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Universidad de Costa Rica
Sede Rodrigo Facio
Facultad de Derecho
LA LEGITIMACION DE CAPITALES EN EL CRIMEN ORGANIZADO:
LOS CAPITALES EMERGENTES
Tesis para optar por el grado de Licenciatura en Derecho
Estudiante
Lina Spinelli Mora
San José, Costa Rica
2011
I
Reconocimiento Especial
Por su vocación de servicio,
entrega de su conocimiento, disposición, valentía, mística e integridad en el
trabajo,
por el respeto, amistad y aprecio que demuestra hacia sus colaboradores,
por dejar huella en las personas que lo conocemos,
por su sencillez y calidez humana.
Un reconocimiento sincero a…….
OSVALDO HENDERSON GARCIA
Fiscal Adjunto de la Fiscalía Contra el Crimen Organizado
FACCO
Junio 2008-Diciembre 2010
II
DEDICATORIA
A Dios porque eres siempre fiel.
A mi esposo Juan Matamoros por su esfuerzo, tenacidad y por apoyarme en esta etapa de mi
vida.
A mis hijos Walter, Alejandra y David porque son el motor que impulsa mi existencia.
A mi tía María Umaña por ser una madre para mí.
A mi hermano Walter Spinelli, por siempre creer en mí.
Sin ustedes nada de esto seria posible.
III
AGRADECIMIENTOS
Quiero agradecer profundamente al Director de Tesis, Dr. Ronald Salazar Murillo por
aceptar dirigir este proyecto y por la colaboración brindada.
Al Lic. Rafael Sanabria Rojas por su interés en leer y revisar este trabajo de
graduación.
Al Lic. Willy Escalante Quirós por sus acertadas sugerencias durante el proceso de
elaboración de esta investigación.
Al Dr. Álvaro Burgos Mata y a la Dra. Frezie Jiménez Bolaños por formar parte del
Tribunal Examinador de este trabajo.
IV
INDICE
Reconocimiento especial……………………………………………………………..I
Dedicatoria..........................................................................................................II
Agradecimientos.................................................................................................III
Índice ..........................................................................................................……IV
Ficha bibliográfica............................................................................................VIII
Abreviaturas……………………………………………………………………………X
Resumen ..........................................................................................................XII
Introducción ........................................................................................................ 1
Capítulo I: La Legitimación de Capitales ............................................................ 9
A.- Reseña Histórica del Lavado de Dinero.......................................................11
B.-Antecedentes Legislativos.............................................................................15
B.1. Convención de Viena.. ........................................................................... ...15
B.2. GAFI .......................................................................................................... 16
B.3. Consejo de Europa. .................................................................................. 19
B.4. Unión Europea ......................................................................................... .20
B.5. Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera............................ 22
B.6. El Reglamento Modelo CICAD/OEA ......................................................... 23
B.7. La Convención de Palermo de 2000......................................................... 26
B.8. La Convención de Mérida de 2003 ........................................................... 27
C.-El Delito de Legitimación de Capitales ........................................................ 28
C.1. Definiciones y Concepto ........................................................................... 28
C.2. Tipo Penal ................................................................................................. 31
C.3. Normativa Nacional Vigente ..................................................................... 32
C.4. Bien Jurídico ............................................................................................. 33
Capitulo II: La Legitimación de Capitales como expresión del Crimen
Organizado………. ........................................................................................... 36
A.- Antecedentes Históricos de la Delincuencia Organizada ........................... 36
V
B.- Concepto..................................................................................................... 38
B.1. Concepto de Crimen Organizado desde el punto de vista de la Criminología
y la Sociología....................................................................................................38
B.2. Teoría de la Anomia.................................................................................. 39
B.3. Teoría de los Contactos Diferenciales ...................................................... 39
B.4. Teoría de la Subcultura y la Desorganización Social................................ 40
B.5. Teoría de la Sucesión Étnica .................................................................... 40
B.6. Teoría del Control Social........................................................................... 40
C.- Definición de Crimen Organizado............................................................... 41
C.1. Otras definiciones ..................................................................................... 42
C.2. Convención de Palermo............................................................................ 42
C.3. Definición de Grupo Delictivo Organizado ................................................ 45
C.4. Características del Crimen Organizado .................................................... 46
C.5. Delito Grave y Grupo Estructurado........................................................... 47
C.6. Caracteres Determinantes ........................................................................ 50
C.7. Fiscalía Adjunta contra el Crimen Organizado ......................................... 51
D.- Ley contra la Delincuencia Organizada N°8754 ......................................... 55
D.1. Delincuencia organizada........................................................................... 55
D.2. Delito grave............................................................................................... 55
D.3. Instituciones para investigar el crimen organizado ................................... 57
D.3.1. Plataforma de información Policial......................................................... 57
D.3.2. Centro de intervención de las comunicaciones ..................................... 58
D.3.3. Comisión de eventos críticos ................................................................. 58
D.4. Acción penal para los delitos cometidos por las organizaciones
criminales.................................................................................. ……..………...58
D.5. Levantamiento de secreto bancario.......................................................... 59
D.6. Patrimonio emergente............................................................................... 60
D.7. Delitos de distracción de patrimonio ......................................................... 60
VI
D.8. Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD) .............................................. 60
D.8.1. Reseña/ICD ........................................................................................... 63
D.8.2. Naturaleza Jurídica de la UIF ................................................................ 64
D.9. Tipología del Crimen Organizado ............................................................ 66
D.10. Diferencias entre los delitos de crimen organizado y otros tipos de
delitos….……………..........................................................................................70
Capitulo III: Tipología Moderna del Blanqueo ............................................... ...71
A. Etapas del Lavado ....................................................................................... 73
A.1. Colocación o ubicación. ............................................................................ 74
A.2. Estratificación. ........................................................................................... 75
A.3. Integración. ............................................................................................... 75
B.- Técnicas para el Lavado............................................................................. 76
B.1. Estructurar................................................................................................. 76
B.2. Complicidad de un funcionario u organización ......................................... 76
B.3. Mezcla de productos ................................................................................. 76
B.4. Compañías o empresas de fachadas ....................................................... 77
B.5 Compra de bienes o instrumentos monetarios en efectivo ........................ 77
B.6. Contrabando de efectivo ........................................................................... 77
B.7. Transferencias electrónicas ...................................................................... 78
B.8. Venta o exportación de bienes.................................................................. 78
B.9. Ventas fraudulentas de bienes inmuebles ................................................ 78
B.10. Compañías de papel, portafolio o nominales (shell company) ............... 78
B.11. Falsas facturas de importación/exportación o Doble facturación............ 79
B.12. Garantía de préstamos ........................................................................... 79
B.13. Adquisición de bienes con el producto mismo de la actividad criminal... 79
B.14 Casinos .................................................................................................... 79
B.15. Compra de billetes de lotería .................................................................. 79
C.- Dificultad probatoria .................................................................................... 80
VII
C.1. Casinos ..................................................................................................... 81
C.2. Casinos virtual .......................................................................................... 84
C.3. Maquinas tragamonedas .......................................................................... 86
Capitulo IV: Capitales Emergentes................................................................... 88
A.- Capitales Emergentes................................................................................. 88
A.1. Levantamiento de Secreto Bancario ......................................................... 90
B.- Características de los Capitales Emergentes ............................................. 93
B.1. Sujetos legitimados a denunciar. .............................................................. 93
B.2. Autoridad Competente .............................................................................. 98
B.3. Indeterminación punitiva de causa licita ................................................. 100
B.4. Retrospectiva Patrimonial ....................................................................... 100
B.5. Procedimiento. ........................................................................................ 100
B.6. Sujeto Investigado................................................................................... 101
B.7.Medidas Cautelares ................................................................................. 101
B.8. Sanciones a imponer .............................................................................. 102
B.9. Delito doloso ........................................................................................... 102
B.10. Delito Culposo....................................................................................... 102
B.11. Terceros de buena fe ............................................................................ 103
B.12. Responsabilidad del Estado………………………………………………..104 C.-Teoría de Extinción del Dominio................................................................ 107
C.1. Antecedentes de la figura de Extinción del Dominio............................... 107
C.2. Causales de Extinción del Dominio ........................................................ 110
C.3. Bienes ..................................................................................................... 110
C.4. Inicio de la Acción ................................................................................... 111
D.-Decomiso sin Condena.............................................................................. 115
D.1. Definición de Decomiso de Activos......................................................... 117
VIII
D.2. Distinción entre decomiso penal y decomiso de activos NCB ................ 117
D.3. Antecedente normativo del decomiso de activos NBC ........................... 119
D.4. Conceptos Básicos del Decomiso sin Condena ..................................... 121
D.5. Decomiso sin condena-Ley Modelo para Latinoamérica..........................147 D.5.1. Naturaleza del decomiso sin condena…………………………………...148 D.5.2. Filosofía detrás de la ley modelo………………………………………….150 Conclusiones……………………………………………………………………….150
Recomendaciones............................................................................................156
Bibliografía........................................................................................................159
Anexos..............................................................................................................164
Ley Extinción del Dominio…………………………………………………………165
Ley contra la Delincuencia Organizada…………..………..…………………….172
IX
FICHA BIBLIOGRAFICA
Spinelli Mora, Lina. La Legitimación de Capitales en el Crimen Organizado: Los Capitales
Emergentes. Tesis de Licenciatura en Derecho, Facultad de Derecho. Universidad de Costa
Rica. San José, Costa Rica. 2011. XII y 183.
Director: Dr. Ronald Salazar Murillo
PALABRAS CLAVE
Legitimación de Capitales. Crimen Organizado. Capitales Emergentes. Extinción del
Dominio. Decomiso sin Condena. Instituto Costarricense contra las Drogas. Ministerio
Público. Fiscalía Adjunta contra el Crimen Organizado.
X
ABREVIATURAS
ICD Instituto Costarricense contra las Drogas
GAFI Grupo de Acción Financiera
ONU Organización de las Naciones Unidas
CICAD Comisión Interamericana para el Control de Abuso de Drogas
OEA Organización de Estados Americanos
CNUCC Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción
UNTOC Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Transnacional.
UIF Unidad de Inteligencia Financiera
ROS Reporte de Operaciones Sospechosas
FACCO Fiscalía Adjunta contra el Crimen Organizado
FAN Fiscalía Adjunta de Narcotráfico
XI
RESUMEN
1. Justificación del tema:
Este trabajo se basa en dos puntos:
• La dificultad probatoria que supone la investigación del delito de legitimación de
capitales al amparo de la delincuencia organizada y,
• La introducción de un tema novedoso en la ley contra la Delincuencia organizada
llamado Capitales emergentes.
El propósito es dar a conocer las diferencias existentes entre la legitimación de
capitales y los capitales emergentes y su aplicación en la normativa nacional sin dejar de lado
la normativa internacional en la cual se basa.
2. Problemática de la investigación: para efectos de juzgar la legitimación de capitales hay
un serio problema con la posibilidad de probar el delito previo y además demostrar el dolo de
la persona que esta lavando el dinero, es por eso que en la ley contra la Delincuencia
Organizada, entre otras cosas introduce el tema de Capitales Emergentes en el cual no
interesa el delito previo, es decir, a la hora de investigar un patrimonio que ha crecido
desproporcionadamente no se analiza de donde provino ese patrimonio sino que busca que el
dueño de esa fortuna demuestre a las autoridades pertinentes que su dinero viene de un
origen licito y fácilmente demostrable, para ello no le corresponderá al Estado demostrar que
hay un ilícito sino que le concierne al poseedor de ese patrimonio determinar y demostrar que
su crecimiento patrimonial es completamente legal y licito.
XII
3- Objetivo general: analizar el delito de Legitimación de Capitales dentro del crimen
organizado con énfasis en los Capitales Emergentes
4- Metodología: el presente trabajo se realizará a través del método descriptivo e histórico, el
cual se basara en la recopilación de información tanto a nivel de doctrina, legislación
costarricense revisando aspectos generales sobre el delito de legitimación de capitales.
Igualmente se hará se hará una compilación de fuentes bibliográficas que sobre
generalidades del crimen organizado haya disponibles además del tema de capitales
emergentes el cual es novedoso en nuestra legislación, basado en la ley de Extinción del
Dominio y Decomiso sin condena así como los Tratados Internacionales que nuestro país ha
suscrito, siendo relevante la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
5- Conclusiones: se introduce en la normativa nacional por medio de una ley la figura de los
capitales emergentes, en contraposición al delito de legitimación de capitales así como otros
delitos que se pueden dar al amparo de la delincuencia organizada y debido a sus actividades
ilícitas se hace difícil establecer con precisión como funcionan, quienes participan en ellas y
más aún determinar cuáles conductas deben perseguirse.
Se analiza la teoría de extinción de dominio que se aplica en Colombia y, a la luz de la
Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, el decomiso sin condena el cual
plantea premisas necesarias en la aplicación de esta normativa.
Los capitales emergentes suponen una herramienta jurídica eficaz en la lucha contra
las organizaciones criminales que se consideran empresas del delito.
XIII
1
Introducción
Este trabajo de investigación tiene como meta analizar tres temas
importantes que guardan relación entre ellos, aunque también son temas
independientes entre sí, me refiero a la legitimación de capitales, al crimen
organizado y a los capitales emergentes.
La hipótesis de este trabajo consiste en que la regulación de Capitales
emergentes en la ley contra la Delincuencia Organizada permite la
detección eficaz de nuevas tipologías de blanqueo sin requerir la
acreditación del delito precedente.
La justificación para realizar este trabajo radica en básicamente en dos
puntos:
1. La dificultad probatoria que deviene de la investigación de legitimación
de capitales, esto es, que la persecución penal por legitimación de
capitales supone probar dos aspectos: 1) que el patrimonio emergente
se origina en un delito grave, cometido en el territorio nacional o en el
exterior, y 2) que el autor de la legitimación sabía de dicho origen y
actuó dolosamente. Estos dos puntos hacen que la investigación penal
para la declaratoria de culpabilidad sea muy complicada, lenta y costosa
y el costo supera en mucho lo que se recupera.
2. En la ley 8754, publicada el 24 de julio de 2009, llamada Ley contra la
Delincuencia Organizada, se introduce aparte de los cambios propios
en esta ley como la declaratoria de un procedimiento especial en casos
2
de criminalidad organizada, el tema de capitales emergentes,
específicamente del artículo 18 al 24; tema del cual es motivo este
trabajo.
Nuestro país hoy más que nunca enfrenta una dificultad a nivel de
política criminal en el tanto se trata de luchar contra la criminalidad; vemos con
asombro como la persecución de ciertos delitos se complica en el desarrollo
de su investigación. Específicamente la legitimación de capitales o lavado de
dinero es un delito que es de todos conocidos y que actualmente la mayoría,
sino es que todos los delitos existentes, tiene una características común:
producen grandes cantidades de dinero, por ejemplo, el narcotráfico, la trata de
personas y el tráfico de armas, entres otros, son considerados como los delitos
que más dinero generan. Pero tal y como sucede con la mayoría de las
personas, necesitan introducir este dinero obtenido ilícitamente al sistema
bancario nacional. Entonces, ¿que es el lavado de dinero? Es el mecanismo a
través del cual se oculta el verdadero origen de dineros provenientes de
actividades ilegales, tanto en moneda nacional como extranjera y cuyo fin es
vincularlos como legítimos dentro del sistema económico de un país.
Debido a la necesidad de evitar que estos dineros ingresen en la
corriente económica de nuestro país, es que surge el tipo penal de legitimación
de capitales, sin embargo, existe en doctrina la discusión en cuanto a si este
delito es autónomo o dependiente del delito encubierto, se ha dicho que si el
delito de legitimación de capitales se trata de un delito dependiente, se debe
probar el nexo causal entre el delito de narcotráfico u otro delito grave y el de
legitimación, además de que por principio de legalidad se debe haber juzgado
el delito de narcotráfico para poder enjuiciar la legitimación, por cuanto no
3
podría legitimarse dinero de un hecho no delictivo. Existe en este tema una
dificultad probatoria importante, y por su naturaleza encuadra en el perfil de
delitos que hoy son considerados crimen organizado. Para ello, debe cumplir
con ciertas características que se han explicado en este trabajo, como la
división de funciones, la participación de dos o más personas, la estructura y/o
grado de organización, entre otras.
Precisamente, como la lucha contra el lavado de dinero es una prioridad
a nivel global y conociendo sus alcances como criminalidad organizada es que
instituciones como las Naciones Unidas han creado diversos tratados y
Convenios Internacionales en los que establecen ciertos mecanismos para
lograr combatir estos delitos, algunos de estos Convenios y Tratados
Internacionales son:
• Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificado por
Costa Rica el 21 de marzo de 2007.
• Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional o Convención de Palermo, ratificada por Costa Rica
desde el año 2002.
• Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena),
La ratificación de estos convenios ha dado como resultado la creación
de leyes e instrumentos jurídicos en nuestro país tales como la ley de Crimen
Organizado, La ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, drogas
4
de uso no autorizado, legitimación de capitales y actividades conexas, entre
otras.
Es precisamente, en la ley de crimen organizado que se introduce el
tema de capitales emergentes, y hoy es posible decir que nuestro país da un
paso en la dirección correcta tratando de implementar por medio de ley un
mecanismo para debilitar a las organizaciones criminales en su elemento más
fuerte, que es el dinero. Todos los activos que estas organizaciones tienen,
pueden ser incautados por el Estado si no han sido adquiridos lícitamente y no
interesa el delito previo de donde provengan, sino que no tengan una
justificación legal para demostrar la proveniencia de estos; la forma de
demostrar la legitimidad de los bienes puede ser por medio de declaraciones
de impuestos, documentación presentada ante los bancos para tener acceso a
los servicios que estos brindan, declaraciones de aduana, entre otros.
Por lo tanto, el objetivo general de este trabajo es analizar el delito de
Legitimación de Capitales dentro del crimen organizado con énfasis en los
Capitales Emergentes. Así mismo, los objetivos específicos del presente
estudio son:
• Definir los conceptos de legitimación de capitales, crimen organizado y
capitales emergentes en sus distintas acepciones.
• Conocer como funciona la legitimación de capitales dentro de los grupos
organizados.
5
• Señalar las características o elementos indispensables que deben ser
tomados en cuenta para que un delito sea crimen organizado a la luz de
la normativa nacional e internacional.
• Estudiar en la ley contra la Delincuencia organizada específicamente el
tema de capitales emergentes.
• Desarrollar el tema sobre la extinción del dominio que opera en
Colombia y decomiso sin condena aplicada en otros países.
• Indagar en la normativa nacional e internacional sobre legitimación de
capitales, crimen organizado y capitales emergentes.
Para el desarrollo de la presente investigación se utilizará el método
descriptivo e histórico, el cual se basará en la recopilación de información tanto
a nivel de doctrina, legislación costarricense, jurisprudencia atinente, así como
de los convenios internacionales y las distintas directrices emitidas por la
Fiscalía General de la República y la Corte Suprema de Justicia. Revisando
aspectos generales sobre el delito de legitimación de capitales, su clasificación,
investigación, valoración de la prueba por los jueces, así también sobre la
teoría general del bien jurídico. Igualmente se hará se hará una compilación de
fuentes bibliográficas que sobre generalidades del crimen organizado haya
disponibles en relación con el tema planteado, por ejemplo, revisión y análisis
del expediente legislativo Nº 16830 y las discusiones en razón de esta ley que
se dieron en el seno de Corte Plena sobre el tema. En cuanto al tema de la
Extinción del Dominio la ley es la base fundamental para su conocimiento y
aplicación de la misma y literatura emitida por organismos internacionales en
6
busca de la mejor forma de creación y aplicación de este importante
instrumento de acuerdo a la legislación de cada país.
Para lograr el propósito de este trabajo se ha dividido este trabajo en
cuatro capítulos, como se detallará a continuación:
El capítulo uno versa sobre la legitimación de capitales, denominado
lavado de dinero o blanqueo de activos entre otros. Consiste este capitulo en el
desarrollo de los antecedentes históricos del lavado de dinero donde podemos
constatar sus inicios y por ende la respuesta a nivel normativo, dando un
repaso por los antecedentes legislativos establecidos en Tratados y Convenios
Internacionales que nos dan un parámetro para delimitar la lucha contra este
delito. Asimismo, establecer su concepto y definición es vital para saber de que
hablamos y a la vez conocer el tipo penal establecido en la normativa nacional
vigente.
El capítulo segundo titulado La legitimación de capitales como expresión
del crimen organizado, inicia con los antecedentes históricos de este
fenómeno global y para entender como funciona se desarrollan una serie de
teorías relacionadas a la criminología y sociología para explicarlo. Además, de
establecer su definición de acuerdo a la normativa nacional e internacional
existente junto con las características típicas de este tipo de delito y sobre todo
esos elementos necesarios para determinar con certeza que se trata de crimen
organizado. Se incluye también información pertinente de la creación de la
Fiscalía Adjunta contra el Crimen Organizado (FACCO), la cual tiene a su
haber la investigación de los casos que sean determinados como criminalidad
organizada, así como un análisis de los puntos relevantes de esta ley.
7
En el tercer capítulo denominado Tipología moderna del blanqueo, se
explican las etapas del lavado de dinero y algunas de las muchas técnicas que
utilizan los delincuentes para ejecutar este delito, por lo que se eligió el tema
específico de los casinos, en vista de que existe un proyecto de ley en la
Asamblea Legislativa que pretende regular los juegos de azar en nuestro país
por ser este uno de los mecanismos más usados para lavar dinero.
El último capitulo y no por eso el menos importante, se refiere a los
Capitales Emergentes.
Este tema especialmente es interesante por ser novedoso en nuestro
país, y por lo tanto, no existe mayor información al respecto, por lo que fue
necesario revisar la normativa internacional para descubrir que aparte de los
acuerdos que deben ser cumplidos al ratificar convenios internaciones ya
mencionados, es la creación de normativa relativa a este tema. Colombia, por
ejemplo, que fue la referencia para la realización de este capitulo, creó la ley de
extinción del dominio previo a una reforma constitucional que dicho sea de
paso, no es necesaria en nuestro país. Esta ley aplicada con éxito en Colombia
ha tenido un proceso de prueba y error por el que nuestro país tendrá que
pasar sobre todo por la falta de regulación al respecto; también, existe otra
forma de llamarlo, decomiso sin condena, que básicamente es una herramienta
poderosa para recuperar los activos y lo mejor es que se puede lograr la
incautación, decomiso de los bienes mal habidos sin necesidad de una
condena penal. La Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción
urge a los países a considerar las medidas aquí expuestas para permitir la
aplicación de este instrumento en casos donde no puede procesarse a un
delincuente por razones como muerte, huida o ausencia, o en los casos en que
8
sea necesaria su aplicación. Existe una iniciativa de una Ley Modelo para
Latinoamérica impulsada por la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga
y el delito para reforzar el tema del decomiso sin condena en los países que
han mostrado interés o han adoptado este instrumento dentro de la legislación.
Es el propósito de este trabajo poner en conocimiento un tema que es
relevante pero poco conocido, pero que puede constituirse en una herramienta
eficaz contra la delincuencia organizada.
9
CAPITULO I
La Legitimación de Capitales
Introducción
En la actualidad la legitimación de capitales es sinónimo de blanqueo de
activos, lavado de dinero, reciclaje de dinero sucio, blanqueo de capitales,
reconversión, legalización, términos que han sido utilizados por los medios de
comunicación masiva incluso en los círculos jurídicos y económicos. Y es que1,
del mismo modo que hay ciertas manchas rebeldes que se resisten a la
química de los mejores detergentes, los rendimientos procedentes de
actividades criminales se encuentran marcados por la ilicitud de su origen. Por
consiguiente, y como si de una prenda se tratase, en tales casos será preciso
lavar una y otra vez ese capital sucio hasta obtener los resultados deseados,
es decir, hasta que la riqueza haya sido alejada lo suficiente de su procedencia
ilegal como para que las diferentes instancias de control no puedan identificar
su verdadera naturaleza. Sin embargo, hay autores quienes consideran que es
inconveniente el uso de estos términos ya que más que términos jurídicos se
adecuan más a la jerga de la criminalidad económica, periodística e incluso del
hampa.
En fin, más que determinar los sinónimos, el lavado se lleva a cabo por
una serie de hechos tales como cambio de divisas, transferencias bancarias,
adquisición de títulos o de inmuebles, constitución de sociedades y demás. Con
el fin último de lograr legalizar ingresos que tienen una procedencia ilegítima e
ilegal al sistema económico de un país. 1 Blanco, Isidoro et al. Combate del lavado de activos desde el sistema judicial. 3. ed. OEA.CICAD.BID.
10
Ese dinero reciclado una vez colocado en el sistema financiero, inicia
con una etapa que se conoce como “estratificación”2 por medio de movimientos
financieros a lo interno y entre países y cuentas para ocultar su origen.
Completada esta etapa, ya el dinero está integrado y aunque parece de origen
lícito, sigue siendo dinero ilícito, lo que permite a sus autores crear una
apariencia de honorabilidad respaldados por actividades legales, dando lugar a
un peligro real y latente de que grupos organizados tomen control de las
economías de los países y desestabilizar así el sistema democrático.
Si bien el lavado de dinero se relaciona con muchos delitos, tales como
el tráfico de drogas, de personas o de armas, el mayor problema que afecta a
nuestra región es el de drogas, por ejemplo el tráfico de cocaína: sobre la base
de las cifras que reporta la Oficina sobre Drogas y Crímenes de la Naciones
Unidas para el 2008 –y bajo el supuesto conservador de que cada usuario
reportado consume apenas un gramo de cocaína por semana– resultaría ser
que este solo negocio genera 932.934 millones de dólares en efectivo cada
semana y que esta suma se debe colocar en el sistema financiero y comercial3.
Afortunadamente existe normativa internacional como la Convención de
Viena que ha logrado establecer la importancia de la cooperación internacional
en esta tema y unificando los criterios para combatir este problema. Además
está la GAFI quien con sus Cuarenta Recomendaciones ha permitido al
sistema bancario establecer políticas de control como Conozca a su Cliente
con el fin de estudiar las transacciones y realizar los reportes que correspondan
2 Es una de las 3 fases del Delito de Legitimación de Capitales. 3 Informe sobre Desarrollo Humano para América Central 2009-2010. “Abrir espacios a la Seguridad Ciudadana y el Desarrollo Humano”, p. 366.
11
con el propósito de tomar cartas en el asunto. Por otra parte, los países han
criminalizado esta conducta partiendo de delitos precedentes, han establecido
controles migratorios de movimientos de dinero en efectivo y han adoptado
medidas para congelar fondos o facilitar la cooperación internacional. (Estos
aspectos serán desarrollados más adelante).
A.- Reseña Histórica del Lavado de Dinero
Al intentar descubrir el origen que dió lugar a las primeras formas de
lavado de dinero, se tropieza con el hecho de que diferentes hechos históricos
podrían coincidir en los inicios remotos del blanqueo:
La costumbre de utilizar prácticas para disfrazar ingresos
provenientes de actividades ilícitas se remonta a la Edad Media,
cuando la usura fue declarada delito. Mercaderes y prestamistas
burlaban entonces las leyes que la castigaban y la encubrían
mediante ingeniosos mecanismos.
El inicio de la piratería y de las guaridas de sus practicantes, es más
antiguo aún. Se sabe que en el año 67 A.C., Pompeyo emprendió
una expedición contra los piratas del Mediterráneo que privaban de
víveres a Roma. Sicilia era entonces, la guarida tradicional de los
piratas. Los refugios financieros, moderna versión de aquellas
guaridas, son el complemento indispensable para coronar prácticas
de operaciones dudosas o abiertamente fraudulentas que se han
abierto paso en el mundo, en la medida en que el lavado de dinero
progresa. Los piratas fueron pioneros en la práctica del lavado de oro
12
y el blanco de sus ataques fueron las naves comerciales europeas
que surcaban el Atlántico durante los siglos XVI y XVIII. A la piratería
clásica le añadieron matices propios los bucaneros y los filibusteros,
cuya existencia no hubiera sido posible sin la ayuda, encubierta en
un comienzo, de los gobiernos británico, francés y neerlandés. Es
famoso el caso del pirata inglés Francis Drake, que fue armado
caballero en su nave por la propia reina Isabel I de Inglaterra, como
recompensa por sus exitosos asaltos a puertos y barcos españoles.
En 1612, Inglaterra ofreció a los piratas que abandonaran su
profesión, un perdón incondicional y el derecho a conservar el
producto de sus felonías. Tres siglos y medio después, la sociedad
ha sido testigo de intentos similares por parte de los hoy llamados
varones de la droga, para lograr algún tipo de indulto. 4
No se conoce a ciencia cierta cuándo se utilizó por primera vez,
alguna forma de dinero. Se sabe que el dinero nació de la necesidad
de solventar los inconvenientes del trueque y que muy variados
objetos fueron utilizados como medio de cambio. La acuñación de la
moneda metálica se inició hacia el año 580 A.C. por los aqueos en
Grecia, quienes las hacían de plata gruesa, acuñadas por una sola
cara, sin epígrafe. Tenían dos sellos parecidos, parte hendidos y,
parte en relieve, muy calculados para impedir la falsificación que ya
hacían aplicando hojas delgadas de plata a una placa de metal
inferior. No obstante, en 1529, el rey Francisco I de Francia, al pagar
12 millones de escudos como rescate por sus hijos tomados como
4 Uribe Rodolfo, Unidad Anti lavado de Activos, CICAD/OEA. Cambio de paradigmas sobre el lavado de activos.
13
rehenes en España, debió esperar cuatro meses, mientras los
secuestradores contaban el dinero y comprobaban la autenticidad de
las monedas, de las cuales rechazaron 40.000, por considerar que no
cumplían los requisitos exigidos.
Además se considera también que el origen de lavado de capitales,
surge en relación directa con el consumo de drogas que ha sido un
mal inseparable de la historia de la humanidad, se encuentran datos
que existía el consumo desde hace más de 4000 años antes de
Cristo, en ocasiones el consumo era por razones rituales de carácter
religioso o medicinal.5 Dicho fenómeno implicó el desarrollo del
comercio de estas sustancias por los diferentes países descubridores
y conquistadores, esto que pone por primera vez en el tapete el
asunto del comercio de la droga. En el siglo XIX se habla ya de la
masificación del consumo y con ello del comercio de drogas y es con
la incursión de la compañía Inglesa en India y en China que el
consumo se vuelve adicción debido al consumo excesivo de Opio,
esta situación obligó al Gobierno Chino a controlar y suprimir el
consumo de droga pues lesionaba los intereses económicos del
Reino Unido quien propugnaba por el dominio por el dominio del
comercio de este producto. Es con esa diferencia que surge la
Guerra del Opio donde Inglaterra propugnaba por una liberalización y
legalización del comercio bajo su exclusiva distribución y
comercialización, mientras China pretendía liberar a su pueblo del
5 Castillo Murillo H. y Quintanilla Esquivel M. (2003) Análisis Teórico y político Criminal de las implicaciones jurídico penales del delito de legitimación de capitales provenientes de actividades ilícitas, con énfasis en narcotráfico, Tesis de Grado en Derecho U.C.R.
