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Le contrat drsquoadheacutesion eacutetude compareacutee des droitsfranccedilais et koweiumltien

Mona Jamal

To cite this versionMona Jamal Le contrat drsquoadheacutesion eacutetude compareacutee des droits franccedilais et koweiumltien Droit Univer-siteacute de Strasbourg 2017 Franccedilais NNT 2017STRAA017 tel-01768416

UNIVERSITEacute DE STRASBOURG

EacuteCOLE DOCTORALE Droit science politique et histoire (101) [Centre de droit priveacute Fondamental (CDPF) ndash EA 1351]

THEgraveSE preacutesenteacutee

par Mona JAMAL

Soutenue le 24 Octobre 2017

Pour obtenir le grade de Docteur de lrsquouniversiteacute de Strasbourg

Discipline Speacutecialiteacute Droit priveacute

Le contrat drsquoadheacutesion Etude compareacutee des droits franccedilais et koweiumltien

THEgraveSE dirigeacutee par

M Patrice HILT

M Georges WIEDERKEHR

Maicirctre de confeacuterences HDR agrave lrsquoUniversiteacute de Strasbourg

Doyen et Professeur eacutemeacuterite agrave lrsquoUniversiteacute de Strasbourg

RAPPORTEURS

M Jean-Marie PLAZY

Mme Marie LAMARCHE

Professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Bordeaux

Maicirctre de confeacuterences HDR agrave lrsquoUniversiteacute de Bordeaux

AUTRES MEMBRES DU JURY

Mme Beacuteneacutedicte GIRARD

Mme Beacuteatrice LAPEROU-SCHENEIDER

Professeur agrave lrsquoUniversiteacute de Strasbourg

Maicirctre de confeacuterences HDR agrave lrsquoUniversiteacute de Franche Comteacute

Agrave mes chers parents

Agrave mes trois princesses

Zainah

Dalal

Dima

REMERCIEMENTS

Je tiens tout drsquoabord agrave exprimer ma profonde gratitude agrave M le Professeur Patrice HILT ainsi qursquoagrave M le doyen Georges WIEDERKEHR qui ont accepteacute de diriger ce travail Lrsquoeacutecoute attentive les conseils preacutecieux ainsi que la disponibiliteacute dont ils ont toujours fait preuve ont eacuteteacute deacuteterminants dans ma volonteacute de mener agrave bien ce travail

Jrsquoaimerais eacutegalement remercier sincegraverement les Professeurs M Jean-Marie PLAZY et Mme Girard BENEDICTE et les Maicirctres de confeacuterences HDR Mme Marie LAMARCHE et Mme Beatrice LAPEROU-SCHENEIDER drsquoavoir bien voulu faire partie des membres du jury de ma soutenance

Mes vifs remerciements srsquoadressent aussi agrave mon cher mari Ahmad et agrave ma tregraves chegravere famille dont le soutien sans faille et la confiance ont tregraves largement contribueacute agrave lrsquoaboutissement de cette thegravese

Je souhaite eacutegalement exprimer ma reconnaissance agrave ma chegravere amie Halah pour lattention toute particuliegravere avec laquelle elle mrsquoa apporteacute son appui et son encouragement dans la reacutealisation de mon travail

Enfin mon dernier remerciement srsquoadressera agrave toutes les personnes qui mrsquoont soutenu agrave la reacutealisation de ce travail

LISTE DES PRINCIPALES ABREacuteVIATIONS

A N Assembleacutee nationale

AJCA Actualiteacute juridique Contrat drsquoaffaire ndash Concurrence ndash distribution

AJDI DALLOZ Actualiteacute juridique droit immobilier

al Alineacutea

art Article

Ass Assembleacutee

Bullcivil Bulletin des arrecircts de la Cour de cassation (chambre

civile)

CCI La Chambre de commerce et drsquoindustrie de paris

CA Aix-en-Provence 1er Cour dappel drsquoAix-en-Provence 1egravere chambre

CA Paris Cour drsquoappel de Paris

CA Versailles 3e Cour dappel de Versailles 3egraveme chambre

Cass Ass pleacuten Assembleacutee pleacuteniegravere de la Cour de cassation

Cass civ Cassation de la chambre civile

Cass civ Egypt Cassation de la chambre civile eacutegyptienne

Cass civkw Cassation de la chambre civile koweiumltienne

Cass com kw Cassation de la chambre commerciale koweitienne

CCA Commission des clauses abusives

CCC Revue Contrat Concurrence Consommation

Cf Comparez Rapprochez

Chron Chronique (aussi partie chronique dans divers recueils et

revues)

CJCE Cour de justice des communauteacutes europeacuteennes

coll Collection

comm Commentaire

D Recueil Dalloz

DALLOZ IP IT Droit de la proprieacuteteacute intellectuelle et du numeacuterique

Defreacutenois Reacutepertoire du notariat Defreacutenois

(dir) Sous la direction de

Doctr Doctrine aussi parties laquo doctrine raquo (dans divers recueils

et revues)

Dr et patr Revue Droit et Patrimoine eacutedition Lamy

eacuted Eacutedition

EDCO Lessentiel Droit des contrats

ex Exemple

fasc Fascicule

Gaz Pal Gazette du Palais

Ibid Ibidem (au mecircme endroit)

In Dans

Infra Ci-dessous

JCP E Juris ndashClasseur ndash Edition Entreprise et Affaires

JCP G Juris ndashClasseur- Edition geacuteneacuterale

JCP N Juris ndashClasseur- Edition notariale et immobiliegravere

L Loi

LGDJ Librairie geacuteneacuterale de droit et de jurisprudence

LPA Les Petites Affiches

Ndeg ndeg Numeacutero(s)

obs Observations

opcit Opere citato (ouvrage citeacute)

ord Ordonnance

p Page(s)

preacutec Preacuteciteacute

PUF Presses universitaires de France

PUPPA Presses de lrsquoUniversiteacute de Pau et des pays de lrsquoAdour

RDC Revue des contrats

Rec Recueil de la jurisprudence de la Cour de justice des communauteacutes europeacuteennes

REDC Revue europeacuteenne de droit de la consommation

Rev trav Revue de droit du travail

RevLamy conc Revue Lamy de la concurrence

RLDA Revue Lamy droit des affaires

RLDC Revue Lamy Droit civil

RTD civ Revue trimestrielle de droit civil

RTD eur Revue trimestrielle de droit europeacuteen

S Recueil Sirey

s Suivant

speacutec Speacutecialement

supra Ci-dessus

t Tome

V v Voir

vol Volume

Table de concordance des textes de Code civil franccedilais

Articles en vigueur au 1er octobre 2016 Articles abrogeacutes au 1er octobre 2016

Art 1101- Le contrat est un accord de volonteacutes entre deux ou plusieurs personnes destineacutees agrave creacuteer modifier transmettre ou eacuteteindre des obligations

Art 1101- Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes srsquoobligent envers une ou plusieurs autres agrave donner agrave faire ou agrave ne pas faire quelque chose

Art 1104 ndash Les contrats doivent ecirctre neacutegocieacutes formeacutes et exeacutecuteacutes de bonne foi

Cette disposition est drsquoordre public

Art 1134 al 3 - Elles doivent ecirctre exeacutecuteacutees de bonne foi

Art 1105 - Les contrats qursquoils aient ou non une deacutenomination propre sont soumis agrave des regravegles geacuteneacuterales qui sont lobjet du preacutesent sous-titre

Les regravegles particuliegraveres agrave certains contrats sont eacutetablies dans les dispositions propres agrave chacun deux

Les regravegles geacuteneacuterales srsquoappliquent sous reacuteserve de ces regravegles particuliegraveres

Art 1107 - Les contrats soit quils aient une deacutenomination propre soit quils nen aient pas sont soumis agrave des regravegles geacuteneacuterales qui sont lobjet du preacutesent titre

Les regravegles particuliegraveres agrave certains contrats sont eacutetablies sous les titres relatifs agrave chacun deux et les regravegles particuliegraveres aux transactions commerciales sont eacutetablies par les lois relatives au commerce

Art 1108 ndash Le contrat est commutatif lorsque chacune des parties srsquoengage agrave procurer agrave lrsquoautre un avantage qui est regardeacute comme lrsquoeacutequivalent de celui qursquoelle reccediloit

Il est aleacuteatoire lorsque les parties acceptent de faire deacutependre les effets du contrat quant aux avantages et aux pertes qui en reacutesulteront drsquoun eacuteveacutenement incertain

Art 1104 - Il est commutatif lorsque chacune des parties sengage agrave donner ou agrave faire une chose qui est regardeacutee comme leacutequivalent de ce quon lui donne ou de ce quon fait pour elle

Lorsque leacutequivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties dapregraves un eacuteveacutenement incertain le contrat est aleacuteatoire

Art 1128- Sont neacutecessaires agrave la validiteacute drsquoun contrat

1deg Le consentement des parties

2deg Leur capaciteacute de contracter

3deg Un contenu licite et certain

Art 1108- Quatre conditions sont essentielles pour la validiteacute drsquoune convention

Le consentement de la partie qui srsquooblige

Sa capaciteacute de contracter

Un objet certain qui forme la matiegravere de lrsquoengagement

Une cause licite dans obligation

Art 1130 ndash Lrsquoerreur le dol et la violence vicient le consentement lorsqursquoils sont de telle nature que sans eux lrsquoune des parties nrsquoaurait pas contracteacute ou aurait contracteacute agrave des conditions substantiellement diffeacuterentes

laquo Leur caractegravere deacuteterminant srsquoappreacutecie eu eacutegard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a eacuteteacute donneacute

Art 1109 - Il ny a point de consentement valable si le consentement na eacuteteacute donneacute que par erreur ou sil a eacuteteacute extorqueacute par violence ou surpris par dol

Art 1132 ndash Lrsquoerreur de droit ou de fait agrave moins qursquoelle ne soit inexcusable est une cause de nulliteacute du contrat lorsqursquoelle porte sur les qualiteacutes essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant

Art 1110 alineacutea 1 - Lerreur nest une cause de nulliteacute de la convention que lorsquelle tombe sur la substance mecircme de la chose qui en est lobjet

Art 1134 ndash Lrsquoerreur sur les qualiteacutes essentielles du cocontractant nrsquoest une cause de nulliteacute que dans les contrats conclus en consideacuteration de la personne

Art 1110 alineacutea 2 - Elle nest point une cause de nulliteacute lorsquelle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter agrave moins que la consideacuteration de cette personne ne soit la cause principale de la convention

Art 1137 ndash Le dol est le fait pour un contractant dobtenir le consentement de lrsquoautre par des manœuvres ou des mensonges

Constitue eacutegalement un dol la dissimulation intentionnelle par lrsquoun des contractants drsquoune information dont il sait le caractegravere deacuteterminant pour lrsquoautre partie

Art 1116 - Le dol est une cause de nulliteacute de la convention lorsque les manœuvres pratiqueacutees par lune des parties sont telles quil est eacutevident que sans ces manœuvres lautre partie naurait pas contracteacute

Il ne se preacutesume pas et doit ecirctre prouveacute

Art 1145 ndash Toute personne physique peut contracter sauf en cas drsquoincapaciteacute preacutevue par la loi

La capaciteacute des personnes morales est limiteacutee aux actes utiles agrave la reacutealisation de leur objet tel que deacutefini par leurs statuts et aux actes qui leur sont accessoires dans le respect des regravegles applicables agrave chacune drsquoentre elles

Art 1123 - Toute personne peut contracter si elle nen est pas deacuteclareacutee incapable par la loi

Art 1162 ndash Le contrat ne peut deacuteroger agrave lordre public ni par ses stipulations ni par son but que ce dernier ait eacuteteacute connu ou non par toutes les parties

Art 1131 - Lobligation sans cause ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet

Art 1133 - La cause est illicite quand elle est prohibeacutee par la loi quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou agrave lordre public

Art 1163 ndash Lrsquoobligation a pour objet une prestation preacutesente ou future

laquo Cellendashci doit ecirctre possible et deacutetermineacutee ou deacuteterminable

laquo La prestation est deacuteterminable lorsquelle peut ecirctre deacuteduite du contrat ou par reacutefeacuterence aux usages ou aux relations anteacuterieures des parties sans qursquoun nouvel accord des parties soit neacutecessaire

Art 1129 - Il faut que lobligation ait pour objet une chose au moins deacutetermineacutee quant agrave son espegravece

La quotiteacute de la chose peut ecirctre incertaine pourvu quelle puisse ecirctre deacutetermineacutee

Art 1130 al1 - Les choses futures peuvent ecirctre lobjet dune obligation

Art 1169 ndash Un contrat agrave titre oneacutereux est nul lorsque au moment de sa formation la contrepartie convenue au profit de celui qui sengage est illusoire ou deacuterisoire

Art 1131 - Lobligation sans cause ou sur une fausse cause ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet

Art 1188 ndash Le contrat srsquointerpregravete drsquoapregraves la commune intention des parties plutocirct qursquoen srsquoarrecirctant au sens litteacuteral de ses termes

Lorsque cette intention ne peut ecirctre deacuteceleacutee

Art 1156 - On doit dans les conventions rechercher quelle a eacuteteacute la commune intention des parties contractantes plutocirct que de sarrecircter au sens litteacuteral des termes

le contrat srsquointerpregravete selon le sens que lui donnerait une personne raisonnable placeacutee dans la mecircme situation

Art 1189 ndash Toutes les clauses dun contrat srsquointerpregravetent les unes par rapport aux autres en donnant agrave chacune le sens qui respecte la coheacuterence de lrsquoacte tout entier

Lorsque dans lintention commune des parties plusieurs contrats concourent agrave une mecircme opeacuteration ils srsquointerpregravetent en fonction de cellendashci

Art 1161 - Toutes les clauses des conventions sinterpregravetent les unes par les autres en donnant agrave chacune le sens qui reacutesulte de lacte entier

Art 1190 ndash Dans le doute le contrat de greacute agrave greacute sinterpregravete contre le creacuteancier et en faveur du deacutebiteur et le contrat drsquoadheacutesion contre celui qui lrsquoa proposeacute

Art 1162 - Dans le doute la convention srsquointerpregravete contre celui qui a stipuleacute et en faveur de celui qui a contracteacute lrsquoobligation

Art 1193 ndash Les contrats ne peuvent ecirctre modifieacutes ou reacutevoqueacutes que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise

Art 1134 al 2 - Elles ne peuvent ecirctre reacutevoqueacutees que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise

Art 1194 ndash Les contrats obligent non seulement agrave ce qui y est exprimeacute mais encore agrave toutes les suites que leur donnent lrsquoeacutequiteacute lrsquousage ou la loi

Art 1135 - Les conventions obligent non seulement agrave ce qui y est exprimeacute mais encore agrave toutes les suites que leacutequiteacute lusage ou la loi donnent agrave lobligation dapregraves sa nature

Art 1231

ndash A moins que lrsquoinexeacutecution soit deacutefinitive les dommages et inteacuterecircts ne sont dus que si le deacutebiteur a preacutealablement eacuteteacute mis en demeure de srsquoexeacutecuter dans un deacutelai raisonnable

Art 1146 - Les dommages et inteacuterecircts ne sont dus que lorsque le deacutebiteur est en demeure de remplir son obligation excepteacute neacuteanmoins lorsque la chose que le deacutebiteur seacutetait obligeacute de donner ou de faire ne pouvait ecirctre donneacutee ou faite que dans un certain temps quil a laisseacute passer La mise en demeure peut reacutesulter dune lettre missive sil en ressort une interpellation suffisante

Art 1240 ndash Tout fait quelconque de lhomme qui cause agrave autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriveacute agrave le reacuteparer

Art 1382 - Tout fait quelconque de lhomme qui cause agrave autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriveacute agrave le reacuteparer

SOMMAIRE

INTRODUCTION 1

PREMIEgraveRE PARTIE

LA CONSEacuteCRATION DU CONTRAT DrsquoADHEacuteSION

TITRE I

La nature juridique de lrsquoacte drsquoadheacutesion 20

CONCLUSION DU TITRE I 105

TITRE II

Le pouvoir de la stipulation 106

CONCLUSION TITRE II 170

CONCLUSION DE LA PREMIEgraveRE PARTIE 171

DEUXIEgraveME PARTIE

LE DEacuteVELOPPEMENT DE LA PROTECTION DANS LE CONTRAT

DrsquoADHEacuteSION

TITRE I

Protection geacuteneacuterale 175

CONCLUSION DU TITRE I 265

TITRE II

La protection speacutecifique 267

CONCLUSION DU TITRE II 359

CONCLUSION DE LA DEUXIEgraveME PARTIE 360

CONCLUSION GEacuteNEacuteRALE 362

BIBLIOGRAPHIE 365

Table de matiegraveres 402

1

INTRODUCTION

1 La justice est classiquement repreacutesenteacutee par le symbole drsquoune balance dont les

deux plateaux sont au mecircme niveau De la mecircme maniegravere le contrat peut ecirctre entendu

comme une convention librement conclue entre deux personnes de mecircme poids Cette

symbolique de lrsquoeacutequilibre parfait dans les relations contractuelles ne correspond plus

aujourdrsquohui agrave la reacutealiteacute eacuteconomique et juridique1 Cela est drsquoautant plus vrai en ce qui

concerne le concept de contrat drsquoadheacutesion auquel la doctrine juridique franccedilaise srsquoest

inteacuteresseacutee dans la premiegravere moitieacute du XXegraveme siegravecle en commenccedilant par Monsieur

Saleilles avant drsquoecirctre abandonneacutee pour enfin susciter de nouveau son inteacuterecirct En effet

la tendance vers lrsquoaugmentation de leur utilisation malgreacute lrsquoabsence de reacutegime juridique

formel agrave cette eacutepoque nrsquoa cesseacute de srsquoamplifier2

2 Nonobstant lrsquoimmuabiliteacute de la theacuteorie geacuteneacuterale des obligations depuis le Code

civil franccedilais de 1804 le droit des contrats a profondeacutement changeacute au point ougrave il est

possible de se demander srsquoil nrsquoest pas laquo complegravetement bouleverseacute raquo3 Dans cette

perspective la conseacutecration reacutecente du contrat drsquoadheacutesion dans le Code civil franccedilais

opeacutereacutee par lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des

contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations et entreacutee en vigueur le premier

octobre 2016 commande laquo pour une large part les eacutevolutions de la matiegravere raquo4

3 Sur le plan historique la fin du XIXegraveme siegravecle constitue une eacutetape deacutecisive La

socieacuteteacute srsquoest profondeacutement transformeacutee du point de vue eacuteconomique avec le

deacuteveloppement du capitalisme le progregraves technique et lrsquoindustrialisation Ces

1 D RICHARD M ARMAND-PREVOST laquo Le contrat deacutestabiliseacute (De lrsquoautonomie de la volonteacute au dirigisme contractuel) raquo JCP G II 1979 ndeg 1 p 2952 2 D POMBIEILH Lrsquoincidence du contrat de consommation sur lrsquoeacutevolution du droit des contrats Thegravese Universiteacute de Pau dacty1 2002 ndeg 866 p 403 3 B BERLIOZ-HOUIN G BERLIOZ laquo Le droit des contrats face agrave lrsquoeacutevolution eacuteconomique raquo in Eacutetudes offertes agrave Roger Houin problegravemes dactualiteacute poseacutes par les entreprises Collectif Dalloz-Sirey 1985 p 30 4 F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats consolidations ndashinnovations-perspectives DALLOZ novembre 2016 ndeg 21-62 p25

2

changements donnent agrave des problegravemes anciens une dimension nouvelle Il convient de

srsquointerroger sur la reacuteponse agrave proposer aux nouvelles aspirations sociales de la majeure

partie de la population confronteacutee agrave des conditions de vie trop difficiles sans deacutestabiliser

la socieacuteteacute entiegravere Comment preacuteserver les fondements et lrsquoorganisation drsquoune socieacuteteacute

bourgeoise tout en les adaptant suffisamment pour eacuteviter une reacutevolution 5

4 Crsquoest le moment de laquo lrsquoinvention du social raquo Selon lrsquoexpression de Monsieur

Donzelot6 laquo le social apparaicirct comme une invention neacutecessaire pour rendre gouvernable

une socieacuteteacute ayant opteacute pour un reacutegime deacutemocratique Toute son histoire se preacutesente

comme la recherche drsquoune voie qui eacutevite tant les fourches caudines de la Reacutevolution que

celles de la tradition afin drsquoapporter une solution speacutecifiquement reacutepublicaine agrave la

question de lrsquoorganisation de la vie des hommes en socieacuteteacute par-delagrave les sommations

doctrinaires du libeacuteralisme et du socialisme raquo7 Il peut ecirctre inteacuteressant de voir dans quelle

mesure la socialisation du droit peut ecirctre beacuteneacutefique pour les cocontractants agrave un contrat

drsquoadheacutesion

5 Agrave lrsquoeacutevidence les juristes doivent jouer un rocircle deacuteterminant agrave cet eacutegard mecircme srsquoils

nrsquoen ont pas conscience ou srsquoils ne se prononcent pas franchement sur la question

Certains souhaitent maintenir lrsquoordre libeacuteral ils considegraverent qursquoil est neacutecessaire de

srsquoopposer aux eacutevolutions qui pourraient deacuteconstruire le droit civil issu du Code de 1804

et risquent de renverser la hieacuterarchie sociale8 Drsquoautres de tendance socialiste adoptent

des positions plus ou moins radicales mecircme si tous nrsquoy adhegraverent pas9 Toutefois la

majoriteacute des professeurs de droit preacutefegraverent une position plus consensuelle Lrsquoobjectif est

5 J-P CHAZAL laquo La protection de la partie faible chez Josserand ou la tentative de maintenir le compromis reacutepublicain raquo in W DROSS Th FAVARIO Un ordre juridique nouveau Dialogues avec Louis Josserand Mare amp Martin 2014 p 227 6 Ibid 7 J DONZELOT Lrsquoinvention du social Essai sur le deacuteclin des passions politiques Seuil 1994 p 13-14 8 Comme par exemple E ACOLLAS et Ch BEUDANT Voir A BURGE laquo Le Code civil et son eacutevolution vers un droit impreacutegneacutee drsquoindividualisme raquo RTD civ 15 mars 2000 p 1 S BLOQET Ch BEUDANT laquo Le droit individuel et lrsquoEtant introduction agrave lrsquoeacutetude du droit raquo RTD civ 30 avril 2014 p 198 9 Par exemple L DUGUIT Voir P ROUBIER Theacuteorie geacuteneacuterale du droit Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales Dalloz 2egraveme eacuted 2005 p 161

3

de maintenir lrsquoordre social crsquoest pourquoi ils acceptent de proceacuteder agrave des transformations

du droit10

6 Crsquoest par ce biais que le droit se socialise et qursquoil se projette sur la question sociale

Elle implique que les solutions juridiques ne soient plus uniquement le fruit des regravegles

abstraites du Code civil mais des regravegles construites par un raisonnement incluant des

eacuteleacutements de fait et lrsquoeacutevolution sociale Aux cocircteacutes de Monsieur Saleilles et de Monsieur

Demogue11 Monsieur Josserand fait partie agrave sa maniegravere de ce mouvement doctrinal qui

considegravere ineacutevitable voir opportun drsquoouvrir le droit sur le social drsquointeacutegrer le social dans

le droit La protection de la partie faible dans le contrat en particulier constitue

indeacuteniablement lrsquoun des aspects importants de ce mouvement de socialisation du droit12

7 Les contrats contemporains semblent donc confronteacutes agrave une double difficulteacute

Drsquoune part le droit commun des obligations nrsquoa eacuteteacute que peu modifieacute depuis 1804 Le

droit des rapports contractuels srsquoest effectivement construit sur une fiction celle de deux

contractants libres et eacutegaux Elle nrsquoa depuis cesseacute drsquoecirctre remise en cause en raison de

lrsquointroduction du pouvoir eacuteleacutement antinomique agrave la logique de contrat telle que conccedilues

dans le Code civil13 La deacutemarche contractuelle est opeacutereacutee de maniegravere unilateacuterale par un

contractant qui impose ses conditions agrave son cocontractant ou par les pouvoirs publics14

La formation du contrat se reacutealise donc de plus en plus souvent par une adheacutesion Drsquoautre

part on recourt de plus en plus aux regravegles speacuteciales lesquelles srsquoaffranchissent de certains

grands principes du droit des contrats15 En effet le contrat doit concilier entre une

conception laquo libeacuterale individualiste raquo et une autre plus laquo sociale ou solidariste raquo16

10 J-P CHAZAL laquo La protection de la partie faible chez Josserand ou la tentative de maintenir le compromis reacutepublicain raquo Op cit p 227 11 C JAMIN Quelle nouvelle crise du contrat Quelques mots en guise drsquointroduction in La nouvelle crise du contrat Actes du colloque organiseacute le 14 mai 2001 par le centre Reneacute- Demogue de lrsquoUniversiteacute de Lille II sous la direction de Ch JAMIN et D MAZEAUD Paris DALLOZ 2003 p 8 12 J-P CHAZAL laquo La protection de la partie faible chez Josserand ou la tentative de maintenir le compromis reacutepublicain raquo Op cit p 227 13 P LOKIEC Contrat et pouvoir Essai sur les transformations du droit priveacute des rapports contractuels Thegravese Paris LGDJ 2004 ndeg 14 p 11 14 J-P CHAZAL L laquo Josserand et le nouvel ordre contractuel raquo RDC 01 deacutecembre 2003 ndeg 1 p 325 15 M RAYSSAC Lrsquoadheacutesion en droit priveacute Thegravese Universiteacute Montesquieu- Bordeaux IV 2004 ndeg 2 p 7 16 P JESTAZ Autour du droit civil Eacutecrits disperseacutes - ideacutees convergentes Dalloz 2005 p 378

4

8 La notion de contrat paraissait eacutevidente agrave lrsquoorigine Elle eacutetait geacuteneacuteralement

entendue comme laquo la rencontre de deux volonteacutes libres et eacutegales qui apregraves une

neacutegociation contractuelle pouvant srsquoaveacuterer acircpre mais restant loyale creacuteent des effets de

droit et plus particuliegraverement des obligations qui sont voulues et connues par avance

des deux contractants raquo17 Crsquoest le lien avec la theacuteorie classique du contrat qui considegravere

le contrat comme le fruit dun accord de volonteacutes parfaitement eacutegales qui a entraicircneacute le

rejet au deacutepart de la reconnaissance du contrat drsquoadheacutesion18

9 Or il est aujourdrsquohui devenu commun drsquoanalyser le contrat moderne comme eacutetant

fondamentalement ineacutegalitaire en deacutepit de la volonteacute des reacutedacteurs du Code civil de

1804 de deacutefendre lrsquoeacutegaliteacute entre contractants Comme lrsquoa preacuteciseacute Monsieur Berthiau dans

sa thegravese sur le principe drsquoeacutegaliteacute laquo il peut en effet sembler curieux de tenter de deacuteceler

un principe drsquoeacutegaliteacute dans le contrat agrave une eacutepoque ougrave celui-ci est analyseacutee plus comme

un rapport de forces eacuteconomiques que comme une collaboration drsquointeacuterecirct Crsquoest une

caracteacuteristique sociologique du contrat que de parler drsquoune ineacutegaliteacute entre contractants

qui megravene presque ineacuteluctablement au deacuteseacutequilibre contractuel Ainsi plus que lrsquoeacutegaliteacute

contractuelle crsquoest lrsquoineacutegaliteacute des contractants qui semble juridiquement stigmatiseacutee raquo19

10 Lrsquoinfleacutechissement du postulat drsquoeacutequilibre contractuel et la prise en consideacuteration

de lrsquoineacutegaliteacute reacuteelle entre certains contractants ont eu pour conseacutequence une appreacutehension

ineacutedite du contrat20 Comme le rappelait le Doyen J Carbonnier crsquoest au courant du

XXegraveme siegravecle que les juristes ont accepteacute lrsquoideacutee que le contrat constitue lrsquoassise drsquoune

lutte drsquointeacuterecirct et qursquoil contient toujours des deacuteseacutequilibres les parties ayant des positions

et un pouvoir de neacutegociation souvent ineacutegaux21 Lrsquoimage du contrat issu de deux volonteacutes

de mecircme poids semble srsquoestomper Lrsquoautonomie de la volonteacute comprise comme

17 F ROGUE Les nouvelles figures contractuelles contribution agrave la theacuteorie geacuteneacuterale du contrat Thegravese Universiteacute de Caen Basse ndash Normandie 2014 ndeg 1 p 1 18 M RAYSSAC Lrsquoadheacutesion en droit priveacute Op cit ndeg 19 p 18 19 D BERTHIAU Le principe drsquoeacutegaliteacute et le droit civil des contrats LGDJ 1999 ndeg 18 p 9 20 J MESTRE laquo Lrsquoeacutevolution du contrat en droit priveacute franccedilais raquo in Lrsquoeacutevolution contemporaine du droit des contrats Journeacutees Reneacutee Savatier (Poitiers 24-25 octobre 1985) Paris PUF 1986 p 41 21 J CARBONNIER laquo Lrsquoeacutevolution contemporaine du droit des contrats raquo Introduction agrave Lrsquoeacutevolution contemporaine du Droit des Contrats Journeacutees Reneacute Savatier (Poitiers 24-25 octobre 1985) PUF1986 p 29

5

lrsquoexercice drsquoun pouvoir souverain similaire agrave la loi paraicirct pouvoir ecirctre eacuteludeacutee aujourdrsquohui

par la majoriteacute de la doctrine22

11 Dans lrsquoeacuteconomie moderne apparait laquo la neacutecessiteacute drsquoune harmonisation des

opeacuterations juridiques qui doivent pouvoir se conclure rapidement et se reproduire agrave

lrsquoinfini degraves lors il nrsquoest plus questions drsquoaccords neacutegocieacutes et individualiseacutes les contrats

destineacutes au public subissent agrave leur tour le pheacutenomegravene de rationalisation Les clauses

contractuelles preacute-reacutedigeacutees par des speacutecialistes sont steacutereacuteotypeacutees et multiplieacutees agrave des

milliers drsquoexemplaires sous forme de contrats-types raquo23

12 Il reacutesulte ainsi une laquo vision partielle du contrat raquo selon lrsquoexpression de Monsieur

Berlioz24 ou laquo contrats drsquoune autre sorte raquo selon Monsieur Savatier25 Le fait que le

contrat soit consideacutereacute comme la source drsquoobligations la plus respectueuse de la liberteacute

toute modification du contrat est interpreacuteteacutee comme une limitation de lrsquoautonomie de la

volonteacute et comme un pheacutenomegravene leacutegislatif26 Plus encore on a pu parler de crise du

contrat La ceacutelegravebre formule de Fouilleacutee laquo qui dit contractuel dit juste raquo est unanimement

rejeteacutee aujourdrsquohui laquo qui dit contractuel ne dit pas forcement juste raquo Ainsi la doctrine

paraicirct srsquoecirctre libeacutereacutee de cette laquo naiumlveteacute raquo En raison du statisme du Code civil elle nrsquoa eu

cesse de proposer de nouvelles conceptions du contrat Ces derniegraveres tendent agrave permettre

une adaptation et mecircme un enrichissement de ces regravegles aux pheacutenomegravenes contractuels

nouveaux au regard drsquoune vision renouveleacutee du contrat27

13 Lrsquoexamen du contrat drsquoadheacutesion trouve effectivement sa place dans cette

eacutevolution dans cette tendance au renouvellement du droit des obligations28 Elle autorise

22 A BENABENT Droit civil les obligations Paris Montchrestien 11egraveme eacuted 2007 ndeg 26 p 21 P MALINVAUD Droit des obligations Paris Litec 10egraveme eacuted ndeg 73 p 53 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Droit civil Les obligations Paris Dalloz 11egraveme eacuted 2013 ndeg 34 p 38 23 Eacute MONTERO et M DEMOULIN laquo La formation du contrat depuis le Code civil de 1804 un reacutegime en mouvement sous une lettre figeacutee raquo in Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du Code civil Collectif Bruxelles La Charte 2004 ndeg 39 p 92 24 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Paris LGDJ 1973 ndeg 3 p8 25 R SAVATIER Les meacutetamorphoses eacuteconomiques et sociales du droit civil drsquoaujourdrsquohui DALLOZ 3egraveme eacuted 1964 ndeg19 26 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit ndeg3 p 8 27 A COMBALUZIER-VAUDE Contribution agrave la deacutefinition de la parie faible dans les contrats Thegravese Universiteacute de Montpellier I 2008 p 16 28 Cf G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit

6

une fois de plus la remise en cause drsquoune vision contractuelle deacutesuegravete et permet de penser

agrave opeacuterer certains changements dans le droit commun des obligations pour la prise en

consideacuteration des relations contractuelles contemporaines29 Le contrat drsquoadheacutesion a vu

le jour dans des circonstances ougrave bien souvent lors de la conclusion du contrat une des

parties se trouve en position drsquoinfeacuterioriteacute eacuteconomique par rapport agrave son cocontractant Ce

deacuteseacutequilibre peut exister en pratique en raison de la reacutedaction unilateacuterale du contrat par

la partie forte La loi des parties cause parfois des ineacutegaliteacutes voire mecircme certains abus30

14 Initialement conccedilu comme loi des parties le contrat se meacutetamorphose en outil

imposant une discipline agrave lrsquoune drsquoentre elles et drsquoexpression de volonteacute individuelle il

devient une technique de domination et de deacutependance31 Comme lrsquoa preacuteciseacute Monsieur

Roubier laquo lrsquoindividu est absorbeacute par la communauteacute raquo Le contrat drsquoadheacutesion nrsquoest pas

une convention purement individuelle il srsquoinsegravere dans un systegraveme particulier ougrave il ne

srsquoagit plus de contracter mais drsquoadheacuterer agrave un ensemble de regravegles raquo32

15 Le concept de contrat drsquoadheacutesion a faciliteacute la mise en lumiegravere de lrsquoineacutegaliteacute entre

les contractants dans certains contrats Il a de maniegravere geacuteneacuterale eacuteteacute utile pour syntheacutetiser

toutes les imperfections qui pouvaient exercer une influence sur le contrat33 Or si le

pheacutenomegravene de lrsquoadheacutesion existe bien sa particulariteacute nrsquoa fait lrsquoobjet drsquoune

reconnaissance notamment avant la reacuteforme de droit des contrats datant de 2016 Nous

sommes donc confronteacutes agrave la question de savoir pourquoi Afin de reacutepondre agrave cette

interrogation deux pistes de reacuteflexion peuvent ecirctre exploreacutees Drsquoune part parce que le

droit des contrats ne considegravere pas lrsquoineacutegaliteacute reacuteelle des contractants comme nous lrsquoavons

vu et drsquoautre part parce qursquoil ne peut pas se deacutetacher de la conception classique du

contrat alors qursquoune grande partie de la doctrine les ont remises en cause34

29 E SAVAUX La theacuteorie geacuteneacuterale du contrat mythe ou reacutealiteacute Thegravese LGDJ 1997 p 85 30 D MAZEAUD laquo Le nouvel ordre contractuel raquo RDC 2003 ndeg 1 p 295 31Ibid 32 P ROUBIER Theacuteorie geacuteneacuterale du droit Histoire des doctrines juridiques et philosophie des valeurs sociales Dalloz 2egraveme eacuted 2005 p 157 33 M RAYSSAC Lrsquoadheacutesion en droit priveacute Op cit ndeg 17 p 16 34 Cf E SAVAUX La theacuteorie geacuteneacuterale du contrat mythe ou reacutealiteacute Op cit p 264 et s

7

16 Plus preacuteciseacutement les dispositions du Code civil sont assez souples pour

consideacuterer lrsquoadheacutesion comme une quelconque manifestation de volonteacute En effet

lrsquoabsence de vice du consentement peut permettre de conclure que le contrat est consideacutereacute

comme lrsquoœuvre de lrsquoensemble des contractants peu importe la partie ayant reacuteellement

deacutetermineacute le contenu contractuel Le Code civil requiert uniquement lrsquoeacutegaliteacute formelle

des contractants En effet rien nrsquointerdit la prise en consideacuteration dans certains cas de

la speacutecificiteacute de lrsquoadheacutesion notamment par le jeu des regravegles existantes comme lrsquoextension

du vice de violence agrave la violence eacuteconomique lrsquoemploi de la cause pour reacuteeacutequilibrer le

contrat ou lrsquoutilisation des regravegles drsquointerpreacutetation35

17 En effet le Code civil ne srsquoest jamais orienteacute vers la conseacutecration drsquoune theacuteorie

purement subjective du contrat et par voie de corollaire vers la toute-puissance de la

volonteacute36 Si le Code civil de 1804 a consacreacute la liberteacute contractuelle et le principe de

consensualisme dans la formation du contrat il existait des meacutecanismes protecteurs

contre la toute-puissance de la volonteacute37 tels que lrsquoobligation de respect de lrsquoordre public

et des bonnes mœurs38 ou celle de lrsquoexistence drsquoune cause du contrat39 Ainsi si le Code

civil envisage le contrat drsquoadheacutesion comme nrsquoimporte quel contrat rien ne srsquooppose agrave

lrsquointroduction de regravegles prenant en compte le contrat drsquoadheacutesion40

18 Le droit des contrats contemporain eacutetant principalement drsquoorigine

jurisprudentielle ses dispositions eacutetant demeureacutees inchangeacutees depuis 1804 il est devenu

peu compreacutehensible voir mecircme illisible41 Monsieur Gounot a depuis longtemps deacuteclareacute

que laquo Lorsque le monde reacuteel se transforme nos systegravemes techniques qui ne valent que

dans la mesure ougrave ils sont capables de sajuster agrave lui pour linformer et lorienter vers sa

fin ne peuvent rester perpeacutetuellement fixes et immuables sinon un jour vient ougrave le

deacutesaccord entre la reacutealiteacute et labstraction devenue la fiction est tel que leacutedifice juridique

35 J ROCHFELD Les grandes notions du droit priveacute Paris PUF 2egraveme eacuted 2013 p 427 36 E GOUNOT Le principe de lrsquoautonomie en droit priveacute contribution critique agrave lrsquoeacutetude de lrsquoindividualisme juridique Paris Rousseau 1912 pthinsp12 etthinsps 37 J FLOUR J-L AUBERT E SAVAUX Droit civil les obligations Tome I lrsquoacte juridique Sirey 15egraveme eacuted 2012 ndeg 178 p 152 38 C civ art 6 39 C civ art1131laquo ancien raquo 40 M RAYSSAC Lrsquoadheacutesion en droit priveacute Op cit ndeg 18 p17 41 F AUQUE Retour du juge par la loi AJDI n 3 26 mars 2016 p 184

8

tout entier menace decirctre emporteacute Or il est incontestable que le milieu eacuteconomique et

social dans lequel a pris naissance notre theacuteorie du contrat et de la liberteacute des

conventions eacutetait fort diffeacuterent du nocirctre Le commerce juridique nest plus aujourdhui ce

quil eacutetait agrave leacutepoque de Gaius et de Paul ni mecircme agrave celle des reacutedacteurs du Code civil raquo42

19 laquo Il ne faut pas non plus se laisser arrecircter par la difficulteacute de concilier la loi

nouvelle avec les textes du Code Quand on ne peut pas y arriver on la laisse hors du

Code voilagrave tout raquo43 Cette observation du Doyen Ripert relative aux regravegles affectant les

dispositions du Code civil franccedilais dans son ensemble paraicirct toujours drsquoactualiteacute en ce

qui concerne lrsquoexamen du reacutegime de lrsquoeacutequilibre contractuel En effet lorsque le

leacutegislateur franccedilais prend des mesures pour assurer leacutequilibre du contrat il le fait par le

biais de dispositions autres que celle du droit des contrats En lrsquooccurrence il srsquoagit

laquo drsquoune tentative de structurer le droit priveacute de maniegravere coheacuterente en isolant des

ensembles de regravegles deacuterogatoires raquo44

20 Neacuteanmoins ce nrsquoest pas par la construction drsquoun droit commun des contrats

drsquoadheacutesion mais par la preacutevision de regravegles speacuteciales pour certaines conventions non

neacutegocieacutees que le leacutegislateur a preacutefeacutereacute appreacutehender cette reacutealiteacute contractuelle45 La seule

reacutefeacuterence agrave la conception classique du contrat a pour conseacutequence lrsquoapplication des

mesures protectrices des parties faibles au contrat drsquoadheacutesion aux seuls consommateurs46

Le consommateur se voit octroyer agrave ce titre une protection speacuteciale par lrsquoapplication de

la leacutegislation sur les clauses abusives Le leacutegislateur franccedilais abandonne ainsi

lrsquointroduction de dispositions protectrices au sein du Code civil au beacuteneacutefice du Code de

la consommation Il le fait mecircme au profit du Code de commerce par la loi du 4 aoucirct

2008 en eacutetendant le meacutecanisme des clauses abusives aux relations entre professionnels47

42 E GOUNOT Le principe de lrsquoautonomie en droit priveacute contribution critique agrave lrsquoeacutetude de lrsquoindividualisme juridique Paris Rousseau 1912 pthinsp13 etthinsps 43 G RIPERT Le reacutegime deacutemocratique et le droit civil moderne LGDJ 1936 ndeg 15 p 31 44 L FIN-LANGER Lrsquoeacutequilibre contractuel Paris LGDJ 2002 ndeg 596 p 421 45 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles Le contrat drsquoadheacutesion (2e partie) raquo RDC ndeg 3 01 juillet 2012 ndeg 7 p 1017 46 M RAYSSAC Lrsquoadheacutesion en droit priveacute Op cit ndeg 21 p 20 47 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Traiteacute de droit civil la formation du contrat Tome I le contrat le consentement LGDJ 4egraveme eacuted 2013 ndeg 696 et 698 p 499 et 504

9

21 Pourtant nous lrsquoavons vu les regravegles visant agrave proteacuteger la partie faible au contrat ne

sont pas totalement absentes du Code civil Crsquoest le cas de lrsquoordre public du vice du

consentement et de la cause La question qui se pose est celle de savoir si les mesures

existantes pour proteacuteger la partie faible permettent drsquoaboutir au reacuteeacutequilibrage reacuteel du

contrat drsquoadheacutesion La question sous-jacente est celle de lrsquoeffectiviteacute de la loi autrement

dit de lrsquoeffectiviteacute de la sanction en raison du manquement aux obligations issues de ces

dispositions geacuteneacuterales

22 Le droit de la consommation est un bon exemple pour illustrer cette meacutethode qui

revient agrave regrouper des regravegles deacuterogatoires dans un droit speacutecial pour faciliter la

coheacuterence du droit des contrats En effet la doctrine classique estime que lrsquoautonomie de

la volonteacute au mecircme titre que la liberteacute contractuelle qui en deacutecoule sont des principes

inscrits dans le droit positif et plus particuliegraverement dans le droit commun du contrat

Cette vision du droit commun prive donc toutes les dispositions proteacutegeant lrsquoeacutequilibre

contractuel drsquoune insertion dans le droit commun48

23 Faut-il alors dans un souci de coheacuterence inseacuterer de nouvelles regravegles dans le Code

civil franccedilais Est-ce que le fait de preacutevoir un reacutegime geacuteneacuteral en droit franccedilais permettra

de rendre coheacuterentes les dispositions relatives au contrat drsquoadheacutesion mais aussi de les

rendre effectives

24 Crsquoest aux universitaires qursquoil a eacuteteacute laisseacute le soin de faire des propositions et alors

que la France fecircte le bicentenaire du Code civil pour la reacuteforme du droit des obligations

et ce alors que les autres membres de lrsquoUnion europeacuteenne ont deacutejagrave reacuteformeacute leur leacutegislation

relative aux obligations et que des principes et projets europeacuteens ont deacutejagrave eacuteteacute eacutelaboreacutes

Sous la preacutesidence du professeur Catala un avant-projet a eacuteteacute reacutedigeacute suivi drsquoun projet

rival sous la preacutesidence du professeur Terreacute Le gouvernement ayant eacuteteacute habiliteacute par une

loi49 agrave reacuteformer le Code civil crsquoest le bureau du droit des obligations du Ministegravere de la

justice qui a reacutedigeacute un projet drsquoordonnance srsquoinspirant des deux avant-projets50

48 Ibid ndeg 597 p 422 49 Loi ndeg 2015-177 du 16 feacutevrier 2015 50 F AUQUE laquo Retour du juge par la loi raquo AJDI ndeg 3 26 mars 2016 p 184 La loi ndeg 2015-177 du 16 feacutevrier 2015 habilitant le gouvernement agrave proceacuteder par voie drsquoordonnance agrave la reacuteforme du droit des contrats

10

25 Sur le plan actuel depuis la reacuteforme du droit des contrats reacutealiseacutee en 201651 on

retrouve dans lrsquoordonnance du 10 feacutevrier le choix de consacrer une cateacutegorie que laquo lrsquoon

croyait confineacutee aux nobles frontiegraveres de la penseacutee purement doctrinale raquo En figurant

ainsi au sein des dispositions liminaires du titre III du livre III de Code civil franccedilais laquo

Le contrat drsquoadheacutesion est celui dont les conditions geacuteneacuterales soustraites a la

neacutegociation sont deacutetermineacutees a lrsquoavance par lrsquoune des parties raquo52 Une distinction est

opeacutereacutee avec lrsquoalineacutea 1er qui deacutefinit le contrat de greacute a greacute comme laquo celui dont les

stipulations sont librement neacutegocieacutees entre les parties raquo53 Font ainsi leur entreacutee dans le

Code civil au titre du droit commun des contrats les contrats drsquoadheacutesion et les contrats de

greacute agrave greacute54

26 Lrsquoordonnance de feacutevrier 2016 semble vouloir mettre le Code civil en phase avec

la reacutealiteacute contractuelle contemporaine en opposant contrat drsquoadheacutesion et contrat de greacute agrave

greacute En effet le contrat drsquoadheacutesion est celui qui nrsquoest pas neacutegocieacute entre les parties Il est

formeacute agrave distance est consideacutereacute comme un contrat de masse et marque un deacuteseacutequilibre

dans les rapports de force dans la mesure ougrave la partie la plus faible nrsquoest pas en mesure

de deacutefendre ses inteacuterecircts face agrave lrsquoemprise de la plus forte En effet cette derniegravere reacutedige le

contrat et impose ses conditions sans que le cocontractant nrsquoait mot agrave dire Le contrat de

greacute agrave greacute quant agrave lui permet aux parties de le neacutegocier tout en eacutetant en position drsquoeacutegaliteacute

Il y a une liberteacute contractuelle dans chacun de ses aspects55

27 La summa divisio du droit commun des contrats se fonde sur le rocircle de la volonteacute

dans la deacutetermination du contenu du contrat sur ce qui constitue le cœur de lrsquoacte

du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations v art 8 L ndeg 2015-177 16 feacutevr 2015 relative agrave la modernisation et agrave la simplification du droit et des proceacutedures dans les domaines de la justice et des affaires inteacuterieures (JO 17 feacutevr p 2961) Ce projet qui est inspireacute des travaux anteacuterieurs de la Chancellerie et de ceux dirigeacutes par les professeurs Catala et Terreacute traduit par ailleurs les ideacutees de la justice du XXIe siegravecle surtout la protection de la partie faible cf F CHEacuteNEacuteDEacute laquo Lrsquoeacutequilibre contractuel dans le projet de reacuteforme raquo RDC 01 septembre 2015 ndeg 3 p 655 L LEVENEUR laquo Table ronde faut-il avoir confiance dans la reacuteforme raquo RDC 01 septembre 2015 ndeg 3 p 661 51 Par lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations 52 Art 1110 al 2 53 Art 1110 al 1 v M MEKKI Fiche pratique sur le clair-obscur de lrsquoobligation preacutecontractuelle drsquoinformation LPA n 14 12 avril 2016 p15 54 T REVET Les critegraveres du contrat dadheacutesion Article 1110 nouveau du code civil D 2016 p1771 55 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preacutevue des obligations commentaire article par article LexisNexis 2016 p 63

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contractuel56 Crsquoest la distinction entre le contrat drsquoadheacutesion et le contrat de greacute agrave greacute qui

constitue cette summa divisio

28 Quels que soient la nature lrsquoobjet ou les contractants au contrat le contrat

drsquoadheacutesion est pris en compte de maniegravere geacuteneacuterale57 marquant le reacutesultat drsquoune longue

eacutevolution

29 Il est possible de se poser la question de lrsquointeacuterecirct drsquoavoir une deacutefinition du contrat

drsquoadheacutesion dans le Code civil Cette nouvelle deacutefinition permet de comprendre que les

conceptions qursquoil veacutehicule ont ameneacute une eacutevolution technique58 En revanche la nouvelle

deacutefinition du contrat drsquoadheacutesion a susciteacute des critiques remarquables59 On se demande

mecircme si les critiques de la notion de contrat drsquoadheacutesion par la doctrine initiale existent

encore60 Comme lrsquoestime par exemple Monsieur Carbonnier le contrat drsquoadheacutesion

nrsquoest pas laquo rigoureusement deacutefinissable raquo61 Drsquoautres auteurs ont consideacutereacute que laquo Saleilles

a donneacute agrave ces contrats le nom imageacute mais peu preacutecis de contrat drsquoadheacutesion Il est

difficile de deacutegager un eacuteleacutement caracteacuterisant ces contrats Ce nrsquoest pas lrsquoanteacuterioriteacute de

lrsquooffre agrave lrsquoadheacutesion ni la maniegravere dont celle-ci est donneacutee raquo62

30 Lrsquoarticle 1110 alineacutea 2 du Code civil franccedilais dispose les conditions qui

caracteacuterisent le contrat drsquoadheacutesion63 Il est important de rappeler que tout contrat qui

56 T REVET Les critegraveres du contrat dadheacutesion Article 1110 nouveau du code civil D 2016 p1771 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations commentaire theacuteorique et pratiques dans lordre du Code civil DALLOZ 2016 ndeg145 p126 57 J-L AUBERT F COLLART DUTILLEUL Le contrat Droit des obligations DALLOZ 5e eacuted p100 F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats consolidations ndashinnovations-perspectives DALLOZ Nov 2016 ndeg 21-62 p25 58 A COMBALUZIER-VAUDE Contribution agrave la deacutefinition de la parie faible dans les contrats thegravese Universiteacute de Montpellier I 2008 p16 59 Ainsi la doctrine estime par exemple que laquo la deacutefinition de ce contrat est deacuteplorable raquo v Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations LGDJ 8e eacuted 2016 ndeg427p 224 ou bien laquo la deacutefinition du nouvel article 1110 nrsquoeacutetant pas sans ambiguiumlteacute raquo v A BEacuteNABENT Droit des obligations LGDJ 15e eacuted 2016 ndeg197 p 159 ou encore laquo Sans ecirctre inexacte cette deacutefinition apparaissait doublement imparfaite raquo v F CHEacuteNEDEacute Le contrat dadheacutesion de larticle 1110 du Code civil JCP G ndeg 27 4 Juillet 2016 p 776 60 Selon cet doctrine v M PLANIOL G RIPERT Traiteacute pratique de droit civil franccedilais obligations LGDJ 1952 p136 61 J CARBONNIER Droit civil les Obligations t4 PUF 22e eacuted ndeg35 p89 62 M PLANIOL G RIPERT Traiteacute pratique de droit civil franccedilais obligations LGDJ 1952 p136 63 F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats consolidations ndashinnovations-perspectives DALLOZ Nov 2016 ndeg 21-62 p25

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eacutechappe aux conditions de lrsquoarticle mentionneacute est consideacutereacute comme un contrat de greacute agrave

greacute La principale difficulteacute est de cerner les contours du contrat drsquoadheacutesion preacuteciseacutement

car crsquoest par ces contours que lrsquoon sera en mesure drsquoappliquer les dispositions du Code

exclusivement reacutedigeacutees dans le cadre drsquoun contrat drsquoadheacutesion64 En effet laquo On ne saurait

mettre en œuvre une theacuteorie juridique particuliegravere sans deacutegager drsquoabord un critegravere qui

en deacutelimite lrsquoapplication raquo65

31 Tout comme en droit franccedilais le rapport contractuel en droit koweitien est baseacute

sur les principes de lrsquoautonomie de la volonteacute et de la liberteacute contractuelle66 Le leacutegislateur

koweitien a consacreacute le contrat drsquoadheacutesion dans le Code civil depuis son issue en 1980

Ainsi lrsquoarticle 80 du Code civil preacutevoit que laquo rien nrsquointerdit la conclusion drsquoun contrat

dans lequel une des parties a fourni un consentement par adheacutesion agrave la volonteacute de lrsquoautre

partiehellip raquo Dans lrsquoannexe explicative du Code civil le leacutegislateur koweitien estime que

laquo lrsquoarticle 80 du Code civil vient de reacutesoudre le diffeacuterend existant dans la penseacutee juridique

tant en France que dans drsquoautre pays sur la nature juridique du contrat drsquoadheacutesion Cet

article est inspireacute dans son ensemble de lrsquoarticle 100 du Code civil eacutegyptien raquo67

32 Le droit koweiumltien prend en compte la situation de lrsquoadheacuterent il parle mecircme de

laquo contrat de soumission raquo68 En effet Comme lrsquoindique le professeur Elsanhouri laquelle

est consideacutereacutee comme lrsquoinventeur de ce terme dans plusieurs Codes des pays arabes69 laquo

64 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations LGDJ 8e eacuted 2016 ndeg427 p 223 65 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Droit civil les obligations 1 Lrsquoacte juridique LMD 15e eacuted 2012 ndeg178 p 152 66 I ABUO ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation Le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Muassasat Dar Al Kutob 2e eacuted 1998 p49 67 Nous ne manquons pas de mentionner lrsquoinfluence exerceacutee par le droit eacutegyptien sur le droit positif koweitien Il ne fait plus de doute les codes eacutegyptiens laquo drsquoinspiration franccedilaise raquo ont servi de modegravele agrave un nombre consideacuterable de codes des pays arabes dont le Koweiumlt A cet eacutegard en ce qui concerne le contrat drsquoadheacutesion la doctrine et surtout la jurisprudence eacutegyptienne a joueacute un rocircle consideacuterable V M ELSAYED ARAFA Egypte La circulation du modegravele juridique franccedilais au Maghreb et au Moyen-Orient in la circulation du modegravele juridique franccedilais journeacutees franco-italiennes Travaux de lrsquoAssociation Henri Capitant Tome XLIV 1993 Paris Litec ndeg4 et ndeg8 p 240-241v eacutegalement S JAHEL Code civil et codification dans les pays du monde arabe in 1804-2004 le Code civil un passeacute un preacutesent un avenir DALLOZ 2004 p831 68 V A ELSANHOURI La theacuteorie du contrat Tom I Beyrouth HALABI publication de droit 2e eacuted 1998 ndeg277 p279 69 A ALSSADAH La theacuteorie du contrat dans les droits des pays arabes le droit eacutegyptien libanais syrien irakien libyen koweitien soudanais Dar Alnahdah Alarabia 1974 p134 Par corollaire lrsquoexpression

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la doctrine franccedilaise considegravere que le contrat drsquoadheacutesion terme inventeacute par Saleilles

comme celui dont lrsquoacceptation est seulement effectueacutee par adheacutesion agrave des conditions

dicteacutees par lrsquooffrant Mais nous preacutefeacuterons qualifier ce type de contrat dans la langue

arabe de laquo contrat de soumission raquo degraves lors que ce terme est marqueacute par une contrainte

dans lrsquoacceptation Puisque lorsque le contractant accepte il adhegravere sans le neacutegocier raquo70

33 Crsquoest le critegravere de la neacutegociation qui est retenu au Koweiumlt pour deacutefinir le contrat

drsquoadheacutesion Le contrat drsquoadheacutesion est lrsquoacceptation par adheacutesion drsquoune partie agrave un projet

regraveglementaire que lrsquoauteur eacutetablit sans en permettre la discussion71 Or la Cour de

cassation koweitienne dans un souci de seacutecuriteacute juridique exige encore drsquoautres critegraveres

pour la qualification de contrat drsquoadheacutesion La notion devient plus restrictive et

critiquable On se demande mecircme si la Cour de cassation a bien pris en consideacuteration

lrsquoeacutevolution des rapports contractuels

34 Comme en droit franccedilais la deacutetermination des critegraveres du contrat drsquoadheacutesion

relegraveve drsquoune importance preacutecieuse en raison de lrsquoexistence des dispositions propre au

contrat drsquoadheacutesion dans le Code civil koweiumltien Il peut ecirctre inteacuteressant de srsquointerroger

srsquoagissant des critegraveres du contrat drsquoadheacutesion dans une dimension comparative du droit

franccedilais et du droit koweiumltien afin drsquoappreacutecier lrsquoefficaciteacute du reacutegime juridique qui lui est

propre

35 Nous avons deacutejagrave souligneacute lrsquoinsuffisance des regravegles contenues dans le Code civil

de 1804 notamment pour preacutevenir et sanctionner les abus susceptibles de se retrouver

dans les clauses accessoires des nouveaux contrats unilateacuteralement reacutedigeacutes par des parties

en position de force Ces lacunes ont eacuteteacute progressivement combleacutees au travers de la

jurisprudence et par le leacutegislateur notamment dans le Code de la consommation72

(soumission) rencontre une acceptation au milieu doctrinal juridique et jurisprudentielles eacutegyptien et a eacuteteacute deacuteplaceacutee par les leacutegislateurs dans les pays arabe permis lesquelles le Code civil koweitien 70 A ELSANHOURI La theacuteorie du contrat Tom I Beyrouth HALABI publication de droit 2e eacuted 1998 ndeg277 p279 71 Selon lrsquoarticle 80 du Code civil koweitien laquo nrsquoest pas en mesure drsquoempecirccher la conclusion drsquoun contrat le fait que lrsquoacceptation soit faite par lrsquoadheacutesion drsquoune partie agrave un projet reacuteglementaire que lrsquoauteur eacutetablit sans en permettre la discussion raquo 72 F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats consolidations ndashinnovations-perspectives DALLOZ Nov 2016 ndeg 21-62 p25

14

36 Crsquoest agrave lrsquooccasion de la reacuteforme que le leacutegislateur a consacreacute dans le Code civil

les deux regravegles essentielles du contrat drsquoadheacutesion et a ainsi parfait le travail leacutegal et

preacutetorien73 La premiegravere de ces regravegles est selon lrsquoarticle 1171 alineacutea 1 du Code civil

lrsquoeacuteviction judiciaire des clauses abusives La deuxiegraveme eacutetant inclue dans lrsquoarticle 1190 du

Code et consacre lrsquointerpreacutetation des clauses ambigueumls en faveur de lrsquoadheacuterent

37 Ces regravegles ont eacuteteacute consacreacutees en partant du principe que le contenu du contrat

drsquoadheacutesion laquo est deacutetermineacute agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties raquo et laquo soustrait agrave la

neacutegociation raquo selon les dispositions de lrsquoarticle 1110 alineacutea 2 du Code en vigueur

Lorsqursquoelle est suivie drsquoune impossibiliteacute pour lrsquoautre partie de neacutegocier ou de modifier

le contenu du contrat la deacutetermination unilateacuterale susmentionneacutee conduit agrave un

deacuteseacutequilibre entre les droits et obligations des contractants laissant au reacutedacteur du

contrat le pouvoir au deacutetriment de lrsquoautre partie Ainsi degraves lors que le risque est aveacutereacute

les stipulations contractuelles sont reacuteputeacutees non eacutecrites selon lrsquoarticle 1171 alineacutea 1 du

Code car il est creacuteeacute un laquo deacuteseacutequilibre significatif entre les droits et obligations des

parties raquo 74 Le rocircle du juge est de limiter et corriger les deacuteseacutequilibres qursquoil retrouverait

dans la lettre du contrat Lrsquointerpreacutetation contra proferentem a lieu lorsqursquoil y a un tel

deacuteseacutequilibre75

38 A lrsquooccasion de cette protection nouvelle pour le contrat drsquoadheacutesion notamment

pour les clauses abusives dans le Code civil franccedilais une question meacuterite drsquoecirctre poseacutee

Celle de lrsquoarticulation avec deux branches de droit speacutecial franccedilais en raison de

lrsquoexistence de meacutecanisme de lutte contre les clauses abusive dans le Code de la

consommation76 et le Code de commerce77

39 Au-delagrave de cette protection speacutecifique du contrat drsquoadheacutesion et on le constate

dans certaines regravegles relatives agrave laquo lrsquointeacutegriteacute du consentement raquo le Code civil franccedilais

73 Ibid 74 T REVET laquo Les critegraveres du contrat dadheacutesion Article 1110 nouveau du code civil raquo D 2016 p1771 75 Ibid 76 Art L212-1 du Code de la consommation Sur lrsquoarticulation entre cet article et lrsquoart 1171 du Code civil v infra p 317 77 Art L 442-6 I 2deg du Code de commerce Sur lrsquoarticulation entre cet article et lrsquoart 1171 du Code civil v infra p 319

15

inclus notamment apregraves la reacuteforme de 2016 une intervention leacutegislative afin de contrer

lrsquoinjuste lrsquoexcessif et le deacuteseacutequilibre et ce au profit de la partie faible au contrat78 Les

vices de consentement traditionnels ont vu apparaitre notamment dans les relations

drsquoadheacutesion une augmentation des contraintes lieacutees agrave la bonne foi et agrave la prise en compte

de la diffeacuterence de pouvoirs entre les parties79 De plus agrave cocircteacute des vices du consentement

le droit positif franccedilais arrive actuellement agrave proteacuteger les contractants par le biais de

techniques preacuteventives

40 Nous le verrons dans le deacuteveloppement de cette thegravese que le Code civil a

reacutecemment consacreacute un ensemble de nouvelles regravegles proteacutegeant le consentement de

lrsquoensemble des contractants80 Il en va ainsi de lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance en drsquoautres

termes le vice de violence eacuteconomique et le devoir preacutecontractuel drsquoinformation

41 On peut srsquointerroger sur la porteacutee nouvelle de ces regravegles envers lrsquoadheacuterent au

contrat drsquoadheacutesion puisqursquoelles nrsquoeacutetaient pas meacuteconnues en droit franccedilais la

jurisprudence de la Cour de cassation en reprenant deacutejagrave les principes

42 Lrsquoeacutetude de ce deacuteveloppement en droit franccedilais de la protection dans le contrat

drsquoadheacutesion nous permet de le comparer avec la protection existante en droit koweitien

En effet et comme en droit franccedilais le leacutegislateur koweitien a consacreacute des regravegles

speacutecifiques dans le Code civil propres agrave ce type de contrat En effet agrave cocircteacute des regravegles

geacuteneacuterales de protection relatives agrave ce vice de consentement et de la bonne foi la protection

speacutecifique du contrat drsquoadheacutesion se subdivise par la mise en œuvre de regravegles

drsquointerpreacutetation81 protectrices et celles relatives agrave la protection contre les clauses

abusives82 Se pose ici la question de lrsquoeffectiviteacute de ce reacutegime juridique de protection

78 J -P CHAZAL laquo Reacuteflexions sur lrsquoavant-projet de reacuteforme du droit des contrats (suite et fin) - Entretien Avec J-P CHAZAL et C JAMIN et G PIGNARRE et SPIMONT raquo Cahiers de droit de lentreprise ndeg 6 novembre 2015 entretien 6 79 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Traiteacute de droit civil la formation du contrat Tome I le contrat le consentement LGDJ 4e eacuted 2013 ndeg1090 p 850 80 V infra p175 81 Art82 du Code civil koweiumltien 82 Art81 du Code civil koweiumltien

16

43 Au regard de ce qui constitue une adheacutesion les tribunaux koweitiens ont limiteacute la

protection agrave seulement quelques types de contrats La Cour de cassation koweitienne

exige pour pouvoir consideacuterer ecirctre en preacutesence drsquoun contrat drsquoadheacutesion la rencontre de

trois conditions cumulatives Selon la Cour laquo Le contrat doit drsquoabord concerner une

marchandise ou une prestation neacutecessaire aux consommateurs ou aux beacuteneacuteficiaires

Lrsquoauteur doit ensuite ecirctre en position de monopole eacuteconomique ou juridique sur des

marchandises ou services proposeacutees ou que ces derniegraveres fassent lrsquoobjet drsquoune

concurrence restreinte Lrsquooffre doit enfin ecirctre identique pour tous les destinataires avec

les mecircmes conditions et drsquoune maniegravere constante raquo83

44 En visant la recherche de lrsquoefficaciteacute de la protection dans le but drsquoeacutetablir

lrsquoeacutequilibre entre les contractants dans le contrat drsquoadheacutesion la solution face au danger

qui reacutesulte de la deacutetermination unilateacuterale du contrat par le stipulant et lrsquoabsence de toute

discussion de lrsquoadheacuterent sur les tous ou certaines clauses du contrat il est judicieux de

srsquointerroger sur le bien-fondeacute en termes de coheacuterence des regravegles franccedilaises et

koweiumltiennes Les dispositions de ces deux leacutegislations sont-elles en mesure drsquoassurer agrave

lrsquoadheacuterent une protection suffisante contre de possibles actes abusifs du stipulant

45 Notre eacutetude est consacreacutee agrave la comparaison entre les systegravemes juridiques franccedilais

et koweitien Lrsquoutilisation du droit franccedilais comme source drsquoinspiration pour le droit

koweitien constitue lrsquoessentiel de notre recherche qui va se focaliser dans lrsquoapport de la

nouvelle leacutegislation et lrsquoinsertion dans le droit commun des contrats du contrat

drsquoadheacutesion sans oublier la recherche drsquoune meilleure protection de la partie faible dans

ce type de contrat Ainsi lrsquointroduction dans le Code civil franccedilais de ces regravegles suffira-

t-elle pour reacutesoudre toutes les difficulteacutes inheacuterentes au contrat drsquoadheacutesion Quelles seront

les conseacutequences de ces nouvelles regravegles sur le droit de la consommation et sur le droit

du commerce Agrave cet eacutegard comment le modegravele de protection en droit koweitien peut

ecirctre reacuteviseacute Tout en profitant de lrsquoexpeacuterience franccedilaise pour offrir des propositions de

reacuteforme de la loi koweitienne sans omettre les particulariteacutes politiques eacuteconomiques et

sociales du Koweiumlt

83 Cass com Kwt 1er novembre 2003 pourvoi ndeg 5652002

17

46 Face agrave ces interrogations et cette analyse lrsquoexamen du contrat drsquoadheacutesion peut

ecirctre reacutealiseacute convenablement par la recherche de la protection de lrsquoadheacuterent dans le contrat

drsquoadheacutesion afin drsquoeacutetendre un meilleur eacutequilibre entre les contractants au contrat

drsquoadheacutesion Afin de parvenir agrave cet objectif il convient de proceacuteder agrave lrsquoanalyse de la

conseacutecration du contrat drsquoadheacutesion (Partie I) pour srsquoattacher ensuite au deacuteveloppement

de la protection dans le contrat drsquoadheacutesion (Partie II)

18

PREMIEgraveRE PARTIE

LA CONSEacuteCRATION DU CONTRAT

DrsquoADHEacuteSION

47 Un siegravecle apregraves sa creacuteation doctrinale le contrat dadheacutesion fait son entreacutee dans le

Code civil franccedilais Son histoire facilitant la clarification de son devenir un petit rappel

historique ne peut ecirctre que beacuteneacutefique84 Le contrat drsquoadheacutesion se caracteacuterise

essentiellement par lrsquoadheacutesion sans neacutegociation preacutealable en totaliteacute par lrsquoune des parties

agrave un contrat preacutereacutedigeacute et proposeacute par le cocontractant qui peut srsquoappeler le stipulant Le

terme de contrat drsquoadheacutesion est un modegravele de contrat bien utile qui recouvre le pheacutenomegravene

de consommation de masse de la vie eacuteconomique Il srsquoagit geacuteneacuteralement drsquoun modegravele de

contrat standard reacutedigeacute unilateacuteralement par avance par ou sous le controcircle drsquoun

contractant laquo fort raquo auquel la partie laquo faible raquo ne peut qursquoaccepter ou refuser85 Cette

ineacutegaliteacute entre les contractants a conduit une partie de la doctrine franccedilaise au deacutepart agrave

la suite de Monsieur Saleilles agrave nier le caractegravere contractuel du contrat drsquoadheacutesion86

48 En la matiegravere il va falloir concilier le principe de lrsquoautonomie de la volonteacute avec

les principes de justice contractuelle et de bonne foi et avec les obligations inheacuterentes agrave

la vie eacuteconomique87 Lrsquoinsertion du contrat drsquoadheacutesion dans le Code civil franccedilais srsquoest

effectueacutee selon lrsquoeacutevolution et lrsquoexplosion de ce type de contrats conseacutecutives aux

reacutevolutions industrielles et de lrsquoInternet La reacuteforme du droit des contrats issue de

lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 a pour objectif de mieux reacutepondre agrave la question des

84 F CHEacuteNEDEacute laquo Le contrat dadheacutesion de larticle 1110 du Code civil raquo JCP G ndeg 27 4 juillet 2016 p 776 85 A POPOVICI laquo Les contas drsquoadheacutesion un problegraveme deacutepasseacute raquo in POPOVICI A (dir) Problegravemes de droit contemporain Meacutelanges Louis Baudouin Montreacuteal les presses de lrsquoUniversiteacute de Montreacuteal 1974 p161 86 T REVET laquo Les critegraveres du contrat dadheacutesion Article 1110 nouveau du code civil raquo D 2016 p 1771 87 A POPOVICI Op cit p163

19

contrats structurellement deacuteseacutequilibreacutes Doreacutenavant crsquoest le droit commun des contrats

qui organise le reacutegime juridique du contrat drsquoadheacutesion88

49 En droit koweiumltien le contrat drsquoadheacutesion est eacutegalement consacreacute dans le droit

commun dans le Code civil koweitien depuis son issue en 1980 En revanche lrsquoeacutetude du

pheacutenomegravene du contrat drsquoadheacutesion en droit positif koweitien reacutevegravele certaines diffeacuterences

avec celui du contrat drsquoadheacutesion consacreacute dans le nouveau Code civil franccedilais Lrsquoeacutetude

du contrat drsquoadheacutesion dans les deux systegravemes juridiques sera effectueacutee agrave travers lrsquoeacutetude

de la nature juridique de lrsquoacte drsquoadheacutesion Crsquoest une notion dont mecircme ses opposants en

admettent lrsquoexistence La preacutedeacutetermination du contenu contractuel dans le contrat

drsquoadheacutesion entraicircne des diffeacuterences notables avec la formation du contrat neacutegocieacute (Titre

I) Lrsquoeacutetude va eacutegalement concerner celle de la stipulation agrave laquelle srsquoajoutent les

impeacuteratifs drsquoefficaciteacute qursquoimpose le rocircle eacuteconomique de contrat drsquoadheacutesion Il srsquoagit du

pouvoir de la stipulation qui sera traiteacute dans un second titre (Titre II)

88 J-L AUBERT F COLLART DUTILLEUL Le contrat Droit des obligations DALLOZ 5egraveme eacuted p 99 et s

20

TITRE I

La nature juridique de lrsquoacte drsquoadheacutesion

50 Le contrat drsquoadheacutesion a pendant longtemps fait lrsquoobjet drsquoun vif deacutebat doctrinal

Ce contrat est marqueacute principalement par une ineacutegaliteacute de fait entre laquo lrsquoadheacuterent raquo et celui

qui a deacutetermineacute le contenu contractuel agrave savoir le laquo stipulant raquo Au deacutepart en droit

franccedilais lrsquointervention de la doctrine ne consistait pas dans la recherche drsquoune deacutefinition

mais plutocirct dans la deacutemonstration de son caractegravere non contractuel89 En revanche les

caracteacuteristiques deacutegageacutees par les deacutefenseurs de la theacuteorie non contractuelle du contrat

dadheacutesion permettent de reconnaitre la speacutecificiteacute de ce contrat en cela qursquoil le maintien

dans le champ classique du contrat selon la theacuteorie contractuelle dominante90 Le droit

koweitien a aussi opteacute pour la thegravese contractuelle91

51 Lrsquoeacutevolution leacutegislative franccedilaise reacutecente permet de franchir un pas suppleacutementaire

agrave la theacuteorie de la qualification contractuelle du contrat drsquoadheacutesion92 Ce dernier a eacuteteacute

inseacutereacute dans un sous-titre sur le contrat par lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 dans le Code

civil qui le deacutefinit deacutesormais comme laquo celui dont les conditions geacuteneacuterales soustraites agrave

la neacutegociation sont deacutetermineacutees agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties raquo93 Si doute il y a

encore sur la nature contractuelle du contrat drsquoadheacutesion il est deacutefinitivement leveacute par la

conformiteacute du contrat drsquoadheacutesion aux conditions de formation du contrat Cette solution

qui est le fruit drsquoune longue controverse doctrinale94 et qui a finalement deacuteboucheacute sur la

reacuteforme du droit des contrats sera examineacutee au prisme de la continuiteacute de la qualification

contractuelle (Chapitre I)

89 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit ndeg 45 p 29 90 A POPOVICI Op cit p161 91 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Muassasat Dar Al Kutob 2egraveme eacuted 1998 p 177 92 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats u reacutegime geacuteneacuteral et de la preacutevue des obligations Commentaire article par article LexisNexis 2016 p 63 A BEacuteNABENT Droit des obligations LGDJ 15egraveme eacuted 2016 ndeg 29 p 39 93 Art1110 Al 2egraveme Code civil franccedilais de Code civil franccedilais 94F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles le contrat drsquoadheacutesion (2e partie) raquo RDC ndeg 3 1 juillet 2012 p 1017

21

52 Mecircme si la thegravese contractuelle est retenue il reste neacuteanmoins agrave srsquointerroger sur la

speacutecificiteacute de lrsquoacte drsquoadheacutesion Si on se reacutefegravere au droit commun des contrats lrsquoadheacutesion

peut ecirctre consideacutereacutee comme une forme drsquoacceptation Lrsquoacceptation dans le contrat

drsquoadheacutesion autrement dit lrsquoadheacutesion a cette particulariteacute de tendre vers un acte de

soumission agrave une offre preacuteexistante Crsquoest la reacutedaction unilateacuterale et lrsquoabsence de

neacutegociation inheacuterentes au contrat drsquoadheacutesion qui nous autorise agrave parler de soumission95

Lrsquoexamen de lrsquoadheacutesion comme acte de soumission doit donc ecirctre effectueacute par lrsquoeacutetude de

la particulariteacute de lrsquoacte drsquoadheacutesion (Chapitre II)

95 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Opcit ndeg 25 p 30

22

CHAPITRE I

La continuiteacute de la qualification contractuelle

53 Le contrat drsquoadheacutesion doit principalement son existence agrave la doctrine De

nombreux auteurs ont fait mention de ce contrat dont le premier fucirct le professeur

Saleilles96 Toutefois lrsquointervention de ces auteurs nrsquoavait pas pour but de deacutefinir

preacuteciseacutement le contrat drsquoadheacutesion mais drsquoen preacuteciser le caractegravere crsquoest-agrave-dire drsquoapporter

la deacutemonstration de son caractegravere non contractuel Ils deacutefendent la thegravese selon laquelle il

existe agrave la fois une ineacutegaliteacute entre les contractants et une unilateacuteraliteacute reacuteglementaire qui

caracteacuterisent intrinsegravequement le contrat drsquoadheacutesion et qui en font un contrat speacutecifique

qui sort du cadre du droit contractuel classique97

54 Drsquoautres auteurs tel que Ripert ont pris le contre-pied de ces conceptions

doctrinales Pour eux les speacutecificiteacutes du contrat drsquoadheacutesion ne lrsquoexcluent pas du champ

classique du contrat Dans la mesure ougrave le contrat drsquoadheacutesion est conforme aux conditions

de formation fixeacutees par la loi lrsquoineacutegaliteacute entre les contractants et la deacutetermination

unilateacuterale de son contenu ne peuvent suffire agrave lui retirer son caractegravere contractuel Les

partisans drsquoune theacuteorie contractuelle du contrat drsquoadheacutesion srsquoappuient ainsi sur le

caractegravere souple des dispositions du Code civil franccedilais pour rejeter les thegraveses non

contractuelles98

55 Deux theacuteories srsquoopposent donc dans la deacutetermination du caractegravere contractuel du

contrat drsquoadheacutesion Crsquoest pour lrsquoeacuteviction de la theacuteorie non contractuelle que le droit positif

srsquoest prononceacute Il permet de garantir au contrat drsquoadheacutesion la continuiteacute de la qualification

contractuelle Il donne donc raison aux tenants de la thegravese contractuelle laquelle est

96 R SALEILLES De la deacuteclaration de volonteacute Contribution agrave lrsquoeacutetude de lrsquoacte juridique dans le Code civil allemand Pichon 1901 p 229 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles Le contrat drsquoadheacutesion (1re partie) raquo Op cit p 241 M POUMAREgraveDE Droit des obligations Cours thegravemes de travaux dirigeacutes LGDJ 3egraveme eacuted 2014 ndeg 158 p 74 97 T REVET laquo Les critegraveres du contrat dadheacutesion Article 1110 nouveau du code civil raquo Op cit p 1771 98 G RIPERT La regravegle morale dans les obligations civiles LGDJ 2014 ndeg 5 p 97 L JOSSERAND laquo Aperccedilu geacuteneacuteral des tendances actuelles de la theacuteorie des contrats raquo RTD civ 1937 ndeg 5 p 21 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Traiteacute de droit civil la formation du contrat Tome I le contrat le consentement LGDJ 4egraveme eacuted 2013 ndeg 94 p 75

23

eacutegalement soutenue par le droit koweiumltien Il convient de deacutemontrer comment au greacute de

lrsquoanalyse la maniegravere dont la thegravese du caractegravere non contractuelle a eacuteteacute rejeteacutee (Section 1)

Ce rejet est indeacuteniablement confirmeacute par la compatibiliteacute aux regravegles de formation du

contrat des codes civil franccedilais et koweiumltien (section 2)

SECTION I

Le rejet des analyses non contractuelles du contrat drsquoadheacutesion

56 Le statut contractuel du contrat drsquoadheacutesion nrsquoest plus agrave discuter en droit civil

franccedilais et koweitien En effet il fait bien partie de la grande famille des contrats Comme

dans la formation de tout contrat la conclusion du contrat drsquoadheacutesion demeure fondeacutee sur

lrsquoaccord de volonteacutes Le caractegravere standard ou preacute-reacutedigeacute des offres contractuelles ou

lrsquoineacutegaliteacute de fait des cocontractants dans le cadre du contrat drsquoadheacutesion deviennent alors

une speacutecificiteacute et non un motif drsquoexclusion du champ du droit des contrats99

57 Cet eacutetat de fait nrsquoenlegraveve cependant pas lrsquointeacuterecirct qui reacuteside dans lrsquoeacutetude des theacuteories

non contractuelles Et ceci parce que drsquoune part le contrat drsquoadheacutesion nrsquoentrait pas

forceacutement dans les canons classiques de la theacuteorie geacuteneacuterale du contrat et pouvait srsquoinscrire

dans une nouvelle approche qui allait substantiellement au-delagrave de lrsquoanalyse classique de

la notion de contrat surtout dans la conception du Code civil franccedilais de 1804100 Drsquoautre

part la divergence relative agrave la nature juridique du contrat drsquoadheacutesion aboutissant agrave

lrsquoexistence de diffeacuterentes deacutefinitions a pour conseacutequence lrsquoadoption de cette notion par

le droit franccedilais et le droit koweiumltien Pour les tenants de la thegravese non-contractuelle

essentiellement deux fondements justifient leurs analyses (sect 1) Ils influencent aussi

lrsquoacception faite du contrat drsquoadheacutesion mecircme dans le cadre des analyses contractuelles

(sect 2)

99 C NOBLOT La qualiteacute du contractant comme critegravere leacutegal de protection essai de meacutethodologie leacutegislative Thegravese LGDJ 2002 ndeg 224 p 121 100 M RAYSSAC Lrsquoadheacutesion en droit priveacute Thegravese Universiteacute Montesquieu- Bordeaux IV 2004 ndeg 42 p 36

24

sect 1 Le fondement des analyses non contractuelles

58 Crsquoest par le truchement de lrsquoanalyse non contractuelle que lrsquoon peut attirer

lrsquoattention sur le pheacutenomegravene du contrat drsquoadheacutesion Lrsquoaugmentation du nombre de

contrats dont les clauses ne reposent que sur la volonteacute de lrsquoune partie a permis drsquoinitier

la discussion sur leur nature juridique Le contrat drsquoadheacutesion eacutemanation drsquoune partie qui

oblige sans neacutegociation lrsquoautre partie doit ecirctre examineacute du fait de la dispariteacute que lrsquoon

peut relever lorsqursquoon le compare agrave un contrat au sens classique Les deacutefenseurs de la

theacuteorie non contractuelle se sont fondeacutes sur lrsquoobservation drsquoune ineacutegaliteacute existant entre

les contractants au sein du contrat drsquoadheacutesion et lrsquoabsence de neacutegociation caracteacuterisant

lrsquounilateacuteraliteacute du contrat (A)101

59 Cependant ces consideacuterations sur lesquelles se basent les analyses anti

contractuelles ne peuvent pas agrave elles seules justifier le rejet du contrat drsquoadheacutesion du

champ du droit contractuel classique En effet une ineacutegaliteacute formelle entre contractants

ne srsquooppose pas agrave la formation drsquoun lien contractuel pas plus que les clauses standards

contenues dans les contrats drsquoadheacutesion ne constituent forceacutement leur reacuteglementation Les

analyses non contractuelles ne doivent pas ecirctre neacutegligeacutees car de la mecircme maniegravere que

pour les tenants de la thegravese contractuelle elles mettent en lumiegravere lrsquoinadeacutequation de la

theacuteorie classique du contrat aux opeacuterations drsquoadheacutesion (B) et ouvrent la voie agrave une autre

deacutemarche quant agrave lrsquoanalyse de ce type de contrat102

A Le caractegravere ineacutegal et unilateacuteral du contrat drsquoadheacutesion

60 Ces theacuteories sont baseacutees sur lrsquoideacutee que le contrat drsquoadheacutesion nrsquoest pas qursquoun acte

unilateacuteral reacuteglementaire ou en cours drsquoinstitution103 Le contrat drsquoadheacutesion ne peut ecirctre

envisageacute comme un contrat car celui-ci suppose la rencontre libre de deux volonteacutes

101 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Droit civil Les obligations Dalloz 11egraveme eacuted 2013 ndeg 198 p 220 102 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles le contrat drsquoadheacutesion (2e partie) raquo Op cit p 1017 103 R SALEILLES De la deacuteclaration de volonteacute Contribution agrave lrsquoeacutetude de lrsquoacte juridique dans le civil allemand Pichon 1901 p 229 L DUGUIT Traiteacute de droit constitutionnel Paris E de Boccard 2egraveme eacuted Tome I 1921 p 272 et s M HAURIOU Principes de droit public Dalloz 2010 p 200 et s

25

soutenues par une eacutegaliteacute entre les parties au contrat et une neacutegociation preacutealable Ce qui

nrsquoest pas le cas dans le cadre du contrat drsquoadheacutesion En effet les volonteacutes ne sont pas

eacutegales et il faut noter lrsquoabsence de neacutegociation preacutealable lrsquoun des contractants imposant

agrave lrsquoautre sa propre loi104

61 La distinction entre le contrat drsquoadheacutesion et le contrat classique a eacuteteacute eacutetablie en

premier lieu par Monsieur Saleilles qui distingue drsquoune part les contrats librement

conclus sur la base drsquoune neacutegociation preacutealable aux contrats ougrave seule une partie impose

sa volonteacute aux autres qui acceptent drsquoy adheacuterer105 Monsieur Saleilles prend comme

appui dans sa thegravese le fait que dans le contrat drsquoadheacutesion le contenu est deacutecideacute de maniegravere

unilateacuterale par une partie ce qui nrsquoest pas le cas dans le contrat classique

62 Ainsi le contrat drsquoadheacutesion se caracteacuterise par laquo (hellip) la preacutedominance exclusive

drsquoune seule volonteacute agissant comme volonteacute unilateacuterale qui dicte sa loi non plus agrave un

individu mais agrave une collectiviteacute indeacutetermineacutee et qui srsquoengage deacutejagrave par avance

unilateacuteralement sauf adheacutesion de ceux qui voudront accepter la loi du contrat et

srsquoempare de cet engagement deacutejagrave creacuteeacute sur soi-mecircme raquo106 Il insiste sur le fait que le

contrat est avant tout une rencontre de deux volonteacutes eacutegales un aspect qui fait deacutefaut au

contrat drsquoadheacutesion Celui-ci est reacutegi par la volonteacute drsquoune seule partie qui en deacutetermine les

obligations les modaliteacutes drsquoexeacutecution et les sanctions qui srsquoattachent agrave lrsquoinexeacutecution des

obligations par un contractant Il existe donc un monopole contractuel deacutetenu par la partie

dont la volonteacute est dominante Ce qui lui permet drsquoinseacuterer dans le contrat des clauses

deacuterogatoires aux regravegles suppleacutetives ou des clauses qui seront agrave son avantage et au

deacutetriment des autres contractants Crsquoest en raison de cet aspect du contrat drsquoadheacutesion que

Saleilles estime que ce dernier ne peut ecirctre consideacutereacute comme un contrat107

63 Il nous faut souligner que cette analyse donne au contrat une interpreacutetation assez

reacuteduite Aucune des conditions drsquoeacutegaliteacute ou de neacutegociation preacutealable ne suffit pour retirer

104 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit n deg199 p222 105 R SALEILLES Op cit ndeg 89 p 229 106 Ibid 107 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit n deg196 p 218

26

au contrat drsquoadheacutesion son caractegravere contractuel108 Sur la base du Code civil franccedilais en

effet il est loisible de constater que celui-ci ne pose pas comme condition de validiteacute du

contrat une eacutegaliteacute entre les parties ni une neacutegociation preacutealable et cela quel que soit le

domaine aussi bien eacuteconomique que social109

64 Il ne peut exister drsquoidentiteacute entre lrsquoeacutegaliteacute de droit et lrsquoeacutegaliteacute de fait

qursquoexceptionnellement Lrsquoabsence drsquoeacutegaliteacute entre les parties agrave un contrat ne peut suffire

pour faire obstacle agrave la formation drsquoun lien contractuel Lrsquoeacutegaliteacute juridique permet de

conclure un contrat drsquoadheacutesion Monsieur Saleilles considegravere en effet que lrsquoapplication

aux contractants des regravegles du contrat requiert lrsquoadheacutesion qui emporte la rencontre de

deux consentements110 Il reste que selon cet auteur la speacutecificiteacute de la formation du

contrat drsquoadheacutesion doit ecirctre prise en consideacuteration pour pouvoir ou non aboutir agrave sa

qualification contractuelle

65 Sur la mecircme voie que Monsieur Saleilles deux professeurs de droit public ont

encore avec des nuances refuseacute drsquoattribuer la conception classique du contrat agrave cette

reacutealiteacute contractuelle111 Monsieur Duguit premier publiciste fait une distinction entre le

contrat classique et les contrats drsquoadheacutesion En se basant sur lrsquoexemple du distributeur

automatique industriel il affirme qursquoil nrsquoy a laquo point ici deux volonteacutes en preacutesence lrsquoune

de lrsquoautre entrant en contact et srsquoaccordantthinspLes deux volonteacutes ne se connaissent point

et nrsquoarrecirctent point par un accord les conditions du preacutetendu contratthinspNous avons une

volonteacute qui en effet a eacutetabli un eacutetat de fait et non poindre une situation juridique

individuelle un eacutetat de fait drsquoordre geacuteneacuteral et permanent et une autre volonteacute qui veut

profiter de cet eacutetat de faitthinspEn reacutealiteacute la situation de droit subjectif naicirct de la volonteacute

unilateacuterale de celui qui usant de lrsquoappareil distributeur veut creacuteer une situation

juridique et le veut leacutegalement et efficacement parce quelle le veut conformeacutement agrave un

108 L JOSSERAND laquo La publication du contrat raquo in Introduction agrave leacutetude du droit compareacute Recueil deacutetudes en lhonneur dEdouard Lambert Collectif LGDJ 1938 t III sect 145 ndeg 6 p 143 109 J-P CHAZAL laquo Relire Josserand oui mais sans le trahir raquo D 24 juillet 2003 p 1777 110 M RAYSSAC Opcit ndeg 46 p 95 111 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles le contrat drsquoadheacutesion (2e partie) raquo Op cit p 1017

27

eacutetat reconnu leacutegal Daccord de volonteacutes je nen vois pointthinsp je naperccedilois quune

deacuteclaration unilateacuterale de volonteacutethinspraquo112

66 Si MM Duguit et Saleilles srsquoaccordent sur la qualification des contrats drsquoadheacutesion

comme actes de volonteacute unilateacuterale le premier srsquoappuie sur une thegravese selon laquelle seul

lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral est deacutetenteur de la force creacuteatrice du droit Par conseacutequent pour Monsieur

Duguit la volonteacute ne peut ecirctre juridiquement valable que si elle se conforme aux

laquo neacutecessiteacutes sociales raquo constitutives de lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral113

67 Monsieur Hauriou deuxiegraveme publiciste srsquoinscrit dans ce mouvement qui

distingue ainsi le contrat drsquoadheacutesion Pour cet auteur laquo les actes drsquoadheacutesion nrsquoont de

contractuel que le nomthinsp ce sont des adheacutesions agrave des actes de nature reacuteglementairethinspraquo114

Le concept de contrat est absent dans ce type drsquoacte selon lui laquo il nrsquoy a pas concours de

consentements agrave un mecircme acte subjectif mais il y a incorporation des consentements

nouveaux aux anciens par accession agrave la mecircme proceacutedure qui est un acte juridique

objectif raquo115

68 Les auteurs publicistes insistent sur lrsquoinexistence de subjectiviteacute dans ce type de

lien juridique Nous sommes selon ces auteurs en preacutesence drsquoune norme impersonnelle

reacuteglementaire et objective Dans sa theacuteorie de lrsquoadheacutesion agrave un droit objectif preacuteexistant

Monsieur Duguit estime que le droit objectif preacuteexiste sur les volonteacutes subjectives qui

vont permettre lrsquoexeacutecution du contrat drsquoadheacutesion116 La theacuteorie non contractuelle a

eacutegalement eacuteteacute accueillie par la doctrine civiliste117

112 L DUGUIT Les transformations geacuteneacuterales du droit priveacute depuis le Code Napoleacuteon Librairie Feacutelix Alcan 2egraveme eacuted 1920 p 123 113laquo Ainsi en creacuteant une entrepris de transport une organisation drsquoassurances un individu creacutee un eacutetat de faitsi cet eacutetat de fait est conforme aux neacutecessiteacutes sociales lrsquoindividu qui en est le maitre pourra proposer les regravegles neacutecessaires agrave lrsquoorganisation et au deacuteveloppement de cet eacutetat de fait et ces regravegles deviendront du droit objectif Mais ce qui donne agrave ces dispositions la valeur de regravegle de droit ce nrsquoest pas la volonteacute du chef drsquoentreprise crsquoest uniquement leur conformiteacute aux neacutecessiteacutes sociales qui postulent le deacuteveloppement de cette entreprise Quant agrave lrsquoadheacutesion du client elle est seulement la condition de lrsquoapplication de ce droit objectif agrave tel ou tel individu deacutetermineacute usager ou agent de lrsquoentreprise raquo F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit ndeg 198 p 221 114 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles Le contrat dadheacutesion (2e partie) raquo Opcit ndeg 4 p 1017 115 M HAURIOU Op cit p 152 et s 116 J-Y CHOLEY Lrsquooffre de contracter et la protection de lrsquoadheacuterent dans le contrat drsquoadheacutesion Thegravese Universiteacute drsquoAix-Marseille 1974 p 19 117 Ibid p 20

