dan is een bedrag van € 5050 ex BTW 50 uur à € 101 niet overdreven. Een

dergelijke factuur valt ook niet verder te specificeren nu daar programmeurs hebben zitten

schrijven. Anders dan het hof stelt is het dan ook niet van belang of het een redelijk deel

van de totale kosten is (die bedroegen overigens een veelvoud), maar of voor een dergelijk

programma dit een redelijk loon is.

[27.] Zie voor het standpunt van First Data dat er bij gebreke van overeenstemming over

de Pilot gewoon moest worden betaald de conclusie van repliek p. 9 en 10 punt 19 en MvA

in de zaak met nummer 200.000.930/01 p. 10 punt 23, p. 13 punt 34, 35, p. 15 punt 41 en

p. 16 punt 44, waarin in de laatste zin met zoveel woorden is gezegd dat bij gebreke van

het niet aanvaarden van de ‗pilot-situatie‘ een billijke vergoeding verschuldigd is.

[28.] Er was aan First Data immers voorgehouden dat wanneer een dergelijk systeem van

onbemande kassa's zou aanslaan daar veel meer belangstelling voor zou zijn niet alleen van

Attingo maar ook verder op Schiphol. Aldus zou een dergelijke investering zinvol zijn. Zie in

dit verband de Akte uitlaten in conventie en conclusie van dupliek in reconventie d.d. 25

juni 2003 inzake zaak 02-1777, p. 12 laatste alinea resp. eerste.

[29.] Zie de conclusie van repliek p. 9 en 10 punt 19 en MvA in de zaak met nummer

200.000.930/01 p. 10 punt 23, p. 13 punt 34, 35, p. 15 punt 41 en p. 16 punt 44, waarin in

de laatste zin met zoveel woorden is gezegd dat bij gebreke van het niet aanvaarden van de

‗pilot-situatie‘ een billijke vergoeding verschuldigd is.

[30.] Zie expliciet de cva p. 29 in de hoofdprocedure in eerste aanleg (die in hoger beroep

met nummer 200.000.930/01 in eerste aanleg HAZA02-1777:29. (…) Attingo wijst erop dat

van een ‗pilot-project tussen partijen nooit sprake is geweest, ook niet op onderdelen.

[31.] en daarop weer voortbouwend r.o. 4.12.2.1, 4.12.3.1.

Voetnoten "Conclusie"

[1.] Bij het hof heeft dit appel zaaknummer 200.000.930/01 meegekregen.

[2.] Deze zaak heeft bij het hof zaaknummer 106.001.678/01 gekregen.

[3.] De cassatiedagvaarding is op 24 juni 2009 betekend.

[4.] HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 m.nt. JH.

[5.] HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385 m.nt. H.J. Snijders.

[6.] HR 11 juli 2008, LJN BD1394, NJ 2008/416 (rov. 5.2.1).

[7.] HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 m.nt. JH en HR 6 april 2001, LJN

AB1252, NJ 2002/385 m.nt. H.J. Snijders.

[8.] Mon. Nieuw BW B55 (Hijma), Kluwer 2003, nr. 35; J.G.J. Rinkes, in:

Wessels/Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, 2006, p. 146; J.G.J. Rinkes en M.L.

Hendrikse, ‗Hfd. 8 Algemene vernietigingsgronden; de informatieplicht‘, in:

Wessels/Jongeneel/Hendrikse (red.) Algemene voorwaarden, 5e dr., Deventer: Kluwer

2010, p. 156.

[9.] J.G.J. Rinkes, in: Wessels/Jongeneel (red.), Algemene voorwaarden, 2006, p. 157;

idem, p. 170.

[10.] Richtlijn 2000/31/EG, Pb EG L178. Zie voor de omzettingswet Stb. 2004, 210 en 285

(Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel).

[11.] Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne

markt, PbEU 2006, L 376. Zie voor de omzettingswet Stb. 2009, 616 en 617

(Aanpassingswet dienstenrichtlijn).

[12.] Het betreft in beginsel alle diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn

gevestigd, met uitzondering van niet-economische diensten van algemeen belang, bepaalde

financiële diensten, bepaalde ICT-diensten, bepaalde diensten op het gebied van vervoer,

diensten van uitzendbedrijven, diensten van de gezondheidszorg, audiovisuele diensten,

bepaalde gokactiviteiten die erin bestaan dat een financiële waarde wordt ingezet bij

kansspelen, met inbegrip van loterijen, activiteiten in het kader van de uitoefening van het

openbaar gezag, sociale diensten betreffende sociale huisvesting, kinderzorg en

ondersteuning van gezinnen of personen in permanente of tijdelijke nood, particuliere

420

beveiligingsdiensten en diensten van notarissen en deurwaarders die bij een officieel

overheidsbesluit zijn benoemd.

[13.] Stb. 2010, 222.

[14.] MvT, Kamerstukken II 2007/08, 31 358, nr. 3, p. 9–10.

[15.] Zie bijvoorbeeld Mon. BW B55 (Hijma), 2003, nr. 39a; H.P.A.K. Martius in: B.

Wessels e.a. (red. ), ‗Algemene Voorwaarden‘, Deventer: Kluwer 2006, p. 386–404; D.J.

Beenders, ‗Informatieplicht bij algemene voorwaarden; verdeeldheid in de praktijk‘, WPNR

(2008) 6777, p. 903–905; J.G.J. Rinkes, Informatieplicht inzake algemene voorwaarden,

Tijdschrift voor Consumentenrecht en handelspraktijken 2010-4, p. 145–150; idem, p. 165–

166.

[16.] Vgl. Hof Arnhem 16 februari 2010, NJF 2010/112 (geen elektronische overeenkomst;

voorwaarden op website dienstverlener onvoldoende in het licht van artikel 6:234 lid 1 sub

a (oud) BW ); Ktg. Roermond 11 augustus 2009, LJN BJ5160, NJF 2009/378 (zelfde

oordeel); Rb. Utrecht 23 juli 2008, NJF 2008/436, Prg 2009/9 (zelfde oordeel); Rb. Zutphen

19 augustus 2009, LJN BJ5577, NJF 2009/463 (bij elektronisch gesloten overeenkomst

kunnen voorwaarden ter beschikking worden gesteld via hyperlink; onvoldoende is enkele

verwijzing naar website). Anders, Ktg. Haarlem 29 augustus 2007, Prg. 2007/130 (‗De

offerte van 22 maart 2006 verwijst naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op de

website van eiseres. Het gebruik van het internet is in het huidige tijdsgewricht inmiddels

zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene

voorwaarden naar het oordeel van de kantonrechter gelijkwaardig geacht kan worden aan

de feitelijke terhandstelling daarvan‘).

[17.] De vraag naar de informatieplicht c.q. terhandstelling staat ook in internationaal en

Europees verband in de belangstelling. Zie J.G.J. Rinkes, Tijdschrift voor Consumentenrecht

en handelspraktijken 2010-4, p. 145–150.

[18.] Vgl. Martius, a.w., p. 389.

[19.] Hieraan doet niet af HR 21 september 2007, LJN BA7627. Daarin werd met

toepassing van artikel 81 RO het beroep verworpen tegen het oordeel van het Hof Den

Bosch, dat in dat geval deze uitzondering wel had toegepast. De cassatieklachten vielen het

oordeel op dat punt niet aan (zie de conclusie van A-G Wuisman sub 3.5).

[20.] W.D.H. Asser, Civiele cassatie, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2003, p. 43.

[21.] First Data heeft geen beroep gedaan op artikel 6:235 lid 1 BW. Uit de processtukken

kan niet worden opgemaakt in hoeverre een beroep daarop succes zou hebben.

[22.] Asser Procesrecht/ Bakels, Hammerstein & Wesseling — Van Gent 4 2009, nr. 249.

[23.] E.J. Numann, Groene Serie Burgerlijke rechtsvordering, art. 237 Rv, aant. 8 met

verwijzing naar HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499 m.nt. PAS (rov. 3.4). Vgl.

ook: W.L. Haardt, De veroordeling in de kosten van het burgerlijk geding, Den Haag:

Martinus Nijhof 1945, p. 126–127. Anders dan het onderdeel betoogt, wordt voor een

vordering in reconventie niet afzonderlijk griffierecht berekend (vgl. art. 3 Wet tarieven

burgerlijke zaken). Het onderscheid is wel van belang in verband met de proceskosten (in

reconventie) die gemaakt worden in verband met procureursalaris.

[24.] Aan de specificatie van een dergelijke vordering kunnen geen hoge eisen worden

gesteld, vgl. HR 19 december 2008, LJN BG1680, RvdW 2009/82, rov. 3.6.1. Het is daarom

de vraag in hoeverre het niet gespecificeerd zijn van de factuur aan First Data kan worden

tegengeworpen. Het antwoord kan in het midden blijven, omdat de overige overwegingen

van het hof zijn oordeel al kunnen dragen.

421

NJ 2012/334: Beding in algemene verkoopvoorwaarden gemeente dat verplicht

tot sluiten koop-aannemingsovereenkomsten naar modelovereenkomst die ten..

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 juni 2011

Magistraten:

Mrs. D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, W.A.M. van

Schendel, W.D.H. Asser

Zaaknr: 10/00142

Conclusie: A-G mr. L.A.D. Keus

LJN: BQ1677

Noot: L.C.A. Verstappen Roepnaam: x/ Gemeente Breda

Wetingang: BW art. 3:40; Woningwet art. 122 (oud); Woningwet art. 122

Essentie

Beding in algemene verkoopvoorwaarden gemeente dat verplicht tot sluiten koop-

aannemingsovereenkomsten naar modelovereenkomst die ten dele in strijd is met art. 122

Woningwet; nietigheid gehele beding op voet art. 3:40 lid 2 BW?

Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst (de overeenkomst naar

het model van de Stichting GIW) mede raakt aan onderwerpen ten aanzien waarvan het de

Gemeente krachtens art. 122 Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) niet vrijstaat

rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente ten aanzien van die

onderwerpen van haar wederpartij niet bedingen dat hij volgens de GIW-regeling dient te

contracteren met zijn kopers. De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten

aanzien van de bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel

mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden

die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke

onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het

beding van ondergeschikte betekenis zijn.

Samenvatting

Van Sundert, eiser tot cassatie, heeft van de Gemeente, verweerster in cassatie, percelen

grond gekocht ten behoeve van de bouw van 60 woningen. De op de overeenkomst

toepasselijke algemene verkoopvoorwaarden (AV) van de Gemeente verplichten Van

Sundert in .art. 3.9 met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-

aannemeningsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut

Woningbouw (GIW) of een gelijkwaardig instituut (de modelovereenkomst). De

voorgeschreven GIW-regeling heeft mede betrekking op onderwerpen die door art. 122

Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) worden bestreken en ten aanzien waarvan

de Gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten. Het hof oordeelt

dat derhalve art. 3.9 AV ingevolge art. 3:40 lid 2 BW partieel nietig is en dat bedoeld artikel

haar gelding ten aanzien van de niet door art. 122 Woningwet bestreken elementen van de

GIW-regeling heeft behouden. De rechtbank oordeelde dat art. 3.9 AV in zijn geheel nietig

is. In cassatie wordt ‘s hofs oordeel terecht bestreden met de klacht dat het hof de aard van

de onderhavige contractuele verplichting heeft miskend.

Het kennelijke oordeel van het hof dat het beding van art. 3.9 AV kan worden gesplitst in

een geldig deel dat kan worden nagekomen en een nietig deel waarvoor dit niet geldt,

afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de modelovereenkomst onderwerpen worden

geregeld die niet respectievelijk wel in strijd zijn met art. 122 Woningwet (zoals dat luidde

tot 1 oktober 2010), berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de beoordeling van

de nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de voorgeschreven

modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om

beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het sluiten van de

modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met art.

122 Woningwet. Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst mede

raakt aan onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122

Woningwet niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de

Gemeente ten aanzien van die onderwerpen van Van Sundert niet bedingen dat hij volgens

422

de GIW-regeling dient te contracteren met zijn kopers. De door het hof aangenomen

nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde onderwerpen brengt de nietigheid

van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht immers tot het sluiten van

koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen

betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het

ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn. Het middel slaagt

derhalve. Waar de Gemeente in dit geding haar vorderingen uitsluitend erop heeft

gebaseerd dat Van Sundert jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de

overeenkomst op de grond dat Van Sundert heeft gehandeld in strijd met art. 3.9 AV en dit

beding nietig is, dienen de vorderingen van de Gemeente te worden afgewezen. De Hoge

Raad doet zelf de zaak af door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

Partij(en)

C.A.E. van Sundert, te Meer, België, eiser tot cassatie, adv.: mr. R.A.A. Duk, toegelicht door

mrs. E.D. Geuns en M.V.E.E. Jansen (behandelend advocaat mr. M.J. Schenck, red.)

tegen

de Gemeente Breda, verweerster in cassatie, adv.: mr. M.W. Scheltema, toegelicht door mr.

J.C. Blomsma.

Voorgaande uitspraak

Hof:

4. De beoordeling

4.1.1.

Tegen de weergave van de feiten door de rechtbank in r.o. 3.1 van het bestreden vonnis

zijn geen grieven gericht. Deze feiten vormen daarom ook in hoger beroep het

uitgangspunt.

Het gaat in dit hoger beroep, kort weergegeven, om het volgende.

4.1.2.

Op 11 mei 2004 hebben de gemeente en Van Sundert een koopovereenkomst gesloten

(verder: de overeenkomst) ter zake de verkoop van percelen grond van ruim 15.000 m2

door de gemeente als verkoper aan Van Sundert als koper in het project ‗Nieuw Wolfslaar

Noord‘ ten behoeve van de bouw van 60 woningen. De koopprijs bedroeg € 4,8 mln excl.

BTW, kosten koper. Op de overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene

verkoopvoorwaarden van de gemeente Breda 1999 (hierna: AV) van toepassing verklaard.

4.1.3.

In de AV is onder meer opgenomen een boetebeding van — kort weergegeven — 10% van

de koopprijs, dan wel ƒ 250 per tekortkoming of per dag, in geval van tekortschieten door

de koper ten aanzien van een verplichting uit de overeenkomst, en een bouwplicht voor de

koper.

Verder bevat art. 3.9 AV de verplichting van de koper om met de kopers van de door hem

te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de

Stichting Garantie Instituut Woningen (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut. Deze

Stichting heeft blijkens haar statuten ten doel de kwaliteitsbevordering van de in Nederland

te bouwen woningen en het bevorderen van vertrouwen tussen bouwers en verkopers van

woningen enerzijds en kopers anderzijds en het aanbieden van waarborgen en oplossingen

voor het geval er iets misgaat.

De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de regeling of de GIW-regeling)

bevat daartoe garanties voor de materialen en installaties van de woningen en waarborgen

tegen insolventie van de bouwers. Bovendien voorziet de regeling in een

arbitragemogelijkheid.

4.1.4.

Van Sundert heeft de grond doorverkocht aan zijn bouwbedrijf, Ed. Van Sundert te Etten-

Leur (verder: het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is en — via Van Sundert Holding —

alle aandelen bezit.

4.1.5.

423

Het bouwbedrijf heeft de woningen niet onder GIW-garantie gebouwd en het GIW koop- en

aannemingscontract niet gebruikt. Aan 5 van de 60 kopers heeft het bouwbedrijf een

bankgarantie verstrekt, in plaats van de insolventiewaarborg van de GIW-regeling.

4.1.6.

De gemeente heeft Van Sundert in verband daarmee bij brieven van 19 november 2004 en

16 december 2004 in gebreke gesteld.

4.2.

De gemeente heeft Van Sundert bij exploot van 16 december 2005 gedagvaard en

gevorderd:

I.

te verklaren voor recht dat Van Sundert jegens de gemeente toerekenbaar tekortschiet in

de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;

II.

Van Sundert te veroordelen de door de gemeente daardoor geleden schade te vergoeden,

nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

III.

Van Sundert te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis aan de

gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde contractuele boete van € 480.000,

inclusief de wettelijke rente daarover ex art. 6:119a BW vanaf de dag der ingebrekestelling,

althans de dag van dagvaarding, tot en met de dag dat Van Sundert het volledige bedrag

heeft betaald aan de gemeente;

IV.

Van Sundert te veroordelen om binnen drie dagen na betekening van het vonnis te betalen

aan de gemeente tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten van € 3500 en Van

Sundert te veroordelen in de kosten van de procedure, met de wettelijke rente over beide

bedragen vanaf de datum van het vonnis tot en met de dag der algehele voldoening.

4.3.

De rechtbank heeft het verweer van Van Sundert dat de verplichting tot het volgen van het

GIW-model naar zijn aard niet oplegbaar is aan Van Sundert als privépersoon, zodat art.

3.9 AV toepassing zou missen, verworpen op grond dat de gemeente van Van Sundert

mocht verwachten dat hij ervoor zou zorgen dat zijn bouwbedrijf deze voorwaarde zou

naleven.

Ook het verweer van Van Sundert dat art. 3.9 AV onredelijk bezwarend is op grond van art.

6:237 onder j BW is verworpen aangezien volgens de rechtbank Van Sundert niet kan

worden aangemerkt als consument zodat art. 6:237 BW toepassing mist.

4.4.1.

Het verweer van Van Sundert dat de gemeente, door Van Sundert in art. 3.9 AV te

verplichten onder GIW-garantie te bouwen en te verkopen, in strijd heeft gehandeld met

art. 122 Woningwet zodat art. 3.9 AV ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, is door de

rechtbank gehonoreerd.

Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling, met name de kwaliteitsgaranties daarin,

betrekking op dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit worden voorzien. Het

Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een

bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever

heeft er nadrukkelijk voor gekozen niet verder te gaan dan dat publiekrechtelijk minimum.

Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de gemeente de

beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en

bevoegdheden van de gemeente echter niet, aldus overwoog de rechtbank.

4.4.2.

Op deze grond heeft de rechtbank geoordeeld dat er geen sprake is van wanprestatie door

Van Sundert en heeft de rechtbank de vorderingen van de gemeente afgewezen en de

gemeente in de proceskosten veroordeeld.

4.5.

De grieven 1 t/m 8 van de gemeente hebben betrekking op de oordelen van de rechtbank

die hierboven in r.o. 4.4.1 en 4.4.2 kort zijn weergegeven.

Grief 9 luidt dat de vorderingen van de gemeente ten onrechte zijn afgewezen en grief 10

dat de gemeente ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld.

424

De GIW-regeling en art. 122 Woningwet

4.6.1.

Artikel 122 van de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar

burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het

Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is

voorzien.

In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven

op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu.

4.6.2.

In een overleg met de Tweede Kamer in verband met wijziging van de Woningwet heeft de

Minister van VROM zich als volgt uitgelaten (T.K. 2000–2001, 27581, nr.3 p.6):

Artikel 122 van de Woningwet voorkomt dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg de aan

hen in de Woningwet toegekende bevoegdheden uitbreiden en daarmee beoogde

deregulering teniet doen. Zo voorkomt artikel 122 bijvoorbeeld dat gemeenten in aanvulling

op de toets die bij bouwaanvragen plaatsvindt aan het Bouwbesluit, langs de weg van de

gronduitgifte nadere eisen opleggen aan een voorgenomen bouwplan. Door artikel 122

kunnen gemeenten dus geen gebruik maken van hun monopoliepositie die zij hebben bij

bijvoorbeeld de (woningbouw)gronduitgifte of gronduitgifte in erfpacht. Vanuit dit oogpunt

is de regering van oordeel dat artikel 122 van de Woningwet niet kan worden gemist. Artikel

122 staat er overigens niet in de weg dat betrokken partijen in onderling overleg en op

basis van gelijkwaardigheid meer afspreken dan in de bouwregelgeving is vastgelegd. Zo

kan in een convenant overeengekomen worden dat een hoger kwaliteitsniveau wordt

gerealiseerd dan voorzien in het Bouwbesluit. Voorwaarde is daarbij dus wel dat de

gemeente onderhandelt vanuit een gelijkwaardige positie. Overigens zij erop gewezen dat

artikel 122 gaat over normen die in het Bouwbesluit zijn opgenomen, zoals ten aanzien van

veiligheid, gezondheid en milieu. Dat laat onverlet dat de gemeente wel aanvullende

voorwaarden kan stellen aan zaken die daarin niet zijn geregeld, zoals aan ruimtelijke en

stedenbouwkundige kwaliteit of ten aanzien van particulier opdrachtgeverschap.

Ook uit eerdere parlementaire behandelingen van wijzigingen in de Woningwet valt af te

leiden dat met art. 122 van de Woningwet werd beoogd

*

het afschaffen van overbodige voorschriften in het bouwproces en het uniformeren van

bouwvoorschriften (T.K. 1986–1987, 20066, nr. 3 p.1);

*

te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en

de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of

woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven

(idem p.81);

*

te voorkomen dat de gemeenten langs privaatrechtelijke weg de met het Bouwbesluit

beoogde deregulering kunnen frustreren (T.K. 1988–1989, 20066, nr.9 p.87);

*

een uniformering van bouwvoorschriften en het voorkomen dat gemeenten gebruik zouden

maken van een monopoliepositie (T.K. 1997–1998, 25823, nr.3 p. 3 en 4).

4.6.3.

De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn

opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd

met warmwaterinstallaties in woningen.

In deze bijlage A is, kort weergegeven, geregeld dat de algemene garantietermijn voor

onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (artikel 1), en zijn gedetailleerde eisen

opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten

voldoen (artikel 3).

4.6.4.

Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en

betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding (sub 34)

stelt de gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan

425

wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en

warmwaterinstallatie.

Met Van Sundert is het hof voorts van oordeel dat ook de extra garantietermijnen die in

bijlage A zijn opgenomen de kwaliteit van een bouwplan raken, nu de omstandigheid dat de

deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode

gegarandeerd moeten worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden

toegepast.

Art. 122 van de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende

eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het

bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in

r.o. 4.6.3. bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige

bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is Van Sundert, door geen

koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te

sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de gemeente. Déze hem door de

gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de

gemeente van de contractuele boete.

4.6.5.

De gemeente heeft nog aangevoerd dat in onderling overleg en op basis van

gelijkwaardigheid wél extra eisen op de gebieden waar het Bouwbesluit regelingen treft,

kunnen worden overeengekomen, en dat dit geval zich hier voordoet. De gemeente stelt dat

Van Sundert bij de aankoop van de grond in kwestie een gestelde bouwclaim op de

gemeente verzilverde, dat verschillende bedrijven van Van Sundert bij de GIW aangesloten

zijn geweest, en dat van gemeentewege geen dwang tot aanvaarding van de GIW-garantie

is uitgeoefend.

Van Sundert heeft betwist dat van vrijwillige aanvaarding sprake was.

4.6.6.

Deze stelling van de gemeente moet worden verworpen. In het algemeen is bij de uitgifte

van grond voor woningbouw door de gemeente sprake van een monopoliepositie (zoals

bedoeld in het citaat uit de parlementaire geschiedenis in r.o. 4.6.2) en in het algemeen

verkoopt de gemeente gronden alleen onder toepasselijkheid van haar AV. Bij dagvaarding

(sub 16) heeft de gemeente zelf gesteld dat zij bij gronduitgifte altijd bedingt dat volgens

de GIW-garantie wordt gebouwd en dat zij daarvan nooit afwijkt. De gemeente heeft

onvoldoende onderbouwd dat in dit geval tussen haar en Van Sundert overleg is geweest

over de al dan niet toepasselijkheid van (art. 3.9 van) de AV. Zij heeft daarentegen juist

gesteld (cvr sub 17) dat het haar bedoeling was bouwpercelen te verkopen met de

verplichting hierop woningen te bouwen volgens de GIW-regeling, dat zij sinds 1979 de

GIW-bepaling in haar AV heeft opgenomen en dat het haar zeer duidelijke intentie was om

art. 3.9 AV van toepassing te verklaren. In de memorie van grieven sub 140 ten slotte

noemt de gemeente het voorschrijven van de GIW-regeling een algemeen gebruikelijke

bestaande gemeentelijke praktijk.

4.6.7.

Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de

arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden

bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet

aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat

uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet blijkt duidelijk dat de gemeente

wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of

krachtens het Bouwbesluit worden geregeld.

4.6.8.

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen en dat de grieven 3, 4 en 6 ten dele

slagen, en wel voor zover daarin wordt betoogd dat art. 3.9 AV de GIW-regeling wel mag

voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waar het

Bouwbesluit op ziet.

4.6.9.

Nu de grieven van de gemeente (in elk geval ten dele) slagen brengt de devolutieve

werking van het appel mee dat de in eerste aanleg niet behandelde en verworpen verweren

van Van Sundert alsnog of opnieuw worden beoordeeld.

426

Van Sundert als privépersoon / art.6:237 onder j BW

4.7.1.

Van Sundert heeft primair gesteld dat art. 3.9 AV, dat de verplichting oplegt om met

toekomstige kopers een overeenkomst te sluiten volgens het GIW-model, uit zijn aard niet

oplegbaar is aan Van Sundert als privépersoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest om op

de grond woningen te gaan bouwen. Alleen bedrijven kunnen worden geregistreerd als

GIW-deelnemer.

4.7.2.

Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. Van Sundert heeft onvoldoende betwist

dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van de

aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur en

enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat Van Sundert in privé de gronden kocht, had

kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals Van Sundert zelf heeft toegelicht (cvd sub

2). Van Sundert heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog andere

bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. Van Sundert had het derhalve volledig in zijn

macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de

toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen voor

wat betreft de vraag of Van Sundert toerekenbaar tekort is geschoten en een boete heeft

verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de kopers

van woningen, Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft

gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd.

4.7.3.

Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 sub j BW is terecht door de rechtbank

verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde

zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan Van Sundert niet als

‗consument‘ worden beschouwd zodat art. 6:237 BW toepassing mist.

4.7.4.

Voor zijn stelling dat het beding (art. 3.9 AV) onredelijk bezwarend is in de zin van art.

6:233 sub a BW heeft Van Sundert niet méér aangevoerd dan dat de gemeente vanuit een

sterke maatschappelijke en sociaaleconomische positie met Van Sundert heeft

gecontracteerd. Dat is voor honorering van een beroep op het genoemde artikel echter

onvoldoende. Het beroep op de uitspraak omtrent tropisch hardhout (Hof Amsterdam 31

maart 2005 LJN AT7801) gaat niet op aangezien het daar, anders dan in de onderhavige

zaak (zie r.o. 4.8.4), niet een belang betrof dat de gemeente zich als zodanig dient aan te

trekken.

Ook het beroep op art. 6:233 sub a BW moet mitsdien worden verworpen.

Doorkruisingsleer/détournement de pouvoir

4.8.1.

Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet niet aan geldigheid

van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft Van Sundert als verweer

opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIW-

regeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling

— wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen

— een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de

Woningwet en het Bouwbesluit, en — wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg

— een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de

gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan

waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de

overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus

Van Sundert.

4.8.2.

Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet inderdaad aan de geldigheid van het

in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans

onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die

427

ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van Van Sundert op de

doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan.

4.8.3.

Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en

het beroep van Van Sundert op détournement de pouvoir overweegt het hof het

navolgende.

Van Sundert stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen

van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De

gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische

belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus Van Sundert.

Bovendien is in de AV als verplichting opgelegd dat een koop-aannemingsovereenkomst

wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een

dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het

GIW.

De gemeente stelt dat het als locale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor

voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit.

4.8.4.

Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een

nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer

eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende

woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Van

Sundert heeft — terecht — niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van

een gemeente behoren.

De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten,

door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de

insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven.

4.8.5.

Nu Van Sundert niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een

andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden

dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft

onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele

stelling van Van Sundert dat van ‗gedwongen winkelnering‘ sprake is er niet toe leiden dat

hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel

van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. Van Sundert heeft

op dit punt dus onvoldoende gesteld.

4.8.6.

Voor zover Van Sundert zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk

bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen.

4.8.7.

Door in de AV voor te schrijven dat Van Sundert de insolventiewaarborg van het GIW moet

opnemen in zijn overeenkomsten met kopers van woningen heeft de gemeente derhalve

niet gehandeld in strijd met enig beginsel van behoorlijk bestuur.

Art. 6 Mededingingswet

4.9.1.

Van Sundert stelt dat de gemeente hier is opgetreden als ondernemer in de zin van art. 6

Mw en dat de verplichting om met het GIW als borgverstrekker zaken te doen een

ongeoorloofde beperking van de mededinging vormt, en dus nietig is. In de markt bestaan

volgens Van Sundert veel goedkopere alternatieven voor het verstrekken van

insolventiewaarborgen (cva sub 9). Van Sundert stelt overigens ook (cvd sub 12) dat hem

geen ander gelijkwaardig instituut bekend is.

De gemeente betwist dat het hier een ondernemingsactiviteit van de gemeente betreft

omdat haar oogmerk hier was het realiseren van een voldoende woningaanbod, en dit een

overheidstaak is. Er bestaan bovendien aan het GIW gelijkwaardige instituten, aldus de

gemeente.

4.9.2.

428

Het hof gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de gemeente in dit verband als

ondernemer moet wordt beschouwd. Daarmee is de vraag of de door de gemeente met Van

Sundert gesloten overeenkomst — althans de verplichting om koop-

aannemingsovereenkomsten te sluiten volgens het GIW-model — nietig is wegens strijd met

de Mededingingswet nog niet beantwoord; onderzocht dient ook te worden of Van Sundert

zijn conclusie dat de (betreffende passage van de) overeenkomst nietig is, voldoende heeft

onderbouwd en zo nodig voldoende te bewijzen heeft aangeboden. Tot de vereisten voor

toepasselijkheid van art. 6 Mw behoort niet alleen dat er sprake is van een overeenkomst

die ertoe strekt of tot gevolg heeft dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel

daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, maar ook dat sprake is van een merkbare

verhindering, beperking of vervalsing. Dit vereiste is volgens vaste jurisprudentie van het

Europese Hof van Justitie in art. 81 lid 1 EG verdrag opgenomen. Uit de toelichting op art. 6

Mw blijkt dat het de bedoeling van de wetgever is geweest dat ook wat dit betreft de

Nederlandse wetgeving aansluit op de Europese wetgeving. Ook voor de toepasselijkheid

van art. 6 Mw is derhalve vereist dat sprake is van een merkbare verhindering, beperking of

vervalsing (vgl. HR 16 januari 2009, NJ 2009/54).

Op dit punt heeft Van Sundert echter niets gesteld, noch heeft hij wat dit betreft een

bewijsaanbod gedaan. Het hof ziet geen aanleiding aan Van Sundert op dit punt ambtshalve

een bewijsaanbod te verstrekken.

Reeds om deze reden moet het beroep van Van Sundert op nietigheid van de overeenkomst

wegens strijd met art. 6 Mw worden verworpen.

Het kan derhalve in het midden blijven of er nu wel of geen andere, aan het GIW

gelijkwaardige instituten bestaan.

Derdenbeding

4.10.1.

Van Sundert heeft ook het verweer gevoerd dat de insolventiewaarborg in art. 3.9 AV een

derdenbeding ten behoeve van de individuele kopers bevat, waarbij de gemeente geen

eigen belang heeft en waarvan de kopers uitdrukkelijk afstand hebben gedaan. Geen van de

kopers stelt prijs op nakoming, zodat Van Sundert jegens de gemeente ook geen

wanprestatie heeft gepleegd door de insolventiewaarborg niet op te nemen in de

overeenkomsten met de kopers. Het beding heeft slechts rechtskracht voor zover het door

de kopers is aanvaard, aldus Van Sundert.

De gemeente stelt dat zij wèl een eigen belang heeft bij nakoming van het beding

aangezien zij het algemeen belang van het verzorgen van een voldoende woningaanbod

heeft te behartigen. Niet-nakoming van het beding zal leiden tot precedentwerking en

ongelijke behandeling en onvoldoende bescherming van de kopers. Ook als de kopers het

beding zouden hebben verworpen — hetgeen de gemeente betwist — blijft het recht dat

voor de gemeente zelf uit het beding voortvloeit, bestaan, aldus de gemeente.

4.10.2.

Een beding ten behoeve van een derde is een afspraak waarbij de ene partij — de

stipulator, in dit geval de gemeente — van de andere partij — de promissor, in dit geval Van

Sundert — een prestatie ten behoeve van een derde — in dit geval de toekomstige kopers

— bedingt(art. 6:253 BW e.v.). Of een beding een derdenbeding is — dus of bedoeld is dat

de derde aan de overeenkomst een eigen recht kan ontlenen — moet door uitlegging van de

overeenkomst worden vastgesteld, waarbij alle omstandigheden van het concrete geval,

gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen, een

rol spelen.

In dit geval kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of het beding in de

overeenkomst tussen de gemeente en Van Sundert dat de koopaannemingsovereenkomsten

met de toekomstige kopers met het oog op de insolventiewaarborg volgens het GIW-model

moeten worden gesloten, al dan niet als een derdenbeding heeft te gelden. Ook als dat het

geval is, heeft en houdt de gemeente immers bij nakoming van dat beding ook een eigen

belang, aangezien zij als gemeentelijke overheid heeft te waken voor voldoende

huisvestingsmogelijkheden voor (toekomstige) bewoners van de gemeente en voor het vlot

afbouwen van nieuwbouwplannen (zie r.o. 4.8.4). Het is daarbij mogelijk dat de gemeente

niet in alle gevallen nakoming van het beding kan eisen van Van Sundert — bijvoorbeeld

429

omdat de betreffende woningen al opgeleverd zijn — maar dat brengt niet mee dat de

gemeente niet in beginsel een beroep zou kunnen doen op verschuldigdheid van de boete

wegens wanprestatie door Van Sundert, indien hij heeft nagelaten de insolventiewaarborg

volgens de GIW-regeling van toepassing te verklaren op de koop-

aannemingsovereenkomsten met de kopers, en deze na te leven.

Ook als het beding als een derdenbeding moet worden beschouwd staat dat dus niet in de

weg aan het opeisen van de boete door de gemeente, zodat ook dit verweer van Van

Sundert moet worden verworpen.

Gelijkwaardige bescherming

4.11.

De diverse verweren van Van Sundert die erop neerkomen dat de door hem gesloten

overeenkomsten met de kopers een gelijkwaardige of grotere bescherming bieden dan het

modelcontract van de GIW, waaruit volgens hem de conclusie is dat hij geen wanprestatie

jegens de gemeente heeft gepleegd, moeten eveneens worden verworpen.

De regeling in het BW met betrekking tot aanneming van werk waarop Van Sundert zich in

dit verband beroept, geeft geen waarborg voor afbouw voor het geval de bouwer in

financiële problemen komt te verkeren, en kent evenmin een geschillenregeling.

Gelet op het door het hof reeds aangegeven eigen belang van de gemeente bij nakoming

door Van Sundert van de verplichting om met de kopers volgens het GIW-model te

contracteren is het onjuist dat er geen sprake zou zijn van een ‗daadwerkelijke

tekortkoming‘ en is het evenzeer onjuist dat er geen belang meer bestaat nu de woningen

volgens Van Sundert inmiddels zonder problemen zijn afgebouwd.

Matiging van de boete

4.12.1.

Van Sundert heeft tenslotte verzocht de boete te matigen op grond dat deze buitensporig is

en derhalve in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens Van Sundert betreft het

een uitermate minimale tekortkoming waaruit geen enkele schade is voortgevloeid, noch

voor de gemeente, noch voor de kopers. Bovendien handelt de gemeente volgens Van

Sundert in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en met de algemene beginselen van

behoorlijk bestuur, door zonder enige motivering deze vorm van boete te kiezen terwijl art.

2.15 AV de keuze biedt voor een andere boete, nl. ƒ 250 per overtreding.

Het beding is gelet op de monopoliepositie van de gemeente bij gronduitgifte onredelijk

bezwarend en dus vernietigbaar (art. 6:233 sub a BW).

Het is de gemeente alleen te doen om een principekwestie. Het gaat hier om een generiek

boetebeding dat één vast bedrag bevat ter sanctionering van elke mogelijke tekortkoming;

dan ligt matiging voor de hand.

Op het moment dat de gemeente de sommatie van 19 november 2004 aan Van Sundert

verzond, terwijl de gemeente al sinds 8 juni 2004 van de situatie op de hoogte was, waren

er al 21 woningen verkocht, zo stelt Van Sundert.

4.12.2.

De gemeente stelt dat zij mag kiezen tussen de boetemogelijkheden van art. 2.15 AV, en

dat zij een boete wil opleggen die een prikkel tot nakoming geeft. Van Sundert is een

professionele bouwer/projectontwikkelaar en is de boete willens en wetens

overeengekomen. Hij heeft het beding van art. 3.9 AV zestig maal doelbewust overtreden

en heeft zich daarmee in totaal ruim € 75.000 tot € 150.000 aan garantiebijdrage bespaard.

Van Sundert is volgens de gemeente in dit geval niet te beschouwen als een natuurlijk

persoon zodat hij geen beroep heeft op art. 6:233 ad a BW. Het beding is niet onredelijk

bezwarend, in elk geval niet na toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid.

4.12.3.

Het hof stelt voorop dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging op grond van art.

6:94 BW gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven

omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij

moet de rechter letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de

boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de

omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262).

430

4.12.4.

In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van

de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij

— dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van

voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten —

dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden

aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft

de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er

financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten

besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke

omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de

alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — zou zo'n

prikkel in het geheel niet hebben gevormd.

Het hof weegt ook mee dat Van Sundert een professionele bouwer/projectontwikkelaar is en

dat hij het beding welbewust heeft overtreden.

Anderzijds heeft Van Sundert het beding slechts ten dele overschreden aangezien het

beding deels — voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden —

nietig is, en heeft de gemeente Van Sundert over de overtredingen pas aangeschreven toen

al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen.

Op grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de

boete wordt gematigd tot een bedrag van € 320.000.

Wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt eerst

verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW (HR 5 september 2008

LJN BD3127 (NJ 2010/272 m.nt. Hijma; red.)). Nu de gemeente niet heeft gesteld dat er

een eerder moment van ingebrekestelling is geweest is de wettelijke rente toewijsbaar

vanaf de datum van de dagvaarding, 16 december 2005.

4.12.5.

De wettelijke rente ex art. 6:119a BW is hier niet van toepassing omdat deze bepaling

alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten

op grond van een handelsovereenkomst, maar niet op andere geldelijke verplichtingen

waartoe een zodanige overeenkomst aanleiding kan geven.

4.12.6.

Het hof ziet aanleiding het verweer van Van Sundert tegen de gevorderde uitvoerbaarheid

bij voorraad te honoreren, nu beide partijen hebben verklaard dat de zaak voor hen

principiële kanten heeft en zij beiden overwegen beroep in cassatie in te stellen, als zij

daartoe gronden aanwezig achten.

Buitengerechtelijke kosten

4.13.1.

De gemeente vordert ter zake buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 3500,

zijnde twee punten volgens het toepasselijke liquidatietarief volgens het rapport Voorwerk.

Bij dagvaarding heeft zij een urenstaat van de gewerkte uren tot aan de dagvaarding

overgelegd. Volgens de gemeente heeft zij veel tijd gestoken in een minnelijke oplossing.

Volgens Van Sundert zijn er geen buitengerechtelijke werkzaamheden verricht. De

vergoeding acht hij bovendien buitensporig hoog.

4.13.2.

Het hof overweegt dat uit de door de gemeente als prod. 14 bij dagvaarding overgelegde

urenstaat van haar raadsman niet blijkt dat er (veel) tijd is gestoken in het bereiken van

een minnelijke oplossing; naast enige correspondentie is kennelijk de meeste tijd besteed

aan bestudering van het dossier, intern overleg en het uitbrengen van adviezen, maar dat

zijn werkzaamheden die strekken ter voorbereiding van de processtukken en tot instructie

van de zaak, zodat daarvoor naast de proceskosten geen afzonderlijke vergoeding kan

worden toegekend.

Deze vordering zal mitsdien worden afgewezen.

Schade bij staat

4.14.

431

Nu niets gesteld of gebleken is omtrent door de gemeente geleden schade als gevolg van de

wanprestatie van Van Sundert, zal de gevorderde schadevergoeding op te maken bij staat

worden afgewezen.

5.

Al het vorenstaande leidt ertoe dat de grieven 3, 4 en 6 falen voor zover zij het

bouwtechnische deel en het garantiedeel van de GIW-regeling betreffen (vgl. r.o. 4.6.8). De

grieven 5 en 7 slagen voor wat betreft de onderdelen insolventiewaarborg en

geschillenregeling van de GIW-regeling en falen voor het overige. Grief 8, 9 en 10 zijn

terecht voorgesteld.

Het vonnis in eerste aanleg zal worden vernietigd. De vorderingen sub I en III van de

gemeente zullen worden toegewezen zoals in het dictum te vermelden, met afwijzing van

het overige.

6.

Van Sundert zal als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij worden

veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep.

7. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat Van Sundert jegens de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten

in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen;

veroordeelt Van Sundert om binnen drie dagen na betekening van dit arrest aan de

gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde boete van € 320.000, vermeerderd

met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 16 december 2005 tot en met de dag

dat Van Sundert het volledige bedrag heeft betaald aan de gemeente;

veroordeelt Van Sundert in de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op

heden aan de zijde van de gemeente begroot op € 5160 voor salaris advocaat en € 4774,60

voor verschotten in eerste aanleg en € 11.685 voor salaris advocaat en € 6000,31 voor

verschotten in hoger beroep;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. De Groot-van Dijken, Meulenbroek en Struik en in het

openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 september 2009.

Cassatiemiddel:

Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen

vormen, doordat het gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde

gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de

navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

I. Inleiding

1.0.

Onder het kopje ‗De GIW-regeling en art. 122 Woningwet‘ overweegt het Hof onder meer:

—

in r.ov. 4.6.1:

‗Artikel 122 van de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar

burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het

Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is

voorzien (…)‘,

—

in r.ov. 4.6.4:

‗(…)

Art. 122 van de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende

eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het

bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in

r.o. 4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige

bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is Van Sundert, door geen

koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te

sluiten, niet toerekenbaar tekortgeschoten jegens de gemeente.

432

(…)‘,

—

in r.ov. 4.6.7:

‗Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de

arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden

bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet

aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat

uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet blijkt duidelijk dat de gemeente

wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of

krachtens het Bouwbesluit worden geregeld‘,

—

in r.ov. 4.6.8:

‗Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen en dat de grieven 3, 4 en 6 ten dele

slagen, en wel voor zover daarin wordt betoogd dat art. 3.9 AV de GIW-regeling wel mag

voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waar het

Bouwbesluit op ziet‘.

Klachten

1.1.1.

's Hofs hiervoor, onder 1.0 weergegeven overwegingen uit r.ovv. 4.6.1 en 4.6.7 geven blijk

van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover daaraan de (rechts)opvatting ten grondslag

ligt, dat ingevolge art. 122 Wonw de Gemeente (slechts) geen rechtshandelingen naar

burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het

— op art. 2 Wonw gebaseerde — Bouwbesluit is voorzien. Immers, krachtens art. 122

Wonw kan de Gemeente geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten

aanzien van

(i)

onderwerpen waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien, ‗en‘ — hetgeen te lezen is

als: ‗of‘ —

(ii)

onderwerpen — zoals (eisen vergelijkbaar met) welstandscriteria of enigerlei

(privaatrechtelijke) ‗toestemming‘ (vergelijkbaar met een bouw- of woonvergunning) —

waarin is voorzien in H.IV van de Won.w, te weten, kort gezegd, onderwerpen waarmee

reeds rekening gehouden is of wordt in het kader van de afgifte van een bouwvergunning

(art. 44 e.v. Wonw), een woonvergunning (art. 60 Wonw) of een vergunning voor

toegelaten instellingen (art. 61a Wonw).

1.1.2.

Althans zijn 's Hofs onder 1.1.1 bedoelde overwegingen innerlijk tegenstrijdig, aangezien

het Hof enerzijds (in r.ov. 4.6.1) vooropstelt dat de gemeente geen rechtshandelingen naar

burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens het

Bouwbesluit en H.IV Won.w is voorzien, doch het anderzijds (in r.ov. 4.6.7) overweegt dat

de insolventie-waarborg (en de arbitrageregeling) geen terreinen zijn die door het

Bouwbesluit worden bestreken, ‗zodat‘ art. 122 Wonw wat betreft deze onderdelen van de

GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat; althans zijn 's Hofs

overwegingen onvoldoende gemotiveerd en/of geven zij onvoldoende inzicht in 's Hofs

gedachtegang, aangezien zij niet duidelijk maken of het Hof, voor wat betreft de

insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling), heeft onderzocht of dit een onderwerp is

waarin is voorzien in H.IV van de Won.w, en indien het dit inderdaad onderzocht heeft, op

welke gronden het van oordeel is dat de insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling) géén

onderwerp is waarin is voorzien in H.IV Won.w. Bij een en ander is van belang dat Van

Sundert in het kader van zijn beroep op strijd met art. 122 Wonw geen beperking heeft

aangebracht tot het gedeelte van art. 122 Wonw dat ziet op de onderwerpen waarin is

voorzien bij of krachtens het Bouwbesluit.[1.]

1.2.

's Hofs hiervoor, onder 1.0 weergegeven overwegingen uit r.ovv. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8 zijn

onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, voorzover aan deze overwegingen

(kennelijk) het oordeel van het Hof ten grondslag ligt, dat art. 3.9 AV zich leent voor

433

splitsing in een nietig deel — namelijk voorzover in art. 3.9 AV zou zijn voorgeschreven dat

het in r.ov. 4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met

toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn — en een geldig deel — namelijk

voorzover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de GIW-regeling

betreffende de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling. Immers, art. 3.9 AV, dat

onderdeel uitmaakt van de tussen de Gemeente en Van Sundert gesloten overeenkomst,

bepaalt, voorzover hier van belang, dat Van Sundert (als koper) verplicht is met de kopers

van door hem te bouwen woningen een koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het

model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en nu naar het oordeel van het

Hof de GIW-regeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en

warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband

met het bepaalde in art. 122 Wonw privaatrechtelijk niet kan regelen, valt zonder nadere

motivering, die evenwel ontbreekt, niet in te zien dat of hoe Van Sundert (toch) gehouden

zou kunnen zijn met de kopers van de door hem te bouwen woningen een koop-

aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting GIW of een

gelijkwaardig instituut, en hij, door zulks niet te doen op de — goede — grond dat de

Gemeente de zojuist bedoelde (aanvullende) eisen niet mag stellen, (toerekenbaar) tekort

zou kunnen schieten in de nakoming van de voor hem uit zijn overeenkomst met de

Gemeente voortvloeiende verplichtingen en meer in het bijzonder art. 3.9 AV. Hierbij dient

bedacht te worden, dat de in art. 3.9 AV voor Van Sundert opgenomen verplichting niet een

samengestelde verplichting is, inhoudende dat hij, Van Sundert, gehouden is in de met de

kopers te sluiten koop-aannemingsovereenkomsten op te nemen

(i)

de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GIW-regeling,

(ii)

de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A

bij) de GIW-regeling en

(iii)

de (in art. 11 van de GIW-regeling vervatte) insolventiewaarborg (alsmede de

arbitrageregeling),

maar dat het gaat om één, in beginsel ondeelbare contractuele verplichting van Van

Sundert om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW, welk model

mede verplichtingen voor Van Sundert bevat ten aanzien van onderwerpen waaromtrent de

Gemeente op grond van art. 122 Wonw geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan

verrichten.

II. Inleiding

2.0.

Naar aanleiding van het (primaire) verweer van Van Sundert dat hij de overeenkomst met

de Gemeente heeft gesloten als belegger, als particulier/natuurlijk persoon, niet-bouwer, en

dat art. 3.9 AV uit zijn aard niet oplegbaar is aan Van Sundert als privépersoon, nu hij

nimmer van plan geweest is (zelf) op de grond woningen te bouwen en slechts

aannemingsbedrijven kunnen worden geregistreerd als GIW-deelnemer, overweegt het Hof,

in r.ov. 4.7.2, als volgt:

‗Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. Van Sundert heeft onvoldoende

betwist dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van

de aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur

en enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat Van Sundert in privé de gronden kocht,

had kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals Van Sundert zelf heeft toegelicht (cvd

sub 2). Van Sundert heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog

andere bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. Van Sundert had het derhalve volledig

in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de

met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen

voor wat betreft de vraag of Van Sundert toerekenbaar tekort is geschoten en een boete

heeft verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de

kopers van woningen, Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft

gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd‘,

434

en vervolgens, in r.ov. 4.7.3:

‗Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 sub j BW is terecht door de Rechtbank

verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde

zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan Van Sundert niet als

‗consument‘ worden beschouwd zodat art. 6:237 BW toepassing mist‘.

Klachten

2.1.1.

Voorzover het Hof zijn in r.ov. 4.7.2 vervatte oordeel, dat, voor wat betreft de vraag of Van

Sundert, kort gezegd, toerekenbaar tekort geschoten is en een boete heeft verbeurd, Van

Sundert en zijn bouwbedrijf mogen worden vereenzelvigd, slechts heeft gebaseerd op zijn

overweging dat Van Sundert het volledig in zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de

GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten

overeenkomsten, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het

enkele feit dat een (natuurlijk of rechts)persoon (volledige of overheersende) zeggenschap

heeft over een (andere) rechtspersoon of rechtspersonen, (wel een voorwaarde, maar)

onvoldoende grond voor ‗vereenzelviging‘ vormt, doch daartoe vereist is dat door degene

die de (volledige of overwegende) zeggenschap heeft, misbruik wordt gemaakt van het

identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen dan wel tussen hemzelf en die (andere)

rechtspersoon, en zulks (zelfs) onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard, dat het

volledige wegdenken van het identiteitsverschil — en daarmee (daadwerkelijke)

‗vereenzelviging‘ — de meest aangewezen vorm van redres is, omtrent welk een en ander

het Hof evenwel niets heeft vastgesteld.

2.1.2.

Voorzover het Hof niet heeft miskend dat voor vereenzelviging alleen dan plaats is, wanneer

misbruik wordt gemaakt van het identiteitsverschil (en dan nog slechts onder

omstandigheden van zó uitzonderlijke aard dat het volledig wegdenken van het

identiteitsverschil de meest aangewezen vorm van redres is), is 's Hofs overweging

evenzeer rechtens onjuist, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, de

enkele door het Hof (kenbaar) in aanmerking genomen omstandigheden, te weten

(i)

dat het van de aanvang af de bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan Van

Sundert (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, de woningen zou gaan bouwen, en

(ii)

dat de omstandigheid dat Van Sundert in privé de gronden kocht, kennelijk (slechts) een

fiscale achtergrond had, zijn, wat er van die omstandigheden op zichzelf ook zij — zie

daarover ook hierna, subonderdeel 2.2 — ten enen male onvoldoende om (zodanig)

misbruik van identiteitsverschil aan te nemen (dat dat ‗vereenzelviging‘ rechtvaardigt),

terwijl de door het Hof genoemde omstandigheid

(iii)

dat Van Sundert het volledig in zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling

wel of niet te laten opnemen, voorwaarde is voor het maken van misbruik van het

identiteitsverschil, doch niet kan bijdragen aan het oordeel dát daarvan ook daadwerkelijk

sprake is geweest.

In elk geval is 's Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd tegen de achtergrond

van de hierna, in subonderdeel 2.2 te noemen stellingen zijdens Van Sundert, die er op

duiden dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is geweest.

2.1.3.

Voorts, dan wel althans, geven 's Hofs, hiervoor onder 2.0 weergegeven overwegingen blijk

van een onjuiste rechtsopvatting, voorzover het Hof met zijn overweging dat Van Sundert

en zijn bouwbedrijf mogen worden ‗vereenzelvigd‘ bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen,

dat de contractuele verplichting tegenover de Gemeente — om overeenkomsten te sluiten

naar het model van de Stichting GIW — die op Van Sundert drukte, te gelden had als een

verplichting waaraan ook het bouwbedrijf van Van Sundert gebonden was, en dat

vervolgens het tekortschieten van het bouwbedrijf in haar aldus aangenomen verplichting

als een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de contractuele verplichting van Van

Sundert tegenover de Gemeente kon worden aangemerkt. Immers, een dergelijke vorm van

435

‗vereenzelviging‘ vindt geen steun in het recht; ‗vereenzelviging‘ zou ófwel aldus kunnen

plaatsvinden, dat een verplichting van het bouwbedrijf rechtens wordt beschouwd als een

verplichting van (ook) Van Sundert (privé), zodat een (toerekenbare) tekortkoming van het

bouwbedrijf terzake van die verplichting (mede) wordt aangemerkt als een (toerekenbare)

tekortkoming van Van Sundert, doch het Hof heeft niet vastgesteld dat op het bouwbedrijf

de verplichting rustte om overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW;

ófwel vereenzelviging zou, omgekeerd, kunnen worden aangenomen aldus, dat een

verplichting van Van Sundert (privé) rechtens wordt beschouwd als een verplichting van

(ook) het bouwbedrijf, zodat een (toerekenbare) tekortkoming van Van Sundert (privé)

terzake van die verplichting (mede) wordt aangemerkt als een (toerekenbare) tekortkoming

van het bouwbedrijf, doch de eventuele aansprakelijkheid van het bouwbedrijf is in de

onderhavige procedure niet aan de orde.

2.2.

Voorzover het Hof met zijn r.ov. 4.7.2 bedoeld heeft tot uitdrukking te brengen, of daarin

besloten ligt, dat naar het oordeel van het Hof in de omstandigheden van het onderhavige,

concrete geval, de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus uitgelegd dient

te worden, dat Van Sundert (het niet alleen in zijn macht had, maar hij ook) gehouden was

zijn bouwbedrijf de GIW-regeling te laten opnemen in de met toekomstige kopers te sluiten

overeenkomsten, en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar tekortgeschoten is in zijn

aldus aangenomen (eigen) verbintenis uit de overeenkomst met de Gemeente, is 's Hofs

arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd en/of is het Hof voorbijgegaan aan essentiële

stellingen zijdens Van Sundert. Immers, Van Sundert heeft niet alleen gesteld

(i)

— zoals het Hof weergeeft in r.ov. 4.7.1 — dat art. 3.9 AV uit zijn aard niet oplegbaar is aan

Van Sundert als privé-persoon, nu hij zelf nooit van plan geweest is om op de grond

woningen te bouwen en alleen (bouw)bedrijven als GIW-deelnemer geregistreerd kunnen

worden en

(ii)

— zoals het Hof in r.ov. 4.7.2 in aanmerking neemt — dat hij in privé nooit van plan

geweest is 60 woningen te gaan bouwen maar dat het van de aanvang af zijn bedoeling is

geweest dat zijn bouwbedrijf dat zou doen; maar hij heeft tevens betoogd (onder meer)

(iii)

dat Van Sundert expliciet bij de Gemeente heeft aangegeven dat hij de overeenkomst in

privé zou sluiten, hetgeen aan de orde is gekomen bij de wijziging van de tenaamstelling

van de overeenkomst/het concept-besluit, zodat welbewust tussen partijen is

overeengekomen dat Van Sundert privé als koper zou optreden,[2.]

(iv)

dat de verkoop en levering van de bouwgrond hun grondslag vonden in een grondtransactie

in 1996/1997 met Van Sundert privé, in het kader waarvan de Gemeente aan Van Sundert

privé bouwgrond zou uitgeven,[3.]

(v)

dat (aldus) voor de Gemeente ‗uitermate kenbaar‘ door Van Sundert privé werd

gehandeld,[4.]

(vi)

dat de Gemeente nimmer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen hebben dat Van

Sundert een GIW-garantie zou afgeven,[5.]

(vii)

dat in de besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet de

kwestie van art. 3.9 AV aan de orde geweest is,[6.] en

(viii)

dat Van Sundert ten deze uitsluitend gehandeld heeft als belegger, zowel in civilibus als in

fiscalibus.[7.]

Onbegrijpelijk is in dit verband voorts 's Hofs overweging (in r.ov. 4.7.2) dat de

omstandigheid dat Van Sundert in privé de panden kocht ‗kennelijk (slechts) een fiscale

achtergrond‘ had, zoals Van Sundert zelf zou hebben toegelicht, en wel bij CvD, sub 2; de

door het Hof genoemde vindplaats laat een dergelijke lezing niet toe, terwijl het Hof met

deze overweging voorts voorbijgaat aan, althans onvoldoende gemotiveerd reageert op, de

436

zojuist bedoelde stellingen die erop gericht waren, althans waaruit volgt, dat de

overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus uitgelegd dient te worden dat art.

3.9 AV — dat overigens slechts een klein onderdeel vormt van de gehele overeenkomst

tussen de Gemeente en Van Sundert — gelet op de (specifieke) omstandigheden van het

onderhavige, concrete geval, geen verplichting voor Van Sundert (zelf) meebracht om te

contracteren naar het model van de Stichting GIW, noch ook een verplichting voor Van

Sundert om zijn bouwbedrijf dat te laten doen.

Voorzover het Hof, door voorbij te gaan aan de hiervoor weergegeven stellingen (en/of door

zijn overwegingen omtrent ‗vereenzelviging‘) mocht hebben miskend dat het bij de uitleg

van de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aankomt op hetgeen partijen

hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben

opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs hebben mogen opmaken,

en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, is het Hof

uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3.

Nu 's Hofs hiervoor onder 2.0 weergegeven r.ov. 4.7.3 voortbouwt op 's Hofs oordeel

omtrent de ‗vereenzelviging‘, vervat in r.ov. 4.7.2, kan ook deze r.ov. 4.7.3 niet in stand

blijven, indien één of meer van de klachten omschreven in subonderdelen 2.1 en 2.2 slaagt.

III. Inleiding

3.0.

Onder het kopje ‗Doorkruisingsleer/détournement de pouvoir‘ overweegt het Hof onder

meer, in r.ovv. 4.8.1–4.8.6:

‗4.8.1.

Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet niet aan geldigheid

van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft Van Sundert als verweer

opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIW-

regeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling

— wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen

— een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de

Woningwet en het Bouwbesluit, en — wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg

— een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de

gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan

waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de

overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus

Van Sundert.

4.8.2.

Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet inderdaad aan de geldigheid van het

in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans

onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die

ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van Van Sundert op de

doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan.

4.8.3.

Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en

het beroep van Van Sundert op détournement de pouvoir overweegt het hof het

navolgende.

Van Sundert stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen

van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De

gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische

belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus Van Sundert

Bovendien is in de AV als verplichting opgenomen dat een koop-aannemingsovereenkomst

wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een

dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het

GIW.

De gemeente stelt dat het als lokale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor

voldoende woningaanbod, van voldoende kwaliteit.

4.8.4.

437

Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een

nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer

eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende

woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Van

Sundert heeft — terecht — niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van

een gemeente behoren. De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg

heeft te betrachten, door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op

de insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven.

4.8.5.

Nu Van Sundert niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een

andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden

dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft

onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele

stelling van Van Sundert dat van ―gedwongen winkelnering‖ sprake is er niet toe leiden dat

hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel

van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. Van Sundert heeft

op dit punt dus onvoldoende gesteld.

4.8.6.

Voor zover Van Sundert zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk

bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen‘.

Klachten

3.1.

Voorzover het Hof, blijkens zijn weergave van het verweer van Van Sundert in r.ov. 4.8.1,

gelezen in samenhang met zijn overwegingen in r.ov. 4.8.2, laatste zin en r.ov. 4.8.3,

eerste zin, het betoog zijdens Van Sundert aldus heeft opgevat dat Van Sundert zich, voor

wat betreft de in de GIW-regeling opgenomen insolventiewaarborg, uitsluitend heeft

beroepen op détournement de pouvoir en niet mede op onaanvaardbare doorkruising van

(andere) wettelijke regelingen, is zulks onbegrijpelijk, aangezien de gedingstukken zijdens

Van Sundert geen andere lezing toelaten dan dat hij, ook en juist in verband met de

insolventiewaarborg, heeft aangevoerd (al dan niet (mede) in het kader van het beroep van

Van Sundert op (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur (dan détournement

de pouvoir)),[8.] dat het bij (onder meer) deze insolventiewaarborg ‗puur om

consumentenbescherming‘ gaat,[9.] dat de insolventiewaarborg ‗een puur individueel

financieel belang van individuele kopers‘ betreft,[10.] dat de wetgever heeft gemeend dat

verdere dwingendrechtelijke bepalingen in het kader van consumentenbescherming dan

(thans) zijn neergelegd in Boek 7 Titel 12 BW niet nodig zijn, dat consumentenbescherming

van particuliere kopers van woningen geen zaak is voor de gemeentelijke overheid, doch

voor de centrale overheid, welke laatste deze verantwoordelijkheid ook vormgegeven heeft

in Boek 7 Titel 12, en dat met het opleggen van de GIW-regeling door de Gemeente bij

gronduitgifte sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de regeling in Titel 12 van

Boek 7 BW;[11.] gemeenten hebben zich, aldus Van Sundert, te onthouden van

belangenbehartiging op het terrein van insolventie van bouwers van woningen binnen hun

gemeente, nu kopersbescherming bij uitstek een aangelegenheid voor de centrale wetgever

is, een onderwerp dat op het beleidsterrein van de centrale overheid ligt, en deze centrale

wetgever zich dit onderwerp ook heeft aangetrokken door de recente inwerkingtreding van

Boek 7 Titel 12 ‗met daarin voorzieningen terzake insolventie van de ondernemer/bouwer

ten behoeve van de particuliere koper/aanbesteder‘.[12.] Per saldo heeft Van Sundert zijn

beroep op ‗de leer van de onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden‘ (en op

onverenigbaarheid met de (andere) algemene beginselen van behoorlijk bestuur (dan

détournement de pouvoir)) niet beperkt tot de in de GIW-regeling opgenomen

bouwtechnische voorschriften, doch dit beroep (ten dele uitdrukkelijk) onmiskenbaar mede

uitgestrekt tot de insolventiewaarborg.

's Hofs overweging in r.ov. 4.11 en zijn verwijzing in dát verband naar het beroep van Van

Sundert op de regeling in het BW met betrekking tot aanneming van werk, vormt slechts

een reactie op het betoog zijdens Van Sundert[13.] dat, gelet op de bescherming die

enerzijds Boek 7 Titel 12 BW en anderzijds de door (het bouwbedrijf van) Van Sundert in

438

feite gesloten overeenkomsten aan kopers bieden, geen sprake is van wanprestatie. Dit laat

onverlet dat Van Sundert tevens, en mede in verband met de insolventiewaarborg, een

beroep op Boek 7 Titel 12 heeft gedaan in het kader van de leer van de onaanvaardbare

doorkruising van bevoegdheden en dat het Hof daaraan geheel voorbijgaat.

3.2.

's Hofs oordeel in r.ov. 4.8.4, dat de zorg voor het volgens plan afbouwen van een

nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer

eventueel kan geraken, ‗in het verlengde‘ ligt van de zorg van de Gemeente voor een

voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en dat om die reden de Gemeente, door

opname van de insolventiewaarborg voor te schrijven, niet is getreden buiten het terrein

waarop zij zorg heeft te betrachten, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien

een zorg van de Gemeente die (in de eerste plaats de consumentenbescherming betreft en

die) (slechts) ‗in het verlengde‘ ligt van, kort gezegd, de zorg van de Gemeente voor het

‗woonbelang‘, (rechtens) onvoldoende is om te kunnen gelden als een redelijk en

gerechtvaardigd (publiekrechtelijk) belang dat de Gemeente, al dan niet tegen de

achtergrond van de ontoelaatbaarheid van doorkruising door de Gemeente van de

behartiging door de centrale overheid van het belang van consumentenbescherming, dient

te hebben bij het in het kader van gronduitgifte, en (derhalve) langs privaatrechtelijke weg

bedingen van voorwaarden.

3.3.

Voorzover het Hof (het beroep van Van Sundert op de leer van de onaanvaardbare

doorkruising van bevoegdheden wél mede betrokken heeft geacht op de in de GIW-regeling

voorgeschreven insolventiewaarborg, maar) met zijn r.ov. 4.8.4 bedoeld heeft te oordelen

dat van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden (reeds) geen sprake kan zijn

omdat de Gemeente, gegeven het feit dat de insolventiewaarborg ‗in het verlengde‘ ligt van

de zorg van de Gemeente voor het ‗woonbelang‘, een voldoende belang heeft, heeft het Hof

blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het enkele feit dat de Gemeente

enig (redelijk en gerechtvaardigd) (publiekrechtelijk) belang — zoals in casu een

‗woonbelang‘[14.] — bij haar (privaatrechtelijk) handelen heeft (en in zóverre geen sprake

is van détournement de pouvoir), nog niet betekent dat er geen (andere) (wettelijke)

regelingen kunnen zijn — zoals in casu Boek 7 Titel 12 BW — die, bezien vanuit een ander

belang — zoals in casu het belang van (voldoende) consumentenbescherming —

meebrengen dat de uitoefening door de Gemeente op een bepaalde wijze van haar

privaatrechtelijke bevoegdheden — zoals in casu haar eigenaarsbevoegdheden, met het oog

op een insolventiewaarborg ten behoeve van individuele en particuliere kopers —

ontoelaatbaar is. Het Hof heeft aldus ten onrechte niet onderzocht of van onaanvaardbare

doorkruising van bevoegdheden sprake is geweest. Daarbij gaat beantwoording van de

vraag van onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden logisch gezien vooraf aan die

van uitoefening van de privaatrechtelijke bevoegdheden zonder strijd met (onder andere)

het verbod van détournement de pouvoir, zodat, indien eenmaal geoordeeld wordt dat van

onaanvaardbare doorkruising van bevoegdheden sprake is, een onderzoek naar (onder

meer) détournement de pouvoir niet meer aan de orde zal (behoeven te) komen.

In elk geval is 's Hofs r.ov. 4.8.4 onvoldoende gemotiveerd, aangezien het Hof niet aangeeft

waarom het (kennelijk) van oordeel is dat van onaanvaardbare doorkruising van

bevoegdheden in het onderhavige geval geen sprake is.

3.4.

's Hofs oordeel in r.ov. 4.8.5 (gelezen in samenhang met 's Hofs weergave van het betoog

van Van Sundert in r.ov. 4.8.3) dat Van Sundert onvoldoende heeft gesteld in verband met,

kort gezegd, de alternatieven voor de GIW-regeling, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende

gemotiveerd in het licht van

(i)

's Hofs (eigen) overweging in r.ov. 4.6.6, kort gezegd inhoudende dat, gelet op de

monopoliepositie van de Gemeente en de eigen stellingen zijdens de Gemeente, van

vrijwillige aanvaarding door Van Sundert van de GIW-regeling geen sprake is geweest,

(ii)

de omstandigheid dat Van Sundert niet heeft betoogd dat er geen andere vormen van

insolventiewaarborg zouden bestaan,[15.] maar dat zijn probleem (juist) was dat art. 3.9

439

AV voorschrijft dat een koop-aannemingsovereenkomst wordt gesloten naar het model van

de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut en dat hem niet bekend is dat er andere

instituten zijn (‗uitgezonderd dan misschien het LGW‘) die met vergelijkbare modellen

werken[16.] en

(iii)

het feit dat de Gemeente niet, althans niet gemotiveerd betwist heeft dat er geen

gelijkwaardige instituten (bekend) zijn die eveneens over model-overeenkomsten

beschikken.[17.]

3.5.

's Hofs overweging in r.ov. 4.8.6 dat, voorzover Van Sundert zich ook heeft beroepen op

andere beginselen van behoorlijk bestuur, dat beroep als onvoldoende onderbouwd wordt

verworpen, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers, zoals reeds blijkt uit de in

subonderdeel 3.1 weergegeven stellingen zijdens Van Sundert, heeft Van Sundert, (ook) in

het kader van zijn beroep op strijd met ‗de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‘ en

art. 3:14 BW (en uitdrukkelijk mede in verband met de insolventiewaarborg), betoogd dat

de bescherming van kopers tegen insolvente bouwers geen gemeentelijk belang is maar een

onderwerp dat de centrale overheid aangaat en zich ook daadwerkelijk aangetrokken heeft,

en dat een gemeente die, door zich te bedienen van contractsdwang via algemene

voorwaarden bij gronduitgifte, verdergaande bescherming nastreeft (dan de centrale

overheid onder meer via Boek 7 Titel 12 BW aanbiedt of heeft willen aanbieden),

bestuursrechtelijk ‗niet comme il faut‘ handelt, zodat het opnemen van een verdergaand

beding in een (privaatrechtelijke) overeenkomst niet verenigbaar is met de door de

Gemeente in acht te nemen regels van publiekrecht en derhalve in strijd met het bepaalde

in art. 3:14 BW.[18.] Dat Van Sundert zijn betoog naar voren heeft gebracht onder het

kopje ‗strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‘ (en derhalve niet onder

het — ruimere — kopje strijd met art. 3:14 BW) en dat hij in het kader van dit betoog niet

één of meer specifieke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als geschonden heeft

aangewezen, brengt niet mee dat hij zijn stellingen onvoldoende zou hebben onderbouwd,

en 's Hofs overweging is dan ook onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zulks mede in

aanmerking genomen dat het Hof het hier bedoelde betoog zijdens Van Sundert ook niet

elders bespreekt.

IV. Inleiding

4.0.

Na ondermeer te hebben overwogen — in r.ov. 4.10.1 —, kort samengevat, dat Van

Sundert ook het verweer heeft gevoerd dat de insolventiewaarborg in art. 3.9 AV een

derdenbeding ten behoeve van de individuele kopers bevat, waarbij de Gemeente geen

eigen belang heeft en ten aanzien waarvan geen van de kopers prijs stelt op nakoming,

waartegenover de Gemeente heeft gesteld dat zij met, kort gezegd, het ‗woonbelang‘ wèl

een eigen belang bij nakoming heeft en dat, ook als de kopers het beding zouden hebben

verworpen — hetgeen de Gemeente betwist —, het recht dat voor de Gemeente zelf uit het

beding voortvloeit, blijft bestaan, overweegt het Hof (in r.ov. 4.10.2):

‗(…)

In dit geval kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of het beding in de

overeenkomst tussen de gemeente en Van Sundert dat de koopaannemingsovereenkomsten

met de toekomstige kopers met het oog op de insolventiewaarborg volgens het GIW-model

moeten worden gesloten, al dan niet als een derdenbeding heeft te gelden.

Ook als dat het geval is, heeft en houdt de gemeente immers bij nakoming van dat beding

ook een eigen belang, aangezien zij als gemeentelijke overheid heeft te waken voor

voldoende huisvestingsmogelijkheden voor (toekomstige) bewoners van de gemeente en

voor het vlot afbouwen van nieuwbouwplannen (zie r.o. 4.8.4). Het is daarbij mogelijk dat

de gemeente niet in alle gevallen nakoming van het beding kan eisen van Van Sundert —

bijvoorbeeld omdat de betreffende woningen al opgeleverd zijn — maar dat brengt niet mee

dat de gemeente niet in beginsel een beroep zou kunnen doen op verschuldigdheid van de

boete wegens wanprestatie door Van Sundert, indien hij heeft nagelaten de

insolventiewaarborg volgens de GIW-regeling van toepassing te verklaren op de koop-

aannemingsovereenkomsten met de kopers, en deze na te leven.

440

Ook als het beding als een derdenbeding moet worden beschouwd staat dat dus niet in de

weg aan het opeisen van de boete door de gemeente, zodat ook dit verweer van Van

Sundert moet worden verworpen‘.

Klacht

4.1.

's Hofs hiervoor, onder 4.0 weergegeven overweging, geeft blijk van een onjuiste

rechtsopvatting, aangezien, ook indien de Gemeente een eigen belang (zoals het

‗woonbelang‘) zou hebben bij de insolventiewaarborg — zoals het Hof aanneemt, en in

cassatie als zodanig niet wordt bestreden —, zij op niet-nakoming van deze

insolventiewaarborg door Van Sundert tegenover de kopers geen (eigen) vordering —

(mogelijk) met uitzondering van een vordering strekkende tot een verklaring voor recht —

tegenover Van Sundert kan baseren — (in elk geval) noch een vordering tot nakoming van

het boetebeding wegens wanprestatie ten aanzien van de insolventiewaarborg, noch

enigerlei (andere) vordering tot vergoeding van schade van de Gemeente (zelf) —, indien

de insolventiewaarborg gekwalificeerd dient te worden als een derdenbeding en de kopers

ten behoeve van wie de insolventiewaarborg is bedongen, geen prijs op nakoming daarvan

stellen (en/of nakoming tegenover hen om andere redenen niet (meer) aan de orde is).

Althans kan de Gemeente in het zojuist bedoelde geval bij niet-nakoming door Van Sundert

tegenover de kopers van (de hoofdverbintenis uit) de insolventiewaarborg, geen vordering

tegen Van Sundert instellen tot nakoming tegenover haar, de Gemeente, van de

(secundaire en accessoire) verbintenis uit hoofde van het tussen de Gemeente en Van

Sundert overeengekomen boetebeding, althans indien en voorzover dit boetebeding strekt

tot aansporing om tot nakoming (en wel: tegenover de derden) over te gaan. Het Hof heeft

aldus niet in het midden kunnen laten of art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden

(even evenmin of — zoals Van Sundert heeft gesteld, doch de Gemeente heeft betwist — de

kopers het beding hebben ‗verworpen‘, althans nakoming van het beding tegenover de

kopers anderszins niet (meer) aan de orde was).

V. Inleiding

5.0.

Na — in r.ovv. 4.12.1 + 4.12.2 — de stellingen zijdens Van Sundert, respectievelijk de

Gemeente te hebben weergegeven in verband met het beroep van Van Sundert op matiging

van de contractuele boete, en na vervolgens — in r.ov. 4.12.3 — vooropgesteld te hebben

dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken als de toepassing

van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom

onaanvaardbaar resultaat leidt, waarbij de rechter moet letten op

(i)

de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete,

(ii)

de aard van de overeenkomst,

(iii)

de inhoud en strekking van het boetebeding en

(iv)

de omstandigheden waaronder het is ingeroepen,

overweegt het Hof (in r.ov. 4.12.4):

‗In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van

de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij

— dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van

voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten —

dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden

aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft

de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er

financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten

besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke

omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de

alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — zou zo'n

441

prikkel in het geheel niet hebben gevormd. Het hof weegt ook mee dat Van Sundert een

professionele bouwer/projectontwikkelaar is en dat hij het beding welbewust heeft

overtreden.

Anderzijds heeft Van Sundert het beding slechts ten dele overschreden aangezien het

beding deels — voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden —

nietig is, en heeft de gemeente Van Sundert over de overtredingen pas aangeschreven toen

al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen. Op

grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de boete

wordt gematigd tot een bedrag van € 320.000.

(…)‘.

Klachten

5.1.

's Hofs hiervoor onder 5.0 weergegeven overweging geeft blijk van een onjuiste

rechtsopvatting, aangezien het Hof aldus heeft miskend dat in een geval als het

onderhavige, waarin het boetebeding (zelve) voor de vaststelling van de hoogte van de

verschuldigde boete twee methodes noemt, zulks ter keuze van de schuldeiser, de rechter

tegenover wie — zoals in casu —[19.] een beroep op de onredelijkheid van de door de

schuldeiser gemaakte keuze èn op matiging van de boete wordt gedaan, alvorens te

beslissen omtrent eventuele matiging van de bedongen boete — naar de maatstaf,

neergelegd in art. 6:94, lid 1 BW en nader uitgewerkt door de Hoge Raad zoals

weergegeven in 's Hofs vooropstelling in r.ov. 4.12.3 — eerst zal hebben te beoordelen of

de schuldeiser, gelet op alle omstandigheden van het geval, in redelijkheid heeft kunnen

komen tot de door hem gemaakte keuze, en pas daarna behoort toe te komen aan

beantwoording van de vraag of de boete waarvoor de schuldeiser naar het oordeel van de

rechter aldus op zichzelf in redelijkheid heeft kunnen kiezen, gematigd dient te worden

omdat de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Aangezien de maatstaf voor de beantwoording

van beide vragen verschilt, staat het de rechter niet vrij de keuze van de schuldeiser voor

één van de in het boetebeding genoemde methodes te betrekken in zijn beantwoording van

de vraag of er aanleiding is de bedongen boete te matigen op de voet van het bepaalde in

art. 6:94, lid 1 BW.

Voorzover in 's Hofs overweging dat ‗[e]en keuze voor de alternatieve boete van art. 2.15

AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 [bedoeld zal zijn: ƒ 15.000, MJS] (…) zo'n

prikkel in het geheel niet [zou] hebben gevormd‘ besloten mocht liggen, of daaruit af te

leiden mocht zijn, dat de Gemeente naar 's Hofs oordeel in redelijkheid tot haar keuze voor

de boete van 10% van de koopprijs heeft kunnen komen, doet zulks aan de onderhavige

klacht niet af, aangezien — naar hierna, in subonderdelen 5.2 + 5.3 nog zal worden

toegelicht — een prikkel tot nakoming voor andere gevallen in de toekomst in dit verband

geen gewicht in de schaal mag leggen en het boetebeding in het onderhavige, concrete

geval niet de functie van prikkel tot nakoming kon hebben.

In elk geval geldt een en ander in een geval als het onderhavige, waarin de schuldeiser ten

behoeve van wie het boetebeding met de keuzemogelijkheid is bedongen, een

publiekrechtelijk rechtspersoon is, zodat zij ingevolge het bepaalde in art. 3:14 BW bij het

maken van haar keuze is gebonden aan de regels van (geschreven en ongeschreven)

publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waarvan ten deze

met name van belang zijn het evenredigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel).

5.2.

Voorts, dan wel althans, geeft 's Hofs hiervoor onder 5.0 weergegeven overweging blijk van

een onjuiste rechtsopvatting, althans is zij onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Immers,

in een geval als het onderhavige, waarin

(i)

het Hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken van enige financiële schade bij de Gemeente

of de kopers van de woningen, terwijl bovendien door het Hof in het midden is gelaten,

zodat in cassatie als vaststaand mag worden aangenomen, dat

(ii)

(de insolventiewaarborg in) art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden en voorts

(iii)

442

de kopers (die als de derden zijn aan te merken) het derdenbeding hebben ‗verworpen‘, en

tenslotte vaststaat

(iv)

dat het belang dat het derdenbeding beoogde te beschermen op geen enkele wijze is

geschaad,

noch voorzover het gaat om de (individuele) belangen van de (individuele) derden, noch

voorzover het in het onderhavige, concrete geval gaat om het door het Hof aangenomen

‗woonbelang‘ van de Gemeente, dient de rechter de contractuele boete — indien (niet

betwist is dat) deze zo uitgelegd dient te worden dat zij zich op zichzelf wel mede over een

dergelijk geval uitstrekt — te matigen tot nihil; althans had het Hof gelet op deze

omstandigheden nader dienen te motiveren waarom het de contractuele boete niet verder

heeft gematigd dan (ván € 480.000) tót € 320.000 (en derhalve met 33%). Hierbij is van

belang dat het boetebeding in een geval als het onderhavige niet de functie van prikkel tot

nakoming in het desbetreffende, concrete geval kán hebben — aangezien nakoming (en

wel: van het derdenbeding) slechts kan betekenen: nakoming tegenover de derden, doch

dergelijke nakoming, door de verwerping door de derden, niet gevorderd kan worden, ook

niet door de Gemeente (als stipulator) (art. 6:256, i.f. BW) —, terwijl de — louter

preventieve — functie van prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk)

tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in)

overeenkomsten, uit de aard der zaak, althans zonder een nadere motivering, niet een

omstandigheid kan zijn die kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat geen aanleiding is

voor matiging van de contractuele boete. Dat de Gemeente bij het derdenbeding (ook) een

eigen belang heeft, in de vorm van het door het Hof aangenomen ‗woonbelang‘, doet aan

een en ander niet af, aangezien dat ‗woonbelang‘ in een geval als het onderhavige in

concreto niet is geschonden, terwijl de enkele mogelijke, toekomstige schending van dit

‗woonbelang‘ (in algemene zin) rechtens geen rechtvaardiging kan vormen voor toewijzing

van een contractuele boete.

5.3.

In elk geval geeft 's Hofs hiervoor onder 5.0 weergegeven overweging blijk van een onjuiste

rechtsopvatting, althans is deze overweging onvoldoende gemotiveerd, voorzover het Hof

de — louter preventieve — functie van het boetebeding als prikkel tot nakoming in andere,

toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van

dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten in aanmerking genomen heeft als

omstandigheid die aanleiding geeft om niet tot matiging over te gaan, althans het Hof niet

duidelijk maakt of, in hoeverre en waarom het ook deze functie van — louter preventieve —

prikkel tot nakoming in algemene zin voor de toekomst in aanmerking genomen heeft,

náást de functie van prikkel tot nakoming in het onderhavige, concrete geval van Van

Sundert.

Op grond van dit middel:

vordert Van Sundert dat het arrest waartegen het cassatieberoep is gericht, door de Hoge

Raad zal worden vernietigd, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad passend zal

achten, kosten rechtens.

Conclusie Naar boven

Conclusie A-G mr. L.A.D. Keus:

Van Sundert heeft van de Gemeente percelen grond gekocht ten behoeve van de bouw van

60 woningen. De op de overeenkomst toepasselijk Algemene Verkoopvoorwaarden van de

Gemeente verplichten de koper in art. 3.9 met de kopers van de door hem te bouwen

woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting

Garantie Instituut Woningbouw (GIW) of een gelijkwaardig instituut, welke verplichting met

een boetebeding is versterkt. Naar het hof in cassatie onbestreden heeft geoordeeld, heeft

de voorgeschreven GIW-regeling mede betrekking op onderwerpen (bouwtechnische

voorschriften en garantiebepalingen) die door art. 122 Woningwet worden bestreken en ten

aanzien waarvan de Gemeente ingevolge die bepaling geen rechtshandelingen naar

burgerlijk recht kan verrichten.

In cassatie gaat het in de eerste plaats om de vraag of zulks leidt tot volledige nietigheid

van genoemd art. 3.9 of slechts tot partiële nietigheid, in die zin, dat art. 3.9 zijn gelding

443

ten aanzien van de niet door art. 122 Woningwet bestreken elementen van de GIW-regeling

(insolventiewaarborg en arbitrageregeling) zou hebben behouden.

Voorts wordt in cassatie op verschillende gronden geklaagd over het oordeel van het hof dat

Van Sundert in het geval van een slechts partiële nietigheid van art. 3.9 de

overeengekomen boete heeft verbeurd en dat voor een verdere matiging van die boete dan

waartoe het hof heeft besloten, geen aanleiding bestaat.

1. Feiten[1.] en procesverloop

1.1.

Op 11 mei 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en Van Sundert

een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop door de Gemeente aan Van Sundert

van diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ruim 15.000 m2 in het project

‗Nieuw Wolfslaar Noord‘ ten behoeve van de bouw van 60 woningen (hierna: de

overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 4,8 miljoen exclusief BTW en kosten koper. Op de

overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999

van de gemeente Breda (hierna: AV) van toepassing verklaard.

1.2.

In de AV is, voor het geval van niet-nakoming door de koper van enige uit de overeenkomst

en de daarin van toepassing verklaarde AV voortvloeiende verplichting, een boetebeding

opgenomen, welk beding — kort weergegeven — voorziet in een door de koper na

ingebrekestelling en na verloop van de in de ingebrekestelling bepaalde termijn te

verbeuren boete van 10% van de koopprijs, dan wel ƒ 250 voor elke niet of niet volledige

nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt

(art. 2.15). Voorts voorzien de AV in een bouwplicht voor de koper (art. 3.4) en in de

verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een

koop-aannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie

Instituut Woningbouw (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut (art. 3.9).[2.]

De Stichting GIW heeft blijkens haar statuten ten doel in het algemeen belang een goede

kwaliteit van de in Nederland te bouwen woningen en het vertrouwen tussen bouwers en

kopers van die woningen te bevorderen. De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW

(verder: de regeling of de GIW-regeling) bevat garantienormen en -termijnen voor de

toegepaste constructies, materialen, onderdelen en installaties, alsmede gedetailleerde

technische eisen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties moeten voldoen (art. 6 en

bijlage A). Voorts bevat de regeling een waarborg in geval van insolventie van de bouwer

(art. 11) en voorziet zij in arbitrage.

1.3.

Van Sundert heeft de grond doorverkocht aan Ed. Van Sundert B.V. te Etten-Leur (hierna:

het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is. Voorts houdt Van Sundert alle aandelen in Van

Sundert Holding B.V., die enig aandeelhouder en bestuurder van het bouwbedrijf is.

1.4.

Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en daarbij geen gebruik gemaakt

van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de Stichting GIW. De

woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de 60 kopers heeft het

bouwbedrijf in plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIW-

regeling een aanvullende bankgarantie verstrekt.

1.5.

De Gemeente heeft Van Sundert bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004

in gebreke gesteld.

1.6.

Bij exploot van 16 december 2005 heeft de Gemeente Van Sundert voor de rechtbank Breda

gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij

voorraad:

i)

verklaart voor recht dat Van Sundert jegens de Gemeente toerekenbaar tekortschiet in de

nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst;

ii)

444

Van Sundert veroordeelt de door de Gemeente als gevolg van deze tekortkoming te lijden

schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

iii)

Van Sundert veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen

vonnis aan de Gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde contractuele boete van

in totaal € 480.000, inclusief de wettelijke rente daarover op grond van art. 6:119a BW

vanaf de dag der ingebrekestelling, althans de dag van dagvaarding, tot en met de dag dat

Van Sundert het volledige bedrag heeft betaald aan de Gemeente;

iv)

Van Sundert veroordeelt om binnen drie dagen na betekening van het ten deze te wijzen

vonnis aan de Gemeente de buitengerechtelijke kosten van € 3.500 te betalen en Van

Sundert veroordeelt in de kosten van de procedure, met de wettelijke rente over beide

bedragen vanaf de datum van het ten deze te wijzen vonnis tot en met de dag der algehele

voldoening.

Van Sundert heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.7.

Op 23 mei 2007 heeft de rechtbank vonnis gewezen. Daarbij heeft zij het verweer van Van

Sundert dat de verplichting tot het sluiten van koop- en aannemingsovereenkomsten

volgens het GIW-model naar haar aard niet aan Van Sundert als privépersoon kan worden

opgelegd en dat art. 3.9 AV om die reden toepassing mist, verworpen op de grond dat de

Gemeente van Van Sundert mocht verwachten dat hij ervoor zou zorgen dat zijn

bouwbedrijf deze voorwaarde zou naleven (rov. 3.6). Ook het verweer van Van Sundert dat

art. 3.9 AV op grond van art. 6:237 onder j BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te

zijn, is door de rechtbank verworpen, aangezien Van Sundert niet als consument kan

worden aangemerkt en art. 6:237 BW daarom toepassing mist (rov. 3.7).

Het verweer van Van Sundert dat de Gemeente, door hem in art. 3.9 AV te verplichten

overeenkomstig het GIW-model te contracteren en te garanderen, in strijd met art. 122

Woningwet heeft gehandeld en dat art. 3.9 AV daarom ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig

is, heeft de rechtbank gehonoreerd (rov. 3.8–3.14). Volgens de rechtbank heeft de GIW-

regeling (en hebben in het bijzonder de daarin gestelde garantienormen) betrekking op

dezelfde onderwerpen als in het Bouwbesluit voorzien. Het Bouwbesluit bevat een

publiekrechtelijk minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil

daarvoor een bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft nadrukkelijk ervoor

gekozen niet verder te gaan dan het afdwingen door de overheid van dat publiekrechtelijke

minimum (rov. 3.11–3.12). Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt

uitgevoerd, heeft de Gemeente de beschikking over een wettelijk

handhavingsinstrumentarium; verder gaan de taken en bevoegdheden van de Gemeente

volgens de rechtbank niet (rov. 3.13).

In verband met de door haar aangenomen nietigheid van art. 3.9 AV heeft de rechtbank

geoordeeld dat van wanprestatie door Van Sundert op de door de Gemeente aangevoerde

gronden geen sprake kan zijn en heeft zij de vorderingen van de Gemeente afgewezen en

de Gemeente in de kosten van het geding veroordeeld.

1.8.

De Gemeente heeft bij exploot van 31 juli 2007 hoger beroep bij het hof 's‑Hertogenbosch

ingesteld en bij memorie een tiental grieven aangevoerd. Van Sundert heeft de grieven

gemotiveerd bestreden. Ter zitting van 28 mei 2009 hebben partijen de zaak doen

bepleiten.

1.9.

Bij arrest van 8 september 2009 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en, opnieuw

rechtdoende, voor recht verklaard dat Van Sundert jegens de Gemeente toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen, en Van Sundert

veroordeeld tot betaling van de door hem verbeurde boete van € 320.000, vermeerderd

met de wettelijke rente daarover vanaf 16 december 2005 tot en met de dag dat Van

Sundert het volledige bedrag aan de Gemeente heeft voldaan.