14
flagelo mortal del Opio. Esta Guerra finaliza con el triunfo de
Inglaterra que en 1842 impone un tratado donde acepta la
legalización del comercio y consumo del Opio. Luego de esto se dan
dos enfrentamientos más, el primero sucita una alianza entre Francia
e Inglaterra, ambas interesadas en acceder a mayores beneficios en
el comercio del opio y tomando en cuenta que China ya había sido
vencida una vez, emprenden una ofensiva conjunta logrando su
objetivo de mantener el tratado. En el siglo XX crece el interés de
Estados Unidos que se da a la tarea de organizar una Conferencia
que se lleva a cabo en Shanghai, donde nace un órgano que es
conocido como la comisión del Opio cuyo principal fin es de regular y
vigilar todos aquellos productos derivados del Opio entre esos la
Morfina. Es a partir del inicio de estas regulaciones u la intervención
de Estados Unidos que se da un cambio de visión sobre los
perjuicios del consumo de drogas, es así como a inicios del Siglo XX
se inicia con una nuevo marco regulatorio hasta el que se ha llegado
hasta hoy. En la segunda mitad del siglo XX, con la amenaza de
modernas y sofisticadas formas de actividad criminal transnacional,
ha surgido la preocupación por la insuficiencia de legislaciones
nacionales eficaces para combatir el crimen organizado y las
actividades tendientes a lavar el dinero proveniente de sus
actividades ilícitas.6
6 CICAD, Organización de los Estados Americanos, “Manual de Apoyo para la tipificación del delito”, OEA, 1998.
15
B.- ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
Introducción
Los Tratados y Convenios Internacionales son el sustento legal de gran
parte de la normativa que actualmente rige en nuestro país, a continuación se
nombran algunas de las más importantes en relación con el tema estudiado:
B.1. Convención de Viena
En un primer intento de combatir internacionalmente el lavado de dinero
o blanqueo de capitales se encuadra en la lucha contra el tráfico ilícito y el
abuso de drogas, siendo la primera herramienta jurídica la Convención contra
el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988,
conocida como la Convención de Viena de 1988, resultado de una política
represiva que arrancó en 1984 con la aprobación de las Resoluciones 39/141 y
39/142 de la Asamblea General de las Naciones Unidas.
Entre los países que se incorporaron y participaron en la Conferencia
para la creación de dicha Convención, celebrada el 19 de diciembre de 1988,
se encuentra Costa Rica; la misma entró en vigencia el 11 de noviembre de
1990 y, tipifica el delito de “lavado de dinero” o “blanqueo de capitales”, pero
limitándolo a frutos provenientes de las actividades de tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas.7
7 Cabrera, José. (2007) La Legitimación de Capitales, Administración de Justicia Penal con enfoque sociológico.” Tesina para el Grado de Maestría, Universidad Nacional.
16
B.2. GAFI
El Grupo de Acción Financiera sobre lavado de activos FATF (Financial
Action Task Force) o GAFI fue creado por parte del G-7 o Grupo de los Siete
(Jefes de Estado y de Gobierno de las Siete Mayores Naciones
Industrializadas) en París en 1989, con el propósito de originar, desarrollar y
promover la lucha contra el blanqueo de capitales en forma global.
En febrero de 1990 el G-7 establece 40 Recomendaciones, reformadas
en 1996 y en 2003, las cuáles si bien no son vinculantes jurídicamente es
innegable la influencia que ha ejercido al punto de lograr que muchos países
hayan cambiado su normativa en razón de estos criterios.
Las obligaciones básicas planteadas a lo largo de las Cuarenta
Recomendaciones son básicamente las siguientes8
Penalización del blanqueo de bienes procedentes de delitos graves (1. ª
y 2. ª recomendaciones), acompañada de la aprobación-ya en el plano
de las medidas cautelares y las consecuencias jurídicas-de normas
destinadas al blanqueo y confiscación de tales bienes (3. ª
recomendación).
Sometimiento de las instituciones financieras, así como otros
profesionales obligados, a la adopción de medidas tendientes a prevenir
el lavado de activos y la financiación del terrorismo (5. ª a 25. ª
recomendaciones). En especial, se hace referencia a los procedimientos
de debida diligencia y registro de operaciones (5. ª y ss.), reporte de 8 Blanco, Isidoro. Op. Cit. 14
17
operaciones y cumplimiento (13. ª y ss.), regulación y supervisión (23. ª y
ss.), operaciones con países que incumplen las normas del GAFI (21. ª y
ss.), entre otras.
Establecimiento de medidas jurídicas e institucionales para combatir el
lavado de activos y la financiación del terrorismo (26. ª a 34. ª
recomendaciones), como la constitución de UIF¨’s o la adopción de
medidas encaminadas a actuar sobre personas jurídicas relacionadas
con operaciones de blanqueo.
Impulso de la cooperación en la materia (35. ª a 40. ª recomendaciones),
comenzando con la adopción de las iniciativas orientadas a ajustar las
respectivas legislaciones internas a los niveles adecuados de
cooperación entre Estados (35. ª recomendación), al tiempo que
previendo las adecuadas formas de cooperación jurídica y, en especial,
la asistencia legal mutua y la extradición (36. ª recomendación y ss.)
Actualmente el GAFI goza con la adhesión de 35 países9, 33
jurisdicciones y 2 organizaciones regionales. Estos países miembros se
someten a sistemas de autoevaluación y evaluación mutua con el objetivo de
adecuar sus sistemas a las exigencias propuestas en las Cuarenta
Recomendaciones; del resultado depende la continuación o suspensión de la
GAFI. Además, el GAFI monitoreo la conducta del blanqueo, para así
establecer en un informe las nuevas formas bajo las que se manifiesta el
lavado de activos. También, elabora desde febrero del 2000 una lista negra de
Países y Territorios no Cooperadores en materia de blanqueo y aunque su
aparición en esta lista no produce ninguna coacción jurídica constituye un
9 FATF-GAFI. (2010). http://ww.fatf-gafi.org. Consulta 21 marzo 2010
18
mecanismo de presión, que en última instancia, se traduce en aplicación de
contramedidas.
GAFIC (Grupo de Acción Financiera del Caribe), órgano regional del
GAFI en esta región, que se creó como resultado de los encuentros
mantenidos en Aruba en mayo de 1990 y en Jamaica en noviembre de 1992.
Cuenta con 30 países miembros, los Estados de la Cuenca del Caribe y
Centroamericana: Anguila, Antigua y barbuda, Aruba, Las Bahamas, Barbados,
Belice, Las Bermudas, Islas Vírgenes Británicas, Islas Cayman, Costa Rica,
Dominica, República Dominicana, El Salvador, Granada, Guatemala, Guyana,
República de Haití, Honduras, Jamaica, Montserrat, Antillas Holandesas,
Nicaragua, Panamá, San Cristóbal y Nieves, Santa Lucía, San Vincent y los
Granaditas Surinam, Islas Turcas y Caicos, Trinidad y Tobago y Venezuela.
GAFISUD (Grupo de Acción Financiera de Sudamérica).
Organización intergubernamental de base regional que agrupa a los países de
América del Sur para combatir el lavado de dinero y la financiación del
terrorismo, se creó formalmente el 8 de diciembre de 2000 en Cartagena de
Indias (Colombia), mediante la firma del memorando de Entendimiento.
Lo integran nueve países: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador,
Paraguay, Perú y Uruguay.
La Organización de Estados Americanos (OEA) es miembro asesor del
grupo a través de la Comisión Interamericana contra el Abuso de las Drogas
(CICAD).
Como observadores participan: Naciones Unidas, el Banco Mundial, el
19
Banco Interamericano de Desarrollo, Egmont, Alemania, España, EEUU, FMI,
Francia, México y Portugal.
B.3. Consejo de Europa
El Consejo de Europa, un organismo establecido en 1949 para promover
la unidad europea, el progreso económico y social de la región y proteger los
derechos humanos, se convirtió luego en la primera organización internacional
en enfocar de manera sistemática el lavado de dinero, el primer paso se dio al
abordar el problema de la transferencia ilegal de fondos originados en la
perpetración de un delito y el trabajo culminó con la adopción del Convenio
sobre blanqueo, investigación, embargo y comiso del producto de delitos, en
septiembre de 1990. Establece la obligación de tipificar lavado de activos no
sólo producto de los delitos de tráfico ilícito de drogas, sino extendido o abierto
a cualquier delito, especialmente a aquellos considerados graves.
Entre otras cosas dispone penalizar toda una serie de conductas
vinculadas con el lavado de las ventajas económicas procedentes de la
comisión de delitos, sea cual fuere la naturaleza de estos, dando como
consecuencia que lo relevante es la existencia misma de una ganancia ilícita y
no la cualidad concreta del delito previo, demostrando con ello que el lavado no
es contemplado como un hecho accesorio de la infracción previa, sino dotado
de significación autónoma. Además, incorpora otras disposiciones con
respecto a la previsión de que los Estados extiendan la tipificación de la
legitimación de bienes respecto de aquellos sujetos que “deberían haber
presumido que los bienes eran producto del delito”, admitiendo expresamente
con ello el castigo de formas de dolo eventual, sino de imprudencia grave.
20
B.4. Unión Europea
A finales de los años ochenta los Estados Unidos promueve una reforma
legal interna tendiente a obligar a las entidades financieras extranjeras y por
ende a las nacionales, de comunicar a las autoridades la realización de
cualquier transacción cuyo importe excediera los 10.000 USD. so pena de
perder la licencia para operar en los Estados Unidos.
Como resultado en diferentes momentos se establecieron Tres
Directivas sobre blanqueo de activos10:
Primera Directiva: su importancia destaca por las advertencias que
refiere mas que por la lucha contra el blanqueo; advierte que el uso de
las entidades de intermediación financiera para el lavado de activos
“puede poner seriamente en peligro tanto la solidez y estabilidad de la
institución como la credibilidad del sistema financiero en su conjunto,
ocasionado con ello la pérdida de confianza del público”. Es una norma
más preventiva y administrativa.
Segunda Directiva: aprobada luego de los atentados terroristas del 9/11
en Estados Unidos, amplió el cuadro de infracciones previas a todo tipo
de delitos graves, pero a partir de los establecidos por la propia
Directiva y no por la legislación penal de cada Estado Miembro.
También establece controles sobre la actividad profesional de abogados
y otros profesionales liberales, a pesar del riesgo que algunos países
notaron en ello para el derecho fundamental a la defensa de los
acusados de blanqueo y para la salvaguarda del secreto profesional. 10 Blanco, Isidoro. Op. Cit. 20
21
Tercera Directiva: continúa en la misma línea de establecer las
obligaciones de colaboración a las que quedan los profesionales de una
amplia gama de actividades económicas, tales como operadores
financieros, auditores, contables, abogados, notarios, agentes de
propiedad inmobiliaria, casinos, entre otros. Sin embargo, su principal
novedad consiste en reunir bajo una misma norma la aplicación de
criterios preventivos similares tanto para el blanqueo como para la
financiación del terrorismo.
En resumen, las iniciativas sobre lavado de activos emprendidas por la
Unión Europea llevan dos líneas: una, comunitaria strictu senso, relativa a la
prevención del blanqueo, acometida a través de tres directivas, de las que solo
la última está vigente actualmente; otra, de carácter represivo penal. Ambas se
complementan.
Aquí se marca otra diferencia ya que la Directiva Europea adoptó un
enfoque preventivo del lavado de dinero, la acción fue dirigida hacia el
fortalecimiento de la integridad y limpieza del sistema financiero, se reconoció
además el hecho de que el lavado ocurre no sólo en relación con los productos
de los delitos de drogas, sino que también tiene relación con el producto de
otras actividades criminales -como el terrorismo o cualquier tipo de crimen
organizado- por lo que se hacía necesario que los Estados miembros
extendieran dicho efecto para incluir el producto de estas actividades como
operaciones de blanqueo.
22
En dicho marco jurídico, se define el lavado de dinero en torno a la
“actividad criminal”, concepto evidentemente más amplio que el simple delito de
tráfico de drogas, proponiéndose así un enfoque de “actividad criminal”.
B.5. Grupo Egmont de Unidades de Inteligencia Financiera
Constituida el 9 de junio de 1995, consciente del carácter internacional del
blanqueo de capitales, tiene como objeto favorecer la cooperación en esta
materia. Se define a si mismo como “una institución central de carácter
nacional responsable de recibir, analizar y comunicar a las autoridades
competentes información financiera relativa a bienes de los que se sospeche
su origen criminal, a fondos hipotéticamente dedicados a la financiación del
terrorismo, o a cualquiera otros bienes respecto de los cuales lo exija la
correspondiente normativa nacional, con objeto de combatir el blanqueo de
capitales y la financiación del terrorismo11. Viene a causa del GAFI, ya que fue
esta la que sentó las bases para las UIF´s: entidades nacionales encargadas
de recibir, analizar y canalizar hacia las autoridades competentes la
información referente a operaciones sospechosas, suministrada por los sujetos
obligados a ello por la legislación destinada a la prevención del blanqueo.
El Grupo Egmont ayuda, también, al establecimiento y funcionamiento de
este genero de entidades nacionales, suministrando capacitación y apoyo
técnico. Si embargo, no cuenta con una estructura formal por lo que no tiene
secretaría estable, y estas funciones son asumidas de forma rotatoria por sus
miembros.
11 Ibídem, p.26
23
B.6. El Reglamento Modelo CICAD/OEA
En nuestro continente a mediados del año de 1986, se realiza el
Programa de Acción de Río de Janeiro donde, entre las medidas adoptadas,
figura la creación de una Comisión Interamericana Contra el Abuso de Drogas,
denominada por sus siglas CICAD.
A principios de los años ‘90, los representantes de los Estados Miembros
de la OEA sostuvieron en la Declaración y Programa de Ixtapa la necesidad de
una “legislación que tipificará como delito toda actividad referente al Lavado de
Activos relacionada con el tráfico ilícito de drogas y que posibilite la
identificación, el rastreo, la aprehensión, el decomiso y la confiscación de tales
activos”.
En resumen, el Reglamento Modelo propone lo siguiente12:
Penalizar el lavado de activos en términos similares a los establecidos
en la Convención de Viena, con la diferencia que los amplia a todos los
delitos graves (art. 2. 1). Su autonomía conceptual hace que se castigue
cualquier forma de participación o forma imperfecta de ejecución (art.
3.2.) y que se persiga con independencia de la competencia que
corresponda al enjuiciamiento del delito previo (art. 4). Evita en su
definición, tal y como lo hace la ONU desde la Convención de Palermo,
el uso de derivados de las palabras “encubrimiento”, procurando optar
por el uso de términos mas cercanos como “ocultar“ y “disimular”. En
igual sentido, prevé la simultánea penalización, respecto de la misma 12 Ibídem, p. 28
24
persona, por el lavado y por el delito del que procedan los bienes a
legitimar (art. 2.7), no siendo necesario que se sustancie un proceso
penal respecto de la actividad delictiva previa (art. 2.8).
Prevé el castigo del blanqueo cometido por dolo directo, dolo eventual
(“ignorancia intencional”) e imprudencia13 (“debiendo saber”) (art. 2.1).
Profundiza en la preocupación por la financiación del terrorismo como
delito fenomenológicamente próximo al blanqueo, dedicando un nuevo
precepto a su definición (art. 3), previendo procedimientos especiales
respecto de los bienes ligados a esta infracción (art. 8), incorporando
referencias explícitas en una serie de normas antes dedicadas
exclusivamente al lavado de activos, entre otras.
Decomiso del producto de los delitos previos que sean objeto de
blanqueo o estén relacionados con la financiación al terrorismo (art. 9).
Para garantizar su efectividad, prevé la aplicación de medidas cautelares
reales y de administración (arts. 6 y 7). Así mismo, ante la posibilidad de
que el comiso perjudique los derechos de terceros de buena fe-y
siempre evitando la inversión de la carga de la prueba-, establece una
13 Al respecto, doctrinalmente se dice que: “…Según que sea mayor o menor la intensidad del elemento intelectual o volitivo, se distingue entre dolo directo y dolo eventual. Ambas categorías suponen una simplificación y una reducción de los complejos procesos psíquicos que se dan en la mente del sujeto en relación con los elementos objetivos del tipo. Entre la intención coincidente en todo con el resultado prohibido y el simple querer eventual de ese resultado hay matices y gradaciones no siempre perfectamente nítidos (…) En el dolo directo el autor quiere realizar precisamente el resultado o la acción típica (…) Se incluyen también los casos en que el autor no quiere directamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite como necesariamente unida al resultado principal que pretende. Dolo directo de segundo grado (…) En el dolo eventual el sujeto se representa el resultado como de probable producción y, aunque no quiere producirlo, sigue actuando, admitiendo la eventual realización (…)” (Ver Muñoz Conde, Francisco. “Teoría General del Delito”. Segunda Edición, Editorial Temis. Bogotá, Colombia, 2008. p 44 y 45). Voto 887-08 Sala Tercera de la Corte. Imprudencia, se define como: Hecho involuntario, generalmente de comisión que consiste en una falta de previsión, o en la ausencia de precaución de la que puede derivar -causando daño- en una responsabilidad civil, y, a veces, criminal. Cuando el hecho involuntario consiste en una omisión, se trata propiamente de negligencia. Si el hecho es voluntario, estamos en presencia del dolo. (Ramírez Gronda, Juan, Diccionario jurídico, Claridad, Buenos Aires, 1976.-).
25
serie de medidas (art. 10) que se ven complementadas con la previsión
de aplicar el comiso de bienes de valor equivalente o la aplicación de
multas por idéntica cuantía (art. 9.3). Finalmente, establece ciertas
normas sobre el destino de los bienes decomisados, previendo primero
reglas de reparto entre las jurisdicciones participantes en la operación, y
luego fijando la necesidad de constituir fondos orientados a la lucha
contra los delitos de los que proceden y a restablecer los daños
causados por los mismos (arts. 11 y 12).
Creación de las Unidades de Inteligencia Financiera en cada Estado,
siguiendo para ello los criterios establecidos por el Grupo Egmont (art.
13 y anexo I).
Establecimiento de una amplia serie de medidas administrativas de
orden preventivo, coherentes con lo establecido años antes por el GAFI
o la Unión Europea, incidiendo con especial intensidad sobre el sistema
financiero (arts. 14 a 21), aunque sin descuidar la intervención de otros
operadores susceptibles de actuar de forma decisiva en el lavado de
activos (seguros, casinos, notarios, etc.), entre los que, sin embargo, no
ha llegado a incluir expresamente a los abogados (art. 22). No solo se
prevé el establecimiento de controles reglados, sino que también se
impone la necesidad de que los obligados se comuniquen a las
autoridades la realización de operaciones sospechosas (art. 19), aunque
se ajusten formalmente a las normas.
Relativización del secreto bancario (art. 27).
Fortalecimiento de la cooperación internacional en el esclarecimiento y
persecución más eficaz de este tipo de conductas (art. 25), así como en
26
el cumplimiento de fallos dictados por las autoridades judiciales
extranjeras (art. 26).
B.7. La Convención de Palermo de 2000
La Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional mejor conocida como la Convención de Palermo constituye la
evolución natural de la Convención de Viena de 1988.
El logro de la Convención de Palermo radica en que trasciende al
narcotráfico y se redirige a las nuevas formas de delincuencia organizada:
participación en un grupo delictivo (art. 5), blanqueo (art. 6), corrupción (art. 8),
obstrucción a la justicia (art. 23) y, en general “delitos graves” (art. 2).
Con respecto al lavado de activos se emplea el término “blanqueo”14,
tradicionalmente rechazado por creerse inadecuado para un texto legal.
Además sus redactores pretendieron que también puedan ser condenados
como blanqueadores quienes cometen el delito previo a partir del cual se
obtiene la riqueza por lavar, evitando que se califique su conducta como un
acto impune de autoencubrimiento.
La Convención de Palermo, cuenta con 41 artículos, forma parte del
Derecho Penal Internacional y su importancia se debe a que, por primera vez,
un instrumento penal internacional lograba unificar definiciones y establecer
tipos penales común para todos los Estados Partes15.
14 Blanco, Isidoro et al. Op. Cit.32 15 http://www.academiapenal.com. Granadillo Nancy. “Marco legal internacional contra la Delincuencia Organizada”. Consulta hecha el 06 de abril de 2010.
27
Entre las novedades atribuidas a la Convención, se destacan dos
estrategias fundamentales de acción:
a) Armonizar las legislaciones nacionales de los Estados Partes para tipificar
delitos en común con la finalidad de lograr la compatibilidad de las acciones
b) Desarrollar esquemas de cooperación entre los Estados para los
procedimientos de extradición y asistencia jurídica mutua, abarcando una
escala mundial, regional, subregional y bilateral.
B.8. La Convención de Mérida de 200316
La Convención de Naciones Unidas sobre la Corrupción, más conocida
como Convención de Mérida se firmó el 9 de diciembre de 2003, y sobre la
problemática del blanqueo fija principalmente dos líneas:
Establece la necesidad de adoptar medidas preventivas de orden
administrativo para supervisar la ejecución de operaciones económicas,
manteniendo normas de cuidado sobre la identificación de clientes,
registro de operaciones, creación de UIF’s, entre otros. En última
instancia se remite al cumplimiento de los instrumentos internacionales
sobre blanqueo de capitales. (art. 14).
Siguiendo la línea de la Convención de Viena de 1988, impone la
obligación de tipificar penalmente la comisión de actos de blanqueo, con
la advertencia de que cada Estado ha de velar para que el cuadro de
delitos previos sea lo más amplio posible, trascendiendo al narcotráfico.
(art. 23).
16 Ibídem, p. 34
28
Se hace un esfuerzo por otorgar autonomía conceptual al lavado de
activos respecto del delito previo, por lo tanto se prevé la tipificación
separada del encubrimiento de cualquier delito previsto en la
Convención (art. 24), la realización del blanqueo con independencia del
lugar donde se cometa el delito previo (art. 23. 2.c), la prioridad de
castigar al blanqueador con independencia de su responsabilidad por el
delito previo (art. 23.1.a).
C.-El Delito de Legitimación de Capitales
C.1. Definiciones y Concepto
Otros términos utilizados son blanqueo de capitales, lavado de dinero, por lo
que las definiciones van orientadas hacia los distintos términos:
“...tipo de criminalidad transnacional, comprendida esta como el
conjunto de comportamientos que se caracterizan por el hecho de
que el delincuente aprovecha las oportunidades que se le ofrecen
para cometer delitos, transferir bienes ilegales o asumir riesgos no
permitidos más allá de las fronteras.”17
“...proceso tendente a obtener la aplicación en actividades
económicas lícitas de una masa patrimonial derivada de cualquier
género de conductas ilícitas, con independencia de cual sea la forma
17 Legitimación de Capitales, ICD. www.icd.go.cr. Consultada el 08 de abril de 2010.
29
que esa masa adopte, mediante la progresiva concesión a la misma
de una apariencia de legalidad”. 18
“… aquella actividad o conducta desplegada por el legitimador (o
lavador) para encubrir u ocultar el origen ilícito de una fuente de
ingresos o de bienes en general, o la utilización de los mismos,
cuando son el producto de un ilícito penal. Se trata en todo de un
proceso tendiente a legitimar esos ingresos o bienes obtenidos como
producto de hechos delictivos.”19
Es inevitable entender que habrá tantas definiciones como normativas
en cada Estado que regulan este delito, sin embargo, no se trata de si alguna
definición es mejor o peor que la otra, la relevancia es determinar que
básicamente hay coincidencias en el tanto se busca unificar ideas y criterios.
En la Convención de Viena de 1988, artículo 3, apartado 1b, lo define:
i) la conversión o la transferencia de bienes a sabiendas de que tales bienes
proceden de alguno o algunos de los delitos tipificados o de conformidad con el
inciso a)20 del presente párrafo, o de un acto de participación en tal delito o
delitos, con objeto de ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes o de
18 “Combate del lavado de activos desde el sistema judicial” Blanco, Fabián, Zaragoza. 2ª. Ed. OEA. CICAD. BID. 19 Sáenz, Montero Manfred. El secreto bancario y el lavado de dinero en Costa Rica, Análisis de un problema jurídico social. En revista de ciencias penales. Asociación de Ciencias Penales, año 9, N 13, 1997, pág. 106, citado por Castillo Murillo H. y Quintanilla Esquivel M. (2003) op cit, pág. 124. 20 1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para tipificar como delitos penales en su derecho interno, cuando se cometan intencionalmente: a) i) la producción, la fabricación, la extracción, la preparación, la oferta, la oferta para la venta, la distribución, la venta, la entrega en cualesquiera condiciones, el corretaje, el envío, el envío en tránsito, el transporte, la importación o la exportación de cualquier estupefaciente o sustancia sicotrópica en contra de lo dispuesto en la Convención de 1961, en la Convención de 1961 en su forma enmendada o en el Convenio de 1971.
30
ayudar a cualquier persona que participe en la comisión de tal delito o delitos a
eludir las consecuencias jurídicas de sus acciones;
ii) la ocultación o el encubrimiento de la naturaleza, el origen, la ubicación, el
destino, el movimiento o la propiedad reales de bienes, o de derechos relativos
a tales bienes, a sabiendas de que proceden de alguno o algunos de los delitos
tipificados de conformidad con el inciso a) del presente párrafo o de un acto de
participación en tal delito o delitos;
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional21, en el artículo 6 define la legitimación de capitales
como:
i) La conversión o la transferencia de bienes, a sabiendas de que esos bienes
son producto del delito, con el propósito de ocultar o disimular el origen ilícito
de los bienes o ayudar a cualquier persona involucrada en la comisión del
delito determinante a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos.
ii) La ocultación o disimulación de la verdadera naturaleza, origen, ubicación,
disposición, movimiento o propiedad de bienes o del legítimo derecho a éstos,
a sabiendas de que dichos bienes son producto del delito.
El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)22 da su concepto de
la legitimación de capitales como:
“La conversión o transferencia de propiedad, a sabiendas de que deriva de un delito criminal,
con el propósito de esconder o disfrazar su procedencia ilegal o ayudar a cualquier persona
involucrada en la comisión del delito a evadir las consecuencias legales de su accionar. Ocultar
o disfrazar la naturaleza real, fuente, ubicación, disposición, movimiento, derechos con
21 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. Ley No 8302, Publicada en la Gaceta no. 123 del 27 de junio de 2003. 22 www.lavadodinero.com, 15 de abril 2010.
31
respecto a, o propiedad de, bienes a sabiendas de que derivan de ofensa criminal. La
adquisición, posesión o uso de bienes, sabiendo el momento en que se reciben, que deriva de
una ofensa criminal o de la participación de algún delito.”
C.2. Tipo Penal
La legitimación de capitales está regulada en el artículo 69 de la ley
8204 del 17 de diciembre del 2001, Ley sobre estupefacientes, sustancias
psicotrópicas, drogas de uso no autorizado y actividades conexas:-
“Artículo 69. —Será sancionado con pena de prisión de ocho a veinte años:
a) Quien adquiera, convierta o transmita bienes de interés económico, sabiendo que estos se
originan en un delito grave, o realice cualquier otro acto para ocultar o encubrir el origen ilícito o
para ayudar, a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir las consecuencias
legales de sus actos.
b) Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el origen, la ubicación, el destino, el
movimiento o los derechos sobre los bienes o la propiedad de estos, a sabiendas de que
proceden, directa o indirectamente, de un delito grave.
En el inciso a da la descripción básica del delito, del cual se destacan tres
conductas:
Adquirir, convertir o transmitir bienes procedentes de un delito grave
para ocultar o encubrir su origen ilícito.
Realizar cualquier acto para ocultar o encubrir el origen ilícito de tales
bienes.
Realizar cualquier acto para ayudar a los participes del delito, a eludir
las consecuencias legales de sus actos.
32
Para configurar el delito con realizar una de estas conductas basta,
siempre y cuando cumpla con el fin subjetivo que se refiere a:
Ocultar o encubrir el origen ilícito de los bienes.
Ayudar a la persona que haya participado en las infracciones, a eludir
las consecuencias legales de sus actos.
Lo que significa es que los actos que tengan relación con transmitir, ocultar,
convertir o enajenar, efectuados sobre bienes derivados de delitos graves que
no cumplan con este fin, no son considerados típicos del delito de legitimación
de capitales o lavado de dinero.
Con respecto al segundo inciso se le consideraría redundante si no fuera
por la afirmación de considerar como delitos las acciones de legitimación de
bienes provenientes, a su vez, de acciones de blanqueo (legitimación o lavado
en cadena), al incluir la posibilidad de comisión de este encubrimiento, cuando
la acción recaiga sobre bienes indirectamente provenientes de delitos graves,
de donde se sigue que el blanqueo o legitimación puede también recaer sobre
acciones de ocultamiento de delitos precedentes23.
C.3. Normativa Nacional Vigente24
Ley 8204, el reglamento general a la ley 8204 y normativa para el
cumplimiento de la ley 8204.
23 Espinoza Espinoza, Walter (2009) Delitos de Drogas: actividades conexas y su investigación. 1ª. Ed.-San José, C.R.: Corte Suprema de Justicia. Escuela Judicial. 24 Información tomada de la charla “Legitimación de capitales y la ley 8204” impartida el 13 de julio en el Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas por el señor Robert Quirós, Director de la UIF, ICD.
33
Aspectos importantes de la Normativa vigente
• Designación de funcionarios responsables.
• Política de “Conozca a su cliente” (permite la identificación, la
profesión, el origen de los dineros y que tipo de servicio bancario
desea).
• Custodia de información (el tiempo de custodia es de 5 años,
permite el rastreo de la información).
• Conozca a su empleo.
• Capacitación.
• Reportes de operaciones superiores a los $10,000.00
• Monitoreo de las transacciones.
• Reporte de operaciones sospechosas (ROS).
• Sanciones Administrativas (1% y 2% sobre el patrimonio de la
entidad).
• Sanciones penales para las entidades reguladas, sus propietarios,
directivos, administradores o empleados, así como para sus
representantes o empleados de los órganos de supervisión y
fiscalización.
C.4. Bien Jurídico
En Costa Rica el bien jurídico tutelado en relación al delito de
legitimación de capitales es la Administración de Justicia, esto por cuanto las
acciones que se realizan van dirigidas a disolver la unión existente entre el
34
delito precedente y los bienes que origina obstaculizan la investigación de
estos hechos al ocultar o encubrir el origen de los productos derivados de
delitos graves o el narcotráfico. Parte de la posición con respecto al bien
jurídico tiene que ver con la idea antigua de que el lavado de dinero tenía
relación directa con el narcotráfico, sin embargo, más recientemente se ha
tomado en cuenta los delitos considerados graves25 junto con el narcotráfico, lo
que plantea la posibilidad de que los bienes jurídicos violentados por estos
delitos sean muchos mas amplios que solo la administración de justicia, por
ende, la tutela sobre estos bienes jurídicos debe ser más amplia.
Para lograrlo es necesario delimitar claramente como funciona la
comisión del delito de lavado de dinero, pero no solo a la luz de la doctrina
nacional sino es necesario tomar en cuenta que este tipo penal viene impuesto
desde fuera de las fronteras por los compromisos jurídicos que adquieren los
Estados al suscribir los Tratados Internacionales, dando lugar a las obvias
confrontaciones de conceptos y demás.
En nuestro país la tipificación penal parte de que el origen de los bienes
sobre los que recae la acción, es un delito o grave o producto del narcotráfico.
Además, se requiere que el autor del delito, tenga conocimiento de la
proveniencia de los bienes sobre los que descarga su conducta, puesto que es
necesario establecer que el sujeto actuó “sabiendo” o a “sabiendas” de que la
ocultación o encubrimiento recae sobre bienes de origen ilícito. Esto significa
que es necesario demostrar dos puntos:
25 Para todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser sancionado con prisión de cuatro años o más. Ley contra la Delincuencia Organizada.
35
• Que los bienes provienen de un delito grave o del narcotráfico (objeto
material).
• El conocimiento del origen ilícito de los bienes sobre los que recae la
acción (conocimiento). Esto es que exige el conocimiento por parte del
agente de que los bienes que adquiere, transmite, convierta, oculte o
encubra tengan un origen ilícito y que a pesar de ello tenga la voluntad
de realizar cualquiera de esas acciones; pero además que al ayudar a
una persona a eludir las consecuencias de sus actos ilícitos, conozca
que estos últimos son configurativos de un delito grave.