28

69 Toutefois cette analyse ne srsquoappuie que sur des circonstances de fait elle est donc

insuffisante pour corroborer la thegravese non contractuelle Bien que reprise par la doctrine

civiliste cette thegravese ne srsquoest jamais vraiment imposeacutee La standardisation du contenu drsquoun

contrat nrsquoexclut pas systeacutematiquement son caractegravere individuel et unique et cela ne

preacutejuge pas non plus de son caractegravere reacuteglementaire118

70 Malgreacute les avis reniant la nature contractuelle du contrat drsquoadheacutesion ces derniers

nrsquoont pas reacuteussi agrave changer la nature contractuelle du contrat drsquoadheacutesion ou agrave permettre de

le consideacuterer comme un autre acte juridique Crsquoest ce que confirme la majoriteacute de la

doctrine de droit civil franccedilais119 ainsi que la doctrine eacutegyptienne sur laquelle se base le

droit koweiumltien120 La jurisprudence franccedilaise a toujours reconnu la nature contractuelle

du contrat drsquoadheacutesion121 de mecircme que la jurisprudence eacutegyptienne qui la reprend122

71 Cette analyse non contractuelle du contrat drsquoadheacutesion deacutenote un certain inteacuterecirct

dans la mesure ougrave elle rejoint les deacutetenteurs de la theacuteorie contractuelle du contrat

drsquoadheacutesion surtout en ce qui concerne son caractegravere unilateacuteral et ineacutegalitaire Mais au-

delagrave il nrsquoest pas superflu de souligner que ces analyses visent surtout agrave reacuteveacuteler la neacutecessiteacute

de soumettre le contrat drsquoadheacutesion agrave des regravegles speacutecifiques voir au droit public au nom

de lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral et ainsi de les retirer du champ drsquoapplication du droit des

obligations123 Le rejet de la thegravese non contractuelle srsquoexplique aussi par lrsquoinadeacutequation

de la theacuteorie classique du contrat aux opeacuterations drsquoadheacutesion

118 J GHESTIN I MARCHESSAUX-VAN MELLE laquo Les contrats drsquoadheacutesion et les clauses abusives en droit franccedilais et en droit europeacuteen raquo in GHESTIN J FONTAINE M (dir) La protection de la partie faible dans les rapports contractuels Comparaisons franco-belges LGDJ 1996 ndeg 9 p 7 119 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Traiteacute de droit civil la formation du contrat Tome I le contrat le consentement LGDJ 4egraveme eacuted 2013 ndeg 694 p 499 120 A ELSANHOURI La theacuteorie du contrat Tome I Beyrouth HALABI publication de droit 2egraveme eacuted 1998 p 279 121 Pour plus de deacutetails v infra p 41 122 Cass civ Eacutegypt 22 avril 1954 ndeg 2081954 Cass civ Eacutegypt 12 deacutecembre 1989 ndeg 3881989 123 L JOSSERAND laquo La publication du contrat raquo Op cit ndeg 6 p 143

29

B Lrsquoinadeacutequation de la theacuteorie classique du contrat aux opeacuterations drsquoadheacutesion

72 Le constat des caracteacuteristiques du contrat drsquoadheacutesion et de leurs diffeacuterences par

rapport au contrat classique va ecirctre lrsquooccasion pour les auteurs de la theacuteorie non

contractuelle de proposer un reacutegime speacutecifique au contrat drsquoadheacutesion124 Ainsi Monsieur

Saleilles invite agrave envisager le contrat drsquoadheacutesion sous un reacutegime juridique diffeacuterent des

contrats classiques Pour cela il propose de se baser sur la diffeacuterenciation entre les regravegles

drsquointerpreacutetation des actes drsquoadheacutesion avec celle du contrat classique baseacutee sur le rencontre

des volonteacutes eacutegales et libres125

73 La construction de son analyse est au deacutepart de la nature mecircme du contrat qui126

laquo nrsquoest pas lrsquoacte de maicirctrise drsquoune volonteacute creacuteatrice de droitthinsp mais le proceacutedeacute

drsquoadaptation des volonteacutes priveacutees agrave lrsquoutilisation des efforts communs pour la satisfaction

des inteacuterecircts individuels reacuteciproques raquo127 Agrave cet eacutegard le juge doit rechercher dans le

contrat laquo une volonteacute commune qui prenne une forme objective deacutesormais indeacutependante

de la subjectiviteacute des parties raquo128 Pour Monsieur Saleilles un contrat doit ecirctre interpreacuteteacute

et appliqueacute laquo drsquoapregraves le but social (hellip) de solidariteacute juridique et non drsquoapregraves la fantaisie

individuelle de chacun de ceux qui y prennent part raquo129

74 Monsieur Saleilles estime ainsi que le contrat drsquoadheacutesion ne doit pas srsquointerpreacuteter

par le biais de la recherche drsquoune volonteacute commune celle-ci ne pouvant exister que dans

le cas drsquoune relation eacutegalitaire Dans le cas ougrave la norme contractuelle est le reacutesultat

unilateacuteral drsquoune seule volonteacute qui lrsquoimpose agrave lrsquoautre lrsquointerpreacutetation adeacutequate est alors

celle qui preacutevaut lorsqursquoil srsquoagit drsquoune norme geacuteneacuterale Crsquoest-agrave-dire en appliquant les

meacutethodes drsquointerpreacutetation non pas dans le cas de recherche drsquointention mais dans le cas

124 A POPOVICI laquo Les contas drsquoadheacutesion un problegraveme deacutepasseacute raquo Op cit p 161 125 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Opcit ndeg 198 p 221 126 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles Le contrat dadheacutesion (2e partie) raquo Op cit ndeg1 p 1017 127 R SALEILLES Op cit ndeg 88 p 229 128 Ibid ndeg 91 p 230 129 Ibid ndeg 88 p 229

30

drsquoun texte objectif envisageacute dans le sens de ce qursquoexigent la bonne foi et les rapports

eacuteconomique en jeu en tenant compte de la seule volonteacute de celui qui reacutedige le contrat130

75 Lagrave encore il faut souligner que Monsieur Saleilles pose une distinction qui ne

semble pas neacutecessaire au vu mecircme des regravegles drsquointerpreacutetation qursquoil deacutegage En effet dans

la mesure ougrave pour lui la meacutethode drsquointerpreacutetation du contrat doit se baser sur une volonteacute

objective conformeacutement agrave la bonne foi et indeacutependamment des volonteacutes de lrsquoune ou

lrsquoautre des parties il faut souligner que cette meacutethode peut aussi srsquoappliquer dans le cas

du contrat drsquoadheacutesion En effet agrave partir du moment ougrave lrsquointerpreacutetation doit prendre en

compte une volonteacute commune objective et indeacutependamment de lrsquoun ou lrsquoautre des

contractants alors il nrsquoest pas deacuteterminant de savoir si oui ou non il y a eu une volonteacute

qui domine lrsquoautre les deux contractants ayant donneacute leur consentement ceux-ci

suffisent agrave former le contrat juridiquement et agrave lrsquointerpreacuteter comme tout contrat131

76 Ces constatations permettent de reacuteveacuteler les deacuteseacutequilibres qui peuvent exister au

sein du contrat Ainsi le contrat apparaicirct comme la juxtaposition de deux volonteacutes

unilateacuterales et non pas une rencontre de deux volonteacutes censeacutees conduire agrave la reacutealisation

drsquoobjectifs communs La deacutetermination agrave lrsquoavance des rocircles des contractants dans le

contenu du contrat permet de distinguer le contrat drsquoadheacutesion avec drsquoautres contrats Crsquoest

ce qui justifie la neacutecessiteacute de dissocier les deux volonteacutes qui ont eacuteteacute agrave lrsquoorigine de lrsquoacte

contractuel afin de distinguer le rocircle et les attentes des uns et des autres Ainsi le contrat

va deacutepasser les seules volonteacutes des parties et gagner une autonomie propre ce qui

explique la neacutecessiteacute pour le juge de rechercher une volonteacute commune objective et qui

correspond autant agrave la volonteacute de lrsquooffrant qursquoagrave celui de lrsquoadheacuterent Cette solution repose

sur la reconnaissance de la speacutecificiteacute de lrsquoacte drsquoadheacutesion132

77 Les publicistes de leur cocircteacute souhaitent soumettre le contrat drsquoadheacutesion agrave des

directives proches des regraveglements administratifs Crsquoest la raison pour laquelle ils ont

130 Cela dans laquo le cas de tous les contrats de travail dans la grande industrie des contrats de transport avec les grandes compagnies de chemin de fer et de tous les contrats qui revecirctent comme un caractegravere de loi collective raquo F-X TESTU laquo Le juge et le contrat drsquoadheacutesion raquo JCP G 1993 I ndeg 17 p 3673 131 Ibid 132 M RAYSSAC Op cit ndeg 72 p 57

31

reconnu un pouvoir reacuteglementaire au reacutedacteur des contrats drsquoadheacutesion Ainsi Duguit

considegravere que lrsquoaffaiblissement constant du rocircle du contrat dans les socieacuteteacutes

contemporaines reacutesulte du fait que la volonteacute individuelle unilateacuterale a un pouvoir

creacuteateur de droit qui lui est propre133 Monsieur Duguit mais aussi Monsieur Hauriou vont

jusqursquoagrave rapprocher le contrat drsquoadheacutesion du contrat administratif ougrave le cocontractant est

soumis agrave un cahier des charges eacutetabli au preacutealable par lrsquoadministration ainsi qursquoau

pouvoir de modification unilateacuterale de celle-ci134

78 Monsieur Maurice Hauriou a consideacutereacute que laquo le contrat drsquoabonnement nrsquoest pas

un acte juridique novateur Il nrsquoest qursquoun contrat drsquoadheacutesion et peut-ecirctre mecircme faudrait-

il supprimer le mot contrat et dire un acte drsquoadheacutesion agrave un service organiseacute raquo135

Lrsquousager du service de teacuteleacutephonie nrsquoavait drsquoautre choix que drsquoadheacuterer au service

regraveglementeacute par lrsquoadministration Lrsquointerpreacutetation de ces contrats drsquoadheacutesion chez les

deux auteurs doit se faire en adeacutequation avec des regravegles drsquointerpreacutetation des regraveglements

administratifs avec cependant une attention que le juge doit porter agrave la volonteacute de la

partie qui a reacutedigeacute le contrat Ici lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral doit ecirctre pris en compte en conciliation

avec les inteacuterecircts individuels des administreacutes136

79 Cependant il est mal aiseacute drsquoaccepter qursquoune personne priveacutee soit au mecircme titre

qursquoune personne publique deacutetentrice de la puissance publique et qursquoelle puisse soumettre

une autre personne priveacutee sans son consentement agrave des obligations Un tenant de la

conception contractuelle du contrat drsquoadheacutesion estime lui qursquoil est risqueacute drsquoattribuer un

pouvoir reacuteglementaire aux professionnels sur les usagers ou sur leurs preacuteposeacutes137 Les

regravegles eacutemises par les autoriteacutes publiques doivent ecirctre appliqueacutees sans consideacuteration du

choix des contractants Les relations contractuelles priveacutees ne peuvent eacutepouser cette

tournure que dans lrsquohypothegravese ougrave il existe un consentement libre preacutealable de la part

autant de la partie qui fixe les regravegles que de celle qui y adhegravere138

133 L DUGUIT LrsquoEtat le droit objectif et la loi positive Dalloz 2003 p 56-57 134 J SCHMITZ La theacuteorie de lrsquoinstitution du doyen Maurice Hauriou LrsquoHarmattan 2013 p 146 135 Voir CE 23 mars 1906 Dame Chauvin Note sous Conseil dEtat 23 mars 1906 Dame Chauvin S 1908317 M HAURIOU 136 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit ndeg 198 p 220 137 G DEREUX laquo De la nature juridique des contrats drsquoadheacutesion raquo RTDC 1910 p 503 138 Ibid

32

80 Cette deacutemarche des auteurs publicistes mecircme si elle nrsquoa pas eacuteteacute suivie et ne

devrait pas lrsquoecirctre met en eacutevidence lrsquoeacutevolution de la conception du contrat En effet sur

la base de leur conception du contrat drsquoadheacutesion ils vont en appeler agrave lrsquoeacutelaboration de

meacutecanismes externes aux parties pour controcircler la conformiteacute des consentements

proceacuteder agrave un reacuteeacutequilibrage des contenus contractuels et aussi favoriser la naissance drsquoun

droit laquo social raquo des contrats Sur la base de ces consideacuterations il est possible drsquoenvisager

une autre faccedilon de voir le contrat faccedilon de voir qui doit ecirctre inscrite dans le droit des

obligations139

81 Les partisans de la thegravese laquo anticontractualiste raquo sont critiqueacutes parce qursquoils

consacrent la supreacutematie du plus fort Cette supreacutematie srsquoexprime par la supeacuterioriteacute

attribueacutee agrave certaines personnes parce que repreacutesentant des inteacuterecircts collectifs mais priveacutes

sur drsquoautres en leur confeacuterant dans une certaine mesure un pouvoir regraveglementaire

Cependant il faut noter qursquoil nrsquoest pas de lrsquointeacuterecirct du contractant individuel que drsquoamener

le juge agrave interpreacuteter le contrat sur la seule base de la volonteacute reacuteglementaire de son

partenaire140

82 Mecircme si les propositions des auteurs publicistes ne peuvent ecirctre retenues le

contrat drsquoadheacutesion eacutetant bien un contrat celles-ci avec celles de Monsieur Saleilles nrsquoen

sont pas moins drsquoactualiteacute surtout par rapport au fait qursquoelles permettent de consacrer la

speacutecificiteacute du contrat drsquoadheacutesion dans le champ du droit des obligations141 Crsquoest donc

pour la qualification contractuelle qursquoil convient drsquoopter Il reste neacuteanmoins agrave preacuteciser les

divergences existantes dans lrsquoanalyse de la notion de contrat drsquoadheacutesion

139 J ROCHFELD Les grandes notions du droit priveacute PUF 2egraveme eacuted 2013 ndeg 10 p 431 140 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit ndeg 198 p 220 141 Surtout laquo lrsquoeacutequiteacute de proteacuteger lrsquoadheacuterent contre les abus du stipulant raquo de plus laquo crsquoest sucircrement le plus grand rapport de la theacuteorie des publicistes que drsquoavoir aperccedilu lrsquoutiliteacute sociale et mecircme la neacutecessiteacute eacuteconomique des contrats par adheacutesion raquo A POPOVICI Op cit p 161

33

sect 2 Les divergences inheacuterentes agrave la notion de contrat drsquoadheacutesion

83 Il est bien clair que les critegraveres du contrat drsquoadheacutesion ne faisaient pas lrsquounanimiteacute

en doctrine142 et encore moins les eacuteleacutements qui font sa particulariteacute Une telle divergence

peut se justifier par la complication eacutevidente qui se pose pour saisir le contrat drsquoadheacutesion

vu qursquoil est fondeacute exclusivement sur des circonstances de fait sans que ces derniegraveres ne

remettent en cause sa nature contractuelle143 Cela explique non seulement lrsquoabsence

drsquoune deacutefinition doctrinale preacutecise du contrat drsquoadheacutesion (A) mais eacutegalement lrsquoexistence

de divergences dans la deacutefinition de cette notion consacreacutee dans le droit positif franccedilais

et koweiumltien (B)

A Lrsquoabsence de deacutefinition doctrinale preacutecise

84 Les critegraveres drsquoidentification du contrat drsquoadheacutesion sont au cœur du deacutebat doctrinal

malgreacute le fait que la deacutefinition de ce contrat diffegravere selon les auteurs en la matiegravere

Apparemment ces derniers se sont mis drsquoaccord pour prendre en compte en deacutefinitive

le critegravere de la reacutedaction unilateacuterale pour deacutesigner un contrat drsquoadheacutesion Autrement dit

la majoriteacute de ces acteurs considegraverent que lrsquoabsence de neacutegociation dans la phase de

reacutedaction du contrat est suffisante pour retenir la qualification de contrat drsquoadheacutesion144

85 Neacuteanmoins outre ce critegravere unique certains speacutecialistes en preacuteconisent drsquoautres

comme la supeacuterioriteacute eacuteconomique et la forme standardiseacutee de lrsquooffre145 ceux-ci sont

notamment suggeacutereacutes par le doyen Carbonnier Drsquoautre part Monsieur Popovici relegraveve

qursquolaquo il est assez caracteacuteristique que la plupart des auteurs se contentent de deacutecrire le

contrat drsquoadheacutesion plutocirct que de le deacutefinir raquo146 Il rejoint ainsi la vision de Monsieur

Berlioz qui deacutefinit le contrat drsquoadheacutesion comme laquo un contrat dont le contenu contractuel

a eacuteteacute fixeacute totalement ou partiellement de faccedilon abstraite et geacuteneacuterale avant la peacuteriode

142 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Droit civil les obligations Tome I lrsquoacte juridique Sirey 15egraveme eacuted 2012 ndeg 178 p 153 143 M RAYSSAC Op cit ndeg 74 p 95 144 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles Le contrat dadheacutesion (2e partie) raquo Op cit ndeg 6 p 1017 145 Ibid p1017 146 A POPOVICI Op cit p 161

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contractuelle raquo et selon lui laquo cette deacutefinition est preacutefeacuterable agrave celle qui est geacuteneacuteralement

donneacutee qui est plutocirct une description et qui utilise la reacuteunion de plusieurs conditions raquo147

86 Ainsi nous allons retenir deux conceptions du contrat drsquoadheacutesion la premiegravere

vision est celle que nous appelons laquo la conception extensive du contrat drsquoadheacutesion raquo (a)

alors que la deuxiegraveme soutenant la reacuteunion de certaines conditions est nommeacutee laquo la

conception restrictive du contrat drsquoadheacutesion raquo (b) Celle-ci a eacuteteacute adopteacutee par lrsquoensemble

de la doctrine des pays arabes dont la doctrine koweiumltienne fait partie

a La conception extensive

87 La conception extensive du contrat drsquoadheacutesion permet de retenir essentiellement

deux critegraveres celui de la supeacuterioriteacute eacuteconomique drsquoun contractant et la forme standardiseacutee

de la convention Ils se retrouvent dans la grande majoriteacute des contrats drsquoadheacutesion148

Monsieur Petit considegravere que le contrat drsquoadheacutesion laquo repose sur une offre standardiseacutee

identique pour tous les contrats drsquoun mecircme type susceptibles drsquoecirctre conclus avec toute

personne au cours drsquoune certaine peacuteriode raquo149 Dans le mecircme sens Monsieur Ghestin

appuie drsquoune part lrsquoideacutee que lrsquoimportant dans le contrat drsquoadheacutesion est que le contractant

ne puisse pas discuter lrsquooffre puisqursquoelle doit ecirctre preacutealablement standardiseacutee150

88 Drsquoautre part il souligne avec Madame Marchessaux-Van Melle la position

ineacutegale des deux parties du contrat drsquoadheacutesion Ils deacuteclarent agrave ce propos que laquo cette

ineacutegaliteacute permet agrave lrsquoune des parties de substituer en fait aux dispositions du Code civil

ou commercial une reacuteglementation unilateacuterale dont les dispositions abusives sont

aujourdrsquohui deacutenonceacutees de faccedilon unanime Le choix de lrsquoadheacuterent se reacuteduit agrave conclure ou

agrave ne pas conclure les contrats dont le contenu eacutechappe agrave sa volonteacute raquo151 Cependant ce

caractegravere ineacutegalitaire ne remet pas en cause le contrat drsquoadheacutesion laquo Qui dit contrat

147 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Thegravese LGDJ 1973 ndeg41 p 27 Ibid ndeg 44 p 28 148 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles Le contrat dadheacutesion (2e partie) raquo Op cit ndeg 6 p 1017 149 JCL Notarial Reacutepertoire Vdeg Contrats et obligations Fasc 1-2 Deacutefinition et classification des contrats par B PETIT 2013 ndeg 51 150 J GHESTIN Traiteacute de droit civil la formation du contrat Tome I le contrat le consentement LGDJ 4egraveme eacuted 2013 151 J GHESTIN I MARCHESSAUX-VAN MELLE Op cit ndeg 3 p 3

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drsquoadheacutesion ne dit pas neacutecessairement abus raquo152 Or lrsquoineacutegaliteacute est lrsquoeffet de la neacutecessiteacute

du contexte eacuteconomique153 drsquoautant plus qursquoelle permet de justifier lrsquoadoption de

mesures speacutecifiques en faveur de la partie faible Donc il y a bien le concours lors de

lrsquoacte de deux volonteacutes une plus forte qui impose le contenu contractuel tandis que

lrsquoautre y adhegravere154

89 De mecircme pour Monsieur Berlioz lrsquoessentiel dans le contrat drsquoadheacutesion crsquoest la

deacutetermination unilateacuterale du contenu contractuel que lrsquoadheacuterent accepte en bloc sans avoir

la possibiliteacute de neacutegocier155 Pour sa part et apregraves avoir affirmeacute que le contrat drsquoadheacutesion

laquo nrsquoest pas rigoureusement deacutefinissable raquo le doyen Carbonnier soulignait que laquo la

supeacuterioriteacute eacuteconomique de lrsquoun des contractants qui le met de facto en mesures de dicter

ses conditions agrave lrsquoautre dans son inteacuterecirct exclusif hellip le caractegravere unilateacuteral des

clauseshellip en lrsquoabsence de neacutegociation individuelle helliphellip lrsquoinvariabiliteacute la reacutedaction

standardiseacutee crsquoest un contrat de masse raquo156 Le caractegravere standardiseacute de lrsquooffre ne fait

que traduire la reacutedaction unilateacuterale et deacutefinitive des termes du contratthinsp tandis que la

supeacuterioriteacute eacuteconomique de lrsquooffrant nrsquoest que la cause de lrsquoabsence de neacutegociation

critegravere principal drsquoidentification des contrats drsquoadheacutesion157

90 Il faut preacuteciser que le critegravere de la standardisation nrsquoest pas uniquement propre au

contrat drsquoadheacutesion puisqursquoon peut le retrouver dans drsquoautres contrats Crsquoest le cas par

exemple du contrat-type que Monsieur Leaute qualifie de laquo simple formule eacutetablie par un

organisme professionnel ou par lrsquoadministration destineacutee agrave servir de modegravele pour de

futurs contrats que les sujets de droit concluront eacuteventuellement plus tard raquo158 Donc les

formules preacuteeacutetablies les clauses preacute-reacutedigeacutees et les contrats types laquo forment autant de

signes de la vivaciteacute de lrsquoactiviteacute contractuelle de la pratique dans sa capaciteacute agrave modeler

juridiquement les eacutechanges eacuteconomiques Conjuguant rapiditeacute et seacutecuriteacute ces formules-

types contribuent par la normalisation du contenu des contrats individuels agrave la

152 B LEFEBVRE laquo La notion de contrat drsquoadheacutesion porteacutee et limites drsquoune deacutefinition raquo in Eacutetudes offertes au professeur Philippe Malinvaud Collectif Litec 2007 p 375 153 Ibid 154 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Opcit ndeg 182 p 156 155 G BERLIOZ Opcit ndeg 42 p 27 156 J CARBONNIER Droit civil Tome 2 Les biens les obligations PUF 2004 ndeg 950 p 1980 157 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles Le contrat dadheacutesion (2e partie) raquo Op cit ndeg 6 p 1017 158 J LEAUTE laquo Les contrats types raquo RTD civ 1953 p 430

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construction drsquoun droit des contrats professionnel raquo159 Ils sont deacutesigneacutes le plus souvent

comme des modegraveles types preacutealablement reacutedigeacutes par le contractant et qui peuvent servir

par la suite comme un contrat reacutefeacuterentiel Par conseacutequent ces contrats ne preacutesentent agrave la

base qursquoun prototype qui peut ecirctre eacuteventuellement adapteacute au fur agrave mesure des discussions

et aucunement dans lrsquoobjectif drsquoecirctre imposeacute160

91 Au final nous constatons que le contrat-type nrsquoest pas forceacutement un contrat

drsquoadheacutesion mecircme si leur ressemblance est indeacuteniable puisque la preacutedeacutetermination de la

convention sur laquelle est fondeacutee le contrat-type constitue le moyen fondamental

drsquoeffectuer un contrat drsquoadheacutesion161 Agrave cette conception large de la notion de contrat

drsquoadheacutesion incluant la supeacuterioriteacute eacuteconomique drsquoun contractant et la standardisation de

lrsquooffre srsquooppose une conception restrictive opteacutee par le droit positif koweiumltien

b La conception restrictive

92 Crsquoest drsquoabord dans la doctrine koweiumltienne que nous pouvons trouver lrsquoadoption

de la conception restrictive du contrat drsquoadheacutesion162 Elle ne srsquoapplique qursquoagrave un nombre

limiteacute de contrats Cette conception restrictive constitue plus la description de plusieurs

conditions lesquelles permettent de deacutesigner le contrat drsquoadheacutesion que sa deacutefinition

concregravete Une partie de la doctrine franccedilaise a tenteacute pour sa part de deacutefinir le contrat

drsquoadheacutesion par la deacutesignation de certaines de ces conditions163

93 Ainsi certains auteurs franccedilais insistent drsquoabord sur le fait que lrsquoun des

contractants doit ecirctre en eacutetat drsquooffre permanente et geacuteneacuterale Crsquoest-agrave-dire que lrsquooffre de

contrat est adresseacutee non agrave une personne deacutetermineacutee mais au public en geacuteneacuteral Ensuite

ils eacutevoquent la position dominante de droit ou de fait du contractant cette position peut

159 G CHANTEPIE laquo De la nature contractuelle des contrats-types raquo RDC 01 juillet 2009 ndeg 3 p 1233 160 P-A CREPEAU laquo Contrat drsquoadheacutesion et contrat-type raquo in A POPOVICI (dir) Meacutelanges Louis Baudouin Problegravemes de droit contemporain Montreacuteal Presses de lrsquoUniversiteacute de Montreacuteal 1974 p 67 161 T REVET laquo Lrsquouniformisation de lrsquointerpreacutetation contrats types et contrats drsquoadheacutesion raquo RDC 31 mars 2015 ndeg 1 p 199 162 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Muassasat Dar Al Kutob 2egraveme eacuted 1998 p 178 163 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Opcit ndeg 44 p 28

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ecirctre repreacutesenteacutee au minimum par sa puissance eacuteconomique ce qui lui permet tout de

mecircme de reacutediger le contrat seul ou en collaboration avec les entiteacutes eacuteconomiques

speacutecialiseacutees Ils sont conclus en lrsquoabsence de deacutebat preacutealable avec lrsquoimpossibiliteacute de

modifier les clauses du contrat par lrsquoadheacuterent164

94 La doctrine koweiumltienne conforme agrave la doctrine des pays arabes privileacutegie une

conception plus restrictive en matiegravere de contrat drsquoadheacutesion En plus de la reacuteunion de

toutes les conditions preacuteciteacutees elle exige aussi que lrsquoobjet du contrat corresponde agrave des

produits ou des services neacutecessaires pour tous les contractants165 Cette conception

restrictive de la doctrine et de la jurisprudence des pays arabes continue par lrsquoapplication

de ces conditions agrave se confronter agrave lrsquoeacutevolution constante que connait la socieacuteteacute et le

monde eacuteconomique koweiumltien impactant les relations contractuelles ainsi que leurs

modaliteacutes Il faut aussi relever que ces conditions de reconnaissance du contrat drsquoadheacutesion

doivent ecirctre remplies alors mecircme que les textes du Code civil koweiumltien nrsquoont pas retenu

ces conditions pour la qualification du contrat drsquoadheacutesion166

95 Neacuteanmoins une partie de cette doctrine procircnant la conception restrictive du

contrat drsquoadheacutesion a souleveacute cette ambiguiumlteacute M Salama Ahmed preacutecise en commentant

lrsquoarticle 100 du Code civil eacutegyptien167 que laquo cet article concerne uniquement une des

conditions qursquoil faut remplir pour deacutesigner un contrat drsquoadheacutesion raquo168 Par conseacutequent

tant que le texte ne mentionne pas les conditions poseacutees par la doctrine pour reconnaitre

un contrat drsquoadheacutesion la jurisprudence peut revenir sur ces conditions comme lrsquoa bien

souligneacute cet auteur sans avoir recours agrave la modification des textes

96 Dans le mecircme sens nous pouvons penser que Monsieur Alsaddah a releveacute la

seacuteveacuteriteacute des conditions poseacutees par la doctrine pour deacutesigner un contrat drsquoadheacutesion Il a

indiqueacute depuis plus drsquoun demi-siegravecle laquo qursquoil faut bien preacuteciser que les critegraveres eacutevoqueacutes

164 J CARBONNIER Opcit ndeg 954 p 1980 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit n deg196 p 218 165 Agrave titre drsquoexemple Cass civ kw 22 avril 1954 ndeg 208 21 Bull ndeg 5 partie ndeg 3 p 788 Cass Dubai27 avril 1991 ndeg 54 Revue de justice et leacutegislation ndeg 2 janvier 1993 p 314 166 Comme nous allons le deacutemontrer ulteacuterieurement dans le caractegravere juridique de celui-ci 167 Lrsquoarticle 100 du Code civil eacutegyptien indique que laquo Lrsquoacceptation dans un contrat drsquoadheacutesion reacutesulte de lrsquoadheacutesion drsquoune partie agrave un projet reacuteglementaire que lrsquoauteur eacutetablit sans en permettre la discussion raquo 168 S AHMED La theacuteorie des obligations 1er Tome Les sources drsquoobligations 1987 ndeg 63

38

ne sont pas obligatoirement preacutesents dans lrsquoun des contrats drsquoadheacutesion Or il se peut

qursquoune condition soit partiellement ou entiegraverement deacutefaillante Dans ce cas il faut

rechercher si les autres conditions sont remplies Si elles le sont clairement nous pouvons

identifier le contrat drsquoadheacutesion raquo Pour cet auteur il faut au minimum que la supeacuterioriteacute

eacuteconomique tireacutee drsquoun monopole de droit ou de fait de lrsquooffrant soit constateacutee Il srsquoagit lagrave

drsquoune condition indispensable pour ecirctre en preacutesence drsquoun contrat drsquoadheacutesion169

97 Enfin le terme laquo contrat drsquoadheacutesion raquo avait bien eacuteteacute adopteacute dans le champ

reacuteglementaire et juridique mais sans avoir eacuteteacute deacutefini preacuteciseacutement Mecircme son fondateur

M Saleilles nrsquoa pas reacuteussi agrave en donner une deacutefinition preacutecise En somme la doctrine ne

srsquoaccorde pas pour reconnaitre les critegraveres que nous venons drsquoexposer sur les contrats

drsquoadheacutesion Une partie considegravere mecircme que ces critegraveres ne sont pas suffisamment clairs

et distinctifs pour permettre drsquoattribuer une cateacutegorie autonome et reacuteelle aux actes

contractuels qursquoelles deacutefinissent170 Cela ne nous empecircche pas drsquoessayer drsquoidentifier la

notion de contrat drsquoadheacutesion en droit positif franccedilais et koweiumltien drsquoautant plus que le

leacutegislateur franccedilais en donne aujourdrsquohui une deacutefinition

B Lrsquoidentification de la notion de contrat drsquoadheacutesion

98 Avant lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 le droit franccedilais nrsquoavait pas

preacutevu de texte dans le Code civil deacutefinissant la notion du contrat drsquoadheacutesion

Lrsquoidentification de cette notion a eacuteteacute progressive elle a mecircme eacuteteacute consacreacutee par son entreacutee

dans le Code civil franccedilais (a) Par contre le droit koweiumltien a mentionneacute le contrat

drsquoadheacutesion dans le Code civil depuis sa premiegravere eacutedition mais sans pour autant le deacutefinir

explicitement (b)

169 A ALSSADAH Les contrats drsquoadheacutesion en droit eacutegyptien eacutetudes doctrinale jurisprudentielle et comparative Thegravese Universiteacute de Caire Egypte 1946 p 51 170 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Op cit ndeg 180 p 154

39

a La conseacutecration leacutegislative de la notion de contrat drsquoadheacutesion

99 La notion de contrat drsquoadheacutesion a longtemps fait lrsquoobjet de controverses Ces

derniegraveres ont permis drsquoidentifier un certain nombre de critegraveres relatifs agrave la notion avant la

reacuteforme du droit des contrats (1) Le contrat drsquoadheacutesion a fini par ecirctre deacutefini clairement

dans le code civil (2)

1 Les eacuteleacutements drsquoidentification retenus avant la reacuteforme

100 Le leacutegislateur franccedilais a eacuteteacute confronteacute au caractegravere impreacutecis de la notion Quand

il a fallu proteacuteger certaines parties faibles il a privileacutegieacute le recours agrave la notion de clause

abusive sur celle de contrat drsquoadheacutesion171 Ainsi lrsquoapplication des regravegles speacutecifiques agrave la

cateacutegorie des contrats drsquoadheacutesion peut se heurter au caractegravere flou de cette derniegravere que

nous avons vu preacuteceacutedemment172 Il nrsquoest donc guegravere eacutetonnant de constater qursquoen France

le leacutegislateur ne faisait pas avant la reacuteforme reacutefeacuterence au contrat drsquoadheacutesion hormis agrave

travers une disposition unique inseacutereacutee dans un deacutecret ndeg 78-464 du 24 mars 1978

101 Crsquoest dans son article premier que ce deacutecret portant application du chapitre IV de

la loi ndeg 78-23 du 10 janvier 1978 sur la protection de lrsquoinformation des consommateurs

et de services dispose que laquo dans les contrats conclus entre des professionnels drsquoune

part et drsquoautre part des non professionnels ou des consommateurs est interdit comme

abusive la clause ayant pour objet ou pour effet de constater lrsquoadheacutesion du non

professionnel ou consommateur agrave des stipulations contractuelles qui ne figurent pas sur

lrsquoeacutecrit quil signe raquo Cet article a eacuteteacute annuleacute par le Conseil drsquoEtat suite agrave plusieurs recours

en annulation aux motifs que173 laquo le Gouvernement a interdit une clause dont lrsquoobjet

peut porter sur des eacuteleacutements contractuels autres que ceux limitativement eacutenumeacutereacutes dans

lrsquoalineacutea 1er de larticle 5 de la loi du 10 janvier 1978 qui ne reacutevegravele pas dans tous les

171 J GHESTIN laquo Lapplication en France de la directive visant agrave eacuteliminer les clauses abusives apregraves ladoption de la loi ndeg 95-96 du 1er feacutevrier 1995 raquo JCP G ndeg 31 3 Aoucirct 1995 p 481 172 D HOUTCIEFF Droit des contrats Larcier 2egraveme eacuted 2016-2017 ndeg 129-1 p 78 173 Par deacutecision ndeg 12814 du 3 deacutecembre 1980

40

cas un abus de puissance eacuteconomique et qui ne confegravere pas neacutecessairement un avantage

excessif aux professionnels raquo174

102 La loi ndeg 95-96 du 1er feacutevrier 1995 portant modification de celle de 1978 reprend

agrave titre indicatif les dispositions annuleacutees par le Conseil drsquoEtat dans une annexe figurant

agrave lrsquoarticle L132-1 du Code de la consommation Elle preacutevoit un ensemble non exhaustif

et indicatif de clauses pouvant ecirctre consideacutereacutees comme abusives sous reacuteserve qursquoelles

remplissent les critegraveres poseacutes dans ledit article Ainsi il va srsquoagir des clauses qui vont

permettre de laquo constater de maniegravere irreacutefragable lrsquoadheacutesion du non professionnel ou du

consommateur agrave des clauses qui ne figurent pas dans lrsquoeacutecrit qursquoil accepte ou qui sont

reprises dans un autre document auquel il nrsquoest pas fait expresseacutement reacutefeacuterence lors de

la conclusion du contrat et dont il nrsquoa pas eu connaissance avant sa conclusion raquo175

103 Compte tenu de ces dispositions lrsquoadheacutesion se rapporte aux clauses que le

consommateur est tenu drsquoaccepter degraves lors qursquoil en a eu connaissance Il faut noter que

ces dispositions ne deacutefinissent pas pour autant de faccedilon claire le contrat drsquoadheacutesion Elles

concernent uniquement les consommateurs qui se sont engageacutes agrave un contrat drsquoadheacutesion

et ne preacutevoient aucune regravegle sur les contrats drsquoadheacutesion en geacuteneacuteral Au lieu drsquoune

reconnaissance du contrat drsquoadheacutesion lui-mecircme force est de constater que la leacutegislation

en la matiegravere est plus dicteacutee par un souci de protection des consommateurs176

104 Dans lrsquoavant-projet Catala sur la reacuteforme du droit des obligations et du droit de

la prescription lrsquoarticle 1122-2 preacutevoit de soumettre les clauses non neacutegocieacutees agrave la

sanction qui affecte les clauses abusives Ainsi lorsqursquoune clause creacutee un deacuteseacutequilibre

significatif au deacutetriment drsquoune partie et que cette clause nrsquoa pas eacuteteacute neacutegocieacutee au preacutealable

elle peut ecirctre reacuteviseacutee ou supprimeacutee agrave la demande de la partie leacuteseacutee Le projet aura pour

effet drsquoeacutetendre ainsi la sanction des clauses abusives aux contrats drsquoadheacutesion sans pour

autant les deacutefinir177

174 J GHESTIN laquo Lapplication en France de la directive visant agrave eacuteliminer les clauses abusives apregraves ladoption de la loi ndeg 95-96 du 1er feacutevrier 1995 raquo Opcit p 481 175 M RAYSSAC Op cit p 72 176 Ibid ndeg 93 p 72 177 Il en va de mecircme le projet de lrsquoAcadeacutemie des sciences morales et politiques qui ne consacre pas la notion de contrat drsquoadheacutesion mais il contient des regravegles concernant les clauses non neacutegocieacutees (art67

41

105 Par ailleurs srsquoagissant de la jurisprudence en France les tribunaux ne considegraverent

pas les contrats drsquoadheacutesion comme une cateacutegorie autonome Ainsi la Cour de cassation

dans une jurisprudence constante estime que laquo le seul fait qursquoun contrat relegraveve de la

cateacutegorie des contrats drsquoadheacutesion ne suffit pas agrave deacutemontrer que telle clause particuliegravere

a eacuteteacute imposeacutee par un abus de puissance eacuteconomique raquo178 La mention dans ces arrecircts du

terme contrat drsquoadheacutesion ne suffit pas pour conclure agrave la reconnaissance de la speacutecificiteacute

du contrat drsquoadheacutesion Le contrat drsquoadheacutesion eacutetait donc conformeacutement agrave lrsquoancien article

1134 du Code civil un contrat qui suppose que ce qui a eacuteteacute voulu fait la loi des parties179

Aussi agrave partir du moment ougrave le contrat a eacuteteacute conclu il est opposable dans son ensemble

agrave lrsquoadheacuterent180

106 Plus reacutecemment le projet drsquoordonnance franccedilaise du 25 feacutevrier 2015 a proposeacute

dans son article 1108 une deacutefinition selon laquelle laquo le contrat drsquoadheacutesion est celui dont

les stipulations essentielles soustraites agrave la libre discussion ont eacuteteacute deacutetermineacutees par

lrsquoune des parties raquo On retrouve deux critegraveres agrave savoir la deacutetermination unilateacuterale du

contenu contractuel puisque les stipulations laquo ont eacuteteacute deacutetermineacutee par lrsquoune des parties raquo

et lrsquoabsence de neacutegociation Degraves lors les stipulations sont laquo soustraites agrave la libre

discussion raquo

107 Cet article a cependant fait lrsquoobjet de critique en doctrine Monsieur Cheacutenedeacute

considegravere que laquo la deacutefinition du contrat dadheacutesion sans ecirctre inexacte est imparfaite

Elle nrsquoest pas inexacte car il est vrai que le contenu du contrat drsquoadheacutesion nrsquoest pas

neacutegocieacute par les deux contractants mais deacutetermineacute par lrsquoune des parties Elle est

neacuteanmoins imparfaite sur deux points La premiegravere erreur est la reacutefeacuterence aux

stipulations essentielles qui eacutevoquent les prestations principales alors que preacuteciseacutement

ce sont les clauses accessoires autrement appeleacutees laquo conditions geacuteneacuterales raquo qui posent

reacutevision ou suppression de la clause creacuteant un deacuteseacutequilibre significatif) J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 698 p 504 178 Cass civ 1egravere 12 mars 2002 ndeg 99-15711 Bull civ I ndeg 92 p 71 179 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit ndeg 200 p 223 180 Voir par ex Cass civ 1egravere 19 janvier 1982 ndeg 80-15745 Bull civ I ndeg29 JCP 1984 II 20215 note F CHABAS (Lrsquoarrecirct eacutenonce laquo qursquoaucune disposition leacutegale ne prohibe drsquoune faccedilon geacuteneacuterale lrsquoinsertion des clauses limitatives ou exoneacuteratoires de responsabiliteacute dans les contrats drsquoadheacutesion et qursquoil nrsquoest fait eacutetat drsquoaucune prohibition speacuteciale aux contrats de jeu raquo) v eacutegalement RTD civ 1983 p 144 G DURRY

42

difficulteacute dans le contrat dadheacutesion La seconde est la reacutefeacuterence agrave la libre discussion qui

eacutevoque un autre type de conventions deacuteseacutequilibreacutees dapparition plus reacutecente et quil

faut se garder de (con)fondre avec le contrat dadheacutesion le contrat de deacutependance raquo181

Si le leacutegislateur donne raison agrave Monsieur Cheacutenedeacute ce nrsquoest que partiellement crsquoest ce

qursquoil convient drsquoexaminer maintenant

2 La deacutefinition leacutegale du contrat drsquoadheacutesion

108 Le contrat dadheacutesion est deacutesormais deacutefini par lrsquoalineacutea 2 de lrsquoarticle 1110 nouveau

du Code civil franccedilais comme celui laquo dont les conditions geacuteneacuterales soustraites agrave la

neacutegociation sont deacutetermineacutees agrave lavance par lune des parties raquo Si lrsquoon se reacutefegravere aux

distinctions entre les conventions dans le Code civil celle effectueacutee par lrsquoarticle 1110 ce

qui caracteacuterise le contrat de greacute agrave greacute crsquoest qursquoil est la neacutegation du contrat drsquoadheacutesion182

Cette preacutecision va permettre de faciliter la compreacutehension des critegraveres du contrat

drsquoadheacutesion

109 Ils ne font que reproduire les eacuteleacutements qui figuraient jusque-lagrave dans la deacutefinition

doctrinale du contrat dadheacutesion Les deux critegraveres retenus sont logiquement la reacutedaction

unilateacuterale et lrsquoabsence de neacutegociation Le texte parle de soustraction agrave la neacutegociation et

la deacutetermination agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties des conditions geacuteneacuterales Le leacutegislateur

a par cette reacuteforme ajouteacute un critegravere et a suivi en cela lrsquoavis doctrinal de Monsieur

Cheacutenedeacute Nous sommes deacutesormais en preacutesence drsquoun contrat dadheacutesion lorsque les laquo

conditions geacuteneacuterales raquo sont lrsquoobjet des preacuteceacutedents critegraveres183 mais on a maintenu avec

une leacutegegravere modification la condition de soustraction agrave la libre discussion qui devient

soustraction agrave la libre neacutegociation

110 Cette deacutefinition est preacutefeacuterable agrave celle qui consideacuterait le contrat dadheacutesion comme

laquo celui dont les stipulations essentielles soustraites agrave la discussion ont eacuteteacute

unilateacuteralement deacutetermineacutees agrave lavance raquo En effet cette derniegravere avait pour deacutefaut que

181 F CHEacuteNEDEacute laquo Le contrat drsquoadheacutesion dans le projet de reacuteforme raquo D 11 juin 2015 ndeg 21 p 1226 182 A BEacuteNABENT Droit des obligations LGDJ 15egraveme eacuted 2016 ndeg 29 p 39 183 T REVET laquo Les critegraveres du contrat dadheacutesion Article 1110 nouveau du code civil raquo D 2016 p 1771

43

certaines des stipulations essentielles notamment celle concernant la chose et le prix sont

souvent les seules qui puissent ecirctre neacutegocieacutees Lrsquoadheacutesion srsquoeffectue effectivement sur

les conditions geacuteneacuterales Il nrsquoen demeure pas moins que la mise en œuvre du texte va ecirctre

source drsquoincertitudes184

111 Cette deacutefinition va certainement creacuteer des problegravemes dinterpreacutetation que le juge

devra trancher car lrsquoopposition entre les contrats drsquoadheacutesion et les contrats de greacute agrave greacute

nrsquoest pas parfaite En outre lrsquoutilisation de la formule laquo conditions geacuteneacuterales raquo souffre

drsquoune certaine impreacutecision et ne permet pas drsquoenvisager tous les cas ougrave un contractant nrsquoa

pas pu neacutegocier le contenu contractuel Enfin cette deacutefinition ne donne pas de grille de

lecture quant au fait de savoir le nombre de stipulations librement neacutegocieacutees qui permettra

de caracteacuteriser le contrat comme un contrat de greacute agrave greacute185

112 Crsquoest neacuteanmoins sur la deacutefinition du contrat dadheacutesion qursquoil faut se questionner

Quel sens donner agrave la formule laquo conditions geacuteneacuterales raquo Faut-il srsquoarrecircter aux conditions

geacuteneacuterales dans leur sens strict avec cette conseacutequence de ne pouvoir caracteacuteriser

le contrat dadheacutesion en cas drsquoabsence de conditions geacuteneacuterales ou alors lrsquoobjectif eacutetait-il

de preacutevoir les principales stipulations drsquoun contrat186 Nous ne pouvons donc dire avec

certitude que le nouvel article 1110 alineacutea 2 suffise agrave vraiment preacuteciser la notion

113 Par exemple on a pu srsquointerroger en doctrine sur la possibiliteacute pour le bail

commercial drsquoecirctre un contrat drsquoadheacutesion187 Ces derniers comportent trois critegraveres laquo des

conditions geacuteneacuterales se deacuteveloppant sur une quarantaine de pages des conditions

particuliegraveres deacutefinissant sur une ou deux pages la date de prise drsquoeffet du bail la

deacutesignation et la destination des lieux loueacutes et le montant du loyer et une annexe

comportant certaines deacuterogations aux conditions geacuteneacuterales raquo188 La question eacutetait de

savoir si le bailleur pouvait arguer du fait que les conditions geacuteneacuterales nrsquoavaient pas eacuteteacute

184 X LAGARDE laquo Question autour de lrsquoarticle 1171 du Code civil raquo D ndeg 37 3 novembre 2016 p 2174 185 Voir Le Lamy Droit du contrat Contrat drsquoadheacutesion et contrat de greacute agrave greacute ndeg 78 186 B DONDERO laquo La reacuteforme du droit des contrats Ordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 raquo JCP E ndeg 19 12 mai 2016 p 1283 187 J- D BARBIER laquo Application du nouveau droit des contrats aux baux commerciaux le contrat drsquoadheacutesion raquo LPA ndeg 25 5 juillet 2016 p 55 188 Ibid

44

soustraites agrave la neacutegociation degraves lors que les contractants srsquoeacutetaient mis drsquoaccord sur un

certain nombre drsquoamendements ou drsquoexceptions189 Dans quelle mesure peut-on alors

caracteacuteriser le contrat drsquoadheacutesion Il semble que ce contrat degraves lors qursquoil a pu ecirctre neacutegocieacute

ne peut constituer un contrat drsquoadheacutesion190 Il faudra attendre que la jurisprudence se

prononce sur la question pour savoir si elle optera pour une interpreacutetation stricte du texte

ou non Il srsquoagit de voir maintenant comment le droit koweiumltien appreacutehende la notion de

contrat drsquoadheacutesion

b La reconnaissance de la notion en droit koweiumltien

114 Concernant le droit koweiumltien les difficulteacutes rencontreacutees par la doctrine pour

deacutefinir le contrat drsquoadheacutesion a ineacutevitablement eu des effets sur le droit positif Or le

leacutegislateur srsquoabstient souvent de deacutefinir des notions juridiques191 De plus le leacutegislateur

insiste plus sur une approche pratique du droit que sur une approche philosophique qui

constitue une mission de la doctrine192 Ainsi les articles du Code civil koweiumltien

comprennent le contrat drsquoadheacutesion mais sans le deacutefinir explicitement

115 En effet le leacutegislateur koweiumltien et ses homologues arabes dont le leacutegislateur

eacutegyptien193 reconnaissent le contrat drsquoadheacutesion La majoriteacute des leacutegislations arabes

contiennent des articles reacutegissant le contrat drsquoadheacutesion sans le deacutefinir Ils deacutecrivent

comment se forme lrsquoacceptation dans un contrat drsquoadheacutesion Ainsi le leacutegislateur

koweiumltien a eacutevoqueacute le contrat drsquoadheacutesion lorsqursquoil a parleacute de lrsquoacceptation concernant ce

contrat194 Lrsquoarticle 80 du Code civil koweiumltien indique que laquo nrsquoest pas en mesure

drsquoempecirccher la conclusion drsquoun contrat le fait que lrsquoacceptation par adheacutesion drsquoune partie

189 V CHAMP laquo Eacutetat de deacutependance contrats drsquoadheacutesion et impreacutevision des champs drsquoapplication agrave deacutefinir raquo LPA ndeg 261 30 deacutecembre 2016 p 20 190 V infra p97 et s 191 E ABDELMENEEM Op cit ndeg 52 p 73 192 Ibid 193 Lrsquoarticle ndeg 100 du Code civil eacutegyptien dispose que laquo Dans le contrat drsquoadheacutesion la partie qui accepte ne fait qursquoadheacuterer agrave un projet reacuteglementaire que lrsquoautre partie eacutetablit sans en permettre la discussion raquo 194 Dans le mecircme sens nous citons agrave titre drsquoexemple lrsquoarticle 70 du Code civil algeacuterien ainsi que lrsquoarticle 101 du Code civil syrien contrairement au droit libanais qui contient une deacutefinition du contrat drsquoadheacutesion dans son article 172 qui indique que laquo lorsque lrsquoune des parties borne agrave donner son adheacutesion agrave un projet reacuteglementaire qui lui est soumis purement et simplement et don elle ne saurait (en droit ou en fait) (discuter le contenu) on dit que le contrat se forme par adheacutesion raquo

45

agrave un projet reacuteglementaire que lrsquoauteur eacutetablit sans en permettre la discussion raquo On peut

relever que le leacutegislateur koweiumltien retient deux critegraveres pour caracteacuteriser le contrat

drsquoadheacutesion agrave savoir la reacutedaction unilateacuterale et lrsquoabsence de neacutegociation

116 La Cour de cassation koweiumltienne ne considegravere pas qursquoil srsquoagisse drsquoun contrat

drsquoadheacutesion du seul fait que lrsquoacceptation soit faite par adheacutesion agrave des conditions

preacutedeacutetermineacutees sans en avoir discuteacute Elle a consideacutereacute que laquo les contrats drsquoadheacutesion se

distinguent des autres contrats par le fait qursquoils remplissent trois critegraveres Le contrat doit

drsquoabord concerner une marchandise ou une prestation neacutecessaire aux consommateurs ou

aux beacuteneacuteficiaires Le stipulant doit ensuite ecirctre en position de monopole de fait ou de

droit sur des marchandises ou services proposeacutes ou que ces derniers fassent lrsquoobjet

drsquoune concurrence restreinte Lrsquooffre doit enfin ecirctre identique pour tous les destinataires

avec les mecircmes conditions et drsquoune maniegravere constante Ainsi lrsquoacceptation ne peut ecirctre

qursquoune adheacutesion agrave ce que dicte lrsquoauteur et que lrsquoacceptant nrsquoa drsquoautre choix que de

prendre ou de laisser Mais vu qursquoil a vraiment besoin de ce service il se trouve dans

lrsquoobligation drsquoaccepter le contrat donc son accord est eacutetabli raquo195

117 Toutefois lrsquoarticle 80 ne comporte pas les conditions que la Cour de cassation

koweiumltienne veille toujours agrave faire remplir pour deacutesigner le contrat drsquoadheacutesion qui ne

prend pas en consideacuteration que lrsquoacceptant nrsquoavait pas la possibiliteacute de neacutegocier

preacutealablement les conditions du contrat En fait cet article correspond bien agrave la nouvelle

conception du contrat drsquoadheacutesion qui permettra agrave la Cour de cassation koweiumltienne

drsquoabandonner lrsquoexigence de ces conditions qui restreignent le champ du contrat

drsquoadheacutesion dans le but drsquoameacuteliorer la protection de la partie faible agrave ces contrats confeacutereacutee

agrave lrsquoadheacuterent par le leacutegislateur koweiumltien dans lrsquoarticle 81 du Code civil

118 En deacutefinitive tant la doctrine que les leacutegislateurs eacuteprouvent des difficulteacutes agrave cerner

la notion de contrat drsquoadheacutesion et surtout agrave le deacutefinir Cela nrsquoempecircche pas de pouvoir

deacuteterminer certains de ces eacuteleacutements constitutifs en droit koweiumltien Le droit koweiumltien

rejoint le droit franccedilais qui exige pour qualifier le contrat drsquoadheacutesion la soustraction agrave la

neacutegociation et la deacutetermination unilateacuterale du contenu contractuel Il se diffeacuterencie

195 Cass com kw 1 novombre 2003 ndeg 5652002

46

neacuteanmoins du droit franccedilais en ce que la reacutedaction unilateacuterale ne renvoie pas aux

conditions geacuteneacuterales Avec la reacuteforme du droit franccedilais les deux leacutegislations retiennent

deacutesormais la conception contractuelle de lrsquoadheacutesion Cette derniegravere en plus de lrsquoinsertion

du contrat drsquoadheacutesion dans le Code civil continue de beacuteneacuteficier du soutien des regravegles de

formation du contrat aussi bien en France qursquoau Koweiumlt (Section II)

SECTION II

La compatibiliteacute du contrat drsquoadheacutesion aux regravegles de formation du contrat

119 Le contrat drsquoadheacutesion au-delagrave de sa speacutecificiteacute doit bien comprendre les

caractegraveres fondamentaux drsquoun contrat196 En effet lrsquoaccord de volonteacute qui constitue le

noyau dur du contrat doit ecirctre preacutesent dans le contrat drsquoadheacutesion Ce dernier doit aussi

remplir drsquoautres conditions eacutenumeacutereacutees dans le Code civil franccedilais telle que lrsquoexigence

drsquoun contenu licite et certain et la capaciteacute des contractants agrave srsquoengager abordeacutes dans

son article 1128 Drsquoautre part le contrat drsquoadheacutesion est valable sous reacuteserve que les

volonteacutes des parties ne soient pas affecteacutees par les vices du consentement eacutenumeacutereacutes aux

articles 1130 et suivant du Code civil franccedilais En droit koweitien le contrat drsquoadheacutesion

devra respecter les mecircmes conditions qui sont preacutesentes dans les articles 147 et suivants

du Code civil koweiumltien

120 Le caractegravere contractuel du contrat drsquoadheacutesion est non seulement aveacutereacute mais sa

validiteacute se trouve aussi conforteacutee par lrsquoeacutevolution du droit des obligations197 Ce

deacuteveloppement se voit clairement dans lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016

portant reacuteforme du Code civil franccedilais et aussi dans le droit positif koweiumltien qui

reconnait la qualiteacute de contrat aux relations formeacutees par lrsquoadheacutesion Ainsi srsquoil existe bien

un contrat en matiegravere drsquoadheacutesion il reste que cet engagement doit constituer un accord

de volonteacutes qui requiert lrsquoexistence du consentement (sect 1) et un consentement exempt de

196 Il reacutepond agrave la deacutefinition du contrat contenue agrave lrsquoarticle 1101 du Code civil franccedilais et lrsquoarticle 31 du Code civil Koweiumltien 197 M RAYSSAC Opcit ndeg 76 p 59

47

vices (sect 2) la validiteacute de cet accord de volonteacute eacutetant subordonneacutee agrave la concreacutetisation du

contenu contractuel (sect 3)

sect1 Lrsquoaccord de volonteacute subordonneacute agrave lrsquoexistence du consentement

121 Au sens de lrsquoarticle 1101 du Code civil franccedilais le contrat est deacutefini comme laquo un

accord de volonteacutes entre deux ou plusieurs personnes destineacutees agrave creacuteer modifier

transmettre ou eacuteteindre des obligations raquo Le Code civil koweiumltien de son coteacute dispose

dans son article 31 que laquo le contrat est une rencontre entre lrsquooffre et lrsquoacceptation qui

produit des effets juridiques reacutegis par le droit raquo Agrave cet eacutegard le contrat drsquoadheacutesion est un

contrat dans son ensemble car il reste formeacute par un accord de volonteacute198(A) par des

contractants ayant la capaciteacute de srsquoengager (B)

A Lrsquoaccord de volonteacute

122 Dans le digeste Ulpien il est eacutecrit que laquo [] la stipulation qui se fait par paroles

est nulle si elle ne comporte pas de consentement raquo199 Crsquoest aussi lrsquoideacutee que deacutefend le

professeur Planiol dans son traiteacute eacuteleacutementaire de droit civil qui considegravere que laquo le

consentement des parties crsquoest-agrave-dire lrsquoaccord de volonteacute est lrsquoeacuteleacutement essentiel de tout

contrat Il doit toujours exister raquo200 Le contrat se forme donc par la rencontre de deux

volonteacutes censeacutees en dicter librement le contenu201 Autrement dit lrsquoacte contractuel est

principalement fondeacute sur lrsquoautonomie de la volonteacute et la liberteacute contractuelle tant en droit

franccedilais qursquoen droit koweitien202(a) Il faut rappeler que lrsquoexistence du contrat drsquoadheacutesion

nrsquoest pas reacutecente que ce dernier a toujours existeacute La nouveauteacute est constitueacutee par son

deacuteveloppement consideacuterable qui se traduit par une eacutevolution de la pratique contractuelle

198 J GHESTIN I MARCHESSAUX-VAN MELLE Opcit ndeg 9 p7 199 J GAUDEMENT E CHEVREAU Droit priveacute romain Montchrestien 3egraveme eacuted 2009 ndeg 127 p 382 200 M PLANIOL Traiteacute eacuteleacutementaire de droit civil Tome II LGDJ 1921 201 H et L MAZEAUD J MAZEAUD F CHABAS Leccedilons de droit civil les obligations theacuteorie geacuteneacuterale Montchrestien 1998 Tome II Vol I ndeg 16 202 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Muassasat Dar Al Kutob 2egraveme eacuted 1998 p 47et s

48

Ainsi lrsquoabsence drsquoune neacutegociation preacutealable et libre dans un contrat drsquoadheacutesion nrsquoest-elle

pas de nature agrave lui retirer son caractegravere contractuel (b)

a Les principes de lrsquoautonomie de la volonteacute et de la liberteacute contractuelle

123 Selon le droit des obligations lrsquoaccord de volonteacutes se manifeste agrave travers des

principes fondamentaux celle de lrsquoautonomie de la volonteacute et de la liberteacute

contractuelle203 cela en droit franccedilais mais aussi plus largement en droit europeacuteen

Monsieur Marguenaud a affirmeacute que laquo la liberteacute contractuelle parente de lrsquoautonomie

personnelle [hellip] est un des concepts majeurs appliqueacutes par la CEDH depuis lrsquoarrecirct Pretty

du 29 avril 2002 raquo204

124 En effet puisque crsquoest la volonteacute de srsquoengager qui justifie laquo la force de loi raquo du

contrat pour les parties crsquoest elle qui constitue lrsquoeacuteleacutement moteur de la formation du

contrat elle en est alors la condition essentielle205 Le principe de lautonomie de la

volonteacute est classiquement consideacutereacute drsquoordre philosophique et eacuteconomique206 Il signifie

que chaque individu est un ecirctre libre de se lier lui-mecircme mais seulement par un acte

souverain de volonteacute Par conseacutequence et il en deacutecoule de ce principe les relations

contractuelles des parties doivent ecirctre soumises agrave leur libre volonteacute laquo Une personne ne

pourra agrave cet eacutegard ecirctre contrainte de srsquoengager si elle ne le souhaite pas une personne

ne pourra se voir imposer un cocontractant ou une clause qursquoelle ne souhaite pas raquo207

125 Les principes de lrsquoautonomie de la volonteacute et de la liberteacute contractuelle donnent

au contrat lrsquoimage drsquoune rencontre entre une offre et une acceptation Lrsquoacceptation eacutetant

lrsquoaccord donneacute par le destinataire de lrsquooffre elle doit pour que le contrat soit valable

reprendre au moins les eacuteleacutements principaux de lrsquooffre Lrsquoacceptation qui se fait avec

lrsquoeacutenumeacuteration drsquoautres conditions ou drsquoautres propositions nrsquoest pas consideacutereacutee comme

203 C LARROUMET S BROS Traiteacute de droit civil Tome 3 les obligations le contrat Economica 7egraveme

eacuted 2014 ndeg 147 p 130 204 Cour EDH 29 avril 2002 Pretty c Royaume-Uni req ndeg 234602 V aussi J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 249 p 188 205 A BEacuteNABENT Droit des obligations LGDJ 15egraveme eacuted 2016 ndeg 66 p 65 206 R CABRILLAC Droit des obligations Dalloz 12egraveme eacuted 2016 ndeg15 p21 207 Ibid ndeg 16 p21

49

une acceptation mais comme une contreproposition Ainsi seuls les eacuteleacutements dits

accessoires de lrsquooffre peuvent faire lrsquoobjet drsquoune modification car cette derniegravere ne

constitue pas une contreproposition La rencontre des consentements creacuteatrice de contrat

exige toujours au moins lrsquoexpression de deux volonteacutes crsquoest la base mecircme drsquoun accord

que drsquoecirctre en preacutesence drsquoune offre et drsquoune acceptation208

126 Lrsquoautonomie de la volonteacute repose sur la liberteacute et lrsquoeacutegaliteacute des individus mais

cette liberteacute et cette eacutegaliteacute sont consideacutereacutes comme theacuteorique En effet les contractants

nrsquoont pas le mecircme pouvoir eacuteconomique et le contractant le plus fort peut dicter sa loi au

plus faible209

127 Le contrat drsquoadheacutesion est bien de nature contractuelle car il srsquoagit de lrsquoacceptation

drsquoune offre En effet que le consentement soit neacutecessaire agrave la conclusion du contrat ne

fait pas lrsquoobjet de deacutebat seulement la maniegravere dont ce consentement apparait peut

diffeacuterer Lrsquoabsence drsquoune neacutegociation preacutealable et libre dans le contrat drsquoadheacutesion ne

signifie pas forceacutement une atteinte de la liberteacute contractuelle Par ce fait elle bouscule le

principe de liberteacute contractuelle drsquoun contractant au beacuteneacutefice de lrsquoautre vu que ce dernier

fixe lui-mecircme de faccedilon unilateacuterale le contenu du contrat210 Ainsi apparait la nouvelle

classification du Code civil franccedilais qui pour certains auteurs laquo est la plus importante

de la reacuteforme raquo211 qui tend agrave renforcer cette reacutealiteacute212 Elle permet de distinguer entre le

contrat de greacute agrave greacute et le contrat drsquoadheacutesion par le fait que lrsquoun est neacutegocieacute alors que

lrsquoautre ne lrsquoest pas

128 Lrsquoinsertion en droit commun par lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 drsquoun article

propre au contrat de greacute a greacute qui srsquooppose au contrat drsquoadheacutesion paraicirct permettre

drsquoentrevoir le signe drsquoune eacutevolution des conceptions classiques du contrat et partant de

son reacutegime La lecture conjointe des articles 1102 et 1110 du Code civil nous amegravene agrave

208 A BEacuteNABENT Droit des obligations Op cit ndeg 34 p 40 209 R CABRILLAC Droit des obligations Op cit ndeg 16 p 21 210 C LARROUMET S BROS Op cit ndeg 147 p 130 211 F CHEacuteNEDEacute laquo Les classifications des contrats raquo Dr et patr 1 mais 2016 ndeg 258 p 51 Eacutegalement T REVET laquo Une philosophie geacuteneacuterale in Reacuteforme de droit des contrats quelles innovations raquo RDC 1 avril 2016 ndeg Hors-seacuterie p 5 212 Crsquoest dans lrsquoarticle 1110 apparu dans Code civil franccedilais agrave traverse lordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016

50

relever que ce qursquoautorise la liberteacute contractuelle autrement dit la possibiliteacute de

deacuteterminer le contenu contractuel est reacuteserveacute aux contrats de greacute a greacute Degraves lors au mecircme

moment ougrave il fait son entreacutee dans le Code civil le principe de liberteacute contractuelle voit

son envergure se restreindre213

129 Par lrsquointroduction de la cateacutegorie des laquo contrats drsquoadheacutesions raquo dans le droit

commun issu de lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 ce dernier reconnait que le contenu

drsquoun contrat peut ne pas ecirctre eacutetabli ni mecircme neacutegocieacute par les contractants degraves lors que le

contrat drsquoadheacutesion est celui dont les conditions geacuteneacuterales sont laquo soustraites agrave la

neacutegociation raquo et laquo deacutetermineacutees agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties raquo Ainsi le nouveau droit

commun des contrats creacuteeacute un meacutecanisme de controcircle du contenu soustrait agrave la neacutegociation

au beacuteneacutefice de lrsquoadheacuterent Lrsquoexistence drsquoun contrat est toujours le fruit de la volonteacute des

parties sauf que doreacutenavant la preacutevalence de la volonteacute des contractants ne srsquoapplique

qursquoaux stipulations librement neacutegocieacutees entre les parties La nouveauteacute nrsquoenterre pas le

rocircle central de la volonteacute mais constitue un recul de sa pleine efficaciteacute214

b Lrsquoabsence de la neacutegociation

130 Lrsquoabsence de libre neacutegociation dans les contrats drsquoadheacutesion nrsquoa pas pu ocircter agrave celui-

ci le caractegravere contractuel mecircme si certains auteurs du siegravecle dernier ont preacutetendu le

contraire Ces derniers laquo ont refuseacute de voir dans le contrat drsquoadheacutesion un contrat

veacuteritable lrsquoabsence de libre neacutegociation ne constitue pas un obstacle agrave faire entrer le

contrat drsquoadheacutesion dans le cadre du concept de contrat degraves lors qursquoil obeacuteit au trait

commun de tous les contrats la volonteacute de se lier juridiquement raquo215

131 Toutefois cela deacutepend principalement de lrsquoangle drsquoanalyse utiliseacute Bien que le

contrat drsquoadheacutesion suppose lrsquoabsence drsquoune neacutegociation preacutealable et libre srsquoil ne

constitue pas un contrat dirigeacute en vertu de la loi ou de la jurisprudence la liberteacute

213 T REVET laquo Une philosophie geacuteneacuterale in Reacuteforme de droit des contrats quelles innovations raquo Op cit p 5 214 Ibid 215 C LARROUMET S BROS Op cit ndeg 147 p 130

51

contractuelle de lrsquoadheacuterent nrsquoest pas atteinte en cela mecircme qursquoelle soit constitueacutee par

lrsquoacceptation ou le refus des conditions poseacutees par lrsquooffrant selon que ces derniegraveres lui

conviennent ou non216 En drsquoautres termes lrsquoadheacuterent reste libre de ne pas adheacuterer217

132 En somme laquo lrsquoexistence drsquoune neacutegociation ne suffit pas agrave justifier la qualification

de contrat degraves linstant que la force obligatoire de lrsquoacte reacuteside dans la compeacutetence

reconnue par le droit positif agrave lrsquoautoriteacute qui lrsquoeacutedicte Reacuteciproquement lrsquoabsence de

neacutegociation ne permet pas drsquoeacutecarter la qualification de contrat degraves lors que la force

obligatoire de lrsquoacte reacutesulte de lrsquoaccord des volonteacutes raquo218 Il faut souligner aussi que la

neacutegociation suppose la preacutesence de forces eacutegales car dans le cas drsquoune neacutegociation ougrave les

contractants ne disposent pas du mecircme pouvoir eacuteconomique ou technique la neacutegociation

reste fausseacutee219

133 Donc ce qursquoil faut retenir dans le cas des contrats drsquoadheacutesion crsquoest lrsquoexistence de

la rencontre de deux consentements sur les eacuteleacutements du contrat La speacutecificiteacute du contrat

drsquoadheacutesion caracteacuteriseacutee par lrsquoineacutegaliteacute des parties lrsquoimposition du contenu du contrat par

une partie sur lrsquoautre ainsi que le caractegravere standard du contrat ne remettent pas en cause

la validiteacute de lrsquoadheacutesion220 De plus lrsquoaccord de volonteacute neacutecessaire agrave la conclusion du

contrat ne suppose pas que le contenu de lrsquoacte sur lequel il porte doit neacutecessairement ecirctre

issu des parties agrave lrsquoissu drsquoune neacutegociation libre et preacutealable entre elles La neacutecessiteacute de

lrsquoaccord de volonteacute est plus justifieacutee par le fait de fonder le contrat que par celui de

donner naissance et de lui faire produire des effets221

134 Il faut rappeler que le contrat drsquoadheacutesion est fondeacute sur la base tregraves solide de la

confiance leacutegitime en lrsquoauteur de lrsquooffre qui deacutetermine les conditions du contrat suite agrave

sa position de force face agrave lrsquoadheacuterent Cependant la domination professionnelle de

lrsquoauteur du contrat par rapport agrave lrsquoadheacuterent ne remet pas en cause la volonteacute de ce dernier

216 Ibid 217 J-L AUBERT Notions et rocircles de lrsquooffre et de lrsquoacceptation dans la formation du contrat Thegravese LGDJ 1970 ndeg 301 p 278 218J GHESTIN I MARCHESSAUX-VAN MELLE Op cit ndeg 8 p 6 219 A BEacuteNABENT Droit des obligations LGDJ 15egraveme eacuted 2016 ndeg 34 p 40 220 M RAYSSAC Op cit ndeg 79 p 61 221J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 694 p 498 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations LGDJ 8egraveme eacuted 2016 p 265

52

ni son besoin de biens ou de services Pour la Chambre de Commerce et de lrsquoIndustrie de

Paris dans un rapport du 8 avril 1976 lrsquoabus laquo peut se faire degraves lors que le reacutedacteur

drsquoun contrat uniformeacutement applicable agrave un grand nombre de cocontractants en profite

pour inseacuterer des clauses qui allegravegent ses propres obligations et alourdissent sans

contrepartie celles de ses cocontractants raquo222

135 La reconnaissance par lrsquoinsertion du contrat drsquoadheacutesion dans le code civil du fait

qursquoune seule partie reacutedige lrsquoacte et que cette derniegravere soumet lrsquoautre aux conditions

geacuteneacuterales reacutedigeacutees unilateacuteralement permet un controcircle des stipulations contractuelles

dans lrsquointeacuterecirct du contractant qui nrsquoa pas pu participer agrave la reacutedaction Les clauses du contrat

drsquoadheacutesion ne beacuteneacuteficient plus du caractegravere intangible que leur aurait offert la libre

neacutegociation223

136 Par conseacutequent ce qui peut reacuteellement atteindre la libre volonteacute de lrsquoadheacuterent est

lrsquoabus de lrsquoauteur du contrat pour faire basculer lrsquoeacutequilibre des relations contractuelles

dans son inteacuterecirct eacutetant donneacute que les contrats drsquoadheacutesion ont une nature speacutecifique et

diffeacuterente de celle des contrats neacutegocieacutes Deacutesormais les stipulations des contrats

drsquoadheacutesion qui creacuteeront un deacuteseacutequilibre significatif entre les droits et obligations des

parties seront en vertu du Code civil franccedilais reacuteputeacutees non eacutecrites224

137 En droit koweiumltien lrsquoarticle 80 du Code civil preacutevoit que laquo rien nrsquointerdit la

conclusion drsquoun contrat dans lequel une des parties a fourni un consentement par

adheacutesion agrave la volonteacute de lrsquoautre partiehellip raquo Ceci rejoint le fait que le contrat drsquoadheacutesion

en droit koweiumltien obeacuteit comme tous les autres contrats aux regravegles fixeacutees agrave lrsquoarticle 32 du

Code civil koweiumltien lequel dispose que laquo le contrat est formeacute par le seul effet drsquoun

eacutechange concordant lrsquooffre et lrsquoacceptation dont lrsquoobjet et la cause sont licites sans

preacutejudices des dispositions leacutegales exceptionnelles pour conclure les contrats speacutecifiques

raquo Aussi bien en droit koweiumltien qursquoen droit franccedilais lrsquoaccord de volonteacute suppose un

222 Rapport CCI sur les clauses abusives dans les contrats de consommation p 3 citeacute par J GHESTIN Op cit ndeg 97 p78 223 T REVET laquo Une philosophie geacuteneacuterale in Reacuteforme de droit des contrats quelles innovations raquo RDC 1 avril 2016 ndeg Hors-seacuterie p 5 224Ibid

53

eacutechange de consentement lrsquoabsence de neacutegociation propre au contrat drsquoadheacutesion ne

suffisant pas agrave retirer agrave ce dernier son caractegravere contractuel En plus de cet eacutechange de

consentement les parties au contrat drsquoadheacutesion doivent ecirctre capables juridiquement de

contracter

B La capaciteacute agrave contracter

138 Lrsquoeacutechange de consentement ne suffit pas Le contrat drsquoadheacutesion doit aussi

satisfaire aux autres exigences qui srsquoattachent agrave la formation du contrat Il srsquoagit en

lrsquooccurrence de lrsquoexigence de la capaciteacute pour un adheacuterent de srsquoengager Dans les codes

civils franccedilais et koweiumltien dans les articles 1145 pour le premier et 84 pour le second225

la capaciteacute est la regravegle et lrsquoincapaciteacute en constitue lrsquoexception226 La capaciteacute agrave srsquoengager

est donc indispensable agrave la conclusion drsquoun contrat drsquoadheacutesion227

139 En principe lrsquoadheacuterent est apte agrave srsquoengager sous reacuteserve de ne pas ecirctre sous le

coup drsquoincapaciteacute lieacute agrave son acircge ou agrave lrsquoalteacuteration de ses faculteacutes ou encore en raison de

certaines condamnations lui enlevant sa capaciteacute agrave contracter Lrsquointervention drsquoun tiers

lors de la conclusion drsquoun contrat drsquoadheacutesion sous preacutetexte que le contractant est

uniquement un adheacuterent est quelque peu saugrenue Or le fait que le contractant soit un

adheacuterent nrsquoinduit pas ipso facto son incapaciteacute et cela mecircme si certains auteurs estiment

que le consommateur est un incapable majeur aux vues de toutes les regravegles de protection

qui entourent la conclusion drsquoun contrat par ce dernier228 Ces regravegles cependant

permettent de reacutetablir un certain eacutequilibre entre les contractants et ne touche pas vraiment

agrave la capaciteacute Lrsquoadheacuterent nrsquoest pas consideacutereacute par la loi comme un incapable juste parce

qursquoil nrsquoa pas neacutegocieacute son contrat Le contrat drsquoadheacutesion nrsquoouvre pas plus de droit que tout

225 Lrsquoarticle 84 du Code civil koweiumltien dispose que laquo toute personne est capable de contacter agrave moins qursquoelle ne soit deacuteclareacutee totalement ou partiellement incapable en vertu de la loi raquo 226 Ph MALINVAUD Droit des obligations LITEC 10egraveme eacuted 2007 ndeg 86 p 64 227 Sur cette notion V en droit franccedilais C RENAULT-BRAHINSKY Droit des obligations Gualino 2egraveme eacuted 2007 p 77 et s en droit Koweitien I ABUO ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation1 Les sources volontaires de lrsquoobligation Le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Muassasat Dar Al Kutob 2egraveme eacuted 1998 p 350 228 E AGOSTINI laquo De lautonomie de la volonteacute agrave la sauvegarde de justice raquo D 1994 p 235

54

autre contrat Le contrat se forme donc agrave partir drsquoun accord de volonteacute libre mais le

consentement nrsquooblige que si la volonteacute de ceux qui lrsquoont donneacute est exempte de vices229

sect 2 Lrsquointeacutegriteacute du consentement comme condition de lrsquoaccord de volonteacute

140 La theacuteorie classique voit dans le contrat un eacutechange de consentements

parfaitement eacutegaux qui srsquoils ne sont pas vicieacutes sont preacutesumeacutes valides230 Lrsquoarticle 1130

du Code civil franccedilais dispose que laquo lrsquoerreur le dol et la violence vicient le consentement

lorsqursquoils sont de telle nature que sans eux lrsquoune des parties nrsquoaurait pas contracteacute ou

aurait contracteacute agrave des conditions substantiellement diffeacuterentes raquo Le droit koweiumltien

contient eacutegalement des regravegles relatives agrave ces trois vices du consentement Si ces derniers

sont eacutetablis suivant les conditions poseacutees dans la loi alors les effets qui vont en reacutesulter

seront les mecircmes qursquoil srsquoagisse drsquoun contrat drsquoadheacutesion ou drsquoun autre contrat classique

Seulement dans le cadre du contrat drsquoadheacutesion il est leacutegitime de se poser la question de

savoir si justement sa nature speacutecifique ne le rend pas plus exposeacute agrave ces vices du

consentement231 Il convient de reacutepondre agrave cette question en examinant successivement

lrsquoerreur (A) la violence (B) et le dol (C)

A Lrsquoerreur

141 Lrsquoerreur correspond agrave une fausse appreacuteciation de la reacutealiteacute consistant agrave prendre

pour vrai ce qui est faux ou pour faux ce qui est vrai232 Lrsquoerreur constitue un vice du

consentement aussi bien en droit franccedilais qursquoen droit koweiumltien Cependant toutes les

erreurs ne sont pas consideacutereacutees comme un vice de consentement233 On ne peut retenir

229 Ph MALAURIE L AYNES Ph STOFFEL-MUNCK Op cit ndeg 494 p 239 230 M-A FRISON-ROCHE laquo Remarque sur la distinction de la volonteacute et du consentement en droit des contrats raquo RTD civ 1995 ndeg 2 p 573 231 A ALSSADA Op cit ndeg 184 p 349 232 J GHESTIN La notion drsquoerreur dans le droit positif actuel Thegravese LGDJ 1963 ndeg 1 p 10 233 laquo Il importe de trouver un juste eacutequilibre entre lrsquoimpeacuteratif de protection des volonteacutes individuelles (en acceptant que certaines erreurs regardeacutees comme grave puissent justifier la nulliteacute) et lrsquoimpeacuteratif de seacutecuriteacute des transactions (en eacutevitant que la moindre erreur commise par lrsquoune des parties ne vienne remettre en cause le contrat conclu) v B FAGES Droit des obligations LGDJ 6egraveme eacuted 2016 ndeg 105 p 109

55

lrsquoerreur que lorsqursquoelle est suffisamment grave Ainsi nous connaissons diffeacuterentes sortes

drsquoerreurs et elles doivent ecirctre marqueacutees par certains caractegraveres pour permettre de

prononcer la nulliteacute du contrat234

142 En droit franccedilais lrsquoarticle 1132 du Code civil dispose que laquo lrsquoerreur de droit ou

de fait agrave moins qursquoelle ne soit inexcusable est une cause de nulliteacute du contrat lorsqursquoelle

porte sur les qualiteacutes essentielles de la prestation due ou sur celles du cocontractant raquo

Lrsquoerreur portant sur les qualiteacutes essentielles de la prestation sont celles sur lesquelles les

parties se sont mises drsquoaccord et en vertu desquelles les parties se sont engageacutees

contractuellement Crsquoest ce que preacutevoit lrsquoarticle 1133 alineacutea 1

143 Autrement dit ces qualiteacutes sont celles qui eacutetaient dans lrsquoesprit des contractants

lors de la conclusion du contrat peu importe qursquoelles correspondent agrave la substance de la

chose objet de la prestation Il faut qursquoelles se situent dans le champ contractuel En effet

la qualiteacute affecteacutee par lrsquoerreur ne sera pas consideacutereacutee essentielle lorsque le cocontractant

nrsquoeacutetait pas au courant ou eacutetait dans lrsquoincapaciteacute de connaicirctre lrsquoimportance qursquoelle revecirctait

pour la victime de lrsquoerreur Les circonstances de la conclusion du contrat sont susceptibles

drsquoaider agrave deacuteduire cette connaissance Ce sera important pour prouver qursquoil srsquoagit bien

drsquoune qualiteacute essentielle235

144 Lrsquoerreur peut eacutegalement porter sur une qualiteacute essentielle du contractant En effet

quand le contrat a eacuteteacute conclu en consideacuteration de la personne il srsquoagit drsquoun eacuteleacutement

fondamental du contrat236 Ainsi lrsquoarticle 1134 du Code civil dispose que laquo lrsquoerreur sur

les qualiteacutes essentielles du cocontractant nrsquoest une cause de nulliteacute que dans les contrats

conclus en consideacuteration de la personne raquo

145 En dehors du caractegravere deacuteterminant de lrsquoerreur propre agrave tous les vices du

consentement lrsquoerreur doit ecirctre excusable En outre on peut relever que lrsquoerreur sur la

234 M BRUSORIO-AILLAUD Droit des obligations Larcier 8egraveme eacuted 2017 ndeg 293 p 176 235 F COHET Le contrat PUG 2016 ndeg 121et s p 64 236 laquo Il en est hellippour les contrats agrave titre gratuit (donation) ou certains contrats agrave titre oneacutereux dont la bonne exeacutecution deacutepend souvent de la personnaliteacute du contractant (contrat de travail mandats reacutemuneacutereacutes) Les qualiteacutes essentielles sont celles qui ont deacutetermineacute le consentement honorabiliteacute expeacuterience professionnellehellip raquo M BRUSORIO-AILLAUD Droit des obligations Op cit ndeg 296 p 178

56

valeur ne peut constituer un vice237 Ainsi laquo lrsquoerreur sur la valeur par laquelle sans se

tromper sur les qualiteacutes essentielles de la prestation un contractant fait seulement de

celle-ci une appreacuteciation eacuteconomique inexacte nrsquoest pas une cause de nulliteacute raquo en vertu

de lrsquoarticle 1136 du Code civil franccedilais Toutefois le deacuteseacutequilibre eacuteconomique du contrat

peut porter sur les qualiteacutes essentielles de la prestation238

146 Par exemple pour les contrats laquo drsquointeacuterecirct commun raquo tel que le contrat de

franchise les objectifs drsquoexploitation concernant lrsquoopeacuteration contractuelle peuvent

constituer un eacuteleacutement essentiel du contrat239 Crsquoest ainsi que la Cour de cassation a

censureacute les juges du fond ayant estimeacute que le franchiseacute ne rapportait pas la preuve drsquoune

erreur quant agrave la rentabiliteacute du contrat qursquoil avait souscrit240 Selon la Haute juridiction

la Cour drsquoappel nrsquoa pas donneacute de base leacutegale agrave sa deacutecision en ne recherchant pas si les

circonstances de lrsquoaffaire laquo ne reacuteveacutelaient pas mecircme en lrsquoabsence de manquement du

franchiseur agrave son obligation preacutecontractuelle drsquoinformation que le consentement du

franchiseacute avait eacuteteacute deacutetermineacute par une erreur substantielle sur la rentabiliteacute de lrsquoactiviteacute

entreprise raquo En effet lrsquoespoir de rentabiliteacute en matiegravere de franchise constitue une qualiteacute

essentielle de la prestation attendue et lrsquoerreur commise nrsquoest pas une erreur sur la valeur

de la prestation241 Il est possible drsquoaugurer que cette solution continuera de srsquoappliquer

apregraves la reacuteforme242

147 Dans le contrat drsquoadheacutesion lrsquoerreur nrsquoest reconnue que si lrsquooffre est stipuleacutee de

sorte agrave conduire lrsquoadheacuterent agrave commettre une erreur ou agrave le confondre en ce qui concerne

le contenu du contrat Cependant il nrsquoest pas impossible que lrsquoadheacuterent accepte des

237 F COHET Le contrat Op cit ndeg 127 p 67 238 F COHET Le contrat Op cit ndeg129 p67 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations LGDJ 8egraveme eacuted 2016 ndeg 505 p 289 V eacutegalement S LEQUETTE laquo Le champ contractuel Reacuteflexions agrave partir de la rentabiliteacute eacuteconomique raquo RDC1 mars 2016 ndeg 1 p 135 239 F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats Consolidations ndash innovations - perspectives Dalloz 2016 ndeg 2394 p 67 240 V par exemple Casscom 4 octobre 2011 ndeg 10-20956 D 20113052 note N DISSAUX RDC 2012 p 64 obs Th GENICON 241 F COHET Le contrat Op cit 2016 ndeg 129 p 68 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations Op cit ndeg 505 p 289 242 F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats Consolidations ndash innovations - perspectives Op cit ndeg 2394 p 67

57

clauses geacuteneacuterales dont il nrsquoa pas pris connaissance243 En outre la plupart du temps il

appose sa signature sous une clause par laquelle il reconnait avoir pris connaissance de

lrsquoensemble des clauses et les accepter244

148 En droit koweiumltien lrsquoarticle 147 du Code civil dispose que laquo si le contractant est

victime drsquoune erreur de sorte que sans celle-ci il nrsquoaurait pas contracteacute il peut demander

la nulliteacute du contrat agrave moins que lrsquoautre partie soit elle-mecircme victime de cette erreur ou

bien qursquoelle en ait eu connaissance de cette erreur mais que cette derniegravere soit

inexcusable raquo Le droit koweiumltien retient comme vice du consentement et donc comme

cause de nulliteacute lrsquoerreur sur les qualiteacutes substantielles et lrsquoerreur sur la personne245

Lrsquoerreur peut donc ecirctre sous certaines conditions source de nulliteacute en matiegravere de contrat

drsquoadheacutesion Peut-on en dire de mecircme pour la violence

B La violence

149 Les circonstances de la formation du consentement sont aussi eacutetudieacutees de maniegravere

plus large notamment en droit franccedilais pour deacuteceler lrsquoexistence possible de contraintes

ou de violences246 Dans le cadre du contrat drsquoadheacutesion la contrainte peut ecirctre de nature

eacuteconomique247 Cependant il ne faut pas oublier de souligner que la liberteacute absolue de la

volonteacute est difficile agrave deacuteterminer en matiegravere sociale et eacuteconomique par le biais du droit

243 Surtout laquo les contrats drsquoadheacutesion sont geacuteneacuteralement des documents complexes de lecteur difficile et de compreacutehension ardue raquo et laquo la jurisprudence cite agrave lrsquoappui de cette theacuteorie de lrsquoerreur raquo pour proteacuteger lrsquoadheacuterent v G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit ndeg1 90 p100 244 laquo Dans les contrats drsquoadheacutesion de nos jours il est souvent demandeacute aux adheacuterant laquo drsquoapposer avant leur signature la mention laquo lu et approuveacute raquo (hellip) Crsquoest montions manuscrites ont cette particulariteacute drsquoecirctre apposeacutees pour inviter agrave la vigilance En voulant sans cesse srsquoassurer que la signataire a pu prendre connaissance des dispositions litigieuses qursquoil les approuve deacutelibeacutereacutement qursquoil les a comprises et qursquoil a pu veacuterifier lrsquoeacutetendue de son engagementhellip raquo Sur le rocircle et valeur juridique de cette pratique dans les contrats voir S JACOPIN laquo Les mentions contractuelles coutumiegraveres un droit imaginaire Agrave propos des mentions manuscrites hors-la-loi raquo JCP G ndeg3 17 janvier 2001 p 121 245 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Muassasat Dar Al Kutob 2egraveme eacuted 1998 p 364 246 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 1489 p 1218 247 laquo Force est de constater que tregraves souvent la violence au sens geacuteneacuterique du terme a toujours une incidence eacuteconomique Il faut distinguer la violence eacuteconomique par ricochet de la veacuteritable violence eacuteconomique dont le but premier est eacuteconomique raquo in I BEYNEIX laquo Lrsquounification preacutetorienne du vice de violence eacuteconomique en droit priveacute raquo LPA ndeg 170 25 aoucirct 2006 p 3 ndeg 8

58

positif248 Pour que lrsquoon puisse parler de violence eacuteconomique celle-ci doit se rattacher

au vice du consentement donc constituer une contrainte Avant la reacuteforme du droit des

contrats crsquoest lrsquoavis de la Cour de cassation dans un arrecirct de la premiegravere chambre civile

ougrave la notion de contrainte eacuteconomique avait eacuteteacute utiliseacutee concernant la transaction entre

un assureacute et un assureur suite agrave lrsquoincendie drsquoun immeuble qui eacutetait utiliseacute La Haute Cour

estimait que laquo la transaction peut ecirctre attaqueacutee dans tous les cas ougrave il y a la violence et

que la contrainte eacuteconomique se rattache agrave la violence et non agrave leacutesion raquo249

150 En revanche selon Monsieur Szames laquo puisque la Cour entend assimiler

contrainte eacuteconomique et violence elle admet donc que la premiegravere puisse ecirctre eacutegalement

illeacutegitime Or il y a deux maniegraveres de comprendre cette illeacutegitimiteacute soit crsquoest lrsquoeacutetat de

deacutependance eacuteconomique en lui-mecircme qui doit ecirctre regardeacute comme illeacutegitime soit crsquoest

son exploitation abusive La premiegravere interpreacutetation doit neacutecessairement ecirctre eacutecarteacutee car

elle contredirait toute la jurisprudence de la Cour de cassation et elle reviendrait

finalement agrave remettre en cause tous les contrats drsquoadheacutesion raquo250

151 La situation drsquoinfeacuterioriteacute de lrsquoadheacuterent est systeacutematique dans les contrats

drsquoadheacutesion Il ne dispose drsquoaucun pouvoir si ce nrsquoest celui drsquoaccepter ou de refuser les

conditions drsquoun contrat sans pouvoir les modifier Ainsi la contrainte semble faire partie

du contrat drsquoadheacutesion de par sa nature car pour beacuteneacuteficier des services ou des biens

proposeacutes au sein du contrat lrsquoadheacuterent est contraint de les accepter Pour autant cette

contrainte ne peut ecirctre consideacutereacutee comme un cas de violence donc lrsquoadheacuterent ne peut

beacuteneacuteficier drsquoune protection speacutecifique due au fait qursquoil nrsquoa pas neacutegocieacute le contrat251

152 Lrsquoune des nouveauteacutes remarquables de lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier

2016 est celle de lrsquoinsertion dans le Code civil franccedilais drsquoun article 1143 selon lequel laquo il

y a eacutegalement violence lorsqursquoune partie abusant de lrsquoeacutetat de deacutependance dans lequel se

248 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 1489 p 1218 249 Cass civ 1egravere 30 mai 2000 Bull civ I ndeg 169 p 109 250 S SZAMES laquo La violence eacuteconomique vice du consentement raquo LPA 22 novembre 2000 ndeg 233 p 18 251 M RAYSSAC Op cit ndeg 86 p 66 Des nombreux exemples que la Cour franccedilaise avait reconnue lrsquoexistence drsquoune contrainte eacuteconomique sans le condamneacute agrave cause de lrsquoabsence de ses caractegraveres Cass civ 3egraveme 22 mai 2012 ndeg 11-16826 ineacutedit Cass com 7 juillet 2009 ndeg 08-14362 ineacutedit Cass com 16 octobre 2007 ndeg 05-19069 ineacutedit

59

trouve son cocontractant obtient de lui un engagement qursquoil nrsquoaurait pas souscrit en

lrsquoabsence drsquoune telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif raquo Cet

article autorise la reconnaissance de nombreux eacutetats de deacutependance dont peut ecirctre victime

le contractant252 Toutefois lrsquoeacutetat de deacutependance doit ecirctre combineacute avec deux autres

conditions La partie doit avoir abuseacute de cet eacutetat de deacutependance et beacuteneacuteficieacute de ce fait

drsquoun avantage manifestement excessif253 le leacutegislateur nrsquoayant fait que reprendre le

contenu de la jurisprudence anteacuterieure agrave la reacuteforme254

153 Ainsi par exemple la Cour de cassation franccedilaise a estimeacute que laquo seule

lrsquoexploitation abusive drsquoune situation de deacutependance eacuteconomique faite pour tirer profit

de la crainte drsquoun mal menaccedilant directement les inteacuterecircts leacutegitimes de la personne peut

vicier de violence son consentement raquo255 La contrainte eacuteconomique peut constituer une

forme de violence srsquoil y a contrainte lorsque lrsquoon admet qursquoelle puisse ecirctre le reacutesultat de

certaines circonstances Il est eacutegalement possible de caracteacuteriser le vice de consentement

puisqursquoon requiert que le contractant ait commis un abus en incitant agrave conclure un contrat

deacuteseacutequilibreacute Crsquoest eacutegalement une maniegravere de remettre en cause des contrats

deacuteseacutequilibreacutes256

154 Le contractant en eacutetat de supeacuterioriteacute doit donc avoir profiteacute de la deacutetresse

eacuteconomique de son cocontractant et de son impossibiliteacute de neacutegocier pour ainsi le

contraindre agrave accepter un contrat profondeacutement deacuteseacutequilibreacute duquel il obtient un

avantage et un profit excessif Il faut eacutegalement que le contractant en position dominante

ait creacuteeacute une injustice contractuelle inadmissible du fait drsquoun deacuteseacutequilibre excessif

provoqueacute par la confiscation de lrsquointeacuterecirct du contrat agrave son avantage exclusif et cela en

abusant de lrsquoineacutegaliteacute contractuelle qui existait lors de la conclusion du contrat257