Aan dat oordeel heeft het hof ten grondslag gelegd dat uit de parlementaire behandeling

van wijzigingen van de Woningwet blijkt dat de Gemeente wél aanvullende voorwaarden

mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of krachtens het Bouwbesluit worden

445

geregeld. Art. 3.9 AV mag de GIW-regeling derhalve wel voorschrijven voor zover daarin

andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet, aldus het hof. De

insolventiewaarborg (en de arbitrageregeling) betreft (betreffen) geen terrein dat door het

Bouwbesluit wordt bestreken. Art. 122 Woningwet staat wat betreft deze onderdelen van de

GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg (rov. 4.6.7).

Van Sundert heeft als verweer gevoerd dat art. 3.9 AV, dat de verplichting oplegt om met

toekomstige kopers een overeenkomst te sluiten volgens het GIW-model, naar haar aard

niet oplegbaar is aan hem als privépersoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest op de door

hem gekochte grond woningen te bouwen en alleen bedrijven als GIW-deelnemer kunnen

worden geregistreerd. Volgens het hof is dat verweer van Van Sundert terecht door de

rechtbank verworpen. In de omstandigheden van het geval mogen voor wat betreft de

vraag of Van Sundert toerekenbaar is tekortgeschoten en een boete heeft verbeurd doordat

de GIW-regeling niet in de overeenkomsten met de kopers van de woningen is opgenomen,

Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft gebouwd en verkocht,

worden vereenzelvigd (rov. 4.7.2).

Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 onder j BW is volgens het hof terecht door

de rechtbank verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier

aan de orde zijnde vragen met zijn bouwbedrijf mag worden vereenzelvigd, kan Van

Sundert niet als ‗consument‘ worden beschouwd, zodat art. 6:237 BW toepassing mist (rov.

4.7.3).

1.10.

Van Sundert heeft tijdig[3.] cassatieberoep ingesteld. De Gemeente heeft geconcludeerd tot

verwerping. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten, waarna de Gemeente heeft

gedupliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1.

Van Sundert heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat vijf onderdelen (I–V),

die elk meerdere subonderdelen bevatten. Onderdeel I keert zich tegen hetgeen het hof

heeft overwogen in de rov. 4.6.1–4.6.7:

‗4.6.1.

Artikel 122 van de Woningwet houdt in, dat de gemeente geen rechtshandelingen naar

burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het

Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is

voorzien.

In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het bouwen van woningen gegeven

op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu.

4.6.2.

In een overleg met de Tweede Kamer in verband met wijziging van de Woningwet heeft de

Minister van VROM zich als volgt uitgelaten (Kamerstukken II 2000/01, 27581, nr. 3 p. 6):

Artikel 122 van de Woningwet voorkomt dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg de aan

hen in de Woningwet toegekende bevoegdheden uitbreiden en daarmee beoogde

deregulering teniet doen. Zo voorkomt artikel 122 bijvoorbeeld dat gemeenten in aanvulling

op de toets die bij bouwaanvragen plaatsvindt aan het Bouwbesluit, langs de weg van de

gronduitgifte nadere eisen opleggen aan een voorgenomen bouwplan. Door artikel 122

kunnen gemeenten dus geen gebruik maken van hun monopoliepositie die zij hebben bij

bijvoorbeeld de (woningbouw)gronduitgifte of gronduitgifte in erfpacht. Vanuit dit oogpunt

is de regering van oordeel dat artikel 122 van de Woningwet niet kan worden gemist. Artikel

122 staat er overigens niet in de weg dat betrokken partijen in onderling overleg en op

basis van gelijkwaardigheid meer afspreken dan in de bouwregelgeving is vastgelegd. Zo

kan in een convenant overeengekomen worden dat een hoger kwaliteitsniveau wordt

gerealiseerd dan voorzien in het Bouwbesluit. Voorwaarde is daarbij dus wel dat de

gemeente onderhandelt vanuit een gelijkwaardige positie. Overigens zij erop gewezen dat

artikel 122 gaat over normen die in het Bouwbesluit zijn opgenomen, zoals ten aanzien van

veiligheid, gezondheid en milieu. Dat laat onverlet dat de gemeente wel aanvullende

voorwaarden kan stellen aan zaken die daarin niet zijn geregeld, zoals aan ruimtelijke en

stedenbouwkundige kwaliteit of ten aanzien van particulier opdrachtgeverschap.

446

Ook uit eerdere parlementaire behandelingen van wijzigingen in de Woningwet valt af te

leiden dat met art. 122 van de Woningwet werd beoogd

•

het afschaffen van overbodige voorschriften in het bouwproces en het uniformeren van

bouwvoorschriften (Kamerstukken II 1986/87, 20066, nr. 3 p. 1);

•

te voorkomen dat gemeenten langs privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en

de deregulering frustreren, bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of

woontechnische eisen anders dan die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven

(idem p. 81);

•

te voorkomen dat de gemeenten langs privaatrechtelijke weg de met het Bouwbesluit

beoogde deregulering kunnen frustreren (Kamerstukken II 1988/89, 20066, nr. 9 p. 87);

•

een uniformering van bouwvoorschriften en het voorkomen dat gemeenten gebruik zouden

maken van een monopoliepositie (Kamerstukken II 1997/98, 25823, nr. 3 p. 3 en 4).

4.6.3.

De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn

opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd

met warmwaterinstallaties in woningen.

In deze bijlage A is, kort weergegeven, geregeld dat de algemene garantietermijn voor

onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (artikel 1), en zijn gedetailleerde eisen

opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen aan moeten

voldoen (artikel 3).

4.6.4.

Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en

betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding (sub 34)

stelt de gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan

wettelijk voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en

warmwaterinstallatie.

Met Van Sundert is het hof voorts van oordeel dat ook de extra garantietermijnen die in

bijlage A zijn opgenomen de kwaliteit van een bouwplan raken, nu de omstandigheid dat de

deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een woning voor een langere periode

gegarandeerd moeten worden meebrengt dat materialen van hogere kwaliteit zullen worden

toegepast.

Art. 122 van de Woningwet brengt echter mee dat de gemeente dergelijke aanvullende

eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de AV is mitsdien op grond van het

bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9 AV is voorgeschreven dat het in

r.o. 4.6.3. bedoelde deel van de GIW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige

bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is Van Sundert, door geen

koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-regeling met de kopers te

sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de gemeente. Déze hem door de

gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het opeisen door de

gemeente van de contractuele boete.

4.6.5.

De gemeente heeft nog aangevoerd dat in onderling overleg en op basis van

gelijkwaardigheid wél extra eisen op de gebieden waar het Bouwbesluit regelingen treft,

kunnen worden overeengekomen, en dat dit geval zich hier voordoet. De gemeente stelt dat

Van Sundert bij de aankoop van de grond in kwestie een gestelde bouwclaim op de

gemeente verzilverde, dat verschillende bedrijven van Van Sundert bij de GIW aangesloten

zijn geweest, en dat van gemeentewege geen dwang tot aanvaarding van de GIW-garantie

is uitgeoefend.

Van Sundert heeft betwist dat van vrijwillige aanvaarding sprake was.

4.6.6.

Deze stelling van de gemeente moet worden verworpen. In het algemeen is bij de uitgifte

van grond voor woningbouw door de gemeente sprake van een monopoliepositie (zoals

bedoeld in het citaat uit de parlementaire geschiedenis in r.o. 4.6.2) en in het algemeen

447

verkoopt de gemeente gronden alleen onder toepasselijkheid van haar AV. Bij dagvaarding

(sub 16) heeft de gemeente zelf gesteld dat zij bij gronduitgifte altijd bedingt dat volgens

de GIW-garantie wordt gebouwd en dat zij daarvan nooit afwijkt. De gemeente heeft

onvoldoende onderbouwd dat in dit geval tussen haar en Van Sundert overleg is geweest

over de al dan niet toepasselijkheid van (art. 3.9 van) de AV. Zij heeft daarentegen juist

gesteld (cvr sub 17) dat het haar bedoeling was bouwpercelen te verkopen met de

verplichting hierop woningen te bouwen volgens de GIW-regeling, dat zij sinds 1979 de

GIW-bepaling in haar AV heeft opgenomen en dat het haar zeer duidelijke intentie was om

art. 3.9 AV van toepassing te verklaren. In de memorie van grieven sub 140 tenslotte

noemt de gemeente het voorschrijven van de GIW-regeling een algemeen gebruikelijke

bestaande gemeentelijke praktijk.

4.6.7.

Ten aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de

arbitrageregeling), geldt echter dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden

bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet

aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat. Ook uit het in r.o. 4.6.2 weergegeven citaat

uit de parlementaire geschiedenis op art. 122 Woningwet blijkt duidelijk dat de gemeente

wel aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of

krachtens het Bouwbesluit worden geregeld.‘

2.2.

Subonderdeel 1.1.1 klaagt dat hetgeen het hof in de rov. 4.6.1 en 4.6.7 heeft overwogen,

van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, voor zover daaraan de (rechts)opvatting ten

grondslag ligt dat de Gemeente ingevolge art. 122 Woningwet[4.] (slechts) geen

rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen

waarin bij of krachtens het Bouwbesluit is voorzien. Volgens het subonderdeel kan de

Gemeente krachtens genoemde bepaling ‗geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht

verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel

van bestuur, bedoeld in artikel 2 (het Bouwbesluit), en (hetgeen volgens het subonderdeel

is te lezen als: of) in hoofdstuk IV van deze wet is voorzien‘, en wordt met de tweede

categorie van onderwerpen gedoeld op onderwerpen waarmee reeds rekening is of wordt

gehouden in het kader van de afgifte van een bouwvergunning (art. 44 e.v.

Woningwet),[5.] een woonvergunning (art. 60 Woningwet)[6.] of een vergunning voor

toegelaten instellingen (art. 61a Woningwet).[7.]

2.3.

Na te hebben vastgesteld dat bepaalde onderdelen van de GIW-regeling onderwerpen

betreffen die in het Bouwbesluit zijn geregeld, heeft het hof in rov. 4.6.7 overwogen dat

‗(t)en aanzien van andere onderdelen van de GIW-regeling, de insolventiewaarborg (en de

arbitrageregeling), (…) geldt dat dit geen terreinen zijn die door het Bouwbesluit worden

bestreken, zodat art. 122 Woningwet wat betreft deze onderdelen van de GIW-regeling niet

aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg staat‘. Weliswaar is het hof in rov. 4.6.7 niet

uitdrukkelijk ingegaan op de mogelijkheid dat art. 122 Woningwet zich verzet tegen

privaatrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot onderwerpen waarin (niet het

Bouwbesluit maar) hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet, maar dat impliceert niet dat

het hof aan die mogelijkheid zou hebben voorbijgezien. In rov. 4.6.1 heeft het hof immers

vooropgesteld dat de Gemeente ingevolge art. 122 Woningwet geen rechtshandelingen naar

burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen waarin bij of krachtens het

Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend over vergunningen) is

voorzien. Kennelijk (en terecht) was het hof van oordeel dat de bedoelde andere onderdelen

van de GIW-regeling, te weten de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling,

onderwerpen betreffen waarin noch het Bouwbesluit, noch hoofdstuk IV van de Woningwet

voorziet. Overigens betoogt het subonderdeel niet dat dit laatste anders zou zijn en dat

hoofdstuk IV van de Woningwet aan privaatrechtelijke rechtshandelingen met betrekking tot

de bedoelde ‗andere‘ onderdelen van de GIW-regeling in de weg staat, zodat Van Sundert

hoe dan ook belang bij de klacht van het subonderdeel mist.

2.4.

Subonderdeel 1.1.2 klaagt dat de in subonderdeel 1.1.1 bedoelde overwegingen althans

innerlijk tegenstrijdig zijn, nu het hof, na in rov. 4.6.1 te hebben onderkend dat art. 122

448

Woningwet op twee categorieën van onderwerpen betrekking heeft (te weten onderwerpen

waarin het Bouwbesluit respectievelijk waarin hoofdstuk IV van de Woningwet voorziet), in

rov. 4.6.7 uit de enkele omstandigheid dat bepaalde onderwerpen, te weten de

insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, niet door het Bouwbesluit worden bestreken,

heeft afgeleid dat art. 122 Woningwet niet aan de geldigheid van art. 3.9 AV ten aanzien

van de desbetreffende onderdelen van de GIW-regeling in de weg staat. Althans zou het hof

hebben nagelaten te onderzoeken of hoofdstuk IV van de Woningwet in de bedoelde

onderwerpen voorziet, dan wel te motiveren waarom zulks niet het geval zou zijn.

2.5.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Kennelijk en — in het licht van de in de

feitelijke instanties betrokken stellingen van partijen[8.] — niet onbegrijpelijk was het hof

van oordeel dat de bedoelde onderwerpen (ook) met hoofdstuk IV Woningwet geen verband

houden. Overigens heeft Van Sundert aan subonderdeel 1.1.2 niet ten grondslag gelegd dat

hoofdstuk IV van de Woningwet in de door het hof bedoelde onderwerpen voorziet en dat

art. 122 Woningwet om die reden aan civielrechtelijke rechtshandelingen van de Gemeente

ten aanzien van die onderwerpen in de weg staat. Bij die stand van zaken mist Van Sundert

een voldoende belang bij de klacht van het subonderdeel.

2.6.

Subonderdeel 1.2 keert zich tegen de rov. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8 met dat klacht dat deze

overwegingen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd zijn, voor zover daaraan

(kennelijk) het oordeel van het hof ten grondslag ligt, dat art. 3.9 AV zich leent voor

splitsing in een nietig deel (voor zover daarin zou zijn voorgeschreven dat de in rov. 4.6.3

bedoelde onderdelen van de GlW-regeling op de koopovereenkomsten met toekomstige

bewoners van toepassing dienen te zijn) en een geldig deel (voor zover het gaat om het

voorschrijven van de onderdelen van de GlW-regeling met betrekking tot de

insolventiewaarborg en de arbitrageregeling). Daarbij wijst het subonderdeel erop dat art.

3.9 AV bepaalt dat Van Sundert (als koper) verplicht is met de kopers van door hem te

bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de

Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut. Nu naar het oordeel van het hof de GlW-

regeling op het punt van de garantietermijnen en de aan verwarmings- en

warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die de Gemeente in verband

met het bepaalde in art. 122 Woningwet privaatrechtelijk niet kan regelen, valt volgens het

subonderdeel niet in te zien dat of hoe Van Sundert (toch) zou kunnen zijn gehouden met

de kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te

sluiten naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en dat of hoe

hij, door zulks niet te doen, (toerekenbaar) zou kunnen tekortschieten in de nakoming van

de voor hem uit zijn overeenkomst met de Gemeente en meer in het bijzonder uit art. 3.9

AV voortvloeiende verplichtingen. Daarbij moet volgens het subonderdeel worden bedacht

dat de in art. 3.9 AV opgenomen verplichting niet een samengestelde verplichting is,

inhoudende dat hij, Van Sundert, gehouden is in de met de kopers te sluiten

koopaannemingsovereenkomsten op te nemen

(i)

de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GlW-regeling,

(ii)

de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A

bij) de GlW-regeling en

(iii)

de (in art. 11 van de GlW-regeling vervatte) insolventiewaarborg (alsmede de

arbitrageregeling), maar dat het gaat om één, in beginsel ondeelbare contractuele

verplichting van Van Sundert om overeenkomsten te sluiten naar het model van de

Stichting GIW, welk model mede verplichtingen voor Van Sundert bevat ten aanzien van

onderwerpen waaromtrent de Gemeente op grond van art. 122 Woningwet geen

rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten.

2.7.

Bij de beoordeling van deze klacht stel ik het volgende voorop.

De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van ‗partiële nietigheid‘ — zoals thans geregeld in art.

3:41 BW — voor het eerst aanvaard in de zaak De Vries/Mechanicus.[9.] Die zaak betrof de

449

vraag of, indien partijen verder zijn gegaan dan de wet toestaat door overeen te komen dat

zij ook dan aan uitspraken van de organen van hun vereniging zullen zijn gebonden als die

uitspraken niet aan de eisen van redelijkheid en billijkheid voldoen, dit tot gevolg heeft dat

de overeenkomst waarbij partijen zich aan de bedoelde uitspraken binden, in haar geheel

ongeldig is. De Hoge Raad beantwoordde deze vraag in ontkennende zin, waarmee hij

erkende dat ongeldigheid zich niet tot de gehele overeenkomst behoeft uit te strekken. Ten

aanzien van de vraag of de gehele overeenkomst in de nietigheid deelt, overwoog de Hoge

Raad dat zulks afhangt van ‗de uitlegging die op dit punt aan de overeenkomst van partijen

moet worden gegeven‘.

In het arrest Van der Molen/Erven De Lange Klaasz[10.] heeft de Hoge Raad de maatstaf

van ‗uitlegging‘ nader ingekleurd door als maatgevend te oordelen of partijen de

overeenkomst ook zonder het nietig te achten beding zouden hebben gesloten. Deze

maatstaf werd uiteindelijk weer verlaten in het arrest Buena Vista,[11.] waarin de Hoge

Raad overwoog: ‗Wel is een overeenkomst voor zover die verplicht tot een bij de wet

verboden prestatie nietig, maar het hof heeft miskend dat wanneer, zoals hier, de grond

van nietigheid slechts een deel van de overeenkomst betreft, deze voor het overige in stand

blijft voor zover dit, gelet op de inhoud en strekking van de overeenkomst, niet in

onverbrekelijk verband met het nietige deel staat.‘[12.] Het criterium van een

onverbrekelijk verband is thans opgenomen in art. 3:41 BW.

2.8.

Van de vraag of een nietig beding meebrengt dat een overeenkomst in haar geheel nietig

moet worden geacht, moet de vraag worden onderscheiden of een beding partieel nietig kan

zijn. Dat een beding partieel nietig kan zijn, is mijn inziens aanvaard in HR 24 september

1999, LJN: ZE0527, NJ 1999/737, m.nt. PAS. In dat geval ging het om de geldigheid van de

navolgende winstdelingsregeling:

‗Winstuitkering is 12 1/2% van de geconsolideerde winst na afschrijving wordt uitgekeerd

als volgt:

a.

een verbindende regeling op basis van het dienstverband gedurende het jaar waarover de

winstuitkering van toepassing is.

b.

een verbindende regeling op basis van de gemaakte overuren in dat jaar.

c.

het resterende bedrag in een onverbindende, dan wel verbindende regeling indien geen

staking gedurende het jaar voorafgaande aan de uitbetaling.

Dit bedrag te verdelen op basis van het jaarloon en pro rata per medewerker.‘

Over enig jaar was door de werkgever aan de werknemers geen winst uitgekeerd — terwijl

wel winst was gemaakt — omdat in dat jaar was gestaakt. De bonden FNV en CNV

betoogden in rechte dat de eis opgenomen onder c — geen staking gedurende het jaar

voorafgaande aan de uitbetaling —onverbindend was, omdat hij een niet onder het

Europees Sociaal Handvest toegestane beperking van het stakingsrecht vormde. De

rechtbank stelde de bonden in het gelijk. In cassatie werd namens de werkgevers onder

meer geklaagd dat de rechtbank zou hebben miskend dat, indien het bepaalde onder c

nietig moest worden geacht, de gehele bepaling over de winstuitkering in dat lot deelde

(middelonderdeel 2b). Deze klacht werd door verworpen, waarmee de mogelijkheid werd

aanvaard dat ook een beding partieel nietig kan zijn[13.].

2.9

Een beding kan partieel nietig zijn, voor zover het deelbaar of splitsbaar is.[14.] Een beding

is in beginsel splitsbaar als daarin verschillende zaken worden geregeld. Loos[15.] geeft als

voorbeeld van een splitsbaar beding de navolgende bepaling: ‗Betaling dient binnen 14

dagen te geschieden; opschorting van de betaling is niet toegestaan.‘ De tweede zin behelst

een beding dat, indien het voorkomt in een overeenkomst met een consument, door art.

6:236, aanhef en onder c, BW, als onredelijk bezwarend wordt aangemerkt. Tegen de

eerste zin bestaat daarentegen weinig bezwaar; de eerste zin bevat een gebruikelijke

afspraak, die zeer wel ook afzonderlijk kan worden overeengekomen.

2.10.

450

In het onderhavige geval heeft het hof vastgesteld dat de GIW-regeling in art. 6.5 verwijst

naar een bijlage A, waarin is geregeld dat de algemene garantietermijn voor onderdelen van

een woning zes jaar bedraagt (art. 1) en waarin gedetailleerde eisen zijn opgenomen

waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in woningen moeten voldoen (art. 3),

welke regeling naar het oordeel van het hof onderwerpen betreft die in het Bouwbesluit zijn

geregeld (rov. 4.6.3–4.6.4). Op grond van art. 122 Woningwet stond het de Gemeente niet

vrij ten aanzien van deze onderwerpen aanvullende eisen te stellen langs privaatrechtelijke

weg (rov. 4.6.4). Voorts heeft het hof geoordeeld — hetgeen in cassatie niet, althans niet

met succes, wordt bestreden — dat de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling, zoals

vervat in het GIW-model, onderwerpen betreffen ten aanzien waarvan het de Gemeente op

grond van art. 122 Woningwet vrijstaat privaatrechtelijke overeenkomsten aan te gaan

(rov. 4.6.7). Het hof is vervolgens tot de conclusie gekomen dat art. 3.9 AV de GIW-

regeling wel mag voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan

waarop het Bouwbesluit ziet (rov. 4.6.8).

2.11.

Het subonderdeel benadrukt naar mijn mening terecht, dat het te beoordelen beding (art.

3.9 AV) Van Sundert de verplichting oplegt met de kopers van de door hem te bouwen

woningen een koop-aannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW of een

gelijkwaardig instituut te sluiten. Dat beding is in het licht van art. 122 Woningwet

problematisch, omdat (ook naar de vaststelling van het hof) de bedoelde

modelovereenkomst (mede) aan onderwerpen raakt ten aanzien waarvan het de Gemeente

niet vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten en ten aanzien waarvan

de Gemeente Van Sundert derhalve niet langs contractuele weg het overeenkomen van een

bepaalde regeling in de relatie met zijn kopers kan opleggen.

Het litigieuze beding verplicht Van Sundert tot het hanteren van een bepaalde

modelovereenkomst in de relatie met zijn kopers. Die verplichting als zodanig is

onsplitsbaar; de door Van Sundert te sluiten koopovereenkomsten zijn in overeenstemming

met het voorgeschreven model of zij zijn dat niet. Van dat laatste (non-conformiteit met het

voorgeschreven model) zou óók dan sprake zijn in het geval dat Van Sundert slechts op

onderdelen van het voorgeschreven model zou afwijken.

Aan dit een en ander doet mijns inziens niet af, dat het voorgeschreven model mede

voorzieningen omvat die op zichzelf buiten het bereik van art. 122 Woningwet vallen en dat

aldus in het voorgeschreven model kan worden onderscheiden tussen onderwerpen die wel

en onderwerpen die niet door art. 122 Woningwet worden bestreken. Dat het

voorgeschreven model in die zin splitsbaar is, is niet concludent, nu niet dat model als

zodanig, maar slechts de verplichting dat model te hanteren op partiële nietigheid moet

worden beoordeeld. Gehele of partiële nietigheid van het voorgeschreven model als zodanig

is überhaupt niet aan de orde; het is geenszins in strijd met de wet als een bouwer als Van

Sundert met zijn kopers overeenkomt over onderwerpen die door art. 122 Woningwet

worden bestreken. Splitsbaarheid van het voorgeschreven model in wel en niet door art.

122 Woningwet bestreken onderwerpen brengt naar mijn mening niet met zich, dat — in

termen van art. 3:41 BW — de nietigheid zou zijn beperkt tot ‗een deel‘ van de aan Van

Sundert opgelegde verplichting om overeenkomsten volgens dat model te sluiten. De

verplichting om overeenkomsten te sluiten volgens een bepaald model laat zich niet (als

betrof zij een opsomming van te regelen onderwerpen) in een wel en een niet verbindend

deel splitsen.

2.12.

Naar mijn mening zouden de grenzen van de rechtsfiguur van de partiële nietigheid worden

overschreden, als zou moeten worden aangenomen dat de op Van Sundert gelegde (en met

een contractuele boete versterkte) verplichting om overeenkomsten te sluiten volgens een

bepaald model, de verplichting zou impliceren om, bij gebleken strijd met art. 122

Woningwet, dat model niettemin te hanteren, na het ten faveure van de Gemeente van alle,

door art. 122 Woningwet bestreken elementen te hebben ontdaan, zelfs als het daarbij zou

gaan om elementen van niet louter ondergeschikte aard.

Overigens zal het niet steeds evident zijn of bepaalde in het modelcontract vervatte

voorzieningen wel of niet door art. 122 Woningwet worden bestreken. Bij die stand van

zaken rijst de vraag of het niet veeleer op de weg van de Gemeente dan op die van Van

451

Sundert zou liggen om te beoordelen van welke van die voorzieningen incorporatie in de

door Van Sundert met zijn kopers te sluiten overeenkomsten kan worden verlangd. Ik acht

het een weinig bevredigende uitkomst indien de Gemeente ermee zou kunnen volstaan te

bedingen dat Van Sundert een modelcontract hanteert dat in elk geval mede voorzieningen

omvat die de Gemeente niet aan Van Sundert kan en mag opleggen[16.], en het vervolgens

aan Van Sundert zou zijn om — ten faveure van de Gemeente — ‗te redden wat er te

redden valt‘ door het model-contract te schonen van de voorzieningen die door art. 122

Woningwet worden bestreken. Dat klemt temeer nu Van Sundert daarbij het risico zou lopen

hetzij een boete te verbeuren in het geval dat de rechter achteraf zal oordelen dat hij, Van

Sundert, het modelcontract op bepaalde punten ten onrechte (in strijd met zijn

verplichtingen jegens de Gemeente) heeft aangepast, hetzij zich juist (wegens nietigheid

van art. 3.9 AV) zonder noodzaak jegens zijn kopers te binden aan voorzieningen die hij

eigenlijk niet wenst. In verband met dit laatste is van belang dat art. 122 Woningwet geen

(gehele of partiële) nietigheid impliceert van de tussen Van Sundert en zijn kopers te sluiten

overeenkomsten voor zover die op de door die bepaling bestreken onderwerpen betrekking

hebben, en dat die overeenkomsten in die zin het lot van art. 3.9 AV niet volgen. De

overeenkomsten tussen Van Sundert en zijn kopers zullen in beginsel stand houden, ook

voor zover Van Sundert zich bij het sluiten daarvan door een met art. 122 Woningwet

strijdig (en deswege nietig) art. 3.9 AV zou hebben laten leiden.

Bij dit alles komt dat allerminst evident is dat Van Sundert (of beter, zijn bouwbedrijf) de

kopers van de te bouwen woningen daadwerkelijk de GIW-insolventiewaarborg (en de GIW-

arbitrageregeling) separaat kon bieden en voor het overige (op het punt van de

bouwtechnische voorschriften en de garanties) van de GIW-regeling kon afwijken. Kennelijk

was voor toepasselijkheid van de regeling inzake de insolventiewaarborg registratie van het

bouwbedrijf als GIW-deelnemer vereist (vergelijk rov. 4.7.1, slot). Ik acht het geenszins

ondenkbaar dat zodanige registratie de GIW-deelnemer tot integrale toepassing van de

GIW-regeling (c.q. tot het hanteren van het integrale modelcontract) verplichtte,[17.] in

welk verband mede van belang is dat art. 122 Woningwet de relatie tussen de Stichting

GIW en haar deelnemers niet raakt. Zou met het oog op de insolventiewaarborg registratie

zijn vereist en zou registratie tot integrale toepassing van de GIW-regeling (ook van de

technische voorschriften en de garantiebepalingen) verplichten, dan zou de Gemeente, door

het bieden van die insolventiewaarborg op te leggen, indirect ook verplichtingen hebben

opgelegd die door art. 122 Woningwet worden bestreken.

2.13.

Het hof was kennelijk van oordeel dat art. 3.9 AV slechts voor een deel door nietigheid

wordt getroffen (en wel voor zover het Van Sundert ertoe dwingt het model-contract te

hanteren, waar dat betrekking heeft op onderwerpen die door art. 122 Woningwet worden

bestreken), en dat de bepaling voor het overige (voor zover zij Van Sundert ertoe dwingt

het model-contract te hanteren, waar dat betrekking heeft op onderwerpen die niet door

art. 122 Woningwet worden bestreken), gelet op inhoud en strekking van de bepaling, niet

met het nietige deel in onverbrekelijk verband staat en daarom in stand blijft. Dat oordeel

is, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, zodat

de klacht van het subonderdeel doel treft.

2.14.

Onderdeel II keert zich tegen de rov 4.7.2–4.7.3, waarin het hof het verweer van Van

Sundert dat de in art. 3.9 AV opgenomen verplichting naar haar aard niet aan hem als

privépersoon oplegbaar is, als volgt heeft verworpen:

‗4.7.2.

Dit verweer is terecht door de rechtbank verworpen. Van Sundert heeft onvoldoende betwist

dat, nu hij in privé nooit van plan is geweest 60 woningen te gaan bouwen, het van de

aanvang af zijn bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan hij (indirect) directeur en

enig aandeelhouder is, dat zou gaan doen. Dat Van Sundert in privé de gronden kocht, had

kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond, zoals Van Sundert zelf heeft toegelicht (cvd sub

2). Van Sundert heeft niet gesteld dat voor de bouw van de 60 woningen ook nog andere

bouwbedrijven in aanmerking zijn genomen. Van Sundert had het derhalve volledig in zijn

macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten opnemen in de met de

toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. Onder deze omstandigheden mogen voor

452

wat betreft de vraag of Van Sundert toerekenbaar tekort is geschoten en een boete heeft

verbeurd doordat de GIW-regeling niet is opgenomen in de overeenkomsten met de kopers

van woningen, Van Sundert en zijn bouwbedrijf dat de woningen daadwerkelijk heeft

gebouwd en verkocht, worden vereenzelvigd.

4.7.3.

Ook het beroep van Van Sundert op art. 6:237 sub j BW is terecht door de rechtbank

verworpen. Nu Van Sundert in dit geval en voor de beoordeling van de hier aan de orde

zijnde vragen mag worden vereenzelvigd met zijn bouwbedrijf kan Van Sundert niet als

‗consument‘ worden beschouwd zodat art. 6:237 BW toepassing mist.‘

2.15.

Subonderdeel 2.1.1 keert zich tegen het oordeel in rov. 4.7.2. Het subonderdeel klaagt dat

voor zover het hof zijn oordeel dat Van Sundert en zijn bouwbedrijf mogen worden

vereenzelvigd, slechts heeft gebaseerd op zijn overweging dat Van Sundert het volledig in

zijn macht had om door zijn bouwbedrijf de GlW-regeling wel of niet te laten opnemen in de

met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten, dit oordeel van een onjuiste

rechtsopvatting blijk geeft, aangezien het enkele feit dat een persoon (volledige of

overheersende) zeggenschap heeft over een rechtspersoon of rechtspersonen, (wel een

voorwaarde, maar) onvoldoende grond voor ‗vereenzelviging‘ vormt, aangezien daartoe is

vereist dat door degene die de (volledige of overwegende) zeggenschap heeft, misbruik

wordt gemaakt van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen dan wel tussen

hemzelf en die (andere) rechtspersoon, en zulks (zelfs) onder omstandigheden van zó

uitzonderlijke aard, dat het volledige wegdenken van het identiteitsverschil — en daarmee

(daadwerkelijke) ‗vereenzelviging‘ — de meest aangewezen vorm van redres is, omtrent

welk een en ander het hof evenwel niets heeft vastgesteld.

2.16.

Hetgeen het hof in de bestreden rechtsoverwegingen heeft overwogen, laat zich naar mijn

mening bezwaarlijk anders verstaan dan dat naar het oordeel van het hof de overeenkomst

tussen de Gemeente en Van Sundert aldus dient te worden uitgelegd dat Van Sundert was

gehouden zijn bouwbedrijf, waarvan hij (indirect) directeur en enig aandeelhouder is,

volgens het GIW-model met toekomstige kopers te laten contracteren, en dat hij, door zulks

na te laten, toerekenbaar in de nakoming van zijn eigen verplichting uit de overeenkomst

met de Gemeente is tekortgeschoten. Met het woord ‗vereenzelvigd‘ heeft het hof kennelijk

niet meer beoogd dan tot uitdrukking te brengen dat een zodanig nauwe organisatorische

verbondenheid tussen Van Sundert en zijn bouwbedrijf bestond dat Van Sundert ook

daadwerkelijk bij machte was te bewerkstelligen dat zijn bouwbedrijf contracten volgens het

GIW-model met toekomstige kopers zou afsluiten (zie rov. 4.7.2: ‗(…) Van Sundert had het

derhalve volledig in zijn macht om door zijn bouwbedrijf de GIW-regeling wel of niet te laten

opnemen in de met de toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten. (…)‘). Het

subonderdeel, waaraan blijkens het slot daarvan kennelijk de gedachte ten grondslag ligt

dat het hof met het gebruik van de term ‗vereenzelviging‘ ‗het volledige wegdenken van het

identiteitsverschil‘ tussen Van Sundert en zijn bouwbedrijf en daarmee ‗(daadwerkelijke)

‗vereenzelviging‘‘ (in de zin dat de één voor de niet-nakoming van een verplichting van de

ander kan worden aangesproken) voor ogen heeft gestaan, mist dan ook feitelijke

grondslag.

2.17.

Subonderdeel 2.1.2 betoogt dat, voor zover het hof niet heeft miskend dat voor

vereenzelviging alleen dan plaats is wanneer misbruik wordt gemaakt van het

identiteitsverschil (en dan nog slechts onder omstandigheden van zó uitzonderlijke aard dat

het volledig wegdenken van het identiteitsverschil de meest aangewezen vorm van redres

is), het bestreden oordeel evenzeer rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is,

nu de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden dat oordeel niet kunnen

dragen. Volgens het subonderdeel is de omstandigheid

(i)

dat het van de aanvang af de bedoeling is geweest dat het bouwbedrijf waarvan Van

Sundert (indirect) directeur en enig aandeelhouder is, de woningen zou gaan bouwen, en

(ii)

453

dat het kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond had dat Van Sundert in privé de gronden

kocht, ten enen male onvoldoende om een zodanig misbruik van identiteitsverschil aan te

nemen dat dit ‗vereenzelviging‘ rechtvaardigt, terwijl de door het hof genoemde

omstandigheid

(iii)

dat Van Sundert het volledig in zijn macht had de GlW-regeling wel of niet door zijn

bouwbedrijf te laten opnemen, voorwaarde is voor het maken van misbruik van het

identiteitsverschil, maar niet kan bijdragen aan het oordeel dat daarvan ook daadwerkelijk

sprake is geweest.

Ten slotte klaagt het subonderdeel dat het bestreden oordeel in elk geval onvoldoende

(begrijpelijk) is gemotiveerd tegen de achtergrond van de in subonderdeel 2.2 te noemen

stellingen, die erop duiden dat van misbruik van identiteitsverschil geen sprake is geweest.

2.18.

Evenals subonderdeel 2.1.1 gaat ook subonderdeel 2.1.2 van een onjuiste lezing van het

bestreden oordeel uit. Ook subonderdeel 2.1.2 kan daarom niet tot cassatie leiden.

2.19.

Subonderdeel 2.1.3 betoogt dat de bestreden overwegingen voorts blijk geven van een

onjuiste rechtsopvatting, voor zover het hof met zijn overweging dat Van Sundert en zijn

bouwbedrijf mogen worden ‗vereenzelvigd‘ heeft bedoeld tot uitdrukking te brengen dat de

contractuele verplichting van Van Sundert tegenover de Gemeente om overeenkomsten te

sluiten naar het model van de Stichting GIW had te gelden als een verplichting waaraan ook

het bouwbedrijf van Van Sundert was gebonden, en dat vervolgens het tekortschieten van

het bouwbedrijf in haar aldus aangenomen verplichting als een toerekenbare tekortkoming

in de nakoming van de contractuele verplichting van Van Sundert tegenover de Gemeente

kon worden aangemerkt.

2.20.

Ook subonderdeel 2.1.3 berust mijns inziens op een onjuiste lezing van de bestreden

overwegingen. Het hof heeft niet geoordeeld dat de verplichting die op Van Sundert rustte,

ook als een verplichting van het bouwbedrijf van Van Sundert had te gelden. Kennelijk was

het hof van oordeel dat slechts op Van Sundert een verplichting rustte en dat Van Sundert

in de nakoming van die verplichting is tekortgeschoten, waar hij niet heeft bewerkstelligd

dat zijn bouwbedrijf overeenkomsten met toekomstige kopers conform het GIW-model heeft

gesloten. Ook subonderdeel 2.1.3 faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

2.21.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat, voor zover het hof in rov. 4.7.2 heeft bedoeld tot uitdrukking

te brengen dat in de omstandigheden van het onderhavige, concrete geval, de

overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus dient te worden uitgelegd dat Van

Sundert (het niet alleen in zijn macht had, maar ook) was gehouden zijn bouwbedrijf de

GlW-regeling te laten opnemen in de met toekomstige kopers te sluiten overeenkomsten,

en dat hij, door zulks na te laten, toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn aldus aangenomen

(eigen) verbintenis uit de overeenkomst met de Gemeente, 's hofs arrest onvoldoende

(begrijpelijk) is gemotiveerd en/of het hof aan essentiële stellingen zijdens Van Sundert is

voorbijgegaan. Volgens het subonderdeel heeft Van Sundert niet alleen gesteld

(i)

— zoals het hof in rov. 4.7.1 heeft weergegeven — dat art. 3.9 AV uit zijn aard niet

oplegbaar is aan Van Sundert als privé-persoon, nu hij zelf nooit van plan is geweest om op

de grond woningen te bouwen en alleen (bouw)bedrijven als GIW-deelnemer kunnen

worden geregistreerd, en

(ii)

— zoals het hof in rov. 4.7.2 in aanmerking heeft genomen — dat hij in privé nooit van plan

is geweest 60 woningen te gaan bouwen maar dat het van de aanvang af zijn bedoeling is

geweest dat zijn bouwbedrijf dat zou doen, maar ook (onder meer)

(iii)

dat hij expliciet bij de Gemeente heeft aangegeven dat hij de overeenkomst in privé zou

sluiten, hetgeen aan de orde is gekomen bij de wijziging van de tenaamstelling van de

overeenkomst/het conceptbesluit, zodat welbewust tussen partijen is overeengekomen dat

Van Sundert privé als koper zou optreden,

454

(iv)

dat de verkoop en levering van de bouwgrond hun grondslag vonden in een grondtransactie

in 1996/1997 met Van Sundert privé, in het kader waarvan de Gemeente aan Van Sundert

privé bouwgrond zou uitgeven,

(v)

dat (aldus) voor de Gemeente ‗uitermate kenbaar‘ door Van Sundert privé werd gehandeld,

(vi)

dat de Gemeente nimmer het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen hebben dat Van

Sundert een GlW-garantie zou afgeven,

(vii)

dat in de besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet de

kwestie van art. 3.9 AV aan de orde is geweest, en

(viii)

dat Van Sundert ten deze uitsluitend heeft gehandeld als belegger, zowel in civilibus als in

fiscalibus.

Onbegrijpelijk is, nog steeds volgens het subonderdeel, in dit verband voorts 's hofs

overweging (in rov. 4.7.2) dat de omstandigheid dat Van Sundert in privé de panden kocht

‗kennelijk (slechts) een fiscale achtergrond‘ had, zoals Van Sundert zelf zou hebben

toegelicht, nu de door het hof genoemde vindplaats een dergelijke lezing niet toelaat, terwijl

het hof met deze overweging voorts is voorbijgegaan aan de zojuist bedoelde stellingen

waaruit volgt dat de overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert aldus dient te

worden uitgelegd dat art. 3.9 AV, gelet op de (specifieke) omstandigheden van het

onderhavige geval, geen verplichting voor Van Sundert (zelf) meebracht om te contracteren

naar het model van de Stichting GIW, noch ook een verplichting voor Van Sundert om zijn

bouwbedrijf dat te laten doen.

Ten slotte betoogt het subonderdeel dat het hof, voor zover het door voorbij te gaan aan de

hiervoor weergegeven stellingen (en/of door zijn overwegingen omtrent ‗vereenzelviging‘)

mocht hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en

Van Sundert aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars

verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden

redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van

elkaar mochten verwachten, van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan.

2.22.

Dat Van Sundert, zoals met de door het subonderdeel bedoelde stellingen steeds is

benadrukt, zich privé (als belegger) jegens de Gemeente heeft verbonden, doet naar mijn

mening niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof dat Van Sundert, hoezeer

ook als privépersoon handelende, de verplichting op zich heeft genomen te bewerkstelligen

dat de bouwonderneming die de bouw van de 60 woningen (ten behoeve waarvan de

Gemeente de betrokken grond aan Van Sundert verkocht) zou realiseren, conform het GIW-

model met de toekomstige kopers van die woningen zou overeenkomen. Aan de

begrijpelijkheid van die uitleg doet evenmin af dat volgens die stellingen art. 3.9 AV in de

besprekingen en onderhandelingen op geen enkele wijze expliciet of impliciet aan de orde is

geweest (en dus kennelijk ook door Van Sundert zelf niet aan de orde is gesteld). Aan de

omstandigheid dat Van Sundert, kennelijk zonder enige kanttekening bij art. 3.9 te

plaatsen, zich onderwierp aan de AV, die onder meer een bouwplicht omvatten en die met

de kopers te sluiten koop-aannemingsovereenkomsten naar het model van de Stichting GIW

(of van een gelijkwaardig instituut) voorschrijven, kon de Gemeente juist het vertrouwen

ontlenen dat Van Sundert zich verbond te bewerkstelligen dat met de toekomstige kopers

overeenkomsten conform het GIW-model zouden worden gesloten.

Dat, zoals het hof heeft geopperd, het (kennelijk) slechts een fiscale achtergrond had dat

Van Sundert in privé de gronden kocht, vindt, zoals het subonderdeel terecht aanvoert,

geen steun in de door het hof genoemde passage in de conclusie van dupliek onder 2. Aan

die passage valt slechts te ontlenen dat aan het optreden van Van Sundert in privé ten

grondslag lag dat de transactie onderdeel vormde van de tegenprestatie van de Gemeente

voor een eerdere aankoop door de Gemeente van een perceel grond van Van Sundert privé.

Ook echter als ervan moet worden uitgegaan dat Van Sundert niet om (louter) fiscale maar

(ook) om andere redenen privé bij de onderhavige transactie was betrokken, maakt dat de

455

uitleg die het hof aan de contractuele verplichtingen van Van Sundert heeft gegeven, naar

mijn mening niet onbegrijpelijk.

Ten slotte biedt het bestreden arrest geen grond voor de in de laatste alinea van het

subonderdeel vervatte (en overigens niet nader geadstrueerde) veronderstelling dat het hof

zou hebben miskend dat het bij de uitleg van de overeenkomst tussen de Gemeente en Van

Sundert aankomt op hetgeen partijen hebben verklaard en over en weer uit elkaars

verklaringen en gedragingen hebben opgemaakt en onder de gegeven omstandigheden

redelijkerwijs hebben mogen opmaken, en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van

elkaar mochten verwachten. Daarom kan het subonderdeel ook in zoverre niet tot cassatie

leiden.

2.23.

Onderdeel III keert zich tegen de rov. 4.8.1–4.8.6, waarin het hof heeft geoordeeld dat de

Gemeente, door in de AV voor te schrijven dat Van Sundert de insolventiewaarborg van het

GIW moet opnemen in zijn overeenkomsten met kopers van woningen, niet in strijd met

enig beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld. De bestreden overwegingen luiden als

volgt:

‗4.8.1.

Voor het geval zou moeten worden geoordeeld dat art. 122 Woningwet niet aan geldigheid

van het beding betreffende de GIW-regeling in de weg staat, heeft Van Sundert als verweer

opgeworpen dat hij ook in zoverre toch geen wanprestatie heeft gepleegd door de GIW-

regeling niet op te nemen in de koopovereenkomsten met de kopers, dat de GIW-regeling

— wat betreft de daarin opgenomen bouwtechnische voorwaarden en de garantiebepalingen

— een onaanvaardbare doorkruising oplevert van de publiekrechtelijke regeling van de

Woningwet en het Bouwbesluit, en — wat betreft de daarin opgenomen insolventiewaarborg

— een onaanvaardbare schending vormt van de belangen van de particuliere bouwer. Nu de

gemeente, wat dit laatste betreft, haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan

waarvoor deze is verleend (détournement de pouvoir) brengt dat mee dat de

overeengekomen GIW-regeling in strijd is met de openbare orde en daardoor nietig, aldus

Van Sundert.

4.8.2.

Het hof heeft reeds geoordeeld dat art. 122 Woningwet inderdaad aan de geldigheid van het

in de AV voorschrijven van de GIW-regeling in de weg staat, voor zover daarin althans

onderwerpen worden geregeld (bouwtechnische voorschriften en garantiebepalingen) die

ook onderwerp zijn van het Bouwbesluit. Op het beroep van Van Sundert op de

doorkruisingsleer behoeft dus niet meer te worden ingegaan.

4.8.3.

Wat betreft het deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de insolventiewaarborg en

het beroep van Van Sundert op détournement de pouvoir overweegt het hof het

navolgende.

Van Sundert stelt dat met dit onderdeel van de GIW-regeling individuele financiële belangen

van individuele kopers worden gediend en dat dat belang de gemeente niet aangaat. De

gemeente moet zich bij de gronduitgifte beperken tot de behartiging van planologische

belangen en belangen op het gebied van fatsoenlijke huisvesting, aldus Van Sundert.

Bovendien is in de AV als verplichting opgelegd dat een koopaannemingsovereenkomst

wordt gesloten volgens het model van het GIW of een gelijkwaardig instituut, maar nu een

dergelijk gelijkwaardig instituut er niet is komt dat neer op gedwongen winkelnering bij het

GIW.

De gemeente stelt dat het als locale overheid onder meer haar taak is te zorgen voor

voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit.

4.8.4.

Naar het oordeel van het hof ligt de zorg voor het volgens plan afbouwen van een

nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer

eventueel kan geraken, in het verlengde van de zorg van een gemeente voor een voldoende

woningaanbod van voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Van

Sundert heeft — terecht — niet betwist dat deze laatste belangen tot het takenpakket van

een gemeente behoren.

456

De gemeente is dus niet getreden buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten,

door in haar AV dat deel van de GIW-regeling dat betrekking heeft op de

insolventiewaarborg verplicht voor te schrijven.

4.8.5.

Nu Van Sundert niet heeft gesteld dat hij met de gemeente heeft besproken of hij ook een

andere vorm van insolventiewaarborg aan de toekomstige kopers zou kunnen aanbieden

dan die van de GIW-regeling, en hij evenmin heeft gesteld of en op welke wijze hij heeft

onderzocht of er andere aan het GIW gelijkwaardige instituten bestaan, kan de enkele

stelling van Van Sundert dat van ‗gedwongen winkelnering‘ sprake is er niet toe leiden dat

hij, ondanks de door hem aanvaarde verplichting daartoe, niet zou zijn gehouden dit deel

van de GIW-regeling in zijn overeenkomsten met de kopers op te nemen. Van Sundert heeft

op dit punt dus onvoldoende gesteld.

4.8.6.

Voor zover Van Sundert zich ook heeft beroepen op andere beginselen van behoorlijk

bestuur wordt dat beroep als onvoldoende onderbouwd verworpen.‘

2.24.

Subonderdeel 3.1 betoogt dat voor zover het hof, blijkens zijn weergave van het verweer

van Van Sundert in rov. 4.8.1, gelezen in samenhang met zijn overwegingen in rov. 4.8.2,

laatste zin, en rov. 4.8.3, eerste zin, het betoog zijdens Van Sundert aldus heeft opgevat

dat Van Sundert zich, voor wat betreft de in de GlW-regeling opgenomen

insolventiewaarborg, uitsluitend heeft beroepen op détournement de pouvoir en niet mede

op onaanvaardbare doorkruising van (andere) wettelijke regelingen, zulks onbegrijpelijk is,

aangezien de gedingstukken zijdens Van Sundert geen andere lezing toelaten dan dat hij,

ook en juist in verband met de insolventiewaarborg, zich erop heeft beroepen dat, nu het bij

die waarborg ‗puur om consumentenbescherming‘ gaat en dat die waarborg ‗een puur

individueel financieel belang van individuele kopers‘ betreft, van een onaanvaardbare

doorkruising van titel 12 van boek 7 BW (‗Aanneming van werk‘) ‗met daarin voorzieningen

terzake insolventie van de ondernemer/bouwer ten behoeve van de particuliere

koper/aanbesteder‘ sprake is.

2.25.

In zijn conclusie na antwoord onder 11 heeft Van Sundert betoogd dat ingevolge art. 3:14

BW de Gemeente zich had dienen te onthouden van het dwingend voorschrijven van art. 3.9

AV, nu zij daarmee heeft gehandeld in strijd met de publiekrechtelijke regel dat een

gemeente zich alleen die belangen mag aantrekken die ‗des gemeentes‘ zijn, en dat de

Gemeente zich op grond van die regel heeft te onthouden van belangenbehartiging op het

terrein van insolventie van bouwers van woningen, nu kopersbescherming bij uitstek een

aangelegenheid van de centrale wetgever is. In dit verband heeft Van Sundert gewezen op

titel 12 van boek 7 BW. Het subonderdeel verwijst voorts naar de conclusie van dupliek,

onder 13, waar Van Sundert heeft betoogd dat, indien de Gemeente contracteert over

onderwerpen die geen gemeentelijke belangen raken, zij in strijd met de algemene

beginselen van behoorlijk bestuur handelt.

Het hof heeft deze stellingen in rov. 4.8.4 verworpen met de overweging dat de zorg voor

het volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door

financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken, in het verlengde ligt van de

zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit ten

behoeve van haar (toekomstige) inwoners. Ik meen dat het hof daarmee het betoog van

Van Sundert op adequate wijze heeft weerlegd.

Dat het hof in hetgeen Van Sundert heeft aangevoerd niet tevens een beroep op nietigheid

van art. 3.9 AV vanwege een ‗onaanvaardbare doorkruising‘ van wettelijke regelingen heeft

gelezen, acht ik niet onbegrijpelijk. Ik teken daarbij aan dat art. 3.9 AV slechts nietig

vanwege een dergelijke doorkruising zal kunnen worden geacht, indien door het

bewandelen van de privaatrechtelijke weg een publiekrechtelijke regeling op

onaanvaardbare wijze wordt doorkruist.[18.] Titel 12 van boek 7 BWbehelst echter geen

publiekrechtelijke regeling. Het lag dan ook bepaald niet voor de hand de verwijzing naar

titel 12 van boek 7 BWop te vatten als een beroep dat art. 3.9 AV (mede) nietig moet

worden geacht omdat het een publiekrechtelijke regeling onaanvaardbaar zou doorkruisen.

2.26.

457

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het oordeel in rov. 4.8.4 dat de zorg voor het volgens plan

afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door financiële problemen

waarin de bouwer eventueel kan geraken, ‗in het verlengde‘ ligt van de zorg van de

Gemeente voor een voldoende woningaanbod van voldoende kwaliteit en dat om die reden

de Gemeente, door opname van de insolventiewaarborg voor te schrijven, niet is getreden

buiten het terrein waarop zij zorg heeft te betrachten, van een onjuiste rechtsopvatting blijk

geeft, aangezien een zorg van de Gemeente die (in de eerste plaats de

consumentenbescherming betreft en die) (slechts) ‗in het verlengde‘ ligt van, kort gezegd,

de zorg van de Gemeente voor het ‗woonbelang‘, (rechtens) onvoldoende is om te kunnen

gelden als een redelijk en gerechtvaardigd (publiekrechtelijk) belang dat de Gemeente dient

te hebben als zij in het kader van gronduitgifte en (derhalve) langs privaatrechtelijke weg

voorwaarden bedingt.

2.27.

Het subonderdeel faalt omdat 's hofs oordeel niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

Dat de bedoelde insolventiewaarborg mede (de bescherming van) het financiële belang van

de particuliere koper/aanbesteder dient, sluit allerminst uit dat de gemeentelijke overheid

die waarborg inzet in het kader van haar zorg voor (wat het subonderdeel noemt:) het

(algemene) ‗woonbelang‘. Overigens heeft het hof, door te spreken van ‗de zorg voor het

volgens plan afbouwen van een nieuwbouwwijk zonder dat dit in gevaar komt door

financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan geraken‘, welke zorg ‗in het

verlengde‘ ligt van ‗de zorg van een gemeente voor een voldoende woningaanbod van

voldoende kwaliteit ten behoeve van haar (toekomstige) inwoners‘, anders dan het

subonderdeel lijkt te veronderstellen, geenszins tot uitdrukking gebracht dat het één slechts

in een verwijderd verband tot het ander zou staan. Met de woorden ‗in het verlengde‘ heeft

het hof kennelijk het gelijk gericht zijn (vergelijk het ‗op één lijn zitten‘ en het ‗in de lijn

liggen‘) en de samenhang van de beide oogmerken willen benadrukken.

2.28.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat, voor zover het hof het beroep van Van Sundert wél mede

betrokken heeft geacht op de in de GIW-regeling voorgeschreven insolventiewaarborg,

maar in rov. 4.8.4 heeft bedoeld te oordelen dat van een onaanvaardbare doorkruising van

bevoegdheden (reeds) geen sprake kan zijn, omdat de Gemeente, gegeven het feit dat de

insolventiewaarborg ‗in het verlengde‘ ligt van de zorg van de Gemeente voor het

‗woonbelang‘, een voldoende belang heeft, het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk

heeft gegeven, aangezien het enkele feit dat de Gemeente enig (redelijk en

gerechtvaardigd) (publiekrechtelijk) belang — zoals in casu een ‗woonbelang‘ — bij haar

(privaatrechtelijk) handelen heeft (en in zoverre geen sprake is van détournement de

pouvoir), nog niet betekent dat er geen (andere) (wettelijke) regelingen kunnen zijn —

zoals in casu boek 7 titel 12 BW — die, bezien vanuit een ander belang — zoals in casu het

belang van (voldoende) consumentenbescherming — meebrengen dat de uitoefening door

de Gemeente op een bepaalde wijze van haar privaatrechtelijke bevoegdheden — zoals in

casu haar eigenaarsbevoegdheden, met het oog op een insolventiewaarborg ten behoeve

van individuele en particuliere kopers — ontoelaatbaar is. In elk geval is het bestreden

oordeel volgens het subonderdeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien het hof niet heeft

aangegeven waarom het (kennelijk) van oordeel is dat van onaanvaardbare doorkruising

van bevoegdheden in het onderhavige geval geen sprake is.

2.29.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft het betoog van Van

Sundert niet als een beroep op de ‗doorkruisingsleer‘ opgevat en — zoals reeds toegelicht

bij de bespreking van subonderdeel 3.1 — ook niet aldus behoeven op te vatten.

2.30.

Subonderdeel 3.4 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.8.5, waarin

het de stelling van Van Sundert dat van gedwongen winkelnering sprake is geweest, als

onvoldoende geadstrueerd heeft verworpen. Het subonderdeel klaagt dat 's hofs overweging

dat Van Sundert onvoldoende heeft gesteld in verband met eventuele alternatieven voor de

GlW-regeling, onvoldoende (begijpelijk) is gemotiveerd in het licht van

(i)

458

's hofs (eigen) overweging in rov. 4.6.6 dat, gelet op de monopoliepositie van de Gemeente

en de eigen stellingen zijdens de Gemeente, van vrijwillige aanvaarding door Van Sundert

van de GlW-regeling geen sprake is geweest,

(ii)

de omstandigheid dat Van Sundert niet heeft betoogd dat er geen andere vormen van

insolventiewaarborg zouden bestaan, maar dat zijn probleem (juist) was dat art. 3.9 AV

voorschrijft dat een koopaannemingsovereenkomst wordt gesloten naar het model van de

Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut en dat hem niet bekend is dat er andere

instituten zijn (‗uitgezonderd dan misschien het LGW‘) die met vergelijkbare modellen

werken en

(iii)

het feit dat de Gemeente niet, althans niet gemotiveerd heeft betwist dat er geen

gelijkwaardige instituten (bekend) zijn die eveneens over modelovereenkomsten

beschikken.

2.31.

Het subonderdeel kan niet tot cassatie leiden. Dat, zoals het hof in rov. 4.6.6 heeft

overwogen, bij de uitgifte van grond voor woningbouw in het algemeen van een

monopoliepositie van de betrokken gemeente sprake is en de betrokken gemeente

dergelijke grond in het algemeen slechts onder toepasselijkheid van haar AV verkoopt (de

hiervoor onder (i)bedoelde stelling), impliceert op zichzelf niet dat (voor het te hanteren

modelcontract) van ‗gedwongen winkelnering‘ (bij de Stichting GIW) sprake is. Dat Van

Sundert niet bekend is dat er andere instituten (‗uitgezonderd dan misschien het LGW‘) zijn

die met vergelijkbare modellen werken (de hiervoor onder (ii) bedoelde stelling), is door het

hof kennelijk als een onvoldoende pertinente ontkenning van het bestaan van alternatieven

voor het GIW-model opgevat, en doet overigens niet af aan de begrijpelijkheid van het

oordeel van het hof dat Van Sundert niet heeft gesteld dat en hoe hij heeft onderzocht of er

andere aan het GIW gelijkwaardige instituten (die eveneens over modelcontracten

beschikken) bestaan. Dat de Gemeente niet (gemotiveerd) zou hebben betwist dat er geen

andere gelijkwaardige instituten bekend zijn die eveneens over modelcontracten beschikken

(de hiervoor onder 3 bedoelde omstandigheid) komt ten slotte geen beslissende betekenis

toe, waar het (in de gedachtegang van het hof) ontbreekt aan een voldoende pertinente

stelling van Van Sundert, die een gemotiveerde betwisting door de Gemeente zou

behoeven. Overigens valt niet zonder meer in te zien hoe een ‗gedwongen winkelnering‘

zoals door het subonderdeel bedoeld tot een ontoelaatbare doorkruising c.q. détournement

de pouvoir zou kunnen leiden (het hof heeft het beroep van Van Sundert op ‗gedwongen

winkelnering‘ blijkens het opschrift boven rov. 4.8.1 kennelijk en in cassatie onbestreden

met die beide beweerde zonden in verband gebracht), temeer nu het hof Van Sundert

uiteindelijk heeft verweten dat hij hoe dan ook niet aan de Gemeente heeft voorgelegd of

hij ook een andere vorm van insolventiewaarborg dan de GIW-regeling aan de toekomstige

kopers zou kunnen aanbieden.

2.32.

Subonderdeel 3.5 keert zich tegen rov. 4.8.6, waarin het hof (volgens het subonderdeel

onvoldoende gemotiveerd) heeft overwogen dat, voor zover Van Sundert zich ook op andere

beginselen van behoorlijk bestuur heeft beroepen, dat beroep als onvoldoende onderbouwd

moet worden verworpen. Het subonderdeel voert aan dat Van Sundert ook in het kader van

zijn beroep op strijd met ‗de algemene beginselen van behoorlijk bestuur‘ en art. 3:14 BW

heeft betoogd dat de bescherming van kopers tegen insolvente bouwers geen gemeentelijk

belang is, maar een onderwerp dat de centrale overheid aangaat en zich ook daadwerkelijk

heeft aangetrokken, en dat een gemeente die, door zich te bedienen van contractsdwang

via algemene voorwaarden bij gronduitgifte, verdergaande bescherming nastreeft,

bestuursrechtelijk ‗niet comme il faut‘ handelt, zodat het opnemen van een verdergaand

beding in een (privaatrechtelijke) overeenkomst niet verenigbaar is met de door de

Gemeente in acht te nemen regels van publiekrecht en derhalve in strijd met het bepaalde

in art. 3:14 BW. Volgens het subonderdeel brengt de omstandigheid dat Van Sundert zijn

betoog naar voren heeft gebracht onder het kopje ‗strijd met de algemene beginselen van

behoorlijk bestuur‘ (en derhalve niet onder het — ruimere — kopje ‗strijd met art. 3:14

BW‘) en dat hij niet één of meer specifieke algemene beginselen van behoorlijk bestuur als

459

geschonden heeft aangewezen, niet mee dat hij zijn stellingen onvoldoende zou hebben

onderbouwd, zulks mede nu het hof het bedoelde betoog van Van Sundert niet elders heeft

besproken.

2.33.

Het bedoelde betoog (dat zich naar mijn mening veeleer met strijd met de wet en het

ontbreken van — legislatieve — bevoegdheid van de lagere overheid dan met de algemene

beginselen van behoorlijk bestuur in verband laat brengen), is, anders dan het

subonderdeel (in het bijzonder aan het slot daarvan) aanvoert, wel degelijk door het hof

besproken en verworpen, en wel in de rov. 4.8.3–4.8.4, waarin het hof in het bijzonder

afstand heeft genomen van het door Van Sundert aan dat betoog ten grondslag gelegde

uitgangspunt dat het opleggen van de insolventiewaarborg louter ertoe strekt de individuele

belangen van individuele kopers te dienen en dat dit belang de Gemeente niet aangaat.

Daarmee heeft het hof ook de stelling van Van Sundert verworpen dat de Gemeente in

zoverre niet ‗comme il faut‘ heeft gehandeld. Bij die stand van zaken is het niet

onbegrijpelijk dat het hof, voor zover Van Sundert zich ook op andere beginselen van

behoorlijk bestuur heeft beroepen, dat beroep vervolgens in rov. 4.8.6 als onvoldoende

onderbouwd heeft verworpen.

2.34.

Onderdeel IV keert zich tegen rov. 4.10.2, waarin het hof heeft geoordeeld dat het voor de

opeisbaarheid van de boete door de Gemeente geen verschil maakt, of het beding in de

overeenkomst tussen de Gemeente en Van Sundert, strekkende tot het hanteren van het

GIW-model door Van Sundert, al dan niet als derdenbeding moet worden aangemerkt.

Subonderdeel 4.1 voert aan dat dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft,

aangezien, ook indien de Gemeente een eigen belang (zoals het ‗woonbelang‘) bij de

insolventiewaarborg zou hebben, zij op niet-nakoming van die waarborg door Van Sundert

tegenover de kopers geen (eigen) vordering tegenover Van Sundert kan baseren, indien die

waarborg als een derdenbeding dient te worden gekwalificeerd en de kopers ten behoeve

van wie de waarborg is bedongen, geen prijs op nakoming daarvan stellen (en/of nakoming

tegenover hen om andere redenen niet (meer) aan de orde is). Althans kan de Gemeente in

het zojuist bedoelde geval van niet-nakoming door Van Sundert tegenover de kopers, geen

vordering instellen tegen Van Sundert tot nakoming tegenover haar, de Gemeente, van de

(secundaire en accessoire) verbintenis uit hoofde van het tussen de Gemeente en Van

Sundert overeengekomen boetebeding, althans indien en voor zover dit boetebeding strekt

tot aansporing om tot nakoming (en wel: tegenover de derden) over te gaan. Het hof heeft

aldus niet in het midden kunnen laten of art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden.

2.35.

Het subonderdeel miskent dat naar 's hofs oordeel het niet-contracteren op een door art.

3.9 AV voorgeschreven wijze een tekortkoming van Van Sundert, rechtstreeks jegens de

Gemeente betreft[19.]. Hetgeen het hof in de bestreden overweging heeft geoordeeld, ziet

dan ook niet op de vraag of — in het geval dat art. 3.9 AV als een derdenbeding moet

worden gekwalificeerd — een tekortkoming van Van Sundert jegens de kopers de Gemeente

het recht geeft een actie jegens Van Sundert in te stellen. Om die reden kan het

subonderdeel niet tot cassatie leiden.

2.36.

Onderdeel V keert zich tegen rov. 4.12.4, waarin het hof de door Van Sundert verschuldigde

boete tot € 320.000 heeft gematigd. Het hof heeft daartoe overwogen als volgt:

‗4.12.1.

Van Sundert heeft ten slotte verzocht de boete te matigen op grond dat deze buitensporig is

en derhalve in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Volgens Van Sundert betreft het

een uitermate minimale tekortkoming waaruit geen enkele schade is voortgevloeid, noch

voor de gemeente, noch voor de kopers. Bovendien handelt de gemeente volgens Van

Sundert in strijd met de redelijkheid en billijkheid, en met de algemene beginselen van

behoorlijk bestuur, door zonder enige motivering deze vorm van boete te kiezen terwijl art.

2.15 AV de keuze biedt voor een andere boete, nl. ƒ 250 per overtreding.

Het beding is gelet op de monopoliepositie van de gemeente bij gronduitgifte onredelijk

bezwarend en dus vernietigbaar (art. 6:233 sub a BW).

460

Het is de gemeente alleen te doen om een principekwestie. Het gaat hier om een generiek

boetebeding dat één vast bedrag bevat ter sanctionering van elke mogelijke tekortkoming;

dan ligt matiging voor de hand.

Op het moment dat de gemeente de sommatie van 19 november 2004 aan Van Sundert

verzond, terwijl de gemeente al sinds 8 juni 2004 van de situatie op de hoogte was, waren

er al 21 woningen verkocht, zo stelt Van Sundert.

4.12.2.

De gemeente stelt dat zij mag kiezen tussen de boetemogelijkheden van art. 2.15 AV, en

dat zij een boete wil opleggen die een prikkel tot nakoming geeft. Van Sundert is een

professionele bouwer/projectontwikkelaar en is de boete willens en wetens

overeengekomen.

Hij heeft het beding van art. 3.9 AV zestig maal doelbewust overtreden en heeft zich

daarmee in totaal ruim € 75.000 tot € 150.000 aan garantiebijdrage bespaard.

Van Sundert is volgens de gemeente in dit geval niet te beschouwen als een natuurlijk

persoon zodat hij geen beroep heeft op art. 6:233 ad a BW. Het beding is niet onredelijk

bezwarend, in elk geval niet na toepassing van de rechterlijke matigingsbevoegdheid.

4.12.3.

Het hof stelt voorop dat de rechter pas van zijn bevoegdheid tot matiging op grond van art.

6:94 BW gebruik mag maken als de toepassing van het boetebeding in de gegeven

omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij

moet de rechter letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de

boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het boetebeding en de

omstandigheden waaronder het is ingeroepen (HR 27 april 2007, NJ 2007/262).

4.12.4.

In dit geval is niet gebleken van enige financiële schade bij de gemeente of de kopers van

de woningen. Wel heeft de gemeente er, zoals reeds overwogen, een groot eigen belang bij

— dat zij ontleent aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van

voldoende kwaliteit in haar gemeente en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten —

dat bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond verkoopt voor woningbouw zich houden

aan de bepaling van art. 3.9 AV dat het GIW model wordt gevolgd (althans voor wat betreft

de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Bouwers/projectontwikkelaars hebben er

financieel voordeel bij als zij dit niet doen, aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten

besparen. Dat betekent dat een prikkel tot nakoming in de vorm van een boete een flinke

omvang moet hebben, wil die opwegen tegen deze besparingen. Een keuze voor de

alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval 60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — zou zo'n

prikkel in het geheel niet hebben gevormd.

Het hof weegt ook mee dat Van Sundert een professionele bouwer/projectontwikkelaar is en

dat hij het beding welbewust heeft overtreden.

Anderzijds heeft Van Sundert het beding slechts ten dele overschreden aangezien het

beding deels — voor wat betreft de bouwtechnische eisen en de garantievoorwaarden —

nietig is, en heeft de gemeente Van Sundert over de overtredingen pas aangeschreven toen

al 21 woningen verkocht waren, terwijl de gemeente dat wel eerder had kunnen doen.

Op grond van dit alles eist de billijkheid naar het oordeel van het hof klaarblijkelijk dat de

boete wordt gematigd tot een bedrag van € 320.000.

Wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt eerst

verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW (HR 5 september 2008

LJN BD3127 (NJ 2010/272 m.nt. Hijma; red.)). Nu de gemeente niet heeft gesteld dat er

een eerder moment van ingebrekestelling is geweest is de wettelijke rente toewijsbaar

vanaf de datum van de dagvaarding, 16 december 2005.

4.12.5.

De wettelijke rente ex art. 6:119a BW is hier niet van toepassing omdat deze bepaling

alleen betrekking heeft op de geldelijke tegenprestatie voor geleverde goederen of diensten

op grond van een handelsovereenkomst, maar niet op andere geldelijke verplichtingen

waartoe een zodanige overeenkomst aanleiding kan geven.

4.12.6.

Het hof ziet aanleiding het verweer van Van Sundert tegen de gevorderde uitvoerbaarheid

bij voorraad te honoreren, nu beide partijen hebben verklaard dat de zaak voor hen

461

principiële kanten heeft en zij beiden overwegen beroep in cassatie in te stellen, als zij

daartoe gronden aanwezig achten.‘

2.37.

Subonderdeel 5.1 klaagt dat 's hofs overweging van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft,

aangezien het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, waarin het

boetebeding (zelve) voor de vaststelling van de hoogte van de verschuldigde boete twee

methodes noemt, zulks ter keuze van de schuldeiser, de rechter tegenover wie — zoals in

casu — een beroep op de onredelijkheid van de door de schuldeiser gemaakte keuze en op

matiging van de boete wordt gedaan, alvorens te beslissen omtrent eventuele matiging van

de bedongen boete, eerst zal hebben te beoordelen of de schuldeiser, gelet op alle

omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de door hem gemaakte keuze heeft

kunnen komen, en pas daarna behoort toe te komen aan beantwoording van de vraag of de

boete waarvoor de schuldeiser naar het oordeel van de rechter aldus op zichzelf in

redelijkheid heeft kunnen kiezen, dient te worden gematigd, omdat de billijkheid dit

klaarblijkelijk eist. Aangezien de maatstaf voor de beantwoording van beide vragen

verschilt, staat het de rechter niet vrij de keuze van de schuldeiser voor één van de in het

boetebeding genoemde methodes te betrekken in zijn beantwoording van de vraag of er

aanleiding is de bedongen boete op de voet van het bepaalde in art. 6:94 lid 1 BW te

matigen. Voor zover het hof de alternatieve boete te laag heeft geacht omdat deze in het

geheel geen effectieve prikkel zou hebben gevormd, geldt, aldus het subonderdeel, dat een

prikkel tot nakoming voor andere gevallen in de toekomst in dit verband geen gewicht in de

schaal mag leggen en het boetebeding in het onderhavige, concrete geval niet de functie

van prikkel tot nakoming kon hebben. In elk geval geldt een en ander in een geval als het

onderhavige, waarin de schuldeiser ten behoeve van wie het boetebeding met de

keuzemogelijkheid is bedongen, een publiekrechtelijk rechtspersoon is, zodat zij ingevolge

het bepaalde in art. 3:14 BW bij het maken van haar keuze is gebonden aan de regels van

(geschreven en ongeschreven) publiekrecht, waaronder de algemene beginselen van

behoorlijk bestuur (waarvan ten deze met name van belang zijn evenredigheidsbeginsel en

het motiveringsbeginsel).

2.38.

In rov. 4.12.4 heeft het hof eraan herinnerd dat de Gemeente een groot eigen belang —

ontleend aan de haar opgedragen zorg voor voldoende woningaanbod van voldoende

kwaliteit en voor een vlotte afbouw van nieuwbouwprojecten — erbij heeft dat

bouwers/projectontwikkelaars aan wie zij grond voor woningbouw verkoopt zich houden aan

het voorschrift van art. 3.9 AV dat het GIW-model wordt gevolgd (althans voor wat betreft

de insolventiewaarborg en de geschillenregeling). Voorts heeft het hof gereleveerd dat

bouwers/projectontwikkelaars financieel voordeel erbij hebben als zij dit niet doen,

aangezien zij zich dan niet onaanzienlijke kosten besparen, en dat een boete een flinke

omvang moet hebben, wil zij opwegen tegen de besparingen die door niet-naleving van art.

3.9 AV kunnen worden bereikt, en dat de alternatieve boete van art. 2.15 AV — in dit geval

60 × ƒ 250 ofwel ƒ 7500 — in dat verband tekortschiet. In dit een en ander ligt besloten dat

het hof de door de Gemeente gemaakte keuze tussen de beide door art. 2.15 AV toegelaten

methoden van boeteberekening kennelijk niet onredelijk heeft geoordeeld. Voor zover het

subonderdeel steunt op de veronderstelling dat het hof, alvorens te beslissen over de

matiging van de boete, niet zou hebben beoordeeld of de Gemeente, gelet op alle

omstandigheden van het geval, in redelijkheid tot de door haar gemaakte keuze heeft

kunnen komen, mist het feitelijke grondslag en kan het al om die reden niet tot cassatie

leiden. De door het subonderdeel geopperde bezwaren tegen een keuze van één van beide

methoden van boeteberekening, ingegeven door de functie van de boete als prikkel tot

nakoming in andere gevallen voor de toekomst, komen hierna bij de bespreking van de

subonderdelen 5.2 en 5.3 aan de orde.

2.39.

Subonderdeel 5.2 klaagt dat hetgeen het hof in rov. 4.12.4 heeft overwogen van een

onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. Het

subonderdeel betoogt dat, in een geval als het onderhavige, waarin

(i)

462

het hof heeft vastgesteld dat niet is gebleken van enige financiële schade bij de Gemeente

of de kopers van de woningen, terwijl bovendien door het hof in het midden is gelaten,

zodat in cassatie als vaststaand mag worden aangenomen, dat

(ii)

(de insolventiewaarborg in) art. 3.9 AV als een derdenbeding heeft te gelden en voorts

(iii)

de kopers (die als de derden zijn aan te merken) het derdenbeding hebben ‗verworpen‘, en

ten slotte vaststaat

(iv)

dat het belang dat het derdenbeding beoogde te beschermen op geen enkele wijze is

geschaad, noch voor zover het gaat om de (individuele) belangen van de (individuele)

derden, noch voor zover het in het onderhavige, concrete geval gaat om het door het hof

aangenomen ‗woonbelang‘ van de Gemeente, de rechter de contractuele boete — indien

(niet betwist is dat) deze zo dient te worden uitgelegd dat zij zich op zichzelf wel mede over

een dergelijk geval uitstrekt — dient te matigen tot nihil.

Althans had het hof volgens het subonderdeel, gelet op deze omstandigheden, nader dienen

te motiveren waarom het de contractuele boete niet verder heeft gematigd dan (van €

480.000) tot € 320.000 (en derhalve met 33%). Hierbij is van belang, aldus nog steeds het

subonderdeel, dat het boetebeding in een geval als het onderhavige niet de functie van

prikkel tot nakoming in het desbetreffende, concrete geval kán hebben — aangezien

nakoming (en wel: van het derdenbeding) slechts kan betekenen: nakoming tegenover de

derden, doch dergelijke nakoming, door de verwerping door de derden, niet kan worden

gevorderd, ook niet door de Gemeente (als stipulator) (art. 6:256 i.f. BW) — terwijl de —

louter preventieve — functie van prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen,

(mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van dezelfde (algemene

voorwaarden in) overeenkomsten, niet een omstandigheid kan zijn die kan leiden of

bijdragen tot het oordeel dat geen aanleiding is voor matiging van de contractuele boete.

Het subonderdeel voert ten slotte aan dat de omstandigheid dat de Gemeente bij het

derdenbeding (ook) een eigen belang heeft in de vorm van het door het hof aangenomen

‗woonbelang‘, aan een en ander niet afdoet, aangezien dat ‗woonbelang‘ in een geval als het

onderhavige niet is geschonden, terwijl de enkele mogelijke, toekomstige schending van dit

‗woonbelang‘ (in algemene zin) rechtens geen rechtvaardiging kan vormen voor toewijzing

van een contractuele boete.

2.40.

Dat het hof onder de door het subonderdeel gereleveerde omstandigheden de boete niet tot

nihil heeft gematigd, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin

ontoereikend gemotiveerd. Ook als art. 3.9 AV als derdenbeding zou moeten worden

opgevat en zich met betrekking tot de kopers (de ‗derden‘) de door het subonderdeel

bedoelde omstandigheden zouden hebben voorgedaan (kort gezegd dat de kopers het

derdenbeding hebben ‗verworpen‘ en op geen enkele wijze in hun financiële belangen zijn

geschaad), zou dat niet eraan afdoen dat het boetebeding ertoe strekt een verplichting van

Van Sundert jegens de Gemeente te versterken, in de nakoming van welke verplichting Van

Sundert is tekortgeschoten. In de gedachtegang van het hof strekte de bedoelde

verplichting ertoe het risico uit te sluiten dat het volgens plan realiseren van de beoogde

woningbouw in gevaar komt door financiële problemen waarin de bouwer eventueel kan

geraken. Dat dit risico zich niet heeft verwerkelijkt (en dat de Gemeente in die zin niet is

geschaad in het door haar behartigde, door het subonderdeel zogenoemde ‗woonbelang‘)

neemt niet weg dat Van Sundert door schending van de bedoelde verplichting de realisatie

van de bedoelde woningbouw aan een niet door de Gemeente gewenst risico heeft

blootgesteld, en kan op zichzelf dan ook geen argument voor matiging (laat staan voor

matiging tot nihil) van de op schending van die verplichting gestelde boete vormen.

Dat de boete althans enigermate had moet worden gematigd, omdat zij haar functie van

prikkel in het concrete geval slechts in de relatie tussen Van Sundert en de kopers (de

‗derden‘) kon vervullen, kan ik niet volgen. De Gemeente maakt aanspraak op de boete,

omdat Van Sundert, ondanks de in het boetebeding gelegen prikkel tot nakoming, jegens

haar is tekortgeschoten in de verplichting te bewerkstelligen dat met de kopers

overeenkomstig de GIW-regeling werd gecontracteerd. De veronderstelling dat het

463

boetebeding in het onderhavige, concrete geval de functie van prikkel niet kon vervullen, is

dan ook onjuist, evenals de kennelijk met die veronderstelling verband houdende gedachte

dat het boetebeding zijn (louter preventieve) functie van prikkel slechts in andere,

toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van

dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten kan vervullen, welke veronderstelde

omstandigheid volgens het subonderdeel niet kan leiden of bijdragen tot het oordeel dat

voor matiging van de contractuele boete geen aanleiding bestaat. Het boetebeding, zoals

dat gold in de relatie tussen de Gemeente en Van Sundert, strekte ertoe dat Van Sundert in

het onderhavige geval zijn verplichtingen jegens de Gemeente nakwam, en was niet op

andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en al dan niet op basis van

dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, gericht. Dat Van Sundert de

bedoelde prikkel heeft getrotseerd (volgens het hof — in rov. 4.12.4 — heeft hij als

professionele bouwer/projectontwikkelaar het beding welbewust overtreden), doet daaraan

niet af en kan als zodanig uiteraard geen argument voor matiging vormen.

2.41.

Subonderdeel 5.3 voert ten slotte aan dat hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 4.12.4

van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft, althans onvoldoende (begrijpelijk) is

gemotiveerd, voor zover het hof de — louter preventieve — functie van het boetebeding als

prikkel tot nakoming in andere, toekomstige gevallen, (mogelijk) tussen andere partijen en

al dan niet op basis van dezelfde (algemene voorwaarden in) overeenkomsten, in

aanmerking heeft genomen als omstandigheid die aanleiding geeft om niet tot (een

verdere) matiging over te gaan, althans het hof niet duidelijk maakt of, in hoeverre en

waarom het ook deze functie van — louter preventieve — prikkel tot nakoming in algemene

zin voor de toekomst in aanmerking genomen heeft, naast de functie van prikkel tot

nakoming van Van Sundert.

2.42.

Het subonderdeel mist feitelijk grondslag, nu het hof zijn oordeel niet heeft gegrond op de

functie van het boetebeding als (louter preventieve) prikkel tot nakoming in andere gevallen

dan het onderhavige. Overigens meen ik dat het niet ontoelaatbaar zou zijn bij de afweging

of een contractuele boete al dan niet moet worden gematigd, te betrekken dat zodanige

matiging afbreuk kan doen aan de preventieve werking van het boetebeding in andere,

vergelijkbare gevallen.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Uitspraak Naar boven

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a.

het vonnis in de zaak 159210/HA ZA 06-651 van de Rechtbank Breda van 23 mei 2007;

b.

het arrest in de zaak HD 103.005.582 van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 8

september 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Van Sundert beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Van Sundert toegelicht door mrs. E.D. Geuns en M.V.E.E. Jansen, beiden

advocaat te Amsterdam en voor de Gemeente door haar advocaat en mr. I.C. Blomsma,

advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

464

Namens Van Sundert heeft mr. M.J. Schenck, advocaat te Amsterdam, bij brief van 14 april

2011 op die conclusie gereageerd. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 14 april

2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Op 11 mei 2004 hebben Burgemeester en Wethouders van de Gemeente en Van Sundert

een overeenkomst gesloten ter zake van de verkoop door de Gemeente aan Van Sundert

van diverse percelen grond met een totale oppervlakte van ruim 15.000 m2 in het project

‗Nieuw Wolfslaar Noord‘ ten behoeve van de bouw van 60 woningen (hierna: de

overeenkomst). De koopprijs bedroeg € 4,8 miljoen exclusief BTW en kosten koper. Op de

overeenkomst zijn verschillende onderdelen van de Algemene Verkoopvoorwaarden 1999

van de gemeente Breda (hierna: AV) van toepassing verklaard.

(ii)

In de AV is, voor het geval van niet-nakoming door de koper van enige uit de overeenkomst

en de daarin van toepassing verklaarde AV voortvloeiende verplichting, een boetebeding

opgenomen, welk beding — kort weergegeven — voorziet in een door de koper na

ingebrekestelling en na verloop van de in de ingebrekestelling bepaalde termijn te

verbeuren boete van 10% van de koopprijs, dan wel ƒ 250 voor elke niet of niet volledige

nakoming of een gelijk bedrag per dag dat deze niet of niet volledige nakoming voortduurt

(art. 2.15). Voorts voorzien de AV in een bouwplicht voor de koper (art. 3.4) en in de

verplichting van de koper om met de kopers van de door hem te bouwen woningen een

koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het model van de Stichting Garantie Instituut

Woningbouw (verder: GIW) of een gelijkwaardig instituut (art. 3.9).

(iii)

De Stichting GIW heeft blijkens haar statuten ten doel in het algemeen belang een goede

kwaliteit van de in Nederland te bouwen woningen en het vertrouwen tussen bouwers en

kopers van die woningen te bevorderen.

De Garantie- en Waarborgregeling van het GIW (verder: de GIW-regeling) bevat

garantienormen en -termijnen voor de toegepaste constructies, materialen, onderdelen en

installaties, alsmede gedetailleerde technische eisen waaraan verwarmings- en

warmwaterinstallaties moeten voldoen (art. 6 en bijlage A). Voorts bevat de regeling een

waarborg in geval van insolventie van de bouwer (art. 11) en voorziet zij in arbitrage.

(iv)

Van Sundert heeft de grond doorverkocht aan Ed. Van Sundert B.V. te Etten-Leur (hierna:

het bouwbedrijf), waarvan hij directeur is. Voorts houdt Van Sundert alle aandelen in Van

Sundert Holding B.V., die enig aandeelhouder en bestuurder van het bouwbedrijf is.

(v)

Het bouwbedrijf heeft de woningen aan derden verkocht en daarbij geen gebruik gemaakt

van een koop- en aannemingscontract overeenkomstig het model van de Stichting GIW. De

woningen worden niet onder GIW-garantie gebouwd. Aan vijf van de 60 kopers heeft het

bouwbedrijf in plaats van de financiële insolventiewaarborg die voortvloeit uit de GIW-

regeling een aanvullende bankgarantie verstrekt.

(vi)

De Gemeente heeft Van Sundert bij brieven van 19 november 2004 en 16 december 2004

in gebreke gesteld.

3.2.1.

De Gemeente heeft Van Sundert in rechte betrokken en, voor zover hier van belang,

gevorderd een verklaring voor recht dat Van Sundert jegens de Gemeente toerekenbaar is

tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, alsmede veroordeling van Van

Sundert om aan de Gemeente te betalen de door Van Sundert verbeurde contractuele boete

van in totaal € 480.000, inclusief de wettelijke rente.

3.2.2

De rechtbank heeft de vorderingen van de Gemeente afgewezen.

465

Het verweer van Van Sundert dat de Gemeente, door hem in art. 3.9 AV te verplichten

overeenkomstig het GIW-model te contracteren, in strijd met art. 122 Woningwet heeft

gehandeld en dat art. 3.9 AV daarom ingevolge art. 3:40 lid 2 BW nietig is, heeft de

rechtbank gehonoreerd (rov. 3.8–3.14). Volgens de rechtbank heeft de GIW-regeling (en

hebben in het bijzonder de daarin gestelde garantienormen) betrekking op dezelfde

onderwerpen als in het Bouwbesluit voorzien. Het Bouwbesluit bevat een publiekrechtelijk

minimum aan kwaliteitseisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, wil daarvoor een

bouwvergunning worden verleend. De wetgever heeft nadrukkelijk ervoor gekozen niet

verder te gaan dan het afdwingen door de overheid van dat publiekrechtelijke minimum

(rov. 3.11–3.12). Als het bouwwerk in strijd met het Bouwbesluit wordt uitgevoerd, heeft de

Gemeente de beschikking over een wettelijk handhavingsinstrumentarium; verder gaan de

taken en bevoegdheden van de Gemeente volgens de rechtbank niet (rov. 3.13).

In verband met de door haar aangenomen nietigheid van art. 3.9 AV heeft de rechtbank

geoordeeld dat van wanprestatie door Van Sundert op de door de Gemeente aangevoerde

gronden geen sprake kan zijn.

3.2.3

In het door de Gemeente ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis van de

rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat Van Sundert jegens

de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen

partijen, en Van Sundert veroordeeld tot betaling van de door hem verbeurde boete van €

320.000, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.4

Aan dat oordeel heeft het hof, voor zover hier van belang, het volgende, zakelijk

samengevat, ten grondslag gelegd.

Art. 122 Woningwet (zoals dat luidde tot 1 oktober 2010) houdt in, dat de Gemeente geen

rechtshandelingen naar burgerlijk recht kan verrichten ten aanzien van de onderwerpen

waarin bij of krachtens het Bouwbesluit en in hoofdstuk IV van de Woningwet (handelend

over vergunningen) is voorzien. In het Bouwbesluit zijn voorschriften met betrekking tot het

bouwen van woningen gegeven op het gebied van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid,

energiezuinigheid en milieu (rov. 4.6.1). Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat met

art. 122 Woningwet onder meer werd beoogd te voorkomen dat gemeenten langs

privaatrechtelijke weg hun bevoegdheden uitbreiden en de deregulering frustreren,

bijvoorbeeld het bij grondverkoop regelen van bouw- of woontechnische eisen anders dan

die welke bij of krachtens het Bouwbesluit zijn gegeven (rov. 4.6.2).

De GIW-regeling verwijst in art. 6.5 naar een bijlage A waarin garantietermijnen zijn

opgenomen en eisen met betrekking tot verwarmingsinstallaties al dan niet gecombineerd

met warmwaterinstallaties in woningen. In deze bijlage A is geregeld dat de algemene

garantietermijn voor onderdelen van een woning zes jaar bedraagt (art. 1), en zijn

gedetailleerde eisen opgenomen waaraan verwarmings- en warmwaterinstallaties in

woningen aan moeten voldoen (art. 3) (rov. 4.6.3).

Deze laatste eisen hebben rechtstreeks betrekking op de bruikbaarheid van woningen en

betreffen dus onderwerpen die in het Bouwbesluit zijn geregeld. In de dagvaarding stelt de

Gemeente zelf met zoveel woorden dat in de GIW-regeling hogere eisen dan wettelijk

voorgeschreven worden gehanteerd voor de verwarmings- en warmwaterinstallatie. Ook de

extra garantietermijnen die in bijlage A zijn opgenomen raken de kwaliteit van een

bouwplan, nu de omstandigheid dat de deugdelijkheid van bepaalde onderdelen van een

woning voor een langere periode gegarandeerd moet worden meebrengt dat materialen van

hogere kwaliteit zullen worden toegepast. Art. 122 Woningwet brengt echter mee dat de

Gemeente dergelijke aanvullende eisen niet privaatrechtelijk kan regelen. Art. 3.9 van de

AV is mitsdien op grond van het bepaalde in art. 3:40 lid 2 BW nietig voor zover in art. 3.9

AV is voorgeschreven dat het in rov. 4.6.3 bedoelde deel van de GIW-regeling op de

koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dient te zijn. In zoverre is

Van Sundert, door geen koop/aannemingsovereenkomsten volgens het model van de GIW-

regeling met de kopers te sluiten, niet toerekenbaar tekort geschoten jegens de Gemeente.