36
CAPITULO II
La Legitimación de Capitales como expresión del Crimen
Organizado
Introducción
Más que un asunto de moda (como algunos se atreven a asegurar) el
crimen organizado es en realidad un fenómeno social que ha impactado de
forma global. Tal y como su nombre lo indica tiene que ver con la comisión de
delitos a gran escala, con una capacidad organizativa con clara división de
funciones, generalmente cuentan con un gran capital económico y los hechos
ilícitos que cometen tiene la característica de ser delitos graves, es decir, con
un alto grado de lesividad hacia sus victimas.
Costa Rica así como muchos otros países no han escapado al flagelo de
la criminalidad organizada, por lo tanto, se ha hecho necesario en cumplimiento
con los acuerdos internacionales adoptados por nuestro país, crear normativa
para combatirlo.
A. Antecedentes históricos de la delincuencia organizada.
El término delincuencia organizada empezó a utilizarse en Estados
Unidos, entre los miembros de la Comisión de Chicago, organización
ciudadana que se creó con el propósito de lograr cambios en el sistema de
justicia criminal y así poder enfrentar a esta nueva forma de criminalidad. La
idea original con la que surgió el concepto fue, más que hacer referencia a un
tipo de organización criminal la de distinguir las condiciones que permitan que
un amplio número de individuos, concebidos como clase criminal, se dedicara
37
el desarrollo de actividades ilícitas, con impunidad ante el gobierno e incluso
con simpatía popular y obtener de ellas un ingreso regular.
Además el termino crimen organizado es sinónimo de mafia, la cual
tiene su origen en Sicilia, Italia donde existían grupos de delincuentes que
funcionaban desde el siglo XVII; sin embargo, la mafia italiana no es el origen
de la delincuencia organizada, sino más bien un suceso dentro de su evolución;
el crimen organizado tiene distintas variedades históricas, entre las que se
encuentra la asociación delictuosa, pero debe entenderse simplemente como
un grupo de personas que se unen para cometer un delito y no de acuerdo a lo
que dicta actualmente la política penal moderna.
Otro factor histórico que permitió el desarrollo de este fenómeno criminal
se debe a la guerra ente los pueblos que estableció condiciones como la
violencia, ausencia de normas y orden, en la que predominaba un grupo que
aprovechaba la situación para saquear, robar y cometer toda clase de hechos
delictivos además de obtener beneficios y riquezas.
Una de las manifestaciones de delincuencia organizada es el tráfico de
esclavos junto con el tráfico de utensilios de guerra (armas), las cuales eran
vendidas a comerciantes.
En otros contextos, la falsificación de moneda en el Imperio Romano era
otra manifestación de delincuencia organizada, pues actuaban fuera de la ley y
de forma conspiradora, lo mismo que traficantes de esclavos que compraban y
vendían personas unos como sirvientes y otros para los espectáculos en el
Coliseo romano; en esta época el tráfico de humanos se realizaba con el
consentimiento de los emperadores y autoridades.
38
El bandolerismo se convirtió en el prototipo del grupo delictivo
organizado desde la época feudal e incluso en fechas recientes. En otras
latitudes, este tipo de asociaciones ilícitas se manifiestan bajo el nombre de
tríadas chinas, la Yakuza japonesa que si bien son grupos que iniciaron en
siglos pasados aun hoy, operan gracias a su capacidad económica y
adaptación a las nuevas circunstancias socio políticas.
Incluso en la época de la independencia existió la necesidad de
promulgar varias leyes para enfrentar el problema de la creciente delincuencia,
algunas de las medidas en uso fueron la expedición de circulares para impedir
la falsificación de moneda, también para ordenar el fusilamiento de ladrones
detenidos en flagrancia.26
B.- Concepto
B.1. Concepto de crimen organizado desde el punto de vista de la
criminología y la sociología.
La delimitación de un concepto de crimen organizado ha planteado
discusiones y puntos de vista diferentes debido a lo complejo del asunto y
sobre todo porque el hacerlo trae a colación la distancia que existe con el
discurso criminológico tradicional con respecto al delito. Sin embargo, la
criminología y la sociología han planteado propuestas para explicar el crimen y
el comportamiento criminal.
26 Antecedentes históricos, capitulo 1. www.tesis.uson.mx. Revisada el 10 de abril de 2010.
39
B.2. Teoría de la Anomia.
La teoría de la anomia propuesta por Robert Merton apunta a señalar
que el crimen organizado es una respuesta normal a las presiones que sobre
ciertas personas ejerce la estructura social. La sociedad está compuesta de tal
manera que impone a los individuos que la conforman la persecución de
objetivos como el éxito y la prosperidad económica, tendiendo a eliminar los
controles sobre los medios empleados para alcanzarlos. Básicamente el crimen
se explica en el sentido de que los delincuentes persiguen los mismos fines
que les impone la sociedad, pero la estructura social los ha mantenido
estancados y con las cartas en su contra. Al existir prioridad de los fines sobre
los medios empleados, las personas que carecen de las vías socialmente
adecuadas de acceso buscan formas de innovación para alcanzarlos, sea esa
innovación legítima o ilegítima, como la organización criminal. No obstante,
esta teoría no explica porque solo algunas personas insertas en condiciones de
marginalidad en la estructura social optan por la innovación criminal.27
B.3. Teoría de los contactos diferenciales
Planteada por Edwin Sutherland dice que los comportamientos sociales
son aprendidos, tanto legales como criminales. Lo que se aprende estriba en
la intensidad, frecuencia y duración de la asociación con otras personas
durante el proceso de comunicación. De aquí que el riesgo de que un individuo
se convierta en delincuente dependerá de sus contactos y el modo en que
estos se den con personas que llevan una vida criminal.28
27 Vélez Rodríguez, Luis Andrés. “La lucha contra el crimen organizado como dilema para el estado de derecho. Aproximación a una alternativa.”2008. Universidad de Málaga. P. 91 28 Ibídem, p. 92
40
B.4. Teoría de la subcultura y la desorganización social.
El delito es algo aprendido de acuerdo a sus expositores, Sykes y
Matza. Según esta teoría el delito es el producto de la pertenencia a una
subcultura que implica la existencia de valores y modelos de comportamiento
que se apartan y se contrastan a los valores sociales dominantes. Esto
conlleva a una neutralización de las normas, que son reflejos de esos valores,
por lo que los individuos adecuan su conducta de acuerdo al grupo criminal que
pertenecen y con el cual se sienten identificados, creando una actitud social y
normativa propia.
B.5. Teoría de la sucesión étnica.
Daniel Bell es quien la sostiene y dice, que la delincuencia, organizada o
de otro tipo, es un medio que utilizan los inmigrantes como forma de mejorar su
posición en la escala social.29
B.6. Teoría del control social.
Establece que el factor determinante para que una persona se oriente
hacia un estilo de vida, criminal o no, depende de la solidez de sus vínculos
sociales. Hay dos tipos de vínculos, el externo que tiene que ver con la
vergüenza que las personas sienten hacia el castigo o la vergüenza de la
desaprobación social frente a la conducta desviada. Y, la interna son aquellos
que pertenecen a la esfera íntima de la persona y que es el resultado de la
formación social primaria como la influencia de los padres y los valores
familiares. Estos lazos determinan si nos movemos en la criminalidad o la
29 Ibídem, p. 92
41
legalidad. Las personas delinquen cuando estos vínculos son débiles o están
rotos.30
La carencia que presentan estas teorías es que si bien encuentran una
relación social y criminal entre las personas que son delincuentes y las que no
lo son, se debe a que circunscriben sus consecuencias a un determinado
fenómeno, sin considerar que el crimen organizado es un problema de carácter
global y por ende, la solución debe ser transnacional, lo que complica la
búsqueda de soluciones en virtud de que cada país presenta diversas
manifestaciones de este tipo de criminalidad. También afecta el hecho de que
no exista un concepto único, concreto y no lo hay debido a la diferencia de
normativas y constituciones y el reto está en precisamente hacerle un frente
común a la capacidad de adaptación de la criminalidad organizada.
C.- Definición de Crimen Organizado
En un intento de lograr una definición la Convención de la Asamblea
General de las Naciones Unidas para la lucha contra el Crimen Organizado del
15 de noviembre de 2000 adoptó un concepto que permitió establece criterios
orientadores por seguir en las estrategias nacionales para la lucha contra la
delincuencia organizada.
La definición es la siguiente:
“…grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto
tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o
más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente
30 Ibídem, p. 93
42
Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio
económico u otro beneficio de orden material;…”. 31
La definición adoptada en Costa Rica es:
“…un grupo estructurado de dos o más personas que exista durante
cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer
uno o más delitos graves…”. 32
C.1. Otras definiciones:
“grandes estructuras de poder organizadas jerárquicamente para
desarrollar una actividad criminal específica”33
“…toda asociación o grupo de personas que se dedica a una actividad
ilícita permanente, cuyo primer objetivo es sacar provecho sin tomar en
cuenta las fronteras nacionales…” 34
C.2. Convención de Palermo35
La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional se abrió a firma en Palermo, Italia, el 12 de
diciembre de 2000; cuenta en la actualidad con 147 signatarios y 93
ratificaciones, entre ellas Costa Rica que la ratificó por el artículo 1° del
Decreto Ejecutivo N° 31270 de 01 de julio de 2003, publicado en La Gaceta N°
150 de 06 de agosto de 2003.36
31Ver artículo 1 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de noviembre del 2000, mediante Resolución A/RES/55/25. 32 Ver artículo 1 de la Ley contra la Delincuencia Organizada número 8754 de 22 de julio del 2009. 33 Boletín Electrónico ISRI, no. 13: El lavado de dinero. Un enfoque Jurídico. 34 OIPC/INTERPOL, 1988. 35 También conocida como Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada. 36 Pagina de internet www.pgr.go.cr consultada el 26 de mayo de 2010.
43
La Convención de Palermo, tiene 41 artículos, forma parte del Derecho
Penal Internacional y su importancia se debe a que, por primera vez, un
instrumento penal internacional logra unificar definiciones y establecer tipos
penales en común para todos los Estados Partes.
Entre las novedades atribuidas a la Convención, se destacan dos
estrategias fundamentales de acción:
a) Armonizar las legislaciones nacionales de los Estados Partes para tipificar
delitos en común con la finalidad de lograr la compatibilidad de las acciones
b) Desarrollar esquemas de cooperación entre los Estados para los
procedimientos de extradición y asistencia jurídica mutua, abarcando una
escala mundial, regional, subregional y bilateral.
Sin embargo, el aspecto más importante que se atribuye a la
Convención de Palermo, es haber logrado una definición sobre Delincuencia
Organizada para todos los Estados Partes.37
Entre otras cosas, esta Convención da una “estandarización” de
herramientas que permite a cada Estado para realizar el desarrollo de
investigaciones transfronterizas y perseguir de forma completa a las
organizaciones criminales. Criminaliza la conspiración o membrecía de la
delincuencia organizada, esto porque provee el esquema para probar que de
hecho, lo miembros de una asociación, puedan ser sancionados por funcionar
de manera concertada, a pesar de que no hayan sido encontrados
materialmente en flagrancia. De esta manera, los grupos de delincuentes
organizados, incluyendo a los líderes que antes habían sido inmunes al arresto
y persecución, puedan ahora ser sancionados, con pleno respeto a los 37 www.academiapenal.com/jurisprudencia/granadillo_delinc_organizada.htm, consultada el 26 de mayo de 2010.
44
principios básicos de los derechos fundamentales y de acuerdo al derecho
penal.38
El éxito de la ayuda contra el crimen organizado a pesar de que en cada
país es diferente la naturaleza del delito organizado radica en la cooperación
internacional y tal como se puede entender en los antecedentes históricos la
delincuencia organizada no es nuevo, sin embargo, lo novedoso es que estas
organizaciones actualmente son mas poderosas debidas a su carácter
transnacional y a su facilidad de operar dentro de diferentes sistemas legales;
esta es una de sus más grandes ventajas, aprovecharse de la incompatibilidad
de legislaciones para desarrollarse e infiltrarse en los países.
Para realizar efectivamente sus actividades esta clase de
organizaciones usan el trípode de protección: la violencia, la corrupción y la
obstrucción de la justicia.39
Para el caso que nos interesa en este trabajo, el lavado de dinero, se
constituye en el elemento central que forma una parte primordial del ciclo
económico necesario para conservar las ganancias del crimen organizado ya
que generan tanto dinero ilegal que deben ocultarlo por medio de empresas
legales. El lavado de dinero es una actividad transnacional ya que sus dineros
son movilizados por varios países antes de llegar a su lugar final. Por lo tanto,
la investigación es el eje central para luchar con este tipo de criminalidad,
donde se pueda dar la capacidad de unir información y por ende, pruebas, es
decir, obtener evidencia contundente para combatirlos.
38Herran Mariano; Santiago José; González Samuel; Mendieta Ernesto. (2007). “Análisis, Técnicas y Herramientas en el Combate a la Delincuencia Organizada y Corrupción” con fundamento en la Convención de Palermo. Ediciones Coyoacan. 39 Ibídem p.23.
45
C.3. Definición de Grupo Delictivo Organizado.
De acuerdo a la Convención de Palermo, un grupo de delincuencia organizado
es:
1. Un grupo estructurado, es decir, no formado al azar, articulado con el
propósito de cometer delitos, sin que necesariamente sus miembros
tengan roles definidos, por lo que puede ser cualquier tipo de grupo,
desde uno jerárquico hasta uno con una estructura flexible.
2. El elemento numérico mínimo son tres personas, sin embargo, resulta
evidente que los esfuerzos de la policía y los fiscales deben estar
orientados hacia los grupos más numerosos y poderosos.
3. La duración: que exista por un cierto periodo de tiempo. Está ligado a la
estructura misma del grupo y su propósito es actuar en concierto durante
un periodo.
4. El concierto: significa que las personas del grupo tienen la intención y
saben, en consecuencia, que sus acciones apoyan a una organización
delictiva, si la actividad criminal no es concertada sino producto casual,
no existe grupo de delincuencia organizada.
5. La intención del grupo de delincuencia organizada debe ser obtener de
manera directa o indirecta beneficios financieros u otros beneficios
materiales. Esta es la característica central: controlar mercados ilícitos o
realizar acciones ilícitas, con el objeto de tener grandes ganancias
gracias a un patrón.
6. Debe ser un patrón de delitos graves, cuya sanción sea de cuatro años
o más en su pena máxima de privación de la libertad. Esto no significa
46
que un país no pueda determinar como delito grave otros tipo de
conductas, sino que para efectos de esta Convención, en términos de
colaboración internacional ellos están obligados a colaborar cuando
exista una organización dedicada a cometer delitos que sean
sancionados con prisión de mas de cuatro años.40
Esta definición sienta un precedente sobre qué posiciones deben de
reafirmarse al momento de crear normativa en cada país, por ejemplo, la
conspiración41 y la participación permitiendo con ello la cooperación
internacional, esto es así ya que precisamente la divergencia en cuanto la
precisión conceptual de estos términos es lo que ha dificultado la esta
cooperación. Sin embargo, una forma de solventar este inconveniente se ha
logrado a través de la negociación de tratados de extradición donde estos
términos se establecen como idénticos.
C.4. Características del Crimen Organizado:
• Organización: a nivel de comisión de hechos delictivos hay una
diferencia entre el delito ocasional al delito que tiene un objetivo y por
ende tiene una planeación y estructura para conseguir ese objetivo;
por lo tanto, debe entenderse la permanencia de la asociación como
un elemento de organización.
• Implica una empresa de carácter permanente.
• Conformada de manera organizada con reglas y regulaciones
internas y explícitas.
40 Ibídem, p. 29 y 30 41 Es lo mismo que: acuerdo para cometer delitos.
47
• Escasea de objetivos ideológicos.
• Mantiene una cantidad de miembros.
• Posee un alto nivel de sofisticación y división de trabajo
especializado.
• Su objetivo es la obtención de beneficios económicos a través de
actividades ilícitas.
• Se vale del uso de la violencia así como de la corrupción de
funcionarios públicos como medios para establecer un control sobre
sus propios miembros y los mercados.
• Es monopolista, ya que utiliza diferentes medios para reducir la
competencia y acceder a los mercados sin ninguna restricción.
• Ejecuta actividades de obstrucción a la justicia mediante la amenaza
o chantaje de víctimas, testigos, peritos y autoridades.
• Realizan su actuar criminal desde un país para perjudicar a
personas y sociedades entre otros. 42
La Convención establece en el artículo 2 la definición de Grupo Delictivo
Organizado.
C.5. Delito Grave y Grupo Estructurado
“Delito Grave” se define como “la conducta que constituya un delito
punible con una privación de libertad máxima de al menos cuatro años o con
una pena más grave”; y precisa como “Grupo Estructurado” a “un grupo no
formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no
necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente
42 Vélez Rodríguez. Loc. Cit. 94, 95.
48
definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una
estructura desarrollada.”
En el artículo 3 de esta herramienta internacional establece la
aplicabilidad para la prevención, investigación y enjuiciamiento de los
siguientes delitos:
• Es aplicable a los delitos previstos en la Convención:
participación en grupo delictivo organizado o sus actividades (articulo 5);
blanqueo del producto derivado de delito (articulo 6);
corrupción (articulo 8);
obstrucción de la justicia (articulo 23)
• Es aplicable a los delitos graves, de conformidad con la definición de la
Convención (pena de al menos cuatro años o más) y siempre que sean de
carácter transnacional e impliquen la participación de un grupo delictivo
organizado.
En el caso de los delitos graves, como la legitimación de capitales es
necesario definir su carácter transnacional; un delito tiene carácter
transnacional cuando:
• se comete en más de un Estado;
• se comete en un solo Estado, pero una parte sustancial de su preparación,
planificación, dirección o control se realiza en otro Estado;
49
• se comete dentro de un solo Estado pero entraña la participación de un grupo
delictivo organizado que realiza actividades delictivas en más de un Estado;
• se comete en un Estado pero tiene efectos sustanciales en otro Estado.
El artículo 10 se refiere a la responsabilidad de las personas jurídicas;
“Artículo 10 .Responsabilidad de las personas jurídicas
1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de
conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad
de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté
involucrado un grupo delictivo organizado, así como por los delitos tipificados
con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convención.
2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad
de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.
3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que
incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos.
4. Cada Estado Parte velará en particular porque se impongan sanciones
penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas
sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con
arreglo al presente artículo.”
Por otra parte, es importante hacer referencia al artículo 18 de la
Convención que establece lo relativo a la “asistencia judicial recíproca”, materia
que fue redactada en términos bastante amplios que faciliten el objetivo
fundamental del presente instrumento internacional: la cooperación entre los
50
Estados para prevenir, investigar y juzgar los delitos vinculados a la
delincuencia organizada.
C.6. Caracteres Determinantes
La delincuencia organizada se diferencia de la delincuencia común en
diversos caracteres determinantes, entre los cuales cabe destacar los que se
exponen a continuación:
• La transnacionalización de las actividades:
La causa de transnacionalización de las actividades delictivas en los
últimos tiempos se haya coligado a la globalización.
• La estructura de los grupos:
Actualmente hay estudios sobre crimen organizado que demuestran que
estos grupos ya no utilizan la estructura vertical, toda vez que ante la
eventualidad de una represión de las partes relevantes o directores del grupo,
la organización por completo quedaría desprotegida; por ello las estructuras
criminales tienden a organizarse bajo una forma horizontal, en la que diversos
grupos pequeños, se especializan en tareas complementarias, se mueven en
forma de red bajo la orientación de un grupo de jefes, por tanto, existe una
cantidad de elementos independientes que realizan actividades de acuerdo a
las instrucciones de los jefes situación que en definitiva hace que el proceso
de extirpación de estos grupos criminales se complique.
51
• Código de Honor:
Los grupos de delincuencia organizada se caracterizan con un alto
grado de cohesión interna garantizado por un código de honor.
• La variabilidad de las formas delictivas ejecutadas:
Otro inconveniente relacionado con el crimen organizado es que los
delitos cometidos por estos grupos no mantienen el mismo perfil de dirección y
por eso, con una misma acción criminal ejecutan otros tipos penales; también,
los hechos criminales van en función con los intereses de cada grupo,
realizando delitos de toda clase con el propósito de lograr sus fines; delitos
como el secuestro, la trata de personas, la legitimación de capitales,
corrupción, delitos bancarios, delitos informáticos y diversos actos de
terrorismo, entre otros, son parte de esa gran gama de acciones criminales
elaboradas por este tipo de grupos.
• Plataforma económica, tecnológica y operacional:
La delincuencia organizada tiene una gran tarima económica,
tecnológica y operacional para lograr sus objetivos, y es por eso que estos
grupos criminales pueden llegar a ser una empresa vigorosa, que en ocasiones
propasa la capacidad y poder de Estado.
C.7. Fiscalía Adjunta contra el Crimen Organizado
Costa Rica es un país pequeño territorialmente respecto a muchos otros
sin embargo no es una limitante para –como sucede en los grandes países-
verse afectado por la criminalidad; este fenómeno ha cambiado
52
dramáticamente, es más organizado, tienen estructura, cuentan con mas
recursos humanos y echan mano de institutos legales y económicos para
asentarse en el territorio nacional. En razón de este panorama la Fiscalía
General de la República con la venia de la Corte Plena creó la Fiscalía
Adjunta contra el Crimen Organizado, la cual inició sus labores el 01 de junio
de 2008. Además el Ministerio Público impulsó ante la Asamblea Legislativa la
aprobación de la Ley contra la Delincuencia Organizada, que entró en vigencia
el 24 de julio de 2009. El 17 de febrero de 2010 el señor Francisco Dall´Anese
Ruiz, Fiscal General de la República emite una circular administrativa43 en la
que da ciertos criterios sobre el funcionamiento de esta nueva Fiscalía en
conjunto con la Fiscalía de Narcotráfico, con el propósito de realizar una
adecuada asignación de trabajo y delimitar el ámbito de acción en materia de
crimen organizado.
La citada circular expone lo siguiente:
.‐Marco conceptual: 1.‐Crimen Organizado: Deberá entenderse por delincuencia organizada, una
organización estructurada de dos o más personas que exista durante determinado tiempo
y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves.
2.‐Delincuencia organizada transnacional: Actividad criminal, desarrollada por
organizaciones de diversos países.
3.‐ Delincuencia organizada internacional: Actividad criminosa de una
organización delictiva nacional, cometida en diversos países
4.‐FACCO: Acrónimo relativo a la Fiscalía Adjunta Contra el Crimen Organizado.
5.‐ FAN: Acrónimo relativo a la Fiscalía Adjunta de Narcotráfico.
43 Circular 05-ADM-2010 Fiscalía General de la República, Ministerio Público. Poder Judicial
53
.‐ Reglas:
De conformidad con los antecedentes expuestos, se emiten las siguientes reglas
vinculantes para todo el personal del Ministerio Público:
1.‐ Competencia de la FACCO. Corresponde a la Fiscalía Adjunta Contra el Crimen
Organizado (FACCO):
a) Delincuencia organizada transnacional e internacional. Investigar los delitos
cometidos por las organizaciones criminales transnacionales y por las organizaciones
criminales internacionales.
b) Delincuencia organizada nacional. Investigar los delitos cometidos por
organizaciones criminales nacionales (aunque estén integradas por personas
extranjeras); salvo que se trate de organizaciones de escasa capacidad de maniobra y de
escasa capacidad de violencia. Además, ‐como delincuencia conexa ‐, corresponderá
a la FACCO investigar los prevaricatos, connivencias y otras figuras delictivas,
cometidas por miembros de los supremos poderes, jueces, fiscales, policías y otras
autoridades, para favorecer o beneficiar a las organizaciones criminales o a sus
integrantes directamente.
Cualquier conflicto de distribución o asignación de trabajo, en investigaciones
penales por criminalidad organizada, debe ser sometido al conocimiento del fiscal
adjunto de la FACCO, quien con la mayor celeridad deberá resolver el destino
competencial de la causa. Lo anterior sobre la base de criterios de objetividad y
especialidad de la materia, en los términos establecidos por el Fiscal General de la
República, en la circular número 09‐2006, atinente a la jerarquía de los fiscales
adjuntos especializados.
c) Delincuencia compleja. Investigar los delitos atribuidos a organizaciones criminales
nacionales cuya complejidad supera la capacidad de respuesta de la Fiscalía Adjunta
inicialmente responsable.
En los supuestos en los que se considere necesario determinar los aspectos de
complejidad de la investigación o bien, de la referida capacidad de respuesta, el asunto
deberá ser remitido al fiscal adjunto de la FACCO, para que a partir de criterios
objetivos como la multiplicidad y naturaleza de los hechos, la cantidad y circunstancias
propias de los imputados o las víctimas ‐relacionados con delincuencia organizada‐,
realice la valoración respectiva y establezca si asume la instrucción del caso, dispone
que se mantenga en la fiscalía correspondiente o en una unidad especializada.
54
d) Asignación jerárquica. Todos los casos asignados específica o especialmente por el
Fiscal General de la República.
2.‐ Competencia residual.
Para garantizar la uniformidad de criterios, y concentración de la información de
interés respecto del abordaje de la delincuencia organizada, cuando las fiscalías
territoriales o comunes estimen que la causa debería ser asumida por una unidad
especializada, deberán remitir al fiscal adjunto de la FACCO el caso, junto con los
motivos que amparan su solicitud. Este fiscal adjunto será quien, a través de criterios
objetivos como la multiplicidad y naturaleza de los hechos, la cantidad y circunstancias
propias de los imputados o las víctimas ‐relacionados con delincuencia organizada‐,
e incluso de oportunidad y conveniencia, definirá la fiscalía que deba asumir el
conocimiento de la investigación.
3.‐ Sobre investigaciones con objetivos determinados.
Las unidades especializadas tendrán la obligación de mantener el conocimiento
de los hechos de aquellas causas definidas a través del señalamiento de objetivos de
investigación ‐ según la circular de política de persecución número 02‐PPP del año
2008 aplicable al efecto‐, independientemente que luego se determine que alguno de
los hechos asociados por lo general a estas bandas, fuere cometido en la circunscripción
territorial de otra fiscalía, ello para aprovechar la dirección funcional de mejor manera.
4.‐ Competencia de la FAN. Corresponde a la Fiscalía Adjunta de Narcotráfico
(FAN):
a) El narcotráfico transnacional e internacional. Investigar los delitos cometidos por
las organizaciones de narcotráfico transnacionales y por las organizaciones de
narcotráfico internacionales, ello sin perjuicio de las acciones que en conjunto puedan
determinar los fiscales adjuntos de Narcotráfico y Crimen Organizado, a fin de unificar
criterios en cuanto a la investigación de crimen organizado – en su modalidad de
narcotráfico‐, para el mejor aprovechamiento de la experiencia o experticia que en esta
tipología delincuencial acopien ambas fiscalías.
b) Narcotráfico nacional. Investigar el narcotráfico cometido por organizaciones de
narcotráfico nacionales; salvo que se trate de organizaciones de escasa capacidad de
maniobra y de escasa capacidad de violencia. Cualquier conflicto de distribución o
asignación de trabajo en este tipo de delincuencia, inclusive por aspectos de escasa
55
capacidad de maniobra o complejidad de la investigación, deberá ser sometido al
conocimiento del fiscal adjunto de la FAN, para que aparejado en los parámetros de
especialidad establecidos en la regla 1 punto b), determine si mantiene la causa en su
despacho o bien, decide que la fiscalía que inició la instrucción se encargue de conocer
y finalizar la investigación.
c) Organizaciones nacionales complejas. Investigar los delitos atribuidos a
organizaciones de narcotráfico nacionales, cuya complejidad supera la capacidad de
respuesta de la Fiscalía Adjunta inicialmente responsable.
d) Asignación jerárquica. Todos los casos asignados específica o especialmente por el
Fiscal General de la República.
D.- Ley Contra la Delincuencia Organizada N° 8754
D.1. Delincuencia organizada44
Fundamentalmente, la ley propuesta pretende regular los casos de
delitos de delincuencia organizada considerada esta como toda asociación
estructurada de tres o más personas, de carácter permanente o no, con la
finalidad de cometer concertadamente uno o varios delitos graves. Se
establece un procedimiento especial para los hechos que califican como
delincuencia organizada.
D.2. Delito grave
Se define delito grave como aquel que dentro de su rango de penas,
pueda ser sancionado con prisión de cuatro años o más.
También se equiparan a delito grave los siguientes delitos:
44 La Gaceta 220 - Jueves 13 de noviembre de 2008. PROYECTO DE LEY N°. 16830 del 29/10/2008 Ley contra la delincuencia organizada. Dictamen afirmativo de mayoría Asamblea Legislativa.
56
- el homicidio, lesiones dolosas o amenazas cometidas contra miembros de los
Supremos Poderes costarricenses o de otro país, diplomáticos acreditados en
Costa Rica, víctimas, testigos, peritos, jueces, fiscales, policías, funcionarios
de la Contraloría General de la República, de la Procuraduría General de la
República o del Instituto Costarricense sobre Drogas, los comunicadores,
autoridades religiosas o comunales.
- el tráfico ilícito internacional de armas, de estupefacientes, sustancias
psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, precursores químicos y delitos
conexos, el tráfico ilícito de personas, trata de personas, tráfico de personas
menores de edad y tráfico de personas menores de edad para adopción, el
tráfico, introducción, exportación, comercialización o extracción ilícita de
sangre, fluidos, glándulas, órganos o tejidos humanos o de sus componentes
derivados, los delitos de carácter internacional; la explotación sexual en todas
sus manifestaciones, la legitimación de capitales, el secuestro o toma de
rehenes, la tortura, los actos de terrorismo o su financiamiento.
Se define a las organizaciones criminales de acuerdo con la Convención
de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, Ley
N.° 8302, publicada en La Gaceta N.° 123, de 27 de junio de 2003, pero
equipara algunos delitos que merecen el mismo tratamiento, pues detrás de
ciertos hechos graves en apariencia cometidos por una persona puede estar
una organización que los respaldan. De igual forma se define el 'delito grave'
como aquel que puede ser sancionado con cuatro años de prisión, para cumplir
con los compromisos adquiridos por Costa Rica cuando ratificó la convención
de cita. Se cumple también con las obligaciones contraídas al ratificarse la
57
Convención Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas
Cometidos con Bombas, Ley N.° 8080, el Convenio Internacional para la
Represión de la Financiación del Terrorismo, Ley N.° 8257, publicada en La
Gaceta N.° 204, de 23 de octubre de 2002, y Contra Terrorismo firmada por
Costa Rica el 3 de junio de 2002. Con esto se fijan los objetivos jurídicos a
combatir como delincuencia organizada.
Debe destacarse que la ley también protege a los comunicadores,
quienes han sido blancos del crimen organizado en Costa Rica y en el
extranjero, por la denuncia pública, potencial o efectiva, que puedan hacer a
través de los medios de comunicación colectiva para desnudar la actividad
criminal.
D.3. Instituciones importantes para investigar el crimen organizado
1. La Plataforma de Información Policial.
2. El Centro Judicial de Comunicaciones.
3. La Comisión para la Atención de Eventos Críticos.
D.3.1. Plataforma de Información Policial
Se crea la Plataforma de Información Policial a la que estarán
vinculados todos los cuerpos policiales del país a través de la cual compartirán
la información de sus registros, bases de datos, expedientes electrónicos,
redes internacionales e inteligencia policial, con la finalidad de lograr mayor
eficiencia y eficacia en las investigaciones tanto preventivas como represivas
de cualquier delito, así como de evitar la duplicidad del trabajo.
58
D.3.2. Centro de Intervención de las Comunicaciones
Se crea el Centro de intervención de las comunicaciones para que en
todas las investigaciones por delincuencia organizada, podrá ordenarse, la
intervención o la escucha de las comunicaciones entre presentes o por las vías
epistolar, radial, telegráfica, telefónica, electrónica, satelital o por cualquier otro
medio. El procedimiento para la intervención será el establecido por la Ley de
Registro, Secuestro y Examen de Documentos Privados e Intervención de la
Comunicaciones, Ley N° 7425.