252 B FAGES Droit des obligations LGDJ 6egraveme eacuted 2016 ndeg 105 p 109 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 378 p 409 Lrsquoeacutetat de deacutependance peut eacuteconomique capitalistique juridique technologique ou psychologique 253 V infra p247 et s 254 B FAGES Droit des obligations Op cit ndeg 105 p 10m9 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations Op cit ndeg 469 p 270 255 Cass civ 1egravere 3 avril 2002 ndeg 00-12932 Bull civ I ndeg 108 p 84 256 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit 2016 ndeg 378 p 410 257 M RAYSSAC Op cit ndeg 85 p 65 Pour aller plus loin sur la protection de lrsquoadheacuterent par la sanction de violence eacuteconomique v infra p247 et s

60

155 Le droit koweiumltien lui ne tient pas co mpte de la contrainte eacuteconomique comme

constitutive drsquoune violence qui induirait un vice du consentement La violence est

constitueacutee pour le leacutegislateur koweiumltien si lrsquoun des contractants srsquoest engageacute sous la

pression drsquoune crainte que lui aurait inspireacutee soit lrsquoautre partie contractante soit un tiers

crsquoest ce que dispose lrsquoarticle 157 du Code civil koweiumltien Des vices du consentement

mentionneacutes il ne reste plus qursquoagrave examiner le dol

C Le dol

156 Lrsquoabsence drsquoune erreur de la part de lrsquoadheacuterent nrsquoexclut pas la reconnaissance

drsquoun dol contre le stipulant agrave certaines conditions Le dol se deacutefinit comme une faute

intentionnelle drsquoun contractant il vise agrave alteacuterer le consentement de lrsquoautre contractant Il

srsquoagit donc drsquoune tromperie drsquoune ruse ou drsquoune manœuvre qui va induire en erreur

lrsquoautre partenaire et le pousser agrave contracter258 En droit franccedilais le dol laquo est le fait pour

un contractant drsquoobtenir le consentement de lrsquoautre par des manœuvres ou des

mensonges raquo259 En droit koweitien lrsquoarticle 151 du Code civil dispose que laquo le contrat

peut ecirctre annuleacute pour dol par le contractant qui en est victime si son consentement a eacuteteacute

donneacute en raison des manœuvres dolosives pratiqueacutees par lrsquoautre partie en vue drsquoobtenir

son consentement et sans les lesquelles il ne se serait pas engageacute raquo Ces manœuvres

peuvent ecirctre reacuteveacuteleacutees agrave travers un comportement positif mais peuvent eacutegalement

consister en des omissions

157 Lrsquoinvocation du dol nrsquoemporte toutefois pas la conviction de toute la doctrine

Degraves lors avant de srsquoengager lrsquoadheacuterent reccediloit lrsquointeacutegraliteacute du contrat Dans le contrat

drsquoadheacutesion il paraicirctrait mecircme exageacutereacute car non conforme agrave la reacutealiteacute des choses de

preacutetendre que le consentement de ladheacuterent ait eacuteteacute obtenu par des manœuvres dolosives

du stipulant260 On peut relever agrave tout le moins que le consentement de lrsquoadheacuterent ne

pouvait ecirctre donneacute qursquoen totaliteacute autrement dit il a le choix entre accepter lrsquointeacutegraliteacute

258 J CARBONNIER Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral PUF 4egraveme eacuted 2016 ndeg 957 p 1992 J-CL Notarial formulaire Vdeg acte notarieacute Fasc 70 (consentement) par D MONTOUX ndeg 55 259 Article 1137 du Code civil franccedilais 260 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles Le contrat dadheacutesion (2e partie) raquo Op cit ndeg 3 p 1017

61

des conditions du contrat et refuser de conclure le contrat Dans cette hypothegravese le

consentement eacutetait libre seul son champ drsquoapplication eacutetait preacutedeacutetermineacute

158 En droit franccedilais avant la reacuteforme du droit des contrats il existait une

jurisprudence importante sanctionnant le dol par reacuteticence qui correspondait au fait que

lrsquoun des contractant dissimule en toute conscience une information dont lrsquoabsence peut

induire lrsquoautre contractant qui se trouve souvent ecirctre un adheacuterent agrave ne pas srsquoengager

valablement261 Monsieur Berlioz insiste sur le fait que laquo la jurisprudence considegravere que

le dol est plus facilement preacutesumeacute dans les contrats drsquoadheacutesion Elle impose au stipulant

un devoir de renseignement afin drsquoassurer la confiance raquo262

159 En outre les pratiques eacuteconomiques leacutegitiment pour certains que lrsquoon puisse

admettre un bonus dolus drsquoune importance plus ou moins grande263 Il faut que lrsquoadheacuterent

soit en mesure de faire confiance agrave lrsquooffrant sans avoir agrave srsquoinquieacuteter drsquoune tromperie

destineacutee agrave lui extorquer son consentement264 Chaque partie eacutetant en droit de srsquoattendre agrave

une exeacutecution de lrsquoobligation de bonne foi donc crsquoest le caractegravere deacuteloyal drsquoun des

contractants qui est sanctionneacute dans le cas du droit franccedilais Ainsi laquo lrsquoextension procircneacutee

de la notion de dol se trouve fondeacutee sur la neacutecessiteacute de proteacuteger davantage encore la

volonteacute en sanctionnant ces hypothegraveses hellip preacutevues dans la theacuteorie classique de vice de

consentement et dans lesquelles des atteintes peuvent en fait ecirctre porteacutees agrave la liberteacute du

consentement sans entraicircner de conseacutequences sur la validiteacute de lrsquoacte raquo265

160 Le droit franccedilais apregraves la reacuteforme issue de lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier

2016 a consacreacute la reacuteticence dolosive dans le deuxiegraveme alineacutea de lrsquoarticle 1137 du Code

civil Cet article dispose que laquo constitue eacutegalement un dol la dissimulation intentionnelle

par lrsquoun des contractants drsquoune information dont il sait le caractegravere deacuteterminant pour

261 Cass civ 3egraveme 29 novembre 2000 AJDI 2001 p 1020 obs F CHOET-CORDEY Cass com 28 mai 2002 Bull Joly 2002 p 1039 obs J DEVEZE 262 G BERLIOZ Op cit ndeg 197 p 103 263 M RAYSSAC Op cit ndeg 88 p 68 264 G BERLIOZ Op cit ndeg 197 p 103 265 F MAGNIN laquo Reacuteflexion critiques sur une extension possible de la notion de dol dans la formation des actes juridiques Lrsquoabus de situation raquo JCP G 1976 I 2780 ndeg 41

62

lrsquoautre partie raquo266 Donc mecircme si lrsquoinvocation du dol dans le cadre drsquoun contrat

drsquoadheacutesion peut ne pas ecirctre adeacutequate puisque la preuve des manœuvres dolosives peut

srsquoaveacuterer plus difficile dans le cas du contrat drsquoadheacutesion la reacuteticence dolosive peut ecirctre

sanctionneacutee sur le terrain de cet article qui permet eacutegalement de proteacuteger lrsquoadheacuterent267

161 En droit koweiumltien il srsquoagit selon les termes de lrsquoarticle 152 drsquoune tromperie

ayant pour but de conduire lrsquoautre contractant agrave srsquoengager par la dissimulation ou le

silence sur des informations sur les faits et les modaliteacutes du contrat Selon les termes de

cet article lrsquoacte de dissimuler ou drsquoomettre de mentionner des informations sur le

contrat au-delagrave drsquoune atteinte au consentement constitue une violation de lrsquoobligation

fondamentale drsquohonnecircteteacute requise par le droit ainsi qursquoune violation de la nature

contractuelle de la relation et de la bonne foi qui en constitue une base que la partie

victime eacutetait leacutegitimement en mesure drsquoattendre du stipulant268

162 Ainsi le droit koweiumltien a eacutelargi le cadre du dol en prenant en compte la bonne foi

et la confiance qui doivent preacutesider dans les relations contractuelles telle que le pose

lrsquoarticle 152 du Code civil koweiumltien Il reste deacutesormais agrave examiner ce que les droits

franccedilais et koweiumltien preacutevoient au regard de la cause et de lrsquoobjet du contrat qui permettent

la concreacutetisation du contenu contractuel

sect 3 La concreacutetisation du contenu contractuel dans le contrat drsquoadheacutesion

163 Lorsque les parties srsquoengagent agrave un contrat drsquoadheacutesion crsquoest dans le but drsquoobtenir

une contrepartie Cette contrepartie peut constituer lrsquoobjet et la cause du contrat lesquels

permettent lorsqursquoils sont preacuteciseacutes de concreacutetiser le contenu contractuel En droit

franccedilais depuis la reacuteforme du 10 feacutevrier 2016 le leacutegislateur ne fait plus expresseacutement

reacutefeacuterence aux notions de cause et drsquoobjet dans lrsquoarticle 1128 du Code civil La notion de

266 laquo Les dispositions de lordonnance relativement au dol ont principalement pour objet de mettre agrave jour le Code civil conseacutecration de la reacuteticence dolosive prise en compte du dol eacutemanant du repreacutesentant ou dun tiers complice caractegravere excusable de lerreur provoqueacutee par un dol admission de lerreur sur la valeur ou sur un simple motif quand elle reacutesulte dun dol raquo in G LOISEAU laquo Les vices du consentement raquo CCC ndeg 5 mai 2016 dossier 3 267 Cf sur la sanction de reacuteticence dolosive v infra p112

63

contenu contractuel licite et certain srsquoest substitueacutee agrave celles drsquoobjet certain et de cause

licite dans lrsquoobligation269

164 Les deacutebats doctrinaux sur les notions drsquoobjet et de cause sont-ils encore utiles

Monsieur Chabas estimait que laquo la creacuteation de lrsquoobligation nrsquoest pas lrsquoobjet mais lrsquoeffet

du contrat Lrsquoobjet du contrat est lrsquoopeacuteration juridique que les parties cherchent agrave

reacutealiser Cette opeacuteration est distincte des prestations promises qui sont lrsquoobjet des

obligations raquo270 Par ailleurs la cause du contrat rencontre lrsquoobjet du contrat La cause

pouvant srsquoentendre dans une autre acception comme lrsquointeacuterecirct contractuel Crsquoest-agrave-dire que

lrsquoadheacuterant nrsquoaurait pas conclu le contrat srsquoil ne srsquoattendait pas agrave ce que soit reacutealiseacute une

opeacuteration juridique Cette opeacuteration juridique est constitutive de lrsquoobjet du contrat Ainsi

lrsquoobjet et la cause se rencontrent en cela que lrsquointeacuterecirct agrave srsquoengager reacuteside dans la reacutealisation

de cette opeacuteration juridique271

165 Lrsquoancien article 1108 du Code civil franccedilais exigeait pour la validiteacute du contrat

une cause licite et selon lrsquoancien article 1131 du mecircme Code laquo lrsquoobligation sans cause

ou sur une fausse ou sur une cause illicite ne peut avoir aucun effet raquo Sur la base de ces

dispositions le contrat ou son obligation caracteacuteristique est inefficace srsquoil nrsquoexiste pas de

cause ou si la cause est illicite272 Toutefois le Code civil franccedilais nrsquoa pas donneacute une

deacutefinition de la notion de cause273

166 Deux solutions sont proposeacutees dans une synthegravese agrave laquelle est parvenu apregraves des

anneacutees de reacuteflexions le doyen Maury La premiegravere consiste agrave consideacuterer lrsquoexistence de la

cause auquel cas cette derniegravere srsquoappreacuteciera de faccedilon objective agrave la lumiegravere de la

contrepartie dans les contrats synallagmatiques La seconde consiste en une appreacuteciation

de la liceacuteiteacute de la cause et dans ce cas il faut que lrsquoappreacuteciation soit subjective la cause

269 V LARRIBAU-TERNEYRE laquo Le contenu du contrat Le renouvellement de lrsquoobjet et de la cause raquo in V LARRIBAU-TERNEYRE S PELLE (dir) Quel renouveau pour le droit des contrats Une reforme entre tradition et moderniteacute Acte du colloque 20 mai 2016 PUPPA p101 270 H et L MAZEAUD J MAZEAUD F CHABAS Op cit ndeg 231-232 271 M RAYSSAC Op cit ndeg 91 p 670 272 V D DO Le rocircle de lrsquointeacuterecirct priveacute dans le contrat en droit franccedilais Thegravese PUAM 2004 ndeg 116 p 87 273 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Op cit ndeg 253 p 245 il est mecircme laquo une notion difficile agrave cerner raquo A BEacuteNABENT Op cit ndeg 78 p 143

64

illicite pouvant correspondre au motif qui preacutesente la mecircme qualiteacute Cette distinction est

celle qui est retenue par la Cour de cassation franccedilaise274

167 Dans le cadre des contrats drsquoadheacutesion les obligations drsquoune partie constituent la

cause des obligations de lrsquoautre Les motifs deacuteterminants ne sont le plus souvent pas

frappeacutes par lrsquoilliceacuteiteacute Ainsi le deacuteseacutequilibre entre ces obligations nrsquoa pas pour conseacutequence

la nulliteacute du contrat275 Il faut souligner que la notion de cause est utiliseacutee de faccedilon assez

souple au service de la recherche drsquoun eacutequilibre contractuel plus eacutequitable La

jurisprudence par exemple emploie beaucoup cette notion de cause en la faisant

correspondre agrave un eacutequivalent afin drsquoencourager lrsquoeacutequilibre au sein du contrat Ainsi pour

juger favorablement de lrsquoexistence de la cause il faut que le contrat soit conforme agrave

lrsquoeacutequilibre contractuel voulu par les parties276

168 Monsieur Testu en invoquant la theacuteorie de la cause en matiegravere de contrat

drsquoadheacutesion eacutecrit laquo le contrathellipmecircme admis en bloc par le destinataire de lrsquooffre doit

convenir agrave celui-ci dans une mesure suffisante Il ne srsquoagit pas drsquoassurer agrave lrsquoune des

parties un avantage sans contrepartie et qui nrsquoa drsquoautre justification qursquoun rapport de

force ineacutegalitaire raquo277 Il srsquoagit de reconnaitre donc au contrat une utiliteacute reacuteciproque pour

les deux contractants et cette utiliteacute pourrait ecirctre soumise aux tribunaux278

169 Le Code civil franccedilais ne se reacutefegravere plus formellement agrave la notion de cause Il faut

neacuteanmoins relever que les fonctions affeacuterentes agrave la cause par le prisme du controcircle de

son existence ou de sa liceacuteiteacute sont reprises par des regravegles qui en parlent directement sans

pour autant les nommer lesquelles figurent dans les articles 1162 et suivants du Code

civil Les solutions qui vont ecirctre retenues seront au minimum les mecircmes qursquoavant la

274 X LAGARDE laquo Lobjet et la cause du contrat entre actualiteacutes et principes raquo LPA 06 avril 2007 ndeg 70 p 6 Cass civ 1egravere 12 juilliet 1989 ndeg 88-11443 Bull civ I ndeg 293 p 194 Pour aller plus loin dans la notion de cause voir J ROCHFELD Cause et type de contrat Thegravese LGDJ 1999 A BEacuteNABENT Op cit p 140 275 M RAYSSAC Op cit ndeg 91 p 670 276 D GUEacuteRIN-SEYSEN laquo Libres propos sur lrsquoinstrumentalisation et la peacuterenniteacute de la notion de cause raquo LPA 19 septembre 2011 ndeg 186 p 8 277 F-X TESTU Op cit ndeg 17 p 3673 278 J ROCHFELD Vdeg cause Ar3- Caus objective ou cause subjective Reacutepciv Dalloz 2014 ndeg 14

65

reacuteforme279 Ainsi par exemple selon lrsquoarticle 1162 laquo le contrat ne peut deacuteroger agrave lrsquoordre

public ni par ses stipulations ni par son but que ce dernier ait eacuteteacute connu ou non par

toutes les parties raquo Le texte preacutecise donc qursquoaucune atteinte ne peut ecirctre porteacutee

lrsquoignorance du but du contrat ne suffisant pas agrave lever lrsquointerdiction

170 Lrsquoarticle 1169 preacutevoit aussi que laquo le contrat agrave titre oneacutereux est nul lorsque au

moment de sa formation la contrepartie convenue au profit de celui qui srsquoengage est

illusoire ou deacuterisoire raquo Cela rend possible lrsquoannulation des contrats ougrave lrsquoobligation de

lrsquoune des parties est preacutevue sans contrepartie ou beacuteneacuteficie drsquoune contrepartie tellement

deacuterisoire qursquoelle sera consideacutereacutee comme inexistante280 Cet article reprend agrave peu de chose

pregraves le contenu de lrsquoancien 1131 pour les contrats agrave titre oneacutereux En retirant tout effet agrave

un contrat sans cause cette derniegravere serait absente lorsque la contrepartie preacutevue est

illusoire ou deacuterisoire La notion de cause reacuteapparait par le biais de celle de contrepartie281

171 Ces deux articles continuent de confeacuterer une place importante agrave la cause et

permettent mecircme de mettre fin agrave la controverse opposant les tenants de la cause objective

ou subjective La premiegravere est admise par le biais de la contrepartie et la seconde par

celui du but du contrat Il est mecircme possible de dire que de nouvelles fonctions de la

cause ont eacuteteacute introduites dans les textes Il en va ainsi pour la jurisprudence relative aux

clauses portant atteinte agrave lrsquoobligation essentielle du contrat qui avait pour fondement la

cause282

172 Le contrat doit avoir un contenu licite certes mais il est neacutecessaire que ce dernier

soit certain Il faut ainsi controcircler lrsquoexistence effective et la consistance de lrsquoobjet Chacun

doit pouvoir tirer profit du contrat283 Ces conditions vont permettre de srsquoassurer de la

conformiteacute de lrsquoobjet non seulement agrave lrsquointeacuterecirct des parties mais aussi agrave lrsquointeacuterecirct geacuteneacuteral

279 O DESHAYES La formation des contrats in La reacuteforme du droit des contrats quelles innovations RDC ndeg Hors-seacuterie 16 feacutevrier 2016 p21 280 O DESHAYES laquo La formation des contrats raquo in La reacuteforme du droit des contrats quelles innovations (Paris 16 feacutevrier 2016) RDC ndeg Hors-seacuterie p 21 281 B MERCADAL Reacuteforme du droit des contrats Ordonnance du 10 feacutevrier 2016 Editions Francis LEFEBRE 2016 ndeg 417 p 134 282 O DESHAYES laquo La formation des contrats raquo Op cit p 21 283 V LARRIBAU-TERNEYRE laquo Le contenu du contrat Le renouvellement de lrsquoobjet et de la cause raquo Op cit p 101

66

Lrsquoarticle 1163 du Code civil franccedilais a explicitement trait agrave lrsquoobjet plus particuliegraverement

agrave la prestation due284 Il mateacuterialise les objectifs de lrsquoarticle 1101 en preacutecisant la nature

de lrsquoobligation que le contrat creacuteeacute mais aussi le contenu certain du contrat dont lrsquoarticle

1128 confirme comme condition de validiteacute par ce caractegravere qui doit impreacutegner

lrsquoobligation

173 Crsquoest uniquement par son intermeacutediaire que lrsquoon va deacutecouvrir dans le contenu du

contrat des obligations qui en tant que telles doivent avoir un laquo objet raquo qui correspond

agrave lrsquoexistence drsquoune laquo prestation raquo reacutepondant aux exigences de lrsquoarticle 1163285 La

reacutefeacuterence directe agrave lrsquoobjet dans lrsquoarticle 1163 du Code civil franccedilais nrsquoa pas eacuteteacute

abandonneacutee Elle beacuteneacuteficie mecircme drsquoune deacutefinition claire dans le nouveau code puisque

lrsquoobjet de lrsquoobligation est une prestation preacutesente ou future autrement dit une prestation

promise286 Elle ne doit pas ecirctre caracteacuteriseacutee preacutesentement pour pouvoir conclure un

contrat la concernant287

174 La validiteacute de cet objet et donc du contrat neacutecessite la reacuteunion de plusieurs

conditions Lrsquoobjet donc la prestation laquo doit ecirctre possible et deacutetermineacute ou deacuteterminable

et licite raquo288 Il va de soi que la nulliteacute du contrat ne peut eacutemaner que du seul fait

absolument impossible pour toutes les personnes concerneacutees a contrario lrsquoimpossibiliteacute

relative crsquoest-agrave-dire celle qui deacutepasse les seuls pouvoirs du deacutebiteur ne rend pas nul le

contrat Elle peut juste avoir des effets sur le terrain de la responsabiliteacute contractuelle ou

284 Ph SIMLER Commentaire de la reacuteforme du droit des contrats et des obligations LexisNexis 2016 ndeg 37 p 23 285 B MERCADAL Reacuteforme du droit des contrats Ordonnance du 10 feacutevrier 2016 Editions Francis LEFEBRE 2016 ndeg 401 p 128 286 La reacutedaction du nouvel article 1163 du Code civil franccedilais preacutesente un inteacuterecirct en ce qursquoil permet de laquo couper court aux interrogations que la reacutedaction des anciens textes avait souleveacutees sur le point de savoir si lrsquoobjet agrave prendre en compte eacutetait celui de lrsquoobligation ou celui du contrat raquo B FAGES Droit des obligations LGDJ 6egraveme eacuted 2016 ndeg 151 p 143 En effet anteacuterieurement agrave la reacuteforme laquo le Code franccedilais succegravedent la reacutefeacuterence agrave laquo lrsquoobjet du contrat raquo dans lrsquoarticle 1126 a 1128 et a laquo lrsquoobjet de lrsquoobligation raquo dans lrsquoarticle 1129-1130 la formule laquo objet du contrat raquo est relativement usiteacutee en doctrine Les auteurs lrsquoutilisent pour designer tantocirct lrsquoopeacuteration contractuelle reacutealiseacutee envisageacutee dans son but afin drsquoen appreacutecier la liceacuteiteacute tantocirct lrsquoobligation principale agrave laquelle il donne naissance ce qui permet la classification des contrats speacuteciaux raquo J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Op cit ndeg 234 p 225 En droit koweiumltien drsquoailleurs la formule du Code civil est claire art 167 laquo Lrsquoobjet drsquoobligation raquo 287 T DOUVILLE (dir) La reacuteforme du Droits des contrats Commentaire article par article Ordonnance du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations Gualino 2016 p128 288 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 373 p 208

67

de la reacutesolution autrement dit par la sanction de lrsquoinexeacutecution de lrsquoobligation289 La

prestation doit aussi ecirctre deacutetermineacutee ou au moins laquo objectivement raquo deacuteterminable290

175 Agrave cet eacutegard le dernier alineacutea de lrsquoarticle 1163 donne des eacuteleacutements permettant de

preacuteciser le caractegravere deacuteterminable de lrsquoobligation dans trois hypothegraveses Cet alineacutea

dispose que laquo la prestation est deacuteterminable lorsqursquoelle peut ecirctre deacuteduite du contrat ou

par reacutefeacuterence aux usages ou aux relations anteacuterieures des parties sans qursquoun nouvel

accord des parties soit neacutecessaire raquo Ces critegraveres de rattachement sont tout agrave fait logiques

ils permettent agrave eux seuls de conclure au caractegravere deacuteterminable de la prestation291

176 Il faut encore preacuteciser que lrsquoarticle 1163 nrsquoest pas explicite sur les obligations dont

lrsquoobjet doit ecirctre certain pour rendre le contrat valide Le caractegravere certain devrait pourtant

ecirctre preacutesent pour toutes les obligations creacuteeacutees par le contrat Lrsquoobligation ne peut toutefois

ecirctre que celle dont laquo lrsquoobjet est constitueacute par la prestation essentielle caracteacuteristique du

contrat raquo292 Il semble que dans le contenu contractuel une obligation se deacutemarque des

autres Il srsquoagit de celle sans laquelle le contrat nrsquoexisterait pas Il srsquoagit somme toute de

celle qui permet de qualifier le contrat et de conditionner son reacutegime Crsquoest la seule qui

ne doit pas manquer dans le contenu du contrat pour qursquoil soit laquo certain raquo293

177 En deacutefinitive si la cause et lrsquoobjet ne figurent explicitement plus dans le Code

civil franccedilais il nrsquoen demeure pas moins que laquo la notion de contenu certain et licite

ainsi eacuterigeacutee en condition de validiteacute ne serait qursquoun substitut aux notions drsquoobjet et de

cause raquo294 Lrsquoobjet subsisterait-il sans la cause La conclusion serait hacirctive puisque la

notion drsquoobjet telle que preacutevue dans lrsquoarticle 1163 ne permettrait de controcircler la liceacuteiteacute

289 B FAGES Droit des obligations LGDJ 6egraveme eacuted 2016 ndeg 177 p 163 290 Ph SIMLER Commentaire de la reacuteforme du droit des contrats et des obligations Op cit ndeg 37 p 24 Voir agrave titre des exemples de lrsquoobjet indeacutetermineacute Cass civ 3egraveme 7 juillet 1997 ndeg 96-11142 Bull civ III ndeg 172 Defrenois 1997 p 1346 obs Ph DELEBECQUE Cass civ 3egraveme7 janvier 2016 ndeg 14-19125 RTD civ 2016 98 obs H BARBIER 291 T DOUVILLE (dir) La reacuteforme du Droits des contrats Commentaire article par article Ordonnance du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations Op cit p129 292 B MERCADAL Reacuteforme du droit des contrats Ordonnance du 10 feacutevrier 2016 Op cit ndeg 401-1 p 128 293 Ibid ndeg 303 p 92 294 M POUMAREgraveDE laquo Le contenu du contrat raquo RDI 20 juin 2016 ndeg 6 p 331

68

du contrat et celui de lrsquoeacutequilibre contractuel Lrsquoarticle 1162 suffit agrave lui seul agrave rejeter

lrsquoeacuteventuel abandon de la cause du contrat en ce qui concerne sa liceacuteiteacute Les dispositions

suivantes ne peuvent se limiter en outre agrave veacuterifier les diffeacuterentes obligations neacutees du

contrat au prisme de la prestation promise295

178 Il serait excessif de parler de rupture Il faudrait neacuteanmoins entrevoir une

eacutevolution positive visant agrave favoriser lrsquoeacutequilibre contractuel par le biais de certains

proceacutedeacutes296 sous le controcircle du juge297 Le contrat drsquoadheacutesion constitue un terrain

drsquoeacutelection de ces proceacutedeacutes Lrsquoentreacutee du contrat drsquoadheacutesion dans le Code civil franccedilais

permet de confirmer que les conditions de validiteacute du contrat lui sont applicables

179 En droit koweitien lrsquoarticle 32 du Code civil dispose que laquo le contrat est formeacute

par le seul effet drsquoun eacutechange concordant entre lrsquooffre et lrsquoacceptation dont lrsquoobjet et la

cause sont licites raquo Au mecircme titre que le droit franccedilais le leacutegislateur koweiumltien requiert

pour la validiteacute du contrat que lrsquoobjet et la cause soient licites Pour ecirctre plus preacutecis le

droit koweiumltien correspond aujourdrsquohui agrave lrsquoeacutetat du droit positif franccedilais avant la reacuteforme

de 2016 Concernant lrsquoobjet le Code civil koweiumltien preacutevoit que laquo lrsquoobjet de lrsquoobligation

hellip doit ecirctre possible raquo298 preacutesente ou future299 deacutetermineacutee ou deacuteterminable300 Ces

articles reprennent les diffeacuterents eacuteleacutements de lrsquoarticle 1163 du Code civil franccedilais

180 Srsquoagissant de la cause du contrat en droit koweitien le Code civil dispose dans le

premier alineacutea de lrsquoarticle 176 que laquo le contrat est annuleacute si le contractant srsquoest engageacute

sans cause ou pour une cause illicite raquo Le Code civil koweiumltien pose donc deux

conditions agrave savoir lrsquoexistence et la liceacuteiteacute de la cause Concernant lrsquoexistence de la cause

elle srsquoappreacuteciera de faccedilon objective agrave la lumiegravere de la contrepartie dans les contrats

synallagmatiques Lrsquoappreacuteciation de la liceacuteiteacute de la cause est subjective La cause illicite

correspond en droit koweitien au motif qui preacutesente la mecircme qualiteacute selon lrsquoalineacutea 2 de

295 V LARRIBAU-TERNEYRE laquo Le contenu du contrat Le renouvellement de lrsquoobjet et de la cause raquo Op cit p102 296 Ainsi par exemple le laquo reacuteputeacute non eacutecrit raquo le controcircle de lrsquoabus 297 M POUMAREgraveDE laquo Le contenu du contrat raquo Op cit V LARRIBAU-TERNEYRE laquo Le contenu du contrat Le renouvellement de lrsquoobjet et de la cause raquo Op cit p103 298 Lrsquoarticle 167 du Code civil koweitien 299 Lrsquoarticle 168 du Code civil koweitien 300 Lrsquoarticle 171 du Code civil koweitien

69

lrsquoarticle 176 du Code civil Les regravegles propres agrave lrsquoobjet et agrave la cause sont eacutevidemment

applicables au contrat drsquoadheacutesion pour les mecircmes raisons qursquoen droit franccedilais puisque

ce contrat fait eacutegalement lrsquoobjet drsquoune disposition dans le Code civil koweiumltien301

70

CONCLUSION DU CHAPITRE I

181 En conclusion ce qursquoil faut retenir crsquoest le principe selon lequel le contrat

drsquoadheacutesion a bien une nature contractuelle en deacutepit de la situation ineacutegalitaire des parties

agrave ce contrat et du caractegravere unilateacuteral de la deacutetermination du contenu contractuel Cette

conclusion se justifie drsquoabord par le reacutesultat de la controverse doctrinale sur la nature

juridique du contrat drsquoadheacutesion Logiquement crsquoest la conception contractuelle qui a eacuteteacute

retenue par la conseacutecration dans le Code civil de la deacutefinition du contrat drsquoadheacutesion dans

son nouvel article 1110 Le droit koweiumltien retient eacutegalement la conception contractuelle

de lrsquoadheacutesion

182 Cette conclusion se justifie eacutegalement par la compatibiliteacute du contrat drsquoadheacutesion

aux regravegles de formation du contrat figurant dans le Code civil que ce soit avant ou apregraves

la reacuteforme du 10 feacutevrier 2016 Le contrat drsquoadheacutesion pas moins que les autres contrats

doivent reacutepondre aux exigences propres agrave la validiteacute du contrat aussi bien en droit franccedilais

qursquoen droit koweiumltien En effet il doit ecirctre le fruit drsquoun accord de volonteacute et conclu par

un adheacuterent capable Le contrat drsquoadheacutesion doit eacutegalement ecirctre exempt de vice et avoir

un contenu certain et licite Toutes ces raisons nous autorisent agrave retenir la conception

contractuelle du contrat drsquoadheacutesion

71

CHAPITRE II

La particulariteacute de lrsquoacte drsquoadheacutesion

183 laquo Le contrat est formeacute par la rencontre drsquoune offre et drsquoune acceptation par

lesquelles les parties manifestent leur volonteacute de srsquoengager raquo302 Crsquoest ainsi qursquoest reacutedigeacute

lrsquoarticle 1113 du Code civil franccedilais dans son premier alineacutea Le contrat se forme donc

par la rencontre drsquoune offre et drsquoune acceptation En droit koweitien crsquoest lrsquoarticle 32 du

Code civil koweiumltien qui pose cette regravegle Ce dernier dispose que laquo le contrat est formeacute

par le seul effet drsquoun eacutechange concordant lrsquooffre et lrsquoacceptation dont lrsquoobjet et la cause

sont licites sans preacutejudices des dispositions leacutegales exceptionnelles pour conclure les

contrats speacutecifiques raquo303

184 La rencontre de lrsquooffre et de lrsquoacceptation preacutesente une forme de complexiteacute en

cela qursquoil est difficile de parler drsquooffre sans parler drsquoacceptation et reacuteciproquement de

parler drsquoacceptation sans eacutevoquer lrsquooffre Plus preacuteciseacutement lrsquoacceptation est beaucoup

plus deacutependante de lrsquooffre que cette derniegravere de lrsquoacceptation Cela est encore plus marqueacute

pour le contrat drsquoadheacutesion Lrsquoacceptation dans le contrat drsquoadheacutesion autrement dit

lrsquoadheacutesion a cette particulariteacute de tendre vers un acte de soumission agrave une offre

preacuteexistante Crsquoest la reacutedaction unilateacuterale et lrsquoabsence de neacutegociations inheacuterentes au

contrat drsquoadheacutesion qui nous autorise agrave parler de soumission304 Lrsquoobjectif des prochains

deacuteveloppements est donc drsquoexaminer en quoi lrsquoacte drsquoadheacutesion est particulier Il convient

donc de traiter de la preacuteexistence de lrsquooffre drsquoadheacutesion (Section 1) avant drsquoeacutetudier

lrsquoacceptation par la soumission agrave lrsquooffre drsquoadheacutesion (Section 2)

302 Art 1113 Al 1er Code civil franccedilais 303 Art 32 Code civil Koweitien 304 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit p30

72

SECTION I

La preacuteexistence de lrsquooffre drsquoadheacutesion

185 La formation du contrat suppose lrsquoacceptation drsquoune offre preacuteexistante Lrsquooffre

drsquoadheacutesion ne correspond pas en tout point agrave lrsquooffre au sens classique du terme Crsquoest la

raison pour laquelle il serait judicieux de deacutemontrer en quoi lrsquooffre drsquoadheacutesion diffegravere de

lrsquooffre classique ou encore de montrer quelle est la speacutecificiteacute de la premiegravere Pour ce

faire il convient de les distinguer en examinant drsquoune part les eacuteleacutements constitutifs de

lrsquooffre autrement dit sa substance (sect 1) et drsquoautre part ses caractegraveres ou encore son

exteacuteriorisation (sect 2)

sect 1 La speacutecificiteacute de la substance de lrsquooffre drsquoadheacutesion

186 En droit franccedilais laquo Loffre faite agrave personne deacutetermineacutee ou indeacutetermineacutee

comprend les eacuteleacutements essentiels du contrat envisageacute et exprime la volonteacute de son auteur

decirctre lieacute en cas dacceptation Agrave deacutefaut il y a seulement invitation agrave entrer en

neacutegociation raquo305 Tandis qursquoen droit koweitien laquo lrsquooffre est une proposition qui exprime

lrsquointention de lrsquooffrant de conclure le contrat degraves lrsquoacceptation Il doit comprendre au

minimum la nature du contrat qui va ecirctre conclu et ses conditions essentielles raquo306 Une

offre est avant tout une proposition de contracter autrement dit lrsquoexpression drsquoune

volonteacute rendant possible la conclusion drsquoun contrat307 Il est geacuteneacuteralement reconnu que

cette volonteacute est exprimeacutee dans le but de conclure un contrat agrave des conditions preacutecises et

fermes Lrsquoarticle 1114 du Code civil preacutecise qursquoagrave deacutefaut de fermeteacute et de preacutecision laquo il y

a seulement invitation agrave entrer en neacutegociation raquo Ces exigences se justifient par le fait

que le contrat se formera de la seule acceptation308 Drsquoune part elle doit indiquer le

contenu du contrat envisageacute par lrsquooffrant crsquoest-agrave-dire que lrsquooffre doit ecirctre preacutecise (A)

305 Article 1114 de Code civil franccedilais 306 Article 39 de Code civil koweitien 307 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral PUF4 egraveme eacuted 2016 ndeg 257 p 294 B FAGES Droit des obligations LGDJ 6egraveme eacuted 2016 ndeg 76 p 87 308 F LABARTHE La notion de document contractuel Thegravese LGDJ 1994 ndeg 152 p 107

73

Drsquoautre part lrsquooffre doit exprimer la volonteacute de son auteur de conclure le contrat qursquoil

propose lrsquooffre doit en effet ecirctre ferme (B)

A La preacutecision de lrsquooffre

187 Lrsquooffre doit ecirctre preacutecise en ce sens qursquoelle doit deacutecrire le contrat envisageacute crsquoest-

agrave-dire en preacuteciser ses eacuteleacutements essentiels309 La preacutecision de lrsquooffre eacutequivaut agrave requeacuterir

leur indication dans le contrat projeteacute310 Les eacuteleacutements essentiels seraient laquo ceux qui

impriment agrave un contrat sa coloration propre et en lrsquoabsence desquels ce dernier ne

pourrait ecirctre caracteacuteriseacute raquo311 On deacutesigne habituellement sous lrsquoappellation laquo conditions

essentielles raquo du contrat ceux de ses eacuteleacutements en lrsquoabsence desquels il serait impossible

de savoir quelle sorte de convention a eacuteteacute conclue312 Les eacuteleacutements essentiels sont laquo les

eacuteleacutements centraux raquo speacutecifiques qui deacutefinissent lrsquoopeacuteration juridique et eacuteconomique que

les parties veulent entreprendre313

188 Pour ecirctre juridiquement consideacutereacutee comme une offre et donc entrainer la

formation du contrat projeteacute par sa rencontre avec lrsquoacceptation la proposition de

contracter doit ecirctre suffisamment preacutecise La Cour de cassation franccedilaise censure pour

manque de base leacutegale une Cour drsquoappel qui au regard drsquoune laquo demande drsquoinformation

sur les intentions de la socieacuteteacute quant au renouvellement du contrat nrsquoeacutetablit pas en quoi

les parties eacutetaient drsquoaccord sur les eacuteleacutements essentiels du contrat agrave renouveler raquo314

Lrsquoabsence drsquoaccord sur les eacuteleacutements essentiels du contrat ne confegravere pas agrave lrsquooffre la

preacutecision requise

309 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Droit civil Les obligations Paris Dalloz 11egraveme eacuted 2013 p 122 Y DAGORNE-LABBE La formation du contrat Ellipses 2001 ndeg 50 p 26 B FAGES Droit des obligations Op cit ndeg 77 p 88 310 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Traiteacute de droit civil la formation du contrat Op cit ndeg 844 p 619 311 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit ndeg 109 p 122 312 J- L AUBERT Notions et rocircles de lrsquooffre et de lrsquoacceptation dans la formation du contrat Thegravese LGDJ 1970 ndeg 53 p 59 313 Ph DELEBECQUE Les clauses alleacutegeant les obligations dans les contrats Thegravese Universiteacute Aix-Marseille III 1981 p 198 314 Cass civ 1egravere 24 novembre 1998 ndeg 95-21074 RTD civ 1999 p 398 obs Mestre

74

189 Par contre la Cour drsquoappel de Versailles juge qursquoune lettre laquo degraves lors qursquoelle est

personnelle preacuteciseacutement chiffreacutee deacutetailleacutee et formuleacutee pour une anneacutee deacutetermineacutee

constitue une pollicitation ayant valeur contractuelle degraves lrsquoinstant ougrave le client a confieacute

son avion agrave lrsquoentreprise qui lrsquoa accepteacute raquo315 Les magistrats Versaillais retiennent en

lrsquoespegravece pour relever la valeur contractuelle de la pollicitation et par lagrave mecircme la preacutecision

de lrsquooffre le caractegravere personnel preacuteciseacutement chiffreacutee deacutetailleacutee de la lettre constituant

lrsquooffre de contracter

190 La proposition drsquoachat drsquoune certaine superficie de terrain dont la nature et

lrsquoemplacement ne sont pas preacutecises ne constitue pas une offre316 Ne constitue pas

davantage une offre de promesse unilateacuterale de vente une proposition ne preacutevoyant

aucune indication sur le prix317 Il en va de mecircme pour une offre de renouvellement de

bail dont la proposition ne contient aucune indication sur le montant du loyer eacuteventuel ou

sur les indices permettant de le fixer En matiegravere de bail toujours la Cour de cassation a

consideacutereacute que laquo la preacutecision tenant agrave la date de la prise drsquoeffet du bail nrsquoeacutetait pas un

eacuteleacutement essentiel agrave la convention et que son absence ne pouvait empecirccher la rencontre

des consentements drsquoecirctre intervenue raquo318

191 En outre il est neacutecessaire que dans lrsquooffre soit fait mention de tout ce qui fait la

speacutecificiteacute du modegravele de contrat choisi319 Il est en effet tregraves difficile pour les

cocontractants de tout preacutevoir quant agrave leur relation contractuelle future toutes les

hypothegraveses qui pourront se preacutesenter par la suite Cet eacutetat de fait a unanimement eacuteteacute reccedilu

par la doctrine franccedilaise320 Cela est aussi confirmeacute par lrsquoarticle 1114 du Code civil

franccedilais selon lequel laquo lrsquooffrehellip comprend les eacuteleacutements essentiels du contrat envisageacute

raquo La doctrine et loi font mention des eacuteleacutements essentiels en laissant implicitement aux

parties le soin de modifier le contenu initial ou drsquoajouter drsquoautres eacuteleacutements si cela est

315 CA Versailles 3egraveme 16 juin 2000 D 2000 IR p 249 316 CA Aix-en-Provence 1egravere7 novembre 1990 Juris-Data ndeg 1990-048953 317 CA Paris 29 janvier 1996 Defreacutenois 1996 ndeg 144 p 1360 obs D MAZEAUD 318 Cass civ 3egraveme 28 octobre 2009 ndeg 08-20224 Bull civ 2009 III ndeg 237 JCP G 2009 ndeg 51 574 ndeg 7 obs G LOISEAU 319 J- L AUBERT Op cit ndeg 53 p 59 320 J-Y CHOLEY Lrsquooffre de contracter et la protection de lrsquoadheacuterent dans le contrat drsquoadheacutesion Thegravese Universiteacute drsquoAix-Marseille 1974 p 59

75

utile La loi soutient aussi les parties en rendant disponibles des regravegles qui visent agrave

compleacuteter le contenu du contrat321

192 Si cet article inclut les eacuteleacutements essentiels dans la refonte du Code civil franccedilais

agrave ce jour seules la doctrine et la jurisprudence donnent des indications sur ceux-ci Ils

constituent un preacuterequis mais ils ne sont toujours pas deacutefinis dans la loi Avec

lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 on peut retrouver ce concept dans la deacutefinition de lrsquooffre

de contracter de lrsquoarticle 1114 du Code civil et dans celle de la caduciteacute du contrat de

lrsquoarticle 1186 du mecircme Code Il va certainement occuper une place plus importante que

dans le droit anteacuterieur Mecircme srsquoils ne sont pas deacutefinis ils peuvent ecirctre identifieacutes

objectivement par une recherche par type de contrat ainsi par exemple on retiendra la

chose et le prix pour la vente322

193 Leur identification sera ici tributaire de la qualification contractuelle partant du

principe que le caractegravere essentiel drsquoun eacuteleacutement pour une qualification pourra devenir

accessoire dans une autre323 Toutefois rien ne srsquooppose agrave ce que les contractants de

maniegravere subjective puissent consideacuterer un eacuteleacutement qui est le plus souvent accessoire

comme essentiel Il en va ainsi lorsque lrsquoon conditionne la formation du contrat agrave

lrsquoaccomplissement drsquoune formaliteacute ou au paiement immeacutediat du prix324

194 En droit koweitien il est directement fait mention de la notion de preacutecision

Lrsquoarticle 39 alineacutea 2 du Code civil koweiumltien preacutevoit en effet que laquo lrsquooffre doit

comprendre au minimum la nature du contrat qui va ecirctre conclu et ses conditions

essentielles raquo Il faut que par la pollicitation le cocontractant puisse connaicirctre

preacuteciseacutement les eacuteleacutements essentiels du contrat325 Si les eacuteleacutements essentiels ne figurent

pas dans lrsquooffre on est en preacutesence drsquoune invitation agrave entrer en pourparlers326 En matiegravere

321 Ibid 322 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit p 85 323 B FAGES Droit des obligations Op cit ndeg 73 p 85 324 Ibid p86 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit p 85 325 A HIJAZY La theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoobligation du droit koweiumltien Eacutetude comparative Vol1 les sources de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute Presse de lrsquoUniversiteacute du Koweiumlt 1982 p 599 326 CA kw 28 deacutecembre 2008 ndeg 934

76

de contrat drsquoadheacutesion le droit koweiumltien exige que le contrat porte sur des biens ou de

services neacutecessaires et indispensables327

195 Agrave tout le moins ce sont donc les eacuteleacutements essentiels du contrat qui doivent ecirctre

ainsi deacutetermineacutes Il est possible drsquoen trouver drsquoautres qui malgreacute leur caractegravere

accessoire requiegraverent lrsquoaccord du destinataire de lrsquooffre dans le but de leur inteacutegration au

contenu obligatoire de lrsquoacte Lrsquooffre de contrat drsquoadheacutesion est concerneacutee328 Or le contrat

drsquoadheacutesion soulegraveve les plus souvent des problegravemes quant aux clauses accessoires

196 Le contrat drsquoadheacutesion doit prendre la mesure de cette difficulteacute Il est eacutevident que

lrsquooffre de contrat drsquoadheacutesion ne peut se borner agrave preacutevoir les eacuteleacutements essentiels du contrat

Une telle offre doit effectivement ecirctre plus preacutecise en raison de sa speacutecificiteacute mais aussi

pour assurer la protection de lrsquoadheacuterent Il faut distinguer selon que lrsquoabsence de preacutecision

de certains eacuteleacutements est dangereuse ou non pour lrsquoadheacuterent329

197 La dangerositeacute de lrsquoadheacutesion pourra reacutesider dans le compleacutement de lrsquooffre par

celui qui reacutedige unilateacuteralement le contrat crsquoest-agrave-dire lrsquooffrant au contrat drsquoadheacutesion

Le compleacutement par le jeu de dispositions leacutegales ne peut a priori ecirctre dangereux Par

contre il faut absolument que les clauses eacutelaboreacutees unilateacuteralement par lrsquooffrant figurent

dans le contrat lors de sa conclusion330 En deacutefinitive lorsque lrsquooffrant ou le pollicitant

srsquoest efforceacute de preacuteciser complegravetement le reacutegime auquel il entend que le contrat soit

soumis il va de soi que la survenance drsquoune acceptation valable rend directement

applicable lrsquoensemble de la reacuteglementation preacutevue Cela est vrai dans le cas drsquoun

contrat ordinaire ccedila lrsquoest tout autant drsquoun contrat drsquoadheacutesion331 Il faut donc que lrsquooffre

soit complegravete et en plus de sa preacutecision il faut remplir la condition de fermeteacute (B)

327 Cass com kw 21 mars 2006 ndeg 10721 Cass civ kw 3egraveme 28 novembre 2012 ndeg 6493 328 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 844 p 619 329 J-Y CHOLEY Op cit p 62 330 Ibid p 72 331 J- L AUBERT Op cit p 327

77

B La fermeteacute de lrsquooffre

198 Une proposition de contracter nrsquoest valable juridiquement et ne constitue une offre

que si elle est suffisamment ferme crsquoest-agrave-dire qursquoelle doit manifester la volonteacute ferme

de son auteur de conclure le contrat qursquoil propose332 Une proposition est ferme lorsque

son auteur avait lrsquointention drsquoecirctre engageacute par sa proposition et donc drsquoecirctre lieacute en cas

drsquoacceptation333 Lrsquoexpression de la laquo volonteacute de son auteur drsquoecirctre lieacute en cas

drsquoacceptation raquo est retenue dans le nouvel article 1114 du Code civil franccedilais On a pu

consideacuterer en doctrine que la fermeteacute signifie lrsquoimpossibiliteacute pour lrsquooffrant de se

reacutetracter334 Crsquoest la position de la Cour de cassation qui au visa des articles anciens 1134

et 1583 du Code civil franccedilais considegravere que laquo entre commerccedilant une proposition de

contracter ne constitue une offre que si elle indique la volonteacute de son auteur drsquoecirctre lieacute en

cas drsquoacceptation raquo335

199 Crsquoest la fermeteacute de lrsquooffre qui permet de diffeacuterencier les offres veacuteritables et les

simples deacuteclarations drsquointeacuterecirct ou drsquointention les invitations agrave entrer en pourparlers et les

propositions conditionnelles qui peuvent remplir le critegravere de preacutecision mais qui se

distinguent des offres car leur auteur nrsquoa pas lrsquointention drsquoecirctre lieacute en cas drsquoacceptation336

200 En droit koweitien lrsquoarticle 39 alineacutea 1 du Code civil preacutevoit que laquo lrsquooffre est une

proposition qui exprime lrsquointention de lrsquooffrant de conclure le contrat degraves lrsquoacceptation raquo

La jurisprudence337 et la doctrine koweiumltienne estiment que lrsquooffre doit ecirctre complegravete

crsquoest-agrave-dire que le contrat peut ecirctre conclu par la seule acceptation338 Les droits franccedilais

332 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 2 responsabiliteacute civile et quasi-contrats Op cit p 261 A BEacuteNABENT Droit civil les obligations Montchrestien 11egraveme eacuted 2007 p 47 P MALINVAUD Droit des obligations Litec 3e eacuted 2007 ndeg118 p 91 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Droit civil les obligations Tome I lrsquoacte juridique Sirey 15egraveme eacuted 2012 ndeg 134 p 113 333 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit ndeg 110 p 123 334 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations LGDJ 7egraveme eacuted 2015 ndeg 465 p 238 335 Cass com 6 mars 1990 ndeg8 8-12477 Bull civ IV ndeg 74 p 51 JCP 1990 II 21583 note B GROSS RTD civ 1990 p 463 obs J MESTRE 336 B HAFTEL laquo La conclusion du contrat dans le projet drsquoordonnance portant reacuteforme du droit des obligations Reacuteponse agrave la consultation raquo Gaz Pal 30 avril 2015 ndeg 120 p 8 337 CA kw 28 deacutecembre 2008 ndeg 934 338 A HIJAZY Op cit p 602

78

et koweiumltien sont donc concordants en ce qui concerne la conception de condition de

fermeteacute de lrsquooffre

201 Son appreacuteciation se fait au cas par cas En effet la fermeteacute de lrsquooffre est interpreacuteteacutee

casuellement par une appreacuteciation souveraine des juges du fond339 Cette interpreacutetation

prend en consideacuteration plusieurs eacuteleacutements dont les termes de lrsquooffre le type de contrat et

speacutecialement le degreacute drsquointuitu personae qursquoil preacutesente laquo la circonstance que le contrat

est conclu en consideacuteration de la personne et que la proposition en est faite au public

eacutetant de nature agrave exclure la fermeteacute de contrat raquo340

202 Lrsquoobjectif est de confirmer que son auteur a manifesteacute agrave lrsquoeacutegard du destinataire

identifieacute de lrsquooffre ou de toute personne susceptible drsquoecirctre inteacuteresseacutee un veacuteritable

engagement qui aboutira agrave la conclusion du contrat par le seul fait de son acceptation

Autrement dit la seule survenance drsquoune acceptation suffira agrave former le contrat sans qursquoil

soit utile pour lrsquooffrant de manifester un nouvel accord de volonteacute341 Au moment ougrave

lrsquooffre est formuleacutee lrsquooffrant ne doit plus avoir la moindre heacutesitation quant au fait qursquoil

va veacuteritablement entrer dans le contrat

203 Srsquoagissant de la fermeteacute de lrsquooffre une question revient souvent dans le deacutebat

doctrinal Il srsquoagit de la discussion sur les reacuteserves342 La reacuteserve peut ecirctre deacutefinie

laquo comme une restriction apporteacute par le proposant agrave sa volonteacute de contracter raquo343

Lrsquohypothegravese de la reacuteserve est celle ougrave lrsquooffrant marque sa volonteacute de ne pas ecirctre engageacute

en cas drsquoacceptation autrement dit celle ougrave la laquo proposition se reacuteserve la possibiliteacute

339 Cass civ 3egraveme 7 juillet 2015 ndeg 14-20536 D 2016 566 obs M MEKKI la Cour drsquoappel a laquo releveacute que la proposition de la socieacuteteacutehellipdeacutetaillait le terrain concerneacute le prix proposeacute les conditions suspensives les conditions particuliegraveres la prorogation du deacutelai de la promesse de vente en cas de recours sur le permis de construire le planning preacutevisionnel lrsquoindemniteacute drsquoimmobilisation et la dureacutee de la validiteacute de lrsquooffre fixeacutee agrave trois mois raquo et a laquo souverainement retenu que cette proposition srsquoanalysait en une offre de contracter dont lrsquoacceptation suffisait agrave former le contrat raquo Voir eacutegalement Cass civ 1egravere 1 juillet 2015 n deg14-19781 RTD civ 2015 864 obs H BARBIER RDC 20161 39 obs A DANIS- FATOME 340 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 846 p 621 341 J-L AUBERT Op cit p 44 342 Voir pour des illustrations B GROSS laquo La formation des ventes commerciales sujettes agrave confirmation raquo in Eacutetudes deacutedieacutees agrave Reneacute Roblot Aspects actuels du droit commercial franccedilais Collectif LGDJ 1984 p 433 et s 343 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Op cit ndeg 134 p 113

79

drsquoagreacuteer son cocontractant raquo344 En principe lrsquoexistence de reacuteserves semble ne pas ecirctre

compatible avec la condition de fermeteacute

204 Crsquoest eacutegalement la regravegle que retient la doctrine koweiumltienne appuyeacutee par la

jurisprudence345 puisque lrsquooffre pour ecirctre ferme doit ecirctre faite sans reacuteserve346 Toutefois

lrsquooffre peut ne pas ecirctre disqualifieacutee en cas de reacuteserve absolue Il peut effectivement ecirctre

neacutecessaire de maintenir la qualification drsquooffre si la proposition rencontre une acceptation

avant que son auteur ait useacute de sa reacuteserve347 Le contrat serait dans cette hypothegravese formeacute

aux conditions initialement preacutevues

205 Lrsquoabsence de fermeteacute peut donc reacutesulter de reacuteserves expresses formuleacutees par

lrsquoauteur de la proposition ou ecirctre preacutesumeacutee en raison du caractegravere intuitu personae du

contrat envisageacute348 Le contrat drsquoadheacutesion mecircme srsquoil nrsquoest pas totalement exclusif de

lrsquointuitu personae agrave une vocation plus large Le contrat drsquoadheacutesion nrsquoa pour objectif de

discriminer les parties qui vont y adheacuterer Crsquoest pourquoi la doctrine considegravere que laquo sauf

indication preacutecise limitant la possibiliteacute pour toute personne de reacuteclamer lrsquoapplication

des conditions proposeacutees lrsquointuitu personae doit ecirctre consideacutereacute comme exclu mecircme dans

les contrats qui habituellement sont consideacutereacute comme comportant par nature lrsquointuitu

personae raquo349

206 La fermeteacute renvoie donc agrave la volonteacute du pollicitant drsquoentrer dans le lien

contractuel Crsquoest un critegravere drsquoordre psychologique drsquoougrave la difficulteacute drsquointerpreacuteter la

volonteacute de lrsquooffrant de srsquoengager par la seule acceptation350 Cette volonteacute ou cette

intention sera interpreacuteteacutee par le truchement des caractegraveres preacutecis et complet de lrsquooffre

Cela est aussi vrai pour le contrat drsquoadheacutesion qui suppose lrsquoimmeacutediateteacute de lrsquoadheacutesion

Crsquoest plus sur la preacutecision que lrsquooffre drsquoadheacutesion se distingue de lrsquooffre classique Il

convient de voir en quoi elles doivent ecirctre distingueacutees en raison de leurs caractegraveres (sect 2)

344 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit ndeg 110 p 123 345 Cass com kw 13 avril 1997 ndeg 482-1995 346 A HIJAZY Op cit p 602 347 J-L AUBERT Op cit p 50 348 F LIMBACH Le consentement contractuel agrave lrsquoeacutepreuve des conditions geacuteneacuterales de lrsquoutiliteacute du concept de deacuteclaration de volonteacute Thegravese LGDJ 2004 ndeg 231 p 128 349 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit ndeg 76 p 49 350 J-Y CHOLEY Op cit p 57

80

sect 2 La speacutecificiteacute de lrsquoexteacuteriorisation de lrsquooffre drsquoadheacutesion

207 Lrsquoexteacuteriorisation de lrsquooffre drsquoadheacutesion doit drsquoabord ecirctre examineacutee sous lrsquoangle de

la genegravese de lrsquooffre En tant que deacuteclaration de volonteacute lrsquooffre est une proposition de

contracter qui revecirct fondamentalement deux caracteacuteristiques Elle a effectivement pour

caractegravere drsquoecirctre initiale Neacutecessairement lrsquoune des manifestations de volonteacute preacutecegravede

lrsquoautre351 On peut relever une distinction entre lrsquoinitiative dans la deacutetermination du

contenu contractuel et celle dans la conclusion du contrat sur la base du concept de contrat

drsquoadheacutesion352 Ainsi la pollicitation peut tregraves bien naicirctre apregraves une invitation crsquoest mecircme

le cas le plus freacutequent en pratique Il en est ainsi en particulier lorsque lrsquooffre naicirct apregraves

des pourparlers353 Crsquoest cela qui la distingue avec lrsquooffre drsquoadheacutesion cette derniegravere ne

laissant aucune place agrave la neacutegociation

208 Au mecircme titre que lrsquooffre classique lrsquooffre drsquoadheacutesion doit avoir un caractegravere

unilateacuteral Ce qui est primordial dans le contrat drsquoadheacutesion crsquoest lrsquoabsence de discussion

preacutealable et la deacutetermination unilateacuterale du contenu contractuel354 Lors de sa confection

lrsquooffre est unilateacuterale en ce qursquoelle est lrsquoaboutissement de la laquo reacuteflexion conduite par une

seule personne qui ne prend en consideacuteration que son propre inteacuterecirct raquo355

209 Lrsquoexteacuteriorisation de lrsquooffre drsquoadheacutesion doit ensuite ecirctre analyseacutee agrave travers sa

manifestation Le principe du consensualisme fait deacutesormais lrsquoobjet drsquoune disposition

dans le Code civil356 propose une grande liberteacute en ce que lrsquooffre peut reacutesulter drsquoune

manifestation de volonteacute quelconque357 Elle peut donc ecirctre expresse ou tacite358 En deacutepit

de cette liberteacute lrsquooffre tacite ne peut ecirctre qursquoexceptionnelle359 Lrsquooffre peut ecirctre expresse

351 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Op cit p 109 352 F LIMBACH Op cit ndeg 234 p 129 353 J-L AUBERT Op cit p 17 354 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit Op cit p 28 355 J-L AUBERT Op cit p 24 356 Sur le nouvel article 1172 du Code civil farancais 357 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit ndeg 128 p 145 358 P MALINVAUD Op cit ndeg 118 p 91 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 848 p 622 359 Pratiquement lrsquooffre tacite pourra ecirctre retenue pour le stationnement drsquoun taxi sur un emplacement reacuteserveacute voir Cass civ 1egravere 2 deacutecembre 1969 Bull civ ndeg 381

81

crsquoest-agrave-dire exprimeacutee360 Lrsquooffre nrsquoest pas forceacutement eacutecrite elle peut reacutesulter drsquoune

deacuteclaration verbale Toutefois le principe de la liberteacute dans lrsquoexpression de lrsquooffre peut

ecirctre confronteacute agrave des restrictions leacutegales La loi peut effectivement imposer la formule

eacutecrite Crsquoest le cas en droit de la consommation ougrave la loi peut obliger le professionnel agrave

remettre au consommateur une offre eacutecrite361 Le droit de la consommation est consideacutereacute

comme le terrain drsquoeacutelection des contrats drsquoadheacutesion On peut degraves lors affirmer que le

contrat drsquoadheacutesion sera le plus souvent formaliseacute par eacutecrit Ainsi la Cour de cassation

franccedilaise a prononceacute la nulliteacute de laquo tout contrat de jouissance drsquoimmeuble agrave temps partageacute

qui ne reacutesulte pas de lrsquoacceptation par le consommateur drsquoune offre de contracter

conforme aux exigences leacutegales raquo362

210 Lrsquooffre une fois exprimeacutee peut ecirctre adresseacutee soit agrave une ou plusieurs personnes

deacutetermineacutees soit au public crsquoest-agrave-dire agrave un ensemble de personnes indeacutetermineacutees363 Le

principe eacutetant que lors drsquoune offre faite au public lrsquooffrant est tenu agrave lrsquoeacutegard du premier

acceptant dans les mecircmes termes que lrsquooffre faite agrave personne deacutetermineacutee364 Exception

faite des propositions de contrats faites en consideacuteration de la personne notamment en

matiegravere de creacutedit le contrat drsquoadheacutesion se forme le plus souvent par lrsquoacceptation drsquoune

offre faite agrave personne indeacutetermineacutee

211 Lrsquoeacutetude par la doctrine de lrsquooffre dans le contrat drsquoadheacutesion appelle une

preacutecision Monsieur Berlioz indique agrave propos de lrsquooffre dans le contrat drsquoadheacutesion que

laquo le propre de la stipulation est drsquoecirctre reacutedigeacutee en termes abstraits drsquoeacutenoncer des regravegles

de porteacutee geacuteneacuterale applicables de faccedilon impersonnelle Elle comporte des clauses qui

sont destineacutees agrave reacutegir de faccedilon plus ou moins complegravete mais geacuteneacuteralement de maniegravere

tregraves deacutetailleacutee des opeacuterations envisageacutees de maniegravere geacuteneacuterique Des diffeacuterenciations

peuvent ecirctre faites entre des cateacutegories de personnes ou drsquoopeacuterations comme par

360 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Op cit ndeg 467 p 239 361 En matiegravere de creacutedit art L 311-11 et L 312-7 du code de la consommation en matiegravere de contrats conclus agrave distance art L 121-18 du mecircme code 362 Cass civ 3egraveme 26 janvier 2011 ndeg 09-71836 Bull civ III ndeg 14 363 J-L AUBERT Op cit p 38 364 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Op cit p 116

82

exemple dans les tarifs mais ces distinctions sont elles-mecircmes toujours geacuteneacuteriques et

impersonnelles raquo365

212 La nouvelle deacutefinition du contrat drsquoadheacutesion introduite par la reacuteforme du 10

feacutevrier 2016 nous informe que ce dernier est celui dont les conditions geacuteneacuterales sont

soustraites agrave la neacutegociation et sont deacutetermineacutees agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties Cette

reacutefeacuterence aux conditions geacuteneacuterales change-t-elle la donne en qui concerne lrsquooffre

drsquoadheacutesion Les conditions geacuteneacuterales ne sont pas inconnues en droit des contrats Elles

ont eacuteteacute deacutefinies comme des laquo clauses abstraites applicables agrave lensemble des contrats

individuels ulteacuterieurement conclus reacutedigeacutees par avance et imposeacutees par un contractant

agrave son partenaire raquo366

213 Lexpression laquo conditions geacuteneacuterales raquo est eacutegalement utiliseacutee pour deacutesigner

laquo lrsquoensemble des clauses qursquoun contractant appeleacute agrave conclure de multiples contrats

comparables (en geacuteneacuteral un professionnel) preacutereacutedige puis utilise de faccedilon reacutepeacutetitive et

invariable avec ses diffeacuterents partenaires ce qui fait que ces clauses sont

impersonnelles raquo367 Agrave cet eacutegard la nouvelle deacutefinition nrsquoinnove pas Le sens donneacute aux

conditions geacuteneacuterales ne permet pas drsquoapporter de modifications sur ce point Lrsquooffre

drsquoadheacutesion continue drsquoecirctre le plus souvent faite agrave personne indeacutetermineacutee

214 Les conditions geacuteneacuterales au sens classique du terme sont eacutelaboreacutees pour un

nombre indeacutetermineacute de contrats et ressortissent donc agrave un pheacutenomegravene de standardisation

des contrats Le domaine des contrats drsquoadheacutesion est-il pour autant limiteacute aux contrats

dont le contenu serait deacutetermineacute agrave partir de formules abstraites destineacutees agrave reacutegir tous les

contrats du mecircme type conclus par celui qui les propose Autrement dit peut-il y avoir

contrat drsquoadheacutesion crsquoest-agrave-dire offre drsquoadheacutesion si les conditions geacuteneacuterales ne permettent

de former qursquoun seul contrat Les conditions geacuteneacuterales semblent renvoyer au contenu

contractuel368 Il suffit juste que lrsquooffre drsquoadheacutesion soit accepteacutee sans pouvoir ecirctre

365 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit Op cit ndeg 47 p 31 366 A SEUBE Les conditions geacuteneacuterales des contrats raquo in Eacutetudes offertes agrave Alfred Jauffret Collectif PUAM 1974 p 623 367 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats u reacutegime geacuteneacuteral et de la preacutevue des obligations Commentaire article par article Op cit 2016 p 120 368 T REVET laquo Les critegraveres du contrat dadheacutesion Article 1110 nouveau du code civil raquo D 2016 p 1771

83

neacutegocieacutee et qursquoelle soit deacutetermineacutee agrave lrsquoavance unilateacuteralement On peut donc estimer

qursquoune telle proposition peut deacuteboucher sur un contrat drsquoadheacutesion

215 Cette preacutecision doctrinale conforte lrsquoideacutee du caractegravere geacuteneacuteral et impersonnel de

lrsquooffre drsquoadheacutesion qui constitue mecircme une condition pour ecirctre en preacutesence drsquoun contrat

drsquoadheacutesion en droit koweitien En effet parmi les conditions mises en place par la loi

koweiumltienne concernant le contrat drsquoadheacutesion selon la Cour de cassation il y a celles

relatives agrave lrsquooffre et lrsquoobjet de lrsquoadheacutesion lui-mecircme ce qui donne un caractegravere speacutecial agrave

ce type de contrat En ce qui concerne lrsquooffre il est exigeacute qursquoelle soit geacuteneacuterale et

permanente qursquoelle eacutemane drsquoun offrant en situation monopole de fait ou de droit369 Crsquoest

la geacuteneacuteraliteacute de lrsquooffre qui permet de conclure que le contrat drsquoadheacutesion a pour

destinataire un ensemble de personnes indeacutetermineacutees La mention du monopole de droit

ou de fait par la jurisprudence koweiumltienne nrsquoest utile en lrsquoespegravece que comme condition

agrave lrsquoexistence drsquoun contrat drsquoadheacutesion

216 Il convient aussi drsquoeacutevoquer la question du maintien de lrsquooffre qui deacutependra de sa

nature juridique370 Lrsquooffrant doit effectivement maintenir son offre pendant un certain

deacutelai un deacutelai raisonnable drsquoacceptation sans qursquoil soit utile de consideacuterer une eacuteventuelle

acceptation371 La doctrine franccedilaise srsquoest longuement inteacuteresseacutee aux questions theacuteoriques

relatives agrave la notion de lrsquooffre plus particuliegraverement en examinant sa nature juridique ou

sur sa libre reacutevocabiliteacute Selon la doctrine franccedilaise classique lrsquooffre du fait de sa

reacutetractabiliteacute doit plutocirct ecirctre qualifieacutee de fait juridique plutocirct que drsquoacte juridique372

369 Cass com kw 4 janvier1988 ndeg 14487 370 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 854 p 627 et s 371 J-Y CHOLEY Op cit p 46 La Cour de cassation franccedilaise estime agrave ce propos que laquo si une offre dachat ou de vente peut en principe ecirctre reacutetracteacutee tant quelle na pas eacuteteacute accepteacutee il en est autrement au cas ougrave celui de qui elle eacutemane sest engageacute agrave ne pas la retirer avant une certaine eacutepoque et alors quelle avait constateacute que les consorts Y disposaient dun deacutelai jusquau 27 juin 2000 pour donner leur accord et quil en reacutesultait que Mme X seacutetait engageacutee agrave maintenir son offre jusquagrave cette date raquo (Cass civ 3egraveme 7 mai 2008 ndeg 07-11690 Bull civ III ndeg 79) 372 S MIRABAIL La reacutetraction en droit priveacute franccedilais Thegravese LGDJ 1997 p 12

84

Avec le nouveau reacutegime issu de la reacuteforme neacuteanmoins lrsquooffre de contracter peut

constituer soit un fait juridique373 soit un acte juridique unilateacuteral374

217 Cependant il se peut qursquoune offre soit consideacutereacutee comme un acte juridique Selon

une doctrine autoriseacutee lrsquooffre la pollicitation serait un acte juridique laquo lorsqursquoelle est

adresseacutee agrave personne deacutetermineacutee et quelle comporte en outre la stipulation drsquoun deacutelai

preacutecis raquo375 On ne pourrait pas la reacutetracter sans que le deacutelai pour accepter nrsquoexpire Lrsquooffre

constituerait cependant un fait juridique lorsqursquoelle est faite au public et elle serait donc

librement reacutetractable376

218 Cette solution est retenue par lrsquoavant-projet de reacuteforme qui opte pour la

qualification de lrsquooffre en acte unilateacuteral et lui confegravere donc valeur juridique Lrsquooffre est

consideacutereacutee par principe comme un fait juridique et par exception comme un acte

juridique377 Cette qualification a des effets en ce qui concerne le reacutegime juridique de

lrsquooffre Lrsquoarticle 1105-4 du projet Catala preacutevoit que aussi bien la reacutevocation preacutematureacutee

lrsquoincapaciteacute ou le deacutecegraves du pollicitant ne peuvent empecirccher la formation du contrat

lorsque lrsquooffre est faite agrave une personne deacutetermineacutee et est assortie drsquoun deacutelai preacutecis378 Par

contre la Cour de cassation franccedilaise considegravere que laquo lrsquooffre qui nrsquoest pas assortie drsquoun

deacutelai est caduque par le deacutecegraves de celui dont elle eacutemane avant qursquoelle ait eacuteteacute accepteacutee raquo379

219 Le projet drsquoordonnance considegravere dans lrsquoarticle 1116 que lrsquooffre laquo ne peut ecirctre

librement reacutevoqueacutee avant lrsquoexpiration du deacutelai expresseacutement preacutevu ou agrave deacutefaut avant

lrsquoexpiration drsquoun deacutelai raisonnable raquo La reacutevocation sans surprise est encadreacutee par un

deacutelai que ce soit le deacutelai preacutevu par lrsquooffrant ou agrave deacutefaut un deacutelai raisonnable Cette

373 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 153 p 92 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preacutevue des obligations Commentaire article par article Op cit p 115 374 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Opcit ndeg 261 p 300 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations LGDJ 8egraveme eacuted 2016 ndeg 469 p 270 B FAGES Droit des obligations Op cit ndeg 76 p 87 375 J- L AUBERT Op cit p 191 et s 376 Ibid 377 A TADROS laquo Retour sur la nature juridique de lrsquooffre raquo D 2014 p 1574 378 laquo Lrsquoengagement est bien le critegravere de lrsquoacte juridiquehellip se distingue de lrsquoobligation raquo Sur la deacutefinition de lrsquoengagement voir C GRIMALDI Quasi-engagement et engagement en droit priveacute recherches sur les sources de lrsquoobligation Thegravese Defreacutenois 2007 ndeg 58 p 27 379 Cass civ 1egravere 25 juin 2014 ndeg 13-16529 Bull civ I ndeg 117 RDC 2015 p 33 note R LIBCHABER

85

solution ne fait que refleacuteter le droit positif actuel380 Neacuteanmoins elle ne distingue pas

selon que lrsquooffre est destineacutee agrave personne deacutetermineacutee ou indeacutetermineacutee Lrsquoarticle 1114 du

projet drsquoordonnance se borne agrave preacuteciser que lrsquooffre laquo peut ecirctre faite agrave personne deacutetermineacutee

ou indeacutetermineacutee raquo

220 Lrsquoarticle 1114 nouveau du Code civil reprend mot pour mot le projet

drsquoordonnance et preacutevoit que lrsquooffre est faite agrave personne deacutetermineacutee ou indeacutetermineacutee

Lrsquoarticle 1115 du Code civil poursuit en disposant qursquoelle laquo peut ecirctre librement reacutetracteacutee

tant qursquoelle nrsquoest pas parvenue agrave son destinataire raquo Sur ce point le nouveau texte peut

creacuteer des difficulteacutes quant agrave lrsquooffre faite agrave personne indeacutetermineacutee ce qui est tregraves souvent

le cas des contrats drsquoadheacutesion Il faut prendre en compte pour deacuteterminer le moment agrave

partir duquel lrsquooffre ne peut plus ecirctre reacutetracteacutee celui de la mise agrave disposition lrsquooffre au

public autrement dit le moment agrave partir duquel une personne peut prendre connaissance

de lrsquooffre381

221 Srsquoagissant du deacutelai raisonnable lrsquoarticle 1116 du Code civil dispose que lrsquooffre laquo

ne peut ecirctre reacutetracteacutee avant lrsquoexpiration du deacutelai fixeacute par son auteur ou agrave deacutefaut lrsquoissue

drsquoun deacutelai raisonnable raquo Contrairement agrave lrsquoarticle 1115 lrsquoarticle 1116 pose le principe

de lrsquoilliceacuteiteacute de la reacutetractation notamment avant lrsquoexpiration du deacutelai raisonnable Le

nouveau texte met un terme agrave tous les discussions sur lrsquooffre Il interdit deacutesormais toute

reacutetractation de lrsquooffre avant lrsquoexpiration du deacutelai raisonnable La reacutetractation illicite sera

sanctionneacutee de la mecircme maniegravere qursquoil srsquoagisse ou non drsquoune offre avec deacutelai fixe382

222 Le contrat drsquoadheacutesion contenant souvent une offre agrave personne indeacutetermineacutee et sans

deacutelai fixe jouira du reacutegime propre au deacutelai raisonnable Aucune directive nrsquoest donneacutee

pour appreacutecier le caractegravere raisonnable du deacutelai Il appartiendra alors aux juges du fond

drsquoen fixer les limites Ces derniegraveres peuvent varier en fonction des circonstances et de la

380 Cass civ 3egraveme7 mai 2008 ndeg 07-11690 Bull civ III ndeg 79 RTD civ 2008 p 474 obs B FAGES (pour le deacutelai expregraves) Cass civ 3egraveme 20 mai 2009 ndeg 08-13230 Bull civ III ndeg 118 (pour le deacutelai raisonnable) 381 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preacutevue des obligations Commentaire article par article Op cit 2016 p 99 382 B FAGES Droit des obligations Op cit ndeg 105 p 109 R CABRILLAC Droit des obligations Op cit ndeg 78 p 89

86

nature du contrat383 La question ne se posera que rarement puisque lrsquooffre drsquoadheacutesion est

geacuteneacuteralement permanente

223 Lrsquoarticle 41 du Code civil koweiumltien preacutevoit que laquo lrsquooffrant a le droit de reacutetracter

son offre tant qursquoil nrsquoy pas drsquoacceptation Cependant si un deacutelai est fixeacute pour

lrsquoacceptation lrsquoauteur de lrsquooffre est lieacute jusqursquoagrave lrsquoexpiration de ce deacutelai raquo En ce qui

concerne la reacutetractation il faut distinguer entre offre obligatoire (avec deacutelai) et offre

normale (sans deacutelai) Une offre normale est une deacuteclaration de volonteacute unilateacuterale ce

nrsquoest pas un acte juridique mais bien un fait juridique Lrsquooffrant peut retirer sa proposition

sans engager sa responsabiliteacute jusqursquoagrave lrsquoacceptation384

224 Srsquoagissant du contrat drsquoadheacutesion il faut relever que lrsquoun des contractants doit ecirctre

en eacutetat drsquooffre permanente crsquoest-agrave-dire qursquoil doit proposer un contrat agrave un nombre illimiteacute

ou indeacutetermineacute de personnes Si lrsquooffre est drsquoapplication geacuteneacuterale lrsquoinvitation agrave

lrsquoadheacutesion peut ecirctre tregraves restreinte Par exemple le regraveglement inteacuterieur est consideacutereacute par

la theacuteorie classique comme de nature contractuelle et un contrat drsquoadheacutesion comme eacutetant

drsquoapplication permanente385 Cet eacutetat permanent de lrsquooffre peut permettre de supposer

lrsquoimpossibiliteacute de reacutetracter lrsquooffre mais en reacutealiteacute rien nrsquoempecircche sauf stipulation

expresse agrave celui qui propose une offre de contrat drsquoadheacutesion de se reacutetracter On applique

en l rsquooccurrence le droit positif

225 Toutefois en ce qui concerne lrsquooffre en droit koweiumltien il faut absolument qursquoelle

soit geacuteneacuterale et permanente qursquoelle eacutemane drsquoun offrant en situation de monopole de fait

ou de droit386 Le caractegravere permanent de lrsquooffre de contracter est une condition sans

laquelle on ne peut se trouver en preacutesence drsquoun contrat drsquoadheacutesion Il est donc obligatoire

drsquoecirctre en preacutesence drsquoune peacuteriode plus longue que lrsquooffre dans le contrat classique Crsquoest-

agrave-dire que lrsquooffre ne doit pas seulement ecirctre maintenue pendant un deacutelai raisonnable En

383 A BEacuteNABENT Droit des obligations Op cit ndeg 71 p68 384 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation1 Les sources volontaires de lrsquoobligation Le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Muassasat Dar Al Kutob 2egraveme eacuted 1998 p 111 385 G BERLIOZ Op cit ndeg 44 p 29 386 Cass com kw 4 janvier 1988 ndeg 14487

87

deacutefinitive lrsquooffre doit ecirctre preacutecise ferme et exteacuterioriseacutee Il reste deacutesormais agrave examiner

comment cette offre drsquoadheacutesion preacuteexistante va ecirctre accepteacutee

SECTION II

Lrsquoacceptation par la soumission agrave lrsquooffre drsquoadheacutesion

226 Lrsquoadheacutesion est lrsquoaction par laquelle une personne exprime sa volonteacute drsquoaccepter

globalement des regravegles preacuteeacutetablies Le contenu de la proposition drsquoadheacutesion est

preacuteexistant et formaliseacute sans contribution de lrsquoadheacuterent Mais le caractegravere preacuteexistant de

lrsquooffre ou des conditions geacuteneacuterales depuis la reacuteforme du 10 feacutevrier 2016 de Code civil

franccedilais ne permet pas agrave lui seul de qualifier le contrat drsquoadheacutesion Cela signifie que

lrsquoadheacutesion suppose non seulement la preacuteexistence de son objet mais eacutegalement que celui-

ci ne soit pas sujet agrave neacutegociation Lrsquoadheacutesion en droit koweitien suppose eacutegalement la

preacuteexistence de lrsquooffre drsquoadheacutesion et lrsquoabsence de neacutegociation de lrsquoadheacuterent

227 Pour que le contrat drsquoadheacutesion se forme lrsquoadheacuterent doit accepter purement et

simplement le contenu de lrsquooffre unilateacuteralement deacutetermineacutee par le pollicitant (sect 1) Le

caractegravere global de lrsquoadheacutesion ne suffit pas lrsquoadheacuterent doit eacutegalement ne pas pouvoir

neacutegocier son contenu et il srsquoagit lagrave du critegravere deacuteterminant pour caracteacuteriser lrsquoadheacutesion (sect

2)

sect 1 La soumission par lrsquoacceptation pure et simple du contenu contractuel

228 Le contrat drsquoadheacutesion cantonne la liberteacute de lrsquoadheacuterent agrave choisir entre les deux

branches drsquoune option laquo soit adheacuterer en bloc au contrat proposeacute soit refuser de

contracter raquo387 Avant drsquoexaminer les eacuteleacutements qui permettent de distinguer lrsquoacceptation

de lrsquoadheacutesion (B) il convient dans ce but drsquoexpliciter la notion drsquoacceptation (A)

387 P MALINVAUD Op cit ndeg 61 p 43

88

A La notion drsquoacceptation

229 En droit franccedilais lrsquoacceptation se deacutefinie comme laquo la manifestation de volonteacute de

son auteur drsquoecirctre lieacute dans les termes de lrsquooffre raquo388Lrsquoacceptation constitue le reacutesultat de

laquo lrsquoagreacutement pur et simple de lrsquooffre par le destinataire de celle-ci raquo389 Il srsquoagit de

laquo lrsquoexpression deacutefinitive du destinataire de lrsquooffre de conclure le contrat aux conditions

preacutevues par lrsquooffrant et agrave ces conditions seulement raquo390

230 De ces deacutefinitions il ressort que la volonteacute exprimeacutee et la finaliteacute de lrsquoengagement

sont les deux eacuteleacutements qui caracteacuterisent lrsquoacceptation Lrsquoexpression de la volonteacute

constitue lrsquoeacuteleacutement essentiel pour la naissance des obligations mais son rocircle est plus

limiteacute Mecircme srsquoil se reacutesume agrave lrsquoacceptation des clauses agrave la reacutedaction desquelles

lrsquoacceptant est eacutetranger le contrat ne pourra ecirctre opposable sans son consentement391 Peu

importe la forme dont est exprimeacute le consentement392 ce qui est primordial est que

lrsquoacceptation soit efficace crsquoest-agrave-dire que la manifestation de volonteacute porte sur les

eacuteleacutements essentiels du contrat et que celle-ci soit faite en connaissance de cause393

231 Dans le contrat en effet il nrsquoest pas indispensable que lrsquoacceptation soit conforme

en tout point agrave lrsquooffre Le contrat se forme lorsque qursquoun accord est trouveacute sur les

eacuteleacutements essentiels394 Nous sommes degraves lors confronteacutes agrave deux cas Drsquoune part nous

sommes face agrave une offre complegravete qui contient agrave la fois les eacuteleacutements essentiels du contrat

et lrsquoensemble des conditions geacuteneacuterale qui permettront drsquoorganiser lrsquoexeacutecution du

contrat395

388 Lrsquoarticle 1118 alineacutea 1 du Code civil franccedilais 389 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit ndeg 121 p 134 390J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Op cit ndeg 146 p 126 391 F TERREacute Ph SIMLER Y LEQUETTE Op cit ndeg 122 p 134 RCABRILLAC Droit des obligations Op cit ndeg 51 p 58 392 Lrsquoacceptation peut ecirctre a) expresse - Cass civ 1egravere 29 octobre 2002 Bull civ I ndeg 255 b) tacite - Cass Com 25 juin 1991 Bull civ IV ndeg 234 c) silencieuse - Casscom 3 novembre 2004 Bull civ IV ndeg 187 p 215 Cf A RIEG laquo Rapport sur les modes non formels drsquoexpression de la volonteacute en droit civil franccedilais raquo in Travaux de lrsquoAssociation Henry Capitant Les modes non formels drsquoexpression de la volonteacute 1968 p 43 393 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 865 p 634 A BEacuteNABENT Droit des obligations Op cit ndeg 75 et ndeg 76 p 70 et s D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 170 p 99 394 R CABRILLAC Droit des obligations Op cit ndeg 51 p 58 395 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Op cit p 138

89

232 Dans cette hypothegravese la jurisprudence reconnait que lrsquoacceptation mecircme reacuteduite

agrave un simple laquo oui raquo rend opposable lrsquoensemble des clauses proposeacutees ainsi offertes

pourvu qursquoelles aient eacuteteacute porteacutees avant lrsquoacceptation agrave la connaissance du destinataire de

lrsquooffre Ainsi par exemple la Cour de cassation rejette effectivement le pourvoi drsquoune

personne ayant commandeacute un veacutehicule au motif que laquo lrsquoarrecirct attaqueacute a pu en deacuteduire

qursquoen signant le bon de commande litigieux lrsquointeacuteresseacutee avait adheacutereacute agrave son contenu

speacutecialement aux conditions geacuteneacuterales de vente figurant au verso dont elle avait deacuteclareacute

avoir pris connaissance et les avoir accepteacutees raquo396

233 La conseacutecration de ces principes se figure au sens du nouvel article du Code civil

franccedilais397 Ainsi lrsquoarticle 1119 dispose que laquo Les conditions geacuteneacuterales invoqueacutees par une

partie nrsquoont effet agrave lrsquoeacutegard de lrsquoautre que si elles ont eacuteteacute porteacutees agrave la connaissance de

celle-ci et si elle les a accepteacutees En cas de discordance entre des conditions geacuteneacuterales

invoqueacutees par lrsquoune et lrsquoautre des parties les clauses incompatibles sont sans effet raquo

234 Toutefois lrsquoomission drsquoun eacuteleacutement ou son caractegravere incompreacutehensible ne saurait

valoir acceptation Hormis cela il est inutile drsquoagreacuteer seacutepareacutement chacune des clauses Il

reste que le seul accord sur les conditions essentielles avec exclusion des clauses

geacuteneacuterales ne permettrait pas de conclure le contrat crsquoest un cas de contre-proposition398

235 En droit koweitien lrsquoacceptation est une manifestation de la volonteacute drsquoecirctre lieacute

dans les termes de lrsquooffre sans modification399 Il est indispensable selon lrsquoarticle 43 du

Code civil Koweitien pour la validiteacute du contrat le fait que lrsquoacceptation soit conforme

agrave lrsquooffre Lrsquoacceptation non conforme agrave lrsquooffre constitue un refus de lrsquooffre initiale et est

consideacutereacute comme une nouvelle offre400 Les annexes explicatives du Code civil

interpregravetent cet article dans le sens ougrave la conformiteacute de lrsquoacceptation agrave lrsquooffre doit ecirctre

pleine et entiegravere

396 Cass civ 1egravere 3 deacutecembre 1991 Bull civ I ndeg 342 p 223 397A BEacuteNABENT Droit des obligations Op cit ndeg 77 p 73 398 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Op cit ndeg 155 p 138 399 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation1 Les sources volontaires de lrsquoobligation Le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Muassasat Dar Al Kutob 2egraveme eacuted 1998 p 115 400 Article 43 du Code civil koweiumltien

90

236 Crsquoest ainsi que la Cour de cassation Koweitienne a interpreacuteteacute cet article en

retenant la neacutecessiteacute pour la validiteacute du contrat que lrsquoacceptation rencontre lrsquooffre dans

tous les eacuteleacutements que les parties ont preacutevue Si une partie souhaite rajouter ou diminuer

des eacuteleacutements de lrsquooffre ou encore modifier cette derniegravere le contrat ne pourra ecirctre

formeacute401 La doctrine considegravere que lrsquoacceptation doit se conformer agrave lrsquooffre dans tous

ces eacuteleacutements peu importe qursquoils soient essentiels ou accessoires402

237 Le second cas est celui ougrave la pollicitation a eacuteteacute limiteacutee aux eacuteleacutements essentiels du

contrat Le principe est que lrsquoacceptation ainsi reacuteduite agrave ces derniers suffit agrave former le

contrat Ainsi par exemple en vertu de lrsquoarticle 1583 du Code civil franccedilais la vente laquo

est parfaite entre les parties et la proprieacuteteacute est acquise de droit agrave lrsquoacheteur agrave lrsquoeacutegard du

vendeur degraves qursquoon est convenu de la chose et du prix quoique la chose nrsquoait pas encore

eacuteteacute livreacutee ni le prix payeacute raquo Il faut cependant preacuteciser qursquoune des parties a pu exiger de

rendre essentiel un eacuteleacutement normalement accessoire Il en va ainsi dans la vente des

modaliteacutes du paiement du prix ou de la date de prise de possession des lieux403

238 Autrement en principe les eacuteleacutements accessoires feront lrsquoobjet drsquoaccords agrave venir

pour preacuteciser celui sur les eacuteleacutements essentiels Mais le fait que les parties se soient mises

drsquoaccord a pour conseacutequence qursquoelles sont deacutefinitivement et irreacutevocablement lieacutees sans

eacutegard agrave lrsquoeacutechec ou non des discussions ulteacuterieures En cas drsquoeacutechec les parties seront

subordonneacutees aux regravegles suppleacutetives leacutegales Autrement dit les parties nrsquoont drsquoautre

choix que de srsquoentendre degraves lors que ni lrsquoune ni lrsquoautre ne peut se libeacuterer de son

engagement404

239 Lrsquoarticle 52 du Code civil koweitien dispose que laquo lorsque les parties ont exprimeacute

leur accord sur tous les points essentiels du contrat le fait de se reacuteserver le droit de

srsquoexprimer plus tard sur les eacuteleacutements accessoires nrsquoempecircche pas la formation du

401 Cass civ kw 17 juin 1994 ndeg 222 Revue de justice et droit ndeg 18 p94 402 A HIJAZY La theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoobligation du droit koweiumltien Eacutetude comparative Vol1 les sources de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute Presse de lrsquoUniversiteacute du Koweiumlt 1982 p 627 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation1 Les sources volontaires de lrsquoobligation Le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Op cit p 115 403 Cass civ 3egraveme 2 mai 1978 D 1979 317 note J SCHMIDT-SZALEWSKI 404 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Op cit ndeg 155 p 138

91

contrat sauf srsquoil apparaicirct que la volonteacute exprimeacutee par les parties fait apparaicirctre autre

chose Si les parties ne sont pas arriveacutees agrave un accord sur les eacuteleacutements accessoires le juge

tranchera le litige conformeacutement agrave la nature de lrsquoaffaire agrave lrsquousage et agrave lrsquoeacutequiteacute raquo

240 Les regravegles koweiumltiennes relatives agrave lrsquoaccord sur les eacuteleacutements essentiels proposent

les mecircmes solutions que le droit franccedilais En effet le fait de reacuteserver agrave plus tard la

discussion sur les accessoires ne constitue pas un obstacle agrave la formation du contrat avec

une limite lorsque la volonteacute exprimeacutee fait apparaicirctre une diffeacuterence En revanche lorsque

les parties ne peuvent se mettre drsquoaccord sur les eacuteleacutements accessoires la loi koweiumltienne

renvoie les parties au juge qui tranchera non pas en fonction des regravegles leacutegales

suppleacutetives mais bien eu eacutegard agrave la nature de lrsquoaffaire aux usages et agrave lrsquoeacutequiteacute405

241 En outre srsquoagissant de lrsquoefficaciteacute lrsquoacceptant doit pouvoir donner son

consentement en toute connaissance de cause406 Toutefois il nrsquoest pas neacutecessaire qursquoil

ait lu toutes les clauses leur consultation eacutetant suffisante pour emporter le

consentement407 La consultation doit ecirctre possible les clauses du contrat devant ecirctre

porteacutees agrave la connaissance de lrsquoacceptant Ainsi la Cour de cassation franccedilaise reproche agrave

la Cour drsquoappel drsquoavoir appliqueacute une clause laquo sans rechercher si cette clause avait eacuteteacute

effectivement porteacutee agrave la connaissance de Mme Xhellip et alors que le document produit ne

comportait pas sa signature raquo408

242 Lorsque la totaliteacute du contrat nrsquoa pas eacuteteacute exprimeacutee et explicitement porteacute agrave la

connaissance du destinataire le champ de lrsquoacceptation peut ecirctre plus limiteacute que celui de

lrsquooffre Cette deacutelimitation constituera le contenu du contrat qui sera opposable aux parties

Lrsquoacceptation doit donc ecirctre conforme au contenu de lrsquooffre et se limite aux eacuteleacutements

porteacutes agrave la connaissance de lrsquoacceptant Lrsquoadheacutesion est une forme drsquoacceptation qui peut

srsquoen diffeacuterencier cependant

405 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation1 Les sources volontaires de lrsquoobligation Le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Op cit p102 406 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 868 p 636 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Op cit ndeg 472 p 243 407 M RAYSSAC Lrsquoadheacutesion en droit priveacute Thegravese Universiteacute Montesquieu- Bordeaux IV 2004 ndeg 165 p 123 408 Cass civ 1egravere 21 octobre 1997 ndeg 95-18462

92

B La speacutecificiteacute de lrsquoadheacutesion

243 Lrsquoadheacutesion peut sur un certain nombre de critegraveres srsquoidentifier agrave lrsquoacceptation Si

lrsquoadheacutesion est bien une forme particuliegravere drsquoacceptation409 il reste que mecircme srsquoil existe

des points de convergences ces derniers nous allons le voir ne suffisent pas agrave caracteacuteriser

lrsquoadheacutesion Il faut encore preacuteciser que certains eacuteleacutements qui permettent de confeacuterer un

caractegravere speacutecifique agrave lrsquoadheacutesion ne lui sont pas propre en ce sens qursquoils ne sont pas

exclusifs des autres contrats410

244 Qui dit acceptation dit connaissance Il faut drsquoembleacutee se poser la question de

savoir si lorsque la personne accepte un contrat elle a accepteacute lrsquointeacutegraliteacute des clauses