Deze hem door de Gemeente verweten gedraging kan dus geen grond opleveren voor het

opeisen door de gemeente van de contractuele boete (rov. 4.6.4).

466

Uit de parlementaire behandeling van wijzigingen van de Woningwet blijkt dat de Gemeente

wèl aanvullende voorwaarden mag stellen ten aanzien van onderwerpen die niet in of

krachtens het Bouwbesluit worden geregeld. Art. 3.9 AV mag de GIW-regeling derhalve wel

voorschrijven voor zover daarin andere onderwerpen worden geregeld dan waarop het

Bouwbesluit ziet.

De insolventiewaarborg en de arbitrageregeling betreffen geen terrein dat door het

Bouwbesluit wordt bestreken. Art. 122 Woningwet staat wat betreft deze onderdelen van de

GIW-regeling niet aan geldigheid van art. 3.9 AV in de weg (rov. 4.6.7).

Art. 3.9 AV mag dus de GIW-regeling wel voorschrijven voor zover daarin andere

onderwerpen worden geregeld dan waarop het Bouwbesluit ziet (rov. 4.6.8).

3.3.

Onderdeel 1.2 van het middel richt zich tegen rov. 4.6.4, 4.6.7 en 4.6.8. Het neemt tot

uitgangspunt dat aan deze overwegingen (kennelijk) het oordeel ten grondslag ligt dat art.

3.9 AV zich leent voor splitsing in een nietig deel — namelijk voor zover daarin zou zijn

voorgeschreven dat de in rov. 4.6.3 bedoelde onderdelen van de GIW-regeling op de

koopovereenkomsten met toekomstige bewoners van toepassing dienen te zijn — en een

geldig deel — namelijk voor zover het gaat om het voorschrijven van de onderdelen van de

GIW-regeling met betrekking tot de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling.

Het onderdeel betoogt, naar de kern genomen, dat Van Sundert niet is gehouden met de

kopers van de door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten

naar het model van de Stichting GIW of een gelijkwaardig instituut, en door zulks niet te

doen, niet (toerekenbaar) tekortschiet in de nakoming van de voor hem uit uit art. 3.9 AV

voortvloeiende verplichtingen, nu de GIW-regeling op het punt van de garantietermijnen en

de aan verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen (aanvullende) eisen stelt die

de Gemeente in verband met het bepaalde in art. 122 Woningwet privaatrechtelijk niet kan

regelen. De in art. 3.9 AV opgenomen verplichting is, aldus het onderdeel, niet een

samengestelde verplichting inhoudende dat Van Sundert gehouden is in de met de kopers te

sluiten koopaannemingsovereenkomsten op te nemen

(i)

de garantietermijnen zoals neergelegd in (bijlage A bij) de GIW-regeling,

(ii)

de aan de verwarmings- en warmwaterinstallaties te stellen eisen, opgenomen in (bijlage A

bij) de GIW-regeling en

(iii)

de (in art. 11 van de GIW-regeling vervatte) insolventiewaarborg alsmede de

arbitrageregeling.

Het gaat om één, in beginsel ondeelbare, contractuele verplichting van Van Sundert om

overeenkomsten te sluiten naar het model van de Stichting GIW, welk model mede

verplichtingen voor Van Sundert bevat ten aanzien van onderwerpen waaromtrent de

Gemeente op grond van art. 122 Woningwet geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht

kan verrichten.

3.4.

In dit betoog ligt de klacht besloten dat het hof de aard van de onderhavige contractuele

verplichting heeft miskend. Deze klacht slaagt.

Het beding van art. 3.9 AV verplicht Van Sundert met de kopers van de door hem te

bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst naar het model van de Stichting GIW

of een gelijkwaardig instituut te sluiten. Het kennelijk oordeel van het hof dat dit beding kan

worden gesplitst in een geldig deel dat kan worden nagekomen en een nietig deel waarvoor

dit niet geldt, afhankelijk van het antwoord op de vraag of in de modelovereenkomst

onderwerpen worden geregeld die niet respectievelijk wel in strijd zijn met art. 122

Woningwet, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het gaat bij de beoordeling van de

nietigheid van dit beding immers niet erom of onderdelen van de voorgeschreven

modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en een nietig deel lenen, maar om

beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot het sluiten van de

modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is wegens strijd met art.

122 Woningwet.

467

Waar het hof heeft vastgesteld dat de bedoelde modelovereenkomst mede raakt aan

onderwerpen ten aanzien waarvan het de Gemeente krachtens art. 122 Woningwet niet

vrijstaat rechtshandelingen naar burgerlijk recht te verrichten, kan de Gemeente ten

aanzien van die onderwerpen van Van Sundert niet bedingen dat hij volgens de GIW-

regeling dient te contracteren met zijn kopers.

De door het hof aangenomen nietigheid van dit beding ten aanzien van de bedoelde

onderwerpen brengt de nietigheid van het beding in zijn geheel mee. Het beding verplicht

immers tot het sluiten van koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet

verboden onderwerpen betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of

gebleken dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte

betekenis zijn.

3.5.

Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven. De

overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

3.6.

Waar de Gemeente in dit geding haar vorderingen uitsluitend erop heeft gebaseerd dat Van

Sundert jegens haar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst op de grond

dat Van Sundert heeft gehandeld in strijd met art. 3.9 AV en, naar hiervoor is overwogen,

dit beding nietig is, dienen de vorderingen van de Gemeente te worden afgewezen. De Hoge

Raad kan zelf de zaak afdoen door het vonnis van de rechtbank te bekrachtigen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 8 september 2009;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 23 mei 2007;

veroordeelt de Gemeente in de kosten van de procedure, tot op deze uitspraak aan de zijde

van Van Sundert begroot:

—

in hoger beroep op € 17.601;

—

in cassatie op € 6341,16 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Noot Naar boven

Auteur: L.C.A. Verstappen

1.

In deze zaak gaat het om de geldigheid van een beding opgenomen in een door een

gemeente met een aannemer gesloten koopovereenkomst van percelen grond, waarbij de

aannemer verplicht wordt met de kopers van door hem te bouwen woningen een koop-

aannemingsovereenkomst conform het model van het Garantie Instituut Woningbouw (GIW)

te sluiten. De kernvraag is of de verplichting om de koop-aannemingsovereenkomst

conform GIW-model te sluiten, geheel van tafel is omdat in dat model bedingen voorkomen

die in strijd met de wet zijn, of dat die verplichting wel toelaatbaar is, voor zover in de

modelovereenkomst bepalingen staan die niet in strijd met de wet zijn. Het gaat meer in

het bijzonder om twee leerstukken: deelbaarheid van verplichtingen en partiële nietigheid

(art. 3:41 BW). Zie over deze uitspraak ook: BR 2011, 137, besproken door M. Fokkema,

‗Hoge Raad zet niet-duurzame relatie tussen artikel 122 Woningwet en gebiedsontwikkeling

verder onder druk‘, BR 2011/129; JB 2011/163; RN 2011/92; AB 2011/330 m. nt. F.J. van

Ommeren; TBR 2011/158 m. nt. H.C.W.M. Moesker; R.J. Lucassen en M.J. Pesch:

‗Contracteren over bouwtechnische kwaliteit geoorloofd?‘, Gst. 2011/87 en 88.

2.

Art. 122 Woningwet bepaalt: ―De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk

recht verrichten ten aanzien van onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene

maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 2 is voorzien of die met betrekking tot het bouwen

bij of krachtens de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.‖ Het

Bouwbesluit (een algemene maatregel van bestuur gebaseerd op de Woningwet) betreft

onder meer technische voorschriften voor het uitvoeren van bouwwerken en bevat

minimumeisen. Achtergrond van art. 122 Woningwet is dat voor zover onderwerpen in het

Bouwbesluit zijn geregeld, gemeenten geen strengere eisen mogen stellen. Voor andere

468

onderwerpen geldt dat niet en mag de gemeente dus wel (strengere) eisen stellen. Heel

duidelijk is deze wetgeving niet. Vergelijk hierover de opmerkingen van H.C.W.M. Moesker

in zijn noot in TBR 2011/158: het is wel toegestaan om hogere kwaliteitseisen overeen te

komen mits wordt voldaan aan twee eisen: a) vrijwilligheid aan de zijde van de aannemer

en b) gelijkwaardigheid van beide partijen in het onderhandelingsproces. Er mag in het

onderhandelingsproces door de gemeente niets afgedwongen worden (vgl. ook

Kamerstukken II 1988/89, 20 066, nr. 9, p. 87 en Kamerstukken II, 2000/01, 27 581, nr.

3, p. 6.). Men kan vraagtekens plaatsen bij het realiteitsgehalte van deze twee

voorwaarden. Het GIW is overigens in 2010 opgeheven.

3.

De gemeente vordert de boete omdat de aannemer zich niet houdt aan de verplichting van

art. 3.9 AV om het GIW model te gebruiken. De aannemer stelt dat het beding nietig is

omdat het leidt tot toepasselijkheid van normen waaromtrent het Bouwbesluit al een

minimumregeling bevat. Er is in zijn visie sprake van nietigheid wegens strijd met de wet,

art. 3:40 lid 2 BW, waardoor de boete niet verschuldigd is. De rechtbank geeft de aannemer

gelijk, het hof de gemeente.

4.

De Hoge Raad casseert de hofuitspraak en bekrachtigt het vonnis van de rechtbank. Hij

oordeelt dat het bij de beoordeling van de nietigheid van het beding niet erom gaat of

onderdelen van de voorgeschreven modelovereenkomst zich voor splitsing in een geldig en

een nietig deel lenen, maar om beantwoording van de vraag of de bedongen verplichting tot

het sluiten van de modelovereenkomst zelf op de voet van art. 3:40 lid 2 BW nietig is

wegens strijd met art. 122 Woningwet: ―Het beding verplicht immers tot het sluiten van

koopovereenkomsten op voorwaarden die bij art. 122 Woningwet verboden onderwerpen

betreffen, ten aanzien van welke onderwerpen niet is gesteld of gebleken dat deze voor het

ongeoorloofde karakter van het beding van ondergeschikte betekenis zijn.‖ Met andere

woorden: de vraag is niet of het te gebruiken model in geldige en ongeldige onderdelen kan

worden gesplitst, maar of het bewuste beding zelf als het ware nog ‗levensvatbaar‘ is, in

aanmerking nemende de onderdelen van het voorgeschreven model, die de gemeente wel

geldig kon opleggen aan de aannemer. Met andere woorden: als de ‗ongeldige‘ onderdelen

van het voorgeschreven model van ondergeschikte betekenis zijn, dan raakt dat de

geldigheid van het beding als zodanig toch niet. Deze vraag raakt aan de problematiek van

de deelbaarheid van prestaties. De casus lijkt daarmee vlak langs de problematiek van de

partiële nietigheid te varen. Vgl. de nr. 2.11 van de conclusie van de A-G, die vindt dat de

verplichting tot het gebruik van een bepaalde modelovereenkomst onsplitsbaar is.

5.

De laatste zinsnede (‗dat deze voor het ongeoorloofde karakter van het beding van

ondergeschikte betekenis zijn‘) begrijp ik niet goed. Bedoeld zal zijn dat die ‗verboden

onderwerpen‘ voor het beding zelf (en niet voor het ongeoorloofde karakter van het

beding), van ondergeschikte betekenis zijn. Het beding is immers pas ongeoorloofd, als

geconstateerd wordt dat de ‗verboden‘ onderwerpen in het voorgeschreven model niet van

ondergeschikte betekenis zijn. Ik zou menen dat die vraag niet los gezien kan worden van

de te sluiten overeenkomsten. Anders geformuleerd: de ‗verboden onderwerpen‘ zijn van

ondergeschikte betekenis voor het beding als die onderwerpen van ondergeschikte

betekenis zijn in de te sluiten overeenkomsten overeenkomstig het voorgeschreven model.

6.

De uitzondering die de Hoge Raad formuleert (wel geldig als onderdelen ‗van

ondergeschikte betekenis zijn‘) lijkt echter een bijzondere vorm van partiële nietigheid toch

toe te staan, maar dan met een ander criterium dan dat van partiële nietigheid als bedoeld

in art. 3:41 BW. Als de verboden onderwerpen ―voor het ongeoorloofde karakter van het

beding‖ van ondergeschikte betekenis zijn, dan zal – zo lees ik daaruit met in mijn

achterhoofd art. 3:41 BW - het beding als zodanig niet meer ongeoorloofd zijn.

7.

Men vraagt zich voorts af waarom de Hoge Raad in deze laatste overweging een wat ander

criterium hanteert dan art. 3:41 BW, waarin als criterium voor het toestaan van partiële

geldigheid/nietigheid wordt gegeven de mate waarin het geldige deel, gelet op inhoud en

strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel van de

469

overeenkomst staat. Hij heeft al eerder aangegeven dat een beding partieel nietig kan zijn,

zie de conclusie van de AG, die verwijst naar HR 24 september 1999, LJN ZE0527, NJ

1999/737, m.nt. PAS.

8.

Beide criteria verschillen weliswaar, maar houden ook wel verband met elkaar.

Ondergeschikte onderwerpen zullen vanwege hun geringer belang minder snel in

onverbrekelijk verband met het geldige deel staan. Maar het belang van een onderwerp is

iets anders dan het verband tussen het onderwerp en de rest van de overeenkomst. Men

komt dan snel in vragen als: Zou de overeenkomst ook zijn gesloten als het verboden

beding er niet in had gestaan (vgl. ook HR 18 april 1941, NJ 1941, p. 940; Van der

Molen/Erven De Lange Klaasz)? Kan de overeenkomst zonder het verboden beding worden

uitgevoerd overeenkomstig de bedoelingen?

9.

Mijn interpretatie is dat de Hoge Raad in dit arrest het leerstuk van deelbaarheid van

prestaties met dat van partiële nietigheid tracht te combineren, al zegt hij dat niet met

zoveel woorden. Eerst moet worden bekeken of voor de toepassing van het leerstuk van de

partiële nietigheid sprake is van prestaties die kunnen worden gedeeld. Het gaat hier

immers om de verplichting om een model te gebruiken bij het sluiten van

vervolgovereenkomsten. Als dat model deels nietige bepalingen bevat, dan moet eerst

worden bekeken of de verboden bedingen ‗van ondergeschikte betekenis‘ zijn voor de te

sluiten overeenkomsten volgens dat model. Als dat niet het geval is, dan kan de verplichting

zelf niet nagekomen worden. Als dat wel het geval is, dan kan de verplichting wel

nagekomen worden omdat de verboden bedingen niet belangrijk genoeg zijn. In zoverre

aanvaardt de Hoge Raad dus wel de mogelijkheid dat de verplichting uit het beding toch

geldig kan zijn. Voorwaarde is dat het nietige deel van ondergeschikt belang is en dus

afgesplitst kan worden van het geldige deel.

10.

Stap twee is wat de gevolgen van de door de Hoge Raad bekrachtigde nietigheid van het

beding zijn. Voor die vraag is art. 3:41 BW wel relevant. Aan de hand van de in art. 3:41

BW neergelegde criteria zal immers moeten worden beoordeeld of de nietigheid van het

beding ook de rest van de overeenkomst tussen de gemeente en de aannemer meesleept in

de ondergang. De overeenkomst tussen gemeente en aannemer blijft voor het overige in

stand, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk

verband met het nietige beding staat, aldus art. 3:41 BW. Als gezegd is dat in deze zaak

niet in discussie geweest, dus we gaan er maar vanuit dat de koopovereenkomst voor het

overige in stand is gebleven, al was het alleen maar omdat de gevolgen van een volledige

nietigheid van deze overeenkomst desastreus kunnen zijn voor de particuliere huizenkopers

en hun hypothecaire financiers, die zich dan waarschijnlijk op mogelijk toepasselijke

derdenbeschermingsbepalingen zouden moeten beroepen. De doorverkoopovereenkomsten

en wellicht ook leveringen hebben immers al plaatsgevonden.

11.

Zowel de A-G als F.J. van Ommeren in zijn noot in AB 2011/330, wijzen erop dat het

gegeven de beperkingen die art. 122 Woningwet stelt aan het handelen van de gemeente,

het niet voor de hand ligt dat het aan de aannemer zou moeten worden overgelaten om te

bepalen welke bepalingen uit het verplicht voorgeschreven model wel en welke niet kunnen.

Dat zou immers bij partiële nietigheid het geval zijn. Dat is niet altijd even duidelijk

gegeven ook de wetsgeschiedenis, terwijl het een beoordeling is die als die achteraf

beschouwd verkeerd uitpakt, een boete verschuldigd doet zijn ten gunste van de gemeente.

Wanneer de aannemer ten onrechte van de geldigheid van bepaalde bedingen zou uitgaan,

leidt het ertoe dat hij zich zonder noodzaak jegens zijn kopers bindt aan voorzieningen die

hij eigenlijk niet wenst.

12.

Men vraagt zich ook af of conversie (art. 3:42 BW) hier een rol van betekenis kan hebben.

Van conversie is sprake als de strekking van een nietige rechtshandeling in een zodanige

mate aan die van een andere, als geldig aan te merken rechtshandeling beantwoordt, dat

aangenomen moet worden dat die andere rechtshandeling zou zijn verricht, indien van de

eerstgenoemde wegens haar ongeldigheid was afgezien. Haar komt dan de werking van die

470

andere rechtshandeling toe, tenzij dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende die

niet tot de rechtshandeling als partij heeft meegewerkt. Vergelijk voor een voorbeeld HR 26

maart 1993, NJ 1993/329, waarin pas in cassatie een beroep op partiële nietigheid werd

gedaan. Deze vraag is volgens de Hoge Raad voorbehouden aan de feitenrechter.

13.

In het onderhavige geval is voorstelbaar dat wanneer men had geweten dat het beding

ongeldig was, men wel zou zijn overeengekomen het GIW model te gebruiken voor zover

het niet in strijd met de wet is, in het bijzonder het Bouwbesluit. Ook hier zal een rol spelen

de vraag hoe belangrijk de nietige onderdelen zijn geweest voor een van partijen en of de

overeenkomst ook zonder de nietige bepalingen uitgevoerd kan worden. Evenals de

nietigheid werken partiële nietigheid en conversie van rechtswege, al zal men daarop in de

praktijk wel een beroep moeten doen jegens de andere partij(en) bij de overeenkomst.

Uiteindelijk zal dan de rechter beoordelen of dat beroep stand houdt.

14.

Het concrete gevolg van deze uitspraak is dat de gemeente geen beroep kan doen op het

boetebeding en de boete door de aannemer dus niet verschuldigd is. Daar zal wel niemand

echt van wakker liggen.

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1.] Zo heeft Van Sundert bij CvA (stuknr. 2), p. 6, verwezen naar ‗de publiekrechtelijke

voorschriften die er — uiterst fijnmazig — kunnen worden gesteld uit hoofde van de Won.w

en het Bouwbesluit en het daarmee samenhangende vergunningenregime‘ (cursivering

toegevoegd), terwijl hij in dat verband tevens heeft besproken HR 4 april 2003, AB

2004/60, welke uitspraak betrekking had op een privaatrechtelijke ‗toestemming‘ náást een

(publiekrechtelijke) (bouw)vergunning, en aldus niet op het in art. 122 Wonw bedoelde

Bouwbesluit, doch op een onderwerp waarin is voorzien in H.IV van de Won.w, zoals

bedoeld in art. 122, i.f. Won.w.

[2.] CvD (stuknr. 4), sub 2.

[3.] CvD (stuknr. 4), sub 2, i.f.

[4.] CvD (stuknr. 4), sub 3 (p. 2).

[5.] CvD (stuknr. 4), sub 3 (p. 3, 2e al.).

[6.] CvD (stuknr. 4), sub 3 (p. 3, 3e al., midden).

[7.] CvA (stuknr. 2), sub … (p. 3, 2e al., midden).

[8.] Zie aldus onder meer:

—

CvA(stuknr. 2), sub 11

—

CvD(stuknr. 4), sub 13.

[9.] CvD (stuknr. 4), sub 9, i.f.

[10.] CvA (stuknr. 2), sub 7, 2e al. (p. 7, i.f.).

[11.] CvD (stuknr. 4), sub 9; cf. ook: MvA (stuknr. 8), sub 6 (m.n. p. 9–11).

[12.] CvA (stuknr. 2), sub 11.

[13.] Zo o.m. in: CvA (stuknr. 2), sub 13 e.v.

[14.] dat de Gemeente overigens (slechts) baseert op het Convenant

Woningbouwafspraken 2005–2010 Provincie Noord-Brabant: zie CvR (stuknr. 3). sub 20 (+

33) + prod. 15.

[15.] Integendeel, Van Sundert heeft juist gesteld dat er ‗in de vrije markt volop

aanbieders [zijn] van waarborgen tegen insolventies‘ (CvA (stuknr. 2), sub 9) en hij heeft

gesteld dat hij aan de kopers bankgaranties heeft aangeboden.

[16.] Zie:— CvA (stuknr. 2), sub 7 (p. 8) (‗Een gelijkwaardig instituut dat

koop/aannemingsovereenkomsten aanbiedt is er — voor zover Van Sundert weet —

niet…‘);— CvD (stuknr. 4), sub 12 (‗…Van Sundert is geen gelijkwaardig instituut bekend

dat eveneens modellen aanreikt voor koopaannemingsovereenkomsten …‘).

[17.] De opmerkingen in CvR (stuknr. 3) sub 34, 39 (overigens in ander verband gemaakt

en met onduidelijke verwijzing naar 24) en 16 (eveneens in ander verband gemaakt)

kunnen niet als serieuze en gemotiveerde betwisting gelden.

471

[18.] Zie met name:— CvA (stuknr. 2), sub 11 (onder meer met verwijzing naar Hof

Amsterdam 31-3-2005, NJF 2005/260 (r.ov. 3.8));— CvD (stuknr. 4), sub 13.

[19.] Zie voor het beroep op de onredelijkheid van de keuze, náást het beroep op matiging

van de boete, ondermeer en met name:

—

CvA (stuknr. 2), sub 18 (p. 14, 3e + 4e al);

—

CvD (stuknr. 4), sub 17; 18,1e al, i.f.; 2e al, i.f.;

—

MvA (stuknr. 8), sub 13 (p. 16, 5e al, i.f.);

—

Pl.n.hb (stuknr. 10), sub 6 (p. 3–5, midden).

Voetnoten "Conclusie"

[1.] Rov. 3.1.a–3.1.i van het vonnis van de Rechtbank Breda van 23 mei 2007, van welke

feiten ook het hof blijkens rov. 4.1.1 van het bestreden arrest is uitgegaan.

[2.] Art. 3.9 AV luidt als volgt: ‗Voorzover op de onroerende zaak koopwoningen worden

gebouwd die zijn bestemd om te worden verkocht, is koper verplicht met de kopers van de

door hem te bouwen woningen een koopaannemingsovereenkomst te sluiten naar het

model van de Stichting Garantie Instuut Woningbouw (G.I.W.), of een gelijkwaardig

instituut, van welk instituut de koper bij de oplevering van de woningen aan de kopers

daarvan tevens een garantiecertificaat dient af te geven.‘

[3.] Het bestreden arrest dateert van 8 september 2009. De cassatiedagvaarding is op 8

december 2009 uitgebracht.

[4.] De bepaling is per 1 oktober 2010 (derhalve sedert het uitbrengen van de

cassatiedagvaarding) gewijzigd. Tot 1 oktober 2010 luidde de bepaling als volgt: ‗De

gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van de

onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel

2, en in hoofdstuk IV van deze wet is voorzien.‘ Ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb

142 (zie voor de inwerkingtreding Stb. 231) luidt art. 122 Woningwet sedertdien als volgt:

‗De gemeente kan geen rechtshandelingen naar burgerlijk recht verrichten ten aanzien van

de onderwerpen waarin bij of krachtens de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in

artikel 2, is voorzien of die met betrekking tot het bouwen bij of krachtens de Wet algemene

bepalingen omgevingsrecht zijn geregeld.‘

[5.] De art. 44 e.v. Woningwet zijn ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb 142 (zie

voor de inwerkingtreding Stb. 231), met de overige bepalingen van hoofdstuk IV van de

Woningwet, per 1 oktober 2010 vervallen.

[6.] Zie voetnoot 5.

[7.] Deze bepaling is ingevolge de Wet van 25 maart 2010, Stb. 142 (zie voor de

inwerkingtreding per 1 oktober 2010 Stb. 231) tot art. 70l Woningwet vernummerd.

[8.] Het subonderdeel verwijst niet naar passages in de processtukken van Van Sundert

in de feitelijke instanties waarin Van Sundert concreet en pertinent heeft gesteld dat en

waarom de insolventiewaarborg en de arbitrageregeling betrekking hebben op onderwerpen

waarin hoofdstuk IV Woningwet voorziet. Dat Van Sundert zich in zijn beroep op art. 122

Woningwet niet uitdrukkelijk heeft beperkt tot een mogelijke interferentie met het

Bouwbesluit, volstaat in dat verband niet.

[9.] HR 14 maart 1929 (De Vries/Mechanicus), LJN: AG1822, NJ 1929, p. 1382, m.nt.

E.M. Meijers, waarover Jac. Hijma, Nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen

(1988), p. 252.

[10.] HR 18 april 1941 (Van der Molen/ Erven De Lange Klaasz), NJ 1941, p. 940.

[11.] HR 16 november 1984 (Buena Vista), LJN: AG4903, NJ 1985/624, m.nt. CJHB.

[12.] Arrest Buena Vista, rov. 3.

[13.] HR 24 september 1999, LJN: ZE0527, NJ 1999/737, m.nt. PAS, rov. 3.4 en 3.5.

[14.] Vgl. HR 24 september 1999, LJN ZE0527, NJ 1999/737, m.nt. Stein, rov. 3.4: ‗(…)

Voor de beantwoording van de vraag of een beding waaraan een ongeoorloofde voorwaarde

is verbonden geldig dan wel nietig is, moet dat beding met inachtneming van art. 3:40 BW

in zijn geheel worden beoordeeld. In aanmerking genomen dat het ongeoorloofde karakter

472

van de voorwaarde berust op strijd met een verdragsbepaling die strekt ter bescherming

van de werknemers, moet worden aangenomen, en heeft klaarblijkelijk ook de Rechtbank

aangenomen, dat hier overeenkomstig de gedachte die tot uitdrukking komt in art. 3:40 lid

2, sprake is van vernietigbaarheid uitsluitend ingevolge een beroep van de werknemers en

dat, wanneer van de zijde van de werknemers op deze grond voor vernietiging een beroep

wordt gedaan ingeval een staking heeft plaatsgevonden, zulks niet tot het ongerijmde

gevolg kan leiden dat, evenals wanneer de voorwaarde wél als geoorloofd zou zijn

aangemerkt, geen uitkering verschuldigd is.‘ Zie voorts bijv. Asser/Hartkamp-Sieburgh 6-

III* (2010), nr. 647; V. van den Brink, Dwingend karakter van afd. 6.5.3, de

vernietigbaarheid van bedingen, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.),

Algemene voorwaarden (2006), p. 79, F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en

Fabrikatenkoop (1995), p. 143.

[15.] M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden (2001), p. 113.

[16.] Het wordt in het algemeen wel als een bezwaar van partiële nietigheid gezien dat

een contractspartij in de verleiding kan komen om (vanuit de gedachte ‗baat het niet, dan

schaadt het niet‘) in strijd met de wet bepaalde voorzieningen te bedingen, in de

wetenschap dat die voorzieningen, als zij zullen worden aangevochten, alsnog met de

wettelijke maatstaven in overeenstemming zullen worden gebracht; vgl. Asser/Hartkamp-

Sieburgh 6-III* (2010), nr. 647.

[17.] Vgl. in dit verband art. 1.1 Garantie- en waarborgregeling voor eengezinshuizen

E.2003, overgelegd als prod. 4 bij de conclusie van antwoord: ‗De ondernemer neemt op

zich de huizen, die zijn ingeschreven in het Register van ingeschreven woningen, te bouwen

of te leveren en te garanderen en te doen waarborgen zoals hierna is bepaald.‘ Zie ook de

introductie op p. 3: ‗Deze ondernemers (de bij het GIW aangesloten ondernemers; LK)

worden door het GIW verplicht een landelijk modelcontract te gebruiken, waarin de rechten

en plichten van partijen evenwichtig zijn afgewogen.‘

[18.] Vgl. HR 26 januari 1990 (Staat/Windmill), LJN: AC0965, NJ 1991/393, m.nt. MS, rov.

3.2: ‗(…) Het gaat hier om de vraag of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke

regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die

belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het

privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals aan het eigendomsrecht ontleende

bevoegdheden, de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten of de

bevoegdheid een vordering op grond van een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad bij

de burgerlijke rechter in te stellen. Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin

niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend of gebruik van de

privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist. Daarbij

moet o.m. worden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit

haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling

de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de

overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de

overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat

kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo

zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de

privaatrechtelijke weg.‘

[19.] Vgl. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010), nr. 573: ‗Indien de stipulator door de

niet-nakoming van de promissor jegens de derde schade lijdt, zal hij jegens de promissor

een vordering tot vergoeding daarvan hebben. Vgl. Houwing onder HR 2 februari 1951, NJ

1951/540. De schade van de derde kan hij uiteraard niet vorderen (…).‘

473

NJ 2011/574: Algemene voorwaarden aanvaard?; bijsluiting voorwaarden bij

offertes; omstandigheden geval; gerechtvaardigd vertrouwen?

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 2 december 2011

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, C.A. Streefkerk,

W.D.H. Asser

Zaaknr: 10/01596

Conclusie: A-G Wissink

LJN: BT6684

Noot: - Roepnaam: Linthorst Installatiebedrijf/Echoput Beheer

Wetingang: BW art. 6:217

Essentie

Algemene voorwaarden aanvaard?; bijsluiting voorwaarden bij offertes; omstandigheden

geval; gerechtvaardigd vertrouwen?

Bij de in cassatie tot uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken, kunnen de in het

cassatiemiddel aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden,

meebrengen dat de opdrachtnemer erop mocht vertrouwen dat de Algemene

Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB ‘92) door de opdrachtgevers waren

aanvaard. Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de

uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door opdrachtnemer in haar

offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de (na

diverse wijzigingen aanvaarde) offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de

algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat opdrachtgevers op een en ander

afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven omstandigheden kan betekenen dat de

opdrachtnemer erop mocht vertrouwen dat de algemene voorwaarden door de

opdrachtgever c.s. zijn geaccepteerd.

Samenvatting

Eiseres tot cassatie, Linthorst, en verweersters in cassatie, Echoput c.s., hebben een

overeenkomst gesloten, op grond waarvan Linthorst installatiewerkzaamheden heeft

verricht voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel. In de aanloop naar het

sluiten van deze overeenkomst heeft Linthorst een aantal offertes uitgebracht. In de offerte

van 12 april 2005 is vermeld dat de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende

bedrijven (ALIB ‘92) van toepassing zijn. Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst een

‗opdrachtbevestiging‘ toegestuurd. Nadat daarop diverse wijzigingen zijn aangebracht, is de

opdrachtbevestiging ondertekend. In de opdrachtbevestiging is geen verwijzing naar de

ALIB ‘92 opgenomen, doch is wel verwezen naar de offerte van 12 april 2005. Echoput c.s.

hebben Linthorst aansprakelijk gesteld voor de als gevolg van een lekkage ontstane schade

en haar gedagvaard voor de rechtbank. Linthorst heeft met een beroep op het in de ALIB

‘92 opgenomen arbitraal beding, bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te

verklaren. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en zich bevoegd geacht van het

geschil kennis te nemen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, waartoe het heeft

geoordeeld dat de ALIB ‘92 niet van toepassing zijn. Hiertegen richt zich het cassatieberoep.

Wanneer tijdens de uitvoerige onderhandelingen tussen deze professionele partijen door

Linthorst in haar offertes steeds is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar

bij de offerte van 7 oktober 2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn

bijgesloten, zonder dat Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, kan

zulks in de gegeven omstandigheden betekenen dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de

algemene voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht

daarvan hetzij onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het

had behoren te doen, niet al de door Linthorst aangevoerde omstandigheden in hun

onderlinge samenhang kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel

onvoldoende gemotiveerd.

Partij(en)

474

H. Linthorst Installatiebedrijf B.V., te Apeldoorn, eiseres tot cassatie, adv.: mr. J. van

Duijvendijk-Brand,

tegen

1.

Echoput Beheer B.V.,

2.

Restaurant ‗De Echoput‘ B.V., beide gevestigd te Hoog Soeren, gemeente Apeldoorn,

verweersters in cassatie, adv.: mr. E.H. van Staden ten Brink.

Voorgaande uitspraak

Hof:

4. De motivering van de beslissing in het hoger beroep

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Linthorst heeft in opdracht van Echoput c.s.

installatiewerkzaamheden verricht in verband met een voor Echoput c.s. te realiseren

(vernieuwd) restaurant en een nieuw te bouwen hotel. Door Linthorst is hiervoor een aantal

offertes uitgebracht. Een offerte, gedateerd 12 april 2005, vermeldt op blz. 8 onder meer:

‗Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende bedrijven (ALIB

'92) van toepassing.‘

Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst aan Echoput c.s. een opdrachtbevestiging doen

toekomen, waarop is vermeld:

‗Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor het leveren, monteren en

bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie betreffende bovengenoemd

project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d. 12 april 2005 en uw gesprek

met Linthorst van 12 mei 2005‘

Op 26 oktober 2005 is dit stuk tussen H. Linthorst van Linthorst en P. en C. Klosse van

Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s.

ondertekend.

4.2.

Het tegen het vonnis in het incident van 24 december 2008 gerichte hoger beroep, dat door

de rechtbank bij tussenvonnis van 28 januari 2009 is opengesteld, is gericht tegen afwijzing

van de incidentele vordering van Linthorst en betreft de bevoegdheid van de rechtbank om

van de vorderingen van Echoput c.s. kennis te nemen.

Met de grieven I en II betoogt Linthorst dat de burgerlijke rechter niet bevoegd is, nu

tussen partijen een arbitraal beding is overeengekomen, dat is opgenomen in de door

Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB '92 voorwaarden).

4.3.

Het hof stelt het volgende voorop. Ingevolge artikel 1021 Rv. wordt een overeenkomst van

arbitrage bewezen door een geschift, waarbij voldoende is een geschift dat in arbitrage

voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door

of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard.

In dit geval beroept Linthorst zich erop dat tussen partijen wilsovereenstemming bestond

over de toepasselijkheid van de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden (ALIB

'92-voorwaarden) waarvan artikel 72 bepaalt dat elk geschil tussen installateur en

opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden beslist door de Raad van

Arbitrage voor de metaalnijverheid en- handel.

De vraag of algemene voorwaarden — door aanbod en aanvaarding — van toepassing zijn

geworden, moet worden beantwoord aan de hand van de artikelen 3:33 en 3:35 BW (vgl.

HR 21 september 2009, NJ 2009/50). Nu Echoput c.s. betwist dat zij de toepassing van de

algemene voorwaarden heeft willen aanvaarden, komt het derhalve erop aan of Linthorst in

de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s.

redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die algemene

voorwaarden heeft aanvaard (art. 3:35 BW).

4.4.

Linthorst heeft zich bij pleidooi erop beroepen dat partijen op 12 mei 2005 mondeling

overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005, waarin de

475

onder 4.1 weergegeven verwijzing naar de ALIB '92-voorwaarden staat. De Echoput c.s.

hebben deze stellingen betwist.

4.5.

Naar het oordeel van het hof gaat het bij deze, eerst bij pleidooi aangevoerde, stelling van

Linthorst om een nieuwe grief waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is

(vgl. HR 20 juni 2008, NJ 2009/21; HR 19 juni 2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154; red.)).

Ten overvloede overweegt het hof dat de desbetreffende bij pleidooi aangevoerde stellingen

moeten worden verworpen. Van de zijde van de Echoput c.s. is door C. Klosse tijdens het

pleidooi verklaard dat bij de bespreking met Linthorst op 15 juni 2005 in het geheel geen

overeenstemming bestond, maar dat deze bespreking juist werd gevoerd omdat bij de

Echoput c.s. onvrede bestond over de gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning

niet tot een aanpassing van de prijs van het door Linthorst geoffreerde had geleid.

Ook uit de door Linthorst in dit verband genoemde omstandigheid dat het verslag van het

op 12 juni 2005 gehouden bouwteamoverleg vermeldt dat men contractueel met Linthorst

in grote lijnen rond was, kan de door Linthorst gestelde (definitieve) wilsovereenstemming

nog niet worden afgeleid, ook al omdat partijen na 12 juni 2005 zijn blijven

dooronderhandelen (zie ook hierna onder 4.7). Van enige betaling aan Linthorst vóór

ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ten slotte

wijst, zoals Echoput c.s. ten pleidooie ook hebben aangevoerd, de e-mail van 1 juli 2005

van P. Klosse aan M. Broekmaat van Van den Belt (cc verstuurd aan o.a. K. Stroeve van

Linthorst) nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds definitief een overeenkomst tot

stand was gekomen. Het daarin genoemde meer- en minderwerk betrof, aldus de Echoput

c.s., het werk van Van den Belt en niet werk van Linthorst, terwijl die e-mail vermeldt dat

met Linthorst nog geen gesprek is geweest over de contractstukken en het gesprek

daarover is gepland op 7 juli 2005. Dat, zoals Linthorst stelt, Linthorst eind juni 2005 reeds

een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog niet dat tussen partijen

overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden

waaronder die zou worden uitgevoerd.

De slotsom is dat er niet van kan worden uitgegaan dat tussen partijen reeds op 12 mei

2005 mondeling overeenstemming is bereikt over de op basis van de offerte van 12 april

2004 aan Linthorst te verlenen opdracht.

4.6.

Daarnaast heeft Linthorst aangevoerd dat met de Echoput c.s. door aanvaarding van de

opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005, overeenstemming is bereikt over de gelding van

het in de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden opgenomen arbitraal beding.

4.7.

Het hof overweegt als volgt. Het als ‗opdrachtbevestiging‘ aangeduide stuk van 7 oktober

2005 moet als een nieuwe offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop

diverse wijzigingen (op vrijwel iedere bladzijde zijn met de hand een of meer wijzigingen

van en aanvullingen op de getypte tekst aangebracht) waren aangebracht, door de Echoput

c.s. is aanvaard. De te beantwoorden vraag is dan of Linthorst in de gegeven

omstandigheden uit de aanvaarding van dit stuk gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen

dat door de Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was

aanvaard. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. De opdrachtbevestiging zelf

bevat geen verwijzing naar algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de

offerte van 12 april 2005. Linthorst heeft ter gelegenheid van het pleidooi weliswaar

verklaard dat hij denkt bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005 te hebben

gezegd dat de algemene voorwaarden toepasselijk zouden zijn, maar hij heeft desgevraagd

ook ter zitting verklaard dat hij dit niet gebruikelijk doet. Van de zijde van Echoput c.s. is

betwist dat toepasselijkheid van de algemene voorwaarden toen aan de orde is gekomen.

Nu door Linthorst op dit punt geen bewijs is aangeboden, gaat het hof ervan uit dat dit in

dit geval tussen partijen ook niet is gebeurd. De enkele verwijzing naar de offerte van 12

april 2004 vestigt de aandacht niet op de in die offerte opgenomen verwijzing naar de

algemene voorwaarden van Linthorst. De ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005

belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005

bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. toen

werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht Linthorst uit de

476

ondertekening van de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 in de gegeven

omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen dat Echoput c.s. daarmee tevens de

toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het daarin opgenomen arbitragebeding

hebben aanvaard.

Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de

algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook

niet ter sprake is gebracht, mocht Linthorst uit enkele bijsluiting van die algemene

voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die

voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van Linthorst om te bewijzen dat deze

voorwaarden — zoals door Echoput c.s. is betwist — bij het stuk van 7 oktober 2005 waren

gevoegd en op 26 oktober 2005 weer aan H. Linthorst met de opdrachtbevestiging zijn

geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds algemene voorwaarden waren

bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat het hof daaraan voorbij zal gaan. De

grieven I en II falen derhalve.

5. Slotsom

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal Linthorst in de kosten van het hoger beroep worden

veroordeeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008;

veroordeelt Linthorst in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde

van Echoput c.s. begroot op € 2682 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het

liquidatietarief en op € 313 voor griffierecht.

Cassatiemiddel:

Klachten

Klacht 1

1

In rov. 4.4 overweegt het hof dat Linthorst zich bij pleidooi erop beroepen heeft dat partijen

op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12

april 2005, waarin naar de ALIB '92 voorwaarden is verwezen, welke stellingen door

Echoput zijn betwist, waarna het hof in rov. 4.5 vervolgt dat het bij deze, voor het eerst bij

pleidooi aangevoerde, stelling van Linthorst om een nieuwe grief gaat, waarvoor in dit

stadium van het geding geen plaats meer is (waarbij het hof verwijst naar HR 20 juni 2009,

NJ 2009/21 en HR 19 juni 2009, LJN: BI8771 (NJ 2010/154; red.)).

Geen nieuwe grief

1.1

Dat voornoemde stelling een nieuwe grief oplevert, berust op een onbegrijpelijke, namelijk

te beperkte, uitleg van de grieven I en II van Linthorst. Het hof duidt deze grieven eerder

(namelijk in rov. 4.2 van zijn arrest) terecht ruim, te weten als inhoudend het betoog dat de

burgerlijke rechter niet bevoegd is nu tussen partijen een arbitraal beding is

overeengekomen, dat is opgenomen in de door Linthorst gehanteerde algemene

voorwaarden (ALIB '92 voorwaarden). Het arrest is dus ook innerlijk tegenstrijdig. In haar

memorie van grieven[1.] schetst Linthorst de kern van het geschil als de vraag of de offerte

van 12 april 2005 en de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (in samenhang bezien)

een geschrift in de zin van art. 1021 Rv inhouden. Linthorst heeft in haar memorie van

grieven tevens op de relevantie van het gesprek tussen partijen op 12 mei 2005

gewezen.[2.] Waar Linthorst (ook) in hoger beroep steeds het standpunt heeft ingenomen

dat het stuk van 7 oktober 2005 een opdrachtbevestiging behelsde, liet die stelling de

mogelijkheid open dat de feitelijke overeenstemming op een eerdere datum dan in oktober

2005, bijvoorbeeld 12 mei 2005, tot stand was gekomen en diende Echoput daarop dus

bedacht te zijn. De stelling tijdens pleidooi dat inderdaad reeds op 12 mei 2005 al

477

overeenstemming was bereikt (mondelinge overeenkomst) is dus te beschouwen als een

nadere uitwerking van een reeds eerder bij memorie van grieven ingenomen stelling die

onder het bereik van de hoofdgrief valt, zoals ook de advocaat van Linthorst tijdens het

pleidooi naar voren heeft gebracht.[3.] Dat grief I en grief II niet expliciet melding maken

van rov. 2.1 van het vonnis van de rechtbank van 24 december waarin de rechtbank

overwoog dat partijen in oktober 2005 een overeenkomst hebben gesloten, staat daaraan

niet in de weg, nu dat oordeel van de rechtbank onmiskenbaar betrekking heeft op de

schriftelijke (vastlegging van de) overeenkomst en uit de toelichting op de grieven (zie

hiervoor, alsmede de voetnoten 1 en 2) blijkt dat Linthorst zich op het standpunt heeft

gesteld dat reeds daarvoor mondeling overeenstemming is bereikt.

Ondubbelzinnige toestemming dat (nieuwe) grief in de rechtsstrijd in hoger beroep

wordt betrokken

1.2

Met juistheid stelt het hof voorop dat, als voornoemde stelling van Linthorst een nieuwe

grief oplevert, daar in beginsel geen rekening meer mee kan worden gehouden. Niettemin

geeft 's hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, of is dit oordeel in het licht van

de inhoud van de gedingstukken (met name het proces-verbaal van de zitting op 11

november 2009)[4.] onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Op de door het hof bedoelde,

in beginsel strakke, regel wordt immers een uitzondering aanvaard indien de wederpartij

ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de nieuwe grief alsnog in de rechtsstrijd in hoger

beroep wordt betrokken. Die toestemming hoeft niet uitdrukkelijk te worden gegeven, maar

kan besloten liggen in verklaringen of gedragingen van geïntimeerde, bijvoorbeeld in het

zonder voorbehoud verweer voeren tegen een voor het eerst bij pleidooi in appel naar voren

gebrachte grief. Uit het proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2009 blijkt dat

Echoput geen bezwaar heeft gemaakt tegen het in de rechtsstrijd betrekken van de

(nieuwe) grief. Verder blijkt uit ditzelfde proces-verbaal van de terechtzitting op 11

november 2009[5.] dat Echoput tegen de grief zonder voorbehoud verweer heeft gevoerd.

De advocaat van Echoput heeft immers verklaard:[6.] ‗Ik weet niet of de werkzaamheden al

in september zijn gestart, dat is ook niet relevant. De nota's zijn niet betaald voor de

ondertekening. Op pagina 3 van de pleitnota van mr. Werker wordt gesteld dat er sprake is

van een mondelinge opdracht om overeenkomstig de offerte van 12 april 2005 verder te

gaan. Dit is onjuist. Er was duidelijk geen sprake van overeenstemming.‘ Indien het hof

deze uitlatingen van de advocaat van Echoput niet heeft aangemerkt als het voeren van

verweer zonder behoud tegen de (nieuwe) grief over de totstandkoming van een

mondelinge overeenkomst op 12 mei 2005, is dat oordeel zonder nadere (ten dezen

ontbrekende) motivering, onbegrijpelijk.

Klacht 2

2

Na eerst te hebben overwogen zoals hiervoor in onderdeel 1 van klacht 1 weergegeven,

overweegt het hof in rov. 4.5 in aansluiting daarop (‗ten overvloede‘)[7.] dat de

desbetreffende bij pleidooi aangevoerde stellingen van Linthorst verworpen dienen te

worden. Aan enkele in de betreffende rechtsoverweging opgesomde omstandigheden

verbindt het hof de conclusie dat er niet van kan worden uitgegaan dat tussen partijen

reeds op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming is bereikt over de op basis van de

offerte van 12 april 2005[8.] uit te voeren opdracht. Naar Linthorst meent, geeft dat

oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het niet voldoende (begrijpelijk)

gemotiveerd. Zijn oordeel dat er niet van kan worden uitgegaan dat sprake is geweest van

een mondelinge overeenkomst op 12 mei 2005, baseert het hof (met name) op

omstandigheden die niet zijn komen vast te staan. De feiten en omstandigheden die wel zijn

komen vast te staan en die Linthorst (ook) ten grondslag heeft gelegd aan zijn stelling dat

op 12 mei 2005 een mondelinge overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen,

vormen (mede) de (deels hypothetisch) feitelijke grondslag voor de hierna te formuleren

klacht dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is, althans niet van een toereikende motivering

voorzien. De volgende feiten en omstandigheden kunnen als vaststaand worden

aangemerkt:

478

— (1)

In de periode 13 augustus 2004 t/m 12 april 2005 is een vijftal offertes uitgebracht. In alle

offertes is naar de ALIB voorwaarden verwezen. Echoput heeft nooit tegen de

toepasselijkheid van de voorwaarden geprotesteerd, noch de toepasselijkheid expliciet

afgewezen, noch de eigen voorwaarden van toepassing verklaard.[9.] Op alle offertes

behalve de eerste twee, staat duidelijk vermeld dat de offerte de voorgaande offerte

vervangt.[10.] In de opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 en 7 oktober 2005 staat niet

vermeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen. Integendeel naar die offerte wordt

juist uitdrukkelijk verwezen.[11.]

— (2)

Op 12 mei 2005 vindt een gesprek plaats tussen Linthorst en Echoput (de heer en mevrouw

Klosse) over de offerte van 12 april 2005.

— (3)

Op 28 mei 2005 (derhalve 2 weken na het gesprek tussen partijen) vindt het 1e

bouwteamoverleg plaats. Van dat overleg is een verslag gemaakt. Namens Echoput was

mevrouw C. Klosse aanwezig, namens Linthorst de heer K. Stroeve, K. Stroeve meldt

blijkens het verslag dat de opdrachtbevestiging van Linthorst nog niet bij Echoput Beheer is,

maar dat eind week 22 de contractstukken verstuurd zullen worden.[12.]

— (4)

De schriftelijke opdrachtbevestiging werd op 15 juni 2005 (dat is half week 24) door

Linthorst aan Echoput verstuurd. Deze opdrachtbevestiging[13.] is geheel identiek aan de

offerte van 12 april 2005 op één punt na: in afwijking van de offerte wordt thans

uitdrukkelijk op p. 6 van de opdrachtbevestiging vermeld dat de warmtekracht module niet

tot de opdracht behoort en dat daarvoor een leasecontract zal worden afgesloten. De

bedragen die voor de diverse werkzaamheden zijn vermeld zijn gelijk aan die van de offerte

van 12 april 2005 met uitzondering van de post ‗verwarmingsinstallaties‘; die komt door het

wegvallen van de warmtekracht module op een (veel) lager bedrag uit. Linthorst heeft

daarop gewezen en deze stelling is door Echoput niet gemotiveerd betwist.[14.]

— (5)

Op 5 juli 2005 heeft Linthorst een aanvang gemaakt met de werkzaamheden.[15.] Deze

werkzaamheden zijn (kennelijk met instemming van Echoput)[16.] gefactureerd op 29

september 2005 (factuurnr. 506107) met de vermelding dat het hier de 2e termijn betreft

die verschuldigd is bij aanvang van de werkzaamheden en met verwijzing naar de

opdrachtbevestiging van 15 juni 2005. Volgens de factuur geldt een (gebruikelijke)

betalingstermijn van 30 dagen. Deze factuur is tezamen met enkele andere facturen (tijdig)

door Echoput voldaan en op de rekening van Linthorst bijgeschreven.[17.]

— (6)

Op 7 juli 2005 heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen partijen. P. Klosse (Echoput)

merkt daarover in de mail van 1 juli 2005 op: ‗er is nog geen bespreking geweest met

Linthorst over de contractstukken; gesprek daarover is gepland op 7 juli a.s.‘[18.].

— (7)

Het verslag van het 5e bouwteamoverleg d.d. 12 juli 2005 (en dus niet juni 2005 zoals het

hof in rov. 4.5 tot tweemaal toe abusievelijk vermeldt) maakt melding van het feit dat de

contracten nog niet rond zijn, met de toevoeging ‗Linthorst is in grote lijnen rond.

Hollander[19.] heeft op woensdag 13 juli a.s. een afspraak hierover‘[20.].

— (8)

De opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005[21.] bevat exact dezelfde bedragen voor de

diverse werkzaamheden als de opdrachtbevestiging van 15 juni 2005 en ook het

totaalbedrag is daaraan geheel gelijk.[22.]

Totstandkoming van een (aannemings)overeenkomst

2.1

Tegen de achtergrond van de hiervoor opgesomde rechtens vaststaande feiten, geeft het

oordeel van het hof in rov. 4.5, dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005

(althans vóór de ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005) mondeling

overeenstemming hebben bereikt over de op basis van de offerte van 12 april 2005 aan

Linthorst te verlenen opdracht, blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Bij een mondelinge

479

overeenkomst (al dan niet op basis van een eerder schriftelijk stuk, zoals een offerte) komt

het evenzeer aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen

gebezigde bewoordingen (en gedragingen) mochten toekennen en op hetgeen zij te dien

aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.[23.] De redenering van het hof

komt er — in de kern genomen — op neer dat van een overeenkomst op basis van de

offerte van 12 april 2005 geen sprake kan zijn zolang over de contractstukken nog

gesproken wordt en er — wat het hof noemt — nog verder wordt ‗onderhandeld‘. Het hof

miskent daarmee dat een overeenkomst niet steeds tot stand komt via het strikte schema

aanbod/gevolgd door aanvaarding, met name niet bij aannemingsovereenkomsten.

Denkbaar is ook dat de onderhandelingen zijn geopend met een aanbod van een der

partijen, dat door de andere partij niet is aanvaard, doch door beiden als grondslag voor

verdere besprekingen is gebruikt.[24.] Het hof lijkt er voorts aan voorbij te zien dat de

vorming van een zogenaamd bouwteam (mede) als een contractuele relatie kan worden

aangemerkt,[25.] hetgeen te meer het geval zal zijn indien, zoals hier, na de formatie van

het bouwteam (doch voor de ondertekening van de opdrachtbevestiging door de

opdrachtgever) reeds werkzaamheden door de aannemer zijn verricht en deze

werkzaamheden met instemming van de opdrachtgever aan hem zijn gefactureerd (en

vervolgens ook zijn betaald). Binnen een dergelijke constellatie van een

aannemingsovereenkomst is denkbaar (en niet ongebruikelijk) dat na de totstandkoming

van de overeenkomst partijen in onderling overleg nog tot aanpassingen komen. Dat laatste

betekent niet dat er dan (achteraf bezien) nog geen overeenkomst was.[26.] Waar het hof

kennelijk een ander uitgangspunt hanteert, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste

rechtsopvatting.

Totstandkoming van de onderhavige overeenkomst

2.2

Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de

vaststaande feiten en omstandigheden in dit geval onvoldoende zijn om daaruit de conclusie

te kunnen trekken dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op basis

van de offerte van 12 april 2005, is dat oordeel allereerst onvoldoende gemotiveerd. Waar

de stellingen die hiervoor achter 4) en 8) zijn weergegeven over de gelijkluidendheid van de

opdrachtbevestigingen aan de offerte van 12 april 2005 als essentiële stellingen van

Linthorst zijn aan te merken, had het hof daaraan niet zonder enige motivering voorbij

mogen gaan. Daarnaast is het oordeel (ook) om redenen als hierna vermeld onvoldoende

begrijpelijk gemotiveerd.

2.2.1

Uit de hiervoor onder 2 weergegeven vaststaande feiten en omstandigheden blijkt

onmiskenbaar dat er een onderscheid kan worden gemaakt tussen enerzijds het pure

offerte-stadium en anderzijds de uitvoeringsfase. De laatste offerte (waarin uitdrukkelijk

wordt vermeld dat de voorgaande offerte daarmee komt te vervallen) dateert van 12 april

2005. Daarna is er een gesprek op 12 mei 2005 dat leidt tot het schrappen van een

bepaalde post werk (de warmtekrachtbron module). Uiterlijk op die datum is de offerte-fase

afgerond. Kort daarna is de 1e bouwteamvergadering en worden concrete afspraken

gemaakt om tot uitvoering van de werkzaamheden te komen. In de opdrachtbevestiging

van 15 juni 2005 wordt met de geschrapte post rekening gehouden. Voor het overige is de

bevestiging (inclusief de daarin genoemde bedragen) identiek aan de offerte van 12 april

2005, waarnaar ook nog eens uitdrukkelijk wordt verwezen. Nog weer iets later (5 juli

2005) gaat Linthorst feitelijk aan het werk, welke werkzaamheden worden gefactureerd aan

Echoput en door deze ook binnen de betalingstermijn van 30 dagen worden betaald. Het

oordeel dat uit deze feiten en omstandigheden tezamen niet volgt dat op 12 mei 2005 reeds

een (mondelinge) overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de offerte van 12 april

2005 is onbegrijpelijk. Dat nadien, te weten op 7 juli 2005 nog een keer een gesprek heeft

plaatsgevonden en dat op 7 oktober nogmaals een opdrachtbevestiging is gestuurd (waarin

Echoput met de hand aantekeningen heeft gemaakt) kan daar niet aan afdoen. Deze

aantekeningen van Echoput behelzen overigens, kennelijk door mevrouw C. Klosse

noodzakelijk geachte, verduidelijkingen en/of nadere invullingen van de specifieke wensen

van Echoput ten aanzien van de uitvoering van bepaalde onderdelen van het werk en zeker

480

geen wijzigingen ten opzichte van de offerte (zoals het hof in rov. 4.7 ten onrechte lijkt aan

te nemen). Dat blijkt niet alleen uit de aard van de aantekeningen zelf[27.] (zie ook hierna

bij klacht 3), maar ook uit het feit dat de specificatie van de werkzaamheden aan het slot

van de opdrachtbevestiging en de daarbij behorende bedragen niet zijn gewijzigd.

2.2.2

Het hof baseert zijn in dit middelonderdeel aangevallen oordeel op een aantal

omstandigheden die niet zouden zijn komen vast te staan. Die argumenten houden, naar

Linthorst meent, om uiteenlopende redenen geen stand. Die redenen zullen hierna uiteen

worden gezet.

2.2.3

(a) Wat de verklaring van mevrouw C. Klosse (Echoput) bij pleidooi betreft, dat bij de

bespreking op 15 juni 2005 in het geheel geen overeenstemming bestond, maar dat deze

bespreking juist werd gevoerd omdat er bij Echoput onvrede bestond dat de gewijzigde

bouwvergunning niet tot een aanpassing van de geoffreerde prijs van het door Linthorst

geoffreerde had geleid, merkt Linthorst het volgende op. Kennelijk houdt het hof deze

stelling van mevrouw C. Klosse zonder meer voor juist. Dat is dan echter in het licht van de

inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk. Blijkens het proces-verbaal heeft mevrouw C.

Klosse over dit punt verklaard dat de prijzen niettegenstaande de gewijzigde

bouwvergunning zo hoog bleven en dat Linthorst na het gesprek opnieuw de prijzen

bekeken heeft, waaraan zij dan toevoegt: ‗Er zijn meer dan 31 punten van verschil tussen

de eerste en de laatste offerte.‘[28.] Daarop heeft Linthorst gereageerd met de opmerking

dat de minderprijs voor de serre gewoon verrekend is, maar dat de prijs van € 710.000,=

niet is gewijzigd tussen 12 mei 2005 en de opdrachtbevestiging met uitzondering van de

verandering van de warmtekracht module ook voor het overige identiek is, welke stelling

door de advocaat van Linthorst, mr. Werker, is herhaald en verder is toegelicht.[29.] De

stelling van Linthorst en zijn advocaat dat (onder meer) de prijzen van de

opdrachtbevestigingen gelijk zijn gebleven aan de offerte vindt steun in de overgelegde

offerte en opdrachtbevestigingen (zie ook hiervoor achter 2, vierde gedachtestreepje),

terwijl de stelling van mevrouw C. Klosse daarmee in strijd is en ook geen steun vindt in

andere in het geding gebrachte stukken en/of andere bewijsmiddelen. Verder is mevrouw C.

Klosse, na de gedetailleerde (op de inhoud van de offerte en de opdrachtbevestigingen

gebaseerde) betwisting van haar stelling door (en namens) Linthorst, niet verder gekomen

dan ‗Ik betwist dit‘. In het licht daarvan is het onbegrijpelijk dat het hof de stelling van

mevrouw C. Klosse voor juist heeft gehouden.

2.2.4

(b) Het hof overweegt als tweede dat het verslag van het op 12 juni 2005 gehouden

bouwteamoverieg weliswaar vermeldt dat men met Linthorst in grote lijnen rond was, maar

dat daaruit niet kan worden afgeleid dat partijen (definitieve) wilsovereenstemming hebben

bereikt, ook al omdat partijen na 12 juni 2005 zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het

hof verwijst naar rov. 4.7). Zoals hiervoor achter 2, 7e gedachtestreepje is vermeld, spreekt

het hof hier tot twee keer toe over 12 juni 2005 in plaats van 12 juli 2005. Dat lijkt geen

verschrijving te zijn maar een vergissing in de datum. Dat is niet zonder belang, omdat

indien wordt uitgegaan van de juiste datum van 12 juli 2005 het bouwteamoverleg

plaatsvond ná de bespreking die partijen op 7 juli 2005 hadden, bij welke bespreking —

volgens de eigen verklaring van mevrouw C. Klosse (Echoput) — over de contractstukken

zou worden gesproken. Wanneer deze feiten in samenhang worden gelezen en bovendien

worden gecombineerd met het feit dat Linthorst haar werkzaamheden reeds op 5 juli 2005

had aangevangen (en daarvoor factureerde), is onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld

dat ook uit de opmerking in het verslag van de bouwteamvergadering niet de conclusie kan

worden getrokken dat er ‗definitieve‘[30.] Wilsovereenstemming bestond tussen partijen,

terwijl evenzeer onbegrijpelijk is dat het hof vaststelt dat er nadien nog werd

dooronderhandeld. Daarvan was na 12 juli 2005 immers geen sprake meer. Zie ook het

hiervoor in 2.2.3 gestelde over de gelijkluidendheid van de offerte van 12 april 2005 en de

opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 en 7 oktober 2005. Zie voorts het gestelde in

voetnoot 24. Als het hier wel om een verschrijving gaat en het hof dus als datum van het

bouwteamoverleg feitelijk 12 juli 2005 op het netvlies heeft gehad, is 's hofs oordeel om

redenen als hiervoor vermeld (evenzeer) onbegrijpelijk.

481

2.2.5

(c) In rov. 4.5 gaat het hof voorts nog in op de betekenis die (wal of niet) kan worden

gehecht aan de e-mail van P. Klosse van 1 juli 2005 (overgelegd als prod. 11 door Linthorst

bij brief van 5 november 2009 aan het hof). Het hof volgt Echoput (ook hier) in haar stelling

zoals aangevoerd tijdens pleidooi dat daaruit niet kan worden afgeleid dat er tussen

Linthorst en Echoput al ‗definitief‘ een overeenkomst tot stand was gekomen, nu het meer-

en minderwerk waarover in deze e-mail gesproken wordt het werk van Van den Belt betreft

en niet het werk van Linthorst. Ook ten aanzien van dit punt is het oordeel van het hof,

naar Linthorst meent, te zeer in de sleutel geplaatst van een strak aanbod/aanvaarding

model en wordt daarin geen rekening gehouden met de bijzonderheden van de

(onderhavige) overeenkomst van aanneming. Het werk werd — naar onbestreden door

Linthorst is gesteld[31.] — opgedragen aan drie partijen: het bouwkundig deel aan Van den

Belt, het elektrotechnische deel aan Hollander en het werktuigbouwkundige deel aan

Linthorst. Uit de e-mail blijkt onmiskenbaar dat de werkzaamheden van (in ieder geval) Van

den Belt al zijn aangevangen, dat Linthorst haar wensen voor de bouwkundige uitvoering

van het werk (in verband met de door haar zelf te verrichten werkzaamheden) kenbaar

heeft gemaakt, dat dit heeft geleid tot een aanpassing van de plannen door Van den Belt

(waarover P. Klosse namens Echoput klaagt) en dat P. Klosse de aannemers Van den Belt

en Linthorst in overweging geeft een detail dat aan Echoput is overgelaten gezamenlijk tot

een oplossing te brengen die ‗binnen het afgesproken budget realiseerbaar is‘. De inhoud

van de e-mail valt niet goed te plaatsen indien, zoals Echoput stelt, er tussen Linthorst en

haar nog geen (‗definitieve‘) overeenkomst tot stand was gekomen. Dat geldt eens te meer

indien de e-mail wordt geplaatst binnen de context van de overige, hiervoor achter 2

opgesomde en achter 2.2.3, 2.2.4 en hierna achter 2.2.6 besproken, feiten en

omstandigheden.

2.2.6

Na eerst halverwege rov. 4.5 te hebben overwogen dat van enige betaling vóór

ondertekening van de opdrachtbevestiging (voor de door Linthorst verrichte

werkzaamheden) niet is gebleken, overweegt het hof aan het slot van deze

rechtsoverweging dat het feit dat Linthorst eind juni 2005 een aanvang heeft gemaakt met

de werkzaamheden nog niet maakt dat tussen partijen overeenstemming bestond over de

opdracht en (in het bijzonder) de voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.

Linthorst heeft evenwel niet gesteld dat uitsluitend op grond van de start van de

Werkzaamheden en/of de facturering en betaling daarvan door Echoput een overeenkomst

tot stand is gekomen. Zij heeft deze omstandigheden aangevoerd naast vele andere (zie

hiervoor de opsomming van vaststaande feiten in onderdeel 2) om aannemelijk te maken

dat reeds voor oktober 2005 tussen partijen een (mondelinge) overeenkomst tot stand was

gekomen op basis van de offerte van 12 april 2005.[32.] Het oordeel van het hof is om die

reden onbegrijpelijk. Dat geldt overigens ook voor het (kennelijke) argument van het hof

dat betaling voor de werkzaamheden pas heeft plaats gevonden na ondertekening van de

opdrachtbevestiging. De werkzaamheden zijn gefactureerd op 29 september 2005 (zie

hiervoor onder 2) met vermelding van een (gebruikelijke) betalingstermijn van 30 dagen.

De factuur is tezamen met enkele andere facturen (tijdig) door Echoput voldaan en op de

rekening van Linthorst bijgeschreven. Hoe aan een en ander een contra-argument zou

kunnen worden ontleend dat van een overeenkomst tussen Linthorst en Echoput geen

sprake was, valt zonder nadere — hier ontbrekende — motivering niet wel in te zien.

Slotsom

2.3

De slotsom van het bovenstaande is dat het hof heeft miskend dat een overeenkomst als de

onderhavige (aannemingsovereenkomst) ook tot stand kan komen op basis van een offerte

zonder dat het strakke schema van aanbod/aanvaarding geheel is gevolgd, maar dat ook uit

bijvoorbeeld de formatie van een bouwteam en/of de uitvoering van de overeenkomst

(conform de offerte) kan worden afgeleid dat tussen partijen overeenstemming is bereikt en

dat daaraan niet afdoet dat partijen daarna over de (specifieke wensen van de

opdrachtgever over de) uitvoering van bepaalde details van het werk nog met elkaar in

gesprek blijven (zo men wil: onderhandelen). Als het hof dat niet heeft miskend, is zijn

482

oordeel dat niet is aangetoond dat er een overeenkomst tot stand is gekomen, in het licht

van de rechtens vaststaande feiten en omstandigheden, onbegrijpelijk.

Klacht 3

3

In rov. 4.7 overweegt het hof eerst dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 als een

nieuwe offerte moet worden aangemerkt, die vervolgens pas nadat daarop diverse

wijzigingen zijn aangebracht door Echoput is aanvaard. Daarna stelt het hof de vraag of

Linthorst in de gegeven/omstandigheden uit de ondertekening van het stuk van 7 oktober

2005 — dat volgens het hof ‗de gehele overeenkomst‘ behelst — erop mocht vertrouwen dat

de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, welke vraag het hof

ontkennend beantwoordt. Nu ‗de offerte van 7 oktober 2005‘ geen verwijzing naar de

algemene voorwaarden bevatte mocht Linthorst, aldus het hof, uit de enkele bijsluiting van

de algemene voorwaarden daarbij niet verwachten dat Echoput heeft begrepen dat deze

voorwaarden van toepassing zouden zijn, zodat het bewijsaanbod dat de voorwaarden

waren bijgesloten en met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd als niet terzake

dienend zal worden gepasseerd. Deze oordelen geven blijk van een onjuiste

rechtsopvatting, althans zijn zij niet voorzien van een toereikende motivering.

Nieuwe offerte?

3.1

Het oordeel van het hof dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet als een

opdrachtbevestiging maar als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt, geeft blijk van

een onjuiste rechtsopvatting en voldoet overigens, waar iedere motivering voor dit oordeel

ontbreekt, niet aan de motiveringseisen die aan iedere rechterlijke beslissing dienen te

worden gesteld.

3.1.1

Indien het hof heeft geoordeeld dat het enkele feit dat de opdrachtbevestiging op één punt

afwijkt (minder werk omvat, te weten de warmtekracht module is geschrapt) van de offerte

van 12 april 2005, betekent dat deze offerte van 12 april 2005 als vervallen moet worden

beschouwd en de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 dús als een nieuwe offerte, geeft

dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de wijze Waarop een overeenkomst

als de onderhavige (aannemingsovereenkomst) tot stand komt (althans [ook] kan komen).

Het hof miskent daarmee immers (zie ook hiervoor onder 2.1) dat met name bij

aannemingsovereenkomsten denkbaar is dat de onderhandelingen zijn geopend met een

aanbod van een der partijen, dat door de andere partij niet (meteen) is aanvaard, doch

door beiden als grondslag voor verdere besprekingen is gebruikt. Juist in een dergelijke

situatie van onderhandelingen, mag niet te snel worden aangenomen dat enige verklaring

die van het aanbod afwijkt, als een verwerping daarvan is bedoeld, in plaats van als een

verzoek om nadere inlichtingen of als een poging de aanbieder tot wijziging van zijn aanbod

te bewegen.[33.]

3.1.2

Indien het hof het vorenstaande niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de

schrapping van het onderdeel warmtekracht module (in de opdrachtbevestiging van 7

oktober 2005 en 15 juni 2005) ten opzichte van de offerte van 12 april 2005 leidt tot het

oordeel dat deze offerte (geheel) is vervallen en het stuk van 7 oktober 2005 als een

nieuwe offerte moet worden gezien, is dat oordeel niet alleen onvoldoende gemotiveerd

(iedere motivering ontbreekt immers) maar ook in het licht van de inhoud van de

gedingstukken, waaronder de opdrachtbevestigingen zelf, onbegrijpelijk. In beide

opdrachtbevestigingen wordt in de aanhef (waarin wordt omschreven wat wordt bevestigd)

niet alleen verwezen naar de offerte van 12 april 2005 maar ook naar het gesprek dat op 12

mei 2005 heeft plaatsgevonden tussen Linthorst en Echoput (de heer en mevrouw Klosse)

en naar de tekeningen. In de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 heeft mevrouw C.

Klosse daar met de hand nog bij aangetekend[34.] dat de bevestiging ook betrekking heeft

op het gesprek dat op 7 juli 2005 heeft plaats gevonden. Uit een en ander tezamen kan

moeilijk enige andere conclusie worden getrokken dan dat de opdrachtbevestiging door

(beide!) partijen is beschouwd als een vastlegging van hetgeen tussen hen is

483

overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met, in aanvulling daarop, de

door hen op 12 mei 2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken en dus zeker niet als een

nieuw aanbod van Linthorst aan Echoput. Deze uitleg vindt ook steun in de overige rechtens

vaststaande feiten en omstandigheden, waaronder (doch niet uitsluitend) het feit dat in juli

2005 een aanvang met de werkzaamheden is gemaakt op basis van de offerte van 12 april

2005 (en de nadien gemaakte afspraken) et cetera. Zie daarover hiervoor onder 2, 2.1 en

2.2. t/m 2.3.

3.1.3

In die zin is dus juist dat de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 ‗de gehele

overeenkomst‘ belichaamt, zoals het hof even verderop in rov. 4.7 overweegt. Indien het

hof daarmee echter (tevens) bedoelt dat de offerte van 12 april 2005 als vervallen moet

worden beschouwd (en daarmee ook de verwijzing naar de algemene voorwaarden) is dat

oordeel onbegrijpelijk. De offerte van 12 april 2005 was en bleef nu juist de basis voor de

tussen partijen gesloten overeenkomst, hetgeen ook uit de opdrachtbevestiging zelf blijkt.

3.1.4

Indien het hof met de opmerking dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 de gehele

overeenkomst belichaamt iets anders zou bedoelen, meer in het bijzonder dat aan het

vereiste van een geschrift in de zin van art. 1021 Rv niet is voldaan (helemaal duidelijk is

dat niet), geeft dat oordeel blijk van een onjuiste (namelijk te strenge) rechtsopvatting

inzake de schriftelijkheidseis van art. 1021 Rv. De wet eist geen akte. Voldoende is een van

een der partijen uitgaand geschrift, zoals een brief met offerte of orderbevestiging, dat in

arbitrage voorziet en door de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Ook een

concept voor een overeenkomst met arbitraal beding dat slechts ongetekend is gebleven

door een der partijen vanwege een daarin opgenomen, voor haar onaanvaardbare

opleveringsdatum- en boeteclausule, waarna partijen vervolgens uitvoering hebben gegeven

aan het overige in dit concept bepaalde, is als geschrift in de zin van art. 1021 Rv

geaccepteerd.[35.] De verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 waarin is verwezen naar

de algemene voorwaarden en deze ALIB' 92 voorwaarden uitdrukkelijk van toepassing zijn

verklaard, voldoet dus wel degelijk aan de schriftelijkheidseis van art. 1021 Rv.

Gerechtvaardigd vertrouwen toepasselijkheid algemene voorwaarden

3.2

In rov. 4.7 komt het hof tot de slotsom dat Linthorst niet erop mocht vertrouwen dat de

toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard nu ‗de offerte van 7 oktober

2005‘ geen verwijzing naar de algemene voorwaarden bevatte. Het hof acht daarvoor

kennelijk ook van belang dat op de door Echoput ondertekende opdrachtbevestiging nog

meerdere wijzigingen zijn opgenomen. Onder die omstandigheden mocht Linthorst volgens

het hof uit de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden ook niet verwachten dat

Echoput heeft begrepen dat deze voorwaarden van toepassing zouden zijn. Ook dit oordeel

is rechtens onjuist, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

3.2.1

Wat de ‗meerdere wijzigingen‘ betreft, wordt verwezen naar het hiervoor achter 2.2.1 en in

voetnoot 25 gestelde. Van echte (wezenlijke) wijzigingen (in de offerte) was geen sprake.

3.2.2

Verder dient het vertrouwen van Linthorst en Echoput (over en weer) niet alleen aan de

(tekst van de) opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 te worden getoetst, maar dienen

ook andere concrete omstandigheden van het geval daarbij in aanmerking te worden

genomen. Indien het hof dat heeft miskend, is zijn oordeel rechtens onjuist. Indien het hof

wel (mede) aan die overige omstandigheden heeft getoetst, maar niettemin tot het oordeel

is gekomen dat daaruit geen gerechtvaardigd vertrouwen van Linthorst kan worden

gedestilleerd dat Echoput heeft ingestemd met een overeenkomst van aanneming met

Linthorst waarop de ALIB' 92 voorwaarden van toepassing waren, is dat oordeel

onbegrijpelijk (en voorts onvoldoende gemotiveerd) in het licht van de navolgende feiten en

omstandigheden waarop door Linthorst expliciet een beroep is gedaan:

—

484

Ook in alle eerdere offertes werd naar de ALIB '92 voorwaarden verwezen (zie ook de bij

brief van 5 november 2009 door Linthorst in het geding gebrachte offertes [prod. 1 t/m

5]).[36.]

—

Echoput heeft nooit tegen de toepasselijkheid van de voorwaarden geprotesteerd, noch de

toepasselijkheid expliciet afgewezen, noch de eigen voorwaarden van toepassing

verklaard.[37.]

—

Echoput moet bekend worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden (welk

standpunt aldaar nader is uitgewerkt).[38.]

—

In de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 wordt verwezen naar de offerte van 12 april

2005 en (handgeschreven toegevoegd) de gesprekken. Daaruit kan volgens Linthorst

worden afgeleid dat Echoput kennis heeft genomen van verwijzing naar de offerte en over

de toepasselijkheid daarvan wilsovereenstemming bestond.[39.]

—

In de opdrachtbevestiging wordt verwezen naar de offerte van 12 april 2005 én naar de

nadien gemaakte afspraken. Niet valt in te zien waarom het laatste wel als bindend zou

worden beschouwd en het eerste niet.[40.]

—

Linthorst mocht er in ieder geval op vertrouwen dat de voorwaarden van toepassing waren,

nu Echoput nooit een opmerking in tegengestelde zin heeft gemaakt, waarmee bij Linthorst

het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat toepasselijkheid van de algemene

voorwaarden geen obstakel voor het sluiten van de overeenkomst was.[41.]

—

Het gerechtvaardigdheid vertrouwen wordt alleen nog maar versterkt door ondertekening

van de opdrachtbevestiging.[42.]

—

Indien Linthorst zou hebben geweten dat de voorwaarden niet van toepassing zouden zijn

zou zij de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden hebben gesloten (door het

ontbreken van bepalingen die de [duur van de] aansprakelijkheid beperken).[43.]

3.2.3

Gelet op de hiervoor geschetste omstandigheden en de daarin naar voren komende

‗voorgeschiedenis‘, is ook het oordeel van het hof dat de ‗enkele bijsluiting‘ van de

algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (door het hof dus

ten onrechte als nieuwe offerte aangemerkt) bij Linthorst niet het gerechtvaardigd

vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput de toepasselijkheid daarvan heeft aanvaard,

onbegrijpelijk. Welke betekenis aan die bijsluiting redelijkerwijs door Echoput behoorde te

worden toegekend, is immers mede afhankelijk van hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals

(onder meer) de omstandigheid dat op alle vijf door Linthorst uitgebrachte offertes de ALIB

'92 voorwaarden van toepassing zijn verklaard, daartegen door Echoput nooit is

geprotesteerd en Echoput met het fenomeen algemene voorwaarden bekend moest worden

geacht.

3.2.4

Gegrondbevinding van een of meer van de onderdelen van deze klacht vitieert ook 's hofs

oordeel aan het slot van rov. 4.7 dat het bewijsaanbod dat Linthorst heeft gedaan als niet

terzake dienend kan worden gepasseerd.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest,

waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal

vermenen te behoren; kosten rechtens.

Conclusie Naar boven

Conclusie A-G Wissink:

1. Inleiding

1.1

In deze zaak gaat het om de vraag of tussen partijen de toepasselijkheid is

overeengekomen van de door Linthorst gehanteerde algemene voorwaarden, te weten de

485

Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (ALIB '92), en de burgerlijke

rechter daarom onbevoegd is ingevolge het arbitraal beding in die voorwaarden.[1.]

1.2

Rechtbank en hof hebben de volgende feiten vastgesteld:[2.]

(i)

In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en Linthorst een overeenkomst gesloten waarbij

partijen zijn overeengekomen dat Linthorst de werktuigbouwkundige installatie zou

verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel.

(ii)

In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door Linthorst een aantal offertes

uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is op

pagina 8 vermeld: ‗Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden

Installerende bedrijven (ALIB '92) van toepassing‘. Na het uitbrengen van deze offerte heeft

tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden.

(iii)

In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van

de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in

korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s.

hebben bij schrijven van 23 januari 2007 Linthorst aansprakelijk gesteld voor de geleden

schade.[3.]

1.3

Zoals hierna bij de bespreking van het middel zal blijken, zijn er meer feiten en

omstandigheden waarvan het hof is uitgegaan bij zijn beoordeling van de vraag of de ALIB

tussen partijen zijn overeengekomen. In het bijzonder wijs ik op rov. 4.1 van het hof,

waaruit blijkt:

(iv)

Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst aan Echoput c.s. een opdrachtbevestiging doen

toekomen, waarop is vermeld: ‗Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor

het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie

betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d.

12 april 2005 en uw gesprek met Linthorst van 12 mei 2005‘.

(v)

Op 26 oktober 2005 is dit stuk tussen H. Linthorst van Linthorst en P. en C. Klosse van

Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is vervolgens namens Echoput c.s.

ondertekend.

1.4

Bij inleidende dagvaarding van 3 december 2007 hebben Echoput c.s. Linthorst gedagvaard

voor de rechtbank Zutphen en (kortweg) betaling gevorderd van de door hen geleden

schade. Linthorst heeft bij incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in

hun vordering met een beroep op het arbitraal beding in de ALIB.

1.5

In haar vonnis in het incident van 24 december 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat

niet is gebleken dat tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft

zich dan ook bevoegd geacht van het geschil kennis te nemen en de incidentele vordering

afgewezen.[4.] Na bij vonnis van 14 januari 2009 een comparitie van partijen te hebben

bevolen, heeft de rechtbank in haar vonnis van 28 januari 2009 bepaald dat tegen het

tussenvonnis van 24 december 2008 hoger beroep kan worden ingesteld.

1.6

Linthorst is in beroep gekomen van het vonnis van 24 december 2008 bij het hof Arnhem.

Echoput c.s. hebben het beroep weersproken. In zijn arrest van 22 december 2009 heeft

het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

1.7

Binnen de in artikel 402 Rv genoemde termijn van drie maanden heeft Linthorst bij brief

van 18 maart 2010 van mr. Werker aan het hof Arnhem verzocht tussentijds cassatieberoep

van zijn arrest open te stellen en heeft Linthorst bij dagvaarding van 18 maart 2010

cassatieberoep ingesteld tegen dat arrest.[5.] Het hof heeft in zijn beslissing van 1 april

2010 bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld.

486

1.8

Linthorst heeft aldus tijdig beroep in cassatie ingesteld. Echoput c.s. hebben geconcludeerd

tot verwerping en hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna Linthorst heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Linthorst heeft in hoger beroep twee stellingen aangevoerd om te betogen dat de ALIB zijn

overeengekomen:

—

partijen hebben op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bereikt op basis van de

offerte van 12 april 2005 waarin naar de ALIB wordt verwezen (rov. 4.4); en

—

door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is overeenstemming

bereikt over de gelding van de ALIB (rov. 4.6).

2.2

Het hof heeft de als eerste genoemde stelling

(a)

als een tardieve grief opgevat en

(b)

haar ten overvloede beoordeeld en verworpen (rov. 4.5).

Klacht 1 van het middel keert zich tegen het oordeel onder (a), klacht 2 tegen het oordeel

onder (b). Beide klachten dienen in enig opzicht te slagen, wil de verwerping door het hof

van Linthorsts eerste stelling in cassatie met succes kunnen worden aangetast.

2.3

Het hof heeft de als tweede genoemde stelling in rov. 4.7 verworpen. Daarop ziet klacht 3.

Klacht 1: nieuwe grief?

2.4

In rov. 4.5 (eerste volzin) heeft het hof geoordeeld dat de eerst bij pleidooi aangevoerde

stelling, dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming is bereikt, een nieuwe grief is

waarvoor in dit stadium van het geding geen plaats meer is. Hiertegen richt zich onderdeel

1.1 met de stelling, kort gezegd, dat niet sprake is van een nieuwe grief maar van een

uitwerking van de Grieven I en II van de Memorie van Grieven van Linthorst.

2.5

Ik stel voorop dat volgens vaste rechtspraak als grieven worden aangemerkt alle gronden

die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden

vernietigd. De in artikel 347 lid 1 Rv besloten twee-conclusie-regel brengt mee dat de

rechter in beginsel niet behoort te letten op grieven die in een later stadium dan in de

memorie van grieven, dan wel (in het geval van een incidenteel appel) in de memorie van

antwoord worden aangevoerd (de ‗in beginsel strakke regel‘).[6.] De vraag of sprake is van

een nieuwe grief is een kwestie van uitleg en kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid

worden getoetst.[7.]

2.6.1

De twee grieven in de MvG van Linthorst zijn algemeen geformuleerd. Grief I richtte zich

tegen de rov. 5.1–5.4 van het vonnis van 28 december 2009, grief II tegen rov. 5.5. Uit de

toelichting op de grieven blijkt dat zij zien op de betekenis van de opdrachtbevestiging van

7 oktober 2005 en de daarin genoemde offerte van 12 april 2005.[8.] Dat was het punt dat

bij de rechtbank speelde (zie rov. 5.4). Onderdeel 1.1 (vierde volzin) geeft dit terecht aan.

Het hof heeft in het licht hiervan kunnen oordelen dat de bij pleidooi betrokken stelling over

de mondeling overeenstemming op 12 mei 2005 een nieuwe grief betrof en niet nadere een

uitwerking van een reeds eerder bij MvG ingenomen stelling die onder het bereik van de

hoofdgrief valt, zoals het onderdeel bepleit.[9.]

2.6.2

Het onderdeel wijst er nog op, dat Linthorst in haar MvG heeft gesteld dat het stuk van 7

oktober 2005 een opdrachtbevestiging inhield, welke stelling de mogelijkheid openliet dat

de feitelijke overeenstemming op een eerdere datum dan in oktober 2005 tot stand was

gekomen. Dit argument doet niet af aan het oordeel van het hof. Het hof hoefde de door het

487

onderdeel bepleite strekking namelijk niet toe te kennen aan de in het middel genoemde

vindplaatsen in de MvG (nr. 14, 38 en 39); nr. 14 vermeldt slechts dat op basis van de

offerte van 12 april 2005 gesprekken hebben plaatsgevonden op 12 mei en 7 juli 2005,

terwijl het gestelde in nrs. 38–39 in de sleutel staat van de opdrachtbevestiging. Bovendien

heeft het hof — naar door onderdeel 3.1 m.i. vergeefs wordt bestreden — de

opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 in rov. 4.7 aangemerkt als een ‗offerte‘.

De omstandigheid dat een bij pleidooi ingenomen stelling niet strijdig is met de MvG, brengt

voorts niet met zich dat de stelling geen nieuwe grief kan zijn. Daarom is het oordeel,

anders dan onderdeel 1.1 (derde volzin) betoogt, ook niet innerlijk tegenstrijdig. Onderdeel

1.1 faalt daarom.

2.7

De laatste volzin van onderdeel 1.1 is nog niet besproken. Hierin betoogt het middel, dat

klacht 1 (maar m.i. gaat dat ook op voor klacht 2) niet reeds afstuit op het feit dat grieven I

en II geen melding maken van rov. 2.1 van het vonnis van 24 december 2004, waarin de

rechtbank als feit vaststelt dat Echoput c.s. en Linthorst in oktober 2005 een overeenkomst

hebben gesloten.

Klachten 1 en 2 stuiten hier naar mijn mening inderdaad niet op af, (niet om de in het

onderdeel genoemde reden, maar) omdat naar het kennelijke oordeel van het hof de bij

pleidooi voortgebrachte nieuwe grief deze vaststelling in zoverre alsnog bestreed, dat

eerder reeds mondelinge overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB bestond.

Rov. 3, gelezen in verbinding met rov. 4.5 (eerste volzin), staat daaraan niet in de weg. Het

hof heeft kennelijk de twee grieven in de MvG zo opgevat, dat Linthorst niet bestreed dat

partijen in oktober een overeenkomst hebben gesloten, maar wel dat daarbij de ALIB niet

zouden zijn overeengekomen. Dit past in de lijn van het debat in eerste aanleg, waarin

Linthorst zich beriep op de gebeurtenissen in oktober 2005.[10.] Bij pleidooi in hoger

beroep heeft Linthorst de nadruk gelegd op de gebeurtenissen in mei 2005.[11.]

2.8

Onderdeel 1.2 klaagt dat, wanneer wel sprake is van een nieuwe grief, 's hofs oordeel blijk

geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende is gemotiveerd. Blijkens het

proces-verbaal van de zitting van 11 november 2009 hebben Echoput c.s. verweer gevoerd

tegen de (door het hof als nieuwe grief geduide) stelling. In het proces-verbaal (pag. 5,

bovenaan; A-G) is vermeld dat mr. Hampe, de advocaat van Echoput c.s., heeft verklaard:

‗(…) Op pagina 3 van de pleitnota van mr. Werker wordt gesteld dat er sprake is van een

mondelinge opdracht om overeenkomstig de offerte van 12 april 2005 verder te gaan. Dit is

onjuist. Er was duidelijk geen sprake van overeenstemming.‘ Het oordeel van het hof geeft

blijk van een onjuiste rechtsopvatting indien het hof heeft miskend dat hiermee

ondubbelzinnig is toegestemd in de nieuwe grief. Indien het hof zulks niet heeft miskend,

doch heeft geoordeeld dat de betreffende uitlatingen van de advocaat van Echoput c.s.

tijdens het pleidooi niet zijn aan te merken als het voeren van verweer zonder voorbehoud

tegen de nieuwe grief, dan is 's hofs oordeel zonder nadere motivering, onbegrijpelijk, aldus

het onderdeel.

2.9

Een van de door de Hoge Raad aanvaarde uitzonderingen op de ‗in beginsel strakke regel‘ is

dat de wederpartij ondubbelzinnig erin heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog

in de rechtsstrijd wordt betrokken.[12.] Van ondubbelzinnige toestemming is bijvoorbeeld

sprake indien de geïntimeerde inhoudelijk op de nieuwe grief ingaat zonder bezwaar te

maken tegen het tijdstip waarop deze was opgeworpen.[13.]

2.10

Dat het hof de toepasselijke rechtsregels zou hebben miskend, ligt niet voor de hand nu het

hof in rov. 4.5 (eerste volzin) verwijst naar de rechtspraak van Uw Raad hierover. Ik neem

daarom aan, dat volgens het hof dat de bovenbedoelde uitzonderingssituatie zich niet heeft

voorgedaan. Dat oordeel lijkt mij echter zonder nadere motivering niet begrijpelijk.

Tegen het tijdstip van het opwerpen van deze grief is geen bezwaar gemaakt, althans (zo

voeg ik toe) daarvan moet in cassatie worden uitgegaan.[14.]

Het verweer van Echoput c.s. bestond blijkens het p.-v. uit de betwisting van de gestelde

overeenstemming in mei 2005, die hierboven bij 2.8 is aangehaald. Op zichzelf beschouwd

is dat een vorm van inhoudelijk reageren, zij het een magere zodat men daarover wellicht

488

nog enige twijfel kan hebben. Uit het vervolg van rov. 4.5 (de derde volzin) blijkt echter dat

er van de zijde van Echoput c.s. ter zitting reeds meer over deze kwestie was gezegd.[15.]