D.3.3. Comisión de Eventos Críticos
Se crea la Comisión de eventos críticos para atender toda situación que
amenace la seguridad del Estado o afecte sus relaciones con otros Estados;
todo acto terrorista y toda aquella situación a la cual no es posible ponerle fin
mediante procedimientos y recursos ordinarios, generada por los autores de
una acción delictiva, en la que tengan sometidos a su dominio a persona o
personas bajo amenaza de muerte o lesión, o bienes públicos o privados
susceptibles a sufrir daños. Esta Comisión tendrá como finalidad evitar o
reducir los daños, preservar la vida de las personas, incluidos los autores del
hecho delictivo, restablecer el orden y la seguridad, identificar, asegurar y
recolectar la prueba útil para el proceso, identificar, capturar y procesar a los
responsables.
D.4. Acción penal para los delitos cometidos por las organizaciones criminales.
Se establece un régimen especial para la persecución de los delitos
cometidos por las organizaciones criminales.
59
En lo que hace al régimen de acción penal a cargo del Ministerio
Público, se extienden los términos de prescripción de la acción penal, al tiempo
de establecer un mayor número de causas de interrupción y de suspensión de
dicho plazo, para evitar que por el transcurso del tiempo queden en la
impunidad el mayor número de asuntos.
En cuanto a la prescripción de la acción penal esta será de diez años a
partir de la indagatoria y se reforman los casos de interrupción y suspensión del
término de prescripción de la acción penal.
Adicionalmente, se establecen reformas en cuanto al plazo de las
medidas cautelares. En materia de prisión preventiva, siempre que proceda, se
amplían los plazos de esta medida cautelar declarada por los jueces. Con esto
se logrará mayor protección a las víctimas y a los testigos durante la
investigación.
D.5. Levantamiento del secreto bancario
Se establece una serie de obligaciones a toda entidad financiera o que
sea parte de un grupo financiero, tal como resguardar toda la información, los
documentos, valores y dineros que puedan ser utilizados como evidencia o
pruebas dentro de la investigación o en un proceso judicial; y en cuanto a los
dineros o valores que se mantengan depositados o en custodia, se establece
que deberá proceder a su congelamiento e inmediatamente informar a las
autoridades de las acciones realizadas. Se establecen, además, que estas
acciones no acarrearán, a las entidades o a los funcionarios que las realicen,
responsabilidades administrativas, civiles, penales ni de otra índole.
60
D.6. Patrimonio Emergente
Otra novedad, de relevancia significativa es lo relativo al patrimonio
emergente, dado que se establece que la Contraloría General de la República,
el Ministerio de Hacienda, el Instituto Costarricense sobre Drogas o el
Ministerio Público, podrán denunciar ante el Juzgado Civil de Hacienda de
Asuntos Sumarios acerca del incremento de capital sin causa lícita aparente,
con una retrospectiva hasta de diez años, de cualquier funcionario público o
persona de derecho privado, física o jurídica.
D.7. Delitos de distracción del patrimonio
Se crea el delito de Distracción del patrimonio para quien conociendo de
la existencia de diligencias de justificación del patrimonio emergente en su
contra o en contra de su representada traspasare sus bienes, los gravare, los
destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o los tornare litigiosos, de modo que
imposibilite o dificulte la ejecución de las medidas cautelares o de la sentencia
y el delito de Distracción culposa del patrimonio para el funcionario público o
judicial o de entidades financieras, que por culpa facilite a otro la distracción del
patrimonio.
D.8. Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD)
Decomiso y Comiso
Los bienes decomisados o caídos en comiso como consecuencia de los
procesos de investigación penal por delincuencia organizada, reciben un
tratamiento distinto a los decomisados o caídos en comiso como consecuencia
61
de otros delitos. Se reducen los plazos para que los particulares formulen sus
reclamos, de modo que rápidamente pasarán a ser administrados por el
Instituto Costarricense sobre Drogas y serán invertidos en la lucha contra el
crimen. Se fortalece esta Institución.
Se establecen además, normas respecto al decomiso y comiso de todos
los bienes utilizados o provenientes de la comisión de los delitos previstos por
esta ley y los productos financieros de personas jurídicas vinculadas con estos
hechos. Se crea el Depósito judicial, a la orden del Instituto Costarricense
Sobre Drogas y se hacen reformas respecto a la administración del dinero
decomisado.
Se instaura una distribución de las inversiones destinando recursos al
Organismo de Investigación Judicial para la atención, mantenimiento y
actualización de la Plataforma de Información Policial, así como para la
investigación de delitos y protección de personas. Al Instituto Costarricense
sobre Drogas para gastos de administración, de aseguramiento, seguimiento y
mantenimiento de los bienes decomisados y comisados, para el Poder Judicial,
para el mantenimiento y actualización del Centro Judicial de las
Comunicaciones, para el Ministerio de Justicia para cubrir las necesidades de
la Policía Penitenciaria. Al Ministerio Público para la Oficina de la Atención para
la Víctima del Delito, al Ministerio de Seguridad Pública y de Gobernación, para
cubrir las necesidades de los cuerpos policiales que lo integren.
Se faculta al Instituto Costarricense Sobre Drogas a enajenar antes de la
sentencia firme los bienes que se deterioren, dañen y de costoso
mantenimiento
62
El Instituto Costarricense Sobre Drogas, también podrá realizar
inversiones con los dineros que genere la enajenación bajo cualquier figura
financiera ofrecida por los bancos estatales. Asimismo, el Instituto
Costarricense sobre Drogas podrá vender, donar o destruir los bienes
perecederos, el combustible, materiales para construcción, chatarra, los
precursores y químicos esenciales y los animales, antes de dictarse sentencia
firme en los respectivos procesos penales.
Se establecen normas respecto del comiso de bienes muebles o
inmuebles, estableciendo que el Instituto Costarricense sobre Drogas este
podrá conservarlos para el cumplimiento de sus objetivos, donarlos a entidades
de interés público prioritariamente a organismos cuyo fin sea la represión del
crimen organizado, rematarlos o subastarlos. Asimismo, se establece que
podrá realizar inversiones de los dineros comisados bajo cualquier figura
financiera ofrecida por los bancos estatales, que permitan maximizar los
rendimientos y minimizar los riesgos. Los intereses generados podrán ser
reinvertidos en condiciones semejantes.
De igual forma se establece la distribución de dineros y valores
comisados destinando recursos para el Instituto Costarricense Sobre Drogas,
para gastos de aseguramiento, almacenamiento, seguimiento y mantenimiento
de los bienes decomisados y comisados; para el Poder Judicial, para el
mantenimiento y actualización del Centro de Intervención de las
Comunicaciones, para el Ministerio Público, para la Oficina de Atención a la
Víctima de Delito y el combate del crimen organizado, para el Organismo de
Investigación Judicial, para la atención, mantenimiento y actualización de la
63
Plataforma de Información Policial, así como para la investigación de delitos y
protección de personas, al Ministerio de Seguridad Pública y de Gobernación,
para cubrir las necesidades de los cuerpos policiales que lo integren.
Se crea la Comisión de Reclutamiento y Selección de Personal, en el
Instituto Costarricense sobre Drogas, además se establece que el Instituto
Costarricense sobre Drogas no estará sujeto a la Ley de Administración
Financiera de la República y Presupuestos Públicos, Nº 8131 y a la Ley de
Contratación Administrativa, Nº 7494, reformada parcialmente mediante Ley N°
8511, y su Reglamento.
D.8.1. Reseña/ICD
El Instituto Costarricense sobre Drogas es un órgano de
desconcentración máxima adscrito al Ministerio de la Presidencia.
La actividad contractual u la administración de sus recursos y de su
patrimonio lo realiza con presupuesto independiente.
Se crea a partir de la aprobación de la ley 8204 el 26 de enero del 2001
y publicada el 11 de enero del 2002.
En esta Institución se fusiona:
Centro Nacional de Prevención contra las Drogas.
Centro de Inteligencia Conjunto Antidrogas.
Área de Precursores del Ministerio de Salud.
64
D.8.2. Naturaleza Jurídica de la UIF
Dentro del ICD existe una dependencia llamada Unidad de Inteligencia
Financiera (UIF)45 quien se encarga de la recopilación y análisis de los
informes, formularios y reportes de transacciones sospechosas.
Tiene como objetivo centralizar y analizar dicha información para
investigar las actividades de legitimación de capitales o de financiamiento al
terrorismo. Esta investigación será comunicada al Ministerio Público para lo
que corresponda.
Ante la UIF hay una obligación de suministrar todo tipo de información
requerida para las investigaciones:
Los organismos e instituciones del Estado.
El Ministerio de Hacienda.
El Banco Central de Costa Rica.
El Registro Público.
Los organismos públicos de fiscalización así como las entidades
señaladas en los artículos 14, 15 y 15 bis de la presente ley.46
45 Art. 123 Ley 8204 Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo 46 “Artículo 14.- Se consideran entidades sujetas a las obligaciones de esta Ley, las que regulan, supervisan y fiscalizan los siguientes órganos, según corresponde: a) La Superintendencia General de Entidades Financieras (Sugef). b) La Superintendencia General de Valores (Sugeval). c) La Superintendencia de Pensiones (Supén). d) La Superintendencia General de Seguros. Asimismo, las obligaciones de esta Ley son aplicables a todas las entidades o empresas integrantes de los grupos financieros supervisados por los órganos anteriores, incluidas las transacciones financieras que realicen los bancos o las entidades financieras domiciliadas en el extranjero, por medio de una entidad financiera domiciliada en Costa Rica. Para estos efectos, las entidades de los grupos financieros citados
65
La información recopilada por la UIF será confidencial47 y de uso
exclusivo para las investigaciones realizadas por este Instituto.
La información se puede compartir con:
no requieren cumplir nuevamente con la inscripción señalada en el artículo 15 de esta Ley, pero se encuentran sujetas a la supervisión del órgano respectivo, en lo referente a la legitimación de capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades u organizaciones terroristas. Artículo 15.- Estarán sometidos a esta Ley, además, quienes desempeñen, entre otras actividades, las citadas a continuación: a) Operaciones sistemáticas o sustanciales de canje de dinero y transferencias, mediante instrumentos tales como cheques, giros bancarios, letras de cambio o similares. b) Operaciones sistemáticas o sustanciales de emisión, venta, rescate o transferencia de cheques de viajero o giros postales. c) Transferencias sistemáticas sustanciales de fondos, realizadas por cualquier medio. d) Administración de fideicomisos o de cualquier tipo de administración de recursos, efectuada por personas, físicas o jurídicas, que no sean intermediarios financieros. e) Remesas de dinero de un país a otro. Las personas, físicas o jurídicas, que desempeñen las actividades indicadas en los incisos anteriores de la presente Ley y no se encuentren supervisadas por alguna de las superintendencias existentes en el país, deberán inscribirse ante la Sugef, sin que por ello se interprete que están autorizadas para operar; además, deberán someterse a la supervisión de esta, respecto de la materia de legitimación de capitales y las acciones que puedan servir para financiar actividades terroristas u organizaciones terroristas, establecidas en esta Ley. La inscripción será otorgada por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, previo dictamen afirmativo de esa Superintendencia, cuando se cumplan las disposiciones legales y reglamentarias aplicables. Las municipalidades del país no podrán extender nuevas patentes ni renovar las actuales para este tipo de actividades, si no han cumplido el requisito de inscripción indicado. La Sugef, la Sugeval, la Supén y la Sugese, según corresponda, deberán velar por que no operen, en el territorio costarricense, personas físicas o jurídicas, cualquiera que sea su domicilio legal o lugar de operación que, de manera habitual y por cualquier título, realicen sin autorización actividades como las indicadas en este artículo. Cuando, a juicio del superintendente, existan motivos para que una persona física o jurídica realice alguna de las actividades mencionadas en este artículo, la Superintendencia tendrá, respecto de los presuntos infractores, las mismas facultades de inspección que le corresponden según esta Ley, respecto de las instituciones sometidas a lo dispuesto en este título, en lo referente a legitimación de capitales y financiamiento al terrorismo. “Artículo 15 bis.- Las personas físicas y jurídicas que desarrollan actividades económicas distintas de las señaladas en los artículos 14 y 15 de esta Ley, deberán comunicar, a la UIF, del Instituto Costarricense sobre Drogas, las operaciones comerciales que realicen de manera reiterada y en efectivo, incluidas las transferencias desde el exterior o hacia él, en moneda nacional o extranjera, por sumas iguales o superiores a los diez mil dólares moneda de los Estados Unidos de América (US $10.000,00) o su equivalente en colones. Dichas actividades económicas son, entre otras, las siguientes: a) La compraventa o el traspaso de bienes inmuebles y bienes muebles registrables o no registrables, tales como armas, piedras y metales preciosos, obras de arte, joyas, automóviles y los seguros. b) Los casinos, las apuestas y otras operaciones relacionadas con juegos de azar. c) Operadoras de tarjetas de crédito que no formen parte de un grupo financiero. d) Servicios profesionales. e) Medios alternativos de transferencias financieras. Para tales efectos, se utilizarán los formularios que determine el Instituto Costarricense sobre Drogas. (Así corregido mediante fe de erratas y publicado en la Gaceta N° 63 del 31 de marzo del 2009) Ley de Fortalecimiento de la legislación contra el terrorismo 8719. 47Art. 124 Ley 8204
66
Ministerio Público.
Jueces de la República.
Cuerpos de Policía nacionales y extranjeros.
UIF’s homólogas.
Autoridades administrativas y judiciales de otros países.
Articulo 101 Ley 8719 El Instituto no podrá brindar información que atente contra el secreto de las investigaciones referentes a la delincuencia del narcotráfico, la legitimación de capitales o el financiamiento al terrorismo, ni contra informaciones de carácter privilegiado o que, innecesariamente, puedan lesionar los derechos de la persona.”
Articulo 125 Ley 8204 Todos los ministerios y las instituciones públicas y privadas, suministrarán, en forma expedita, la información y documentación que les solicite esta Unidad para el cumplimiento de sus fines. Dicha información será estrictamente confidencial.
D.9.Tipologia del Crimen Organizado
El crimen organizado ha llegado a extenderse para especializarse en
distintas áreas para alcanzar metas y objetivos específicos.
• Narcotráfico: es el comercio clandestino de drogas adictivas prohibidas,
ejecutadas por poderosas organizaciones criminales.
• Sicariato: personas que se dedican a matar a sueldo, generalmente
trabajan en grupo y se movilizan en motocicleta para ejecutar sus
asesinatos.
67
• Robo de vehículos: es cuando una persona es despojado de su vehículo
por delincuentes.
• Secuestro extorsivo: delito contra la libertad y la integridad de las
personas, mediante las cuales se piden exigencias cuya negativa puede
conducir a amenazas, tortura, ultraje y hasta la muerte.
• Trata de Personas: por trata de personas48 se entenderá la captación, el
transporte, el traslado, la acogida o la recepción de personas recurriendo
al uso de la fuerza u otras formas de coacción, el rapto, el fraude, el
engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra para
propósitos de explotación. Esa explotación incluirá como mínimo, la
explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación
sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas
análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos.
• Terrorismo49: significa violencia premeditada, políticamente motivada
perpetrada contra objetivos no-combatientes por grupos subnacionales o
agentes clandestinos, generalmente con la intención de influenciar a una
audiencia.
• Contrabando: se denomina contrabando a la acción de introducir o
sacar bienes de un país sin pagar derechos de aduana, o cuando la
importación o exportación de dichos bienes está prohibida (cruce ilegal
48 Definición establecida en el articulo 3 inciso a del Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención contra la Delincuencia Organizada Trasnacional. 49 http://www.usembassy-mexico.gov. Consultada el 20 de julio de 2010.
68
de fronteras). Los casos más graves de contrabando son los de tráfico
de armas, materiales para fabricar armas químicas o nucleares y
narcóticos. Se trata de un fenómeno histórico que se ha presentado en
forma continua en todos los tiempos y países, por viajeros que no
declaran mercancías sujetas a arancel.50
• Tráfico de armas: es el comercio ilegal de armas en su distinta
modalidad ya sea armas contundentes o punzocortantes. El tema de la
legalidad del comercio se circunscribe a la ley N° 7530 Ley de Armas y
Explosivos expresamente en el artículo de la citada norma, la cual dice:
“.- Autorización. Los habitantes de la República podrán adquirir, poseer y portar armas,
en las condiciones y según los requisitos establecidos en esta ley y su reglamento.”
• Corrupción: sobre este tema nos encontramos huérfanos de un concepto
explicito, sin embargo, existen estudiosos sobre el asunto en el que
refieren como definición lo siguiente: “La corrupción es un modo
particular de ejercer influencia: influencia ilícita, ilegal e ilegítima. Esta se
encuadra en referencia al funcionamiento de un sistema y, en particular,
a su modo de tomar decisiones. Este concepto supone que la legalidad
es la que define lo que es o no corrupción, de modo que sin legalidad no
habría corrupción, pues la existencia de principios formales imperativos
para regular las relaciones sociales y las funciones públicas, delimita las
conductas y sanciona las desviaciones. Por lo tanto, la existencia de la
corrupción implica un distanciamiento con respecto a esos valores:
legalidad, responsabilidad funcional, interés público. Dentro de ese
50Camargo Hernández, D.F. (2005). Evasión fiscal: un problema a resolver. Edición electrónica en www.hacienda.go.cr
69
concepto de legalidad, las formas más conocidas de corrupción las
encontramos en el campo del derecho penal, donde se ubican figuras
como: soborno, peculado, extorsión, concusión, tráfico de influencias,
abuso de información privilegiada, etc.”51
• Pandillas: los grupos de jóvenes amigos son un hecho universal,
sobre todo en las ciudades, donde suelen ocupar las calles y otros
espacios públicos durante su tiempo libre. Esta presencia es por lo
general benéfica o aceptable, aunque a veces los jóvenes incurren
en faltas al civismo, en contravenciones o aun en delitos de menor
gravedad (el ruido, los grafiti, el exceso de alcohol, el consumo de
drogas, la ruptura de ventanales, las peleas a puñetazos, etcétera).
Algunos grupos adoptan códigos de identidad o de
comportamiento que los cohesionan y los diferencian de la
sociedad (un nombre, una forma de saludar o de vestir, un rito de
iniciación). Y algunas veces o en ciertas circunstancias, la pandilla
pasa de ser una forma de pasar el tiempo libre o de expresar una
identidad, y va adquiriendo los rasgos de un grupo delictivo que
51Arroyo Flores, Marco. Politólogo / CEDAL / Costa Rica. Licenciado en Ciencias Políticas y Bachiller en Derecho, ambos por la Universidad de Costa Rica. Coordinador de Investigación del Centro de Estudios Democráticos de América Latina. Se ha dedicado al estudio de temas relacionados con la clase política y el poder político y, más recientemente, con la corrupción. “Marco Conceptual para el estudio del desarrollo de la Corrupción.” http://www.iij.derecho.ucr.ac.cr. Pagina consultada el 23 de julio de 2010.
70
roba, extorsiona, amedranta y ejerce la violencia, incluso a veces
al servicio del crimen organizado.52
Esta es una pequeña lista de delitos que por sus características individuales
podrían considerarse como parte del crimen organizado, pero tienen como
punto común que se realizan por un grupo de personas, con división de
funciones y generan grandes cantidades de dinero, que como tanto se ha
mencionado, tendrán que buscar la forma de introducirlo en el sistema bancario
nacional y por ende, provoca un aumento indiscriminado del patrimonio de sus
autores.
D.10. Diferencias entre los delitos del crimen organizado y otros tipos de
delitos. 53
CRIMEN ORGANIZADO OTROS TIPOS DE DELITO
Transacción Producción y distribución de nuevos bienes y servicios
Redistribución de la riqueza existente
Relaciones Intercambio multilateral Transferencia bilateral
Intercambio Consensual Involuntario
Víctimas ¿Sociedad? Individuos o empresas
Moralidad Ambigua No ambigua
Política pública ¿Criminalizar la asociación?
¿Interceptar los activos?
Castigar al criminal
Restaurar la propiedad
52 Informe PNUD, Informe sobre Desarrollo Humano para América Central 2009-2010. “Abrir espacios a la seguridad humana y el desarrollo humano.” p. 106 53Resa Nestares, Carlos; Crimen Organizado Transnacional: Definición, causas y consecuencias. www.uam.es. Consultada el 15 abril 2010.
71
CAPITULO III
Tipología moderna del blanqueo
Introducción
Las organizaciones criminales transforman sus actividades ilegales en
muchos sectores, por lo general, la totalidad de estas prácticas ilegales utilizan
los mismos circuitos de blanqueo de dinero recurriendo a los mismos
intermediarios y a las mismas técnicas: paraísos fiscales, sociedades
fiduciarias, entrada en mercados financieros, entre otros.
La mayoría de las técnicas de blanqueo utilizadas en la actualidad no
son sino prácticas antiguas ya de previo conocidas por los expertos en la
materia. Algunas de estas técnicas actualizadas por las innovaciones
tecnológicas, el uso de Internet, el aumento de las transacciones comerciales,
la innovación en los productos financieros y las nuevas fórmulas societarias;
otras sencillamente nuevas y estratégicas diseñadas para aprovechar nichos
del mercado del dinero ilícito muy innovadores.
La utilización de una determinada técnica de blanqueo se corresponde y
está en función de una serie de factores: país que genera el ingreso
(legislación penal y anti blanqueo, desarrollo económico-financiero
(contribución del sector servicios al PIB, mercado de valores, sistema bancario,
oferta de productos financieros de mayor o menor sofisticación, medios de
pago existentes), tipo de moneda (convertibilidad, fortaleza de la moneda o
dolarización, mercado de divisas, volumen de transacciones en efectivo),
servicios financieros distintos al sistema bancario (abogados, intermediarios
72
comerciales, asesores financieros), nivel de corrupción (nivel de corrupción
pública o privada existente en el país), situación geográfica del país (región en
que se encuentra, conexiones y comunicaciones con centros financieros,
aeropuertos, puertos), desarrollo tecnológico (implantación de redes
informáticas e Internet).
Tradicionalmente las operaciones de blanqueo se componen de tres
etapas: prelavado o colocación, que consiste en la introducción del dinero
líquido dentro del circuito económico y financiero legal; la fase de lavado
propiamente dicha, que persigue enmascarar el origen de los fondos, y por
último, la integración que consiste en volver a sacar a la luz las sumas de
dinero blanqueadas, aparentemente legales, para utilizarlas sin ningún tipo de
riesgo.
Esta clasificación del blanqueo de capitales fue producto del Grupo de
Acción Financiera Internacional (GAFI), dicho organismo internacional está
dedicado en exclusiva a la prevención del blanqueo de capitales y elabora
anualmente informes de tipologías de blanqueo de capitales.
Estos criterios, básicamente, se encaminaban a detectar en los países y
territorios la ausencia de regulaciones y supervisión no efectivas para todas las
instituciones financieras, en materia de lavado de dinero; la posibilidad que
personas individuales o entidades jurídicas operaran una institución financiera
sin autorización o registro; la ausencia de medidas para prevenir que criminales
o sus cómplices tuvieran funciones administrativas y de control o que
efectuaran inversiones significativas en instituciones financieras; existencia de
cuentas anónimas o bajo nombres obviamente ficticios; falta de regulaciones y
73
acuerdos entre las autoridades supervisoras y entidades financieras para que
estas últimas conocieran a sus clientes; falta de obligación legal para mantener
un tiempo razonable la documentación relacionada con la identidad de sus
clientes; obstáculos legales para el acceso a información de cuentahabientes,
dueños o beneficiarios; ausencia de un sistema eficiente para reportar
transacciones sospechosas o inusuales; obstáculos para identificar a los
beneficiarios, dueños y directores de compañías o negocios; sistemas que
permitan a las instituciones financieras identificar a las personas con quienes
realizan negocios; leyes o regulaciones que prohíban el intercambio de
información entre autoridades administrativas contra el lavado de dinero;
prohibición relevante de las autoridades administrativas para conducir
investigaciones o requerimientos de parte de sus homólogas extranjeras;
prácticas restrictivas en cooperación internacional en contra del lavado de
dinero; la falta de tipificación del blanqueo de ganancias provenientes de
crímenes graves; regulaciones o prohibición legal de intercambio de
información entre autoridades judiciales; indisposición para proveer
cooperación judicial en casos de delitos reconocidos; fallas en la provisión de
recursos financieros, humanos y técnicos a las autoridades administrativas y
judiciales para ejercer sus funciones; personal corrupto o inadecuado en
dependencias gubernamentales y carencia de una Unidad de Análisis
Financiero.
A.- Etapas del Lavado
El proceso de lavado tiene tres procesos o etapas:
A.1. Colocación del dinero.
74
A.2. Estratificación.
A.3. Integración.
A.1. COLOCACIÓN O UBICACION: la colocación es la etapa inicial del
proceso de lavado, es decir donde se realiza el primer movimiento del dinero,
ya sea en efectivo o cualquier tipo de ganancia de procedencia ilícita. Se busca
disponer físicamente de grandes cantidades de dinero sin llamar la atención y
se considera que es la parte más difícil del proceso porque el lavador es más
susceptible de ser sujeto de investigación. En esta etapa es cuando se busca
introducir el dinero al sistema financiero o económico.
Para lograrlo se valen de diversas acciones entre las que podemos citar
algunas:
a.- Depósito en moneda por debajo del límite establecido en las instituciones
financieras (diez mil dólares), como banca, casinos, corredurías, e entidades
financieras no bancarias que reciben o envían remesas.
b.- Convertir dinero en efectivo en cheques de cajero o en otro tipo de
instrumentos negociables a través de los bancos o instituciones del sistema
financiero.
c.- Depositar dinero en efectivo en cuentas bancarias.
d.- Cambio de billetes de baja denominación por alta denominación.
e.- Convertir el dinero en mercancías como metales preciosos.
f.- Utilizar empresas que por su naturaleza reciben grandes cantidades de
efectivo, bares, restaurantes, centros comerciales, supermercados.
75
A.2. ESTRATIFICACIÓN: mediante esta etapa el dinero se mueve a través de
varios negocios, corporaciones o instituciones financieras, ya sea en forma
física o por medio de depósitos o transferencia electrónica. Se busca movilizar
el dinero físico en todo el sistema financiero con una gran cantidad de
transacciones con el propósito de dificultar su rastreo y a la vez garantizar la
protección a la identidad del lavador y traficante.
a.- El depósito de dinero en efectivo (el dinero efectivo se saca del país por
medio de contrabando) a un banco en el extranjero.
2.- Se mezcla dinero obtenido de manera ilegal con dinero legal o de fuentes
lícitas.
3.- Se crea una cuenta ficticia en el extranjero para recibir y distribuir los
fondos, e inversiones de bienes y raíces.
4.- Transferir dinero electrónicamente desde una cuenta bancaria en el país a
otra cuenta en el extranjero, o a una de valores.
5.- Se instalan negocios comerciales, como restaurantes, bares, salones de
baile, gimnasios, entre otros o bien a realizar actividades públicas como
conciertos, o a través de donaciones.
A.3. INTEGRACIÓN: es la etapa final del proceso de lavado donde el dinero
procedente de la actividad delictiva se utiliza en operaciones financieras, dando
la apariencia de ser operaciones de negocios legítimos, se realizan inversiones
en los negocios, se otorgan préstamos a individuos, se compran bienes y todo
tipo de operaciones, dando la apariencia de legítima. Para lograrlo el
legitimador ha logrado justificar o explicar el origen del dinero.
76
B.- Técnicas para el lavado de Dinero:
Se refiere a los métodos o habilidades que utilizan aquellos quienes
deben lavar su dinero cumpliendo con el proceso explicado anteriormente,
puede ser que se use solo una forma o que sea un conjunto de ellas. Entre
algunas de las técnicas más comunes para el lavado de dinero se incluyen las
siguientes54:
B.1. Estructurar: uno o más sujetos realizan diversas transacciones por cierto
período de tiempo, en la misma institución o en varias instituciones financieras,
dividiendo los montos de estas transacciones en cantidades menores al monto
legal para que sean registradas.
B.2. Complicidad de un funcionario u organización: empleados de las
instituciones financieras o comerciales facilitan el lavado de dinero al aceptar
depósitos en efectivo, sin llenar ni presentar los reportes establecidos en la
legislación, cuando se trata de depósitos mayores a $10.000.0055.
B.3. Mezcla de Productos: es la combinación de los productos ilícitos con
fondos legítimos de una empresa y después presenta la cantidad total como
renta de la actividad legítima de tal empresa. La mezcla confiere la ventaja de
proveer una casi inmediata explicación para un volumen alto de efectivo,
presentado como producto del negocio legítimo. La mezcla de fondos ilegales
es difícil de ser detectada por las autoridades competentes.
54 Espinoza Espinoza, Walter. “Los delitos de trafico de precursores y legitimación de capitales”. p. 59 de la pagina www.lavadodinero.com. Consultada el 16 de abril de 2010. 55 Ley 8204. Artículo 20.- Toda institución financiera deberá registrar, en un formulario diseñado por el órgano de supervisión y fiscalización competente, el ingreso o egreso de las transacciones en efectivo, en moneda nacional o extranjera, igual o superior a los diez mil dólares estadounidenses (US $10.000,00) o su equivalente en colones. Las transacciones indicadas en el párrafo anterior incluyen las transferencias desde el exterior o hacia él.
77
B.4. Compañías o Empresas de fachada: son empresas creadas con el objetivo
de justificar activos ilegales. Es una compañía que está legítimamente
incorporada (u organizada) y participa, o hace ver que participa, en una
actividad comercial legítima. Sin embargo, esta actividad comercial sirve
primeramente como máscara para el lavado de fondos ilegítimos. La compañía
de fachada puede ser una empresa legítima que mezcla los fondos ilícitos con
sus propias rentas. Puede ser también una compañía que actúa como
testaferro, formada expresamente para la operación del lavado de dinero.
Puede estar ubicada físicamente en una oficina, o a veces puede tener
únicamente un frente comercial; sin embargo, toda la renta producida por el
negocio realmente proviene de una actividad criminal.
B.5. Compras de bienes o instrumentos monetarios en efectivo: consiste en la
adquisición de bienes y valores por parte del lavador con el dinero adquirido
ilícitamente. Hablamos de bienes tales como: automóviles, embarcaciones,
aviones, artículos de lujo, propiedades y metales preciosos o instrumentos
monetarios como giros bancarios, giros postales, cheques de gerencia o de
viajero y valores.
B.6. Contrabando de efectivo: es el transporte físico del efectivo obtenido de
una actividad criminal hacia el lugar donde se hará el lavado. El lavador puede
transportar el efectivo por avión, barco, o vehículo a través de la frontera
terrestre. El efectivo puede estar escondido en el equipaje, en compartimientos
secretos del vehículo, ser llevado por la persona que actúa de correo, oculto
en latas de atún. A pesar de las limitaciones que supone el volumen físico del
dinero en efectivo, los lavadores de dinero han demostrado un alto grado de
78
imaginación al encontrar nuevos medios para mover el producto criminal en
efectivo.
B.7.Transferencias electrónicas: este método consiste en el uso de
comunicaciones electrónicas, cuando el dinero está en una cuenta se puede
movilizar a cualquier parte a lo interno del país o fuera de el. El uso de
transferencias electrónicas es probablemente la técnica más importante usada
para estratificar fondos ilícitos, en términos del volumen de dinero que puede
moverse. Cuando las transferencias realizadas son sucesivas, se crean tantas
capas o estratos que se hace difícil llegar a conocer el origen de los fondos.
B.8. Venta o exportación de bienes: esta técnica se relaciona con situaciones
en las cuales los bienes adquiridos con productos ilegales son vendidos en otra
localidad o exportados. La identidad del comprador original se vuelve borrosa,
lo cual hace difícil la determinación de la verdadera procedencia del delito.