En fonction des circonstances on peut reacutepondre ou non par la positive Dans un cas les

juges estiment que la clause a eacuteteacute accepteacutee si elle est contenue dans un document

contractuel agrave moins qursquoelle soit peu apparente comme dans les contrats drsquoadheacutesion Par

contre si elle ne figure pas dans un contrat eacutecrit la jurisprudence considegravere geacuteneacuteralement

qursquoil nrsquoy a pas acceptation sauf si le contraire est deacutemontreacute411

245 Lrsquoadheacutesion au contenu contractuel se preacutesente essentiellement sous deux formes

Drsquoune part les eacuteleacutements contractuels preacutedeacutetermineacutes peuvent ecirctre inseacutereacutes au sein de

lrsquoinstrumentum Dans cette hypothegravese la signature suffit agrave engager lrsquoadheacutesion du

partenaire contractuel La preacutesentation formelle du document est cependant drsquoune

importance capitale412 La clause inintelligible ou difficile agrave cerner au regard du reste du

contrat peut ecirctre eacutecarteacutee par le juge413 Il a par exemple eacuteteacute jugeacute qursquoun acheteur ne pouvait

se voir opposer une clause relative au transfert des risques au motif que figurant au verso

du bon de commande signeacute il ne lrsquoavait laquo certainement pas remarqueacute raquo414

409 M RAYSSAC Opcit p 99 410 J- L AUBERT Op cit ndeg 299 p 276 411 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Op cit n deg472 p 243 412 V FORRAY Le consensualisme dans la theacuteorie geacuteneacuterale du contrat Thegravese LGDJ 2007 ndeg 397 p 280 413 Car laquo sans eacutenonceacute clair il ne pourrait exister de consentement valable Le choix des termes employeacutes leur place dans le contrat leur lisibiliteacute conditionnent la clarteacute du document contractuel et partant la qualiteacute de lrsquoaccord raquo G CHANTEPIE laquo Lrsquoexigence de clarteacute dans la reacutedaction du contrat raquo RDC 2012 ndeg 3 p 989 414 Cass civ 1egravere 3 mai 1979 ndeg 77-14689 Bull civ I ndeg 128

93

246 Drsquoautre part les clauses preacutedeacutetermineacutees peuvent eacutegalement figurer sur un support

diffeacuterent de lrsquoinstrumentum signeacute par les parties Il en va ainsi lorsque des conditions

geacuteneacuterales ou drsquoautres eacuteleacutements accessoires ne sont pas mis agrave la disposition du contractant

Dans ce cas lrsquoadheacutesion se construit par une clause de reacutefeacuterence qui preacutevoit que les parties

souhaitent soumettre le contrat agrave certaines regravegles contractuelles qui ne figurent pas agrave lrsquoacte

instrumentaire Cette reacutefeacuterence textuelle constitue la condition requise pour permettre

lrsquointeacutegration des documents exteacuterieurs au contrat Or la reacutedaction drsquoune clause de

reacutefeacuterence ne suffit pas toujours415

247 Cette distinction renvoie au caractegravere formel du contenu contractuel auquel le

contractant va adheacuterer Ici les regravegles objet de lrsquoadheacutesion sont applicables globalement

Lrsquoadheacuterent doit alors se soumettre agrave ces regravegles mecircme srsquoil ne les connait pas entiegraverement

Si lrsquoadheacutesion est neacutecessaire pour entrainer lrsquoapplication des regravegles preacuteexistantes elle est

aussi suffisante Lrsquoadheacuterant nrsquoa pas forceacutement besoin de prendre connaissance de chacune

des regravegles du contrat celles-ci lui sont applicables du fait de son adheacutesion agrave

lrsquoensemble416

248 Lrsquoadheacutesion peut aboutir agrave lrsquoabstraction de toute volonteacute propre qui ne se retrouve

pas dans lrsquoacceptation417 Nous lrsquoavons releveacute pour lrsquoacceptation il faut une deacuteclaration

de volonteacute lrsquoexpression deacutefinitive du destinataire de lrsquooffre de conclure le contrat aux

conditions preacutevues par lrsquooffrant Or lorsqursquoon adhegravere on a le sentiment que la deacuteclaration

de volonteacute nrsquoest pas complegravete somme toute que lrsquoadheacuterent nrsquoa pas drsquoautre choix que de

dire oui Crsquoest notamment cette abstraction de la volonteacute propre qui rend speacutecifique

lrsquoadheacutesion et qui permet de la distinguer de lrsquoacceptation

249 Il faut en outre relever la difficulteacute de choisir des critegraveres qui sont propres au

contrat drsquoadheacutesion Ainsi le fait que le contrat soit lrsquoœuvre de lrsquoune des parties nrsquoest pas

un critegravere propre exclusif des contrats drsquoadheacutesion Il existe des situations ougrave le contrat

est reacutedigeacute unilateacuteralement mais qui ne correspond pas agrave la cateacutegorie des contrats

415 F LABARTHE La notion de document contractuel Thegravese LGDJ 1994 ndeg 491et s p 298 416 Sur La speacutecificiteacute de lrsquooffre drsquoadheacutesion v supra p80 417 J- L AUBERT Op cit ndeg 298 p 275

94

drsquoadheacutesion418 Crsquoest le cas des contrats-type qui se diffeacuterencient du contrat drsquoadheacutesion

en ce qursquoil est reacutedigeacute par un tiers qui nrsquoest pas partie au contrat419 Cela ne signifie pas

qursquoil faille rejeter le critegravere de la reacutedaction unilateacuterale du contrat Au contraire lrsquoadheacutesion

preacutesuppose un engagement agrave des clauses qui sont lrsquoœuvre exclusive de lrsquoune des parties

Cela est confirmeacute par lrsquoarticle 1110 alineacutea 2 du Code civil franccedilais qui vise les conditions

deacutetermineacutees agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties En effet lrsquoadheacuterent ne fait que se soumettre

aux conditions de lrsquooffre agrave deacutefaut le contrat ne pourra ecirctre formeacute420

250 Lrsquoinharmonie entre lrsquoeacutelaboration unilateacuterale et la formation bilateacuterale421 du contrat

est effectivement creacuteatrice de problegravemes qui nrsquoont pas tous trouveacute des solutions Crsquoest

ainsi que lrsquoon peut affirmer par principe qursquoun acte ne cesse pas drsquoecirctre contractuel

uniquement en raison du fait qursquoil ait eacuteteacute eacutelaboreacute par une seule des parties y ayant adheacutereacute

Pour preuve le maintien du contrat drsquoadheacutesion dans la cateacutegorie des actes contractuels a

eacuteteacute suivi drsquoune seacuterie de mesures destineacutees agrave restreindre certaines des expressions de

lrsquounilateacuteralisme qui preacuteside agrave la preacuteparation de ce type drsquoaccord422

251 La notion drsquounilateacuteraliteacute peut ecirctre entendue comme un signe drsquoarbitraire puisque

crsquoest le caractegravere bilateacuteral du contrat qui constitue la garantie de lrsquoeacutequilibre contractuel

Gracircce agrave lrsquoeacutechange de consentement on opegravere une reacutepartition harmonieuse du contenu du

contrat On peut dire que lrsquounilateacuteraliteacute eacutequivaut agrave lrsquoarbitraire pour trois raisons La

premiegravere est eacutevidente Elle se trouve dans lrsquoideacutee que les parties sont les plus agrave mecircme de

deacutefendre leurs inteacuterecircts laquo Dans cet esprit lorsqursquoune personne conclut une convention

elle ne peut se nuire agrave elle-mecircme du moins si elle est suffisamment libre et eacuteclaireacutee raquo423

418 Comme par exemple le contrat type Cf G CHANTEPIE laquo De la nature contractuelle des contrats-types raquo RDC 01 juillet 2009 ndeg 3 p 1233 T REVET laquo Les critegraveres du contrat dadheacutesion Article 1110 nouveau du code civil raquo D 2016 p 1771 419 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratiques dans lordre du Code civil Dalloz 2016 ndeg 147 p 127 420 M RAYSSAC Opcit ndeg131 p 101 421 T REVET laquo La structure du contrat entre unilateacuteraliteacute et bilateacuteraliteacute raquo RDC 01 janvier 2013 ndeg1 p327 laquo Le contrat est un accord de volonteacutes ayant pour objet de modifier la situation juridique des personnes qui y adheacuterent La bilateacuteraliteacute est doublement agrave lrsquoœuvre dans cette deacutefinition Drsquoune part le contrat suppose une manifestation de volonteacute drsquoau moins deux personnes drsquoautre part il modifie la situation juridique des mecircmes Il nrsquoy a le rien drsquounilateacuteral Lrsquoacte juridique qui procegravede drsquoune seule volonteacute ne peut pas ecirctre qualifieacute laquo contrat raquo On le deacutenomme preacuteciseacutement laquo acte unilateacuteral raquo 422 Ibid 423 L FIN-LANGER Lrsquoeacutequilibre contractuel Thegravese LGDJ 2002 ndeg 375 p 252

95

La conseacutequence est que laquo le respect du consentement neacutecessaire des parties devient le

seul garant drsquoune certaine justice contractuelle raquo424

252 En outre selon une analyse doctrinale inteacuteressante laquo lrsquoadheacutesion naicirct de la forme

spontaneacutee raquo425 Pour Monsieur Forray laquo pour bon nombre de manifestations de la forme

spontaneacutee la fonction de modegravele a pour corollaire une certaine automaticiteacute de

lrsquoeacutechange des consentements Contrats types clauses de style et conditions geacuteneacuterales

constituent autant drsquohypothegraveses dans lesquelles la formation du contrat obeacuteit agrave la

speacutecificiteacute de lrsquoadheacutesion agrave un contenu deacutetermineacute par avance Le contrat drsquoadheacutesion est

la premiegravere manifestation de lrsquoadheacutesion raquo426

253 En reacutealiteacute il srsquoagit drsquoeacutetudier lrsquoeacutetape preacuteceacutedente lrsquoadheacutesion au contenu de lrsquooffre

Plus geacuteneacuteralement les situations contractuelles en question ont un point commun

lrsquoadheacutesion drsquoune partie agrave un contrat reacutedigeacute agrave lrsquoavance Lrsquoadheacutesion contractuelle constitue

la situation dans laquelle une partie exprime son consentement agrave une convention dont

lrsquoaspect essentiel est drsquoecirctre reacutedigeacute agrave lrsquoavance par lrsquoautre partie Lrsquoadheacutesion nrsquoest pas plus

qursquoune sorte de consentement427 La forme spontaneacutee est le moyen utiliseacute pour preacutevoir de

maniegravere anticipeacutee le contenu du contrat

254 Le pheacutenomegravene de lrsquoadheacutesion est lieacute agrave la formalisation systeacutematique En ce sens

le critegravere distinctif de lrsquoadheacutesion est un critegravere formel La reacutedaction preacutealable et unilateacuterale

constitue le seul eacuteleacutement de deacutefinition invariable des laquo contrats drsquoadheacutesion raquo Elle

constitue la manifestation juridique tant du pouvoir de fait du reacutedacteur de lrsquoacte que du

caractegravere standard de lrsquoopeacuteration envisageacutee Il est important qursquoelle srsquoadresse de maniegravere

collective agrave tous les individus mais aussi que ces derniers soient tous soumis aux mecircmes

conditions428 Il est en effet difficile drsquoenvisager lrsquoexistence drsquoun contrat drsquoadheacutesion en

424 Ibid 425 V FORRAY Op cit ndeg 390 p 275 lrsquoexpression laquo forme spontaneacutee raquo selon lrsquoauteur laquo comportement volontairement adopteacute en dehors de toute contrainte dans le plein exercice de sa liberteacute (hellip) ce qui nrsquoest pas deacutelibeacutereacutehellip cette forme est spontaneacutee du fait qursquoelle se trouve adopteacutee sans qursquoune contrainte eacutetatique nrsquointervienne dans le processus (hellip) Au sens technique la forme spontaneacutee relegraveve de la pratique juridiquehellipse rattache agrave la pratique juridique la manifestation drsquoun comportement juridique constitutive drsquoun modegravele mais qui est deacutepourvue de positiviteacute et appartient au domaine du fait raquo 426 Ibid ndeg 388 p 274 427 Ibid ndeg 395 p 279 428 J- L AUBERT Op cit ndeg 300 p 277

96

lrsquoabsence drsquooffre collective et drsquoidentiteacute de conditions contractuelles Il faut en outre que

lrsquooffre ne soit pas limiteacutee le contrat ne pouvant pas recevoir de nouvelles modaliteacutes429

255 En filigrane on peut deacuteceler dans tous ces eacuteleacutements lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier

qui est lrsquoeacuteleacutement deacutecisif et le critegravere deacuteterminant pour caracteacuteriser lrsquoadheacutesion430 Or il est

possible de pouvoir tirer de la lettre de lrsquoarticle 1110 alineacutea 2 nouveau du Code civil

que le critegravere de la reacutedaction unilateacuterale des conditions geacuteneacuterales doit ecirctre expliciteacute sans

relation agrave la soustraction agrave la neacutegociation La deacutetermination unilateacuterale serait significative

du fait que le contractant qui a soumis ces conditions geacuteneacuterales agrave son cocontractant nrsquoavait

pas lrsquointention de lui laisser les moyens de discuter La reacutedaction unilateacuterale ne fait que

donner la seule possibiliteacute au partenaire contractuel de les accepter ou de les refuser en

bloc431

256 Le critegravere de la deacutetermination unilateacuterale va-t-il pour conseacutequence que le stipulant

doit ecirctre le veacuteritable auteur des conditions geacuteneacuterales Une reacuteponse positive exclurait de

facto la qualification de laquo contrat dadheacutesion raquo lorsque les conditions geacuteneacuterales auront eacuteteacute

produites par une association professionnelle dont le stipulant est membre Cette

affirmation pourrait en outre ecirctre le fruit drsquoune interpreacutetation litteacuterale de lrsquoarticle 1110

alineacutea 2 nouveau du Code civil432

257 Cette derniegravere serait neacuteanmoins exageacutereacutee puisqursquoelle aurait pour effet drsquoeacutecarter la

qualification de laquo contrat dadheacutesion raquo dans un cas ougrave les raisons pour ce faire ne sont pas

reacuteunies433 Selon Monsieur Revet laquo quand une partie agrave un contrat utilise un modegravele

eacutemanant dune organisation professionnelle ou dun reacutedacteur priveacute qui vend des

formules de contrat une telle origine ne garantit pas par elle-mecircme que la condition de

lune des parties dans le contrat na pas eacuteteacute avantageacutee par rapport agrave celle de lautre raquo434

429 Ibid 430 V FORRAY Op cit ndeg 394 p 279 431 T REVET laquo Les critegraveres du contrat dadheacutesion Article 1110 nouveau du code civil raquo D 2016 p 1771 432 Ibid 433 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations commentaire theacuteorique et pratiques dans lordre du Code civil Dalloz 2016 ndeg 148 p 128 434 T REVET laquo Les critegraveres du contrat dadheacutesion Article 1110 nouveau du code civil raquo Op cit p 1771

97

258 Il faut garder agrave lrsquoesprit que lorsqursquoune partie fait appel agrave un professionnel qui va

reacutediger pour son compte les conditions geacuteneacuterales elle participe agrave leur eacutelaboration puisque

crsquoest elle qui donne les consignes au reacutedacteur Ce reacutedacteur professionnel est peut-ecirctre

mecircme plus qualifieacute pour eacuteviter de stipuler des clauses qui vont agrave lrsquoencontre de lrsquoadheacuterent

Crsquoest eacuteventuellement un des preacuteposeacutes du contractant qui va reacutediger les conditions

geacuteneacuterales En quoi est-ce que cela devrait revecirctir la qualification de contrat drsquoadheacutesion435

259 Le droit koweiumltien reprend cette condition de deacutetermination unilateacuterale du contenu

contractuel dans lrsquoarticle 80 du Code civil qui preacutevoit que laquo nrsquoest pas en mesure

drsquoempecirccher la conclusion drsquoun contrat le fait que lrsquoacceptation par adheacutesion drsquoune partie

agrave un projet reacuteglementaire que lrsquoauteur eacutetablit sans en permettre la discussion raquo Le projet

reacuteglementaire est bien eacutetabli par une seule partie lrsquoauteur du projet qui ne donne que le

choix agrave lrsquoautre partie de lrsquoaccepter comme il lui a eacuteteacute soumis

260 Il faudrait donc deacutefinir le contrat dadheacutesion comme celui dont la totaliteacute ou la

plupart des stipulations sont lrsquoeacutemanation drsquoune des parties qui a toute emprise pour que

lrsquoautre soit dans lrsquoimpossibiliteacute de les discuter avant de srsquoengager Lrsquoeacuteleacutement permettant

de distinguer lrsquoacceptation de lrsquoadheacutesion crsquoest la possibiliteacute de neacutegocier Lrsquoadheacutesion

correspond au fait drsquoaccepter un contenu preacute-reacutedigeacute sans que celui-ci puisse faire lrsquoobjet

drsquoune neacutegociation436 Autrement dit elle suppose la deacutemonstration de lrsquoexigence

drsquoabsence de neacutegociation qui consiste dans lrsquoimpossibiliteacute de formuler une

contreproposition

sect 2 La soumission par lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier le contenu contractuel

261 La neacutegociation eacutevoque toute proceacutedure tendant au rapprochement des points de

vue de ceux qui y participent437 et deacutesignant la discussion drsquoun contrat en vue drsquoarriver agrave

sa conclusion438 Plus preacuteciseacutement crsquoest un moyen qui consiste pour des personnes

435 Ibid 436 M RAYSSAC Opcit ndeg 160 p 118 437 Ibid ndeg169 p124 438 G CORNU Vocabulaire juridique PUF 10eacuteme eacuted 2014

98

souhaitant srsquoengager contractuellement agrave entamer des discussions relatives au contenu

drsquoun contrat probable en nrsquoeacutetant pas tenu de le conclure La neacutegociation reste degraves lors

toujours conccedilue agrave travers le prisme de la liberteacute liberteacute de choisir le cocontractant de

deacutecider du contenu de lrsquoaccord et surtout de proceacuteder ou non agrave la conclusion du contrat439

Les contrats drsquoadheacutesion excluent a priori la neacutegociation puisqursquoils se caracteacuterisent

justement par la reacutedaction preacutealable et unilateacuterale de contenu contractuel

262 Il est drsquoabord indispensable de mateacuterialiser lrsquoadheacutesion En effet la volonteacute de

creacuteer des normes juridiquement obligatoires est une condition neacutecessaire du contrat Sa

mise en œuvre invite agrave preacuteciser les critegraveres de la neacutegociation et de lrsquoadheacutesion La

qualification de contrat ne peut ecirctre justifieacutee uniquement par la neacutegociation Elle

nrsquoemporte pas la qualification du contrat Inversement lrsquoabsence de neacutegociation ne

permet pas drsquoeacutecarter la qualification contractuelle La neacutegociation nrsquoest degraves lors ni une

condition drsquoexistence ni une condition de validiteacute du contrat440

263 Il nrsquoexiste drsquoaccord de volonteacutes que lorsque lrsquoadheacutesion est requise pour la

conclusion du contrat lrsquoeffet de droit ne pouvant se produire sans elle441 Les difficulteacutes

dans la deacutetermination de la volonteacute juridique ne sont un secret pour personne Il srsquoagit

souvent drsquoun laquo veacuteritable exercice de divination juridique raquo qui impose une prise en

compte drsquoun eacuteleacutement formel qui offre toutes les garanties drsquoefficaciteacute lorsque lrsquoon

considegravere le consentement442 Lrsquoadheacutesion contractuelle ne peut ecirctre objectivement

appreacuteciable que si elle a eacuteteacute mise en forme lors de la phase de conclusion du contrat443

264 Lrsquoabsence de neacutegociation doit consister dans lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier le

contenu contractuel et non seulement leur stricte absence Il est important de distinguer

selon que lrsquoun accepte le contenu du contrat qui lui est proposeacute parce qursquoil le satisfait

parfaitement ou que la partie ne peut faire autrement qursquoaccepter le contrat tel que

439 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 685 p 495 Cf L SIGUOIRT laquo Agrave la recherche de la neacutegociation raquo AJ Contrats daffaires - Concurrence - Distribution 2016 p 268 440 B LEFEBVRE laquo La notion de contrat drsquoadheacutesion porteacutee et limites drsquoune deacutefinition raquo in Eacutetudes offertes au professeur Philippe Malinvaud Collectif Litec 2007 p 375 441J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Op cit ndeg 122 p 97 442 Ibid 443 V FORRAY Op cit ndeg 394 p 279

99

proposeacute Ainsi la partie a juste la possibiliteacute de contracter ou de ne pas contracter laquo Crsquoest

agrave prendre ou agrave laisser raquo444

265 Il est alors judicieux de srsquointerroger sur la question de la potentialiteacute de la

neacutegociation445 Les auteurs qui souhaitent distinguer les conditions principales

neacutegociables et les conditions accessoires imposeacutees se voient opposer le fait que deux

eacuteleacutements limitent la neacutegociation446 Effectivement en reacutealiteacute la puissance eacuteconomique et

technique de lrsquooffrant prive lrsquoadheacuterent de la possibiliteacute de neacutegocier le contrat lrsquoadheacuterent

ne peut qursquoaccepter ou pas le contenu contractuel Mecircme si lrsquoadheacutesion peut ecirctre lrsquoobjet

de certains ameacutenagements ils seront le fait du stipulant lui-mecircme

266 Monsieur Dereux distingue dans le contrat drsquoadheacutesion deux types de clauses les

clauses essentielles qui sont geacuteneacuteralement verbales ou manuscrites et les clauses

accessoires qui sont geacuteneacuteralement imprimeacuteesthinspraquo447 Ces deux sortes de clauses ne sont pas

analyseacutees de la mecircme maniegravere par lrsquoadheacuterent laquothinspLa plupart du temps les deux parties

acceptent sciemment et librement les clauses essentielles Quant aux autres lrsquoadheacuterent

connaicirct ou comprend mal leur teneur et la porteacutee qursquoelles peuvent avoir si on les prend

agrave la lettre il les considegravere comme destineacutees simplement agrave preacuteciser ou agrave compleacuteter les

obligations reacutesultant des clauses agrave lui preacutesenter comme principales et non comme

devant drsquoune maniegravere deacutetourneacutee deacutenaturer ou modifier gravement lessence du

contratthinspraquo

267 Un autre auteur fait la mecircme distinction et observe quant au contrat de transport

par exemple que laquothinsplrsquoexpeacutediteur de marchandises traitant avec une grande compagnie de

transport nrsquoa porteacute son attention que sur les clauses essentielles du marcheacute celles qui

concernent le prix et la dureacutee Agrave cocircteacute de ces clauses il en est drsquoautres de style visant

soit les deacutelais soit les risques soit les modes de livraison soit les deacutecharges du

transporteur soit les droits de magasinage soit les deacutecheacuteances clauses qui

444 B LEFEBVRE Op cit p 375 445 Ibid 446 M RAYSSAC Op cit p 118 447 G DEREUX laquo De la nature juridique des laquo contrats drsquoadheacutesion raquo RTDC 1910 p 503

100

juridiquement forment un tout indivisible avec la convention principale et que

cependant ladheacuterent accepte sans les connaicirctrethinspraquo448

268 Cela nous conduit au cœur du problegraveme que peut ecirctre poseacute par ce contrat Lrsquoabus

qui peut se cacher dans les deacutetails des clauses accessoires Monsieur Cheacutenedeacute constate

que laquo quant agrave lrsquoobjet principal de lrsquoeacutechange le prix et la chose la reacutemuneacuteration et le

service il paraicirct peu probable en effet que lrsquoadheacuterent nrsquoait pas pris soin drsquoen soupeser

les termes Comme dans les contrats de greacute agrave greacute on peut mecircme consideacuterer sans risque

de trop se tromper que ce sont ces conditions principales qui lrsquoont conduit agrave adheacuterer agrave

la convention proposeacutee par lrsquooffrantthinsp le prix de la reacutemuneacuteration lui semblait convenable

au regard de la chose ou du service promis En revanche on peut effectivement penser

que lrsquoappreacuteciation de lrsquoadheacuterent se sera freacutequemment cantonneacutee agrave ces termes principaux

(hellip) Pour le reste crsquoest-agrave-dire pour les clauses accessoires lrsquoadheacuterent se sera bien

souvent contenteacute dune adheacutesion aveugle aux conditions proposeacutees par

lrsquooffrantthinspConstatant que lrsquoengagement non pas vicieacute mais irreacutefleacutechi de lrsquoadheacuterent se

limitait agrave ces clauses accessoires raquo449

269 Il peut ecirctre difficile de savoir les clauses que lrsquoauteur estime essentielles ou

accessoires Selon une doctrine cela est tregraves relatif laquo Par exemple dans un contrat

drsquoassurance ce sont les clauses imprimeacutees preacutealablement agrave lrsquoaccord Pour drsquoautre

cependant ce sont les mecircmes clauses qui sont essentielles le montant de la prime et

lrsquoeacutevaluation des objets agrave assurer raquo450 Une autre analyse peut ecirctre suggeacutereacutee pour laquelle

lrsquounique interrogation est celle de savoir si le stipulant nrsquoavait pas fermeacute la possibiliteacute de

neacutegocier les termes du contrat

270 Crsquoest ainsi que dans certaines hypothegraveses crsquoest le seul eacuteleacutement qui doit ecirctre pris

en compte en raison du type de contrat qui peut ecirctre deacuteterminant Crsquoest le cas du contrat

de franchise Dans le but de reacutealiser lrsquouniformiteacute du reacuteseau dont ils profitent il est

448 VthinspPICHON Des contrats dadheacutesion Leur interpreacutetation et leur nature Thegravese Universiteacute de Lyon 1912 pthinsp19 449 F CHEacuteNEDEacute laquo Le contrat dadheacutesion dans le projet de reacuteforme raquo D11 juin 2015 ndeg 21 p 1226 450 M RAYSSAC Op cit ndeg 172 p126

101

essentiel que tous les franchiseacutes soient tenus par les mecircmes obligations Il est possible de

dire que le franchiseur est fermeacute quant agrave la neacutegociation des termes du contrat451

271 Pour les contrats ougrave des changements de contenu peuvent ecirctre possibles il faut se

poser la question de savoir si lrsquoadheacuterent pouvait convaincre le stipulant drsquoapporter des

modifications au contrat ou de neacutegocier les conditions du contrat Pour deacuteterminer la

possibiliteacute de neacutegocier les conditions du contrat les juges considegraverent notamment

lrsquoineacutegaliteacute du rapport de force entre les parties452

272 Pour contrer la critique tireacutee du fait qursquoil serait toujours possible au moins

theacuteoriquement de neacutegocier dans ces contrats preacute-reacutedigeacutes Monsieur Cheacutenedeacute a preacuteciseacute

que laquo Ce qui est important nrsquoest pas lrsquoexistence ou lrsquoabsence de cette possibiliteacute de

modification par lrsquoadheacuterent Ce qui importe est drsquoune part la volonteacute du stipulant drsquoune

application geacuteneacuterale sans modification majeure des conditions essentielles drsquoautre part

la soumission de lrsquoadheacuterent agrave une partie dont elle attend une prestation sans vouloir ou

pouvoir offrir une participation agrave la reacutedaction et agrave lrsquoexeacutecution du contrat raquo453

273 Il ne srsquoagit pas en lrsquooccurrence du manque de liberteacute dans les neacutegociations mais

de lrsquoimpossibiliteacute de neacutegociation crsquoest-agrave-dire la deacutetermination unilateacuterale et deacutefinitive

des conditions geacuteneacuterales du contrat Crsquoest ce qursquoa enteacuterineacute en droit franccedilais la reacuteforme

du 10 feacutevrier 2016 Selon le nouvel article 1110 alineacutea 2 du Code civil pour qursquoun contrat

dadheacutesion existe il est notamment requis que les laquo conditions geacuteneacuterales raquo aient eacuteteacute laquo

soustraites agrave la neacutegociation raquo454

274 En deacutefinitive les deux caracteacuteristiques reacutedaction unilateacuterale et absence de

neacutegociation sont compleacutementaires Elles sont non seulement compleacutementaires mais aussi

suffisantes Selon nous ce qui est deacuteterminant crsquoest lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier le contenu

contractuel Lrsquoadheacutesion se manifeste laquo par lrsquoimpossibiliteacute de fait de toute

451 B LEFEBVRE Op cit p 375 452 Ibid 453 F CHEacuteNEDEacute laquo Le contrat dadheacutesion dans le projet de reacuteforme raquo D ndeg 21 11 juin 2015 p 1226 454 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats u reacutegime geacuteneacuteral et de la preacutevue des obligations Commentaire article par article Op cit 2016 p 66

102

contreproposition elle apparait comme lrsquoagreacutement complet de lrsquoeacuteconomie contractuelle

eacutelaboreacutee par lrsquooffre ou la pollicitation donneacute dans les conditions stipuleacutees par la

proposition deacutefinitive de contracter raquo455 Si le contractant a la possibiliteacute de neacutegocier il

nrsquoadhegravere plus La possibiliteacute de neacutegocier est le propre du contrat de greacute agrave greacute Si lrsquoon

accepte que le contrat drsquoadheacutesion puisse ecirctre neacutegocieacute on devrait eacutegalement supprimer la

distinction entre les deux types de contrat

275 Certes ce sont les clauses geacuteneacuterales qui le plus souvent creacuteent des difficulteacutes

Mais selon nous ce qui est deacuteterminant crsquoest lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier Il nrsquoest pas

indispensable nous lrsquoavons vu de distinguer entre les stipulations essentielles et

accessoires456 Le contrat drsquoadheacutesion serait pour lrsquoinstant laquo celui dont les stipulations

soustraites agrave la libre discussion ont eacuteteacute deacutetermineacutees par lrsquoune des parties raquo

276 On peut lire en doctrine une proposition de deacutefinition du contrat drsquoadheacutesion Il

serait laquo celui dont les conditions soustraites agrave la libre discussion ont eacuteteacute deacutetermineacutees

preacutealablement par lrsquoune des parties Un tel contrat peut cependant leur adjoindre des

conditions particuliegraveres sujettes agrave neacutegociation raquo457 Cette deacutefinition a lrsquoavantage drsquoeacuteluder

les stipulations essentielles en y preacutefeacuterant les conditions et de preacutevoir leur reacutedaction

preacutealable par lrsquoune des parties Nous ne sommes pas drsquoavis de laisser possible lrsquoadjonction

de conditions particuliegraveres qui puissent ecirctre neacutegocieacutees pour les raisons deacutejagrave mentionneacutees

277 Lrsquoarticle 1110 alineacutea 2 du Code civil fort heureusement retient les deux critegraveres

de lrsquoabsence de neacutegociation et de reacutedaction unilateacuterale Il les limite cependant aux

conditions geacuteneacuterales alors qursquoil faudrait ne pas distinguer entre celle-ci et les autres

clauses du contrat drsquoadheacutesion Le contrat drsquoadheacutesion continue alors de susciter des

divergences458 Il appartiendra deacutesormais aux juges du fond de se prononcer sur ce nouvel

article et les critegraveres qursquoil retient

455 J-L AUBERT Op cit p 279 456 N BLANC laquo Dispositions preacuteliminaires Analyse des articles 1101 agrave 1110 du projet drsquoordonnance portant reacuteforme du droit des obligations raquo Gaz Pal 30 avril 2015 ndeg 120 p 3 457 R BOFFA laquo Le contrat drsquoadheacutesion raquo RDC 1 septembre 2015 ndeg 3 p 736 458 Sur la critique de la deacutefinition de contrat drsquoadheacutesion de lrsquoarticle 1110 alineacutea 2 de Code civil v Ph MALAURIE L AYNES Ph STOFFEL-MUNCK Droit civil les obligations LGDJ 8egraveme eacuted 2016 ndeg 427 p 224 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 129-1 p78

103

278 Le leacutegislateur koweiumltien a eacutevoqueacute le contrat drsquoadheacutesion lorsqursquoil a parleacute de

lrsquoacceptation concernant ce contrat Lrsquoarticle 80 du Code civil koweiumltien indique que laquo

nrsquoest pas en mesure drsquoempecirccher la conclusion drsquoun contrat le fait que lrsquoacceptation par

adheacutesion drsquoune partie agrave un projet reacuteglementaire que lrsquoauteur eacutetablit sans en permettre la

discussion raquo La Cour de cassation koweiumltienne a consideacutereacute que laquo lrsquoacceptation dans ces

contrats nrsquoest qursquoune adheacutesion agrave ce qui a eacuteteacute proposeacute et que la personne qui accepte nrsquoa

que prendre ou agrave laisser Et comme il a besoin de former le contrat il est obligeacute

drsquoaccepter crsquoest-agrave-dire que son consentement existe mais il est imposeacute Ce genre de

contrainte nrsquoest pas celui connu dans les vices du consentement il ne srsquoagit que drsquoune

contrainte lieacutee agrave des facteurs eacuteconomiques plutocirct que relieacutee agrave des facteurs

psychologiques raquo459

279 Dans la loi et dans la jurisprudence koweiumltienne on peut relever le critegravere

deacuteterminant de lrsquoadheacutesion agrave savoir lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier le contenu contractuel La

deacutefinition proposeacutee pourrait eacutegalement faire lrsquoobjet drsquoune proposition drsquoextension au

droit koweiumltien Le droit koweiumltien resterait alors diffeacuterent du droit franccedilais qui

nrsquoappliquerait les critegraveres drsquoabsence de neacutegociation et de reacutedaction unilateacuterale qursquoaux

conditions geacuteneacuterales du contrat drsquoadheacutesion

459 Cass com kw 04 janvier 1988 ndeg 14487

104

CONCLUSION DU CHAPITRE II

280 Le contrat drsquoadheacutesion se forme donc par lrsquoacceptation drsquoune offre drsquoadheacutesion

preacuteexistante En droit franccedilais depuis la reacuteforme de 2016 le leacutegislateur est venu preacuteciser

les modaliteacutes drsquoacceptation de cette offre Il srsquoagit donc drsquoaccepter les conditions

geacuteneacuterales soustraites agrave la neacutegociation reacutedigeacutees de maniegravere unilateacuterale par lrsquoune des

parties Sur le contenu de lrsquooffre autrement dit ce qui est exteacuterioriseacute la loi retient non pas

les stipulations essentielles mais les conditions geacuteneacuterales sans pour autant innover en la

matiegravere Lrsquooffre doit toujours ecirctre ferme et preacutecise A cet eacutegard pas de changement

substantiel agrave relever Le contenu de lrsquooffre doit avoir eacuteteacute reacutedigeacute unilateacuteralement par le

stipulant

281 Lrsquoacceptation doit donc ecirctre laquo pure et simple raquo et se conformer totalement au

contenu de lrsquooffre drsquoadheacutesion Lrsquoacceptation est la manifestation de volonteacute de son auteur

drsquoecirctre lieacute dans les termes de lrsquooffre selon les termes de lrsquoarticle 1118 du Code civil

franccedilais460 Lrsquoacceptation de lrsquooffre drsquoadheacutesion agrave cette particulariteacute que lrsquoadheacuterent est

dans lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier le contenu de lrsquooffre Crsquoest mecircme le critegravere deacuteterminant

pour pouvoir qualifier le contrat drsquoadheacutesion

282 Les critegraveres essentiels du contrat drsquoadheacutesion retenus par le droit positif franccedilais

agrave savoir la reacutedaction unilateacuterale et lrsquoabsence de neacutegociation seraient bienvenus dans le

Code civil koweiumltien La loi koweiumltienne ne se diffeacuterencierait drsquoavec le droit franccedilais

qursquoen ce que cette derniegravere applique les deux critegraveres uniquement aux conditions

geacuteneacuterales du contrat drsquoadheacutesion La jurisprudence koweitienne srsquoajoute plus drsquoexigence

regrettable

460 A BEacuteNABENT Droit des obligations Op cit ndeg 75 p 70

105

CONCLUSION DU TITRE I

283 En conclusion ce qursquoil faut retenir crsquoest le principe selon lequel le contrat

drsquoadheacutesion a bien une nature contractuelle en deacutepit de la situation ineacutegalitaire des parties

agrave ce contrat et du caractegravere unilateacuteral de la deacutetermination du contenu contractuel Il

nrsquoempecircche que mecircme srsquoil existe aujourdrsquohui une deacutefinition du contrat drsquoadheacutesion dans

le Code civil franccedilais il nrsquoexiste toujours pas en droit koweiumltien de deacutefinition claire et

preacutecise du contrat drsquoadheacutesion

284 Cette nouvelle deacutefinition en droit franccedilais du contrat drsquoadheacutesion doit ecirctre un

outil et ne doit pas ecirctre utiliseacute sans discernement et doit permettre plus de justice

contractuelle Lors de lrsquoeacutetude de la particulariteacute de lrsquoadheacutesion on a pu remarquer

lrsquoimperfection de cette deacutefinition Elle pecircchait lors du projet par la reacutefeacuterence aux

stipulations essentielles et par la confusion creacuteeacutee par la notion de libre discussion Elle

continue de pecirccher par la reacutefeacuterence aux conditions geacuteneacuterales et agrave lrsquoabsence de neacutegociation

dans lrsquoarticle nouveau de Code civil Crsquoest la raison pour laquelle nous nous permettons

de proposer pour le Code civil koweiumltien la deacutefinition suivante le contrat drsquoadheacutesion est

laquo celui dont les stipulations ont eacuteteacute deacutetermineacutees agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties

unilateacuteralement sans pouvoir ecirctre neacutegocieacutee par lrsquoautre partie raquo

106

TITRE II

Le pouvoir de la stipulation

285 Aussi bien en droit franccedilais qursquoen droit koweiumltien le contrat drsquoadheacutesion confegravere

un pouvoir de stipulation agrave une des deux parties au contrat le plus souvent un

professionnel Ce dernier est le maicirctre de la preacuterogative contractuelle puisqursquoen principe

crsquoest lui qui beacuteneacuteficie des compeacutetences et du savoir pour reacutediger le contenu contractuel

Cela ne signifie pas que le stipulant est totalement libre de reacutediger les clauses du contrat

sans avoir de compte agrave rendre ou sans limite Crsquoest tout lrsquoobjet de ce titre qui va srsquoeacutevertuer

agrave exposer agrave la fois le pouvoir de la stipulation et les limites agrave ce pouvoir le droit koweiumltien

adoptant une deacutemarche diffeacuterente du droit franccedilais concernant le pouvoir de la stipulation

dans le contrat drsquoadheacutesion

286 Selon Monsieur Berlioz laquo le contrat drsquoadheacutesion repose sur la confiance Cette

confiance exige que lrsquoattente leacutegitime de lrsquoadheacuterent ne soit pas deacuteccedilue raquo461 En effet le

risque inheacuterent a lrsquoadheacutesion est de porter sur des clauses qui deacuteseacutequilibrent les droits et

obligations des parties Crsquoest pourquoi dans ce rapport entre le stipulant et lrsquoadheacuterent il

faut essayer de trouver un eacutequilibre qui consiste agrave faire confiance aux parties dans

lrsquoappreacuteciation du contenu de leur engagement La recherche de lrsquoeacutequilibre contractuel est

guideacutee par la justice contractuelle mais force est de constater que le stipulant peut abuser

de sa puissance eacuteconomique pour imposer un contrat deacuteseacutequilibreacute462

287 En effet le stipulant jouit drsquoun pouvoir eacuteconomique qui plus est trouve

justification dans la mise en œuvre de lrsquounilateacuteralisme contractuel La tendance au

renforcement des pouvoirs du stipulant est indeacuteniable et cela se veacuterifie dans la

transformation des rapports contractuels autrement dit dans la rupture avec lrsquohistorique

drsquoeacutegaliteacute contractuelle463 Crsquoest pourquoi il est essentiel de reacuteeacutequilibrer le rapport de force

en posant un certain nombre de limites au pouvoir du stipulant Cette deacutemarche peut

461 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Thegravese LGDJ 1973 ndeg 376 p 174 462 A BEacuteNABENT Droit des obligations LGDJ 15egraveme eacuted 2016 ndeg 183 p 146 463 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Opcit ndeg14 p12

107

consister dans la mise en œuvre de la theacuteorie de lrsquoabus de droit qui en matiegravere

contractuelle srsquoexprime par la caracteacuterisation de lrsquoabus dans lrsquoexercice des droits

contractuels ou encore par celle du deacuteseacutequilibre significatif

288 Dans le rapport contractuel marqueacute par la domination de lrsquoun sur lrsquoautre il est

neacutecessaire sans trop abuser ni de la liberteacute contractuelle ni du principe de bonne foi et

sans neacutegliger le principe de la force obligatoire du contrat de rechercher le juste eacutequilibre

des droits et obligations des parties au contrat Pour assurer cette difficile tacircche il

convient drsquoexaminer dans un premier chapitre la reconnaissance du pouvoir unilateacuteral de

la stipulation (Chapitre I) avant drsquoeacutetudier quelles peuvent ecirctre les limites agrave ce pouvoir

(Chapitre II)

108

CHAPITRE I

La reconnaissance du pouvoir unilateacuteral de la stipulation

289 La conseacutecration de lrsquoineacutegaliteacute de fait entre les contractants dans le contrat

drsquoadheacutesion reacutesulte de lrsquoadmission drsquoun pouvoir de stipulation En lrsquoespegravece on comprend

le pouvoir en ce qursquoun seul contractant puisse deacuteterminer le contenu contractuel464 Crsquoest

lui qui a le controcircle des obligations qui vont peser sur les contractants Ce pouvoir de

stipuler a eacuteteacute inseacutereacute dans le droit positif En effet laquo ce qui constitue souvent dans les faits

un rapport de pouvoir est repreacutesenteacute par le droit comme un contrat raquo465 Agrave cet eacutegard la

preacutesence de ce pouvoir ne contrarie pas lrsquoexistence du contrat mais permet de faire

eacutevoluer de la notion du contrat Dans cette optique on peut consideacuterer le contrat

drsquoadheacutesion comme un laquo hybride entre le contrat et le pouvoir raquo466

290 Le pouvoir unilateacuteral de la stipulation trouve sa justification dans la neacutecessiteacute

drsquoorganiser les rapports contractuels plus preacuteciseacutement les relations contractuelles de

masse Le pouvoir unilateacuteral de la stipulation repose sur des fondements agrave la fois

eacuteconomiques et juridiques Il est eacutegalement le fruit de la transformation des rapports

contractuels conseacutecutifs aux eacutevolutions socio-eacuteconomiques consacrant une rupture

drsquoeacutegaliteacute entre les contractants dans diffeacuterentes branches du droit467

291 Le pouvoir unilateacuteral de la stipulation est donc reconnu il est lrsquoeacutemanation des

principes de la liberteacute contractuelle et de lrsquointangibiliteacute du contrat Dans ce cadre il nous

appartient deacutesormais drsquoanalyser les fondements de ce pouvoir (Section I) mais aussi

drsquoeacutetudier comment la transformation des rapports contractuels srsquoest reacutealiseacutee (Section II)

464 V LASBORDES Les contrats deacuteseacutequilibreacutes Thegravese LGDJ 2000 Tome I ndeg 207 p 211 465 P LOKIEC Contrat et pouvoir Essai sur les transformations du droit priveacute des rapports contractuels Thegravese LGDJ 2004 ndeg 30 p 23 466 Ibid ndeg 78 p 59 467 Ibid

109

SECTION I

Les fondements du pouvoir de la stipulation

292 Dans le domaine contractuel le pouvoir peut avoir comme origine le fait ou le

droit Le plus souvent le pouvoir que deacutetient un contractant srsquoillustre simplement par un

ascendant ducirc agrave la situation qui peut srsquoexprimer par une diffeacuterence de puissance

eacuteconomique ou la deacutetention de lrsquoinformation par une partie Le contrat drsquoadheacutesion est

embleacutematique de ce pheacutenomegravene puisqursquoil constitue le parfait exemple de la puissance de

lrsquoune des parties468 Le pouvoir peut ecirctre justifieacute sur une base juridique nous le verrons

tantocirct par la loi tantocirct par la jurisprudence

293 Le pouvoir factuel drsquoune partie envers son cocontractant est la raison principale

de lrsquoasymeacutetrie contractuelle La reconnaissance du pouvoir unilateacuteral de la stipulation

sera effectivement fonction de la repreacutesentation du rapport factuel469 Agrave cet eacutegard une

doctrine autoriseacutee mentionne laquo la crise interne du contrat raquo lequel laquo au lieu drsquoecirctre le fruit

drsquoune communauteacute drsquointeacuterecircts animeacutee par un altruisme minimum le contrat est encore

trop souvent le produit de lrsquoineacutegaliteacute des contractants lors de sa neacutegociation (hellip) Bien

souvent le contrat est mineacute de lrsquointeacuterieur par des conflits de pouvoirs raquo470

294 Ainsi les sources de ce pouvoir de stipulation sont nombreuses Celui-ci peut

avoir une dimension eacuteconomique ou juridique Le pouvoir unilateacuteral dont beacuteneacuteficie une

partie pour produire le contenu contractuel mecircme si son existence peut srsquoaveacuterer

neacutecessaire doit neacuteanmoins ecirctre justifieacute Crsquoest la raison pour laquelle il convient

drsquoexaminer les justifications au pouvoir eacuteconomique du stipulant (sect 1) puis de preacuteciser

les justifications civilistes de la deacutetermination unilateacuterale du contenu contractuel (sect 2)

468 G HELLERINGER Les clauses du contrat Thegravese LGDJ 2012 ndeg 345 p 187 469 P LOKIEC Op cit ndeg 33 p 26 470 D MAZEAUD laquo La reacuteduction des obligations contractuelle (I) raquo Revue droit et patrimoine mars 1998 ndeg 58 p 58

110

sect 1 Le pouvoir eacuteconomique du stipulant

295 Lrsquoeacutevolution de lrsquoeacuteconomie a complegravetement bouleverseacute la donne en matiegravere

contractuelle et a imposeacute au droit une mise en conformiteacute Le contrat srsquoinscrit deacutesormais

dans une socieacuteteacute industrielle qui ne cesse de se deacutevelopper drsquoougrave lrsquoavegravenement deacutefinitif de

la laquo contractualisation de masse raquo471 Ce pheacutenomegravene a pour conseacutequence logique de

confeacuterer agrave une partie au contrat un pouvoir eacuteconomique qui peut ecirctre leacutegitime ce pouvoir

creacuteant un rapport de force aussi bien entre professionnels (A) qursquoentre professionnels et

non professionnels (B)

A Le rapport de force entre professionnels

296 Le contrat drsquoadheacutesion est un outil incontournable pour les eacutechanges dans une

socieacuteteacute industrialiseacutee et pour permettre lrsquouniformisation de la regraveglementation pour une

production de masse de biens et de services472 Lrsquoutilisation de cette technique

contractuelle est actuellement la regravegle dans les rapports entre professionnels et

consommateurs On recourt aussi au contrat drsquoadheacutesion pour organiser les relations entre

professionnels plus particuliegraverement dans les relations de distribution Crsquoest le cas dans

les rapports entre fournisseurs et producteurs ou encore dans les contrats de franchise

ou de concession ougrave le franchiseur ou le conceacutedant reacutedige lui-mecircme le contrat proposeacute

au franchiseacute ou au concessionnaire Il est difficile de dresser une liste exhaustive mais on

peut relever lrsquoampleur du pheacutenomegravene et le risque de deacuteseacutequilibre contractuel qui en

reacutesulte473

297 La reacutealiteacute qui se deacutegage est que le rapport eacuteconomique est essentiellement un

rapport de forces Il est impossible de dire que le marcheacute est juste ou injuste De la

rencontre naicirct un eacutequilibre qui bien qursquoindeacutependant de la volonteacute de lrsquohomme est le

mieux agrave mecircme de satisfaire ses besoins Crsquoest ainsi que se formule le postulat eacuteconomique

471 A COMBALUZIER-VAUDE Contribution agrave la deacutefinition de la parie faible dans les contrats Thegravese Universiteacute de Montpellier I 2008 ndeg 158 p 148 472 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Thegravese LGDJ 1973 ndeg19 p 18 473 V LASBORDES Les contrats deacuteseacutequilibreacutes Thegravese LGDJ 2000 Tome I ndeg 212 p215

111

libeacuteral laquo Le modegravele drsquoune socieacuteteacute libeacuterale ses preacuteceptes se formulent essentiellement en

devoirs qui visent agrave assurer la liberteacute la proprieacuteteacute et la seacutecuriteacute raquo474 Le systegraveme

juridique construit sur la base de ces principes libeacuteraux srsquoeacutecarte toutefois de tout

irreacutealisme pour lutter contre les effets pervers du modegravele ou encore pour lui permettre

de fonctionner reacuteellement475 On peut noter que le rapport de forces est intrinsegraveque au

droit de la concurrence et au droit de la consommation

298 Selon la theacuteorie eacuteconomique on pouvait poser comme postulat que les eacutechanges

entre entreprises ne puissent creacuteer drsquoineacutegaliteacutes entre les contractants Le contenu

contractuel devait degraves lors ecirctre juste et eacutequilibreacute du fait de la raison de ses auteurs qui ne

rencontrait aucune difficulteacute agrave deacutefinir un accord prenant en compte leurs inteacuterecircts Les

cocontractants semblaient donc tirer profit de tous les contrats conclus et leur activiteacute

professionnelle se trouvait ameacutelioreacutee476

299 La nature du lien contractuel nrsquoeacutetait pas fonction de la peacuteriode de neacutegociation

autrement dit de la puissance respective des parties et de leurs capaciteacutes agrave deacuteterminer et

agrave comprendre les termes contractuels Une telle possibiliteacute eacuteludait toute reacutefeacuterence agrave un

rapport deacuteseacutequilibreacute entre les cocontractants ougrave la formation et lrsquoexeacutecution du contrat ne

seraient plus libres et ougrave ces relations ne seraient plus harmonieuses Les eacuteconomistes

consideacuteraient que les professionnels travaillaient agrave leurs risques et peacuterils Il nrsquoexistait

aucune ineacutegaliteacute quant agrave leurs chances de succegraves ou drsquoinsuccegraves de leurs entreprises

respectives477

300 Cette vision cachait neacuteanmoins la reacutealiteacute des relations contractuelles eacutetablies entre

professionnels Sur un plan empirique on a pu effectivement noter que des cocontractants

pouvaient assujettir leurs partenaires agrave leurs conditions contractuelles lesquels eacutetaient

obligeacutes de les accepter puisque leur pouvoir ne leur autorisait que peu de possibiliteacute de

474 M-A GREacuteGOIRE laquo Eacuteconomie subjective utiliteacute et inteacuterecirct du contrat reacuteflexions sur les notions de liberteacute de responsabiliteacute et de commutativiteacute contractuelles agrave la suite de la codification du devoir de bonne foi 2010 raquo Revue juridique Theacutemis ndeg 44 p11 475 M-S PAYET Droit de la concurrence et droit de la consommation Thegravese Dalloz 2001 ndeg 63 p 117 476 A CATHIARD Lrsquoabus dans les contrats conclus entre professionnels lrsquoapport de lrsquoanalyse eacuteconomique du contrat thegravese Universiteacute drsquoAix Marseille 2006 ndeg203 p 193 477 Ibid

112

discussion La vulneacuterabiliteacute eacuteconomique drsquoune partie des entreprises a degraves lors eacuteteacute prise

en compte par la theacuteorie eacuteconomique qui met en eacutevidence dans les analyses reacutecentes le

caractegravere deacutesuet de la conception du contrat eacutequilibreacute478

301 Ces entreprises seraient dans lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier et ne pourraient que se

soumettre strictement agrave de nombreuses normes techniques qui seraient contenues dans

un cahier des charges rigoureux479 Degraves lors la vision eacuteconomique initiale en vertu de

laquelle il ne saurait exister drsquoineacutegaliteacutes entre professionnels est doreacutenavant remise en

cause au point mecircme ougrave lrsquoeacutetude des contrats conclus entre professionnels permet de

deacuteduire le pheacutenomegravene drsquoineacutegaliteacute480

302 Dans le domaine du droit de la concurrence la laquo puissance contractuelle raquo peut

ecirctre conccedilue en prenant en consideacuteration le poids eacuteconomique des partenaires contractuels

en comparaison avec le reste du marcheacute ou celui drsquoun cocontractant par rapport agrave

lrsquoautre481 Degraves lors de nombreux conflits drsquointeacuterecircts peuvent surgir dans les accords les

reacuteseaux les groupes drsquoentreprise de lrsquoeacuteconomie priveacutee Certaines entreprises peuvent

dans ce cadre beacuteneacuteficier drsquoun laquo pouvoir de marcheacute raquo482 Crsquoest ce type de pouvoir

eacuteconomique ou de marcheacute qui a retenu lrsquoattention du juriste pour assurer la protection de

la partie faible au contrat drsquoadheacutesion Ainsi de nouveaux inteacuterecircts collectifs peuvent ecirctre

pris en compte notamment ceux des consommateurs par rapport aux entreprises mais

aussi lrsquoapplication par les entreprises drsquoune regravegle du jeu eacuteconomique agrave savoir le droit de

la concurrence483

303 En doctrine un exemple permet drsquoillustrer cette analyse En effet lrsquoexamen du

contrat de franchise aide agrave se convaincre que le droit social ou le droit de la

478 V F PUEL V REBEYROTTE laquo Abus de puissance contractuelle et pratique anticoncurrentielle raquo AJCA 16 deacutecembre 2015 p 499 J HOUSSIAUX laquo Le concept de laquo quasi-inteacutegration raquo et le rocircle des sous-traitants dans lrsquoindustrie raquo Revue eacuteconomique mars 1957 p 221 B BAUDRY laquo Contrat autoriteacute et confiance la relation de sous-traitance est-elle assimilable agrave la relation drsquoemploi raquo Revue eacuteconomique 1992 vol 43 ndeg 5 p871 479 A CATHIARD Lrsquoabus dans les contrats conclus entre professionnels lrsquoapport de lrsquoanalyse eacuteconomique du contrat Thegravese Universiteacute drsquoAix-Marseille 2006 ndeg204 p 194 480Ibid 481 F PUEL V REBEYROTTE Op cit p 499 et s 482 G FARJAT Droit eacuteconomique PUF 2egraveme eacuted 1982 p 94 483Ibid

113

consommation nrsquoont pas laquo le monopole raquo des pheacutenomegravenes laquo drsquoabus des deacuteseacutequilibres de

pouvoirs raquo ou laquo des rapports de force raquo484 Ce pouvoir est un laquo pouvoir drsquoaction raquo qui

peut faire beacuteneacuteficier agrave son titulaire de la possibiliteacute de lrsquoimposer agrave drsquoautres opeacuterateurs

eacuteconomiques485 Srsquoagissant de la deacutefinition retenue du pouvoir au sein du droit de la

concurrence franccedilais crsquoest-agrave-dire de la position dominante elle conduit agrave analyser cette

derniegravere comme un pouvoir de fait Crsquoest un laquo pouvoir drsquoagir raquo de lrsquoentreprise une

puissance eacuteconomique La position dominante laquo nrsquoest pas ainsi deacutefinie de maniegravere

statique comme une seule conseacutequence drsquoun eacutetat du marcheacute mais dynamique comme un

pouvoir eacuteconomique raquo486

304 Lrsquoautoriteacute franccedilaise a ainsi retenu la deacutefinition de la Cour de justice des

communauteacutes europeacuteennes qui considegravere la position dominante comme laquo une situation

de puissance eacuteconomique deacutetenue par une entreprise qui lui donne le pouvoir de faire

obstacle au maintien drsquoune concurrence effective sur le marcheacute en cause en lui

fournissant la possibiliteacute de comportements indeacutependants dans une mesure appreacuteciable

vis-agrave-vis de ses concurrents de ses clients et finalement des consommateurs raquo487

305 Il va de soi que ce pouvoir ne preacutesente en tant que tel rien drsquoilleacutegitime la regravegle

eacutetant que la position dominante nrsquoest pas interdite en elle-mecircme Elle est lrsquoexpression de

la liberteacute du marcheacute Le propre de toute activiteacute eacuteconomique est de se procurer le plus

grand nombre de part de marcheacute Lrsquoentreprise par sa puissance eacuteconomique ne fait ainsi

que mettre en œuvre son libre droit de concurrence Crsquoest donc le principe de la libre

concurrence qui rend licite son pouvoir488 La faiblesse drsquoune partie se mesure par rapport

agrave la puissance de lrsquoautre Cela signifie que le pouvoir nrsquoest pas la conseacutequence de la

preacuterogative juridique mais du droit qursquoil a utiliseacute pour imposer une stipulation

306 Au Koweiumlt la position dominante voir la situation monopolistique permet de

preacutesumer de facto le pouvoir eacuteconomique du stipulant Cette preacutesomption deacutecoule de la

484 D MAZEAUD laquo Rapport de synthegravese raquo Rev Lamy Droit des Affaires ndeg 73 1 juillet 2012 p 56 485 M-S PAYET Droit de la concurrence et droit de la consommation Thegravese Dalloz 2001 ndeg 65 p 120 486 LVOGEL Droit de la concurrence et concentration eacuteconomique Thegravese Economica 1988 p 96 487 Cour JCE 14 feacutevrier 1978 United Brands aff27-76 Rec p 207 RTD eur 1978 p 294 note P DELANNAY 488 M-S PAYET Op cit ndeg 63 p 117

114

deacutefinition mecircme du contrat drsquoadheacutesion figurant dans le Code civil koweiumltien489 Avant la

loi ndeg13 de 1996 le leacutegislateur koweiumltien nrsquoa en effet mentionneacute le monopole dans le

domaine du droit priveacute que dans les relations issues du contrat drsquoadheacutesion dans le Code

civil Toutefois le leacutegislateur nrsquoa pas fixeacute les conditions du contrat drsquoadheacutesion mais a

laisseacute cette tacircche agrave la doctrine et agrave la jurisprudence afin drsquoharmoniser le deacuteveloppement

des relations contractuelle

307 Au regard des conditions drsquoexistence du contrat drsquoadheacutesion poseacutees par la

jurisprudence et la doctrine koweitienne le stipulant doit ecirctre en situation de monopole

de droit ou de fait pour un produit ou service de base et de premiegravere neacutecessiteacute pour tous

les consommateurs ou moins le controcircler de faccedilon que la concurrence soit tregraves limiteacutee490

Nous pouvons en deacuteduire en lrsquooccurrence bien que cela soit critiquable que le pouvoir

de la stipulation est justifieacute par lrsquoexistence mecircme du contrat drsquoadheacutesion De plus de la

mecircme maniegravere qursquoen droit franccedilais la situation de monopole ou la position dominante ne

sont pas en elle-mecircme interdite Crsquoest nous le verrons lrsquoabus dans ces situations qui est

sanctionneacute

308 Le pouvoir eacuteconomique du stipulant peut aussi avoir comme explication le deacuteficit

informationnel de la partie faible au contrat ou bien du pouvoir de savoir dont beacuteneacuteficient

les professionnels pouvant imposer leurs conditions au contrat Nous avons

effectivement releveacute que des cocontractants pouvaient assujettir leurs partenaires agrave leurs

conditions contractuelles lesquels eacutetaient obligeacutes de les accepter puisque leur pouvoir ne

leur autorisait que peu de possibiliteacute de discussion

309 Ce pouvoir de savoir informationnel a eacuteteacute traiteacute par la theacuteorie eacuteconomique Le

postulat retenu consiste agrave dire que les laquo asymeacutetries drsquoinformation raquo entre professionnels

conduisent souvent agrave des deacutesaccords dans la compreacutehension des situations lieacutees agrave une

meacuteconnaissance de lrsquoenvironnement contractuel491 Si lrsquoanalyse contractualiste dirige ses

investigations sur les effets produits par les deacuteseacutequilibres informationnels elle ne se

489 A ALMELHEM Le monopole et les actions monopolistiques eacutetude analytique et compareacute entre le droit ameacutericain europeacuteen et koweitien eacuteditions de lrsquouniversiteacute du Koweiumlt 1997 p 94 490 Pour les conditions du contrat drsquoadheacutesion en droit koweitien V supra p 45 491 Crsquoest-agrave-dire des contraintes et des capaciteacutes de son cocontractant

115

preacuteoccupe neacuteanmoins pas de maniegravere significative de lrsquoorigine de ces ineacutegaliteacutes Elle

postule laquo que les asymeacutetries reacutesultent drsquoun partage ineacutegal des connaissances entre

entreprises qui conduit le cocontractant faible agrave ignorer lrsquoexistence ou le contenu drsquoune

clause ou agrave se meacuteprendre sur le sens des engagements qursquoil a souscrit raquo492

310 Sur le plan pratique apparaissent des ineacutegaliteacutes de connaissances entre

professionnels qui nrsquoont pas la mecircme speacutecialiteacute et qui meacuteconnaissent les deacutetails

techniques de lrsquoactiviteacute de leur cocontractant La partie pourvue drsquoun niveau de

connaissance plus faible se trouve alors dans une position difficile lors de la formation du

contrat pour en neacutegocier les termes et les conditions De la mecircme maniegravere elle pourra

difficilement reacutesister aux pressions du partenaire fort au moment de la transaction493

311 Pour eacutevaluer et prendre en consideacuteration les contraintes informationnelles la

doctrine se base sur deux preacuteoccupations eacuteconomiques distinctes agrave savoir la question de

lrsquoanti-seacutelection et celle de lrsquoaleacutea moral494 La premiegravere hypothegravese concerne les cas ougrave

lrsquoune des parties possegravede une information priveacutee inaccessible pour les autres Cette

information peut par exemple concerner le fonctionnement du marcheacute Le

fonctionnement du marcheacute confegravere cette capaciteacute agrave deacuteterminer librement le comportement

agrave adopter dans les relations contractuelles avec ses clients ou ses concurrents495 On saisit

ainsi lrsquointeacuterecirct de conclure un contrat dans son domaine de compeacutetence Son expertise dans

le domaine en question lui confegravere toute la latitude pour fixer le prix les quantiteacutes et les

conditions contractuelles de vente de ses produits

312 Dans la seconde hypothegravese lrsquoune des parties ne beacuteneacuteficie pas drsquoun pouvoir

suffisant pour controcircler les actions entreprises par son cocontractant les deacutecisions prises

et lrsquoexeacutecution des obligations contractuelles Cela a pour conseacutequence une reacuteelle

difficulteacute de mesure des comportements de son partenaire qui beacuteneacuteficie drsquoinformations

particuliegraveres sur lrsquoexeacutecution de ses obligations qursquoil peut agrave sa convenance cacher ou

divulguer Le possible eacutevitement de tout controcircle de la part de son partenaire contribue

492 A CATHIARD Op cit ndeg 206 p 195 493 B SALANIEacute laquo Incitation et theacuteorie des contrats raquo Cahiers Franccedilais 1995 ndeg 272 p 3 494 A CATHIARD Op cit ndeg 207 p 195 495 B SALANIEacute Incitation et theacuteorie des contrats raquo Cahiers Franccedilais 1995 ndeg 272 p7

116

tregraves certainement agrave augmente la possibiliteacute drsquoadopter un comportement opportuniste496

Crsquoest ainsi que se caracteacuterise le pouvoir eacuteconomique du stipulant entre professionnels Il

convient maintenant de se poser la question de ce pouvoir dans les relations entre

professionnels et non professionnels

B Le rapport de force entre professionnels et non professionnels

313 Dans la relation entre professionnel et consommateur eacutetait mentionneacute le pouvoir

du professionnel lors de la deacutefinition des clauses abusives Les clauses abusives sont

celles laquo qui ont pour objet ou pour effet de creacuteer au deacutetriment du non-professionnel ou

du consommateur un deacuteseacutequilibre significatif entre les droit et les obligations des parties

au contrat raquo La clause abusive est souvent envisageacutee uniquement du point de vue du

consommateur Crsquoest neacuteanmoins le pouvoir drsquoimposer cette clause qui constitue le fait

geacuteneacuterateur de lrsquointerdiction497 Selon Monsieur Berlioz laquo la puissance eacuteconomique creacutee

chez certains le deacutesir drsquoexploiter leur situation de force pour tirer des profits abusifs et

imposer des conditions draconiennes raquo498 La relation ineacutegalitaire des parties est une

condition drsquoapplication de la reacuteglementation

314 Lrsquoordonnance ndeg 2016-301 du 14 mars 2016 relative agrave la partie leacutegislative du

Code de la consommation nrsquoapporte aucun changement majeur quant au champ

drsquoapplication ratione personae du reacutegime des clauses abusives Elle ne fait qursquoexpliciter

la regravegle dans lrsquoarticle L 212-1 selon laquelle laquo dans les contrats conclus entre

professionnels et consommateurs sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour

effet de creacuteer au deacutetriment du consommateur un deacuteseacutequilibre significatif entre les droits

et obligations des parties au contrat raquo Elle ne vise ici que les consommateurs mais

preacutevoit dans la disposition suivante lrsquoapplicabiliteacute du reacutegime aux contrats conclus entre

professionnels et non-professionnels

496 Ibid 497 M-S PAYET Op cit ndeg 74 p 129 498 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit ndeg 12 p 14

117

315 Crsquoest la puissance eacuteconomique du professionnel qui constitue son pouvoir En

effet avant la reacuteforme du 1er feacutevrier 1995 lrsquoarticle L132-1 du Code de la consommation

reacuteputait non eacutecrites les clauses laquo imposeacutees aux non-professionnel ou consommateurs par

un abus de la puissance eacuteconomique de lrsquoautre partie et confeacuterant agrave cette derniegravere une

avantage excessif raquo Les magistrats avaient pour mission donc de caracteacuteriser en plus de

lrsquoavantage excessif laquo lrsquoabus drsquoune puissance eacuteconomique raquo de la part de celui qui a

reacutedigeacute la clause

316 Ce nrsquoest pas le fait de consommer qui rend faible le consommateur Crsquoest plutocirct

parce qursquoil entre en relation avec un professionnel que sa vulneacuterabiliteacute se fait ressentir

Les critegraveres de deacutefinition de la notion de consommateur permettent en reacutealiteacute de preacuteciser

cette relation Le consommateur est celui qui agit agrave des fins qui nrsquoentrent pas dans le cadre

de son activiteacute499 alors qursquoil preacutesente une telle relation avec celle du professionnel Le

consommateur est tenu drsquoadheacuterer au contrat en raison de la puissance confeacutereacutee par le

pouvoir de stipulation au professionnel La vulneacuterabiliteacute du consommateur srsquoexplique degraves

lors que par la puissance de son cocontractant500

317 Au mecircme titre que dans les relations entre professionnels les informations

peuvent confeacuterer un reacuteel pouvoir agrave un contractant Lrsquoinformation est devenue un outil

indispensable de lecture des jeux de pouvoirs et de puissance Elle repreacutesente un eacuteleacutement

important de compreacutehension de nombreux pheacutenomegravenes eacuteconomiques et sociaux

reacuteveacutelateurs drsquoineacutegaliteacute501 Le laquo pouvoir eacuteconomique informationnel raquo ou le pouvoir de

savoir srsquoillustre aussi dans le rapport entre professionnel et non professionnel502

318 Ce pouvoir se caracteacuterise aussi bien par laquo la faculteacute de savoir que par le fait de

savoir autant dire tant par la deacutetention potentielle de lrsquoinformation que par sa deacutetention

499 Lrsquoart Preacuteliminaire de Code de la consommation franccedilais indique que laquo au sens du preacutesent code est consideacutereacutee comme un consommateur toute personne physique qui agit agrave des fins qui nrsquoentrent pas dans le cadre de son activiteacute commerciale industrielle artisanale ou libeacuterale raquo 500 M-S PAYET Op cit ndeg 74 p 130 501 J-P CHAZAL De la puissance eacuteconomique en droit des obligations Thegravese Universiteacute de Grenoble II 1996 ndeg 555 p 542 502 Le professionnel est laquo celui qui deacutetient une information systeacutematique dans un domaine particulier raquo G CORNU Vocabulaire juridique Ass H Capitant p 638

118

reacuteelle raquo503 La plus grande capaciteacute drsquoacquisition de lrsquoinformation par le professionnel

lrsquooblige agrave srsquoinformer Cela ne signifie pas que la partie faible est dispenseacutee de toute

obligation drsquoinformation puisqursquoelle est susceptible dans certaines hypothegraveses de

pouvoir-savoir mais aussi parce qursquoil srsquoexprime plus par un effet sur la volonteacute drsquoautrui

que par une action positive En confeacuterant une position de laquo supeacuterioriteacute raquo agrave lrsquoun des

partenaires lors de la neacutegociation du contrat le pouvoir de savoir constitue lrsquoun des

eacuteleacutements deacuteterminants du pouvoir de neacutegocier504

319 Cette ineacutegaliteacute de puissance informationnelle srsquoinscrit dans la relation

consumeacuteriste Ainsi lrsquoarticle L111-1 du Code de la consommation franccedilais met agrave la

charge des professionnels une obligation geacuteneacuterale drsquoinformer en effet laquo tout

professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit avant la conclusion du

contrat mettre le consommateur en mesure de connaicirctre les caracteacuteristiques essentielles

du bien ou service raquo

320 Lrsquoarticle L 111-1 du Code de la consommation a eacuteteacute modifieacute par lrsquoordonnance ndeg

2016-301 du 14 mars 2016 relative agrave la partie leacutegislative du Code de la consommation Il

preacutevoit deacutesormais qursquolaquo avant que le consommateur ne soit lieacute par un contrat de vente de

biens ou de fourniture de services le professionnel communique au consommateur de

maniegravere lisible et compreacutehensible les informations suivantes raquo et lrsquoarticle L 111-1 alineacutea

1er nouveau de preacuteciser parmi ces informations laquo les caracteacuteristiques essentielles du bien

ou du service compte tenu du support de communication utiliseacute et du bien ou service

concerneacute raquo Le nouveau texte confirme lrsquoobligation drsquoinformation mais permet de

preacuteciser son contenu Cette obligation constitue eacutegalement une justification civiliste au

pouvoir du stipulant (sect 2)

503 P LOKIEC Op cit ndeg 37 p 28 504 laquo Particuliegraverement inteacuteressant est le meacutecanisme de dol qui a eacuteteacute assoupli pour mieux eacutepouser les caracteacuteristiques du pouvoir ndashsavoir lequel ne dicte pas ostensiblement la deacutecision de contracter comme le ferait la violence physique mais lrsquoinfluence La sanction de la reacuteticence dolosive et avec elle le deacuteveloppement des obligations preacute- contractuelles drsquoinformions traduisent cet effort du droit qui se repegravere eacutegalement agrave lrsquoeacutetendue du domaine reconnu au pouvoir-savoirraquo P LOKIEC Contrat et pouvoir Essai sur les transformations du droit priveacute des rapports contractuels Thegravese LGDJ 2004 ndeg 37 p 29

119

sect 2 Les justifications civilistes agrave la deacutetermination unilateacuterale du contenu

contractuel

321 Le pouvoir de la stipulation nrsquoa pas pour unique fondement des justifications

eacuteconomiques Il repose aussi sur des fondements juridiques notamment civilistes Crsquoest

le principe de la liberteacute contractuelle qui autorise pour le contrat drsquoadheacutesion

lrsquounilateacuteralisme contractuel (A) Cet unilateacuteralisme a mecircme fait lrsquoobjet drsquoune

confirmation leacutegislative surtout en droit franccedilais par lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10

feacutevrier 2016 (B)

A Lrsquounilateacuteralisme contractuel

322 Lrsquoineacutegaliteacute des partenaires donne agrave la partie en position de force la capaciteacute

drsquoimposer une volonteacute agrave un cocontractant qui nrsquoa drsquoautre choix que de srsquoy plier son

incompeacutetence ou le besoin que repreacutesente la conclusion du contrat lrsquoempecircchant de

neacutegocier505 Sur le plan historique cette laquo inaptitude contractuelle raquo506 peut trouver son

origine dans le Code civil franccedilais La liberteacute et lrsquoeacutegaliteacute de droit reconnues dans lrsquoarticle

premier de la Deacuteclaration des Droits de lrsquoHomme et du citoyen en 1789 constituent le fil

directeur qui a permis lrsquoeacutelaboration du Code civil franccedilais Crsquoest pourquoi les principes

de la liberteacute contractuelle et drsquoeacutegaliteacute constituent indeacuteniablement la colonne verteacutebrale du

droit des contrats Drsquoun autre cocircteacute le droit commun des contrats est aussi impreacutegneacute par

la theacuteorie de lrsquoautonomie de la volonteacute507

323 Lrsquoeacutetude du droit franccedilais des contrats permet de relever que le pouvoir de la

volonteacute unilateacuterale se deacuteveloppe progressivement plus preacuteciseacutement avec la naissance du

nouvel ordre contractuel qui srsquoexprime par lrsquoeacutemergence et la confirmation de nouveaux

505 V LASBORDES Les contrats deacuteseacutequilibreacutes Thegravese LGDJ 2000 Tome I ndeg 211 p 214 506 Cette expression laquo nrsquoest pas une notion juridique mais une situation de fais qui reacutesulte de lrsquoineacutegaliteacute des parties au contrat raquo A RACLET laquo Lrsquoinaptitude contractuelle essai drsquoexplication drsquoune eacutevolution jurisprudentielle raquo RDC 06 aout 2001 ndeg 155 p 17 507 A COMBALUZIER-VAUDE Contribution agrave la deacutefinition de la parie faible dans les contrats Thegravese Universiteacute de Montpellier I 2008 ndeg 149 p 140

120

pouvoirs508 Lrsquounilateacuteralisme est le pouvoir de la volonteacute dune seule partie agrave creacuteer des

effets de droit En droit des contrats lrsquounilateacuteralisme est laquo lrsquoexpression de la volonteacute

individuelle en vue de creacuteer une obligation contractuelle ou de deacutetruire le lien

contractuel ou encore de deacutefinir le contenu du contrat raquo509

324 Le recours croissant agrave lrsquounilateacuteralisme se preacutesente comme la suite logique de la

quecircte vers lrsquoaugmentation de lrsquoefficaciteacute eacuteconomique du droit et surtout du

contratthinspLrsquounilateacuteralisme facilite la formation du contrat et surtout sa disparition510 En

effet certaines expressions de lrsquounilateacuteralisme ne produit individuellement pas de

nouveauteacute au regard du droit positif Neacuteanmoins lrsquoesprit du rapport contractuel change

Le contrat ne srsquoapparente plus agrave un accord de volonteacute mais plutocirct agrave une deacutemarche pour

faire rencontrer des inteacuterecircts eacuteconomiques exprimeacutes unilateacuteralement511

325 On peut citer agrave titre drsquoexemple lrsquoeacutevolution jurisprudentielle sur la question de la

deacutetermination du prix On voit deacutesormais par celui-ci la reconnaissance du pouvoir du

stipulant sur le contrat agrave propos du contrat cadre512 En effet afin drsquoecirctre mieux comprise

la porteacutee de cette eacutevolution requiert de se souvenir de la deacutemarche de la jurisprudence en

matiegravere de nulliteacute pour indeacutetermination du prix

326 Tout drsquoabord en raison de lrsquoinexistence de dispositions claires relatives agrave la

theacuteorie geacuteneacuterale du contrat cela bien eacutevidement avant la reacuteforme du Code civil franccedilais

La jurisprudence a consideacutereacute les contrats cadre tel le contrat de distribution comme des

ventes puisqursquoils avaient neacutecessairement pour conseacutequence des ventes successives pour

leur exeacutecution513 Sur le fondement de lrsquoarticle 1591514 puis de lrsquoarticle 1129515 du Code

civil le juge a estimeacute que la deacutetermination du prix constituait une condition de validiteacute

508 D MAZEAUD laquo Le nouvel ordre contractuel raquo RDC 01 deacutecembre 2003 ndeg 1 p 295 509 S BROS laquo La place de lrsquounilateacuteralisme progregraves ou danger raquo RDC 01 octobre 2012 ndeg 4 p 1452 510 G LOISEAU laquo La puissance du contractant de droit commun des contrats raquo AJCA ndeg 12 16 deacutecembre 2015 p 496 511 S BROS Op cit p 1452 512 DMAZEAUD laquo Le nouvel ordre contractuel raquo RDC 01 deacutecembre 2003 ndeg 1 p 295 513 J GHESTIN note JCP G 1996 II 22565 ndeg 2 Cass com 5 novembre 1971 D1972 p 353 note J GHESTIN 514 laquo Le prix de la vente doit ecirctre deacutetermineacute et deacutesigneacute par les parties raquo 515 laquo Il faut que lrsquoobligation ait pour objet une chose le moins deacutetermineacutee quant agrave son espegravece La quotiteacute de la chose peut ecirctre incertaine pourvu qursquoelle puisse ecirctre deacutetermineacutee raquo

121

de ce type de contrat Le prix doit donc ecirctre deacutetermineacute ou au moins deacuteterminable par les

contractant lors mecircme de la conclusion du contrat

327 Se prononccedilant au moment de la formation du contrat le juge ne controcircle que la

libre fixation du prix par les parties et non que le prix soit juste Lorsque le prix nrsquoest pas

le fruit drsquoun libre accord de volonteacute il prononce la nulliteacute du contrat516 Cette deacutecision

eacutetait en complegravete harmonie avec la theacuteorie de lrsquoautonomie de la volonteacute Lrsquohomme eacutetant

lrsquoeacuteleacutement central pour deacutefendre ses inteacuterecircts le juste prix correspond agrave celui qui a eacuteteacute

deacutetermineacute drsquoun commun accord entre les parties agrave condition que leur consentement nrsquoait

pas eacuteteacute vicieacute Le prix doit donc eacutemaner du libre accord des volonteacutes individuelles517 Cette

solution avait pour fondement lrsquoideacutee selon laquelle le pouvoir unilateacuteral de fixer le prix

confeacutereacute par le contrat agrave lrsquoune des parties eacutetait ineacuteluctablement une source drsquoarbitraire et

de deacuteseacutequilibre contractuel518

328 De maniegravere plus pratique il fallait eacuteviter que lors de la fixation du prix le

distributeur soit soumis au producteur et ainsi opeacuterer un reacuteeacutequilibrage du contrat degraves

lors que les contrats-cadres de distribution sont souvent empreint drsquoun grand lien de

deacutependance eacuteconomique du distributeur agrave lrsquoeacutegard du producteur Ainsi le risque de nulliteacute

absolue permettait au distributeur de dissuader son partenaire et de freiner les possibiliteacutes

drsquoarbitraire et drsquoabus519

329 En 1994 la Cour de cassation a valideacute au visa de lrsquoarticle 1129 de Code civil la

deacutetermination unilateacuterale du prix520 En doctrine on a pu relever qursquo laquo () agrave la diffeacuterence

de lrsquoarticle 1591 qui requiert que le prix de la vente soit laquo deacutetermineacute et deacutesigneacute par les

parties raquo lrsquoarticle 1129 du Code civil nrsquoimpose pas expresseacutement que la quotiteacute soit fixeacutee

par les deux contractants raquo521 Pour Monsieur Revet laquo la clause de fixation unilateacuterale

516 Voir Cass com 27 avril 1971 JCP G 1972 II 16975 note J BOREacute 517 H CAPITANT F TERREacute Y LEQUETTE Les grands arrecircts de la jurisprudence civile Tom II Dalloz 12egraveme eacuted 2008 p 79 518 D MAZEAUD laquo Le nouvel ordre contractuel raquo RDC 01 deacutecembre 2003 ndeg 1 p 295 519 Ibid 520 Cass civ 1egravere 29 novembre 1994 Defrenois 1995 p 335 obs Ph DELEBECQUE D 1995 p122 note L AYNEgraveS 521 T REVET laquo La deacutetermination unilateacuterale de lrsquoobjet dans le contrat raquo in JAMIN Ch MAZEAUD D (dir) Lrsquounilateacuteralisme et le droit des obligations Economica 1999 p 33

122

de la quotiteacute au temps de lrsquoexeacutecution eacutetait alors envisageable notamment en ce qui

concerne le prix raquo522

330 La jurisprudence issue des quatre arrecircts de lrsquoAssembleacutee pleacuteniegravere du 1er deacutecembre

1995 a consideacutereacute dans les deux premiegraveres deacutecisions rendues que laquo lorsqursquoune convention

preacutevoit la conclusion de contrats ulteacuterieurs lrsquoindeacutetermination du prix de ces contrats

dans la convention initiale naffecte pas sauf dispositions particuliegraveres la validiteacute de

celle-ci lrsquoabus dans la fixation du prix ne donnant lieu qursquoagrave reacutesiliation ou indemnisation

raquo523 Dans une troisiegraveme la haute juridiction estime que lrsquoarticle 1129 du Code civil nrsquoest

pas applicable agrave la deacutetermination du prix524 Enfin le dernier arrecirct eacutenonce expresseacutement

que laquo la clause dun contrat de franchise faisant reacutefeacuterence au tarif en vigueur au jour des

commandes drsquoapprovisionnement agrave intervenir naffecte pas la validiteacute du contrat raquo525

331 LrsquoAssembleacutee pleacuteniegravere de la Cour de cassation a exclu la question du prix dans les

contrats de la theacuteorie geacuteneacuterale des obligations526 Elle a en effet creacuteeacute une petite reacutevolution

en matiegravere contractuelle degraves lors que la reconnaissance de lrsquoineacutegaliteacute structurelle entre les

contractants en ce qui concerne les relations de deacutependance constitue un retour sur le

postulat drsquoeacutegaliteacute qui permet de voir les rapports dans les contrats de deacutependance tel

qursquoils sont527 Il srsquoagit alors de la conseacutecration pour le stipulant drsquoun pouvoir unilateacuteral

dont il ne doit pas abuser528 La jurisprudence admet alors le pouvoir du stipulant dans la

deacutetermination du prix ce qui peut correspondre agrave la reconnaissance drsquoune ineacutegaliteacute et

aller agrave lrsquoencontre du principe de consensualisme529

522 Ibid 523 Cass Ass Pleacuten 1er deacutecembre 1995 ndeg 91-15578 Bull A ndeg 7 p 13 Cass Ass Pleacuten 1er deacutecembre 1995 ndeg 91-15999 Bull A ndeg 7 p 13 JCP 1996 II 22565 note J GHESTIN RTD civ 1996 153 obs J MESTRE D 1996 p 13 note L AYNEgraveS JCP E ndeg 5 1996 II 776 note L LEVENEUR Defreacutenois 1996 I p 747 obs Ph DELEBECQUE 524 Cass Ass Pleacuten 1er deacutecembre 1995 ndeg 91-19653 Bull A ndeg 8 p 15 525 Cass Ass Pleacuten 1er deacutecembre 1995 ndeg 93-13688 Bull A ndeg 9 p 16 525 N MOLFESSIS laquo Les exigences relatives au prix en droit des contrats raquo LPA 05 mai 2000 ndeg 90 p 41 526 Ibid 527 T REVET laquo Les apports au droit des relations de deacutependance raquo RTD com 1997 ndeg 1 p 37 528 D MAZEAUD laquo Petite leccedilon de solidarisme contractuel raquo D 22 novembre 2001 ndeg 40 p 3236 529 Pour aller plus loin sur le laquo consensualisme raquo V FORRAY Le consensualisme dans la theacuteorie geacuteneacuterale du contrat Thegravese LGDJ 2007

123

332 Le professeur Simler rapportant une ideacutee du professeur Ferrier estime agrave propos de

ces arrecircts que laquo lrsquoideacutee que le prix ne devait pas deacutependre de la volonteacute de lrsquoune des

parties inspireacutee par lrsquoideacutee de potestativiteacute exprimait le souci de bannir toute deacutependance

contractuelle dune partie par rapport agrave lrsquoautre Cette vision du contrat nourrie par les

ideacuteaux de liberteacute contractuelle drsquoeacutegaliteacute drsquoautonomie des volonteacutes eacutetait assureacutement tregraves

eacuteloigneacutee depuis fort longtemps de la reacutealiteacute eacuteconomique - et mecircme juridique comme en

teacutemoigne le droit du travail Jurisprudence et doctrine srsquoaccrochaient pourtant

deacutesespeacutereacutement agrave ce mythe raquo530

333 Lrsquoexistence drsquoun pouvoir unilateacuteral ne permet plus au juge drsquoannuler le contrat

sa peacuterenniteacute et la destineacutee de celui qui deacutetermine le prix sont soumises au controcircle

judiciaire de lrsquoexercice drsquoun tel pouvoir En deacutefinitive il ne srsquoagit plus pour le juge de

proteacuteger le contractant domineacute et deacutependant contre le pouvoir unilateacuteral de son partenaire

contractuel mais seulement de le preacutemunir contre les abus drsquoun tel pouvoir531

334 En effet lrsquounilateacuteralisme nrsquoest pas un pheacutenomegravene nouveauthinspOn le retrouve dans

le Code civil532 et la jurisprudence continue drsquoecirctre abondante dans ce domaine533 Le

contrat drsquoadheacutesion qui est produit par une seule partie lrsquoautre se limitant agrave adheacuterer est

mecircme la figure embleacutematique de lrsquounilateacuteralisme lequel ne constitue pas une exception

dans le droit des contrats534 Il ne semble donc pas impossible en se basant sur des

illustrations reacutecentes de deacutetermination unilateacuterale du contrat de projeter une

reconnaissance de la deacutetermination unilateacuterale du contrat drsquoadheacutesion par le stipulant535

335 Lrsquounilateacuteralisme contractuel permet donc de confeacuterer agrave une partie au contrat un

pouvoir certain de stipulation Ce pouvoir a reacutecemment eacuteteacute consacreacute lors de la reacuteforme

du droit des contrats par lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 (B)

530 Ph SIMLER laquo Rapport de synthegravese raquo RTD com 1997 ndeg 1 p 75 531 D MAZEAUD laquo Petite leccedilon de solidarisme contractuel raquo Op cit ndeg 1 p 295 532 Par exemple laquo exception drsquoinexeacutecution raquo agrave lrsquoarticle 1219 du Code civil franccedilais 533 Agrave titre drsquoexemple laquo la reacutesolution unilateacuterale du contrat pour inexeacutecution raquo Cass civ 1egravere 13thinspoctobrethinsp1998 ndeg 96-21485 Bull civ I ndeg 300 p 207 RTDthinspciv 1999 pthinsp374 obs JthinspMESTRE 534 S BROS Op cit p 1452 535 M RAYSSAC Lrsquoadheacutesion en droit priveacute Thegravese Universiteacute Montesquieu- Bordeaux IV 2004 ndeg 346 p 253

124

B La conseacutecration leacutegislative de lrsquounilateacuteralisme contractuel

336 Lrsquounilateacuteralisme contractuel puise notamment sa source nous lrsquoavions vu dans

le principe de la liberteacute contractuelle Ce principe qui nrsquoavait pas eacuteteacute eacutenonceacute en droit

franccedilais par un article qui lui eacutetait speacutecialement consacreacute fait deacutesormais partie inteacutegrante

du Code civil puisque son nouvel article 1102 issue de lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016

le preacutevoit explicitement Cet article preacutevoit que laquo chacun est libre de contracter ou de ne

pas contracter de choisir son cocontractant et de deacuteterminer le contenu et la forme du

contrat dans les limites fixeacutees par la loi raquo Les seules limites agrave la deacutetermination unilateacuterale

du contenu contractuel sont nous dit lrsquoarticle celles fixeacutees par la loi

337 On pourrait citer comme illustration de limites fixeacutees par la loi lrsquointroduction de

lrsquoobligation de motivation lors de lrsquoexercice du pouvoir unilateacuteral drsquoun contractant

affectant la deacutetermination du prix Le texte consacre le pouvoir drsquoune partie de deacuteterminer

unilateacuteralement le prix des contrats drsquoapplication drsquoun contrat cadre et les contrats de

prestation de service536 En lrsquoespegravece le pouvoir unilateacuteral du contractant existe bien mais

il est reacuteduit aux contrats-cadre et les contrats de prestation de service dans la clause

permettant une fixation unilateacuterale du prix537

338 Effectivement lrsquoarticle 1164 nouveau dispose que laquo dans les contrats cadre il

peut ecirctre convenu que le prix sera fixeacute unilateacuteralement par lrsquoune des parties agrave charge

pour elle drsquoen motiver le montant en cas de contestation En cas drsquoabus dans la fixation

du prix le juge peut ecirctre saisi dune demande tendant agrave obtenir des dommages et inteacuterecircts

et le cas eacutecheacuteant la reacutesolution du contrat raquo Cet article confirme la possibiliteacute pour une

partie de fixer le prix unilateacuteralement Ce nrsquoest qursquoen cas de contestation qursquoelle devra

motiver la fixation du prix On peut leacutegitimement srsquointerroger sur les modaliteacutes de cette

fixation et sur son champ drsquoapplication538

536 M MIGNOT laquo Commentaire article par article de lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations (III) raquo LPA 14 mars 2016 ndeg 52 p 7 537 J MOURY laquo La fixation unilateacuterale du prix dans le contrat cadre raquo AJCA ndeg 3 23 mars 2016 p 123 538 M MEKKI laquo Lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations le volet droit des contrats lart de refaire sans deacutefaire raquo D ndeg 9 3 mars 2016 p 494

125

339 Lrsquoordonnance preacutevoit eacutegalement en matiegravere de contrat de prestation de services la

possibiliteacute de deacutetermination unilateacuterale du contenu contractuel puisqursquoelle dispose par

lrsquoarticle 1165 nouveau du Code civil qursquolaquo agrave deacutefaut drsquoaccord des parties avant leur

exeacutecution le prix peut ecirctre fixeacute par le creacuteancier agrave charge pour lui drsquoen motiver le montant

en cas de contestation raquo Le texte maintient lrsquoobligation de motivation en cas de

contestation par lrsquoautre partie

340 La conseacutecration du pouvoir unilateacuteral de la stipulation se retrouve plus

preacuteciseacutement dans lrsquoun des apports les plus remarquable de la reacuteforme agrave savoir

lrsquointroduction dans le droit commun des contrats de la distinction geacuteneacuterale entre les

contrats de greacute agrave greacute et les contrats drsquoadheacutesion539 En vertu de lrsquoarticle 1110 nouveau laquo le

contrat de greacute agrave greacute est celui dont les stipulations sont librement neacutegocieacutees entre les

parties Le contrat drsquoadheacutesion est celui dont les conditions geacuteneacuterales soustraites agrave la

neacutegociation sont deacutetermineacutees agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties raquo Lrsquounilateacuteralisme

contractuel est deacutesormais consacreacute dans la loi par la deacutefinition donneacutee dans le deuxiegraveme

alineacutea de cet article du contrat drsquoadheacutesion

341 Le projet drsquoordonnance portant reacuteforme du droit des contrats preacutevoyait deacutejagrave

drsquointroduire dans le Code civil des dispositions creacuteant directement des hypothegraveses de

puissance du contractant540 Avec lrsquoordonnance crsquoest aujourdrsquohui chose faite Dans le

cadre du contrat drsquoadheacutesion un contractant peut reacutediger les conditions geacuteneacuterales du

contrat sans que le cocontractant puisse les neacutegocier Nous pouvons arriver agrave la

conclusion selon laquelle une fois que le cocontractant a eacuteteacute informeacute et qursquoil a accepteacute

les conditions geacuteneacuterales le contrat drsquoadheacutesion est une illustration parfaite du pouvoir

unilateacuteral de la stipulation

342 La reconnaissance du pouvoir unilateacuteral de stipulation a donc pour fondement des

arguments tireacutes des capaciteacutes eacuteconomiques du stipulant au contrat drsquoadheacutesion mais aussi

des arguments juridiques que nous venons drsquoexposer Ces arguments juridiques qui

539 C JAMIN laquo Reacuteflexions sur lrsquoavant-projet de reacuteforme du droit des contrats (suite et fin) - Entretien Avec J-P CHAZAL et C JAMIN et G PIGNARRE et SPIMONT raquo Cahiers de droit de lentreprise ndeg 6 novembre 2015 entretien 6 540 G LOISEAU Op cit p 496