Nu er ter zitting reeds enig debat was geweest over de betekenis van de bespreking van 12

mei 2005, ligt het voor de hand aan te nemen dat met de opmerking van mr. Hampe

inhoudelijk is gereageerd op de nieuwe grief. Dan ligt het ook voor de hand daarin te lezen,

dat Echoput c.s. er ondubbelzinnig in heeft toegestemd dat de desbetreffende grief alsnog

in de rechtsstrijd wordt betrokken. Het andersluidende oordeel van het hof, behoefde m.i.

dan ook nadere motivering.

Zoals bij 2.2 werd opgemerkt, leidt het slagen van onderdeel 1.2 echter nog niet tot

vernietiging van het arrest.

Klachten 2 en 3: wilsovereenstemming?

2.11

Klacht 2 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.5, dat er op 12 mei 2005 geen

wilsovereenstemming is bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005 (en dus ook niet

over de toepasselijkheid van de ALIB). Klacht 3 richt zich tegen het oordeel in rov. 4.7,

waarin het hof de stelling verwerpt dat door aanvaarding van de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7

oktober 2005 wilsovereenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB is bereikt. Beide

vragen lopen enigszins in elkaar over.[16.] Het lijkt daarom nuttig voorop te stellen hoe het

hof mijns inziens over beide kwesties heeft geoordeeld en in dat licht deze klachten te

bespreken.

2.12

Cruciaal voor de beoordeling van deze zaak is, hoe wordt aangekeken tegen de

gebeurtenissen tot en met het moment waarop, op 26 oktober 2005, door Echoput c.s. het

dan voorliggende stuk wordt aanvaard. Door Linthorst zijn verschillende offertes

aangeboden (de laatste op 12 april 2005) en nadien twee ‗opdrachtbevestigingen‘ (zo door

haar genoemd) op 15 juni 2006 en 7 oktober 2005. In deze periode hebben verschillende

gesprekken plaatsgevonden tussen partijen over deze stukken (op 12 mei 2005, 7 juli 2005

en 26 oktober 2005), en is een begin gemaakt met de uitvoering van het werk (waarbij

naast Linthorst nog twee nevenaannemers betrokken waren).[17.]

2.13

Denkbaar is dat partijen in een dergelijk onderhandelingstraject al overeenstemming

bereiken over bepaalde punten, nog vóórdat zij het eens zijn over alle aspecten van de

overeenkomst, en dat hetgeen waarover zij het eens zijn kan worden gekwalificeerd als een

hen bindende (romp)overeenkomst. (Overigens is ook denkbaar dat partijen onderhandelen

op basis van het uitgangspunt dat zij pas gebonden zijn als door hen ook over de laatste

details overeenstemming is bereikt).

2.14

Het hof moest echter de specifieke vraag beantwoorden of (Linthorst erop mocht

vertrouwen dat) de toepasselijkheid van ALIB was overeengekomen (zie rov. 4.3). Met het

oog dáárop heeft het onderzocht of overeenstemming was bereikt over (niet zozeer het feit

dat Linthorst de werktuigbouwkundige werkzaamheden zou uitvoeren, maar over) de

voorwaarden waaronder Linthorst zou werken. De beantwoording van deze vraag kent een

hoog feitelijk gehalte en leent zich daarmee slechts voor een beperkte toetsing in cassatie.

2.15

Het hof heeft zich in rov. 4.4 en 4.5 daarom niet begeven in een onderzoek naar de vraag

of partijen op 12 mei 2005 mondeling al enige binding (zoals in de vorm van een

rompovereenkomst) hadden bereikt. Het hof heeft onderzocht of op 12 april 2005

overeenstemming bestond over ‗(in het bijzonder) de voorwaarden‘ dat wil zeggen ‗over de

op basis van de offerte van 12 april 2004 [bedoeld zal zijn 2005; A-G] aan Linthorst te

verlenen opdracht‘ (zie rov. 4.5, laatste en voorlaatste volzin). Het hof beantwoordt die

vraag ontkennend.

In dit licht moet ook worden bezien de overweging in rov. 4.5 (vierde volzin) over het

verslag van het bouwteamoverleg op 12 juni [bedoeld zal zijn juli; A-G] 2005. Uit de

omstandigheid dat daarin staat, dat ‗men contractueel met Linthorst in grote lijnen rond

was‘, kan volgens het hof ‗de door Linthorst gestelde (definitieve) wilsovereenstemming nog

niet worden afgeleid (…).‘ Hetzelfde gaat op voor de overweging in rov. 4.5 (zesde volzin)

489

over de e-mail van 1 juli van P. Klosse. Die wijst er volgens het hof nog niet op dat tussen

partijen ‗voordien reeds definitief een overeenkomst tot stand was gekomen.‘ Met de

woorden ‗definitieve wilsovereenstemming‘ of ‗definitieve overeenkomst‘ doelt het hof in

rov. 4.5 naar mijn mening steeds op overeenstemming over de voorwaarden zoals

omschreven in de offerte van 12 april 2004, dus op de toepasselijkheid van de ALIB.

2.16

Op 26 oktober 2005 hebben partijen wel overeenstemming bereikt, zo blijkt uit rov. 4.7.

Het stuk van 7 oktober 2005 kwalificeert het hof in rov. 4.7 (tweede volzin) als een

‗offerte‘.[18.] Deze kwalificatie berust naar mijn mening op het oordeel, dat partijen het

kennelijk nog niet eens waren op basis van de inhoud van het stuk zelf.

De overeenstemming werd immers bereikt op basis van het stuk van 7 oktober ‗pas nadat

daarop diverse wijzigingen (…) waren aangebracht‘ op 26 oktober 2005 (zie rov. 4.7,

tweede en tiende volzin). Het stuk met wijzigingen is op 26 oktober 2005 door Echoput c.s.

aanvaard. Uitgedrukt in de termen die het hof bezigt in rov. 4.5, waren volgens het hof

partijen het toen eens over ‗(in het bijzonder) de voorwaarden‘ respectievelijk was toen

‗definitief een overeenkomst tot stand (…) gekomen‘.

2.17

Tegen deze achtergrond geeft het hof een ontkennend antwoord op de vraag of (Linthorst

er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat) de op 26 oktober 2005 bereikte

overeenstemming, tevens omvat overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB.

Het hof geeft de volgende redenen.

(i)

Er is, naar het hof aanneemt, op 12 mei en 26 oktober 2005 niet over de toepasselijkheid

van de voorwaarden gesproken (rov. 4.7, zesde t/m achtste volzin).

(ii)

Het stuk van 7 oktober 2005 bevat geen verwijzing naar de ALIB (rov. 4.7, vijfde volzin).

Het stuk verwijst naar de offerte van 12 april 2005, welke op haar beurt verwees naar de

ALIB. Volgens het hof vestigt de enkele verwijzing (dat is: in het stuk van 7 oktober) naar

de offerte van 12 april 2005 (het hof schrijft abusievelijk 2004) de aandacht niet op de in

die offerte opgenomen verwijzing naar de ALIB (rov. 4.7, negende volzin).

(iii)

Het (gewijzigde) stuk van 7 oktober 2005 ‗belichaamt de gehele overeenkomst‘ (rov. 4.7,

tiende volzin).[19.] Hiermee zegt het hof volgens mij, dat al hetgeen dat tot dan toe tussen

partijen aan de orde was gesteld in het stuk tot uitdrukking werd gebracht. Daarom zou, zo

begrijp ik, van eventuele overeenstemming over de toepasselijkheid van de ALIB hebben

moeten blijken, hetzij in het stuk van 7 oktober 2005, hetzij in de bespreking daarvan op 26

oktober 2005.

(iv)

Linthorst mocht uit de enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden redelijkerwijze nog

niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die voorwaarden heeft willen

aanvaarden. Het hof verwijst hiertoe naar de omstandigheden dat het stuk van 7 oktober

2005 geen verwijzing naar de voorwaarden bevat en de toepasselijkheid van die

voorwaarden tussen partijen ook niet ter sprake is gebracht.

2.18

Ten slotte passeert het hof als niet ter zake dienend het aanbod van Linthorst om te

bewijzen dat de ALIB bij het stuk van 7 oktober waren gevoegd, op 26 oktober weer aan H.

Linthorst met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes

steeds algemene voorwaarden waren bijgesloten.

2.19

Ik bespreek dan nu de klachten 2 en 3 van het middel.

2.20.1

Volgens onderdeel 2.1, samengevat, komt de redenering van het hof in rov. 4.5 er in de

kern op neer dat van een overeenkomst op basis van de offerte van 12 april 2005 geen

sprake kan zijn zolang over de contractstukken nog wordt gesproken en er nog verder

wordt onderhandeld. Het hof heeft daarmee miskend dat een overeenkomst niet steeds tot

stand komt via het strikte schema van een aanbod gevolgd door een aanvaarding.

Denkbaar is dat een aanbod niet wordt aanvaard, doch door partijen voor verdere

490

bespreking is gebruikt. Gezien de vorming van een bouwteam en de uitvoering van

werkzaamheden waarvoor met instemming van de opdrachtgever is gefactureerd, is

denkbaar dat partijen na de totstandkoming van de overeenkomst in onderling overleg tot

aanpassingen komen. Dit betekent niet dat er geen overeenkomst was. Het hof heeft

kennelijk een ander uitgangspunt gehanteerd en zijn oordeel geeft dan ook blijk van een

onjuiste rechtsopvatting, aldus nog steeds het onderdeel.

2.20.2

Deze klacht faalt m.i. bij gebrek aan feitelijke grondslag. De klacht varieert op het bij 2.13

bedoelde thema. Het hof heeft een en ander echter niet miskend, maar in rov. 4.5 een

andere vraag beantwoord (zie bij 2.14 en 2.15). Het hof kon in de onderhavige

omstandigheden oordelen dat nog geen overeenstemming over de voorwaarden zoals

omschreven in de offerte van 12 april 2004, en dus over de toepasselijkheid van de ALIB,

was bereikt.

2.21

Onderdeel 2 jo 2.2 klaagt naar de kern dat, indien het hof heeft geoordeeld dat de

vaststaande feiten en omstandigheden onvoldoende zijn om daaruit de conclusie te kunnen

trekken dat er tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op basis van de

offerte van 12 april 2005, 's hofs oordeel alsdan onvoldoende is gemotiveerd in het licht van

de in onderdeel 2 sub 1) t/m 8) genoemde omstandigheden. Deze kernklacht wordt in de

subonderdelen 2.2.1 t/m 2.2.6 van verschillende kanten belicht. Ik zal deze hierna kort

bespreken.

2.22.1

Onderdeel 2.2 zelf klaagt dat de in onderdeel 2 sub 4) en 8) weergegeven stellingen,

essentiële stellingen zijn waaraan het hof niet zonder enige motivering voorbij had mogen

gaan.

2.22.2

De klacht stuit af op de (door onderdeel 3.1 m.i. vergeefs bestreden) overwegingen in rov.

4.7, dat het stuk van 7 oktober 2005 moet worden gekwalificeerd als een nieuwe offerte en

dat pas overeenstemming werd bereikt op 26 oktober op basis van dat stuk met

wijzigingen. Daaraan doet niet af, de stelling dat het stuk van 7 oktober dezelfde bedragen

bevat voor de werkzaamheden als de opdrachtbevestiging van 15 juni 2005 en het

totaalbedrag eveneens gelijk is.[20.] Het hof heeft hiermee voldoende gerespondeerd op de

bedoelde ‗essentiële stellingen‘, zodat de klacht faalt.

2.23.1

Onderdeel 2.2.1 stelt, samengevat, dat de offertefase op 12 mei 2005 was afgerond en dat

onbegrijpelijk is dat het hof niet op basis van de in onderdeel 2 sub 1) t/m 5) genoemde

omstandigheden heeft geconcludeerd dat toen wilsovereenstemming bestond op basis van

de offerte van 12 april 2005.

2.23.2

Hetgeen het onderdeel aanvoert kan weliswaar meebrengen dat er een groeiende

overeenstemming bestaat over de opdracht, maar betekent nog niet noodzakelijkerwijs dat

toen reeds overeenstemming bestond over alle voorwaarden daarvan (zie bij 2.20.2). Waar

het middel erkent dat er na 12 mei 2005 nog gesprekken waren alsmede wijzigingen

(volgens het middel verduidelijkingen en/of nadere aanvullingen),[21.] kon het hof

concluderen dat op 12 mei 2005 nog geen overeenstemming was bereikt over de ALIB.

2.24.1

Subonderdeel 2.2.3 — subonderdeel 2.2.2 heeft slechts een inleidend karakter — klaagt

over het oordeel in rov. 4.5 (derde volzin) over de daar bedoelde stelling van P. Klosse, kort

gezegd, dat bij de bespreking op 12 mei 2005 in het geheel geen overeenstemming

bestond. Volgens het subonderdeel is onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, dat

het hof deze stelling voor juist houdt. Het subonderdeel stelt daartoe, samengevat, dat

Linthorst tijdens het pleidooi heeft aangegeven dat de minderprijs voor de serre is

verrekend, maar dat de prijs van € 710.000 niet is gewijzigd tussen 12 mei 2005 en de

opdrachtbevestiging, welke met uitzondering van de verandering van de warmtekracht

module ook voor het overige identiek is. Deze stelling vindt steun in de

opdrachtbevestiging, terwijl de stelling van P. Klosse geen steun vindt in de gedingstukken.

491

In reactie op de stellingen van Linthorst heeft P. Klosse slechts gesteld ‗Ik betwist dit‘, aldus

het subonderdeel.

2.24.2

Het subonderdeel treft geen doel. De in het subonderdeel bedoelde stellingen van Linthorst

weerspreken niet (zonder meer) de aangevallen overweging dat er bij de bespreking van 15

juni 2005 geen wilsovereenstemming was, maar dat de bespreking werd gevoerd omdat er

onvrede bestond bij Echoput c.s. nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing

van de prijs had geleid. Linthorst stelt niet dat die onvrede er niet was; uit de stellingen kan

slechts worden afgeleid dat de onvrede niet tot een aanpassing van de offerte heeft geleid.

Dit betekent niet dat er dus reeds wilsovereenstemming was op 12 mei 2005. Verder kan

wederom worden verwezen naar het oordeel rov. 4.7, dat het stuk van 7 oktober 2005

moet worden gekwalificeerd als een nieuwe offerte en dat pas overeenstemming werd

bereikt op 26 oktober op basis van dat stuk met wijzigingen.

2.25.1

Subonderdeel 2.2.4 klaagt over het oordeel over het bouwteamoverleg in rov. 4.5 (vierde

volzin).

2.25.2

De klacht dat 's hofs oordeel — dat na het betreffende bouwteamoverleg nog is

dooronderhandeld — onbegrijpelijk is, treft geen doel. De klacht bouwt voort op de in

subonderdeel 2.2.3 gestelde gelijkluidendheid van de offerte van 12 april 2005 en de

opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 respectievelijk 7 oktober 2005. Deze klacht treft op

gelijke gronden als subonderdeel 2.2.3 geen doel.

2.25.3

Het subonderdeel klaagt verder dat het hof tot tweemaal toe spreekt over 12 juni 2005,

terwijl het betreffende bouwteamoverleg plaatsvond op 12 juli 2005. Het bouwteamoverleg

vond (dus) plaats ná de bespreking die partijen op 7 juli 2005 hadden, bij welke bespreking

over de contractstukken is gesproken. In samenhang met de omstandigheid dat Linthorst

haar werkzaamheden heeft aangevangen op 5 juli 2005 is 's hofs aangevallen oordeel dat er

uit het verslag van de bouwteamvergadering niet blijkt dat er definitieve

wilsovereenstemming was, onbegrijpelijk.

De klacht treft geen doel. Bij zijn duiding van het verslag heeft het hof immers niet

betrokken dat het overleg specifiek op 12 juni (in plaats van juli) 2005 zou hebben plaats

gehad (zie bij 2.15). Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof het (juiste) moment

waarop het overleg heeft plaatsgehad wel in zijn beoordeling had dienen te betrekken — en

meer in het bijzonder dat het bouwteamoverleg heeft plaatsgevonden na de bespreking die

partijen op 7 juli 2005 hebben gehad waarbij de contractsstukken zijn besproken — faalt de

klacht nu Linthorst in de feitelijke instanties zulks niet aan haar stellingen ten grondslag

heeft gelegd; een vindplaats is althans niet genoemd.

2.26.1

Subonderdeel 2.2.5 klaagt aan de hand van het oordeel in rov. 4.5 (zesde volzin) over de e-

mail van 1 juli 2005, dat het oordeel van het hof te zeer in de sleutel van een strak

aanbod/aanvaarding model is geplaatst en geen rekening houdt met de bijzonderheden van

de onderhavige overeenkomst van aanneming.

2.26.2

De klacht faalt om de bij 2.20.2 aangegeven redenen.

2.27.1

Subonderdeel 2.2.6 klaagt over de overwegingen over het ontbreken van betaling aan

Linthorst vóór ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 (rov. 4.5,

vijfde volzin) en over de omstandigheid dat Linthorst eind juni 2005 reeds een aanvang zou

hebben gemaakt met werkzaamheden (rov. 4.5, achtste volzin).

2.27.2

Voor zover het subonderdeel klaagt, dat Linthorst niet heeft gesteld dat uitsluitend op grond

van de start van de werkzaamheden en/of facturering en betaling daarvan door Echoput c.s.

een overeenkomst tot stand is gekomen, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het

hof heeft dat niet geoordeeld.

2.27.3

492

Voorts kon het hof, teneinde de voorliggende vraag te beantwoorden (zie bij 2.14)

betekenis toekennen aan de omstandigheid, dat van enige betaling aan Linthorst vóór de

ondertekening van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet is gebleken. Daaraan

doet niet af dat al eerder is gefactureerd of gewerkt.

2.28

Onderdeel 2.3 kent geen zelfstandige klacht, doch behelst een samenvattende slotsom van

het voorgaande.

2.29

Naar mijn mening dient klacht 2 te falen.

2.30

Klacht 3 richt zich tegen rov. 4.7. In onderdeel 3.1 wordt geklaagd over het oordeel van het

hof dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 niet als een opdrachtbevestiging maar

als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt. Dit oordeel geeft volgens het onderdeel

blijk van een onjuiste rechtsopvatting en voldoet niet aan de motiveringseisen die aan

iedere rechterlijke beslissing dienen te worden gesteld. Het onderdeel werkt dit uit in de

subonderdelen 3.1.1 t/m 3.1.4.

2.31.1

De subonderdelen 3.1.1 en 3.1.2 veronderstellen dat het hof in verband met het schrappen

van de module warmtekracht de offerte van 12 april 2005 als vervallen heeft beschouwd en

daarom de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 als een nieuwe offerte heeft aangeduid.

Volgens de rechtsklacht van subonderdeel 3.1.1 (die verwijst naar onderdeel 2.1) miskent

het hof dat, wanneer een aanbod niet wordt aanvaard maar wordt gebruikt voor verdere

besprekingen, niet snel mag worden aangenomen dat enige verklaring die van het aanbod

afwijkt als verwerping daarvan is bedoeld.

Volgens de motiveringsklacht van subonderdeel 3.1.2 is het oordeel onvoldoende

gemotiveerd en in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. In de

opdrachtbevestigingen van 15 juni 2005 en 7 oktober 2005 wordt verwezen naar de offerte

van 12 april 2005, het gesprek van 12 mei 2005 en de tekeningen. In de

opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 heeft P. Klosse met de hand aangetekend dat de

bevestiging ook betrekking heeft op het gesprek van 7 juli 2005. Hieruit volgt, aldus nog

steeds het subonderdeel, dat de opdrachtbevestiging een vastlegging is van hetgeen is

overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met de door hen op 12 mei

2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken en niet als een nieuw aanbod van Linthorst aan

Echoput c.s. Deze uitleg vindt steun in de vaststaande feiten, zoals het feit dat in juli een

aanvang met de werkzaamheden is gemaakt.

2.31.2

De subonderdelen falen beide bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft namelijk niet

geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen omdat deze op één punt, namelijk

het schrappen van de warmtekrachtmodule, afwijkt en dat daarom de ‗opdrachtbevestiging‘

van 7 oktober 2005 een offerte is. Zoals bij 2.16 is opgemerkt, berust deze kwalificatie naar

mijn mening op het oordeel, dat partijen het kennelijk nog niet eens waren op basis van de

inhoud van het stuk zelf. Gezien de onderhandelingsgeschiedenis tot en met de bespreking

van 26 oktober 2005, is dat oordeel niet onbegrijpelijk te noemen.

2.32.1

Onderdeel 3.1.2 leidt uit de gebeurtenissen tot en met de opdrachtbevestiging van 7

oktober 2005 af, dat deze door beide partijen is beschouwd als een vastleggen van hetgeen

tussen hen is overeengekomen op basis van de offerte van 12 april 2005 met, in aanvulling

daarop, de door hen op 12 mei 2005 en 7 juli 2005 gemaakte afspraken. Subonderdeel

3.1.3 stelt dat het in die zin juist is dat de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 de

gehele overeenkomst belichaamt, maar indien het hof daarmee tevens bedoelt dat de

offerte van 12 april 2005 als vervallen moet worden beschouwd, dan is 's hofs oordeel

onbegrijpelijk. De offerte van 12 april 2005 was juist de basis voor de tussen partijen

gesloten overeenkomst.

2.32.2

Ook dit subonderdeel faalt naar mijn mening. Het hof heeft niet het ‗samenvattende‘

karakter van de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 miskend. Zoals bij 2.17 is

opgemerkt, bedoelt het hof juist dat al hetgeen dat tot dan toe tussen partijen aan de orde

493

was gesteld in het stuk tot uitdrukking werd gebracht. Het heeft echter ook geoordeeld, dat

Linthorst niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat met de aanvaarding op 26

oktober 2005 ook de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard. Het hof

heeft daarbij in ogenschouw genomen dat in de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is

verwezen naar de offerte van 12 april 2004. Het oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk en

het subonderdeel treft dan ook geen doel.

2.33.1

Subonderdeel 3.1.4 klaagt ten slotte dat indien het hof heeft geoordeeld dat niet is voldaan

aan het vereiste van een geschrift ex artikel 1021 Rv, zijn oordeel blijk geeft van een

onjuiste rechtsopvatting. De verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 waarin is

verwezen naar de ALIB '92 voorwaarden die uitdrukkelijk van toepassing zijn verklaard,

voldoet aan de schriftelijkheidseis van artikel 1021 Rv.

2.33.2

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu het hof niet heeft geoordeeld

dat niet aan de schriftelijkheidseis van artikel 1021 Rv is voldaan, maar dat Linthorst

redelijkerwijs niet heeft mogen begrijpen dat de toepasselijkheid van de algemene

voorwaarden door Echoput c.s. was geaccepteerd.

2.34

Onderdeel 3.2 klaagt over het oordeel van het hof dat Linthorst er niet op mocht

vertrouwen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was aanvaard, nu de

offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar algemene voorwaarden bevatte. Het

middel werkt deze klacht uit de in subonderdelen 3.2.1 e.v.

2.35.1

Subonderdeel 3.2.1 klaagt daartoe dat wat de door het hof bedoelde ‗meerdere wijzigingen‘

betreft, van echte (wezenlijke) wijzigingen in de offerte geen sprake was. Het subonderdeel

verwijst naar het gestelde in subonderdeel 2.2.1.

2.35.2

Deze klacht faalt. Om de vraag te beantwoorden of (Linthorst erop mocht vertrouwen dat)

de ALIB waren overeengekomen, kon het hof betekenis toekennen aan feit dat er tot en met

de bespreking van 26 oktober 2005 wijzigingen werd aangebracht alvorens sprake was van

aanvaarding en ondertekening door Echoput c.s. Dat geldt ook wanneer de wijzigingen geen

wezenlijke wijzigingen zouden zijn. Voor het overige moge ik verwijzen naar hetgeen bij

2.20.2 en 2.23.2 is opgemerkt in het kader van de bespreking van klacht 2.

2.36.1

De eerste klacht van subonderdeel 3.2.2 (in de tweede volzin) berust op de

veronderstelling, dat het hof heeft miskend dat het vertrouwen van Linthorst en Echoput

c.s. niet alleen aan de (tekst van de) opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 dient te

worden getoetst maar dat ook andere concrete omstandigheden van het geval in

aanmerking dienen te worden genomen .

2.36.2

Deze klacht mist feitelijke grondslag en faalt daarom. Blijkens rov. 4.7 heeft het hof aan

meer omstandigheden getoetst dan (de tekst van) de opdrachtbevestiging van 7 oktober

2005 (zie bij 2.17).

2.37

De tweede klacht van subonderdeel 3.2.2 leent zich voor een gezamenlijke bespreking met

de subonderdeel 3.2.3.

Subonderdeel 3.2.2 klaagt dat 's hofs oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de hieronder

kort weergegeven, door Linthorst aangevoerde, omstandigheden:

—

(1e gedachtestreepje) bij de eerdere offertes is verwezen naar de ALIB;

—

(2e + 6e gedachtestreepje) Echoput c.s. hebben nooit geprotesteerd tegen de

toepasselijkheid van die voorwaarden;

—

(3e gedachtestreepje) Echoput c.s. moet bekend worden geacht met het fenomeen

algemene voorwaarden;

—

494

(4e + 5e gedachtestreepje) in de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 wordt verwezen

naar de offerte van 12 april 2005 en de gesprekken;

—

(7e gedachtestreepje ) de opdrachtbevestiging is ondertekend;

—

(8e gedachtestreepje ) indien Linthorst had geweten dat de algemene voorwaarden niet van

toepassing zouden zijn, zou zij de overeenkomst niet (onder dezelfde voorwaarden) hebben

gesloten.

In subonderdeel 3.2.3 wordt voorts geklaagd (ten 9e) dat het oordeel van het hof, dat de

enkele bijsluiting van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober

2005 bij Linthorst niet het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput

c.s. de toepasselijkheid daarvan heeft aanvaard, onbegrijpelijk is. Welke betekenis aan die

bijsluiting redelijkerwijs door Echoput c.s. behoorden te worden toegekend is mede

afhankelijk van hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de bij subonderdeel 3.2.2

genoemde omstandigheden onder 1e t/m 3e gedachtestreepje.

2.38

Ik denk per saldo dat deze klachten moet falen, maar evident is dat voor mij niet. In de

feitelijke constellatie zijn immers, zoals het middel terecht aanvoert, aanknopingspunten te

vinden voor het oordeel, dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de ALIB waren

geaccepteerd. Wanneer in een onderhandelingsproces regelmatig wordt verwezen naar

algemene voorwaarden, zonder dat daar een (afwijzende) reactie op volgt van de

wederpartij, kan daaraan veelal de conclusie worden verbonden, dat de gebruiker er

gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn algemene voorwaarden door de wederpartij

zijn geaccepteerd.[22.] Hetzelfde geldt voor het bijsluiten van algemene voorwaarden bij

een offerte.[23.] Beziet men louter de bij 1.2 en 1.3 geschetste gang van zaken, dan zou

daaraan op het eerste gezicht bepaald de conclusie kunnen worden verbonden, dat de

algemene voorwaarden zijn geaccepteerd.

2.39

Nu blijft het hier gaan om feitelijke beoordelingen van individuele gevallen. Daarom kan bij

nadere beschouwing van het geval blijken dat het uiteindelijke oordeel anders kàn uitvallen

(niet ‗moet‘; het gaat immers om een toets of het oordeel van het hof voldoende

begrijpelijk is gemotiveerd), dan men op het eerste gezicht wellicht geneigd was te denken.

2.40

Een deel van de door de subonderdelen aangevoerde omstandigheden ziet m.i. alleen op de

vraag, of Linthorst een aanbod heeft gedaan om de ALIB van toepassing te laten zijn.

In de eerdere offertes was ook naar de ALIB verwezen (zie de gestelde omstandigheid bij

het 1e gedachtestreepje genoemd bij 2.37), maar dat lijkt te zijn achterhaald door het

oordeel in rov. 4.7 dat het stuk van 7 oktober de gehele overeenkomst belichaamt.

In het stuk van 7 oktober 2005 was sprake van een doorverwijzing. Het hof verbindt

daaraan de conclusie, dat op die manier de aandacht van Echoput c.s. niet op de ALIB werd

gevestigd. Dat oordeel lijkt mij niet onbegrijpelijk.[24.] Daaraan doet niet af, dat in het stuk

wordt verwezen naar de offerte van 12 april en de eerdere gesprekken (4e en 5e

gedachtestreepje) .

Wel zou de gestelde bijsluiting van de voorwaarden op 26 oktober 2005 (het bij 2.37

bedoelde 9e punt) als een aanbod kunnen worden beschouwd.[25.]

2.41

De vraag was echter of Linthorst erop mocht vertrouwen dat Echoput c.s de toepasselijkheid

van de ALIB hebben geaccepteerd.

In dit verband kan m.i. geen argument worden gevonden in het onder het 8e

gedachtestreepje gestelde, nu niet is gesteld dat dit voor Echoput c.s. kenbaar was of moet

zijn geweest.

Het argument is per saldo dat Echoput c.s. (hoewel bekend met het fenomeen algemene

voorwaarden; 3e gedachtestreepje), daartegen nooit hebben geprotesteerd (2e en 6e

gedachtestreepje) en de opdrachtbevestiging hebben ondertekend (7e gedachtestreepje).

In feite komt dit neer op een beroep op stilzwijgen van Echoput c.s. Kennis van het

fenomeen algemene voorwaarden is als zodanig immers niet bepalend (daaruit kan nog

495

geen instemming worden afgeleid) evenmin als in dit geval de ondertekening (nu wat is

ondertekend, volgens het hof geen kenbare verwijzing naar de ALIB bevatte).

2.42

In cassatie moet ervan worden uitgegaan, dat de algemene voorwaarden niet ter sprake

zijn gebracht (dit blijkt uit rov. 4.7; de subonderdelen voeren niet aan, dat zij eerder wel ter

sprake zijn gebracht). Aangenomen dat er (nog steeds) een aanbod was van Linthorst om

op basis van de ALIB te contracteren (ik zou menen: door middel van de gestelde

bijsluiting), kan het feit dat daarover door partijen niet is gesproken verschillend worden

uitgelegd.

Men kan dit ten nadele van de wederpartij uitleggen (zoals het middel wil en ook in de

schriftelijke repliek sub 7 en 8 wordt benadrukt), omdat daarmee vertrouwen op

instemming wordt gewekt. Maar daartoe dwingt de wilsvertrouwensleer natuurlijk niet. Men

kan ook de gebruiker tegenwerpen dat hij zijn voorwaarden niet ter sprake heeft gebracht.

In dat geval loopt de gebruiker van de voorwaarden het risico dat zijn stilzwijgen tegen hem

pleit in de afweging of hij erop mocht vertrouwen, dat de wederpartij zijn voorwaarden

(stilzwijgend) heeft aanvaard.

Voor die laatste benadering zou men m.i. kunnen kiezen wanneer, zoals in casu, de

wederpartij er blijk van heeft gegeven veel commentaar te hebben en daarmee duidelijk te

maken de puntjes op de i te willen zetten alvorens te accepteren. Om deze redenen acht ik

het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

2.43.1

Subonderdeel 3.2.4 stelt dat gegrondbevinding van een of meer onderdelen van klacht 3

ook 's hofs oordeel in rov. 4.7 vitieert, dat het bewijsaanbod van Linthorst als niet terzake

dienend kan worden gepasseerd.

2.43.2

Nu de reeds besproken onderdelen van klacht 3 falen, behoeft het subonderdeel geen

bespreking.

2.44

Nu de klachten 2 en 3 mijns inziens falen, moet het cassatieberoep worden verworpen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

Uitspraak Naar boven

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 90684/HA ZA 08-32 van de Rechtbank Zutphen van 24 december

2008 en 28 januari 2009;

b.

het arrest in de zaak 200.028.409 van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. Bij beslissing van 1 april 2010 heeft het hof

voorts bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld tegen zijn

(tussen)arrest van 22 december 2009.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof van 22 december 2009 heeft Linthorst beroep in cassatie

ingesteld.

De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Echoput c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep en hun standpunt

schriftelijk toegelicht.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping.

De advocaat van Linthorst heeft bij brief van 14 oktober 2011 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

496

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

In oktober 2005 hebben Echoput c.s. en Linthorst een overeenkomst gesloten waarbij

partijen zijn overeengekomen dat Linthorst de werktuigbouwkundige installatie zou

verrichten voor het door Echoput c.s. te realiseren restaurant en hotel.

(ii)

In de aanloop naar het sluiten van deze overeenkomst is door Linthorst een aantal offertes

uitgebracht. Een van deze offertes is de offerte van 12 april 2005. In deze offerte is

vermeld: ‗Op deze aanbieding zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende

bedrijven (ALIB '92) van toepassing‘. In de ALIB '92 is in art. 72 bepaald dat elk geschil

tussen installateur en opdrachtgever met uitsluiting van de gewone rechter zal worden

beslist door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid- en handel. Na het uitbrengen

van deze offerte heeft tussen partijen nog een aantal besprekingen plaatsgevonden.

(iii)

Op 7 oktober 2005 heeft Linthorst aan Echoput c.s. een ‗opdrachtbevestiging‘ doen

toekomen, waarop is vermeld: ‗Hierbij doen wij u een opdrachtbevestiging toekomen voor

het leveren, monteren en bedrijfsklaar opleveren van de werktuigbouwkundige installatie

betreffende bovengenoemd project, een en ander volgens onze offerte no. 04.1610/D d.d.

12 april 2005 en uw gesprek met Linthorst van 12 mei 2005‘.

(iv)

Op 26 oktober 2005 is de onder (iii) bedoelde opdrachtbevestiging tussen H. Linthorst van

Linthorst en P. en C. Klosse van Echoput c.s. besproken. Een kopie van het stuk is

vervolgens namens Echoput c.s. ondertekend. Linthorst heeft de overeengekomen

werkzaamheden uitgevoerd.

(v)

In de nacht van 4 op 5 december 2006 is een lekkage ontstaan in de hoofdwaterleiding van

de derde verdieping van het hotel/restaurantgebouw. Als gevolg van deze lekkage is in

korte tijd een grote hoeveelheid water door het gehele gebouw gestroomd. Echoput c.s.

hebben bij brief van 23 januari 2007 Linthorst aansprakelijk gesteld voor de geleden

schade.

3.2.1

Echoput c.s. hebben Linthorst gedagvaard voor de rechtbank en, kort gezegd, betaling

gevorderd van de door hen als gevolg van de lekkage geleden schade. Linthorst heeft bij

incident gevorderd Echoput c.s. niet-ontvankelijk te verklaren in hun vordering met een

beroep op het arbitraal beding in de ALIB '92.

3.2.2

In haar vonnis in het incident heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat tussen

partijen een overeenkomst tot arbitrage is gesloten. Zij heeft zich dan ook bevoegd geacht

van het geschil kennis te nemen en zij heeft de incidentele vordering afgewezen.

De rechtbank heeft vervolgens bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden

ingesteld.

3.3

Op het door Linthorst ingestelde hoger beroep heeft het hof het tussenvonnis van de

rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft nadien bepaald dat tussentijds beroep in cassatie kan

worden ingesteld.

3.4.1

Het hof diende, naar het heeft overwogen in rov. 4.3, de vraag te beantwoorden of Linthorst

in de gegeven omstandigheden uit de verklaringen of gedragingen van Echoput c.s.

redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van de ALIB '92

hebben aanvaard.

Bij pleidooi in hoger beroep is daartoe door Linthorst gesteld dat partijen op 12 mei 2005

mondeling overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005,

waarin naar de ALIB '92 werd verwezen. Daarover heeft het hof in rov. 4.5 geoordeeld.

Daarnaast heeft Linthorst aangevoerd dat door aanvaarding van de opdrachtbevestiging van

7 oktober 2005, waarin is verwezen naar de offerte van 12 april 2005, met Echoput c.s.

497

overeenstemming is bereikt over de gelding van het in de ALIB '92 opgenomen arbitraal

beding. Daarover heeft het hof in rov. 4.7 geoordeeld.

3.4.2

Het hof heeft de bij pleidooi door Linthorst ingenomen, door Echoput c.s. betwiste, stelling

dat partijen op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming hadden bereikt op basis van de

offerte van 12 april 2005 opgevat als een nieuwe grief en geoordeeld dat daarvoor in dit

stadium van het geding geen plaats meer is (rov. 4.5, eerste volzin).

Het hof heeft in rov. 4.5 vervolgens — ten overvloede — overwogen, kort gezegd, dat de

stelling dat op 12 mei 2005 mondeling overeenstemming bestond over de op basis van de

offerte van 12 april 2005 aan Linthorst te verlenen opdracht — en dus over toepasselijkheid

van de ALIB '92 — moet worden verworpen. Dat oordeel heeft het hof gebaseerd,

samengevat weergegeven, op het volgende. Naar van de zijde van Echoput c.s. is

verklaard, bestond bij de bespreking met Linthorst op 15 juni 2005 geen overeenstemming,

maar werd deze bespreking juist gevoerd omdat bij Echoput c.s. onvrede bestond over de

gang van zaken, nu de gewijzigde bouwvergunning niet tot een aanpassing van de prijs van

het door Linthorst geoffreerde had geleid. Ook uit het verslag van het op 12 juni 2005

gehouden bouwteamoverleg, waarin is vermeld dat men contractueel met Linthorst in grote

lijnen rond was, kan de door Linthorst gestelde (definitieve) wils-overeenstemming nog niet

worden afgeleid, ook al omdat partijen daarna zijn blijven dooronderhandelen (waarbij het

hof verwijst naar rov. 4.7). Van enige betaling aan Linthorst vóór ondertekening van de

opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 is niet gebleken. Ook een e-mail van 1 juni 2005

van de zijde van Echoput c.s. wijst nog niet erop dat tussen partijen voordien reeds

definitief een overeenkomst was tot stand gekomen. Dat, zoals Linthorst stelt, Linthorst

eind juni 2005 reeds een aanvang zou hebben gemaakt met werkzaamheden, maakt nog

niet dat tussen partijen overeenstemming bestond over de opdracht en (in het bijzonder) de

voorwaarden waaronder die zou worden uitgevoerd.

3.4.3

Het hof heeft eveneens de stelling van Linthorst verworpen dat door aanvaarding van de

opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 met Echoput c.s. overeenstemming is bereikt over

de gelding van het arbitraal beding. Daartoe heeft het hof in rov. 4.7 het volgende,

samengevat weergegeven, overwogen.

Het als ‗opdrachtbevestiging‘ aangeduide stuk van 7 oktober 2005 moet als een nieuwe

offerte worden aangemerkt, die vervolgens, pas nadat daarop diverse wijzigingen waren

aangebracht, door Echoput c.s. is aanvaard.

Linthorst mocht in de gegeven omstandigheden aan de aanvaarding van dit stuk niet het

vertrouwen ontlenen dat door Echoput c.s. ook de toepasselijkheid van de algemene

voorwaarden was aanvaard. De opdrachtbevestiging zelf bevat geen verwijzing naar

algemene voorwaarden, maar slechts een verwijzing naar de offerte van 12 april 2005. Er

moet van worden uitgegaan dat bij de besprekingen op 12 mei 2005 en 26 oktober 2005

over de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden niet is gesproken. De enkele

verwijzing naar de offerte van 12 april 2005 vestigt de aandacht niet op de in die offerte

opgenomen verwijzing naar de algemene voorwaarden. De ‗opdrachtbevestiging‘ van 7

oktober 2005 belichaamt de gehele overeenkomst, op welk stuk door Echoput c.s. op 26

oktober 2005 bovendien nog diverse wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door

Echoput c.s. werd aanvaard en ondertekend. Onder deze omstandigheden mocht Linthorst

uit die ondertekening in de gegeven omstandigheden dan ook redelijkerwijs niet begrijpen

dat Echoput c.s. daarmee tevens de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en het

daarin opgenomen arbitragebeding hebben aanvaard.

Gelet op de omstandigheden dat de offerte van 7 oktober 2005 geen verwijzing naar de

algemene voorwaarden bevat en toepasselijkheid van die voorwaarden tussen partijen ook

niet ter sprake is gebracht, mocht Linthorst uit de enkele bijsluiting van die algemene

voorwaarden redelijkerwijze nog niet begrijpen dat Echoput c.s. de toepasselijkheid van die

voorwaarden heeft willen aanvaarden. Het aanbod van Linthorst om te bewijzen dat deze

voorwaarden bij het stuk van 7 oktober 2005 waren gevoegd en op 26 oktober 2005 weer

met de opdrachtbevestiging zijn geretourneerd en dat ook bij de eerdere offertes steeds

algemene voorwaarden waren bijgesloten, is derhalve niet terzake dienend, zodat daaraan

wordt voorbijgegaan.

498

3.5

De onderdelen 2–2.3 bestrijden met rechts- en motiveringsklachten het oordeel van het hof

in rov. 4.5 dat niet is komen vast te staan dat partijen op 12 mei 2005 mondeling

overeenstemming hebben bereikt op basis van de offerte van 12 april 2005. Voor zover de

klachten al feitelijke grondslag vinden in het bestreden arrest en in de gedingstukken,

richten zij zich tegen oordelen die geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en die

zozeer zijn verweven met feitelijke waarderingen dat zij in cassatie verder niet op hun

juistheid kunnen worden beoordeeld en dus in zoverre voor rekening van het hof moeten

worden gelaten. Voor het overige biedt de aangevallen motivering voldoende inzicht in de

gedachtegang van het hof en bevat zij geen elementen die in het licht van het debat van

partijen zouden meebrengen dat die gedachtegang onbegrijpelijk zou zijn of nadere

motivering zou behoeven om de genoemde beslissing te kunnen dragen. De onderdelen

falen. Dat brengt mee dat de onderdelen 1–1.2 bij gebrek aan belang eveneens falen.

3.6.1

Onderdeel 3 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen het oordeel van het hof in

rov. 4.7.

3.6.2

De onderdelen 3.1–3.1.4 bestrijden het oordeel dat de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober

2005 als een nieuwe offerte moet worden aangemerkt als onjuist of onvoldoende

gemotiveerd. De onderdelen kunnen niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, anders dan de

onderdelen veronderstellen, niet geoordeeld dat de offerte van 12 april 2005 is vervallen en

dat daarom de ‗opdrachtbevestiging‘ van 7 oktober 2005 een offerte is, maar geoordeeld

dat partijen op basis van de offerte van 12 april 2005 nog geen overeenstemming hadden

bereikt en dat in de ‗opdrachtbevestiging‘ de gehele overeenkomst is neergelegd zoals deze

op grond van het tussen partijen verhandelde is komen te luiden. Dat oordeel geeft niet

blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk.

3.6.3

Onderdeel 3.2.2 behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat Linthorst aan de

aanvaarding van de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 door Echoput c.s. niet het

vertrouwen mocht ontlenen dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden was

aanvaard, onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd in het licht van de door Linthorst in

hoger beroep aangevoerde, in het onderdeel opgesomde, omstandigheden. Tot die gestelde

omstandigheden behoren onder meer dat:

—

in alle vijf door Linthorst uitgebrachte, op elkaar aansluitende offertes is verwezen naar de

ALIB '92;

—

Echoput c.s. nooit hebben geprotesteerd tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden,

noch de toepasselijkheid expliciet hebben afgewezen, noch eigen voorwaarden van

toepassing hebben verklaard;

—

Echoput c.s. bekend moeten worden geacht met het fenomeen algemene voorwaarden, en

—

in de namens Echoput c.s. ondertekende opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 verwezen

wordt naar de offerte van 12 april 2005 èn naar de nadien gemaakte nadere afspraken,

waarbij niet valt in te zien waarom deze laatste wel als bindend zouden worden beschouwd

en de overige inhoud van de offerte niet.

In onderdeel 3.2.3 wordt geklaagd dat het oordeel van het hof dat de enkele bijsluiting van

de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging van 7 oktober 2005 bij Linthorst niet

het gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen wekken dat Echoput c.s. de toepasselijkheid

van de ALIB '92 hebben aanvaard, onbegrijpelijk is.

Daartoe wordt aangevoerd dat het hof bij zijn oordeel over de betekenis van de bijsluiting

had moeten betrekken hetgeen daaraan is voorafgegaan, zoals de omstandigheden dat op

alle door Linthorst uitgebrachte offertes de ALIB '92 van toepassing zijn verklaard en dat

daartegen door Echoput c.s. nooit is geprotesteerd.

3.6.4

499

De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij slagen. Bij de in cassatie tot

uitgangspunt te nemen feitelijke gang van zaken als hiervoor in 3.1 geschetst, kunnen de in

de onderdelen aangevoerde omstandigheden, indien deze juist worden bevonden,

meebrengen dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de ALIB '92 door Echoput c.s. waren

aanvaard.

Daarbij wordt in het bijzonder in aanmerking genomen dat, wanneer tijdens de uitvoerige

onderhandelingen tussen deze professionele partijen door Linthorst in haar offertes steeds

is verwezen naar haar algemene voorwaarden en door haar bij de offerte van 7 oktober

2005 (en bij eerdere offertes) de algemene voorwaarden zijn bijgesloten, zonder dat

Echoput c.s. op een en ander afwijzend hebben gereageerd, zulks in de gegeven

omstandigheden kan betekenen dat Linthorst erop mocht vertrouwen dat de algemene

voorwaarden door Echoput c.s. zijn geaccepteerd. Het hof heeft in het licht daarvan hetzij

onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij, anders dan het had behoren te

doen, niet al de door Linthorst aangevoerde omstandigheden in hun onderlinge samenhang

kenbaar bij zijn oordeel betrokken. Daarom is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.7

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige klachten van onderdeel 3

geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 22 december 2009;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en

beslissing;

veroordeelt Echoput c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan

de zijde van Linthorst begroot op € 474,07 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Voetnoten

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1.] Mvg, nr. 17.

[2.] Mvg, nrs 14 en 38–39.

[3.] Zie het proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2009, p. 5, 4e alinea.

[4.] Zie ook de pleitnotities van de advocaat van Echoput, mr. Hampe, onder meer nr.

10, slot.

[5.] Voor de toetsing in cassatie of de wederpartij er ondubbelzinnig in heeft toegestemd

dat een grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken is noodzakelijk dat hiervan blijkt uit

een van de zitting opgemaakt proces-verbaal. Zie Bakels, Hammersteln & Wesseling-van

Gent, Hoger beroep (2009), nr. 108, voetnoot 4.

[6.] Zie het proces-verbaal, p. 5 bovenaan. Zie voorts in dit verband de opmerkingen van

P. Klosse (namens Echoput), zelfde pagina, derde alinea.

[7.] Nu het oordeel van het hof dat de (nieuwe) grief over de mondelinge

overeenstemming op 12 mei 2005 geen onderdeel uitmaakt van de rechtsstrijd in hoger

beroep, naar Linthorst meent, in cassatie geen stand kan houden (zie klacht 1, onderdelen

1.1 en 1.2) is deze overweging niet meer aan te merken als een overweging ‗ten

overvloede‘ maar als dragend voor 's hofs oordeel.

[8.] Het hof spreekt hier, evenals in rov. 4.7, van de offerte van 12 april 2004, maar dat

moet als een kennelijke verschrijving worden aangemerkt.

[9.] Mvg, nr. 18, 23, 24 en 35 welke stellingen door Echoput niet zijn bestreden.

[10.] Zie de bij brief van 5 november 2009 door Linthorst in het geding gebrachte offertes

[prod. 1 t/m 5]. Zie ook de pleitnotities van mr. Werker, p. 3 waarin er op wordt gewezen

dat met de offerte van 12 april 2005 die van 19 oktober 2004 werd vervangen.

[11.] Als prod. 7 en prod. 14 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in

het geding gebracht.

[12.] Als prod. 6 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding

gebracht.

[13.] Als prod. 7 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding

gebracht.

500

[14.] Zie het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 11 november 2009, p. 3, 3e

alinea (stellingen mr. Werker) en 4e alinea, waar P. Klosse slechts opmerkt; ‗Ik betwist dit‘,

hetgeen uiteraard niet als een gemotiveerde betwisting kan worden aangemerkt.

Bovendien, de getallen spreken hier voor zich.

[15.] Deze stelling van mr. Werker namens Linthorst is niet weersproken. Zie o.m. het

proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2009, p. 2, 3e alinea van onderen. De

juistheid van de stelling vindt overigens ook bevestiging in de door Linthorst (In voetnoot

17 vermelde) overgelegde bewijsstukken.

[16.] Het tegendeel is gesteld noch gebleken.

[17.] Zowel de factuur als het bankafschrift waaruit de betaling blijkt, zijn door Linthorst

overgelegd als prod. 9 bij brief van 5 november 2009 aan het hof.

[18.] Als prod. 11 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding

gebracht.

[19.] Hollander is een van de andere aannemers (zie over de verhouding tussen deze

aannemers, cva/tevens exceptie van onbevoegdheid, nr. 5).

[20.] Als prod. 12 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding

gebracht.

[21.] Als prod. 14 door Linthorst bij brief van 5 november 2009 aan het hof in het geding

gebracht.

[22.] Zie voetnoot 13.

[23.] Vergelijk HR 4 september 2009, NJ 2009/397.

[24.] Zie o.m. Asser-Hartkamp-Sieburgh (vbr) 6-III (2009), 13e druk, nrs. 189 en 190.

[25.] Zie bijvoorbeeld M.A.C.M. van den Berg, Samenwerkingsvormen in de bouw, diss.

Katholieke Universiteit Brabant 1990 (als handelseditie verschenen in de serie Bouwrecht

monografieën; 8, Deventer 1990), p. 252–253.

[26.] Dat de branche (mede) van belang kan zijn voor de vraag hoe een overeenkomst tot

stand komt en — in het verlengde daarvan — welke omstandigheden voldoende zijn om tot

een gebondenheid aan algemene voorwaarden te komen, werd door Uw Raad beslist in HR

7 juni 1991, NJ 1991, 525.

[27.] Slechts twee voorbeelden om dit te illustreren. De opdrachtbevestiging (p. 4)

vermeldt dat voor de waterinstallatie een leglonella beheersplan zal worden ingediend.

Mevrouw C. Klosse tekent daarbij (volstrekt overbodig) aan dat de oplevering leglonella vrij

zal gescheiden. Tweede voorbeeld: op diezelfde pagina is omschreven welke onderdelen de

aardgasinstallatie omvat. Mevrouw C. Klosse tekent daar met pen bij aan ‗voldoende

capaciteit‘. Deze voorbeelden zijn met vele andere aan te vullen. Als dit de 31 wijzigingen

zijn, is duidelijk dat het aantekeningen zijn van een opdrachtgever die bevreesd is dat

uitwerkingskwesties onvermeld blijven. Met een wijziging van de offerte heeft dit alles niets

te maken.

[28.] Zie over deze ‗31 punten van verschil‘ de vorige voetnoot.

[29.] Proces-verbaal van de terechtzitting op 11 november 2005, p. 2 onderaan t/m 3

halverwege.

[30.] Het woord ‗definitieve‘ is hier tussen aanhalingstekens geplaatst omdat, zie hiervoor

achter 2.1, het kenmerkende van een aannemingsovereenkomst is dat men na het sluiten

van de overeenkomst, tijdens de uitvoering daarvan, nog steeds bij elkaar te rade kan gaan

als zich wijzigingen in de plannen (of mogelijkheden) voor de uitvoering voordoen. Een

illustratie van dit fenomeen vormt de discussie over meer-minder werk in de e-mail van P.

Klosse van 1 juli 2005 (prod. 11 zijdens Linthorst), welke e-mail hierna in onderdeel 2.2.5

nog verder ter sprake komt.

[31.] Cva, tevens exceptie van onbevoegdheid, nr. 5.

[32.] Die stellingen van Linthorst sluiten naadloos aan bij de rechtspraak (zie met name

HR 4 september 2009, NJ 2009/397) dat ook voor mondelinge overeenkomsten het Havlltex

criterium geldt.

[33.] Zie o.m. Asser-Hartkamp-Sieburgh (vbr) 6-III (2009), 13e druk, nrs. 189 en 190.

[34.] Zie mva, onderdeel III, nr. 12 waar wordt erkend dat deze datum door mevrouw C.

Klosse is toegevoegd.

[35.] Zie Losbladige Burgerlijke Rechtsvordering, (Prof. mr. H.J. Snijders), artikel 1021

met verwijzing naar rechtspraak.

501

[36.] Mvg, nr. 13.

[37.] Mvg, nr. 18, 23 en 24.

[38.] Mvg, nr. 19.

[39.] Mvg, nrs. 27 en 28. Zie mva, onderdeel III, nr. 12 waar Echoput erkent dat de beide

data waarop besprekingen hebben plaatsgevonden door mw. C. Klosse (Echoput) zijn

toegevoegd.

[40.] Mvg, nrs. 29 t/m 31.

[41.] Mvg, nrs 35 en 38.

[42.] Mvg, nr. 36.

[43.] Mvg, nr. 37.

Voetnoten "Conclusie"

[1.] Artikel 72 van de ALIB '92 bepaalt dat voor de beslechting van geschillen exclusief

bevoegd is de Raad van Arbitrage voor metaalnijverheid en -handel.

[2.] Rov. 2.1 t/m 2.3 van het vonnis van de rechtbank Zutphen van 24 december 2008,

overgenomen door het gerechtshof Arnhem blijkens rov. 3 van zijn arrest van 22 december

2009.

[3.] Hoewel deze zaak alleen draait om het beroep op het arbitraal beding in de ALIB

merk ik kort het volgende op. In de dagvaarding in eerste aanleg sub 11–14 is de schade,

voor zover niet door verzekering gedekt, door Echoput c.s. gesteld op ruim € 970.000,-.

Linthorst heeft uitvoerig verweer gevoerd bij CvA, tevens houdende exceptie van

onbevoegdheid, en daarbij sub 62 onder meer een beroep gedaan op de exoneratie voor

bedrijfsschade in de ALIB.

[4.] Rov. 5.5 van het vonnis van de rechtbank van 24 december 2008.

[5.] Waarmee is voldaan aan de eisen gesteld in HR 23 januari 2004, LJN AL7051, NJ

2005/510, rov. 3.4.

[6.] HR 23 september 2011, LJN BQ7064; HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154

m.nt. H.J. Snijders, waarover E.J. Bellaart, MvV 2008, p. 231–234; HR 20 juni 2008, LJN

BC4959, NJ 2009/21 m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders; HR 3 februari 2006, LJN

AU8278, NJ 2006/120.

[7.] O.m. HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.4; H.J. Snijders en A.

Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 182; A. Hammerstein, H.E. Ras. De grenzen van de

rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nr. 31.

[8.] Zie MvG nrs. 17, 21–22. MvG nr. 54 wijst ter toelichting op Grief II naar de

toelichting op Grief I.

[9.] Vgl. HR 3 februari 2006, LJN AU8278, NJ 2006/120, rov. 4.3–4.4.

[10.] Zie inleidende dagvaarding nr. 2; CvA nrs. 11–12; akte van Linthorst van 29 oktober

2008 nr. 1.

[11.] Zie de pleitnota van Mr Werker, vanaf p. 3 (onderaan) t.m p. 6. Het proces-verbaal

van de zitting bij het hof op 11 november 2009 vermeldt op p. 5, midden: ‗Mr. Werker: In

de memorie van grieven heb ik het gesprek van 12 mei 2005 genoemd. De wending die ik

aan dit gesprek geef is ingegeven door een gesprek dat ik had met Linthorst bij de

voorbereiding van dit pleidooi. Ik denk dat deze wending een uitwerking van de bestaande

grieven is. Mijn grieven tegen het vonnis zijn in één grief verpakt. Het feitelijke verhaal dat

mij na gesprekken met Linthorst duidelijk is geworden heb ik daarin verwerkt. Ik meen dat

dit onder de hoofdgrief valt.‘

[12.] Vaste rechtspraak sinds HR 11 november 1983, LJN AG4687, NJ 1984/298. Zie

recentelijk: HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders rov. 2.4.3 en HR

23 september 2011, LJN BQ7064.

[13.] HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010/154 m.nt. H.J. Snijders; HR 23 september

2005, LJN AU1712, NJ 2006/471; HR 15 oktober 1999, LJN AD4660, NJ 2000/21 m.nt. PAS.

Zie voorts de recente conclusie van A-G Wesseling-Van Gent vóór HR 29 april 2011, LJN

BP8692 (art. 81 RO).

[14.] Volgens de s.t. zijdens Echoput c.s. nrs. 4.2–4.3 is bij het pleidooi geprotesteerd

tegen de nieuwe grief. Het proces-verbaal biedt daarvoor geen steun, zoals de s.t. ook

aangeeft.

[15.] Zie de opmerkingen van P. Klosse op p.-v. p. 2 en 3.

502

[16.] Het hof verwijst in rov. 4.5 al naar rov. 4.7; klacht 3 van het middel grijpt regelmatig

terug op klacht 2; vgl. voorts de schriftelijke toelichting zijdens Echoput c.s. nr. 5.6 en 5.8.

[17.] Ik ontleen dit deels aan de acht punten genoemd bij klacht 2 (onderdeel 2) op p. 6–8

van de cassatiedagvaarding. Daarop is in de s.t. zijdens Echoput c.s. sub 5.3 gereageerd.

Het gaat mij er slechts om in 2.12 de situatie in algemene termen te schetsen.

[18.] Evenals Echoput c.s. hebben gedaan. Zie het vonnis van de rechtbank van 24

december 2008 rov. 5.4.

[19.] Het hof doelt hiermee op het stuk zonder wijzigingen, want het overweegt

aansluitend ‗op welk stuk door Echoput c.s. op 26 oktober 2005 bovendien nog diverse

wijzigingen zijn aangebracht voordat deze door Echoput c.s. toen werd aanvaard en

ondertekend‘.

[20.] Uit de stellingen van het middel zelf volgt overigens dat er verschillen zitten tussen

de offerte van 12 april 2005 en het stuk van 7 oktober 2005. Zie bij 2.23.2.

[21.] Het subonderdeel noemt overigens geen vindplaatsen van de stukken in feitelijke

instanties, waar deze stelling is betrokken.

[22.] Vgl. R.H.C. Jongeneel, in: B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2010, nr. 6.5;

Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr. 474; en (kritisch hierover) T.H.M. van

Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, 2007, nr. 37.

[23.] R.H.C. Jongeneel, in: B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2010, nr. 6.4, waarin

wordt opgemerkt dat het niet reageren op een terhandstelling van algemene voorwaarden

in de meeste gevallen als een aanvaarding van hun gelding mag worden opgevat, indien de

ontvanger na de terhandstelling met de gebruiker een overeenkomst sluit. Zo ook Mon. BW

B55 (Hijma) 2010, nr. 19.

[24.] Vergelijk in dit kader de doorverwijzing in algemene voorwaarden naar bepaalde

andere algemene voorwaarden en de vraag of de wederpartij ook aan die algemene

voorwaarden is gebonden: Mon. BW B55 (Hijma) 2010, nr. 20 op p. 47; R.H.C. Jongeneel,

in: B. Wessels e.a., Algemene voorwaarden, 2010, nr. 6.9.

[25.] Het hof heeft de stellingen van Linthorst in zoverre welwillend gelezen. Linthorst

heeft niet met zoveel woorden het standpunt betrokken dat (ook reeds) uit de

terhandstelling van de algemene voorwaarden volgt dat Echoput c.s. de toepasselijkheid

heeft aanvaard. Men zou dit kunnen lezen in de CvA nrs. 19–22. De MvG nr. 40 e.v., met

name nrs. 48–52, bespreekt dit echter in het kader van de informatieplicht. In die richting

gaat ook het gestelde in de pleitaantekeningen van mr. Werker in hoger beroep (zie p. 3,

onderaan, 5, onderaan, en 7).

503

NJ 2012/290: Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste gegevens (in

verkoopbrochure) betreffende verkochte pand?; omstandigheden van het geval.

Exon...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 februari 2012

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, M.A. Loth, C.E. Drion

Zaaknr: 10/04521

Conclusie: A-G mr. J.R.L.A. Huydecoper

LJN: BV6162

Noot: L.C.A. Verstappen Roepnaam: Savills/Pasman

Wetingang: BW art. 6:162, art. 7:17

Essentie

Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste gegevens (in verkoopbrochure) betreffende

verkochte pand?; omstandigheden van het geval. Exoneratieclausule in verkoopbrochure;

beroep op clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?; alle

omstandigheden van het geval.

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te

(laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder

zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden medegedeeld, juist zijn, kan niet in

zijn algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden

van het geval. Het hof, dat is uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële

kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in het normale geval‖

zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat de makelaar wist

dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft ten onrechte geen aandacht

geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich heeft beroepen, en die

evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid

van de gedragingen van de makelaar en het vertrouwen dat de koper in de verstrekte

gegevens mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een

potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag

afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de

mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij

jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.

‘s Hofs oordeel dat, voor zover de exoneratieclausule wel tussen de makelaar en de koper

zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door de koper te lijden schade, bestaande in

de jaarlijks te derven huurinkomsten, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting indien het

heeft geoordeeld dat genoemde omstandigheid reeds aan het beroep op het

exoneratiebeding in de weg staat ongeacht de overige omstandigheden van het geval, dan

wel is ontoereikend gemotiveerd nu niet is vermeld op welke andere omstandigheden het

hof dat oordeel ‖mede― heeft gebaseerd en het bovendien geen aandacht heeft geschonken

aan de door de makelaar aangevoerde omstandigheden.

Samenvatting

Alcoa Nederland B.V. (Alcoa) heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan verweerster in

cassatie, Pasman. Eiseres tot cassatie, Savills, is daarbij door Alcoa als makelaar

ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills opgestelde

verkoopbrochure was vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het

verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot was. Deze gegevens waren

ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld. In de

verkoopbrochure was voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel

vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan

worden aanvaard. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel

van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder genoemde oppervlakten. In deze

procedure vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot

vergoeding van de door haar geleden schade (de jaarlijks te derven huurinkomsten). Anders

504

dan de rechtbank heeft het hof de vordering toegewezen. Voor zover het de procedure

tegen Savills betreft, heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en redelijk

handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter

kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het

geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar volgens het hof

eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk

van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen

behoort hij volgens het hof die onzekerheid kenbaar te maken. Mede op grond van zijn

vaststelling dat Savills een en ander niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de

oppervlakte voor Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren,

heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de

oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit

onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is. Het cassatieberoep van

Savills richt zich onder meer tegen deze oordelen.

De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig te

(laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die onder

zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in

haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de

omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar

de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in het

normale geval‖ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient

op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het

bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht

geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die

evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid

van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman in de verstrekte gegevens

mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper

op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer

afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de

juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële

koper niet in een contractuele verhouding staat.

Het oordeel van het hof dat, voor zover de exoneratieclausule tussen Savills en Pasman wel

zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door Pasman te lijden schade, bestaande in

de jaarlijks te derven huurinkomsten, is onjuist dan wel niet toereikend gemotiveerd. Indien

het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman door de kleinere

oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep

op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige omstandigheden van het

geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het echter heeft

geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook andere

omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het hof zijn oordeel

ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het

dat oordeel ―mede‖ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken

aan de door Savills aangevoerde omstandigheden.

Partij(en)

Savills Nederland Holding B.V. (voorheen Savills Nederland B.V.), te Amsterdam, eiseres tot

cassatie, adv.: mr. B.T.M. van der Wiel en mr. A.M. van Aerde,

tegen

K.C.M. Pasman Holding B.V., te Strijen, gemeente Strijen, verweerster in cassatie, adv.:

aanvankelijk mr. J.P. Heering en mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv. mr.

M. Ynzonides en mr. Y.O. Jansen.

Voorgaande uitspraak

Hof:

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

505

4.1

Dit geschil heeft betrekking op het via makelaar Savills door Alcoa aan Pasman verkochte

bedrijfsgebouw, staande en gelegen aan de Watermolenweg 6 te Geldermalsen, kadastraal

bekend gemeente Geldermalsen Sectie H nummer 1026, voor € 1.900.000 (k.k.). Pasman

dacht daarbij te kopen 11.940 m2 kantoor- en bedrijfsruimte en restaurant met

parkeerfaciliteiten op een totaal oppervlakte van ca. 17.628 m2. Na de levering blijkt

Pasman dat de totale oppervlakte van de kantoor- en bedrijfsruimte 10.185 m2 is. Centrale

vraag in het geschil is of Alcoa en/of Savills jegens Pasman aansprakelijk is (zijn) voor de

schade als gevolg van dit verschil en, zo ja, voor welk bedrag. De rechtbank heeft de

desbetreffende vordering van Pasman in de hoofdzaak afgewezen, reden waarom ook de

vorderingen in de twee vrijwaringszaken zijn afgewezen. Het hoger beroep is gericht tegen

deze afwijzing in de hoofdzaak.

4.2

De grieven zijn gericht tegen (delen van) de rechtsoverwegingen 6.3 tot en met 6.11 van

het eindvonnis en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Vast staat dat op het

verkoopbord van het bedrijfsgebouw stond:

‗TE KOOP

bedrijfsruimte

ca. 12.000 m2

kantoorruimte

2.600 m2‘,

terwijl in de brochure was vermeld dat het pand bestaat uit ca. 11.940 m2 kantoor- en

bedrijfsruimte, restaurant en parkeerfaciliteiten op een totale oppervlakte van 17.628 m2;

daarbij zijn de desbetreffende ruimtes met de oppervlaktes afzonderlijk vermeld (zie

rechtsoverweging 4.3 van voormeld eindvonnis). Voorts is niet betwist hetgeen K.C.M. ,

directeur van Pasman, op de comparitie van partijen heeft verklaard, namelijk dat hij

tegenover de makelaar van Alcoa, Savills, duidelijk heeft gemaakt dat Pasman het pand niet

voor eigen gebruik zou kopen, maar daarin als belegger geïnteresseerd was en dat hij aan

(de heer Wegman van) Savills heeft gevraagd of zij mogelijk huurders wist en om eventuele

belangstellenden naar Pasman te sturen. Geïntimeerden hebben aangevoerd dat ook

gesproken is over mogelijke sloop van het pand. Indien dit juist zou zijn, hetgeen Pasman

betwist, staat daarmee nog steeds vast dat verhuur van het pand een serieuze mogelijkheid

was, met welke gebruik geïntimeerden rekening dienden te houden. Ook staat vast dat in

het kader van de onderhandelingen rond de verkoop van het pand aan Pasman de toen

lopende (tijdelijke) huurovereenkomst tussen Alcoa en Fruitmasters Veiling B.V. ter hand is

gesteld, waarin stond vermeld dat de verhuurde oppervlakte ca. 12.000 m2 bedroeg. Aldus

mocht Pasman ervan uitgaan dat het pand een kantoor- en bedrijfsruimte had van ca.

11.940 m2.

Vervolgens heeft Pasman dit pand voor € 1.900.000,- gekocht. Voor een koper die het

desbetreffende pand voor verhuurdoeleinden koopt, is de oppervlakte van de te verhuren

kantoor- en bedrijfsruimte vanzelfsprekend van wezenlijk belang. Aldus vormt de ca.

11.940 m2 van de kantoor- en bedrijfsruimte een wezenlijk element van de

koopovereenkomst en is deze oppervlakte niet slechts als aanduiding (in de zin van artikel

7:17 lid 6 van het Burgerlijk Wetboek) bedoeld. Nu vast staat dat Pasman na levering niet

ca. 11.940 m2 aan kantoor- en bedrijfsruimte, maar 10.185 m2 aan kantoor- en

bedrijfsruimte heeft gekregen, wijkt dit afgeleverde in maat af van het gekochte (artikel

7:17 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek) en beantwoordt de afgeleverde zaak niet aan de

(koop)overeenkomst. Pasman heeft 1.755 m2 minder kantoor- en bedrijfsruimte geleverd

gekregen. Dat is 15% van de gekochte oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte, zodat zij

als belegger ook 15% minder oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte kan verhuren.

4.3

Nu zijn Pasman en Alcoa in artikel 2 lid 2 van de transportakte het volgende

overeengekomen: ‗Indien de door verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere

omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan

enig recht ontlenen.‘ Vast staat dat Pasman 15% van het gekochte aan oppervlakte aan

kantoor- en bedrijfsruimte minder heeft gekregen dan hij mede op grond van de getoonde

506

huurovereenkomst mocht verwachten te krijgen. Alcoa noch Savills hebben weersproken

dat de huurprijs per m2 € 31,87 is. Aldus bedraagt de schade van Pasman (1.755× €

31,87=) € 55.932,- aan gederfde huurinkomsten per jaar (welk bedrag de ten tijde van de

verkoop zittende huurder te veel heeft betaald, zoals Pasman onbestreden heeft gesteld).

Niet betwist is dat Pasman na afloop van de lopende huurovereenkomst het pand voor

voormeld bedrag minder per jaar heeft verhuurd. Mede gelet op de omvang van het bedrag

aan gederfde inkomsten dat Pasman aldus jaarlijks mist, acht het hof (het beroep van Alcoa

op) voornoemd beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar. Aldus is dit beding niet van toepassing. Daarmee is Alcoa jegens

Pasman toerekenbaar tekortgekomen en is zij derhalve aansprakelijk voor de daardoor

veroorzaakte schade. Voor het geval deze grondslag niet mocht slagen, heeft Pasman zich

jegens Alcoa beroepen op onrechtmatige daad, dan wel dwaling. Nu de eerste grondslag

(toerekenbare tekortkoming) slaagt, komt het hof aan deze subsidiaire grondslagen wat

Alcoa betreft niet toe.

4.4

Wat Savills betreft stelt Pasman haar aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad. Bij

wijze van verweer beroept Savills zich (onder meer) op de exoneratieclausule die aan de

voet van elke pagina van de door haar opgestelde verkoopbrochure van het bedrijfsgebouw

staat vermeld. Tussen partijen staat vast dat daarin is opgenomen dat de in deze brochure

vermelde informatie geheel vrijblijvend is, uitsluitend voor geadresseerde bestemd is en

niet als aanbod is bedoeld, en voorts dat ten aanzien van de juistheid (van de daarin

vermelde informatie) door Savills geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard, noch dat

daaraan enig recht kan worden ontleend.

Van belang in dit verband is dat Pasman als (aanstaande) koper ten opzichte van Savills

derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt. Aldus bindt deze clausule

haar niet, op welke grond dit verweer wordt verworpen. Aangezien het hier gaat om de

rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Savills jegens Pasman zijn de

verweren van Savills die zijn gegrond op haar verhouding met haar opdrachtgever Alcoa

niet relevant. Pasman staat daar als derde immers buiten. Derhalve behoeven deze

verweren geen behandeling. Ten overvloede overweegt het hof dat, voor zover de

exoneratieclausule wel tussen Savills en Pasman zou gelden, een vergelijkbare redenering

opgaat als ten aanzien van artikel 2 lid 2 van de transportakte.

4.5

Savills kan uit onrechtmatige daad jegens de derde Pasman aansprakelijk zijn, indien zij in

de gegeven omstandigheden niet heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die van een

redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht (vgl. HR 2 april

1982, NJ 1983/367). Vast staat dat Savills door middel van het verkoopbord en de aan

Pasman verstrekte brochure aan Pasman niet de juiste oppervlakte van de kantoor- en

bedrijfsruimte heeft gegeven. De desbetreffende oppervlakte van ca. 11.940m2 was

afkomstig van Alcoa die deze informatie ontleende aan haar aanvankelijke makelaar DTZ

Zadelhoff v.o.f. Niet gesteld, noch anderszins is gebleken dat Savills op de hoogte was van

het feit dat de kantoor- en bedrijfsruimte niet ca. 11.940 m2 was, maar 10.185 m2. De

kernvraag is dan of Savills als makelaar in haar verhouding tot aanstaande kopers, zoals

Pasman, gehouden was zelfstandig een onderzoek in te stellen naar de juistheid van de

door Alcoa aan haar verstrekte gegevens. Savills trad weliswaar op als makelaar van Alcoa

en niet van Pasman, maar als (professionele) makelaar wist zij, althans behoorde zij te

weten dat de door haar verstrekte oppervlakte aan kantoor- en bedrijfsruimte informatie is

die in de eerste plaats van belang is voor aanstaande kopers en dat deze personen of

vennootschappen op deze informatie afgaan en ook mogen afgaan. Alvorens de juiste

oppervlakte van een (bedrijfs)pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, dient een

redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar deze oppervlakte in het normale geval

zelf op te meten.

Derhalve behoort een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar, in het geval deze

gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, eerst te onderzoeken of deze informatie

wel geheel juist is; ook indien de desbetreffende gegevens van een andere makelaar

afkomstig zijn. En als hij niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid

kenbaar te maken. Vast staat dat Savills dit niet heeft gedaan. Blijkens het proces-verbaal

507

van comparitie in eerste aanleg van 29 oktober 2008, heeft zij haar eigen onderzoek

immers beperkt tot gesprekken met Alcoa en een ‗drive by valuation‘. Dit betekent dat zij

niet eens het bedrijfspand van binnen heeft bezichtigd. Zij heeft nagelaten de — op basis

van een berekening van de aanvankelijke makelaar DTZ — door Alcoa aan haar verstrekte

gegevens op juistheid te controleren. Voorts heeft zij tegenover Pasman geen voorbehoud

gemaakt met betrekking tot de exacte oppervlakte van het bedrijfspand. Daartoe was wel

aanleiding geweest, daar vast staat dat Pasman tegenover Savills heeft duidelijk gemaakt

dat zij het pand niet voor eigen gebruik zou kopen, maar daarin als belegger geïnteresseerd

was en dat zij aan Savills heeft gevraagd of zij mogelijk huurders wist en om eventuele

belangstellenden naar Pasman te sturen. Daarmee was voor Savills immers duidelijk dat het

Pasman ging om verhuur van het bedrijfspand waarvoor in de eerste plaats de te verhuren

oppervlakte van belang is. Door in de brochure per onderdeel een op de vierkante meter

weergegeven oppervlakte aan te geven, werd de betekenis van het woord ‗circa‘ bovendien

aanzienlijk gerelativeerd, zoals Pasman terecht heeft aangevoerd in zijn pleitnota. Al met al

heeft Savills niet gehandeld met de zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk

handelend vakgenoot mag worden verwacht. Dit onzorgvuldig handelen is te wijten aan de

schuld van Savills, die immers als professioneel makelaar is opgetreden en derhalve aan

haar toerekenbaar. Aldus is ook Savills jegens Pasman aansprakelijk voor de als gevolg van

het verstrekken van onjuiste informatie — het onjuiste aantal m2 aan (verhuurbare)

oppervlakte — bij Pasman ontstane schade (vgl. HR 4 februari 1977, NJ 1977/278).

4.6

Daarmee slagen de grieven 1 tot en met 5, terwijl de overige grieven geen behandeling

behoeven.

4.7

Geïntimeerden dienen de schade die Pasman ten gevolge van het toerekenbare

tekortschieten door Alcoa en het toerekenbare onrechtmatige handelen van Savills te

vergoeden.

4.8

Het hof is van oordeel dat de wijze van schadebereking waarop de meer subsidiaire

vordering sub A is gebaseerd het meest de schade benadert die Pasman door het

toerekenbaar tekortschieten en/of het toerekenbaar onrechtmatig handelen door

geïntimeerden heeft geleden. Het meest essentiële gevolg van dit handelen is dat Pasman

minder huur ontvangt dan zij mocht verwachten. Het hof wil daarbij uitgaan van een

periode van vijf jaar gederfde huur (en niet van de primair door Pasman gevorderde periode

van tien jaar), aangezien een huurovereenkomst van vijf jaar niet ongebruikelijk is en

Pasman de door haar verwachte huurinkomsten bovendien nog wel gedurende enige tijd

heeft ontvangen.

4.9

Uit het voorgaande volgt dat het hof geïntimeerden zal veroordelen om aan Pasman een

bedrag van afgerond € 279.660 te betalen. Het hof ziet geen aanleiding om geïntimeerden

hoofdelijk tot betaling van dat bedrag te veroordelen, nu voor die hoofdelijke veroordeling

geen rechtsgrond is aangevoerd of is gebleken.

4.10

De gevorderde wettelijke rente vanaf de dag van de inleidende dagvaarding is, als

onbestreden, eveneens toewijsbaar.

4.11

Geïntimeerden zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld

in de kosten van de procedure in beide instanties.

Slotsom

4.12

De grieven 1 tot en met 5 slagen en de overige grieven behoeven geen behandeling.

Op grond van het slagen van de grieven 1 tot en met 5 dient het bestreden vonnis te

worden vernietigd, behoudens voor zover de rechtbank Pasman heeft veroordeeld in de

kosten van de zaken in vrijwaring. Pasman heeft tegen deze veroordeling geen grief gericht,

zodat deze veroordeling in stand blijft.

4.13

508

In zoverre opnieuw recht doende zal het hof geïntimeerden veroordelen om aan Pasman te

betalen een bedrag van € 279.660, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29

oktober 2007 tot aan de dag der voldoening

Cassatiemiddel:

Het hof heeft in het arrest het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te

overwegen en op grond daarvan te beslissen als in het arrest is weergegeven, zulks om de

navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

A. Inleiding[1.]

1.

Alcoa heeft een haar toebehorend bedrijfsgebouw, te Watermolenweg 6 te Geldermalsen ,

sectie H nummer 1026 (‗het pand‘), te koop aangeboden.

Aanvankelijk is DTZ als verkoopmakelaar opgetreden, later Savills. Door middel van een

verkoopbord en in een brochure is het pand onder de aandacht gebracht en

omschreven.[2.] Op het verkoopbord van het pand staat:[3.]

‗TE KOOP

bedrijfsruimte

ca 12.000 m2

kantoorruimte

ca. 2 600 m2‘

2.

In de brochure staat onder meer:[4.]

‗Het object aan de Watermolenweg 6 te Geldermalsen bestaat uit ca. 11.940 m2 kantoor-

en bedrijfsruimte, restaurant en parkeerfaciliteiten op een totaal oppervlakte van ca. 17.628

m2.

Fabricageruimte: ca 6.790 m2

Opslag ruimte: ca. 1.900 m2

Restaurant: ca. 490 m2

Technische ruimte: ca. 160 m2

Kantoorruimte oost: ca. 900 m2

Kantoorruimte west: ca. 1.700 m2‘.

3.

De brochure draagt aan de voet van elke pagina de tekst:[5.]

‗Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet

bedoeld als aanbod. Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen

aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht

worden ontleend‘.

4.

De gegevens op het verkoopbord en in de brochure zijn ontleend aan een berekening die is

gemaakt door DTZ, de eerste verkoopmakelaar van Alcoa.[6.]

5.

Pasman heeft belangstelling getoond en het pand bezichtigd.[7.] Op 11 december 2006

heeft Pasman per fax aan Savills laten weten bereid te zijn het pand te kopen en af te

nemen voor 31 december 2006 voor een bedrag van € 1.900.000,00 k.k. Hierop heeft

Savills een bevestiging gestuurd:[8.]

‗Op basis van de volgende gegevens kunnen wij u namens onze opdrachtgever Alcoa

Nederland B. V. bevestigen, dat zij bereid zijn tot verkoop van genoemd onroerend goed.

Zoals besproken zal de transportdatum uiterlijk voor 29 december 2006 plaatsvinden,

indien na deze datum nog geen levering heeft plaatsgevonden, zullen partijen z.s.m. een

nieuwe datum vaststellen met als uiterste datum 31 januari 2007‘

In deze bevestiging is verder de koopsom van 1.900.000.00 kosten koper geaccordeerd en

staat vermeld dat het pand verhuurd is aan Fruitmasters Veiling tot en met 31 augustus

2007. De huuropbrengsten gaan vanaf de datum van transport en ondertekening van de

benodigde documenten naar de koper.

6.

Transport heeft plaatsgevonden op 28 december 2006. In de transportakte van die datum

wordt het pand omschreven als:[9.]

509

‗de bedrijfsruimte met kantoor, aan- en toebehoren, onder- en bijgelegen grond, staan en

gelegen te Geldermalsen (4191 PN) aan de Watermolenweg 6, kadastraal bekend gemeente

Geldermalsen Sectie H nummer 1025. groot één hectare zesenzeventig are achtentwintig

centiare‘.

7.

De akte vermeldt onder artikel 2. lid 2, voorts als onderdeel van de koopovereenkomst

tussen Pasman en Alcoa:[10.]

‗indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het

verkochte niet juist of niet volledig juist zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht

ontlenen.‘.

8.

Na de koop en levering heeft Pasman een taxatierapport laten opmaken door M.P. Leenpoel,

‗De Zeeuwsche Makelaar‘. Hierin wordt de oppervlakte van de bedrijfs- en kantoorruimte op

10.185 m2 berekend. De ruimtes worden aangeduid als: bedrijfsruimte opslag (1 360 m2),

bedrijfsruimte fabricage/opslag (5.630 m2), kantoorruimtes (2.600 m2), diverse ruimtes

(520 m2) en 7.468 m2 buitenterrein.[11.] Savills was niet op de hoogte van het feit dat de

kantoor- en bedrijfsruimte niet ca. 11.940 m2, was maar slechts 10.185 m2.[12.]

9.

Pasman heeft Savills en Alcoa gedagvaard en schadevergoeding gevorderd.

Jegens Savills heeft Pasman aan haar vordering ten grondslag gelegd dat Savills

onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Savills heeft zich bij haar verweer tegen deze

vordering (onder meer) beroepen op in de verkoopbrochure opgenomen exoneratieclausule,

aangevoerd dat zij haar zorgplicht jegens Pasman niet heeft geschonden en dat Pasman

‗eigen schuld‘ heeft aan haar schade. De rechtbank heeft Pasmans vordering jegens Savills

afgewezen. Het hof heeft echter het vonnis van de rechtbank vernietigd en Pasmans

vordering jegens Savills alsnog toegewezen.

B. Klachten

1. Exoneratieclausule in brochure relevant voor aansprakelijkheid Savills

1.0

In rov. 4.4 heeft het hof overwogen dat de door Savills in haar verkoopbrochure opgenomen

exoneratieclausule Pasman niet bindt, omdat Pasman als aanstaande koper ten opzichte van

Savills derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt, het hier gaat om

rechtstreekse aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van Savills jegens Pasman en

verweren van Savills die zijn gegrond op haar verhouding met haar opdrachtgever Alcoa

daarvoor niet relevant zijn, nu Pasman daar als derde buiten staat.

1.1

Indien het hof bij deze overwegingen tot uitgangspunt heeft genomen dat Savills zich ten

verwere tegen de vordering van Pasman heeft beroepen op haar contractuele verhouding

met Alcoa, heeft het

(i)

een onbegrijpelijke lezing aan Savills' processtukken gegeven, nu Savills zich — voor zover

hier relevant — heeft beroepen op een exoneratieclausule die geen onderdeel uitmaakt van

haar contractuele verhouding met haar opdrachtgever Alcoa, maar is opgenomen in de door

haar aan Pasman verstrekte brochure,[13.] althans

(ii)

een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu het hof op geen enkele wijze inzichtelijk maakt wat

het verband is tussen de door Savills jegens Pasman ingeroepen exoneratie en Savills'

contractuele verhouding met Alcoa.

1.2

Indien het hof met zijn aangehaalde oordeel in rov. 4.4 heeft miskend dat een bij

buitencontractuele informatieverstrekking kenbaar gemaakte exoneratieclausule waarin

(onder meer) aansprakelijkheid ten aanzien van de juistheid van de informatie wordt

afgewezen, relevant is voor de vraag of het verstrekken van die informatie onrechtmatig is

wegens de onjuistheid ervan, en/althans relevant is voor de rechtsgevolgen van deze

informatieverstrekking, heeft het blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een bij

510

informatieverstrekking kenbaar gemaakte exoneratieclausule waarin aansprakelijkheid ten

aanzien van de juistheid van de verstrekte informatie wordt afgewezen, is immers wel

degelijk relevant voor de beantwoording van de vraag of het verstrekken van informatie

onrechtmatig is wegens de onjuistheid ervan, althans voor het vaststellen van de

rechtsgevolgen van het verstrekken van die (onjuiste) informatie. Een exoneratieclausule

die kenbaar wordt ter gelegenheid van het verstrekken van informatie beperkt de mate

waarin op de verstrekte informatie mag worden vertrouwd en/althans de mate waarin op de

verstrekte informatie aanspraken kunnen worden gebaseerd.

2. Beroep op exoneratie in brochure niet onaanvaardbaar

2.0

In rov. 4.4 heeft het hof voorts overwogen dat voor zover de exoneratieclausule wel tusen

Savills en Pasman zou gelden, een vergelijkbare redenering opgaat als ten aanzien van art.

2.2 van de transportakte. Over deze tussen Pasman en Savills' opdrachtgever Alcoa

overeengekomen exoneratieclausule heeft het hof in rov. 4.3 overwogen dat mede gelet op

het feit dat Pasmans schade aan gederfde huurinkomsten € 55.932,- per jaar bedraagt, een

beroep van Alcoa op de exoneratieclausule van art. 2.2 van de transportakte in de gegeven

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.1

Het hof heeft met deze overweging blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting indien

het heeft miskend dat bij de beantwoording van de vraag of het beroep op een

exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,

terughoudendheid is vereist en alle omstandigheden van het geval relevant zijn, waaronder

in ieder geval de door Savills ingeroepen mate van verwijtbaarheid van haar

schadeveroorzakende gedraging,[14.] op de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is

gemaakt,[15.] de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de

verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn[16.] en op het gedrag van Pasman ten

aanzien van het gekochte.[17.] En/althans heeft het hof miskend dat de enkele omvang van

de door de benadeelde geleden schade niet de conclusie kan dragen dat een beroep op een

exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

2.2

Indien het hof dit niet heeft miskend heeft het zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk)

gemotiveerd. Het hof heeft aan zijn oordeel dat het beroep op de exoneratieclausule naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (voor zover kenbaar) slechts

de omvang van de door Pasman geleden schade betrokken ten grondslag gelegd. Voor

zover dit niet al getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, is de enkele vermelding dat de

omvang van de schade ‗mede‘ aan genoemd oordeel ten grondslag ligt, in ieder geval

onvoldoende om voor partijen en de hogere rechter controleerbaar en aanvaardbaar te

maken dat en waarom het beroep op de exoneratieclausule in dit geval onaanvaardbaar is,

gelet op de terughoudendheid waartoe deze onaanvaardbaarheidsmaatstaf noopt en Savills'

beroep op de mate van verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging,[18.] op

de wijze waarop de exoneratieclausule kenbaar is gemaakt,[19.] de inhoud van de

exoneratieclausule, waarin wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig

zijn[20.] en op het gedrag van Pasman ten aanzien van het gekochte.[21.]

3. Savills' handelen niet toerekenbaar onzorgvuldig

3.0

In rov. 4.5 heeft het hof geoordeeld dat Savills weliswaar optrad als makelaar van Alcoa en

niet van Pasman, maar wist althans behoorde te weten dat aanstaande kopers op door haar

verstrekte informatie over de oppervlakte van een pand afgaan en ook mogen afgaan.

Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend

makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te

brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten, en/althans dient te

onderzoeken of van de opdrachtgevende verkoper of een andere makelaar afkomstige

oppervlaktegegevens wel geheel juist zijn, en eventuele onzekerheid over de afmetingen

kenbaar hoort te maken. Volgens het hof staat vast dat Savills dat laatste niet heeft

gedaan, terwijl daartoe aanleiding was nu Savills wist dat Pasman wilde gaan verhuren en

511

dus moest begrijpen dat de oppervlakte van het pand daardoor van bijzonder belang is. Het

hof heeft hieraan toegevoegd dat Savills geen voorbehoud heeft gemaakt met betrekking

tot de exacle oppervlakte van het bedrijfspand en dat de preciesheid van de

oppervlaktegegevens de betekenis van de toevoeging ‗circa‘ aanzienlijk heeft gerelativeerd.

3.1

Met zijn oordeel in rov. 4.5 dat Savills in haar hoedanigheid van opdrachtnemer van Alcoa

wist of behoorde te weten dat aanstaande kopers op door haar verstrekte

oppervlaktegegevens mogen afgaan, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste

rechtsopvatting indien het van oordeel is dat het bij het verstrekken van de

oppervlaktegegevens kenbaar gemaakte exoneratieclausule waarin (onder meer)

aansprakelijkheid voor de juistheid van deze gegevens wordt afgewezen, niet kan afdoen

aan de mate waarin aanstaande kopers op genoemde gegevens mogen afgaan. Indien het

hof dit laatste niet heeft miskend, maar heeft geoordeeld dat de door Savills aan Pasman

kenbaar gemaakte exoneratieclausule er niet aan afdoet dat Pasman op de door Savills

verstrekte oppervlaktegegevens mocht vertrouwen, heeft het zijn oordeel onvoldoende

(begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof niet kenbaar heeft gemaakt waarom de

exoneratieclausule niet afdoet aan de gerechtvaardigdheid van Pasmans vertrouwen op de

verstrekte oppervlaktegegevens. Deze motivering is temeer onvoldoende (begrijpelijk) nu,

zoals Savills heeft aangevoerd, in de exoneratieclausule aan het slot van de brochure is

medegedeeld dat de verstrekte informatie afkomstig is van de verkoper en Savills derhalve

geen aansprakelijkheid aanvaardt.[22.]