B.9. Ventas fraudulentas de bienes inmuebles: el lavador compra una
propiedad con el producto ilícito por un precio declarado significativamente
mucho menor que el valor real. Paga la diferencia al vendedor, en efectivo "por
debajo de la mesa". Posteriormente, el lavador puede revender la propiedad a
su valor real para justificar las ganancias obtenidas ilegalmente a través de una
renta de capital ficticia.
B.10. Compañías de papel, portafolio o nominales (shell company): es una
compañía que generalmente existe solo en el papel; no tiene giro comercial (a
diferencia de una compañía de fachada). En el lavado de dinero, se usan tales
compañías para enmascarar el movimiento de fondos ilícitos. Utilizan la figura
de la sociedad anónima, sus juntas directivas normalmente son formadas por
terceras personas que no tienen relación con los verdaderos dueños. Se
79
pueden formar rápidamente y se convierten en entidades legales que pueden
dedicarse a cualquier negocio excepto a aquellos expresamente prohibidos por
las leyes bajo las cuales se establecieron, o por sus estatutos.
Una compañía de portafolio también puede ser una sociedad anónima
en reserva (shell company). Llamados también “shell banks” son conocidos
como entidades de pantalla o cobertura que no tienen presencia física o no
cuentan con un domicilio físico y, normalmente, solo tienen domicilio
electrónico.
B. 11. Falsas facturas de importación/exportación o "Doble Facturación": se
lleva a cabo sobredeclarando el valor de las importaciones y exportaciones. La
diferencia entre el valor real de la mercadería y lo sobrevaluado puede ser
ajustada como producto criminal.
B.12. Garantías de préstamos: depósitos de fondos ilícitos se utilizan para
garantizar préstamos. Por medio de ellos, quien lava el dinero consigue bienes
y simplemente omite cancelar la deuda.
B.13. Adquisición de bienes con el producto mismo de la actividad criminal:
compra de efectos suntuosos como vehículos, joyas, obras de arte u otros.
B.14. Casinos: se utilizan de dos maneras para el lavado de dinero: una, como
fachada de empresa criminal y, dos, como pagador de utilidades,
aparentemente fruto de la suerte.
B.15. Compra de billetes de lotería: el lavador establece contacto con el titular
del billete premiado, y le compra el tiquete por una suma mayor al premio.
Luego reclama el premio y lo incorpora a su patrimonio.
80
Cada uno de estos ejemplos es solo muestra de las muchas formas y del
ingenio que demuestran aquellos que deben intentar legitimar sus ingresos,
recurriendo a una gran cantidad de recursos siempre con el propósito último de
ocultar el verdadero origen del dinero.
C. Dificultad Probatoria
De los tipos de lavado señalados anteriormente es necesario decir que
de ninguna forma es una lista taxativa, es un hecho que la forma en la que
operan las organizaciones criminales tiene a su haber una capacidad de
invención de proporciones épicas, por lo que cada día las formas en las cuales
operan va cambiando, sin que esto implique que a su vez la respuesta de la
normativa debe ser igual o más eficaz con el fin de cerrar los vacíos legales
existentes. En Costa Rica particularmente contamos con un sistema que
exige que para condenar no debe haber la más mínima duda de culpa por lo
que la investigación de ciertos delitos se centran en conseguir la mayor prueba
posible con el fin de destruir por completo el principio de inocencia; sin
embargo, hay delitos que cuentan con la particularidad de que son de difícil
probanza, por esto es necesario desmenuzar más profundamente algunos de
estos tipos de lavado no solo para conocer como operan, sino porque
actualmente está en proceso la normativa legal para prevenir y sancionar la
comisión de los mismos, específicamente en el tema de casinos que está por
regularse en nuestro país.
81
C.1. Casinos56
El juego, término con el que se conoce a la industria de los casinos ha
tenido un crecimiento enorme y con los progresos de la tecnología como el
internet ha hecho que se expanda de forma descontrolada por lo que
fácilmente permite la evasión fiscal y de controles debido a la falta de
regulación.
Se estima que en el mundo el negocio de las apuestas electrónicas y los
casinos virtuales generan ingresos brutos de unos $14.000 millones, y que
entre la isla de Antigua y el territorio costarricense se lleva a cabo la mitad del
negocio mundial de este sector. En Costa Rica dicha actividad emplea una
cantidad importante de personas, sobre todo jóvenes, quienes reciben una
remuneración más alta que en otras actividades en las que desempeñarían una
labor similar, sin que esto implique que están haciendo un trabajo ilegal.
Considerando sus características, también ha existido interés en
someter la actividad a regulación y mantenerla alejada de las relaciones con el
crimen organizado, el narcotráfico y el financiamiento del terrorismo.
El Informe de Evaluación Mutua del Grupo de Acción Financiera del
Caribe, de mayo del 2007, dice al respecto: “Existe en Costa Rica una gran
cantidad de compañías de apuestas deportivas o casinos por Internet, las
cuales se encuentran registradas como empresas que prestan servicios de
procesamiento de datos, y no existe control alguno sobre estos
establecimientos que pueden prestarse a la transferencia de dinero de origen
ilegal, y si bien el dinero de las apuestas, según indicaron las autoridades de
56Extractos de charla recibida en el ICD el 18 de marzo de 2010 sobre el tema de Casinos, específicamente el proyecto de ley de Regulación de Apuestas, Casinos y Juegos de Azar. Expediente N° 17551.
82
Costa Rica no ingresa al país, éste sí es transferido de un lugar o de un país a
otro por medio de estas compañías.
Es de considerar que todo este movimiento de traslado de dinero está
siendo manejado en forma electrónica y por medio de Internet, sin control sobre
los movimientos efectuados. Además, sí existe una porción de dinero que
ingresa al país para poder hacer los pagos necesarios de administración del
negocio, así como las ganancias de los propietarios, dinero que es manejado
por medio de las instituciones financieras costarricenses. Por lo que es
importante que se emita normativa para implementar controles sobre las
cuentas que manejan esta clase de negocios”.57
Actualmente esta en proceso un proyecto de ley en la Asamblea
Legislativa que tiene como propósito regular la industria del juego, la cual se
espera que sea completa y capaz de reglamentar no solo impuestos o lavado
de dinero basándose en la normativa internacional existente. Se ha contado
con la colaboración para su creación y redacción de expertos del Departamento
del Tesoro de estados Unidos pensando en crear una herramienta que dote a
esta actividad de seguridad jurídica, transparencia y la regulación necesaria
para que se desarrolle normalmente sin la interferencia del narcotráfico o de
organizaciones criminales.
Este proyecto propone la regulación específica de casinos, juegos de azar y
apuestas que puedan operar de forma legal sin la infiltración de actividades
ilegales. Se excluyen de este proyecto los juegos organizados o autorizados
por la Junta de Protección Social, el Bingo de la Cruz Roja, el Juego Crea y el
57Proyecto de Ley de Regulación de Apuestas, Casinos y Juegos de Azar. Expediente N° 17551 Asamblea Legislativa, Departamento de Servicios Parlamentarios 2010.
83
Sistema de Apuestas Deportivas a cargo del Instituto Costarricense del Deporte
y la Recreación. Para su funcionamiento es necesaria la creación de una
Comisión Nacional Reguladora de Apuestas y Juegos de Azar constituida
como un órgano colegiado de desconcentración máxima del Ministerio de
Hacienda, con personalidad jurídica instrumental para el cumplimiento de sus
funciones que regule esta industria por medio de licencias para operadores,
además de fijar responsabilidades y limitaciones de la misma.
Aunado a lo anterior, se crea una Superintendencia de Apuestas y
Juegos de Azar como un órgano adscrito a la Comisión Nacional Reguladora
de Apuestas y Juegos de Azar.
Establece diferentes clases de licencias con características muy
particulares:
1. Operador: es la empresa que brindará los servicios de casino. A esta
empresa se le investiga de forma completa, se verifican las fuentes de
financiación, se revisan los antecedentes de los involucrados para
verificar que no delitos a su haber. En este proceso de investigación al
operador le corresponde pagar los costos de la investigación, incluso si
debe realizarse alguna en el extranjero. Además renuncia a derechos de
privacidad y confidencialidad entre otros esto, porque la licencia es un
privilegio otorgado por el gobierno y no un derecho.
2. Ubicación o localización.
3. Proveedor o manufacturero del equipo.
4. Licencia para empleados de alto nivel.
84
5. Empleados generales, es decir, solo aquellos que tienen contacto con
dinero de la industria.
6. Mercancía y equipo.
Hay quienes se oponen a la existencia de tantas licencias, sin embargo, lo
que se pretende es que los operadores de la industria de juego sean lo más
transparentes posibles y el hecho de que exista tanto requisito permite claridad
a la hora de escogerlos. Eventualmente se piensa que el punto 3 y 6 podrían
fusionarse en una sola licencia.
Los casinos no están regulados por la ley de lavado de dinero por lo tanto
no se realiza reporte establecido para las instituciones bancarias por
transacciones superiores a $10,000.00 y esto porque los casinos no son
bancos pero no obsta para que se puedan poner requisitos de información
como se hace en los bancos: En el texto sustitutivo del proyecto se esta
pensando incluir un registro de clientes usando la figura del índice notarial;
cada quince días el casino reporta a la superintendencia los clientes que
apuestan, la cantidad que apuestan y la respectiva justificación del dinero que
apuestan.
C.2. Casino Virtual
Este tipo de negocios son de difícil supervisión, sin embargo, es posible
exigir que estén en Costa Rica los servidores y cuentas, con esto se garantiza
que el proveedor tiene licencia. También es necesario pedir requisitos a las
personas que deseen tener una cuenta tal como identificación, por lo tanto
debe ser mayor de edad y de entrada se determinan que ciertas transacciones
son prohibidas. Por ejemplo, si alguien deposita dinero en casinos virtuales, no
85
puede transferir el dinero a un tercero con esto se elimina la posibilidad del
lavado de dinero porque solo puede sacar su propio dinero.
En jurisdicciones internacionales han regulado el lavado de dinero con la
industria de casinos virtuales por estos medios, debe jugar con estas reglas o
no juega.
Podría existir la posibilidad de que existan sociedades que se disfrazan
para realizar estas actividades y no es hasta use un banco los reporta que se
descubren sus actividades ilícitas; la dificultad radica en la falta de regulación
pero la idea es que no sea posible operar sin tener la licencia respectiva.
Con el proyecto se pretende que se regule la cantidad de casinos que
pueden operar en el país y por ende, tener información de sus propietarios,
proveedores, empleados, servicios y clientes. Con la aprobación de la ley se da
una situación de blanco y negro. ¿Tiene o no el operador licencia? Si no la
tiene se le quitan los bienes y se cierra. Si tiene licencia y el operador realiza
actividades no consideradas legales existen mecanismos para retirar y/o
suspender la licencia. En principio se parte de que la ley permite el cierre
administrativo aunque la investigación penal sea lenta.
La licencia es básicamente un activo valioso y deberá ser cuidado por
los interesados ya que es con el único medio con que puede operar. La
industria tiene mala reputación y aun con dueños apropiados siempre habrá
actividades ilegales como drogas, prostitución, usura y demás. Ya que cuando
mucho dinero en juego hay crimen. Sin embargo, la ley permite que exista
capacidad de control de fiscalización por parte de las autoridades y mayor
estructura.
86
C.3. Maquinas tragamonedas
Se refiere a cualquier dispositivo físico o virtual, aparato o máquina
mecánica, eléctrica u otra, que cuando se inserta dinero, ficha u objeto similar,
o cuando se paga alguna retribución, está disponible para jugar u operar un
juego, el cual por razón de la habilidad del usuario o por el azar, o ambos,
pueda proveerle efectivo, premios, mercadería, fichas metálicas o cualquier
cosa de valor, ya sea que el premio se haga automáticamente desde la
máquina o de cualquier otra manera.58
Debido a que este tipo de máquinas son de fácil alteración y esta
alteración es una estafa, se pensó en una licencia para proveedores de
maquinaria para la industria del juego. Con esto se pretende que estas
máquinas funcionen de acuerdo a normas establecidas y los proveedores
deberán tener supervisores que puedan revisar y verificar que no estén
alteradas, de lo contrario se determinan desde sanciones administrativas,
pecuniarias y penales a quienes incumplan. Al operador que tenga maquinas
alteradas corre el riesgo de perder la licencia previo advertencias y
procedimiento administrativo en el que se establezcan multas, sanciones,
suspensiones u otras penas.
En este medio hay grandes empresas que trabajan de forma legal y
quisieran venir a Costa Rica, pero no pueden porque no hay la regulación
necesaria para que puedan operar, aun así la ley no es la solución a todos los
problemas.
Otro problema que presenta este tipo de negocios es que se utiliza la
figura de la persona jurídica con el propósito de evadir impuestos y 58 Articulo 3 inc 18 proyecto de ley 17551.
87
regulaciones inherentes a ellas. Sin embargo, este tipo de leyes han
funcionado en otros países por lo que es necesario hacerla caminar en nuestro
país, lo importante no es solo crear leyes sino en saberlas aplicar efectiva y
estrictamente. Además a nivel internacional hay presión para que se apruebe
este tipo de regulación en virtud de que Costa Rica ha sido catalogada en
ocasiones como paraíso fiscal.
88
CAPITULO IV
Capitales Emergentes
A. Capitales Emergentes
En la ley 8754 contra la Delincuencia Organizada se plantea el tema del
Patrimonio emergente o capitales emergentes, el cual se entiende como aquel
patrimonio que se ha incrementado de forma desproporcionada e
injustificadamente; a simple vista, el aumento desmedido del patrimonio es una
característica de la forma en que opera la delincuencia organizada, ya que
como se ha mencionado antes, producen sumas importantes de dinero. Esta
normativa es novedosa porque si los propietarios no pueden demostrar
legalmente la procedencia de sus recursos estos pasan a manos del Estado,
previo proceso judicial que se da en sede administrativa y no penal. En
principio busca quebrar a las organizaciones criminales, pero a nivel
administrativo; para ello el propietario debe demostrar fehacientemente el
aumento de sus recursos. En Costa Rica existe el deber de declarar los
ingresos y los bienes ante diferentes instancias, ya sea, declaración de
impuestos, declaración de bienes ante la CGR o por medio de la politica
“Conozca a su cliente” dentro del sistema bancario nacional; en cada una de
estas formas, es obligatorio dar información veraz. Es ante esta obligación que
tenemos los ciudadanos, que al darse un aumento desproporcionado del
patrimonio y por ende, no declarado, que el Estado puede intervenir, debido a
que esta ley busca atacar precisamente el problema de las fortunas
sospechosas, no interesa en esta vía la proveniencia ilícita del dinero. Las
organizaciones criminales para introducir sus dineros al sistema bancario de un
país, buscan evitar estos controles, porque fácilmente se podría detectar el
89
incremento de bienes y obviamente sin ninguna justificación legal del mismo.
En la actualidad no existe un mecanismo jurídico efectivo con el cual
poder atacar estas fortunas ilegales, debido al problema probatorio que implica
el delito de legitimación de capitales y el propósito es debilitar a estos grupos
criminales asestando golpes certeros a sus finanzas. Este tema ha sido tomado
de la teoría de extinción del dominio en Colombia, pero también la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción establece la necesidad de
implementar este tipo de herramientas, debido a que muchos otros países han
tenido que lidiar con estas mismas situaciones. La intención de este capitulo es
que conforme se desarrolle este tema, poner de manifiesto lo que establece
inicialmente la ley, tomando en cuenta que a la fecha no existe ningún caso de
capitales emergentes presentado ante los tribunales y es precisamente este un
pequeño intento de entender cuál sería la forma de aplicarlo de acuerdo a la
ley. En el camino surgen inquietudes sobre el mismo, una de ellas es que no
tuvo consulta de constitucionalidad por lo que en algún momento, será llevada
a esta instancia la cual permitirá esclarecer las falencias o virtudes del mismo.
No pretendo con este trabajo determinar la constitucionalidad o no de
esta norma, sino dar a conocer una herramienta que personalmente creo
podría ser un instrumento valioso en la lucha contra el crimen organizado, para
ello se presenta un análisis del tema de capitales emergentes, pasando luego a
dar un vistazo a la teoría de extinción del dominio en Colombia y terminando
con el decomiso sin condena en el cual se establecen ciertas consideraciones
que de acuerdo a la CNUCC son indispensables para lograr una norma
efectiva.
90
El tema de capitales emergentes es parte del capítulo IV de la ley
8754, va de los capítulos 18 al 24 en los que abarcan varios temas:
A.1. Levantamiento del Secreto Bancario Art. 18
Las cuentas bancarias de las empresas y personas están al alcance de
las autoridades, hoy más que nunca.
Esto se da a raíz de varios cambios legales, aprobados este año, que se
utilizan para justificar el levantamiento del secreto bancario bajo presuntas
sospechas de más de 60 delitos, sobre todo los que involucran el lavado de
dinero, así como el terrorismo y la evasión fiscal.
A esto se le suman las presiones de los organismos internacionales para
que se abra el secreto para investigaciones fiscales más amplias aún, lo cual
ocurrirá mediante una nueva ley, que se aprobaría en los próximos meses.
Actualmente Costa Rica intercambia información con otros 108 países
que pertenecen al Grupo Egmont, organización dedicada a la lucha contra el
lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, y coopera con la Organización
para la Cooperación y el Desarrollo Económico y el G20.
Otro aspecto crítico es que actualmente, los datos financieros pueden
entregarse a instancia meramente de un funcionario, mientras que en el
pasado típicamente solo se pudo obtener el acceso a una cuenta bancaria al
contar con la autorización de un juez.
Estas reformas que adelgazaron el velo que cubre la privacidad bancaria
empezaron a ampliarse en 2002, con la aprobación de la ley de psicotrópicos,
que al mismo tiempo creó el Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD) y
autorizó por primera vez el levantamiento del secreto sin la intervención de un
juez para investigar la legitimación de capitales generados por un delito.
91
Se puede defender el acceso amplio a los datos financieros por razones
de seguridad, o criticarlo como un ataque a los derechos civiles; no obstante,
es un hecho que cada año contamos con menos privacidad.
A continuación se presenta un esquema de cómo ha funcionado el
secreto bancario de acuerdo a la legislación:59
A.1.1. Ley de Psicotrópicos 2002
Los bancos reportan a la SUGEF cualquier operación superior a los
$10,000.00 o un cambio abrupto en las transacciones.
El Ministerio Publico permite al ICD revisar las cuentas bancarias para
indagar legitimación de capitales.
Si se trata de una investigación relacionada con legitimación de capitales
no necesita el visto bueno de un juez.
El ICD demuestra a la entidad financiera que esta investigando a
determinada persona.
El banco envía un archivo digital a la Unidad de Análisis Financiero
(UAF) o los agentes visitan el banco.
La UAF estudia la información para confirmar o descartar el caso.
EL ICD remite informe al Ministerio Público, que puede llevar a los
implicados a los tribunales.
Ley contra el Terrorismo 2009
La Unidad de Análisis Financiero es sustituida por la Unidad de
Inteligencia Financiera (UIF).
59Información tomada de www.icd.go.cr consultada el 11 de setiembre de 2010.
92
Se amplía la posibilidad de investigar sin pedir permiso a un juez, al
incorporar las investigaciones de terrorismo y su financiamiento.
Se incorporan las remesas a las transacciones a las cuales el ICD tiene
acceso.
Se amplia de 14 a unos 60 aproximadamente los delitos que se pueden
relacionar con legitimación de capitales.
De confirmarse la participación de la persona con alguno de los delitos,
la UIF puede congelar las cuentas.
La UIF rinde informe directamente al Ministerio Publico. La Dirección
General del ICD ya no debe fiscalizar ni manejar información de todos
los casos.
Se obliga a los bancos a tener más información de sus clientes y el
origen de sus fondos. Se exponen a multas del 1% de su patrimonio si
incumplen.
Ley contra la Delincuencia Organizada 2009
La Unidad de Inteligencia Financiera procederá al levantamiento de
cuentas sin orden judicial cuando un juez declare abierta una
investigación de criminalidad organizada.
Tributación Directa solicita los mismos beneficios de la Unidad de
Inteligencia Financiera para investigar evasión fiscal.
Entre más convenios bilaterales relacionados con estos tipos de
investigación firme Costa Rica, se presentarán más solicitudes de
indagaciones en las cuentas de los entes financieros.
93
Algunos países exigen los datos financieros a otras naciones,
únicamente en el caso de una sospecha bien fundada; no obstante,
otros lo hacen a menudo para ver si al tirar una amplia red de
solicitudes, que involucran a todo tipo de cliente bancario, encuentran
algo útil.
Mientras siga ampliándose la cantidad de investigaciones, se complica
la labor de las instituciones financieras, lo cual implica mayores costos
para los usuarios.
B.- Características Capitales Emergentes:
B.1.) Sujetos legitimados a denunciar (art. 20):
Contraloría General de la República, es el órgano constitucional, auxiliar de
la Asamblea Legislativa que fiscaliza el uso de los fondos públicos para
mejorar la gestión de la Hacienda Pública y contribuir al control político y
ciudadano. En la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública, Nro. 842260 y su Reglamento61, los servidores obligados a
rendir declaración jurada de bienes de su situación patrimonial deben
cumplir ese requisito ante la Contraloría General de la República, la cual se
establece en el artículo 21 de dicha normativa y dice lo siguiente:
Funcionarios obligados a declarar su situación patrimonial:
Deberán declarar la situación patrimonial, ante la Contraloría General de la República,
según lo señalan la presente Ley y su Reglamento, los diputados a la Asamblea
60 Ley 8422 del 06 de octubre de 2004, publicada en la Gaceta N° 212 del 29 de octubre de 2004. 61 Decreto ejecutivo N° 32333-MP-J del 12 de abril de 2005, publicado en el Alcance N° 11 a la Gaceta N° 82 del 29 de abril de 2005. Modificado mediante Decreto Ejecutivo N° 34409-MP-J en la Gaceta N° 56 del 19 de marzo del 2008.
94
Legislativa, el presidente de la República, los vicepresidentes; los ministros, con cartera o
sin ella, o los funcionarios nombrados con ese rango; los viceministros, los magistrados
propietarios y suplentes del Poder Judicial y del Tribunal Supremo de Elecciones, el
contralor y el subcontralor generales de la República, el defensor y el defensor adjunto de
los habitantes, el procurador general y el procurador general adjunto de la República, el
fiscal general de la República, los rectores, los contralores o los subcontralores de los
centros de enseñanza superior estatales, el regulador general de la República, los
superintendentes de entidades financieras, de valores y de pensiones, así como los
respectivos intendentes; los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de las
juntas directivas, excepto los fiscales sin derecho a voto, los presidentes ejecutivos, los
gerentes, los subgerentes, los auditores o los subauditores internos, y los titulares de las
proveedurías de toda la Administración Pública y de las empresas públicas, así como los
regidores, propietarios y suplentes, y los alcaldes municipales.
También declararán su situación patrimonial los empleados de las aduanas, los
empleados que tramiten licitaciones públicas, los demás funcionarios públicos que
custodien, administren, fiscalicen o recauden fondos públicos, establezcan rentas o
ingresos en favor del Estado, los que aprueben y autoricen erogaciones con fondos
públicos, según la enumeración contenida en el Reglamento de esta Ley, que podrá incluir
también a empleados de sujetos de derecho privado que administren, custodien o sean
concesionarios de fondos, bienes y servicios públicos, quienes, en lo conducente, estarán
sometidos a las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento.
El contralor y el subcontralor generales de la República enviarán copia fiel de sus
declaraciones a la Asamblea Legislativa, la cual, respecto de estos funcionarios, gozará de
las mismas facultades que esta Ley asigna a la Contraloría General de la República en
relación con los demás servidores públicos.
De acuerdo a esta norma, se desprende que la obligación de declarar
los bienes ante la Contraloría General de la República le corresponde a los
funcionarios públicos en ocasión de su puesto y responsabilidad.
95
El Ministerio de Hacienda62: el órgano que, en la estructura
administrativa de la República de Costa Rica, cuida básicamente de
establecer y ejecutar la política Hacendaria.
La legislación vigente establece que compete al Ministerio de Hacienda
cuidar de los siguientes asuntos:
• Política y administración tributaria y aduanera, fiscalización y
recaudación.
• Administración financiera y del presupuesto, control interno y
contabilidad pública.
• Administración de las deudas públicas interna y externa.
• Administración patrimonial.
• Negociaciones económicas y financieras con gobiernos y entidades
nacionales, extranjeras e internacionales.
• Velar por la correcta y eficiente recaudación de todos los impuestos,
tasas, contribuciones, producto del uso de la propiedad fiscal y, en
general, de todos los ingresos públicos.
• Coordinar los aspectos fiscales con las políticas monetaria, cambiaria y
crediticia fijadas por el Banco Central de Costa Rica.
• Dirigir y coordinar dependencias del propio Ministerio y sus relaciones
con los sectores público y privado.
• Minimizar el déficit fiscal mediante una mejor recaudación, la
racionalización del gasto y una mayor flexibilidad en su asignación.
62 www.hacienda.go.cr. Pagina consultada el 13 de setiembre de 2010.
96
En principio se parte de la obligación que tenemos los ciudadanos de
pagar impuestos63 y esta obligación esta dada por ley; el artículo 31 del Código
Tributario reza:
“El hecho generador de la obligación tributaria es el presupuesto establecido por la ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación.”
En esta materia, existe la obligación de los sujetos pasivos de tributar y
sobre todo de ser veraces en lo que declaran además del deber que tienen de
dar cuenta del crecimiento de su patrimonio.
Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD)64, es el ente encargado de
coordinar, diseñar e implementar las políticas, los planes y las
estrategias para la prevención del consumo de drogas, el tratamiento, la
rehabilitación y la reinserción de los farmacodependientes, y las
políticas, los planes y las estrategias contra el tráfico ilícito de drogas, la
legitimación de capitales provenientes de narcotráfico, actividades
conexas y delitos graves. Es un órgano de desconcentración máxima
adscrito al Ministerio de la Presidencia. Se le otorga personalidad
63Art. 4 Son tributos las prestaciones en dinero (impuestos, tasas y contribuciones especiales), que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines. Impuesto es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador una situación independiente de toda actividad estatal relativa al contribuyente. Tasa es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado en el contribuyente; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno al servicio que constituye la razón de ser de la obligación. No es tasa la contraprestación recibida del usuario en pago de servicios no inherentes al Estado. Contribución especial es el tributo cuya obligación tiene como hecho generador beneficios derivados de la realización de obras públicas o de actividades estatales, ejercidas en forma descentralizada o no; y cuyo producto no debe tener un destino ajeno a la financiación de las obras o de las actividades que constituyen la razón de ser de la obligación. 64 www.icd.go.cr. Pagina consultada el 13 de setiembre de 2010.
97
jurídica, instrumental para la realización de su actividad contractual y la
administración de sus recursos y de su patrimonio.
Dentro del ICD encontramos la Unidad de Inteligencia Financiera quien
recopila y analiza los informes, formularios y reportes de transacciones
sospechosas.
“Artículo 25.-
Si se sospecha que las transacciones…. constituyen actividades ilícitas o se relacionan con
ellas, incluso las transacciones que se deriven de transferencias desde el exterior o hacia
él, las instituciones financieras deberán comunicarlo, confidencialmente y en forma
inmediata, al órgano de supervisión y fiscalización correspondiente, el cual las remitirá,
inmediatamente, a la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), del Instituto Costarricense
sobre Drogas…”
Al estar en conocimiento la entidad bancaria de un reporte de operación
sospechosa lo informa a la Unidad de Inteligencia Financiera quien tendrá
como objetivo descubrir el origen y proceso que utilizan las organizaciones
criminales para ocultar y transformar los beneficios obtenidos de sus
actividades ilícitas, con lo cual tendrán como resultado conclusiones o
indicios suficientes para determinar la hipótesis del delito, con lo cual en
caso de dar resultados positivos lo comunica al Ministerio Público para que
continúen con la investigación y puedan eventualmente lograr una
acusación. En caso de que la UIF determine que no hay delito que
perseguir, archiva el caso.
98
Ministerio Público65, fue creado por ley de la República; no ostenta
aún rango constitucional. El órgano que hoy en día existe, como
institución auxiliar de la moderna administración de justicia, data de
treinta y cuatro años a la fecha pese a que su esencia como
institución republicana es el producto de mas de ciento cincuenta
años de historia independiente y constitucional. Le corresponde el
ejercicio de la persecución penal y la realización de la investigación
preparatoria en los delitos de acción publica, todo con sujeción a lo
dispuesto por la Constitución Política y las leyes, de una manera
justa y objetiva.
Es en virtud del cumplimiento de esa misión que el Ministerio Público al
ser puesto en comunicación de algún hecho delictivo relacionado con
legitimación de capitales procederá a realizar las investigaciones de rigor tal y
como corresponde, en caso de que no pueda ser llevado a juicio debido a la
dificultad probatoria de la cual se ha hablado con anterioridad, y si cumple con
los supuestos básicos de aumento patrimonial sin justificación, es que puede el
Ministerio Publico proceder como corresponde.
B.2.) Autoridad Competente:
El señor Fiscal General de la República, Francisco Dall` Anesse en
sesión N° 12-10 celebrada el 26 de abril de 2010 manifestó lo siguiente en
relación al tema de justificación de capitales emergentes:
“Cuando redactamos el proyecto de ley, el Fiscal Adjunto Francisco
Fonseca Ramos, el Director del I.C.D. Mauricio Boraschi y yo, no nos
65 www.ministeriopublico.poder-judicial.go.cr. Pagina consultada el 13 de setiembre de 2010.
99
percatamos de la desaparición del Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos
Sumarios, por lo que se le otorgó la competencia para declarar la pérdida
del patrimonio emergente injustificado. La competencia para conocer de la
apelación, se otorgó al Tribunal Colegiado Contencioso Administrativo.
Al contestar al Poder Legislativo la consulta correspondiente, durante
el proceso de formación de dicha ley, la Corte Suprema de Justicia no
advirtió el error y guardó silencio al respecto, y se aprobó el proyecto y
promulgó la ley con dicha imprecisión
Ahora surge la duda relativa a los tribunales competentes para conocer
del proceso de justificación de capitales emergentes.”
Por lo que solicita a la Corte Suprema de Justicia que determine
la competencia por la materia a los tribunales correspondientes, a
lo cual la Corte resuelve:
"Visto el acuerdo de Corte Plena en el que se remite consulta sobre la
interpretación legal y la distribución competencias que debe darse a la Ley
Contra la Delincuencia Organizada, se resuelve: 1. Proponer una reforma
legislativa para que las competencias que se asigna a la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo pasen a conocimiento de la materia Penal de
Hacienda. 2. Entre tanto dicha reforma sea aprobada, estima esta Comisión
que donde se indica Juzgado Sumario Civil de Hacienda deberá entenderse
Juzgado Contencioso Administrativo, y sus resoluciones serán recurribles
100
ante el Tribunal de Apelaciones de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativa.”66
B.3.) Indeterminación punitiva de causa ilícita
Fuera del derecho penal.
Facilita la prueba.
Celeridad en el proceso.
Decisión jurisdiccional.
B.4.) Retrospectiva patrimonial
10 años contados a partir del momento de la interposición de la
denuncia. Por ejemplo en Colombia la extinción del dominio no tiene
retrospectiva, se hace a partir del conocimiento y se mantiene a través del
tiempo.
B.5.) Procedimiento
La segunda parte del artículo 20 dice:
Recibida la denuncia, el Juzgado dará audiencia al interesado por el término de veinte días hábiles para contestar y evacuar la prueba; en la misma resolución ordenará, como medida cautelar, el secuestro de bienes, su inmovilización registral y de toda clase de productos financieros. Contra la medida cautelar solo cabrá recurso de apelación sin efecto suspensivo, el cual deberá ser interpuesto en el plazo de veinticuatro horas ante el Tribunal Colegiado Contencioso Administrativo, que resolverá sin más trámite y con prioridad sobre cualquier otro asunto. En principio, el proceso de capitales emergentes se trata de un proceso
sumarísimo o sumario, esto es, que se realiza el proceso judicial en un solo 66 Acta de la Corte Suprema de Justicia N° 5942-10, Secretaria General.