126

trouvent leurs sources theacuteoriques dans lrsquounilateacuteralisme contractuel confirment la neacutecessiteacute

drsquoun pouvoir unilateacuteral de stipulation

343 En outre il convient de preacuteciser que ce pouvoir unilateacuteral de stipulation peut

trouver une justification dans la tournure qursquoont prises les relations contractuelles Agrave

lrsquoorigine effectivement les parties au contrat eacutetait sur un pied drsquoeacutegaliteacute Mais avec le

temps nous constatons une eacutevolution vers une rupture de lrsquoeacutegaliteacute entre les contractants

autrement dit une transformation des rapports contractuels (Section 2) qursquoil convient

drsquoexaminer maintenant

SECTION II

La transformation des rapports contractuels

344 Le principe de la liberteacute contractuelle peut avoir pour corollaire lrsquoeacutegaliteacute

contractuelle en droit franccedilais et en droit koweiumltien Crsquoest une regravegle dont lrsquoapplication

nrsquoeacutechappe pas au contrat drsquoadheacutesion Cependant avec la massification et la

standardisation des contrats lrsquoeacutegaliteacute des contractants dans la neacutegociation ou la

deacutetermination du contenu contractuel a tendance agrave srsquoestomper au profit drsquoun pouvoir de

domination de lrsquoauteur des stipulations contractuelles Cette eacutevolution marque une

certaine rupture de lrsquoeacutegaliteacute contractuelle chegravere aux promoteurs de la theacuteorie de

lrsquoautonomie de la volonteacute541 Cette rupture drsquoeacutegaliteacute srsquoest reacutealiseacutee aussi bien en droit

speacutecial plus particuliegraverement en droit franccedilais (sect 1) qursquoen droit commun (sect 2)

sect 1 La rupture de lrsquoeacutegaliteacute contractuelle en droit speacutecial

345 En droit franccedilais une partie de la doctrine a pu affirmer qursquolaquo il est clair que les

contrats drsquoadheacutesion se sont multiplieacutes de maniegravere consideacuterable ils favorisent

indeacuteniablement des abus de puissance eacuteconomique speacutecialement au deacutetriment des

541 J ROCHFELD laquo Le statut du droit contractuel de protection de la partie faible les interfeacuterences du droit des contrats du droit du marcheacute et des droits de lrsquohomme raquo in Eacutetudes offertes agrave Geneviegraveve Viney Collectif LGDJ 2007 p 835

127

consommateurs Neacuteanmoins le code civil de 1804 ne fait pas de distinction entre contrat

de greacute agrave greacute et contrat drsquoadheacutesion quant aux regravegles applicables notamment en matiegravere

de protection de la liberteacute du consentement Ce sont des lois speacuteciales qui sont

intervenues pour reacuteglementer non pas le contrat drsquoadheacutesion mais les contrats dits de

consommation crsquoest-agrave-dire ceux conclus entre professionnels et consommateurs raquo542

Pour drsquoautres auteurs laquo le mouvement contemporain de deacutefense des consommateurs

recouvre une partie non neacutegligeable du domaine du contrat drsquoadheacutesion raquo543

346 Le contrat drsquoadheacutesion exerce tregraves certainement un effet sur le contrat de

consommation Crsquoest au deacutepart la connaissance de la forme prise par le contrat de

consommation qui a permis de reacutefleacutechir sur la protection contractuelle du

consommateur544 Ainsi par exemple lors du Congregraves national des huissiers de justice

en 1974 drsquoaucuns avaient pu estimer que le contrat de consommation eacutetait laquo avant tout

pour les juristes une notion nouvelle dont il est encore difficile de preacuteciser les contours

et les caractegraveres dominants Image grossie et parfois deacuteformeacutee du contrat drsquoadheacutesion il

contient par nature et a lui intimement lieacutee une force contraignante quasi insurmontable

eacutemanant des agents eacuteconomiques intervenant au contrat Cette pesanteur juridique

srsquoexerce sur le dernier maillon de la chaine eacuteconomique agrave la quelle est lieacutee le

consommateur raquo545 Monsieur Ghestin pensant mecircme que si laquo la protection des

consommateurs ne se limite pas aux contrats drsquoadheacutesion il reste cependant que crsquoest leur

action qui rend une actualiteacute certaine agrave la theacuteorie juridique du contrat drsquoadheacutesion raquo546

347 Monsieur Berlioz avait personnellement suggeacutereacute de se limiter agrave une

reacuteglementation des contrats drsquoadheacutesion547 Selon cet auteur laquo les contrats avec les

consommateurs englobent tous les contrats entre lrsquoentreprise et son client pris le plus

souvent sous la forme drsquoun contrat drsquoadheacutesion La question qui se pose est de savoir si

542 PH MALINVAUD D FENOUILLET M MEKKI Droit des obligations LexisNexis 13egraveme eacuted 2014 ndeg 66 p 50 543 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Droit civil les obligations Tome I lrsquoacte juridique Sirey 15egraveme eacuted 2012 p 160 544 N SAUPHANOR-BROUILLAUD Les contrats de consommation - Regravegles communes LGDJ 2012 ndeg 80 p 78 545 Le contrat de consommation Contribution agrave lrsquoeacutetude de la condition juridique du consommateur Congregraves national des huissiers de justice Tours 12-16 juin 1974 LGDJ 1974 p13 546 J GHESTIN Traiteacute de droit civil la formation du contrat LGDJ 3egravemr eacuted 1993 ndeg 98 547 G BERLIOZ laquo Droit de la consommation et droit des contrats raquo JCP G 1979 I p 2954

128

lrsquoon reconnait ce fait permettant de restaurer la pleine force des conventions dans les

contrats neacutegocieacutes en tempeacuterant la force des conventions dans les contrats drsquoadheacutesion ou

si lrsquoon creacutee un droit proteacuteiforme qui bientocirct deacutetruira la valeur du contrat sans proteacuteger

le consommateur prisonnier drsquoun deacutedale de reacuteglementations bureaucratiques Le

leacutegislateur srsquoest jusqursquoagrave preacutesent preacuteoccupeacute principalement de creacuteer un dirigisme fondeacute

sur des interdictions multiples il apparait qursquoil serait maintenant opportun sur la base

drsquoun droit simple des contrats drsquoadheacutesion de ne plus se contenter drsquoassurer le droit du

consommateur agrave des dommages et inteacuterecircts mais de lui assurer positivement qursquoil

obtiendra les biens et services qursquoil deacutesire Crsquoest ainsi seulement que seront reacutetablies la

confiance et la loyauteacute qui doivent preacutesider agrave ces relations entre lrsquoentreprise et son

client raquo548

348 En effet il est leacutegitime de constater que la theacuteorie du contrat drsquoadheacutesion est un

facteur certain drsquoeacutevolution du droit de la consommation Le fait de ne pas distinguer entre

les deux contrats a beaucoup freineacute lrsquoeacutevolution du reacutegime juridique propre au contrat

drsquoadheacutesion Leur distinction permet de faciliter le deacuteveloppement de ce reacutegime et de

deacutemontrer le bien-fondeacute drsquoune sanction de lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier au sein mecircme du

droit commun549

349 La doctrine dans son ensemble considegravere que le laquo cœur du droit de la

consommation est constitueacute par les regravegles qui reacutepondent cumulativement agrave deux critegraveres

leur application est reacuteserveacutee aux relations entre professionnels et consommateurs leur

but est de proteacuteger les consommateurs raquo La majoriteacute des regravegles agrave viseacutee consumeacuteriste

concerne les rapports contractuels entre le consommateur et le professionnel et donc les

contrats de consommation550

350 Le rapprochement effectueacute entre le contrat de consommation et le contrat

drsquoadheacutesion nous invite agrave nous questionner sur leur relation Il est surprenant de relever

que la notion de contrats de consommation nrsquoa pas subi les mecircmes critiques doctrinales

que celles reacutealiseacutees sur le contrat drsquoadheacutesion La doctrine srsquoest comporteacutee comme si

548 Ibid ndeg 26 549 S YADINI-NAUDOT Le contrat non neacutegocieacute Thegravese Universiteacute de Nantes 2000 ndeg 316 p 276 550 J CALAIS-AULOY H TEMPLE Droit de la consommation Op cit n deg2 p 3

129

lrsquoavegravenement de ce genre de contrats eacutetait quelque chose de naturel Cette absence de

contradictions mecircme si elle parait surprenante apregraves la qualiteacute et la rudesse de la

discussion sur le contrat drsquoadheacutesion peut srsquoexpliquer par lrsquoeacutevolution propre au contrat de

consommation551

351 Au fil du temps neacuteanmoins la question consumeacuteriste a eu un effet sur le droit

civil Avec la reacuteforme du droit des contrats un eacutetat des lieux eacutetait plus que neacutecessaire Le

droit de la consommation constitue une reacuteponse aux lacunes du droit des contrats pour

saisir le rapport de force particulier dans les contrats de consommation Dans sa quecircte de

reacutetablissement de lrsquoeacutequilibre contractuel il srsquoest peu agrave peu deacutemarqueacute des theacuteories

civilistes552 Lrsquoideacutee agrave retenir est celle qui fait eacutevoluer la philosophie contractuelle pour en

permettre lrsquoeacutevolution technique Le vote de textes consumeacuteristes en est la meilleure

illustration En effet laquo la theacuteorie du contrat drsquoadheacutesion a permis la geacuteneacuteralisation de la

diffeacuterenciation des contractants en partant du constat de la particulariteacute dans laquelle se

trouve lrsquoadheacuterent raquo553

352 Le deacuteveloppement des textes protecteurs avait pour justification des impeacuteratifs

assez homogegravenes aussi bien en droit de la consommation qursquoen matiegravere sociale

Lrsquoobjectif eacutetait de proteacuteger le consommateur ou le salarieacute en raison de la situation de

faiblesse neacutee de la relation contractuelle autrement dit de proteacuteger les personnes qui face

agrave la reacutealiteacute du rapport de forces eacutetaient affaiblies et devaient mecircme se soumettre agrave la

contrainte imposeacutee par leur cocontractant Les valeurs humanistes qui fondaient cette

protection faisaient que tant la personne du consommateur et du salarieacute que leurs inteacuterecircts

eacuteconomiques eacutetaient deacutefendus554

353 Au lieu drsquoestimer que lrsquoeacutegaliteacute et la liberteacute sont la base du lien contractuel et la

source de son eacutequilibre le droit de la consommation suppose une ineacutegaliteacute qui est propre

aux relations contractuelles entre les professionnels et les consommateurs lrsquoimpossibiliteacute

551 V LEGRAND D BAZIN-BEUST Op cit p 4 552 Ibid 553 A COMBALUZIER-VAUDE Op cit ndeg 159 p 149 554 J ROCHFELD laquo Le statut du droit contractuel de protection de la partie faible les interfeacuterences du droit des contrats du droit du marcheacute et des droits de lrsquohomme raquo in Eacutetudes offertes agrave Geneviegraveve Viney Collectif LGDJ 2007 p 835

130

de fait pour le consommateur de neacutegocier le contrat le choix exclusif par le professionnel

du contenu contractuelle et par voie de corollaire des deacuteseacutequilibres contractuels

structurels potentiels ou reacuteels qui affectent le contrat de consommation555 Cette

modeacutelisation des contrats fondeacutes sur lrsquoineacutegaliteacute des parties permet selon Madame

Rochfeld de voir dans le contrat laquo un lieu drsquoinscription du pouvoir celui que la partie

forte deacutetient sur lrsquoautre raquo556

354 Madame Pombeilh exprime la mecircme ideacutee lorsqursquoelle estime que le particularisme

de la relation contractuelle de consommation laquo ne vient (hellip) pas du seul fait que le

contractant agit dans un but drsquoordre priveacute La cause de cette situation particuliegravere

drsquoineacutegaliteacute reacuteside dans le fait que le contractant agissant dans un but priveacute se trouve face

agrave un contractant poursuivant un objectif professionnel ayant donc pour finaliteacute la

reacutealisation drsquointeacuterecircts drsquoune autre nature Ce nest donc pas le caractegravere priveacute de lrsquoacte

qui agrave lui seul justifie une protection speacutecifique (hellip) Crsquoest parce qursquoagrave lrsquoacte agrave finaliteacute

priveacutee est opposeacute un acte finaliteacute professionnelle que lrsquoon peut consideacuterer qursquoil existe

entre les parties une situation drsquoineacutegaliteacute speacutecifique commandant une protection

particuliegravere raquo557

355 En matiegravere sociale le salarieacute sacrifie une frange de sa liberteacute individuelle dans

lrsquointeacuterecirct du groupe et de lrsquoentreprise558 Le fait de laquo se subordonner consisterait dans le

fait drsquoaccepter de soumettre une partie de ses inteacuterecircts individuels agrave la capaciteacute

drsquoorganisation et au pouvoir de direction que le chef drsquoentreprise exerce au profit de

lrsquointeacuterecirct supeacuterieur de lrsquoentreprise Cet essai de deacutefinition rend compte du fondement de

la subordination Lrsquointeacuterecirct collectif de lrsquoentreprise preacutevaut sur lrsquointeacuterecirct individuel du

salarieacute en principe garanti par le premier Lrsquoemployeur est lui aussi tenu par cet inteacuterecirct

mais il est des deux protagonistes le seul habiliteacute agrave la deacutefinir () Drsquoabord la capaciteacute

drsquoorganisation montre la compeacutetence du chef drsquoentreprise pour intervenir

555 D MAZEAUD laquo Droit commun du contrat et droit de la consommation nouvelles frontiegraveres raquo in Etudes de droit de la consommation Liber amicorum Jean Calais-Auloy Collectif Dalloz 2004 p 697 556 J ROCHFELD Les grandes notions du droit priveacute PUF 2011 p 438 et s 557 D POMBIEILH Lrsquoincidence du contrat de consommation sur lrsquoeacutevolution du droit des contrats Thegravese Universiteacute de Pau dacty1 2002 ndeg 866 p 403 558 M RAYSSAC Op cit ndeg 357 p 260

131

unilateacuteralement ensuite le pouvoir de direction indique la contrainte dont celui-ci

dispose raquo559

356 Lrsquoemployeur doit organiser lrsquoentreprise et maintenir son uniteacute tout en agissant

dans lrsquointeacuterecirct de celle-ci et en ne tombant pas dans lrsquoabus de pouvoir Lrsquoaction de

lrsquoemployeur est obligatoire et elle se base sur lrsquoexigence de regravegles communes agrave

lrsquoensemble des contractants560 Le droit du travail admet de longue date lrsquoineacutegaliteacute

structurelle existant dans le contrat de travail voire mecircme dans la relation de travail Il

en va ainsi lors de la discussion sur la qualification du regraveglement inteacuterieur561

357 Par ailleurs la majoriteacute des critiques ont eacuteteacute eacutetablies sur deux types de relations

contractuelles agrave savoir les relations de consommation et les relations de distribution Pour

y parer des regravegles speacuteciales sont venues organiser les rapports entre consommateur et

professionnel et les relations de distribution Le fait que ces contrats contiennent un inteacuterecirct

eacuteconomique qui deacutepasse le besoin de reacuteeacutequilibrer les rapports de force contractuels nrsquoest

pas anodin La motivation sociale mise en avant cache en reacutealiteacute une raison eacuteconomique

Lrsquoexamen de la puissance contractuelle renvoie tant agrave lrsquoexigence de protection des

contractants domineacutes qursquoau maintien de lrsquoeacutequilibre sur le marcheacute les deux objectifs eacutetant

compleacutementaires Une reacuteponse juridique est possible uniquement si ces raisons drsquoecirctre ont

eacuteteacute deacutetermineacutees Cette interaction des finaliteacutes repreacutesente un frein agrave la coheacuterence des

dispositifs adopteacutes562

358 Le droit de la consommation se singularise plus par la qualiteacute des contractants que

par la nature du contrat On pourrait donc estimer qursquoil ne constitue qursquoun droit des

contrats au beacuteneacutefice des consommateurs La reacutealiteacute est tout autre et le recours agrave drsquoautres

meacutethodes srsquoimpose Il est possible de reacutesumer cette situation en relevant que lrsquoobjectif du

droit des contrats est de se preacutemunir pour assurer lrsquoeffectiviteacute du contrat De la mecircme

559 E DOCKES Lrsquoapplication dans le temps des regravegles de droit du travail contribution agrave lrsquoeacutetude du droit transitoire Thegravese Lyon 1992 p 6 560 M RAYSSAC Op cit ndeg 357 p 261 561Ibid ndeg 354 p 257 562 A-S CHONEacute Les abus de domination Essai en droit des contrats et en droit de la concurrence Economica 2010 ndeg 3 p 3

132

maniegravere le droit de la consommation a pour mission de proteacuteger les contractants en

particulier le consommateur puisque celui-ci est faible

359 Ainsi le contrat de consommation est par nature deacuteseacutequilibreacute et il convient de

reacutetablir un eacutequilibre ce qui a pour conseacutequence que le leacutegislateur en matiegravere consumeacuteriste

srsquoeacuteloigne des regravegles du Code civil563 Les qualiteacutes de consommateur et de professionnel

sont utiliseacutees pour deacuteduire lrsquoineacutegaliteacute ou la domination La relation consommateur-

professionnel neacutecessite en effet que le besoin de protection du consommateur srsquoappreacutecie

par rapport la position du cocontractant professionnel564

360 La diffeacuterence de traitement dans la relation professionnel-consommateur trouve

une explication agrave un double titre qui renvoie aux finaliteacutes eacuteconomiques et sociales du

droit de la consommation Selon Madame Choneacute laquo la finaliteacute eacuteconomique du droit de la

consommation justifie que soit proteacutegeacute le consommateur car ce dernier est doteacute drsquoune

fonction eacuteconomique La finaliteacute sociale du droit de la consommation justifie que soit seul

viseacute le rapport consommateur-professionnel car il est irreacutefragablement preacutesumeacute

deacuteseacutequilibreacute raquo565

361 Le contrat de consommation nrsquoest pas le seul agrave ecirctre deacuteseacutequilibreacute puisque nous

lrsquoavons vu le contrat de travail creacutee aussi un rapport de force en deacutefaveur du salarieacute Crsquoest

pourquoi dans ces contrats il a sembleacute utile de proteacuteger la partie eacuteconomiquement faible

au regard des flagrants deacuteseacutequilibres de puissance eacuteconomique entre le salarie et

lrsquoemployeur drsquoune part et le consommateur et le professionnel drsquoautre part La croissance

du caractegravere complexe et technique des relations sociales a contribueacute a augmenter de

maniegravere significative la place du salariat et de la consommation Il semblait donc

inteacuteressant pour le contrat de consommation de suivre la voie emprunteacutee par le contrat de

travail566

563 V LEGRAND D BAZIN-BEUST Opcit p 4 564 C NOBLOT La qualiteacute du contractant comme critegravere leacutegale de protection essai de meacutethodologie leacutegislative Thegravese LGDJ ndeg 407 p 209 565 A-S CHONEacute Opcit ndeg 534 p 351 566 J ROCHFELD laquo Le statut du droit contractuel de protection de la partie faible les interfeacuterences du droit des contrats du droit du marcheacute et des droits de lrsquohomme raquo Op cit p 835

133

362 Le contrat de travail a progressivement beacuteneacuteficieacute drsquoune autonomie alors qursquoagrave la

base dans le Code civil on faisait reacutefeacuterence au contrat de louage drsquoouvrage deacutefini dans

lrsquoarticle 1710 comme le contrat laquo par lequel lrsquoune des parties sengage a faire quelque

chose pour lrsquoautre moyennant un prix convenu entre elles raquo En raison de la deacutependance

eacuteconomique du salarie a lrsquoeacutegard de son employeur le contrat de travail a eacuteteacute deacuteracineacute du

Code civil pour ecirctre reacuteglementeacute par les dispositions du Code du travail567

363 Mecircme si le droit laquo speacutecial raquo peut se targuer drsquoune certaine autonomie il reste que

certaines dispositions nouvelles auront un effet certain sur lui568 Lrsquoautonomie du droit

du travail ne signifie pas qursquoil ne puisse puiser dans drsquoautres sources et on sait que le

contrat de travail reste soumis aux regravegles du droit commun569 Son reacutegime utilise en effet

plus ou moins directement les scheacutemas du Code civil le contrat de travail pouvant

appliquer les regravegles relatives aux vices du consentement et agrave la force majeure pour ne

citer que celles-ci

364 La leacutegislation speacuteciale ne pouvant suffire le droit commun peut ecirctre utiliseacute pour

combler les vides du droit speacutecial ou pour ceux qursquoil a volontairement laisseacutes agrave

lrsquoapplication des regravegles geacuteneacuterales La doctrine considegravere que la nouvelle figure du contrat

drsquoadheacutesion issue de lrsquoordonnance du 15 feacutevrier 2016 qui autorise laquo une immixtion

renforceacutee du juge dans le contenu des contrats deacuteseacutequilibreacutes pourrait alors devenir plus

attractif pour les branches du droit attacheacutees agrave la reacutegulation de rapports contractuels

ineacutegalitaires raquo570

365 En droit koweitien le contrat drsquoadheacutesion avait eacuteteacute consacreacute dans le Code civil degraves

son entreacutee en vigueur en 1980 Le droit de la consommation est retardeacute jusqursquoagrave la loi ndeg39

de 2014 sur la protection du consommateur La rupture drsquoeacutegaliteacute contractuelle nrsquoest pas

uniquement propre agrave la cateacutegorie des droits speacuteciaux elle srsquoapplique eacutegalement en droit

commun des contrats

567 J- P CHAZAL Opcit ndeg 534 p192 568 C BERNARD laquo La reacuteforme du droit des contrats quel impact sur le droit du contrat drsquoassurances raquo LPA ndeg 12 22 mars 2016 569 Lrsquoarticle L1221-1 dispose que laquo Le contrat de travail est soumis aux regravegles du droit communhellip raquo 570 L BENTO DE CARVALHO laquo Lincidence de la reacuteforme du droit des contrats sur le reacutegime du contrat de travail renouvellement ou statu quo raquo Rev Trav ndeg 4 24 avril 2016 p 258

134

sect 2 La rupture de lrsquoeacutegaliteacute contractuelle en droit commun

366 Dans une socieacuteteacute autoreacuteguleacutee par ses membres et ougrave la liberteacute individuelle permet

de garantir la diversiteacute des objectifs rechercheacutes le contrat formule la capaciteacute des

individus agrave organiser eux-mecircmes lrsquoeacutequilibre de leurs preacuteoccupations ou agrave reacutealiser par le

commerce de biens et de services une fonction eacuteconomique importante Issu de la

neacutegociation ou de lrsquoadheacutesion il creacutee des effets juridiques dont la reconnaissance et la

sanction deacutependent du droit objectif571

367 Le contrat drsquoadheacutesion nrsquoeacutechappe pas agrave lrsquoapplication de cette regravegle Ce qui

caracteacuterise les contrats drsquoadheacutesion cest ce besoin pour lrsquoune des parties au contrat

drsquoobtenir le produit ou le service en question et lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier le contenu

contractuel Ces contrats concernent indiffeacuteremment professionnels et particuliers mecircme

si dans le contrat drsquoadheacutesion les particuliers srsquoengagent le plus souvent dans une relation

de consommation572

368 En droit franccedilais la theacuteorie de lrsquoautonomie de la volonteacute deacuteveloppeacutee jusqursquoagrave

lrsquoaube du XXe siegravecle a imposeacute la perception que lrsquoon se fait du contrat au point de nous

laisser penser que la regravegle a toujours eacuteteacute celle du contrat neacutegocieacute entre deux contractants

qui se concegravedent mutuellement des choses pour arriver agrave un accord commun On peut

aujourdrsquohui dire que cette vision est fausse573 La qualification de contrat drsquoadheacutesion nrsquoest

pas lieacutee agrave la qualiteacute de la personne contractante mais au processus drsquoeacutelaboration du contrat

drsquoadheacutesion que nous avons souligneacute Lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier et la reacutedaction

unilateacuterale du contenu permet de preacutesumer le rapport de domination

369 Pour une partie de la doctrine la cateacutegorie des contrats drsquoadheacutesion nrsquoexprime pas

entiegraverement la reacutealiteacute du rapport de force Le fait qursquoils soient souvent lrsquoendroit de lrsquoabus

de domination ne signifie pas forceacutement qursquoil faille en faire un critegravere incontournable de

la domination Ainsi lrsquoabsence de neacutegociation nrsquoempecircche pas le contractant drsquoecirctre sur un

571 J-J BARBIEgraveRI laquo Pour une theacuteorie speacuteciale des relations contractuelles raquo RDC ndeg 2 01 avril 2006 p 621 572 G RAYMOND laquo Les contrats de consommation raquo JCl Conc et Cons fasc 800 573 A COMBALUZIER-VAUDE Opcit ndeg 158 p 148

135

pied drsquoeacutegaliteacute avec son partenaire Seules des consideacuterations drsquoordre pratique ont motiveacute

la preacuteparation drsquoun contrat-modegravele parce que la neacutegociation individuelle de nombreux

contrats similaires est mateacuteriellement impossible Par conseacutequent lrsquoadheacuterent peut

beacuteneacuteficier drsquoautres offres ce qui ne le place pas dans un rapport deacuteseacutequilibreacute574

370 La modeacutelisation du contrat est justifieacutee par les nombreux contrats dont les coucircts

de neacutegociation semblent ecirctre deacutemesureacutes En outre la possibiliteacute de neacutegocier nrsquoengendre

pas automatiquement lrsquoeacutequilibre des forces contractuelles La neacutegociation ne doit pas non

plus permettre drsquoeacutecarter la qualification drsquolaquo abus dans le contrat raquo sinon les contractants

simuleraient des neacutegociations avec le seul objectif drsquoempecirccher la partie en situation de

deacutependance de beacuteneacuteficier de la protection qui lui est proposeacutee575

371 Un autre auteur Monsieur Chazal eacutevoque des hypothegraveses de contrat drsquoadheacutesion

ougrave on ne relegraveve pas de deacuteseacutequilibre de puissances eacuteconomiques576 Pour lui laquo la deacutefinition

du contrat drsquoadheacutesion ne coiumlncide pas avec lrsquoineacutegaliteacute de puissance eacuteconomique puisque

lrsquoadheacuterent nrsquoest pas toujours celui des cocontractants qui est en position de faiblesse

Mecircme srsquoil ne srsquoagit pas du cas le plus freacutequent il est vraisemblable raquo577 Il

suggegravere laquo drsquoimaginer qursquoune entreprise eacuteconomiquement puissante adhegravere a une

convention sans en discuter preacutealablement les clauses Par exemple ce sera le cas pour

des services annexes a lrsquoactiviteacute principale de cette entreprise tels que le nettoyage des

locaux ou la location temporaire de veacutehicules On peut difficilement concevoir qursquoune

entreprise aussi puissante soit-elle ait la possibiliteacute mateacuterielle de neacutegocier tous les

contrats qursquoelle conclut mecircme les plus insignifiants pour son exploitation Dans le mecircme

ordre drsquoideacutee il est courant qursquoentre deux entreprises de puissance sensiblement

eacutequivalentes un contrat drsquoadheacutesion soit passe Le deacuteveloppement de la pratique des

conditions geacuteneacuterales contractuelles reacutedigeacutees au verso des bons de commande ou des

papiers en-tecircte a consideacuterablement multiplie le nombre de contrats drsquoadheacutesion dans la

574 A-S CHONEacute Opcit ndeg 535 p 353 575 Ibid 576 J-P CHAZAL De la puissance eacuteconomique en droit des obligations Thegravese universiteacute GRENOBLE II 1996 tom I p 187 577 Ibid

136

vie des affaires mecircme si cela nrsquoest pas sans poser des problegravemes drsquointerpreacutetation en cas

de contrarieacuteteacute entre certaines clauses unilateacuteralement reacutedigeacutees par chaque partie raquo578

372 Drsquoailleurs le contrat drsquoadheacutesion peut constituer une preacutesomption drsquoabus de

puissance eacuteconomique Crsquoest ce que dans un arrecirct en date du 6 janvier 1994 la premiegravere

chambre civile de la Cour de cassation a retenu Pour la Haute juridiction effectivement

lrsquoexistence drsquoun contrat drsquoadheacutesion fait preacutesumer lrsquoabus de puissance eacuteconomique579

Monsieur Chazal estime qursquolaquo une telle solution est particuliegraverement critiquable

puisqursquoelle pose comme postulat absolu que le contrat dadheacutesion signifie abus de

puissance eacuteconomique raquo580 Il faut consideacuterer que ni lrsquoabsence de neacutegociation dans le

contrat drsquoadheacutesion ni son existence ne permet de conclure sans aucun doute au

deacuteseacutequilibre ou agrave lrsquoeacutegaliteacute Il va srsquoagir de rechercher la solution dans la reacutecente reacuteforme

du droit commun des contrats

373 Le droit civil franccedilais avant la reacuteforme comme deacutejagrave preacuteciseacute581 pose comme

principe lrsquoeacutegaliteacute entre les contractants Le problegraveme qui nrsquoa pas eacuteteacute souleveacute par la

doctrine est celui de la diffeacuterence qui peut naicirctre entre lrsquoeacutegaliteacute de droit et lrsquoeacutegaliteacute de

fait En effet lrsquoeacutegaliteacute qui se manifeste en droit est souvent remise en cause par des

eacuteleacutements factuels Le deacuteseacutequilibre de forces contractuelles peut se reacuteveacuteler tant en amont

qursquoil peut ecirctre le fruit de la relation contractuelle Quelle que soit lrsquohypothegravese lrsquoeacutegaliteacute

juridique nrsquoest qursquoun leurre destineacute agrave cacher un rapport de domination et de deacutependance

La diffeacuterence entre eacutegaliteacute de droit et eacutegaliteacute factuelle est freacutequente582 En filigrane lrsquoideacutee

qui srsquoest concreacutetiseacutee est celle de laquo protection de la partie faible raquo et le Code civil en a

mecircme eacuteteacute impreacutegneacute583

374 La rupture drsquoeacutequilibre qui est creacuteeacutee dans les contrats drsquoadheacutesion en raison de

lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier a abouti agrave son eacuteleacutevation par la doctrine au rang de nouveau

578Ibid 579 Cass civ 1egravere 6 janvier 1994 JCP 1994 II 22237 note G PAISANT 580 J-P CHAZAL Opcit p 192 581 V notre introduction supra p 1 582 A-S CHONEacute Opcit ndeg 3 p 3 583 J ROCHFELD laquo Le statut du droit contractuel de protection de la partie faible les interfeacuterences du droit des contrats du droit du marcheacute et des droits de lrsquohomme raquo Op cit p 835

137

critegravere permettant de classifier les contrats Crsquoest pourquoi on distingue souvent entre le

contrat drsquoadheacutesion et le contrat de greacute agrave greacute Lrsquoavant-projet de reacuteforme de droit des

obligations Catala584 mentionnait le contrat drsquoadheacutesion afin le soumettre agrave lrsquoeacutelimination

des clauses abusives non neacutegocieacutees585

375 Enfin il faut relever la prise en compte du deacuteseacutequilibre contractuel dans le contrat

drsquoadheacutesion dans lrsquoavant-ordonnance du 25 feacutevrier 2015586 Lors des discussions

preacuteparatoires agrave lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 lrsquoune des questions qursquoil fallait se poser

eacutetait de savoir srsquoil fallait accepter par lrsquoadmission du contrat drsquoadheacutesion comme cateacutegorie

de droit commun que le caractegravere intangible de la loi contractuelle ne soit plus la premiegravere

regravegle du droit des contrats conformeacutement au principe Pacta sunt servanda587

376 Cette maniegravere de voir est doreacutenavant leacutegalement preacutevue par le premier alineacutea de

lrsquoarticle 1110 nouveau du Code civil franccedilais mais aussi par le premier alineacutea de lrsquoarticle

1102 nouveau selon lequel laquo chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter de

choisir son cocontractant et de deacuteterminer le contenu et la forme du contrat dans les

limites fixeacutees par la loi raquo La libre deacutetermination du contenu contractuel est lrsquoune des

expressions de la liberteacute contractuelle qui reflegravete la place importante de la volonteacute

individuelle dans la conception laquo moderne du contrat raquo Or cette liberteacute offerte ne lrsquoest

fondamentalement que pour les seules parties aux contrats de greacute agrave greacute En ce qui

concerne les contrats drsquoadheacutesion cette liberteacute ne peut ecirctre offerte qursquoagrave lrsquoauteur des

stipulations contractuelles lrsquoadheacuterent nrsquoayant drsquoautre latitude que celle de souscrire ou

de ne pas souscrire agrave ces derniegraveres588

377 Selon un auteur il est inutile de rechercher laquelle des parties est forte ou faible

Cette recherche est aujourdrsquohui deacutesuegravete puisque lrsquoon assiste agrave lrsquoineacuteluctable

standardisation des contrats Peu importe que la partie entre dans lrsquoune ou lrsquoautre des

584 Avant-projet de reacuteforme du droit des obligations (Articles 1101 agrave 1386 du Code civil) et du droit de la prescription (Articles 2234 agrave 2281 du Code civil) 22 septembre 2005 585 V LEGRAND D BAZIN-BEUST Opcit p 4 586 Projet de reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations redu public le 25 feacutevrier 2015 F ANCEL B FAUARQUE-COSSON J GEST Aux sources de la reacuteforme du droit des contrats DALLOZ 2017 n ordm24-25 p130 587 T REVET laquo Une philosophie geacuteneacuterale raquo RDC 01 avril 2016 ndeg Hors-seacuterie p 5 588 Ibid

138

cateacutegories preacuteciteacutees ce qui compte crsquoest lrsquoadheacutesion ou non agrave un contrat dont les

conditions geacuteneacuterales sont deacutetermineacutees agrave lrsquoavance589

378 On a pu remarquer que cette adheacutesion agrave des conditions preacutedeacutefinies existait deacutejagrave

dans les relations entre professionnels notamment dans le Code de commerce qui

comportait deacutejagrave des regravegles propres agrave ces relations qui interdisent les deacuteseacutequilibres

significatifs Toutefois lrsquoarticle 1110 du Code civil ne precircte pas attention agrave un

deacuteseacutequilibre de nature eacuteconomique Il classifie le contrat drsquoadheacutesion en une cateacutegorie

normale Le contrat drsquoadheacutesion est laquo celui dont les conditions geacuteneacuterales soustraites agrave la

neacutegociation sont deacutetermineacutees agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties raquo en vertu de cet article

du Code civil franccedilais590

379 Cette deacutefinition semble contestable car elle nrsquoapporte pas de fondement agrave la

soumission agrave un reacutegime contenant un deacuteseacutequilibre comme crsquoest le cas pour les

leacutegislations speacuteciales Le leacutegislateur a effectivement preacutevu trois critegraveres difficiles agrave

caracteacuteriser Que peut signifier une telle introduction des conditions geacuteneacuterales La mecircme

question peut ecirctre poseacutee au sujet de la soustraction agrave la neacutegociation Selon le dernier

critegravere qui est temporel il faut donc que ces conditions geacuteneacuterales soient laquo deacutetermineacutees agrave

lrsquoavance par lrsquoune des parties raquo591

380 Cette introduction dans le droit commun de la cateacutegorie laquo contrat drsquoadheacutesion raquo

et de la distinction geacuteneacuterale entre les contrats de greacute agrave greacute et les contrats drsquoadheacutesion a

pour effet la modification de la conception unitaire du contrat et de son reacutegime geacuteneacuteral

Monsieur Revet estime effectivement qursquoil laquo est de droit commun que dans certains

contrats une partie nrsquoest plus irreacutefragablement preacutesumeacutee ecirctre lrsquoauteur des stipulations

contractuelles puisqursquoelle est leacutegalement admise comme nrsquoen ayant pas eacuteteacute lrsquoauteur raquo592

589 J-D BARBIER laquo Application du nouveau droit des contrats aux baux commerciaux le contrat drsquoadheacutesion raquo LPA ndeg 25 5 juillet 2016 p 55 590 Ph MALAURIE L AYNES Ph STOFFEL-MUNCK Droit civil les obligations LGDJ 8egraveme eacuted 2016 ndeg 427 p 224 591 Ibid 592 Ibid

139

381 Drsquoun autre cocircteacute srsquoagissant du droit koweitien qui en integravegre les besoins de

protection inheacuterents agrave la socieacuteteacute moderne la doctrine koweitienne a reacutetreacuteci lrsquoeacutetat de la

protection en la conditionnant agrave lrsquoexistence drsquoun monopole du stipulant dans le contrat

drsquoadheacutesion Cela ne convient pas avec lrsquoideacutee sur laquelle srsquoest baseacutee la theacuteorie du contrat

drsquoadheacutesion Le Koweiumlt srsquoest rapprocheacute de lrsquoideacutee drsquoune eacuteconomie libeacuterale et il en a reacutesulteacute

la production de nombreuses lois qui eacutetablirait cette penseacutee Ainsi par exemple crsquoest le

cas de la nouvelle loi sur lrsquoindustrie593 de la loi sur la privatisation594 la loi pour

encourager les investisseurs eacutetrangers595 et drsquoautres lois qui creacuteent une activiteacute de libre-

eacutechange et lrsquoencouragent

382 Agrave cet eacutegard il est leacutegitime de dire lrsquoinadaptation du monopole en tant que

condition indiquant lrsquoexistence du pouvoir de stipulation Tout drsquoabord on peut citer

lrsquoavis de Monsieur Ghestin sur ce sujet car et comme nous lrsquoavons deacutejagrave souligneacute il

srsquooppose agrave la doctrine franccedilaise qui prend en consideacuteration le monopole Selon lui laquo la

restriction apporteacutee agrave la liberteacute contractuelle est plus grande lorsque le maitre du contrat

se trouve qui plus est dans une situation de monopole La liberteacute se reacuteduit alors agrave celle

de ne pas contracter le plus souvent illusoire en preacutesence de prestations reacutepondant agrave des

besoins de la vie quotidienne dont il est devenu difficile de se passer comme la fourniture

deacutenergie raquo596

383 Rappelons-nous que le leacutegislateur koweitien nrsquoa pas fixeacute les conditions du contrat

drsquoadheacutesion En effet il a laisseacute cette tacircche agrave la doctrine et agrave la jurisprudence afin que cela

puisse srsquoharmoniser avec le deacuteveloppement des relations contractuelles Au regard des

conditions de lrsquoexistence du contrat drsquoadheacutesion poseacutees par les jurisprudences et la

doctrine koweiumltiennes le stipulant doit ecirctre en situation de monopole de droit ou de fait

drsquoun produit ou service base et de premiegravere neacutecessiteacute pour tous les consommateurs ou

moins le controcircler de faccedilon que la concurrence soit tregraves limiteacutee597

593 La loi ndeg 65 1996 journal official Koweiumlt Alyum ndeg 274 42 594 La loi ndeg 372010 595 La loi ndeg 51 1994 portant sur la modification du la loi du socieacuteteacutes commercial ndeg 151960 journal official Koweiumlt Alyum ndeg 16740 596 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Traiteacute de droit civil la formation du contrat Tome I le contrat le consentement LGDJ 4egraveme eacuted 2013 ndeg 690 p 498 597 Pour les conditions du contrat drsquoadheacutesion en droit koweitien v supra p 45

140

384 Et sans aucun doute le monopole est une position du commerccedilant qui influence

le marcheacute dont la preacutecision est drsquoune grande importance Pour deacuteterminer le monopole

leacutegitime ou lrsquoexploitation abusive drsquoune position de monopole lrsquoinfluence dont le

commerccedilant beacuteneacuteficie doit ecirctre sur un produit ou service qui srsquoeacutetend sur une zone

geacuteographique preacutecise crsquoest-agrave-dire le marcheacute geacuteographique Le leacutegislateur koweiumltien a

eacutetabli le critegravere de la position de monopole dans lrsquoarticle 60 A-B de la loi ndeg13 de 1996

Lrsquoarticle dispose que laquo le marchand est en position de monopole srsquoil a la capaciteacute de

controcircler les prix des marchandises et des services raquo

385 Le leacutegislateur koweitien a laisseacute lrsquoappreacuteciation de la position de monopole au

pouvoir souverain de juge du fond La note explicative a rapporteacute des exemples ougrave le

commerccedilant est en position de monopole Il en va ainsi laquo srsquoil nrsquoa pas de concurrent ou

srsquoil a eacuteteacute exposeacute agrave une concurrence non essentielle ou limiteacutee ou bien srsquoil nrsquoy a pas de

concurrence substantielle entre un groupe de commerccedilants dans un marcheacute drsquoachat et de

vente de la mecircme sorte de marchandise ou de service ou si le commerccedilant a une part de

marcheacute largement supeacuterieure agrave celle de ses concurrents tant qursquoil nrsquoa pas eacuteteacute prouveacute

quil ne peut pas controcircler les prix ou eacuteviter la concurrence raquo598

386 Agrave titre drsquoexemple on peut citer une deacutecision rendue contre une socieacuteteacute de

communication teacuteleacutephonique599 qui eacutetait seule agrave proposer ces services limiteacutes et qui

nrsquoavait pas de concurrent sur le marcheacute koweiumltien La Cour drsquoappel koweiumltienne a refuseacute

de consideacuterer le contrat entre la socieacuteteacute et un des abonneacutes au service de teacuteleacutephone mobile

du service de communication mobile comme un contrat drsquoadheacutesion degraves lors que la

socieacuteteacute ne dispose pas de monopole sur les services de communication mobile La Cour

se base sur deux raisons la premiegravere est que le service nrsquoeacutetait pas de premiegravere neacutecessiteacute

pour les consommateurs la deuxiegraveme parce que le deacutecret portant sur la creacuteation de la

socieacuteteacute ne lui donne pas le droit de monopole

387 Nous voudrions mentionner deux remarques sur cette deacutecision La premiegravere crsquoest

que la Cour afin de caracteacuteriser le monopole a consideacutereacute qursquoil fallait lrsquoacquisition de lrsquoun

598 La note explicative du Code civil koweitien edarat Al Fatwa wa Altashri 5egraveme eacuted 2008 p80 599 CA kw 2egravemeacute Com 5 deacutecembre 1989 ndeg 428-89

141

des services de neacutecessiteacutes de base et qui sont essentiels aux consommateurs Cette

condition mecircme si elle est parmi les conditions du contrat drsquoadheacutesion nrsquoest pas

neacutecessaire pour caracteacuteriser le monopole Crsquoest-agrave-dire que la Cour dans cette

jurisprudence a inteacutegreacute la condition des services de base agrave la condition de monopole et

en a mecircme fait une condition Il semble que la deacutecision a eacuteteacute influenceacutee par le concept de

monopole selon la loi islamique qui exige afin de caracteacuteriser le monopole lrsquoacquisition

de la marchandise de premiegravere neacutecessiteacute600

388 La deuxiegraveme crsquoest que la Cour srsquoest appuyeacutee sur le fait que le deacutecret portant sur

la creacuteation de la socieacuteteacute ne lui confegravere pas de monopole En effet drsquoune part la socieacuteteacute

qui ne srsquoest pas vue accorder de monopole leacutegal beacuteneacuteficiera sans aucun doute drsquoun

monopole de fait parce qursquoelle nrsquoa pas de concurrent sur le marcheacute Drsquoautre part car il

existe des obstacles agrave lrsquoentreacutee des concurrents sur le marcheacute agrave cette eacutepoque-lagrave parce que

le gouvernement avait deacutejagrave rejeteacute plusieurs demandes de creacuteation de socieacuteteacutes de

communication mobile601

389 On constate que la combinaison entre la position de monopole et le contrat

drsquoadheacutesion peut neutraliser lrsquoobjectif de lrsquoarticle 80 du Code civil koweiumltien Lrsquoinfluence

de la jurisprudence et la doctrine franccedilaise sur les leacutegislateurs koweiumltiens agrave ce moment-

lagrave eacutetait une garantie Le pouvoir de stipulation ne srsquoarrecircte pas devant lrsquoexistence du

monopole En outre en cas dabus dans lrsquoexploitation de la position de monopole la

protection est disponible agrave travers le droit commercial parce que chaque contrat

drsquoadheacutesion comprend des clauses abusives Est par exemple consideacutereacute en tant qursquoabus

lrsquoexploitation de la position de monopole En revanche il nrsquoy a pas dans chaque abus une

exploitation de la position de monopole drsquoun contrat drsquoadheacutesion Ainsi labus de

lrsquoexploitation de la position de monopole est plus large que le contrat drsquoadheacutesion Il a eacuteteacute

leacutegifeacutereacute afin de permettre agrave la partie faible de demander la modification des clauses

abusives ou reacuteclamer des indemniteacutes Le contrat portant sur un produit ou un service qui

600 A ALMELHEM Le monopole et les actions monopolistiques eacutetude analytique et compareacute entre le droit ameacutericain europeacuteen et koweitien Eacuteditions de lrsquouniversiteacute du Koweiumlt 1997 p 94 601 Ibid

142

nrsquoest pas de premiegravere neacutecessiteacute constitue la premiegravere cause du rejet de la plupart des

procegraves602

602 M ALGAREEB Le monopole et la concurrence deacuteloyale Dar Alnahdah Alarabia 2004 p 229

143

CONCLUSION DU CHAPITRE I

390 Nous avons constateacute qursquoen droit franccedilais le pouvoir unilateacuteral du stipulant dans

un contrat drsquoadheacutesion est constitueacute dans lrsquoinsertion des laquo conditions geacuteneacuterales soustraites

agrave la neacutegociation raquo et laquo deacutetermineacutees agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties raquo alors qursquoen droit

koweiumltien le stipulant doit ecirctre en situation de monopole En deacutefinitive que lrsquoon se reacutefegravere

au pouvoir eacuteconomique du stipulant ou agrave lrsquoeacutevolution de la nature des rapports

contractuels force est de constater lrsquoexistence drsquoun pouvoir unilateacuteral de la stipulation

391 Les deacuteseacutequilibres en pouvoir ont eacuteteacute traiteacutes plus preacuteciseacutement avec les eacutevolutions

du droit eacuteconomique Le contrat est un outil permettant les eacutechanges mais aussi un lieu

de pouvoir603 Ce pouvoir existe certes mais il doit cependant ecirctre confronteacute agrave des regravegles

dont le but est de garantir un minimum de seacutecuriteacute juridique Ces regravegles viennent donc

pour eacuteviter de creacuteer des rapports excessivement deacuteseacutequilibreacutes limiter ce pouvoir

unilateacuteral de la stipulation (Chapitre II)

603 G CHANTEPIE laquo La notion deacutequilibre du contrat raquo in FREDERIC P (eacuted) Leacutequilibre du bail commercial De la loi Pinel agrave la reacuteforme du droit des contrats (Actes colloque Lille 24 juin 2016) Loyers et Coproprieacuteteacute ndeg 10 Octobre 2016 dossier 6

144

CHAPITRE II

Les limites au pouvoir unilateacuteral de la stipulation

392 Lrsquoabus de droit a parfois eacuteteacute deacutefini comme laquo lrsquoutilisation drsquoun droit dans une

finaliteacute autre que celle qui est normalement la sienne raquo604 Pour mieux saisir son sens il

faut eacutetudier de quelle maniegravere la question de lrsquoabus se pose par rapport agrave lrsquoexercice des

droits Il ne fait pas de doute que les droits confegraverent certaines faculteacutes agrave leurs titulaires

en leur imposant du mecircme coup des devoirs fixeacutes par la loi605 On retient geacuteneacuteralement

que laquo le concept drsquoabus de droit ne preacutesente drsquoutiliteacute et de pertinence que si la preacuterogative

consideacutereacutee ndashqursquoon la qualifie de droit ou de liberteacute- srsquoinscrit dans un cadre textuel

suffisamment preacutecis qui creacutee une sorte de preacutejugeacute de liceacuteiteacute pour les comportements qui

srsquoy inscrivent raquo606

393 La question qui se pose est celle de lrsquoexistence en dehors des textes des

limitations non-preacuteciseacutees par le leacutegislateur Crsquoest lagrave le cœur de la question de lrsquoabus de

droit607 Selon Monsieur Josserand lrsquoacte abusif est celui laquo qui accompli en vertu drsquoun

droit subjectif dont les limites ont eacuteteacute respecteacutees est cependant contraire au droit

envisageacute dans son ensemble et en tant que juridiciteacute crsquoest-agrave-dire en tant que corps de

regravegles sociales obligatoires raquo608

394 Le pouvoir unilateacuteral de la stipulation trouve comme limite lrsquoabus de droit tel qursquoil

vient drsquoecirctre deacutefini Dans notre matiegravere le contrat confegravere des droits et des obligations aux

parties Lrsquoabus de droit dans le contrat srsquoexprime drsquoabord par la caracteacuterisation de lrsquoabus

dans lrsquoexercice de droits contractuels (Section I) Dans le contrat drsquoadheacutesion cette

derniegravere va ecirctre effectueacutee par la deacutecouverte drsquoun deacuteseacutequilibre significatif creacutee par le

contrat (Section II)

604 A- A HYDE Les atteintes aux liberteacutes individuelles par contrat Contribution agrave la theacuteorie de lrsquoobligation IRJS 2015 ndeg 75 p58 605 A KARIMI Les clauses abusives et la theacuteorie de lrsquoabus de droit Thegravese LGDJ 2001 ndeg 55 p 28 606 P ANCEL laquo Abus de droit raquo in Dictionnaire des droits de lhomme PUF 2008 p 2 607 A KARIMI Op cit ndeg 55 p 28 608 L JOSSERAND De lrsquoesprit des droits et de leur relativiteacute Theacuteorie dite de lrsquoabus des droits Dalloz 2006 ndeg 245 p 332

145

SECTION I

La caracteacuterisation de lrsquoabus dans lrsquoexercice de droits contractuels

395 Lrsquoabus de droit confegravere un caractegravere excessif agrave lrsquoexploitation drsquoun droit Il serait

judicieux selon la doctrine de privileacutegier une distinction entre les limites internes et

externes drsquoun droit609 Dans le domaine contractuel lrsquoabus de droit consisterait dans le

deacutepassement des limites internes du contrat en tant que droit subjectif Dans cette

perspective la notion drsquoabus dans le contrat renvoie agrave deux pheacutenomegravenes juridiques

distincts Le franchissement des limites internes correspondrait agrave la caracteacuterisation drsquoune

faute contractuelle (sect 1) ou encore agrave lrsquoexercice abusif drsquoune preacuterogative contractuelle (sect

2) autrement dit agrave lrsquoutilisation agrave des fins autres que celles initialement preacutevues entre les

parties Cela concerne autant le droit franccedilais que koweitien

sect 1 La caracteacuterisation de lrsquoabus par la faute

396 La theacuteorie de lrsquoabus de droit qui a susciteacute de nombreuses discussions doctrinales

srsquoillustre aujourdrsquohui dans le droit positif et lrsquoon a pu soulever la question de son

eacuteventuelle utilisation par le leacutegislateur610 Le Doyen Carbonnier relegraveve que lrsquoon peut

deacutecouvrir laquo du neuf en eacutetudiant lrsquoabus de droit agrave partir non plus de la jurisprudence mais

de la loi positive car les applications leacutegales du systegraveme se sont multiplieacutee raquo611 De faccedilon

geacuteneacuterale on peut abuser de toutes les faculteacutes contractuelles612 lrsquoabus de droit couvrant

tous les aspects de la vie du contrat613

397 Il est donc possible de constater une faute dans lrsquoexercice drsquoun droit614 Lrsquoabus de

droit se deacutefinit selon Monsieur Josserand comme laquo lrsquoacte dicteacute par lrsquointention de nuire

609 J GHESTIN G GOUBEAUX Traiteacute de droit civil Introduction geacuteneacuterale LGDJ 1990 ndeg 697 Voir aussi J GHESTIN laquo Lrsquoabus dans les contrats raquo LPA 20 aoucirct 1981 p 379 pour une explication sur les limites externes et internes drsquoun droit 610 M-S PAYET Droit de la concurrence et droit de la consommation Thegravese Dalloz 2001 ndeg 81 p 141 611 J CARBONNIER Droit civil Tome 4 Les obligations PUF 21egraveme eacuted 1998 ndeg 233 p 404 612 B FAGES laquo Des comportements contractuels agrave eacuteviter raquo Droit et patrimoine mai 1998 ndeg 60 p 67 613 Abus dans la liberteacute de conclure ou de ne pas conclure abus dans la deacutetermination et la mise en œuvre du contenu contractuel abus dans la rupture du contrat ou dans son non renouvellement 614 L JOSSERAND Op cit

146

ou comme lrsquoexercice drsquoun droit contraire agrave sa fonction sociale raquo615 Il ne manque plus

qursquoagrave deacuteterminer quand lrsquoexercice drsquoun droit devient abusif parce qursquoil faut pour engager

la responsabiliteacute en plus de lrsquoexistence drsquoun dommage que lrsquoexercice du droit soit

fautif616

398 Lrsquoabus de droit semble donc constituer une faute dans le comportement du

cocontractant617 La qualification de lrsquoabus est deacuteduite de lrsquoattitude du beacuteneacuteficiaire du

droit contractuel Dans cette optique lrsquoabus se rattache immeacutediatement et exclusivement

agrave une question de responsabiliteacute civile crsquoest une faute dans lrsquoexercice drsquoun droit Pour

illustrer ce propos on peut citer la reacutevocation drsquoune personne faite avec des propos

injurieux Il nrsquoy pas abus de droit car la reacuteaction juridique ne se trouve pas dans le droit

mais dans lrsquoinjure en question La personne reacutevoqueacutee ne pourra ecirctre reacuteinteacutegreacutee mais

pourra obtenir une indemnisation618 La qualification drsquoabus est le fruit drsquoun

comportement du titulaire du droit indeacutependamment drsquoune analyse du contenu de son

droit619

399 Conccedilu comme une faute lrsquoabus correspond agrave la violation drsquoune norme drsquoune

obligation preacuteexistante La faute est traditionnellement deacutefinie comme laquo lrsquoinexeacutecution

drsquoune obligation contractuelle imputable agrave son auteur raquo Cette deacutefinition fait apparaicirctre

deux eacuteleacutements qui tous deux ont donneacute lieu agrave des discussions un eacuteleacutement objectif

lrsquoinexeacutecution et un eacuteleacutement subjectif lrsquoimputabiliteacute620 Les conceptions plus modernes

aboutissent agrave consideacuterer la faute comme la conduite que nrsquoaurait pas eue le bon pegravere de

famille621 la doctrine plus reacutecente faisant deacutesormais reacutefeacuterence au comportement

raisonnable622 La faute eacutetant la transgression drsquoun devoir preacuteexistant les stipulations

615 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 638 p 349 Voir eacutegalement J-P CHAZAL laquo L Josserand et le nouvel ordre contractuel raquo RDC 2003 p 325 616 Ph MALINVAUD Droit des obligations Litec 13egraveme eacuted 2014 ndeg 610 p 485 617 Ph STOFFEL-MUNCK Lrsquoabus dans le contrat essai drsquoune theacuteorie Thegravese LGDJ 2000 p 19 618 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Droit des obligations Op cit p 67 619 Ph STOFFEL-MUNCK Op cit p 17 620 F TERREacute P SIMLER et Y LEQUETTE Droit civil Les obligations Dalloz 11egraveme eacuted 2013 ndeg 717 p 730 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 2 responsabiliteacute civile et quasi-contrats PUF 2egraveme eacuted 2010 p 88 621 P JOURDAIN J Cl Civil code Article 1382 agrave 1386 Fasc 120-10 ndeg17 622 Reacuteflexion sur lrsquoavant-projet de reacuteforme du droit des contrats Entretien avec J-P CHAZAL Ch JAMIN CDE ndeg 6 Novembre 2015 entretien 6

147

donnent normalement naissance agrave des obligations contractuelles dont la transgression va

constituer une faute contractuelle

400 Pour appreacutecier lrsquoabus en tant que faute contractuelle on recourt souvent agrave la

notion de bonne foi par lrsquoanalyse des comportements individuels Le juge recourt agrave des

standards juridiques623 pour qualifier lrsquoabus dans tous les eacutecarts dont il a connaissance

La bonne foi constitue un moyen drsquoinseacuterer la regravegle morale dans le droit positif elle a

vocation agrave srsquoappliquer aussi bien lors de lexeacutecution du contrat que lors de sa

formation624 Le nouvel article 1104 du Code civil franccedilais affirme que laquo les contrats

doivent ecirctre neacutegocieacutes formeacutes et exeacutecuteacutes de bonne foi raquo cette disposition eacutetant drsquoordre

public

401 La bonne foi ne se reacutesume pas agrave un simple ressenti elle correspond agrave une regravegle de

comportement qui srsquoexprime tout le long du contrat La faute de comportement encore

appeleacutee faute drsquoabus a eacuteteacute appreacutecieacutee en doctrine selon que lrsquoon relegraveve une intention de

nuire ou un manquement agrave lrsquoobligation de bonne foi625 Le manquement va ecirctre retenu en

fonction de la morale et de la coheacuterence contractuelle En effet ne pas abuser de son droit

est un devoir geacuteneacuteral qui apparait alors comme une ramification de la bonne foi

contractuelle

402 Par principe la jurisprudence estime que lrsquoexercice drsquoun droit nrsquoest pas fautif626

La chambre commerciale de la Cour de cassation a consideacutereacute que laquo si la regravegle selon

laquelle les conventions doivent ecirctre exeacutecuteacutees de bonne foi permet de sanctionner

lrsquousage deacuteloyal drsquoune preacuterogative contractuelle elle ne lrsquoautorise pas agrave porter atteinte agrave

la substance mecircme des droits et obligations leacutegalement convenus entre les parties raquo627

Lrsquoabus nrsquoa que dans des cas tregraves limiteacutes pour origine lrsquoapplication mecircme drsquoune clause628

623 Bon bailleur bon salarieacute bon concurrent 624 D HOUTCIEFF Op cit ndeg 638 p 349 625 Ph STOFFEL-MUNCK Op cit p 169 s 626 Cass civ 3egraveme 13 janvier 1999 ndeg 97-14746 Bull1999 III ndeg10 p7 627 Cass com 10 juill 2007 Bull civ 2007 IV ndeg 188 RDC 2007 p 1107 obs L AYNEgraveS Voir aussi O DESHAYES laquo La sanction de lrsquousage deacuteloyal drsquoune preacuterogative contractuelle raquo RDC 2011 p 726 628 D HOUTCIEFF Op cit ndeg 638 p 349

148

403 Est-ce le cas en matiegravere de contrat drsquoadheacutesion ougrave le domaine de lrsquoabus concerne

particuliegraverement les clauses contractuelles Actuellement les clauses contractuelles

geacuteneacuterales tendent agrave se substituer au droit positif qui doit normalement incarner la

recherche drsquoun eacutequilibre entre les droits et obligations Or les regravegles preacutevues

unilateacuteralement favorisent souvent les inteacuterecircts de leur reacutedacteur629 Il va de soi que

lrsquoabsence de neacutegociation peut ecirctre geacuteneacuteratrice drsquoabus plus profitable agrave lrsquooffrant qursquoagrave

lrsquoadheacuterent630

404 Rappelons-nous mecircme si le contrat drsquoadheacutesion reacutedigeacute en consideacuteration des

exigences de lrsquoeacuteconomie confegravere au stipulant une position de force il ne deacutebouche pas

neacutecessairement sur lrsquoabus drsquoune telle position631 En effet laquo il y a de tregraves nombreux

contrats drsquoadheacutesion dont les stipulations nrsquoont rien drsquoabusif raquo632 Le contrat drsquoadheacutesion

suggegravere juste la preacutesomption selon laquelle la clause a eacuteteacute imposeacutee mais cette

impossibiliteacute de neacutegocier nrsquoest pas forceacutement constitutive drsquoun abus

405 Selon la jurisprudence laquo il ne srsquoagit pas de condamner le pouvoir eacuteconomique

qui srsquoexerce par lrsquointermeacutediaire du contrat drsquoadheacutesion mais de preacutevenir les abus de ce

pouvoir raquo633 Les juges preacutecisent encore que laquo la confiance inheacuterente agrave lrsquoadheacutesion ne

srsquoaccordant pas drsquoun deacuteseacutequilibre flagrant il appartient au juge de controcircler et de

sanctionner les abus raquo634 Effectivement lrsquoabus nrsquoest pas propre au contrat drsquoadheacutesion en

tant que tel Crsquoest le fait de relever un deacuteseacutequilibre entre les droits et les obligations qui

permet de caracteacuteriser lrsquoabus

406 Lrsquoimpossibiliteacute de neacutegocier dans le contrat implique une application particuliegravere

de lrsquoobligation de bonne foi Cette derniegravere se trouve renforceacutee et la faute sera drsquoautant

plus facile agrave caracteacuteriser La simple tentative drsquoutiliser le pouvoir de la stipulation de

629 S VIGNERON-MAGGIO-APRILE Droit des obligations Tome 2 responsabiliteacute civile et quasi-contrats p 101 630 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles le contrat drsquoadheacutesion (2e partie) raquo RDC 1 juillet 2012 ndeg 3 ndeg 5 p 1017 631 M-S PAYET Droit de la concurrence et droit de la consommation Thegravese Dalloz 2001 ndeg76 p134 632 Ch LARROUMET Droit civil les obligations le contrat Tom III ECONOMICA 4e eacuted 1998 ndeg435 p402 633 T com Paris 14 avril 1972 RTD civ 1973 p 145 obs G CORNU 634 Ibid

149

mauvaise foi doit permettre de preacutesumer lrsquoabus de droit et faire disparaicirctre la condition

de causaliteacute dans les rapports contractuels drsquoadheacutesion Lrsquoabus en tant que faute de

comportement devrait pouvoir emporter lrsquoallocation de dommages-inteacuterecircts635 Crsquoest ce

que retient lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 dans la section sur lrsquoinexeacutecution du contrat636

407 Lrsquoarticle 30 du Code civil koweitien preacutevoit que laquo lrsquoutilisation drsquoun droit est

illeacutegale lorsque son auteur le deacutetourne de son but ou de sa fonction sociale raquo Cet article

du droit koweiumltien semble influenceacute par la conceptualisation du droit islamique qui peut

ecirctre entendu selon les termes suivants lrsquoexercice des droits est proteacutegeacute par la loi degraves lors

qursquoil ne cause pas de preacutejudice agrave autrui autrement dit tout exercice anormalement

dommageable est interdit637

408 Crsquoest plus preacuteciseacutement lrsquoarticle 30 qui nous concerne dans lrsquoexamen de lrsquoabus de

droit en tant que faute puisque comme en droit franccedilais pour la violation de la bonne foi

contractuelle le leacutegislateur koweiumltien considegravere que lrsquointention de nuire constitue un des

cas ougrave lrsquoauteur abuse de son droit Il ressort de lrsquoannexe explicative au Code civil

koweitien que son article 30 concerne aussi la theacuteorie de lrsquoabus de droit638

409 Des deux analyses dont lrsquoabus est traditionnellement lrsquoobjet crsquoest la seconde qui

deacutesormais va nous occuper Il ne srsquoagira plus drsquoeacutetudier lrsquoabus comme une faute de

comportement reprochable au titulaire du droit mais drsquoexaminer les pheacutenomegravenes

juridiques deacutenommeacutes abus qui constituent une limite mecircme de la validiteacute de lrsquoefficaciteacute

drsquoun droit contractuel et surtout au contrat drsquoadheacutesion (sect 2)

635 A CATHIARD Lrsquoabus dans les contrats conclus entre professionnels Lrsquoapport de lrsquoanalyse eacuteconomique du contrat Thegravese PUAM 2006 ndeg 3 p 17 Pour la jurisprudence Cass civ 3egraveme 28 juin 2006 D 2006 p 2629 note C AUBERT DE VINCELLES 636 Article 1217 et suivant 637 A KARIMI Les clauses abusives et la theacuteorie de lrsquoabus de droit Thegravese LGDJ 2001 ndeg 58 p 28 638 Pour aller plus loin sur lrsquoabus en droit islamique M ALSAYED Lrsquoabus de droit son critegravere et nature dans la theacuteorie et jurisprudence de droit civil eacutegyptien Alhayaa Almisriya Alama Lelkitab 1979

150

sect 2 La caracteacuterisation par lrsquoexercice abusif drsquoun droit neacute du contrat

410 Lrsquoabus de droit va ecirctre examineacute dans les deacuteveloppements qui suivent sous lrsquoangle

de la force obligatoire du contrat qui constitue sa deuxiegraveme conception doctrinale Lrsquoabus

peut ainsi correspondre agrave une meacutethode de deacutelimitation du contenu drsquoun droit Son eacutetude

appreacutehende plus concregravetement le fond des droits subjectifs et la force obligatoire des

clauses contractuelles639 Il va srsquoagir en lrsquooccurrence de juger non pas de lrsquoattitude drsquoun

homme mais bien de la force de ses droits lrsquoabus constituant une limite agrave la force

obligatoire du contrat640 Lrsquoabus de droit en lrsquoespegravece peut en premier lieu srsquoexprimer

dans lrsquoexercice abusif drsquoune preacuterogative contractuelle (A) et en second lieu par un abus

de la liberteacute contractuelle (B)

A Lrsquoexercice abusif drsquoune preacuterogative contractuelle

411 Le pouvoir de stipulation permet agrave son titulaire drsquoimposer une volonteacute unilateacuterale

agrave un contractant qui est dans lrsquoincapaciteacute de discuter Crsquoest par la mise en œuvre et lrsquousage

de la preacuterogative contractuelle que lrsquoon va pouvoir qualifier lrsquoabus de droit641 Vu sous

cet angle laquo le terme drsquoabus deacutesigne lrsquoacte qui se couvrant du voile de la conformiteacute agrave la

lettre sort pourtant des limites qui sont fixeacutees au droit litigieux en consideacuteration de son

esprit raquo642 La matiegravere contractuelle est indeacuteniablement le terrain drsquoeacutelection de

deacutesignation puisque lrsquoabus de droit consisterait dans ce champ agrave se fonder sur une clause

agrave des fins autres que son esprit Il faut donc en lrsquooccurrence privileacutegier lrsquoesprit agrave la lettre

412 Se reacutefeacuterer agrave lrsquoesprit des droits consiste relegraveve le Professeur Stoffel ndash Munck agrave

srsquointeacuteresser agrave leur raison drsquoecirctre autrement dit agrave la prise en compte de leur finaliteacute643

Lrsquoapproche finaliste de lrsquoabus ne retient pas les eacuteleacutements exteacuterieurs agrave lrsquoopeacuteration

639 A CATHIARD Lrsquoabus dans les contrats conclus entre professionnels Lrsquoapport de lrsquoanalyse eacuteconomique du contrat Op cit ndeg 3 p 16 640 Ph STOFFEL-MUNCK Op cit p 17 641 V LASBORDES Les contrats deacuteseacutequilibreacutes PUAM 2000 ndeg 323 p 299 642 Ph STOFFEL-MUNCK Op cit p 468 643 Ibid p 469

151

contractuelle voulue mais srsquointeacuteresse plus agrave lrsquoorganisation interne du contrat644 Il est

inteacuteressant pour lrsquoanalyse de se concentrer sur les droits qui lors de leur exercice

preacutesentent une apparence de reacutegulariteacute Lorsque la lettre et lrsquoesprit se confondent il

semble difficile de qualifier lrsquoabus

413 Le critegravere de lrsquoabus reacuteside dans le deacutetournement de la finaliteacute du droit si lrsquoon

considegravere la fonction des droits Agrave cet eacutegard lrsquoAssembleacutee pleacuteniegravere de la Cour de cassation

semble dans ses ceacutelegravebres arrecircts sur la deacutetermination du prix consacrer un controcircle du

respect de la finaliteacute des droits645 En doctrine aussi Monsieur Karimi estime que laquo celui

qui en contractant cherche agrave profiter excessivement de sa situation abuse de son droit

subjectif de contracter Chercher agrave utiliser le droit de contracter pour imposer sa volonteacute

agrave son partenaire crsquoest deacutetourner ce droit de sa propre finaliteacute raquo646

414 Lrsquoarticle 30 du Code civil koweitien dispose que laquo lrsquoutilisation drsquoun droit est

illeacutegale lorsque son auteur le deacutetourne de son but ou de sa fonction sociale raquo Lrsquoabus de

droit est caracteacuteriseacute lorsque son auteur utilise son droit pour le deacutetourner de son but ou de

sa fonction sociale Le droit neacute du contrat mecircme srsquoil est intangible ne doit pas permettre

de deacutepasser excessivement les droits du partenaire contractuel

415 Lrsquoabus drsquoune preacuterogative contractuelle peut aussi se reacutealiser par le deacutetournement

stricto sensu de la finaliteacute de la clause647 Cela peut ecirctre le cas drsquoune clause consideacutereacutee

comme une stipulation qui confegravere des preacuterogatives ayant la nature de droits potestatifs648

Elle introduit de lrsquounilateacuteralisme aptitude drsquoune personne agrave creacuteer des effets de droit par

lexpression de sa seule volonteacute propre agrave la structure du contrat drsquoadheacutesion Lrsquounilateacuteral

ne permet pas agrave lui seul de retenir lrsquoabus mais il ouvre une bregraveche agrave lrsquoopportunisme649

644 Ibid p 496 645 Cass Ass Pleacuten 1er deacutecembre 1995 JCP 1996 II 22565 note J GHESTIN 646 A KARIMI laquo Lrsquoapplication du droit commun en matiegravere de clauses abusives apregraves la loi ndeg95-96 du 1er feacutevrier 1995 raquo JCP 1996 I 3918 p 135 647 Ph STOFFEL-MUNCK Op cit p 507 648 S VALORY La potestativiteacute dans les relations contractuelles PUAM 1999 C POMART- NOMDEDEO laquo Les droits potestatifs en matiegravere contractuelle entre uniteacute et diversiteacute raquo RTD civ 2010 p 209 649 G HELLERINGER Les clauses du contrat essai de typologie Thegravese LGDJ 2012 ndeg 391 p 224

152

416 Mecircme srsquoil est valide le pouvoir de la stipulation ne peut ecirctre efficace lorsque sa

mise en œuvre est abusive autrement dit excessif Lrsquoampleur de la force obligatoire des

preacuterogatives contractuelles unilateacuterales doit ecirctre restreinte En effet le fait de se fonder

sur ces clauses pour des raisons eacutetrangegraveres agrave celles pour laquelle elles ont eacuteteacute consenties

les deacutetourne de leurs finaliteacutes650 Le respect de la finaliteacute de la preacuterogative contractuelle

trouve une autre justification doctrinale selon laquelle laquo le deacutetournement de pouvoir

serait constitueacute degraves qursquoune personne utilise deacutelibeacutereacutement ses pouvoirs pour une fin autre

que celle en vue de laquelle le pouvoir lui a eacuteteacute confeacutereacute raquo651 Lrsquoabus de droit apporte ici

une limite aux excegraves possibles du pouvoir de la stipulation

417 La preacuterogative contractuelle nrsquoa donc valeur obligatoire que dans les limites de ce

que les contractants ont effectivement consenti Cette regravegle est deacuteterminante pour les

clauses du contrat drsquoadheacutesion car elles reacutepondent forceacutement agrave une finaliteacute preacutevue de

maniegravere conventionnelle Ce but fonde lrsquoesprit de la clause crsquoest agrave dire ce qui a pousseacute

les parties agrave la stipuler Lrsquoapplication effective de la clause impose le controcircle des raisons

qui ont pousseacute son beacuteneacuteficiaire agrave lrsquoinvoquer crsquoest-agrave-dire la recherche de la trahison ou

non de son esprit652 Au respect de lrsquoesprit de la clause contractuelle srsquoajoute celui de la

liberteacute contractuelle le contractant se voyant opposer la limite de lrsquoabus de la liberteacute

contractuelle

B Lrsquoabus de liberteacute contractuelle

418 Le recours au concept drsquo laquo abus raquo comme limite poseacutee agrave la mise en œuvre absolue

drsquoune liberteacute trouve matiegravere agrave srsquoappliquer et srsquoinscrit pleinement dans le domaine des

contrats ougrave la liberteacute est justement la regravegle premiegravere En effet accompagnant lrsquoeacutevolution

tregraves souvent releveacutee du droit positif vers des systegravemes empreints de plus de subjectiviteacute

et de morale ayant pour source les mouvements consumeacuteristes et le besoin de limiter les

conseacutequences drsquoune compeacutetition eacuteconomique de plus en plus vigoureuse la notion drsquoabus

650 Ibid ndeg 392 p 224 651 E GAILLARD La notion de pouvoir en droit priveacute Economica 1985 p 67 652 G HELLERINGER Op cit ndeg 394 p 225

153

est progressivement devenue lrsquoun des moyens de la laquo police raquo du contrat exerceacutee par le

juge653

419 La distinction entre droits subjectifs et liberteacutes individuelles nrsquoempecircche pas

drsquointeacutegrer les liberteacutes dans lrsquoanalyse de la theacuteorie de lrsquoabus dans le but de la compleacuteter

notamment par lrsquoabus de liberteacute contractuelle654 La liberteacute contractuelle ne peut ecirctre

lrsquoinstrument de la mise en œuvre par un contractant de ses pouvoirs exorbitants Degraves lors

une partie abuse de sa liberteacute lorsqursquoelle touche sans raison valable la liberteacute de lrsquoautre

Mecircme si la notion drsquoabus de droit nrsquoest utile que lorsque la preacuterogative est fondeacutee

textuellement rien nrsquoempecircche le juge de franchir les limites textuelles pour sanctionner

certaines pratiques abusives ou disproportionneacutees

420 La limitation agrave une liberteacute consentie nrsquoen autorise pas lrsquoatteinte Il est neacutecessaire

de poser une laquo preacutesomption de liberteacute raquo pouvant ecirctre renverseacutee si lrsquoatteinte porteacutee peut se

justifier655 Degraves lors le fait pour une partie drsquoimposer agrave son cocontractant une obligation

deacutemesureacutee est sans aucun doute un abus de liberteacute contractuelle Dans ces conditions il

importe drsquoeacutelargir la theacuteorie de lrsquoabus de droit par celle de lrsquoabus de liberteacute lrsquoabus de

liberteacute contractuelle eacutetant caracteacuteriseacute lors de lrsquoimposition drsquoune obligation sans

fondement ou drsquoune obligation excessive

421 Pour limiter les abus de la liberteacute contractuelle Il faut relever lrsquoexistence du

systegraveme de lutte contre les clauses abusives656 Les limitations que lrsquoordre juridique

impose agrave la liberteacute contractuelle relegravevent de lrsquoordre public de protection ou de direction657

La relation entre clause abusive et ordre public de protection permet instinctivement de

faire se reacutefeacuterer au droit de la consommation Il nrsquoest cependant pas judicieux de se limiter

agrave cette vision En effet lrsquoideacutee veacutehiculeacutee par le vocable de clause abusive ne renvoie pas

exclusivement au consumeacuterisme Drsquoautres clauses peuvent ecirctre aneacuteanties selon des

653 M LAURENT laquo Lrsquoabus dans le droit des contrats raquo Droit et Patrimoine 2000 ndeg 83p42 654 A-A HYDE Les atteintes aux liberteacutes individuelles par contrat contribution agrave la theacuteorie de lrsquoobligation IRJS 2015 ndeg 75 p 58 655 J ROCHFELD laquo Contrat et liberteacutes fondamentales raquo RDC 2003 p 17 656 L LEVENEUR laquo Avantages ou inconveacutenients des principes directeurs raquo RDC 2012 p 1441 657 Ph STOFFEL-MUNCK Op cit p293

154

critegraveres fondamentalement identiques agrave ceux que vise lrsquoarticle L 212-1 du Code de la

consommation

422 En doctrine lrsquoabus dans le contrat a fait lrsquoobjet drsquoune proposition de deacutefinition en

droit commun des contrats Elle a proposeacute consiste en lrsquoinsertion dans le Code civil drsquoune

nouvelle disposition relative agrave lrsquoabus dans le contrat deacutefini comme laquo lrsquoexploitation

abusive par un contractant de sa situation de domination par laquelle celui-ci impose agrave

son partenaire des conditions quil naurait pas pu lui imposer sil ne seacutetait pas trouveacute

dans cette position raquo658

423 Lrsquoarticle 1110 nouveau du Code civil issu de lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016

distingue entre les contrats de greacute agrave greacute et les contrats drsquoadheacutesion Son alineacutea 2 preacutevoit

que laquo le contrat drsquoadheacutesion est celui dont les conditions geacuteneacuterales soustraites agrave la

neacutegociation sont deacutetermineacutees agrave lavance par lrsquoune des parties raquo Cet article mecircme

srsquoil prive lrsquoadheacuterent de la neacutegociation du contenu contractuel ne fait pas disparaicirctre le

principe de la liberteacute contractuelle659 Pour controcircler et sanctionner les abus eacuteventuels le

leacutegislateur dans sa reacuteforme a preacutevu un article 1171 selon lequel laquo dans un contrat

drsquoadheacutesion toute clause qui creacutee un deacuteseacutequilibre significatif entre les droits et

obligations des parties au contrat est reacuteputeacutee non eacutecrite raquo

424 Les limites au pouvoir unilateacuteral de la stipulation nous lrsquoavons vu peuvent

srsquoarticuler autour de lrsquoabus dans lrsquoexercice de droits contractuels Dans le contrat

drsquoadheacutesion la caracteacuterisation de lrsquoabus va ecirctre effectueacutee par la deacutecouverte drsquoun

deacuteseacutequilibre significatif creacutee par le contrat (Section II)

658 A-S CHONEacute Les abus de domination Essai en droit des contrats et en droit de la concurrence Economica 2010 ndeg 526 p 346 659 Article 1102 nouveau laquo Chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter de choisir son cocontractant et de deacuteterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixeacutees par la loi raquo

155

SECTION II

La caracteacuterisation du deacuteseacutequilibre significatif

425 En droit franccedilais dans lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 reacuteformant le

droit des contrats on retrouve les principes de liberteacute contractuelle et dintangibiliteacute des

conventions leacutegalement conclues Le premier a permis de diffuser lrsquoideacutee qursquoun contrat

eacutetait forceacutement juste degraves lors que librement neacutegocieacute par les parties il eacutetait fondeacute sur un

eacutequilibre rechercheacute et consenti La pratique contractuelle avait neacuteanmoins permis de

conclure agrave lrsquoabsence drsquoeacutegaliteacute entre cocontractants pouvait conduire agrave des contrats

deacuteseacutequilibreacutes660

426 La reacuteforme du droit des contrats a pour ambition de rendre le droit des contrats

plus protecteur des personnes en situation de faiblesse Elle reacutealise cet objectif notamment

par lrsquoinsertion dans le Code civil de lrsquoarticle 1171 qui eacutetend au droit commun la garantie

drsquoune sanction des clauses creacuteant un deacuteseacutequilibre significatif entre les droits et les

obligations des parties au contrat drsquoadheacutesion661 Plus preacuteciseacutement le deacuteseacutequilibre

significatif est lrsquoeacuteleacutement essentiel dans la qualification de lrsquoabus puisqursquoil constitue la

limite au-delagrave de laquelle lrsquoabus sera caracteacuteriseacute dans le contrat drsquoadheacutesion Crsquoest

pourquoi le deacuteseacutequilibre significatif doit ecirctre identifieacute en tant que limite au pouvoir de

stipulation (sect 2) Avant de tracer cette limite par la preacutecision de la notion il convient de

proceacuteder agrave lrsquoidentification du deacuteseacutequilibre significatif en tant que standard juridique (sect

1)

427 Le droit koweitien dans lrsquoarticle 81 du Code civil dispose que laquo lorsque le contrat

se forme par adheacutesion et contient des clauses abusives raquo Ainsi la limite de pouvoir de

stipulation dans le contrat drsquoadheacutesion est la clause abusive Le Code civil koweitien ne

contient pas un standard deacuteterminant cet abus agrave lrsquoinstar de droit franccedilais

660 P SIRINELI laquo Lrsquoeacutequilibre dans le contenu du contrat raquo DALLOZ IPIT ndeg 5 3 mai 2016 p 240 661 En ce sens v G CHANTEPIE laquo La notion deacutequilibre du contrat raquo in FREDERIC P (eacuted) Leacutequilibre du bail commercial De la loi Pinel agrave la reacuteforme du droit des contrats (Actes colloque Lille 24 juin 2016) Loyers et Coproprieacuteteacute ndeg 10 Octobre 2016 dossier 6

156

sect 1 Lrsquoidentification du deacuteseacutequilibre significatif en tant que standard juridique

428 Lrsquoidentification et lrsquointerpreacutetation du deacuteseacutequilibre significatif notion floue

neacutecessite le recours ou la reacutefeacuterence agrave un standard juridique Crsquoest en tout cas ce que le

leacutegislateur et le juge retiennent malgreacute les critiques Il convient degraves lors de justifier le

recours au standard juridique de laquo deacuteseacutequilibre significatif raquo (A) avant de preacuteciser son

domaine drsquoapplication (B)

A La reacutefeacuterence agrave un standard

429 Nul ne peut ignorer le pheacutenomegravene des standards juridiques Il se deacuteveloppe dans

la loi marqueacutee par de plus en plus drsquoincertitudes qui laisse au juge son autoriteacute

normative le privilegravege de preacuteciser cas par cas la norme de reacutefeacuterence Parmi les standards

qui ont un succegraves consideacuterable dans lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 on peut relever

laquo lrsquoabusif raquo duquel deacutecoule celui du deacuteseacutequilibre significatif662 Degraves lors que crsquoest le juge

qui deacutetermine lui-mecircme la norme il est souhaitable que la Cour de cassation exerce un

controcircle reacutegulateur sans quoi on srsquoinsegravererait dans lrsquoimpreacutevisibiliteacute drsquoune loi contractuelle

indeacutetermineacutee663

430 Nous pouvons donc remarquer lrsquoeacuteclosion de ce qursquoil convient drsquoappeler les laquo

standards juridiques raquo Crsquoest en raison de lrsquointroduction de ces concepts laquo agrave geacuteomeacutetrie

variable raquo que le texte pourra difficilement ecirctre mis en œuvre de faccedilon autonome664 Le

standard juridique crsquoest lrsquoexclusion drsquoune regravegle geacuteneacuterale pour un examen juridique au

cas par cas Il ne permet pas de priver lrsquoexamen de toute preacutevisibiliteacute ou orientations

jurisprudentielles665 Il nrsquoest pas impossible pour les commentateurs de tracer une ligne

directrice dans les interpreacutetations faites du standard juridique dans le but drsquoessayer de

662 L AYNEgraveS laquo Le juge et le contrat nouveaux rocircles raquo RDC 2016 Hors-seacuterie 663 Ibid 664 Th GENICON D MAZEAUD laquo Lrsquoeacutequilibre contractuel trop crsquoest trop raquo RDC 2012 p 1469 665 Ibid

157

donner un sens agrave ces notions floues666 En effet au greacute des deacutecisions on peut arriver agrave

savoir comment interpreacuteter la notion de deacuteseacutequilibre significatif

431 Toutefois reprocher au deacuteseacutequilibre significatif son impreacutecision ou encore son

indeacutetermination crsquoest lui reprocher drsquoecirctre ce que le leacutegislateur a voulu qursquoil soit laquo un

standard une notion-cadre raquo crsquoest-agrave-dire pour paraphraser le Doyen Cornu une laquo

notion intentionnellement indeacutetermineacutee raquo667 Dans la mesure ougrave le juge a le pouvoir

drsquoappreacutecier au cas par cas si tel contractant srsquoest comporteacute en laquo bon pegravere de famille raquo il

peut ecirctre de son devoir de deacuteterminer si tel autre a creacuteeacute un laquo deacuteseacutequilibre significatif raquo668

Le vide laisseacute procegravede de la volonteacute du leacutegislateur poursuit le Doyen Cornu669 Or il paraicirct

que globalement lrsquoutilisation drsquoun eacutenonceacute souple srsquoexplique par lrsquoincapaciteacute du

leacutegislateur de preacutevoir toutes les hypothegraveses et de toutes les eacutenumeacuterer La formulation

drsquoune clause geacuteneacuterale semble ecirctre la seule maniegravere de traiter la neacutecessaire multipliciteacute des

situations670

432 Il va de soi que les juges sont tenus par leur culture et leur expeacuterience juridique

nationales pour rendre leurs deacutecisions Pour Monsieur Genicon laquo les standards juridiques

sont deacutelibeacutereacutement voulus comme des notions ouvertes et offertes au juge comme des

soupapes donneacutees par le leacutegislateur au juge pour faire du sur-mesure Ils sont

linstrument privileacutegieacute de ce versant tregraves important du droit que sont les politiques

jurisprudentielles Et ces grandes lignes jurisprudentielles on la compris font partie

inteacutegrante de lidentification du droit et doivent impeacuterativement ecirctre connues autant si

ce nrsquoest plus que la lettre du texte lui-mecircme raquo671

666 Ibid 667 G CORNU Droit civil Introduction au droit Montchrestien 13egraveme eacuted 2007 ndeg 177 p 97 668 F CHEacuteNEDEacute laquo Les conditions drsquoexercice des preacuterogatives contractuelles raquo RDC 2011 p 709 669 G CORNU Op cit ndeg 178 p 97-98 670 Voir laquo Standard raquo in G CORNU Vocabulaire juridique 11egraveme eacuted PUF Pour les identifier il faut se reacutefeacuterer agrave la deacutefinition suivante laquo Pour deacutesigner une norme souple fondeacutee sur un critegravere intentionnellement indeacutetermineacute critegravere directif (englobant et plastique mais normatif) qursquoil appartient au juge en vertu du renvoi implicite de la loi drsquoappliquer espegravece par espegravece a la lumiegravere de donneacutees extraleacutegales ou mecircme extra juridiques (reacutefeacuterences coutumiegraveres besoins sociaux contexte eacuteconomique et politique) occasion drsquoadapter la regravegle a la diversiteacute des situations et a lrsquoeacutevolution de la socieacuteteacute en la peacuterennisant raquo 671 Th GENICON D MAZEAUD Op cit p 1469

158

433 Au-delagrave de la neacutecessaire existence des standards juridiques il est utile de reacutepondre

agrave la question de savoir si le deacuteseacutequilibre significatif constitue un standard Certes il peut

nous orienter dans lrsquoappreacuteciation du caractegravere abusif drsquoune clause672 mais cela suffit-il

pour dire qursquoil constitue un standard Ce dernier a eacuteteacute identifieacute pour la premiegravere fois par

Roscœ Pound doyen de lrsquoUniversiteacute de Harvard qui le deacutefinit comme laquo une mesure

moyenne de conduite sociale correcte raquo673 Si ces standards ont pris autant de signification

dans les pays anglo-saxons il nrsquoen demeure pas moins que crsquoest aussi le cas pour toutes

les branches du droit franccedilais674 le deacuteseacutequilibre significatif eacutetant appliqueacute aussi bien en

droit de la consommation qursquoen droit commun

434 Il faut degraves lors conclure que les standards sont des notions juridiques du fait de

leur inclusion dans la regravegle de droit Le Conseil constitutionnel en reacutepondant agrave la question

prioritaire de constitutionnaliteacute relative a lrsquoarticle 442-6 I 2deg du Code de commerce a

expresseacutement reconnu cette qualiteacute au standard du deacuteseacutequilibre significatif675 Il estime

en effet que laquo pour deacuteterminer lrsquoobjet de lrsquointerdiction des pratiques commerciales

abusives dans les contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur le leacutegislateur

srsquoest reacutefeacutereacute a la notion juridique de deacuteseacutequilibre significatif entre les droits et obligations

des parties qui figure a lrsquoarticle L 132-1 du Code de la consommation raquo

435 En doctrine on peut drsquoabord trouver des avis selon lesquels la clause abusive est

un standard juridique Monsieur Testu a effectivement pu relever que laquo la deacutefinition de

la clause abusive ne peut ecirctre quun standard cest-agrave-dire lune de ces notions juridiques

agrave contenu variable qui ne sont pas susceptibles de preacutedeacutefinition theacuteorique parce que leur

sens se trouve reacuteellement activeacute quen preacutesence dune hypothegravese correspondant agrave un cas

672 N SAUPHANOR Lrsquoinfluence du droit de la consommation sur le systegraveme juridique Thegravese LGDJ 2000 ndeg 422 p 263 673 A TUNC laquo Standard juridique et unification du droit raquo Rev int dr comp 1970 p 247 674 C-M PEGLION-ZIKA La notion de clause abusive au sens de lrsquoarticle L 12-1 du Code de la consommation Thegravese Universiteacute Pantheacuteon-Assas 13 deacutecembre 2013 ndeg297 p 231 675 Cons constit deacutec ndeg 2010-85 QPC 13 janvier 2011 A DADOU laquo Faut-il avoir peur du deacuteseacutequilibre significatif dans les relations commerciales raquo LPA 13 avril 2011 ndeg 73 p 17 D MAINGUY laquo Le Conseil constitutionnel et lrsquoarticle L 442-6 du code de commerce raquo JCP G ndeg 10 2011 p 477 Y PICOD laquo Le deacuteseacutequilibre significatif et le Conseil Constitutionnel raquo D 2011 note p 414 D TRICOT laquo Vers un eacutequilibre significatif dans les pratiques commerciales raquo CCC ndeg 1 mars 2011 675 M MALAURIE-VIGNAL laquo Le nouvel article L 442-6 du Code de commerce apporte-t-il de nouvelles limites agrave la neacutegociation contractuelle raquo CCC ndeg 11 2008 ndeg 12

159

concret raquo676 Crsquoest ce que confirment MM Terreacute Simler et Lequette qui constatent que

lrsquoarticle L 132-1 du Code de la consommation deacutefinit les clauses abusives par

lrsquointermeacutediaire drsquoun standard677

436 Le deacuteseacutequilibre significatif eacutetant lui-mecircme inclus dans la deacutefinition de la clause

abusive ressort-il de la cateacutegorie des sous-standards678 ou bien faut-il le consideacuterer

comme un standard agrave part entiegravere On pourrait penser que le deacuteseacutequilibre significatif

constitue un outil dans lrsquoappreacuteciation du caractegravere abusif drsquoune clause Si on le limite agrave

cette facette il est possible de le sous-cateacutegoriser Il ne faut neacuteanmoins pas perdre de vue

que le standard du deacuteseacutequilibre significatif a eacuteteacute constitutionnaliseacute dans la deacutecision

relative agrave lrsquoarticle L 442-6 I 2deg du Code de commerce ou encore qursquoil a fait lrsquoobjet drsquoune

conseacutecration leacutegislative avec la reacuteforme du droit des contrats du 10 feacutevrier 2016 dans

lrsquoarticle 1171 De sous-standard il semble avoir eacutevolueacute en prenant une position

suffisamment centrale pour qursquoil puisse ecirctre consideacutereacute comme un standard agrave part entiegravere

Crsquoest agrave partir du standard laquo deacuteseacutequilibre significatif raquo que lrsquoon peut appreacutecier lrsquoabus et ce

dans diffeacuterents domaines

B Le domaine drsquoapplication du standard

437 Ces extensions de la notion du deacuteseacutequilibre significatif soulegravevent plusieurs

questions Le deacuteseacutequilibre significatif doit-il ecirctre compris ou interpreacuteteacute de la mecircme

maniegravere en droit de la consommation en droit de la concurrence et en droit commun A-

t-il dans chaque domaine une identiteacute propre ou peut-il faire lrsquoobjet drsquoune unification679

Au regard de la diffeacuterence de formulation des trois articles contenant le standard de

deacuteseacutequilibre significatif on peut a priori penser que chaque domaine possegravede sa propre

identiteacute

676 F-X TESTU laquo La transposition en droit interne de la directive communautaire sur les clauses abusives raquo D Aff 1996 p 372 et s 677 F TERREacute P SIMLER Y LEQUETTE Droit civil Les obligations Op cit 2013 ndeg 308 p 320 678 N SAUPHANOR Lrsquoinfluence du droit de la consommation sur le systegraveme juridique Op cit ndeg 422 p 263 679 C-M PEGLION-ZIKA La notion de clause abusive au sens de lrsquoarticle L 12-1 du Code de la consommation Op cit p 15