3.2

Met zijn oordeel dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar alvorens de

oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte

in het normale geval eerst zelf dient op te meten, heeft het hof blijk gegeven van een

onjuiste rechtsopvatting, nu een dergelijke regel (althans in zijn algemeenheid) geen steun

vindt in het recht.[23.] Waartoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar

(jegens potentiële wederpartijen van zijn opdrachtgever) gehouden is, hangt af van de

omstandigheden van het geval, waaronder de door Savills ingeroepen

exoneratleclausule,[24.] waarin mede kenbaar wordt gemaakt dat de gegevens uit de

brochure afkomstig zijn van de verkoper.[25.] Savills positie als belangenbehartiger van de

opdrachtgever,[26.] hetgeen Savills uit de leveringsakte mocht afleiden,[27.] de reikwijdte

van haar opdracht,[28.] hetgeen in de praktijk gebruikelijk is[29.] en de mate waarin

Savills op van haar opdrachtgever of een andere makelaar verkregen gegevens mocht

vertrouwen.[30.] Indien het hof dit niet heeft miskend, heeft het zijn oordeel onvoldoende

(begrijpelijk) gemotiveerd, door niet kenbaar in te gaan op Savills beroep op de

exoneratieclausule en (de gerechtvaardigdheid van haar vertrouwen op) de van haar

opdrachtgever(s vorige makelaar) verkregen gegevens. Althans heeft het hof miskend dat

deze stellingen van Savills tot de conclusie kunnen leiden dat hier geen sprake is van het

door het hof bedoelde ‗normale geval‘, zodat het hof ten onrechte heeft nagelaten in dat

verband op die stellingen in te gaan.

3.3

Met zijn oordeel dat een makelaar die oppervlaktegegevens verkrijgt van zijn opdrachtgever

of/althans een andere makelaar, verplicht is de juistheid van deze gegevens te controleren,

heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Een makelaar zal immers in

beginsel op de juistheid van dergelijke aldus verkregen gegevens mogen vertrouwen,

althans of een makelaar op de juistheid van dergelijke aldus verkregen gegevens mag

vertrouwen, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de door Savills

ingeroepen omstandigheden dat haar opdrachtgever het te koop aangebodene zelf heeft

ontworpen en gebouwd, dat een andere makelaar al een taxatie heeft verricht en dat de

resultaten van een globale controle stroken met de ontvangen gegevens[31.]

3.4

Met zijn oordeel dat een makelaar die niet zeker is van de juistheid van

oppervlaktegegevens, die onzekerheid kenbaar behoort te maken, heeft het hof blijk

gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Ten eerste wordt de vermelding van een

oppervlakte bij het te koop aanbieden van een onroerende zaak vermoed slechts als

512

aanduiding bedoeld te zijn. Ten tweede hangt de beantwoording van de vraag of een

makelaar die niet zeker is van de juistheid van oppervlaktegegevens, die onzekerheid

kenbaar behoort te maken, af van de omstandigheden van het geval, zoals de wijze waarop

en de bron waaruit hij deze gegevens ter beschikking heeft gekregen[32.] en de wijze

waarop hij deze gegevens ter kennis van potentiële kopers brengt.[33.]

3.5

De oordelen van het hof dat Savills haar onzekerheid ten aanzien van de afmetingen van

het te koop aangeboden pand niet aan Pasman kenbaar heeft gemaakt en/althans geen

tegenover Pasman geen voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de exacte

oppervlakte daarvan, is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Ten eerste is het hof bij dit

oordeel ten onrechte niet (kenbaar) ingegaan op de door Savills aan Pasman kenbaar

gemaakte exoneratieclausule,[34.] terwijl deze kan bijdragen aan de conclusie dat Savills

haar onzekerheid ten aanzien van de oppervlaktegegevens wel (voldoende duidelijk) aan

Pasman kenbaar heeft gemaakt, zeker nu, zoals Savills heeft aangevoerd, in de

exoneratieclausule aan het slot van de brochure is medegedeeld dat de verstrekte

informatie afkomstig is van de verkoper en Savills derhalve geen aansprakelijkheid

aanvaardt.[35.] Ten tweede doet het verschaffen van oppervlaktegegevens in een precies

aantal vierkante meters er niet aan af dat de toevoeging ‗circa‘ onmiskenbaar inhoudt dat

de juistheid van deze oppervlakteaanduiding onzeker is.[36.] Hierbij komt dat Pasmans

eerst bij appelpleidooi aangevoerde stelling dat dit anders is, een vermeerdering van de

grondslag van haar eis vormt die het hof als tardief buiten beschouwing had moeten laten,

nu vermeerdering van de grondslag van de eis zijdens appellant (behoudens bijzondere

omstandigheden, waarvan in deze geen sprake is) uiterlijk bij memorie van grieven dient te

geschieden.

3.6

's Hofs oordeel dat Savills' bekendheid met Pasmans eventuele verhuurplannen maakte dat

haar duidelijk was dat in de oppervlakte van belang was en Savills (dus) aanleiding had

moeten geven tot het maken van een voorbehoud ten aanzien van de exacte oppervlakte, is

rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, nu het hof heeft miskend

althans ten onrechte niet (kenbaar) bij zijn beoordeling heeft betrokken dat bij het te koop

aanbieden van een onroerende zaak een oppervlaktevermelding wordt vermoed slechts als

aanduiding bedoeld te zijn. de leveringsakte terzake een exoneratie bevat[37.] en Savills

via de brochure al een exoneratieclausule aan Pasman kenbaar had gemaakt[38.] waarin

bovendien, zoals Savills heeft aangevoerd, is medegedeeld dat de verstrekte informatie

afkomstig is van de verkoper en Savills derhalve geen aansprakelijkheid aanvaardt.[39.] In

dit licht mocht Savills er (althans) van uitgaan dat indien de exacte oppervlakte van het

pand voor Pasman van wezenlijk belang was, Pasman terzake zelf vragen zou stellen of

onderzoek zou doen, hetgeen zij heeft nagelaten.[40.]

3.7

Het hof had niet als vaststaand mogen aannemen dat voor Savills duidelijk was dat het

Pasman ging om verhuur van het bedrijfspand waarvoor in de eerste plaats de te verhuren

oppervlakte van belang was. Voor zover aan deze vaststelling ten grondslag ligt dat Savills

onvoldoende gemotiveerd heeft betwist dat (voor haar duidelijk was dat) de oppervlakte

voor Pasman van belang was. is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van hetgeen Savills ter

betwisting hiervan heeft aangevoerd.[41.] Voor zover het hof heeft miskend dat de

bewijslast van deze stelling op Pasman rust, is het uitgegaan van een onjuiste

rechtsopvatting, omdat Pasman de bewijslast draagt van al hetgeen zij aan haar vordering

ten grondslag heeft gelegd, gemotiveerd is betwist en voor de beoordeling van haar

vordering relevant is. Voor zover het hof op basis van het partijdebat voorshands heeft

aangenomen dat (voor Savills duidelijk was dat) de oppervlakte voor Pasman van belang

was, had het Savills op grond van haar bewijsaanbod moeten toelaten tot het leveren van

tegenbewijs.[42.]

4. Savills' schadevergoedingsverweren onbehandeld gelaten

4.0

Savills heeft zich erop beroepen dat de door Pasman geleden schade

(i)

513

niet in redelijkheid aan haar als gevolg van haar handelen kan worden toegerekend,[43.]

(ii)

niet in condicio sine qua non-verband met Pasmans handelen staat,[44.]

(iii)

moet worden vastgesteld met inachtneming van de leegstand sinds 1 september 2007,[45.]

niet kan worden berekend op de door Pasman bij haar meer subsidiaire vordering sub A

aangevoerde wijze[46.] en

(v)

mede een gevolg is van een omstandigheid die aan Pasman kan worden toegerekend, te

weten Pasmans nalaten om nader onderzoek te doen naar het oppervlak van het

bedrijfspand.[47.]

4.1

Door niet kenbaar in te gaan op deze verweren heeft het hof hetzij in strijd met art. 24 Rv

een essentiële grondslag van Savills' verweer onbehandeld gelaten, hetzij de devolutieve

werking van het hoger beroep miskend, hetzij zijn oordeel terzake onvoldoende

(begrijpelijk) gemotiveerd.

5. Overige overwegingen en dictum kunnen niet in stand blijven

Met het slagen van een van de hiervoor aangevoerde klachten kunnen rov. 4.6–4.13 en het

dictum van het arrest evenmin in stand blijven

Conclusie Naar boven

Conclusie A-G mr. J.R.L.A. Huydecoper:

Feiten[1.] en procesverloop

1.

Deze conclusie betreft twee afzonderlijk van elkaar bij de Hoge Raad aanhangige zaken

(met de hoger aangeduide zaaknummers). De vragen die in die zaken spelen, vertonen op

een belangrijk aantal punten verschillen. Niettemin is het verband tussen beide zaken

zodanig — en vertoont met name de feitelijke basis in beide zaken een zodanige mate van

‗overlap‘ — dat ik denk dat het de duidelijkheid dient wanneer ik beide zaken in één

eensluidende conclusie bespreek.

2.

De voor deze zaken relevante feiten kunnen als volgt worden samengevat:

—

Alcoa, de eiseres tot cassatie in de zaak met nr. 10/04468, heeft in december 2006 een

bedrijfspand in Geldermalsen verkocht aan de verweerster in beide zaken, Pasman.

—

In uitingen die van de kant van Alcoa zijn gedaan, te weten: een verkoopbord en een

verkoopbrochure, wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte

object aangegeven als ca. 12.000 m2 en ca. 11.940 m2. Deze gegevens zijn ontleend aan

een aanvankelijke berekening, gemaakt door het oorspronkelijk door Alcoa ingeschakelde

makelaarskantoor DTZ.

—

Savills, de eiseres tot cassatie in de zaak met nr. 10/04251, werd vervolgens door Alcoa als

makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie Alcoa/Pasman als makelaar

begeleid. De verkoopbrochure die ik eerder noemde, is door Savills opgesteld.[2.] In die

verkoopbrochure is aangegeven dat de daarin ‗vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en

… dat ten aanzien van de juistheid (van de daarin vermelde informatie) geen

aansprakelijkheid kan worden aanvaard‘.[3.]

—

In de loop van de onderhandelingen is aan Pasman een huurovereenkomst m.b.t. het object

van de koop ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van ca. 12.000 m2

genoemd.

—

In de transportakte is een bepaling opgenomen die ertoe strekt dat de partijen bij, onder

andere, onjuiste opgave van de maat of grootte van het verkochte, daaraan geen enkel

recht zullen ontlenen.

514

—

Na de koop en levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het

verkochte beduidend kleiner is, namelijk (ca.) 10.185 m2.

Pasman heeft in de twee zaken die in deze conclusie aan de orde zijn, zowel Alcoa als

Savills aansprakelijk gesteld voor de schade die zij, Pasman, zou hebben geleden doordat

het object van de koopovereenkomst een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte

uitwijst, dan in de aanloop tot de kooptransactie werd meegedeeld.

3.

In de eerste aanleg had Pasman geen succes, maar in appel volgde het hof het van

Pasmans kant verdedigde grotendeels. Daarbij verwierp het hof verweren die ertoe strekten

dat de koopovereenkomst niet zou inhouden dat Pasman een (ongeveer) met de vooraf

opgegeven oppervlakte overeenstemmende oppervlakte mocht verwachten; dat Alcoa en/of

Savills wegens ontbreken van schuld dan wel onzorgvuldigheid niet aansprakelijk konden

worden gehouden; en dat de in alinea 2 hiervóór bij het derde en het vijfde

gedachtestreepje vermelde mededelingen c.q. bedingen, aan het aannemen van

aansprakelijkheid in de weg stonden.

4.

Zowel Alcoa als Savills hebben tijdig[4.] en regelmatig cassatieberoep laten instellen.

Pasman heeft in beide zaken laten concluderen tot verwerping. De standpunten van de

partijen zijn over en weer schriftelijk toegelicht.[5.] Er is niet gerepliceerd of gedupliceerd.

Bespreking van de cassatieklachten in zaak nr. 10/04468

a) Conformiteit

5.

Het hof heeft Alcoa aansprakelijk geacht omdat het aan Pasman geleverde object niet

beantwoordde aan de eigenschappen — en dan met name: de gebouwde oppervlakte — die

Pasman aan de hand van de overeenkomst mocht verwachten.

De prestatie van de verkoopster voldeed dus niet aan het vereiste dat in art. 7:17 lid 2 BW

wordt omschreven, en dat in de wandeling als ‗conformiteit‘ wordt aangeduid.

6.

Welke de eigenschappen zijn die een koper op grond van de koopovereenkomst mag

verwachten, hangt af van de bijzonderheden en omstandigheden van het concrete geval.

Dat dat zo is ligt voor de hand; en dat het zo is, wordt dan ook in bestendige rechtsleer

aangenomen[6.].

Omdat vaststelling en waardering van de van belang zijnde omstandigheden is

voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, draagt een oordeel als hier

bedoeld een in hoge mate feitelijk karakter. Rechtstreekse toetsing in cassatie is dan ook

gewoonlijk uitgesloten. ‗Motiveringscontrole‘ in cassatie blijft mogelijk.

7.

Het onderhavige geval vertoont wel deze bijzonderheid, dat art. 7:17 lid 6 BW bepaalt dat

bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als

aanduiding bedoeld te zijn (en dus niet als ‗conformiteitseis‘).

Dit in de wet uitgesproken vermoeden brengt mee dat de koper die zich erop wil beroepen

dat een in verband met koop van een onroerende zaak vermelde oppervlakte wél tot de

door hem, koper, redelijkerwijs te verwachten eigenschappen van het gekochte mag

worden gerekend, aannemelijk zal moeten maken[7.] dat dit vermoeden in het gegeven

geval niet juist is. Voor de vraag of dat zo is, zijn echter weer alle daarop betrekking

hebbende omstandigheden van het geval van belang. Beoordeling of de koper het

desbetreffende gegeven aannemelijk heeft gemaakt, draagt daarom weer een overwegend

feitelijk karakter.

8.

Het middel in de zaak met nr. 10/04468 (Alcoa/Pasman) ‗opent‘ met een paragraaf A, die ik

opvat als een samenvatting van de later in meer detail gepresenteerde klachten; en die ik

om die reden niet afzonderlijk zal bespreken.

Het middel vervolgt met een paragraaf B. Daar richt het in de onderdelen 2.3–2.7 klachten

tegen het oordeel van het hof dat ertoe strekt dat het manco in de oppervlakte van de

515

verkochte onroerende zaak hier wél als een met het conformiteitsvereiste strijdige

tekortkoming aan de kant van de verkoopster moet worden aangemerkt.

Het oordeel van het hof hierover blijkt vooral uit rov. 4.2. Daar somt het hof een reeks van

gebleken gegevens en omstandigheden op, waaraan het vervolgens de conclusie verbindt

dat de oppervlakte als een wezenlijk element van deze koopovereenkomst was bedoeld.

9.

Onderdeel 2.3 van het middel voert aan dat niet in het algemeen zou gelden dat

oppervlakte van een voor verhuurdoeleinden aangekocht object van wezenlijk belang is, en

dat de verwachte huuropbrengst ook door andere factoren (zoals kwaliteit en ligging van

het object) wordt bepaald (of beïnvloed).

Ik meen dat het hof zeer wel als vuistregel dan wel als ervaringsregel[8.] tot richtsnoer kon

nemen dat bij verhuur van (bedrijfs-)onroerend goed, de verhuurbare oppervlakte een bij

uitstek relevant gegeven pleegt te zijn.[9.] Dat, zoals in deze klacht wordt aangevoerd, er

gevallen denkbaar zijn waarin andere factoren voor de huuropbrengst van belang zijn — en

héél soms: doorslaggevend zijn — hoefde het hof hier niet van te weerhouden. Er wordt in

cassatie geen beroep gedaan op concrete, namens Alcoa aangevoerde argumenten die ertoe

strekten dat in dit geval de oppervlakte voor de in verhuur geïnteresseerde koper van

minder belang was dan gewoonlijk, en dat andere factoren hier de boventoon zouden

voeren. Bij gebreke van dergelijke argumenten mocht het hof uitgaan van het ‗normale

geval‘, zoals het dat ook heeft gedaan.

10.

Onderdeel 2.4 betoogt, op zichzelf terecht, dat het er niet om gaat wat voor kopers in het

algemeen geldt, maar om wat in dit geval voor de partijen bij de onderhavige koop gold.

Het spreekt echter vanzelf dat het hof datgene wat in het algemeen opgeld pleegt te doen,

als aanwijzing heeft benut die van belang kon zijn voor het oordeel dat in dit geval werd

gevraagd (namelijk: hoe de overeenkomst tussen de onderhavige partijen moest worden

uitgelegd c.q. begrepen). Daarbij heeft het hof overigens, zoals al werd aangestipt, een in

rov. 4.2 aangeduide reeks van gegevens en omstandigheden betrokken. Het heeft zich dus

bepaald niet alleen op de door het middel bestreden vuist- of ervaringsregel georiënteerd.

De hier gegeven beoordeling geeft geen blijk van miskenning van recht of logica.

Onderdeel 2.4 verwijst naar een reeks stellingen van de kant van Alcoa die een andere

uitleg van de overeenkomst ondersteunden. Het is echter duidelijk dat het hof die stellingen

als niet aannemelijk heeft beoordeeld, of als niet overtuigend. Dat hoefde het hof niet

expliciet in zijn motivering ‗mee te nemen‘.

11.

In het algemeen mag een partij bij onderhandelingen die tot een overeenkomst zullen

leiden, afgaan op de juistheid van hetgeen de wederpartij — zelf, of via ‗hulppersonen‘ —

meedeelt.[10.] Wanneer die wederpartij stellige mededelingen over een bepaalde

eigenschap van het voorwerp van de onderhandeling doet, behoeft het daarom niet te

verbazen wanneer de eerste partij verder geen verificatie van die mededelingen laat

uitvoeren of garanties ten aanzien van de juistheid daarvan vraagt: zij mag in beginsel op

de juistheid van het haar meegedeelde vertrouwen. Met dat gegeven voor ogen, komt aan

een belangrijk deel van de argumenten waarop onderdeel 2.4 een beroep doet, niet de

betekenis toe die dat onderdeel er kennelijk wél aan toegekend wil zien.

12.

In onderdeel 2.7 wordt, vanuit een andere invalshoek, verdedigd dat argumenten van de

kant van Alcoa op het thema dat van Pasmans kant geen stappen zijn ondernomen om tot

verificatie of contractuele vastlegging van de oppervlakte te komen, tot een andere

beoordeling door het hof, en althans tot een nadere motivering van 's hofs oordeel, zouden

nopen.

Ook deze ‗line of argument‘ miskent dat men in het algemeen op de juistheid van door een

wederpartij gedane mededelingen mag afgaan en vertrouwen. Al daarom moet het accent

anders gelegd worden dan in dit middelonderdeel wordt gedaan; en al daarom kan ook dit

onderdeel niet slagen.

13.

516

Onderdeel 2.5 klaagt dat niet beslissend zou zijn of een bepaalde eigenschap van een

verkochte zaak ‗wezenlijk‘ is, maar of overeengekomen is dat de verkochte zaak die

eigenschap bezit.

Dit lijkt mij woordenspel. Naar luid van art. 7:17 BW moet een verkochte zaak de

eigenschappen bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Als

het gaat om eigenschappen die de koper op grond van mededelingen van de verkoper

mocht verwachten en die de rechter als ‗wezenlijk‘aanmerkt, is er allicht sprake van

eigenschappen, zoals deze bepaling die op het oog heeft. De overeenkomst strekt er dan

(dus) toe dat de verkochte zaak die eigenschappen moet bezitten.

Ook dit onderdeel wijst op namens Alcoa aangevoerde stellingen die een andere uitkomst

aandringen; maar ook hier geldt dat duidelijk is dat het hof die stellingen

onaannemelijk/niet overtuigend heeft geacht; en dat dat oordeel geen nadere, expliciete

motivering behoefde.

14.

Onderdelen 2.5 en 2.6 klagen dat het hof zou hebben miskend dat het aan Pasman was om

te bewijzen dat het vermoeden uit art. 7:17 lid 6 BW in dit geval geen opgeld deed.

Het hof heeft dit echter niet miskend. Het oordeel van het hof strekt ertoe dat de gebleken

feiten en omstandigheden de gevolgtrekking rechtvaardigen dat het in deze wetsbepaling

neergelegde vermoeden in dit geval niet juist is — oftewel, dat dat van de kant van Pasman

(voorshands, voldoende) was aangetoond.

15.

Het moet mij in dit verband van het hart dat er, voor zover ik dat kan beoordelen, heel wat

gevallen zijn waarin het in art. 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden niet juist is — zelfs in

die mate, dat ik het waag te betwijfelen of de wetgever er goed aan heeft gedaan, een

dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen.[11.]

In ieder geval zijn overeenkomsten die niet aan het in de wet neergelegde vermoeden

beantwoorden, bepaald geen zeldzaamheid. Met dat gegeven voor ogen kan gebillijkt

worden dat een rechter zich geredelijk kan laten overtuigen dat er, in een bepaald geval,

aanleiding is om het wettelijke vermoeden niet tot uitgangspunt te nemen.

16.

Op de zojuist besproken bedenkingen stuiten alle klachten uit de hiervóór besproken

middelonderdelen af. Dat betekent dat de gehele onder het ‗kopje‘: ‗Klacht 1‘ aangevoerde

klacht, mij ondeugdelijk lijkt.

b) Toerekenbaarheid van de tekortkoming

17.

Klacht 2, uitgewerkt in de onderdelen 3.2 en 3.3, strekt ertoe dat op ontoereikende

gronden, dan wel met miskenning van processuele regels, is geoordeeld dat de

tekortkoming die erin bestond dat het aan Pasman geleverde niet beantwoordt aan het

‗conformiteitsvereiste‘, aan Alcoa toerekenbaar zou zijn.

18.

De klacht, in onderdeel 3.2, berust er vooral op dat namens Alcoa zou zijn aangevoerd dat

zij, Alcoa, niet wist (of behoefde te weten) dat de oppervlaktegegevens die verschillende

malen aan Pasman zijn voorgehouden, een — aanmerkelijke — fout in het nadeel van de

(aspirant-)koper vertoonden. Deze stellingen strekten er klaarblijkelijk toe dat Alcoa er geen

verwijt van valt te maken dat Pasman op dit punt onjuist is voorgelicht.

19.

Voor toerekenbaarheid van een tekortkoming is echter niet alleenzaligmakend of de

tekortkoming aan de debiteur te verwijten valt. Toerekenbaarheid kan er ook zijn wanneer

een tekortkoming berust op een voor risico van de desbetreffende partij komende

omstandigheid.[12.]

Er worden in cassatie geen stellingen van de kant van Alcoa aangehaald die ertoe strekken

dat hier ook geen voor haar risico komende oorzaken in het spel waren. Dat dergelijke

oorzaken er wél waren, dringt zich enigszins op.[13.]

20.

Het is aan de debiteur aan wiens kant een tekortkoming is ingetreden, om zich er

gemotiveerd op te beroepen dat de tekortkoming hem niet mag worden toegerekend. Door

517

zich alleen op het ontbreken van verwijtbaarheid te beroepen en niet aan te snijden dat ook

toerekening op basis van voor haar rekening komende factoren aan de orde kon zijn, heeft

Alcoa dus geen relevant, voldoende onderbouwd beroep op het ontbreken van

toerekenbaarheid gedaan. Daarom is rechtens juist en begrijpelijk dat het hof aan dit

gegeven voorbij is gegaan: het was niet naar behoren aan het hof voorgehouden.

21.

Ik meen overigens dat het hof in de stellingen waarnaar onderdeel 3.2 verwijst, ook geen

(overigens: ontoereikend) beroep van de kant van Alcoa op het ontbreken van

toerekenbaarheid kon opmerken, c.q. hoefde op te merken. De stellingen in kwestie zijn

telkens in een wezenlijk ander verband dan dat van ontbrekende toerekenbaarheid, te

berde gebracht.[14.]

Onderdeel 3.3 voegt geen zelfstandige argumenten aan die van onderdeel 3.2. toe. Ook dit

onderdeel kan daarom niet tot cassatie leiden.

c) (On)aanvaarbaarheid van een beroep op exoneratie

22.

Onder het ‗kopje‘: ‗Klacht 3‘, wordt geklaagd over de verwerping, door het hof, van het

beding in de transportakte dat iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of

ondermaat van het verkochte van de hand wijst.

Het hof heeft deze verwerping, in rov. 4.3, gemotiveerd met de bevinding dat het beroep op

het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

23.

Ik wil deze klachten bespreken aan de hand van de rechtsleer over onaanvaardbaarheid van

het beroep op een exoneratieclausule. Het middel gaat ervan uit dat het hiervóór bedoelde

beding als exoneratieclausule is aan te merken, en het hof lijkt daar ook van uit te zijn

gegaan.[15.]

(Ook) bij beoordeling van het argument dat een beroep op een exoneratieclausule

onaanvaardbaar zou zijn, moeten alle relevante omstandigheden in hun onderlinge

samenhang worden betrokken.[16.] Dat betekent allicht dat de desbetreffende beoordeling

vaak een aanzienlijke mate van verwevenheid met feitelijke waarderingen vertoont.[17.]

Desondanks laat de rechtspraak een vrij aanzienlijk aantal gevallen zien waarin de Hoge

Raad tot een ander oordeel kwam dan de feitelijke rechter — meestal langs de weg van

motiveringscontrole,[18.] maar ook wel langs de weg van ‗rechtstreekse‘ toetsing, in

gevallen waarin voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden geen grote rol

speelden.[19.]

24.

Van de rechtspraak over exoneratieclausules beschouw ik als een ‗leading case‘ HR 18 juni

2004, NJ 2004/585. Het geval betrof een monteur die verzuimd had, na een betrekkelijk

kleine ingreep in het ventilatiesysteem voor stallen waarin teelt van varkens plaatsvond, de

alarminstallatie opnieuw in werking te stellen. Die installatie was er omdat bij uitvallen van

de ventilatie de dieren in de stal wegens luchttekort zouden stikken. Het noodlot sloeg toe:

de ventilatie viel kort na het bezoek van de monteur uit, het alarm functioneerde niet, en

een groot aantal dieren kwam inderdaad om.

Het hof honoreerde een beroep op een (in algemene leveringsvoorwaarden opgenomen)

clausule die de aansprakelijkheid van het onderhoudsbedrijf waarvoor de desbetreffende

monteur werkte, aanzienlijk beperkte. Dat oordeel berustte op de bevinding dat de

handelwijze van de monteur weliswaar als verzuim met zeer ernstige gevolgen was te

kwalificeren, maar niet als grove schuld.[20.]

25.

De Hoge Raad vernietigde. In de rov. 3.6 en 3.7 van het arrest wordt uitgelegd dat het

oordeel van het hof niet kon volstaan met de vaststelling dat er in dit geval geen sprake

was van grove schuld. Alle omstandigheden hadden in de beoordeling moeten worden

betrokken. In deze overwegingen worden van de relevante omstandigheden met name

genoemd: aanwijzingen dat er op de monteur een bijzondere zorgplicht met betrekking tot

het onderhavige verzuim rustte, waarbij de nakoming van levensbelang was voor de dieren;

en dat voor de aansprakelijkheid die door de clausule werd beperkt, een verzekering gold.

26.

518

Ik noem dit arrest in het verband van de onderhavige zaak ‗leading case‘ omdat het laat

zien dat (het ontbreken van)[21.] ernstige schuld niet noodzakelijkerwijs beslissend is als

het gaat om de aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie.

Een wezenlijk ander geval van beroep op onaanvaardbaarheid van (een beroep op)

contractsbepalingen kan dat nader illustreren. Ik bedoel dan het beroep, aan de kant van

verzekeraars of wegens verzuim aansprakelijken, op bedingen die korte vervaltermijnen aan

de aanspraken van de andere partij verbinden.

27.

In HR 17 februari 2006, NJ 2006/378 m.nt. MMM, ging het over de (on)aanvaardbaarheid

van beroep op een clausule in een verzekeringspolis die inhield dat dekking verviel als een

schade niet binnen een bepaalde termijn aan de verzekeraar was gemeld. Het hof nam aan

dat beroep op deze clausule onaanvaardbaar was omdat het niet-inachtnemen van de

meldtermijn de verzekeraar(s) slechts een beperkte schade kon hebben opgeleverd en aan

die schade afdoende werd tegemoetgekomen door een procentuele vermindering van de

schadeuitkering.

De Hoge Raad liet dit oordeel van het hof in stand. Het oordeel van de Hoge Raad (rov. 4.7)

beklemtoont: a) het ingrijpende karakter van de in het beding besloten liggende sanctie, b)

het beperkte nadeel dat de verzekeraar(s) van de niet-inachtneming van de meldingsplicht

hadden ondervonden en de in verband daarmee op de verzekeringuitkering toegepaste

korting en c) het uitgangspunt van het BW dat nietigheden niet verder behoren te reiken

dan de strekking daarvan meebrengt.

28.

Een beroep op onaanvaardbaarheid kan dus ook slagen in omstandigheden waar de ernst

van de schuld/tekortkoming geen rol van enige betekenis speelt, en de

‗billijkheidsvoorwaarden‘ door geheel andere omstandigheden worden bepaald.

29.

Betekent dit nu dat het argument van onaanvaardbaarheid van (beroep op een)

exoneratieclausule ook kan slagen als bij het verzuim dat de bedinger van de clausule

daarmee wil ‗neutraliseren‘, geen relevante mate van schuld aan de kant van de betrokkene

aan de orde was? Wij zagen immers dat dat, als het om vervalbedingen gaat, inderdaad

mogelijk is; en dat in het arrest van 18 juni 2004, een geval waarin een exoneratieclausule

ter beoordeling stond, op het ‗primaat‘ van de mate van verwijtbaarheid als

beoordelingsfactor (enigszins) wordt afgedongen.

30.

Ik denk dat het antwoord op de zojuist geformuleerde vraag luidt: dat kan misschien, maar

toch alleen in hoogst uitzonderlijke gevallen.

De exoneratieclausule strekt er immers, in essentie, toe de partij die die heeft bedongen, te

ontheffen van aansprakelijkheid (of diens aansprakelijkheid te beperken). In de overgrote

meerderheid van gevallen berust de aansprakelijkheid waartegen exoneratieclausules zich

richten, op gegevens die aan de betrokkene verweten mogen worden, of die aan personen

waarvoor de betrokkene ‗verantwoordelijkheid draagt‘ verweten mogen worden. Waar dat

niet het geval is, en het gaat om risico-aansprakelijkheid voor gebeurtenissen waarvan

niemand een wezenlijk verwijt valt te maken, is slechts bij hoge uitzondering voorstelbaar

dat exoneratie niet ‗gewoon‘, ten volle, geoorloofd zou zijn.

31.

Het zojuist gezegde illustreert dan dat, gezien het doel dat exoneratieclausules beogen, de

vraag welke mate van verwijtbaarheid daardoor wordt ‗uitgesloten‘, naar de aard van de

aansprakelijkheid en de strekking van het beding dat die aansprakelijkheid beoogt te

beperken, onder vrijwel alle denkbare omstandigheden voorop zal staan als het er om gaat

of een beroep op de clausule in de gegeven omstandigheden al-dan-niet aanvaardbaar is.

32.

Het verbaast daarom niet dat in HR 25 februari 2005, JOR 2005/168 m.nt. Dammingh,

betreffende een geschil over de onaanvaardbaarheid van een beroep op een

exoneratieclausule in het nadeel van de koper van een onroerende zaak,[22.] waarin het

hof inderdaad tot ‗onaanvaardbaarheid‘ had besloten met als dragende overweging dat de

verkoper ‗behoorde te weten‘ van de problemen waar de koper op stuitte, in rov. 3.7.4[23.]

wordt overwogen:

519

‗In aanmerking genomen dat het hof heeft geoordeeld dat Fabels behoorde te weten dat de

verbouwingen aan de bedoelde voorschriften dienden te voldoen, doch niet heeft

vastgesteld dat Fabels daadwerkelijk wist dat de verbouwingen met die voorschriften in

strijd waren, heeft het hof met zijn oordeel dat het beroep van Fabels op het

exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetzij

blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel niet toereikend

gemotiveerd.

Het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, indien het heeft geoordeeld

dat Fabels enkel omdat hij behoorde te weten dat de verbouwingen van de woning aan de

bedoelde voorschriften dienden te voldoen, een zodanig ernstig verwijt kan worden

gemaakt van het feit dat hij niet heeft gemeld dat de verbouwingen in strijd met de

voorschriften zijn geschied, dat zijn beroep op het exoneratiebeding naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Indien het hof heeft geoordeeld dat in het licht van andere omstandigheden van het geval

Fabels een ernstig verwijt kan worden gemaakt, heeft het hof zijn oordeel niet toereikend

gemotiveerd door niet te vermelden welke omstandigheden het daarbij op het oog had en

welk gewicht het aan de omstandigheden heeft toegekend. De hiervoor in 3.7.3 opgesomde

klachten slagen.‘

33.

Aan de hand van deze beschouwingen kom ik tot de bevinding, dat de al-dan-niet

aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratieclausule onder vrijwel alle denkbare

omstandigheden een onderzoek zal vereisen naar de mate van verwijt die aan de gebruiker

van het beding (of aan personen voor wie deze verantwoordelijkheid draagt) kan worden

gemaakt. Ik hield hiervóór rekening met de mogelijkheid dat dat in uitzonderlijke gevallen

anders zou kunnen zijn; maar indachtig de in alinea 23 (bij voetnoot 18) hiervóór

gesignaleerde motiveringsplicht, mag aan de motivering van het oordeel waarin zo'n

uitzonderingsgeval aanwezig wordt geacht, de eis worden gesteld dat duidelijk en voldoende

controleerbaar wordt aangegeven, waarop die bevinding berust.

34.

Het conflict Pasman/Alcoa kenmerkt zich er onder meer door, dat niet is vastgesteld dat aan

Alcoa of aan nauw bij Alcoa betrokkenen ernstig verwijt is te maken van de fouten die

kennelijk gemaakt zijn als het gaat om de opgegeven onjuiste oppervlakte. Wat Alcoa

betreft heeft het hof in het midden gelaten of (iemand bij) Alcoa wist van de gemaakte fout

of daarop attent had moeten zijn.

Wat Savills betreft heeft het hof wél vastgesteld dat er verwijtbaar zou zijn tekortgeschoten

(een oordeel dat in de zaak Savills/Pasman wordt bestreden); maar bij de beoordeling van

de aanvaardbaarheid van Alcoa's beroep op exoneratie heeft, voor zover uit het bestreden

arrest kenbaar, geen rol gespeeld dat het verwijt dat misschien aan Savills is te maken (en

dat misschien aan Alcoa toegerekend zou mogen worden), ertoe zou bijdragen dat Alcoa's

beroep op exoneratie onaanvaardbaar is.

35.

Het zal duidelijk zijn waartoe deze beschouwingen leiden: gezien de belangrijke plaats die,

bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie, toekomt

aan de mate waarin aan de gebruiker van het beding of aan nauw bij deze betrokkenen

verwijt valt te maken, lijken de klachten dat het hof zijn oordeel hierover op een onjuiste

rechtsopvatting heeft gebaseerd of tenminste zijn oordeel niet deugdelijk heeft

gemotiveerd, mij gegrond.

36.

Het middel verdedigt in de onderdelen 4.2 en 4.3 dat onaanvaardbaarheid van een beroep

op exoneratie niet uitsluitend mag worden gebaseerd op het nadeel van degeen tegen wie

de exoneratie wordt ingeroepen.

Wat dat betreft betoogt Pasman, denk ik, met recht dat het hof er blijk van heeft gegeven

dat het ook andere (zij het niet expliciet vermelde) gegevens in zijn beoordeling heeft

betrokken. De klacht gaat hier dus uit van een te beperkte lezing van het bestreden arrest.

37

520

De onderdelen 4.4 en 4.5, die klagen dat het oordeel van het hof onvoldoende blijk geeft

van het rekening houden met namens Alcoa aangevoerde tegenargumenten, lijken mij

echter wel doeltreffend.

Ten eerste wijst onderdeel 4.4 op één van de bedoelde argumenten, namelijk dat Alcoa niet

van de fout betreffende de oppervlakte zou hebben geweten. Om de in alinea's 24–33

besproken redenen lijkt dit argument, betreffende het aan Alcoa (of aan ‗de haren‘ aan de

kant van Alcoa) te maken verwijt, mij van wezenlijk belang bij de beoordeling van een

beroep op exoneratie, zodat uit de motivering zou moeten blijken hoe de feitelijke

grondslag van dit argument wordt beoordeeld (dus: dat wordt nagegaan of er aan

betrokkenen verwijt valt te maken, en hoe zwaar dat verwijt ‗weegt‘), en hoe het argument

in het verlengde daarvan, in zijn geheel wordt gewaardeerd.

Ten tweede geldt dat, zoals in het bijzonder in alinea 33 hiervóór werd besproken, een

oordeel over de (on)aanvaardbaarheid van exoneratie waarbij de mate van verwijt geheel in

het midden wordt gelaten, een bijzonder duidelijke en ‗controleerbare‘ motivering vergt. Die

motivering heeft het hof niet gegeven.

d) Schadevaststelling

38.

In ‗Klacht 4‘ bestrijdt het middel het boven deze alinea aangeduide gegeven (de

schadevaststelling). Het voert daartoe aan dat in de stukken van de eerste aanleg een

beroep is gedaan op eigen schuld aan de kant van Pasman, en op het feit dat er, doordat

het object in kwestie in feite niet, of niet geheel verhuurd zou zijn, minder schade is

geleden dan in 's hofs benadering wordt aangenomen. Beide argumenten zou het hof in het

kader van wat bekend staat als de ‗devolutieve werking van het hoger beroep‘ expliciet

hebben moeten onderzoeken.

39.

Deze klachten lijken mij ondeugdelijk. Wat betreft het argument van aan Pasman toe te

rekenen ‗eigen schuld‘:

in het licht van wat in alinea 11 hiervóór aan de orde kwam — kort gezegd: men mag in het

algemeen vertrouwen op door zijn wederpartij verschafte informatie, en in het verlengde

daarvan: de wederpartij kan zich er gewoonlijk niet over beklagen dat de eerstbedoelde

partij nader onderzoek naar desbetreffende gegevens, of andere stappen ter verzekering

daarvan, achterwege heeft gelaten — kon het hof geredelijk oordelen dat hier onvoldoende

was aangevoerd om een beroep op ‗eigen schuld‘ in relevante mate te onderbouwen. Dat

oordeel behoefde het hof niet expliciet in de motivering tot uitdrukking te brengen.

40.

Ten aanzien van het tweede argument geldt, dat het hof in rov. 4.3 heeft geoordeeld dat

niet betwist zou zijn dat Pasman het object in de relevante periode voor het in aanmerking

genomen schadebedrag per jaar minder heeft verhuurd. Daarin ligt volgens mij besloten dat

het hof het op de aangehaalde plaats in de conclusie van antwoord aangevoerde

argument,[24.] in het licht van het daarop gevolgde partijdebat, als onvoldoende betwisting

van het in dit verband namens Pasman aangevoerde heeft aangemerkt; en daarmee deze

‗line of argument‘ op feitelijke gronden heeft verworpen. Ik vind dat een goed begrijpelijke

gedachte (er wordt overigens niet, of niet met een afdoende onderbouwing, aangevoerd dat

een oordeel van deze strekking onvoldoende begrijpelijk zou zijn).

Bespreking van de cassatieklachten in zaak nr. 10/04521

41.

In deze zaak heeft het hof, zoals al even ter sprake kwam, Savills, de in de relevante fase

van de transactie voor Alcoa optredende makelaar, jegens Pasman aansprakelijk geacht uit

hoofde van onvoldoende zorgvuldig handelen in verband met de verstrekte informatie over

de oppervlakte van het object. Daarbij heeft het hof het beroep van Savills op de in alinea

2, derde ‗gedachtestreepje‘ hiervóór aangewezen tekst(en) in de verkoopbrochure,

verworpen.

Ik denk dat ik er goed aan doe, als eerste de vraag te onderzoeken of het hof op

toereikende gronden onzorgvuldig handelen aan de kant van Savills aanwezig heeft geacht.

Dat wordt door het middel onder nr. 3 bestreden. Bij de bespreking zal overigens blijken dat

521

de beide aangestipte elementen uit het oordeel van het hof, en dus ook de klachten

daarover, in nauw verband met elkaar staan — ongeveer zo, als door de beeldspraak van de

‗communicerende vaten‘ wordt gesuggereerd.

a) De van een makelaar te vergen zorgvuldigheid

42.

Volgens mij bestrijdt het middel het hier bedoelde oordeel van het hof op deugdelijke

gronden.

Mijn oordeel daarover wordt dan mede bepaald door het gegeven dat in de uitingen van de

kant van Savills, te weten: in de verkoopbrochure, het in alinea 2, derde ‗gedachtestreepje‘

hiervóór aangeduide voorbehoud is gemaakt dat ertoe strekte dat Savills niet voor de

juistheid van de opgenomen informatie kon instaan/voor die informatie geen

aansprakelijkheid wilde aanvaarden.

43.

Dat gegeven speelt een rol bij meer dan een van de door het hof in zijn motivering (in rov.

4.5) betrokken aspecten van de zaak:

—

het kan van belang zijn voor het oordeel betreffende het gegeven dat de (redelijk bekwame

en redelijk handelende) makelaar onzekerheid over meegedeelde gegevens, zoals de

afmetingen van het aangebodene, kenbaar behoort te maken;

—

het kan van belang zijn voor het oordeel, dat er in dit geval geen voorbehoud zou zijn

gemaakt met betrekking tot de exacte oppervlakte van het bedrijfspand;

—

het is van invloed als het gaat om de vraag of de (redelijk bekwame en redelijk handelende)

makelaar een zorgvuldigheidsplicht heeft ten aanzien van door hem meegedeelde

gegevens: naarmate voldoende duidelijk is aangegeven dat betrokkene voor zulke gegevens

niet kan instaan, neemt deze plicht, naar in de rede ligt, (aanmerkelijk) in betekenis af;

—

‗spiegelbeeldig‘ geldt dat het van invloed is op de vraag, in hoeverre de wederpartij zich op

de meegedeelde gegevens als juist en betrouwbaar mag verlaten. Wanneer moet worden

aangenomen dat in de gegeven situatie niet (langer) geldt dat de makelaar de gegevens in

kwestie zelfstandig op juistheid moet controleren, geldt immers tegelijk dat de wederpartij

er niet op mag vertrouwen dat die waarborg voor de juistheid van de gegevens aanwezig

was.

Van de kant van Pasman wordt bij schriftelijke toelichting (zie o.a. alinea's 30, 33 en 34)

aangevoerd dat Savills in de feitelijke instanties geen argumenten van de zojuist

aangegeven strekking zou hebben aangevoerd. Ik meen echter dat dat, op de bij

onderdelen 2.1, 2.2, 3.1 en 3.2 vermelde plaatsen in de stukken, wel is gebeurd.

44.

Ik stem overigens in met de in onderdeel 3.2 van het middel verwoorde gedachte, dat het

van de concrete omstandigheden afhangt of, en in welk opzicht, een makelaar die bij een

transactie betrokken is, verplicht is zelfstandig te (laten) controleren of gegevens die onder

zijn verantwoordelijkheid aan derden worden meegedeeld, ‗kloppend‘ zijn. Zou het hof in

rov. 4.5 daadwerkelijk oordelen dat makelaars onder alle omstandigheden (eventueel: ‗in

beginsel‘) verplicht zijn, oppervlaktegegevens die onder hun verantwoordelijkheid worden

meegedeeld te controleren, dan zou ik, met de steller van deze klacht, menen dat dit

oordeel onjuist is.[25.] Een makelaar kán daartoe verplicht zijn, maar dat is lang niet altijd

het geval.

45.

De reeks aan omstandigheden die voor de in de vorige alinea bedoelde verplichting van

betekenis kan zijn, is nagenoeg onbeperkt. De aard van het desbetreffende object speelt

een rol — zoals in het kader van art. 7:17 lid 6 BW ter sprake kwam kán het zo zijn dat de

oppervlakte van een object in de gegeven context van ondergeschikt belang is. Dan is

allicht discutabel wat er qua controle van dat gegeven van de makelaar verlangd mag

worden. De hoedanigheid van de gegadigde(n) jegens wie de makelaar zich uitlaat, speelt

evenzeer een rol, omdat die hoedanigheid ertoe doet als het erom gaat hoe belangrijk het

522

gegeven ‗oppervlakte‘ voor de betrokkene is. De omstandigheden die voor de

betrouwbaarheid van vermelde informatie bepalend zijn, spelen een (grote) rol. Zo denk ik

dat op aan de hand van het kadaster verkregen oppervlaktegegevens, hoge uitzonderingen

daargelaten, ‗blind‘ zal mogen worden afgegaan; en dat iets dergelijks geldt wanneer de

makelaar kan beschikken over een deugdelijk ogend rapport van een deskundige ‗opmeter‘.

Voor de onderhavige zaak van bijzonder belang lijkt mij het gegeven, of de makelaar

meegedeelde oppervlaktegegevens als ‗hard‘ heeft gepresenteerd dan wel juist heeft

aangegeven dat daarvoor niet kon worden ingestaan — als dat aan de orde is, valt moeilijk

in te zien waarom er nog een verplichting tot zelfstandige controle zou mogen worden

aangenomen.

46.

Ik denk intussen dat het hof, misschien: in weerwil van de in rov. 4.5 van zijn arrest

gebruikte formuleringen, niet heeft bedoeld dat een makelaar (in beginsel) altijd verplicht

is, onder zijn verantwoordelijkheid gepresenteerde oppervlaktegegevens te controleren,

maar dat het oordeel in rov. 4.5 ertoe strekt dat dat het geval is in een context als de

onderhavige, waarin de makelaar een in zakelijke verhuur geïnteresseerde aspirant-koper

tegenover zich had, en het ging om een object waarvan de oppervlakte voor een dergelijke

aspirant-koper gewoonlijk van (aanmerkelijk) belang is.

Ik denk dan ook dat het hof de twee (categorieën van) omstandigheden die ik in de vorige

alinea als eerste heb omschreven, wel in de gemaakte afweging heeft betrokken; en ik denk

dat de klacht van onderdeel 3.2 dat het hof van een onjuiste algemene regel zou zijn

uitgegaan, in zoverre ondeugdelijk is.

47.

Zoals ik al even liet blijken, lijken mij echter juist de klachten van de onderdelen 3.1 en 3.2,

voor zover die erop doelen dat uit de beoordeling van het hof onvoldoende blijkt óf het hof

zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis die in dit verband aan het van de kant van

Savills gemaakte voorbehoud toekomt, en a fortiori, dat onvoldoende blijkt van hoe het hof

dit gegeven in zijn afweging heeft betrokken. Rov. 4.5 kan licht de indruk wekken dat het

hof het gegeven over het hoofd heeft gezien; en voor die overweging geldt wat mij betreft

in elk geval, dat gezien de in alinea 43 hiervóór omschreven bedenkingen, daarin geen

begrijpelijke beoordeling van dit gegeven is te lezen.

Voor de verdere omstandigheden waar onderdeel 3.2 naar verwijst — zoals de mate waarin

Savills mocht vertrouwen op de haar vanwege Alcoa verschafte informatie — geldt mutatis

mutandis hetzelfde. Het arrest van het hof gaat zonder (toereikende) motivering aan dit

gegeven, evenals aan de verder aangehaalde gegevens, voorbij.[26.]

48.

De onderdelen 3.3–3.6 bevatten voor het grootste deel nadere uitwerkingen van de in de

voorafgaande onderdelen geformuleerde klachten. Zij zijn in zoverre gegrond, terwijl dat

geen nadere bespreking vereist.

Ik plaats slechts de kanttekening dat mij ongegrond lijken, de in deze onderdelen gedane

verwijzingen naar, kort gezegd, de regel van art. 7:17 lid 6 BW en naar het feit dat de

oppervlaktegegevens in de uitingen van de kant van Savills van de aanduiding ‗ca.‘ (of

daarmee vergelijkbare aanduidingen) waren voorzien.

Wat het eerste betreft heeft het hof nu eenmaal, op gronden die volgens mij tevergeefs

worden bestreden, vastgesteld dat in de onderhavige rechtsverhouding(en) niet mocht

worden uitgegaan van het in art. 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden, zie alinea's 7–15

hiervóór.

Wat het tweede betreft heeft het hof geoordeeld dat de aanduiding ‗ca.‘ de betrokkenen er

niet op kon attenderen dat met afwijkingen van (ca.) 15% rekening viel te houden. Dat

oordeel komt neer op (feitelijke) uitleg van de aan deze vermeldingen toe te kennen

betekenis. Het is bepaald niet onbegrijpelijk.

49.

Aan het slot van onderdeel 3.5 wordt verdedigd dat Pasmans argumenten met betrekking

tot de aan de aanduiding ‗ca.‘ toe te kennen betekenis pas bij pleidooi in appel, en

daarmee: tardief, zouden zijn aangevoerd.

Die klacht lijkt mij om verschillende redenen niet aanvaardbaar. De betekenis van de

oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte in de rechtsverhouding van

523

partijen, vormde een van de centrale geschilpunten in dit geding. Die betekenis was dan

ook in het debat in appel in volle breedte aan de orde. Het stond Pasman vrij om nadere

argumenten ter verdediging van haar visie op deze betekenis, bij pleidooi in appel naar

voren te brengen.[27.]

Bovendien miskent dit betoog (van middelonderdeel 3.5) dat waar het, zoals hier, om

meningsverschil over de uitleg van een overeenkomst gaat, de rechter de aan de

overeenkomst toe te kennen betekenis zelfstandig vaststelt, zonder daarbij gebonden te zijn

aan de van de kant van de partijen verdedigde uitleg, of aan de argumenten waarmee

partijen ‗hun‘ uitleg hebben verdedigd.[28.]

50.

Onderdeel 3.7 klaagt tenslotte (mede) over het feit dat aan een bewijsaanbod van de kant

van Savills voorbij is gegaan.

Deze klacht lijkt mij gegrond. De klacht neemt met recht tot uitgangspunt dat stelplicht en

bewijslast ten aanzien van de feiten waar het bewijsaanbod op zag, voor het relevante deel

bij Pasman berustten. Althans ten aanzien van het gegeven, dat aan Savills duidelijk zou

zijn gemaakt dat Pasman het object als beleggingsobject wilde kopen geldt a) dat het hof

dit gegeven mede aan de in rov. 4.2 gegeven beoordeling ten grondslag heeft gelegd, b)

dat in de bij middelonderdeel 3.7 aangegeven plaatsen in de Memorie van Antwoord

namens Savills werd betwist dat dit Savills duidelijk was of duidelijk behoorde te zijn, en c)

dat op de aangehaalde plaats in de Memorie van Antwoord een specifiek op dit gegeven

gericht aanbod van (tegen)bewijs wordt gedaan.

Dat zo zijnde, kon dit gegeven niet als vaststaand in de beoordeling worden betrokken.

51.

Ervan uitgaand dat, zoals ik hiervóór heb verdedigd, het oordeel van het hof over de van

Savills te vergen zorgvuldigheid niet gebillijkt kan worden, komt wat minder gewicht toe

aan de klachten over andere aspecten van het door het hof gegeven oordeel. Die klachten

zijn echter (ook) van betekenis voor de (verdere) beoordeling van de zaak. Ik vind het

daarom van belang, ze alle te behandelen. Daarbij zal ik, naar men zal begrijpen,

voortbouwen op de hiervóór bereikte bevinding dat het oordeel over de

zorgvuldigheidsnorm die hier zou gelden, niet in stand kan blijven. Dat betekent allicht dat

wie over die bevinding anders denkt dan ik, ook bij de hierna te bespreken klachten tot

andere uitkomsten kan komen.

b) De betekenis die toekomt aan de voorbehouden in Savills' verkoopbrochure

52.

De eerste klacht die ik dan wil onderzoeken, toegelicht in onderdeel 1.1 van het middel,

strekt ertoe dat niet goed te begrijpen valt dat het hof bij zijn beoordeling van Savills'

beroep op de ‗exonererende‘ werking van de in de verkoopbrochure opgenomen

verwijzingen naar het niet-aanvaarden van aansprakelijkheid, heeft overwogen dat het hier

om verweren zou gaan, gegrond op haar, Savills', verhouding met haar opdrachtgeefster

Alcoa.

53.

Ik begrijp inderdaad niet wat het hof hier voor ogen heeft gestaan. Het dringt zich op dat

verwijzingen, in een door een makelaarskantoor opgestelde verkoopbrochure, naar het niet-

aanvaarden van aansprakelijkheid voor in die brochure opgenomen informatie, niet bedoeld

kunnen zijn om de rechtsverhouding tussen het makelaarskantoor en haar opdrachtgeefster

te bepalen, maar dat die er — vooral — toe strekken om de derden die van de brochure

kennis nemen te waarschuwen en om, voor zover dat rechtens mogelijk is, de

rechtsverhouding ten opzichte van die derden te ‗regelen‘. Het oordeel dat ervan uitgaat dat

de desbetreffende vermeldingen c.q. de daaraan ‗opgehangen‘ argumenten (vooral) gericht

zouden zijn op de interne rechtsverhouding tussen de makelaar en diens opdrachtgever is,

dat zo zijnde, in die mate ongerijmd dat dat oordeel bij gebreke van nadere, hier

ontbrekende motivering niet als voldoende begrijpelijk kan worden aanvaard.

54.

Onderdeel 1.2 neemt tot uitgangspunt dat het hof, ook wanneer dat zijn oordeel niet in

bepalende mate gebaseerd zou hebben op de gedachte dat hier een beroep op de interne

rechtsverhouding tussen Savills en Alcoa werd gedaan, heeft willen aanvaarden dat de in de

524

verkoopbrochure opgenomen voorbehouden ten aanzien van de verstrekte informatie ten

aanzien van Pasman, als een niet-contractueel aan Savills gebonden derde, niet het effect

konden hebben waar Savills zich op beriep.

Ik heb mij afgevraagd of het uitgangspunt van deze klacht juist is. Zelf zou ik menen dat

het hof zich bij het onderhavige oordeel in bepalende mate heeft laten leiden door het

misverstand dat in alinea's 49 en 50 hiervóór werd onderzocht, en dat het niet, los daarvan,

heeft geoordeeld over de wijze waarop de desbetreffende vermeldingen — dus ook als men

die niet zou ‗afdoen‘ als onderdelen van de interne rechtsverhouding tussen Savills en Alcoa

— mogelijk voor de rechtsverhouding tussen Savills en Pasman van betekenis konden zijn.

55.

Wanneer dat laatste in het hier te onderzoeken deel van 's hofs arrest wél mocht zijn

gebeurd, denk ik intussen dat onderdeel 1.2 met recht klaagt dat het hier veronderstelde

oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, en ook van een onvoldoende draagkrachtige

gedachtegang blijk geeft.

In essentie is dat, denk ik, het geval omdat het — in het algemeen, en behoudens

bijzondere omstandigheden die dan wel moeten worden (vast)gesteld — niet aangaat om

ten laste van een makelaar een rechtsplicht tot inachtneming van een bepaalde mate van

zorgvuldigheid, ook jegens derden, aan te nemen wanneer de makelaar in kwestie ten

opzichte van die derden tijdig en duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat dezen niet op de

inachtneming van die zorgvuldigheid mochten rekenen; uiteraard: mits het in de gegeven

omstandigheden niet onbehoorlijk is, om een dergelijk voorbehoud te maken.

56.

Hier moet worden onderscheiden tussen zorgvuldigheidsplichten die in het algemeen in het

maatschappelijk verkeer gelden, en zorgvuldigheidsplichten die slechts gelden in sommige

specifieke relaties tussen bepaalde betrokkenen in dat verkeer.

Wat de eerste betreft is ‗exoneratie‘ door een kennisgeving dat men zich niet aan deze

verplichtingen zal houden (allicht) gewoonlijk niet mogelijk. Wanneer ik per

krantenadvertentie kenbaar maak dat ik mij voortaan niet zal houden aan de verplichting

om in het wegverkeer rechts te houden, levert dat geen verweer op, ook niet ten aanzien

van derden die de advertentie hebben gelezen én die kunnen waarnemen dat het de steller

van deze advertentie is die ze op de verkeerde weghelft tegemoet rijdt. Per clausule dan wel

waarschuwing afdingen op de ‗normale‘ maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht, is maar al

te duidelijk ‗out of bounds‘.

57.

Voor bijzondere zorgvuldigheidsplichten die (alleen) in sommige specifieke maatschappelijke

verhoudingen van toepassing zijn, geldt dat echter niet op dezelfde voet. Op

zorgvuldigheidsnormen die in bepaalde situaties in acht moeten worden genomen omdat,

daar komt het meestal op neer, betrokken derden er op mogen rekenen dat iemand in die

situatie naar die normen zal handelen, kan vaak wél worden afgedongen door duidelijk aan

te geven dat de derden in kwestie in het desbetreffende geval niet op inachtneming van de

norm in kwestie mogen rekenen. Het is immers juist het feit dat gewoonlijk wél op de

inachtneming mag worden gerekend, die in dit geval een belangrijke grond voor de binding

aan de norm vormt. Als in de gegeven context duidelijk is dat daar niet op mag worden

gerekend (en het ook niet als onbehoorlijk valt te kwalificeren dat men zich zo opstelt),

ontbreekt de grond waar een dergelijke zorgvuldigheidsnorm vooral op steunt.[29.]

58.

In de rechtsleer (o.a. in de in voetnoot 29 aangehaalde vindplaatsen) wordt in dit verband

onderscheid gemaakt tussen kennisgevingen die meebrengen dat niet mag worden

vertrouwd op (kwaliteiten van) een bepaalde prestatie van de betrokkene, en

kennisgevingen die daadwerkelijke exoneratie beogen — ruw gezegd: het rechtsgevolg dat

de betrokkene niet aansprakelijk is voor de gebrekkigheid van een prestatie die hij

overigens wél op zich heeft genomen.[30.]

Ik denk dat wij in deze zaak te maken hebben met een kennisgeving die in overwegende

mate in de eerste categorie thuishoort — de kennisgeving van het type: ‗U mag er niet op

rekenen dat ik dit-of-dat gedaan heb of zal doen‘ (en niet de kennisgeving van het type ‗ik

zal dit-of-dat doen, maar U mag mij niet aansprakelijk houden voor eventueel daarbij

gemaakte fouten‘).[31.]

525

59.

Zeker bij uitlatingen van de eerste in de vorige alinea bedoelde soort (‗U mag er niet op

rekenen dat ik dit-of-dat gedaan heb of zal doen‘) ligt dan de klemtoon op de vraag, waar

de wederpartij van degene die zich op clausulering/waarschuwing/exoneratie beroept,

gerechtvaardigd op mocht vertrouwen. De benadeelde voert aan dat van de ander een

bepaalde mate van zorgvuldigheid mocht worden verwacht; maar wanneer er duidelijk op

was gewezen dat die zorgvuldigheid in het gegeven geval niet in acht zou (of kon) worden

genomen, verschuift het beeld, en mag daarop niet (langer) worden vertrouwd.

Wat dat betreft lijkt het geval dan op de contractuele rechtsverhouding, waarin immers ook

van doorslaggevend belang is, welke gedragingen de ene partij redelijkerwijs van de andere

mocht verwachten. De rechtsleer over het effect rechtens van

clausuleringen/waarschuwingen/exoneraties ten opzichte van derden gaat dan ook soms uit

van een op contractuele basis tussen de betrokkenen ‗overeengekomen‘ beperking.[32.]

Gezien de mate van overeenstemming tussen de desbetreffende gevallen is dat begrijpelijk,

maar het lijkt mij niet (helemaal) juist. De werking van een clausulering etc. zoals ik die

hiervóór heb onderzocht vertoont wel punten van overeenkomst met die van contractuele

exoneratie, maar verloopt toch langs een andere weg.

60.

Het kán overigens wel zo zijn dat een wederpartij van, bijvoorbeeld, een makelaar die een

clausulering heeft gehanteerd zoals die in de onderhavige zaak aan de orde is, zich zo heeft

opgesteld dat aangenomen moet worden dat de betrokkene de door de makelaar bedongen

exoneratie heeft aanvaard (of een schijn van aanvaarding teweeg heeft gebracht waar de

makelaar op mocht vertrouwen). In dat geval kan er (ook) sprake zijn van langs

contractuele weg tot stand gekomen beperking van de aansprakelijkheid. Dat is echter,

naar ik hoop te hebben geïllustreerd, niet de enige weg die hier onderzocht moet worden. Ik

vermoed ook dat dit geval zich in de praktijk minder vaak zal voordoen dan het andere.

61.

De hier onderzochte rov. 4.4 uit het arrest van het hof gaat zonder daaraan een woord te

wijden heen langs de problemen die in de alinea's 55–60 werden besproken. Dat brengt mij

er, zoals al bleek, toe aan te nemen dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting uit moet

zijn gegaan; en het betekent allicht ook dat het bestreden arrest in dit opzicht een

motiveringsgebrek vertoont. De daarop gerichte klachten (van onderdeel 1.2) lijken mij dus

gegrond.

c) (On)aanvaardbaarheid van het beroep op ‗exoneratie‘

62.

Aan het slot van rov. 4.4 overweegt het hof ten overvloede dat, ook als Savills wél

aanspraak zou kunnen maken op gelding van de clausuleringen in de verkoopbrochure in

haar rechtsverhouding ten opzichte van Pasman, aan het beroep daarop in de weg zou

staan dat dat, evenals ten aanzien van de clausule over onder- en overmaat in de

transportakte was aangenomen, als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.

Deze overweging zou, al is die ten overvloede gegeven, de uitkomst van 's hofs beoordeling

van het beroep op de clausulerende teksten zelfstandig kunnen dragen. Begrijpelijkerwijs

wordt die overweging dan ook in de middelonderdelen van par. 2 van het middel bestreden.

63.

De argumenten die ter bestrijding van deze overweging worden aangevoerd, merk ik

eveneens aan als (grotendeels) gegrond.

Het zal niet verbazen dat de eerste reden waarom ik dat doe deze is, dat ik, anders dan het

hof, meen dat er geen ‗hard and fast‘ verplichting ten laste van Savills mocht worden

aangenomen om de oppervlakte van het object in kwestie zelfstandig te laten nameten; en

dat het Savills (dus) vrij stond om kenbaar te maken dat zij die taak in de gegeven situatie

niet had aanvaard, c.q. dat men haar voor de vermelde gegevens niet verantwoordelijk

mocht houden.

64.

Zoals in alinea's 23–34 hiervóór is onderzocht, speelt bij de vraag of beroep op

aansprakelijkheid-beperkende clausuleringen geoorloofd is een voorname rol, of aan de

partij die zich op de clausulering beroept, of aan naast bij die partij betrokken anderen, een

526

meer dan wel minder ernstig verwijt kan worden gemaakt van het feit dat tot de in geding

zijnde schade heeft geleid.

Voor wie meent — zoals ik heb verdedigd — dat er aan de kant van Savills (mogelijk)

helemaal geen sprake was van schending van enige zorgvuldigheidsnorm is de vraag of ten

aanzien van mogelijke schending van zo'n norm hier kon worden ‗ge-exonereerd‘ niet aan

de orde; maar in het verlengde daarvan geldt dat er in elk geval geen sprake kan zijn

geweest van een dusdanig verwijtbare gedraging, dat dat zou betekenen dat een beroep op

exoneratie als onaanvaardbaar moet worden aangemerkt.

65.

Het middel voert in de onderdelen 2.1–2.2 aan dat het oordeel van het hof over deze

kwestie onvoldoende blijk geeft van de in dit verband passende terughoudendheid, en ook

van weging van alle relevante (in onderdeel 2.1 nader aangeduide) omstandigheden; en dat

dat oordeel ook niet aan de motiveringseis beantwoordt. In het licht van wat ik zojuist heb

neergeschreven zal duidelijk zijn dat ik deze klachten gegrond acht, in beide opzichten.

d) Schadebegroting

66.

Par. 4 van het middel bestrijdt 's hofs oordeel over de schade. Het beroept zich gedeeltelijk

op dezelfde argumenten die ook in onderdeel 4 van het middel in de zaak met nr. 10/04468

worden aangevoerd (er zou van leegstand sedert 1 september 2007 sprake zijn, en er zou

rekening moeten worden gehouden met ‗eigen schuld‘ van Pasman).

Wat het tweede betreft — de aan Pasman verweten ‗eigen schuld‘ — is het in alinea 39

hiervóór besprokene van overeenkomstige toepassing. De klacht op dit thema lijkt mij dus

ongegrond Wat het eerste betreft — betwisting dat het object in de relevante periode

(geheel) verhuurd was — geldt echter dat ik op de aangegeven vindplaatsen in de stukken

(ik verwijs bijvoorbeeld naar alinea's 69–70 van de Memorie van Antwoord namens Savills)

wél een nog juist voldoende onderbouwde betwisting van dit gegeven heb aangetroffen.

67.

Ik denk dan ook dat dit middelonderdeel terecht klaagt dat het hof zijn oordeel over de

schade niet kon geven zonder dit deel van het partijdebat daarin te betrekken.

Het onderdeel wijst er verder op dat de schadeomvang mede werd betwist met een beroep

op het feit dat Pasman niet met beleggingsdoeleinden voor ogen zou hebben aangekocht.

Zoals in alinea 50 hiervóór aan de orde kwam, meen ik dat Savills hetgeen hierover was

aangevoerd voldoende gemotiveerd had betwist, en dat aan een bewijsaanbod dat mede op

dit gegeven zag niet voorbij had mogen worden gegaan. Wanneer de Hoge Raad die mening

zou delen geldt, denk ik, hetzelfde voor de hier aangevoerde klacht: dit aspect van de zaak

kon ook van belang zijn voor de beoordeling van de schade, en had dus ook in de

beoordeling daarvan moeten worden betrokken.

Conclusie

Ik concludeer in beide zaken tot vernietiging van het bestreden arrest, met verdere

beslissingen als gebruikelijk.

Uitspraak Naar boven

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 163072 / HA ZA 07-1838 van de Rechtbank Arnhem van 5 maart

2008, 28 mei 2008 en 26 november 2008;

b.

het arrest in de zaak 200.028.341 van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

527

Tegen het arrest van het hof heeft Savills beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Pasman heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

Savills heeft de zaak doen toelichten door haar advocaten en voor Pasman is de zaak

toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. Y.O. Jansen, advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging van het

bestreden arrest, met verdere beslissingen als gebruikelijk.

De advocaat van Pasman heeft bij brief van 6 januari 2012 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i)

Alcoa Nederland B.V (hierna: Alcoa) heeft in december 2006 een bedrijfspand in

Geldermalsen verkocht aan Pasman.

(ii)

In uitingen die van de zijde van Alcoa zijn gedaan — te weten: een verkoopbord en een

verkoopbrochure — wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte

object vermeld als circa 12.000 m2 en circa 11.940 m2. Deze gegevens zijn ontleend aan

een aanvankelijke berekening, gemaakt door DTZ Zadelhoff v.o.f.

(iii)

Savills is door Alcoa als makelaar ingeschakeld. Savills heeft de verkooptransactie

Alcoa/Pasman als makelaar begeleid. Daartoe heeft zij onder meer de genoemde

verkoopbrochure opgesteld. In die verkoop-brochure is aan de voet van elke pagina

vermeld:

‗Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet

bedoeld als aanbod.

Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden

aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend.‘

Voorts is aan het slot van de brochure vermeld:

‗Deze brochure is door ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de hand van de

door de verkoper aan ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen. Derhalve kunnen wij

geen garanties verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze eventuele aansprakelijkheid

voor deze gegevens aanvaarden.‘

(iv)

In de loop van de onderhandelingen is aan Pasman een huurovereenkomst met betrekking

tot het bedrijfspand ter hand gesteld. Ook daarin wordt een oppervlakte van circa 12.000

m2 genoemd.

(v)

Art. 2 lid 2 van de transportakte luidt: ‗Indien de door de verkoper opgegeven maat of

grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen

van partijen daaraan enig recht ontlenen.‘

(vi)

Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte

beduidend kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m2.

3.2.1

Pasman heeft, voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat Alcoa en Savills hoofdelijk

worden veroordeeld tot vergoeding van de schade die zij stelt te hebben geleden doordat

het bedrijfspand een aanmerkelijk kleinere gebouwde oppervlakte heeft dan tot de

kooptransactie is medegedeeld. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

3.2.2

Tegen dat vonnis is Pasman in hoger beroep gekomen. Het hof heeft het vonnis van de

rechtbank vernietigd en Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling van € 279.660, te

vermeerderen met de wettelijke rente. Zowel Alcoa als Savills is van dat arrest in cassatie

gekomen. Het cassatieberoep van Alcoa is aanhangig in de zaak met nummer 10/04468,

waarin eveneens vandaag uitspraak wordt gedaan.

3.3.1

528

Het hof heeft overwogen (rov. 4.5) dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend

makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter kennis te

brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het geval de

gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar eerst te onderzoeken of

deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere

makelaar afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die

onzekerheid kenbaar te maken. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills het

vorenstaande niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor

Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof

geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte

onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig

handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is.

3.3.2

Onderdeel 3 klaagt over de hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordelen en betoogt onder meer,

kort samengevat, dat het hof ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd geen rekening

heeft gehouden met de in de verkoopbrochure aan Pasman vermelde exoneratieclausule

(hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven) en met de invloed daarvan op de mate waarin

potentiële kopers op de verstrekte oppervlaktegegevens mogen afgaan.

Voorts heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat het van de omstandigheden van het

geval afhangt of een makelaar de oppervlakte van een pand eerst zelf dient op te meten

voordat hij die aan potentiële kopers bekend maakt, of dat hij mag afgaan op de juistheid

van de van zijn opdrachtgever of van een andere makelaar verkregen oppervlaktegegevens,

en of hij onzekerheid over de juistheid van de oppervlaktegegevens ter kennis van

potentiële kopers moet brengen.

3.3.3

Deze klachten treffen doel. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is,

gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde

ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden

meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is

afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

3.3.4

Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële kopers

medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ‗in het normale geval‘ (waartoe

het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het

(alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het bedrijfspand wilde gaan

verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere

omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen

zijn voor het oordeel met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van

Savills en het vertrouwen dat Pasman in de verstrekte gegevens mocht stellen. Savills heeft

immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar

opdrachtgever Alcoa, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd, en dat in de aan

Pasman verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens

afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud maakt ten aanzien van de

juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van Savills in te gaan, heeft het hof

dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel

onvoldoende gemotiveerd.

3.4

Het eerste en het tweede onderdeel richten zich tegen de verwerping door het hof van het

beroep van Savills op de in de verkoopbrochure opgenomen clausule, inhoudende dat de

daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en dat ten aanzien van de juistheid

(daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard.

Het eerste onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat dit voorbehoud Pasman niet

kan binden, op de grond dat deze als (aanstaande) koper ten opzichte van Savills derde is

en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt (rov. 4.4).

Het onderdeel klaagt hierover terecht. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in hoeverre

— een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag

afgaan, is onder meer afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar over de

529

mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij

jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat.

3.5.1

Het tweede onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat, voor zover de aangehaalde

clausule wel tussen Savills en Pasman zou gelden, een beroep op die clausule naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de

door Pasman te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten (rov. 4.4

in verbinding met rov. 4.3).

3.5.2

De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante

omstandigheden, waaronder die welke door Savills zijn aangevoerd, zoals de mate van

verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging, de wijze waarop de

exoneratieclausule kenbaar is gemaakt, de inhoud van de exoneratieclausule, waarin wordt

vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn, en het gedrag van Pasman

ten aanzien van het gekochte.

Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht

gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat

Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten

derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige

omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien

het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten ook

andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het exoneratiebeding

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel

ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het

dat oordeel ‗mede‘ heeft gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan

de door Savills aangevoerde omstandigheden.

3.6

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 6 juli 2010;

verwijst het geding naar het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch ter verdere behandeling en

beslissing; veroordeelt Pasman in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze

uitspraak aan de zijde van Savills begroot op € 6345,07 aan verschotten en € 2600 voor

salaris.

Noot Naar boven

Auteur: L.C.A. Verstappen

1.

In deze zaak gaat het om de vraag wat derden van een redelijk handelend makelaar mogen

verwachten en of het beroep op een exoneratieclausule door een makelaar naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vgl. over deze uitspraak ook JOR

2012/136 m.nt. J.J. Dammingh, die opmerkt dat deze uitspraak opmerkelijk is omdat er

niet zoveel uitspraken zijn over aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar wegens onjuiste

mededelingen aan de koper.

2.

De feiten die ten grondslag hebben gelegen aan de uitspraken in lagere instantie en in

cassatie, zijn van groot belang om de zaak goed te doorgronden. Een bedrijfspand wordt

door de verkoper, die het had ontworpen en gebouwd, via zijn makelaar verkocht. Op een

verkoopbord, in een ter hand gestelde huurovereenkomst en in een verkoopbrochure wordt

de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte object vermeld als circa

12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan een eerder door een derde

opgestelde berekening. In de verkoopbrochure staat aan de voet van elke pagina: "Deze

informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor geadresseerde bestemd en niet bedoeld als

aanbod. Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland B.V. geen

aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht

worden ontleend. ―Voorts is aan het slot van de brochure vermeld: "Deze brochure is door

530

ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de hand van de door de verkoper aan

ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen. Derhalve kunnen wij geen garanties

verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze eventuele aansprakelijkheid voor deze

gegevens aanvaarden.‖ In de leveringsakte staat: ―Indien de door de verkoper opgegeven

maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig zijn,

zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen.‖

3.

Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte

ongeveer 15% kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m². Volgens de uitspraak van de

rechtbank levert dat een schade van € 279.660,- op. Dat is het financiële belang in deze

zaak. Zowel de verkoper als diens makelaar worden aangesproken. De rechtbank verwerpt

beide vorderingen, het Hof honoreert de aanspraken. Deze noot gaat alleen over de zaak

met betrekking tot de aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar jegens de koper. Tussen

de verkoopmakelaar en de koper bestaat geen contractuele relatie, zodat een eventuele

aansprakelijkheid enkel op onrechtmatige daad kan worden gebaseerd. Zoals Dammingh in

zijn noot in JOR 2012/136 schrijft gaat het in de kern om de vraag of de verkoopmakelaar

onrechtmatig handelt wanneer hij onjuiste informatie aan de koper heeft verstrekt terwijl hij

niet wist dat die informatie onjuist was.

4.

Het hof neemt als criterium voor aansprakelijkheid dat een redelijk bekwaam en redelijk

handelend makelaar in het normale geval de oppervlakte van het pand zelf dient te meten

alvorens die aan aanstaande kopers ter kennis te brengen. Als deze gegevens afkomstig zijn

van de opdrachtgever, dan dient hij eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist

is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de

makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die onzekerheid kenbaar te maken.

Het hof oordeelt kort gezegd dat de verkoopmakelaar daarin is tekortgeschoten, ook al wist

ook de verkoopmakelaar niet dat de oppervlakte onjuist was. Deze tekortkoming is volgens

het Hof verwijtbaar en toerekenbaar aan de verkoopmakelaar. Daarnaast honoreert het Hof

het betoog dat een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en

billijkheid onaanvaardbaar is omdat de koper schade heeft geleden.

5.

De Hoge Raad casseert de uitspraak. De vraag of een makelaar die bij een transactie

betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of

een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers

worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat

antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof heeft daarbij ten

onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar zich

heeft beroepen en die ook relevant zijn voor de vraag of hij onrechtmatig heeft gehandeld

en voor de vraag of de koper op de verstrekte gegevens mocht vertrouwen. Met name is

relevant de mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van

die informatie instaat. Dat leidt tot een motiveringsgebrek.

6.

De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof ook op het punt van het beroep op de

exoneratieclausule. Het is inderdaad nogal karig om een beroep op art. 6:248 BW, dat

strenge eisen stelt, te honoreren op grond van de omstandigheid dat de fout de koper veel

schade berokkent. Het is te mager, als dat het enige argument is en het is onvolledig

gemotiveerd, als er ook nog meer omstandigheden ten grondslag hebben gelegen aan het

oordeel van het hof.

7.

Als gezegd is er niet veel jurisprudentie van de Hoge Raad over deze rechtsvraag. Één

arrest dient in dit verband wel te worden genoemd: HR 4 februari 1977, NJ 1977/278

(Gerritsen/Zwaan), m.nt. G.J. Scholten. In dit arrest ging het om een uitdrukkelijke

ontkenning door een makelaar van de verkoper aan koper van de aanwezigheid van een

erfdienstbaarheid op het verkochte goed na onderzoek in de eigendomsbewijs van de

verkoper en de openbare registers. Na levering bleek dat er toch een erfdienstbaarheid was,

ontstaan door verjaring. De Hoge Raad vond dat de makelaar aansprakelijk was omdat hij

had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon

531

geven. Een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. Onzorgvuldig en

onrechtmatig was het om zo stellig en uitdrukkelijk te ontkennen. In de onderhavige zaak

was daarvan juist geen sprake. De makelaar heeft immers uitdrukkelijk vermeld dat hij de

oppervlaktevermelding heeft overgenomen uit andere stukken en dat hij niet instaat voor

de juistheid.

8.

Terecht oordeelt de Hoge Raad dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd wat

derden van een redelijk handelend makelaar mogen verwachten. Het hangt zozeer af van

de omstandigheden van het geval, dat het niet goed mogelijk is algemene uitspraken

hierover te doen. Men denke bijvoorbeeld aan de aard van de opdracht, de aard van het te

makelen object, de ligging en de doelgroep. Dat neemt echter niet weg dat het publiek toch

wel verwachtingen heeft van het werk van de makelaar — of die nu optreedt ten behoeve

van de verkoper of van de koper — en diens betrouwbaarheid. Men moet een makelaar toch

ergens aan kunnen houden. Ik zou er als beroepsgroep ook niet echt blij mee zijn als het

inderdaad mogelijk zou zijn om alle aansprakelijkheid weg te exonereren. Het enerzijds

aanprijzen van een goed en daarbij verkeerde informatie verschaffen en het anderzijds

standaard gebruiken van exoneraties heeft iets dubbelzinnigs en tegenstrijdigs. Een zichzelf

respecterende beroepsgroep moet juist staan voor haar werk. Het vertrouwen dat in de

functionaris van een makelaar wordt gesteld is toch in hoge mate afhankelijk van de

juistheid van de beschikbaar gestelde informatie, opdat de koper zich volledig en juist kan

informeren en zijn beslissing om te kopen op juiste wijze wordt genomen. Dit zal eenieder

wel beamen, maar wat is dan het minimum dat de gemiddelde koper van de gemiddelde

verkoopmakelaar mag verwachten? Welke aansprakelijkheid kan de makelaar van de

verkoper uitsluiten?

9.

In een ideale wereld zou men moeten kunnen vertrouwen op de volledigheid en juistheid

van de door de makelaar van de verkoper beschikbaar gestelde informatie. De werkelijkheid

is natuurlijk anders. Makelaars gaan naast eigen onderzoek, vaak af op de door de verkoper

verschafte informatie en zullen niet alle verstrekte informatie onderzoeken op juistheid en

volledigheid. Daar komt bij dat in de praktijk zo veelvuldig gebruik wordt gemaakt van

exoneraties, dat men als voorzichtige koper maar beter uit kan gaan van verificatie van

verstrekte gegevens en eigen onderzoek naar mogelijk ontbrekende gegevens. De

verkoopmakelaar werkt immers niet primair in het belang van de koper, maar in die van de

verkoper, diens opdrachtgever.

10.

Juridisch kan men zich niet voor alle tekortkomingen exonereren. Een beroep op een

exoneratie in geval van opzet en bewuste roekeloosheid is naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid in het algemeen onaanvaardbaar (HR 12 december 1997, NJ 1998/208;

Stein/Driessen, zie met name overweging 3.6.1). Ook al is het lastig om algemene

uitspraken te doen ten aanzien van de zorgplicht van de verkoopmakelaar jegens de koper,

naar aanleiding van de jurisprudentie kunnen denk ik wel wat vuistregels worden

geformuleerd. Aangenomen mag worden dat de verkoopmakelaar jegens de koper niet in

alle gevallen hoeft in te staan voor de juistheid en volledigheid van alle relevante feiten die

aan hem worden verstrekt. Maar indien de verkoopmakelaar op de hoogte is van de

onjuistheid of onvolledigheid van de gepresenteerde feiten, zal hij door de koper

aansprakelijk kunnen worden gesteld, waartegen hij zich ook niet kan exonereren. Wanneer

hij niet op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de door hem

gepresenteerde gegevens, maar wel stellige uitspraken doet en hij op grond van zijn

deskundigheid beter had moeten weten of nader onderzoek had moeten doen, dan kan dit

ook in onrechtmatig handelen jegens de koper resulteren. Vermoedelijk zal men zich

hiertegen ook niet kunnen exonereren. Als gezegd, in het onderhavige geval was hiervan

geen sprake, aangezien de makelaar juist allerlei voorbehouden heeft gemaakt.

11.

De A-G gaat in op de betekenis van art. 7:17 lid 6 BW in deze zaak, waarin is bepaald dat

bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed wordt slechts als

aanduiding bedoeld te zijn. Deze bepaling moet worden bezien in de context van de uitleg

van overeenkomsten met het oog op de conformiteitsvraag. Zij is met name geschreven

532

voor de vermelding van de kadastrale oppervlakte van percelen en niet zozeer voor de

oppervlakte van het gebouwde deel van een verkochte onroerende zaak. Het zijn vaak de

oppervlaktes die in de omschrijving van de onroerende zaak worden overgenomen uit het

eigendomsbewijs van de verkoper dan wel uit de Basisregistratie kadaster. Die hoeven,

zoals bekend, niet altijd exact juist te zijn. Belangrijker is wat verkocht is en niet zozeer de

oppervlakte. Zo zal een koper van een eengezinswoning huis en tuin zien en daarmee in de

meeste gevallen precies kunnen uitmaken waar de grens van het perceel ergens loopt. De

fysiek aanwezige werken of beplantingen op de grens, zoals hekwerken, heggen of paaltjes,

geven aan waar de grens loopt en daarmee ook wat de koper koopt. Dat is bij de meeste

transacties belangrijker dan de oppervlaktevermelding. Ook bij nieuwbouwprojecten komt

het vaak voor dat de percelen pas later worden opgemeten waardoor verschil tussen de in

de koop vermelde oppervlakte en de werkelijke oppervlakte kan ontstaan. In veel gevallen

wordt dan op grond van een bijzondere bepaling in de koop- aannemingsovereenkomst

over- of ondermaat pas verrekend indien het verschil meer dan een bepaald percentage

bedraagt.

12.

Art. 7:17 lid 6 BW bevat slechts een vermoeden. Tegenbewijs is mogelijk. Daarbij moet

volgens de parlementaire geschiedenis (Vgl. Asser 5-I, Koop en Ruil, nr. 352, alsmede Parl.

Gesch. Boek 7, p. 126) worden gedacht aan gevallen waarin voor de koper in verband met

een zeker te plaatsen gebouw bepaalde afmetingen essentieel zijn en de verkoper zich

daarvan bewust is. Vgl. een daarop lijkende casus waarin het niet ging om de oppervlakte

maar om de precieze ligging van een perceel met het oog op bouwmogelijkheden in

verband met een bestemmingsplan (HR 9 december 1983, NJ 1984/342 (Van

Popering/Willemse), m.nt. W.M. Kleijn, alsmede het vervolgarrest HR 22 april 1988, NJ

1988/754 (Van Popering/Daems), eveneens m.nt. W.M. Kleijn ).

13.

Ook kan worden gedacht aan situaties waarin een gedeelte van een kadastraal perceel

wordt verkocht dat nog niet eerder is opgemeten. In vrijwel alle gevallen wordt een

tekening aangehecht waarop schetsmatig is aangegeven om welk deel het gaat en wordt de

oppervlakte van het verkochte deel bij benadering berekend of geschat. Pas na de

transactie worden de precieze ligging van de grens en de oppervlakte door het Kadaster

vastgesteld. Met het oog daarop wordt in de koop- en/of leveringsakte bepaald dat de

vaststelling van de grens en de opmeting van de oppervlakte door het Kadaster tussen

partijen bepalend is (ook wel de kadasterclausule genoemd, vooral gebruikt in

nieuwbouwprojecten). In het algemeen zal denk ik hebben te gelden dat naar mate het

verschil tussen de werkelijke oppervlakte en de opgegeven oppervlakte groter is, minder

gewicht toekomt aan het vermoeden van art. 7:17 lid 6 BW.

14.

De oppervlaktevermelding in de onderhavige casus moet worden gezien in een wat andere

context dan de wetgever voor ogen had bij art. 7:17 lid 6 BW. In de eerste plaats gaat het

niet om de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak, maar om de oppervlakte van het

gebouwde deel daarvan. Daarop ziet art. 7:17 lid 6 BW niet primair, maar tekstueel zou het

er wel ondergebracht kunnen worden. Het gaat voorts niet om particulieren, maar om

ondernemers voor wie de oppervlakte een commerciële betekenis heeft. Het is de maatstaf

aan de hand waarvan de huuropbrengst kan worden berekend. Dat alles maakt dat het in

het onderhavige geval gerechtvaardigd is om aan art. 7:17 lid 6 BW niet al te veel betekenis

toe te kennen.

15.

De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de betekenis die toegekend moet

worden aan de vermelding van de oppervlakte, is wisselend. Soms wordt daaraan wel en

soms weer niet beslissende betekenis toegekend. Zo bijvoorbeeld de casus Bouwmeester-

van Leeuwen (HR 22 april 1994, NJ 1995/560, m.nt. W.M. Kleijn), waarin op grond van een

aantal argumenten de vermelding van de oppervlakte in de leveringsakte de doorslag gaf.

Maar er zijn ook oudere arresten waaruit anders blijkt en de oppervlakte juist niet

doorslaggevend was, vgl. HR 8 november 1963, NJ 1965, 4, m.nt. J.H. Beekhuis (Van

Ommering-Romijn), HR 2 december 1988, NJ 1989/160 (Koene-Duker) en HR 21 januari

1972, NJ 1973/480 (V&D/Coenegracht), m.nt. K. Wiersma. In het licht van deze

533

jurisprudentie mag men zich met de A-G inderdaad afvragen wat de toegevoegde waarde

van een bepaling als art. 7:17 lid 6 BW is.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[1.] Hof rov. 3 jo. Rb. rov. 4.

[2.] Rb. rov. 4.1.

[3.] Rb. rov. 4.2.

[4.] Rb. rov. 4.3.

[5.] Rb. rov. 4.4.

[6.] Rb. rov. 4.5.

[7.] Rb. rov. 4.6.

[8.] Rb. rov. 4.7.

[9.] Rb. rov. 4.8.

[10.] Rb. rov. 4.9.

[11.] Rb. rov. 4.10

[12.] Hof, rov. 4.5, vierde volzin.

[13.] Hof, rov. 4.4, eerste alinea; CvA § 3.2, 3.17: MvA § 27, 62–67; appelplta Savills §

4.3, 5.1 e.v.

[14.] CvA § 2.3, 3.14–3.15 en 3.23; MvA § B, 16–35 (m.n. 16, 22, 25, 28, 35). 61 en

104; appelplta Savills § 4.2–4.4.

[15.] CvA § 3.3 en 3.17; MvA § 27 en 63–66; appelplta Savills § 2.2, 4.3 en 5.1–5.9 (m.n.

5.3).

[16.] MvA § 27 en 63; appelplta Savills § 2.2 en 5.3.

[17.] CvA § 2.5–2.8, 3.2, 3.6, 3.13 en 3.19; MvA § 38–49 (m.n. 48), 54, 57, 58–59, 60,

72, 83, m.n. 108 en 116; appelplta Savills § 2.3–2.7. 5.4–5.5, 5.7 en 5.9.

[18.] Zie voetnoot 14.

[19.] Zie voetnoot 15.