101
momento, en el cual se aportan y valoran las pruebas por lo que se juzga y hay
sentencia condenatoria o absolutoria en un plazo de tiempo relativamente
corto. Es un juicio con la misma finalidad que el proceso ordinario. A través de
esta vía se pretende que el proceso se resuelva con mayor celeridad,
concentración de actos de economía procesal, sin que esto implique
menoscabo de las garantías de audiencia y defensa.67 Es en virtud del tipo de
proceso que se determina el plazo de 20 días hábiles para contestar y evacuar
la prueba. En esta misma resolución se decretan las medidas cautelares las
cuales tendrán recurso de revocatoria sin efecto suspensivo para lo que hay un
plazo de veinticuatro horas.
Contra lo resuelto en sentencia el afectado puede interponer recurso de
apelación el cual deberá resolverse con prioridad. Contra la decisión de
segunda instancia no cabrá recurso alguno. 68
B.6.) Sujeto investigado
Cualquier persona física o jurídica. No se limita como en el derecho
penal que se dirige solo contra la persona física, sino que la persona jurídica
también es sujeto de sanción.
B.7.) Medidas cautelares
Congelamiento preventivo por 5 días.
Secuestro de bienes, inmovilización registral y de toda clase de
productos financieros.
67 http://www.iuriscivilis.com/2009/06/diccionario-juridico-letra-p.html. 68 Articulo 21 ley 8754.
102
La Sala Constitucional69 determina lo siguiente:
“...Las medidas asegurativas o cautelares, según la más calificada doctrina, surgen en el proceso como una necesidad que permita garantizar una tutela jurisdiccional efectiva y por ello se pueden conceptuar como “un conjunto de potestades procesales del juez –sea justicia jurisdiccional o administrativa– para resolver antes del fallo, con el específico fin de conservar las condiciones reales indispensables para la emisión y ejecución del acto final”. (Sentencia No. 7190-94 de las 15:24 hrs. del 6 de diciembre de 1994, criterio reiterado en el Voto No. 3929- 95 de las 15:24 hrs. del 18 de julio de 1995).
B.8.) Sanciones por imponer (art. 22)
Pérdida del patrimonio no justificado a favor del ICD (no se vulnera el
derecho a la propiedad, sino que se desvirtúa la titularidad aparente de
tal derecho).
Pago de multas y costas de la investigación.
B.9.) Delito doloso (art 23)
Distracción del Patrimonio:
5-15 años de prisión.
Delitos de acción pública.
Agravante para funcionarios judiciales de 8-18 años.
B.10.) Delito Culposo (art. 24)
Distracción culposa del patrimonio:
2-6 años de prisión. 69 Sentencia 9342 del 28 de junio de 2007.
103
Falta al deber de cuidado.
Facilitar distracción patrimonial.
Aplica a funcionarios públicos, judiciales o de entidades financieras.
B.11.) Terceros de buena fe
Las medidas y sanciones establecidas en cuanto a decomiso, se
aplicarán sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe.
En la ley 8204 (Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas,
drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación de capitales y
financiamiento al terrorismo) se establecen los presupuestos que deben cumplir
los terceros interesados:
Artículo 93. —Las medidas y sanciones referidas en los artículos precedentes a este capítulo,
se aplicarán sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe.
Conforme a derecho, se les comunicará la posibilidad de apersonarse en el proceso, a fin de
que hagan valer sus derechos, a quienes puedan alegar interés jurídico legítimo sobre los
bienes, productos o instrumentos.
Artículo 94. —El tribunal o la autoridad competente dispondrá la devolución de los bienes,
productos o instrumentos al reclamante, cuando se haya acreditado y concluido que:
a) El reclamante tiene interés legítimo respecto de los bienes, productos o instrumentos.
b) Al reclamante no puede imputársele autoría de ningún tipo ni participación en un delito de
tráfico ilícito o delitos conexos objeto del proceso.
c) El reclamante desconocía, sin mediar negligencia, el uso ilegal de bienes, productos o
instrumentos o cuando, teniendo conocimiento, no consintió de modo voluntario en usarlos
ilegalmente.
104
d) El reclamante no adquirió derecho alguno a los bienes, productos o instrumentos de la
persona procesada, en circunstancias que, razonablemente, llevan a concluir que el derecho
sobre aquellos le habría sido transferido para efectos de evitar el posible secuestro y comiso.
e) El reclamante hizo todo lo razonable para impedir el uso ilegal de los bienes, productos o
instrumentos.
Además se establece un plazo de tres meses para realizar el reclamo
correspondiente de bienes y objetos decomisados. El tribunal podrá diferir
hasta sentencia la resolución de lo planteado por la persona interesada; pero,
vencido el plazo señalado en esta norma sin la intervención de algún tercero,
se decretarán el comiso y traspaso definitivo del dominio a favor del ICD.70
B.12.) Responsabilidad del Estado
Conforme a la Ley General de la Administración Pública, en el artículo
194, la actividad lícita e ilícita del Estado genera responsabilidad de este frente
al administrado por:
“... sus actos lícitos y por su funcionamiento normal cuando los mismos causen
daño a los derechos del administrado en forma especial, por la pequeña proporción
de afectados, o por la intensidad excepcional de la lesión”. La responsabilidad
estatal por su funcionamiento normal y lícito, deriva de la teoría del riesgo en la
concepción de la Administración, como una empresa que al funcionar asume riesgos
y que en cuanto cause daño, está obligada a indemnizar. Dicha teoría: “... es la
traducción concreta del principio de igualdad ante las cargas públicas”, en el
entendido de que: “... todo perjuicio anormal, excepcional, que por su naturaleza o
su importancia exceda los sacrificios corrientes que exige la vida en sociedad, debe
ser considerado como violación al principio de igualdad delante de las cargas
70 Articulo 29, ley 8754.
105
públicas, y por consiguiente debe ser reparado.” (Hoyos Duque, Ricardo: La
Responsabilidad Patrimonial de la Administración Pública, Editorial Temis, 1994, pp.
16-17). Ya esta Sala ha indicado, que el numeral 103 del Código Penal permite
aplicar regímenes específicos de responsabilidad contemplados expresamente en el
ordenamiento jurídico, aún cuando no se hubiese acreditado un injusto penal. En
esta tesitura, se ha estimado que: “... No importa si el daño que cause la
Administración obedece a una actuación normal o anormal, legítima o ilegítima,
lícita o ilícita. Este sujeto de Derecho Público siempre responde por sus actos, salvo
que medie fuerza mayor, culpa de la víctima o hecho de un tercero. Con el fin de
delimitar los alcances de lo que es la responsabilidad objetiva de la Administración,
es conveniente hacer algunas precisiones. Autorizada doctrina ha expuesto que la
responsabilidad de la Administración: 1) “posee carácter total”, en el sentido de que
cubre todos los daños producidos por los poderes públicos; 2) es directa, es decir,
no tiene “carácter subsidiario de la responsabilidad de sus autoridades y
funcionarios”, aclarándose que “los daños indemnizables son causados, en todo
caso, por la actuación de las personas físicas que sirven a la Administración” y que
ésta puede ejercer una “acción de repetición contra aquellos de sus servidores a
quienes fuera imputable la comisión del daño”; y 3) es objetiva, ya que “se genera
con independencia de que la actividad dañosa se hubiera realizado mediando dolo o
culpa . . . o de que dicha actividad sea legal o ilegal”, señalándose además que “la
responsabilidad se produce cuando sea consecuencia del funcionamiento tanto
normal como anormal de los servicios públicos” (ver al respecto, SANTAMARIA
PASTOR, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo, volumen II, Madrid,
España, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 1999, págs.472-474)”.
(Sala Tercera, fallo número 619, de 11:20 horas del 9 de junio de 2000). Debe
aclararse no obstante, que conforme el artículo 194 de la Ley General de
Administración Pública, la actividad lícita estatal genera la obligación de resarcir los
daños – no así los perjuicios – generados al administrado. El artículo 190 ejúsdem
106
dispone que la responsabilidad de la Administración se elimina o disminuye por la
concurrencia de culpa de la víctima, fuerza mayor o culpa de un tercero.
También el Código Procesal Penal establece un deber de
indemnización71 estatal a personas que fueron sometidas indebidamente a una
medida cautelar.
Así que, es evidente la falta de una norma en la que se especifique la
responsabilidad del Estado en caso, de que por sus actuaciones, por ejemplo,
el congelar bienes y luego no se prueba el hecho acusado, se lesiona los
intereses de los afectados.
Es por eso, que se plantea que el proceso debe ser expedito
precisamente para evitar afectar innecesariamente a los sujetos investigados
por capitales emergentes.
A la fecha en nuestro país no existe aún ningún caso presentado
ante el respectivo tribunal en esta materia por lo que no existe tampoco
jurisprudencia al respecto, sin embargo, países como México y Colombia han
implementado herramientas jurídicas acordes a este tema.
71 Articulo 271: Deber de indemnización El Estado deberá indemnizar a la persona que haya sido sometida, indebidamente, a una medida cautelar por un funcionario público que actuó arbitrariamente o con culpa grave, en los términos del artículo 199 de la Ley General de la Administración Pública. En este caso, el funcionario será solidariamente responsable con el Estado. También procederá la indemnización, sólo a cargo del Estado, cuando una persona haya sido sometida a prisión preventiva y luego es sobreseída o absuelta, con plena demostración de inocencia.
107
C) Teoría de Extinción del Dominio 72
Colombia ha sido un país fuertemente golpeado por el narcotráfico y el
crimen organizado y por ende, afectada por el lavado de dinero y la corrupción,
es por eso que el gobierno colombiano se ha visto en la imperiosa necesidad
de crear herramientas jurídicas que le permitan tener acceso a los patrimonios
ilícitos que aumentan desproporcionadamente. El resultado es la “extinción del
dominio” que es la pérdida de aquellos bienes que son adquiridos de forma
ilícita, estableciendo una sanción de tipo pecuniario a favor del Estado.
Según la Constitución colombiana la extinción del dominio se define
como: “la pérdida del derecho de dominio en favor del Estado sin
contraprestación ni compensación de naturaleza alguna.” Es de alguna forma
un resarcimiento al Estado por el daño causado en perjuicio del tesoro público
o con grave deterioro de la moral social.
C.1.) Antecedentes de la figura de la extinción del dominio
La figura de la extinción del dominio se origina en el derecho agrario y
ambiental cuando se desatiende la función social de la propiedad por falta de
explotación económica por lo que es formal y sustancialmente diferente de la
confiscación (negocio jurídico impuesto por el Estado por razones de utilidad e
interés publico) y la expropiación (acto jurídico que implica la cesación del
72Página de internet: http://atecex.uexternado.edu.co/aed/trabajos/EXTINCIONDEDOMINIO.pdf. Revisada el 19 de julio de 2010. La totalidad de la información sobre este tema ha sido tomado del trabajo realizado por Margarita Rosa Gómez, Adriana María Lerma y Erica María Oviedo Facultad de Finanzas y Relaciones Internacionales Universidad Externado de Colombia Bogotá, Noviembre de 2002 llamado “extinción del Dominio”.
108
derecho adquirido lícitamente sin ninguna compensación por lo que se prohíbe
constitucionalmente.)
Para ello realizaron un cambio constitucional que básicamente modifica
el enfoque absolutista de la propiedad y se le reconoce una “función social,"
pues se entendió que el Estado no podía ni debía reconocer la propiedad que
un sujeto detentaba sobre un bien cuando este había sido adquirido
ilícitamente en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de la moral
social.
Esta figura implica la pérdida del patrimonio que procede de un ilícito a
favor del Estado.
El Estado se ocupó de crear una figura que a diferencia de la
confiscación permitiera proteger los derechos de propiedad y al mismo tiempo
castigara “el ejercicio de actividades ilícitas, en repudio y sanción de toda
fuente de enriquecimiento por fuera de la ley para, de una parte proteger a los
ciudadanos honestos, probos y de buenas costumbres, y de otra desestimular
el efecto nocivo e inconsecuente en la sociedad de la ilícita riqueza”.
Cuenta esta normativa con dos niveles: el primero es externo que
proviene del artículo 5 de la Convención de Viena que se refiere a este tema.73
73 Convención de las Naciones Unidas contra el Trafico Ilícito de estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas, 1988. Artículo 5 DECOMISO 1. Cada una de las Partes adoptará las medidas que sean necesarias para autorizar el decomiso:
a) Del producto derivado de delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, o de bienes cuyo valor equivalga al de ese producto; b) De estupefacientes y sustancias sicotrópicas, los materiales y equipos u otros instrumentos utilizados o destinados a ser utilizados en cualquier forma para cometer los delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del articulo 3. 2. Cada una de las Partes adoptará también las medidas que sean necesarias para permitir a sus autoridades competentes la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, con miras a su eventual decomiso. 3. A fin de dar aplicación a las medidas mencionadas en el presente artículo, cada una de las Partes facultará a sus tribunales u otras autoridades competentes a ordenar la presentación o la incautación de documentos bancarios, financieros o comerciales. Las Partes no podrán negarse a aplicar las disposiciones del presente párrafo amparándose en el secreto bancario.
4. a) Al recibirse una solicitud formulada con arreglo al presente artículo por otra Parte que sea competente respecto de un delito tipificado de conformidad con el párrafo 1 del articulo 3, la Parte en cuyo territorio se encuentren el
109
producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros de los elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo:
i) Presentará la solicitud a sus autoridades competentes con el fin de obtener un mandamiento de decomiso al que, en caso de concederse, dará cumplimiento; o
ii) Presentará ante sus autoridades competentes, a fin de que se le dé cumplimiento en la medida solicitada, el mandamiento de decomiso expedido por la Parte requirente de conformidad con el párrafo l del presente artículo, en lo que se refiera al producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 que se encuentren en el territorio de la Parte requerida. b) Al recibirse una solicitud formulada con arreglo al presente artículo por otra Parte que sea competente por respecto de un delito tipificado de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3, la Parte requerida adoptará medidas para la identificación, la detección y el embargo preventivo o la incautación del producto, los bienes, los instrumentos o cualesquiera otros elementos a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo, con miras al eventual decomiso que se ordene, ya sea por la Parte requirente o, cuando se haya formulado una solicitud con arreglo al inciso a) del presente párrafo, por la Parte requerida. c) Las decisiones o medidas previstas en los incisos a) y b) del presente párrafo serán adoptadas por la Parte requerida de conformidad con su derecho interno y con sujeción a sus disposiciones, y de conformidad con sus reglas de procedimiento o los tratados, acuerdos o arreglos bilaterales o multilaterales que haya concertado con la Parte requirente. d) Será aplicable, mutatis mutandis, lo dispuesto en los párrafos 6 a 19 del artículo 7. Además de la información enumerada en el párrafo 10 del artículo 7, las solicitudes formuladas de conformidad con el presente artículo contendrán lo siguiente:
i) En el caso de una solicitud correspondiente al apartado i) del inciso a) del presente párrafo, una descripción de los bienes por decomisar y una exposición de los hechos en que se funde la Parte requirente que sea suficiente para que la Parte requerida pueda tramitar el mandamiento con arreglo a su derecho interno; ii) En el caso de una solicitud correspondiente al apartado ii) del inciso a), una copia admisible en derecho de un mandamiento de decomiso expedido por la Parte requirente que sirva de fundamento a la solicitud, una exposición de los hechos e información sobre el alcance de la solicitud de ejecución del mandamiento;
iii) En el caso de una solicitud correspondiente al inciso b), una exposición de los hechos en que se funde la Parte requirente y una descripción de las medidas solicitadas. e) Cada una de las Partes proporcionará al Secretario General el texto de cualquiera de sus leyes y reglamentos por los que haya dado aplicación al presente párrafo, así como el texto de cualquier cambio ulterior que se efectúe en dichas leyes y reglamentos. f) Si una de las Partes opta por supeditar la adopción de las medidas mencionadas en los incisos a) y b) del presente párrafo a la existencia de un tratado pertinente, dicha Parte considerará la presente Convención como base convencional necesaria y suficiente. g) Las Partes procurarán concertar tratados, acuerdos o arreglos bilaterales y multilaterales para mejorar la eficacia de la cooperación internacional prevista en el presente artículo.
5. a) La Parte que haya decomisado el producto o los bienes conforme a los párrafos 1 ó 4 del presente artículo dispondrá de ellos en la forma prevista por su derecho interno y sus procedimientos administrativos. b) Al actuar a solicitud de otra Parte, con arreglo a lo previsto en el presente artículo, la Parte podrá prestar particular atención a la posibilidad de concertar acuerdos a fin de:
i) Aportar la totalidad o una parte considerable del valor de dicho producto y de dichos bienes, o de los costos derivados de la venta de dicho producto o de dichos bienes, a organismos intergubernamentales especializados en la lucha contra el tráfico ilícito y el uso indebido de estupefacientes y sustancias sicotrópicas;
ii) Repartirse con otras Partes, conforme a un criterio preestablecido o definido para cada caso, dicho producto o dichos bienes, o los costos derivados de la venta de dicho producto o de dichos bienes, con arreglo a lo previsto por su derecho interno, sus procedimientos administrativos o los acuerdos bilaterales o multilaterales que hayan concertado a este fin.
6. a) Cuando el producto se haya transformado o convertido en otros bienes, estos podrán ser objeto de las medidas aplicables al producto mencionadas en el presente artículo. b) Cuando el producto se haya mezclado con bienes adquiridos de fuentes lícitas, sin perjuicio de cualquier otra facultad de incautación o embargo preventivo aplicable, se podrán decomisar dichos bienes hasta el valor estimado del producto mezclado. c) Dichas medidas se aplicarán asimismo a los ingresos u otros beneficios derivados:
i) Del producto; ii) De los bienes con los cuales el producto haya sido transformado o convertido; o iii) De los bienes con los cuales se haya mezclado el producto de la misma manera y en la misma medida que al
producto. 7. Cada una de las Partes considerará la posibilidad de invertir la carga de la prueba respecto del origen lícito del supuesto producto u otros bienes sujetos a decomiso, en la medida en que ello sea compatible con los principios de su derecho interno y con la naturaleza de sus procedimientos judiciales y de otros procedimientos. 8. Lo dispuesto en el presente artículo no podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe. 9. Nada de lo dispuesto en el presente artículo afectará al principio de que las medidas que en él se prevén serán definidas y aplicadas de conformidad con el derecho interno de cada una de las Partes, y con arreglo a lo dispuesto en él.
110
El segundo nivel, el cual es interno, se refiere a sus antecedentes en el
Derecho Agrario.
En síntesis de acuerdo a la jurisprudencia74 colombiana
1) la extinción del dominio no es una pena,
2) no es un procedimiento de carácter penal,
3) es una acción patrimonial,
4) dicha acción tiene por objeto el bien mismo,
5) la acción recae sobre la cosa adquirida.
C.2.) Causales de Extinción del Dominio:
Art. 2. Se declarara extinguido el dominio mediante sentencia judicial,
cuando:
1) exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se
explique el origen lícito del mismo,
2) los bienes provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita,
3) bienes que sean medio o instrumento de actividades ilícitas u objeto del
ilícito,
4) bienes que provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan un
origen ilícito,
5) los bienes afectados por un proceso penal y que sobre ellos no se hubiese
tomado una decisión definitiva por cualquier causa,
6) los derechos de bienes de procedencia licita pero que hayan sido utilizados
para ocultar o mezclar bienes de origen ilícito,
74 Sentencia C-374 del 13 de agosto de 1997 Colombia
111
7) cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen ilícito del bien
protegido en el proceso.
C.3.) Bienes
Son susceptibles de extinción del dominio todos los bienes de valoración
económica, muebles e inmuebles, tangibles e intangibles o los que sobre ellos
recaiga el derecho de propiedad75.
C.4.) Inicio de la acción
Le corresponde el inicio de la acción de extinción del dominio a la
Fiscalía General de la Nación y pueden coadyuvar la Procuraduría General de
la República, Contraloría General de la República, Fuerza Pública, Dirección
General de Estupefacientes y los Organismos Internacionales al haber tratados
o acuerdos internacionales que así lo dispongan.
La iniciativa gubernamental perseguía:
1. Contar con la posibilidad legal de perseguir eficazmente el lucro mal habido,
para lo cual se hacía indispensable que las autoridades pudieran perseguir los
bienes lícitamente adquiridos cuando fuere imposible localizar los obtenidos por
medios ilícitos, recogiendo así el concepto de bienes equivalentes, contenido
en la Convención;
2. Extinguir el dominio de los bienes sucedidos por causa de muerte, que
terminaban legitimados al ser transmitidos al patrimonio de los herederos.
3. Disponer de una acción de carácter real con la cual se hiciera predicable de
quien adquiere un bien una responsabilidad que trascendiera la meramente
75 Artículo 2, inc. d, Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional.
112
personal y se le diera sustento a la aplicación retrospectiva del instrumento, de
manera que su expedición no legalizara fortunas hechas sin arreglo a las leyes
civiles ni consolidara situaciones jurídicas ilícitas existentes con anterioridad a
su vigencia.
Sin duda, en Colombia para entonces se verificaban problemas en
materia de terminación de procesos penales por muerte, en efecto, esta
situación impedía un pronunciamiento judicial sobre los bienes adquiridos con
dineros provenientes de actividades ilícitas y esto ponía claramente en
evidencia la existencia de un vacío legal que facilitaba el enriquecimiento con
dineros ilícitos.
Se requería entonces un instrumento que permitiera controlar los
aspectos relacionados a las propiedades de los ilícitos en el intento de seguir
los planteamientos propuestos en países como Italia, se formuló un
procedimiento de naturaleza administrativa para extinguir derechos de
propiedad sobre bienes de origen ilícito, sin necesidad que mediara la
sentencia penal sobre la responsabilidad del titular”76.
En Colombia así como suele suceder en Costa Rica esta ley resultó ser
ineficaz en su aplicación, por lo que en el año 2002 se crea el Decreto 1975 por
parte del gobierno colombiano, con el que pretendía desarrollar a través de un
“procedimiento sencillo con trámites breves, sin incidentes de previo
pronunciamiento. Se pueden interponer procedimientos de nulidad que se
tratarán en las providencias finales, pues no habrá providencias intermedias.”
Esto con el objetivo de evitar dilaciones procedimentales que favorezcan la
76 Tomada de : http://www.minjusticia.gov.co/ley333~3.htm
113
situación subjetiva de un procesado y que ocasionen daños mayores a la
sociedad.
Dentro de las críticas que se le hace a esta ley está el tema de las
Providencias Intermedias ya que estas alargan el proceso y dificultan la
efectividad de la extinción. En efecto, gracias a las providencias intermedias,
los bienes de reconocidos delincuentes como Pablo Escobar están todavía en
propiedad de su familia porque no se ha podido probar que era narcotraficante,
ni ha sido posible demostrar que esos bienes deben volver a propiedad del
Estado.
En concreto esta ley busca resolver el tema de la impunidad debido a
que las personas quiénes se enriquecían con dineros de origen ilícito, o sea,
al delincuente le resultaba mucho más conveniente cometer el delito ya que la
pena y la probabilidad de que se aplicara era muy reducida, en comparación
con los beneficios personales que le aportaba delinquir. La ley entra a cambiar
hasta cierto punto el panorama al respecto, en el sentido que delineó con
claridad la posibilidad de prescripción de derechos sobre bienes adquiridos
ilícitamente. Igualmente en el tema de los elementos probatorios se tuvieron
que realizar cambios debido a la dificultad que supone para el Estado
completar todos los elementos de prueba que se exigen en la ley, por ejemplo,
está el caso de las acciones de Gonzalo Rodríguez Gacha en el equipo de
fútbol Los Millonarios, donde “todo el mundo sabe el origen de ese patrimonio
de Rodríguez Gacha, pero entonces pruebe que las acciones fueron adquiridas
con un embarque de cocaína y no con un negocio legítimo de ganado”.
114
La ley y el decreto77 que es de reciente data busca en principio
sancionar legalmente la obtención de derechos a través de actividades ilegales;
en el marco de una sociedad donde el dinero fácil del narcotráfico se estaba
convirtiendo en una institución informal en las que muchas personas
indirectamente se involucraron; además de cerrarle el paso a las
organizaciones criminales que operan en territorio colombiano y acrecientan su
poder gracias a actividades como el narcotráfico, el secuestro, la extorsión y la
corrupción.
En la actualidad, Colombia cuenta ya con casos exitosos en materia de
extinción del domino, por ejemplo, el caso de las acciones de Gonzalo
Rodríguez Gacha en el equipo de fútbol Los Millonarios, mencionada
anteriormente, probar que habían sido adquiridas gracias a dineros de
procedencia ilícita fue bastante difícil. Sin embargo, ahora el Estado es el
mayor accionista de Millonarios puesto que el Tribunal Superior de Bogotá
sentenció que el 29% de los derechos del equipo, pertenecientes a herederos
de Gonzalo Rodríguez Gacha, fueron adquiridos con dineros provenientes de
negocios ilícitos. De esta manera, finalizó el proceso de extinción de dominio
de tales bienes, que quedan en poder de la Dirección Nacional de
Estupefacientes.
Ahora, el Consejo Nacional de Estupefacientes definirá la forma y el
método para poner a la venta ese paquete accionario, decisión fundamental
para la reestructuración del equipo, que hoy tiene un déficit de cinco mil
millones de pesos. A la fecha hay 13 sentencias ejecutoriadas totalmente y 7
en ejecutoria; es decir, se han producido 20 sentencias en las que se
77 Entiéndase Ley 333 de 1996 y Decreto 1975 del 2002 Colombia.
115
encuentran involucrados 186 bienes. Sin embargo no todo ha sido favorable,
en palabras de César Augusto Guerrero Díaz, “las falencias de la Ley de
Extinción de Dominio se reflejan en la situación que afronta hoy el Estado, que
como demandante o beneficiario de las acciones en ese sentido pasó a ser
demandado por supuestos perjuicios multimillonarios causados con su acción u
omisión.” La Ley 333 de 1996 no ha sido, según él, afortunada en el manejo de
los bienes y su relación con el delito por lo que han surgido múltiples demandas
contra el Estado, por su responsabilidad frente a daños ocasionados a las
personas a quienes se pretendía privar del dominio sobre bienes adquiridos
ilícitamente.
Según Guerrero, uno de los principales inconvenientes de la aplicación
de esta Ley es la falta de claridad de autonomía de la acción de extinción de
dominio que se presenta independiente de la responsabilidad penal (Art.10). En
efecto, “¿cómo entender y asumir una acción de extinción de dominio sin que
previamente se obtenga un reconocimiento de la ilicitud de las actividades que
generaron como provecho el bien cuya titularidad se cuestiona?”. En este
sentido, se entendía que sería muy difícil lograr la extinción de dominio sin que
previamente se hubiera obtenido sentencia definitiva que declarara y
reconociera la responsabilidad penal.
D.- Decomiso sin Condena.
Es de todos conocidos que los delitos que son crimen organizado
generan cantidades de dinero y que por medio de este dinero logran poder,
control que se traduce en corrupción y terrorismo; cada uno de los hechos
delictivos de los que hemos hablado a lo largo de esta tesis tiene su propia
116
forma de generar ingresos, por ejemplo, la venta de droga en el narcotráfico, a
su vez se traduce en la legitimación de capitales para poder introducir esta
riqueza ilegal al sistema bancario con el propósito de limpiarlo, así como el
tráfico de armas y tráfico de personas que ocupan el segundo y tercer lugar de
generación de riqueza.
También el terrorismo busca financiamiento para cumplir su objetivo; el
secuestro extorsivo tiene como propósito el despojar a su victima o allegados
de fuertes sumas de dinero y así sucesivamente podría dar ejemplos de cada
tipo de delito y tienen como elemento común el ser grandes productores de
efectivo.
Ante esta realidad la normativa no logra establecer la herramienta
correcta para lograr asestar golpes definitivos y contundentes a estas
organizaciones; la extinción del dominio, los capitales emergentes o decomiso
sin condena son herramientas normativas que están tratando de lograr este
efecto, el cual es poder desarticular a estos grupos desde su lado financiero
que en principio sería el talón de Aquiles para lograr desarmar sus
organizaciones y que eventualmente se traduzcan en capturas de los cabecillas
y vasallos.
La limitada capacidad legal, de investigación y judicial ante estos
distintos delitos imposibilita la recuperación de los activos generados por estas
actividades ilícitas.
117
D.1. Definición de decomiso de activos
El decomiso de activos sin condena (NCB) es una herramienta de la
mayor importancia para recuperar los productos y los instrumentos de la
corrupción.
Constituye un mecanismo legal que prevé el control, captura y el
decomiso de los activos robados sin la necesidad de una condena penal;
puede ser esencial para la recuperación exitosa de activos cuando el
delincuente está muerto, se ha fugado de la jurisdicción, es inmune a la
investigación, o es esencialmente demasiado poderosos para enjuiciarlo. 78
D.2. Distinción entre decomiso penal y decomiso de activos NCB
Internacionalmente hay dos formas de decomiso para recuperar los
productos e instrumentos del crimen:
1. El decomiso de activos NCB.
2. El decomiso penal.
Ambos tienen elementos comunes, esto es, a quienes realizan
actividades ilícitas no se les deben permitir beneficiarse de sus delitos y que
estos productos decomisados deben utilizarse para compensar a las victimas,
ya sea el Estado o una persona, pero también para luchar en contra de estas
organizaciones.
Además quitándoles la ganancia de sus ilicitudes es un primer paso con
el fin de desalentar la conducta criminal. 78 Greenberg, Samuel, Grant, Gray. (2009). “Recuperación de activos robados. Guía de buenas practicas para el decomiso de activos sin condena. ” Banco Mundial. Toda la información referente al decomiso sin condena se ha tomado de este texto.
118
La diferencia entre estos radica que el decomiso penal requiere un juicio
penal y una condena, en cambio el decomiso de activos NCB no lo requiere.
Básicamente el decomiso penal se basa en el objeto, por lo tanto, les
corresponde a las autoridades probar que los activos en cuestión son ganancia
del crimen; en cambio, en el decomiso llamado también “decomiso civil”,
“decomiso in rem” o “decomiso objetivo”, se constituye una acción contra el
activo mismo.
A continuación se expone las diferencias entre cada tipo de
decomiso a modo de ilustración:
Diferencias Decomiso penal
Decomiso NCB
Acción Contra la persona (in personam): parte del
cargo penal contra una persona.
Contra la cosa (in rem): acción judicial instaurada por un gobierno contra la
cosa.
¿Cuándo tiene lugar? Impuesto como parte de la sentencia en el caso
penal. Requiere condena penal
Instaurada antes, durante o después del decomiso penal o aun si no existe cargo penal en contra de
la persona.
Probar la conducta ilegal Requiere condena penal. Tiene que establecerse
la actividad criminal “más allá de toda duda
razonable”, o convicción íntima”.
Condena penal no requerida. Tiene que
establecerse una conducta ilegal con base
en un estándar de prueba de “balance de
probabilidades” (el estándar puede variar).
Vínculo entre los productos y la conducta
ilegal
Basado en el objeto o en el valor.
Basada en el objeto.
Decomiso Interés del defensor del decomiso en la
propiedad.
Decomisar la cosa misma, sujeta a
propietarios inocentes.
Jurisdicción Varía (criminal o civil). Varía (derecho penal o civil).
119
Situaciones en las que es posible utilizar el decomiso de activos NCB79:
• El delincuente es un fugitivo y la condena penal no es posible si el
demandante es un fugitivo.
• El delincuente está muerto o muere antes de la condena. Con la muerte
terminan los procesos penales.
• El delincuente es inmune al proceso penal.