160

438 Est-ce vraiment le cas La formulation de lrsquoarticle L 212-1 du Code de la

consommation nrsquoest preacutesente ni dans lrsquoarticle L 442-6 I 2o du Code de commerce qui

reacuteprimande celui qui soumet son partenaire commercial agrave des laquo obligations creacuteant un

deacuteseacutequilibre significatif dans les droits et obligations des parties raquo680 ni dans

lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats qui

preacutevoit dans lrsquoarticle 1171 que laquo dans un contrat dadheacutesion toute clause qui creacutee un

deacuteseacutequilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est reacuteputeacutee

non eacutecrite raquo

439 Le choix de mettre en place dans le droit commun un moyen de lutter contre le

deacuteseacutequilibre significatif se justifie mecircme si le texte peut soulever des critiques681 Ce qui

est sucircr crsquoest que le deacuteseacutequilibre significatif est inclus dans les trois dispositions Il peut

ecirctre judicieux de traiter de lrsquoapplication du standard et pour reacutepondre agrave la question de la

possible unification il faut ensuite eacutevoquer lrsquoarticulation et les liens existant entre les

textes

440 Nombreux sont les contrats susceptibles de contenir des deacuteseacutequilibres Ainsi par

exemple les contrats informatiques constituent parmi drsquoautres une cateacutegorie qui est plus

susceptible drsquoecirctre exposeacutee au risque de deacuteseacutequilibre en raison de la diffeacuterence de pouvoir

entre les contractants sur les plans eacuteconomique juridique et techniques682 Les contrats

informatiques eacutemanent le plus souvent de prestataires professionnels qui ne doivent pas

selon lrsquoarticle L 442-6 I 2o du Code de commerce soumettre leur partenaire commercial

agrave des laquo obligations creacuteant un deacuteseacutequilibre significatif raquo

441 Le leacutegislateur a pris conscience de ce risque preacutesent dans de nombreux domaines

Crsquoest pourquoi il a deacutejagrave pu intervenir par lrsquointermeacutediaire du droit de la consommation

dans le but de deacutefendre les parties les plus faibles Le risque de lrsquoadheacutesion est de concerner

680 C com art L 442-6 I 2deg laquo Engage la responsabiliteacute de son auteur et loblige agrave reacuteparer le preacutejudice causeacute le fait par tout producteur commerccedilant industriel ou personne immatriculeacutee au reacutepertoire des meacutetiers de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial agrave des obligations creacuteant un deacuteseacutequilibre significatif dans les droits et obligations des parties raquo 681 N SAUPHANOR-BROUILLAUD laquo Observations sur lrsquoarticle 1169 du projet raquo LPA 04 septembre 2015 ndeg 177 p 70 682 P SIRINELI laquo Leacutequilibre dans le contenu du contrat raquo DALLOZ IPIT ndeg 5 3 mai 2016 p 240

161

des clauses qui deacuteseacutequilibrent les droits et obligations des parties La notion de clause

abusive en droit franccedilais mecircme si elle ne figure explicitement que dans lrsquoarticle L 212-

1 du Code de la consommation contrarie et fait eacutevoluer les divisions classiques entre les

branches du droit En effet eacutetant connu agrave la base comme une notion consumeacuteriste elle

srsquoeacutetend deacutesormais au droit des affaires et au droit commun683

442 En droit de la consommation il suffit que lrsquoun des contractants soit un

professionnel et lrsquoautre un non-professionnel684 ou consommateur pour que les regravegles sur

les clauses abusives soit applicable agrave tous les contrats Contrairement au droit commun

le texte nrsquoimpose mecircme pas lrsquoexistence drsquoun contrat dadheacutesion Pour une doctrine

autoriseacutee laquo cette attitude eacutevite bien des difficulteacutes car la cateacutegorie des contrats

drsquoadheacutesion est une neacutebuleuse dont les contours manquent de preacutecision raquo685

443 La loi du 4 aoucirct 2008 sur la modernisation de lrsquoeacuteconomie nous lrsquoavons vu a

consacreacute lrsquointerdiction de creacuteer un deacuteseacutequilibre significatif dans le Code de commerce

Alors qursquoil ne visait initialement que les abus de la grande distribution le champ

drsquoapplication rationne personae du texte est beaucoup plus large686 En effet engage sa

responsabiliteacute nous dit lrsquoarticle L 442-6 I 2o du Code de commerce laquo le producteur le

commerccedilant lrsquoindustriel ou la personne immatriculeacutee au reacutepertoire des meacutetiers raquo qui

soumet ou tente de soumettre un partenaire commercial agrave des obligations creacuteant un

deacuteseacutequilibre significatif dans les droits et obligations des parties

444 Crsquoest ainsi que le droit franccedilais a inscrit le standard du deacuteseacutequilibre significatif

dans les leacutegislations speacuteciales et qursquoil a introduit dans le Code civil pour les contrats

drsquoadheacutesion la sanction des clauses qui creacuteent un deacuteseacutequilibre significatif entre les droits

et les obligations des parties Le leacutegislateur souhaitait prendre en consideacuteration la reacutealiteacute

683 C-M PEGLION-ZIKA La notion de clause abusive au sens de lrsquoarticle L 12-1 du Code de la consommation Op cit 13 deacutecembre 2013 p 16 684 Lrsquoarticle L 212-2 du Code de la consommation est deacutesormais applicable pour le non professionnel 685 J CALAIS-AULOY H TEMPLE Droit de la consommation Op cit ndeg 167 p 168 686 S GAUDEMET laquo Quand la clause abusive fait son entreacutee dans le Code civil raquo CCC ndeg 5 mai 2016 ndeg 5

162

des contrats structurellement deacuteseacutequilibreacutes non plus uniquement dans les leacutegislations

speacuteciales mais bien au titre du droit commun687

445 Lrsquoarticle 1171 de lrsquoordonnance ne preacutecise pas le champ drsquoapplication ratione

personae Par contre lrsquoarticle a limiteacute son champ drsquoapplication aux contrats drsquoadheacutesion

Lrsquoarticle du Code civil nrsquoapporte aucune limite quant aux personnes pouvant srsquoen

preacutevaloir Agrave ce titre il est plus protecteur que le Code de commerce et le Code de la

consommation Il concerne aussi bien les contrats entre particuliers que les contrats entre

professionnels Ainsi il peut sappliquer dans des contrats conclus avec un professionnel

par une personne qui est ni un consommateur ni un non-professionnel au sens de la

leacutegislation consumeacuteriste Il beacuteneacuteficie aussi aux personnes qui srsquoeacutetant engageacute avec un

producteur commerccedilant industriel ou personne immatriculeacutee au reacutepertoire des meacutetiers

mais qui ne sont pas laquo partenaire commercial raquo au sens du code de commerce688

446 Or ces possibiliteacutes sont drsquoune importance capitale Elle soulegraveve la question

incontournable de lrsquoarticulation entre les textes Cependant la communication officielle a

creacuteeacute une division parce qursquoelle peut permettre drsquoentendre que lrsquoarticle 1171 puisse

englober dans son champ drsquoapplication celui de larticle L 442-6 I 2deg du Code de

commerce ou alors que lrsquoarticle 1171 devra ecirctre revisiteacute689 Il nrsquoempecircche que lrsquoarticle L

442-6 I 2deg peut concerner tout partenaire eacuteconomique et non seulement un partenaire

commercial690

447 Srsquoagissant des clauses pouvant tomber sous le coup de lrsquoarticle 1171 il peut

effectivement srsquoagir de nrsquoimporte quelle clause691 pour paraphraser le texte degraves lors

qursquoelle a pour reacutesultat de laquo deacuteseacutequilibrer de maniegravere significative les droits et obligations

des parties au contrat raquo692 Il faut toutefois preacuteciser que lrsquoalineacutea 2 de lrsquoarticle 1171 preacutevoit

687 Ibid 688 M CHAGNY laquo Les contrats daffaires agrave leacutepreuve des nouvelles regravegles sur labus de leacutetat de deacutependance et le deacuteseacutequilibre significatif raquo AJCA 2016 p 115 689 M BEHAR-TOUCHAIS laquo Le deacuteseacutequilibre significatif dans le Code civil raquo JCP G ndeg 14 4 avril 2016 p 391 690 M MALAURIE-VIGNAL laquo Faut-il avoir peur du deacuteseacutequilibre significatif raquo CCC ndeg 7 juillet 2015 ndeg 4 691 Lrsquoarticle 1171 utilise le vocable laquo toute clause raquo 692 MCHAGNY Op cit p 115

163

une exclusion puisque laquo lrsquoappreacuteciation du deacuteseacutequilibre significatif ne porte ni sur lrsquoobjet

principal du contrat ni sur lrsquoadeacutequation du prix agrave la prestation raquo Malgreacute la reacutefeacuterence agrave

la prestation cette exclusion ne devrait pas ecirctre limiteacutee uniquement au contrat

drsquoentreprise le texte issu de la reacuteforme utilisant effectivement le terme de prestation de

faccedilon beaucoup plus geacuteneacuterale Il faut aussi noter que la formule du code de la

consommation693 ne figure pas dans lrsquoarticle 1171 du Code civil694

448 En deacutefinitive lrsquoeacutelimination des clauses creacuteant un deacuteseacutequilibre significatif entre les

droits et obligations des parties au contrat serait en droit franccedilais le fruit drsquoun travail

meneacute aussi bien sur le terrain du droit commun que sur ceux des droits speacuteciaux de la

consommation et de la concurrence La qualification de laquo clause abusive raquo serait

neacuteanmoins reacuteserveacutee au droit des contrats de consommation695 Le standard du laquo

deacuteseacutequilibre significatif raquo constitue la clef de voute de tout lrsquoarsenal juridique de lutte

contre les clauses deacuteseacutequilibrant le contrat696 Il permet ainsi de deacuteterminer la limite au

pouvoir de stipulation (sect 2)

sect 2 Lrsquoidentification du deacuteseacutequilibre significatif en tant que limite au pouvoir de stipulation

449 Nous avions vu lors des deacuteveloppements preacuteceacutedents que si le contrat drsquoadheacutesion

reconnait un certain pouvoir de stipulation au contractant ce dernier ne pouvait constituer

un abus La deacutelimitation du pouvoir de stipulation en ce qui concerne le contrat

drsquoadheacutesion srsquoeffectue par la deacutetermination du contour de la notion du deacuteseacutequilibre

significatif Les termes laquo deacuteseacutequilibre raquo et laquo significatif raquo sont des mots du langage

courant ce qui est propre aux standards697 Pour identifier le deacuteseacutequilibre significatif et

donc tracer la ligne au-delagrave de laquelle une stipulation contractuelle sera abusive il faut

693 laquo Pour autant que les clauses soient reacutedigeacutees de faccedilon claire et compreacutehensible raquo 694 MCHAGNY Op cit p 115 695 N SAUPHANOR-BROUILLAUD laquo Observations sur lrsquoarticle 1169 du projet raquo Op cit p70 696 C-M PEGLION-ZIKA La notion de clause abusive au sens de lrsquoarticle L 12-1 du Code de la consommation Op cit ndeg 296 p 229 697 Ibid

164

appreacutecier successivement la notion de deacuteseacutequilibre (A) avant drsquoappreacutecier son caractegravere

significatif (B)

A Lrsquoappreacuteciation du deacuteseacutequilibre

450 Lrsquoappreacuteciation du deacuteseacutequilibre significatif en droit civil ne srsquoeffectue pas sur les

eacuteleacutements essentiels du contrat Ce principe une fois nrsquoest pas coutume srsquoinspire de

lrsquoarticle L 212-1 du Code de la consommation et se deacutemarque de lrsquoarticle L 442-6 I 2deg

du Code de commerce Bien eacutevidemment lrsquoutilisation du standard laquo deacuteseacutequilibre

significatif raquo soulegraveve la crainte nous lrsquoavons vu de lrsquoimpreacutevisibiliteacute de la regravegle

Toutefois il va de soi que la jurisprudence consumeacuteriste servira agrave preacuteciser la notion698 Il

est utile de se reacutefeacuterer la lettre de lrsquoarticle L 212-1 pour en retirer les eacuteleacutements essentiels

451 Depuis fort longtemps ainsi en droit de la consommation lrsquoabus de puissance

eacuteconomique du professionnel a eacuteteacute abandonneacute et la preuve de ce critegravere nrsquoa plus agrave ecirctre

rapporteacutee699 Lrsquoarticle 212-1 du Code de la consommation preacutevoit de reacuteputer non eacutecrite

les clauses qui creacuteent un deacuteseacutequilibre potentiel (a) En droit de la consommation

lrsquoappreacuteciation du deacuteseacutequilibre significatif doit se faire de maniegravere globale (b)

B Le deacuteseacutequilibre potentiel

452 La compreacutehension du terme laquo deacuteseacutequilibre raquo est ardue en raison de lrsquoabsence de

mention sur la nature du deacuteseacutequilibre dans les domaines ougrave la notion est mise en œuvre

Selon Monsieur Chabas le deacuteseacutequilibre reacutesultant drsquoune clause abusive nrsquoest pas identique

aux autres laquo Il deacutecoule dune clause imposeacutee par un contractant agrave lrsquoautre en abusant

dune quelconque supeacuterioriteacute raquo700 Dans lrsquohypothegravese des clauses abusives le deacuteseacutequilibre

a pour origine le comportement du partenaire contractuel de la victime La partie en

698 G CATTALANO-CLOAREC laquo Le deacuteseacutequilibre significatif lrsquointangibiliteacute du contrat nrsquoest plus place agrave la justice contractuelle raquo LESSENTIEL Droit des contrats ndeg 03 11 mars 2016 p 6 699 Y PICOD Droit de la consommation Op cit ndeg 312 p 197 700 F CHABAS Obligations Theacuteorie Geacuteneacuterale t II vol 1 Montchrestien 1998 ndeg 88-2 p 79

165

position de faiblesse malgreacute la bonne information ne peut rien devant le pouvoir de son

cocontractant qui dominant le rapport de force dicte les conditions du contrat701

453 Dans le Code de la consommation il nrsquoest pas requis que la clause ait reacuteellement

creacuteeacute le deacuteseacutequilibre Il suffit qursquoelle ait eacuteteacute reacutedigeacutee dans ce but ou mecircme qursquoelle puisse

seulement le produire Crsquoest donc bien le deacuteseacutequilibre au moins potentiel qui est

sanctionneacute702 Crsquoest ainsi que la Cour de cassation considegravere que laquothinspla clause litigieuse

qui imposait au preneur de restituer le veacutehicule loueacute dans les plus brefs deacutelais agrave compter

de la reacutesiliation et lrsquoempecircchait ainsi de mettre en œuvre la faculteacute de preacutesentation drsquoun

acqueacutereur impeacuterativement ouverte par les textes preacuteciteacutes avait pour effet de creacuteer au

deacutetriment du consommateur un deacuteseacutequilibre significatif entre les droits et obligations

des parties au contratthinspraquo703 Le deacuteseacutequilibre peut ecirctre le fait de nrsquoimporte quelle clause704

454 Agrave lrsquoinstar de lrsquoarticle L 212-1 du Code de la consommation la regravegle civiliste ne

mentionne aucunement le fait du cocontractant et ne se soucie a priori que de

lrsquoappreacuteciation objective du reacutesultat Elle diffegravere de la regravegle de larticle L 442-6 I 2deg du

Code de commerce neacutecessitant une double condition agrave savoir un reacutesultat aveacutereacute ou

potentiel sous la forme dun deacuteseacutequilibre significatif et une attitude consistant dans le

fait de laquo soumettre ou tenter de soumettre le partenaire commercial raquo caracteacuteriseacute par la

jurisprudence comme le fait drsquoimposer ou tenter drsquoimposer sans possibiliteacute de

neacutegociation relativement agrave la partie concerneacutee du contrat705

455 Malgreacute tout en raison du fait que lrsquoapplication de lrsquoarticle 1171 du Code civil peut

ecirctre eacutetendue agrave des relations drsquoaffaires de par son caractegravere geacuteneacuteral rien nrsquoempecircche le

recours aux solutions eacutemises sur la base du droit de la concurrence ou du droit de la

consommation706 Toutefois lrsquoutilisation susceptible drsquoecirctre faite ne devrait pas ecirctre sans

701 A KARIMI Les clauses abusives et la theacuteorie de lrsquoabus de droit Thegravese LGDJ 2001 ndeg 32 p 12 702 J JULIEN Droit de la consommation LGDJ 2015 ndeg 212 p 260 703 Cass civ 1egravere 10thinspavril 2013 ndegthinsp12-18169 RDC 2013 p 960 obs N SAUPHANOR-BROUILLAUD 704 Cass civ 1ere 3 mai 2006 D 2006 p 2743 note Y DAGORNE-LABEacuteE 705 Cass com 3 mars 2015 ndeg 13-27525 Eurauchan D 2015 p 1021 note F BUY 706 M CHAGNY Op cit p 115

166

limite si lrsquoon se reacutefegravere agrave la jurisprudence explicitant lrsquoarticle L 442-6 I 2deg du Code de

commerce707

456 Dans le droit fil de la deacutecision du Conseil constitutionnel708 les juges du fond

tout en admettant srsquoinspirer des solutions deacuteveloppeacutees sur le fondement de lrsquoarticle L

132-1 du Code de la consommation a exclu de laquo se contenter de raisonner par analogie

raquo en preacutesence de textes pourvus de champs drsquoapplication distincts et visant agrave reacutegir des

rapports de force diffeacuterents La doctrine admet la leacutegitimiteacute de cette reacutefeacuterence agrave la

leacutegislation consumeacuteriste709 Le deacuteseacutequilibre qursquoil soit effectif ou potentiel doit ecirctre

appreacutecieacute globalement

a Lrsquoappreacuteciation globale

457 Lrsquoappreacuteciation du caractegravere abusif dune clause doit ecirctre globale710 Le

deacuteseacutequilibre doit srsquoappreacutecier au jour de conclusion du contrat mais au regard notamment

de toutes les circonstances qui entourent sa conclusion711 Selon la Cour de justice de

lrsquoUnion europeacuteenne laquo il incombe agrave la juridiction de renvoi afin dappreacutecier lexistence

eacuteventuelle dun deacuteseacutequilibre significatif de tenir compte de la nature du bien ou du

service qui fait lobjet du contrat en se reacutefeacuterant agrave toutes les circonstances qui ont entoureacute

la conclusion de ce contrat de mecircme quagrave toutes les autres clauses de celui-ci raquo712 De

plus le texte preacutecise encore que cette appreacuteciation doive se faire en contemplation de

lrsquoensemble du contrat713 Il peut ecirctre difficile de deacutecider si une clause creacutee le deacuteseacutequilibre

707 CA Paris 29 oct 2014 ndeg 1311059 D 2015 p 943 obs D FERRIER 708 Cons const 13 janvier 2011 ndeg 2010-85 QPC Eacutetablissements Darty et Fils D 2011 415 note Y PICOD 709 K JAKOULOFF laquo De la deacutelimitation agrave tacirctons du deacuteseacutequilibre significatif en droit de la concurrence raquo LPA 18 juin 2015 ndeg 121 p 6 710 Voir J-C GRALL Th BUSSONIEgraveRE laquo Deacuteseacutequilibre significatif convergence et divergence entre le B to B et le B to C raquo Rev Lamy dr Conc 2015 ndeg 43 711 Article L 212-1 du Code de la consommation De plus amples deacuteveloppements seront consacreacutes agrave cet article dans la deuxiegraveme partie de la thegravese 712 CJUE 16 janvier 2014 aff C-22612 Europe 2014 comm 132 note DUPONT-LASSALE JCP E 2014 p 1177 note MORACCHINI-ZENDENBERG 713 Article 212-1 du Code de la consommation

167

synonyme drsquoabus Il faut alors eacutetudier les autres clauses du contrat pour voir si leur

examen simultaneacute fait naicirctre le deacuteseacutequilibre714

458 Pour lrsquoarticle L 442-6 I 2deg du Code de commerce dans lequel rien nrsquoest

expresseacutement preacutevu la Cour de cassation controcircle effectivement les juges du fond afin

qursquoils procegravedent agrave laquo une analyse globale et concregravete du contrat raquo715 lors de laquelle il est

neacutecessaire drsquoappreacutecier le contexte dans lequel le contrat a eacuteteacute conclu ou proposeacute Il faudra

encore deacuteterminer si cette appreacuteciation srsquoappliquera uniquement agrave la regravegle du Code de

commerce ou bien si le droit commun pourra en beacuteneacuteficier Il appartiendra aux juges de

se prononcer sur la question716 Il ne suffit pas drsquoecirctre en preacutesence drsquoun deacuteseacutequilibre

encore faut-il qursquoil soit significatif

b Le caractegravere significatif

459 Dans tous les domaines il faut relever que le texte vise le deacuteseacutequilibre significatif

Tout deacuteseacutequilibre ne rendant pas une clause abusive il faut en plus qursquoil soit significatif

Il nrsquoest pas question ici drsquoautoriser le consommateur de pouvoir laquo non pas se libeacuterer du

lien contractuel dans son ensemble mais drsquoinvoquer inducircment le caractegravere abusif dune

clause afin de se soustraire agrave une ou plusieurs de obligations raquo717 Lrsquoobjectif est de

trouver un eacutequilibre pour garantir un peu de seacutecuriteacute juridique

460 Comme toute exception elle doit ecirctre circonscrite tout deacuteseacutequilibre ne peut ecirctre

sanctionne718 Seul le deacutepassement drsquoun seuil fera lrsquoobjet drsquoune sanction719 La

caracteacuterisation du caractegravere significatif se fera soit par le choix du leacutegislateur soit par

lrsquoappreacuteciation des juges Cependant la Cour de justice a proposeacute certains eacuteleacutements

permettant de distinguer le deacuteseacutequilibre significatif agrave savoir laquo celui-ci pourrait reacutesulter

drsquoatteinte suffisamment grave agrave la situation juridique du consommateur caracteacuteriseacutee par

714 J JULIEN Droit de la consommation LGD J 2015 ndeg 212 p 260 715 Cass com 3 mars 2015 ndeg 13-27525 Eurauchan preacuteciteacute et Cass com ndeg 14-10907 Provera D 2015 p 620 716 M CHAGNY Op cit p115 717 J JULIEN Op cit ndeg 212 p 261 718 C-M PEGLION-ZIKA Op cit ndeg 316 p 248 719 J JULIEN Op cit

168

une restriction du contenu de ses droits ou une entrave dans leur exercice ou la mise agrave

sa charge dune obligation suppleacutementaire raquo720

461 Comment comprendre lrsquoadjectif significatif attacheacute au deacuteseacutequilibre Il faut

entendre le terme selon deux acceptions reprenant lrsquointerpreacutetation allemande de la

directive de 1993 Elle retient les adjectifs laquo consideacuterable et injustifieacute raquo721 La premiegravere

conception est drsquoordre quantitatif Le deacuteseacutequilibre est significatif parce qursquoil est

important substantiel il srsquoagit ici de sanctionner lrsquoexcegraves722 Crsquoest le cas la stipulation

drsquoune clause de reacutesiliation unilateacuterale avec preacuteavis de 48 heures723

462 La deuxiegraveme conception permet de retenir le caractegravere significatif en raison de

lrsquoabsence de fondement du deacuteseacutequilibre Il peut srsquoagir ici de lrsquoabsence de reacuteciprociteacute724

ou encore drsquoune clause confeacuterant un avantage agrave un partenaire sans reacuteciprociteacute ni

contrepartie725 Par exemple une clause de retour des invendus agrave la charge des

fournisseurs sans contrepartie est une clause creacuteant un deacuteseacutequilibre significatif Le critegravere

de lrsquoabsence de fondement pourrait aussi consister dans le controcircle de lrsquoexistence dune

contrepartie au deacuteseacutequilibre Lrsquoabsence de contrepartie pouvant constituer un facteur

aggravant726

463 Le caractegravere significatif du deacuteseacutequilibre se reacutesume donc agrave reacuteveacuteler laquo un pouvoir

unilateacuteral drsquoun contractant un avantage non reacuteciproque un transfert injustifieacute de

charges ou agrave faire croire agrave ce qui nrsquoest pas raquo727 il sera sanctionneacute le cas eacutecheacuteant728

720 CJUE 16 janvier 2014 aff C-22612 preacuteciteacute 721 L GRATTON laquo Les clauses abusives en droit commun des contrats raquo D ndeg 1 7 juin 2016 p 22 722 Ibid 723 CA Paris 12 deacutec 2013 ndeg 1118274 724 Voir Cass com 3 mars 2015 ndeg 13-27525 Eurauchan preacuteciteacute 725 M MALAURIE-VIGNAL laquo Faut-il avoir peur du deacuteseacutequilibre significatif raquo CCC ndeg 7 juillet 2015 ndeg 20 et ndeg 21 G CHANTEPIE laquo Le deacuteseacutequilibre significatif au miroir de la Cour de cassation raquo AJCA 2015 p 218 726 E GICQUIAUD laquo Le contrat agrave lrsquoeacutepreuve du deacuteseacutequilibre significatif raquo RTD Com ndeg 2 30 juillet 2014 ndeg 20 p 267 727 M BEHAR-TOUCHAIS laquo Le deacuteseacutequilibre significatif dans le Code civil raquo JCP G ndeg 14 4 avril 2016 p 391 728 Pour une liste de deacuteseacutequilibres sanctionneacutes ou non sanctionneacutes vor J-L FOURGOUX L DJAVADI laquo Les clauses contractuelles agrave leacutepreuve du deacuteseacutequilibre significatif eacutetat de la jurisprudence raquo CCC ndeg 11 13 novembre 2013 eacutetude 14

169

CONCLUSION DU CHAPITRE II

464 En conclusion le pouvoir unilateacuteral de la stipulation trouve ainsi comme limite

lrsquoabus Ce dernier peut ecirctre deacutefini comme lrsquoexercice abusif drsquoun droit contractuel En ce

qui concerne le contrat drsquoadheacutesion le deacuteseacutequilibre significatif est le critegravere essentiel dans

la qualification de lrsquoabus Crsquoest effectivement sa caracteacuterisation qui permet de franchir la

frontiegravere entre un pouvoir de stipulation effectif et celui qui sera consideacutereacute comme abusif

465 Il est clairement preacuteciseacute dans lrsquoarticle 1171 du Code civil franccedilais comme

constituant la limite au-delagrave de laquelle lrsquoabus sera caracteacuteriseacute En droit koweitien

lrsquoarticle 81 de Code civil sanctionne les clauses abusives dans le contrat drsquoadheacutesion sans

les deacutefinir Il sera plus judicieux pour le leacutegislateur koweitien de consacrer un standard

deacuteterminant lrsquoabus dans le contrat drsquoadheacutesion de la mecircme maniegravere que le deacuteseacutequilibre

significatif irriguant le droit franccedilais

170

CONCLUSION TITRE II

466 Le stipulant du contrat dadheacutesion manifeste son pouvoir de concluant drsquoun contrat

dont il a deacutetermineacute le contenu Et si on se reacutefegravere au pouvoir eacuteconomique du stipulant ou

agrave lrsquoeacutevolution de la nature des rapports contractuels force est de constater lrsquoexistence drsquoun

pouvoir unilateacuteral de la stipulation

467 La reconnaissance drsquoun tel pouvoir au cœur du Code civil manifeste lrsquoorientation

de la leacutegislation de promouvoir une laquo eacutegaliteacute des armes raquo entre les parties aux contrats Il

sera plus utile et plus conforme agrave la liberteacute contractuelle de reconnaitre le pouvoir du

stipulant sur le contrat maitrise qursquoil deacutetient effectivement pour ensuite exiger de lui qursquoil

nrsquoabuse pas de son pouvoir En droit koweitien le stipulant dans le contrat drsquoadheacutesion

doit ecirctre en position de monopole de fait ou de droit Il convient aujourdrsquohui pour la

Cour de cassation koweitienne drsquoabandonner la condition de monopole de stipulant En

effet lrsquoexigence drsquoune telle condition va agrave lrsquoencontre de la reacutealiteacute contractuelle

drsquoaujourdrsquohui tel que nous lrsquoavons constateacute agrave la lumiegravere de lexpeacuterience franccedilaise

468 Le pouvoir unilateacuteral de la stipulation dans le contrat trouve lrsquoabus comme limite

agrave la reconnaissance de ce pouvoir tant en droit koweitien qursquoen droit franccedilais Pour ce

dernier le deacuteseacutequilibre significatif est le critegravere essentiel dans la qualification de lrsquoabus

dans le contrat drsquoadheacutesion Nous avons proposeacute pour le leacutegislateur koweitien drsquoadapter

un standard deacuteterminant lrsquoabus dans le contrat drsquoadheacutesion de la mecircme maniegravere que le

deacuteseacutequilibre significatif en droit franccedilais

171

CONCLUSION DE LA PREMIEgraveRE PARTIE

469 Au terme de cette partie nous avons constateacute qursquoun contrat drsquoadheacutesion procegravede

drsquoun eacutechange des volonteacutes qui ne sont pas eacutegales dans lrsquoeacutetablissement de la loi

contractuelle une partie propose un contrat et lrsquoautre adhegravere Le contrat drsquoadheacutesion qui

par excellence marque principalement une ineacutegaliteacute de fait entre laquo lrsquoadheacuterent raquo et le

laquo stipulant raquo Lrsquohistoire du contrat drsquoadheacutesion retraceacutee par une partie de la doctrine

franccedilaise qui a mecircme nieacute le caractegravere contractuel de contrat drsquoadheacutesion nous permet de

comprendre la difficulteacute de lui trouver une deacutefinition satisfaisante En effet mecircme

lrsquoexistence drsquoune nouvelle deacutefinition du contrat drsquoadheacutesion dans le nouveau Code civil

franccedilais nrsquoest pas exempte de critiques En droit koweitien lrsquoabsence de deacutefinition

leacutegislative preacutecise a conduit la Cour de Cassation koweiumltienne agrave limiter ce contrat avec

de strictes conditions

470 La reacutedaction unilateacuterale par le stipulant du contenu contractuel speacutecialement des

conditions geacuteneacuterales en droit franccedilais et lrsquoabsence de neacutegociation de lrsquoadheacuterent

inheacuterentes au contrat drsquoadheacutesion nous autorisent agrave parler drsquoun pouvoir de stipulation La

reconnaissance de ce pouvoir exige nous lrsquoavons vu une limite agrave ne pas franchir qui est

lrsquoabus En droit franccedilais surtout avec la reacuteforme du droit des contrats le pouvoir est un

reacutesultat de la transformation des rapports contractuels Crsquoest le deacuteseacutequilibre significatif

qui caracteacuterise principalement lrsquoabus neacute drsquoun contrat drsquoadheacutesion En revanche le droit

koweitien a limiteacute le pouvoir lieacute agrave lrsquoexistence de monopole de fait ou de droit du stipulant

Nous proposons agrave la Cour de cassation koweiumltienne drsquoabandonner cette condition qui

limite la porteacutee et lrsquoobjectif attendu par lrsquoexistence de ce type de contrat

471 Cet objectif se retrouve avec les nouveaux articles du Code civil franccedilais qui

viennent innover la lecture des principes directeurs classiques et voire mecircme du contrat

Il srsquoagit drsquoun objectif de justice contractuelle qui incorpore agrave la fois la notion drsquoeacutequilibre

172

contractuel et de protection de la partie faible au contrat729 Crsquoest speacutecialement le

deacuteveloppement de la protection de lrsquoadheacuterent que nous allons traiter dans la deuxiegraveme

partie (Partie II)

729 G CHANTEPIE laquo La notion deacutequilibre du contrat raquo in FREDERIC P (eacuted) Leacutequilibre du bail commercial De la loi Pinel agrave la reacuteforme du droit des contrats (Actes colloque Lille 24 juin 2016) Loyers et Coproprieacuteteacute ndeg 10 Octobre 2016 p 12

173

DEUXIEgraveME PARTIE

LE DEacuteVELOPPEMENT DE LA PROTECTION

DANS LE CONTRAT DrsquoADHEacuteSION

472 Monsieur Ripert eacutecrit que laquo le devoir grandit lorsque dans le rapport juridique

lrsquoune des personnes a vis-agrave-vis de lrsquoautre une situation eacuteminente raquo730

473 Le contrat drsquoadheacutesion suppose qursquoune partie fixe seule le contenu du contrat et a

le pouvoir de lrsquoimposer agrave lrsquoautre partie qui se retrouve dans une situation de deacutependance

ou de faiblesse Un risque de deacuteseacutequilibre joue en faveur du reacutedacteur du contrat Aussi

se pose la question de savoir si la partie qui a signeacute le contrat avait connaissance de toutes

les clauses et si elle a voulu les signer731

474 La solution face au danger du contrat drsquoadheacutesion srsquoinscrit dans lrsquoobjectif de la

nouvelle leacutegislation franccedilaise relative agrave la lutte contre le deacuteseacutequilibre contractuel laquelle

repose sur la protection de la partie faible au contrat deacutejagrave connue des droits de la

consommation et de la concurrence et deacutesormais eacutetendue au droit commun du contrat732

475 Nous partirons du principe qursquoun contrat ne saurait exister sans un consentement

valable propre agrave assurer la manifestation de la volonteacute de son auteur et qursquoenfin ce

consentement soit toujours donneacute en fonction drsquoun contenu qui demeure apte agrave permettre

la reacutealisation des objectifs poursuivis par les parties Crsquoest la raison pour laquelle nous

allons examiner certaines regravegles protectrices relatives agrave lrsquointeacutegriteacute du consentement de

lrsquoadheacuterent et celles relatives au contenu du contrat

730 G RIPERT La regravegle morale dans les obligations civiles LGDJ 1949 ndeg164 p301 731 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral PUF4egraveme eacuted 2016 ndeg230 p 258 et 259 732 G CHANTEPIE laquo La notion deacutequilibre du contrat raquo in FREDERIC P (eacuted) Leacutequilibre du bail commercial De la loi Pinel agrave la reacuteforme du droit des contrats (Actes colloque Lille 24 juin 2016) Loyers et Coproprieacuteteacute ndeg 10 Octobre 2016 dossier 6

174

476 Drsquoune part une protection geacuteneacuterale qui a eacuteteacute reacutecemment consacreacutee dans le Code

civil franccedilais et qui protegravege lrsquoensemble des contractants en geacuteneacuteral crsquoest-agrave-dire qui peut

ecirctre partie dans un contrat drsquoadheacutesion ou drsquoautres types de contrats Particuliegraverement une

technique preacuteventive de la protection ou encore certaines regravegles du vice de consentement

qui peuvent ecirctre inscrites dans la logique du contrat drsquoadheacutesion (Titre I)

477 Drsquoautre part une protection speacutecifique qui est propre au contrat drsquoadheacutesion

Ainsi le leacutegislateur franccedilais a consacreacute deux regravegles essentielles lrsquointerpreacutetation des

clauses ambigueumls en faveur de lrsquoadheacuterent et lrsquoeacuteviction judiciaire des clauses abusives dans

le contrat drsquoadheacutesion (Titre II)

478 Ces protections tant geacuteneacuterales que speacutecifiques sont consacreacutee eacutegalement avec

quelques diffeacuterences en droit koweiumltien Il convient alors drsquoeacutetudier les regravegles de

protection dans les deux systegravemes juridiques franccedilais et koweiumltien et leur efficaciteacute agrave

eacutetablir lrsquoeacutequilibre entre les contractants dans le contrat drsquoadheacutesion

175

TITRE I

Protection geacuteneacuterale

479 Le rocircle de la volonteacute dans la formation du contrat confegravere une place deacuteterminante

agrave la protection du consentement La theacuteorie de lrsquoautonomie de la volonteacute nous a

accoutumeacute agrave consideacuterer lrsquointeacutegriteacute du consentement comme une finaliteacute Il faut dans ce

but srsquoassurer de la qualiteacute du consentement dans lrsquoaccord contractuel Ce qui est

effectivement important dans le contrat en consideacuteration du droit objectif crsquoest la

reacuteponse aux besoins qui est faite et la mise en œuvre de la justice commutative et non

celle drsquoune justice distributive Chaque partie doit recevoir lrsquoexacte contrepartie de ce

qursquoelle offre se charger de proteacuteger ses inteacuterecircts La protection du consentement nrsquoest ni

plus ni moins qursquoune maniegravere de restituer sa finaliteacute au contrat et de contribuer agrave assurer

la justice commutative733

480 En droit franccedilais la protection du consentement a de longue date eacuteteacute traiteacutee agrave

lrsquoaune des incapaciteacutes et des vices du consentement Lrsquoaugmentation des contraintes de

la bonne foi et la prise en compte de la diffeacuterence de pouvoir entre les parties

particuliegraverement dans les relations drsquoadheacutesion ont constitueacute une source de

deacuteveloppement des vices de consentement traditionnels734 La reacuteforme du Code civil de

2016 a fait apparaicirctre un nouveau cas de violence Ce vice se fonde sur la balance des

inteacuterecircts entre deux contractants en position ineacutegale et sur le pouvoir du juge sur les

dispositions contractuelles mecircmes735

481 Nous nous sommes concentreacutes surtout sur lrsquoabus de deacutependance ou en drsquoautres

termes la violence eacuteconomique Ce vice de consentement a eacuteteacute consacreacute au deacutepart dans

la jurisprudence de la Cour de cassation puis dans le Code civil franccedilais Le leacutegislateur

koweiumltien a consacreacute laquo lrsquoexploitation raquo comme un vice de consentement La comparaison

733 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Traiteacute de droit civil la formation du contrat Tome I le contrat le consentement LGDJ 4egraveme eacuted 2013 ndeg1090 p 849 734 Ibid p 850 735 J-L AUBERT F COLLART DUTILLEUL Le contrat Droit des obligations DALLOZ 5egravemeeacuted p77

176

entre ces vices de consentement dans les deux leacutegislations nous permet de voir dans quelle

mesure lrsquoadheacuterent peut ecirctre proteacutegeacute

482 Agrave cocircteacute des vices du consentement le droit positif franccedilais arrive actuellement agrave

proteacuteger les contractants par le biais de techniques preacuteventives telles que le devoir

preacutecontractuel drsquoinformation Ainsi laquo le consentement ne doit pas ecirctre vicieacute mais il doit

en outre ecirctre eacuteclaireacute raquo On peut se demander si lrsquoadaptation de ces mesures preacuteventives

permettent drsquoameacuteliorer avant la conclusion drsquoun contrat lrsquoinformation de lrsquoadheacuterent736

483 Il convient drsquoexaminer ces deux types de protection la protection de lrsquoadheacuterent

par lrsquoobligation drsquoinformation (Chapitre I) et la protection de lrsquoadheacuterent par la sanction

de lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance et de lrsquoexploitation (Chapitre II)

736 H BRICKS Les clauses abusive Thegravese LGDJ 1982 ndeg297 p198

177

CHAPITRE I

La protection de lrsquoadheacuterent par le devoir drsquoinformation du stipulant

484 Lrsquoexistence mecircme drsquoune obligation drsquoinformation est loin drsquoecirctre nouvelle dans le

dispositif juridique franccedilais degraves lors qursquoelle constitue selon Madame Fabre-Magnan sans

la moindre heacutesitation la creacuteation jurisprudentielle du siegravecle preacuteceacutedent en matiegravere

contractuelle laquo Elle est aussi lune des manifestations les plus eacuteclatantes

du devoir imposeacute agrave chaque contractant de sortir de son inteacuterecirct eacutegoiumlste et de contribuer

bon greacute ou mal greacute agrave celui de son partenaire raquo737 Cette obligation drsquoinformation eacutetait

deacutejagrave largement admise par les leacutegislations speacuteciales et notamment en droit de la

consommation qui eacutedicte une obligation geacuteneacuterale drsquoinformation preacutecontractuelle

lorsqursquoun contractant est un consommateur738

485 Lrsquoobligation preacutecontractuelle drsquoinformation a fait lrsquoobjet drsquoune insertion par

lrsquoordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 dans lrsquoarticle 1112-1 alineacutea 1 du Code civil

franccedilais Elle se distingue neacuteanmoins de ses fondements actuels avant la reacuteforme739 Le

droit de la consommation a pour attrait aussi bien que le droit commun emboite le pas

sur un devoir tregraves connu dans ce droit speacutecial que la propagation du sentiment que le laquo

sachant raquo se retrouve dans une position favorable en comparaison agrave lignorant le droit

objectif ayant pour mission drsquoeffacer ce deacuteseacutequilibre740 Du point de vue du contrat

drsquoadheacutesion la question se pose de savoir si une telle obligation existe dans ce type de

contrat par le fondement du nouvel article franccedilais

737 M FABRE-MAGNAN laquo Le devoir dinformation dans les contrats essai de tableau geacuteneacuteral apregraves la reacuteforme raquo JCP G ndeg 25 20 juin 2016 p 706 738 A LAURENT laquo Information preacutecontractuelle et conclusion du contrat raquo in LARRIBAU-TERNEYRE V PELLE S (dir) Quel renouveau pour le droit des contrats Une reforme entre tradition et moderniteacute Acte du colloque 20 mai 2016 PUPPA p 75 739 Ibid p 76 740 Ph CHAUVIREacute laquo La conclusion du contrat Neacutegociation offre et conditions geacuteneacuterales principes et clauses contractuelles raquo JCP N ndeg 13 1 avril 2016 p 1111

178

486 En droit koweiumltien il nrsquoexiste pas drsquoobligation geacuteneacuterale drsquoinformation dans le

Code civil En revanche le leacutegislateur koweiumltien a consacreacute une telle obligation

implicitement dans le Code civil741

487 Les dispositions seront eacutetudieacutees tant en ce qui concerne les conditions dexistence

du devoir dinformation qui renvoient agrave sa fonction preacuteventive que les sanctions

applicables lorsque ce devoir aura eacuteteacute inexeacutecuteacute ou mal exeacutecuteacute742 autrement dit sa

fonction contraignante Nous eacutetudierons successivement les fondements de lrsquoobligation

drsquoinformation tout en mettant lrsquoaccent sur la neacutecessiteacute drsquoeacutetendre cette protection au

contrat drsquoadheacutesion (section I) puis les sanctions du manquement agrave lrsquoobligation

drsquoinformation (section II)

SECTION I

La fonction preacuteventive lrsquoexistence drsquoun devoir drsquoinformation

488 Le devoir dinformation est le fruit du besoin de transparence srsquoinscrivant dans le

droit moderne En matiegravere contractuelle linformation ne cesse de susciter de nombreux

litiges qui ont pousseacute la doctrine franccedilaise agrave srsquoy inteacuteresser dans ses recherches La

conseacutecration de ce devoir en droit commun franccedilais du contrat eacutetait deacutejagrave en jachegravere dans

les diffeacuterents avant-projets eacutelaboreacutes par la doctrine Si ce devoir avait pour socle leacutegislatif

les anciens articles 1134 alineacutea 3 ou lrsquoarticle 1135 du Code civil dans la phase

drsquoexeacutecution du contrat il avait besoin drsquoun fondement dans lrsquoarsenal leacutegislatif lors de la

formation du contrat743

741 En droit koweitien malgreacute lrsquoimportance de lrsquoobligation drsquoinformation surtout pour la protection du consentement de la partie faible tel que lrsquoadheacuterent la doctrine juridique nrsquoa pas essayeacute de preacutevoir une theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoobligation drsquoinformation au sens de droit commun des contrats La doctrine et les fondements juridiques se trouvent dans le droit de consommation Voir la loi ndeg39 du 8 juin 2014 sur la protection du consommateur 742 M FABRE-MAGNAN laquo Le devoir dinformation dans les contrats essai de tableau geacuteneacuteral apregraves la reacuteforme raquo JCP G ndeg 25 20 juin 2016 p 706 743 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratiques dans lordre du Code civil Dalloz 2016 ndeg 180 p 149

179

489 Doreacutenavant mecircme srsquoil peut continuer de srsquoaffilier agrave une exigence de bonne foi744

le devoir drsquoinformation repose sur un texte qui lui est propre dans une partie du Code

civil franccedilais relative agrave la phase de neacutegociation Ce positionnement confegravere au devoir

drsquoinformation une nature extracontractuelle ce qui empecircche de rendre plus claire la

nature particuliegravere de lrsquoinformation dans le contrat745 Un compromis srsquoest imposeacute entre

une affirmation presque silencieuse de lrsquoobligation geacuteneacuterale dinformation Cette derniegravere

toutefois permettra aux juges de srsquoy reacutefeacuterer et interpreacuteter ces dispositions de maniegravere un

peu plus extensive746

490 Le positionnement de ce texte reste toutefois peu convaincant Il est effectivement

inapproprieacute de cantonner ce devoir agrave la seule hypothegravese des contrats neacutegocieacutes parce que

drsquoune part dans un contrat drsquoadheacutesion le stipulant ne pourra pas cacher les informations

qui seraient deacuteterminantes du consentement de lrsquoadheacuterent et il nrsquoexisterait pas de

diffeacuterence de reacutegime747 Drsquoautre part lrsquoobligation drsquoinformation semble plus rattacheacutee agrave

la question de la qualiteacute du consentement qursquoagrave celle drsquoune bonne neacutegociation drsquoautant

plus que cette derniegravere est deacutejagrave preacutevue agrave lrsquoarticle 1112-2 du Code civil franccedilais748

Certains auteurs ont pousseacute le raisonnement jusqursquoagrave consideacuterer que le nouvel article

srsquoapplique en lrsquoabsence de neacutegociation749

491 Il faut tout de mecircme preacuteciser que gracircce agrave lrsquoinstitution de techniques particuliegraveres

de reacuteeacutequilibrage du contrat le devoir de bonne foi est deacutefait drsquoune partie de ses effets

744 laquo La prise en compte de la bonne foi est lun des symboles de la reacuteforme Ainsi pour le futur article 1104 laquo Les contrats doivent ecirctre neacutegocieacutes formeacutes et exeacutecuteacutes de bonne foi raquo Cest ainsi quagrave la diffeacuterence du Code civil (ancien) qui est totalement muet sur la peacuteriode preacutecontractuelle lordonnance preacutevoit un ensemble de dispositions relatives agrave la peacuteriode preacuteceacutedant la signature du contrat et simplement admises jusquici par la jurisprudence raquo J LASSERE CAPDEVILLE laquo Conseacutequences de la reacuteforme du droit des obligations sur le droit bancaire raquo JCP E ndeg 29 21 juillet 2016 p 1434 745 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations commentaire theacuteorique et pratique dans lordre du Code civil Op cit p149 746 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral PUF 4 eacuted 2016 ndeg 237 p 263 747 Ibid 748 Cet article dispose que laquo Celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue agrave lrsquooccasion des neacutegociations engage sa responsabiliteacute dans les conditions du droit commun raquo P GROSSER La neacutegociation dans lordonnance du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme de droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations AJCA ndeg6 20 juin 2016 749 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations LGDJ 8e eacuted 2016 ndeg777 p 423

180

pratiques puisque lrsquoobligation dinformation qui se fondait largement sur la jurisprudence

relative agrave ce devoir se retrouve deacutependant drsquoun nouveau texte speacutecifique Le pas vers

lrsquoautonomie de cette regravegle vis-agrave-vis du devoir de bonne foi va susciter de nombreuses

interrogations On peut effectivement se questionner sur les limites de la reacutefeacuterence agrave la

bonne foi contractuelle en ce qui concerne lrsquoobligation dinformation750 Lrsquoentorse agrave

lrsquoobligation dinformation se manifeste aussi dans le nouvel article 1137 relatif au dol qui

est une de ses expressions La conseacutecration expresse de lrsquoobligation drsquoinformation agrave

larticle 1112-1 du Code civil permet drsquoen deacuteterminer le champ drsquoapplication Il nrsquoen

demeure pas moins que son insertion dans la disposition sur le dol ne manque pas de creacuteer

des problegravemes drsquoarticulations qui feraient que lrsquoobligation drsquoinformation aurait des

limites pouvant inquieacuteter751

492 En droit koweiumltien en lrsquoabsence drsquoune telle obligation dans le Code civil il est

leacutegitime de srsquointerroger sur le fondement juridique de cette obligation dans la leacutegislation

koweiumltienne En effet agrave la lumiegravere de lrsquoeacutevolution consideacuterable du droit positif franccedilais

on peut expliquer comment adapter une telle obligation au droit commun des contrats

koweiumltiens

493 En revenant en droit franccedilais mecircme si lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016 portant

reacuteforme du droit des contrats preacutevoit officiellement une obligation geacuteneacuterale drsquoinformation

(sect 1) il est regrettable qursquoelle soit limiteacutee agrave la phase de neacutegociations752 malgreacute

lrsquoimpotence de cette obligation pour lrsquoadheacuterent ce qui invite agrave traiter de lrsquoarticulation de

cette nouvelle obligation avec son reacutegime juridique anteacuterieur Une fois que le peacuterimegravetre

du nouveau devoir drsquoinformation a eacuteteacute deacutetermineacute il est judicieux drsquoapporter des

preacutecisions sur les conditions de sa mise en œuvre (sect 2)

750 H BARBIER laquo Les grands mouvements du droit commun des contrats apregraves lordonnance du 10 feacutevrier 2016 raquo RDC civ ndeg 2 20 juin 2016 p 247 751 C GRIMALDI laquo Quand une obligation dinformation en cache une autre inquieacutetudes agrave lhorizon raquo D 19 mai 2016 ndeg18 p1009 752 M JAOUEN laquo Neacutegociations et obligation de confidentialiteacute raquo AJCA ndeg 6 20 juin 2016 p 275

181

sect 1 La conseacutecration leacutegislative du devoir geacuteneacuteral drsquoinformation

494 Le contrat drsquoadheacutesion est laquo preacuteeacutetabli raquo et le destinataire du contrat peut accepter

ou refuser de signer le contrat mais dans le premier cas il doit accepter le contrat tel

qursquoil lui est proposeacute Degraves lors ce dernier a lrsquohabitude de signer sans mecircme controcircler le

contenu du contrat De ce fait le danger consiste agrave ce que ladheacuterent ne connaisse pas ou

nrsquoait pas conscience de ce agrave quoi il srsquoengage753 A priori lrsquoinsertion de lrsquoarticle 1112-1

semble ne pas concerner le contrat drsquoadheacutesion puisque son contenu nrsquoest pas neacutegocieacute

Pourtant la conception moderne du droit veut que le contrat laquo achegraveve de se former en

srsquoexeacutecutant raquo754 Lrsquoeacutequilibre de certains contrats neacutegocieacutes peut tregraves bien ecirctre remis en

cause lorsque notamment dans les contrats de distribution lrsquoune des parties nrsquoest pas

capable surtout pour des raisons eacuteconomiques de neacutegocier au mieux de ses inteacuterecircts755

495 Mecircme si lrsquoobligation drsquoinformation fait lrsquoobjet drsquoune insertion remarquable dans

le Code civil franccedilais drsquoougrave elle tire sa force (A) il reste que le nouveau texte ne permet

ni drsquoeffacer toute la jurisprudence qui a construit lrsquoobligation preacutetorienne ni de

reacuteeacutequilibrer les contrats neacutegocieacutes deacutefavorablement agrave une partie faible Il conviendra donc

drsquoexaminer lrsquoarticulation de cette disposition avec les regravegles issues de la jurisprudence

(B)

A La force du devoir drsquoinformation

496 En droit franccedilais la force confeacutereacutee agrave lrsquoobligation drsquoinformation preacutecontractuelle

trouve sa source dans la nouvelle disposition du Code civil par un double aspect Elle tire

drsquoabord sa force de lrsquoautonomie que lui reconnait deacutesormais une disposition de droit

commun Ensuite le Code civil franccedilais consolide cette obligation puisqursquoelle est drsquoordre

public Agrave la diffeacuterence du droit franccedilais le droit civil koweiumltien se montre implicite en la

753 M FABRE-MAGNAN De lobligation dinformation dans les contrats essai dune theacuteorie Thegravese LGDJ 2014 ndeg 509 p 412 754 ROUHETTE laquo Droit de la consommation et theacuteorie geacuteneacuterale du contrat raquo in Eudes offertes agrave Reneacute Rondiegravere Collectif Dalloz 1982 p 265-269 755 M JAOUEN laquo Neacutegociations et obligation de confidentialiteacute raquo AJCA ndeg 6 20 juin 2016 p 275

182

matiegravere Drsquoougrave toute la difficulteacute de deacuteterminer avec preacutecision le fondement juridique

drsquoune telle obligation

a Une devoir agrave la fois autonome et drsquoordre public en France

497 En droit franccedilais il faut tout drsquoabord relever la quasi inexistence de deacutecisions se

prononccedilant expresseacutement sur la violation de lrsquoobligation preacutecontractuelle dinformation

Il faut garder agrave lrsquoesprit que si les applications leacutegales drsquoune telle obligation dinformation

sont tregraves nombreuses et ont permis de produire une jurisprudence abondante en revanche

les deacutecisions de la Cour de cassation franccedilaise qui se prononcent uniquement et

expresseacutement sur le fondement du droit commun ont eacuteteacute peu courantes jusqursquoagrave la reacuteforme

faute de texte consacrant expresseacutement une telle obligation756

498 Lrsquoautonomie de lrsquoobligation drsquoinformation a malgreacute tout eacuteteacute retenue par les juges

du fond757 et par la Haute juridiction758 Les juges du fond considegraverent que si le

contractant est capable de comprendre lrsquoinformation laquo la remise drsquoune documentation

eacutecrite peut valoir exeacutecution du devoir dinformation raquo La haute juridiction a pour sa part

consideacutereacute qursquoen dissimulant une information laquo dont il avait connaissance le vendeur non

professionnel avait commis une faute dont il devait reacuteparer les conseacutequences raquo

499 Lrsquoautonomie du devoir drsquoinformation tire deacutesormais son fondement directement

de lrsquoarticle 1112-1 qui la preacutevoit en tant que telle et indeacutependamment de toute autres

regravegles Elle se distingue neacuteanmoins de ses fondements actuels Drsquoune certaine maniegravere

elle se libegravere drsquoune part du droit speacutecial par sa plus large dimension agrave srsquoappliquer agrave

toutes les relations preacutecontractuelles sans eacutegard agrave la qualiteacute de lrsquoune ou lrsquoautre des parties

qui vont contracter Drsquoautre part elle srsquoaffranchit des solutions jurisprudentielles par son

autonomie puisqursquoelle se trouve pleinement dans le Code civil franccedilais sans eacutegard au

devoir de bonne foi ni agrave lrsquoeacutequiteacute qui servaient jusque-lagrave de base juridique aux juges pour

756 J J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Traiteacute de droit civil la formation du contrat Tome I le contrat le consentement Op cit ndeg 1543 p 1280 757 T com Paris 13 novembre 2014 ndeg 2013054520 GazPal 2015 19 aoucirct 2015 758 Cass civ 1egravere 24 novembre 1976 Bull civ I ndeg 370 p 291

183

retenir une obligation preacutecontractuelle drsquoinformation sur le fondement du droit

commun759

500 Le devoir drsquoinformation doit ecirctre distingueacute de lobligation de mise en garde qui

peut ecirctre exprimeacutee par le fait dattirer lrsquoattention lorsque par exemple la partie ignorante

prend un risque si elle conclut le contrat en fonction de ses connaissances Cette

obligation peut ecirctre mise agrave la charge du banquier760 Il doit aussi se distinguer de

lrsquoobligation de conseil qui suggegravere agrave son deacutebiteur de preacuteconiser au creacuteancier de choisir

une solution preacutecise et dont sont souvent tenus les professionnels du droit761

501 Il convient aussi de relever son autonomie par rapport au dol La jurisprudence

concernant le dol et surtout la reacuteticence dolosive a eacutechafaudeacute une obligation de

transmettre agrave son partenaire toute information qursquoil sait deacuteterminante de son

consentement Cette caracteacuteristique constitue un point commun avec le devoir

dinformation sans pour autant que leur reacutegime respectif soit identique Le dol par

reacuteticence srsquoeffectue par une laquo dissimulation intentionnelle raquo alors que la violation du

devoir dinformation peut ecirctre sanctionneacutee mecircme si elle nrsquoest pas intentionnelle Aussi le

devoir drsquoinformation ne peut porter sur la valeur de la prestation contrairement au dol762

502 Lrsquoapport de ces dispositions nrsquoest pas que theacuteorique763 Il en reacutesulte qursquoil nrsquoy a

plus lieu de srsquointerroger sur lrsquoopportuniteacute de reconnaicirctre une obligation drsquoinformation lors

de la formation du contrat ou agrave lrsquooccasion de son exeacutecution Elle ne peut donc plus ecirctre

regardeacutee comme une obligation drsquoappoint de la theacuteorie des vices du consentement

Lrsquoobligation drsquoinformation srsquoimpose deacutesormais en toutes circonstances Elle est eacuterigeacutee en

principe fondamental du droit des contrats

759 L ABADIE laquo Information preacutecontractuelle et conclusion du contrat raquo in LARRIBAU-TERNEYRE V PELLEacute S (dir) Quel renouveau pour le droit des contrats Une reforme entre tradition et moderniteacute Acte du colloque du 20 mai 2016 Presses universitaires de Pau et des Pays de lAdour p76 760 A COMBALUZIER-VAUDE Contribution agrave la deacutefinition de la parie faible dans les contrats Thegravese Universiteacute de Montpellier I 2008 ndeg 208 p 192 761 Cette obligation est laquo une information subjective et orienteacutee dont linteacuterecirct est de preacutesenter au partenaire lrsquoopportuniteacute de lrsquoopeacuteration de maniegravere agrave lrsquoaider positivement dans sa prise de deacutecision raquo v Ibid 762 B MERCADAL Reacuteforme du droit des contrats Ordonnance du 10 feacutevrier 2016 Editions Francis Lefebre 2016 ndeg 165 p 63 763 Ph CHAUVIREacute laquo La conclusion du contrat Neacutegociation offre et conditions geacuteneacuterales principes et clauses contractuelles raquo JCP N ndeg 13 1 avril 2016 p 1111

184

503 Lrsquoarticle 1112-1 du Code civil nrsquoa pas seulement reconnu agrave lrsquoobligation

drsquoinformation son autonomie il a eacutegalement eacutetendu son domaine drsquoapplication agrave tous les

contrats Il importe peu degraves lors que lrsquoon soit ou non en preacutesence drsquoun contrat neacutegocieacute

Les dispositions liminaires au chapitre sur le contrat contiennent cette deacutefinition du

contrat drsquoadheacutesion les regravegles suivantes dont fait partie lrsquoarticle 1112-1 nrsquoexcluent pas de

maniegravere explicite le contrat drsquoadheacutesion de leur domaine drsquoapplication764

504 Il est important de preacuteciser que mecircme si lrsquoarticle 1112-1 du Code civil concerne

la phase de neacutegociation il nrsquoen est pas moins applicable au contrat drsquoadheacutesion Le contrat

drsquoadheacutesion est celui nous dit lrsquoarticle 1110 du mecircme Code dont les conditions geacuteneacuterales

soustraites agrave la neacutegociation sont deacutetermineacutees agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties Des

neacutegociations peuvent toutefois avoir lieu dans un contrat drsquoadheacutesion sur les conditions

particuliegravere Ces neacutegociations concernent essentiellement le montant du prix les deacutelais

de livraison ou la deacutetermination de lrsquoobjet du contrat et sont minimes765 Ainsi lrsquoabsence

de neacutegociation ne doit pas priver le stipulant qui est plus souvent dans une position de

force par rapport agrave lrsquoadheacuterent de son devoir drsquoinformation visant agrave combler ce

deacuteseacutequilibre

505 Nous ne manquons pas de constater agrave propos des conditions geacuteneacuterales ce

qursquoeacutenonce le nouvel article 1119 alineacutea 1 du Code civil franccedilais Selon ce derniegravere laquo les

conditions geacuteneacuterales invoqueacutees par une partie nrsquoont effet agrave lrsquoeacutegard de lrsquoautre que si elles

ont eacuteteacute porteacutees agrave la connaissance de celle-ci et si elle les a accepteacutees raquo

506 Bien que lrsquoarticle 1119 ne le mentionne pas expresseacutement les conditions

geacuteneacuterales constituent cependant lrsquoun des eacuteleacutements neacutecessaires agrave la qualification de contrat

drsquoadheacutesion766 Crsquoest en reacutealiteacute dans la mesure ougrave ces conditions geacuteneacuterales laquo soustraites agrave

la neacutegociation sont deacutetermineacutees agrave lrsquoavance par lrsquoune des parties raquo que cette qualification

peut ecirctre retenue767 En effet pour pouvoir se preacutevaloir de ces conditions geacuteneacuterales un

764 Ph MALAURIE L AYNEgraveS Ph STOFFEL-MUNCK Droit des obligations Op cit ndeg 777 p 423 765 J-L AUBERT F COLLART DUTILLEUL Le contrat Droit des obligations DALLOZ 5e eacuted p52 766 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations commentaire theacuteorique et pratique dans lordre du Code civil Op cit ndeg 228 p 185 767 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preacutevue des obligations commentaire article par article LexisNexis 2016 p120

185

contractant et plus speacutecialement le stipulant dans un contrat drsquoadheacutesion doit deacutemontrer

qursquoelles ont eacuteteacute porteacutees agrave la connaissance de lrsquoautre partie cest-agrave-dire lrsquoadheacuterent et

qursquoelle les a accepteacutees En drsquoautres termes la contribution des conditions geacuteneacuterales au

contenu contractuel deacutepend essentiellement de leur acceptation qui nrsquoexiste que

lorsqursquoelles ont eacuteteacute connues de lrsquoautre partie Pour ecirctre connues et accepteacutees de lrsquoautre

partie les conditions geacuteneacuterales doivent ecirctre mateacuteriellement accessibles et

intellectuellement lisibles768 Crsquoest pourquoi si la clause eacutetait illisible du fait de sa

reacutedaction ou inaccessible du fait de la structure de lrsquoacte elle sera deacuteclareacutee inopposable

au contractant qui nrsquoa pas pu en prendre connaissance769

507 Bien encore la question se pose si cet article va vraisemblablement ecirctre interpreacuteteacute

comme tel par les juges La conseacutecration drsquoune obligation dinformation preacutecontractuelle

a effectivement pour but de conduire les parties agrave davantage de transparence et contribue

grandement agrave renforcer la protection de lrsquoadheacuterent qui souvent sera creacuteancier de

lrsquoobligation drsquoinformation Le devoir drsquoinformation se deacutemarque donc par son autonomie

et par son large domaine drsquoapplication Il le fait aussi par le caractegravere drsquoordre public que

lui confegravere le nouveau texte

508 Le devoir dinformation est expresseacutement consideacutereacute drsquoordre public depuis la

reacuteforme issue de lrsquoordonnance du 15 feacutevrier 2016 Le caractegravere drsquoordre public de ce

devoir emportait deacutejagrave lrsquoassentiment des juges Les contractants sont aujourdrsquohui

formellement preacutevenus de son caractegravere intangible Lrsquoarticle 1112-1 alineacutea 5 ne fait pas

que le rendre drsquoordre public comme pour le devoir de bonne foi Il nous informe sur sa

porteacutee par une disposition expresse selon laquelle les parties laquo ne peuvent ni limiter ni

exclure ce devoir raquo Cela signifie que les parties ne peuvent pas stipuler de clauses

eacutelusives ou limitatives de responsabiliteacute en cas de manquement preacutealable agrave cette

obligation drsquoinformation770

768G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations commentaire theacuteorique et pratique dans lordre du Code civil Op cit ndeg 230 p 186 769Ibid ndeg 231 p 188 770 L ABADIE laquo Information preacutecontractuelle et conclusion du contrat raquo Op cit p 76

186

509 La formule est agrave graver sur le marbre Il srsquoagit en droit positif drsquoune premiegravere car

la loi nrsquoa jamais mis en avant de maniegravere aussi claire les conseacutequences de lrsquoordre public

Cela confegravere ineacuteluctablement une force au devoir dinformation au point de le rendre

inconditionnel et intouchable Cela a pour corollaire que lrsquoabsence drsquoinformation alors

mecircme qursquoelle nrsquoest pas intentionnelle permet drsquoinvoquer une faute quasi deacutelictuelle qui

peut agrave tout moment ecirctre reacutepareacutee771

510 Cela ne signifie pas pour autant que doreacutenavant toute clause relative agrave lrsquoobligation

drsquoinformation est de surcroicirct nulle772 Il srsquoagit drsquoune espegravece laquo drsquoordre public de faveur

car le texte nrsquointerdit pas drsquoalourdir le devoir drsquoinformation raquo773 Il serait possible de

stipuler des clauses relatives au devoir drsquoinformation qui ne tomberaient pas sous le coup

de la nulliteacute Cela peut ecirctre le cas de laquo clauses permettant de prouver ce quune partie

connaicirct ou non ou mecircme eacuteventuellement des clauses mettant agrave la charge de lune ou

lautre des parties la recherche drsquoune information tregraves preacutecise raquo774 La maniegravere dont est

reacutedigeacute lrsquoarticle autorisera toutefois le juge agrave annuler laquo les clauses qui exonegraverent la partie

qui connaicirct des informations pertinentes du devoir de les transmettre agrave lrsquoautre raquo775

511 Monsieur Mekki est neacuteanmoins surpris de lrsquoeacutenonceacute de lrsquoalineacutea 5 selon lequel laquo les

parties ne peuvent ni limiter ni exclure ce devoir raquo Il srsquointerroge sur le point de savoir

pourquoi avoir preacuteciseacute que le devoir drsquoinformation eacutetait drsquoordre public Il explique sans

trop de conviction sur le bien-fondeacute de cette disposition qursquoelle a pour objectif de

renforcer la force de lrsquoobligation drsquoinformation mais aussi drsquoen assurer comme pour la

bonne foi contractuelle laquo la pleine et entiegravere intangibiliteacute raquo776

771 B MERCADAL Reacuteforme du droit des contrats Ordonnance du 10 feacutevrier 2016 Op cit ndeg 166 p 63 772 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 238 p 265 773 M FABRE-MAGNAN laquo Le devoir dinformation dans les contrats essai de tableau geacuteneacuteral apregraves la reacuteforme raquo JCP G ndeg 25 20 juin 2016 p 706 774 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit p 265 775 Ibid 776 M MEKKI laquo Fiche pratique sur le clair-obscur de lrsquoobligation preacutecontractuelle drsquoinformation raquo LPA ndeg 14 12 avril 2016 p 15

187

512 Un autre auteur estime avec Monsieur Mekki que cet alineacutea qui rend ces

dispositions drsquoordre public pecircche par son excegraves de rigiditeacute777 Il est possible de se

retrouver dans des hypothegraveses ougrave la limitation conventionnelle de lrsquoobligation

preacutecontractuelle drsquoinformation pourrait avoir un inteacuterecirct778 Toujours est-il que le

leacutegislateur consacre en droit positif ce caractegravere drsquoordre public il appartiendra aux juges

drsquoen deacuteterminer la porteacutee Le leacutegislateur semble avoir franchi un pas vers le renforcement

de lrsquoobligation drsquoinformation protectrice de lrsquoadheacuterent il reste deacutesormais agrave traiter de

lrsquoarticulation de lrsquoobligation nouvellement consacreacutee et celle qui eacutetait de droit positif

avant la reacuteforme Cette articulation srsquoavegravere deacutelicate notamment lorsque la conseacutecration

de lrsquoobligation drsquoinformation est implicite

b Une obligation implicite en droit Koweiumltien

513 Agrave la diffeacuterence du droit franccedilais il nrsquoexiste pas en droit koweiumltien une obligation

geacuteneacuterale drsquoinformation dans le Code civil Dans ce contexte il est leacutegitime de srsquointerroger

sur le fondement juridique de cette obligation dans la leacutegislation koweiumltienne Lrsquoabsence

drsquoun texte geacuteneacuteral en la matiegravere signifie-elle que lrsquoobligation drsquoinformation nrsquoexiste pas

en droit koweiumltien

514 En effet le droit koweiumltien a consacreacute lrsquoobligation drsquoinformation preacutecontractuelle

dans certains types de contrats Ainsi en matiegravere de vente lrsquoarticle 456 du Code civil

koweiumltien preacutevoit que laquo 1 la chose objet de la vente doit ecirctre suffisamment connue par

lrsquoacheteur sinon ce dernier pourra demander lrsquoannulation de la vente 2 Cette

connaissance suffisante est consideacutereacutee comme remplie si le contrat stipule les

caracteacuteristiques principales de la chose objet de la vente de maniegravere permettant agrave

lrsquoacheteur de lrsquoidentifier Srsquoil est indiqueacute dans le contrat que lrsquoacheteur a une

connaissance de la chose objet de la vente ce dernier nrsquoa pas le droit de demander

777 C FRANCcedilOIS laquo Preacutesentation des articles 1112 agrave 1112-2 de la nouvelle sous-section 1 ldquoLes neacutegociationsrdquo raquo La reacuteforme du droit des contrats preacutesenteacutee par lIEJ de Paris 1 (httpsiejuniv-paris1fropenaccessreforme-contratstitre3stitre1chap2sect1ssect1-negociations) 778 Crsquoest le cas des informations confidentielles des concurrents qui entamant une neacutegociation souhaitent preacutevenir toute accusation drsquoentente illicite au sens du droit de la concurrence et restreignent agrave cette fin les informations qui seront eacutechangeacutees

188

lrsquoannulation de la vente sur le fondement du deacutefaut de connaissance sauf srsquoil parvient agrave

prouver les manœuvres dolosives du vendeur Si lrsquoacheteur a reccedilu la chose objet de la

vente et nrsquoa pas exprimeacute sa contestation pendant une dureacutee raisonnable cela est

consideacutereacute comme une acceptation de la chose objet de la vente raquo

515 En outre lrsquoobligation drsquoinformation peut trouver un fondement juridique dans les

principes geacuteneacuteraux du Code civil koweiumltien Les dispositions de lrsquoarticle 195 du Code

sont particuliegraverement significatives agrave cet eacutegard Selon cet article laquo les contrats obligent

non seulement agrave ce qui y est exprimeacute mais encore agrave tout ce que la loi lrsquousage et lrsquoeacutequiteacute

considegraverent comme suite neacutecessaire de ce contrat drsquoapregraves la nature des transactions et

la bonne foi raquo

516 A lrsquoinstar de la doctrine et de la jurisprudence franccedilaise une partie de la doctrine

koweiumltienne estime que lrsquoarticle 195 du Code civil koweiumltien tend en reacutealiteacute agrave fonder

lrsquoobligation drsquoinformation sur le principe de la bonne foi qui gouverne lrsquoexeacutecution des

contrats Drsquoapregraves cette opinion doctrinale le principe de la bonne foi doit srsquoappliquer

aussi bien dans la phase de neacutegociations que dans la phase de conclusion et drsquoexeacutecution

du contrat Pendant la peacuteriode preacutecontractuelle ce principe implique logiquement et

naturellement la sinceacuteriteacute et la loyauteacute En effet chaque partie doit informer son

partenaire de toutes les informations relatives au contrat agrave conclure779 Cela a le grand

meacuterite de permettre aux parties de srsquoengager en toute connaissance de cause

517 Certains auteurs considegraverent qursquoen tant que fondement de lrsquoobligation

drsquoinformation la bonne foi preacutecontractuelle trouve un support dans lrsquoarticle 193 du Code

civil koweiumltien relatif agrave lrsquointerpreacutetation du contrat Aux termes de cet article le juge lors

de lrsquointerpreacutetation du contrat srsquoappuie sur des critegraveres comme la bonne foi et la loyauteacute

des parties Autrement dit ces deux exigences que les parties agrave un contrat doivent

scrupuleusement observer agrave savoir la bonne foi et la loyauteacute permettent au juge

drsquointerpreacuteter le contrat soumis agrave son appreacuteciation pour tirer certaines conclusions Agrave partir

de lagrave une obligation juridique peut ecirctre deacuteduite celle-ci srsquoimpose aux parties lors de la

779 O ABDULBAQUI La protection contractuelle du consommateur Mounshaat Al Maaref 2e eacuted 2008 p 202

189

conclusion du contrat les parties doivent ecirctre de bonne foi Lrsquoune des implications

essentielles de cette bonne foi consiste preacuteciseacutement agrave ce que chaque partie est tenue

drsquoinformer lrsquoautre des informations importantes dont elle dispose Cela permet de

construire une relation contractuelle baseacutee sur un consentement libre et eacuteclaireacute Cette

interpreacutetation a pour effet drsquoeacutelargir le champ drsquoapplication du principe de la bonne foi

drsquoun principe applicable durant lrsquoexeacutecution du contrat il est appeleacute agrave srsquoappliquer

eacutegalement lors de la conclusion du contrat780

518 Cette interpreacutetation tendant agrave eacutelargir le champ drsquoapplication du principe de la

bonne foi emporte pleinement notre conviction Notamment pour lrsquoadheacuterent dans le

contrat drsquoadheacutesion puisque ce contrat est baseacute largement sur la confiance et la bonne foi

En effet le leacutegislateur koweiumltien a consacreacute le principe de la bonne foi dans lrsquoexeacutecution

des contrats pour assurer la stabiliteacute des relations contractuelles et eacuteviter tout ce qui est

de nature agrave troubler cette stabiliteacute Si cette finaliteacute est rechercheacutee dans la phase

drsquoexeacutecution du contrat elle est agrave fortiori preacutesente dans la phase de sa conclusion La

protection de la stabiliteacute des rapports juridiques passe neacutecessairement et impeacuterativement

par lrsquoinformation et le renseignement des parties Ceux-ci permettent la conclusion des

contrats en toute connaissance de cause et par conseacutequent drsquoeacuteviter la rupture du lien

contractuel dans lrsquoavenir

B Lrsquoarticulation du devoir drsquoinformation

519 Le devoir drsquoinformation est le fruit de nombreux textes de loi et de jurisprudence

En droit franccedilais avec la reacuteforme du droit des contrats du 10 feacutevrier 2016 plusieurs textes

sont venus contrarier lrsquoeacutetat du droit positif en la matiegravere Crsquoest pourquoi il est

indispensable de proceacuteder agrave lrsquoarticulation de ces nouveaux textes avec les regravegles qui

eacutetaient applicables avant la reacuteforme Pour ce faire il convient de voir comment les

fondements existants vont se maintenir et drsquoanalyser lrsquoarticulation entre le devoir

drsquoinformation et la reacuteticence dolosive

780 N ALMAHDI Lrsquoobligation preacutecontractuelle drsquoinformation et son application dans certains contrats eacutetude doctrinale et jurisprudentielle comparative Dar Alnahdah Alarabia p 67

190

a Le maintien des fondements existants

520 De longue date le droit franccedilais considegravere la loyauteacute comme un principe geacuteneacuteral

qui innerve la relation contractuelle Il nrsquoexiste effectivement pas de contrat ougrave les parties

ne doivent pas respecter mutuellement la bonne foi et tous les effets de lrsquoeacutequiteacute dans

toutes les phases contractuelles Lrsquoobligation de loyauteacute ou de bonne foi eacutetait comprise

comme obligeant les parties agrave la neacutegociation de garantir la meilleure transparence de

maniegravere agrave ce que chacune drsquoentre elles puisse saisir preacuteciseacutement lrsquoeacutetendue de ses

obligations781

521 Monsieur Domat exigeait des parties contractantes une parfaite sinceacuteriteacute destineacutee

agrave permettre agrave chaque partie de comprendre ce agrave quoi elle sengageait782 Il est

effectivement difficile de contester la bonne exeacutecution agrave une partie si le peacuterimegravetre ou la

nature de lrsquoobligation nrsquoont pas tregraves bien eacuteteacute saisis Les parties sont censeacutees ecirctre en quecircte

par lrsquointermeacutediaire du contrat de la satisfaction drsquoun inteacuterecirct commun783

522 Dans le contrat drsquoadheacutesion le stipulant agrave la mainmise sur le contenu contractuel

Il lui appartient degraves lors drsquoen expliciter les conditions et les principales obligations En

lrsquoabsence de neacutegociation il ne doit pas agrave ce sujet induire en erreur son partenaire

contractuel784 Cette absence de neacutegociation semble rendre inutile lrsquoobligation

dinformation prise comme outil de reacuteflexion On peut constater neacuteanmoins un regain

drsquointeacuterecirct lorsqursquoelle constitue une obligation drsquoexplication du contrat sur les engagements

du stipulant et ce qursquoil attend du cocontractant785

523 En reacutealiteacute le contrat drsquoadheacutesion est geacuteneacuteralement conclu sur fond de document

preacuteeacutetabli entre les deux parties La bonne information du contractant lui permettra de

preacuteserver au mieux ses inteacuterecircts et bien plus qursquoen lrsquoabsence drsquoune telle information

781 G FLEacuteCHEUX laquo Renaissance de la notion de bonne foi et de loyauteacute dans le droit des contrats raquo in Eacutetudes offertes agrave Jacques Ghestin Le contrat au deacutebut du XXIe siegravecle Collectif LGDJ 2014 p341 782 J REacuteMY laquo Œuvres complegravetes de J Domat raquo t 1 Paris Alex-Gobelet Libraire 1835 p 395 783 G FLEacuteCHEUX laquo Renaissance de la notion de bonne foi et de loyauteacute dans le droit des contrats raquo Op cit p 341 784 M RAYSSAC Lrsquoadheacutesion en droit priveacute Thegravese Universiteacute Montesquieu- Bordeaux IV 2004 ndeg 450 p 330 785 Ibid

191

Ainsi la transmission de lrsquoinformation agrave lrsquoadheacuterent a pour finaliteacute une action preacuteventive

permettant drsquoeacuteclairer son consentement dans le but de connaitre le sens de ses

engagements786

524 Lrsquoinformation qursquoil convient drsquoexploiter est celle ayant un effet sur le

consentement de lrsquoadheacuterent Il profite eacutegalement au stipulant degraves lors que laquo plus la clause

sera preacutesenteacutee de maniegravere loyale crsquoest-agrave-dire claire lisible et compreacutehensible plus il

sera aiseacute de prouver que lacheteur qui a accepteacute le contrat a par la mecircme accepteacute ces

clauses raquo787 Par exemple en matiegravere de contrat dassurance le droit positif montre que

lrsquoadheacuterent ne joue quasiment pas de rocircle et la responsabiliteacute du contrat est presque

entiegraverement agrave la charge de lrsquoassureur788

525 Le deacuteveloppement des deacuteseacutequilibres entre les contractants a permis de questionner

le systegraveme contractuel classique du Code civil De longue date la doctrine a mis en

eacutevidence le concept de contrat drsquoadheacutesion dans le cadre duquel la discussion entre les

parties avec lrsquoobjectif de deacuteterminer le contenu contractuel est impossible car il y a une

dispariteacute de puissance entre les contractants Srsquoagissant des contrats neacutegocieacutes il nrsquoest plus

judicieux de postuler que la neacutegociation a pour effet de forceacutement arriver agrave lrsquoeacutequilibre

lorsque lrsquoune des parties ne peut pas quelles que soient les raisons eacuteconomiques ou

sociales assurer la protection de ses inteacuterecircts de maniegravere efficiente789

526 Crsquoest pourquoi le leacutegislateur franccedilais a opteacute pour la conseacutecration du devoir

drsquoinformation dans la phase de la formation du contrat surtout dans celle de la

neacutegociation du contrat La question qui se pose est celle de savoir de quelle maniegravere va

srsquoarticuler la nouvelle obligation drsquoinformation de lrsquoarticle 1112-1 du Code civil drsquoune

786 A COMBALUZIER-VAUDE Contribution agrave la deacutefinition de la parie faible dans les contrats Thegravese Universiteacute de Montpellier I 2008 ndeg 202 p 184 787 F LABARTHE La notion de document contractuel Thegravese LGDJ 1994 p 57 788 Cf B BEIGNER Note sous Toulouse 15 mai 1995 D 1996 p 57-60 Sur lobligation dinformation de lassureacute par lassureur J BIGOT (dir) Traiteacute de droit des assurances Tome 3 Le contrat dassurance LGDJ 2002 ndeg 601 et s I LAMBERT-FAIVRE Droit des assurances Dalloz 11egraveme eacuted 2001 ndeg 126 et s 789 P GROSSER laquo La neacutegociation dans lordonnance du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme de droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations raquo AJCA ndeg 6 20 juin 2016

192

part avec celle deacuteduite par la jurisprudence sur le fondement de principes geacuteneacuteraux du

droit commun des contrats et drsquoautre part avec celle issue de texte speacuteciaux

527 En premier lieu lrsquoobligation drsquoinformation a pu ecirctre rattacheacutee par la jurisprudence

au principe de bonne foi Au visa de lrsquoancien article 1134 alineacutea 3 du Code civil la Cour

de cassation a consideacutereacute que laquo manque agrave son obligation de contracter de bonne foi et

commet ainsi un dol par reacuteticence la banque qui sachant que la situation de son deacutebiteur

est irreacutemeacutediablement compromise ou agrave tout le moins lourdement obeacutereacute omet de porter

cette information agrave la connaissance de la caution afin dinciter celle-ci agrave srsquoengager raquo790

Selon Madame Fabre-Magnan la Haute juridiction ne pouvait se fonder sur cet article

degraves lors qursquoil ne concernait que lrsquoexeacutecution du contrat791 La contradiction souleveacutee par

cet auteur ne peut plus aujourdrsquohui ecirctre mise en exergue puisque le nouvel article 1104

du Code civil preacutevoit deacutesormais que les contrats doivent non seulement ecirctre exeacutecuteacutes

mais aussi neacutegocieacutes et formeacutes de bonne foi

528 Parmi les fondements de droit commun eacutegalement utiliseacutes figure le principe

drsquoeacutequiteacute de lrsquoancien article 1135 du Code civil repris par lrsquoarticle 1194 nouveau qui

dispose que laquo les contrats obligent non seulement agrave ce qui y est exprimeacute mais encore agrave

toutes les suites que leur donnent lrsquoeacutequiteacute lrsquousage ou la loi raquo Dans un attendu de

principe la premiegravere chambre civile de la Cour de cassation a estimeacute que laquo le fabricant

drsquoun produit doit fournir tous les renseignements indispensables agrave son usage et

notamment avertir lrsquoutilisateur de toutes les preacutecautions agrave prendre lorsque le produit est

dangereux raquo792 La nouvelle disposition ne remet pas en cause la regravegle lrsquoobligation

drsquoinformation peut continuer drsquoecirctre invoqueacutee sur la base de lrsquoeacutequiteacute

529 En second lieu le Code de la consommation preacutevoit deacutejagrave ponctuellement une

obligation preacutecontractuelle drsquoinformation pour les contrats conclus par un professionnel

avec un consommateur793 Lrsquoarticle L 111-1 1deg dispose qursquolaquo avant que le consommateur

790 Cass civ 1egravere 10 mai 1989 Bull civ I ndeg 187 p 124 791 M FABRE-MAGNAN De lobligation dinformation dans les contrats essai dune theacuteorie Thegravese LGDJ 2014 ndeg 440 p 353 792 Cass civ 1egravere 14 deacutecembre 1982 Bull I ndeg 361 p 309 793 V aussi art L 111-1 agrave L 111-3 du Code de la consommation

193

ne soit lieacute par un contrat de vente de biens ou de fourniture de services le professionnel

communique au consommateur de maniegravere lisible et compreacutehensible les informations

suivantes les caracteacuteristiques essentielles du bien ou du service compte tenu du support

de communication utiliseacute et du bien ou service concerneacute raquo Il srsquoagit drsquoune information

dont le but est drsquoeacuteclairer le consentement du consommateur794 Lrsquoobligation

drsquoinformation qui existe dans le Code de la consommation forme un excellent exemple

de la protection de lrsquoadheacuterent795

530 Elle eacutenonce aussi une telle obligation pour les contrats de distribution

comportant un engagement dexclusiviteacute796 Selon lrsquoarticle L 330-3 du Code de

commerce franccedilais laquo toute personne qui met agrave la disposition dune autre personne un

nom commercial une marque ou une enseigne en exigeant delle un engagement

dexclusiviteacute ou de quasi-exclusiviteacute pour lrsquoexercice de son activiteacute est tenue

preacutealablement agrave la signature de tout contrat conclu dans linteacuterecirct commun des deux

parties de fournir agrave lautre partie un document donnant des informations sincegraveres qui

lui permette de sengager en connaissance de cause raquo Ce texte concerne essentiellement

les contrats de franchise797 et de concession mais srsquoapplique plus largement agrave tous les

contrats de deacutependance798

531 La chambre commerciale de la Cour de cassation a reacutecemment estimeacute qursquoen

laquo proceacutedant agrave une preacutesentation erroneacutee du reacuteseau et en opeacuterant une transmission erroneacutee

des chiffres preacutevisionnels le franchiseur a enfreint son obligation de sinceacuteriteacute sur des

donneacutees neacutecessairement deacuteterminantes au regard du consentement du franchiseacute et que

les informations transmises par leur caractegravere erroneacute et deacutenueacute de seacuterieux sont

reacuteveacutelatrices de la volonteacute deacutelibeacutereacutee de la socieacuteteacute SDAR de tromper le consentement de

794 N SAUPHANOR-BROUILLAUD Les contrats de consommation - Regravegles communes LGDJ 2012 ndeg 261 p 252 795 Rappelons-nous que laquo les deux concepts ndashcontrat drsquoadheacutesion drsquoun cocircteacute et contrat de consommation de lrsquoautre ndashne coiumlncident-ils pas exactement Mais il nrsquoenAring demeure pas moins que crsquoest dans le creuset du Code de la consommation que srsquoest forgeacute le contrat drsquoadheacutesion aujourdrsquohui inscrit dans le Code civil raquo J-L AUBERT F COLLART DUTILLEUL Le contrat Droit des obligations DALLOZ 5egraveme eacuted p101 796 B MERCADAL Reacuteforme du droit des contrats Ordonnance du 10 feacutevrier 2016 Op cit ndeg 167 p 63 797 Sur ce contrat Ph LE TOURNEAU Le contrat de franchisage Litec 2egraveme eacuted 2007 798 G VIRASSAMY Les contrats de deacutependance essai sur les activiteacutes professionnelles exerceacutees dans une deacutependance eacuteconomique Thegravese LGDJ 1987

194

son cocontractant raquo799 Cet arrecirct deacutemontre quil nrsquoest pas certain que la reacuteforme du droit

des contrats qui a consacreacute une obligation dinformation preacutecontractuelle en lrsquoarticle

1112-1 du Code civil modifie substantiellement leacutetat du droit anteacuterieur dans le domaine

de la franchise800

532 Ainsi en instituant lrsquoobligation drsquoinformation agrave lrsquoarticle 1112-1 du Code civil le

leacutegislateur franccedilais a entendu consacrer la position de la Cour de cassation qui depuis de

nombreuses anneacutees avait fait de lrsquoobligation drsquoinformation un principe cardinal du droit

commun des contrats Cette jurisprudence est deacutesormais graveacutee dans la loi801

Lrsquoobligation drsquoinformation a vocation agrave srsquoappliquer agrave tous les contrats mecircme les contrats

drsquoadheacutesion

533 Cela signifie-t-il que lrsquoarticle 1112-1 rend deacutesuegravetes les dispositions particuliegraveres

qui avant la reacuteforme de 2016 avaient deacutejagrave consacreacute lrsquoobligation drsquoinformation Cela

aurait eacuteteacute possible si lrsquoobjet de lrsquoobligation drsquoinformation ou ses modaliteacutes drsquoexeacutecution

eacutetaient identiques drsquoune disposition agrave lrsquoautre Or il nrsquoen est rien Aussi lrsquoarticle 1112-1

du Code nrsquoest nullement deacutepourvu de toute utiliteacute Il a vocation agrave srsquoappliquer agrave deacutefaut de

texte speacutecial preacutevoyant une obligation drsquoinformation Il faudra donc privileacutegier le cas

eacutecheacuteant les leacutegislations speacuteciales pour faire sanctionner par le juge le manquement agrave

lrsquoobligation drsquoinformation 802

534 La seule question qui reste en suspens est celle du caractegravere exclusif du nouveau

texte sur les autres textes de droit commun Nous avons deacutejagrave vu qursquoil eacutetait autonome en

revanche il reste agrave se prononcer sur un eacuteventuel cumul de protection A priori lrsquoarticle

1112-1 du Code civil ne concerne que la neacutegociation Le nouvel article 1104 sur la bonne

foi srsquoapplique aussi bien agrave la neacutegociation agrave la formation qursquoagrave lrsquoexeacutecution du contrat Il

appartiendra au juge de deacutecider drsquoeacutetendre agrave la formation ou agrave lrsquoexeacutecution du contrat

lrsquoobligation drsquoinformation eacutedicteacutee agrave lrsquoarticle 1112-1 Lrsquoarticulation entre les diffeacuterents

799 Cass com 3 novembre 2016 ndeg15-24886 Socieacuteteacute SDAR JCP E 2017 1019 note S LE GAC-PECH 800 Cass com 3 novembre 2016 ndeg 15-24886 CCC 2017 Comm 7 obs M MALAURIE-VIGNAL 801 M FABRE-MAGNAN De lobligation dinformation dans les contrats essai dune theacuteorie Op cit ndeg237 p 263 802 B MERCADAL Reacuteforme du droit des contrats Ordonnance du 10 feacutevrier 2016 Op cit ndeg167 p 63

195

textes de droit commun semble encore boiteuse elle gagnerait effectivement agrave ecirctre

clarifieacutee par la jurisprudence de la Cour de cassation 803

b Lrsquoarticulation entre le devoir drsquoinformation et la reacuteticence dolosive

535 En droit franccedilais lrsquoarticle 1137 alineacutea 2 du Code civil constitue aussi un

fondement important de lrsquoobligation preacutecontractuelle geacuteneacuterale dinformation En vertu de

ce texte laquo constitue eacutegalement un dol la dissimulation intentionnelle par lrsquoun des

contractants dune information dont il sait le caractegravere deacuteterminant pour lrsquoautre partie

raquo Ce texte preacutevoit selon un auteur une obligation drsquoinformation laquo implicite raquo804

Autrement dit le contractant qui dissimule intentionnellement une information dont il

sait le caractegravere deacuteterminant pour lrsquoautre partie manque agrave son obligation drsquoinformation

536 Les relations entre lrsquoobligation drsquoinformation et le dol par reacuteticence ne sont pas

nouvelles Selon un autre auteur laquo chaque fois qursquoils sanctionnent la reacutetention

intentionnelle drsquoune information au moyen du dol les tribunaux reacutevegravelent en neacutegatif

lrsquoexistence drsquoune obligation drsquoinformation raquo805 Pourtant le rapport remis au preacutesident de

la Reacutepublique ne reprend paradoxalement pas la jurisprudence lorsqursquoil preacutevoit que laquo le

texte fait le choix de ne pas subordonner la reacuteticence dolosive agrave lexistence dun devoir

dinformation conformeacutement agrave une conception plus solidaire du contrat qui met lrsquoaccent

sur la sanction de lintention de tromper raquo806 Faut-il prendre acte du contenu de ce rapport

ou bien faut-il le neacutegliger pour continuer de lier lrsquoobligation drsquoinformation et la reacuteticence

dolosive

537 Or la reacuteticence dolosive est complegravetement deacuteconnecteacutee de lrsquoexistence preacutealable

drsquoune obligation drsquoinformation Lrsquoarticulation des textes peut encore creacuteer drsquoautres

803 En ce sens voir O DESHAYES laquo La reacuteforme de la Cour de cassation raquo RDC 1 septembre 2016 ndeg3 p425 804 C GRIMALDI laquo Quand une obligation dinformation en cache une autre inquieacutetudes agrave lrsquohorizonhellip raquo D ndeg 18 19 mai 2016 p 1009 805 O DESHAYES laquo La formation du contrat raquo RDC 2016 p 21 Hors-seacuterie 806 Rapport au Preacutesident de la Reacutepublique relatif agrave lordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations JORF ndeg0035 11 feacutevrier 2016 texte ndeg 25

196

incoheacuterences En effet lorsque lrsquoon applique simultaneacutement les articles 1137 al 2 et

lrsquoarticle 1139 cela revient agrave balayer la jurisprudence laquo Baldus raquo807 qui ne reconnait pas

la reacuteticence dolosive de lrsquoacheteur sur la valeur de la prestation Il serait peut-ecirctre utile de

ne pas ceacuteder par la trop grande faciliteacute agrave reconnaicirctre la reacuteticence dolosive ou par la

conseacutecration drsquoune obligation drsquoinformation sans limite

538 Il serait donc judicieux de revenir agrave la jurisprudence qui permet de deacuteduire de

maniegravere implicite une obligation drsquoinformation et de raccorder la reacuteticence dolosive agrave

lrsquoarticle 1112-1 du Code civil808 Il faudrait aussi rendre coheacuterentes les dispositions

preacutevoyant le caractegravere deacuteterminant drsquoune information autrement dit interpreacuteter si

lrsquoinformation deacuteterminante de lrsquoarticle 1137 al 2 de la mecircme maniegravere que le fait lrsquoarticle