[20.] Zie voetnoot 16.

[21.] Zie voetnoot 17

[22.] MvA § 27, 63; appelplta Savills § 2.2, 4.3 en 5.3. De verkoopbrochure is in het

geding gebracht als productie 3 bij inl. dgv.

[23.] MvA § 31 en 60.

[24.] CvA § 3.3 en 3.17; MvA § 27 en 63–66; appelplta Savills § 2.2. 4.3 en 5.1–5.9 (m.n.

5.3).

[25.] Zie voetnoot 22.

[26.] CvA § 3.20: MvA § 10 en 30; appelplta Savills § 4.1.

[27.] CvA § 3.17 en 3.19; MvA § 15, 44–45. 48, 58–59, 82 en 108; appelplta Savills §

2.6, 5.4 en 5.5.

[28.] MvA § 7 en 20–22.

[29.] MvA § 32, 34 en 60.

[30.] CvA § 2.3, 3.14–3.15 en 3.23; MvA § 8, 16–35 (m.n. 16, 22, 25, 28, 35), 61 en

104; appelplta Savills § 4.2–4.4.

[31.] CvA § 2.3 en 3.14; MvA § 8, 16–28, 61 en 104.

[32.] MvA § 16–35.

[33.] Zie voetnoot 15.

[34.] Zie voetnoot 15.

[35.] Zie voetnoot 22.

[36.] CvA § 3.3; MvA § 33, 82, 91 en 98; appelplta Savills § 5.5.

[37.] Zie voetnoot 27.

[38.] Zie voetnoten 24 en 25.

[39.] Zie voetnoot 22.

[40.] CvA § 2.5–2.8, 3.2, 3.6, 3.13 en 3.19; MvA § 33, 38–49 (m.n. 48), 54, 57, 60, 72.

83, 91, m.n. 108 en 116; appelplta Savills § 2.4–2.7, 5.5 en 5.7.

[41.] CvA § 2.5, 3.4. 3.6. 3.13, 3.18. 3.24 en 3.27; MvA § 15, 36–59 en 106–112;

appelplta Savills § 5.7.

[42.] MvA § 134.

534

[43.] CvA § 3.27.

[44.] CvA § 3.28.

[45.] CvA § 4.4–4.5; MvA § 69–70.

[46.] CvA § 4.6; MvA § 70.

[47.] CvA § 4.7; MvA § 75.

Voetnoten "Conclusie"

[1.] Ontleend aan rov. 3 van het bestreden arrest in verbinding met de rov. 4.1–4.10 van

het (eind)vonnis van de rechtbank van 26 november 2008.

[2.] Dit gegeven, en de aangehaalde woorden, ontleen ik aan rov. 4.4 van het in cassatie

bestreden arrest.

[3.] Zelfde bron.

[4.] Het bestreden arrest is van 6 juli 2010. De cassatiedagvaardingen werden op 5

oktober 2010 en 6 oktober 2010 uitgebracht.

[5.] Van de kant van Pasman is in beide zaken één gelijkluidende schriftelijke toelichting

‗genomen‘.

[6.] HR 23 november 2007, NJ 2008/552, rov. 5.2 (zie ook de noot van Bos in JM 2008,

20); Bijzondere overeenkomsten (losbl.) I, Van Rossum, art. 17, aant. 3; Mon. BW B65a,

Wessels, Koop: algemeen, 2010, p. 37; Asser/Hijma 5 I, 2007, nrs. 335–336; Mon. BW

B65c, Van Velten, Koop van onroerende zaken, 2005, p. 57–58; Reehuis — Slob,

Parlementaire Geschiedenis Boek 7, titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 121 en 125.

[7.] Of misschien: bij tegenspraak zal moeten bewijzen. Het subtiele onderscheid tussen

beide is in deze zaak niet aan de orde, en kan daarom blijven rusten.

[8.] Zie Asser Procesrecht/Veegens — Korthals Altes — Groen, 2005, nr. 106.

[9.] De rechtspraak ten aanzien van huurprijsvaststelling op de voet van (thans) art.

7:303 BW vormt een voor praktijkjuristen vertrouwde illustratie: bij deze

huurprijsvaststellingen neemt de oppervlakte van de in aanmerking genomen panden

vrijwel altijd de centrale plaats in; zie, ter illustratie, Evers, Huurrecht bedrijfsruimten,

2011, nrs. 7.4.2–7.4.4. Het geval dat in HR 11 maart 2011 (NB: de databanken melden ten

onrechte als datum 11 maart 2010), RvdW 2011/367 werd beoordeeld, laat een van de

zeldzame uitzonderingen zien.

[10.] Ik leid dat onder andere af uit HR 14 november 2008, NJ 2008/588, rov. 3.4.2 en HR

19 januari 2007, NJ 2007/63, rov. 3.5 (waarnaar in het als eerste aangehaalde arrest wordt

verwezen).

[11.] De motivering van deze bepaling in de Parlementaire geschiedenis (Reehuis — Slob,

Parlementaire Geschiedenis Boek 7, titels 1, 7, 9 en 14, 1991, p. 119) acht ik bepaald niet

overtuigend. Begrijp ik het goed, dan heeft de wetgever voor ogen gestaan dat het meer

dan eens voorkomt dat een onroerende zaak wordt verkocht die partijen ‗genoegzaam

bekend is‘, in die zin dat partijen terdege weten welke zaak hen beiden voor ogen staat; en

dat in dat geval aan een achteraf blijkende onjuistheid in een vermelde oppervlakte, niet

noodzakelijkerwijs de betekenis van ‗non-conformiteit‘ (laat staan, in geval van ‗overmaat‘,

de betekenis dat de verkoper zou mogen reclameren) mag worden toegekend. Daarnaast

neemt de wetgever in aanmerking dat een beroep op over- en ondermaat contractueel

(bijna) altijd wordt uitgesloten.Het eerste gegeven neemt niet weg dat er ook veel

overeenkomsten zijn waarbij de vermelding van de oppervlakte wél van betekenis is, zodat,

wat mij betreft, een goede grond om een vermoeden in de ene of de andere zin uit te

spreken mankeert. Wat het tweede betreft: de behoefte, in de praktijk, om clausules op te

nemen die twist op dit punt kunnen uitsluiten, toont juist aan dat oppervlaktegegevens wél

vaak als relevant worden aangemerkt. Ware dat anders, dan zou deze behoefte

vermoedelijk niet zo prominent aan het licht treden.

[12.] Een overzicht van de — uitgebreide — rechtsleer hierover geven Asser/Hartkamp &

Sieburgh 6 I*, 2008, nrs. 332, 333, 340, 345–353.

[13.] Dat een partij bij een overeenkomst over een (voor de overeenkomst wezenlijk)

gegeven onjuiste mededelingen heeft gedaan, zal immers onder vrijwel alle denkbare

omstandigheden moeten worden aangemerkt als komend voor risico van die partij; zodat

het feit dat de desbetreffende partij ten aanzien van de mededelingen in kwestie te goeder

trouw was, meestal niet ter zake doet. (Op dit punt verschilt de onderhavige zaak wezenlijk

535

van die uit het namens Alcoa aangewezen arrest HR 9 januari 1998, NJ 1998/272, rov.

3.3.)Hier was niets aangevoerd dat afwijking van dit uitgangspunt zou kunnen onderbouwen

— integendeel. Als meest aannemelijke oorzaak van de verkeerde vermeldingen van de

oppervlakte, komt immers uit de stukken naar voren dat binnen Alcoa's risicosfeer

ingeschakelde personen (de aanvankelijk ingeschakelde makelaar DTZ en/of de personen,

verantwoordelijk voor de oppervlaktevermelding in de aan Pasman getoonde

huurovereenkomst) de oppervlakte verkeerd hebben gemeten of berekend. Dat de fouten

van deze personen inderdaad tot de ‗risicosfeer‘ van Alcoa en niet tot de risicosfeer van

haar wederpartijen moeten worden gerekend, ligt nogal voor de hand.

[14.] Onderdeel 3.2 verwijst naar a) alinea 2.8 van de Memorie van Antwoord namens

Alcoa; de daar gepresenteerde stelling is geplaatst in het teken van de

(on)aanvaardbaarheid van exoneratie; b) alinea 5.6 van die Memorie, waar het gaat over

Pasmans stelling dat Alcoa een onrechtmatige daad zou hebben ‗begaan‘, en c) naar ‗ad

grief 6‘ uit die Memorie. Ook het daar aangevoerde ziet op een specifiek aan Alcoa verweten

onrechtmatig handelen (bewust ‗achterhouden‘ van relevante gegevens). Op (het ontbreken

van) toerekenbaarheid bij een tekortkoming aan Alcoa's kant, wordt in geen van deze

vindplaatsen een toespeling gemaakt.

[15.] Een andere uitleg van dit beding is uiteraard (goed) denkbaar. Men kan bijvoorbeeld,

zoals ook van de kant van Alcoa was verdedigd, het beding opvatten als ertoe strekkend dat

de oppervlaktematen van het verkochte niet als voor de ‗conformiteit‘ relevant werden

aangemerkt. Ik sluit niet uit dat bij zo'n andere uitleg ook de waardering van de

onaanvaardbaarheid van een beroep op het beding andere factoren en andere accenten in

het spel brengt dan wanneer men het beding als exoneratiebeding ‗leest‘. Vandaar dat het

mij goed leek, duidelijk aan te geven welke uitleg ik tot uitgangspunt neem.

[16.] HR 15 oktober 2004, NJ 2005/141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ 2004/585, rov.

3.7; HR 12 mei 2000, NJ 2000/412, rov. 3.4. Zie ook HR 21 december 2001, JOR 2002/45

m.nt. Wessels, rov. 3.4 en HR 11 februari 2000, NJ 2000/294, rov. 3.5 en 3.7.

[17.] HR 5 september 2008, NJ 2008/480, rov. 3.5; HR 13 april 2007, NJ 2007/219, rov.

3.3.7; HR 24 februari 2006, RvdW 2006/232, rov. 3.4; HR 21 december 2001, JOR 2002/45

m.nt. Wessels, rov. 3.4. Zie ook alinea 4.17 van de conclusie van A — G Spier voor HR 12

januari 2007, NJ 2007/371 m.nt. MMM en alinea 2.9 van de conclusie vanA-G Keus voor HR

24 februari 2006, RvdW 2006/232.

[18.] Aan de motivering van oordelen over dit onderwerp worden, uiteraard: afhankelijk

van wat door de partijen is aangevoerd, relatief hoge eisen gesteld; HR 17 december 2004,

NJ 2005/271, rov. 3.3.2; HR 15 oktober 2004, NJ 2005/141, rov. 3.5; HR 18 juni 2004, NJ

2004/585, rov. 3.7; HR 14 december 2001, NJ 2002/59, rov. 3.4.3; HR 12 mei 2000, NJ

2000/412, rov. 3.4; (nogmaals) alinea 2.9 van de conclusie van A — G Keus voor HR 24

februari 2006, RvdW 2006/232; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6 I*, 2008, nr. 369.

[19.] Een voorbeeld levert HR 24 oktober 2008, NJ 2008/558, rov. 3.5; zie ook HR 22

november 1996, NJ 1997/527 m.nt. WMK, rov. 3.3.

[20.] De toen gangbare aanduiding voor wat in de huidige rechtsleer ‗bewuste

roekeloosheid‘ wordt genoemd.

[21.] Waar wél sprake is van ernstige schuld aan de kant van verantwoordelijke

functionarissen van de partij die zich op de exoneratieclausule beroept, zal dat enkele feit

bijna altijd met zich meebrengen dat het beroep op de exoneratieclausule als

onaanvaardbaar moet worden aangemerkt; maar het omgekeerde is dus niet het geval.

[22.] Het geval vertoont dan ook een vrij grote mate van overeenstemming met het geval

uit de vandaag ter beoordeling staande zaak.

[23.] Zie ook alinea 24 van de conclusie van A — G Strikwerda.

[24.] Op die plaats wordt dit argument summier, en ook in nogal indirecte bewoordingen

gepresenteerd (‗Naar werd begrepen staat de Onroerende Zaak geheel of gedeeltelijk leeg,

etc.‘).

[25.] De onjuistheid van het hier veronderstelde oordeel dringt zich temeer op als men

voor ogen neemt dat er veel gegevens zijn die voor de aspirant-koper van een onroerende

zaak van belang zijn: naast oppervlaktegegevens bijvoorbeeld: aanwezigheid van materiële

of juridische gebreken, aanwezigheid van milieubelastende stoffen of van verontreiniging,

planologische aspecten, gegevens omtrent in de nabijheid van het object te verwachten

536

ontwikkelingen, etc., etc. Het lijkt mij evident dat van een makelaar niet kan worden

verwacht dat hij hem meegedeelde gegevens omtrent zulke aspecten die ogenschijnlijk

betrouwbaar zijn en die hij vervolgens aan gegadigden ‗doorgeeft‘, toch steeds zelfstandig

op juistheid zou moeten controleren — het andere oordeel zou immers de taak van de

makelaar in onaanvaardbare mate verzwaren (en zou ook de kosten en het tijdsverzuim die

met inschakelen van een makelaar gemoeid zouden zijn, tot onaanvaardbare proporties

laten toenemen).Het valt in dit verband niet in te zien waarom de makelaar, heel in het

algemeen, sommige relevante gegevens — bijvoorbeeld oppervlaktegegevens — wél

zelfstandig zou moeten controleren, en andere niet.

[26.] Ik vermeld, ten overvloede, dat het middelonderdeel punt voor punt aangeeft waar

men, in de stukken van de feitelijke instanties, kan aantreffen dat Savills zich op de

desbetreffende gegevens heeft beroepen.

[27.] Een dergelijk geval was aan de orde in HR 23 maart 2007, NJ 2007/333 m.nt. Mok,

rov. 4.2 en 4.3.

[28.] HR 22 januari 2010, RvdW 2010/190, rov. 3.5.2, met veel verdere vindplaatsen in

voetnoot 10 van de conclusie van A-G Keus voor dit arrest; en HR 9 mei 2008, RvdW

2008/518, rov. 3.4.2.

[29.] Zie o.a. Du Perron, Overeenkomst en derden, diss. 1999, nrs. 306–309, 341–342 en

366 e.v.; Rijken, Exoneratieclausules, diss. 1983, p. 12–14; Kortmann, ‗Derden‘-werking

van aansprakelijkheidsbedingen, diss. 1977, p. 120; Aubel, En passant de tweede hand,

1972, p. 43–44. Zie ook de beslissing van Hof Arnhem van 14 juni 2011, besproken door

Van Ast, Vastgoedrecht 2011, p. 126–127.

[30.] Exoneraties van het laatstbedoelde type komen (ook) aan de orde in de literatuur die

in de vorige voetnoot wordt vermeld; zie ook Van Dam, Aansprakelijkheidsrecht, 2000, p.

405–406.

[31.] In de kennisgevingen waarop Savills een beroep doet ligt overigens zowel het een als

het ander besloten (althans: zo kan men die kennisgevingen geredelijk uitleggen); maar in

dit geval concentreert het geschil zich op het gegeven dat Savills een bepaalde prestatie, te

weten: het controleren van de oppervlakte, kenbaar niet op zich zou hebben genomen, en

niet zo zeer op de variant dat Savills in de uitvoering van die prestatie tekort zou zijn

geschoten.

[32.] Rijken, Exoneratieclausules, diss. 1983, p. 12; Aubel, En passant de tweede hand,

1972, p. 49–50; Hof Den Haag februari 2006, VR 2007/59; zoals het hof in rov. 11

aangeeft, wordt ook in HR 1 oktober 1999, NJ 2000/207 m.nt. JH in rov. 3.4 gezinspeeld op

de mogelijkheid om door waarschuwingsborden e.d. contractuele gelding van exoneraties

tot stand te brengen.

537

RvdW 2012/684: Schadevordering op grond van tekortkoming in advisering door

accountant; toepasselijkheid algemene voorwaarden. Onbegrijpelijk oorde...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 27 april 2012

Magistraten:

J.B. Fleers, J.C. van Oven, W.D.H. Asser, M.A. Loth, G. Snijders

Zaaknr: 11/01968

Conclusie: A-G mr. J. Spier

LJN: BV5560

Essentie

Schadevordering op grond van tekortkoming in advisering door accountant; toepasselijkheid

algemene voorwaarden. Onbegrijpelijk oordeel dat opdrachtgever en zijn kinderen gerekend

moeten worden tot de in art. 6:235 lid 1 BW bedoelde personen die geen beroep kunnen

doen op de vernietigingsgronden van art. 6:233 en 234 BW.

Partij(en)

1. [Eiser 1], te [woonplaats],

2. [Eiser 2], te [woonplaats],

3. [Eiser 3], te [woonplaats],

4. [Eiseres 4], te [woonplaats],

5. [Eiseres 5], te [vestigingsplaats],

6. [Eiseres 6], te [vestigingsplaats], eisers tot cassatie, adv.: mr. M.M. Stolp en mr.

B.T.M. van der Wiel,

tegen

Deloitte Belastingadviseurs B.V., te Rotterdam, verweerster in cassatie, adv.: mr. D.M. de

Knijff. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en Deloitte.

Conclusie A-G mr. J. Spier:

1. Feiten[1.]

1.1

Senior was tot 27 december 2000 enig aandeelhouder van [eiseres 5]. [Eiseres 5] was toen

enig aandeelhoudster van Beheer. Beheer was moedermaatschappij van een aantal

werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid vormde. De [A]-groep exploiteert een

groot makelaars- en assurantiekantoor.

1.2

In 2000 heeft senior zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering van de [A]-

groep met het oog op deelname van de kinderen daarin.

1.3

Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan senior een notitie verzonden omtrent de fiscale

gevolgen van een alternatief voor herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] – kort

gezegd – worden geschonken aan de kinderen.[2.] In deze brief wordt verwezen naar de

algemene voorwaarden.[3.]

1.4

Aan de herstructurering is vervolgens uitvoering gegeven, des dat senior ieder van de

kinderen 10 % van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft geschonken.

1.5

Aan senior is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk belang op

15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) € 59.845,89, te

vermeerderen met (omgerekend) € 18.855 aan heffingsrente.

1.6

Aan ieder van de kinderen is ter zake van de schenking een aanslag schenkingsrecht

opgelegd van € 57.658,68, waarop telkens € 18.323,19 als voorwaardelijke kwijtschelding

in mindering is gebracht.

1.7

Op 13 december 2006 is Deloitte door de raadsman van [eiser] c.s. aansprakelijk gesteld.

538

1.8

Prof. Zwemmer heeft bij brief van 2 april 2007 de advocaat van [eiser] c.s. – kort gezegd -

laten weten dat de advisering van Deloitte onzorgvuldig was. Deloitte heeft dat bestreden

hetgeen Zwemmer niet tot andere gedachten heeft gebracht.

2. Procesverloop

2.1

Op 20 december 2007 hebben [eiser] c.s. Deloitte in rechte betrokken; ze hebben een

vergoeding gevorderd voor de schade, waaronder betaald schenkingsrecht en de betaalde

heffing ter zake van aanmerkelijk belang, die Deloitte zou hebben veroorzaakt door hen

onjuist te adviseren.

2.2

In haar vonnis van 11 februari 2009 heeft de Rechtbank Rotterdam deze vordering

afgewezen.

2.3

[Eiser] c.s. hebben – na vermeerdering van eis met betrekking tot de hoogte van het

gevorderde bedrag – tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

2.4

In zijn arrest van 18 januari 2011 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof

geeft eerst uitvoerig de wederzijdse standpunten weer. Daarop wordt overwogen (waarbij,

blijkens de partijaanduidingen in de kop van het arrest partijen als volgt worden aangeduid:

‗ (…) [eiser] (allen), [eiser 1], [eiseres 5] en Beheer‘:

‗9.

Het beroep van Deloitte op haar algemene voorwaarden is gegrond. Bij dit oordeel neemt

het hof het volgende in aanmerking:

- [Eiser] is als een professionele marktpartij in de zin van artikel 6:235 BW aan te

merken;

- [Eiser 1] en [eiseres 5] zijn sinds 1995 of 1996 client(e) bij Deloitte;

- De algemene voorwaarden zijn bij de introductie ervan in 1997 aan alle clienten van

Deloitte gezonden. De toepasselijkheid ervan is vermeld in alle correspondentie met [eiser],

waaronder de brief van 11 september 2000;

- Tussen [eiser 1], [eiseres 5] en Beheer bestaat een sterke verwevenheid;

- [Eiser] heeft sinds 2000 haar jaarrekening, met een waarde van de activa van meer

[d]an € 3,5 mio, openbaar gemaakt door deponering ervan bij het handelsregister.

De in deze overwegingen opgenomen feiten zijn door Deloitte gesteld en niet gemotiveerd

door [eiser] bestreden.

10.

Onder de hiervoor onder 9 vermelde feiten en omstandigheden mocht Deloitte erop

vertrouwen dat [eiser] de door haar gehanteerde algemene voorwaarden als onderdeel van

de overeenkomst had aanvaard.

Deloitte is blijkens het voorgaande immers als voor [eiser] kenbare gebruiker van de

algemene voorwaarden aan te merken (als aanbieder hiervan), terwijl Deloitte uit het

stilzwijgen van [eiser] redelijkerwijs van de aanvaarding ervan door [eiser] mocht uitgaan

(HR 2 februari 2001, NJ 2001, 200). Anders dan [eiser] lijkt te betogen is voor de

gebondenheid aan de algemene voorwaarden niet vereist dat de algemene voorwaarden

tijdig aan [eiser] ter hand zijn gesteld (artikel 6:232 BW).

11.

Aan [eiser] komt op de voet van artikel 6:235 BW geen beroep toe op de bescherming die

de artikelen 6:233 en 234 BW bieden.

Bovendien heeft [eiser] geen concrete feiten gesteld die de conclusie rechtvaardigen dat de

door Deloitte gehanteerde algemene voorwaarden op grond van de redelijkheid en

billijkheid toepassing missen, dan wel dat artikel 14 als onredelijk bezwarend moet worden

aangemerkt en op deze of een andere grond vernietigbaar is.

12.

Ook de kinderen zullen de werking van de algemene voorwaarden in redelijkheid tegen zich

moeten laten gelden, nu hun vordering is afgeleid van de overeenkomst tussen het concern

539

en Deloitte of hiervan een gevolg is en gelet op hun nauwe band met of positie binnen het

concern.

13.

Op grond van artikel 14 van de algemene voorwaarden vervallen vorderingsrechten en

andere bevoegdheden van de opdrachtgever een jaar nadat de opdrachtgever bekend werd

of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden.

[Eiser] heeft gesteld dat zij door het advies van oktober 2005 bekend is geraakt met de fout

van Deloitte en dat zij wel heeft begrepen dat de holdingvariant stukken voordeliger was

dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant.

Terecht heeft Deloitte hieruit geconcludeerd dat [eiser] op dat moment wist dat zij mogelijk

schade zou lijden en bij wie zij hiervoor moest zijn, zodat de vordering van [eiser] op grond

van artikel 14 van de algemene voorwaarden moet worden afgewezen nu zij pas op 13

december 2006 door de raadsman van [eiser] aansprakelijk is gesteld.‘

2.5

[Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Deloitte heeft het beroep bestreden,

waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. [Eiser] c.s. hebben nog

gerepliceerd.

3. Bespreking van het middel

Inleiding

3.1.1

Wanneer men strikt in de leer is – of misschien juister: de consequenties van de bestaande

rechtspraak doordenkt – is de vordering m.i. hoe dan ook verjaard. Het standpunt van

[eiser] c.s. komt er immers, zoals door het Hof in cassatie niet bestreden is vastgesteld –

op neer dat Deloitte [eiser] (c.s.) – kort gezegd – onjuist zou hebben geadviseerd. Het gaat

daarbij om de vraag wat in de gegeven omstandigheden (waarover partijen verschillend

denken en waarover het Hof zich niet heeft uitgelaten) de beste fiscale constructie was. Dat

is een rechtsvraag. Daarvoor geldt dan ook de rechtspraak over – kort gezegd –

rechtsdwaling. Welnu: de termijn begint dan te lopen op het tijdstip waarop het

beweerdelijk onjuiste advies zou zijn gegeven (11 september 2000).[4.] De

aansprakelijkstelling dateert van 13 december 2006, terwijl niet is gesteld of gebleken dat

de vordering voordien is gestuit.

3.1.2

M.i. zou ‘s Hofs arrest daarom juist zijn, wat er zij van de daartoe bijgebrachte gronden,

ware door Deloitte beroep op verjaring gedaan. Als ik het goed zie dan heeft zij dat evenwel

nagelaten. Bij die stand van zaken zijn we gedwongen ons te verdiepen in vragen waar het

m.i. niet over zou moeten gaan.

3.2

Het uitvoerige middel is gebaseerd op litanie die telkens is gebaseerd op een andere lezing

van ‘s Hofs arrest. De meeste klachten berusten evenwel evident op verkeerde lezing. Een

kernklacht snijdt evenwel hout.

3.3

Het is wellicht goed om eerst aan te geven waarop ‘s Hofs oordeel m.i. berust

(cursiveringen toegevoegd):

a. [eiser] c.s. gelden als ‗professionele marktpartij‘ als bedoeld in art. 6:235 BW;

b. senior en [eiseres 5] waren al jaren voorafgaand aan de adviesvraag cliënt bij

Deloitte;

c. de algemene voorwaarden van Deloitte zijn bij de introductie in 1997 aan alle

cliënten gezonden. Op de toepasselijkheid is gewezen in de brief van 11 september 2000;

d. senior, [eiseres 5] en Beheer zijn sterk verweven;

e. [eiser] c.s. (sic) hebben sinds 2000 hun jaarrekening openbaar gemaakt; de waarde

van de activa beliep meer dan € 3,5 mi.;

f. gelet op hetgeen is vermeld onder a - e mocht Deloitte erop vertrouwen dat [eiser]

c.s. de algemene voorwaarden als onderdeel van de overeenkomst hadden aanvaard;

g. aan [eiser] c.s. komt, gelet op art. 6:235 BW, niet de bescherming toe van de

artikelen 6:233 en 6:234 BW;

540

h. niets nuttigs is gesteld om te kunnen aannemen dat op grond van redelijkheid en

billijkheid anders zou moeten worden geoordeeld;

i. de kinderen zullen de werking van de voorwaarden in redelijkheid tegen zich moeten

laten gelden.

3.4

De kern van ‘s Hofs oordeel ligt in de verwevenheid van de verschillende eisers tot cassatie.

Deze verwevenheid blijkt onder meer hieruit dat zij allen professionele marktpartij zijn, zij

allen – naar Deloitte mocht menen – de voorwaarden hebben aanvaard en dat zij allen de

onder 3.3 sub e genoemde jaarrekening openbaar hebben gemaakt.

3.5

Onderdeel 4 komt op tegen ‘s Hofs onder 3.3 sub a genoemde oordeel. Dat oordeel is

onmiskenbaar onjuist. Senior en de kinderen zijn vanzelfsprekend geen rechtspersoon als

bedoeld in art. 2:360 BW, waar art. 6:235 BW op doelt. Deze klacht slaagt.

3.6

Het onder 3.5 genoemde oordeel is een wezenlijke bouwsteen in ‘s Hofs gedachtegang. Nu

deze wegvalt, kan het bestreden arrest niet overeind blijven en zal in beginsel een volledig

nieuwe beoordeling moeten plaatsvinden. Dat is slechts anders als Uw Raad bereid zou zijn

om op ruime schaal het plamuurmes te hanteren; zie onder 3.20.

3.7

Met veel goede wil zou in de onderdelen 2 en 3 een klacht gelezen kunnen worden die

opkomt tegen het onder 3.5 weergegeven oordeel, los van de zojuist gegrond bevonden

klacht. Maar eigenlijk is dit m.i. een non possumus omdat:

a. onderdeel 2 ten onrechte aanvoert dat het Hof alle betrokkenen zelfstandig had

moeten beoordelen. Dat heeft het immers gedaan, zij het evident onjuist;

b. evenmin hout snijdt de klacht van hetzelfde onderdeel dat onvoldoende kenbaar is

welke partij haar jaarrekening kenbaar heeft gemaakt. Volgens het Hof gold dat voor alle

eisers tot cassatie (al berust dat oordeel op een lapsus van het Hof);

c. anders dan onderdeel 3 betoogt het Hof niet heeft geoordeeld dat [eiseres 5] en

senior professionele marktpartij zijn omdat Beheer dat is.

3.8

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het middel niet de klacht behelst dat a) verwijzing

naar algemene voorwaarden in de brief van 11 september 2000 niet tijdig was noch ook dat

b) gerechtvaardigd vertrouwen (door het Hof benadrukt door het woordje ‗mocht‘) kon

worden gebaseerd op verzending van algemene voorwaarden aan cliënten, ook wanneer de

goede ontvangst wordt bestreden.

3.9

‘s Hofs oordeel zou – los van de reeds besproken kwestie van de rechtspersoonlijkheid van

natuurlijke personen – de toets der kritiek slechts kunnen doorstaan wanneer inderdaad zou

mogen worden aangenomen dat niet voldoende is bestreden dat Deloitte haar algemene

voorwaarden ‗aan alle cliënten‘ heeft verzonden. Omdat senior en [eiseres 5] toen al cliënt

waren bij Deloitte heeft het Hof onmiskenbaar aangenomen dat de voorwaarden ook aan

senior en [eiseres 5] zijn gestuurd.

3.10

De onderdelen 6 en 7 behelzen klachten tegen ‘s Hofs oordeel, zoals dat redelijkerwijs moet

worden begrepen, inzake de toezending van de algemene voorwaarden aan senior en

[eiseres 5]. Ze voeren aan dat

a) ze niet ter hand zijn gesteld;

b) ‗– met enige goede wil gelezen – een relatie bestond met Deloitte Accountants BV en

niet met verweerster in cassatie zodat niet gezegd kan worden dat verweerster haar

voorwaarden aan senior en [eiseres 5] heeft toegezonden als cliënt(en) wat zij immers niet

waren;

c) alleen met Beheer een contractuele relatie bestond.

3.11

De klacht onder 3.10 sub a gaat voorbij aan ‘s Hofs gedachtegang die er immers op is

gebaseerd dat Deloitte op grond van een aantal omstandigheden, waaronder de toezending

aan cliënten, mocht aannemen dat [eiser] c.s. de voorwaarden aanvaardden. Dat oordeel

wordt niet bestreden.

541

3.12

Ik laat rusten of toezending van de voorwaarden aan Beheer tot de door het Hof bereikte

uitkomst zou kunnen leiden. Onder omstandigheden is dat m.i. het geval.

3.13

De s.t. van Deloitte onder 3.5 en 3.6 maakt niet goed duidelijk hoe zij de klachten heeft

gelezen. Dat valt te begrijpen, want een welwillende lezing zou haar kunnen opbreken, des

dat zij daarmee de rechtsstrijd op die basis zou hebben aanvaard. In het verweer ligt m.i.

besloten dat Deloitte heeft begrepen dat de klachten een strekking hebben als weergegeven

onder 3.10 sub b en c, al moet worden erkend dat dit zeker geen dwingende lezing is van

de klachten.

3.14

De hier besproken klachten verwijzen naar de volgende passages die het daarin ontwikkelde

betoog zouden moeten schragen: mvg onder 5.1 en 5.2 en de conc. na comp. onder 15 en

16.

3.15

De in de mvg betrokken stellingen doen niet ter zake. Volgens het Hof waren senior en

[eiseres 5] sinds 1995 cliënt bij Deloitte en heeft laatstgenoemde in 1997 haar algemene

voorwaarden aan cliënten verzonden. De exegeses waarop beroep wordt gedaan zien

evenwel op hetgeen zou zijn voorgevallen in 2005 en 2006. Verder wordt nog onthuld dat

alleen Beheer contractspartij was, maar ook dat gaat langs ‘s Hofs oordeel heen.

3.16

Ten aanzien van de in de conclusie na comparitie geventileerde stellingen ligt de zaak

gecompliceerder. Onder 15 wordt aangevoerd dat Deloitte haar voorwaarden nimmer ‗ter

aanvaarding [heeft] aangeboden‘. Dat heeft het Hof evenwel niet geoordeeld. Het zegt

slechts dat Deloitte ze heeft toegezonden.

3.17.1

Onder 16 wordt gesteld dat de voorwaarden alleen toepasselijk zijn tussen opdrachtgever

en opdrachtnemer. Het betoog vervolgt dan:

‗Een dergelijke verhouding bestond uitsluitend tussen gedaagde en eiseres sub 6 [Beheer,

A-G]‘.

3.17.2

Deze stelling is voor verschillende uitleg vatbaar. Zij kan zo worden verstaan dat Beheer in

casu partij was van Deloitte; de uiteenzetting in de mvg wijst in die richting. In dat geval

doet de stelling niet ter zake. Zij kan – zij het met enige goede wil – ook zo worden

verstaan dat buiten Beheer geen van de andere eisers tot cassatie enige contractuele relatie

heeft gehad met Deloitte.

3.17.3

Ik zou niet ongenegen zijn geweest mij tot deze laatste lezing te bekeren, ware het niet dat

de onderdelen in onderlinge samenhang gelezen te hoog inzetten. Zij voeren aan dat zou

zijn betoogd dat een contractuele relatie bestond met Deloitte Accountants BV. Die stelling

is evenwel in de gedingstukken waarnaar wordt verwezen niet te vinden. In dit verband

teken ik nog aan dat Deloitte op de zojuist bedoelde stellingen heeft gereageerd met een

herhaling van haar verweer dat senior en [eiseres 5] destijds cliënt bij haar waren (cva na

comp. onder 2.1), terwijl het onderdeel niet verwijst naar posterieure stellingen waarin dit

wordt ontkracht.

3.18

Nu onderdeel 4 een wezenlijke element in ‘s Hofs oordeel met vrucht bestrijdt, missen de

onderdelen 5, 8, 9, 10 en 11 belang, nog daargelaten dat ze in belangrijke mate berusten

op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Onderdeel 1 mist zelfstandige betekenis.

3.19

Met betrekking tot onderdeel 10 zij nog vermeld dat de daar betrokken stelling onjuist is,

zoals terecht wordt aangegeven in de s.t. van Deloitte onder 4.2; zie ook de cva onder

5.26.

3.20.1

Hoewel het Hof zich heel ongelukkig heeft uitgedrukt, valt wel te bevroeden wat het heeft

willen zeggen: tussen Deloitte en Beheer is een opdrachtovereenkomst tot stand gekomen

(daarbij is het Hof, dat deze omstandigheid niet expliciet noemt, allicht uitgegaan van de

542

eigen stellingen van [eiser] c.s.). [5.] Beheer is een rechtspersoon als bedoeld in art. 6:235

BW. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is door Deloitte onder de aandacht

gebracht van Beheer. Bovendien zijn deze voorwaarden eerder al door Deloitte toegezonden

aan Senior en [eiseres 5]. Gezien de verwevenheid van alle eisers tot cassatie, die

genoegzaam wordt ondersteund door de hiervoor onder 1.1 – 1.3 genoemde feiten en

omstandigheden, kunnen de voorwaarden aan allen worden tegengeworpen en werkt de

omstandigheid dat ze niet met vrucht door Beheer kunnen worden vernietigd door ten

opzichte van de andere eisers. Deze – op zich niet bestreden – verwevenheid heeft het Hof

geredelijk uit de stukken én uit de vordering kunnen afleiden. Zo wordt een en andermaal

gesproken van de [A]-groep (o.m. mvg onder 2.2 en 2.4). Ook ten aanzien van de pretense

schade blijkt de verwevenheid uit hun eigen stellingen; zie onder meer mvg onder 4. Voor

zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat senior, naar [eiser] c.s. bij herhaling hebben

aangevoerd, instrumenteel is geweest bij het aangaan van de overeenkomst tussen Beheer

en Deloitte (o.m. mvg onder 2.3).

3.20.2

Het oordeel dat het Hof allicht heeft willen vellen, is verweven met waarderingen van

feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet. Noch ook geeft het (zonder meer) blijk van een

onjuiste rechtsopvatting.

3.20.3

Opmerking verdient nog dat [eiser] c.s. er zich – op zich terecht – op hebben beroepen dat

bij het toekennen van derdenwerking van een algemene voorwaarden terughoudendheid

past (s.t. onder 4.4 en 4.5). In dat verband doen zij in het bijzonder beroep op het arrest

[…]/Edco.[6.] Dat betoog snijdt een beetje hout, maar niet genoeg. Het ziet er m.i. aan

voorbij dat in de bijzondere situatie van dat arrest geen sprake was van een voldoende

nauwe betrokkenheid van de niet contractspartij. In casu is die betrokkenheid m.i. nauwer

omdat het in essentie gaat om een (formeel) door Beheer, maar materieel kennelijk door

senior, gevraagd advies dat ertoe strekte dat de kinderen mede konden profiteren van de

fiscaal gunstigste weg (wat, maar dat terzijde, de overweldigende meerderheid van

belastingbetalers niet kan omdat voor hen alle keuzes fiscaal vastliggen).

3.21

De onderdelen 12 en 13 komen op tegen rov. 13 waarin het Hof oordeelt dat [eiser] c.s.

hebben gesteld dat zij door ‗het advies van 2005‘ bekend zijn geraakt met de fout van

Deloitte en hebben begrepen dat de holdingvariant ‗stukken voordeliger was dan de door

Deloitte geadviseerde schenkingsvariant‘. Zij voeren aan dat

a) het Hof heeft miskend dat het bij de uitleg van art. 14 algemene voorwaarden

aankomt op alle omstandigheden van het geval ‗gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven

van redelijkheid en billijkheid meebrengen‘;

b) onvoldoende is gerespondeerd op het betoog dat [eiser] c.s. eerst in november 2006

bekend waren met de omstandigheid dat Deloitte een verwijtbare fout had gemaakt,

waaraan niet afdoet dat zij begrepen hadden dat de holdingvariant stukken voordeliger was;

c) Deloitte zekere [betrokkene 1] op het hart heeft gedrukt geen oordeel over haar

advisering te geven;

d) zij een oordeel van Zwemmer hebben moeten vragen over de advisering.

3.22

Deze klachten voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. De klacht weergegeven onder

3.21 sub a laat na aan te geven welke omstandigheden hier van belang zouden zijn en

waarom dat het geval is. Nog minder wordt uit de doeken gedaan waar dergelijke stellingen

in feitelijke aanleg zijn betrokken.

3.23

De klacht weergegeven onder 3.21 sub c mist belang omdat het hier gaat om een

posterieur schrijfsel van Deloitte (namelijk van 2007; prod. 24 bij mvg), hoe men over dat

schrijfsel verder ook moge denken.

3.24

De klachten vermeld onder 3.21 b en d kunnen niet worden beoordeeld zonder dat wordt

ingehaakt op het litigieuze beding. Tekst en strekking daarvan zijn immers niet zonder

gewicht. Daarover zwijgen de klachten evenwel stil, terwijl het Hof daaromtrent niets heeft

vastgesteld. Ook de passage in de mvg, waarop beroep wordt gedaan, zegt er niets over.

543

3.25

Ten overvloede en ambtshalve: de litigieuze voorwaarden zijn door Deloitte overgelegd bij

cva. Als aanknopingspunt voor het verval van aanspraken wordt in art. 14 genoemd ‗het

moment waarop opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het

bestaan van deze rechten en bevoegdheden‘. Met ‗deze rechten en bevoegdheden‘ wordt

gedoeld op vorderingsrechten uit welken hoofde dan ook jegens de opdrachtgever.

3.26.1

‘s Hofs oordeel dat [eiser] c.s. redelijkerwijs bekend moesten zijn met een ‗recht of

bevoegdheid‘ jegens Deloitte toen zij gewaar werden dat er een constructie was die tot een

veel lagere belastingheffing zou leiden dan de aanvankelijk geadviseerde constructie is van

feitelijke aard. Onbegrijpelijk is dat oordeel m.i. niet.

3.26.2

Er kan natuurlijk ook een andere verklaring bestaan voor het afwijkende – en tot een lagere

belastingheffing leidende – advies van 2005 (waarop het Hof kennelijk het oog heeft

gehad). Bijvoorbeeld dat sprake was van een andere vraagstelling. Maar op zo'n verklaring

doet het middel geen beroep; het betoog in de mvg waarnaar wordt verwezen evenmin. Op

een dergelijk niet voorgedragen betoog kon het Hof dus niet responderen.

3.27

Wellicht was ook een ander oordeel dan het door het Hof gevelde oordeel mogelijk geweest,

maar niet gezegd kan worden dat ‘s Hofs uitleg onbegrijpelijk is.

3.28.1

Onderdeel 14 vertolkt nog twee klachten. De eerste bouwt voort op de voorafgaande en

slaagt.

3.28.2

De tweede klacht haakt in op de bewijslastverdeling van art. 14 van de algemene

voorwaarden. Op dat punt zou de bewijslast rusten op Deloitte. Welnu, ik gaf al aan dat

[eiser] c.s. over deze uitleg niets nuttigs hebben gesteld. In elk geval doet het onderdeel er

geen beroep op. Daarmee faalt de klacht.

Afronding?

3.29.1

Is vernietiging van het bestreden arrest – waartoe deze conclusie strekt – de ‗beste‘

uitkomst? Men kan daarover aarzelen. Dat is zeker het geval nu ‘s Hofs arrest volstrekt

onbegrijpelijk is wanneer het letterlijk wordt genomen. Daar staat tegenover dat de door

het Hof bereikte uitkomst weliswaar ondeugdelijk wordt onderbouwd, maar dat deze zeker

niet onverdedigbaar is wanneer het oordeel wordt verstaan als weergegeven onder 3.20.1.

Hoewel ‘s Hofs motivering heel ongelukkig is verwoord, is m.i. wel duidelijk wat het Hof

heeft willen zeggen.

3.29.2

Bovendien staat zeker niet als een paal boven water dat de basis van de vordering –

Deloitte zou een beroepsfout hebben gemaakt – juist is; evenmin trouwens dat zij

ongefundeerd is. Het Hof is aan beoordeling van die vraag niet toegekomen. De inhoudelijke

gegrondheid van de vordering hangt af van de vraag of de stellingen van [eiser] c.s. dan

wel die van Deloitte juist zijn. Ik voel mij niet geroepen over die feitelijke vraag een eigen

oordeel te geven.

3.30

Een inleesoperatie (zo men wil: opknapbeurt) van het bestreden arrest als vermeld onder

3.20.1 vind ik een te grote stap. Daarom wordt als volgt geconcludeerd.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof ‘s-Gravenhage en tot

verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

Uitspraak

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

544

a. de vonnissen in de zaak 298819/HA ZA 08-88 van de rechtbank Rotterdam van 2

april 2008 en 11 februari 2009;

b. de arresten in de zaak 200.035.378/01 van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 14

juli 2009 en 18 januari 2011.

Het arrest van het hof van 18 januari 2011 is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen laatstgenoemd arrest van het hof hebben [eiser] c.s beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Deloitte heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het arrest van

het gerechtshof te ‘s-Gravenhage en tot verwijzing naar een ander hof ter fine van verdere

behandeling en afdoening.

De advocaat van Deloitte heeft bij brief van 23 februari 2012 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1]) was tot 27 december 2000 enig

aandeelhouder van eiseres tot cassatie onder 5 (hierna: [eiseres 5]). [Eiseres 5] was toen

enig aandeelhoudster van eiseres tot cassatie onder 6 (hierna: Beheer). Beheer was

moedermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid

vormde. De [A]-groep exploiteert een groot makelaars- en assurantiekantoor.

(ii) In 2000 heeft [eiser 1] zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering van

de [A]-groep met het oog op deelname van eisers tot cassatie onder 2-4 (hierna: [eisers 2-

4]) daarin.

(iii) Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan [eiser 1] een notitie verzonden omtrent de

fiscale gevolgen van een herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] – kort gezegd –

worden geschonken aan [eisers 2-4].

In deze brief wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van Deloitte.

(iv)

Aan de herstructurering is vervolgens aldus uitvoering gegeven dat [eiser 1] ieder van

[eisers 2-4] 10% van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft geschonken.

(v) Aan [eiser 1] is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk

belang op 15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) €

59.845,89, te vermeerderen met (omgerekend) € 18.855 aan heffingsrente.

(vi) Voorts is aan ieder van [eisers 2-4] ter zake van de schenking een aanslag

schenkingsrecht opgelegd van € 57.658,68, waarop telkens € 18.323,19 als voorwaardelijke

kwijtschelding in mindering is gebracht.

(vii) In oktober 2005 heeft Deloitte, nadat [eiser 1] had laten weten dat de tijd rijp was

om het hele bedrijf aan [eisers 2-4] over te dragen, opnieuw geadviseerd.

(viii) Op 13 december 2006 heeft de raadsman van [eiser] c.s. Deloitte aansprakelijk

gesteld voor de schade als gevolg van ondeugdelijke advisering.

3.2

[Eiser] c.s. vorderen in deze procedure veroordeling van Deloitte tot vergoeding van door

elk van hen afzonderlijk geleden schade. Zij stellen, kort gezegd, dat Deloitte heeft

nagelaten erop te wijzen dat een schenking van aandelen een uit fiscaal oogpunt relatief

dure oplossing was en dat de zogenoemde holdingvariant (inhoudende dat elk van [eisers

2-4] een persoonlijke holding zou oprichten, waarna [eiseres 5] alle door haar gehouden

aandelen in Beheer zou dienen te verkopen aan een holding waarvan de aandelen gehouden

zouden worden door de persoonlijke holdings van [eisers 2-4]) een in fiscaal opzicht

voordeliger en gebruikelijker oplossing bood. Met haar onjuiste advies is Deloitte

toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar overeenkomst met Beheer en heeft

zij onrechtmatig gehandeld jegens [eiser 1], [eisers 2-4] en [eiseres 5]. Deloitte heeft

bestreden dat zij bij de advisering is tekortgeschoten, en heeft daarnaast een beroep

gedaan op de door haar gehanteerde algemene voorwaarden, waarvan art. 14 voorziet in

verval van vorderingsrechten en andere bevoegdheden van de opdrachtgever een jaar

545

nadat de opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van

deze rechten en bevoegdheden.

3.3

De rechtbank is tot de slotsom gekomen dat niet is komen vast te staan dat Deloitte als

adviseur is tekortgeschoten en heeft daarom de vorderingen afgewezen.

3.4

Het hof heeft het beroep van Deloitte op art. 14 van haar algemene voorwaarden gegrond

geacht.[Eiser] c.s. hebben gesteld dat zij door het advies van oktober 2005 bekend zijn

geraakt met de fout van Deloitte en dat zij wel hebben begrepen dat de holdingvariant

stukken voordeliger was dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant. Terecht heeft

Deloitte hieruit geconcludeerd dat [eiser] c.s. op dat moment wisten dat zij mogelijk schade

zouden lijden en bij wie zij hiervoor zouden moeten zijn, zodat de vordering van [eiser] c.s.

op grond van art. 14 van de algemene voorwaarden moet worden afgewezen nu zij pas op

13 december 2006 door de raadsman van [eiser] c.s. aansprakelijk is gesteld, aldus het hof

(rov. 13).

3.5

Tot zijn oordeel dat de algemene voorwaarden van Deloitte van toepassing zijn, kwam het

hof op basis van, onder meer, zijn oordeel dat [eiser] c.s. als ‗professionele marktpartij‘ in

de zin van art. 6:235 BW zijn aan te merken (rov. 9), en dat hun op de voet van art. 6:235

geen beroep toekomt op de bescherming die de art. 6:233 en 234 BW bieden (rov. 11).

Hiertegen komt het middel onder b 4 op met de klacht dat dit oordeel onvoldoende

begrijpelijk gemotiveerd is omdat niet

valt in te zien op welke grond het hof heeft geoordeeld dat [eiser 1] en [eisers 2-4]

rechtspersonen zijn als bedoeld in art. 6:235 lid 1. Deze klacht is gegrond, nu zonder

nadere toelichting, niet valt in te zien waarom [eiser 1] en [eisers 2-4] ten tijde van de

opdracht tot advisering aan Deloitte behoorden tot de in art. 6:235 lid 1 bedoelde personen

die geen beroep kunnen doen op de vernietigingsgronden bedoeld in de art. 6:233 en 234.

3.6

De klachten behoeven voor het overige geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te ‘s-Gravenhage van 18 januari 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en

beslissing;veroordeelt Deloitte in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak

aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op € 6.051,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

Voetnoten

[1.] Ontleend aan het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 11 februari 2009 onder 2

voor zover het Hof daarvan in het bestreden arrest onder 3 uitgaat. Kennelijk gaat het Hof

nog uit van andere feiten, maar duister is welke.

[2.] Zo althans begrijp ik ‘s Hofs oordeel. Het Hof laat in het midden of de brief van

Deloitte van 3 augustus 2000 aan senior is verzonden, maar grijpt voor de inhoud van de

brief van 11 september 2000 terug op deze brief.

[3.] Zie voor dit laatste rov. 9 van ‘s Hofs arrest.

[4.] O.m. HR 26 november 2004, LJN AR1739, NJ 2006, 115 C.E. du Perron.

[5.] Zie hun s.t. onder 2.10 met verdere verwijzingen. Het Hof heeft op dat punt niets

vastgesteld, terwijl de feitenvaststelling hiervoor vermeld onder 1.2 en 1.3 in andere

richting lijkt te wijzen.

[6.] HR 26 november 2010, LJN BM9757, NJ 2010, 636. Zie uitvoeriger de aan dat arrest

voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Huydecoper onder 7 e.v., ook voor verdere

vindplaatsen. A-G Huydecoper wijst er op dat niet steeds duidelijk valt aan te geven waar

het omslagpunt van een bijzondere relatie ligt (onder 13). M.i. met juistheid merkt hij

vervolgens (onder 14) op dat – in mijn woorden – van een bijzondere relatie die

doorwerking rechtvaardigt sprake kan zijn wanneer (onder meer) de overeengekomen

prestaties juist ten behoeve van de derde(n) worden verricht; een situatie die zich in casu

voordoet, zoals vermeld in de tekst. Zie ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2010) nr

525 e.v.

546

NJ 2012/318: Exoneratie in algemene voorwaarden; toepassing art. 6:233 en 234

BW?; internationale geldingsbereik afd. 6.5.3 BW; reikwijdtebepaling ...

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 11 mei 2012

Magistraten:

Mrs. E.J. Numann, F.B. Bakels, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion, G. Snijders

Zaaknr: 11/00925

Conclusie: A-G mr. M.H. Wissink

LJN: BW0730

Noot: - Roepnaam: Van Vliet/Dealkent

Wetingang: BW art. 6:233, 6:234, 6:247

Essentie

Exoneratie in algemene voorwaarden; toepassing art. 6:233 en 234 BW?; internationale

geldingsbereik afd. 6.5.3 BW; reikwijdtebepaling art. 6:247 lid 2 BW.

Op grond van art. 6:247 lid 2 BW is afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing op

overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf en

die niet beide in Nederland zijn gevestigd, zodat nu blijkens de gedingstukken partijen de

overeenkomst zijn aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en de koper niet in

Nederland is gevestigd, art. 6:233 en 6:234 BW niet van toepassing zijn op de

overeenkomst tussen partijen.

Samenvatting

Verweerster in cassatie (Dealkent) heeft legervoertuigen gekocht van eiseres tot cassatie

(Van Vliet) teneinde deze door te verkopen aan een derde (TAKN). Een deskundige van

TAKN heeft de voertuigen geïnspecteerd en afgekeurd wegens kwaliteitsgebreken. Dealkent

heeft vervolgens Van Vliet aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet doorgaan

van de leveranties. Hierop heeft Van Vliet aan Dealkent een kopie van haar algemene

voorwaarden toegestuurd. Dealkent vordert ontbinding van de koopovereenkomst en

schadevergoeding. Het hof heeft — in navolging van de rechtbank — deze vorderingen

toegewezen. Het hof heeft hierbij het beroep door Van Vliet op een beperking van haar

aansprakelijkheid in haar algemene voorwaarden verworpen op de grond dat deze te laat

ter hand zijn gesteld.

De klacht dat het hof bij zijn oordeel heeft miskend dat op grond van art. 6:247 lid 2 BW

afdeling 6.5.3 BW niet van toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in

de uitoefening van een beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd, is

gegrond. Blijkens de stukken van het geding zijn partijen de overeenkomst aangegaan in de

uitoefening van hun bedrijf en is Dealkent niet in Nederland gevestigd. Art. 6:233 en 6:234

BW zijn dus niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen (vgl. Parl. Gesch. Boek

6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1807, 1811 en 1812).

Partij(en)

Van Vliet Services, (voorheen Van Vliet Trucks Holland B.V.), te Nieuwerkerk aan den IJssel,

eiser tot cassatie, adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk, thans mr. P.A. Ruig, behandelend adv.

mr. M.V. Polak en mr. T.W.L. Kuijten

tegen

De vennootschap naar het recht van het land van vestiging Dealkent Limited, te Stoke-on-

Trent, Verenigd Koninkrijk, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens.

Voorgaande uitspraak

Hof:

Beoordeling van het hoger beroep

3.

In hoger beroep gaat het, kort gezegd, om de vraag of Van Vliet danwel Dealkent

toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen van

februari 2001 over de (ver)koop van de tien M52 tractor units en de twintig trailers.

547

4.1.

De eerste vier grieven van Van Vliet richten zich tegen de vaststelling door de rechtbank

van de inhoud van de overeenkomst, waartoe Van Vliet aanvoert dat slechts de inhoud van

de Orderconfirmation van 8 februari 2001 tussen haar en Dealkent is overeengekomen, niet

ook de inhoud van de brief van Dealkent van 6 februari 2001. Daardoor is er volgens Van

Vliet geen leveringstermijn overeengekomen — in het bijzonder niet een termijn tot 25

maart 2001 — en evenmin nadere aan het accreditief te stellen eisen — in het bijzonder niet

de eis dat er een inspectiecertificaat van Ibrahim moet zijn teneinde uitbetaling onder de

L/C te krijgen.

4.2.

Het hof laat in het midden of deze grieven gegrond zijn. Uit het volgende zal blijken dat de

grieven, ook als zij gegrond zouden zijn, niet tot een voor Van Vliet gunstig resultaat

kunnen leiden. Waar in dit arrest de inhoud van de koopovereenkomst tussen Van Vliet en

Dealkent aan de orde is, gaat het hof uit van de Orderconfirmation van 8 februari 2001 (zie

1.6), dus van de door Van Vliet bij haar grieven bepleite overeenkomst.

5.1.

Met haar vijfde, zesde en zevende grief heeft Van Vliet zich gericht tegen het oordeel van de

rechtbank dat zij geen opschortingsrecht had op grond van het ontbreken van een

geconfirmeerd L/C. Van Vliet heeft aangevoerd dat Dealkent een L/C moest stellen en dat er

voor Van Vliet geen verplichtingen uit de overeenkomst voortvloeiden voordat er een

geconfirmeerd L/C gesteld was. Op 17 maart 2001 was aan de bank bericht om het

accreditief niet te confirmeren en op 8 april 2001 was aan Van Vliet bericht dat de bank

zonder Dealkents instructies niets kon doen, hetgeen Van Vliet aan Dealkent heeft

doorgegeven (zie 1.8). Daarna heeft Van Vliet niets meer vernomen. Er was dus geen

geconfirmeerd L/C. Van Vliet heeft voorts aangevoerd dat het niet stellen van een

geconfirmeerd accreditief wijst op ontbreken van voldoende middelen bij Dealkent, omdat

zonder middelen de bank niet de verplichting op zich neemt om tegen documenten $

285.000 uit te betalen. In de handel wordt niet gewerkt met ongeconfirmeerde L/C's.

Dealkent beschikte in haar verhouding tot TAKN reeds wel over een geconfirmeerd

accreditief en had dat ook aan Van Vliet gezegd, aldus Van Vliet.

5.2.

Het hof overweegt dat in de Orderconfirmation van 8 februari 2001 bevestigd is de opdracht

voor de levering (‗order for the delivery‘) van tien M52 tractor units met metalen dak,

nieuwe banden, technisch geïnspecteerd en geverfd in leger groen, in combinatie met

twintig trailers, geverfd in leger groen, en voorts de betaling ‗by L/C‘. De tekst ‗payment: by

L/C‘ stelt geen voorwaarden aan de betaling met L/C.

5.3.

Daarom is er niet de voorwaarde dat Dealkent zelf een accreditief moet openen. Dealkent

kon ook, zoals zij heeft gedaan, (een deel van) de L/C die door haar afnemer was gesteld,

doorstellen, zodat Van Vliet daarvan (tweede) begunstigde werd. Ook op die wijze werd

immers betaald ‗by L/C‘.

5.4.

Een termijn voor betaling ‗by L/C‘ is in de Orderconfirmation niet gesteld. Daarom kan

betaling plaatsvinden bij de levering, hetgeen immers een gebruikelijk moment van betaling

is. Er is noch gesteld, noch gebleken, dat op enig moment is afgesproken dat betaling met

het accreditief op een eerder moment zou moeten plaatsvinden dan op het moment van

levering.

Het moment van levering is niet eerder dan het moment waarop de trekkers en trailers

worden ingescheept. Tussen partijen staat vast dat de voertuigen op het terrein van Van

Vliet zouden worden geïnspecteerd, dus vóór de verscheping naar Soedan. De inspectie ging

dus aan de levering vooraf, en daarmee ook aan de betaling(splicht).

5.5.

Op grond hiervan geldt dat Van Vliet niet mocht verwachten dat er een geconfirmeerd L/C

zou zijn vóórdat de voertuigen na inspectie klaar stonden voor verscheping en dat Dealkent

wel mocht verwachten dat er een inspectiecertificaat zou worden afgegeven voordat zij een

geconfirmeerde L/C moest stellen. Een en ander is ongeacht of tussen Dealkent en Van Vliet

is overeengekomen dat het inspectiecertificaat van Ibrahim vereist was voor het afgeven

548

van een L/C (zoals Dealkent in haar brief van 6 februari 2001 had aangegeven). Het volgt

immers uit het moment waarop de L/C geconfirmeerd moest zijn (pas bij de aflevering, na

de inspectie).

5.6.

Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan Van Vliet goede grond had

te vrezen dat Dealkent ook bij de aflevering van deugdelijke voertuigen nog niet over een

door de bank geconfirmeerd L/C zou (kunnen) beschikken. Mede gezien het feit dat

Dealkent zelf (in haar verhouding tot TAKN) reeds over een geconfirmeerd accreditief

beschikte (zoals Van Vliet zelf heeft gesteld) en Dealkent dertig legervoertuigen geleverd

kreeg, kan niet zonder meer worden aangenomen dat de L/C na de inspectie op 6 april

2001 en vóór de verscheping niet geconfirmeerd had kunnen worden. Uit geen mededeling

van Dealkent blijkt dat zij in deze betalingsverplichting zou tekortschieten.

5.7.

Het voorgaande leidt tot het oordeel dat Van Vliet haar verplichtingen niet mocht

opschorten op de grond dat Dealkent nog geen geconfirmeerd L/C had afgegeven. De

grieven vijf, zes en zeven treffen daarom geen doel en de grieven acht, negen en tien voor

zover die op de eerdere grieven voortbouwen, evenmin.

6.1.

Met haar achtste, negende en tiende grief heeft Van Vliet zich (voorts) gericht tegen de in

het tussenvonnis van 26 mei 2004 aan haar gegeven opdracht om te bewijzen dat Dealkent

te kennen had gegeven dat de inspectie een formaliteit zou zijn en dat de inspecteurs in

Nederland zouden blijven om de gehele zending te controleren en voor goedkeuring te

tekenen, tegen het oordeel in het eindvonnis van 28 januari 2009 dat zij niet in dat bewijs

is geslaagd en tegen het oordeel dat Van Vliet daardoor is tekortgeschoten in de nakoming

van de overeenkomst.

Met haar elfde tot en met veertiende grief bestrijdt Van Vliet het oordeel dat zij is tekort

geschoten in de nakoming van de overeenkomst wegens gebreken aan de voertuigen, zoals

naar voren gekomen op het moment van inspectie. Zij heeft daartoe aangevoerd dat

Dealkent geen voertuigen heeft gekocht die als nieuw functioneerden, maar voertuigen die

30 tot 35 jaar oud waren, die intensief waren gebruikt in het Amerikaanse leger, die

Dealkent vóór het sluiten van de overeenkomst zelf bij Van Dam had bekeken en uitgezocht

en die werden geleverd voor de lage prijs van $ 13.500 per tractor unit en $ 6.000 per

trailer inclusief een minimaal budget van $ 1.000 voor technische inspectie en kleine

reparaties en voor verven. Daarvoor mocht Dealkent niet verwachten dat de voertuigen

zouden worden gezandstraald, roest werd verwijderd, geplamuurd en geverfd en dat er

"technische revisie" zou zijn. Volgens Van Vliet is de rechtbank ten onrechte niet ingegaan

op het door Dealkent niet geleverde bewijs van een garantie dat de trekkers in hoge graad

van afwerking en reparaties zouden worden afgeleverd als een getoonde DAF en heeft de

rechtbank ten onrechte in de beoordeling betrokken wat TAKN in haar verhouding tot

Dealkent, bij een koopprijs van $ 470.000, mocht verwachten.

Het hof overweegt het volgende.

6.2.

Uit de getuigenverklaringen blijkt, zoals deels onder 4.10 van het vonnis van 26 mei 2004 is

vastgesteld en in hoger beroep niet door Van Vliet is bestreden, dat de staat van de

voertuigen bij de inspectie op 6 april 2001 als volgt was. Er waren zes van de tien M52

tractor units en twaalf van de twintig trailers gereed voor inspectie. Van Vliet moest dus nog

vier M52 tractor units en acht trailers gereed (gaan) maken. Bij de geïnspecteerde

voertuigen was de verf gespoten over roestplekken en vuil heen. Dat betekent dat de verf

direct (met het roest en vuil) zal afbladderen. Van de trekkers waren delen van de cabines

en het chassis in het geheel niet geschilderd. Uit de overeenkomst blijkt niet dat gedeelten

ongeverfd zouden blijven. Door een en ander was het verfwerk niet voldoende deugdelijk;

Dealkent mocht immers verwachten dat de verf niet meteen zou afbladderen en dat Van

Vliet niet gedeelten ongeschilderd zou laten. Voorts ontbraken er koplampen en waren

planken van de vloeren verrot. Er lekte olie uit de versnellingsbak, de pakkingen van de as

en de motor van een voertuig. Nadat de motor was gestart en Ibrahim die ongeveer een

uur had laten lopen kwam er bij het gasgeven zwarte rook, hetgeen problemen in het

brandstofsysteem indiceerde. Dit betekent dat de desbetreffende voertuigen niet normaal

549

de weg op konden. Zij waren dus nog niet klaar voor levering. Op grond van het

overeengekomene (waaronder de technische inspecties), mocht Dealkent verwachten dat de

voertuigen geheel geverfd zouden worden geleverd in een voor gebruik geschikte staat.

6.3.

Van Vliet heeft zich kennelijk op het standpunt gesteld dat zij na 6 april 2001 nog voldoende

gelegenheid had om de voertuigen gereed te maken, omdat het moment van inspectie niet

bepalend was voor de vraag of de levering deugdelijk zou zijn, nu — haars inziens — de

inspectie slechts een formaliteit zou zijn en voorts geen leveringstermijn was

overeengekomen. Dienaangaande overweegt het hof het volgende.

6.4.

Uit de stellingen en stukken blijkt niet dat en welke werkzaamheden Van Vliet na de

inspectie van 6 april 2001 en voor de verscheping (gepland op 11 april 2001) heeft verricht

en dat zij voldoende tijd en gelegenheid had om de in te schepen voertuigen in orde te

maken. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat Van Vliet op 11 april 2001 geen,

althans geen deugdelijke voertuigen zou verschepen. Dealkent hoefde daarom op 11 april

2001 (nog) niet aan haar betalingsplicht te voldoen.

Uit de stellingen en stukken volgt ook niet dat Van Vliet na 11 april 2001 nog moeite heeft

gedaan om de dertig voertuigen kwalitatief gereed te maken. Integendeel, Van Vliet heeft

zich op het standpunt gesteld dat de geïnspecteerde voertuigen al deugdelijk waren en dat

zij haar verplichting om de overige voertuigen gereed te maken voor (verdere) inspectie,

mocht opschorten. Hierdoor is Van Vliet in verzuim geraakt. Dealkent mocht de

overeenkomst ontbinden. De grieven acht tot en met veertien zijn niet gegrond.

7.1.

Haar vijftiende grief heeft Van Vliet gericht tegen het oordeel dat zij niet heeft betwist dat

Dealkent de koopovereenkomst buitengerechtelijk heeft ontbonden. Zij heeft dat wel

betwist.

7.2.

Nu het hof, evenals de rechtbank, tot het oordeel is gekomen dat Van Vliet in verzuim is

geraakt, kon de overeenkomst worden ontbonden. De rechtbank heeft de vordering daartoe

dus terecht toegewezen. De grief treft geen doel.

8.1.

Grief achttien richt zich tegen de overweging van de rechtbank inhoudend dat, daargelaten

dat Van Vliet niet stelt op welke wijze haar algemene voorwaarden op de koopovereenkomst

tussen partijen van toepassing zijn geworden, zij te laat in de procedure een beroep op haar

algemene voorwaarden heeft gedaan. In haar toelichting op de grief wijst Van Vliet erop dat

zij reeds op 1 mei 2001 jegens Dealkent een beroep op haar algemene voorwaarden heeft

gedaan en dat zij al in de overeenkomst van 8 februari 2001 naar haar algemene

voorwaarden heeft verwezen.

8.2.

In eerste aanleg heeft Dealkent zich erop beroepen dat zij de algemene voorwaarden pas op

3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen, dus niet voor of bij het sluiten van de

overeenkomst. Van Vliet heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene

voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Zij heeft echter niet betwist dat de

algemene voorwaarden zelf pas in mei 2001 aan Dealkent bekend zijn gemaakt. Zij heeft

ook niet gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet

mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Gelet hierop en gezien het

beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, kan Van Vliet geen beroep doen op de

bedingen in de algemene voorwaarden.

9.

Grieven zestien, zeventien en negentien bouwen voort op de voorgaande grieven en delen

hun lot.

10.1.

Ten pleidooie heeft Van Vliet een uitdrukkelijk beroep gedaan op eigen schuld van Dealkent,

op de grond dat Dealkent wist of had moeten weten dat er problemen zouden komen door

de discrepantie tussen de prijs die TAKN moest betalen en de inkoopprijs van Dealkent.

10.2.

550

Het hof verwerpt dit beroep. De genoemde discrepantie rechtvaardigt niet dat bij een prijs

van $ 285.000 zou worden geleverd in de staat zoals hiervoor weergegeven onder 6.2.

11.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hoger beroep faalt. De bestreden vonnissen

zullen worden bekrachtigd. Van Vliet zal als de in het ongelijk gestelde partij worden

veroordeeld in de kosten van de procedure.

Cassatiemiddel:

Onderdeel (a): Toepasselijkheid van Van Vliets algemene voorwaarden?

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof heeft geoordeeld dat de

toepasselijkheid van Van Vliets algemene voorwaarden afhankelijk is van vervulling van de

voorwaarde dat deze algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst

aan Dealkent ter hand zijn gesteld, geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dit

geval mag een dergelijke voorwaarde niet worden gesteld. Deze klacht wordt uitgewerkt in

subonderdelen (a)(i) en (a)(ii).

Subonderdeel (a)(i): Beantwoording aan de hand van het Nederlandse recht, met

uitsluiting van het Weens koopverdrag

De vraag of Van Vliets algemene voorwaarden op de tussen partijen tot stand gekomen

overeenkomst van toepassing zijn, dient op grond van artikel 8 lid 1 in verband met artikel

3 lid 1 EVO te worden beantwoord aan de hand van het toepasselijke recht. In dit geval is

sprake van een (processuele) rechtskeuze van partijen voor Nederlands recht, met

uitsluiting van het Weens Koopverdrag.

Indien en voor zover het hof heeft geoordeeld dat de vraag naar de toepasselijkheid van

Van Vliets algemene voorwaarde dient te worden beantwoord aan de hand van het Weens

Koopverdrag, heeft het hof miskend dat dit verdrag in casu toepassing mist, en wel als

gevolg van de (processuele) rechtskeuze van partijen voor Nederlands recht, met uitsluiting

van het Weens Koopverdrag.

Subonderdeel (a)(ii): Beantwoording aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art.

3:33 en 3:35 BW) en de regels betreffende de totstandkoming van overeenkomsten

(afdeling 6.5.2 BW)

Naar Nederlands recht dient de vraag naar de toepasselijkheid van Van Vliets algemene

voorwaarden te worden beantwoord aan de hand van de wilsvertrouwensleer (art. 3:33 en

3:35 BW) en de regels betreffende de totstandkoming van overeenkomsten (afdeling 6.5.2

BW). Op grond van een en ander brengt de enkele omstandigheid dat Van Vliet niet voor of

bij het sluiten van de overeenkomst haar algemene voorwaarden aan Dealkent ter hand

heeft gesteld, niet mee dat deze algemene voorwaarden niet op deze overeenkomst van

toepassing zijn, althans kunnen zijn.

Het hof had dienen te onderzoeken of de door Van Vliet gestelde en door Dealkent op

zichzelf niet betwiste verwijzing in de order confirmation van 8 februari 2001 — in de

Engelse taal — naar Van Vliets algemene voorwaarden, gelet op de overige omstandigheden

van het geval, tot toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden heeft geleid dan wel

heeft kunnen leiden, zulks in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW alsmede afdeling

6.5.2 BW.

Bij de toepassing van het Nederlands recht op het punt van de wilsvertrouwensleer en de

totstandkoming van overeenkomsten komt — althans in dit geval — geen directe of

indirecte betekenis toe aan de bepalingen van het in casu — als gevolg van de (processuele)

rechtskeuze van partijen — van toepassing uitgesloten Weens Koopverdrag en evenmin aan

mogelijkerwijs op grond van het stelsel van dit verdrag ontwikkelde ongeschreven regels, al

aangenomen dat dergelijke bepalingen en regels zouden inhouden dat de toepasselijkheid

van algemene voorwaarden afhankelijk is van vervulling van de voorwaarde dat deze voor

of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Daaraan

doet niet af dat de onderhavige overeenkomst in een internationale context tot stand is

gekomen.

Onderdeel (b): Vernietigbaarheid van (een beding in) Van Vliets algemene

voorwaarden?

551

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat Van Vliets

algemene voorwaarden weliswaar van toepassing zijn, maar dat Dealkent op grond van

artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW,

de bevoegdheid toekomt zich te beroepen op de vernietigbaarheid van (een beding in) deze

algemene voorwaarden, op de grond dat Van Vliet haar algemene voorwaarden niet voor of

bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand heeft gesteld, geeft dit blijk van

een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd.

Op grond van artikel 6:247 lid 2 BW is afdeling 6.5.3 niet van toepassing op de onderhavige

overeenkomst, die is gesloten tussen partijen die handelden in de uitoefening van een

beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland waren gevestigd, ongeacht het recht dat de

overeenkomst beheerst.

Het vorenstaande brengt mee dat Dealkent zich niet kan beroepen op het bepaalde in

artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder a BW,

op grond waarvan het verzuim van Van Vliet om haar algemene voorwaarden voor of bij het

sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen, een grond oplevert voor

vernietiging van (een beding in) deze algemene voorwaarden. Het andersluidende oordeel

van het hof is dan ook onjuist.

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is dat afdeling 6.5.3 BW

dan wel artikel 6:233 aanhef en onder b in verband met artikel 6:234 lid 1 aanhef en onder

a BW niettemin wél — hetzij langs andere weg hetzij op grond van bijzondere

omstandigheden — relevant is/zijn voor de onderhavige overeenkomst tussen Van Vliet en

Dealkent, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft dan nagelaten aan te

geven langs welke weg of op grond van welke bijzondere omstandigheden de hiervoor

genoemde afdeling dan wel bepalingen in casu relevant is/zijn.

In dit verband is bovendien van belang dat Dealkent noch in eerste aanleg noch in hoger

beroep een beroep op de vernietigbaarheid van (een beding in) Van Vliets algemene

voorwaarden heeft gedaan en een dergelijk beroep evenmin besloten ligt in Dealkents

stellingname in eerste aanleg en in hoger beroep.

Zie voor de stellingen van Dealkent in dit verband:

—

Akte inlichtingen voor comparitie d.d. 24 oktober 2002, p. 1 (ad vraag 1);

—

Memorie van antwoord, paragraaf 66–67 (ad grief XVIII).

Door zich te buigen over de vraag of Dealkent zich kan beroepen op de vernietigbaarheid

van (een beding in) Van Vliets algemene voorwaarden, heeft het hof de grenzen van de

rechtsstrijd miskend dan wel Dealkents stellingen op ontoelaatbare wijze aangevuld dan wel

Dealkents stellingen op onbegrijpelijke wijze uitgelegd. In elk geval heeft het hof verzuimd

zijn oordeel omtrent de grenzen van de rechtsstrijd en omtrent de reikwijdte en strekking

van Dealkents stellingen te motiveren.

Onderdeel (c): Beroep op (een beding in) Van Vliets algemene voorwaarden naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?

Indien r.o. 8.2 aldus moet worden gelezen dat het hof van oordeel is

(a)

dat Van Vliets algemene voorwaarden weliswaar van toepassing zijn, en

(b)

dat Dealkent weliswaar geen beroep op de vernietigbaarheid van (een beding in) deze

algemene voorwaarden toekomt, maar dat Van Vliets beroep op een beding in haar

algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,

op de grond dat Van Vliet heeft verzuimd om haar algemene voorwaarden voor of bij het

sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen,

is dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

De enkele omstandigheid dat Van Vliet heeft verzuimd haar algemene voorwaarden voor of

bij het sluiten van de overeenkomst aan Dealkent ter hand te stellen biedt onvoldoende

grondslag voor het oordeel van het hof dat het beroep van Van Vliet op (een beding in) haar

algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

552

Voor een dergelijk oordeel is slechts plaats indien het geheel der omstandigheden —

waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld of overwogen — daartoe noopt. Het oordeel

van het hof is daarmee onjuist; althans onvoldoende gemotiveerd.

In dit verband is bovendien van belang dat Dealkent noch in eerste aanleg noch in hoger

beroep heeft betoogd dat het beroep van Van Vliet op (een beding in) haar algemene

voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Een

dergelijk betoog ligt evenmin besloten in Dealkents stellingname in eerste aanleg en in

hoger beroep.

Zie voor de stellingen van Dealkent in dit verband:

—

Akte inlichtingen voor comparitie d.d. 24 oktober 2002, p. 1 (ad vraag 1);

—

Memorie van antwoord, paragraaf 66–67 (ad grief XVIII).

Door zich te buigen over de vraag naar de onaanvaardbaarheid van het beroep van Van

Vliet op (een beding in) haar algemene voorwaarden, heeft het hof de grenzen van de

rechtsstrijd miskend dan wel Dealkents stellingen op ontoelaatbare wijze aangevuld dan wel

Dealkents stellingen op onbegrijpelijke wijze uitgelegd. In elk geval heeft het hof verzuimd

zijn oordeel omtrent de grenzen van de rechtsstrijd en omtrent de reikwijdte en strekking

van Dealkents stellingen te motiveren.

Conclusie Naar boven

Conclusie A-G mr. M.H. Wissink:

1. Feiten

1.1.

De feiten zijn vermeld in rov. 1.2 t/m 1.13 van het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 30

november 2010 (LJN BO6103). Samengevat en voor zover in cassatie nog van belang

houden zij het volgende in.

1.2.

Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN) M52

tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van Dealkent,

welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet (accreditief) van $

470.000.

1.3.

Dealkent heeft vervolgens haar vertegenwoordiger R.A. Thompson contact doen zoeken met

een leverancier van dergelijke voertuigen, Van Dam, welke aangaf de legervoertuigen te

kunnen leveren maar niet de gewenste werkzaamheden aan de voertuigen te kunnen

verrichten. Van Dam verwees de vertegenwoordiger van Dealkent door naar Van Vliet.

1.4.

Op 1 februari 2001 heeft Van Vliet een offerte aan Dealkent gezonden. Op 6 februari 2001

heeft Dealkent aan Van Vliet geschreven welke ‗terms and conditions‘ deel zouden uitmaken

van het voorgestelde accreditief. Vervolgens hebben Van Vliet en Dealkent mondeling

onderhandeld en een overeenkomst gesloten.

1.5.

De overeenkomst is vastgelegd in de door Van Vliet opgestelde en door Dealkent

ondertekende bevestiging, genaamd ‗Orderconfirmation DEA 52233.01‘ van 8 februari 2001.

Krachtens deze overeenkomst heeft Van Vliet aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten

tien M52 trekkers en twintig opleggers (inclusief verschepingskosten) verkocht voor $

285.000, te betalen met een accreditief. Van Vliet kon de voertuigen van Van Dam

aankopen en binnen haar eigen bedrijf gereed maken.

1.6.

Voorafgaand aan de verscheping op 11 april 2001 zouden de voertuigen op het terrein van

Van Vliet worden geïnspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. Op 6 april

2001 heeft inspectie van zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers

plaatsgevonden; de overige voertuigen stonden niet voor inspectie gereed. De inspectie

bracht kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen

afgekeurd.

1.7.

553

Bij brief van 27 april 2007 heeft de raadsman van Dealkent Van Vliet aansprakelijk gesteld

voor de schade wegens het niet doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld

dat Dealkents klant en zijn deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN

waren getoond, willen onderzoeken.

1.8.

Van Vliet heeft op 1 mei 2001 onder meer geschreven dat de voertuigen niet waren

afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, maar vanwege de

verwachting dat een betere prijs/kwaliteit verhouding te realiseren zou zijn, dat Van Vliet

vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat Van Vliet voor

verdere informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt.

1.9.

Partijen hebben geen (verder) gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.

2. Procesverloop

2.1.

Bij exploot van 26 april 2002 heeft Dealkent Van Vliet gedagvaard voor de rechtbank te

Rotterdam en gevorderd (i) de tussen hen gesloten overeenkomst voor zover vereist te

ontbinden en (ii) Van Vliet te veroordelen tot vergoeding van de schade nader op te maken

bij staat.

Van Vliet heeft de vorderingen bestreden en in reconventie betaling van de

overeengekomen koopsom gevorderd. Dealkent heeft de reconventionele vordering

bestreden.

2.2.

De rechtbank gelastte een comparitie van partijen (vonnis van 29 augustus 2002) en droeg

partijen vervolgens op hun stellingen ter zake van, kort gezegd, hetgeen zij hadden

afgesproken rondom de selectie en inspectie van de voertuigen te bewijzen (vonnis van 26

mei 2004). Daarop vonden getuigenverhoren en een comparitie van partijen plaats (vonnis

van 12 maart 2008). Bij vonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank in conventie de

vorderingen van Dealkent toegewezen en in reconventie de vordering van Van Vliet

afgewezen.

2.3.

Van Vliet is in hoger beroep gekomen. Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van

30 november 2010 de bestreden vonnissen bekrachtigd. Uitgaande van de inhoud van de

koopovereenkomst zoals opgenomen in de Orderconfirmation van 8 februari 2001 (rov.

4.2), heeft het hof geoordeeld dat Van Vliet is tekortgeschoten (rov. 6.2) en in verzuim is

geraakt (rov. 6.4) en dat de rechtbank de vordering tot ontbinding terecht heeft

toegewezen (rov. 7.2).

Met betrekking tot de algemene voorwaarden van Van Vliet, waarin een beperking van haar

aansprakelijkheid is opgenomen, overwoog het hof:

―8.1.

Grief achttien richt zich tegen de overweging van de rechtbank inhoudend dat, daargelaten

dat Van Vliet niet stelt op welke wijze haar algemene voorwaarden op de koopovereenkomst

tussen partijen van toepassing zijn geworden, zij te laat in de procedure een beroep op haar

algemene voorwaarden heeft gedaan. In haar toelichting op de grief wijst Van Vliet erop dat

zij reeds op 1 mei 2001 jegens Dealkent een beroep op haar algemene voorwaarden heeft

gedaan en dat zij al in de overeenkomst van 8 februari 2001 naar haar algemene

voorwaarden heeft verwezen.

8.2.

In eerste aanleg heeft Dealkent zich erop beroepen dat zij de algemene voorwaarden pas op

3 mei 2001 toegezonden heeft gekregen, dus niet voor of bij het sluiten van de

overeenkomst. Van Vliet heeft gesteld dat de toepasselijkheid van de algemene

voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven. Zij heeft echter niet betwist dat de

algemene voorwaarden zelf pas in mei 2001 aan Dealkent bekend zijn gemaakt. Zij heeft

ook niet gesteld dat het ter hand stellen van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet

mogelijk was voor of bij het sluiten van de overeenkomst. Gelet hierop en gezien het

beroep van Dealkent op de te late terhandstelling, kan Van Vliet geen beroep doen op de

bedingen in de algemene voorwaarden.‖

554

2.4.

Van Vliet heeft bij dagvaarding van 28 januari 2011 tijdig beroep in cassatie ingesteld.

Partijen hebben hun standpunten doen toelichten. Dealkent heeft gerepliceerd.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1.

Het middel omvat drie onderdelen die vanuit verschillende lezingen van rov. 8.2 het oordeel

van het hof bestrijden. Onderdeel a plaatst het oordeel van het hof in de sleutel van de

toepasselijkheid van de algemene voorwaarden, dat wil zeggen de vraag of de

toepasselijkheid daarvan door partijen is overeengekomen. Onderdeel b plaatst het oordeel

in de sleutel van de informatieplicht van de gebruiker van de algemene voorwaarden zoals

opgenomen in de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. Onderdeel c veronderstelt dat het hof

toepassing heeft gegeven aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Van

Vliet heeft belang bij haar middel. Daaraan doet niet af dat zij is veroordeeld tot

schadevergoeding op te maken bij staat (vgl. de s.t. zijdens Dealkent op p. 2).

3.2.

Bij de bespreking van het middel stel ik voorop dat, zoals het middel terecht aanvoert, de

rechtsverhouding tussen partijen dient te worden beoordeeld aan de hand van het

Nederlandse recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. De rechtbank heeft in rov.

4.1 van het tussenvonnis van 26 mei 2004 vastgesteld en in rov. 2.5 van het eindvonnis

van 28 januari 2009 herhaald, dat partijen een rechtskeuze hebben gedaan voor Nederlands

recht met uitsluiting van het Weens Koopverdrag. Dit oordeel is nadien niet bestreden en

dient derhalve thans als uitgangspunt te gelden. Het (intern) Nederlandse recht is van

toepassing.

3.3.1.

Naar (intern) Nederlands recht moet worden onderscheiden tussen het overeengekomen

zijn van de algemene voorwaarden en het voldaan zijn aan de informatieplicht als bedoeld

in de artikelen 6:233 sub b jo 6:234 BW. In HR 21 september 2007, LJN BA9610, NJ

2009/50, m.nt. Jac. Hijma werd overwogen:

―Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een

overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt

uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te

begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW

hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke

voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande

regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl. Gesch.

Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1573).‖

3.3.2.

Volgens artikel 6:233 sub b BW is een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar

indien de gebruiker de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden daarvan

kennis te nemen. Artikel 6:234 BW — dat enige malen is gewijzigd[2.] — bepaalt, voor

zover relevant voor deze zaak, dat de gebruiker de in artikel 6:233 sub b BW bedoelde

mogelijkheid heeft gegeven indien hij de voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst

aan de wederpartij ter hand heeft gesteld dan wel, indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is,

de gebruiker voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend

gemaakt dat de voorwaarden ter inzage liggen alsmede dat zij op verzoek zullen worden

toegezonden. De artikelen 6:233 en 234 BW gelden volgens artikel 6:247 BW niet bij

internationale overeenkomsten tussen bedrijven (nader hierover bij 3.11 e.v.).

3.4

Ik bezie eerst van welke lezing van het arrest moeten worden uitgegaan.

3.5.

Het debat omtrent de algemene voorwaarden van Van Vliet laat zich als volgt samenvatten.

—

Dealkent heeft bij akte inlichtingen voor comparitie van 24 oktober 2002 gesteld (ad vraag

1): ―De Algemene Voorwaarden van Van Vliet Trucks Holland BV zijn geen deel van de

overeenkomst en niet van toepassing. De AV zijn pas op 3 mai [sic] 2001 na de

gemankeerde levering aan Dealkent toegezonden (...).‖

555

—

Van Vliet heeft bij conclusie na contra-enquête tevens conclusie van antwoord na enquête

van 29 november 2006 (onder 15) aangevoerd: ―Voor zover nodig beroept Van Vliet zich op

de toepasselijke Algemene Leveringsvoorwaarden Van Vliet Automobielbedrijven B.V. (...).

Van Vliet heeft voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst met Dealkent op de

toepasselijkheid van deze voorwaarden gewezen alsmede bij haar telefaxbericht van 1 mei

2001 aan de advocaat van Dealkent in Engeland (...). Ingevolge het bepaalde bij artikel 11

van de algemene voorwaarden is de aansprakelijkheid van Van Vliet steeds beperkt (...).‖

—

In hoger beroep heeft Van Vliet zich in grief achttien gekeerd tegen rov. 2.20 van het

vonnis van 28 januari 2009. Hierin overwoog de rechtbank dat Van Vliet voor het eerst bij

conclusie na enquête een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en,

daargelaten dat Van Vliet niet stelt op welke wijze die voorwaarden op de

koopovereenkomst tussen partijen van toepassing zijn geworden, dat beroep in een zodanig

laat stadium in de procedure is gedaan dat het in strijd is met een behoorlijke procesorde.

Van Vliet heeft ter toelichting op deze grief aangevoerd dat zij reeds bij brief van 1 mei

2001 een beroep op haar algemene voorwaarden heeft gedaan en voorts verwezen naar

haar conclusie van 29 november 2006 (MvG p. 27).

—

Volgens Dealkent was het oordeel van de rechtbank juist, omdat Van Vliet na jaren van

debatteren over de feiten besloten had de aandacht te vestigen op haar algemene

voorwaarden zonder aan te geven waarom deze van belang zouden zijn voor de

koopovereenkomst (MvA p. 16).

—

Bij pleidooi heeft Van Vliet aangevoerd dat zij in de offerte en opdrachtbevestiging heeft

verwezen naar de algemene voorwaarden waartegen Dealkent nooit heeft geprotesteerd en

dat zij zich op de voorwaarden heeft beroepen (nr. 36). Voorts heeft zij aangevoerd dat de

algemene voorwaarden de eventuele aansprakelijkheid voor schade beperken tot directe

schade aan zaken of personen en een uitsluiting bevatten voor aansprakelijkheid ter zake

van bedrijfs- of andere gevolgschade, waaronder begrepen derving van inkomsten (nr. 37).

3.6.

In rov. 8.2 (1e volzin) refereert het hof kennelijk aan de stelling van Dealkent in haar akte

inlichtingen voor comparitie van 24 oktober 2002, dat zij de voorwaarden pas op 3 mei

2001 toegezonden heeft gekregen. Het hof voegt daaraan toe ―dus niet voor of bij het

sluiten van de overeenkomst‖, welke woorden kennelijk aan artikel 6:234 BW zijn ontleend.

Het standpunt van Dealkent wordt door het hof in de 5e volzin gekwalificeerd als ―het

beroep van Dealkent op de te late terhandstelling‖.

Het hof overweegt vervolgens in rov. 8.2 dat Van Vliet heeft gesteld dat de voorwaarden

toepasselijk zijn (2e volzin), maar niet heeft betwist dat de voorwaarden pas in mei 2001

aan Dealkent zijn bekend gemaakt (3e volzin) en niet heeft gesteld dat het ter hand stellen

van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was voor of bij het sluiten van de

overeenkomst (4e volzin). Bij zijn beoordeling van het standpunt van Van Vliet maakt het

hof dus een onderscheid tussen, kort gezegd, toepasselijkheid en terhandstelling van de

voorwaarden. Ook de bewoordingen van de 4e volzin zijn ontleend aan artikel 6:234 BW.

Blijkens de 5e volzin van rov. 8.2 heeft het hof op het voorgaande gelet bij het bereiken van

zijn daarin verwoorde conclusie dat ―Van Vliet geen beroep [kan] doen op de bedingen in de

algemene voorwaarden‖. De verwijzing naar de ―bedingen in de algemene voorwaarden‖

sluit aan bij de aanhef van artikel 6:233 BW.

Uit rov. 8.2 blijkt derhalve dat het hof in de stellingen van Dealkent in eerste aanleg een

beroep op artikel 6:233 sub b jo 6:234 BW heeft gelezen en heeft geoordeeld dat dit beroep

slaagt. Hieruit volgt dat de algemene voorwaarden vernietigd zijn. Het hof noemt deze

vernietiging in rov. 8.2 niet met zoveel woorden, maar verwoordt het resultaat ervan

namelijk dat Van Vliet geen beroep kan doen op de bedingen in de algemene voorwaarden.