• El delincuente es tan poderosos que una investigación proceso penal es
irrealista o imposible.
• El delincuente es desconocido y se hallan los activos.
• La propiedad pertinente lo mantiene un tercero que no ha sido acusado
de delito penal, pero sabe (o no) que la propiedad está contaminada.
Aunque el decomiso penal no puede alcanzar la propiedad que se halla
en manos de terceros de buena fe, con el decomiso de activos si puede
decomisarse sin una buena defensa.
• No existe suficiente evidencia para proseguir con un proceso penal.
• El delincuente ha sido exonerado del delito penal como resultado de la
falta de prueba u omisión del cumplimiento de la carga de la prueba.
D.3. Antecedente normativo del decomiso de activos NBC
Se basa en el artículo 54 inc. 1. c de la Convención de las Naciones
Unidas contra la Corrupción (CNUCC80), en la que establece que todos los
79 Ibídem, p. 11
120
Estados miembros deben considerar el decomiso de los productos del crimen
sin necesidad de condena. Esta convención no se basa en ninguna tradición
legal ni establece diferencias que impidan la implementación de la misma.
El citado artículo dice:
c) Considerará la posibilidad de adoptar las medidas que sean necesarias para permitir el decomiso de esos bienes sin que medie una condena, en casos en que el delincuente no pueda ser enjuiciado por motivo de fallecimiento, fuga o ausencia, o en otros casos apropiados. Además hay otras Convenciones y tratados multilaterales que se refieren
al tema del decomiso:
La Convención de las Naciones Unidas contra el trafico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas (1988, Convención de Viena).
La Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Organizado
Transnacional (2000, UNTOC).
El Consejo de la Convención Europea sobre lavado, búsqueda,
incautación y decomiso de los productos del crimen (1990, Convención
de Estrasburgo).
Convención para combatir el cohecho de servidores públicos
extranjeros en transacciones comerciales internacionales (1997).
De todas estas, la única que se refiere específicamente al decomiso
basado en la no declaración condenatoria y prevé obligaciones innovadoras
80 La CNUCC representa el consenso internacional sobre lo que los Estados deben hacer en materia de prevención de la corrupción, criminalización, lucha contra el lavado de dinero, recuperación de activos y cooperación internacional en investigación y enjuiciamiento.
121
para los Estados que presten cooperación internacional en asuntos criminales
y asistencia financiera y técnica entre sí es la CNUCC81.
Para implementar este sistema de decomiso es necesario considerar si
es posible incorporarlo a leyes ya existentes (por ejemplo, nuestro país incluyó
el tema de capitales emergentes dentro de la ley 8204) o determinarlo por
medio de un estatuto separado, como por ejemplo, el caso de Colombia con la
ley de extinción del dominio.
D.4. Conceptos Básicos del Decomiso sin Condena
D.4.1. Premisa 1
El decomiso sin condena nunca debe sustituir al proceso penal. 82
El decomiso de activos debe verse como una herramienta que coadyuva
a la normativa existente y en ningún caso debe considerarse como un sustituto
del proceso penal sobre todo cuando hay elementos que permiten el
enjuiciamiento de un delincuente.
Es más, no debe permitirse su uso como una forma de evadir el proceso
penal, esto es, que el delincuente lo utilice en beneficio propio con el fin de
evadir la justicia.
Siempre y cuando el proceso penal sea viable, este debe prevalecer.
El decomiso de activos puede estar previo a una acusación criminal o
conjuntamente con el proceso penal.
81 Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción. 82 Greenberg, S. Op. Cit., p .27
122
D.4.2. Premisa 2
Debe definirse la relación entre un caso de decomiso de activos NCB y
cualquier proceso penal, incluyendo una investigación pendiente.83
Ya que el decomiso de activos se inicia con la conducta criminal puede
ser que coincida con la investigación y condena penal, por lo tanto, debe
definirse previamente la jurisdicción en esta materia, con el propósito de
determinar cuando es posible el decomiso de activos; como mencione
anteriormente, es posible que sea simultáneo y es lo ideal o que aplique en las
situaciones antes descritas.
D.4.3. Premisa 3
El decomiso de activos NCB debería estar disponible cuando el proceso penal
no lo está o es infructuoso. 84
En principio este sistema de decomiso debería implementarse cuando el
proceso penal no está disponible o es infructuoso, y esos presupuestos se
cumplen cuando el dueño de los bienes no se halla disponible porque ha
muerto, porque se ha fugado o porque se ha trasladado sus activos a
herederos o familiares.
Por ejemplo, algunas opciones para permitir que proceda el decomiso
contra un acusado muerto, si la muerte ocurre después de que:
1. la investigación haya comenzado,
2. se hayan declarado los cargos, o,
83 Ibídem, p. 28 84Ibídem, p. 30
123
3. se haya expresado una condena.
En el supuesto de que el proceso penal haya fracasado, por ejemplo,
suponiendo que se absolvió a un acusado por falta de evidencia, o porque un
testigo se retractó a última hora o por asesinato de un testigo clave, entre otras
situaciones que se presentan en casos de corrupción y crimen organizado en la
actualidad.
D.4.4. Premisa 4
Las reglas de evidencia y procedimiento aplicables deben ser lo más
específicas posible.85
El éxito de decomiso de activos tiene relación con las reglas de
evidencia y procedimiento específicos y claros, esto permite, la unidad en su
aplicación y reduce la inconsistencia en su aplicación.
D.4.5. Premisa 5
Los activos derivados de la mayor variedad posible de delitos penales deberían
estar sujetos al decomiso de activos NCB.86
Hay gobiernos que han creado leyes especificando una lista de delitos
que son sujeto del decomiso de activos, si se realiza de esta manera, esa lista
debe basarse en las listas de delitos establecida en Convenios Internacionales
85Ibídem, p.33 86 Ibídem, p.38
124
o en la primera de las Cuarenta Recomendaciones sobre Lavado de Activos
del GAFI.87
Otra forma es establecer que todos los productos e instrumentos de
cualquier delito mayor a delito grave, sean objeto de decomiso.
D.4.6. Premisa 6
Las categorías más generales de activos deben estar sujetas al decomiso88
El decomiso de activos debe abarcar todos los valores, productos del
crimen y la propiedad a la que se pueda localizar su origen a partir de ellos, los
instrumentos del crimen, la propiedad fungible, los bienes mezclados y activos
sustitutos (es decir, bienes equivalentes) y los productos derivados de delitos
extranjeros si la conducta que ocasiona el decomiso constituye también un
crimen en el país en el que están ubicados los activos.
Las convenciones internacionales definen generalmente los productos o
instrumentos de un delito que pueden estar sujetos a la limitación, incautación
o decomiso.89
87Esta primera Recomendación prevé que los países apliquen el delito de lavado de activos a todos los delitos graves, con el objeto de incluir la rama más amplia de delitos como subyacentes al lavado de activos. Indica que cada país debería incluir por lo menos una serie de delitos dentro de cada una de las categorías establecidas”, a saber: participación en un grupo delictivo organizado y extorsión; el terrorismo, incluida su financiación; el trafico de personas y contrabando de inmigrantes; la explotación sexual, incluida la de niños; el trafico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas; el trafico ilícito de armas, el trafico ilícito de bienes robados y otros; la corrupción y el soborno; el fraude; la falsificación de dinero; la falsificación y piratería de productos; delitos ambientales; el homicidio; las lesiones corporales graves; el secuestro, la privación ilegitima de libertad y la toma de rehenes; el atraco y el robo; el contrabando, la extorsión, la falsificación y la piratería; y el uso indebido de información confidencial o privilegiada y manipulación del mercado. 88 Ibídem, p. 38 89UNCAC, artículos 2, 31(1); UNTOC, artículos 2, 12; Convención de Viena, artículos 1,5.
125
D.4.7. Premisa 7
La definición de activos sujetos al decomiso debe ser lo bastante general para
abarcar nuevas formas de valor. 90
Es indispensable que a la hora de definir la legislación sobre decomiso
la propuesta alcance para todos los activos de valor, incluyendo productos del
crimen, la propiedad fungible, los bienes mezclados y activos sustitutos.
Por ejemplo, la propiedad sujeta al decomiso debe abarcar también los
derechos de propiedad intangible, como productos literarios de explotación
comercial derivados de la notoriedad del delincuente al haber cometido un
delito.
D.4.8. Premisa 8
Los activos manchados adquiridos con anterioridad a la promulgación de una
ley sobre decomiso de activos NCB deben estar sujetos al decomiso.91
Siempre en pro de una correcta aplicación de este instrumento, la
aplicación retroactiva o retrospectiva92 es un concepto importante que se debe
establecer. Esta retroactividad tiene una doble función, evitar que algún
demandando se beneficie con actos ilícitos cometidos en el pasado y a futuro
90Greenberg, S. Op. Cit., p.45 91 p. 48 92 A fin de explicar los términos “retroactividad” y “retrospectividad”, la Corte Suprema de Canadá, en el caso Benner v. Canadá (Secretary of State) [1997] 1 S.C.R. 358, adoptó la definición de E.A. Driedger, en “Statutes: Retroactive Retrospective Reflections” (1978), 56 Can. Bar Rev. 264, en las pp. 268-69: Un estatuto retroactivo es el que opera desde un tiempo anterior a su promulgación. Un estatuto retrospectivo es el que opera sólo para el futuro. Es prospectivo, pero impone nuevos resultados con respecto a un evento pasado. Un estatuto retroactivo opera hacia atrás. Un estatuto retrospectivo opera hacia delante, pero observa hacia atrás en el sentido de que adjunta nuevas consecuencias para el futuro a un evento que tuvo lugar antes de la promulgación del estatuto. Un estatuto retroactivo cambia la ley con respecto a lo que era; un estatuto retrospectivo cambia la ley con respecto a lo que sería de otra forma con respecto a un evento anterior. Greenberg, S. Op. Cit., p. 46.
126
permite la recuperación de activos robados o producto del ilícito en un corto
plazo de tiempo.
Inicialmente, la aplicación retroactiva puede parecer entrar en conflicto
con la base lógica de la prohibición de pasar leyes ex post facto, una regla
general en la constitución y leyes básicas de los países, que prohíbe la
aplicación de un delito penal o castigo a un acto que no constituía delito penal
en el momento en que fue cometido, así como la imposición de penas más
fuertes de las que habrían sido aplicables en el momento en que se cometió el
delito penal. Esto significa que un delito o castigo penal no puede crearse para
un acto que no era criminal o punible antes de la promulgación de la ley.
Tal es el caso de nuestro país, ya que en el artículo 34 de la
Constitución Política se establece que:
A ninguna ley se le dará efecto retroactivo en perjuicio de persona, o de
sus derechos patrimoniales adquiridos o de situaciones jurídicas consolidadas.
Y la jurisprudencia nacional dice:
El principio de irretroactividad, se ha definido de la siguiente manera: “la garantía
constitucional de la irretroactividad de la ley se traduce en la certidumbre de que un cambio en
el ordenamiento no puede tener la consecuencia de sustraer el bien o el derecho ya adquirido
del patrimonio de la persona, o de provocar que si se había dado el presupuesto fáctico con
anterioridad a la reforma legal, ya no surja la consecuencia (provechosa, se entiende) que el
interesado esperaba de la situación jurídica consolidada.”93
Sin embargo, sobre este tema, cortes de competencia de derecho civil y
derecho común han resuelto que estas prohibiciones no aplican porque el
decomiso no es ilícito o penal en su naturaleza; además puesto que una acción
93 Sala Constitucional, voto 2765-97 de las 15:03 horas del 20 de mayo de 1997-
127
de decomiso de activos NCB no depende de una condena penal y puesto que
la conducta pasada fue criminal en el momento en que fue cometida y el
demandado nunca tuvo un derecho concedido a la propiedad, la legislación
NCB puede aplicarse retroactivamente sin violar la ley básica.
Desde luego, para que no quede duda sobre este asunto, en la
legislación debería incluirse una provisión que autorice específicamente el
decomiso de productos generados antes de la promulgación de la ley NCB,
siempre que el acto que generó los productos haya sido criminal en el
momento de cometerse.
D.4.9. Premisa 9
El gobierno debe tener discreción para fijar umbrales apropiados y lineamientos
de política para el decomiso.94
A la hora de establecer políticas para el decomiso el gobierno debe
valorar la depreciación o el mantenimiento de un bien o activo ya que
eventualmente podría resultar muy oneroso el cuido, de por ejemplo, una
propiedad o una casa o inclusive el costo de almacenaje; por esto es necesario
establecer pautas que permitan valorar los artículos a incautar, ya sea tomando
en cuenta el valor pecuniario del activo, el costo de custodiarlo y una vez
establecido estas pautas un sistema expedito para disponer de estos ya sea
vendiendo los productos perecederos, estableciendo cuentas o fideicomisos en
el sistema bancario nacional, de forma tal que mientras dure el proceso se este
en custodia y control del efectivo o el producto de la venta de esos activos, en
94Greenberg, S. Op. Cit., p.49.
128
fin, determinar un mecanismo eficiente y razonable sobre el manejo adecuado
de los bienes o activos que serian sujeto de decomiso con el objetivo que
eventualmente sean recursos que permitan resarcir a las víctimas y además
que sea un medio de contribución económica en la lucha contra la delincuencia
organizada y en programas de prevención y otros.
D.4.10. Premisa 10
Deberían designarse medidas específicas que el gobierno pueda emplear para
investigar y preservar activos pendientes de decomiso.95
Una forma de conservar los activos que están pendientes de decomiso
son las medidas cautelares que permiten congelar, incautar o inmovilizar los
activos; para ello es menester establecer medidas administrativas o normativa
tendiente a lograr este objetivo, en nuestro país se requiere la orden de un juez
para establecer estas medidas o como se hace en algunas jurisdicciones un
funcionario administrativo, usualmente asociado con la unidad de inteligencia
financiera (UIF), puede expedir una breve orden de preservación a la institución
financiera.
D.4.11. Premisas 11
Las medidas de preservación e investigativas tomadas sin notificar al tenedor
del activo deben ser autorizadas cuando la notificación pueda perjudicar la
capacidad de la jurisdicción de procesar el caso de decomiso.96
95 Ibídem, p.53 96 Ibídem, p.56
129
La capacidad de obtener evidencia sin notificación al tenedor del activo,
o ex parte, es fundamental para un sistema efectivo de decomiso de activos
NCB.97 Básicamente se implementa en una etapa de investigación tal y como
se realiza en nuestro país. Se refiere a ese periodo de búsqueda de
información o evidencia en la que no se pone en conocimiento a la parte
investigada esto con el fin de no alertar al supuesto delincuente y que
eventualmente pueda transferir u ocultar los activos. De igual forma cuando se
requiere información bancaria no es necesario notificar al dueño de la cuenta.
Lo que se requiere es la capacidad de obtener una orden ex parte para
evidencia financiera o de otra clase o para congelar una cuenta debería
expresarse con claridad en la legislación sobre decomiso.
D.4.12. Premisa 12
Debe existir un mecanismo para modificar las órdenes para preservación,
monitoreo y producción de evidencia, y obtener un soporte de cualquier fallo
adverso al gobierno pendiente de reconsideración o apelación de cualquier
orden que pueda poner una propiedad confiscable más allá del alcance de la
corte.98
Una investigación de cualquier caso debe ser ágil y para ello las
unidades de investigación necesitan maleabilidad a la hora de obtener
información. La emisión de órdenes de aseguramiento o congelamiento de
97En muchas jurisdicciones, los procesos sin notificación al propietario del activo se conocen como procesos ex parte, o procesos legales presentados por una persona en ausencia de, y sin representación o notificación de, otras partes. 98 Greenberg, S. Op. Cit., p. 58
130
bienes, monitoreo de cuentas permiten esa agilidad en las investigaciones.
También es necesario que los tribunales sean prontos a la hora de
resolver sobre las solicitudes que se le plantean. Un sistema que no sea
sensible a las necesidades razonables de ejecución de la ley no puede ser
eficaz para preservar los productos del crimen; el retraso es aliado del
delincuente.
D.4.13. Premisa 13
Deben especificarse los requisitos procedimentales y de contenido para la
petición del gobierno y la respuesta del demandante. 99
Es imprescindible que la ley sea específica en todos los aspectos del
decomiso de activos porque permite uniformidad y que sea el poder legislativo
y no el sistema judicial quien dicte las reglas del proceso de decomiso; sin
embargo, el grado de especificidad dependerá de la normativa imperante en
cada país. Esto es, establecer claramente el procedimiento legal a seguir
durante un proceso de decomiso, los plazos y requisitos para presentar la
demanda, notificaciones, o cualquier proceso de reclamo por parte de quienes
tiene el derecho legal de hacerlo.
D.4.14. Premisa 14
Conceptos fundamentales como la carga de la prueba y el uso de presunciones
refutables deben ser delineados por ley. 100
99 Ibídem, p. 59 100 Ibídem, p. 60
131
El grado de prueba que necesita un fiscal para sustentar el
decomiso varía de acuerdo a la legislación de cada país y, aunque
existen claramente diferencias en el grado de prueba necesario, es por
eso que se debe especificar el estándar de prueba pertinente a cada
Estado. Aun así, esta especificidad en el grado de la prueba debe
permitir agilidad en las investigaciones. Otro mecanismo por utilizar son
las presunciones refutables. Una presunción es una deducción de la
verdad de una proposición o hecho derivado de un proceso de
razonamiento probable en ausencia de certeza actual. Existen objeciones
a las presunciones, la mayor parte de las cuales tienen relación con las
garantías constitucionales sobre la presunción de inocencia hasta
probarse la culpabilidad por la ley. Siempre que la presunción se redacte
en forma restrictiva, sea refutable y razonable, no existe necesariamente
una violación. Aun la UNCAC y otras Convenciones Internacionales
tienen provisiones que solicitan a los Estados integrantes considerar la
posibilidad de requerir que un delincuente demuestre el origen legal de
los activos sujetos a decomiso. La carga debe permanecer en el proceso
para establecer el caso y la base para la presunción, y debe permitirse al
demandado ofrecer una explicación razonable o verídica para refutar la
presunción.
132
D.4.15. Premisa15
Donde se utilicen las defensas afirmativas, deben especificárselas defensas
para el decomiso junto a los elementos de esas defensas y la carga de la
prueba.101
En algunos sistemas legales, una vez el fiscal establece el decomiso, la
carga se desplaza al demandado para establecer defensas conocibles.102 Un
demandado tiene primero que probar que él o ella tiene un interés propietario
en la propiedad y después de eso, las defensas reconocidas para el decomiso
pueden variar dependiendo de cuándo adquirió el demandado ese interés en la
propiedad (por ejemplo, antes o después de la violación) y si se alega que la
propiedad sujeta al decomiso es producto o instrumento del crimen. Defensas
particulares podrían incluir: 1) que la policía incautó propiedad equivocada; 2)
el propietario es un comprador de buena fe por el valor de la propiedad sin
conocimiento de la conducta ilegal que implica la propiedad; o 3) en el caso de
propiedad que facilitó la violación, el demandado hizo todo lo que podía
esperarse razonablemente para impedir el uso ilegal de la propiedad.
Usualmente se requiere a los demandados probar cualquier defensa re-
conocida por la misma carga de prueba requerida del gobierno para probar el
caso de prima facies para el decomiso.
101 Ibídem, p.66 102 No todos los países prevén un sistema de defensas aplicables. Los países deben considerar este concepto en el contexto de su propia legislación local. p.66
133
D.4.16. Premisa 16
El gobierno debe estar autorizado para ofrecer una prueba por evidencia
circunstancial y rumor.103
La mayoría de las jurisdicciones permiten el uso de evidencia
circunstancial o inferencias basadas en circunstancias objetivas para
establecer ciertos elementos de un delito, aun en procesos penales. Las
convenciones y acuerdos internacionales tienen también provisiones para que
las inferencias, como permitir el conocimiento, intención o propósito requerido
como elemento de un delito se infieran de circunstancias actuales objetivas. La
evidencia circunstancial es extremamente importante en casos de decomiso en
los que el gobierno puede probar que el delincuente estuvo vinculado a alguna
actividad criminal y que adquirió riqueza más allá de sus ingresos legítimos,
pero el gobierno es incapaz de probar las transacciones específicas que dan
cuenta del incremento de la riqueza.
D.4.17 Premisa 17
Deberían proponerse estatutos aplicables de limitaciones (prescripción) para
permitir máxima aplicabilidad del decomiso de activos NCB.104
En cuanto a la prescripción se parte de la idea de que nunca se puede
obtener titulo sobre activos obtenidos ilícitamente, por lo tanto, cuando se trata
de decomiso podría hacerse cumplir a perpetuidad sin prescripción; un ejemplo
claro, es Colombia que estableció que es posible ordenar el decomiso al
margen de cuando haya ocurrido la adquisición del bien.
103 Greenberg, S. Op. Cit.,p. 67 104 Ibídem, p. 69
134
D.4.18. Premisa 18
Quienes tienen interés legal potencial en la propiedad sujeta a decomiso tienen
derecho a ser notificados de los procesos. 105
El debido proceso debe ser cumplido durante el proceso de decomiso y
para ello la ley debe establecer la forma de notificación y a quién le
corresponde realizarla tomando en consideración las características de este
proceso.
D.4.19 Premisa 19
Un fiscal o agencia del gobierno debe tener autorización para reconocer
acreedores asegurados sin solicitarles presentar un reclamo formal.106
Con mucha frecuencia, la propiedad sujeta a decomiso se ve
obstaculizada por un embargo u otro interés de seguridad de una persona o
entidad que no tuvo participación en la actividad criminal o no tuvo
conocimiento del uso ilegal de la propiedad. Por ejemplo, un prestamista
comercial, como un banco, puede tener una hipoteca sobre una casa utilizada
por el propietario para almacenar narcóticos. El banco no sabía que el
propietario utilizó la casa en forma ilegal y no tenía razón para saber que el
propietario era un traficante de drogas en el momento de otorgar el préstamo.
Si un banco, un dueño del derecho de retención, o un acreedor asegurado es
capaz de demostrar que actuó de buena fe y ejerció la diligencia apropiada,
debería existir un mecanismo para reconocer las pretensiones sin necesidad de
presentar una demanda formal y participar en los procesos.
105 Ibídem, p. 71 106 Ibídem, p. 73
135
Generalmente, el interés de seguridad del prestamista comercial se
evidencia mediante el registro de los documentos apropiados en el catastro o
con alguna agencia pública. Si el acreedor puede presentar este tipo de prueba
y establecer un interés de seguridad y se demuestra que el acreedor no tuvo
complicidad en ninguna forma en la actividad ilegal, debería existir un
procedimiento para reconocer ese interés sin necesidad de prueba adicional. Al
posibilitar que un proceso –conforme a la legislación o regulación– reconozca
las pretensiones de acreedores hipotecarios legítimos y dueños del derecho de
retención como propietarios inocentes, esas partes interesadas pueden
preservar su interés en la propiedad y el gobierno puede dinamizar los
procesos de decomiso y evitar litigios innecesarios. Una vez terminado los
procesos de decomiso y sea decomisada y vendida la propiedad, puede
pagarse al acreedor con parte de los productos brutos y el resto ser realizado
por el gobierno.
D.4.20. Premisa 20
A un fugitivo que rehúse regresar a la jurisdicción para enfrentar cargos
penales pendientes no puede permitírsele disputar procesos de decomiso de
activos. 107
A un delincuente que ha evadido un proceso penal, huyendo de la
jurisdicción que corresponde no debería permitírsele disputar el decomiso de
bienes. Como se había comentado antes, el proceso de decomiso no debe ser
un mecanismo de legitimar bienes y en caso de tener deudas pendientes con la
107 Ibídem, p. 73
136
justicia no tendría sentido que en ausencia por medio de un representante
legal, se haga presente en un proceso y rehúya otro.
D.4.21 Premisa 21
El gobierno debe estar autorizado para anular transferencias si la propiedad ha
sido transferida a asociados o a cualquiera con conocimiento de la conducta
ilegal subyacente.108
Debido a que es común que se realicen traspasos de propiedades o
bienes a nombre de terceras personas con el fin de evitar el decomiso de
estos, es indispensable que el gobierno cuente con la posibilidad de anular
dichas transferencias, para ello y tal como se detalla en premisas anteriores, se
puede partir de una presunción sospechosa o utilizar alguna legal ya existente
con lo que se traslada la carga al dueño del activo, el cual tendrá la obligación
de demostrar que el traspaso fue hecho legalmente y de buena fe. De hecho
como una inferencia, se puede establecer la falta de buena fe de una las partes
como causal para el decomiso de activos.
D.4.22 Premisa 22
Debe especificarse el grado al que un reclamante de activos confiscables
pueda utilizar esos activos con el fin de impugnar la acción de decomiso o para
gastos de manutención.109
En este punto hay controversia sobre si debe permitir que un acusado
pueda utilizar sus activos que están decomisados para gastos de honorarios de
abogados o gastos de manutención personales o de su familia. Puede darse la
108 Ibídem, p. 74 109 Ibídem, p. 76
137
situación que una persona disponga de todos sus recursos para enfrentar un
proceso de decomiso y en caso de ser condenado su patrimonio ha disminuido
debido a esas erogaciones, y hay otras ideas de que no debería permitírsele
accesar a esos activos porque sería disfrutar y disponer de recursos que son
producto del crimen y por tanto obtiene un beneficio.
En todo caso, este es un punto que cada gobierno deberá analizar para
determinar las pautas y requerimientos a seguir con el propósito de lograr
eficiencia y resultados del proceso de decomiso.
D.4.23 Premisa 23
Considerar autorizar los procesos judiciales predeterminados cuando se ha
notificado en forma apropiada y los activos permanecen sin reclamar.110
Una vez recibida la notificación de decomiso en la que se establece un
plazo perentorio de cumplimiento de alguna acción o diligencia y esta se
incumpla, debería establecerse una sentencia de desacato de decomiso a favor
del Estado.
D.4.24. Premisa 24
Considerar permitir a las partes consentir el decomiso sin un juicio y autorizar a
la Corte expedir una sentencia condenatoria de decomiso cuando las partes
acuerdan dicho procedimiento.111
Con el objetivo de evitar juicios innecesarios debería permitirse a los
acusados consentir o aceptar el decomiso sin juicio a través de algún
mecanismo supervisado por la Corte, previo acuerdo de partes. En todo caso
110 Ibídem, p.80 111 Ibídem, p. 82
138
es un concepto que debe ser tomado en cuenta de acuerdo a la legislación
interna de cada país.
D.4.25. Premisa 25
Especificar los recursos que se encuentre disponibles para el acusado en el
evento de que el gobierno no pueda asegurar una sentencia de decomiso. 112
En el caso de que no sea posible obtener una condena en un proceso de
decomiso, debe el Estado devolver inmediatamente los activos incautados y es
necesario pensar implementar un método de compensación en caso de daño a
algún bien.
El permitir reclamos compensatorios rembolsa con justicia al
demandante y puede también disuadir la mala conducta del gobierno en cuanto
al mal uso de los bienes decomisados, para ellos es necesario sentar
responsabilidades de los funcionarios que tienen a su cuidado esos bienes.
Esas consideraciones aplicarían en casos que el gobierno tiene poco éxito en
casos de decomiso de activos.
D.4.26. Premisa 26
El veredicto final de decomiso de activos debe expresarse por escrito.113
Cualquier veredicto final debe expresarse por escrito, contener la base
estatutaria para el decomiso y redactar un resumen de los hallazgos objetivos y
conclusiones legales que soportan el fallo de la corte a favor del decomiso. Un
veredicto por escrito que explique la base de los hallazgos de la corte es
importante por muchas razones. Proporciona a las partes una explicación del 112 Ibídem, p. 82 113 Ibídem, p. 84
139
razonamiento de la corte y la aplicación de los hechos a la ley de modo que
conozcan el resultado preciso del litigio. La decisión por escrito prevé una base
para que una corte de apelaciones considere los procesos en cualquier
apelación. Por último, un veredicto por escrito lo suficientemente detallado es
fundamental para su cumplimiento en una jurisdicción extranjera. Una
jurisdicción extranjera casi siempre requiere más que los simples detalles de la
orden, incluyendo los hechos que forman la base de la decisión, las leyes
aplicadas y los procedimientos seguidos. Por ejemplo, Suiza busca en el
veredicto extranjero el vínculo entre los activos y el delito cometido.
Puesto que la corte hace los hallazgos de la ley y los hechos y emite la
orden final, es la que está en mejor posición de prever esta claridad esencial.
Inclusiones importantes en un veredicto por escrito:
• Hechos. Con una descripción legal de la propiedad y detalles específicos de
los activos y su ubicación (por ejemplo, detalles de cuentas bancarias, valor
monetario).
• Delitos y leyes pertinentes (por ejemplo, provisiones NCB).
• Procedimientos generales (por ejemplo, carga de la prueba, parte con
responsabilidad, defensas) y decisiones procedimentales.
• Requerimientos de notificación, inclusive a terceros y si el demandado asistió.
• Aplicación de la ley a los hechos.
• Vínculo entre los activos y la actividad ilegal realizada por personas
sospechosas, acusadas o condenadas por un delito.
140
D.4.27. Premisa 27
Especificar que agencias tienen jurisdicción para investigar y procesar asuntos
de decomiso.114
Para lograr eficiencia en los procesos de decomisos es mas práctico
contar con una Unidad u Oficina especializada para el manejo de estos casos,
ya sea una Unidad de Inteligencia Financiera o Agencia contra el lavado de
activos, esto, pensando en que exista pericia técnica y familiaridad de los
fiscales con la legislación del decomiso.
D.4.28. Premisa 28
Considerar la asignación de jueces y fiscales con pericia o capacitación
especial en decomisos para manejar el decomiso de activos.115
La capacitación y especialización de jueces y fiscales en el tema de
decomiso de activos es vital para el éxito de este proceso, permite la aplicación
uniforme de las leyes y adquirir pericia en cuanto a su aplicación; sobre todo
debería tomarse en cuenta si el país no posee con expertos en el tema.
Para ello deben de tener los recursos económicos para asegurar la
capacitación del personal involucrado en estos procesos.
D.4.29. Premisa 29
Debe existir un sistema para la planeación, mantenimiento y disposición de
activos, previos al decomiso, que sea expedito y eficiente.116
Crear un sistema de decomiso de activos efectivo requiere no solo la
creación de una ley completa, sino una infraestructura organizada con el 114 Ibídem, p. 87 115 Ibídem, p. 88 116 Ibídem, p. 90
141
propósito e enfrentar los problemas prácticos que se dan almacenar
propiedades incautadas y confiscadas, que incluyen la custodia, almacenaje
seguro, administración y disposición de dichas propiedades. Para ello el
gobierno debe establecer quién será el administrador de los activos, cuáles
serán los deberes y responsabilidades, sobre el manejo de dineros, bienes
raíces y otros que se puedan presentar en el camino.
Debe este administrador estar facultado para tomar posesión de los
activos, administrarlos, contratar contratistas, consultores, expertos en corretaje
y demás.
El éxito de este proceso de decomiso está en la planeación previa a la
incautación sobre todo en el tema de custodia de estos activos, en cuanto a la
transparencia e integridad del manejo de los mismos.
D.4.30. Premisa 30 Establecer mecanismos para asegurar financiación previsible, continuada y
adecuada para la operación de un programa eficaz de decomisos y limitar la
interferencia política en las actividades de decomiso de activos. 117
El proceso de decomiso de activos requiere de recursos para cumplir
con todas las etapas de este proceso, que inicia solamente con la incautación,
pero tiene que ver con cuido, mantenimiento y preservación de los bienes; el
panorama se complica cuando entra en juego el crimen transnacional, porque
se agregan otros gastos por concepto de viajes al extranjero para entrevistar
testigos, traducir documentos y demás relacionados con la investigación.
117 Ibídem, p. 93
142
Para eso el gobierno debe prever el presupuesto necesario y para ello
pueden utilizar los fondos que genera el proceso de decomiso.