1112-1 du Code civil Il reste agrave attendre que la Cour de cassation se prononce sur

lrsquoarticulation de ces dispositions dont les prescriptions apparaissent pour le moins

contradictoires Pour lrsquoheure ce qui est certain crsquoest que lrsquoobligation geacuteneacuterale

drsquoinformation apparaicirct totalement deacuteconnecteacutee de la reacuteticence dolosive809

539 En droit koweiumltien le leacutegislateur a consacreacute eacutegalement la reacuteticence dolosive dans

le Code civil Ainsi lrsquoarticle 152 du Code civil koweiumltien dispose que laquo sont consideacutereacutes

comme des manœuvres constitutives de dol les mensonges sur les informations relatives

au contrat ou leur dissimulation par le silence si ces derniegraveres constituent une violation

du devoir dhonnecircteteacute ou de loyauteacute exigeacute par la loi par lrsquoaccord par la nature du contrat

ou par la confiance leacutegitime de la partie victime du dol raquo En revanche la reacuteticence

dolosive nrsquoest pas complegravetement deacuteconnecteacutee de lrsquoexistence preacutealable drsquoune obligation

drsquoinformation

540 En deacutepit du fait que la reacuteticence dolosive constitue en droit civil koweiumltien un

instrument important permettant drsquoassurer une certaine protection de lrsquoadheacuterent dans le

contrat drsquoadheacutesion il nrsquoen demeure pas moins qursquoil srsquoagit drsquoune protection

exceptionnelle En effet le juge nrsquoassimile la reacuteticence au dol que dans la mesure ougrave le

807 Cass civ 1egravere 3 mai 2000 ndeg 98-11381 Bull civ 2000 I ndeg 131 808 C GRIMALDI laquo Quand une obligation dinformation en cache une autre inquieacutetudes agrave lrsquohorizonhellip raquo D ndeg 18 19 mai 2016 p 1009 809 A BEacuteNABENT Droit des obligations LGDJ 15egraveme eacuted 2016 ndeg 101 p 91

197

contractant a manqueacute agrave son obligation drsquoinformation Or il nrsquoexiste aucun texte juridique

geacuteneacuteral consacrant une telle obligation en droit civil koweiumltien ce qui accorde au juge un

tregraves large pouvoir drsquoappreacuteciation en la matiegravere810 Lrsquoaffirmation expresse de lrsquoobligation

drsquoinformation dans le Code civil koweiumltien contribue eacutevidemment agrave assurer lrsquoeacutequilibre

contractuel dans le contrat drsquoadheacutesion et agrave proteacuteger la partie faible dans ce contrat cest-

agrave-dire lrsquoadheacuterent Crsquoest pourquoi il srsquoavegravere indispensable drsquoinseacuterer un texte dans le Code

civil koweiumltien consacrant explicitement lrsquoobligation geacuteneacuterale drsquoinformation agrave lrsquoinstar du

Code civil franccedilais Cette conseacutecration normative a lrsquoavantage de clarifier les choses et

de mettre le droit positif koweiumltien en phase avec lrsquoeacutevolution des donneacutees socio-

eacuteconomiques et les transformations de son environnement international

541 Les fondements juridiques de lrsquoobligation drsquoinformation en droits franccedilais et

koweiumltien eacutetant ainsi appreacutehendeacutes il nous revient agrave preacutesent de voir quelles sont les

conditions de mise en œuvre du nouveau devoir drsquoinformation qui est consacreacute en droit

franccedilais

sect 2 Les conditions de mise en œuvre du devoir drsquoinformation

542 Le nouvel article 1112-1 srsquoinspirant de ce qui a eacuteteacute eacutetabli par la jurisprudence811

preacutevoit dans son alineacutea 1er que laquo celle des parties qui connaicirct une information dont

lrsquoimportance est deacuteterminante pour le consentement de lautre doit lrsquoen informer degraves lors

que leacutegitimement cette derniegravere ignore cette information ou fait confiance agrave son

cocontractant812 raquo Il ressort de cette disposition que les conditions de mise en œuvre de

lrsquoobligation drsquoinformation peuvent ecirctre inheacuterentes aux parties (A) Lrsquoinformation doit

avoir une importance telle qursquoelle doit ecirctre deacuteterminante pour le consentement (B)

810 H JUMAIE Lrsquoimpact du deacuteseacutequilibre entre les contractants sur les clauses du contrat le pheacutenomegravene du deacuteseacutequilibre entre les obligations avec lrsquoextension des clauses abusives Etude comparative entre le droit eacutegyptien le droit eacutemirati et les droits europeacuteens avec lrsquoallusion aux droits anglo-ameacutericains Dar Alnahdah Alarabia 1996 p 127 811 F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats consolidations ndashinnovations-perspectives DALLOZ Nov 2016 ndeg 22-31 p35 812 Art 1112-1 du Code civil franccedilais

198

A Les conditions inheacuterentes aux parties

543 Parmi les conditions qui concernent directement les parties la premiegravere a trait agrave

la connaissance drsquoune information La seconde concerne plus preacuteciseacutement le caractegravere

leacutegitime de lrsquoignorance ou de la confiance du creacuteancier de lrsquoobligation drsquoinformation

a La deacutetention drsquoune information

544 Il est drsquoabord requis que lrsquoune des parties ait connaissance drsquoune information Le

texte fait seulement reacutefeacuterence agrave lrsquohypothegravese ougrave une partie laquo connaicirct raquo une information et

ne preacutecise pas comme le premier projet laquo connaicirct ou devrait connaicirctre raquo813 Cet oubli ne

privera toutefois pas les magistrats de maintenir lrsquoapplication du postulat en vertu duquel

laquo lrsquoignorance illeacutegitime drsquoune information peut ecirctre assimileacutee agrave sa connaissance raquo814 Ce

qui est essentiel comme nous allons le voir crsquoest effectivement la confiance que lrsquoautre

partie a placeacute dans son partenaire il peut agrave juste titre espeacuterer que celui-ci lrsquoinforme de ce

qursquoil eacutetait censeacute connaitre et pas seulement de ce qui est agrave sa connaissance815

545 Les juges seront susceptibles de consideacuterer qursquoun professionnel qui doit connaicirctre

les informations essentielles sur la chose qursquoil vend est tenu de rechercher les

informations qui ne sont pas agrave sa connaissance pour assurer son obligation drsquoinformer

lrsquoacheteur816 Cela est drsquoautant plus vrai lorsque lrsquoon est en preacutesence drsquoun contrat

drsquoadheacutesion Ce contrat qui est le fait exclusif du stipulant ne peut exoneacuterer ce dernier de

la connaissance de toutes les informations qui lui sont propres la circonstance dans

laquelle le contrat est neacutegocieacute est inopeacuterante pour lever ce degreacute de connaissance

813 Art 1129 du projet drsquoordonnance portant reacuteforme du droit des contrats dispose laquo Celui des contractants qui connaicirct ou devrait connaicirctre une information dont lrsquoimportance est deacuteterminante pour le consentement de lrsquoautre doit lrsquoen informer degraves lors que leacutegitimement ce dernier ignore cette information ou fait confiance agrave son cocontractant raquo 814 M FABRE-MAGNAN laquo Le devoir dinformation dans les contrats essai de tableau geacuteneacuteral apregraves la reacuteforme raquo JCP G ndeg 25 20 juin 2016 p 706 815 M MEKKI laquo Fiche pratique sur le clair-obscur de lrsquoobligation preacutecontractuelle drsquoinformation raquo LPA ndeg 14 12 avril 2016 p 15 816 M FABRE-MAGNAN laquo Le devoir dinformation dans les contrats essai de tableau geacuteneacuteral apregraves la reacuteforme raquo Op cit p 706

199

546 Lrsquoarticle 1112-1 suggegravere qursquoil nrsquoy a pas lieu drsquoecirctre plus exigent envers un

professionnel ou un contractant qui posseacutederait des aptitudes particuliegraveres agrave moins que

le leacutegislateur preacutevoie dans un texte une obligation speacuteciale drsquoinformation sur un eacuteleacutement

de la prestation en particulier ou que pegravese sur le deacutebiteur une preacutesomption de connaissance

sur une information speacutecifique Il faut doreacutenavant preacuteciser pour continuer agrave mettre en

œuvre lrsquoobligation drsquoinformation ce que signifie le caractegravere leacutegitime de lrsquoignorance et

de la confiance817

b La leacutegitimiteacute de lrsquoignorance et de la confiance

547 La premiegravere chose agrave retenir pour le creacuteancier du devoir drsquoinformation est le critegravere

de lrsquoignorance La transmission de lrsquoinformation est obligatoire uniquement si cette

derniegravere est inconnue du creacuteancier Cela a pour conseacutequence que lrsquoignorance ne peut

geacuteneacuterer un devoir drsquoinformation que si elle est leacutegitime Le devoir drsquoinformation ne doit

pas ecirctre utiliseacute contrairement agrave son objectif en autorisant le contractant insouciant de

profiter du fait qursquoil nrsquoait pas reccedilu une information alors mecircme qursquoil avait preacuteciseacutement

connaissance de son contenu818

548 La question qui peut ecirctre souleveacutee est celle de la source de cette ignorance

leacutegitime Crsquoest lagrave que le juge va lors de sa mission jouer un rocircle preacutepondeacuterant Il ne fait

aucun doute que le leacutegislateur a essentiellement pense en lrsquoespegravece agrave lrsquohypothegravese ougrave lrsquoautre

partie a le devoir de se renseigner Les circonstances drsquoune situation contractuelle peuvent

permettre drsquoinciter lrsquoautre partie agrave se preacutemunir819 Degraves lors lrsquoignorance du creacuteancier de

lrsquoobligation drsquoinformation ne peut ecirctre toleacutereacutee que srsquoil nrsquoa aucune obligation de se

renseigner820

817 F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats consolidations ndashinnovations-perspectives DALLOZ Nov 2016 ndeg 22-43 p37 818 D HOUTCIEFF Droit des contrats Larcier 2egraveme eacuted 2016-2017 ndeg 320 p 181 819 M MEKKI laquo Fiche pratique sur le clair-obscur de lrsquoobligation preacutecontractuelle drsquoinformation raquo LPA ndeg 14 12 avril 2016 p 15 820 Sur le devoir de se renseigner P JOURDAIN laquo Le devoir de se renseigner raquo D 1983 p 139

200

549 Lrsquoaccessibiliteacute de lrsquoinformation sera un critegravere essentiel pour appreacutecier le

caractegravere leacutegitime de lrsquoignorance Plus lrsquoaccegraves est difficile plus il peut ecirctre aiseacute de

reconnaicirctre le caractegravere leacutegitime de lrsquoignorance Cela peut ecirctre le cas lorsque

lrsquoinformation se trouve en possession de lrsquoautre partie ou lorsque sa recherche

neacutecessiterait le paiement drsquoun prix exorbitant En reacutealiteacute la notion drsquoignorance leacutegitime

contient plusieurs potentialiteacutes En effet si on se reacutefegravere agrave une personne capable de trouver

lrsquoinformation il serait possible drsquoobliger une partie plus agrave mecircme sur le plan eacuteconomique

ou intellectuel agrave la mise agrave disposition drsquoune information lrsquoautre pouvant leacutegitimement ne

pas en connaicirctre lrsquoexistence En revanche on pourrait toujours selon ce critegravere ecirctre plus

rigoureux dans certaines opeacuterations complexes ougrave lrsquoacqueacutereur aviseacute doit proceacuteder agrave une

eacutevaluation preacutecise de tous les actifs et ne pas se fier agrave ce qui lui est transmis par le

vendeur Sa neacutegligence en lrsquooccurrence sera consideacutereacutee comme ne relevant pas de

lrsquoignorance leacutegitime821

550 Le critegravere de lrsquoignorance leacutegitime du creacuteancier se double de celui ougrave il se trouve

en situation de confiance leacutegitime Cette hypothegravese se fonde sur la preacutesence drsquoune

circonstance particuliegravere permettant au creacuteancier de complegravetement se fier agrave celui qui

deacutetient lrsquoinformation822 Ainsi par exemple nous serons dans un cas de confiance leacutegitime

lorsque le deacutebiteur du devoir drsquoinformation est tenu par une obligation de loyauteacute

renforceacutee comme celle du dirigeant de socieacuteteacute agrave lrsquoeacutegard de tout associeacute823

551 En ce qui concerne le contrat drsquoadheacutesion le problegraveme peut naicirctre du fait que

lrsquoadheacuterent nrsquoait pas connaissance ou ne mesure pas correctement la porteacutee de son

adheacutesion Madame Fabre-Magnan propose dans sa thegravese sur lrsquoobligation drsquoinformation

deux types drsquoobligations dinformation qui sont essentiels pour contrecarrer ces deux

eacutecueils En premier lieu il va srsquoagir drsquoune obligation de renseignement relative aux

conditions geacuteneacuterales du contrat et en second lieu drsquoune obligation renforceacutee de

821 M MEKKI laquo Fiche pratique sur le clair-obscur de lrsquoobligation preacutecontractuelle drsquoinformation raquo Op cit p15 822 B FAGES Droit des obligations LGDJ 6egraveme eacuted p 103 823 En ce sens G RIPERT La regravegle morale dans les obligations civiles LGDJ 2014 ndeg 48

201

renseigner consistant en laquo une obligation drsquoattirer lrsquoattention une obligation de mise en

garde sur la preacutesence de certaines clauses particuliegraveres de ce contrat raquo824

552 Premiegraverement donc selon elle pour ecirctre sucircr que lrsquoadheacuterent puisse connaicirctre

les obligations auxquelles il est tenu il est indispensable drsquoimposer une obligation de

renseignement sur le contenu du contrat Cette obligation ayant une influence sur le

consentement de lrsquoadheacuterent doit ecirctre exeacutecuteacutee avant lrsquoeacutemission de son consentement Il

serait ici plus preacutecis de se reacutefeacuterer agrave une obligation de renseignement sur lrsquooffre de

contracter qui va srsquoeffectuer par la diffusion de documents contractuels825 Le leacutegislateur

eacutedicte geacuteneacuteralement ce genre drsquoobligations dans diffeacuterents contrats en particulier dans

ceux qui mettent en relation des professionnels agrave des consommateurs826 Lrsquooffre de

contracter se verrait alors imposer un certain formalisme dans un objectif de protection

de lrsquoadheacuterent827La regravegle est qursquoun document nrsquoest contenu dans le contrat que srsquoil a eacuteteacute

porteacute agrave la connaissance de lrsquoadheacuterent Agrave titre drsquoillustration si les clauses de reacutefeacuterence sont

toujours valables il va de soi que le document qui contient les obligations dont il est fait

reacutefeacuterence doit pour ecirctre contraignant avoir eacuteteacute porteacute agrave la connaissance de lrsquoadheacuterent828

553 Deuxiegravemement le deacutebiteur de lrsquoobligation drsquoinformation doit aussi attirer

lrsquoattention sur certaines clauses du contrat La mise agrave disposition de tous les documents

contractuels agrave lrsquoadheacuterent est insuffisante pour emporter son consentement En effet il

nrsquoest pas toujours apte agrave comprendre et agrave mesurer la porteacutee de ses engagements Il est

geacuteneacuteralement exigeacute que le stipulant preacutecise tous les risques engendreacutes par le contrat

speacutecialement certaines clauses susceptibles de geacuteneacuterer des obligations particuliegraveres agrave la

charge du creacuteancier Elles peuvent consister par exemple agrave lui imposer un comportement

preacutecis sans lequel il risque de perdre une partie de ses droits ou limiter la responsabiliteacute

de lrsquooffrant829

824 M FABRE-MAGNAN De lobligation dinformation dans les contrats essai dune theacuteorie Thegravese LGDJ 2014 ndeg 509 p 412 825 Ibid 826 Ibid 827 Par exemple laquo lrsquoassureur doit informer et conseiller le souscripteur sur les conditions et lrsquoeacutetendue de la garantie offerte et mecircme sur la prescription pour agir contre lui helliple banquier sur lrsquoensemble des opeacuterations (notamment de bourse) hellipetc raquo v A BEacuteNABENT Droit des obligations LGDJ 15egraveme eacuted 2016 ndeg294 p 238 828 M FABRE-MAGNAN Op cit ndeg 511 p 413 829 Ibid ndeg 512 p 413

202

554 Or dans la mesure ougrave seul lrsquooffrant a reacutedigeacute le contrat il est tregraves incertain que

lrsquoadheacuterent ait eu connaissance de toutes les clauses ou conscience de leur porteacutee Le

stipulant doit porter agrave sa connaissance lrsquoexistence des clauses creacuteant le plus de risque agrave

savoir celles qui deacuterogent au droit commun des contrats La partie qui srsquoengage

effectivement agrave un contrat-type peut srsquoattendre agrave trouver des clauses habituellement

stipuleacutees dans de tels contrats mais il peut leacutegitimement ignorer des clauses particuliegraveres

telles que des clauses limitatives de responsabiliteacute ou des clauses peacutenales Le but

poursuivi est que toutes les clauses soient connues par les deux parties pour qursquoelles soient

vraiment accepteacutees830

555 Bien eacutevidemment lrsquoinformation doit avoir eacuteteacute porteacutee agrave la connaissance de

lrsquoadheacuterent en raison de la confiance leacutegitime qursquoil donne au stipulant et en prenant en

consideacuteration son eacutetat drsquoignorance leacutegitime En revanche ces conditions ne sont pas

suffisantes lrsquoinformation doit aussi avoir une importance telle qursquoelle doit ecirctre

deacuteterminante du consentement

B Le caractegravere deacuteterminant de lrsquoinformation pour le consentement

556 Lrsquoinformation doit ecirctre transmise degraves lors quelle preacutesente une importance

deacuteterminante pour le consentement du cocontractant Tout drsquoabord ce caractegravere ne doit

vraisemblablement pas ecirctre entendu dans lrsquounique sens des vices de consentement Plus

preacuteciseacutement une information qui a pousseacute lrsquoautre agrave contracter autrement dit celle sans

laquelle lrsquoautre nrsquoaurait pas contracteacute En effet la sanction du manquement nrsquoest pas

seulement la nulliteacute du contrat mais aussi le deacutedommagement de la victime qui est retenu

degraves lors que lrsquoignorance de lrsquoinformation a causeacute un preacutejudice au creacuteancier et non pas

uniquement si elle lrsquoa inciteacute agrave conclure un contrat qursquoil nrsquoaurait pas conclu au cas

contraire831

830 Ibid ndeg 512 p 413 831 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 238 p 264

203

557 Au sens strict lrsquoobligation ou le devoir drsquoinformation nrsquooblige stricto sensu que

la transmission drsquoindications objectives832 Crsquoest pourquoi le devoir drsquoinformation se

distingue ainsi de lrsquoobligation de renseignement qui constitue un laquo devoir implicite

deacutecouvert par la jurisprudence dans certains contractants en vertu duquel la partie

supposeacutee la plus compeacutetente ou la mieux informeacutee est tenue de communiquer agrave lrsquoautre

les informations qursquoelle deacutetient relativement agrave lrsquoobjet du contrat raquo833

558 Elle se distingue eacutegalement de lrsquoobligation de conseil Cette obligation est laquo une

information subjective et orienteacutee dont linteacuterecirct est de preacutesenter au partenaire

lrsquoopportuniteacute de lrsquoopeacuteration de maniegravere agrave lrsquoaider positivement dans sa prise de

deacutecision raquo834 Le Code civil ne va pas jusqursquoagrave exiger un conseil personnaliseacute prenant en

consideacuteration la situation personnelle du contractant mais le nouvel article 1112-1

impose seulement la remise drsquoune information claire et approprieacutee835 Elle se distingue

encore de lrsquoobligation de mise en garde qui laquo est une information mettant laccent sur les

aspects neacutegatifs de lopeacuteration et dont linteacuterecirct est dattirer lattention du creacuteancier de

lobligation dinformation la mise en garde consiste agrave dissuader raquo836

559 Autrement dit il srsquoagira de fournir les eacuteleacutements objectifs requis pour la prise de

deacutecision de son cocontractant Le lien avec lrsquooffre de contracter est en outre clair degraves lors

que lrsquoinformation ne doit ecirctre transmise que si elle preacutesente une importance deacuteterminante

du consentement Il nrsquoest donc pas utile de communiquer toutes les informations

affeacuterentes au contrat mais bien uniquement celles qui pourraient avoir un effet sur le

consentement du contractant837

560 Pour juger du caractegravere deacuteterminant de lrsquoinformation pour lrsquoautre la partie qui sait

doit selon la jurisprudence se renseigner preacutealablement sur ces objectifs Ainsi la Cour

832 D HOUTCIEFF Droit des contrats Larcier et collection Paradigme 2e eacuted 2016-2017 ndeg313 p176 833 G CORNU Vocabulaire juridique PUF 2014 10egraveme eacuted laquo information raquo 834 A COMBALUZIER-VAUDE Contribution agrave la deacutefinition de la parie faible dans les contrats Thegravese Universiteacute de Montpellier I 2008 ndeg 208 p 192 835 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratiques dans lordre du Code civil Op cit ndeg 182 p 151 836 A COMBALUZIER-VAUDE Contribution agrave la deacutefinition de la parie faible dans les contrats Op cit ndeg 208 p 192 837G CHANTEPIE M LATINA Op cit ndeg 182 p 151

204

de cassation a consideacutereacute laquo qursquoil appartient au vendeur de srsquoinformer sur les besoins de

lrsquoacheteur et de lrsquoinformer ensuite de lrsquoaptitude du mateacuteriel proposeacute agrave lrsquoutilisation qui en

eacutetait preacutevue raquo838 Pour ce faire il est conseilleacute agrave la partie sachant drsquoinviter lrsquoautre partie agrave

deacuteclarer ce qursquoelle sait et ses attentes laquo les juges pouvant deacuteduire de telles deacuteclarations

qursquoune information nrsquoeacutetait pas deacuteterminante du consentement de lrsquoautre partie au

moment de la conclusion du contrat raquo839

561 Ainsi cette notion dinformation drsquoimportance deacuteterminante est expliciteacutee agrave

lrsquoarticle 1112-1 alineacutea 3 qui qualifie comme telles laquo les informations qui ont un lien

direct et neacutecessaire avec le contenu du contrat ou la qualiteacute des parties raquo La formule

montre le souhait du leacutegislateur de limiter le volume des informations agrave transmettre ce

qui est conditionneacute par la preuve drsquoun laquo lien direct et neacutecessaire raquo840 Toutefois si

lrsquoeacutenonceacute avait pour but de rassurer certains professionnels il ne constituerait pas pour

autant un obstacle impossible agrave surmonter Plus efficiente par contre devrait ecirctre la

limitation aux seules informations ayant un lien direct avec le contenu du contrat ou la

qualiteacute des parties841

562 Srsquoagissant de la qualiteacute des parties la formule renvoie simplement aux laquo

caracteacuteristiques drsquoune personne englobant non seulement lrsquoensemble des eacuteleacutements de son

eacutetat (y compris le nom) mais ses particulariteacutes physiques ou morales (acircge eacutetat de santeacute

honorabiliteacute) raquo Dans une autre acception elle renvoie aussi au laquo titre auquel une

personne figure dans un acte juridique raquo Plus preacuteciseacutement la qualiteacute signifie

juridiquement la capaciteacute agrave conclure des contrats au sens de lrsquoarticle 1145 du Code

civil842

563 En revanche lrsquoarticle 1112-1 alineacutea 3 eacutelude fermement tout devoir dinformation

qui porterait sur la valeur de la prestation conformeacutement agrave la jurisprudence rendue en

838 Cass com 6 septembre 2011 ndeg 10-17966 839 B MERCADAL laquo Reacuteforme du droit des contrats Ordonnance du 10 feacutevrier 2016 raquo Op cit ndeg 176 p 67 840 G CHANTEPIE M LATINA Op cit ndeg 183 p 151 841 Ibid 842 G CHANTEPIE M LATINA Op cit ndeg 182 p 151

205

matiegravere de reacuteticence dolosive843 Il ressort de lrsquoarrecirct Baldus laquo qursquoaucune obligation

drsquoinformation ne pesait sur lrsquoacheteur raquo sur la valeur du bien Ainsi lrsquoacqueacutereur des

clicheacutes nrsquoavait pas agrave informer la vendeuse de leur veacuteritable prix quand bien mecircme ils

avaient eacuteteacute acquis pour un montant deacuterisoire et que si cette derniegravere avait eu lrsquoinformation

en sa possession elle nrsquoaurait jamais contracteacute844

564 Il faut relever enfin que la theacuteorie de lrsquoobligation dinformation est

compleacutementaire de la theacuteorie du contrat drsquoadheacutesion En effet le stipulant propose le

contenu du contrat que lrsquoadheacuterent peut accepter ou non Pour proteacuteger ladheacuterent on lui

octroie le droit de connaitre les clauses contractuelles qui vont le lier avec le stipulant845

SECTION II

La fonction contraignante La sanction du manquement au devoir

drsquoinformation

565 En droit franccedilais la nouvelle deacutefinition du devoir drsquoinformation creacutee un lien entre

la violation dune obligation dinformation et la conception classique du dol et suscite

comme nous lrsquoavons vu quelques difficulteacutes drsquoarticulation notamment avec la reacuteticence

dolosive846 En dehors de lrsquoobligation preacutecontractuelle drsquoinformation expresse preacutevue agrave

lrsquoarticle 1112-1 nouveau du Code civil une obligation implicite drsquoinformation peut ecirctre

deacutecouverte agrave la lecture de lrsquoarticle 1137 al 2 relatif agrave la reacuteticence dolosive847

843 A BEacuteNABENT Droit des obligations LGDJ 15egraveme eacuted 2016 ndeg 67 p 66 844 Cassciv1re 3 mai 2000 ndeg98-11381 Bullciv2000 I ndeg131 Defreacutenois 2000 p 1110 obs D Mazeaud Defreacutenois 2000 p 1114 obs P Delebecque laquo La Cour de cassation est mecircme alleacutee plus loin que dans lrsquoarrecirct Baldus en affirmant au sujet de la vente drsquoun bien pavillon que laquo lrsquoacqueacutereur mecircme professionnel nrsquoest pas tenu drsquoune obligation drsquoinformation au profit du vendeur sur la valeur du bien acquis raquo v Cass civ 3e civ 17 janv 2007 ndeg06-10442 Bull civ III ndeg 5 D 2007 p 1051 obs D Mazeaud JCP G 2007 II 10042 obs C jamin 845 F LIMBACH Le consentement contractuel agrave lrsquoeacutepreuve des conditions geacuteneacuterales de lrsquoutiliteacute du concept de deacuteclaration de volonteacute Thegravese LGDJ 2004 ndeg 364 p 191 846 S LE GAC-PECH laquo Reacuteticence dolosive et violation dune obligation preacutecontractuelle dinformation un dispositif de droit commun insuffisamment protecteur du consommateur raquo JCP E ndeg 27-28 7 juillet 2016 p 1403 847 C GRIMALDI Quand une obligation dinformation en cache une autre inquieacutetudes agrave lhorizon D19 mai 2016 ndeg18 p1009

206

566 Il semble neacuteanmoins que les deux obligations dinformation eacutevoqueacutees ne

concernent pas le mecircme domaine drsquoapplication et nrsquoont pas la mecircme porteacutee La premiegravere

disposition impose la transmission de toute information deacuteterminante du consentement agrave

lrsquoexception de celle relative agrave la valeur de la prestation pendant que lrsquoautre ne fixe aucune

limite Cette diffeacuterence peut ecirctre probleacutematique en ce qursquoelle nuit agrave lrsquoidentification du

reacutegime de lobligation dinformation et par conseacutequent agrave sa sanction848

567 Le dernier alineacutea de lrsquoarticle 1112-1 dispose qursquolaquo outre la responsabiliteacute de celui

qui en eacutetait tenu le manquement agrave ce devoir dinformation peut entraicircner lannulation du

contrat dans les conditions preacutevues aux articles 1130 et suivants raquo Il eacutedicte deux

sanctions au manquement agrave lrsquoobligation drsquoinformation agrave savoir la responsabiliteacute civile

du deacutebiteur et lrsquoannulation du contrat

568 Cette nouvelle disposition marque une certaine eacutevolution au regard de la

jurisprudence existante sur la question laquelle influe sur la nature de lrsquoobligation

drsquoinformation et par voie de corollaire le reacutegime de sa sanction849 Le manquement agrave

lrsquoobligation drsquoinformation peut selon ce texte ecirctre sanctionneacute par la responsabiliteacute civile

(sect 1) mais aussi sur le terrain des vices du consentement par la nulliteacute du contrat cette

derniegravere sanction se retrouve en droit koweitien (sect 2)

sect 1 La sanction par la responsabiliteacute civile

569 Cet sanction constitue laquo la sanction principale raquo850drsquoun manquement de

lrsquoobligation drsquoinformation Nous allons traiter agrave la fois la nature de la responsabiliteacute et le

preacutejudice qursquoil a souleveacute

848 En ce sens v F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats consolidations ndashinnovations-perspectives DALLOZ Nov 2016 ndeg 23112 p68 849 C FRANCcedilOIS laquo Preacutesentation des articles 1112 agrave 1112-2 de la nouvelle sous-section 1 Les neacutegociations raquo La reacuteforme du droit des contrats preacutesenteacutee par lIEJ de Paris 1 (httpsiejuniv-paris1fropenaccessreforme-contratstitre3stitre1chap2sect1ssect1-negociations) 850 F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats consolidations ndashinnovations-perspectives Op cit ndeg2262 p39

207

A La nature de la responsabiliteacute

570 Lrsquoarticle 1112-1 alineacutea 6 du Code civil franccedilais se reacutefegravere agrave la responsabiliteacute du

deacutebiteur du devoir dinformation qui a manqueacute agrave celui-ci Il prend neacuteanmoins la

preacutecaution de ne pas se prononcer sur lrsquoengagement de la responsabiliteacute contractuelle ou

deacutelictuelle851 Ce silence gardeacute par le texte au regard de la nature de la responsabiliteacute

pourrait ecirctre compris comme donnant une base textuelle agrave une jurisprudence qui ne srsquoest

pas priveacutee de tirer les conseacutequences du manquement au devoir preacutecontractuel

drsquoinformation sur le terrain de la responsabiliteacute contractuelle852

571 Il faut prendre en consideacuteration le fait que lrsquoinformation porte sur le contrat et que

son absence est geacuteneacuteralement remarqueacutee et se manifeste au niveau de lrsquoexeacutecution du

contrat Par ailleurs sans eacutegard au moment de sa manifestation lrsquoinformation concerne

le contrat qui lrsquoattire neacutecessairement vers lui Cela peut geacuteneacuterer drsquoimportants effets sur le

reacutegime de la responsabiliteacute En dehors de lrsquoapplication geacuteneacuterale des regravegles de la

responsabiliteacute contractuelle cela peut permettre une exeacutecution en nature853

572 Degraves lors selon Madame Fabre-Magnan la sanction approprieacutee au deacutefaut

drsquoinformation devrait consister agrave donner force obligatoire agrave lrsquoinformation erroneacutee ou

incomplegravete transmise dans la mesure ougrave le deacutebiteur peut srsquoy conformer Selon elle il

faudrait faire laquo comme si linformation donneacutee entrait dans le champ contractuel en tant

quobligation devant ecirctre exeacutecuteacutee par le deacutebiteur de lobligation dinformation () la

reacuteparation proposeacutee consiste alors plutocirct que de sanctionner la transmission dune

information non conforme agrave la reacutealiteacute agrave faire en sorte que la reacutealiteacute soit conforme agrave

linformation transmise et qui eacutetait favorable agrave son destinataire raquo854

851 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 328 p 187 852 Voir Cass com 25 juin 1980 ndeg 78-16-15121 Bull civ IV ndeg 276 RTD civ 1981157 obs G DURRY Cass civ 1egravere 30 janvier 2001 ndeg 98-18145 Bull civ I ndeg 14 RGDA 2001 p 951 note F CHARDIN 853 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 328 p 187 854 M FABRE-MAGNAN De lrsquoobligation drsquoinformation dans les contrats essai drsquoune theacuteorie Op cit ndeg 643 p 509

208

573 Une telle thegravese ne remet pas en cause la jurisprudence visant agrave sanctionner le

manquement de lrsquoobligation dinformation par lrsquoengagement de la responsabiliteacute

contractuelle855 On peut y deacuteceler le produit de la distinction entre un devoir geacuteneacuteral

dinformation et une obligation contractuelle drsquoinformation856 La responsabiliteacute

deacutelictuelle donne le droit au contractant nrsquoayant pas disposeacute de linformation exigeacutee de

demander la reacuteparation du preacutejudice subi sans entraicircner la remise en cause du contrat ou

encore labsence de conclusion du contrat857

574 En consideacuteration de la formule utiliseacutee par lrsquoarticle 1112-1 mecircme si elle ne le

mentionne pas la nature de la responsabiliteacute qui peut ecirctre engageacutee est

extracontractuelle858 Cette solution serait en adeacutequation avec la jurisprudence qui

sanctionnait en droit commun le manquement agrave une laquo obligation preacutecontractuelle

drsquoinformation raquo sur le fondement de lancien article 1382859 du Code civil Du fait que

les parties nrsquoont pas encore accepteacute les termes du contrat il ne serait pas possible de se

fonder sur les regravegles de la responsabiliteacute contractuelle Le contraire serait envisageable si

une obligation dinformation qui devait ecirctre exeacutecuteacutee au cours du contrat ne lrsquoavait pas

eacuteteacute860

855 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 328 p 187 856 Sur cet distinction v M FABRE-MAGNAN Droit des obligations 1-contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg239 p392 laquo Les nouveaux articles parlent de laquo devoir raquo drsquoinformation plutocirct que drsquolaquo devoir raquo drsquoinformation plutocirct que drsquo laquoobligation raquo drsquoinformation Il srsquoagit pourtant bien techniquement drsquoune obligation avec un deacutebiteur chargeacute de lrsquoexeacutecuter vis-agrave-vis drsquoun creacuteancier agrave la diffeacuterence par exemple du devoir de bonne foi qui est une faccedilon drsquoexeacutecuter une obligation plus qursquoune obligation que lrsquoune des parties doit exeacutecuter au beacuteneacutefice de lrsquoautre Le terme de laquo devoir raquo drsquoinformation insiste cependant sur lrsquoaspect moral de cette obligation et aussi sur le fait qursquoelle est un devoir geacuteneacuteral pesant sur les deux parties de source leacutegale plus que conventionnelle raquo M FABRE-MAGNAN Droit des obligations 1-contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg239 p392 857 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratiques dans lordre du Code civil Op cit ndeg 189 p 157 858 Ibid 859 Cet article dispose que laquo Tout fait quelconque de lrsquohomme qui cause agrave autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arriveacute agrave le reacuteparer raquo 860 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratiques dans lordre du Code civil Op cit ndeg 189 p 157

209

B La nature du preacutejudice

575 Degraves lors que le devoir drsquoinformation de lrsquoarticle 1112-1 du Code civil commence

son existence dans la peacuteriode preacutecontractuelle il aboutit normalement sur la

responsabiliteacute extracontractuelle et donc lrsquoallocation de dommages-inteacuterecircts861 Quand le

manquement agrave ce devoir est releveacute il est en outre indispensable de prouver que ce

manquement a causeacute un preacutejudice862 Agrave cet eacutegard aucune preacutecision nrsquoeacutetant apporteacutee par

lrsquoarticle 1112 alineacutea 1 sur la nature du preacutejudice indemnisable celui-ci est cantonneacute de

la mecircme maniegravere que sous lrsquoempire de la jurisprudence anteacuterieure agrave la perte drsquoune

chance863 La Cour de cassation a consideacutereacute de faccedilon geacuteneacuterale laquo que les conseacutequences

drsquoun manquement agrave un devoir drsquoinformation et de conseil ne peuvent srsquoanalyser qursquoen

une perte de chance degraves lors qursquoil nrsquoest pas certain que mieux informeacute le creacuteancier de

lrsquoobligation drsquoinformation se serait trouveacute dans une situation diffeacuterente et plus

avantageuse raquo864

576 Dans la pratique la deacutetermination de ce preacutejudice par lrsquoengagement des regravegles de

la responsabiliteacute nrsquoest pas aiseacutee Il est effectivement difficile drsquoeacutevaluer preacuteciseacutement quels

peuvent ecirctre les effets de lrsquoaccegraves agrave lrsquoinformation sur la conclusion du contrat865 Ainsi il

nrsquoest pas sucircr que la partie mecircme correctement informeacutee adopte une attitude telle qursquoelle

puisse eacuteviter le dommage drsquoougrave encore la difficulteacute de deacuteterminer le preacutejudice reacuteparable

Crsquoest pourquoi les juges concluent le plus souvent non agrave la reacuteparation inteacutegrale du

preacutejudice subi par le creacuteancier mais uniquement agrave une reacuteparation intermeacutediaire et

moindre correspondant agrave la perte de chance866

861 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 327 p 186 862 B FAGES Droit des obligations Op cit ndeg 99 p 105 863 Par exemple Cass civ 1egravere 5 mars 2009 ndeg 08-11374 et Cass civ 1egravere 9 deacutecembre 2010 ndeg 09-69490 864 Cass civ 1egravere 20 mars 2013 ndeg 12-14711 et 12-14712 JCP G 2013 p 974 ndeg 5 obs J GHESTIN CCC 2013 comm 127 note L LEVENEUR 865 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 327 p 186 866 B PETIT S ROUXEL Jcl Code civil Art 1136 agrave 1145 Contrats et Obligations Obligation drsquoinformation Fasc 50 ndeg86

210

577 Une telle alleacutegation est contestable selon une partie de la doctrine867

Concregravetement la perte drsquoune chance seacuterieuse est consideacutereacutee comme rien de plus que la

confrontation agrave un risque868 Il est par ailleurs difficile de reconnaicirctre que le fait de srsquoecirctre

librement engageacute puisse aboutir agrave la reacuteparation drsquoun dommage Il convient de preacuteciser

que lrsquoarticle 1112 alineacutea 2 du Code civil dispose qursquolaquo en cas de faute commise dans les

neacutegociations la reacuteparation du preacutejudice qui en reacutesulte ne peut avoir pour objet de

compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu raquo ce qui permet

deacutesormais drsquoeacuteluder le fondement de la perte de chance Agrave vrai dire le dommage reacuteparable

peut de la maniegravere la plus banale consister dans le deacutefaut drsquoinformation chose deacutejagrave

admise par la jurisprudence869

578 Au demeurant Madame Fabre-Magnan considegravere que laquo ce nest pas agrave dire que la

notion de perte dune chance nait aucun rocircle agrave jouer en matiegravere de violation dun devoir

dinformation Il y a une chance lorsque avant la faute ici violation du devoir

dinformation le creacuteancier avait dores et deacutejagrave une chance crsquoest -agrave-dire une probabiliteacute

de survenance dun eacuteveacutenement favorable que ce soit une possibiliteacute de survenance dun

eacuteveacutenement favorable que ce soit une possibiliteacute de gain ou la possibiliteacute deacuteviter une

perte ou un risque de perte dont il a eacuteteacute priveacute par cette faute raquo870

579 Elle ajoute que laquo le plus souvent cependant lorsquune personne na pas reccedilu une

information elle na pas stricto sensu eacuteteacute priveacutee dune chance drsquoagir diffeacuteremment car

avant de recevoir linformation elle navait pas cette chance dagir autrement Elle a

ainsi plutocirct eacuteteacute exposeacutee agrave un risque que preacuteciseacutement gracircce agrave linformation elle aurait pu

eacuteviter Degraves lors en cas de reacutealisation du risque elle doit ecirctre entiegraverement indemniseacutee de

ses conseacutequences dommageables Si par exemple un assureur a omis fautivement

dinformer son assureacute sur les limites de lassurance souscrite ce dernier est exposeacute au

867 Voir R SAVATIER laquo Une faute peut-elle engendrer la responsabiliteacute drsquoun dommage sans lrsquoavoir causeacute raquo D 1970 chron p 123 P OUDOT laquo La perte de chance incertitudes sur un preacutejudice certain raquo Gaz Pal ndeg 57 26 feacutevrier 2011 p 8 En matiegravere meacutedicale S HOCQUET-BERG laquo La sanction du deacutefaut drsquoinformation en matiegravere meacutedicale raquo Gaz Pal 1998 p 1121 M BACACH laquo Le deacutefaut drsquoinformation sur le risques de lrsquointervention quelles sanctions raquo D ndeg 28 31 juillet 2008 p 1908 868 Voir D SINDRES laquo Exposition agrave un risque et perte de chance un couple mal assorti raquo RTD civ ndeg 1 21 mars 2016 p 25 869 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 327 p 186 870 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit p 267

211

risque de voir son dommage non couvert en cas de reacutealisation dun sinistre lassureur

pourrait degraves lors ecirctre tenu de lindemniser entiegraverement De mecircme une personne qui sest

vu mal conseilleacutee par une banque dans ses investissements doit ecirctre indemniseacutee des

dommages qui en sont reacutesulteacute et non pas seulement de la perte de chance des profits

quelle aurait pu reacutealiser si elle en avait fait de meilleurs raquo871 Apregraves avoir deacutetermineacute quel

peut ecirctre le dommage reacuteparable il convient de voir sur qui pegravese la charge de la preuve du

manquement

C La charge de la preuve

580 La faculteacute pour les parties au contrat drsquoinvoquer le devoir geacuteneacuteral drsquoinformation

est certes fondamentale pour proteacuteger le consentement il reste au demeurant que son

existence serait complegravetement insignifiante si les conditions de sa mise en œuvre eacutetaient

deacutefavorables au creacuteancier de lobligation drsquoinformation Srsquoagissant de la preuve de la

violation de lrsquoobligation drsquoinformation sur le fondement de lrsquoarticle 1112-1 du Code civil

franccedilais elle peut ecirctre plus ou moins compliqueacutee en fonction des circonstances et des

obligations

581 La preuve pour certaines informations eacutecrites inclues dans des documents ou des

notices censeacutees ecirctre transmises preacutealablement agrave la conclusion du contrat ou encore

certaines informations orales est quasiment impossible On parle de preuve drsquoun acte

neacutegatif contrairement agrave la preuve du deacutefaut drsquoexeacutecution drsquoune mention contractuelle

informative qui nrsquoest pas tregraves complexe872

582 Lrsquoarticle 1112-1 alineacutea 4 du Code civil franccedilais dispose qursquolaquo il incombe agrave celui

qui preacutetend qursquoune information lui eacutetait due de prouver que lrsquoautre partie la lui devait agrave

charge pour cette autre partie de prouver qursquoelle lrsquoa fournie raquo Ainsi selon le texte la

charge de la preuve est distribueacutee selon une forme de reacuteciprociteacute Il appartient agrave celui qui

se preacutetend creacuteancier de lrsquoobligation de prouver son existence autrement dit de deacutemontrer

871 Ibid p268 872 MFABRE-MAGNAN De lobligation dinformation dans les contrats essai dune theacuteorie thegravese LGDJ 2014 p413

212

sa situation drsquoignorance ou de confiance leacutegitime Reacuteciproquement il reviendra au

deacutebiteur qui est reconnu comme tel de prouver qursquoelle a bien eacuteteacute exeacutecuteacutee et de montrer

que lrsquoinformation a bien eacuteteacute transmise ou encore de prouver lrsquoabsence de leacutegitimiteacute de

lrsquoignorance de celui qui le met en cause873

583 Ainsi il nrsquoest pas obligatoire pour le creacuteancier drsquoavoir agrave apporter lrsquoexistence drsquoun

fait neacutegatif Il nrsquoest pas obligeacute drsquoapporter lrsquoexistence drsquoune absence drsquoinformation874

Tous les moyens peuvent ecirctre utiliseacutes pour apporter la preuve de lrsquoexeacutecution de

lrsquoobligation drsquoinformation Le creacuteancier de lrsquoobligation peut donc en cas de manquement

obtenir reacuteparation de son preacutejudice sur le terrain de la responsabiliteacute civile mais la

sanction peut aller encore plus loin en cas de reacuteticence dolosive Ce dernier est eacutegalement

sanctionneacute en droit koweiumltien

sect 2 La sanction de la reacuteticence dolosive

584 Le dol est selon lrsquoarticle 1137 alineacutea 1 du Code civil franccedilais laquo le fait pour un

contractant drsquoobtenir le consentement de lrsquoautre par des manœuvres ou des mensonges raquo

Le dol deacutesigne un fait destineacute agrave tromper une personne pour la deacutecider agrave conclure un

contrat Il nrsquoest drsquoailleurs pas en tant que tel un vice de consentement mais la cause de

celui-ci875 Tregraves longtemps on ne connaissait que les obligations leacutegales drsquoinformation

autrement dit des obligations ponctuelles qui consistaient notamment dans le contrat

drsquoassurance agrave effectuer laquo certaines reacuteveacutelations raquo876 Apregraves avoir longuement refuseacute

drsquoestimer qursquoun simple silence puisse constituer un dol et ainsi permettre drsquoannuler un

contrat la Cour de cassation franccedilaise a finalement reconnu que la laquo reacuteticence pouvait

eacutequivaloir au dol raquo877

873 Cass com 4 feacutevrier 2014 ndeg 13-10630 D Act 21 feacutevrier 2014 obs X DELPECH 874 B FAGES Droit des obligations Op cit ndeg 99 p 104 875 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Droit civil les obligations Tome I lrsquoacte juridique Sirey 15egraveme eacuted 2012 ndeg 211 p 198 876 Sur lrsquoimpact de la reacuteforme sur lrsquoobligation drsquoinformation dans le contrat drsquoassurance P BERTRAND laquo Reacuteforme du droit des contrats quel impact sur le contrat drsquoassurance raquo D 2016 p 1156 En droit bancaire J LASSERRE CAPDEVILLE laquo Conseacutequences de la reacuteforme du droit des obligations sur le droit bancaire JCP E ndeg 29 21 juillet 2016 p 1434 877 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 363 p 392

213

585 La jurisprudence franccedilaise admet qursquolaquo un contrat soit annuleacute pour dol lorsque la

reacuteticence a consisteacute agrave ne pas reacuteveacuteler au cocontractant un fait dont il lui eacutetait impossible

ou simplement difficile drsquoavoir connaissance par ses seuls moyens raquo878 Le juge voit sa

conviction emporteacutee par le fait que laquo le dol peut ecirctre constitueacute par le silence drsquoune partie

dissimulant au cocontractant un fait qui srsquoil avait eacuteteacute connu de lui lrsquoaurait empecirccheacute de

contracter raquo879 Il est deacutesormais de notorieacuteteacute en droit positif franccedilais que la reacuteticence

constitue un dol Ainsi il est consacreacute clairement par le nouvel article 1137 alineacutea 2 du

Code civil franccedilais

586 La reacuteticence souffre drsquoune incapaciteacute au regard du dol ordinaire en ce qursquoelle

reacutevegravele lrsquoabsence de manœuvres positives Les indices mateacuteriels de la volonteacute drsquoinduire en

erreur le cocontractant sont presque inexistants Les magistrats sont donc obligeacutes de

rechercher drsquoautres eacuteleacutements pour la caracteacuteriser Ils se fondent aussi bien sur lrsquoobligation

de contracter de bonne foi que sur lrsquoobligation drsquoinformation Les deacutecisions sur la

reacuteticence dolosive ne sont pas toutes rendues sur les deux fondements Cela peut ecirctre

expliqueacute par le fait que lrsquoabsence de lrsquoune rend inutile la caracteacuterisation de lrsquoautre880

587 Il nrsquoen demeure pas moins que la reacuteticence dolosive a pour conseacutequence le

manquement agrave ces deux obligations leur convocation eacutetant justifieacutee par la double nature

du dol lui-mecircme Lrsquoobligation drsquoinformation est ainsi lieacutee agrave lrsquoeacuteleacutement mateacuteriel du dol Le

devoir de loyauteacute integravegre dans la phase de conclusion du contrat des consideacuterations

morales La double nature du dol produit ainsi une dualiteacute de reacuteticence qui repose aussi

bien sur lrsquoobligation drsquoinformation que sur lrsquoobligation de la bonne foi Cette analyse est

confirmeacutee selon la doctrine par le nouvel article 1137 alineacutea 2 du Code civil franccedilais

laquo qui eacutevoque la dissimulation intentionnelle drsquoune information renvoyant ainsi agrave la fois

aux deux eacuteleacutements de la reacuteticence raquo881

878 Voir par exemple Cass com 7 feacutevrier 2012 D2012918 note COURET et DONDERO Cass civ 1egravere13 mai 2003 Bull civ I ndeg 114 D 2004 Jur 262 note MAZUYER JCP 2003 I170 obs LOISEAU 879 Cass civ 1egravere 15 janvier 1971 ndeg 69-12180 Bull III ndeg 38 RTD civ 1971 p839 obs Y LOUSSOUARN 880 D HOUTCIEFF Droit des contrats Opcit ndeg 282 p 159 881 Ibid

214

588 Le dol consiste donc dans la faute intentionnelle drsquoune partie et a pour objectif

de modifier le consentement de lrsquoautre contractant Il srsquoagit donc laquo drsquoune tromperie drsquoune

ruse ou drsquoune manœuvre qui va induire en erreur lrsquoautre partenaire et le pousser agrave

contracter raquo882 Lrsquoarticle 1137 du Code civil franccedilais le deacutefinit expresseacutement comme laquo

le fait pour un contractant drsquoobtenir le consentement de lrsquoautre par des manœuvres ou

des mensonges Constitue eacutegalement un dol la dissimulation intentionnelle par lrsquoun des

contractants drsquoune information dont il sait le caractegravere deacuteterminant pour lrsquoautre partie raquo

589 La reacuteticence constitue deacutesormais un dol comme les autres manœuvres et une cause

de nulliteacute Puisque le dol est une tromperie un eacuteleacutement intentionnel est donc

indispensable pour le qualifier La nulliteacute ne peut ecirctre prononceacutee que lorsque lrsquoauteur du

dol eacutetait animeacute par une intention frauduleuse autrement dit lrsquointention drsquoinduire en erreur

son partenaire pour lrsquoinciter agrave conclure le contrat Il devait alors ecirctre conscient de ce que

les manœuvres dont il se rend coupable allaient pousser lrsquoautre agrave srsquoengager883

590 Si la Cour de cassation franccedilaise a besoin drsquoun texte geacuteneacuteral sur lrsquointention de

tromper elle peut le trouver dans lrsquoarticle 1139 du Code civil884 Cet article eacutenonce laquo en

substance que toutes les erreurs qui reacutesultent drsquoun dol doivent permettre le prononceacute de

la nulliteacute relative du contrat qursquoelles aient eacuteteacute excusables ou non qursquoelles aient porteacute

sur les qualiteacutes essentielles de la prestation ou de la personne du cocontractant ou sur la

valeur ou les simples motifs raquo Ainsi en dehors de lrsquoexamen sur lrsquoauteur du dol de son

comportement et sa psychologie il existe des conditions ayant trait agrave la victime du dol885

591 Degraves lors pour pouvoir prononcer lrsquoannulation du contrat la manœuvre doit avoir

vicieacute le consentement du cocontractant et cela srsquoexprime en pratique par une erreur La

doctrine srsquoaccorde agrave consideacuterer le dol comme une faute intentionnelle ayant provoqueacute

lrsquoerreur du partenaire contractuel Le vice du consentement qui a pour effet la nulliteacute du

882 J CARBONNIER Droit civil Tome 2 Les biens les obligations PUF 2004 ndeg 957 p 1992 J-CL Notarial formulaire Vdeg acte notarieacute Fasc70 (consentement) par D Montoux ndeg55 883 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 237 p 263 884 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratiques dans lordre du Code civil Op cit ndeg 329 p 268 885 Ibid

215

contrat srsquoassimile donc agrave lrsquoerreur provoqueacutee par les manœuvres dolosives886 Si une

partie srsquoest rendue coupable des reacuteticences et que le cocontractant nrsquoen est pas pour autant

dupe au moment de la conclusion du contrat ce dernier ne peut pas apregraves invoquer un

dol puisque son consentement nrsquoa pas eacuteteacute alteacutereacute Le dol neacutecessite donc aussi pour ecirctre

caracteacuteriseacute une appreacuteciation de la psychologie du demandeur887

592 La reacuteticence doit ecirctre telle que sans elle le cocontractant nrsquoaurait pas conclu le

contrat888 Il srsquoagit ainsi de dol principal que lrsquoon oppose geacuteneacuteralement au dol incident

sans lequel lrsquoautre partie se serait tout de mecircme engageacutee mais pas sur la base des mecircmes

conditions La seule sanction possible serait lrsquoallocation de dommages-inteacuterecircts Il peut

paraicirctre compliqueacute de justifier la distinction puisqursquoil paraicirct psychologiquement

inconcevable de distinguer entre la volonteacute laquo abstraite raquo et laquo concregravete raquo de contracter889

593 La Cour de cassation franccedilaise a pourtant consideacutereacute que laquo la reacuteticence dolosive

pouvait entraicircner la nulliteacute de vente degraves lors que si lrsquoacheteur avait connu certaines

dissimulations il aurait agrave tout le moins acquis agrave un prix infeacuterieur raquo890 Cette

jurisprudence est confirmeacutee par lrsquoarticle 1130 du Code civil franccedilais qui dispose

laquo lrsquoerreur le dol et la violence vicient le consentement lorsqursquoils sont de telle nature que

sans eux lrsquoune des parties nrsquoaurait pas contracteacute ou aurait contracteacute agrave des conditions

substantiellement diffeacuterentes raquo

594 Par ailleurs lorsque que les juges caracteacuterisent un dommage dont la reacuteparation

par la nulliteacute du contrat ne suffit pas au greacute des circonstances la partie victime des

manœuvres dolosives peut compleacuteter la reacuteparation du preacutejudice qursquoelle a subi sur le

fondement de la responsabiliteacute extracontractuelle891 Il est eacutegalement possible pour la

victime drsquoabandonner lrsquoaction relative agrave lrsquoannulation et opter uniquement pour la

886(Reacutepertoire Dalloz) Erreur ndash Jacques GHESTIN ndash Yves-Marie SERINET ndash septembre 2006 (actualisation avril 2016) 887 M FABRE-MAGNAN Op cit ndeg367 p398 888 Voir Cass com 7 feacutevrier 2012 ndeg 11-20487 D 2012 918 obs A COURET et B DONDERO 889 R CABRILLAC Droit des obligations Op cit ndeg 68 p 73 890 Cass civ 3egraveme 22 juin 2005 ndeg 04-10415 RDC 20054 1025 obs Ph STOFFEL-MUNCK Plus reacutecemment Cass com 30 mars 2016 ndeg 14-11684 891 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 368 p 401

216

reacuteparation du preacutejudice par lrsquoallocation de dommages-inteacuterecircts Elle doit neacuteanmoins

prouver lrsquointention drsquoinduire en erreur lrsquoautre partie et le caractegravere deacuteterminant du dol agrave

moins qursquoelle fonde son action sur lrsquoarticle 1240 du Code civil892

595 Somme toute la reacuteticence dolosive constitue une laquo dissimulation intentionnelle raquo

Ainsi seule cette derniegravere consideacutereacutee comme frauduleuse qui permet de dissimuler une

information que lrsquoon sait ecirctre deacuteterminante du consentement de son cocontractant

constitue un dol de nature agrave entraicircner la nulliteacute du contrat et non pas seulement

lrsquoallocation de dommages-inteacuterecircts Cette expression formule la volonteacute du leacutegislateur

franccedilais de bien distinguer entre la violation drsquoune obligation leacutegale drsquoinformation qui

ne peut aboutir qursquoagrave lrsquooctroi de dommages et inteacuterecircts sur le fondement de lrsquoarticle 1112-

1 du Code civil et la reacuteticence dolosive qui parce qursquoelle est commise

intentionnellement permet lrsquoannulation du contrat893 La reacuteticence dolosive continue

decirctre un palliatif degraves lors qursquoune obligation dinformation na pas eacuteteacute preacutevue par la loi En

vertu de lrsquoobligation de bonne foi si une information deacuteterminante du consentement nrsquoest

pas transmise au cocontractant dans lrsquointention de lrsquoinduire en erreur il peut se voir

octroyer des dommages et inteacuterecircts sur le terrain de la reacuteticence dolosive894

596 Ainsi il a eacuteteacute jugeacute agrave propos drsquoun contrat de precirct agrave terme diffeacutereacute laquo Attendu quen

lui dissimulant que cette attribution (du precirct) ne pucirct seffectuer avant un deacutelai de plusieurs

anneacutees la Socieacuteteacute a induit son adheacuterent en erreur sur une des conditions essentielles

Attendu que la Socieacuteteacute a eacuteteacute la cause unique et deacuteterminante de son consentement et doit

entraicircner lannulation du contrat par application des articles 1108 1109 1110 et 1116

du Code civil Attendu quen vain cette derniegravere (la socieacuteteacute) arguerait que la formule

souscrite comporte cette phrase imprimeacutee laquo je reconnais avoir pris connaissance et

jaccepte les statuts de la socieacuteteacute et le regraveglement inteacuterieur ci-contre raquo Attendu que lesdits

regraveglements couvrant trois grandes pages imprimeacutees en lettres minuscules nont eacuteteacute remis

892 Ibid 893 laquo Cette expression est mecircme pleacuteonastique tant on conccediloit mal qursquoon puisse dissimuler quelque chose autrement qursquointentionnellement Au moins ne pourra-t-on pas soutenir que la dissimulation a eu lieu agrave laquo lrsquoinsu du plein greacute raquo de son auteur hellip raquo G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratiques dans lordre du Code civil Op cit ndeg 328 p 268 894 S LE GAC-PECH laquo Reacuteticence dolosive et violation dune obligation preacutecontractuelle dinformation un dispositif de droit commun insuffisamment protecteur du consommateur raquo JCP E ndeg 27-28 7 juillet 2016 p 1403

217

agrave X quau moment de la signature alors que le temps mateacuteriel manquait pour prendre

connaissance raquo895

597 Cet arrecirct semble ecirctre tregraves illustratif et il reconnait clairement le dol par reacuteticence

Dans cette espegravece on ne trouve pas de manœuvre positive pouvant ecirctre caracteacuteriseacutee contre

le stipulant les conditions du contrat eacutetaient bien mentionneacutees dans le contrat Cela eacutetait

toutefois insuffisant pour les juges en raison de la difficulteacute de leur lecture de

lrsquoabondance des stipulations du caractegravere minuscules des lettres employeacutees Selon cette

jurisprudence le stipulant doit donc renseigner son client agrave deacutefaut il se rend coupable de

dol par reacuteticence896

598 Srsquoagissant de la preuve en vertu du droit commun il appartient agrave la victime qui

invoque le dol de prouver lrsquoexistence de ses eacuteleacutements constitutifs sans quoi elle verra son

action rejeteacutee Autrement dit la charge de la preuve incombe donc agrave celui qui agit en la

nulliteacute il doit prouver par tous les moyens le dol qursquoil invoque897 Cependant ce principe

doit srsquoappliquer en lien avec le devoir drsquoinformation preacutecontractuelle preacutevu par le nouvel

article 1112-1 que son deacutebiteur doit prouver avoir honoreacute Crsquoest ici que lrsquoeacuteleacutement

intentionnel du dol a toute son importance Il appartient agrave la partie informeacutee de prouver

qursquoelle a transmis lrsquoinformation agrave lrsquoautre partie sous peine de voir sa responsabiliteacute civile

engageacutee il revient toutefois agrave cette derniegravere pour caracteacuteriser un dol de deacutemontrer que

la dissimulation eacutetait intentionnelle898 Pourtant ainsi qursquoil a eacuteteacute admis laquo la conception

jurisprudentielle de lrsquoobligation de contracter de bonne foi qui confine agrave une obligation

positive de collaboration conduit agrave faciliter grandement la preuve de la victime raquo899

599 Agrave titre drsquoexemple laquo lrsquoeacutetablissement de creacutedit nrsquoignorant pas la situation du

deacutebiteur qui est irreacutemeacutediablement compromis ou lourdement obeacutereacute et qui omet de porter

895 CA Aix-en-Provence 15 feacutevrier 1950 JCP 1950 I p 5548 896 H BRICKS Les clauses abusives Thegravese LGDJ 1982 ndeg 293 p 195 897 Lrsquoarticle 1353 de Code civil franccedilais dispose laquo celui qui reacuteclame lrsquoexeacutecution drsquoune obligation doit la prouver Reacuteciproquement celui qui se preacutetend libeacutereacute doit justifier le paiement ou le fait qui a produit lrsquoextinction de son obligation raquo 898 A BEacuteNABENT Droit des obligations Op cit ndeg 107 p 95 899 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 292 p 166

218

cette information agrave la connaissance de la caution afin de lrsquoinciter agrave conclure manque agrave

son obligation de contracter de bonne foi et commet ainsi un dol par reacuteticence raquo900

600 Lrsquoarticle 1137 alineacutea 2 du Code civil exige une dissimulation intentionnelle et ce

dans la mesure ou une entorse agrave la reacuteticence dolosive doit se combiner agrave une deacuteloyauteacute901

Du manquement agrave lrsquoobligation de former le contrat de bonne foi deacutecoule la caracteacuterisation

de lrsquointention drsquoinduire en erreur constitutive du dol

601 Cette motivation ne se cantonne pas au cas de cautionnement Le recours agrave

lrsquoobligation de contracter de bonne foi permet de reacuteeacutequilibrer le contrat en imposant agrave la

partie la plus forte une veacuteritable obligation de collaboration preacutecontractuelle au beacuteneacutefice

de lrsquoautre Elle rend plus aiseacutee la deacutemonstration de la mauvaise foi pouvant permettre de

deacuteduire lrsquoexistence de lrsquoeacuteleacutement moral du dol Elle restitue agrave la victime lrsquoavantage

probatoire dont elle ne beacuteneacuteficierait pas en lrsquoabsence de manœuvre902

602 De son cocircteacute le droit koweitien a repris la mecircme sanction qui existe en droit

franccedilais agrave propos du dol par la reacuteticence dolosive Il peut entraicircner la nulliteacute du contrat

et lrsquoallocation de dommages-inteacuterecircts En effet la dissimulation intentionnelle par lrsquoune

des parties au contrat drsquoune information constitue un dol sur le fondement de lrsquoarticle 152

du Code civil koweiumltien Lrsquoarticle 151 du Code civil koweitien dispose qursquolaquo il est possible

de demander lrsquoannulation du contrat pour dol lorsque le consentement drsquoune partie au

contrat est la conseacutequence des manœuvres intentionnelles de lrsquoautre sans lesquelles elle

nrsquoaurait pas contracteacute Cette demande doit ecirctre faite dans les conditions preacutevues par les

articles 153 et 154 raquo

603 Pour caracteacuteriser le dol selon le droit civil koweiumltien il faut remplir deux

conditions

604 Drsquoune part se rendre coupable des manœuvres destineacutees agrave inciter lrsquoautre partie agrave

conclure le contrat Dans cette perspective deux eacuteleacutements doivent ecirctre reacuteunis Le premier

900 Ibid 901 Cass civ 1egravere 10 mai 1981 ndeg 79-15433 Bull I ndeg 25 902 D HOUTCIEFF Droit des contrats Opcit ndeg 284 p 161

219

est un eacuteleacutement mateacuteriel il srsquoagit des moyens utiliseacutes par une partie pour affecter le

consentement de lrsquoautre Ainsi constitue une reacuteticence dolosive le fait de dissimuler

intentionnellement les informations deacuteterminant le consentement de lrsquoautre partie903 Le

deuxiegraveme est un eacuteleacutement intentionnel Ainsi et comme le dol eacutetant une tromperie un

eacuteleacutement intentionnel est donc neacutecessaire pour le caracteacuteriser La nulliteacute nrsquoest encourue

que si lrsquoauteur du dol avait une intention frauduleuse crsquoest-agrave-dire lrsquointention de tromper

son partenaire pour le deacuteterminer agrave conclure le contrat Il devait avoir conscience que les

manœuvres commises allaient inciter lrsquoautre partie agrave srsquoengager904

605 Drsquoautre part le dol nrsquoest constitueacute qursquoagrave la condition qursquoil soit deacutemontreacute que si le

contractant avait eu lrsquoinformation il nrsquoaurait pas conclu le contrat Il appartiendra au juge

du fond de deacuteterminer si cette dissimulation a inciteacute lrsquoautre partie agrave contracter Pour cela

le juge va raisonner au cas par cas en prenant en compte la situation de la victime

Autrement dit lrsquoappreacuteciation du juge srsquoappuie sur une approche subjective ou personnelle

et non objective ou mateacuterielle En ce sens ce qui compte ce ne sont pas les manœuvres

employeacutees en elles-mecircmes mais leur influence sur le consentement et la volonteacute de la

partie viseacutee par ces manœuvres905 Dans ces circonstances la caracteacuterisation de la

reacuteticence est possible degraves qursquoil y a violation drsquoun devoir de loyauteacute ou de bonne foi

imposeacutee par la loi ou lrsquoaccord ou la nature du contrat comme crsquoest le cas des ventes drsquoAl

amana en droit musulman (ventes baseacutees sur la confiance ou la sinceacuteriteacute) ou la confiance

leacutegitime de la partie victime du dol comme par exemple les informations dans le contrat

drsquoassurance906

606 La Cour de cassation koweiumltienne a eacutenonceacute qulsquo laquo il reacutesulte des articles 151 et 152

du Code civil que le dol autorisant lrsquoannulation du contrat repose sur les manœuvres

employeacutees par le contractant en vue drsquoamener son partenaire agrave conclure le contrat en

creacuteant chez ce dernier agrave cause de ces manœuvres une perception contraire agrave la reacutealiteacute

903 I ABUO ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation Les sources volontaires de lrsquoobligation Le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Muassasat Dar Al Kutob 2egraveme eacuted 1998 p 372 904 A HIJAZY La theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoobligation du droit koweiumltien Eacutetude comparative Vol1 les sources de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute Presse de lrsquoUniversiteacute du Koweiumlt 1982 p 1046 905I ABUO ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation Les sources volontaires de lrsquoobligation Le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Op citp 375 906 MABDULRAHMAN Notes sur le contrant drsquoassurance Dar Alnahdah Alarabia 1971 p 52

220

Le leacutegislateur a pris soin de placer le mensonge et la dissimulation dans ces manœuvres

Constitue un dol la dissimulation qui remplit les conditions suivantes 1 La

dissimulation intentionnelle doit ecirctre tellement importante qursquoelle a une influence

consideacuterable sur le consentement de lrsquoautre partie 2 Lrsquoauteur du dol doit connaicirctre

lrsquoimportance de lrsquoinformation dissimuleacutee pour lrsquoautre partie et la dissimule

intentionnellement La victime doit ecirctre dans lrsquoimpossibiliteacute de connaicirctre lrsquoinformation

si ce nrsquoest par le biais de la personne du cocontractant raquo907

607 La Cour de cassation koweiumltienne dans son arrecirct preacuteciteacute a mis lrsquoaccent sur cet

eacuteleacutement moral de la reacuteticence dolosive Selon elle lrsquoauteur du dol doit avoir lrsquointention

drsquoinduire en erreur son partenaire en vue de le pousser agrave contracter Cette deacutecision est

rendue agrave propos du contrat bancaire dans lequel le banquier est tenu drsquoun devoir de

sinceacuteriteacute ou de bonne foi exigeacute par la nature du contrat Le contrat bancaire est un

exemple dans lequel le contractant doit avoir une confiance leacutegitime envers le banquier

608 La preuve du dol srsquoeffectue selon les regravegles geacuteneacuterales du Code civil Il appartient

degraves lors agrave la victime du dol de le prouver et elle pourra le faire par tous les moyens908

907 Cass Com koweiumltienne 1egravere 16 feacutevrier 2004 ndeg492003 908 A HIJAZY La theacuteorie geacuteneacuterale de lrsquoobligation du droit koweiumltien Eacutetude comparative Vol1 les sources de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute Presse de lrsquoUniversiteacute du Koweiumlt 1982 p 1052

221

CONCLUSION DU CHAPITRE I

609 En droit franccedilais lrsquoexistence de lrsquoobligation drsquoinformation et sa mise en œuvre

permettent drsquoassurer une protection suffisante au creacuteancier crsquoest-agrave-dire agrave la partie qui va

srsquoengager dans le contrat drsquoadheacutesion La voie utiliseacutee par la jurisprudence crsquoest-agrave-dire le

recours au dol par reacuteticence doit ecirctre reccedilue favorablement Nous avons vu que la

jurisprudence ne se limite pas agrave invoquer les vices du consentement pour proteacuteger la

victime du manquement agrave lrsquoobligation drsquoinformation mais nrsquoheacutesite pas non plus agrave se

fonder sur lrsquoobligation de bonne foi et sur lrsquoeacutequiteacute contractuelle

610 Lrsquoeffort des juges franccedilais dans la reconnaissance de lrsquoobligation drsquoinformation

jurisprudentielle srsquoest concreacutetiseacute par lrsquoadoption drsquoune disposition leacutegislative propre

Deacutesormais le Code civil lui-mecircme dans lrsquoarticle 1112-1 consacre une obligation

drsquoinformation leacutegale Le seul reproche est celui de son insertion dans la phase de

neacutegociation du contrat puisque le contrat drsquoadheacutesion est par deacutefinition un contrat ougrave la

neacutegociation est absente Fort heureusement la doctrine considegravere que la nouvelle

obligation drsquoinformation srsquoapplique agrave tous les contrats

611 La seule vraie difficulteacute est celle de lrsquoarticulation entre la nouvelle obligation

drsquoinformation leacutegale et celle issue de la jurisprudence Sur le fond la nouvelle obligation

ne remet en cause ni le fruit de la construction jurisprudentielle ni la possibiliteacute de

recourir aux leacutegislations speacuteciales

612 Il faut enfin relever une diffeacuterence quant agrave la sanction du manquement au devoir

drsquoinformation Srsquoagissant de lrsquoobligation expresse de lrsquoarticle 1112-1 du Code civil la

seule sanction possible est lrsquoallocation de dommages-inteacuterecircts sur le fondement de la

responsabiliteacute civile alors que pour lrsquoobligation implicite la victime peut obtenir aussi

bien les dommages-inteacuterecircts que la nulliteacute du contrat

613 Pour lrsquoadheacuterent ce qui est le plus utile est bien la reacuteparation de son preacutejudice au

regard de rocircle eacuteconomique de ce contrat Il est ainsi difficile de dire si les nouvelles

222

dispositions assurent effectivement la protection de lrsquoadheacuterent mais agrave tout le moins la

reacuteforme va dans le sens du renforcement de sa protection

614 Agrave la diffeacuterence du droit franccedilais il nrsquoexiste pas drsquoobligation geacuteneacuterale

drsquoinformation dans le Code civil koweiumltien Cette obligation est inscrite dans la loi agrave

propos de certains contrats comme nous lrsquoavons vu Une telle obligation peut deacutecouler

implicitement du fondement des principes geacuteneacuteraux du droit des contrats tels que le

principe de bonne foi Le manquement drsquoune obligation drsquoinformation peut ecirctre

sanctionneacute par la reacuteticence dolosive qui est consacreacute par le leacutegislateur koweiumltien comme

un vice du consentement Malgreacute lrsquoimportance de la reacuteticence dolosive dans la protection

de lrsquoadheacuterent dans le contrat drsquoadheacutesion cette protection demeure neacuteanmoins limiteacutee dans

la mesure ougrave elle est soumise agrave lrsquoappreacuteciation du juge Drsquoougrave lrsquoimportance de la

conseacutecration leacutegislative expresse de lrsquoobligation geacuteneacuterale drsquoinformation Cette

affirmation contribue eacutevidemment agrave assurer lrsquoeacutequilibre contractuel dans le contrat

drsquoadheacutesion et agrave proteacuteger efficacement lrsquoadheacuterent De plus une eacutevolution normative dans

ce sens preacutesente lrsquoavantage de mettre le droit positif koweiumltien en phase avec lrsquoeacutevolution

des donneacutees socio-eacuteconomiques en permettant son adaptation aux nouveaux besoins de

la vie contractuelle et juridique contemporaine

615 Apregraves avoir eacutetudieacute dans ce premier chapitre la notion drsquoobligation drsquoinformation

en droits franccedilais et koweitien il est inteacuteressant de se pencher sur les moyens mis en

œuvre pour proteacuteger lrsquoadheacuterent les sanctions adopteacutees contre la partie forte au contrat

drsquoadheacutesion Aussi dans un deuxiegraveme chapitre nous allons eacutetudier deux formes de vices

sanctionnables qui sont lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance et lrsquoexploitation

223

CHAPITRE II

La protection de lrsquoadheacuterent par la sanction de lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance ou de lrsquoexploitation

616 Lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance surtout eacuteconomique est une regravegle qui srsquoinscrit dans

la logique du contrat drsquoadheacutesion en permettant lrsquoannulation du contrat909 En droit

franccedilais ce vice du consentement nrsquoest pas tout agrave fait nouveau En effet la Cour de

cassation franccedilaise avait deacutejagrave deacutecideacute que laquo lrsquoexploitation abusive drsquoune situation de

deacutependance eacuteconomique faite pour tirer profit de la crainte menaccedilant directement les

inteacuterecircts leacutegitimes drsquoun contractant pouvait vicier le consentement raquo910

617 Cette jurisprudence va ouvrir la voie agrave une innovation leacutegislative majeure en droit

franccedilais En srsquoappuyant sur les deacutecisions de justice admettant la notion de laquo violence

eacuteconomique raquo lrsquoarticle 1143 du Code civil preacutevoit en effet que lrsquoabus de lrsquoeacutetat de

deacutependance constitue laquo eacutegalement raquo une violence Ainsi formuleacute cet article souligne que

cette situation nrsquoest pas parfaitement assimilable agrave la violence de droit commun Srsquoil est

vrai que son reacutegime juridique est identique dans la mesure ougrave la sanction de lrsquoabus est la

nulliteacute relative du contrat il nrsquoen demeure pas moins que ses conditions drsquoapplication

sont cependant drsquoune tregraves grande originaliteacute911 Celle-ci se manifeste par le fait que la

victime se trouve contrainte drsquoaccepter un contrat a des conditions deacutesavantageuses et ce

en raison de sa situation propre et non du fait de lrsquoaction de son cocontractant En ce

sens la violence consideacutereacutee revecirct un caractegravere indirect puisqursquoelle reacutesulte du deacuteseacutequilibre

contractuel Crsquoest pourquoi elle tend agrave se rapprocher de la leacutesion912

618 En effet et selon la theacuteorie classique il est eacutevident que pour ecirctre efficace

juridiquement le consentement doit ecirctre libre En cas de pression trop forte le contrat

909 D MAZEAUD laquo Preacutesentation de la reacuteforme du droit des contrats raquo LPA 23 feacutevrier 2016 ndeg 8 p 15 910 Cass civ 1egravere 3 avril 2002 ndeg 00-12932 Bull civ I ndeg 108 Cass civ 1egravere 30 mai 2000 ndeg 98-15242 Bull ndeg 169 911 S PELLET laquo Labus de deacutependance est une violence raquo EDCO 11 mars 2016 ndeg3 p4 912 A DUNOYER DE SEGONZAC K CHAIumlB laquo Les mutations de la violence et de son traitement par le droit - Extension du domaine de la violence - Nouvelles caracteacuterisations par lordonnance du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats raquo Revues des Juristes de Sciences Po ndeg 11 Mars 2016 p123

224

peut ecirctre annulable pour vice du consentement de violence 913 En reacutealiteacute il srsquoagit ici

drsquoune nouvelle appreacuteciation de la violence qui prend en consideacuteration le deacuteseacutequilibre et

lineacutegaliteacute entre les parties et non plus seulement la liberteacute du consentement914

619 De son cocircteacute le leacutegislateur koweiumltien a consacreacute laquo lrsquoexploitation raquo comme un vice

de consentement Ce nrsquoest pas par le vice de violence que le leacutegislateur koweiumltien a

sanctionneacute lrsquoabus de lrsquoexploitation drsquoune situation La comparaison entre ces vices de

consentement dans les deux leacutegislations nous permettrons de voir dans quelle mesure

lrsquoadheacuterent peut ecirctre proteacutegeacute

620 Cela dit lrsquoanalyse du caractegravere insuffisant de la violence au sens classique pour

la protection de lrsquoadheacuterent (Section I) nous permettra de mieux comprendre la mise en

œuvre de la violence par abus de lrsquoeacutetat de deacutependance en droit franccedilais (Section II)

SECTION I

Le caractegravere insuffisant de la violence au sens classique pour la protection de

lrsquoadheacuterent

621 Ce qui caracteacuterise le droit contemporain des contrats crsquoest sa tendance agrave la

sanction des deacuteseacutequilibres contractuels provoqueacutes par lrsquoexploitation de la situation de

faiblesse ou de deacutependance du contractant Il srsquoagit lagrave drsquoune orientation fondamentale de

ce droit915 Mais la question demeure poseacutee agrave propos de la possibiliteacute drsquoeacutetendre

lrsquoapplication de cette cateacutegorie de vice de consentement aux contrats drsquoadheacutesion916

Comment cette forme de vice du consentement peut-elle contribuer agrave la protection de

lrsquoadheacuterent dans un contrat drsquoadheacutesion En effet lrsquoexamen du deacuteveloppement de la notion

913 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit ndeg 198 p103 914 A DUNOYER DE SEGONZAC K CHAIumlB laquo Les mutations de la violence et de son traitement par le droit - Extension du domaine de la violence - Nouvelles caracteacuterisations par lordonnance du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats raquo Revues des Juristes de Sciences Po Op cit 915 J FLOUR J AUBERT E SAVAUX Droit civil les obligations Tome I lrsquoacte juridique Op cit ndeg 178 p 152 916 G BERLIOZ Le contrat drsquoadheacutesion Op cit ndeg 199 p 104

225

de violence (sect1) va nous permettre de mieux appreacutehender la distinction eacutetablie par le droit

koweiumltien entre vice de violence et vice drsquoexploitation (sect2)

sect 1 Le deacuteveloppement de la notion de vice de violence

622 Lrsquoarticle 1140 du Code civil franccedilais deacutefinit la violence de la maniegravere suivante

laquo Il y a violence lorsqursquoune partie srsquoengage sous la pression drsquoune contrainte qui lui

inspire la crainte drsquoexposer sa personne sa fortune ou celles de ses proches agrave un mal

consideacuterable raquo On le voit les dispositions majeures relatives agrave la violence sont contenues

dans cet article917

623 En effet en cas de violence la victime avait parfaitement conscience que la

conclusion du contrat ne preacutesentait aucun inteacuterecirct pour elle Si elle le faisait crsquoest parce

qursquoelle nrsquoavait pas le choix crsquoest parce qursquoelle eacutetait contrainte agrave srsquoengager Ici il nrsquoy a

pas drsquoerreur puisque le consentement eacutetait eacuteclaireacute ce qui faisait deacutefaut crsquoest preacuteciseacutement

la liberteacute de ce consentement la victime srsquoengageait sous contrainte qui est inspireacutee par

la violence918 Celle-ci nrsquoest pas agrave vrai dire un vice de consentement mais la cause drsquoun

vice919 Comme lrsquoindiquent les auteurs laquo si le consentement de la victime du dol est atteint

par une erreur celui de la victime de violence est vicieacute par la crainte La crainte est donc

agrave la violence ce que lrsquoerreur est au dol et crsquoest donc cette crainte qui doit avoir eacuteteacute

deacuteterminante pour que le contrat puisse ecirctre annuleacute raquo920

624 Ainsi entendue la violence revecirct un caractegravere principalement moral et non

physique Elle peut ecirctre exerceacutee par le contractant de la victime ou par un tiers Aux

917 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations Commentaire article par article LexisNexis 2016 p 214 918 En ce sens on constate que laquo la diffeacuterence de structure des diffeacuterents vices de consentement que sont lrsquoerreur le dol et la violencehellipFace agrave la neacutecessiteacute drsquoun consentement libre et eacuteclaireacute lrsquoerreur et le dol ne concerneront que la seconde exigencehelliplrsquoerreur et le dol visent une volonteacute trompeacutee la violence sanctionne une volonteacute forceacutee crsquoest-agrave-dire imposeacutee raquo V N KILGUS Lrsquoabus de domination eacuteconomique et la theacuteorie geacuteneacuterale du contrat Violence eacuteconomique et vice du consentement deacutefinir sanctionner Editions universitaires europeacuteennes 2011 p 29 919 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 370 p 403 920 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratique dans lordre du Code civil Op cit ndeg 331 p 270

226

termes de lrsquoarticle1142 du Code civil franccedilais cette violence est laquo une cause de nulliteacute

qursquoelle ait eacuteteacute exerceacutee par une partie ou un tiers raquo Accepter lrsquoannulation du contrat en

raison des menaces issues drsquoune tierce personne crsquoest neacutecessairement mettre lrsquoaccent sur

la graviteacute particuliegravere de ce vice de consentement Cela indique eacutegalement sa place au

sein du paragraphe relatif aux vices du consentement921 Si les choses sont envisageacutees du

point de vue de la victime cette disposition se justifie parfaitement en effet la qualiteacute

de lrsquoauteur de la menace ne change en rien la nature de la pression exerceacutee Celle-ci

affecte de faccedilon identique et eacutegale la liberteacute de consentement Mais si lrsquoon considegravere la

situation du point de vue de lrsquoautre partie le reacutesultat srsquoavegravere injuste dans la mesure ougrave

elle subit du fait de la violence drsquoun tiers et en meacuteconnaissance du principe de la

personnaliteacute des peines les conseacutequences drsquoune faute qursquoelle nrsquoa pas commise Dans cette

perspective cette disposition affirme la preacutevalence des consideacuterations psychologiques sur

les eacuteleacutements moraux922

625 Le sort reacuteserveacute aux anciens articles 1111 et suivants du Code civil franccedilais relatifs

a la violence est reacuteveacutelateur agrave cet eacutegard En effet la Cour de cassation a confirmeacute

lrsquoapplicabiliteacute de ces dispositions aux formes modernes de coercition en introduisant une

nouvelle approche de la notion de violence Jusque-lagrave centreacutee sur la menace dun mal

faisant naicirctre un sentiment de crainte la deacutefinition traditionnelle de la violence se trouve

enrichie par la jurisprudence de la Haute Juridiction qui assimile agrave la menace proprement

dite la laquo contrainte raquo et mieux encore lrsquo laquo exploitation dune situation raquo923 En prenant en

compte la supeacuterioriteacute des donneacutees psychologiques sur les donneacutees morales il a eacuteteacute

question de savoir srsquoil fallait ou non retenir comme cause de nulliteacute la contrainte qui

reacutesulterait des seuls eacutevegravenements cest-agrave-dire la contrainte qui ne trouve pas son origine

dans une action humaine quelconque924

921 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 296 p 167 922 FLOUR J AUBERT E SAVAUX Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 223 p 228 923 M BOIZARD laquo La reacuteception de la notion de violence eacuteconomique en droit raquo LPA 16 juin 2004 ndeg 120 p 5 et s 924 FLOUR J AUBERT E SAVAUX Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 224 p 229

227

626 Comme le souligne Monsieur Rovinski laquo le vice contractuel de violence devait

sadapter aux reacutealiteacutes sociales et eacuteconomiques la deacutepersonnalisation lautomatisation

des relations contractuelles incitant agrave instaurer avec autrui des relations instrumentales

le laquo partenaire raquo eacutetant consideacutereacute comme celui agrave conqueacuterir agrave manipuler peut-ecirctre agrave

exploiter meacutecanismes subtiles de pressions sur le consentement abus de la puissance et

non plus abus de la force dans une atmosphegravere de dialogue apparent de main tendue

dhumaniteacute propre agrave emporter lacceptation de lindividu dans une situation objective de

contrainte raquo925

627 Ainsi la violence eacuteconomique est apparue suite agrave un manque drsquoinstruments de

controcircle de la validiteacute du contrat pour permettre drsquoappreacutehender certains cas dans lesquels

le contrat est vicieacute926 Il faut comprendre que la violence a eacuteteacute avec le temps perccedilue drsquoun

point de vue eacuteconomique927 Dans son arrecirct du 30 mai 2000 la chambre civile de la Cour

de cassation928 a ainsi deacuteclareacute que laquo la contrainte eacuteconomique se rattache agrave la violence raquo

dans le cadre drsquoune transaction entre un assureacute et un assureur suite agrave un incendie Cette

deacutecision de la Cour de cassation a engageacute la reacuteception formelle de la deacuteclination

particuliegravere de violence bien qursquoelle ne soit pas la premiegravere agrave traiter de la question de la

violence eacuteconomique929 Suite agrave cet arrecirct la premiegravere chambre civile de la Cour de

cassation a poseacute les bases normatives de lrsquoeacutelargissement de la violence agrave la violence

eacuteconomique dans un arrecirct du 3 avril 2002930 La Cour juge ainsi que laquo [hellip] lrsquoexploitation

abusive drsquoune situation de deacutependance eacuteconomique faite pour tirer profit de la crainte

drsquoun mal menaccedilant directement les inteacuterecircts leacutegitime de la personne peut vicier de

violence son consentement raquo931

925 Cass civ 3egraveme 13 janvier 1999 ndeg 96-18309 LPA 30 octobre 2001 ndeg 303 p 34 note J ROVINSKI 926 T REVET laquo La laquo violence eacuteconomique raquo dans la jurisprudence raquo in La violence eacuteconomique A laune du nouveau droit des contrats et du droit eacuteconomique Collectif Dalloz 2017 ndeg 3 p 13 927 Y PICOD laquo Rapport introductif raquo in La violence eacuteconomique A laune du nouveau droit des contrats et du droit eacuteconomique Collectif Dalloz 2017 p 3 928 Cass civ 1egravere 30 mai 2000 Bull civ I nordm 169 JCP 2001 II p 10461 note G LOISEAU RTD civ 2000 p 827 obs J MESTRE et B FAGES 929 T REVET laquo La laquo violence eacuteconomique raquo dans la jurisprudence raquo Op cit ndeg 2 p 12 930 Ibid 931 Cass civ 1egravere 30 mai 2000 Bull civ I nordm 169 JCP 2001 II p 10461 note G LOISEAU RTD civ 2000 p 827 obs J MESTRE et B FAGES

228

628 Mecircme srsquoil srsquoagit drsquoune violence agrave proprement dit la violence eacuteconomique nrsquoa pas

le mecircme sens que la violence issue du vice de consentement En effet lorsque lrsquoon est en

preacutesence drsquoune violence eacuteconomique le consentement nrsquoest pas vicieacute par la contrainte

conseacutecutivement agrave une pression physique ou morale qui contraindrait le contractant agrave

accepter le contrat Le vice est preacutesent en raison du fait que le contractant laquo a tireacute profit

de la pression qursquoexerccedilaient les circonstances eacuteconomiques sur la personne de lrsquoautre

partie raquo 932 Ce profit ne consiste pas seulement en ce que lrsquoautre partie contracte mais en

ce qursquoelle contracte selon des conditions caracteacuterisant le profit excessif obtenu par lrsquoautre

Le cocontractant fait en sorte de prolonger lrsquoeacutetat de deacutependance eacuteconomique au sein du

contrat en un deacuteseacutequilibre entre les droits et obligations reacuteciproques en sa faveur et au

deacutetriment de lrsquoautre partie933

629 En invoquant un vice de consentement il ne srsquoagit pas de contester la moraliteacute ou

la leacutegaliteacute du contenu du contrat mais justement agrave souligner que le consentement exprimeacute

agrave ce contenu neacutetait pas sain car vicieacute par dol ou violence934 En revanche selon Monsieur

Chazal laquo lrsquoanalyse plus moderne a plutocirct tendance agrave mettre lrsquoaccent sur lrsquoeacutequilibre

objectif du contrat Les dispositions de laquo lrsquoancien raquo article 1109 du Code civil franccedilais

traduisent alors une volonteacute de protection du consentement envisageacutee comme laquo moyen de

faire respecter la finaliteacute du contrat et la justice commutative raquo Il parait en effet

inteacuteressant de pouvoir assurer la protection du consentement des personnes

eacuteconomiquement faibles par la protection de lrsquointeacutegriteacute de leur consentement raquo935

630 Mecircme avant la reacuteforme la jurisprudence a œuvreacute pour garantir la justice

commutative des contrats Srsquoagissant de lrsquoeacutequilibre contractuel subjectif lrsquoeacutelargissement

jurisprudentiel constant des vices du consentement parmi lesquels la violence a permis

de renforcer sa protection Crsquoest en effet gracircce agrave cette politique jurisprudentielle que les

deacuteseacutequilibres trouvant leur source dans un consentement deacutepourvu de qualiteacute sont

sanctionneacutes Si cette jurisprudence renforce immeacutediatement la qualiteacute du consentement

932 T REVET laquo La laquo violence eacuteconomique raquo dans la jurisprudence raquo Op cit ndeg 16 p 21 933 Ibid 934 F CHEacuteNEDEacute laquo Raymond Saleilles Le contrat drsquoadheacutesion (2e partie) raquo RDC ndeg 3 1 juillet 2012 p 1017 935 J-P CHAZAL De la puissance eacuteconomique en droit des obligations Thegravese Universiteacute Pierre Mendegraves France-Grenoble II 1996 ndeg 256 p 387

229

contractuel elle permet eacutegalement mais de maniegravere meacutediatement le plus souvent de

sanctionner un deacuteseacutequilibre Concregravetement et dans la plupart du temps le caractegravere

deacuteterminant du vice reacutesulte de lrsquoexistence drsquoune leacutesion ignoreacutee de la victime ou imposeacutee

a la victime936 Degraves lors laquo la jurisprudence srsquoest engageacutee dans cette voie lorsque le

contrat comporte une partie en position de vulneacuterabiliteacute agrave travers lrsquoappreacutehension plus

large drsquoun vice du consentement Derriegravere cette extension de la theacuteorie des vices du

consentement au-delagrave de ses limites naturelles il y a lrsquoideacutee que toute disposition

excessive des prestations contractuelles masque une absence ou une insuffisance de

liberteacute ou plus geacuteneacuteralement une volonteacute vicieacutee raquo937

631 Ainsi en tant que vice du consentement la violence apparaicirct comme une mesure

de la liberteacute du consentement qui pourrait permettre de sanctionner efficacement des

situations doppression En ce sens elle exprime la volonteacute laquo de corriger lineacutegaliteacute

concregravete de position des parties qui est inheacuterente aux relations contractuelles raquo938

632 Cette reacutealiteacute srsquoinscrit pleinement dans la logique du contrat drsquoadheacutesion puisqursquoil

srsquoagit drsquoun contrat qui affecte par nature la qualiteacute du consentement de lrsquoadheacuterant939

Selon un auteur laquo Il existe des situations contractuelles privileacutegieacutees geacuteneacuteratrices de

violence degraves lors que lrsquoenjeu du contrat est un moyen formidable de pression Entrent

ainsi en ligne de pression (hellip) la preacutereacutedaction des clauses du contrat et la forme

dadheacutesion du consentement Ces circonstances objectives qui peuvent se cumuler

exploiteacutees par le contractant dominant sont les instruments de la violence raquo940

633 Pour Monsieur Boizard laquo Les juges du fond ont eacuteteacute tenteacutes de rapporter la preuve

de la violence eacuteconomique par le biais de preacutesomptions issues de la deacutependance

eacuteconomique ou du deacuteseacutequilibre contractuel dans un contrant drsquoadheacutesion raquo941 En

analysant un arrecirct de la Cour drsquoappel942 lrsquoauteur ajoute que laquo Le rapport de force entre

936 D FENOUILLET laquo Le juge et les clauses abusives raquo RDC ndeg 2 1 juin 2016 p 358 937 J-P CHAZAL De la puissance eacuteconomique en droit des obligations Op cit ndeg255 p 386 938 M BOIZARD laquo La reacuteception de la notion de violence eacuteconomique en droit raquo LPA 16 juin 2004 ndeg 120 p 5 939 D FENOUILLET laquo Le juge et les clauses abusives raquo Op cit p 358 940 Cass civ 3egraveme 13 janvier 1999 ndeg 96-18309 LPA 30 octobre 2001 ndeg 303 p 34 note J ROVINSKI 941 M BOIZARD laquo La reacuteception de la notion de violence eacuteconomique en droit raquo Op cit ndeg 120 p 5 942 CA Aix-en-Provence 2egraveme ch 17 avril 1987 RTD civ 1988 p 115 obs J MESTRE