3.7.

Onderdeel b gaat uit van de juiste lezing van het arrest. De onderdelen a en c falen bij

gebrek aan feitelijke grondslag, omdat zij berusten op een onjuiste lezing van het arrest.

3.8.1.

556

Ik merk volledigheidshalve nog het volgende op. Zou het hof — zoals onderdeel a

veronderstelt — hebben geoordeeld dat de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden

niet is overeengekomen in verband met het beroep van Dealkent op de te late

terhandstelling, dan zou het hof een invulling hebben gegeven aan de in dit verband toe te

passen regels over totstandkoming van overeenkomsten die door Uw Raad tot op heden

niet voor het (interne) Nederlandse recht is aanvaard. In het Nederlandse recht wordt

immers een onderscheid gemaakt de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en de

informatieplicht.

3.8.2.

Dit onderscheid is juridisch-technisch van aard. Omdat informatieplichten ter zake van

algemene voorwaarden mede tot doel hebben om ‗informed consent‘ aan de kant van de

wederpartij mogelijk te maken, is een juridische plaatsbepaling in de sfeer van de

totstandkoming van de overeenkomst — dus de toepasselijkheid van de voorwaarden — ook

voorstelbaar.[3.] Hoewel afdeling 6.5.3 BW daarvan niet uitgaat (zie bij 3.3.1), ziet men

elders wel dat in het kader van de totstandkoming worden gesproken over

informatieplichten ter zake van algemene voorwaarden. (Ik spreek over informatieplichten

in het meervoud, om aan te geven dat aanzienlijke verschillen kunnen bestaan ten aanzien

van bijvoorbeeld de vragen bij welke transacties, op wiens initiatief, wanneer en hoe

informatie over de algemene voorwaarden moet worden gegeven. Een zekere variëteit in

benadering blijkt voor het Nederlandse recht bijvoorbeeld al uit de artikelen 6:230c, 6:234,

6:235 en 6:247 BW).

3.8.3.

Zo bestaat er naar aanleiding van een uitspraak van het Bundesgerichtshof van 31 oktober

2001[4.] enige discussie over de vraag of onder het Weens Koopverdrag het overhandigen

van de voorwaarden moet worden beschouwd als een vereiste om van toepasselijkheid

daarvan te kunnen spreken.[5.] In de feitenrechtspraak vindt deze uitspraak wel

navolging.[6.] Het middel doelt hier kennelijk op, waar het op p. 7 wijst op eventuele

reflexwerking van het Weens Koopverdrag.

Schelhaas heeft opgemerkt dat de hier bedoelde interpretatie van het Weens Koopverdrag

door het BGH niet noodzakelijkerwijs het terhandstellen van de algemene voorwaarden voor

of bij het sluiten van de overeenkomst impliceert, maar dat het ook kan gaan om andere

vormen van het toegankelijk maken van de voorwaarden.[7.] Ook ten aanzien van de

Unidroit PICC bestaat een dergelijke discussie.[8.]

Bij internationale overeenkomsten waarop het Weens Koopverdrag niet ziet, treft men een

dergelijke aanpak overigens niet aan.[9.]

3.8.4.

De ‗Europese‘ teksten over de toepasselijkheid van bedingen waarover niet individueel

onderhandeld is (waaronder in beginsel ook algemene voorwaarden zullen vallen), vertonen

onderling enige verschillen.

De PECL[10.] en het DCFR[11.] bevatten een informatieplicht die inhoudelijk lijkt op de eis

van terhandstelling van artikel 6:234 BW, zoals genuanceerd door de

‗bekendheidsuitzondering‘ in de rechtspraak van de Hoge Raad.[12.] Deze informatieplicht

ziet in beginsel op alle contracten. Het commentaar wijst wel op de mogelijkheid dat een

afwijkende gewoonte in een bepaalde tak van handel kan bestaan.[13.]

Artikel 70 van het voorgestelde Gemeenschappelijk Europees Kooprecht (GEKR) bevat

weliswaar een informatieplicht ter zake van bedingen waarover niet afzonderlijk is

onderhandeld, maar lijkt in zakelijke relaties geen terhandstelling te vereisen.[14.]

Overigens bevat het GEKR (evenals het DCFR) een aantal algemene, afzonderlijke

informatieplichten, die ook betrekking kunnen hebben op bedingen die veelal in algemene

voorwaarden worden geregeld (bijvoorbeeld artikelen 14 en 16 inzake onder meer kosten,

betaling en levering) of die ook op algemene voorwaarden lijken te zien (zoals artikel 24

inzake op afstand gesloten elektronische contracten), en waarvan schending afzonderlijk is

geregeld (artikel 29) zonder dat duidelijk is of daarmee het terrein van de toepasselijkheid

geheel wordt verlaten.

3.8.5.

Uit de voorgaande schets kan geen eenduidig beeld worden afgeleid over de noodzaak van

terhandstelling van de algemene voorwaarden in het kader van de totstandkoming van

557

internationale overeenkomsten tussen bedrijven. De tendens lijkt te zijn dat in beginsel

informatie over de algemene voorwaarden beschikbaar moet zijn en dat minder de nadruk

wordt gelegd op de exacte wijze van informeren. Nu de regels over totstandkoming van

overeenkomsten niet ten grondslag liggen aan het door het hof gegeven oordeel in rov. 8.2,

kan deze kwestie verder blijven rusten.

3.9.

Volgens onderdeel b geeft het oordeel in rov. 8.2 blijk van een onjuiste rechtsopvatting of is

het anders onvoldoende gemotiveerd, kort gezegd, omdat:

—

het hof over het hoofd heeft gezien dat het hier gaat om een internationale overeenkomst

waarop de bepalingen van afdeling 6.5.3 ingevolge artikel 6:247 lid 2 BW niet van

toepassing zijn, en

—

voor zover het hof de toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 op andere gronden aanneemt, het

oordeel onvoldoende is gemotiveerd, het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft miskend,

de stellingen van Van Vliet op ontoelaatbare wijze heeft aangevuld danwel de stellingen van

Dealkent op onbegrijpelijke wijze heeft uitgelegd. Het middel voert in dit verband nog aan

dat Dealkent geen beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Van

Vliet heeft gedaan.

3.10.

Onderdeel b mist feitelijke grondslag voor zover het aanvoert dat Dealkent geen beroep op

de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden van Van Vliet heeft gedaan. Zoals

opgemerkt bij 3.6, heeft het hof kennelijk een dergelijk beroep gelezen in de bij 3.5, 1e

gedachtestreepje, bedoelde stelling van Dealkent. Deze lezing is feitelijk en niet

onbegrijpelijk. Voor zover het onderdeel daarover klaagt, faalt het. Voor het overige is het

onderdeel m.i. om de volgende redenen terecht voorgesteld.

3.11.

Artikel 6:247, leden 2 en 3, BW bepaalt:

―2.

Op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf

en die niet beide in Nederland gevestigd zijn, is deze afdeling niet van toepassing, ongeacht

het recht dat de overeenkomst beheerst.

3.

Een partij is in de zin van de leden 1 en 2 in Nederland gevestigd, indien haar

hoofdvestiging, of, zo de prestatie volgens de overeenkomst door een andere vestiging dan

de hoofdvestiging moet worden verricht, deze andere vestiging zich in Nederland bevindt.‖

3.12.

De ratio van artikel 6:247 lid 2 BW is volgens de parlementaire geschiedenis tweeërlei. In

de eerste plaats is zij gegrond op behoefte aan rechtszekerheid, nu bij gebreke van een

uitdrukkelijke regel onzeker zou zijn in hoeverre de dwingendrechtelijke regeling van

algemene voorwaarden van toepassing is op overeenkomsten die door het recht van een

ander land worden beheerst en ook met Nederland verbonden zijn. In de tweede plaats is

met de bepaling beoogd te voorkomen dat de internationale handel door de regeling van

algemene voorwaarden wordt belemmerd. Als ongewenst werd beschouwd dat een in het

buitenland gevestigde ondernemer zijn algemene voorwaarden op de Nederlandse regeling

moet afstemmen, maar ook dat Nederlandse ondernemers in hun transacties met

buitenlandse afnemers door de regeling gebonden worden.[15.]

3.13.

Artikel 6:247 lid 2 BW heeft tot gevolg dat afdeling 6.5.3 (waaronder de artikelen 6:233 en

6:234) niet van toepassing is, wanneer partijen niet beide in Nederland gevestigd zijn, ook

al is (intern) Nederlands recht van toepassing.

De bepaling verzet zich evenwel niet tegen toepasselijkheid van afdeling 6.5.3 indien

partijen uitdrukkelijk te kennen geven deze consequentie van hun keuze voor Nederlands

recht te aanvaarden.[16.]

3.14.

De onderhavige overeenkomst is gesloten tussen een in Nederland gevestigde besloten

vennootschap als verkoper en een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde ‗limited‘ als

558

koper.[17.] Hieruit volgt in beginsel — het arrest vermeldt geen omstandigheden waaruit

iets anders zou volgen — dat partijen niet beide in Nederland gevestigd zijn en dat zij

handelden in de uitoefening van een beroep of bedrijf in de zin van artikel 6:247 BW. Nu

het hof toepassing heeft gegeven aan de in afdeling 6.5.3 opgenomen artikelen 6:233 sub b

en 6:234 BW, geeft het oordeel gelet op het voorgaande blijk van een onjuiste

rechtsopvatting. De rechtsklacht van onderdeel b slaagt derhalve.

Indien het hof heeft aangenomen dat afdeling 6.5.3 wel van toepassing is — omdat geen

sprake is van een internationale overeenkomst als bedoeld in artikel 6:247, leden 2 en 3,

BW of omdat partijen uitdrukkelijk te kennen hebben gegeven de toepasselijkheid van

afdeling 6.5.3 te aanvaarden — treft ook de motiveringsklacht van onderdeel b doel nu het

hof niet aangeeft op welke, door Dealkent aangevoerde, omstandigheden dat oordeel dan

berust.

3.15.

Voor het geval Uw Raad mocht menen dat het arrest niet in stand kan blijven, merk ik met

het oog op de procedure na verwijzing ik nog het volgende op.

3.16.

Zie ik het goed, dan heeft het hof geen definitief oordeel gegeven over de vraag of de

algemene voorwaarden van Van Vliet van toepassing zijn geworden, maar is het daarvan

veronderstellenderwijs uitgegaan bij zijn toepassing van de artikelen 6:233 sub b jo 6:234

BW. Grief 18 van Van Vliet kwam immers op tegen het oordeel van de rechtbank, dat Van

Vliet niet heeft gesteld hoe haar voorwaarden van toepassing zijn geworden (rov. 8.1). In

rov. 8.2 (2e volzin) brengt het hof slechts tot uitdrukking dat Van Vliet heeft gesteld dat de

toepasselijkheid van de algemene voorwaarden bij de opdrachtbevestiging is aangegeven.

Voor het overige staat rov. 8.2 in de sleutel van de toets aan de artikelne 6:233 sub b jo

6:234 BW. Het hof is niet ingegaan op de stelling van Dealkent, genoemd bij 3.5, 1e

gedachtestreepje, dat de algemene Voorwaarden van Van Vliet Trucks Holland BV geen deel

van de overeenkomst en niet van toepassing zijn. Na verwijzing zal dit alsnog beoordeeld

dienen te worden.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Uitspraak Naar boven

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a.

de vonnissen in de zaak 176563/HA ZA 02-1090 van de Rechtbank Rotterdam van 29

augustus 2002, 26 mei 2004, 12 maart 2008 en 28 januari 2009;

b.

het arrest in de zaak 200.044.695/01 van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30

november 2010.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Van Vliet beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Dealkent heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor Van Vliet toegelicht door mr. M.V. Polak en mr. T.W.L. Kuijten, advocaten te

Amsterdam en voor Dealkent door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van het middel

3.1.

In cassatie kan, voor zover van belang, worden uitgegaan van het volgende.

(i) Eind 2000 heeft M/S Trucks Administration Khartoum North Sudan (hierna: TAKN)

M52 tractor units (trekkers) met standaard platform trailers (opleggers) gekocht van

559

Dealkent, welke koop op 22 januari 2001 is bevestigd met een documentair krediet

(accreditief) van $ 470.000.

(ii) Dealkent heeft hierna gezocht naar een leverancier van dergelijke voertuigen en is

daarbij in contact gekomen met Van Vliet. Van Vliet heeft haar op 1 februari 2001 een

offerte gezonden. Op 6 februari 2001 heeft Dealkent aan Van Vliet medegedeeld welke

‗terms and conditions‘ deel zouden uitmaken van het voorgestelde accreditief. Vervolgens

hebben Van Vliet en Dealkent mondeling onderhandeld en een overeenkomst gesloten.

(iii) De overeenkomst is vastgelegd in een door Van Vliet opgestelde en door Dealkent

ondertekende bevestiging, genaamd ‗Orderconfirmation DEA 52233.01‘ van 8 februari 2001.

Krachtens deze overeenkomst heeft Van Vliet aan Dealkent oude legervoertuigen, te weten

tien M52 trekkers en twintig opleggers verkocht voor $ 285.000 (inclusief

verschepingskosten), te betalen met een accreditief.

(iv) Op 6 april 2001 zijn zes van de tien trekkers en twaalf van de twintig opleggers

geïnspecteerd door een door TAKN aangestelde deskundige. De inspectie bracht

kwaliteitsgebreken aan het licht. De deskundige van TAKN heeft de voertuigen afgekeurd.

(v) Dealkent heeft Van Vliet aansprakelijk gesteld voor de schade wegens het niet

doorgaan van de legervoertuigleveranties en medegedeeld dat haar klant en diens

deskundige de voertuigen die aan de deskundige van TAKN waren getoond, wilden

onderzoeken.

(vi) Van Vliet heeft bij brief van 1 mei 2001 onder meer aan Dealkent laten weten dat de

voertuigen niet waren afgekeurd vanwege onvoldoende beschikbaarheid of kwaliteit, dat zij

vasthoudt aan levering van de voertuigen zoals overeengekomen en dat zij voor verdere

informatie een kopie van haar algemene voorwaarden meestuurt.

(vii) Partijen hebben verder geen gevolg gegeven aan de koopovereenkomst.

3.2.

Voor zover in cassatie van belang, vordert Dealkent in deze procedure ontbinding van de

koopovereenkomst en schadevergoeding op te maken bij staat. De rechtbank heeft deze

vorderingen toegewezen. Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

De rechtbank is ervan uitgegaan dat partijen een rechtskeuze hebben gemaakt voor

Nederlands recht met uitsluiting van het Weense Koopverdrag. Dit oordeel is in hoger

beroep niet bestreden en ook het hof is kennelijk van deze rechtskeuze uitgegaan.

3.3.1.

Het middel keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep door Van Vliet op

haar algemene voorwaarden, waarin haar aansprakelijkheid is beperkt. Het hof heeft ter

zake overwogen dat vaststaat dat Van Vliet haar algemene voorwaarden pas in mei 2001,

door toezending, aan Dealkent heeft bekendgemaakt, geruime tijd na het totstandkomen

van de overeenkomst dus, en dat Van Vliet niet heeft gesteld dat terhandstelling voor of bij

het sluiten van de overeenkomst redelijkerwijs niet mogelijk was. Gelet daarop en op het

door Dealkent ten processe gedane beroep op de te late terhandstelling, kan Van Vliet geen

beroep doen op de bedingen van haar algemene voorwaarden, aldus het hof (rov. 8.2).

3.3.2.

Het oordeel van het hof berust, blijkens de bewoordingen van zijn hiervoor weergegeven

overwegingen, daarop dat het de stellingen van Dealkent heeft opgevat als een beroep op

art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met 6:234 BW en dat het dat beroep gegrond

heeft geoordeeld. Of toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Van Vliet is

overeengekomen, heeft het hof in het midden gelaten. Onderdeel b van het middel berust

dus op een juiste lezing van het oordeel van het hof, voor zover het ervan uitgaat dat dit

oordeel de toepassing van art. 6:233 en 6:234 betreft. Het onderdeel klaagt dat het hof bij

zijn oordeel heeft miskend dat op grond van art. 6:247 lid 2 BW afdeling 6.5.3 BW niet van

toepassing is op overeenkomsten tussen partijen die handelen in de uitoefening van een

beroep of bedrijf en die niet beide in Nederland zijn gevestigd.

Deze klacht is gegrond. Blijkens de stukken van het geding zijn partijen de overeenkomst

aangegaan in de uitoefening van hun bedrijf en is Dealkent niet in Nederland gevestigd. Art.

6:233 en 6:234 BW zijn dus niet van toepassing op de overeenkomst tussen partijen (vgl.

Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), p. 1807, 1811 en 1812).

3.4.

560

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

Na verwijzing zal alsnog moeten worden beslist of toepasselijkheid van de algemene

voorwaarden van Van Vliet tussen partijen is overeengekomen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 november 2010;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam;

veroordeelt Dealkent in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de

zijde van Van Vliet begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

Voetnoten

[2.] Laatstelijk per 1 januari 2012 door de verzamelwet Veiligheid en Justitie 2011, Stb.

2011, 500 (tekst) en 592 (inwerkingtreding), waarbij de verwijzing naar artikel 6:230c BW

weer werd toegevoegd. Zie daaromtrent ook HR 11 februari 2011, LJN BO7108, NJ

2011/571, m.nt. Jac. Hijma, rov. 3.4.2.

[3.] Een vergelijkbare discussie speelt ten aanzien van de vraag of via de band van de

totstandkoming rekening kan worden gehouden met de (verrassende) aard van een beding

in de algemene voorwaarden, zoals naar oud recht HR 20 november 1981, LJN AG4267, NJ

1982/517 (Holleman/De Klerk) en HR 1 juli 1993, LJN ZC1033, NJ 1993/688 (Bouma/Cavo).

Artikel 6:232 BW beoogt die discussie buiten de sfeer van de totstandkoming te houden

omdat artikel 6:233 sub a BW (resp. 6:248 lid 2 BW) daarvoor een regeling biedt. Zie

daarover T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden (diss. Leiden),

2007, p. 29-31 en 32-33; R.H.C. Jongeneel, ‗Algemene vernietigingsgronden; de open

norm‘, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden,

Deventer: Kluwer 2010, p. 134.

[4.] BHG 31 oktober 2001, VII ZR 60/01, te raadplegen via www.bundesgerichtshof.de.

[5.] Zie R.H.C. Jongeneel, 'Gebondenheid', in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L.

Hendrikse (red.), Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer 2010, p. 123-124; J.G.J.

Rinkes en M.L. Hendrikse, ‗Algemene vernietigingsgronden; de informatieplicht‘, in: B.

Wessels, R.H.C. Jongeneel, M.L. Hendrikse (red.), a.w., p. 181-182; T.H.M. van Wechem en

J.H.M. Spanjaard, ‗De toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Weens

Koopverdrag: nieuwe trend in de Nederlandse (lagere) rechtspraak?‘, Contracteren 2010/1

met reactie van S.A. Kruisinga op p. 107-111.

[6.] Bijvoorbeeld Rb. Zutphen 14 januari 2009, LJN BI8528, NJF 2009/244; Rb. Utrecht

21 januari 2009, LJN BH0723, NJF 2009/14; Rb. Rotterdam 25 februari 2009, LJN BH6416.

Zie in andere zin: Rb. Arnhem 10 februari 2010, LJN BL4484. Vgl. voorts Hof 's-

Hertogenbosch 12 september 2006, LJN BG9297, S&S 2007/101 en Rb. Rotterdam, 19

december 2002, LJN AO0205, S&S 2003/141.

[7.] H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in handelstransacties, Deventer: Kluwer

2011, p. 37.

[8.] Zie Schelhaas, a.w., p. 38.

[9.] Zie bijvoorbeeld Hof 's-Hertogenbosch 8 december 2009, S&S 2011/41

(reparatieopdracht); Hof 's-Gravenhage 27 januari 2009, LJN BH1446, S&S 2009/60, rov.

17 (expeditie); Rb. Amsterdam 17 mei 2006, LJN BB8791, S&S 2007/125, rov. 5.4.3

(opslag); Rb. Rotterdam 7 maart 2007, LJN BB0590, S&S 2008/95 (diverse werkzaamheden

als het verrichten van douanediensten, vervoer van containers uit zeehaven naar loods, het

uitladen van containers en opslag in afwachting van doorvervoer); Rb. Rotterdam 28 januari

2004, LJN AT6349, S&S 2005/46 (opdracht tot reiniging); Rb. Rotterdam 11 februari 2004,

LJN AU05662, S&S 2005/81, rov. 5.5 (opdracht tot vergruizen); Rb. Amsterdam 15 oktober

2003, LJN AR7138, S&S 2004/111 (opdracht tot testen van dekkranen).

[10.] Artikel 2:104 PECL bepaalt: ―(1) Contract terms which have not been individually

negotiated may be invoked against a party who did not know of them only if the party

invoking them took reasonable steps to bring them to the other party's attention before or

when the contract was concluded. (2) Terms are not brought appropriately to a party's

attention by mere reference to them in a contract document, even if that party signs the

document.‖

561

[11.] Artikel II.-9:103 DCFR bepaalt: ―(1) terms supplied by one party and not individually

negotiated may be invoked against a party only if the pother party was aware of them, or if

teh party supplying the terms took reasonable steps to draw the other party's attention to

them, before or when the contract was concluded. (...) (3) For the purposes of this Article

(...) (b) terms are not brought sufficiently to the other arty's attention by mere reference to

them in a contract document, even if that party signs the document.‖

[12.] HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 m.nt. Jac. Hijma

(Geurtzen/Kampstaal).

[13.] Zie O. Lando en H. Beale, Principles of European Contract Law, Parts I and II, Den

Haag: Kluwer Law International 2000, p. 149-150; W. Schrama in: D. Busch e.a. (red.) The

Principles of European Contract Law and Dutch Law, A Commentary, Den Haag: Kluwer Law

International 2002, p. 90-91; Ch. Von Bar en E. Clive, DCFR Full Edition, Munich: Sellier

2009, p. 588-591.

[14.] COM (2011) 635 def., Bijlage I. Artikel 70 bepaalt: ―1. Voorwaarden van een

overeenkomst die door een partij zijn bedongen en waarover niet afzonderlijk is

onderhandeld in de zin van artikel 7, kunnen alleen tegen de wederpartij worden ingeroepen

wanneer die partij daarvan op de hoogte was of wanneer de partij die de voorwaarden heeft

bedongen, redelijke maatregelen heeft getroffen om deze vóór of bij het sluiten van de

overeenkomst onder de aandacht van de wederpartij te brengen. 2. Voor de toepassing van

dit artikel, is, in betrekkingen tussen een handelaar en een consument, enkel de verwijzing

naar de voorwaarden van de overeenkomst in een schriftelijke overeenkomst onvoldoende

om deze voorwaarden onder de aandacht van de consument te brengen, zelfs niet wanneer

die consument de overeenkomst ondertekent.‖ Dit strookt met artikel 71 van de Feasibility

Study in de versie van 19 augustus 2011 (te vinden op

http://ec.europa.eu/justice/contract/files/feasibility-study_en.pdf), die is opgesteld door

een 'expert group' in opdracht van de Europese Commissie ten behoeve van de formulering

van het GEKR. Artikel 86 van de eerste versie van 3 mei 2011 van deze Study (te vinden op

http://ec.europa.eu/justice/contract/expert-group/index_en.htm) maakte een dergelijk

onderscheid ook, toen nog in het kader van de beoordeling van het oneerlijke karakter van

bedingen.

[15.] MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1807; MvA II Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek

6 BW, p. 1811. Op deze regeling is de nodige kritiek geuit. Zie bijv. H. Duintjer Tebbens,

‗Statutory controls on standard terms employed in an international cotext: is the cure worse

than the disease?‘, in: L. Erades (red.), Essays on international & comparative law in honour

of Judge Erades, Den Haag: Nijhoff 1983, p. 45; J.W. Westenberg, ‗Een scope-rule met een

Januskop. Artikel 6.5.2A.13 NBW onder de loep‘, NJB 1987, p. 461 e.v.; W.J. Slagter, ‗IPR-

aspecten bij grensoverschrijdend contracteren‘, in: B. Wessels en T.H.M. van Wechem

(red.), Contracteren in de Internationale Praktijk, Deventer: Kluwer 1994, p. 16-17; R.I.V.F.

Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationale privaatrecht en het Weens

Koopverdrag, Deventer: Kluwer 2007, p. 115; H.N. Schelhaas, Algemene voorwaarden in

handelstransacties, Deventer: Kluwer 2011, p. 11-12.

[16.] MvA I Inv., Parl. Gesch. Inv. Boek 6 BW, p. 1816; ook A.S. Hartkamp, ‗Internationale

overeenkomsten en nieuw dwingend recht‘, in: D.H. Beukenhorst e.a. (red.), Offerhauskring

vijfentwintig jaar, Deventer: Kluwer 1987, p. 96; C.A.M. van de Paverd, ‗Algemene

voorwaarden in internationaal verband‘, in: Praktijkhandleiding algemene voorwaarden,

Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1993, p. 171; P.H.L.M. Kuypers, ‗Enige aspecten van

internationaal privaatrecht bij het opstellen en gebruiken van algemene voorwaarden‘, in:

WPNR 6059 (1994), p. 594; L.J.H. Mölenberg, Het collectief actierecht voor

consumentenorganisaties op het terrein van de algemene voorwaarden, Arnhem: Gouda

Quint B.V. 1995, p. 229; F.J. Sandee, Algemene voorwaarden en Fabrikatenkoop (diss.

EUR), Arnhem: Gouda Quint 1995, p. 199-200; Asser/Harkamp & Sieburgh 6-III* 2010, nr.

511.

[17.] Cassatiedagvaarding p. 5 onder (i); schriftelijke toelichting zijdens Dealkent p. 1, 3e

alinea.

562

RvdW 2012/1132: Arbitragebeding in algemene voorwaarden onredelijk

bezwarend in zin art. 6:233 aanhef en onder a BW?; maatstaf. Strijd met art. 3..

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 21 september 2012

Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk,

C.E. Drion

Zaaknr: 11/04598

Conclusie: A-G mr. J. Spier

LJN: BW6135

Wetingang: BW art. 6:233, 6:236, 6:237; Richtlijn 93/13/EEG art. 3

Essentie

Arbitragebeding in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend in zin art. art. 6:233

aanhef en onder a BW?; maatstaf. Strijd met art. 3 Richtlijn 93/13/EEG betreffende

oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten?

‘s Hofs oordeel komt erop neer dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als

oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. art. 6:233

aanhef en onder a BW zijn aan te merken. Een in algemene voorwaarden voorkomend

arbitragebeding wordt niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk

bezwarend aangemerkt, noch vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat de

rechter een dergelijk beding toch onredelijk bezwarend en op grond van art. art. 6:233 BW

vernietigbaar acht, maar dat oordeel moet dan wel steunen op een specifieke motivering

waarin zijn betrokken de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop

de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de

overige omstandigheden van het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op

de consument rusten. ‘s Hofs oordeel steunt niet op een waardering van de concrete

omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte

lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook is onjuist ‘s hofs oordeel dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is

in de zin van art. 3 van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke

bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn) zoals uitgelegd in de

rechtspraak van het HvJEU. De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene

voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het HvJEG heeft in rov. 22

en 25 van zijn arrest van 1 april 2004, C-237/02, Jur. 2004, p. I-3403, NJ 2005/75

(Freiburger Kommunalbauten) benadrukt dat het zich niet kan uitspreken over de

toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip

"oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in

het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en dat het aan de nationale

rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel

onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de

Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale rechter over om

op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of een arbitraal

beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk bezwarend in de zin

van art. 6:233 BW.

Samenvatting

Verweerder in cassatie (de opdrachtgever) heeft aan eiseres tot cassatie (het bouwbedrijf)

opdracht gegeven tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning. Het

bouwbedrijf heeft de Algemene Voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992

(AVA 1992) op deze overeenkomst van toepassing verklaard. In art. 21 van de AVA 1992 is

een arbitragebeding opgenomen. In dit geding heeft de opdrachtgever het bouwbedrijf voor

de rechtbank gedagvaard en schadevergoeding wegens ondeugdelijk uitgevoerde

werkzaamheden gevorderd. Het bouwbedrijf heeft incidenteel geconcludeerd tot

onbevoegdheid van de rechtbank, omdat op grond van het arbitragebeding de Raad van

Arbitrage voor de Bouw bevoegd is van het geschil kennis te nemen. De rechtbank heeft de

incidentele vordering afgewezen op de grond dat het arbitragebeding onredelijk bezwarend

is in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Het hof heeft die beslissing

563

bekrachtigd. Daartoe heeft het hof overwogen dat bij de toetsing aan art. art. 6:233, aanhef

en onder a, BW in het bijzonder acht moet worden geslagen op de bewoordingen en het

doel van Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in

consumentenovereenkomsten. Het komt daarbij aan op de vraag of sprake is van een

aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht ten nadele van de

consument in de zin van art. 3 van de Richtlijn. Met het arbitragebeding wordt de

consument afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat de consument

zich daarvan in de regel bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp van

onderhandeling zal zijn geweest. Daarbij komt dat aan arbitrage nadelen voor de

consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor de overheidsrechter. Tot

slot is in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot uitgangspunt genomen dat het

arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen

overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen hebben het hof tot het

oordeel gebracht dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk

bezwarend in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden

van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor

ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de

onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een

natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument).

Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene

voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin

van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de

middelonderdelen terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend arbitragebeding

wordt niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt,

noch op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit

dat, zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch

onredelijk bezwarend en derhalve op grond van art. art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar

een zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. art. 6:233, aanhef en onder b,

BW bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en

de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn

gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van

het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het

bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete

omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte

lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is

in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt

door de middelonderdelen terecht bestreden. De Richtlijn schrijft niet voor dat

arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als oneerlijk moeten worden

aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEG van 1 april 2004, C-237/02,

Jur. 2004, p. I-3403, NJ 2005/75 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de

opvatting van het hof. In rov. 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEG benadrukt dat het

zich niet kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de

gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria

op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden

van het betrokken geval, en dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een

bepaald contractueel beding dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om

als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat

het dus aan de nationale rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het

geval te onderzoeken of een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil

zeggen: onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 BW.

Partij(en)

Bouwbedrijf Van Marrum B.V., te Franeker, gemeente Franekeradeel, eiseres tot cassatie,

adv.: aanvankelijk mr. R.A.A. Duk en mr. P.A. Ruig, thans mr. M. Ynzonides, behandelend

adv. mrs. M. Ynzonides en T.W.L. Kuijten.

564

tegen

L.G. Wolff, te Franeker, gemeente Franekeradeel, verweerder in cassatie, niet verschenen.

Voorgaande uitspraak

Hof:

Principaal appel

3.4

Het hof ziet aanleiding de eerste grief III als eerste te behandelen. Met deze grief stelt Van

Marrum de vraag aan de orde of het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 kan worden

aangemerkt als onredelijk bezwarend in de zin van art. 233, aanhef en onder a, BW. Met de

rechtbank beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. De volgende overwegingen zijn

daartoe leidend.

3.5

Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen

gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van art. 6:236 en

6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te

worden getoetst aan de open norm van art. art. 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling

van die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april

1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (‗de Richtlijn‘). In dit

geding is niet in geschil dat Wolff bij het verstrekken van de opdracht aan Van Marrum

handelde als consument als bedoeld in (art. 2 sub b van) de Richtlijn.

3.6

Van Marrum voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als

een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is

beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in

het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst Van Marrum naar een arrest

van het hof 's‑Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het

hof Van Marrum niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van art. 6:233

sub a BW (waar het hier, anders dan Van Marrum met grief II aanneemt, om gaat) is de

rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in 6:236 sub n BW heeft

bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel

van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan

art. 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn

overgaan.

3.7

art. 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang:

‗1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als

oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit

de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van

de consument aanzienlijk verstoort.

(…)

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk

kunnen worden aangemerkt.‘

3.8

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat

de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in

de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale

rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger

Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts

een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden

aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te

worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin

oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C-

237/02, Freiburger Kommunalbauten).

565

3.9

Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft:

‗q)

het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te

beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot

een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (…)‘

3.10

Art. 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat de

consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter

uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de

rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van

de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling

zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese

Verdragen (in het bijzonder in art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de

Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze

wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan

arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de

procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de

arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de

arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de

wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in

een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de

consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor

de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van

zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan

concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11

overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot

uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument

geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden

tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van

de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

3.11

Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser

optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin

de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt

zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van

zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie

te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou

kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn

geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen

(arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo

Editoral SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9

november 2010 in zaak C-137/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.).

3.12

Dat, zoals Van Marrum nog aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die

deskundigheid — ook voor de consument — in het algemeen of in dit geval tot

kostenvoordelen leidt is evenwel door Van Marrum onvoldoende toegelicht en ook overigens

niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan

worden gevonden.

3.13

De slotsom luidt dat de rechtbank art. 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de

zin van art. 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht

bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.

Grief III faalt.

3.14

566

Uit het hiervoor overwogene volgt tevens dat Van Marrum met grief II ten onrechte ervan

uitgaat dat overweging 4.5 van het vonnis van 15 juli 2009 een kennelijke verschrijving

bevat.

3.15

Met de grieven I en IV (door Van Marrum ten onrechte ook genummerd als grief III) stelt

Van Marrum het oordeel van de rechtbank aan de orde dat de bewijslast van terhandstelling

van de algemene voorwaarden op Van Marrum rust. Het hof overweegt daarover dat de

door Wolff ondertekende opdrachtbevestiging, waarvan de ondertekening door Wolff niet is

betwist, krachtens art. 156 Rv moet worden aangemerkt als een akte die volgens art. 157

lid 2 Rv tussen partijen in beginsel dwingend bewijs oplevert van de waarheid van Wolff's

verklaring dat hij kennis heeft genomen van de bijgaande van toepassing zijnde AVA 1992.

In zoverre zijn de grieven terecht voorgesteld. Dit kan echter niet tot vernietiging van het

bestreden vonnis leiden, omdat op bovenvermelde gronden reeds is overwogen dat

toepasselijkheid van de AVA 1992 niet tot onbevoegdheid van de rechtbank leidt.

3.16

Nu de eerste vier grieven falen, althans niet tot vernietiging van het vonnis van 15 juli 2009

kunnen leiden, is Van Marrum terecht als de in het ongelijk gestelde partij in de

proceskosten van het incident veroordeeld. Daarmee faalt ook grief V (door Van Marrum ten

onrechte als grief IV genummerd).

Incidenteel appel

3.17

Met grief I voert Wolff aan dat Van Marrum niet in het hoger beroep kan worden ontvangen

omdat het vonnis van 15 juli 2009 een tussenvonnis is. Wolff ziet daarbij echter voorbij aan

hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 23 januari 2004 (LJN AL7051, NJ

2005, 510 Ponteecen-Stratex), namelijk dat de rechter ook nadat vonnis is gewezen,

desverzocht en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord, kan bepalen dat

alsnog beroep tegen een tussenvonnis kan worden ingesteld, ongeacht of een daartoe

strekkend verzoek aanvankelijk in de processtukken is gedaan. De grief faalt.

3.18

Met grief II klaagt Wolff erover dat de rechtbank heeft geoordeeld dat Wolff de

toepasselijkheid van de AVA 1992 heeft aanvaard en veronderstellenderwijs heeft

aangenomen dat Van Marrum slaagt in het bewijs van de terhandstelling van de AVA 1992.

3.19

Voor zover Wolff betwist dat partijen de AVA 1992 op hun rechtsbetrekking van toepassing

hebben verklaard, faalt de grief. Het hof verenigt zich met het oordeel dat de rechtbank op

dat punt heeft gegeven. In hoger beroep zijn geen of onvoldoende feiten of omstandigheden

aangevoerd of gebleken die tot een ander oordeel kunnen leiden. Voor het overige miskent

Wolff dat de rechtbank, in het kader van de bevoegdheidsvraag, slechts

veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat Van Marrum slaagt in het bewijs van de

terhandstelling van de AVA 1992, zonder daarover reeds een oordeel te vellen. Dat stond de

rechtbank vrij. Bij de behandeling van deze grief bestaat in dit hoger beroep geen belang.

4. Slotsom en kosten

Nu zowel in het principaal als in het incidenteel appel de grieven niet tot vernietiging van de

vonnissen waarvan beroep kunnen leiden en ook overigens geen grond bestaat voor

vernietiging van de bestreden vonnissen, zullen deze worden bekrachtigd. Van Marrum zal,

als de in het principaal appel in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de

kosten van het principaal appel. Omdat het incidenteel appel vergeefs is ingesteld zal Wolff

worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

Cassatiemiddel:

Inleiding

1.

Deze zaak betreft de vraag of het arbitraal beding zoals opgenomen in art. 21 van de

Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het bouwbedrijf (‗AVA 1992‘) in de

overeenkomst tot het verrichten van verbouwingswerkzaamheden tussen (bouwbedrijf) Van

567

Marrum en (consument) Wolff als onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en

sub a BW moet worden aangemerkt. Het Hof beantwoordt deze vraag bevestigend op een

wijze die er eigenlijk op neerkomt dat meer in het algemeen een streep lijkt te worden

getrokken door arbitrale bedingen in consumentenovereenkomsten.[2.] Daarmee overstijgt

het belang van deze uitspraak deze individuele zaak. Van Marrum meent echter — zowel in

het algemeen als toegespitst op de onderhavige zaak — dat dit oordeel aan de ene kant

blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het aan de andere kant als

onbegrijpelijk moet worden bestempeld.

1 Onderdeel

2.

Het oordeel van het Hof omtrent het bepaalde in art. 6:233 aanhef en sub a BW geeft blijk

van een onjuiste rechtsopvatting op het punt van de richtlijnconforme uitleg. Het Hof zoekt

voor de uitleg van voornoemd artikel terecht aansluiting bij[3.] het bepaalde in Richtlijn

93/13/EEG van 5 april 1993 (r.ov. 3.5). Door echter in het kader van de richtlijnconforme

uitleg van art. 6:233 aanhef en sub a BW in r.ov. 3.10 te oordelen dat art. 21 AVA 1992 een

beding is als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q geeft het Hof blijk van een

onjuiste rechtsopvatting omtrent het bepaalde in art. 6:233 aanhef en sub a BW. Het

bepaalde onder q van de bijlage als bedoeld in art. 3 van de Richtlijn ziet immers op ‗een

niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht‘. Art. 21 AVA 1992 verwijst

echter naar de Raad van Arbitrage voor de Bouw, terwijl die vorm van geschilbeslechting

door middel van arbitrage is onderworpen aan de wettelijke regeling zoals opgenomen in

boek IV Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 1020 e.v. Rv). Anders gezegd, het

bepaalde onder q biedt geen enkele steun voor de uitleg die het Hof aan art. 6:233 aanhef

en sub a BW geeft; sterker nog het bepaalde onder q wijst eerder in tegenovergestelde

richting. Dat art. 6:233 aanhef en sub a BW niet op de door het Hof bedoelde wijze moet

worden uitgelegd en toegepast, vindt voorts bevestiging in het bepaalde in art. 6:236

aanhef en sub n BW. Daaruit laat zich afleiden dat de wetgever geschilbeslechting door

arbiters in consumentenzaken juist als uitgangspunt toelaatbaar heeft geacht.[4.] Dat

verhindert weliswaar niet dat een arbitraal beding in een concrete situatie toch als

onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW kan worden aangemerkt,

maar die mogelijke uitzondering laat het uitgangspunt onaangetast.

2 Onderdeel

3.

Het Hof heeft in het kader van de toets of art. 21 AVA 1992 als onredelijk bezwarend moet

worden aangemerkt en daardoor vernietigbaar is, feitelijke argumenten ambtshalve

bijgebracht in r.ov. 3.10 en 3.11. Het gaat hierbij om het argument van de kosten en het

argument van de reisafstand. Van Marrum heeft die argumenten niet aangevoerd.

4.

Tegen deze achtergrond geeft het oordeel van het Hof primair blijk van een onjuiste

rechtsopvatting doordat het Hof miskent dat het in het kader van voornoemde toets enkel

acht mag slaan op door partijen zelf aangevoerde feitelijke stellingen en verweren. Dat

geldt ook voorzover het gaat om de richtlijnconforme uitleg van art. 233 aanhef en sub a

BW.

5.

Subsidiair geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting doordat het

Hof in geval van ambtshalve bijgebrachte feitelijke argumenten partijen minst genomen in

de gelegenheid moet stellen zich daarover uit te laten. Door dat niet te doen, schendt het

Hof het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor.

6.

Meer subsidiair moet het oordeel van het Hof als onbegrijpelijk worden bestempeld. Als het

Hof ambtshalve feitelijke argumenten aan zijn oordeel ten grondslag mag leggen, moet het

Hof dat wel evenwichtig en goed doen. Daarvan is geen sprake. Van Marrum verwijst op dit

punt naar onderdeel 4 sub e (terzake de kosten), f (terzake de reisafstand) en h (terzake

het financiële belang van de zaak), waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet

worden beschouwd. Had het Hof de daar genoemde elementen ambtshalve in zijn

568

beschouwingen betrokken, dan wel Van Marrum in de gelegenheid gesteld deze elementen

aan te voeren, dan had het Hof nooit tot zijn oordeel kunnen komen. Dat komt het meest

pregnant naar voren daar waar het Hof refereert aan het bezwarende karakter van de

afstand tussen de woonplaats van Wolff en de plaats waar de Raad van Arbitrage voor de

Bouw is gelegen. Daarbij gaat het Hof eraan voorbij dat de Raad van Arbitrage voor de

Bouw de mondelinge behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk, tenzij arbiters

niet behoeven te verwachten dat een der partijen zal verlangen dat het werk door arbiters

zal worden bekeken. Dit onderstreept eens te meer het belang van hoor en wederhoor dan

wel, nog beter, heb verbod op ambtshalve bijgebrachte feitelijke argumenten.

3 Onderdeel

7.

Het oordeel van het Hof omtrent het bepaalde in art. 6:233 aanhef en sub a BW geeft ook

blijk van een onjuiste rechtsopvatting op het punt van de wijze van toetsing. De wijze van

toetsing die het Hof in r.ov. 3.10 toepast, moet — zie ook de diverse elementen van

onderdeel 4 — worden aangemerkt als een louter abstracte vorm van toetsing die geheel

losstaat van de concrete feiten en omstandigheden zoals die zich hebben voorgedaan dan

wel zich met dit beding zouden hebben kunnen voordoen. Daarmee miskent het Hof dat art.

6:233 aanhef en sub a BW een concrete toetsing van art. 21 AVA 1992 vergt aan de hand

van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden

zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige

omstandigheden van het geval.

Daarbij gaat het dan overigens niet alleen om de eventuele onredelijke gevolgen waaraan

het beding, bij gebondenheid daaraan, Wolff van de aanvang af bloot stelde, maar ook om

nadelen waarvan de verwezenlijking bij handhaving van het beding slechts ‗mogelijk‘ was.

Die hypothetische nadelen moeten dan echter wel concreet zijn en niet louter abstract of

theoretisch.

8.

Mocht het Hof een en ander niet hebben miskend, dan moet zijn oordeel als onbegrijpelijk

worden bestempeld omdat de motivering van het Hof op geen enkele wijze duidelijk maakt

met welke nadelen Wolff concreet zou (kunnen) worden geconfronteerd.

4 Onderdeel

9.

Het oordeel van het Hof in r.ov. 3.4 en 3.10–3.13 dat art. 21 AVA 1992 als onredelijk

bezwarend in de zin van art. 6:233 aanhef en sub a BW moet worden aangemerkt, moet als

onbegrijpelijk worden bestempeld. Daartoe voert Van Marrum het volgende aan, waarbij de

volgorde van de door het Hof gehanteerde argumenten wordt aangehouden:

a) Het bepaalde in sub q van de bijlage als bedoeld in art. 3 van de Richtlijn heeft, zoals

gezegd in onderdeel 1, nu juist geen betrekking op een wel onder een wettelijke regeling

ressorterend scheidsgerecht zoals in dit geval de Raad van Arbitrage voor de Bouw. Het

bepaalde in sub q kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof.

b) Rechtens onjuist is het oordeel van het Hof dat art. 21 AVA 1992 indruist tegen het

in art. 17 van de Grondwet en de Europese Verdragen neergelegde recht op toegang tot de

rechter.

art. 17 Grondwet (hetzelfde geldt voor ‗de Europese Verdragen‘) houdt juist expliciet

rekening met de mogelijkheid dat partijen arbitrage overeenkomen.[5.] In dat geval is

immers van een tegen zijn wil afgehouden worden van de rechter die de wet hem toekent

geen sprake. Daarbij is enkel relevant of arbitrage rechtsgeldig is overeengekomen; of de

consument zich van het arbitraal beding bewust is geweest en of dat beding voorwerp van

onderhandeling is geweest, doet niet ter zake. Overigens neemt het Hof niet eens de moeite

om te onderzoeken of Wolff zich van het beding bewust is geweest en of het beding

voorwerp van onderhandeling is geweest, hetgeen de abstracte toetsing door het Hof (zie

onderdeel 2) onderstreept. Ook dit argument kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd

oordeel van het Hof.

c) Rechtens onjuist is het oordeel van het Hof dat de onafhankelijkheid van de arbiter

niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Daarmee miskent het

569

Hof immers dat de wettelijke regeling (veelal nader uitgewerkt in arbitragereglementen)

inzake de benoeming (art. 1027 Rv) en de mogelijkheid van wraking (art. 1033–1035 Rv)

van arbiters de onafhankelijkheid van arbiters op een vergelijkbare wijze waarborgt als bij

de overheidsrechter. Hier wreekt zich dat het Hof blijkbaar niet de moeite heeft genomen

om te onderzoeken hoe de onafhankelijkheid van arbiters van de Raad van Arbitrage voor

de Bouw is gewaarborgd. Ook dit argument kan derhalve niet bijdragen aan voornoemd

oordeel van het Hof.

d) Rechtens onjuist is het oordeel van het Hof dat de arbiter niet op dezelfde wijze als

de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de wettelijke regels. Daarmee miskent

het Hof om te beginnen dat dit sowieso niet geldt voor arbiters die naar de regelen des

rechts moeten oordelen. Maar zelfs als arbiters — zoals bij de Raad van Arbitrage voor de

Bouw — moeten oordelen als goede mannen naar billijkheid, miskent het Hof dat de vrijheid

die arbiters aan die maatstaf zouden kunnen ontlenen, naar de kem genomen geen andere

is dan de vrijheid die de overheidsrechter aan met name de toets aan de maatstaven van

redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 en 6:248 BW) kan ontlenen. In elk geval is het oordeel

van het Hof op dit punt niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd omdat het Hof

niet aangeeft welke (lees: blijkbaar onwenselijke) extra vrijheid arbiters van de Raad van

Arbitrage voor de Bouw ten opzichte van ‗de wettelijke regels‘ hebben en, belangrijker nog,

waarom die vrijheid voor Wolff een nadeel zou moeten opleveren. Ook dit argument kan

derhalve niet bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof.

e) Niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd, is het oordeel van het Hof dat de

consument in arbitrage voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een procedure voor

de overheidsrechter.

Ook hier neemt het Hof weer niet de moeite om de werkelijke kosten van arbitrage bij de

Raad van Arbitrage voor de Bouw te vergelijken met de kosten van een procedure voor de

overheidsrechter, waarbij ook rekening moet worden gehouden met

(i) de kosten van benoeming van één of meer deskundigen door de overheidsrechter,

(ii) de werking van de proceskostenveroordeling,

(iii) het moderatiesysteem dat de Raad van Arbitrage voor de Bouw kent, waarbij de

kosten niet hoger zijn dan 18% van de hoofdsom, en

(iv) de tendens van telkens hogere griffierechten bij de overheidsrechter.

Dit alles moet dan ook gerelateerd worden aan de hoogte van de vordering van Wolff. Het

Hof besteedt aan dit alles geen aandacht als gevolg waarvan uit het oordeel van het Hof

niet kan worden afgeleid waarom hogere kosten het oordeel kunnen ondersteunen dat

sprake is van een onredelijk bezwarend beding. Ook dit argument kan derhalve niet

bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof.[6.]

f) De overweging van het Hof met betrekking tot de afstand tussen de woonplaats van

de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage voor de Bouw is gelegen (Utrecht),

is onbegrijpelijk. Daargelaten dat deze overweging eerder aan de tijd van de trekschuit doet

denken dan aan het leven anno 2011, maakt het Hof niet duidelijk waarom de afstand

Franeker — Utrecht voor Wolff een belemmering zou kunnen opleveren.[7.] Dat geldt eens

te meer nu de Raad van Arbitrage voor de Bouw de mondelinge behandeling pleegt te

houden in de buurt van het werk, tenzij arbiters niet behoeven te verwachten dat een der

partijen zal verlangen dat het werk door arbiters zal worden bekeken. Bovendien verloopt

ook arbitrage bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw grotendeels schriftelijk. Van een

mogelijkheid dat Wolff hierdoor weerhouden wordt om verweer te voeren (vergelijk r.ov.

3.11), is derhalve geen sprake. Dat concentratie bij één instantie voor Van Marrum (kosten-

)voordelen kan bieden, is zonder nadere motivering, die ontbreekt, ook onbegrijpelijk. Van

Marrum moet in het geval van een mondelinge behandeling ook de reis van Franeker naar

Utrecht en terug maken, en de kans dat Van Marrum mondelinge behandelingen in meer

dan één zaak op één dag kan concentreren is in de praktijk nul. Ook hier kan de situatie

zoals weergegeven in r.ov. 3.11 zich dus niet voordoen. Ook dit argument kan derhalve niet

bijdragen aan voornoemd oordeel van het Hof.

g) Ook de verwijzing naar het voorontwerp voor een nieuwe arbitragewet kan het

oordeel van het Hof niet dragen. Nog daargelaten dat dit voorontwerp al zeer geruime tijd

in een la op het Ministerie ligt te wachten op verdere behandeling, geldt dat juist het

voorstel om het arbitraal beding in consumentenzaken op de zwarte lijst van art. 6:236 BW

570

te plaatsen, minst genomen controversieel is. Er is derhalve geen enkele aanleiding om daar

nu al op vooruit te lopen.

h) Ten slotte besteedt het Hof geen enkele aandacht aan aard en inhoud van de

onderhavige overeenkomst, als gevolg waarvan het Hof niet meeweegt dat het hier gaat om

een overeenkomst met een aanneemsom van in totaal ruim EUR 42.000, terwijl de

ingestelde vordering ruim EUR 24.000 bedraagt, zodat de vordering geenszins als een

bagatelvordering kan worden aangemerkt. Tegen deze achtergrond had het Hof moeten

bezien of de kosten van arbitrage en de afstand tot de plaats van arbitrage nu werkelijk

kunnen bijdragen aan het oordeel dat het arbitraal beding onredelijk bezwarend is.

Conclusie A-G mr J. Spier:

1. Feiten

1.1

In cassatie kan van de volgende feiten, zoals vastgesteld door het Hof Leeuwarden in rov. 2

van zijn arrest van 5 juli 2011, worden uitgegaan.

1.2

Wolff heeft in 2003 aan Van Marrum opdracht gegeven tot het verrichten van

verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te Franeker; later zijn nog aanvullende

werkzaamheden overeengekomen. Van Marrum heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd

19 november 2003, aan Wolff gezonden; deze is door Wolff ondertekend. In de

opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen:

"Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van

bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het

bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".

1.3

Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992 (hierna

AVA 1992) luidt als volgt:

"Artikel 21 GESCHILLEN

1.

Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun

recht deze aan de gewone rechter over te leggen, behoudens ingeval van het nemen van

conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de

in het derde lid omschreven bevoegdheid

2.

Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig

worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten

die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan,

worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van

de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor

het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3.

In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de

kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde

kantonrechter worden voorgelegd."

1.4

Wolff is van mening dat de door Van Marrum verrichte werkzaamheden ondeugdelijk zijn

uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

2. Procesverloop

2.1

Op 27 februari 2009 heeft Wolff Van Marrum gedagvaard voor de Rechtbank Leeuwarden.

Hij heeft Van Marrum - kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft

geleden ten gevolge van ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden; hij heeft betaling

gevorderd van € 18.532,21 (te vermeerderen met rente, deskundigenkosten van €

5.907,33, buitengerechtelijke incassokosten en voorwaardelijk het nasalaris).

2.2

571

Van Marrum heeft in het incident geconcludeerd tot onbevoegdheid van de Rechtbank met

verwijzing naar het hiervoor geciteerde art. 21 AVA 1992. Volgens haar is op grond van dat

artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil kennis te nemen.

2.3

In haar vonnis van 15 juli 2009 heeft de Rechtbank de incidentele vordering afgewezen.

Hierop heeft Van Marrum de Rechtbank verzocht hoger beroep tegen dit vonnis toe te staan

wat de Rechtbank in haar vonnis van 5 augustus 2009 heeft gedaan.

2.4

Van Marrum heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis.

2.5.1

In zijn arrest van 5 juli 2011 heeft het Hof, voor zover thans van belang, het bestreden

vonnis bekrachtigd. Daarbij heeft het Hof bepaald dat van zijn arrest beroep in cassatie kan

worden ingesteld "voordat het eindarrest is gewezen".

2.5.2

Het Hof heeft aan zijn oordeel het volgende ten grondslag gelegd:

"3.5

Het arbitragebeding is als een algemene voorwaarde opgenomen in de tussen partijen

gesloten overeenkomst(en). Een dergelijk beding wordt niet op grond van art. 6:236 en

6:237 BW vermoed of bij voorbaat geacht onredelijk bezwarend te zijn. Het dient daarom te

worden getoetst aan de open norm van art. 6:233, aanhef en onder a BW. De invulling van

die norm zal in overeenstemming moeten zijn met de Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993

betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten ("de Richtlijn"). In dit

geding is niet in geschil dat Wolff bij het verstrekken van de opdracht aan Van Marrum

handelde als consument als bedoeld in (art. 2 sub b van) de Richtlijn.

3.6

Van Marrum voert aan dat de vraag, of een arbitragebeding in algemene voorwaarden als

een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn geldt, reeds door de Nederlandse wetgever is

beoordeeld en in ontkennende zin is beantwoord, hetgeen zijn weerslag heeft gevonden in

het bepaalde onder 6:236 sub n BW. In dat verband verwijst Van Marrum naar een arrest

van het hof 's Hertogenbosch van 17 maart 2009 (LJN: BH 6958). In dat betoog volgt het

hof Van Marrum niet. Bij de toetsing van een arbitragebeding aan de norm van art. 6:233

sub a BW (waar het hier, anders dan Van Marrum met grief II aanneemt, om gaat) is de

rechter niet beperkt door hetgeen de Nederlandse wetgever in art. 6:236 sub n BW heeft

bepaald, maar moet de rechter in het bijzonder acht slaan op de bewoordingen en het doel

van de Richtlijn, teneinde het met die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan

art. 288, derde alinea, VWEU te voldoen. Het hof zal derhalve tot toetsing aan de Richtlijn

overgaan.

3.7

Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt, voor zover hier van belang:

"1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als

oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit

de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van

de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk

kunnen worden aangemerkt."

3.8

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (HvJ) van de Europese Unie volgt allereerst dat

de vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in

de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, een beoordeling betreft die door de nationale

rechter moet worden gemaakt (arrest van 1 april 2004, C-237/02, NJ 2005, 75, Freiburger

Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3 lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts

een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden

aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te

worden beschouwd en omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin

572

oneerlijk worden bevonden (arrest van 7 mei 2002, Commissie-Zweden, C-478/99; id. C-

237/02, Freiburger Kommunalbauten).

3.9

Een van de bedingen van de bijlage bij de Richtlijn is het beding dat tot doel heeft:

"q)

het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te

beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot

een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"

3.10

Artikel 21 AVA 1992 is een beding als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q omdat

de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van de kantonrechter

uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument afgehouden van de

rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel bij het sluiten van

de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit voorwerp van onderhandeling

zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en in de Europese

Verdragen (in het bijzonder in art. 47 van het Handvest van de grondrechten van de

Europese Unie) neergelegde recht van toegang tot de rechter, dat de consument op deze

wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daarbij komt dat er aan

arbitrage nadelen voor de consument kunnen zijn verbonden, in vergelijking met de

procedure voor de overheidsrechter. In de eerste plaats is de onafhankelijkheid van de

arbiter niet op dezelfde wijze gewaarborgd als die van de overheidsrechter. Ook is de

arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden tot toepassing van de

wettelijke regels. Daarnaast kan de consument worden geplaatst voor hogere kosten dan in

een procedure voor de overheidsrechter. Ook in de afstand die tussen de woonplaats van de

consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gelegen kan een belemmering voor

de consument liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering van

zijn wederpartij te verweren. Voor de wederpartij van de consument daarentegen kan

concentratie bij één instantie (kosten-)voordelen bieden, zoals ook hierna in 3.11

overwogen. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp herziening Arbitragewet tot

uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar is voor zover de consument

geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of arbitrage. Al deze omstandigheden

tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van

de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW.

3.11

Het bepaalde sub q in de Bijlage is niet beperkt tot gevallen waarin de consument als eiser

optreedt, maar strekt zich volgens de rechtspraak van het HvJ ook uit tot gevallen, waarin

de consument als gedaagde in een procedure optreedt en door een beding verplicht wordt

zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een instantie die mogelijk ver van

zijn woonplaats verwijderd is. Daardoor kan het voor hem lastiger worden voor die instantie

te verschijnen, hetgeen in geschillen over kleine geldsommen de consument ervan zou

kunnen weerhouden om zelfs maar verweer te voeren; dat terwijl de verkoper zijn

geschillen bij één instantie kan concentreren en daardoor op zijn beurt kosten kan besparen

(arrest van 27 juni 2000 in gevoegde zaken C-240/98 tot en met C-244/98, Océano Grupo

Editorial SA; arrest van 4 juni 2009 in zaak C-243/08, Pannon GSM Zrt.; arrest van 9

november 2010 in zaak C-127/08, VB Pénzügyi Lízing Zrt.).

3.12

Dat, zoals Van Marrum aanvoert, de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in

Nederland zeer deskundig is, wordt door het hof niet in twijfel getrokken. Dat die

deskundigheid - ook voor de consument - in het algemeen of in dit geval tot

kostenvoordelen leidt is evenwel door Van Marrum onvoldoende toegelicht en ook overigens

niet doorslaggevend, zodat ook daarin geen rechtvaardiging voor het arbitragebeding kan

worden gevonden.

3.13

De slotsom luidt dat de rechtbank art. 21 AVA 1992 terecht als onredelijk bezwarend in de

zin van art. 6:233 aanhef en onder a, BW heeft aangemerkt, en zich dientengevolge terecht

bevoegd heeft geacht om van het onderhavige geschil in de hoofdzaak kennis te nemen.

Grief III faalt."

573

2.6

Van Marrum heeft tijdig cassatieberoep ingesteld tegen 's Hofs arrest. Tegen Wolff is

verstek verleend. Van Marrum heeft haar stellingen schriftelijk toegelicht.

2.7

Wolff is blijkens de s.t. (noot 1) overleden "hangende de appelprocedure", hetgeen de

cassatieadvocaten niet zouden hebben geweten.[2.] De erven zouden deze advocaten

hebben laten weten om hen moverende redenen geen verweer te willen voeren. Nu de

cassatiedagvaarding is uitgereikt aan het kantoor van de advocaat bij wie Wolff laatstelijk

woonplaats heeft gekozen, kan Van Marrum in haar cassatieberoep worden ontvangen.[3.]

3. Bespreking van het middel

Waar het middel niet over klaagt

3.1.1

Het Hof heeft onder veel meer geoordeeld dat het niet in twijfel trekt dat de Raad van

Arbitrage voor de Bouwbedrijven (hierna ook RvAB) zeer deskundig is (rov. 3.12). Het

middel haakt niet op dit oordeel in. Het voert met name niet aan dat in het licht hiervan

nadere toelichting behoeft waarom het litigieuze beding gedoemd is te sneven. Ik laat dit

aspect daarom verder, behoudens de navolgende kanttekening, rusten.[4.]

3.1.2

Een meer op de omstandigheden van het concrete geval toegesneden beoordeling van de

betrokken tak van arbitrage zou de rechter voor moeilijke problemen (kunnen) plaatsen. In

de eerste plaats omdat hij veelal niet (goed) zal kunnen beoordelen of de betrokken

arbitrages, gerelateerd aan overheidsrechtspraak, gemeenlijk inhoudelijk voordelen bieden,

bijvoorbeeld omdat deze arbitrages op evenwichtige wijze door ter zake deskundige arbiters

worden beslecht. Zelfs als de rechter die kennis in een concreet geval wél zou hebben, zou

hij m.i. voorzichtig moeten zijn zich in onverhoopt negatieve zin over de betrokken tak van

arbitrage uit te laten.

De Raad van arbitrage bouwbedrijven: een onpartijdige en deskundige instelling?

3.2.1

In de literatuur worden kritische kanttekeningen geplaatst bij het fenomeen arbitrage. Zo

wijst Sieburgh onder meer op het gevaar dat met behulp van specifieke kennis wordt

gekomen tot voor de branche passende uitspraken. In dat verband noemt ze met name

bouwarbitrages omdat daarin vaak wordt afgeweken van het commune recht.[5.]

3.2.2

Veel pregnanter heeft Minister Donner zich - in 2005 - uitgelaten over de RvAB. In een brief

over Mediation en Rechtsorde wordt melding gemaakt van de forse kritiek die in de

parlementaire enquête bouwnijverheid destijds is geuit op het functioneren van de RvAB.

Daarbij ging het met name om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de RvAB. De

bewindsman maakt verder melding van een kritisch rapport waarin de bestuurlijke

onafhankelijkheid van één partij aan de orde wordt gesteld[6.] (al ging het niet rechtstreeks

om consumenten). Deze kritiek heeft geleid tot een grotere betrokkenheid van het

ministerie van (toen nog) Justitie, zowel op het stuk van het aandragen van mogelijke

kandidaten voor de functie van voorzitter van het bestuur als een bezinning op de rol die

zou kunnen worden gespeeld bij richtlijnen voor benoeming, gedragsregels en afdoening

van klachten.[7.]

3.2.3

Ik heb geen eigen kennis van de RvAB en wil me nadrukkelijk onthouden van een oordeel

over het huidige functioneren omdat ik zo'n oordeel niet zou kunnen funderen. Wél heb ik

naar aanleiding van de onder 3.2.1 en 3.2.2 genoemde opmerkingen de website van de

RvAB geraadpleegd. Met name was ik geïnteresseerd in de vraag wie thans de kosten van

deze raad draagt. Een duidelijk antwoord is niet te vinden.[8.] Wél is duidelijk dat inmiddels

onder de jurist-leden een aantal vooraanstaande leden van de rechterlijke macht is

vermeld. Als 's Hofs arrest stand zou houden dan kunnen deze laatsten zich in hun

rechterlijke hoedanigheid over deze geschillen, waarmee ze klaarblijkelijk affiniteit hebben

en waaromtrent ze allicht een zekere deskundigheid hebben ontwikkeld, ontfermen.

3.2.4

574

Als juist is dat de overheid ervoor heeft gezorgd dat de volgens de parlementaire enquête

commissie bestaande problemen voor haar zijn opgelost, dan betekent dat niet

noodzakelijkerwijs dat deze ook zijn opgelost voor kleinere spelers in het veld, zoals

consumenten, die doorgaans slechts eenmaal (in hun leven) bij een arbitrage betrokken

raken. In dat verband valt te bedenken dat in het bestuur van RvAB geen

vertegenwoordigers van consumenten(organisaties) zitten.[9.]

3.3.1

Hoewel ik me aldus op glad ijs begeef, waag ik nog erop te wijzen dat we niet zonder meer

als vaststaand zouden moeten aannemen dat na de ongetwijfeld nuttige en nodige

inspanningen van het ministerie van Justitie om de bestaande toestand te verbeteren

daadwerkelijk een mouw is gepast aan alle voordien volgens de overheid bestaande

onvolkomenheden. In dat verband citeer ik een opmerking uit een advies van drie

gezaghebbende juristen, uitgebracht aan het bestuur van RvAB. Een advies waarin de vloer

wordt aangeveegd met het voornemen om arbitrale bedingen vernietigbaar te maken (dat

wordt "volstrekt onaanvaardbaar" genoemd). De heren schrijven:

"Een ieder die met deze geschillen in aanraking komt, zal kunnen beamen dat het hoogst

ongewenst zou zijn, indien een deel daarvan door vernietiging van een arbitraal beding door

de gewone rechter zou beslist moeten worden."[10.]

3.3.2

Niet alleen is de zojuist geciteerde conclusie in genen dele gemotiveerd, deze is ook een

onverdiende diskwalificatie van de rechter. Hoewel uiteraard denkbaar is dat de door

Minister Donner gesignaleerde feilen in 1982 nog niet speelden, is waarschijnlijker dat men

destijds (ook al) dacht dat de RvAB voor alle betrokkenen een paradijs op aarde was.

Inmiddels weten we dat die gedachte mogelijk een wel wat optimistische kijk op de zaak

was. Daarom lijkt het verstandig om voor het heden niet zonder harde aanwijzingen

voetstoots aan te nemen dat alles nu wel in orde is.

Andermaal: waar de klachten niet op inhaken

3.4

Het Hof is er, zonder dat met zoveel woorden te zeggen, van uitgegaan dat

overheidsrechtspraak voor litiganten doorgaans de beste oplossing is. Dat oordeel wordt in

cassatie niet bestreden. Het zal ongetwijfeld in heel veel gevallen juist zijn. Wanneer het

gaat om geschillen die in wezen draaien om technische kwesties is dit evenwel geen

vanzelfsprekendheid. Men kan zich niet geheel aan de indruk onttrekken dat rechters niet

steeds erg gebrand zijn op het horen van getuigen en nog minder op het benoemen van

deskundigen, waartoe ze volgens vaste rechtspraak ook niet zijn gehouden. De technieken

om de zaak op de stukken af te doen, zijn genoegzaam bekend. Ik zeg niet dat (één der)

justitiabelen daarmee steeds/vaak onrecht wordt gedaan, maar in concrete gevallen is deze

werkwijze niet steeds bevredigend. Ook dit laat ik verder rusten omdat het middel niet tot

een nadere standpuntbepaling noopt.

3.5

Hetgeen zojuist werd opgemerkt, is mogelijk niet gespeend van ieder belang. Het zou

gewicht in de schaal kunnen leggen wanneer zou worden overwogen om arbitrale bedingen

zonder meer in de ban te doen, zoals het Hof klaarblijkelijk heeft gedaan.

De kern van de klachten

3.6

Het middel komt met een reeks klachten op tegen 's Hofs oordeel dat het litigieuze beding

onredelijk bezwarend is. Het komt, naar de kern genomen, op het volgende neer:

* Onderdeel 1 komt met een rechtsklacht op tegen 's Hofs oordeel dat art. 21 AVA

1992 een beding is als bedoeld in de bijlage van de Richtlijn onder q. Het onderdeel betoogt

dat de RvAB (waarnaar art. 21 AVA 1992 verwijst) niet "een niet onder een wettelijke

regeling ressorterend scheidsgerecht" is nu de RvAB wel degelijk is onderworpen aan een

wettelijke regeling, namelijk aan boek IV van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

Het onderdeel zoekt steun voor deze opvatting in art. art. 6:233 aanhef en onder n BW.

* Onderdeel 2 klaagt dat het Hof in rov. 3.10 en 3.11 ambtshalve feitelijke

argumenten heeft aangevuld. Dit zou blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel

onbegrijpelijk zijn, omdat:

575

1) het Hof hiermee miskent dat het enkel acht mag slaan op door partijen zelf

aangevoerde feitelijke stellingen en verweren;

2) als het gestelde onder 1 niet juist is, dan had het Hof partijen in ieder geval in de

gelegenheid moeten stellen zich over bedoelde argumenten uit te laten;

3) als het gestelde onder 1 en 2 niet opgaat dan heeft het Hof de ambtshalve aanvulling

van de feitelijke argumenten niet evenwichtig en goed gedaan. Concreet noemt het

onderdeel de afstand tussen Wolffs woonplaats en de RvAB vermits RvAB "de mondelinge

behandeling pleegt te houden in de buurt van het werk".

* Onderdeel 3 richt zich tegen de wijze van toetsing. Het onderdeel voert aan dat art.

art. 6:233 aanhef en sub a BW een concrete toetsing van art. 21 AVA 1992 vergt aan de

hand van de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de

voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de

overige omstandigheden van het geval. Het Hof heeft ten onrechte een abstracte toets

gehanteerd, aldus het onderdeel.

* Onderdeel 4 trekt ten strijde tegen de door het Hof genoemde omstandigheden die

hebben geleid tot het oordeel dat het arbitraal beding in dit geval als onredelijk bezwarend

moet worden aangemerkt. Subonderdeel a is een herhaling van onderdeel 1. Subonderdeel

b wijst erop dat arbitrage niet (zonder meer) op gespannen voet staat met de toegang tot

de rechter, in welk verband alleen van belang is of arbitrage geldig overeengekomen is.

Subonderdeel c voert aan dat de RvAB op vergelijkbare wijze onafhankelijk is als de rechter.

Subonderdeel d kant zich tegen het oordeel dat de RvAB niet op dezelfde wijze als de

overheidsrechter toepassing zou geven aan de wettelijke regels. Subonderdeel e kraakt het

oordeel dat de consument bij arbitrage voor hogere kosten kan worden geplaatst dan bij de

rechter, terwijl subonderdeel f bestrijdt dat het afstand-argument een relevante rol speelt.

Subonderdeel g acht onjuist vooruit te lopen op een voorontwerp dat al geruime tijd in een

la ligt en dat controversieel is. Subonderdeel h, ten slotte, werpt in de strijd dat het gaat om

een aanneemsom en een vordering die geenszins een bagatel zijn.

Het juridisch kader

3.7

Het middel komt er, naar de kern genomen, op neer dat het litigieuze arbitragebeding in

een consumentenovereenkomst niet, of in elk geval niet zonder meer, onredelijk bezwarend

(of oneerlijk) is.

3.8.1

Volgens vaste rechtspraak van (thans) het Hof van Justitie EU is de rechter gehouden om,

zo nodig ambtshalve, te onderzoeken of een beding onredelijk bezwarend ("oneerlijk")

is.[11.] Ik behoef daarop niet nader in te gaan omdat:

a.

Wolff omstandig heeft betoogd dat het onderhavige beding hem niet kan worden

tegengeworpen, terwijl hij expliciet heeft gesteld dat het beding onredelijk bezwarend is; zie

o.m. cva in incident onder 18 met uitvoerige daaraan voorafgaande beschouwingen;

b.

het middel terecht niet aanvoert dat het Hof zich zou hebben begeven op rechtens niet

toelaatbare paden.

3.8.2

Wél verwijt het middel het Hof feiten te hebben aangevuld. Maar dat is een andere kwestie

en bovendien mist die klacht, zoals hierna zal blijken, feitelijke grondslag.

3.9.1

Daarmee resteert de voor zowel de praktijk als (in mindere mate) de theorie de uiterst

belangrijke vraag of een arbitragebeding in algemene voorwaarden bij een overeenkomst

tussen een professionele gebruiker en een consument per se, slechts onder omstandigheden

of helemaal niet, is gedoemd de beoogde werking te ontberen.

3.9.2

Volgens Hondius (in 1996) zouden arbitragebedingen in algemene voorwaarden buiten de

bouw zelden voorkomen; elders zou veelal worden gekozen voor bindend advies.[12.] Ik

kan niet beoordelen of dat nog steeds zo is. Volgens Snijders is de situatie (thans) anders

en is er wel wat kaf onder het koren.[13.] Maar zelfs als de opvatting van Hondius nog

576

steeds volledig juist zou zijn, werpt de beslissing in deze zaak allicht haar schaduwen

achteruit over een heel groot aantal geschillen.

3.10.1

Om met dit laatste te beginnen: de stelling dat een arbitragebeding in een setting als

vermeld onder 3.9.1 probleemloos is, is onverdedigbaar. Een tegengestelde opvatting zou

er immers op neerkomen dat plaatsing op de bijlage bij richtlijn 93/13/EEG geen enkele

betekenis zou hebben. In zoverre slaat het Hof de spijker op de kop.

3.10.2

Met deze stelling neem ik reeds een voorschot op de bespreking van onderdeel 3, dat m.i.

faalt.

3.11

Het gaat in deze zaak om twee regelcomplexen; in de eerste plaats de Nederlandse regeling

inzake algemene voorwaarden en verder de desbetreffende Europese richtlijn.

3.12.1

Op het eerste gezicht lijkt de Nederlandse regeling haar zegen te geven aan

arbitragebedingen. Immers bestempelt art. 6:236 aanhef en onder n BW een in algemene

voorwaarden voorkomend beding

"dat voorziet in de beslechting van een geschil door een ander dan hetzij de rechter die

volgens de wet bevoegd zou zijn, hetzij een of meer arbiters, tenzij het de wederpartij een

termijn gunt van tenminste een maand nadat de gebruiker zich schriftelijk jegens haar op

het beding heeft beroepen, om voor beslechting van het geschil door de volgens de wet

bevoegde rechter te kiezen"

als onredelijk bezwarend.[14.]

3.12.2

Bij nadere overdenking betekent de omstandigheid dat zo'n beding niet op de zwarte lijst

prijkt natuurlijk niet dat het niet onredelijk bezwarend kan zijn.[15.] Naar louter Nederlands

recht is het evenwel niet zonder meer onredelijk bezwarend.[16.] Ik werk dat hierna verder

uit.

3.13

Bij deze stand van zaken zal, nog steeds naar louter Nederlands recht, het antwoord

moeten worden gezocht in de algemene bepaling van art. 6:233 BW, welke luidt:

"Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar

a.

indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de

voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de

overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij (...)"

3.14.1

Aan het slot van rov. 3.10 wijst het Hof met juistheid op een voorontwerp herziening

Arbitragewet. Blijkens een persbericht van het ministerie van Veiligheid en Justitie van 13

maart 2012 onder het hoofdje "Opstelten moderniseert arbitrage" heeft de Minister

"vandaag" een wetsvoorstel "naar verschillende instanties" gestuurd voor advies.[17.]

Blijkens de "Memorie van Toelichting" moet het vertrouwen van consumenten in arbitrages

worden vergroot. Een arbitraal beding wordt daartoe op de zwarte lijst van onredelijk

bezwarende bedingen geplaatst, des dat de consument een maand nadat de ondernemer er

beroep op doet bedenktijd wordt gegund om aan te geven "dat hij liever naar de

overheidsrechter gaat".[18.]

3.14.2

Dit voorstel is in essentie in overeenstemming met een toelichting van Prof. A.J. van den

Berg op een voorstel tot wijziging van de Arbitragewet van 20 december 2006. In die

toelichting wordt melding gemaakt van overeenstemming die leek te bestaan bij de

Nederlandse vereniging voor Procesrecht om het arbitraal beding op de zwarte lijst te

plaatsen.[19.]

3.15

De Richtlijn bepaalt in art. 3 (ook geciteerd in rov. 3.7):

"1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als

oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit

577

de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van

de consument aanzienlijk verstoort. (...)

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk

kunnen worden aangemerkt."[20.]

3.16.1

De bijlage, waar art. 3 lid 3 naar verwijst, noemt onder q het beding dat tot doel of gevolg

heeft

"het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te

beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot

een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden (...)"

3.16.2

Hoewel over de precieze strekking en de betekenis van het onder q genoemde beding

verschillend wordt gedacht, bestaat, als ik het goed zie, consensus dat deze bijlage niet

zonder betekenis is, zoals uit art. 3 lid 3 trouwens duidelijk volgt.[21.]

3.17.1

Op 8 oktober 2008 zag een voorstel van de EU Commissie het licht voor een richtlijn over

consumentenrechten.[22.] Blijkens de considerans beoogt het voorstel de juiste balans te

vinden tussen een hoog beschermingsniveau van consumentenbescherming en de

"competitiveness of enterprises". Daarbij gaat het om minimum-harmonisatie.[23.]

3.17.2

Art. 34 van de ontwerprichtlijn verwijst naar een bijlage (Annex II) van bepalingen die

onder alle omstandigheden als "unfair" worden beschouwd. Onder c worden genoemd

bedingen

"excluding or hindering the consumer's rights to take legal action or exercise any other legal

remedy, particularly by requiring the consumer to take disputes exclusively to arbitration

not covered by legal provisions."[24.]

3.17.3

Art. 38 geeft regels die ertoe strekken het voortgezet gebruik van "oneerlijke bedingen" te

voorkomen. Hoewel dat er niet staat, brengt dit artikel allicht mee dat de vraag of een

beding "oneerlijk" is niet zo zeer afhankelijk wordt gemaakt van de concrete

omstandigheden van het geval. Anders is immers niet gemakkelijk in te zien dat voortgezet

gebruik "in het belang van consumenten en concurrerende handelaren" (lid 1) redelijkerwijs

kan worden tegengegaan.

3.18.1

In het vervolgtraject van het onder 3.17 genoemde voorstel is hoofdstuk V, waartoe Annex

III behoorde, verdwenen. Ik baseer dat op een "Item note" van het algemene secretariaat

van de Raad aan de Raad.[25.] Waarom dat hoofdstuk is verdwenen, is (mij) niet duidelijk.

Wél duidelijk is dat er de nodige kritiek bestond op de gang van zaken. De kern van die

kritiek richtte zich op de mate van harmonisatie, terwijl Portugal expliciet aangaf bedroefd

te zijn dat het wezenlijk geachte hoofdstuk V was verdwenen.[26.]

3.18.2

Het debat in het Europese Parlement en in de Raad levert voor de onderhavige zaak niet

veel op. Vermeldenswaard is dat in de Raad werd benadrukt dat het doel van de regeling is

een hoog beschermingsniveau van consumenten. De nieuwe regeling zou geen betrekking

hebben op - onder veel meer - nieuwbouw en financiële diensten.[27.]

3.18.3

Volgens Vermeij is uitgesloten dat richtlijn 93/13/EEG alsnog wordt betrokken bij de richtlijn

consumentenrechten.[28.] Die veronderstelling is juist gebleken. De richtlijn is vastgesteld

zonder het aanvankelijke hoofdstuk V.[29.] Volledigheidshalve wijs ik nog op art. 32 dat

lidstaten verplicht om wijzigingen met betrekking tot lijsten met bedingen die als oneerlijk

worden beschouwd aan te melden bij de Commissie.

3.19.1

Ik voel mij niet geroepen om te gaan speculeren over de vraag of de onder 3.18 vermelde

ontwikkeling de stoot zou kunnen of gaan geven tot herbezinning met betrekking tot het

onder 3.14.1 genoemde voorontwerp. Verwacht mag worden dat de - kennelijk machtige -

arbitragelobby in geweer zal komen. Of dat effect zal sorteren ligt in der goden schoot

578

verborgen. Daarbij zou van belang kunnen zijn wat de reden is dat hoofdstuk V niet in de

richtlijn is opgenomen. Met name of dat is gebeurd om inhoudelijke redenen of veeleer om

strategisch/tactische redenen. Over dat laatste heb ik niets nuttigs kunnen vinden.

3.19.2

Vermeldenswaard is nog een aanbeveling van de Commissie on the principles applicable to

the bodies responsible for out-of-court settlement of consumer protection.[30.] De

aanbeveling houdt onder meer het volgende in:

"The consumer's recourse to the out-of-court procedure may not be the result of a

commitment prior to the materialisation of the dispute, where such commitment has the

effect of depriving the consumer of his right to bring an action before the courts for the

settlement of the dispute."[31.]

3.20

In het licht van al het voorafgaande valt te begrijpen - en wordt dan ook door het middel

niet bestreden - dat het Hof zich de vraag heeft gesteld hoe richtlijn 93/13/EEG moet

worden opgevat. In dat kader is de navolgende rechtspraak m.i. van belang. Ik plaats

daarbij aanstonds de kanttekening dat deze richtlijn niet beslissend is omdat sprake is van

een minimumharmonisatie.

3.21

Over de wijze van toetsing door de nationale rechter van de vraag of een beding in

algemene voorwaarden waarbij een consument partij is "oneerlijk" is, heeft het HvJ EG in

het arrest Freiburger Kommunalbauten[32.] geoordeeld:

"18

(...) De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het

evenwicht in de zin van art. 3, lid 1, van de richtlijn gaat, betreft een beoordeling die door

de nationale rechter moet worden gemaakt.

19

In dit verband moet worden vastgesteld dat art. 3 met een verwijzing naar de begrippen

goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en

verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk

karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld

(...).

20

De bijlage waarnaar art. 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, bevat slechts een indicatieve en

niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding

dat erin voorkomt, hoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en

omgekeerd kan een beding dat er niet in voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden

(arrest Commissie/Zweden, reeds aangehaald, punt 20).[33.]

21

Het antwoord op de vraag of een beding in een overeenkomst al dan niet een oneerlijk

karakter heeft, moet volgens art. 4 van de richtlijn worden gegeven met in

aanmerkingneming van alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het

moment waarop de overeenkomst is gesloten, rekening houdend met de aard van de

goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. (...).

22.

Zoals de advocaat-generaal in punt 25 van zijn conclusie heeft opgemerkt, volgt daaruit dat

het Hof in het kader van de hem bij art. 234 EG toebedeelde bevoegdheid tot uitlegging van

het gemeenschapsrecht de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria kan

uitleggen teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren. Het kan zich echter niet

uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet

worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval.

23.

In het arrest van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (...) heeft het Hof

geoordeeld dat een van tevoren door een verkoper opgesteld beding, dat de rechter van de

plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de

overeenkomst voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de

richtlijn als oneerlijk te worden aangemerkt. Deze beoordeling is echter gegeven met

betrekking tot een beding dat uitsluitend tot voordeel van de verkoper strekte en geen

579

tegenprestatie voor de consument inhield, waardoor ongeacht de aard van de overeenkomst

afbreuk werd gedaan aan de doeltreffendheid van de rechterlijke bescherming van de door

de richtlijn aan de consument toegekende rechten. Het was dus mogelijk om het oneerlijke

karakter van dit beding vast te stellen zonder dat alle omstandigheden rond de sluiting van

de overeenkomst hoefden te worden onderzocht en zonder dat de voor- en nadelen die in

het op de overeenkomst toepasselijke nationale recht aan dit beding verbonden waren,

hoefden te worden beoordeeld."

3.22

In het in rov. 23 van het zojuist geciteerde arrest genoemde Océano-arrest[34.] heeft het

HvJ EG een forumkeuzebeding als oneerlijk bestempeld, overwegende:

"22

Een dergelijk beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd

verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, houdt

voor de consument de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid

van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor

het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over

kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen

werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te

stellen of ook maar verweer te voeren. Een dergelijk beding behoort derhalve tot de in punt

1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot

gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te

belemmeren.

23

Daarentegen biedt dit beding de verkoper de mogelijkheid, alle met zijn

beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij de rechter van

zijn plaats van vestiging, waardoor het hem makkelijker valt zijn comparitie te regelen en

deze minder kosten voor hem meebrengt.

24

Bijgevolg moet een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen een

consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de

rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard,

worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van art. 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd

met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten

en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort."

3.23

Uit het zojuist geciteerde Océano-arrest zou wellicht moeten worden afgeleid dat een

forumkeuzebeding ipso iure aantastbaar is. Zo moet het arrest evenwel niet worden

gelezen, zo blijkt uit (onder meer) het Pannon-arrest. [35.] Onder verwijzing naar het

Océnao-arrest en Freiburger Kommunalbauten heet het thans:

"40

Wat het beding betreft dat het voorwerp vormt van het hoofdgeding, zij evenwel eraan

herinnerd dat het Hof in de punten 21 tot en met 24 van voormeld arrest Océano Grupo

Editorial en Salvat Editores heeft overwogen dat in een overeenkomst tussen een

consument en een verkoper in de zin van de richtlijn een beding dat tevoren door een

verkoper is opgesteld en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en dat de rechter van

de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit

de overeenkomt voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de

richtlijn als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt.

41

Zoals het Hof heeft onderstreept in punt 22 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en

Salvat Editores, houdt een dergelijk beding voor de consument namelijk de verplichting in,

zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die

mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden

om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de

comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan

kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Het

Hof heeft derhalve in dit punt 22 geconcludeerd dat een dergelijk beding behoort tot de in

580

punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of

tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te

belemmeren.

42

Het Hof heeft weliswaar bij de uitoefening van de hem bij art. 234 EG toebedeelde

bevoegdheid in punt 22 van voormeld Océano Grupo Editorial en Salvat Editores de

algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uitgelegd teneinde het begrip

oneerlijk beding te definiëren, maar kan zich niet uitspreken over de toepassing van die

algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de

omstandigheden van het betrokken geval (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds

aangehaald, punt 22).

43

De verwijzende rechter moet in het licht van het voorafgaande beoordelen of een

contractueel beding als oneerlijk in de zin van art. 3, lid 1, van de richtlijn kan worden

aangemerkt.

44

Mitsdien moet de derde vraag in die zin worden beantwoord dat het aan de nationale

rechter staat om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het

hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3, lid

1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter rekening ermee

houden dat een beding in een overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover

afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper

bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt."

3.24

Ook uit het latere arrest VB Pénzürgyi[36.] blijkt duidelijk dat de rechter acht moet slaan op

de omstandigheden van het geval, al lijkt het Hof in die zaak, die andermaal betrekking had

op een forumkeuze-clausule, (weer) over te hellen naar een categorisch "oneerlijk".[37.]

Daarbij speelde wel een rol dat het ging om "kleine geldsommen".[38.]

3.25

Zoveel is duidelijk: het Hof staat zéér kritisch tegenover forumkeuzebedingen. Daarbij gaat

het steeds om bedingen waarbij de beslissing wordt genomen door de overheidsrechter. Ik

ben geneigd te denken dat daarom bedingen die een consument van die rechter aftrekken

eens te meer "verdacht" (zullen) zijn in de ogen van de hoogste rechter van de EU.[39.]

3.26

Uw Raad heeft de opvatting dat art. 17 Grondwet in de weg staat aan de regeling die in art.

1020 e.v. rv is gegeven voor het overeenkomen van arbitrage verworpen.[40.]

3.27.1

In de juridische literatuur is voor een zwarte lijst-bejegening van arbitragebedingen steun te

vinden bij gezaghebbende auteurs.[41.] We zagen reeds dat ook de Vereniging voor

Procesrecht daarvoor een lans brak.

3.27.2

Snijders wijst er m.i. terecht op dat het bij een meer genuanceerde benadering van

arbitragebedingen in algemene voorwaarden van consumentenovereenkomsten moeilijk is

om, in mijn parafrase, een zinvolle afbakening te maken tussen wel en niet toelaatbare

bedingen. Natuurlijk zijn er ook dissidente geluiden, vooral uit de arbitragehoek of kringen

die daaraan op een of andere wijze lijken te zijn gelieerd.[42.]

3.28

In de feitenrechtspraak valt een tendens te bespeuren om het arbitragebeding als onredelijk

bezwarend aan te merken.[43.]

3.29

In de EU wordt op verschillende manieren omgegaan met arbitragebedingen. Het lijkt niet

voldoende zinvol daaraan uitgebreid aandacht te besteden nu de rechtspraak veelal

scharniert om de uitleg van het nationale recht.[44.]

Voorwaarden te stellen aan behoorlijke arbitrage

3.30.1

581

Op 29 november 2011 heeft een ontwerp-richtlijn met betrekking tot alternatieve

beslechting van consumentengeschillen het licht gezien.[45.] Tot deze vorm van

geschillenbeslechting wordt arbitrage gerekend.[46.]

3.30.2

Het ontwerp heeft geen betrekking op (de geldigheid van) arbitragebedingen. Maar het kan

wel als inspiratiebron dienen voor relevante criteria aan de hand waarvan kan worden

beoordeeld of sprake is van het gevaar voor benadeling van de consument.

3.31.1

Volgens de considerans moeten de met alternatieve geschillenbeslechting belaste personen

onafhankelijk zijn, dat wil zeggen niet blootstaan aan druk die hun standpunt over van het

geschil zou kunnen beïnvloeden. Daartoe is vooral nodig te voorkomen dat deze

geschillenbeslechtende entiteiten worden gefinancierd door (één der) partijen of een

organisatie waarvan zij partij is/zijn.[47.] Verder wordt gewezen op de noodzaak van het

hebben van de noodzakelijke kennis, vaardigheden en onpartijdigheid, wat onder meer

betekent dat geen sprake moet zijn van belangenconflicten.[48.]

3.31.2

Het Europese Economisch en Sociaal Comité heeft vrij kritisch op het voorstel

gereageerd.[49.] Naar mijn indruk hebben de meeste opmerkingen niet (rechtstreeks)

betrekking op arbitrage. Hoe dat zij, van belang lijkt nochtans dat de Commissie onder veel

meer:

* het belang van onafhankelijkheid onderstreept, wat zij belangrijker acht dan de vage

notie "principle of impartiality";[50.]

* het belang van toegang tot de rechter benadrukt;[51.]

* wijst op de "uneven quality" in, naar ik begrijp, bestaande procedures;[52.]

* een "European compliance mark" bepleit.[53.]

3.32

Lidstaten moeten ervoor zorgen dat de geschillen beslechtende entiteiten op hun websites

onder veel meer aangeven hoe de benoeming plaatsvindt, en wat de wijze van financiering

is.[54.]

Andere gezichtspunten

3.33.1

Het is wellicht goed om kort stil te staan bij enkele niet juridische observaties van arbitrage

en arbitragebedingen. Deze zouden immers een rol kunnen spelen bij de juridische

benadering van dergelijke bedingen.

3.31.2.

Sternlight heeft gewezen op de voordelen die, wat zij aanduidt als, repeat providers

(kunnen) hebben.[55.] Niet alleen omdat ze geld binnen brengen, maar ook vanwege een

"repeat player bias". Volgens haar zou er een beperkt empirisch bewijs zijn dat repeat

players het er iets beter vanaf brengen niet repeat players. Ook kunnen ondernemingen

arbitrageclausules opnemen om de wederpartij op kosten te jagen, wat een ontmoediging

kan inhouden om vorderingen in te stellen.[56.] Ze rondt af met de conclusie: "mandatory

binding arbitration is injust in several aspects."[57.]

3.33.3

Schwartz heeft dit aanzienlijk verder uitgewerkt. Hij plaatst een groot vraagteken bij de

stelling dat arbitrage sneller en goedkoper is dan "gewone" procedures.[58.] Evenmin is

arbitrage, volgens Schwartz, noodzakelijkerwijs een beter alternatief. Empirisch bewijs voor

de stelling dat arbitrage toegankelijker is ontbreekt. Hij rondt af met de weinig

geruststellende bewering dat er geen bewijs is voor de stelling dat verplichte arbitrage "fair"

is.[59.]

3.34.1

Drahozal en Ware formuleren kernachtig en op het eerste gezicht met een ijzeren logica

waarom ondernemingen in consumentencontracten arbitrageclausules opnemen:

"We have studied consumer arbitration law for over a dozen years each and have yet to see

a claim that businesses put arbitration clauses in their consumer contracts because such

clauses are in the interests of the consumers but not of the businesses. (...) So we do not

think that there is any doubt that businesses using arbitration clauses in their consumer

form contracts do so because they are pursuing their own interests."[60.]

582

3.34.2

Dat laat evenwel onverlet dat ook consumenten ermee gebaat zouden kunnen zijn.[61.]

Afronding en conclusies

3.35.1

De Nederlandse en de communautaire wetgever hebben destijds arbitragebedingen niet in

de ban willen doen. Mogelijk was dat het gevolg van lobbywerk, maar als dat zo was, dan

maakt dat het feit niet anders. Sedertdien zijn de opvattingen gaan kantelen. In

toenemende mate horen we een roep om arbitrageclausules in

consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst te zetten, al dan niet met de variant van

een zekere bedenktijd. Het HvJ EU is op deze golf van afkeer tegen dergelijke bedingen

meegevaren. Het lijkt geneigd deze al vrij spoedig naar de prullenmand te verwijzen, zij het

dan ook dat het uiteindelijk aankomt op de beoordeling door de nationale rechter. Ik zeg

dat met de nodige slagen om de arm, want het volgt niet zonder meer uit de beschikbare

rechtspraak.

3.35.2

Ik ben geneigd te denken dat enige steun voor de zo-even genoemde interpretatie van de

rechtspraak van het HvJ EU kan worden gevonden in het arrest Mostaza Claro.[62.] Volgens

het Hof kan - kort gezegd - de vernietiging van een arbitraal vonnis worden gevorderd op

de grond dat arbiters hebben verzuimd ambtshalve te oordelen dat een arbitraal beding

nietig is. Het Hof toonde zich ongevoelig voor het argument van onder meer de Duitse

regering dat aldus de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging ernstig wordt

aangetast.

3.36

Bij de huidige stand van het EU-recht lijkt het erop dat arbitragebedingen niet per se

ontoelaatbaar zijn. Ik formuleer met opzet voorzichtig omdat:

a. geen duidelijk arrest van het HvJ EU op dit punt voorhanden is;

b. ongewis is welke betekenis dit Hof zou willen toekennen aan de onder 3.17, 3.18 en

3.30-3.32 genoemde ontwikkelingen;

c. verdedigbaar is dat de aanzienlijke terughoudendheid die het HvJ EU aan de dag legt

ten opzichte van forumclausules redelijkerwijs meebrengt dat een nog grotere

terughoudendheid moet worden betracht ten opzichte van clausules waarin de weg naar de

rechter geheel wordt afgesneden. Maar dat leidt niet noodzakelijkerwijs tot de slotsom dat

ze onder alle omstandigheden als oneerlijk zouden moeten worden aangemerkt;

d. het HvJ EU zich lijkt te willen onthouden van het doen van categorische uitspraken.

Het formuleert een juridisch kader en endosseert de invulling in een concreet geval aan de

nationale rechter.[63.]

3.37.1

M.i. is met name de onder 3.36 onder d genoemde factor voor de beoordeling door de

nationale rechter van bedingen als de onderhavige niet onproblematisch. Op papier zijn best

criteria te bedenken aan de hand waarvan in een concreet geval zou moeten worden

beoordeeld of een arbitragebeding al dan niet onredelijk bezwarend of "oneerlijk" is. Maar

de rechter die zich daaraan waagt, zal spoedig worden getracteerd op niet onterechte kritiek

dat hij zich in wespennest heeft gestoken (wat ook zonder die kritiek een pijnlijke bezigheid

is).

3.37.2

Als potentieel relevante omstandigheden dringen zich dan op:

a. de vraag of het gaat om een werkelijk onafhankelijke, onpartijdige én deskundige

arbitrage;[64.]

b. de aan arbitrage voor de consument verbonden kosten, zowel op zich, als in

verhouding tot overheidsrechtspraak;[65.]

c. de vraag of de consument ver moet reizen naar de plaats van de arbitrage. Een

factor die vooral betekenis heeft wanneer sprake is van geschillen over relatief kleine

bedragen.[66.]

3.38

Ook andere omstandigheden zouden in voorkomende gevallen een rol kúnnen spelen. Ik

noem slechts de vraag of over het beding is gesproken (ik zeg niet onderhandeld), of de

consument de strekking ervan begreep en of hij zich de consequenties ervan bewust was. Ik

583

haast mij hieraan toe te voegen dat dit "glibberige" factoren zijn die het risico in zich bergen

op veel onnodige en kostbare strijd (het horen van getuigen daaronder begrepen).

3.39.1

De hiervoor onder 3.37.2 sub a-c genoemde factoren lijken mij theoretisch het belangrijkst.

Over b en c zal in het algemeen zonder veel moeite iets zinnigs gezegd kunnen worden.

Veel lastiger is dat bij de in mijn ogen belangrijkste factor: a. Het zal heel moeilijk zijn

daarover harde en betrouwbare gegevens te verzamelen; zie onder 3.3 en 3.34. De rechter

zal in een aantal situaties terechtkomen in een erg precaire positie omdat hij op een heel

smalle basis een oordeel moet vellen over bepaalde vormen van arbitrage.

3.39.2

Zo bezien is het nodige te zeggen voor een hard en fast rule. Zouden we daarvoor opteren,

dan ligt het volgen van de weg die door het Hof is gekozen het meest voor de hand. Dit

zowel om inhoudelijke redenen alsook omdat een dergelijk oordeel slechts een klein

voorschotje lijkt te nemen op de wetgevende toekomst. Onproblematisch is 's Hofs oordeel

evenwel niet omdat het de poten wegzaagt onder in elk geval een reeks in het verleden

afgesloten consumentenovereenkomsten waarin een arbitraal beding was opgenomen ;

daarbij gaat het allicht om een beduidend aantal gevallen. Bovendien is durf ik niet te

voorspellen hoe het verder zal gaan met het onder 3.14.1 genoemde voorontwerp; zie

onder 3.19.

3.40.1

Al met al lijkt een iets fijnmaziger benadering dan een algemeen "njet" mij te

verkiezen.[67.] En wel aldus dat in beginsel wordt aangenomen dat een arbitragebeding in

consumentenovereenkomsten onredelijk bezwarend (of oneerlijk) is.[68.]

3.40.2

De onder 3.40.1 genoemde hoofdregel zou evenwel de mogelijkheid onverlet moeten laten

voor de gebruiker om feiten en omstandigheden te stellen en bij voldoende gemotiveerde

tegenspraak te bewijzen met betrekking tot de hiervoor onder 3.37 genoemde factoren (of

eventueel andere relevante feiten en omstandigheden). Afhankelijk van een beoordeling van

de feiten en omstandigheden die in een concreet komen vast te staan, zou het

arbitragebeding als niet onredelijk bezwarend kunnen worden bestempeld.

3.40.3

Voor de meeste van dergelijke feiten en omstandigheden zal het stellen, zo nodig bewijzen

en beoordelen, vermoedelijk niet al te zwaar vallen. Maar voor factor a, genoemd onder

3.37.1 (de onpartijdigheid, onafhankelijkheid en deskundigheid), zou het zeer wel in veel

gevallen een bijkans herculische opgave kunnen zijn. In de praktijk zal het er dan ook vaak

op neerkomen dat het arbitragebeding in een overeenkomst met consumenten gedoemd is

te sneuvelen. Dat ligt mogelijk wat genuanceerder naarmate het financiële belang (van het

geschil) groter is omdat de nadelen van arbitrage in vergelijking tot overheidsrechtspraak

dan in mindere mate een rol spelen.[69.] Art. 21 lid 3 AVA 1992 speelt daarop ook in; zie

hierboven onder 1.3.

3.41.1

Uitgaande van de zo-even onder 3.40 gekozen benadering heeft het Hof zich te ferm

uitgelaten. Met name onderdeel 3 behelst op dat punt een klacht. Deze is gegrond.

3.41.2

Het kan Van Marrum m.i. evenwel niet baten omdat zij in fetelijke aanleg geen nuttige, laat

staan onderbouwde, stellingen heeft geëtaleerd als onder 3.37 vermeld. Het middel doet er

dan ook geen beroep op. Bij die stand van zaken missen de klachten belang.

Behandeling van de klachten ten gronde

3.42

Na al het voorafgaande kan ik vrij kort zijn over de onder 3.6 samengevatte klachten.

3.43

Onderdeel 1 verwijt het Hof te hebben miskend dat arbitrage is geregeld in het Wetboek

van Burgerlijke Rechtsvordering.

3.44

Deze klacht faalt om ten minste twee redenen:

a. voor de hiervoor onder 3.40 bepleite oplossing kan met name (ook) steun worden

geput uit het Nederlandse recht. Ook 's Hofs oordeel steunt in hoogst overwegende mate op

584

het Nederlandse recht; zie rov. 3.5. Bij die stand van zaken mist belang hoe letter q van de

bijlage bij richtlijn 93/13/EG nauwkeurig moet worden begrepen;

b. ware dat al anders, dan ligt heel weinig voor de hand dat de door Van Marrum

bepleite lezing juist is. Aangenomen mag worden dat arbitrage in de meeste, zoal niet alle,

EU-landen wettelijk is geregeld in die zin dat (globale) regels worden gegeven over de

werkwijze van arbiters, de uitvoerbaarheid van uitspraken en de mogelijkheid arbitrale

beslissingen aan te tasten. Zou de door Van Marrum verdedigde lezing juist zijn dan zou

genoemde letter q praktisch gesproken een dode letter zijn. Dat kan de bedoeling niet zijn

geweest. Veeleer ligt in de rede dat wordt gedoeld op situaties waarin een specifieke vorm

van arbitrage bij de wet is geregeld.[70.] De Engelse formulering "not covered by legal

provisions" brengt dat mogelijk nog iets duidelijker tot uitdrukking dan de Nederlandse

tekst.

3.45

Bij het onder 3.44 sub b genoemde argument valt nog te bedenken dat (ook) de

Nederlandse wet geen eisen stelt aan de kwaliteit en deskundigheid van arbiters.

3.46

De zojuist verdedigde opvatting lijkt mij zó voor de hand liggend dat het in mijn ogen niet

nodig is het overbelaste Hof in Luxemburg op dit punt lastig te vallen met een prejudiciële

vraag. De stellers van de s.t. voor Van Marrum doen geen beroep op bronnen die steun

bieden voor hun stelling, laat staan op bronnen die tot een andere opvatting nopen dan

zojuist verdedigd.

3.47

Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof ambtshalve feitelijke omstandigheden heeft

bijgebracht. Het noemt er slechts één: de afstand tussen Wolffs woonplaats en de plaats

van arbitrage.

3.48.1

Voor zover de klacht het oog heeft op één of meer andere omstandigheden dan die welke

uitdrukkelijk wordt genoemd (de afstand), voldoet zij niet aan de eisen van art. 407 lid 2

Rv.

3.48.2

Belangrijker (nog) is dat de klacht in haar geheel feitelijke grondslag mist. Het Hof heeft

zich de vraag gesteld of arbitrage in het algemeen een probleem is met het oog op de

specifiek in het arrest genoemde omstandigheden. Waar het de afstandskwestie betreft,

blijkt dat uit de formulering dat de afstand een belemmering kan vormen voor "de

consument" (rov. 3.10). Ook uit hetgeen daaraan voorafgaat,blijkt heel duidelijk dat het Hof

het oog heeft op algemene nadelen voor de consument.

3.48.3

Ten overvloede: de door het onderdeel genoemde omstandigheid is een feitelijk novum

waarvoor in cassatie geen plaats is.

3.49

Onderdeel 3 verwijt het Hof zich niet te hebben begeven in een concrete toetsing. Uit de

bespreking van onderdeel 2 moge blijken dat die lezing m.i. juist is. Zoals hiervoor vrij

uitvoerig geschetst, is dat m.i. een kleine smet op het bestreden arrest. Maar het kan Van

Marrum niet baten omdat:

a. het Hof bezwaarlijk concreet in kon gaan op niet aangevoerde argumenten. In elk

geval doet het onderdeel geen beroep op stellingen die het Hof niet zou hebben besproken,

maar die het wel had moeten behandelen;

b. zoals uiteengezet onder 3.40 komt het mij, al met al, voor dat een beding als het

onderhavige wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De gebruiker kan evenwel beroep

doen op feiten en omstandigheden die in andere richting wijzen. Van Marrum heeft dat niet

gedaan, laat staan dat het onderdeel heil zoekt bij dergelijke posita.

3.50

Volledigheidshalve wijs ik er nog op dat voor 's Hofs aanpak (enige) steun valt te putten uit

rov. 22 van het arrest Océano:[71.]

"(...) die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger

kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen

zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de

585

consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook

maar verweer te voeren" (cursiveringen toegevoegd).

3.51

Onderdeel 4, ten slotte, haakt in op de verschillende door het Hof voor zijn oordeel

genoemde gronden. Ten dele is sprake van een herhaling van zetten. Dat geldt vooral voor

de subonderdelen a en f. Bij het navolgende moet worden bedacht dat het Hof, als gezegd,

zijn oordeel niet heeft toegesneden op de omstandigheden van dit geval maar op een

algemeen oordeel over voor- en vooral nadelen van arbitrage. De klachten miskennen dat.

Ze lopen reeds daarop stuk. Ten overvloede ga ik er ten gronde op in.

3.52

Subonderdeel b snijdt in zoverre hout dat niet gezegd kan worden dat arbitrage

ontoelaatbaar is omdat het de weg naar de rechter afsnijdt; zie onder 3.26. Maar dat is ook

niet wat het Hof heeft geoordeeld. Zijn oordeel is specifiek toegesneden op

consumentenovereenkomsten waarin een arbitragebeding in algemene voorwaarden

voorkomt. Het Hof oordeelt niet meer of anders dan dat in dergelijke voorwaarden de weg

naar de overheidsrechter niet kan worden afgesneden, in welk verband het Hof nog een

reeks andere argumenten noemt.

3.53

De stelling dat de RvAB op dezelfde wijze onafhankelijk is als de overheidsrechter

(subonderdeel c) vergt een beoordeling van feitelijke aard waarvoor in cassatie geen plaats

is. Zij is intussen in het oog springend onjuist, alleen al omdat de leden niet voor het leven

worden benoemd.

3.54

Ook subonderdeel d (het toetsingskader zou hetzelfde zijn als dat van de rechter) vergt een

beoordeling van feitelijke aard. Het doet geen beroep op stellingen in feitelijke aanleg

waarop het Hof had moeten responderen. Zoals we zagen wordt van gezaghebbende zijde

een oordeel geveld dat haaks staat op de klacht; zie onder 3.2.

3.55

Ook over de kosten van arbitrage heeft zich in feitelijke aanleg geen debat ontsponnen dat

het Hof noopte tot een respons, laat staan dat subonderdeel e er beroep op doet. Datzelfde

geldt voor subonderdeel h: de omvang van de aanneemsom en de vordering zijn weliswaar

in confesso, maar zij leiden niet zonder meer tot een duidelijke en eenduidige conclusie.

3.56

Subonderdeel g gispt het vooruitlopen op een wetsontwerp dat in een la zou liggen. We

zagen reeds dat dit - ik benadruk: na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding -

inmiddels uit de la is gekomen; zie onder 3.14.1; de posterieure s.t. laat dit aspect rusten.

3.57

Ik erken dat het niet geheel zonder risico is om op een voorontwerp te anticiperen. Zou dat

de dragende grond van 's Hofs arrest zijn (geweest) dan zou de klacht slagen. Maar het is

slechts één van de vele door het Hof genoemde gronden.

3.58

Het gevaar van anticipatie is dat voor het verleden (waarop de beoogde regeling allicht niet

ziet) de facto zou worden aangenomen dat een arbitraal beding in algemene voorwaarden

van consumentenovereenkomsten op de zwarte lijst zou staan, terwijl de kans bestaat dat

de wetgever zulks (zelfs) voor de toekomst niet wenst.

3.59.1

Hoewel voor een zéér kritische benadering van arbitrale bedingen om de hiervoor ampel

uiteengezette redenen veel valt te zeggen, ben ik huiverig om arbitrale bedingen in

consumentenovereenkomsten zonder meer en steeds in de ban te doen. Een iets minder

gaande benadering zou mijn voorkeur hebben; zie onder 3.40.

3.59.2

Daarvan uitgaande is het Hof iets te ver doorgeschoten. Dat zou tot vernietiging hebben

moeten leiden wanneer Van Marrum, zoals in mijn ogen op haar weg had gelegen, in

feitelijke aanleg argumenten had aangedragen die de conclusie zouden (kunnen)

rechtvaardigen dat in het onderhavige geval (of mogelijk meer in het algemeen in

"bouwzaken") een arbitraal beding in de algemene voorwaarden van

consumentenovereenkomsten niet onredelijk bezwarend ("oneerlijk") is. Het middel doet op

586

dergelijke uitlatingen evenwel geen beroep. Vernietiging en verwijzing mist dan goede zin

omdat de verwijzingsrechter, als Uw Raad mijn benadering zou onderschrijven, tot geen

andere uitkomst kan geraken dan het Hof Leeuwarden.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

Uitspraak Naar boven

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de

navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 95136/ HA ZA 09-177 van de rechtbank Leeuwarden van 15

juli 2009 en 5 augustus 2009;

b. het arrest in de zaak 200.040.671/01 van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli

2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Van Marrum beroep in cassatie ingesteld. De

cassatiedagvaarding en het herstelexploot zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan

deel uit.

Tegen Wolff is verstek verleend.

De zaak is voor Van Marrum toegelicht door mr. M. Ynzonides en mr. T.W.L. Kuijten,

advocaten te Amsterdam.

De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot verwerping van het beroep.

Bij brief van 25 mei 2012 heeft mr. M. Ynzonides namens Van Marrum op deze conclusie

gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Wolff heeft in 2003 aan Van Marrum opdracht gegeven tot het verrichten van

verbouwingswerkzaamheden aan zijn woning te Franeker; later zijn nog aanvullende

werkzaamheden overeengekomen. Van Marrum heeft een opdrachtbevestiging, gedateerd

19 november 2003, aan Wolff gezonden; deze is door Wolff ondertekend. In de

opdrachtbevestiging is de volgende zinsnede opgenomen:

"Door ondertekening hiervan verklaart de opdrachtgever kennis te hebben genomen van

bijgaande van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het

bouwbedrijf 1992 (AVA 1992)".

(ii) Art. 21 van de Algemene voorwaarden voor aannemingen in het bouwbedrijf 1992

(hierna AVA 1992) luidt als volgt:

"Artikel 21 GESCHILLEN

1.

Voor de beslechting van de in dit artikel bedoelde geschillen doen partijen afstand van hun

recht deze aan de gewone rechter voor te leggen, behoudens ingeval van het nemen van

conservatoire maatregelen en de voorzieningen om deze in stand te houden behoudens de

in het derde lid omschreven bevoegdheid

2.

Alle geschillen - daaronder begrepen die, welke slechts door een der partijen als zodanig

worden beschouwd - die naar aanleiding van deze overeenkomst of van de overeenkomsten

die daarvan een uitvloeisel zijn, tussen opdrachtgever en aannemer mochten ontstaan,

worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de regelen beschreven in de statuten van

de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland, zoals deze drie maanden voor

het tot stand komen van de overeenkomst luiden.

3.

587

In afwijking van het tweede lid kunnen geschillen, welke tot de competentie van de

kantonrechter horen, ter keuze van de meest gerede partij ter beslechting aan de bevoegde

kantonrechter worden voorgelegd."

(iii) Wolff is van mening dat de door Van Marrum verrichte werkzaamheden ondeugdelijk

zijn uitgevoerd, althans niet conform de opdrachtbevestigingen.

3.2

Wolff heeft Van Marrum gedagvaard voor de rechtbank Leeuwarden. Hij heeft Van Marrum -

kort gezegd - aansprakelijk gesteld voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van

ondeugdelijk uitgevoerde werkzaamheden en betaling gevorderd van € 18.532,21, te

vermeerderen met rente, deskundigenkosten van € 5.907,33, en buitengerechtelijke

incassokosten. Van Marrum heeft daarop, onder verwijzing naar het hiervoor geciteerde art.

21 AVA 1992, incidenteel geconcludeerd tot onbevoegdheid van de rechtbank. Volgens haar

is op grond van dat artikel de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd van het geschil

kennis te nemen. De rechtbank heeft de incidentele vordering afgewezen. Van Marrum

heeft, nadat de rechtbank op haar verzoek tussentijds hoger beroep tegen dit vonnis had

toegelaten, hoger beroep ingesteld.

3.3

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank in het incident bekrachtigd en bepaald dat van

zijn arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest is gewezen.

Het hof merkte het arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 aan als onredelijk bezwarend in

de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW. Daartoe overwoog het hof, kort gezegd,

het volgende.

Een arbitragebeding dat als een algemene voorwaarde is opgenomen in een overeenkomst

wordt niet bij voorbaat op grond van art. 6:236 BW geacht of op grond van art. 6:237 BW

vermoed onredelijk bezwarend te zijn.

Het moet daarom worden getoetst aan de open norm van art. art. 6:233, aanhef en onder

a, BW. De invulling van die norm moet in overeenstemming zijn met de Richtlijn 93/13/EEG

van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna:

de Richtlijn). In dit geding is niet in geschil dat Wolff bij het verstrekken van de opdracht

aan Van Marrum handelde als consument als bedoeld in art. 2 onder b van de Richtlijn (rov.

3.5).

Hoewel het bepaalde in art. 6:236, aanhef en onder n, BW erop wijst dat de Nederlandse

wetgever het arbitragebeding in een consumentenovereenkomst niet als een oneerlijk

beding in de zin van de Richtlijn lijkt te hebben aangemerkt, neemt dat niet weg dat de

rechter acht moet slaan op de bewoordingen en het doel van de Richtlijn teneinde het met

die Richtlijn beoogde resultaat te bereiken en aldus aan art. 388, derde alinea VwEU te

voldoen. Het hof zal dus toetsen aan de Richtlijn die, voor zover hier van belang, in art. 3

bepaalt:

1.

Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als

oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit

de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van

de consument aanzienlijk verstoort. ( ... )

3.

De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk

kunnen worden aangemerkt.

(rov. 3.6 en 3.7)

De vraag of het om een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in

de zin van art. 3 lid 1 van de Richtlijn gaat, vergt, naar volgt uit de rechtspraak van het Hof

van Justitie een beoordeling die door de nationale rechter moet worden gemaakt (HvJEU 1

april 2004, C-237/02, NJ 2005/75, Freiburger Kommunalbauten). De bijlage waarnaar art. 3

lid 3 van de Richtlijn verwijst bevat slechts een indicatieve en niet-uitputtende opsomming

van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een beding dat erin voorkomt

behoeft niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk te worden beschouwd en omgekeerd kan een

beding dat er niet op voorkomt niettemin oneerlijk worden bevonden (rov. 3.8).

Op de bijlage bij de Richtlijn is onder q) genoemd het beding dat tot doel heeft "het

indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te

588

beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot

een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden" (rov. 3.9).

Het onderhavige arbitragebeding is een beding als bedoeld in de bijlage bij de Richtlijn

onder q), omdat de consument zich bij een geschil dat niet behoort tot de bevoegdheid van

de kantonrechter uitsluitend tot arbitrage kan wenden. Daarmee wordt de consument

afgehouden van de rechter die de wet hem toekent, zonder dat hij zich daarvan in de regel

bij het sluiten van de overeenkomst bewust zal zijn geweest en zonder dat dit onderwerp

van onderhandeling zal zijn geweest. Het druist in tegen het in art. 17 van de Grondwet en

in de Europese verdragen (in het bijzonder art. 47 van het Handvest van de grondrechten

van de Europese Unie) neergelegde recht op toegang tot de rechter, dat de consument op

deze wijze de toegang tot de overheidsrechter wordt ontnomen. Daar komt bij dat aan

arbitrage nadelen voor de consument zijn verbonden in vergelijking met de procedure voor

de overheidsrechter. Als zodanige nadelen ziet het hof (a) dat de onafhankelijkheid van de

arbiter niet op dezelfde wijze is gewaarborgd als die van de overheidsrechter, (b) dat de

arbiter niet op dezelfde wijze als de overheidsrechter gehouden is tot toepassing van de

wettelijke regels, (c) dat de consument voor hogere kosten kan worden geplaatst dan in een

procedure voor de overheidsrechter, (d) terwijl ook in de afstand tussen de woonplaats van

de consument en de plaats waar de Raad van Arbitrage is gevestigd een belemmering voor

de consument kan liggen om een vordering in te stellen, dan wel zich tegen een vordering

van zijn wederpartij te verweren. Voor die wederpartij daarentegen kan concentratie bij één

instantie (kosten-)voordelen bieden. Tot slot is van belang dat in het voorontwerp

herziening Arbitragewet tot uitgangspunt is genomen dat het arbitragebeding vernietigbaar

is voor zover de consument geen keuze wordt gelaten tussen de overheidsrechter of

arbitrage. Al deze omstandigheden tezamen brengen het hof tot het oordeel dat het

arbitragebeding van art. 21 AVA 1992 oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk

bezwarend in de zin van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW (rov. 3.10).

3.4

Aldus heeft het hof een oordeel gegeven dat niet steunt op de bijzondere omstandigheden

van het onderhavige geval, maar op een algemene argumentatie die gelijkelijk geldt voor

ieder gebruik van in algemene voorwaarden opgenomen arbitragebedingen als de

onderhavige die deel uitmaken van een overeenkomst tussen een gebruiker en een

natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (consument).

Het oordeel van het hof komt dan ook erop neer dat arbitragebedingen in algemene

voorwaarden steeds als oneerlijk in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin

van art. art. 6:233, aanhef en onder a, BW zijn aan te merken. Hiertegen komen de

onderdelen 1, 3 en 4 terecht op. Een in algemene voorwaarden voorkomend

arbitragebeding wordt, zoals het hof in rov. 3.5 van het bestreden arrest heeft onderkend,

niet op grond van art. 6:236 BW zonder meer als onredelijk bezwarend aangemerkt, noch

op grond van art. 6:237 BW vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Dat sluit niet uit dat,

zoals het hof eveneens heeft onderkend, de rechter een dergelijk beding toch onredelijk

bezwarend en derhalve op grond van art. art. 6:233 BW vernietigbaar acht, maar een

zodanig oordeel moet dan wel - afgezien van het in art. art. 6:233, aanhef en onder b, BW

bedoelde geval - steunen op een specifieke motivering waarin zijn betrokken de aard en de

overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn

gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van

het geval, terwijl stelplicht en bewijslast terzake in beginsel op de consument rusten. Het

bestreden oordeel van het hof steunt niet op een waardering van de concrete

omstandigheden van het geval maar plaatst als het ware het arbitrale beding op de zwarte

lijst van art. 6:236 BW, en geeft derhalve blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5

Ook het oordeel van het hof dat een arbitragebeding in algemene voorwaarden oneerlijk is

in de zin van art. 3 van de Richtlijn zoals uitgelegd in de rechtspraak van het HvJEU, wordt

door de onderdelen terecht bestreden.

De Richtlijn schrijft niet voor dat arbitragebedingen in algemene voorwaarden steeds als

oneerlijk moeten worden aangemerkt. Het door het hof bedoelde arrest van het HvJEU van

1 april 2004 (Freiburger Kommunalbauten) biedt geen steun aan de opvatting van het hof.

In de overwegingen 22 en 25 van zijn arrest heeft het HvJEU benadrukt dat het zich niet

589

kan uitspreken over de toepassing van de algemene, door de gemeenschapswetgever ter

definiëring van het begrip "oneerlijk beding" gebruikte, criteria op een specifiek beding dat

moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval, en

dat het aan de nationale rechter staat om te beoordelen of een bepaald contractueel beding

dat aan zijn oordeel onderworpen is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van

art. 3 lid 1 van de Richtlijn te worden aangemerkt. Het HvJEU laat het dus aan de nationale

rechter over om op basis van de concrete omstandigheden van het geval te onderzoeken of

een arbitraal beding oneerlijk is als in de Richtlijn bedoeld, dat wil zeggen: onredelijk

bezwarend in de zin van art. 6:233 BW.

3.6

De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 5 juli 2011;

verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

veroordeelt Wolff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde

van Van Marrum begroot op € 867,49 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

Voetnoten "Voorgaande uitspraak"

[2.] In zoverre lijkt het arrest aan te sluiten bij C.H. Sieburgh, Arbitrage: de

desintegrerende werking van geheime private rechtvaardigheid, in: Privaatrecht tussen

autonomie en solidariteit (red. M.H. Hesselink e.a.), 2003.

[3.] Van Marrum gaat ervan uit dat de formulering aan het slot van r.ov. 3.6 (‗Het hof zal

derhalve tot toetsing aan de Richtlijn overgaan.‘) en die aan het slot van r.ov. 3.10 (‗ dat

het arbitragebeding oneerlijk is in de zin van de Richtlijn‘) als slip of the pen moeten worden

aangemerkt, aangezien toetsing aan de Richtlijn niet aan de orde is. Er is hoogstens sprake

van wel of niet richtlijnconforme uitleg. In die sleutel leest Van Marrum het arrest dan ook.

Mocht het Hof onverhoopt iets anders hebben beoogd, dan geeft dat oordeel blijk van een

onjuiste rechtsopvatting.

[4.] Zie memorie van grieven, par. 19.

[5.] HR 17 januari 2003, NJ 2004, 280. Zie voor het EVRM EHRM 27 februari 1980, NJ

1980, 561, app.nr.

[6.] Vergelijk HR 21 maart 1997. NJ 1998, 219.

[7.] Ter Illustratie: een retourtje 2e klas Franeker — Utrecht is slechts circa EUR 38

duurder dan een retourtje Franeker — Leeuwarden. Dat kan in alle eerlijkheid toch niet

bijdragen aan het stempel onredelijk bezwarend.

Voetnoten "Conclusie"

[2.] Met de formulering breng ik niet tot uitdrukking daaraan geen geloof te hechten.

Voor de ontvankelijkheid is trouwens niet van belang of zij het al dan niet wisten; zie het in

de volgende noot genoemde arrest.

[3.] HR 6 november 2009, NJ 2010/580 H.J. Snijders.

[4.] Vgl. P. Vermeij, BR 2011 p. 428.

[5.] In M.W. Hesselink, E.A. du Perron en A.F. Salomons (red.), Privaatrecht tussen

autonomie en solidariteit p. 261 e.v., met name p. 263.

[6.] Volgens H.J. Snijders is de kritiek, voor zover deze ziet op onvoldoende waarborgen

voor onpartijdigheid, niet onderbouwd: BR 2004 p. 182/183. Verderop gaat Snijders in op

de forse kritiek van Brenninkmeijer (WPNR 2003/6539) en Van Bladel (diss.).

[7.] TK, 2004-2005, 29279, nr 4 p. 4.

[8.] De website van de RvAB geeft niet veel inzicht. Mogelijk worden de kosten van deze

instelling gedragen door partijen en is hetgeen zij moeten betalen te vinden onder de

interne richtlijnen voor administratiekosten (zoals 1 uur voor het inschrijven van een zaak

en een kwartier voor het vaststellen van de waarborgsom).

[9.] Zie de website van de RvAB.

590

[10.] BR 1982 p. 813. Ook Vermeij verliest dat uit het oog waar hij de trom van "alom

waardering" roert (BR 2009 p. 890). Op p. 902 noemt hij een aantal argumenten waarom in

elk geval de RvAB de toets der kritiek ruimschoots zou kunnen doorstaan.

[11.] Zie onder veel meer HvJ EG 26 oktober 2006, C-168/05 Mostaza Claro, LJN AZ3959,

NJ 2007, 201 M.R. Mok; HvJ EG 4 juni 2009 C-0243/08 Panon, LJN BI7786, NJ 2009, 395

M.R. Mok en HvJ EU 9 oktober 2010, C-137/08, LJN BO5516, Pénzürgyi, NJ 2011, 41 M.R.

Mok. Zie voorts A.S. Hartkamp, Trema 2010 nr 4 p. 136 e.v. Hartkamp acht de vraag

ingeval van algemene voorwaarden niet van praktische betekenis omdat het criterium van

art. art. 6:233 onder a BW voldoet aan art. 3 van de richtlijn. Zie ook H.J. Snijders, WPNR

2008/6761 p. 541 e.v. Hij acht de rechter evenwel niet gehouden tot ambtshalve onderzoek

naar feiten die van belang zouden kunnen zijn (p. 544). Zie ook A.M. van Aerde, MvV 2009

p. 133 e.v.

[12.] BR 1996 p. 139.

[13.] Onder HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280.

[14.] Aanvankelijk kwam het beding voor op de zwarte lijst. Maar daartegen was veel

kritiek en het is er vanaf gehaald; zie o.m. E.H. Hondius, BR 1996 p. 139 en

Verbintenissenrecht art. 236 (Hondius) aant. 93. Opmerkelijk is dat men erg ontvankelijk is

gebleken voor de wens van evident belanghebbenden en dat de visie van onpartijdige

deskundigen het daartegen heeft moeten afleggen; in vergelijkbare zin Hondius, t.a.p. aant.

98. Anders dan de s.t. onder 14 wil doen geloven, wordt in de MvA Inv. niet de algemene

stelling betrokken dat kwaliteit en onpartijdigheid bij arbitrage voldoende zijn gewaarborgd;

zie PG boek 6 Inv. p. 1718. Zie over deze bepaling ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III*

(2010) nr 496.

[15.] Zie expliciet ook Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III* (2010) nr 494 onder verwijzing

naar de wetsgeschiedenis.

[16.] De lijst van art. 6:236 BW is bedoeld als limitatief. Daarbij valt te bedenken dat deze

welbewust beperkt is gehouden; zie PG boek 6 Inv. p. 1652.

[17.] Het ontwerp is te vinden op Rijksoverheid.nl en Internetconsultatie.nl.

[18.] P. 5.

[19.] P. 14 en 15 en met betrekking tot dit laatste aspect ook J.M. Polak, NJB 2004 p. 71.

[20.] Zie over de (totstandkoming van) de richtlijn R.H.C. Jongeneel, TvC 1993 p. 117 e.v.

[21.] Zie over de problematiek van de richtlijn conforme interpretatie nader s.t. voetnoot

13. Zelf denk ik dat het gelijk in deze discussie veeleer ligt bij mijn huidige ambtgenoot

Wissink; zie zijn dissertatie (Richtlijn conforme interpretatie van burgerlijk recht) nr 207. De

opvatting van Hijma (mon. BW B55 nr 8), waar de s.t. in noot 13 onder verwijzing naar een

oude druk beroep op doet, is hoogst subtiel. Het moge zijn, zoals hij schrijft, dat de

omstandigheid dat een beding op de bijlage staat "op zichzelf geen conclusies

rechtvaardigt", maar terecht wijst hij er vervolgens op dat de rechter er bij zijn afweging

wel rekening mee zal moeten houden: "Vermelding op de Europese lijst biedt steun aan het

oordeel dat het betrokken beding als onredelijk bezwarend (...) is te beschouwen".

Dergelijke bedingen kleurt hij " eventueel oranje" "welke kleur de nabijheid van gevaar

symboliseert en tot verhoogde oplettendheid noopt."

[22.] COM(2008) 614/3.

[23.] P. 2. Zie daarover, vrij kritisch, C.A.N.M.Y. Caufmann, M.G. Faure en T. Hartlief,

Contracteren 2010/3 p. 72 e.v.

[24.] De European Consumer Consultative Group on the Commission Proposal heeft niet

uitgesproken enthousiast gereageerd. Helemaal duidelijk is haar reactie mij niet.

[25.] 10 december 2010, 16933/10, DG I.

[26.] 17 december 2010, 16933/10 ADD 1 REV 1.

[27.] 2008/0196 (COD) - 24/01/2011 Debate in Council. In dezelfde zin de door het

Europese Parlement in eerste lezing aanvaarde tekst: 2008/0196(COD) - 23/06/2011. Zie

nader ook P. Vermeij, BR 2011 p. 421 e.v.

[28.] BR 2011 p. 423.

[29.] Richtlijn 2011/83/EU van 25 oktober 2011, L 304/64.

[30.] 98/257/EC, L 115/34. Zie daarover Jean R. Sternlight, Stanford Law Review, Vol.

57:1631 April 2005, 1647/8.

[31.] Onder VI.

591

[32.] HvJ EG 1 april 2004, LJN AS7517, NJ 2005, 75.

[33.] In iets andere bewoordingen eender HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395

M.R. Mok rov. 37-39 en HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011, 41 M.R. Mok rov.

42.

[34.] HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730.

[35.] HvJ EG 4 juni 2009, LJN BI7786, NJ 2009, 395; zie met name ook de noot van M.R.

Mok sub 3 in fine.

[36.] HvJ EU 9 november 2010, LJN BO5516, NJ 2011/41 M.R. Mok.

[37.] Zie vooral rov. 44 en 54. Maar dat oordeel wordt in rov. 56 weer wat afgezwakt. Zie

ook de noot van Mok onder 3 en 5.

[38.] Rov. 54.

[39.] Het arrest Mostaza Claro, HvJ EU 26 oktober 2010, LJN AZ3959, NJ 2007/201 MRM

ging over een heel specifieke kwestie van arbitrage. Het brengt ons m.i. niet verder voor de

vragen waar het in deze procedure om gaat.

[40.] HR 17 januari 2003, LJN AF0136, NJ 2004/280 HJS. Zie nader ook P. Vermeij, BR

2009 p. 888 e.v.

[41.] H.J. Snijders onder HR 17 januari 2003, NJ 2004/280; BR 2004 p. 185; C.M.D.S.

Pavillon onder het bestreden arrest, BR 2012/19 met name sub 8. R. Grandia bepleit een

aangescherpte versie van de beoogde aanscherping, besproken: Toetsing van de

overeenkomst tot arbitrage aan de open norm van onredelijk bezwarendheid onder 3.14, in

P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing (2009) p. 128/9. De eerder genoemde

opvatting van Hijma (die deze bedingen oranje kleurt) komt in de buurt.

[42.] Zie bijvoorbeeld P. Vermeij, BR 2011 p. 429 en BR 2009 p. 901.

[43.] Zie uitvoerig Vermeij, BR 2011 p. 425 e.v. en BR 2009 p. 894 e.v.; C.M.D. Pavillon,

noot onder het arrest a quo, BR 2012/19 noot 9; zie evenwel ook voetnoten 15 e.v. en de

tekst onder 4 en R. Grandia in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p. 125

e.v.

[44.] Zie nader Karin Sein, Juridica International XVIII/2011 p. 54 e.v., Julia Hörnle, in

Masaryk University Journal of Law and Technology 1/2008 p. 28 e.v. en Chartered Institute

of Arbitrators, Practice Guideline 17, alwaar ook gegevens over de VS.

[45.] COM(2011) 793 final.

[46.] Zie o.m. onder 1 p. 2.

[47.] Sub 17.

[48.] Art. 6.

[49.] 28 maart 2012, INT/609; COM(2011)793 final.

[50.] Sub 1.7 en 3.8.

[51.] Sub 1.10 en 3.12.

[52.] Sub 2.1.

[53.] Sub 3.3.

[54.] Art. 7.

[55.] Het gaat hier om een concept dat in deze context voor het eerst door Marc Galanter

is geïntroduceerd; zie Why the "Haves" Come out Ahead: Speculations on the Limits of

Legal Change, 9 Law & Society Review 95 (1974).

[56.] Ook procedures over (de geldigheid van) arbitrageclausules kunnen kostbaar zijn; p.

1655. Deze procedure lijkt dat te onderstrepen.

[57.] A.w. p. 1650 e.v. en p. 1673.

[58.] Zie nader ook Christopher R. Drahozal, Arbitration Costs and Forum: Empirical

Evidence, University of Michigan Journal of Law Reform, Vol. 40, No 4, 2008; het zou

afhangen van de omvang van de claim.

[59.] David S. Schwartz, Mandatory Arbitration and Fairness, Notre Dame Law Review

2009 Vol. 84:3 p. 1309 e.v.

[60.] Christopher R. Drahozal en Stephen J. Ware, Why Do Businesses Use (or Not Use)

Arbitration Clauses?, Ohio State Journal on Dispute Resolution Vol. 25:2 2010, 433 op p.

469. Zie ook Theodore Eisenberg, Geoffrey P. Miller en Emily Sherwin, Arbitration's Summer

Soldiers: An Empirical Study of Arbitration Clauses in Consumer and Nonconsumer

Contracts, New York University Law and Economics Working Papers, 5-30-2008.

592

[61.] Idem p. 470. In hun visie berust de stelling dat dit - kort gezegd - niet zo is op te

weinig bewijs; zie p. 434 e.v. en 474 e.v.

[62.] HvJ EG 26 oktober 2006, LJN AZ3959, NJ 2007, 201 M.R. Mok.

[63.] Als ik het goed zie dan heeft het Hof dat ook bijna expliciet geoordeeld ten aanzien

van arbitragebedingen. Ik leid dat af uit HvJ EG 26 oktober 2006, AZ3959, NJ 2007/201

M.R. Mok met name rov. 22 en 23 (Mostaza Claro).

[64.] Zo pleit H.J. Snijders ervoor dat minimaal één arbiter de meestertitel (of een

equivalent daarvan) zou moeten hebben (BR 2004 p. 186). Dat lijkt op zich een nuttige

gedachte, maar het is zeker niet een voldoende waarborg. Het juridisch niveau van veel

juristen laat te wensen over, zoals Snijders en ieder ander die op een universiteit in het

onderwijs zit of heeft gezeten of in de serieuze praktijk werkzaam is allicht uit eigen

wetenschap kan beamen.

[65.] H.J. Snijders, kenner bij uitstek van de arbitragepraktijk, heeft er op gewezen dat

arbitrage veelal duurder is dan overheidsrechtspraak (BR 2004 p. 185); zie ook zijn noot

onder HR 21 maart 1997, NJ 1998/219.P. Grandia heeft er m.i. terecht op gewezen dat het

niet steeds simpel is invulling aan deze factor te geven, al was het maar omdat de vraag is

in hoeveel instanties bij de burgerlijke rechter zou zijn geprocedeerd, het arbitragebeding

weggedacht; in P.C. van Schelven (red.), Van geschil tot oplossing p. 125; zie ook

Chartered Institute, a.w. sub 3.3.1 en 3.3.2.1.

[66.] Zie ook Vermeij, a.w. p. 427 en 429 en 430. Het kostenaspect van arbitrage acht hij

een put van aandacht: p. 430.

[67.] Zelf denk ik niet dat aldus een geheel eigen bouwwerk wordt gecreëerd op een wijze

zoals kernachtig verwoord door Justice O'Connor in Allied-Bruce Terminix Cos. Inc. et al. v.

Dobson, 513 U.S. 265 (1995): "The Court has abandoned all pretense of ascertaining

congressional intent with respect to the Federal Arbitration Act, building instead, case by

case, an edifice of its own creation", geciteerd door David S. Schwartz, Indiana Law Journal,

2012 Volume 87:239 p. 250. Integendeel: ik meen een aantal lijnen uit wetgeving en

rechtspraak samen te brengen.

[68.] In vergelijkbare zin Pavillon, t.a.p. sub 5 i.f., hoewel ze verderop een fermer

standpunt lijkt in te nemen. Onder 6 lijkt ze te betogen dat de stelplicht op de consument

rust, zij het dan dat daaraan geen zware eisen mogen worden gesteld; zie eveneens

Chartered Institute of Arbitrators, a.w., Summary sub 3.2.1.4. Vgl. ook sub 3.2.1.1.

[69.] Dit is in overeenstemming met de Engelse Arbitration Act; zie Chartered Institute,

a.w. sub 3.2.2.1.

[70.] In vergelijkbare zin Julia Hörnle, a.w. p. 29.

[71.] HvJ EG 27 juni 2000, LJN AD3215, NJ 2000, 730. Zie ook Pavillon, t.a.p. sub 6.

593

NJF 2006, 479

Instantie: Rechtbank Arnhem (Enkelvoudige handelskamer) Datum:17 mei 2006

Magistraten: Mr. J.D.A. den Tonkelaar

Zaaknr: 135594 / HA ZA 06-26

Conclusie: - LJN: AY3872

Wetingang: BW art. 6:217

Essentie

Algemene voorwaarden. Verwijzing is overeengekomen algemene voorwaarden naar andere

algemene voorwaarden maakt niet dat die laatste voorwaarden (ook) onderdeel van de

overeenkomst zijn.

Samenvatting

In een akte wordt verwezen naar op de achterzijde vermelde algemene voorwaarden. In

een artikel van die afgedrukte voorwaarden is bepaald dat naast de onderhavige

voorwaarden van toepassing zijn ‗onze Algemene Verkoop-, Leverings- en

Betalingsvoorwaarden voorzover de onderhavige algemene voorwaarden daarvan niet

afwijken‘. De rechtbank overweegt omtrent de toepasselijkheid van de Algemene Verkoop-,

Leverings- en Betalingsvoorwaarden het volgende. De situatie beoordeeld in HR 28

november 1997, NJ 1998, 705 (verwijzing naar twee sets algemene voorwaarden: geen

maakt deel uit van overeenkomst) doet zich hier niet voor. Gebruiker heeft niet verwezen

naar twee sets algemene voorwaarden, maar één set genoemd in de akte en afgedrukt op

de achterkant daarvan. Deze set maakt, naar de wederpartij ook erkent, deel uit van de

overeenkomst. De verwijzing maakt de andere set, die niet (achter)op de akte was

afgedrukt en niet overgelegd was, nog niet onderdeel van de overeenkomst.

Partij(en)

Berendsen Textiel Service B.V., te Arnhem, eiseres, proc. mr. P.J.M. van Wersch, adv. mr.

M.C.P. van Dongen,

tegen

Wetro B.V., te Woudenberg, gedaagde, proc. mr. N.L.J.M. Rijssenbeek, adv. mr. H.A.

Bravenboer.

Uitspraak Rechtbank:(...)

2. De feiten

2.1

Berendsen verhuurt en reinigt bedrijfskleding. In 2003 heeft zij met Wetro een

overeenkomst gesloten waarvan een op 19 mei (Wetro) en 2 juni (Berendsen) 2003

ondertekende akte is opgemaakt.

In de akte verleent Wetro machtiging aan Berendsen tot maandelijkse afschrijving van de

factuurbedragen van Wetro's rekening.

De akte vermeldt voorts onder meer:

‗(Wetro) geeft opdracht tot levering en (Berendsen) verplicht zich tot levering van

bovengenoemde goederen onder bovengenoemde condities en overeenkomstig de

algemene voorwaarden (zie achterzijde).‘

2.2

De op de achterzijde van de akte afgedrukte algemene voorwaarden — Algemene

Voorwaarden van Huur en Verhuur, Bruikleen en Onderhoud — bevatten een regeling voor

de beëindiging door opzegging door de opdrachtgever, Wetro. Deze houdt onder meer een

vaste vergoeding voor winstderving en de verplichting tot overname van zaken in. Een en

ander is geregeld in de artikelen 2 en 11 van de algemene voorwaarden.

2.3

Artikel 11.4 luidt als volgt.

‗Op alle leveringen van goederen aan opdrachtgever die plaatsvinden op basis van deze

voorwaarden, daaronder begrepen de overneming van de goederen door opdrachtgever,

zijn naast de onderhavige voorwaarden van toepassing onze ‗Algemene Verkoop-,

594

Leverings- en Betalingsvoorwaarden (…) voorzover de onderhavige algemene voorwaarden

daarvan niet afwijken.‘

2.4

Op de akte is het nummer 4)94725 geschreven. De eerste vier duidt op de locatie

Schiedam, van waaruit Berendsen de administratie voerde, en het cijfer na het haakje is het

debiteurennummer.

2.5

Bij brief van 31 mei 2005 heeft Wetro Berendsen meegedeeld:

‗Hierbij willen zoals met u besproken graag de contracten opzeggen voor de volgende

relatienummers: 94725 94726 94728

Door de overgang naar de Rijke zal Wetro voor deze relatienummers geen gebruik meer

maken van uw service.

Wellicht dat u met J. de Rijke contact kunt opnemen over het voortzetten van de huidige

kleding lijn die wij nu van u gebruiken.‘

2.6

Op 1 juni 2005 faxt Wetro aan Berendsen:

‗Hierbij wil ik bij deze de volgende contracten per direct opzeggen:

Relatienummer: 94725, 94726 en 94728.‘

2.7

Berendsen heeft op de brief en de fax gereageerd bij brief van 5 juli 2005. Zij geeft aan de

opzegging te aanvaarden en deelt mee dat De Rijke niet van zins is contracten en/of kleding

van Wetro over te nemen of het contract met Berendsen te continueren. Voorts geeft zij aan

wat Wetro op grond van de opzegging aan overnamekosten en vergoeding voor gederfde

omzet verschuldigd is op grond van de hierboven onder 2.2 bedoelde regeling.

2.8

Berendsen heeft de volgens haar verschuldigde bedragen vervolgens gefactureerd aan

Wetro, Wetro Holland Liquid. Logist. en Wetro Tiel B.V.

3. Het geschil

3.1

Berendsen vordert — samengevat — veroordeling van Wetro tot betaling van € 50.145,49,

vermeerderd met rente daarover vanaf 14 september 2005 althans vanaf de datum van

dagvaarding, 27 december 2005, en kosten, waaronder € 1788 aan buitengerechtelijke

incassokosten.

3.2

De vordering is gegrond op de verplichting die Wetro volgens Berendsen heeft om bij

opzegging over te nemen en winstderving te vergoeden overeenkomstig de algemene

voorwaarden (2.2 hierboven). Dit komt neer op het volgende.

Voor klantnummer 94725 € 16.796,67 incl. BTW aan overnamekosten en € 16.468,12 incl.

BTW aan vergoeding winstderving.

Voor klantnummer 94726 € 9497,89 incl. BTW aan overnamekosten en € 2108,37 incl. BTW

aan vergoeding winstderving.

Voor klantnummer 94728 € 4102,08 incl. BTW aan overnamekosten en € 523,10 incl. BTW

aan vergoeding winstderving.

3.3

Wetro voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover

van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

4.1

Wetro's eerste verweer houdt in dat Berendsen alleen ten aanzien van het

debiteurennummer 94725 met haar heeft gecontracteerd en voor de twee andere, 94726 en

94728, met Wetro Tiel. Dit wordt door de stukken niet bevestigd. De rechtbank acht in dit

kader de volgende omstandigheden van belang.

Er is slechts één overeenkomst overgelegd, ten name van Wetro. Wetro heeft niet

weersproken dat Berendsen steeds haar contracten op schrift stelt. Berendsens facturen zijn

gericht aan diverse adressen, maar steeds onder vermelding van Wetro's

debiteurennummer. Wetro heeft niet weersproken dat de facturen steeds door middel van

595

de onder 2.1 bedoelde, automatische incasso door haar zijn voldaan. Wetro heeft opgezegd

voor het contract of de contracten onder de drie debiteuren-/klantnummers tezamen.

Aan deze omstandigheden ontleent de rechtbank het vermoeden dat Wetro ten aanzien van

alle litigieuze vorderingen Berendsens wederpartij is. Wetro heeft ter comparitie verklaard

dat er meer op schrift gestelde contracten bestaan. Zij zal in de gelegenheid worden gesteld

tegenbewijs te leveren van het hier bedoelde vermoeden. Zij kan dan bijvoorbeeld één of

twee contracten corresponderend met de klantnummers 94726 en 94728, waarin zij niet

Berendsens wederpartij is, over leggen.

4.2

Wetro betoogt dat de algemene voorwaarden wel op de achterzijde van de akte zijn

afgedrukt, maar in artikel 11.4 verwijzen naar andere algemene voorwaarden, die Wetro

niet ter hand gesteld zijn, en dat daarmee de situatie is ontstaan dat Berendsens

wederpartij wordt geconfronteerd met twee reeksen algemene voorwaarden waarvan

slechts één haar bekend is, zoals bedoeld in het arrest van de Hoge Raad van 28 november

1997, NJ 1998, 705. Dit luidt onder meer als volgt.

‗Het gaat hier om een geval van een gebruiker van twee onderling verschillende stellen

algemene voorwaarden, die beide in één verwijzing op door de gebruiker te verrichten

leveringen van toepassing zijn verklaard zonder dat op enigerlei — voor de wederpartij

begrijpelijke en niet onredelijk bezwarende — wijze is aangegeven of nader geregeld welke

van die stellen in het gegeven geval van toepassing zal zijn. In een zodanig geval maakt

geen van de onderling verschillende stellen algemene voorwaarden deel uit van de

overeenkomst en kan de gebruiker zulks niet verhelpen door zelf alsnog een van de stellen

algemene voorwaarden te kiezen.‘

4.3

Naar het oordeel van de rechtbank doet deze situatie zich hier niet voor. Berendsen heeft

niet verwezen naar twee sets algemene voorwaarden, maar één set genoemd in de akte en

afgedrukt op de achterkant daarvan. Deze set, de onder 2.2 bedoelde, maakt daarmee,

naar Wetro erkent, deel uit van de overeenkomst.

De verwijzing in artikel 11.4 maakt de andere set, die niet (achter)op de akte was afgedrukt

en niet overgelegd was, nog niet onderdeel van de overeenkomst.

Er is dus geen sprake van een beroep op toepasselijkheid van twee mogelijk onderling

tegenstrijdige sets algemene voorwaarden.

4.4

De niet op de achterzijde van de akte afgedrukte voorwaarden, zo overweegt de rechtbank

ten overvloede, geven een — in casu dus niet toepasselijke — uitwerking van de

verplichtingen die bestaan als er sprake is van een overnameverplichting.

Ten aanzien van de inhoud van de overnameverplichting is er uitsluitend een regeling te

vinden in de onder 2.2 bedoelde algemene voorwaarden. Van mogelijke tegenstrijdigheid,

zelfs van overeenstemmende regelingen in twee sets algemene voorwaarden, is geen

sprake.

4.5

Uit het voorgaande vloeit voort dat Wetro's verweer dat de algemene voorwaarden waarop

Berendsen zich beroept, niet van toepassing zijn, wordt verworpen.

4.6

Wetro stelt dat de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn omdat voor kleding die

nog geen jaar in gebruik is, 100% van de nieuwwaarde moet worden vergoed, uitgegaan

wordt van een gebruiksduur waarvan in dit geval geen sprake is, en uitgegaan wordt van

een nieuwwaarde die niet reëel kan zijn.

Dit betoog is voor een belangrijk deel feitelijk weersproken door Berendsen ter comparitie.

Zij voert onder verwijzing naar de berekening in haar productie 6a aan dat niet van alle

kleding de nieuwwaarde moet worden vergoed, wijst op verschillen in soorten kleding en

daaruit voortvloeiende verschillen in gebruiksduur — waarbij voor de soort kleding waarover

het hier gaat een gebruiksduur van zestig maanden zou worden gehanteerd — en geeft

mede aan de hand van haar productie 6a aan dat de berekening waarmee Wetro tracht aan

te tonen dat er geen sprake kan zijn van een reële nieuwprijs, op onjuiste uitgangspunten

berust. Een en ander betreft bedrijfsgegevens van Berendsen. Daarom heeft Wetro er niet

direct op kunnen reageren. Zou haar stelling juist zijn, dat de berekening van de vergoeding

596

bij opzegging tot een onredelijk groot voordeel voor Berendsen leidt, dan valt niet uit te

sluiten dat de algemene voorwaarden op dit onderdeel onredelijk bezwarend geacht moeten

worden. Daarvan draagt Wetro, die zich hierop beroept, de bewijslast. Dit bewijs zal haar

worden opgedragen.

4.7

Het bestaan van een boete — de gefixeerde vergoeding voor winstderving — acht Wetro

onredelijk naast de overnameverplichting. Dit verweer verwerpt de rechtbank. Voor beide

regelingen — de overnameverplichting van geïndividualiseerde en gebruikte kleding en een

vergoeding voor het wegvallen van de inkomsten uit de overeenkomst — is een goede

grond aanwezig.

In dit verband is van belang dat Wetro betoogt dat de kleding slechts door in de binnenkant

van de kraag ingestreken namen is geïndividualiseerd en dat deze namen makkelijk te

verwijderen zijn. Dat de individualisering van de kleding op meer of minder eenvoudige

wijze is te verwijderen, maakt echter naar het oordeel van de rechtbank geen verschil.

4.8

Op Wetro's stelling dat de berekening van Berendsen onjuist is omdat zij een deel van de

kleding zelf onder zich had, dient Berendsen nog te kunnen reageren.

4.9

Toepassing van de algemene voorwaarden is volgens Wetro ook onredelijk omdat De Rijke

wél een contract met Berendsen heeft gesloten. Op dit punt is komen vast te staan dat De

Rijke in ieder geval niet het contract van Wetro heeft overgenomen en evenmin met

dezelfde kleding voor een zelfde of een groter aantal personen is gaan werken. Dat het

nadeel dat Berendsen lijdt door de opzegging niet overeenstemt met de gefixeerde

schadevergoeding maar geringer is, maakt op zichzelf een beroep op die gefixeerde

schadevergoeding nog niet strijdig met de eisen van redelijkheid en billijkheid. Een

uitzonderlijk groot verschil tussen de schadevergoeding en de geleden schade of het geheel

ontbreken van schade kunnen onder omstandigheden tot een ander oordeel leiden. Daarvan

draagt Wetro, die zich hierop beroept, de bewijslast. Dit bewijs zal haar worden

opgedragen.

4.10

De rechtbank zal Wetro thans het onder 4.6 en 4.9 bedoelde bewijs opdragen en in de

gelegenheid stellen het onder 4.1 bedoelde tegenbewijs te leveren. Bewijs en tegenbewijs

kan Wetro ook bij geschrifte leveren, zoals in het dictum is aangegeven.

4.11

Wetro stelt dat zij geen BTW is verschuldigd omdat Berendsen over de kleding geen BTW-

schade lijdt en omdat de vergoeding van winstderving een vervangende schadevergoeding

is waarover geen BTW in rekening behoeft te worden gebracht. Zoals Berendsen ter

comparitie ook heeft toegegeven, is de schadeloosstelling die in de vergoeding voor

winstderving is begrepen, op zichzelf niet aan BTW onderhevig. Berendsen dient zich op dit

punt nader uit te laten.

4.12

Wetro voert verweer tegen de gevorderde buitengerechtelijke kosten. Dit verweer gaat op.

Berendsen heeft niet voldoende duidelijk gesteld dat zij meer of andere kosten heeft

gemaakt dan gebruikelijk zijn bij de voorbereiding van de procedure.

4.13

Vindt schriftelijke bewijslevering door Wetro plaats, dan kan Berendsen bij haar reactie

daarop ook de onder 4.8 en 4.11 bedoelde kwesties meenemen. Wordt er bewijs geleverd

door middel van het horen van getuigen, dan kan Berendsen ter zitting reageren.

Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de

getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van

partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te

onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij

moeten daarom op de getuigenverhoren verschijnen vertegenwoordigd door iemand die van

de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.

Partijen kunnen uiteraard ook om een comparitie verzoeken teneinde stukken over te

leggen en te bespreken.(enz.)

597

Arbitrage Instituut Bouwkunst 12-8-2010, No. 1200-0584, (Dubbele verwijzing

en battle of forms ) TBR 2010/222

Ir. A.N.M.M. van Hout. Gemachtigde eiseres in de hoofdzaak, verweerster in het incident, de

architect: mr. T. Delmée. Gemachtigde Verweerster in de hoofdzaak, eiseres in het incident,

opdrachtgeefster: mr. W.H. Lindhout

RVOI 2001; DNR 2005; SR 1997

Nieuwbouwproject seniorenwonigen. Battele of forms. Verwijzing naar twee sets algemene

voorwaarden:

Met gastnoot M.B.M. Loos [1] , Red.

De beoordeling van het bevoegdheidsincident

4. De bevoegdheid van de ondergetekende tot beslechting van het onderhavige geschil bij

scheidsrechterlijk vonnis wordt door opdrachtgeefster betwist.

5. Opdrachtgeefster stelt daartoe dat de architect in haar laatste offerte van 13 augustus

2007 zowel de RVOI 2001 als de DNR 2005 van toepassing heeft verklaard. Weliswaar heeft

opdrachtgeefster in haar opdrachtbevestiging van 22 augustus 2007 zelf verwezen naar de

SR 1997, maar deze verwijzing komt volgens opdrachtgeefster ingevolge artikel 6:225 lid 3

BW geen werking toe. Volgens opdrachtgeefster is artikel 44 van de SR 1997 – waarop de

architect onder meer haar vordering grondt – niet van toepassing en is het AIBk dus niet

bevoegd daarvan kennis te nemen.

6. De architect heeft verweer gevoerd op hierna te bespreken gronden.

7. Niet in geschil is dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is

gekomen inzake een nieuwbouwproject voor 21 seniorenwoningen te C. De architect heeft

daartoe op 5 januari 2004 een offerte uitgebracht, waarna opdrachtgeefster vervolgens op

12 januari 2004 de opdracht heeft bevestigd. Daarnaast heeft de architect op 13 augustus

2007 een gewijzigde offerte uitgebracht betreffende een aanpassing van de offerte van 5

januari 2004 en de opdrachtbevestiging van 12 januari 2004. Opdrachtgeefster heeft

vervolgens op 22 augustus 2007 de opdracht op basis van de gewijzigde offerte bevestigd.

8. De ondergetekende constateert dat de offerte van de architect van 5 januari 2004 -

anders dan haar offerte van 22 augustus 2007 - enkel verwijst naar de RVOI 2001. In de

opdrachtbevestiging van 22 augustus 2007 is vermeld dat het restant van de opdracht van

12 januari 2004 daarmee is vervallen. De ondergetekende gaat bij de beoordeling van zijn

bevoegdheid daarom ervan uit dat de definitieve overeenkomst tussen partijen is

vastgelegd in deze opdrachtbevestiging en de offerte van 13 augustus 2007, te meer nu

partijen zelf ook stellen dat de architect op de overeenkomst zowel de RVOI 2001 als de

DNR 2005 van toepassing heeft verklaard.

9. In haar offerte van 13 augustus 2007 heeft de architect verwezen naar de RVOI 2001 en

de DNR 2005. In haar opdrachtbevestiging van 22 augustus 2007 verwijst opdrachtgeefster

naar de SR 1997.

10. De ondergetekende overweegt dat voor gebondenheid van opdrachtgeefster aan de

door de architect vermelde algemene voorwaarden is vereist dat opdrachtgeefster de

gelding van die voorwaarden heeft aanvaard, althans dat zij bij de architect dienaangaande

vertrouwen heeft opgewekt, zodat deze deel zijn gaan uitmaken van de tussen partijen

gesloten overeenkomst.

11. In het onderhavige geval is daarvan geen sprake. De architect verwijst in haar

opdrachtbevestiging naar twee verschillende sets algemene voorwaarden. Dat deze sets niet

eenduidig zijn, blijkt alleen al uit het feit dat deze ieder in een eigen wijze van

geschillenbeslechting voorzien. De RVOI 2001 schrijft voor dat geschillen worden beslecht

overeenkomstig het reglement van de Commissie van Geschillen (CvG). De DNR 2005

598

bepaalt dat indien partijen in de opdracht arbitrage zijn overeengekomen, de Raad van

Arbitrage voor de Bouw (de Raad) bevoegd is. Bij gebreke van een dergelijke

overeenkomst, is de rechtbank bevoegd. De DNR 2005 bepaalt daarnaast dat in geschillen

die vallen binnen de competentie van de rechtbank, sector kanton, de eisende partij de

keuze heeft tussen beslechting daarvan door de rechtbank dan wel door de Raad.

12. De architect heeft niet op een voor opdrachtgeefster begrijpelijke wijze aangegeven of

nader geregeld welke van die twee niet eenduidige sets algemene voorwaarden in het

gegeven geval van toepassing zal zijn. Op het moment dat de definitieve overeenkomst tot

stand kwam, was voor opdrachtgeefster dus niet duidelijk voor welk pakket algemene

voorwaarden de architect opteerde. Van aanvaarding daarvan door opdrachtgeefster althans

een gerechtvaardigd vertrouwen daarop door de architect kan dus geen sprake zijn. Dit

geldt te meer nu opdrachtgeefster in haar opdrachtbevestiging verwijst naar de SR 1997.

13. Bovendien is niet gesteld en ook niet gebleken dat opdrachtgeefster op enig tijdstip

alsnog akkoord is gegaan met toepasselijkheid van één van de twee pakketten algemene

voorwaarden. Deze instemming volgt niet uit het feit dat de architect in haar facturen heeft

verwezen naar de voorwaarden. Ook hierin ontbreekt een duidelijke keuze voor één van

beide pakketten in bepaalde nader omschreven situaties. Van een stilzwijgende aanvaarding

door opdrachtgeefster daarvan kan dus geen sprake zijn, evenmin van een gerechtvaardigd

vertrouwen door de architect daarop.

14. Gelet op het voorgaande, was een uitdrukkelijke afwijzing door opdrachtgeefster van de

voorwaarden van de architect dan ook niet vereist om haar eigen voorwaarden van

toepassing te laten worden. Immers, de architect mocht - ook zonder uitdrukkelijke

afwijzing daarvan - niet erop vertrouwen dat opdrachtgeefster akkoord ging met haar niet

eenduidige voorwaarden.

15. Met de verwijzing door opdrachtgeefster naar de SR 1997 is sprake van een afwijkende

aanvaarding van de offerte van de architect als bedoeld in artikel 6:225 lid 2 BW. Anders

dan de architect stelt, is geen sprake van een nieuw aanbod, omdat de opdrachtbevestiging

verwijst naar de offerte van de architect en op essentiële onderdelen - zoals prijs en

prestatie - daarmee overeenstemt.

16. Nu niet is gesteld en ook niet is gebleken dat de architect onverwijld bezwaar heeft

gemaakt tegen de door opdrachtgeefster geopteerde SR 1997, is de ondergetekende van

oordeel dat de overeenkomst op grond van artikel 6:225 lid 2 BW wordt geacht onder

toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden tot stand te zijn gekomen. Ingevolge

artikel 44 van de SR 1997 is de ondergetekende bevoegd van de vordering van de architect

- voor zover gegrond op de SR 1997 - kennis te nemen.

17. De incidentele vordering van opdrachtgeefster zal worden afgewezen; de overige

verweren van de architect hiertegen behoeven geen bespreking meer.

(…)

De beslissing

De ondergetekende, recht doende als goed man naar billijkheid:

VERKLAART ZICH BEVOEGD kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil

te beslechten bij scheidsrechterlijk vonnis; (Enz., enz. Red.)

Noot

In deze zaak spelen twee vraagstukken ten aanzien van de toepasselijkheid van de

algemene voorwaarden door elkaar: enerzijds de Battle of the forms, anderzijds de vraag

wat er dient te gebeuren indien een partij naar twee verschillende sets algemene

voorwaarden verwijst. Meer in het bijzonder is de vraag welke van deze twee vraagstukken

het eerst beantwoord dient te worden.

599

De arbiter stelt vast dat de architect als eerste heeft verwezen naar algemene voorwaarden.

Dat is gebeurd bij de offerte van 5 januari 2004, waarin de RVOI 2001 van toepassing is

verklaard. Bij de offerte van 13 augustus 2007 heeft de architect wederom naar zijn

algemene voorwaarden verwezen en daarbij zowel de RVOI 2001 als de DNR 2005 van

toepassing verklaard. Vervolgens heeft de opdrachtgeefster in haar opdrachtbevestiging van

22 augustus 2007 verwezen naar de SR 1997. Welke set van algemene voorwaarden is nu

op de overeenkomst van toepassing geworden? De arbiter constateert dat de architect

verwijst naar twee met elkaar strijdige sets algemene voorwaarden. De verwijzing naar

beide sets brengt dan volgens de arbiter met zich dat hierdoor bij de architect geen

gerechtvaardigd vertrouwen heeft kunnen ontstaan dat de opdrachtgeefster de

toepasselijkheid van enige set heeft aanvaard, te meer nu de opdrachtgeefster zelf verwijst

naar een derde set algemene voorwaarden. Daarmee resteert slechts de latere verwijzing

van de opdrachtgeefster naar de SR 1997, zodat die van toepassing zijn geworden op de

overeenkomst, aldus de arbiter. Daarbij past de arbiter art. 6:225 lid 2 BW toe: nu partijen

het over de hoofdpunten van de overeenkomst, zoals prijs en prestatie, eens zijn geworden,

is de verwijzing van de opdrachtgeefster naar de SR 1997 te zien als een aanvaarding van

het aanbod van de architect, maar onder toepasselijkheid van de algemene voorwaarden

waarnaar de opdrachtgeefster heeft verwezen, aangezien de architect daar niet onverwijld

bezwaar tegen heeft gemaakt. Conclusie: de arbiter is bevoegd om kennis te nemen van

het geschil, nu opdrachtgeefster zelf de SR 1997 van toepassing heeft verklaard.

Wanneer de arbiter de vraagstukken in de omgekeerde volgorde zou hebben beantwoord,

zou de uitkomst echter een geheel andere zijn geweest: in dat geval zou moeten worden

geconstateerd dat op grond van art. 6:225 lid 3 BW aan de verwijzing door de

opdrachtgeefster naar de SR 1997 geen werking toekomst nu de architect als eerste heeft

verwezen naar de toepasselijkheid van de door hem gehanteerde algemene voorwaarden en

de opdrachtgeefster de toepasselijkheid daarvan niet uitdrukkelijk van de hand heeft

gewezen. De Battle of the forms is dan dus gewonnen door de architect. Vervolgens is dan

de vraag wat er dient te gebeuren met de onderling met elkaar strijdige sets van algemene

voorwaarden waarnaar de architect heeft verwezen. Toepassing van het arrest Visser/Avéro

Schadeverzekeringen [2] brengt dan met zich dat wanneer niet objectief (door middel van

uitleg) kan worden bepaald welke set algemene voorwaarden de voorrang heeft, geen van

beide sets algemene voorwaarden van toepassing is geworden omdat dan, zoals ook de

arbiter overwoog, er geen gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn bij de architect dat de

opdrachtgeefster de toepasselijkheid van de ene dan wel van de andere set algemene

voorwaarden heeft aanvaard. In deze opvatting is geen enkele set algemene voorwaarden

van toepassing geworden op de overeenkomst, zodat de arbiter zijn bevoegdheid ook niet

zou kunnen ontlenen aan de in een van de sets algemene voorwaarden opgenomen

bedingen en zich dus onbevoegd zou moeten verklaren.

Welke volgorde is nu de juiste? Voorop moet worden gesteld dat de wetgever deze situatie

niet uitdrukkelijk onder ogen heeft gezien toen art. 6:225 BW werd vastgesteld. Aan de

arbiter moet daarom worden toegegeven dat beide standpunten verdedigbaar lijken. Mijns

inziens dient echter de voorkeur te worden gegeven aan de tweede volgorde – eerst Battle

of the forms, dan pas de ‗interne‘ strijd tussen de door de winnaar gebruikte sets algemene

voorwaarden. Daar is vooral een wetsystematisch argument voor van belang. Het gaat hier

om de vraag welke algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn. Voor de

beantwoording van die vraag heeft de wetgever in lid 3 van art. 6:225 BW een speciale, aan

lid 1 en 2 derogerende regeling opgenomen, op grond waarvan aan de tweede verwijzing

(hier: door de opdrachtgeefster) geen werking toekomt. Art. 6:231 sub c BW omschrijft

voor het toepassingsgebied van de algemene voorwaarden-regeling vervolgens de

wederpartij als de partij die ‗de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard‘ (curs.,

MBML). Het gaat hierbij niet om de inhoud van de algemene voorwaarden, maar slechts om

de vraag of de wederpartij akkoord gaat met het gebruik van algemene voorwaarden door

de gebruiker. Daarbij wordt nadrukkelijk niets gezegd over de vraag welke algemene

voorwaarden aanvaard zouden zijn: dat moet kennelijk op basis van art. 6:225 lid 3 BW

worden bepaald. Dat duidt erop dat eerst de Battle of the forms dient te worden beslecht -

waarbij overeenkomstig het arrest Hardstaal Holding/Bovry slechts wordt gekeken naar de

eerste verwijzing in het onderhandelingsproces, ongeacht de vraag of dat een aanbod in

600

juridische zin was, of slechts een uitnodiging tot het doen van een aanbod. [3] Zo bezien

bevat art. 6:225 lid 3 BW daarmee een lex specialis voor gevallen waarin beide partijen

gebruik maken van algemene voorwaarden: de vraag naar de toepasselijkheid van deze

algemene voorwaarden moet niet overeenkomstig lid 1 of 2 worden opgelost, maar aan de

hand van de bijzondere regeling van lid 3. Pas als duidelijk is wie die slag gewonnen heeft,

is de vraag aan de orde of het aanbod - met daarin de aldus van toepassing verklaarde

algemene voorwaarden van de gebruiker – voldoende duidelijk is. Die vraag is een vraag

van contractsuitleg; waartoe hebben partijen zich nu uiteindelijk over en weer toe verplicht?

De hieruit voortvloeiende conclusie moet dan ook zijn dat de architect de Battle of the forms

wint, maar dat vervolgens diens beide sets algemene voorwaarden elkaar ‗knock out‘ slaan.

De arbiter had zich dan ook onbevoegd moeten verklaren om kennis te nemen van de

vordering.

M.B.M. Loos

601

Arbitrage Instituut Bouwkunst 31-8-2010, No. 1200-0592, (Doorverwijzing

algemene voorwaarden) TBR 2010/223

Ir. C.A.M. Bos, H.M.M. Raedts en A.M.H. Vandenbergh. Gemachtigden eiseres in de

hoofdzaak, verweerster in het incident, A: mr. K. Roordink en mr. J.H.G.M. van Goch.

Gemachtigden verweerster in de hoofdzaak, verzoekster in het incident, de Gemeente: mr.

A.C.G. Kaijen en mr. C.

SR 1997; RVOI 2001

Algemene voorwaarden. Verwijzing naar andere set algemene voorwaarden:

Met gastnoot M.B.M. Loos [1] , Red.

De beoordeling van het bevoegdheidsincident

5. De bevoegdheid van de ondergetekenden tot beslechting van het onderhavige geschil bij

scheidsrechterlijk vonnis wordt door B betwist. Zij stelt daartoe dat de SR 1997 niet van

toepassing zijn geworden op de overeenkomst tussen partijen, maar de RVOI 2001 en dat

derhalve de geschillenbeslechtingsregeling in die voorwaarden moet worden gevolgd. Zij

komt tot deze conclusie op grond van het bepaalde in de definitiebepaling van de SR 1997,

artikel 1, ter zake van de begrippen ‗architect‘ en ‗bouwkunst‘ in relatie tot de opgedragen

werkzaamheden.

6. A verwijst naar het bepaalde in artikel 1.2 van haar algemene voorwaarden, waaruit

blijkt dat de betreffende werkzaamheden vallen onder het bereik van de SR 1997.

7. De ondergetekenden constateren dat uit de offerte d.d. 16 juli 2008 van A (productie 1)

blijkt dat A aanbiedt uit te voeren de directievoering en het bouwkundig toezicht. Tussen

partijen staat vast dat deze offerte door B is aanvaard en dat partijen derhalve een

overeenkomst ter zake van die werkzaamheden hebben gesloten.

8. De ondergetekenden constateren verder dat artikel 1.2 van de op die overeenkomst van

toepassing zijnde Algemene Voorwaarden van A, zoals die als productie 2 zijn overgelegd,

bepaalt:

‗Op werkzaamheden die betrekking hebben op bouwtoezicht, directievoering,

bouwvoorbereiding, tekenwerk, het begroten van de kosten van bouwwerken, het opstellen

van bestekken en overigens alle werkzaamheden als bedoeld in de artikelen 46 tot en met

55 van de hierna te noemen SR 1997, zijn naast deze algemene voorwaarden van

toepassing de Standaardvoorwaarden Rechtsverhouding Opdrachtgever - Architect SR 1997

aanvullend, voor zover dit niet strijdig is met deze algemene voorwaarden.‘

9. Nu derhalve de aangeboden werkzaamheden directievoering en bouwtoezicht

uitdrukkelijk in artikel 1.2 van de algemene voorwaarden van A worden genoemd als

werkzaamheden, waarop aanvullend van toepassing zijn de SR 1997, terwijl in artikel 1.5

van die algemene voorwaarden is bepaald dat op de werkzaamheden die niet vallen onder

de in artikel 1.2 genoemde werkzaamheden de RVOI 2001 van toepassing zijn, kan niet

anders dan geconcludeerd worden dat op de aangeboden en aanvaarde werkzaamheden

directievoering en bouwtoezicht de SR 1997 aanvullend van toepassing zijn.

10. Artikel 8.3 verwijst voor de geschillenbeslechting naar de regeling ter zake in de SR

1997. In artikel 44 SR 1997 is een arbitrageclausule opgenomen verwijzend naar het AIBk

en zijn arbitragereglement, zodat de ondergetekenden van oordeel zijn dat zij bevoegd zijn

kennis te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij

scheidsrechterlijk vonnis.

(…)

De beslissing

Arbiters, rechtdoende als goede mannen naar billijkheid, VERKLAREN ZICH BEVOEGD kennis

te nemen van het geschil tussen partijen en dat geschil te beslechten bij scheidsrechterlijk

vonnis; (Enz., enz., Red.)

Noot

Architect A maakt bij de overeenkomst met cliënt B gebruik van haar algemene

voorwaarden. In die algemene voorwaarden is een verdere verwijzing opgenomen naar de

SR 1997, waarin opgenomen een arbitraal beding. Uit het scheidsrechtelijk vonnis wordt

602

niet duidelijk of de clënt een consument of een professionele wederpartij is; de arbiters

lijken hier in ieder geval geen bijzonder gewicht aan toe te kennen.

De kernvraag hier is of in algemene voorwaarden mag (en op rechtsgeldige wijze kan)

worden doorverwezen naar een andere set algemene voorwaarden. Zelf heb ik in dit

verband de stelling verdedigd dat de wederpartij de toepasselijkheid van het complex van

algemene voorwaarden aanvaardt en dat het daarbij niet relevant is of dat complex uit 20

bedingen in 1 set algemene voorwaarden gaat, of om 10 bedingen uit een eerste set,

waarvan de laatste bepaling naar een tweede set verwijst met nog eens 10 bedingen.

Daarbij is mijns inziens van belang dat de wederpartij de algemene voorwaarden in de regel

niet heeft gelezen en dus ook niet geschaad wordt indien ook de ‗doorverwezen‘ set van

algemene voorwaarden zou gelden. De snelle gebondenheid aan algemene voorwaarden

krachtens art. 6:232 BW brengt in deze opvatting met zich dat de wederpartij bij

aanvaarding van de eerste set algemene voorwaarden, ook de toepasselijkheid van de

tweede set algemene voorwaarden aanvaardt. [2] Anders gezegd: in mijn opvatting moet

de aanvaarding van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden in het kader van de

wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW worden gezien als aanvaarding van het feit

dat een complex van algemene voorwaarden van toepassing is geworden op de

overeenkomst, ongeacht de inhoud en omvang daarvan.

Deze redenering wordt echter door de andere schrijvers verworpen. Hijma stelt in dit

verband dat de door mij verdedigde opvatting te mechanisch is. Hij is van oordeel dat het

moet gaan om een ‗normale‘ aanvaarding – de aanvaarding van dit voorwaardencomplex.

[3] Dat betekent dat wel de eigen set algemene voorwaarden van de architect van

toepassing zou zijn, maar niet de SR. Dat is volgens Hijma slechts anders indien de

wederpartij de doorverwijzing zou kennen of de gebruiker (hier: de architect) daarop zou

mogen vertrouwen. Hij verwijst daarbij eveneens naar de wilsvertrouwensleer van art. 3:33

en 3:35 BW. [4] Op dat standpunt stelt ook Jongeneel zich. [5] Zoals Hijma terecht

opmerkt: [6] men kan hier met een beroep op dezelfde bepalingen verschillende kanten op.

Minder goed verdedigbaar lijkt mij de opvatting van Van Wechem. Volgens hem is de

doorverwijzingsclausule zelf geen algemene voorwaarde, omdat het beding niet is opgesteld

om in een overeenkomst te worden opgenomen, maar slechts de toepasselijkheid van

andere algemene voorwaarden regelt. Wanneer hierover anders zou worden geoordeeld,

zouden ook de verwijzingsclausules toetsbaar op inhoud worden, hetgeen volgens hem

onlogisch zou zijn. [7] Het gevolg van deze opvatting is dat ook art. 6:232 BW niet van

toepassing is, zodat van gebondenheid aan de tweede set algemene voorwaarden geen

sprake kan zijn. Van Wechem heeft uiteraard gelijk dat in de door mij verdedigde opvatting

het verwijzingsbeding zelf uiteraard ook als algemene voorwaarde getoetst kan worden.

Waarom dat ‗onlogisch‘ zou zijn, vermag ik echter niet in te zien.

De opvatting van Van Wechem dient mijns inziens zonder meer te worden verworpen. Dat

geldt, als gezegd, niet voor de opvatting van Hijma en Jongeneel, die mijns inziens

evengoed verdedigbaar zijn als de door mij gehuldigde opvatting. Deze opvatting heeft,

indien zij gevolgd zou worden, echter grote praktische gevolgen. Zo zou ook een

doorverwijzing in bijzondere verzekeringsvoorwaarden naar algemene

verzekeringsvoorwaarden zonder effect blijven en zou dus ook in commerciële contracten

steeds in het contractsdocument zelf moeten worden verwezen naar beide sets algemene

voorwaarden. Of dat thans steeds gebeurt, waag ik te betwijfelen. En voor zover dat niet uit

de context duidelijk zal zijn - bij algemene versus bijzondere voorwaarden is dat natuurlijk

wel het geval - zal in het contractsdocument van partijen bovendien moeten worden

aangegeven welke bepaling voorrang heeft in geval van strijd tussen beide regelingen.

Gebeurt dat niet, dan kunnen beide sets algemene voorwaarden niet van toepassing zijn.

[8]

In het licht van het verzet in de literatuur tegen de doorverwijzing naar een tweede set

algemene voorwaarden bevreemdt het gemak waarmee de arbiters aannemen dat de

tweede set algemene voorwaarden (de SR) op de overeenkomst van toepassing is. Mogelijk

komt dit doordat iedere geschilbeslechter de natuurlijke neiging heeft om zich bevoegd te

achten om kennis te nemen van het geschil dat aan hem is voorgelegd [9] - een fenomeen

dat ook bekend is bij internationale bevoegdheidsgeschillen in het internationaal

privaatrecht. Daarmee is de kous echter nog niet af: ook indien men – met mij en met de

603

arbiters - van oordeel is dat de doorverwijzing rechtsgeldig is, betekent dit niet meer dan

dat de SR van toepassing zijn geworden op de overeenkomst. Dat laat onverlet dat de

wederpartij de gebondenheid aan (bedingen in) deze algemene voorwaarden kan

vernietigen indien deze algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn (artikel 6:233 sub

a BW) of indien aan de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om kennis te

nemen van de algemene voorwaarden (artikel 6:233 sub b BW).

Voor consumentenovereenkomsten geldt echter dat arbitrage een moeizame zaak is

geworden, nu de gewone rechter zo nodig ambtshalve zal moeten beoordelen of een

arbitraal beding onredelijk bezwarend is en, indien dat het geval is, dat beding buiten

toepassing moeten laten. Dat geldt zelfs indien de wederpartij zich tijdens de arbitrale

procedure niet heeft verzet tegen de bevoegdheid van de arbiters, [10] en dus a fortiori

indien dat beroep wel is gedaan, maar door de arbiters is verworpen. Daarbij zal de rechter

blijkens de formulering van art. 6:233 sub a BW ook de wijze waarop het arbitraal beding

van toepassing is geworden op de overeenkomst, moeten meewegen. Verdedigbaar lijkt dat

- zeker gelet op de overige argumenten die kunnen worden ingebracht tegen het gebruik

van een arbitraal beding in algemene voorwaarden waarbij de consument de mogelijkheid

wordt ontnomen om het geschil aan de gewone rechter voor te leggen [11] - een via

doorverwijzing van toepassing geworden arbitraal beding als onredelijk bezwarend wordt

aangemerkt. De soepele aanvaarding van de toepasselijkheid van de SR door de arbiters

zou daarmee een Pyrrhus-overwinning worden.

M.B.M. Loos

1 Marco Loos is hoogleraar aan de Universiteit van Amsterdam.

2 M.B.M. Loos, Algemene voorwaarden, Den Haag: Boom, 2001, nr. 39; zie ook M.B.M.

Loos, ‗Algemene voorwaarden bij consumentenovereenkomsten‘, in: E.H. Hondius en G.J.

Rijken (red.), Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Paris, p. 67. Problematisch is dit

slechts voor de zgn. ‗grote wederpartijen‘, die wel gebonden zouden zijn aan de tweede set

algemene voorwaarden, maar aan wie krachtens art. 6:235 BW geen beroep toekomt op de

beide vernietigingsgronden.

3 Jac. Hijma, Algemene voorwaarden, Mon. NBW B55, Deventer: Kluwer, derde druk,

2010, p. 27.

4 Hijma, a.w., p. 27.

5 R.H.C. Jongeneel, ‗Hoofdstuk 6, Gebondenheid‘, in: B. Wessels, R.H.C. Jongeneel,

M.L. Hendrikse, Algemene voorwaarden, Deventer: Kluwer, 2006, p. 113-114. Vgl. ook, zij

het voorzichtiger, L.J.H. Mölenber, Het collectief actierecht voor consumentenorganisaties

op het terrein van de algemene voorwaarden, Arnhem: Gouda Quint, p. 173-174.

6 Hijma, a.w., p. 27.

7 T.H.M. van Wechem, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden, Deventer:

Kluwer, 2007, p. 37-38.

8 Vgl. HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 (Visser/Avero).

9 Ook in het op dezelfde datum gewezen en elders in dit nummer gepubliceerde

arbitraal vonnis in de zaak met nr. 1200-0584 redeneert de arbiter kennelijk naar een

bevoegdverklaring toe.

10 Zie Hof van Justitie 26 oktober 2006, zaak C-168/05, Jur. 2006, p. I-10421 (Mostaza

Claro/Centro Móvil Milenium).

11 Zie daarover M.B.M. Loos, ‗Toetsing van arbitrale bedingen in de bouw‘, BR 2000, p.

483-488.