230

les parties dont procegravede la conclusion du contrat et ougrave lon peut identifier la preacutesence

sous-jacente du vice de violence est ainsi exprimeacute laquo Attendu quAttard () navait pas

les moyens financiers ou commerciaux dopposer une quelconque reacutesistance agrave ce contrat

dadheacutesion fort tentant quil se trouvait dans une situation difficile avec le besoin de se

deacutebarrasser de son camion ancien ce qui le poussait de maniegravere pressante agrave accepter le

risque que recelait ce contrat trop concis raquo Lon voit que si la deacutependance et la faiblesse

eacuteconomiques sont invoqueacutees ici pour constater la reacutesiliation unilateacuterale fautive du

contrat par la partie dominante elles servent eacutegalement aux juges pour en deacuteduire en

amont labsence dun consentement librement exprimeacute raquo943

634 Dans ces circonstances la question fondamentale qui se pose est celle de savoir

comment sanctionner lrsquoexploitation abusive de lrsquoeacutetat de faiblesse drsquoun contractant Cette

question est appreacutehendeacutee par le droit positif sous lrsquoangle de la theacuteorie des vices du

consentement Lrsquoaccent est alors mis sur le concept de laquo violence eacuteconomique raquo944

Facteurs drsquoalteacuteration des volonteacutes les relations contractuelles ineacutegalitaires se multiplient

de maniegravere constante945 Pour assurer lrsquoadaptation du droit agrave ce pheacutenomegravene une partie de

la doctrine a proposeacute la conseacutecration en droit commun parmi les vices du consentement

un vice de faiblesse qui remplace lrsquoactuel vice de violence946

635 Dans sa thegravese intituleacutee Alteacuteration du consentement et efficaciteacute des sanctions

contractuelles Mme Ouerdane Aubert de Vincelles soutient que la conseacutecration en droit

positif du vice de faiblesse aurait lrsquoavantage drsquoassurer une protection plus adapteacutee des

contractants preacutesentant une certaine faiblesse en raison de leur acircge de leur eacutetat de santeacute

ou de leur situation de neacutecessiteacute En effet une telle faiblesse altegravere leur perception et

favorise le harcegravelement contractuel et les incitations par des personnes peu

consciencieuses De plus cette conseacutecration contribue efficacement agrave sanctionner les

deacuteseacutequilibres contractuels favoriseacutes par la vulneacuterabiliteacute eacuteconomique et technique des

943 M BOIZARD laquo La reacuteception de la notion de violence eacuteconomique en droit raquo Op cit ndeg 120 p 5 944J-P CHAZAL laquo La violence eacuteconomique violence eacuteconomique ou abus de faiblesse raquo Dret patr ndeg 240 1 octobre 2014 945 A-S CHONEacute Les abus de domination essai en droit des contrats et en droit de la concurrence Thegravese ECONOMICA 2010 ndeg 134 p 91 946 J GHESTIN G LOISEAU Y-M SERINET Traiteacute de droit civil la formation du contrat Tome I le contrat le consentement Op cit ndeg 1486 p 1213

231

profanes A ce titre le vice de faiblesse donnerait au juge la possibiliteacute drsquointervenir

directement sur lrsquoeacutequilibre du contrat lorsqursquoun eacutetat de faiblesse dont aurait profiteacute le

contractant pour obtenir un avantage injuste se traduit par un deacuteseacutequilibre contractuel au

deacutetriment du plus faible947

636 Il convient de signaler que cette theacuteorie avait trouveacute un eacutecho favorable dans la

jurisprudence agrave travers lrsquoannulation des contrats pour cause de faiblesse et de deacuteseacutequilibre

contractuel tout en excluant lrsquoappreacuteciation du comportement du contractant948

637 On envisage deux points agrave propos du rattachement entre le vice de faiblesse et la

violence eacuteconomique

638 En premier lieu en droit de la consommation la violence eacuteconomique se preacutesente

geacuteneacuteralement sous la couleur de lrsquoabus de faiblesse ou de vulneacuterabiliteacute A cet eacutegard deux

infractions assez proches sont preacutevues lrsquoune par le Code de la consommation (L121-8 agrave

L121-10) lrsquoautre par le Code peacutenal (art 223-15-2 agrave 223-15-4) Mais il srsquoagit en reacutealiteacute

de la protection des personnes les plus vulneacuterables comme les mineurs et les personnes

acircgeacutees949 laquo On se retrouve (hellip) deux seacuteries de textes reacuteprimant des pratiques

commerciales proches de la contrainte de lrsquoarticle 110 du Code civil raquo950

639 Le droit de la consommation au travers du leacutegislateur dispose qursquolaquo est interdit le

fait dabuser de la faiblesse ou de lignorance dune personne pour lui faire souscrire

par le moyen de visites agrave domicile des engagements au comptant ou agrave creacutedit sous quelque

forme que ce soit lorsque les circonstances montrent que cette personne neacutetait pas en

mesure dappreacutecier la porteacutee des engagements quelle prenait ou de deacuteceler les ruses ou

artifices deacuteployeacutes pour la convaincre agrave y souscrire ou font apparaicirctre quelle a eacuteteacute

947 C OUERDANE-AUBERT DE VINCELLES Alteacuteration du consentement et efficaciteacute des sanctions contractuelles Thegravese Dalloz 2002 ndeg 438 et s p 342 et s 948 A-S CHONEacute Les abus de domination Essai en droit des contrats et en droit de la concurrence Op cit ndeg 134 p 92 949 Y PICOD laquo Rapport introductif raquo Op cit p 6 laquo Les deux cateacutegories drsquoinfraction existent qui ne peuvent se confondre car les eacuteleacutements constitutifs ne sont pas le mecircmes hellip ces textes vont srsquoappliquer de maniegravere conjointe et concurrente raquo G RAYMOND Droit de la consommation LexisNexis 4egraveme eacuted 2017 ndeg 369 p 209 950 G RAYMOND Droit de la consommation Op cit ndeg 369 p 209

232

soumise agrave une contrainte raquo951 Neacuteanmoins le contenu de la notion de faiblesse nrsquoa pas

eacuteteacute preacuteciseacute par le leacutegislateur dans le Code de la consommation agrave contrario du Code

peacutenal952 De son cocircteacute le juge souligne que les dispositions du Code de la consommation

visent uniquement la protection drsquoune personne vulneacuterable953 Dans ces conditions

lrsquoappreacuteciation de lrsquoeacutetat de faiblesse srsquoappuie sur celui de vulneacuterabiliteacute954 Crsquoest le cas

de lrsquoacircge de la maladie de lrsquoinfirmiteacute de la deacuteficience physique ou psychique etc

640 Dans une large mesure la personne dominante a tendance agrave abuser de sa position

de force dans le but de contraindre la personne faible agrave conclure un acte qui ne lui soit

pas favorable Ce qui caracteacuterise lrsquoabus crsquoest lrsquoexploitation de lrsquoeacutetat de force au deacutetriment

drsquointeacuterecircts plus vulneacuterables Crsquoest lrsquoabsence de liberteacute qui marque la contrainte On

retrouve ici la deacutefinition de la violence civile qui justifie lrsquoannulation de lrsquoacte conclu

pour vice de consentement955 Srsquoil y a violence personnelle la jurisprudence a consacreacute

eacutegalement la violence contextuelle si la conclusion du contrat eacutetait le reacutesultat des

contraintes eacuteconomiques Par contraintes eacuteconomiques il ne faut pas entendre les

contraintes qui deacutecoulent directement du contexte eacuteconomique global Il srsquoagit plus

exactement des contraintes reacutesultant du lieu de la sollicitation et de la conclusion du

contrat de consommation956

641 En deuxiegraveme lieu le vice de faiblesse reacuteside dans la ligne des principes Landouml

dun droit europeacuteen des contrats957 Il srsquoagit pour une partie de prendre avantage de la

951 Art L 121-8 du Code de la consommation 952 J JULIEN Droit de la consommation Op cit ndeg 177 p 200 D BAZIN-BEUST Droit de la consommation Op cit p 118 953 Ch GAVALDA - MOULENAT laquo La violence eacuteconomique et le droit de la consommation lrsquoabus de faiblesse raquo Op cit p 75 954 G RAYMOND Droit de la consommation Op cit ndeg 370 p 210 955 Lrsquoarticle L132-13 du Code de la consommation dispose ainsi laquo Lorsqursquoun contrat est conclu agrave la suite drsquoun abus de faiblesse celui-ci est nul et de nul effet raquo Ch GAVALDA - MOULENAT laquo La violence eacuteconomique et le droit de la consommation lrsquoabus de faiblesse raquo Op cit p 75 laquo Lrsquoabus de faiblesse qursquoil srsquoagisse de celui du Code de la consommation ou de celui du Code peacutenal rejoint la theacuteorie des vices du consentement du droit civil En reacutealiteacute il eacutevoque tout agrave la fois le dol et la violence La conseacutequence civile est alors eacutevidente si lrsquoabus a conduit agrave la conclusion drsquoun contrat celui-ci est frappeacute de nulliteacute raquo J JULIEN Droit de la consommation Op cit ndeg 179 p 202 956 Ch GAVALDA - MOULENAT laquo La violence eacuteconomique et le droit de la consommation lrsquoabus de faiblesse raquo Op cit p 75 957 Pour aller plus loin sur ces principes voir R CABRILLAC Droit europeacuteen compareacute des contrats LGDJ 2egraveme eacuted 2016 notamment p 3 D MAZEAUD laquo Principes du droit europeacuteen du droit du contrat Projet de cadre commun de reacutefeacuterence Principes contractuels communs raquo RTD eur ndeg 4 15 deacutecembre 2008

233

situation de faiblesse de lautre pour en reacutealiser en connaissance de cause un avantage

excessif Agrave cet eacutegard on trouve eacutegalement une liste assez longue des situations de

faiblesse laquo leacutetat de deacutependance agrave leacutegard du contractant ou la relation de confiance

avec lui leacutetat de deacutetresse eacuteconomique ou de besoins urgents ou encore limpreacutevoyance

lignorance linexpeacuterimentation ainsi que linaptitude agrave la neacutegociation de la partie

victime de labus de lrsquoautre raquo Il est agrave noter que les principes de Pavie le Cadre commun

de reacutefeacuterence ou encore la proposition de regraveglement du Parlement europeacuteen et du Conseil

relatif agrave un droit commun europeacuteen de la vente du 11 octobre 2011 ont aussi retenu ce

vice du consentement additionnel958

642 Quoi qursquoil en soit la question fondamentale qui se pose est celle de savoir si lrsquoabus

de faiblesse doit ecirctre appreacutehendeacute sous le prisme de la theacuteorie des vices du consentement

ou bien sous lrsquoangle de la theacuteorie de la leacutesion qualifieacutee Les leacutegislations compareacutees ainsi

que les projets europeacuteens et internationaux ont tendance agrave privileacutegier la voie de la leacutesion

qualifieacutee tout en exigeant la preuve de lrsquoexistence dun deacuteseacutequilibre et dun avantage

retireacute par lune des parties959 De maniegravere geacuteneacuterale lrsquoeacutequilibre des droits et des obligations

des contractants pose eacutevidemment la question des rapports entre justice contractuelle et

seacutecuriteacute ou stabiliteacute du commerce juridique960 Force est de constater que plusieurs droits

europeacuteens sanctionnent le deacuteseacutequilibre qui reacutesulte drsquoun abus de faiblesse Certaines

leacutegislations rattachent cette sanction aux vices du consentement tandis que drsquoautres

exigent un avantage excessif ou un profit deacuteloyal961

643 En reacutealiteacute la notion drsquoabus de puissance a occupeacute une place importante dans les

diffeacuterents projets portant reacuteforme du droit franccedilais des contrats Ceux-ci visaient agrave

modifier le Code civil en vue drsquoy inteacutegrer des dispositions appreacutehendant directement des

p 72 B FAUVARQUE-COSSON laquo Leacutelaboration du cadre commun de reacutefeacuterence regards comparatifs sur les travaux acadeacutemiques raquo RDC ndeg 2 1 avril 2008 p 527 958 G LOISEAU laquo Les vices du consentement raquo CCC ndeg 5 mai 2016 dossier 3 laquo Dans le projet de regraveglement europeacuteen la violence eacutetait remplaceacutee par le vice de menace visant un contractant et lrsquoexploitation deacuteloyale qui recouvrait la violence eacuteconomique et lrsquoabus de faiblesse raquo L GRYNBAUM laquo La reacutecente ordonnance reacuteformant le droit des contrats vient modifier de faccedilon tregraves substantielle ce droit Sur quels points Que faut-il en penser raquo Revue Lamy Droit de lImmateacuteriel ndeg 124 1 mars 2016 959 F ANCEL B FAUARQUE-COSSON J GEST Aux sources de la reacuteforme du droit des contrats Dalloz 2017 ndeg 24-25 p 129 960 R CABRILLAC Droit europeacuteen compareacute des contrats Op cit ndeg 136 p 89 961 Ibid p 91

234

hypothegraveses dabus de puissance du contractant962 Lrsquoobjectif consistait agrave mettre en place

un remegravede aux deacuteseacutequilibres contractuels qui trouvent leur origine dans lexploitation dun

eacutetat de deacutependance ou de neacutecessiteacute du contractant Sans aller jusqursquoagrave la conseacutecration drsquoun

vice du consentement suppleacutementaire dit de faiblesse ces tentatives de reacuteforme ont

rattacheacute labus de leacutetat de neacutecessiteacute ou de deacutependance au vice de violence en les

consideacuterant comme lrsquoune de ses variantes Il a eacuteteacute eacutegalement envisageacute drsquointeacutegrer dans le

Code civil la notion de leacutesion qualifieacutee Agrave cocircteacute de cette tendance il en existait une autre

qui visait agrave introduire la leacutesion qualifieacutee dans le Code civil franccedilais963

644 Quant aux mouvements doctrinaux franccedilais ils ont eacuteteacute influenceacutes par les

tendances visant lrsquouniformisation du droit des obligations observeacutees sur le plan europeacuteen

Dans cette optique cette influence se constate dans lavant-projet Terreacute En effet les

concepteurs de cet avant-projet preacuteconisent de placer parmi les dispositions relatives au

contenu du contrat et non au titre des vices du consentement un texte qui dispose laquo

lorsquun contractant en exploitant leacutetat de neacutecessiteacute ou de deacutependance de lautre partie

ou sa situation de vulneacuterabiliteacute caracteacuteriseacutee retire du contrat un avantage manifestement

excessif la victime peut demander au juge de reacutetablir leacutequilibre contractuel Si ce

reacutetablissement savegravere impossible le juge prononce la nulliteacute du contrat raquo Ainsi reacutedigeacute

cet avant-projet rapproche lrsquoabus de faiblesse de la leacutesion964

645 De leur cocircteacute les repreacutesentants des milieux eacuteconomiques et le Conseil supeacuterieur

du notariat ont formuleacute des observations agrave propos de la conseacutecration de la violence

eacuteconomique A ce titre ils mettaient lrsquoaccent sur la seacutecuriteacute juridique qui pourrait ecirctre

compromise si on transforme la violence eacuteconomique en un instrument de controcircle de

lrsquoeacutequilibre contractuel Pour eux la violence devait rester un meacutecanisme autorisant le juge

agrave veacuterifier la qualiteacute du consentement pour savoir si le contrat a eacuteteacute librement conclu par

les parties Elle ne devait pas devenir un instrument de controcircle permettant au juge de

controcircler le contenu du contrat et lrsquoeacutequilibre des droits et obligations respectifs des

962 G LOISEAU laquo La puissance du contractant en droit commun des contrats raquo AJCA 16 deacutecembre 2015 ndeg 12 p 496 963 F ANCEL B FAUARQUE-COSSON J GEST Aux sources de la reacuteforme du droit des contrats Op cit ndeg 24-25 p 129 964 V D HOUTCIEFF laquo Le contenu du contrat raquo in TERREacute F (dir) Pour une reacuteforme du droit des contrats Dalloz 2009 p 218

235

parties Drsquoautres textes appreacutehendent ce dernier type de controcircle il srsquoagit du droit de la

consommation ou des dispositions speacuteciales du Code de commerce Ceux-ci permettent

notamment deacutejagrave de proteacuteger les contractants faibles contre les clauses abusives965

646 A lrsquoinverse drsquoapregraves certain auteur laquo Pour ce qui est de la question plus geacuteneacuterale

de la seacutecuriteacute juridique il est difficile drsquoy reacutepondre sans deacuteborder largement la place ici

impartie (hellip) De quelle seacutecuriteacute parle-t-on De la seacutecuriteacute de qui (hellip) Assigner au

juge la mission de faire respecter le contrat quel que soit le deacuteseacutequilibre qursquoil constate

reviendrait agrave privileacutegier la seacutecuriteacute juridique du puissant au deacutetriment de celle du faible

La seacutecuriteacute de celui-ci serait en effet bien mieux assureacutee si le juge intervenait pour

imposer un reacuteeacutequilibrage du contrat en faveur de celui dont la faiblesse de sa situation

lrsquoa empecirccheacute de deacutefendre convenablement ses inteacuterecircts Ceux qui parlent de seacutecuriteacute

juridique comme synonyme de respect des preacutevisions des parties deacutefendent en reacutealiteacute les

seuls inteacuterecircts de la partie qui a pu les imposer agrave lrsquoautre notamment en reacutedigeant un

contrat drsquoadheacutesion raquo966

647 En revanche dans le souci de lrsquoinseacutecuriteacute juridique en 2008 lrsquooption choisie a

eacuteteacute drsquoaborder cette question sous le toit du vice de consentement et de faire ainsi de

lrsquoabus de faiblesse un moyen de controcircle de la validiteacute du contrat Cette orientation a

existeacute jusqursquoau projet de la Chancellerie en 2015967 Ce dernier dispose dans lrsquoarticle 1142

qursquolaquo Il y a eacutegalement violence lorsqursquoune partie abuse de lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute ou de

deacutependance dans lequel se trouve lrsquoautre partie pour obtenir un engagement que celle-ci

nrsquoaurait pas souscrit si elle ne srsquoeacutetait pas trouveacutee dans cette situation de faiblesse raquo

648 Il est inteacuteressant de noter qursquoaujourdrsquohui apregraves lrsquoordonnance du 10 feacutevrier 2016

le nouvel article du Code civil qui consacre la violence eacuteconomique a laquo supprimeacute toute

reacutefeacuterence agrave lrsquoeacutetat de faiblesse raquo968 En effet les diffeacuterents projets de reacuteforme que nous

965 F ANCEL B FAUARQUE-COSSON J GEST Aux sources de la reacuteforme du droit des contrats Op cit ndeg 24-25 p 130 966 J-P CHAZAL laquo La violence eacuteconomique violence eacuteconomique ou abus de faiblesse raquo Op cit ndeg 240 1 octobre 2014 967 Projet de reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations redu public le 25 feacutevrier 2015 F ANCEL B FAUARQUE-COSSON J GEST Aux sources de la reacuteforme du droit des contrats Op cit ndeg 24-25 p 130 968 Y PICOD laquo Rapport introductif raquo Op cit 2017 p 4

236

avons citeacute notamment ceux de Monsieur Catala969 et Monsieur Terreacute montrent une plus

grande protection par rapport au nouvel article 1143 du Code civil Car la protection ne

se limitait pas au contractant qui se trouvait en situation de deacutependance lors de la

conclusion du contrat Elle englobait aussi des formes assez varieacutees de faiblesse

laquo deacutetresse eacuteconomique impreacutevoyance ignorance inexpeacuterience inaptitude agrave la

neacutegociation drsquoun contrat deacutetresse eacuteconomique besoin urgent situation de vulneacuterabiliteacute

etc raquo970 On peut constater que lrsquoadheacuterent dans le contrat drsquoadheacutesion beacuteneacuteficie drsquoune tregraves

grande protection sous ce texte jugeacute souple Neacuteanmoins lrsquoarticle 1143 est beaucoup plus

restrictif agrave cet eacutegard dans la mesure ougrave sa protection est assez limiteacutee elle concerne

uniquement les adheacuterents qui ont contracteacute sous lrsquoemprise drsquoun eacutetat de deacutependance971

649 Plus encore en deacutepit de sa preacutesence dans le projet de 2015 aucune reacutefeacuterence nrsquoest

faite agrave la notion drsquolaquo eacutetat de neacutecessiteacute raquo dans lrsquoarticle 1143 du Code civil Celui-ci est

complegravetement silencieux agrave cet eacutegard afin de reacutepondre agrave la critique selon laquelle cette

notion est trop ambigueuml peu claire trop subjective geacuteneacuteratrice dinseacutecuriteacute juridique de

maniegravere geacuteneacuterale toute personne peut ecirctre en eacutetat de neacutecessiteacute de quelque chose travail

logement precirct etc972

650 Aussi on souligne le risque de voir ce vice transformeacute en un instrument utiliseacute agrave

des fins opportunistes par des personnes deacutesireuses de se deacutegager de leurs obligations

contractuelles en se reacutefugiant derriegravere des arguments tenant agrave leur eacutetat de faiblesse973 En

tout eacutetat de cause le projet de reacuteforme a eacutelargi sa protection pour deacutepasser le cadre strict

des situations de deacutependance eacuteconomique En appreacutehendant plus geacuteneacuteralement les

969 Notamment lrsquoavant-projet de 2005 qui dispose dans lrsquoarticle 1114-3 qursquolaquo Il y a eacutegalement violence lorsqursquoune partie srsquoengage sous lrsquoempire drsquoun eacutetat de neacutecessiteacute ou de deacutependance si lrsquoautre partie exploite cette situation de faiblesse en retirant de la convention un avantage manifestement excessif La situation de faiblesse srsquoappreacutecie drsquoapregraves lrsquoensemble des circonstances en tenant compte notamment de la vulneacuterabiliteacute de la partie qui la subit de lrsquoexistence de relations anteacuterieures entre les parties ou de leur ineacutegaliteacute eacuteconomique raquo 970 D MAZEAUD laquo La violence eacuteconomique agrave lrsquoaune de la reacuteforme du droit des contrats raquo Op cit ndeg 9 p 27 971 Sur les conditions de la sanction de lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance v infra p 248 972 F ANCEL B FAUARQUE-COSSON J GEST Aux sources de la reacuteforme du droit des contrats Op cit ndeg 24-25 p 130 Y PICOD laquo Rapport introductif raquo Op cit p 4 G LOISEAU laquo Les vices du consentement raquo CCC ndeg 5 mai 2016 dossier 3 973 F ANCEL B FAUARQUE-COSSON J GEST Aux sources de la reacuteforme du droit des contrats Op cit ndeg 24-25 p 129

237

situations de faiblesse ce projet fait du vice du consentement un mode de protection de

la vulneacuterabiliteacute face agrave la puissance du contractant dominant De ce point de vue on nrsquoest

pas tregraves loin du droit de la consommation qui sanctionne labus de faiblesse974

651 Cela eacutetant dit il convient de noter que ces diffeacuterents projets se rapprochent dans

une certaine mesure du vice drsquoexploitation en droit koweiumltien que nous allons traiter

maintenant

sect 2 Distinction entre vice de violence et vice drsquoexploitation en droit koweiumltien

652 En effet sur le plan de la theacuteorie des vices du consentement le droit koweiumltien

opegravere une distinction essentielle entre la violence (A) et lrsquoexploitation (B) Ces deux

notions seront successivement eacutetudieacutees dans le cadre de ce paragraphe

A La violence

653 La violence en droit koweiumltien comme en droit franccedilais constitue un des vices

du consentement qui rend le contrat susceptible de nulliteacute agrave la demande de la victime

Cela est accompagneacute par le consentement du cocontractant lors de la conclusion du

contrat recueilli sous lrsquoeffet de la peur ou de la menace drsquoun preacutejudice agrave son encontre ou

agrave lrsquoencontre drsquoun tiers Le consentement est preacutesent mais il nrsquoest pas valable car il nrsquoest

pas libre et eacuteclaireacute975

654 Selon lrsquoarticle 1562 du Code civil koweiumltien laquo la crainte est consideacutereacutee comme

vivant agrave lrsquointeacuterieur du cocontractant si par des moyens de coercition il ressent la crainte

drsquoun preacutejudice grave dont un tiers ou lui-mecircme pourraient ecirctre victime drsquoun point de vue

mateacuteriel moral financier ou drsquohonneur raquo

974 G LOISEAU laquo La puissance du contractant en droit commun des contrats raquo Op cit ndeg 12 p 496 975 A ALSSADAH La theacuteorie du contrat dans les droits des pays arabes le droit eacutegyptien libanais syrien irakien libyen koweiumltien soudanais Dar Alnahdah Alarabia 1974 p 267

238

655 La violence en plus drsquoecirctre un vice de consentement puisqursquoelle prend naissance

avant la conclusion du contrat est aussi une faute mettant en jeu la responsabiliteacute

deacutelictuelle de son auteur Cela permet au cocontractant victime de demander

lrsquoindemnisation pour les preacutejudices subis par la contrainte976 La contrainte selon lrsquoarticle

1562 du Code civil se compose de deux eacuteleacutements

656 Drsquoune part un eacuteleacutement mateacuteriel qui reacuteside dans les moyens de pression et de

contrainte que subit le cocontractant Ceci est utiliseacute pour stimuler la volonteacute du

cocontractant victime de la violence et le pousser agrave conclure le contrat agrave raison de ce que

comportent ces moyens comme preacutejudices seacuterieux pouvant le menacer ou menacer un

tiers Lrsquoobjectif eacutetant la contrainte par la peur ou la crainte qui possegravede le cocontractant

il nrsquoest donc pas neacutecessaire que le preacutejudice soit reacuteel il suffit qursquoil soit le fruit de

lrsquoimagination du cocontractant Lrsquoessentiel consiste dans lrsquoeffet psychologique

Lrsquoobjectif nrsquoest pas le moyen utiliseacute pour contraindre mais le sentiment de peur et de

crainte arbitraire qui constitue drsquoautre part lrsquoeacuteleacutement moral de la contrainte977

657 Cela est contraire au droit franccedilais dans lequel les moyens de violence doivent

constituer une action personnelle que ce soit le fait de lrsquoautre cocontractant ou drsquoune autre

personne978 La contrainte ne se reacutealise pas si la crainte est neacutee chez le cocontractant agrave

cause de circonstances et que lrsquoautre partie lrsquoa exploiteacutee afin drsquoimposer des conditions

oneacutereuses car il est possible de contester la validiteacute du contrat sur la base de lrsquoexploitation

comme vice de consentement en droit koweiumltien et non pas la violence 979

976 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation 1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Muassasat Dar Al Kutob 2egraveme eacuted 1998 p 379 977 A ALSSADAH La theacuteorie du contrat dans les droits des pays arabes le droit eacutegyptien libanais syrien irakien libyen koweiumltien soudanais Op cit p 267 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation 1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Op cit p 379 978 Conformeacutement agrave lrsquoarticle 1572 laquo si la contrainte eacutemane drsquoune personne tierce le cocontractant victime ne peut faire la demande de nulliteacute sur cette base sauf si lrsquoautre cocontractant eacutetait informeacute lors de la conclusion du contrat ou qursquoil eacutetait surement censeacute en ecirctre informeacute raquo 979 I ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation 1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Koweiumlt Op cit p 380

239

658 Au regard des conditions du contrat drsquoadheacutesion que nous avons deacutejagrave eacutevoqueacute dans

la premiegravere partie de notre eacutetude980 dans laquelle lrsquoadheacuterent doit ecirctre dans un eacutetat de

neacutecessiteacute agrave contracter pour avoir des biens ou services objets du contrat qui sont

consideacutereacutes comme des neacutecessiteacutes indispensables981 lrsquoadheacuterent sera forceacute de contracter

aux conditions imposeacutees par le stipulant qui beacuteneacuteficie du monopole selon les conditions

preacuteciteacutees car le refus de contracter lrsquoempecircchera de reacutepondre agrave son besoin En revanche

ce type de circonstances ne constitue pas une contrainte viciant le consentement selon les

textes et regravegles geacuteneacuterales du vice de violence en droit koweiumltien Ce dernier ne considegravere

pas comme un vice de consentement la contrainte qui entrave la volonteacute du fait de la

crainte qui est neacutee dans lrsquoesprit du contractant et qui est inheacuterente agrave des circonstances

exteacuterieures

659 En effet la neacutecessiteacute dans le contrat drsquoadheacutesion nrsquoest pas consideacutereacutee comme une

pression eacuteconomique et ce nrsquoest pas lrsquoobjet de cette neacutecessiteacute de creacuteer chez le

cocontractant une situation psychique influenccedilant lrsquointeacutegriteacute de sa volonteacute982

660 Le vice de violence ne constitue pas une protection pour la partie adheacuterente agrave son

incapaciteacute de neacutegocier les conditions du contrat En revanche le droit koweiumltien considegravere

lrsquoexploitation par une des parties des circonstances exteacuterieures entourant lrsquoautre partie qui

est en position de faiblesse et donc le pousser agrave conclure un contrat deacuteseacutequilibreacute comme

un des vices de consentement si les conditions que lrsquoon citera sont remplies Crsquoest ce qui

se rapproche de lrsquoideacutee de contrainte eacuteconomique et de lrsquoeacutetat de faiblesse que nous avons

preacuteciteacutes en droit franccedilais

980 V supra p 44 981 Rappelons-nous la Cour de cassation koweiumltienne exige pour consideacuterer ecirctre en preacutesence drsquoun contrat drsquoadheacutesion la rencontre de trois conditions cumulatives laquo Le contrat doit drsquoabord concerner une marchandise ou une prestation neacutecessaire aux consommateurs ou aux beacuteneacuteficiaires raquo 982 H JUMAIE Lrsquoimpact de deacuteseacutequilibre entre les contractants sur les clauses du contrat - Le pheacutenomegravene de deacuteseacutequilibre entre les obligations avec lrsquoextension des clauses abusives Eacutetude comparative entre le droit eacutegyptien le droit drsquoeacutemirats et le droit europeacuteen avec lrsquoallusion des droits anglo-ameacutericain Dar Alnahdah Alarabia 1996 p 61 et s

240

B Lrsquoexploitation

661 Lrsquoarticle 159 du Code civil koweiumltien dispose que laquo si un individu a tireacute profit

drsquoun autre eacutetant dans un eacutetat de neacutecessiteacute de neacutegligence intentionnelle de faiblesse

apparente de folie transcendante ou a profiteacute de son influence lui faisant conclure un

contrat agrave son profit ou au profit drsquoun tiers un contrat qui repose sur une disproportion

excessive entre les obligations qursquoil geacutenegravere et le beacuteneacutefice physique ou moral tireacute La

conclusion consiste ainsi en une dissimulation de la loyauteacute des transactions et de la

bonne foi Il revient donc au juge agrave la demande de la victime de lrsquoexploitation au nom

de la justice et de lrsquoappreacuteciation des circonstances de reacuteduire les obligations de celle-ci

ou drsquoaugmenter celles de lrsquoautre partie voire drsquoannuler le contrat raquo

662 Est deacutesigneacute par le terme drsquoexploitation un vice de consentement crsquoest donc

lrsquoexploitation par lrsquoune des parties de la faiblesse de lrsquoautre en la poussant agrave conclure un

contrat qui aboutit au moment de sa conclusion agrave une inadeacutequation excessive entre ce que

le cocontractant srsquoengage agrave reacutealiser et le beacuteneacutefice physique ou moral qursquoil va en tirer de

sorte que cette conclusion du contrat est contraire aux exigences de bonne foi neacutecessaires

au contrat983

663 Dans cette perspective nous allons examiner les eacuteleacutements qui conditionnent

lrsquoexploitation (a) avant drsquoeacutevoquer les pouvoirs accordeacutes au juge en vue drsquoassurer la

protection de la partie victime (b)

a Les conditions de lrsquoexploitation

664 Pour qursquoil y ait exploitation il doit y avoir drsquoune part un eacutetat de faiblesse dans

lequel se trouve lrsquoune des deux parties contractantes Crsquoest lrsquoeacuteleacutement subjectif de

lrsquoexploitation Drsquoautre part lrsquoexploitation par lrsquoautre partie de cet eacutetat de faiblesse en sa

983 ABOU ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation 1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Op cit p 385

241

faveur doit aboutir agrave un deacuteseacutequilibre excessif entre les engagements des parties

contractantes Crsquoest lrsquoeacuteleacutement objectif de ce vice de consentement

1 La condition objective

665 La condition objective de lrsquoexploitation consiste dans le manque de

proportionnaliteacute excessif entre ce qui est imposeacute au cocontractant et le beacuteneacutefice physique

ou moral qursquoil en tire

666 Il ne suffit pas qursquoil y ait un deacuteseacutequilibre quel qursquoil soit entre lrsquoengagement de la

partie contractante et le profit qursquoelle tire du contrat mais il faut que le deacuteseacutequilibre soit

excessif de sorte qursquoil y ait dans la conclusion du contrat un manquement apparent de

la bonne foi

667 Afin de statuer sur la disproportion excessive il convient de comparer dans le

contrat synallagmatique entre les engagements des deux parties et srsquoil y a deacuteseacutequilibre

significativement excessif entre leurs engagements respectifs et qui soit inhabituel dans

les transactions alors lrsquoeacuteleacutement objectif de lrsquoexploitation se reacutealise cela est la leacutesion984

668 En effet lrsquoexploitation est un eacuteleacutement psychologique la leacutesion eacutetant sa forme

mateacuterielle Toutefois la leacutesion nrsquoest pas consideacutereacutee comme un des vices de consentement

en droit koweiumltien Crsquoest un vice attacheacute au contrat mecircme et crsquoest le reacutesultat drsquoun des

vices de consentement La leacutesion en tant que telle nrsquoaffecte pas le contrat mecircme si crsquoest

une leacutesion grave hormis dans des cas preacutecis985 Et crsquoest ce que preacutevoit lrsquoarticle 162 du

984 H JUMAIE Lrsquoimpact de deacuteseacutequilibre entre les contractants sur les clauses du contrat - Le pheacutenomegravene de deacuteseacutequilibre entre les obligations avec lrsquoextension des clauses abusives Eacutetude comparative entre le droit eacutegyptien le droit drsquoeacutemirats et le droit europeacuteen avec lrsquoallusion des droits anglo-ameacutericain Op cit p 84 985 Le leacutegislateur koweiumltien a adopteacute en principe la theacuteorie subjective de la leacutesion agrave travers lrsquoarticle 159 De mecircme le leacutegislateur koweiumltien a adopteacute la theacuteorie objective de la leacutesion dans le texte de larticle 163 qui dispose que laquo 1 Si une leacutesion excessive reacutesulte drsquoun contrat pour lrsquoEtat ou autre parmi les personnes morales publiques ou de personnes nrsquoayant pas la capaciteacute ou cette derniegravere se trouve amputeacutee ou pour le Waqf (fond de dotation islamique) la victime peut demander la modification de lrsquoengagement de lrsquoautre partie ou de son engagement lui-mecircme pour que la leacutesion soit leveacutee 2 La leacutesion est consideacutereacutee comme excessive si elle deacutepasse le cinquiegraveme lors de la conclusion du contrat raquo Voir M ALRASHDAN La leacutesion Eacutetude comparative Thegravese Dar Althaqafa 2010 p 226

242

Code civil koweiumltien laquo la leacutesion qui nrsquoest pas le reacutesultat de lrsquoerreur de dol de violence

ou drsquoexploitation nrsquoa pas drsquoimpact sur le contrat sauf dans des cas preacutecis conformeacutement

agrave la loi raquo

669 Est prise en compte dans lrsquoeacutevaluation de la valeur des prestations la performance

personnelle du cocontractant victime et non la valeur marchande ou eacuteconomique

repreacutesentant la valeur mateacuterielle en soi Ceci est pris en compte lors de la conclusion du

contrat et ce peu importe les changements reacutesultants des circonstances posteacuterieures agrave la

conclusion du contrat986

670 Notons que la charge de la preuve du deacuteseacutequilibre entre les obligations donc la

leacutesion repose sur le demandeur et donc sur la partie leacuteseacutee Cependant lrsquoestimation de la

graviteacute de la leacutesion et donc si elle a un effet ou pas sur le contrat repose sur lrsquoappreacuteciation

souveraine des juges de fond puisque crsquoest une question de fait987

671 La disproportion entre les engagements reacuteciproques dans le contrat comprend

tous les aspects de lrsquoexploitation qursquoil soit une valeur ou une clause abusive que lrsquoune

des parties contractantes impose agrave lrsquoautre partie En effet il est eacutevident que lrsquoestimation

de la valeur des obligations reacuteciproques dans le contrat implique une estimation des

clauses que lrsquoune des parties contractantes impose agrave lrsquoautre partie mecircme srsquoil nrsquoest pas

possible drsquoestimer la valeur financiegravere de ces clauses en srsquoappuyant sur la valeur

financiegravere du contrat de maniegravere directe Il nrsquoen demeure pas moins que ces clauses

affectent lrsquoeacutequilibre eacuteconomique du contrat mecircme indirectement988

986 MALRASHDAN La leacutesion Eacutetude comparative Op cit p 105 987 A ALNQUIB La theacuteorie du contrat Manshorat Owaidat 1988 p 246 988 H JUMAIE Lrsquoimpact de deacuteseacutequilibre entre les contractants sur les clauses du contrat - Le pheacutenomegravene de deacuteseacutequilibre entre les obligations avec lrsquoextension des clauses abusives Eacutetude comparative entre le droit eacutegyptien le droit drsquoeacutemirats et le droit europeacuteen avec lrsquoallusion des droits anglo-ameacutericain Op cit p 85

243

2 La condition subjective

672 La condition subjective concerne lrsquoexploitation par lrsquoune des parties

cocontractante de la faiblesse de lrsquoautre ce qui lrsquoincite agrave conclure un contrat comportant

une leacutesion excessive Cette derniegravere se manifeste par le deacuteseacutequilibre excessif entre

lrsquoobligation agrave la charge de la victime et celle de son cocontractant notamment srsquoil srsquoagit

drsquoun contrat agrave titre oneacutereux Et comme on peut le constater lrsquoeacuteleacutement subjectif dans

lrsquoexploitation suppose lrsquoexistence de trois eacuteleacutements

673 Le premier eacuteleacutement consiste en la preacutesence drsquoune faiblesse chez un des

cocontractants qui est victime drsquoexploitation Le deuxiegraveme eacuteleacutement reacuteside dans

lrsquoexploitation de cette faiblesse par lrsquoautre partie Le troisiegraveme eacuteleacutement reacuteside dans le fait

que lrsquoexploitation est le motif de conclusion du contrat par la victime

674 Lrsquoeacuteleacutement moral est de ce fait requis pour chaque partie contractante La partie

contractante victime de lrsquoexploitation doit ecirctre affecteacutee drsquoune faiblesse selon les cas de

faiblesse eacutenonceacutes dans la loi et qui lrsquoincite agrave conclure le contrat tandis que lrsquoautre partie

contractante doit avoir la volonteacute drsquoexploitation de la faiblesse de lrsquoautre partie

675 En reacutealiteacute on peut trouver une part drsquoexploitation de la faiblesse de la volonteacute des

parties contractantes dans certains contrats deacuteseacutequilibreacute notamment dans le contrat

drsquoadheacutesion En eacutetudiant les cas de faiblesse citeacutes par lrsquoarticle 159 du Code civil koweiumltien

nous pouvons nous concentrer sur deux cas de vulneacuterabiliteacute susceptibles drsquoecirctre preacutesents

chez le cocontractant adheacuterent dans le contrat drsquoadheacutesion

676 Le premier cas concerne lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute dans lequel se trouve le contractant et

qui lrsquoincite agrave conclure le contrat Son consentement est alors obtenu sous la pression des

circonstances qui lrsquoentourent989 Le deuxiegraveme cas est celui de la faiblesse du contractant

Ce dernier cas est mentionneacute par le leacutegislateur koweiumltien sans eacutegard agrave un cas particulier

afin de sanctionner lrsquoexploitation de tous les aspects de la faiblesse humaine La doctrine

989 I ABUO ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation 1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Op cit p 388

244

considegravere que les cas eacutevoqueacutes par le leacutegislateur ne sont pas exhaustifs mais donneacutes agrave titre

illustratif et donc ils peuvent ecirctre confondus ou ils peuvent mecircme interfeacuterer entre eux990

677 Comme nous lrsquoavons eacutevoqueacute il ne suffit pas pour la reacutealisation de lrsquoeacuteleacutement moral

de lrsquoexploitation lrsquoexistence drsquoun des cas de faiblesse chez le cocontractant car ceux-ci

ne constituent pas en tant que tels des vices de consentement agrave la lumiegravere des regravegles de

droit Il est donc neacutecessaire que soit remplie la condition de la volonteacute de nuire autrement

dit drsquoexploiter cette faiblesse afin de conclure le contrat comportant une leacutesion excessive

agrave lrsquoeacutegard du cocontractant victime pour son inteacuterecirct ou lrsquointeacuterecirct drsquoun tiers991 Pour que

lrsquointention de lrsquoexploitation soit reacutealiseacutee le cocontractant doit avoir connaissance de la

situation de faiblesse de lrsquoautre partie et qursquoil exploite cette situation La charge de la

preuve incombe au demandeur crsquoest-agrave-dire la victime Lrsquoappreacuteciation de lrsquoexploitation

constitue une appreacuteciation des faits celle-ci revient aux juges du fond992

678 Pour que lrsquoeacuteleacutement moral de lrsquoexploitation soit caracteacuteriseacute il nrsquoest pas neacutecessaire

que lrsquointention eacutemane du cocontractant elle peut eacutemaner drsquoun tiers Dans ce cas il nrsquoest

pas neacutecessaire pour annuler le contrat que lrsquoexploitation soit lieacutee agrave lrsquoautre cocontractant

il ne doit en avoir eu connaissance ou ecirctre dans la possibiliteacute drsquoen avoir eu

connaissance993

679 Enfin si la leacutesion se reacutealise cest-agrave-dire un deacuteseacutequilibre excessif entre les

obligations des contractants et que cette leacutesion est le reacutesultat de lrsquoexploitation de lrsquoune

des parties au deacutetriment de lrsquoautre cela ne suffit pas agrave caracteacuteriser lrsquoexploitation Il

faudrait que lrsquoexploitation soit lrsquoeacuteleacutement qui incite le contractant victime agrave conclure le

contrat En drsquoautres termes il faut que la situation de faiblesse de la victime lrsquoait motiveacute

agrave conclure le contrat crsquoest-agrave-dire que sans cette faiblesse la victime nrsquoaurait pas accepteacute

de conclure le contrat994 Crsquoest agrave ce moment-lagrave qursquoil convient de dire que crsquoest

990 A ABDULBAQI La theacuteorie du contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute 1988 ndeg 182 p 373 991 M ALRASHDAN La leacutesion Eacutetude comparative Op cit p 105 992 Cass civ kw 1egravere ndeg 988 2006 19 mars 2007 Revue de jurisprudence et droit ndeg 35 11 2007- 3112007 993 I ABUO ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation 1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Op cit p 390 994 A ALSSADAH La theacuteorie du contrat dans les droits des pays arabes le droit eacutegyptien libanais syrien irakien libyen koweiumltien soudanais Op cit p 308

245

lrsquoexploitation qui lrsquoa conduit agrave conclure le contrat ou de le conclure dans ces termes-lagrave

Si la victime nrsquoavait pas eacuteteacute exploiteacutee elle nrsquoaurait pas conclu le contrat ou elle ne lrsquoaurait

pas conclu dans les mecircmes termes et conditions que celles dans lesquelles la conclusion

a eacuteteacute faite995

b Les pouvoirs du juge

680 Selon lrsquoarticle 159 du Code civil koweiumltien si lrsquoexploitation est caracteacuteriseacutee par

la reacutealisation de ces deux conditions objective et subjective le juge peut agrave la demande

de la victime au nom de la justice et en tenant compte des circonstances reacuteduire les

obligations de la victime ou augmenter celles de lrsquoautre partie ou annuler le contrat

681 Il apparaicirct agrave travers le texte relatif agrave lrsquoimpact ou agrave la sanction du vice de

lrsquoexploitation agrave deacutefaut de sanction des autres vices de consentement qursquoil appartient au

juge outre la prononciation de la nulliteacute du contrat de reacuteviser les obligations des deux

parties dans un contrat synallagmatique Le juge dispose alors de trois issues lors de la

caracteacuterisation de lrsquoexploitation

682 Ainsi le juge deacutetient le pouvoir drsquoannuler le contrat agrave la condition que cette

annulation soit demandeacutee par la partie victime drsquoexploitation Lrsquoautre cocontractant ne

peut en faire la demande Si la victime demande lrsquoannulation du contrat le juge nrsquoest pas

tenu drsquoacceacuteder agrave cette demande il peut donc la rejeter et deacutecider de reacuteeacutequilibrer les

obligations des parties selon ce qursquoil estime conforme agrave la justice et en tenant compte des

circonstances et plus preacuteciseacutement des circonstances des cocontractants de la nature du

contrat et de son objectif

683 Le pouvoir du juge de rejeter la nulliteacute du contrat pour exploitation est consideacutereacute

comme une deacuterogation agrave la regravegle geacuteneacuterale issue de lrsquoarticle 1802 du Code Civil qui

995 I ABUO ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation 1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Op cit p 390

246

impose au juge de prononcer la nulliteacute du contrat si celui qui a inteacuterecirct agrave la nulliteacute y reste

tenu996

684 Et si la victime demande la reacuteduction de ses obligations au lieu drsquoannuler le

contrat le juge doit y acceacuteder et ne peut annuler le contrat997 De mecircme le juge peut

reacuteduire les obligations du cocontractant victime mecircme si celui-ci lui en a demandeacute

lrsquoannulation tant qursquoil estime que la reacuteduction est suffisante pour enlever les effets de

lrsquoexploitation Par ailleurs le juge deacutetient le pouvoir de rejeter la demande du

cocontractant victime de reacuteduire ses obligations et juger de lrsquoaugmentation des

obligations de lrsquoautre partie srsquoil estime que la justice sera ainsi reacutealiseacutee998

685 Ainsi le juge peut au lieu drsquoannuler le contrat ou de reacuteduire les obligations de la

partie victime drsquoexploitation ou leacuteseacutee prononcer lrsquoaugmentation des obligations agrave la

demande du contractant leacuteseacute En effet lrsquoaugmentation des obligations est une mesure

nouvelle dans le Code civil koweiumltien999

686 Notons que si le juge procegravede agrave la modification des obligations des cocontractants

que ce soit par la reacuteduction ou lrsquoaugmentation il nrsquoest pas tenu de reacutetablir lrsquoeacutequilibre

eacuteconomique total du contrat et il peut laisser une marge agrave la modification en respectant

les stipulations de lrsquoarticle 159 ces marges eacutetant la reacutealisation de la justice et la prise en

compte des circonstances de lrsquoespegravece1000

687 En conclusion il est incontestable que le vice drsquoexploitation constitue une issue

en droit koweiumltien qui peut permettre une protection pour lrsquoadheacuterent qui se trouve obligeacute

996 Cet article preacutevoit que laquo 1 Il nrsquoest pas permis au tribunal de prononcer la nulliteacute du contrat sauf si celle-ci a eacuteteacute demandeacutee par la partie qui y a inteacuterecirct 2 Si la cause de nulliteacute est eacutetablie le juge devra se conformer sauf si la loi en dispose autrement raquo 997 Conformeacutement agrave lrsquoarticle 181 laquo le maintien du contrat susceptible de nulliteacute par la partie qui est en droit drsquoen demander la nulliteacute qursquoil soit implicite ou explicite le purge du vice sur lequel il a eacuteteacute conclu et eacutelimine le droit de demander sa nulliteacute sur la base de ce vice raquo 998 I ABUO ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation 1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Op cit p 390 A ALSSADAH La theacuteorie du contrat dans les droits des pays arabes le droit eacutegyptien libanais syrien irakien libyen koweiumltien soudanais Op cit p 311 999 A ABDULBAQI La theacuteorie du contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute Op cit ndeg 182 p 393 1000 I ABUO ALLAIL La theacuteorie de lrsquoobligation 1 Les sources volontaires de lrsquoobligation le contrat et lrsquoautonomie de la volonteacute lrsquoacte juridique Op cit p 393

247

de conclure un contrat avec des clauses abusives sans possibiliteacute de les neacutegocier Tout

cela si les conditions de ce vice de consentement sont reacuteunies contre la volonteacute de la partie

adheacuterente En effet il peut arriver que le contractant ne tire aucun beacuteneacutefice de la

protection speacutecifique du contrat drsquoadheacutesion cest-agrave-dire de la protection baseacutee sur la

theacuteorie des clauses abusives Cela srsquoexplique par le contour du contrat dadheacutesion qui

deacutefinit le domaine dapplication des regravegles de protection pour eacuteviter ou sanctionner lrsquoabus

dans le contrat drsquoadheacutesion que nous avons traiteacute dans la premiegravere partie de notre

eacutetude1001

688 Il importe de signaler que le large pouvoir que le leacutegislateur koweiumltien a confieacute au

juge agrave travers la reacuteduction et lrsquoaugmentation des obligations en vue drsquoeacutequilibrer le contrat

et drsquoeacuteviter son annulation constitue un avantage pour les parties au contrat agrave travers son

maintien et la reacutealisation de lrsquoobjet du contrat tout en prenant en compte la nature

eacuteconomique du contrat drsquoadheacutesion

SECTION II

La mise en œuvre de la violence par abus de lrsquoeacutetat de deacutependance en droit franccedilais

689 Lrsquoarticle 1143 du Code civil relatif agrave leacutetat de deacutependance dispose qursquolaquo Il y a

eacutegalement violence lorsquune partie abusant de leacutetat de deacutependance dans lequel se

trouve son cocontractant obtient de lui un engagement quil naurait pas souscrit en

labsence dune telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif raquo

690 La structure de ce vice du consentement suppose deux conditions lrsquoune

subjective lrsquoautre objective La situation de deacutepart que repreacutesente lrsquoeacutetat de deacutependance

constitue lrsquoeacuteleacutement subjectif eacutetant lieacute agrave la personne Lrsquoabus de cet eacutetat pour en tirer un

1001 Supra p 45

248

avantage manifestement excessif est lrsquoeacuteleacutement objectif puisque lieacute au contenu du

contrat1002

691 Le nouveau texte inclue une condition nouvelle pour que le contrat puisse ecirctre

annuleacute sur le fondement de ce vice de consentement Cette condition implique un

laquo avantage manifestement excessif raquo retireacute par le contractant qui abuse de lrsquoeacutetat de

deacutependance de sa victime La nouvelle regravegle fait donc apparaitre un lien de laquo parenteacute raquo

avec la notion de contrat drsquoadheacutesion1003

692 Apregraves avoir eacutetudieacute les critegraveres permettant de deacuteceler ce vice de consentement lors

de la conclusion du contrat (sect1) il conviendra de srsquointeacuteresser aux remegravedes offerts a la

victime (sect2)

sect 1 Les conditions de mise en œuvre

693 Pour qursquoil y ait violence par abus de lrsquoeacutetat de deacutependance en droit franccedilais deux

types de conditions sont exigeacutes la condition subjective (A) et la condition objective (B)

A Condition subjective

694 En droit franccedilais rappelons-nous lrsquoordonnance portant reacuteforme du droit des

contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations dispose dans lrsquoarticle 1142

qursquolaquo Il y a eacutegalement violence lorsqursquoune partie abuse de lrsquoeacutetat de neacutecessite ou de

deacutependance dans lequel se trouve lrsquoautre partie pour obtenir un engagement que celle-ci

nrsquoaurait pas souscrit si elle ne srsquoeacutetait pas trouveacutee dans cette situation de faiblesse raquo

1002 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 378 p 407 1003 D MAZEAUD laquo Preacutesentation de la reacuteforme du droit des contrats raquo LPA 23 feacutevrier 2016 ndeg8 p 15

249

695 Le nouvel article 1143 contenu dans le Code civil nrsquoeacutevoquait pas laquo lrsquoeacutetat de

neacutecessiteacute raquo 1004

696 La reacutefeacuterence agrave lrsquolaquo eacutetat de neacutecessiteacute raquo qui est appuyeacutee par la pratique et par la

doctrine est jugeacutee laquo trop impreacutecise et source drsquoinseacutecuriteacute1005 raquo De plus le nouveau texte

fait disparaitre toute reacutefeacuterence agrave la faiblesse Ainsi il ne suffit plus que le cocontractant

soit fragile ou vulneacuterable laquo un veacuteritable lien de deacutependance doit exister entre les

deux raquo1006

697 Lrsquolaquo eacutetat de deacutependance raquo nrsquoest pas seulement limiteacute agrave la deacutependance eacuteconomique

Une lecture plus vaste de la deacutependance est envisageacutee1007 Il peut srsquoagir drsquoune deacutependance

eacuteconomique psychologique technique financiegravere etc Le rapport du preacutesident de la

Reacutepublique a pu speacutecifier que 1008laquo toutes les hypothegraveses de deacutependance sont viseacutees ce

qui permet une protection des personnes vulneacuterables et non pas seulement des entreprises

dans leurs rapports entre elles raquo1009

698 Toutefois agrave la lecture de ce rapport on constate que cette nouveauteacute est

directement lieacutee agrave la doctrine et agrave la jurisprudence deacuteveloppeacutees autour de la notion de laquo

violence eacuteconomique raquo1010 Certains auteurs pensent agrave ce propos que laquo si les juges qui

seront chargeacutes de mettre en œuvre le nouveau texte reconnaicirctront peut-ecirctre de nouvelles

formes deacutetat de deacutependance il ne fait guegravere de doute que cest principalement autour de

la notion de laquo deacutependance eacuteconomique raquo que devraient sarticuler les actions fondeacutees sur

1004 F CHEacuteNEDEacute Le nouveau droit des obligations et des contrats Consolidations ndashinnovations-perspectives Dalloz 2016 p 73 1005 Ibid 1006 O DESHAYES laquo La formation des contrats raquo RDC ndeg Hors-seacuterie p 21 1007 E CLAUDEL laquo Labus de deacutependance eacuteconomique un sphinx renaissant de ses cendres Commentaire de larticle 1143 nouveau du code civil et de la proposition de loi visant agrave mieux deacutefinir labus de deacutependance eacuteconomique raquo RTD com 2016 p 460 1008 Rapport au Preacutesident de la Reacutepublique relatif agrave lordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations JORF ndeg0035 11 feacutevrier 2016 texte ndeg 25 1009 B MARPEAU laquo Une double actualiteacute involontaire geacuteneacuteratrice drsquoincertitudes raquo JCP G 20 juin 2016 ndeg 25 p 733 1010 Rapport au Preacutesident de la Reacutepublique relatif agrave lordonnance ndeg 2016-131 du 10 feacutevrier 2016 portant reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations JORF ndeg0035 11 feacutevrier 2016 texte ndeg 25

250

larticle 1143 du Code civil raquo1011 Pour drsquoautres auteurs laquo lrsquoabus de deacutependance

eacuteconomique est sans doute la principale source de deacutependance viseacutee raquo1012 mais pas

exclusive1013

699 Concernant le contrat drsquoadheacutesion crsquoest la violence eacuteconomique qui peut srsquoinscrire

dans la logique de ce contrat Il est possible que lrsquoon trouve lrsquoeacutetat de deacutependance

eacuteconomique plutocirct dans les relations entre professionnels dans un contrat drsquoadheacutesion

Crsquoest par exemple le cas dans les contrats de franchise de fourniture de concessionhellip)

Le secteur bancaire nrsquoest pas eacutepargneacute dans la mesure ougrave on le retrouve au sein des

conventions de compte ou encore dans les contrats de creacutedit passeacutes avec des clients

professionnels En effet les eacutetablissements de creacutedit recourent freacutequemment agrave des

contrats drsquoadheacutesion1014

700 Le renvoi agrave un laquo eacutetat raquo et non pas agrave un laquo contrat raquo de deacutependance est inteacuteressant

Certes la relation entre ces deux notions est aveacutereacutee Cela est drsquoautant plus vrai que la

cateacutegorie doctrinale des laquo contrats de deacutependance eacuteconomique raquo a eacuteteacute eacutelaboreacutee suite agrave

lrsquoobservation que certains cocontractants sont tributaires pour lrsquoexistence ou le maintien

de leur activiteacute du lien noueacute avec leur partenaire privileacutegieacute1015 Cependant cette relation

est partielle parce que les contrats dits laquo de deacutependance raquo nrsquoentraicircnent pas

automatiquement un eacutetat de deacutependance Crsquoest le cas par exemple des contrats de

franchise de fourniture de concession etc Ce qui importe ce nrsquoest pas la cateacutegorie

1011 B MARPEAU Une double actualiteacute involontaire geacuteneacuteratrice drsquoincertitudes Op cit ndeg 25 p 733 1012 T DrsquoALEgraveS C MERVEILLEUX DU VIGNAUX laquo Le nouveau vice de violence eacuteconomique tout ccedila pour ccedila raquo JCP G ndeg 40 6 octobre 2016 p 1523 1013 Voir Cass civ 3egraveme 4 mai 2016 ndeg 15-12454 LPA 19 oct 2016 ndeg 209 p 6 note S LEQUETTE Cet arrecirct montre laquo linfluence que les nouveaux textes pourtant non applicables peuvent exercer sur les juges raquo car laquo larticle 9 de lordonnance du 10 feacutevrier 2016 preacutecise que les contrats conclus avant le 1er octobre 2016 sont soumis au principe de survie de la loi ancienne rien ninterdit agrave un juge de sinspirer des nouveaux textes du code civil ne serait-ce que pour garantir une certaine harmonie entre les deacutecisions de justice et une eacutegaliteacute de traitement entre les justiciables raquo Dans cet arrecirct laquo la Cour confirme que leacutetat de deacutependance psychologique peut exister agrave leacutegard dun tiers et fonder la nulliteacute du contrat raquo M MEKKI laquo Droit des contrats raquo D ndeg 7 16 feacutevrier 2017 p 375 1014 En ce sens en droit bancaire voir J LASSERRE CAPDEVILLE laquo Conseacutequences de la reacuteforme du droit des obligations sur le droit bancaire raquo JCP E 21 juillet 2016 p 1434 1015 Sur les contrats de deacutependance voir G VIRASSAMY Les contrats de deacutependance essai sur les activiteacutes professionnelles exerceacutees dans une deacutependance eacuteconomique Thegravese LGDJ 1987

251

doctrinale de rattachement mais lrsquoappreacuteciation des clauses formuleacutees et lrsquoexistence de

solutions alternatives1016

701 Une partie de la doctrine tente de mettre en opposition les contrats de deacutependance

et le contrat drsquoadheacutesion surtout depuis qursquoest entreacutee en vigueur lrsquoordonnance ndeg 2016-

131 du 10 feacutevrier 20161017 En effet une partie de la doctrine retient que le droit commun

visait les contrats drsquoadheacutesion crsquoest-agrave-dire les contrats qui ne sont pas neacutegociables et les

contrats de deacutependance crsquoest-agrave-dire ceux que lrsquoon peut neacutegocier mais en situation de

faiblesse car deacutependant1018 Il est ainsi fait distinction entre laquo le consentement irreacutefleacutechi raquo

et laquo le consentement reacutefleacutechi raquo mais contraint du professionnel deacutependant1019

702 Pourtant avant mecircme lrsquoordonnance preacuteciteacutee il a eacuteteacute admis que le contrat

drsquoadheacutesion est celui qui laquo nrsquoa pas eacuteteacute librement neacutegocieacute par une partie raquo1020

Effectivement en plus drsquoecirctre un contrat qursquoon ne neacutegocie pas du tout le contrat

drsquoadheacutesion est eacutegalement un contrat qui ne se neacutegocie pas librement Et si on ne le neacutegocie

pas librement crsquoest parce que lrsquoon est deacutependant soit eacuteconomiquement soit par deacutesir du

produit ou du service La lecture de lrsquoarticle 1110 du Code civil nous conduit agrave ce reacutesultat

En effet agrave la lumiegravere de lrsquoarticle 1110 deux types de contrats peuvent ecirctre distingueacutes

les contrats de greacute agrave greacute librement neacutegocieacutes et ceux qui ne le sont pas Il srsquoagit des

contrats drsquoadheacutesion mecircme si le second alineacutea ne reprend pas le terme laquo librement raquo

Beaucoup drsquoauteurs ont souligneacute que le texte devait ecirctre appreacutecieacute dans son ensemble1021

En tout eacutetat de cause ce qui compte crsquoest lrsquoexistence drsquoun eacutetat de deacutependance chez

lrsquoadheacuterent victime de la violence pour ecirctre proteacutegeacute vis-agrave-vis du stipulant

1016 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations commentaire article par article LexisNexis 2016 p 223 1017 F CHEacuteNEDEacute laquo Le contrat dadheacutesion de larticle 1110 du Code civil raquo JCP G ndeg 27 4 juillet 2016 p 776 X LAGARDE laquo Question autour de lrsquoarticle 1171 du Code civil raquo D ndeg 37 3 novembre 2016 p 2174 1018 F CHEacuteNEDEacute laquo Le contrat dadheacutesion de larticle 1110 du Code civil raquo Op cit p 776 1019 M BEHAR-TOUCHAIS laquo Le nouveau theacuteoregraveme drsquoArchimegravede des partenaires qui sont reacuteciproquement incontournables neacutegocient librement et eacutechappent tous deux au deacuteseacutequilibre significatif raquo RDC 1 mars 2017 ndeg 1 p 81 1020Ibid 1021 C GRIMALDI laquo Les limites agrave la libre deacutetermination du contenu du contrat dans le nouveau droit des contrats raquo LPA n deg 215 27 octobre 2016 ndeg 14 p 6 M MEKKI laquo Fiche pratique sur les clauses abusives quel modus operandi pour les professionnels du droit raquo LPA ndeg 17 10 mai 2016 p 11 T REVET laquo La laquo violence eacuteconomique raquo dans la jurisprudence raquo in La violence eacuteconomique Agrave laune du nouveau droit des contrats et du droit eacuteconomique Collectif Dalloz 2017 ndeg 3 p 13

252

703 Lrsquoeacutetat de deacutependance est exprimeacute par laquo lrsquoabsence drsquoautonomie de comportement

drsquoun cocontractant par rapport agrave un autre1022 raquo En drsquoautres termes il srsquoagit de ce qui ne

peut se reacutealiser sans lrsquoaction ou lrsquointervention drsquoune autre personne bien que celle-ci ne

soit pas forceacutement agrave lrsquoorigine de cet eacutetat En geacuteneacuteral lrsquoeacutetat de deacutependance existe vis-agrave-

vis du cocontractant agrave qui la violence est imputeacutee mais le texte nrsquoexclut pas lrsquoeacutetat de

deacutependance agrave lrsquoeacutegard du tiers1023

704 En ce qui concerne le mode drsquoappreacuteciation de lrsquoeacutetat de deacutependance dans le cadre

drsquoune relation contractuelle de type eacuteconomique la jurisprudence anteacuterieure illustre

quelques pistes de reacuteflexion Certaine motivation deacuteveloppeacutee par les juges du fond peut

ecirctre inteacuteressante En effet dans un arrecirct rendu par la premiegravere chambre civile le 18 feacutevrier

2015 la Cour renseigne sur le faisceau drsquoindices 1024 retenu pour rejeter toute violence

eacuteconomique

705 Afin de deacuteterminer ce qursquoest un abus de deacutependance il est neacutecessaire en premier

lieu de deacutefinir lrsquoeacutetat de deacutependance en lui-mecircme menant agrave alleacuteguer le vice de violence

agrave partir de diffeacuterents eacuteleacutements eacutetablis par la jurisprudence (ainsi qursquoen vertu du nouvel

article 1143 du Code civil)1025 Les eacuteleacutements en question sont les suivants la prise en

compte de lrsquoimportance de la personne partie au contrat permet drsquoappreacutecier la capaciteacute de

celle-ci agrave faire face eacuteconomiquement agrave lrsquoautre partie en fonction de lrsquoaptitude de cette

premiegravere partie agrave substituer aux modaliteacutes en cours drsquoautres modaliteacutes identiques agrave

lrsquoeacutechelle du marcheacute et en fonction de lrsquoattitude de la partie qui admet se sentir soumise

aux obligations de lrsquoautre par rapport agrave la possibiliteacute de solutions de remplacement au

contrat en question on pourra deacuteterminer si ces solutions ont eacuteteacute eacutenonceacutees de maniegravere

coercitive ou selon un libre choix La consideacuteration de ces derniers eacuteleacutements est

particuliegraverement judicieuse au sens ougrave il serait insuffisant de retenir uniquement

1022 A CATHIARD Lrsquoabus dans les contrats conclus entre professionnels lrsquoapport de lrsquoanalyse eacuteconomique du contrat Thegravese Universiteacute drsquoAix Marseille 2006 ndeg 202 p 192 1023 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations Commentaire article par article Op cit p 1024 Cass civ 1egravere 18 feacutevrier 2015 ndeg 13-28278 1025 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations Commentaire article par article LexisNexis 2016 p 224

253

lrsquoimportance de la personne morale partie au contrat pour mettre en lumiegravere ou rejeter

lrsquoeffectiviteacute drsquoune deacutependance eacuteconomique 1026

706 Dans un autre arrecirct la Cour de cassation a jugeacute que laquo () la socieacuteteacute Bouygues

immobilier quelle que soit son envergure financiegravere devait pour mener agrave bien son

projet disposer de permis de construire purgeacute de tout recours pour dabord acqueacuterir

les terrains destineacutes agrave recevoir les constructions dans les deacutelais imposeacutes agrave peine de

caduciteacute par les promesses synallagmatiques de vente et ensuite proceacuteder agrave une

commercialisation dune partie des immeubles agrave construire selon la forme juridique

projeteacutee larrecirct retient que cette menace illeacutegitime a fait naicirctre pour la socieacuteteacute la crainte

de voir mettre en eacutechec une vaste et coucircteuse opeacuteration immobiliegravere comportant la

creacuteation dune nouvelle structure hospitaliegravere dune eacutecole dinfirmiegraveres et de logements

collectifs agrave Marseille () la cour dappel caracteacuterisant ainsi la contrainte eacuteconomique

exploiteacutee par la socieacuteteacute Karous pour amener son cocontractant agrave lui consentir une

indemniteacute transactionnelle dun montant particuliegraverement eacuteleveacute a par ces seuls motifs

justifieacute leacutegalement sa deacutecision de tenir la transaction pour nulle raquo1027

707 Il ressort de la lecture de cet arrecirct que mecircme un contractant puissant peut ecirctre

victime drsquoune contrainte eacuteconomique En lrsquoespegravece la victime eacutetait la socieacuteteacute Bouygues

immobilier un tregraves important acteur eacuteconomique franccedilais Les juges du fond soutenus

par la Cour de cassation ont cependant consideacutereacute laquo que la socieacuteteacute eacutetait bien en eacutetat de

deacutependance eacuteconomique et avait ducirc accepter sous la menace illeacutegitime dun recours en

annulation dun permis de construire dune autre socieacuteteacute une transaction manifestement

deacuteseacutequilibreacutee raquo1028

708 Pour que labus soit caracteacuteriseacute la victime devra prouver que son partenaire avait

conscience de son acte Au moment de la conclusion du contrat les conditions

personnelles de la partie leacuteseacutee doivent lui ecirctre deacutefavorables Les conditions contractuelles

1026 RDC 2015 p 445 note Eacute SAVAUX D 2016 p 566 obs M MEKKI Gaz Pal 9 juillet 2015 p 16 obs D HOUTCIEFF 1027 Cass civ 1egravere 4 feacutevrier 2015 ndeg 14-10920 1028 RDC 2015 p 445 note Eacute SAVAUX D 2016 p 566 obs M MEKKI

254

doivent apparaitre manifestement deacutesavantageuses pour que la violence soit reconnue et

lrsquoauteur de la violence doit en tirer un laquo avantage manifestement excessif raquo1029

B Condition objective

709 Afin de caracteacuteriser la violence eacuteconomique il ne suffira pas de deacutemontrer que la

victime est en situation de deacutependance Un abus de la part du cocontractant est eacutegalement

neacutecessaire Le cocontractant doit avoir abuseacute de cette situation Il srsquoagira pour certains

de la laquo pression drsquoune contrainte raquo caracteacuterisant la violence de maniegravere geacuteneacuterale1030

710 Partant de ce constat on peut alors srsquointerroger sur le rapport pouvant ecirctre eacutetabli

entre le vice de violence geacuteneacuteralement admis et la violence par abus de lrsquoeacutetat deacutependance

speacutecifiquement existante dans ce cadre contractuel Deux options se preacutesentent agrave nous

drsquoune part il est possible drsquoestimer que les dispositions de lrsquoarticle 1143 concernent

eacutegalement le vice de violence et toutes les appreacuteciations relatives agrave ce deacutelit se baseront

sur ce texte ou drsquoautre part il est possible de fonder en mettant en œuvre des

caracteacuteristiques propres un reacutegime speacutecifique pour constituer le deacutelit particulier de

violence par abus de lrsquoeacutetat de deacutependance au-delagrave des textes leacutegaux qui le preacutecegravedent En

clair il faut se demander si la qualification drsquoabus mentionneacutee agrave lrsquoarticle 1143 est

diffeacuterente de la laquo pression drsquoune contrainte raquo qui inspire la crainte et deacuteveloppeacutee agrave

lrsquoarticle 1140 relatif au vice de violence en toutes circonstance 1031

711 La violence doit ecirctre le fait drsquoune personne physique ou morale cocontractant ou

tiers Cette ideacutee de consentement laquo extorqueacute par violence raquo selon lrsquoexpression de lrsquoancien

article 1109 du Code1032 permet drsquoeacuteviter lrsquoannulation drsquoun contrat sur le simple fondement

drsquoune contrainte exteacuterieure sans personne pour en abuser Toutefois dans le nouveau

Code il est fait mention drsquoune violence bien particuliegravere qui consiste agrave profiter de lrsquoeacutetat

1029 A ANDRIEUX laquo La codification de la laquo violence- deacutependance raquo une confirmation prudente des solutions preacutetoriennes Reacuteflexions a propos du futur article 1143 du Code civil raquo LPA 22 aoucirct 2016 ndeg 167 p 6 1030 E MOUIAL BASSILANA laquo Abus de deacutependance et clauses abusives raquo in Colloque La reacuteforme du droit des contrats en pratique Dalloz 2017 p 57 p 57 1031 H BARBIER laquo La violence par abus de deacutependance raquo JCP G 11 avril 2016 ndeg 15 p 421 1032 Article1109 (ancien) du Code civil franccedilais

255

de deacutependance du cocontractant afin de lui imposer une relation deacuteseacutequilibreacutee et non plus

seulement agrave le menacer forceacutement1033 En drsquoautres termes il est possible de rapprocher la

violence par abus de deacutependance de la menace drsquoexercer une voie de droit au regard du

caractegravere illeacutegitime de la contrainte En reacutealiteacute le fait qursquoune partie profite drsquoune situation

de deacutependance de son cocontractant nrsquoest pas condamnable en soi ce qui est

condamnable crsquoest preacuteciseacutement le fait que cette partie abuse de cette situation1034 laquo Il y

a faute non pas agrave contracter avec quelqursquoun qui ne peut srsquoabstenir de le faire mais agrave

exploiter lrsquoeacutetat de neacutecessiteacute ougrave se trouve lrsquointeacuteresseacute raquo1035

712 En clair un contractant disposant drsquoune certaine puissance parvient agrave contraindre

un contractant en eacutetat de faiblesse de srsquoengager agrave conclure un contrat qursquoil nrsquoaurait pas

conclu dans des circonstances ougrave cet eacutetat de faiblesse nrsquoaurait pas existeacute Crsquoest pourquoi

ce sont bel et bien ces circonstances de conclusion du contrat en contexte drsquoabus qui

importent et mettent en lumiegravere le deacuteseacutequilibre entre les parties crsquoest-agrave-dire que le fait

que cette partie obtienne laquo un avantage manifestement excessif raquo abusivement est une

condition impeacuterative pour qualifier le fait en deacutelit1036

713 En drsquoautres termes il est indispensable de pouvoir deacuteterminer la disproportion

engendreacutee par lrsquoeacutetat de deacutependance dont le contractant mis en cause a abuseacute Dans un tel

cas le terme drsquolaquo objectivation drsquoappreacuteciation raquo est utiliseacute et deacutefini comme une sorte de

vice de consentement intrinsegraveque agrave lrsquoeacutetat drsquoassujettissement du contractant leacuteseacute

toutefois crsquoest la caracteacuterisation de disproportion qui entrainera la sanction Par

conseacutequent lrsquolaquo avantage manifestement excessif raquo doit ecirctre obtenu sous le coup de la

violence exerceacutee sur la partie deacutependante qui se voit imposer la conclusion

contractuelle1037 Preacutecisons que le leacutegislateur en choisissant lrsquoexpression laquo avantage

1033 E MOUIAL BASSILANA laquo Abus de deacutependance et clauses abusives raquo Op cit p 57 1034 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 305-1 p 174 1035 FLOUR J AUBERT E SAVAUX Droit civil les obligations Tome I lrsquoacte juridique Op cit n deg 224 p 1036 A ANDRIEUX laquo La codification de la laquo violence- deacutependance raquo une confirmation prudente des solutions preacutetoriennes Reacuteflexions a propos du futur article 1143 du Code civil raquo Op cit ndeg 167 p 6 1037 E MOUIAL BASSILANA laquo Abus de deacutependance et clauses abusives raquo Op cit p 57

256

manifestement excessif raquo est un standard1038 qui offre au juge toutes latitudes pour

lrsquointerpreacuteter agrave sa discreacutetion1039

714 Lrsquoarticle 1142 ne contient aucune preacutecision quant agrave la nature de lrsquoavantage

Plusieurs auteurs ont rapprocheacute lrsquoexpression de laquo lrsquoavantage excessif raquo agrave lrsquoancienne

deacutefinition des clauses abusives en droit de la consommation que se trouve dans la

loi Scrivener (L ndeg78-23 10 janv1978 article 35)1040 Selon cette loi sont consideacutereacutees

comme abusives les clauses laquo imposeacutees aux non professionnels ou consommateurs par

un abus de la puissance eacuteconomique de lautre partie et qui confegraverent agrave cette derniegravere un

avantage excessif raquo Monsieur Barbier estime pour la notion davantage excessif qursquolaquo il

sagit lagrave dun critegravere agrave la fois nouveau et ancien en droit franccedilais puisquil est lancecirctre

du critegravere de deacuteseacutequilibre significatif raquo Selon lui laquo Leacutevidente proximiteacute entre ces deux

notions ne vaut pas neacutecessairement identiteacute raquo1041

715 Il existe en droit positif un rapport partiel entre le domaine drsquoapplication de

lrsquoarticle 1143 et celui de lrsquoarticle 1171 Ce dernier a consacreacute la sanction des clauses

abusives speacutecifiquement dans le contrat drsquoadheacutesion1042 Cet article dispose que laquo Dans un

contrat drsquoadheacutesion toute clause qui creacutee un deacuteseacutequilibre significatif entre les droits et

obligations des parties au contrat est reacuteputeacutee non eacutecrite raquo

716 Lrsquoarticle 1143 du Code civil accorde agrave lrsquoadheacuterant une protection au sens du droit

commun degraves qursquoil est dans un laquo eacutetat de deacutependance raquo avec le stipulant et drsquoautre part

lrsquoarticle 1171 du Code civil relatif agrave la protection de lrsquoadheacuterent contre les laquo deacuteseacutequilibres

1038 laquo Le pheacutenomegravene des standards juridiques est bien connu Il srsquoeacutetend dans la leacutegislation contemporaine de moins en moins sucircre drsquoelle-mecircme qui deacutelegravegue au juge son autoriteacute normative en lui laissant le soin de deacutefinir cas par cas la norme de reacutefeacuterence et mecircme la laquo normaliteacute raquo et par voie de conseacutequence la conformiteacute ou la contrarieacuteteacute agrave la loi raquo Sur les diffeacuterents standards qui contribuent au juge un pouvoir normatif au sens du nouveau Code civil franccedilais voir L AYNEgraveS laquo Le juge et le contrat nouveaux rocircles raquo RDC 16 feacutevrier 2016 ndeg Hors-seacuterie p 14 Voir eacutegalement sur le pouvoir de juge dans le contrat au sens du nouveau Code F ANCEL laquo Quel juge pour le contrat au XXIe siegravecle raquo D 30 mars 2017 ndeg 13 p 721 1039 E MOUIAL BASSILANA laquo Abus de deacutependance et clauses abusives raquo Op cit p 57 1040 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations Commentaire article par article Op cit p 227 A ANDRIEUX laquo La codification de la laquoviolence-deacutependance raquo une confirmation prudente des solutions preacutetoriennes Reacuteflexions agrave propos du futur article 1143 du Code civil raquo Op cit ndeg 167 p 6 1041 H BARBIER La violence par abus de deacutependance Op cit ndeg 15 p 421 1042 Cf infra p 345 et s

257

significatifs raquo dans le contrat drsquoadheacutesion Les deux dispositions srsquoappliquent aux mecircmes

relations en revanche la sanction de lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance ne se limite pas au

contrat drsquoadheacutesion1043 Elles ont lrsquoune et lrsquoautre pour objet de lutter contre les abus

commis par une partie en position de force au deacutetriment de son cocontractant Les deux

textes autorisent un controcircle judiciaire du contenu du contrat1044

717 Lrsquointeacuterecirct du droit franccedilais en la matiegravere repose sur cette capaciteacute agrave la fois agrave

garantir pour chaque cocontractant une eacutelaboration raisonnable du contrat et agrave assurer

lrsquoeacutequiteacute dans la teneur de ses clauses Ainsi laquo Dans un contrat drsquoadheacutesion toute clause

qui creacutee un deacuteseacutequilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat

est reacuteputeacutee non eacutecrite raquo Ici le controcircle est attacheacute agrave la formation du contrat avec lrsquoideacutee

drsquoun deacutefaut de consentement agrave certaines clauses du contrat1045

718 Force est de constater que la notion de laquo deacuteseacutequilibre significatif raquo se diffeacuterencie

de celle drsquoavantage excessif Le deacuteseacutequilibre entre les prestations des contractants

neacutecessite une comparaison entre les parties au regard du contrat dans sa globaliteacute Si la

notion davantage peut se fonder sur une approche comparative entre les droits et

obligations des parties elle peut eacutegalement ecirctre caracteacuteriseacutee par la mise en relation de

lavantage dun contractant avec autre chose que ce que lautre reccediloit par exemple avec la

pratique habituelle dans le milieu professionnel concerneacute1046 Bien que la finaliteacute reste

toujours la protection de la qualiteacute du consentement on peut plus geacuteneacuteralement prendre

en consideacuteration les eacutevolutions du marcheacute1047 En outre une diffeacuterence existe entre les

deux notions quant agrave leur nature si la notion de deacuteseacutequilibre entre les droits et obligations

des parties est dans une large mesure juridique la notion davantage excessif est plutocirct

lrsquoaffaire des instances eacuteconomiques et financiegraveres1048

1043 J-L AUBERT F COLLART DUTILLEUL Le contrat Droit des obligations DALLOZ 5e eacuted p77 1044 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations Commentaire article par article Op cit p 228 1045 H BARBIER laquo La violence par abus de deacutependance raquo Op cit ndeg 15 p 421 1046 Ibid 1047 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations C commentaire article par article Op cit p 228 1048 H BARBIER laquo La violence par abus de deacutependance raquo Op cit ndeg 15 p 421

258

719 Drsquoautres diffeacuterences fondamentales seacuteparent les deux notions Sur le plan de la

sanction la violence par lrsquoabus de deacutependance relegraveve de la formation du contrat et du

reacutegime des vices du consentement tandis que le deacuteseacutequilibre significatif dans le contrat

drsquoadheacutesion au sens de lrsquoarticle 1171 est appreacutehendeacute sous lrsquoangle de lrsquoexeacutecution du contrat

au point drsquoailleurs que rien nrsquoempecircche son application dans lrsquohypothegravese ougrave le

deacuteseacutequilibre significatif serait apparu agrave la suite de la formation de la convention En

revanche le controcircle effectueacute sur le fondement de lrsquoarticle 1171 ne srsquoeacutetend pas agrave lrsquoobjet

principal du contrat et agrave la concordance entre le prix et la prestation Cette limitation nrsquoest

pas exigeacutee agrave lrsquoappreacuteciation de la violence par lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance1049

Remarquons-nous que le controcircle de ce vice de consentement preacutesent un avantage plus

protectrice pour lrsquoadheacuterent au contrat drsquoadheacutesion sur ce point

720 Cependant agrave lrsquoabus de deacutependance se mecircle le deacuteseacutequilibre contractuel Ainsi on

ne peut sanctionner la contrainte que si le contractant en a retireacute laquo un avantage

manifestement excessif raquo Cette sanction mecircle laquo vulneacuterabiliteacute et proportionnaliteacute raquo 1050 en

visant aussi bien le contrat en lui-mecircme que les parties qui le concluent Dans ce cadre

lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance donne lieu agrave lrsquoexigence de justice contractuelle tenant agrave

lrsquoeacutequilibre du contrat et encore la deacutefense de la partie faible ou vulneacuterable En drsquoautres

termes il srsquoagit de proteacuteger conjointement la partie et le contrat1051

721 La Cour de cassation preacutecise avant la reacuteforme qursquoil faut qursquoil y ait eu une

exploitation abusive de la situation preacutecontractuelle1052 crsquoest-agrave-dire qursquoil est neacutecessaire

que les menaces de lrsquoautre partie aient eacuteteacute illeacutegitimes En effet preacutecise la Cour il faut

que dans ces situations-lagrave les menaces aboutissent agrave un engagement illeacutegitime fortement

deacutesavantageux Si tel nrsquoest pas le cas le consentement aura eacuteteacute force mais la nulliteacute ne

saurait ecirctre obtenue1053 En effet si les juges admettent que lrsquoexistence drsquoun avantage

1049 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations C commentaire article par article Op cit p 220 1050 Sur la proportionnaliteacute en droit des contrats voir S LE GAC-PECH La proportionnaliteacute en droit priveacute des contrats Thegravese LGDJ 2000 1051 S LE GAC-PECH laquo Les nouveaux remegravedes au deacuteseacutequilibre contractuel dans la reacuteforme du Code civil raquo LPA 16 aoucirct 2016 ndeg 162-163 p 7 1052 P MALAURIE L AYNEgraveS P STOFFEL-MUNCK Droit des obligations Op cit ndeg 518 p 298 1053 A ANDRIEUX laquo La codification de la laquo violence-deacutependance raquo une confirmation prudente des solutions preacutetoriennes Reacuteflexions agrave propos du futur article 1143 du Code civil raquo Op cit ndeg 167 p 6

259

manifestement excessif permet de preacutesumer lrsquoabus il est admis que lrsquoabus drsquoeacutetat de

deacutependance a un champ drsquoapplication relativement large1054

722 Le leacutegislateur impose un conformisme laquo manifestement raquo qui interdit de

confondre la condition poseacutee avec un simple deacutefaut drsquoeacutequivalence Crsquoest-agrave-dire que

lrsquoavantage retireacute par le contractant abuseur doit ecirctre incontestable Toutefois aucun

critegravere nrsquoa eacuteteacute eacutetabli permettant de prendre la mesure de lrsquoexcegraves deacuteceleacute1055 La

jurisprudence relative agrave la violence eacuteconomique a deacutecideacute de lier la notion drsquoabus drsquoeacutetat

de deacutependance agrave celle de violence et non agrave celle de leacutesion qualifieacutee1056 En effet la

violence vise agrave sanctionner lrsquoatteinte agrave la liberteacute du consentement non le deacuteseacutequilibre

contractuel Il est vrai que lrsquoavantage manifestement excessif ne srsquoassimile pas

obligatoirement agrave celle de la leacutesion puisqursquoil peut exister sans que les prestations des

deux contractant ne soient affecteacutees drsquoun deacutefaut drsquoeacutequivalence Cependant la logique est

identique laquo la remise en cause de la validiteacute du contrat au regard de la peseacutee des utiliteacutes

que chacune des parties en retire raquo En consideacuterant lrsquoavantage manifestement excessif

comme une condition de la violence alors qursquoelle en constitue un simple eacuteleacutement

drsquoappreacuteciation laquo la cause et lrsquoeffet raquo se trouvent confondus Si la violence par abus de

lrsquoeacutetat de deacutependance peut conduire agrave un tel avantage elle peut aussi exister sans ce

reacutesultat1057 Dans ces conditions il est inteacuteressant de souligner le choix dun rattachement

au vice de violence puisque la leacutesion nrsquoest toujours pas une cause geacuteneacuterale de nulliteacute des

contrats1058

723 Agrave partir de lagrave on peut consideacuterer agrave la suite de Monsieur Dournaux que laquo le centre

de graviteacute de la violence par abus de lrsquoeacutetat de deacutependance nrsquoest pas tant le deacuteseacutequilibre

1054 M MEKKI Droit des contrats Op cit p 375 1055 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations Commentaire article par article Op cit p 227 1056 Cass civ 1egravere 30 mai 2000 ndeg 98-15242 Bull civ I ndeg 169 p109 Defreacutenois 2000 p 1124 ndeg 68 obs Ph DELEBECQUE D 2000 p 879 note J-P CHAZAL JCP G 2001 II 10461 note G LOISEAU 1057 F DOURNAU laquo La reacuteforme des vices du consentement raquo Dret patr 1 mai 2016 ndeg 258 p 1058Selon lrsquoarticle 1168 du Code civil franccedilais laquo Dans les contras synallagmatiques le deacutefaut drsquoeacutequivalence des prestations nrsquoest pas une cause de nulliteacute du contrat agrave moins que la loi nrsquoen dispose autrement raquo La leacutesion nrsquoest pas un vice de consentement en droit franccedilais V G CHANTEPEI La leacutesion LGDJ thegravese 2006

260

du contrat que lrsquoilleacutegitimiteacute de lrsquoexploitation de cet eacutetat raquo1059 Il faut eacutetablir drsquoune part

que la violence avait deacutetermineacute le consentement de celui qui lrsquoa subie en apportant la

preuve que le contrat nrsquoaurait pas eacuteteacute conclu sans cet abus agrave lrsquoimage de tout vice du

consentement et drsquoautre part que cette situation a engendreacute un laquo avantage manifestement

excessif raquo au profit du contractant dominant1060 A la lecture du nouvel article 1130 du

Code civil qui dispose que laquo vicient le consentement lorsque sans eux lune des parties

naurait pas contracteacute ou aurait contracteacute agrave des conditions substantiellement diffeacuterentes

raquo on comprend que lrsquoeffet solliciteacute est donc plus strict pour la violence de lrsquoeacutetat de

deacutependance que pour les autres vices En drsquoautres termes lrsquoabus de deacutependance privera

le cocontractant doit le priver de sa liberteacute de consentir lagrave ougrave les vices du consentement

communs pourront ecirctre caracteacuteriseacutes srsquoils ont modifieacute le consentement du cocontractant

On constate donc qursquoil y a une restriction des conditions drsquoapplication de la violence par

abus de deacutependance lorsque lrsquoon compare les deux articles1061

sect 2 Sanction de lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance

724 En apportant la preuve de la violence par lrsquoabus de lrsquoeacutetat de deacutependance la victime

de cette violence pourra solliciter le paiement de dommages-inteacuterecircts ainsi que

lrsquoannulation relative du contrat1062 Dans la mesure ougrave il srsquoagit de prouver des faits

juridiques la preuve des vices du consentement est libre elle peut donc se reacutealise par tous

moyens (preacutesomptions teacutemoignages etc)1063

725 Les conditions de preuve sont assez strictes concernant ce type de vice de

consentement et ce dans lrsquooptique de garantir une certaine seacutecuriteacute juridique Comme

nous lrsquoavons vu preacuteceacutedemment pour les conditions de mise en œuvre de la violence de

lrsquoeacutetat de deacutependance lrsquoeacutetat de deacutependance drsquoune partie nrsquoest pas suffisant comme preuve

Il est eacutegalement neacutecessaire de deacutemontrer que le cocontractant a abuseacute de cet eacutetat Deux

1059 F DOURNAU laquo La reacuteforme des vices du consentement raquo Dret patr 1 mai 2016 ndeg 258 p 1060 P MALAURIE L AYNEgraveS P STOFFEL-MUNCK Droit des obligations Op cit ndeg 518 p 299 1061 T DrsquoALEgraveS et C MERVEILLEUX DU VIGNAUX laquo Le nouveau vice de violence eacuteconomique tout ccedila pour ccedila raquo JCP G ndeg 40 6 octobre 2016 p 1523 1062 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 306 p 174 1063 M FABRE-MAGNAN Droit des obligations Tome 1 contrat et engagement unilateacuteral Op cit ndeg 337 p 365

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conditions cumulatives sont exigeacutees dans ce cadre Drsquoun cocircteacute il convient de prouver que

le cocontractant a obtenu de la victime un engagement qursquoelle nrsquoaurait pas souscrit en

lrsquoabsence drsquoune telle contrainte et drsquoun autre cocircteacute qursquoil en a tireacute un avantage

manifestement excessif1064

726 La violence est une faute et prend naissance avant la conclusion du contrat au

mecircme titre que les autres vices du consentement Elle engage ainsi la responsabiliteacute civile

deacutelictuelle de la partie fautive Sur ce fondement de responsabiliteacute extracontractuelle la

partie leacuteseacutee peut demander le paiement de dommages-inteacuterecircts Le paiement de

dommages-inteacuterecircts est agrave distinguer de la nulliteacute par son objet et par ses effets La partie

leacuteseacutee pourra solliciter soit le paiement de dommages-inteacuterecircts soit lrsquoannulation du contrat

soit les deux cumulativement1065

727 Il convient de preacuteciser que la question de laquo lrsquoadaptation judicaire du contrat en

vue de supprimer lrsquoexcegraves manifeste raquo1066 qursquoelle intervienne agrave la demande de la partie

victime ou lrsquoinitiative du juge est exclue en droit franccedilais au mecircme titre aussi pour tous

les vices de consentement Agrave cet eacutegard la nulliteacute est la seule sanction qui affecte le

contrat Il est vrai que les dommages-inteacuterecircts puissent contribuer agrave un certain

reacuteeacutequilibrage notamment eacuteconomique cependant laquo cela nrsquoy change rien raquo1067

728 Certains auteurs estiment agrave propos de la sanction de lrsquoeacutetat de lrsquoabus de

deacutependance qursquolaquo il aurait eacuteteacute opportun de permettre au juge agrave la demande de la partie

leacuteseacutee de corriger le deacuteseacutequilibre et de sauver le contrat Ce nrsquoest pas le choix qui a eacuteteacute

fait par le leacutegislateur qui est revenu agrave la conception classique du droit contractuel

franccedilais raquo1068 Crsquoest comme lrsquoestime un autre auteur laquo un tabou franccedilais qui semble-t-

il de la reacutefaction du contrat par le juge plane toujours sur ce texte Le juge ne peut

1064 C FRANCcedilOIS Preacutesentation des articles 1130 agrave 1144 du nouveau paragraphe 2 ldquoLes vices du consentementrdquo La reacuteforme du droit des contrats preacutesenteacutee par lIEJ de Paris 1 (httpsiejuniv-paris1fropenaccessreforme-contratstitre3stitre1chap2sect2ssect1para2-vices-consentement) 1065 D HOUTCIEFF Droit des contrats Op cit ndeg 306 et s p 168 1066 Sur lrsquoadaptation du contrat comme sanction de la violence eacuteconomique voir A MAYMONT laquo La violence eacuteconomique une reacutealiteacute consacreacutee raquo 1 novembre 2014 RLDC ndeg 12 1067 O DESHAYES T GENICON Y-M LAITHIER Reacuteforme du droit des contrats du reacutegime geacuteneacuteral et de la preuve des obligations Commentaire article par article Op cit p 228 1068 G CHANTEPIE M LATINA La reacuteforme du droit des obligations Commentaire theacuteorique et pratique dans lordre du Code civil Op cit ndeg 282 p 343