Deben obviamente determinarse todos los controles de esos ingresos
para dotarse del equipo y la infraestructura necesaria para luchar contra el
flagelo del crimen organizado en todas sus expresiones.
D.4.31. Premisa 31
Debe utilizarse una terminología correcta, particularmente cuando está
presente la cooperación internacional.118
La selección y definición de términos básicos son importantes en todos
los aspectos de la legislación sobre el decomiso, pero sobre todo se vuelven
primordiales en el contexto de la cooperación internacional, para evitar atrasos
e incluso incumplimientos en las solicitudes de cooperación internacional
debida la imprecisión de los términos usados en una u otra jurisdicción. Incluso
con el término decomiso puede presentarse distinciones entre uno y otro país,
porque hasta la aplicación puede variar entre uno y otro país. Para ello al
suscribir los Tratados y Acuerdos Internacionales se parte de un entendimiento
común y por ende, de una aplicación propicia.
D.4.32. Premisa 32
Debe garantizarse la jurisdicción extraterritorial a las cortes.119
La jurisdicción extraterritorial es la capacidad de una corte de ejercer
jurisdicción sobre individuos o propiedades ubicadas fuera de los límites
geográficos de la jurisdicción en la que se halla localizada la corte y, por lo
118 Ibídem, p. 101 119 Ibídem, p. 104
143
tanto, es necesario establecerla. Para establecerla se depende de la
cooperación internacional y generalmente se establece vía Tratado o
Convenios Internacionales, siempre en pro de evitar que las organizaciones
criminales escapen de sus responsabilidades ante la ley al utilizar otros
gobiernos para cometer o esconder los activos.
En este sentido, vulnera a dos países, uno porque lo convierte en
víctima al cometer delitos en su territorio y al escapar a otra jurisdicción con la
idea de evadir la justicia pone en entredicho a este segundo país que debe
aplicar la ley para perseguir los activos que se encuentren en territorio
extranjero.
D.4.33. Premisa 33
Los países deben tener autoridad para cumplir órdenes provisionales del
extranjero.120
Los tratados bilaterales sobre asistencia judicial mutua, como la
Convención de Viena, la UNTOC121 y la CNUCC122, requieren que los estados
integrantes adopten medidas para prever la asistencia en la congelación e
incautación de activos para el propósito de un eventual decomiso.
Para lograr un grado de efectividad en estos procesos es indispensable
que las órdenes provisionales se expidan de una manera rápida y de igual
forma se les dé trámite y resolución porque la velocidad con la que los activos
pueden pasar de una jurisdicción a otra es sorprendente.
120 Ibídem, p. 105 121 Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional. 122 Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.
144
D.4.36 Premisa 34
Los países deben tener autoridad de ejecutar ordenes extranjeras de decomiso
y deberían promulgar legislación que maximice la aplicabilidad de sus
veredictos en jurisdicción extranjeras.123
Un poco en el mismo sentido de la premisa anterior, es el dinamismo
que debe tener la aplicación de la ley no solo a lo interno, sino cuando de
jurisdicciones extranjeras se trate; se debe ser rápido en la tramitación de
decomiso y esta es la premisa, para ello debe existir la autoridad de ejecutar
ordenes extranjeras de decomiso, por lo tanto, debe cada país establecer
claramente la forma de manejar este tema sin que existan trabas propias de la
normativa nacional y la mejor manera de asegurar la máxima aplicación de es
crear leyes que se basen en la CNUCC ya que en los artículos 54 y 55 dispone
que los estados integrantes reconozcan y ejecuten “al mayor grado que sea
posible” las órdenes extranjeras de decomiso o lleven si propia petición para
una orden local con base en la información suministrada por un Estado
integrante. Otras convenciones tienen disposiciones similares, por ejemplo, la
UNTOC en el artículo 13 y la Convención de Viena en el artículo 5.
D.4.35 Premisa 35
El decomiso de activos debe utilizarse para devolver la propiedad a las
victimas.124
En cualquier sistema de decomiso de activos, la víctima debe ser una
prioridad, en cuanto restituir a esta lo que ha perdido, por ejemplo, en casos de
fraude; para ello es necesario un mecanismo eficiente de búsqueda y decomiso
123 Greenberg, S. Op. Cit.,p. 107 124 Ibídem, p.110
145
de activos y además de devolver a la víctima lo que le pertenece partiendo de
que delito denunciado por la víctima es lo que dio lugar al decomiso.
Los tratados internacionales regulan la devolución de activos a las
victimas, pero el método varia de acuerdo al delito. Los principios
recomendados para incluirse en las leyes sobre decomiso deben basarse en
los siguientes compromisos:
.-UNTOC, artículo 14(2): … Al actuar con base en una petición efectuada por
otro Estado integrante, según el artículo 13 de la misma norma, los Estados
integrantes otorgarán, de acuerdo con el grado permitido por la ley local y si así
se les solicita, consideración prioritaria a devolver los productos confiscados del
crimen o la propiedad al Estado integrante solicitante de tal modo que este
pueda compensar a las víctimas del delito o devolver tales productos del
crimen o propiedad a sus legítimos dueños.
.-UNCAC, artículo 57(3): el Estado integrante receptor de la petición
devolverá… en el caso de defraudación de fondos públicos o de lavado de
fondos públicos defraudados… cuando fuere ejecutado el decomiso de acuerdo
con el artículo 55 y con base en un veredicto final en el Estado solicitante,
requisito que puede ser dispensado por el Estado integrante solicitante, la
propiedad confiscada al Estado integrante solicitante.
Los Estados integrantes de UNCAC receptores de peticiones otorgarán,
bajo ciertas circunstancias, consideración prioritaria a compensar directamente
a las víctimas del crimen.
Tales circunstancias pueden surgir por los delitos de corrupción
mencionados en la Convención, con excepción para casos de defraudación
146
(mencionados arriba) o casos en los que el Estado establezca propiedad o
daños anteriores.
Los Estados pueden considerar también los reclamos de dueños
legítimos anteriores o de acuerdos entre los Estados interesados al negociar
estas circunstancias.
“Los Estados integrantes (de UNCAC) pueden también otorgar consideración
especial a concluir acuerdos o arreglos aceptables mutuamente, con base en
cada caso, para la disposición final de la propiedad confiscada”.
Estos acuerdos podrían utilizarse para devolver los activos a las
víctimas.
D.4.36. Premisa 36
El gobierno debe estar autorizado para compartir activos con las jurisdicciones
cooperantes o devolverlos a ellas.125
Cada país debe establecer que hacer con los productos obtenidos por el
decomiso de activos, y es posible realizarlo de acuerdo a lo establecido por la
CNUCC y la UNTOC.
Pueden también, deducir los gastos razonables en que se incurrieron
durante el proceso. Inclusive, es posible compartir los resultados de un
decomiso exitoso sin importar quien realice el decomiso.
Al final lo que interesa es que un proceso de decomiso llevado a buen
termino realizado solo o en conjunto es un logro en contra del crimen
organizado.
125 Ibídem, p. 113
147
D.5. Decomiso sin Condena-Ley Modelo para Latinoamérica126
La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC)
– a través de su Programa de Asistencia Legal en América Latina y el Caribe
(LAPLAC) – ha tomado la iniciativa de tomar una Ley Modelo Regional de
Decomiso sin Condena. La iniciativa es una respuesta al interés que los países
latinoamericanos han tenido al introducir legislación en la materia. El objetivo
es claro:
“dotar a las autoridades de los países latinoamericanos de una herramienta legal eficaz en la
lucha contra la delincuencia organizada que posibilite al estado asumir la titularidad de bienes
derivados de actividades ilícitas o con destinación ilícita, con plena independencia del ejercicio
de la acción penal.”
Debido a su nombre, el decomiso sin condena es un concepto, que en
principio establece dificultades conceptuales a los abogados y a los
funcionarios judiciales, debido a que la figura del decomiso se identifica con el
proceso penal bajo una sentencia condenatoria, pero hay países que han
implementado esta figura bajo el nombre de extinción del dominio o pérdida del
dominio. Los puntos de conflicto son el derecho de propiedad, el debido
proceso, la presunción de inocencia, la inversión de la carga de la prueba, la
retroactividad y la cosa juzgada, entre otros, que eventualmente son temas
sujetos a análisis de constitucionalidad. Sin embargo, solo es necesario
analizar con detenimiento el bloque jurídico internacional de Derechos
Humanos en el tema del alcance y protección del derecho de propiedad, así
como principios de interés general en los que se basa la constitucionalidad de
la medida.
126 http://lavadodinero.com/informaciones/articulos/10-10-25/Decomiso sin Condena - Ley Modelo para Latinoamérica
148
Así las cosas, el decomiso sin condena es una herramienta legal que
prevé la incautación y el decomiso de bienes que guardan relación con un
delito, sin la necesidad de una condena penal.
D.5.1.) Naturaleza del decomiso sin condena.
El decomiso sin condena cuenta con una naturaleza sui generis que lo
hace distinto del decomiso penal. Tradicionalmente el decomiso es una
sanción, sin embargo, el decomiso sin condena es una “consecuencia
patrimonial” derivado del origen ilícito de los bienes y consistente en la
transmisión a favor del Estado previo a una decisión judicial, sin
contraprestación ni compensación de naturaleza alguna.
En el borrador de la ley Modelo para América Latina establece:
Bienes a los que se aplica
-Bienes de Origen Ilícito
Bienes que sean producto de actividades ilícitas.
Bienes que sean instrumentos de actividades ilícitas.
Bienes que sean objeto material de actividades ilícitas.
Bienes que provengan de la transformación o conversión parcial o total,
física o jurídica del producto, instrumentos u objetivo material de
actividades ilícitas.
-Bienes de origen lícito.
Bienes de origen lícito utilizados para ocultar bienes de ilícita
procedencia.
Bienes de origen lícito mezclados con bienes de ilícita procedencia.
149
-Bienes Incremento No Justificado.
Bienes que constituyan un incremento patrimonial no justificado, cuando
existan elementos que permitan considerar razonablemente que
provienen de actividades ilícitas.
-Bienes Ingresos u otros.
Bienes que constituyan ingresos, rentas, frutos, ganancias y otros
beneficios derivados de los anteriores bienes.
-Valor Equivalente.
Bienes de origen lícito cuyo valor equivalga a aquellos que sean
producto o instrumento de actividades ilícitas, cuando no sea posible su
localización, identificación o incautación material, o cuando no resulte
procedente el decomiso sin condena.
D.5.2. Filosofía detrás de la ley Modelo
Esta ley modela se redacta bajo la filosofía de “hacer lo máximo posible
y no lo mínimo necesario”. No se trata de obligaciones sino de ideas y
reflexiones para establecer una herramienta eficaz y coherente con las
necesidades de la región. En principio se trata de un modelo, para que sirva de
referencia a las jurisdicciones de que el decomiso sin condena es un
mecanismo de lucha contra la delincuencia organizada.
150
Conclusiones
Para la adecuada ejecución de este trabajo se abarcaron cada uno de
los objetivos propuestos.
En primer lugar, para el adecuado entendimiento de un tema es
necesario conocer los conceptos de cada tema porque tal y como lo ha
expresado la creación de la normativa nacional, tiene su sustento en la
normativa internacional a través de Convenios y Tratados Internacionales
suscritos por Costa Rica, y puede darse la situación de que un término en otro
país no signifique lo mismo aquí en Costa Rica. Los esfuerzos realizados en la
doctrina internacional van tendientes a unificar los criterios y conceptos para
evitar la dualidad de significados y facilitar así la cooperación internacional.
Resulta de esta forma la legitimación de capitales se conoce con
sinónimos como lavado de dinero, lavado de activos, entre otros, esto permite
que exista entre la población general una idea vaga de que es o que nos
referimos con legitimación de capitales. Igualmente, sucede con el término
crimen organizado al que se conoce como delincuencia organizada; sin
embargo, en el tema de capitales emergentes sí hay una diferencia notable; el
tema es relativamente nuevo en el país, se carece de doctrina y obviamente
de jurisprudencia así que la referencia para su desarrollo fue la normativa
internacional y doctrina de Colombia donde se conoce con el nombre de
Extinción del dominio y en otras latitudes “decomiso sin condena”.
Para ello, es necesario establecer que el delito de Legitimación de
Capitales, en nuestra Legislación, se presenta como una forma de
encubrimiento. Como consecuencia, exige el cumplimiento de dos
151
presupuestos comunes de delito que privan en todas las figuras de
encubrimiento, previamente establecidas en el Código Penal. Esos
presupuestos son: la existencia de un delito anterior y la no participación ni
promesa anterior al delito.
El primero – la existencia de un delito anterior – exige la realización de
un delito anterior que, en el caso del delito de Legitimación de Capitales debe
ser un delito que dentro de su rango de penas puede ser sancionado con pena
de prisión de cuatro años o más. El artículo 69 de la Ley Número 8204
establece en su inciso b) “Quien oculte o encubra la verdadera naturaleza, el
origen, la ubicación, el destino, el movimiento o los derechos sobre los bienes o
la propiedad de estos, a sabiendas de que proceden, directa o indirectamente,
de un delito que dentro su rango de penas puede ser sancionado con pena de
prisión de cuatro (4) años o más.”
El segundo presupuesto – no haber participado en el delito anterior o
falta de promesa anterior al delito - es de carácter negativo y tiene como
propósito aclarar, una vez más, el momento en que ha de darse la conducta del
encubridor.
Encubrimiento y Participación se excluyen mutuamente, por lo tanto,
quien participa en el delito anterior no podrá ser encubridor, el auto
encubrimiento es impune.
Por otra parte, la ley exige que entre el encubridor y el sujeto encubierto
no se dé una promesa anterior que tenga el efecto de que el primero preste su
ayuda al segundo, después de la comisión del delito. Si existiera esa promesa,
antes de la realización del delito base, el encubridor no tendría esa condición,
152
porque su ayuda ha ingresado en la órbita del primer delito, convirtiéndose en
partícipe de él.
En otro orden de ideas, se sabe que el crimen organizado cuenta con
una capacidad de transformación sin fin, las cuales se pueden describir
brevemente en cuatro fases:
La primera tiene que ver con el crecimiento y expansión de las
organizaciones criminales, cuya estrategia se basa en la distribución de
actividades, que ha permitido una especialización o profesionalización de las
mismas.
El segundo término se refiere al grado de agresividad y depredación por
parte de estos delincuentes, los cuales no muestran ningún respeto ni aprecio
por el bien jurídico más importante que es la vida, actuando con altos grados
de violencia, por ejemplo, en actividades criminales que demuestran un alto
grado de planeación y ejecución, tales como robos de vehículos, asaltos a
bancos y demás delitos.
Como tercer punto se encuentra el aumento indiscriminado de delitos
económicos y financieros, entre los que tenemos la falsificación de cheques,
estafas por medio de Internet, tráfico de divisas, inserción de cantidades
inmensas de dinero al sistema bancario, entre otros.
Y por último, tenemos el tema relativo al tráfico internacional de drogas,
de órganos, de personas, de armas, evidenciando las redes nacionales e
internacionales de las organizaciones criminales.
Así las cosas, no queda duda que la legitimación de capitales es crimen
organizado, con la dificultad a nivel de investigación y de persecución penal de
153
probar fehacientemente la ejecución de este delito en virtud de los
presupuestos antes mencionados.
Sin embargo, ante esta dificultad probatoria de la legitimación de
capitales, ante el grado de organización de los grupos criminales y por ende de
su capacidad económica, la respuesta de los gobiernos adscritos a
organizaciones internacionales tales como la ONU, la OEA y demás, no se ha
hecho esperar.
La lucha contra el narcotráfico, la trata de personas, la corrupción, el
terrorismo, el tráfico de órganos, robo de vehículos y demás delitos a nivel
global, ha sido desigual; la expresión “burro amarrado contra tigre suelto”, nos
da una visión poco halagüeña de la realidad que enfrentamos en el mundo y
específicamente en nuestro país. Sin embargo, como estrategia en la guerra el
conocer las debilidades del enemigo nos permite no solo luchar sino
prevalecer, es así, que la normativa internacional creada en temas como
narcotráfico, terrorismo, corrupción y trata, ha desplegado en los Estados Parte
una conciencia y/u obligación de crear y adaptar las leyes nacionales al
cumplimiento de luchar contra estos enemigos. Específicamente, en el
presente tema se sabe hoy, el evitar que estas organizaciones penetren el
sistema bancario nacional es una prioridad y que si a pesar de todos los
esfuerzos preventivos logran introducir su dinero sucio, se cuenta con
instrumentos para su detección, ya sea por medio de los reportes de
operaciones sospechosas, las políticas de conozca a su cliente, exigidas y
supervisadas por la SUGEF. Pero si aún así, no se logra frenar su camino, la
tipificación de delitos, en este caso, el lavado de dinero y el crimen organizado,
faculta la persecución penal de los mismos. Por ello, es indispensable no solo
154
dar certeros golpes en evitar que los dineros de estos circulen sino descubrir y
desarticular el grado de estructura y organización de estos grupos.
Colombia, país hermano suramericano, ha logrado con éxito
implementar una herramienta jurídica valiosa a raíz del cumplimiento de lo
establecido en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción,
llamada extinción del dominio. Con base en esta teoría nuestro país ha hecho
un primer esfuerzo en la creación de Capitales Emergentes como un
mecanismo adicional en la lucha contra la legitimación de capitales y en caso
de que el proceso penal falle o sea inexistente, su aplicación pueda ser
utilizada para asestar ese golpe necesario a las organizaciones criminales.
Trata básicamente, en que al existir un aumento desproporcionado del
patrimonio de una persona y no tenga una justificación legal para este
aumento, ya sea por medio de declaraciones de bienes, de impuestos o por la
información personal declarada en las instituciones bancarias, sobre la cual
existe la obligación de que sea veraz, pueda el Estado tomar estos bienes para
sí, previo un proceso de índole administrativo. Es por esto, que también en un
esfuerzo de organismos internacionales, se ha determinado una diferencia
entre lo que conocemos como el decomiso penal y se ha creado la figura del
decomiso civil; en Colombia se parte de la premisa que los bienes conseguidos
ilícitamente en realidad no están sujetos al derecho de propiedad, por lo que en
realidad no son propiedad de nadie y pueden ser sujeto de confiscación o
decomiso.
En resumen, no hablamos de un proceso penal, tampoco interesa el
delito previo que de lugar a este incremento patrimonial, solo implica que el
propietario no pueda justificar con todas las de la ley este aumento
155
desproporcionado. Además, el proceso no será dirigido contra la persona, sino
contra la cosa y una vez el Estado entra en posesión de estos recursos pueda
ponerlos a disposición de la institución que sea destinada para el manejo de los
mismos, en este caso, para los efectos de nuestro país, es el ICD.
Para concluir, tal y como se mencionó, la creación de esta normativa
relativa a los Capitales Emergentes es un primer paso, sin embargo, algunas
criticas que ha recibido es que se trata de un proceso sumarísimo descrito en
tres artículos, que no refiere a ninguna norma supletoria en caso de un vacío
legal y sobre todo, que no fue sujeto de una consulta de constitucionalidad.
Sin embargo, la creación de una Ley Modelo para América Latina supone un
esfuerzo adicional para establecer que el sustento de este tipo de normas no
roza con la constitución de ninguna jurisdicción, sino que supone un refuerzo al
cumplimiento en temas de derechos humanos internacionales en cuanto al
derecho de propiedad; decomiso sin condena es un instrumento contra el
crimen organizado y nos da un parámetro claro de cómo mejorar la norma de
capitales emergentes.
156
Recomendaciones
En vista que el énfasis de este trabajo radica en el tema de Capitales
Emergentes y en la legitimación de capitales y el crimen organizado ya existe
mucho información, mi recomendación va enfocada estrictamente sobre este
tema, basándome en la literatura que obtuve y puse a disposición para la
realización de este trabajo.
• La principal recomendación de este trabajo es entender que capitales
emergentes, extinción del dominio o decomiso sin condena, cualquiera
que sea su nombre, es necesario e indispensable como herramienta
jurídica en la lucha contra el crimen organizado. No es un invento
sacado de la manga, sino que tiene como sustento legal la Convención
de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Convención de las
Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la
Convención de Viena, todas ratificadas por Costa Rica y por ende, con
la obligación de acatar en la medida de las posibilidades sus
recomendaciones. Además la oficina de las Naciones Unidas contra la
Droga y el Delito buscan establecer una ley modelo para Latinoamérica,
para establecer parámetros y unificar criterios entre aquellos países que
han mostrado interés en utilizar esta herramienta.
• Que eventualmente la ley de crimen organizado deberá ser reformada
en este tema con el propósito de ser ampliada, especificada y aclarada.
La ley de extinción de dominio de Colombia será un parámetro claro de
157
lo que debe ser en nuestro país los capitales emergentes, además de la
Ley Modelo para Latinoamérica.
• Definir con claridad el concepto de capitales emergentes.
• Determinar un único sujeto legitimado por denunciar con el fin de evitar
diversas denuncias sobre un mismo caso, que bien podría ser el
Ministerio Publico y que las instituciones hoy dispuestas con esa
obligación (CGR, Ministerio de Hacienda, ICD), sean coadyuvantes
cuanto tengan información pertinente y relevante.
• Establecer un procedimiento específico de capitales emergentes, que
contemple plazos, notificaciones y los recursos procesales aplicables.
• Crear una norma específica que le endose responsabilidad al Estado
cuando se proceda contra un ciudadano y no se logre acreditar la
ilegitimidad de su patrimonio, tal y como lo contempla el Código Procesal
Penal como la Ley General de la Administración Publica.
• Indicar cuales son las causales de pérdida de bienes en los capitales
emergentes.
• Aplicar los capitales emergentes en la mayor cantidad de delitos penales
posibles.
• Mantener el debido proceso en la ejecución de capitales emergentes.
• En procura de un proceso ágil, deben ser delimitados los conceptos de
carga de la prueba y presunciones.
• Capitales emergentes no debería ser un mecanismo de evasión de la
justicia, donde se pueda establecer un proceso penal debe privar sobre
el primero.
158
• A pesar de la tendencia a la oralidad, las sentencias por capitales
emergentes deberían darse por escrito donde se detalla y fundamenta
dicha resolución, sobre todo pensando en si eventualmente debería
ejecutarse esta sentencia en una jurisdicción extranjera.
• Capacitar tanto a fiscales como a jueces en este tema para la adecuada
aplicación del proceso.
• En relación con la cooperación internacional, parte fundamental del éxito
de este proceso, deben establecerse mecanismos ágiles y eficientes de
comunicación entre países ya sea para solicitar ayuda como congelar
bienes o cuentas en país extranjero, así como la expedita resolución de
sentencias en dichos territorios.
• Establecer un sistema de compensación de las víctimas de los delitos
sujetos al proceso de capitales emergentes con el producto de los
bienes en manos del Estado.
159
Bibliografía
Doctrina
• Arroyo Flores, Marco. Politólogo / CEDAL / Costa Rica. “Marco
Conceptual para el estudio del desarrollo de la Corrupción.”
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Anexos
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Ley 793 de 2002 Extinción del Dominio
Ley 8754 Ley contra la Delincuencia Organizada
LEY 793 de 2002 Extinción del Dominio por la cual se deroga la Ley 333 de 1996 y se establecen las reglas que gobiernan la extinción de dominio. “El Congreso de Colombia DECRETA:
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CAPITULO I De la extinción de dominio Artículo 1°. Concepto. La extinción de dominio es la pérdida de este derecho a favor del
Estado, sin contra prestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular. Esta acción es autónoma en los términos de la presente ley.
Artículo 2°. Causales. Se declarará extinguido el dominio mediante sentencia judicial, cuando ocurriere cualquiera de los siguientes casos:
1. Cuando exista incremento patrimonial injustificado, en cualquier tiempo, sin que se explique el origen lícito del mismo.
2. El bien o los bienes de que se trate provengan directa o indirectamente de una actividad ilícita.
3. Los bienes de que se trate hayan sido utilizados como medio o instrumento para la comisión de actividades ilícitas, sean destinadas a éstas, o correspondan al objeto del delito.
4. Los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen, directa o indirectamente, en actividades ilícitas, o que hayan sido destinados a actividades ilícitas o sean producto, efecto, instrumento u objeto del ilícito.
5. Los bienes o recursos de que se trate hubieren sido afectados dentro de un proceso penal y que el origen de tales bienes, su utilización o destinación ilícita no hayan sido objeto de investigación o habiéndolo sido, no se hubiese tomado sobre ellos una decisión definitiva por cualquier causa.
6. Los derechos de que se trate recaigan sobre bienes de procedencia lícita, pero que hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclar bienes de ilícita procedencia.
Se exceptúan de lo dispuesto en el presente numeral, exclusivamente, los casos de títulos que se negocian en centrales de depósito de valores, debidamente acreditadas ante la autoridad competente, siempre y cuando los intermediarios que actúen en ellas, cumplan con las obligaciones de informar operaciones sospechosas en materia de lavado de activos, de conformidad con las normas vigentes.
7. Cuando en cualquier circunstancia no se justifique el origen ilícito del bien perseguido en el proceso.
Parágrafo 1°. El afectado deberá probar a través de los medios idóneos, los fundamentos de su oposición.
Parágrafo 2°. Las actividades ilícitas a las que se refiere el presente artículo son: 1. El delito de enriquecimiento ilícito. 2. Las conductas cometidas, en perjuicio del Tesoro Público, y que correspondan a los
delitos de peculado, interés ilícito en la celebración de contratos, de contratos celebrados sin requisitos legales, emisión ilegal de moneda o de efectos o valores equiparados a moneda; ejercicio ilícito de actividades monopolísticas o de arbitrio rentístico; hurto sobre efectos y enseres destinados a seguridad y defensa nacionales; delitos contra el patrimonio que recaigan sobre bienes del Estado; utilización indebida de información privilegiada; utilización de asuntos sometidos a secreto o reserva.
3. Las que impliquen grave deterioro de la moral social. Para los fines de esta norma, se entiende que son actividades que causan deterioro a la moral social, las que atenten contra la salud pública, el orden económico y social, los recursos naturales y el medio ambiente, seguridad pública, administración pública, el régimen constitucional y legal, el secuestro, secuestro extorsivo, extorsión y proxenetismo.
Artículo 3°. De los bienes. Para los efectos de la por exento ley se entenderá por bienes sujetos a extinción del dominio, todos los que sean susceptibles de valoración económica, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, o aquellos sobre los cuales pueda recaer derecho de propiedad. Igualmente, se entenderá por tales todos los frutos y rendimientos de los mismos.
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Cuando no resultare posible ubicar, o extinguir el dominio de los bienes determinados sobre los cuales verse la extinción del dominio, al momento de la sentencia, podrá el Juez declarar extinguido el dominio sobre bienes o valores equivalentes del mismo titular. Lo dispuesto en el presente artículo no podría interpretarse en perjuicio de los derechos de terceros de buena fe exentos de culpa. CAPITULO II De la acción de extinción de dominio
Artículo 4°. De la naturaleza de la acción. La acción de extinción de dominio de que trata la presente ley es de naturaleza jurisdiccional, de carácter real y de contenido patrimonial, y procederá sobre cualquier derecho real, principal o accesorio, independientemente de quien los tenga en su poder, o los haya adquirido y sobre los bienes comprometidos. Esta acción es distinta e independiente de cualquier otra de naturaleza penal que se haya iniciado simultáneamente, o de la que se haya desprendido, o en la que tuviera origen, sin perjuicio de los terceros de buena fe exentos de culpa.
Procederá la extinción del derecho de dominio respecto de los bienes objeto de sucesión por causa de muerte, cuando dichos bienes correspondan a cualquiera de los eventos previsto en el artículo 2°.
Artículo 5°. De la iniciación de la acción. La acción deberá ser iniciada de oficio por la Fiscalía General de la Nación, cuando concurra alguna de las causales previstas en el artículo 2° de la presente ley.
La Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, la Fuerza Pública, la Dirección Nacional de Estupefacientes, cualquier institución pública, o cualquier persona natural o jurídica, deberán informar a la Fiscalía General de la Nación, sobre la existencia de bienes que puedan ser objeto de la acción de extinción de dominio. Los organismos internacionales, habilitados para el efecto por un tratado o convenio de colaboración recíproca celebrado con el Gobierno de Colombia, podrán dar noticia de ello, para el inicio de la acción de extinción de dominio.
Parágrafo. La Dirección Nacional de Estupefacientes, podrá intervenir como parte dentro del proceso de extinción de dominio, que de oficio inicie la Fiscalía General de la Nación, cuando le asista interés jurídico para actuar. Estará facultada para presentar y solicitar la práctica de pruebas dirigidas a demostrar la procedencia ilícita de los bienes, solicitar medidas cautelares sobre los mismos, impugnar la resolución de improcedencia de la acción, y la providencia que no reconozca el abandono de los bienes a favor del Estado, cuando se cumplan los requisitos del artículo 10 de la presente ley.
Artículo 6°. Retribución. El particular que denuncie de manera eficaz, o que en forma efectiva contribuya a la obtención de evidencias para la declaratoria de extinción de dominio, o las aporte, recibirá una retribución hasta del 5% del producto que el Estado obtenga por la liquidación de dichos bienes, o del valor comercial de los mismos, dependiendo de la colaboración; cuando el Estado los retuviere para cualquiera de sus órganos o dependencias. Esta tasación la hará el Juez en la sentencia, de oficio, o a petición del Fiscal.
Artículo 7°. Normas aplicables. La acción de extinción se sujetará exclusivamente a las disposiciones de la presente ley y, sólo para llenar sus vacíos, se aplicarán las reglas del Código de Procedimiento Penal o del Código de Procedimiento Civil, en su orden. En ningún caso podrá alegarse prejudicialidad para impedir que se profiera sentencia, ni exigirse la acumulación de procesos. Una vez que el expediente entre al despacho para fallo, tendrá prelación sobre los demás procesos que en el mismo se adelanten, salvo sobre aquellos en los que fuere preciso resolver la situación jurídica de un detenido. CAPITULO III Del debido proceso y de las garantías
Artículo 8°. Del debido proceso. En el ejercicio y trámite de la acción de extinción de dominio se garantizará el debido proceso que le es propio, permitiendo al afectado presentar
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pruebas e intervenir en su práctica, oponerse a las pretensiones que se estén haciendo valer en contra de los bienes, y ejercer el derecho de contradicción que la Constitución Política consagra.
Artículo 9°. De la protección de derechos. Durante el procedimiento se garantizarán y protegerán los derechos de los afectados, y en particular los siguientes:
1. Probar el origen legítimo de su patrimonio, y de bienes cuya, titularidad se discute. 2. Probar que los bienes de que se trata no se encuentran en las causales que sustentan la
acción de extinción de dominio. 3. Probar que, respecto de su patrimonio, o de los bienes que específicamente constituyen
el objeto de la acción, se ha producido una sentencia favorable que deba ser reconocida como cosa juzgada dentro de un proceso de Extinción de Dominio, por identidad respecto a los sujetos, al objeto y a la causa del proceso.
Artículo 10. De la comparecencia al proceso. Si los afectados con ocasión de la acción de extinción de dominio no comparecieren por sí o por interpuesta persona, la autoridad competente ordenará su emplazamiento, en los términos del artículo 13 de la presente ley.
Vencido el término de emplazamiento se designará curador ad litem, siempre que no se hubiere logrado la comparecencia del titular del bien objeto de extinción, con quien se adelantarán los trámites inherentes al debido proceso y al derecho de defensa. Igualmente, en todo proceso de extinción de dominio, se emplazará a los terceros indeterminados, a quienes se designará curador ad litem en los términos de esta ley. CAPITULO IV De la competencia y del procedimiento
Artículo 11. De la competencia. Conocerá de la acción el Fiscal General de la Nación, directamente, o a través de los fiscales delegados ante los jueces competentes para dictar la sentencia de extinción de dominio. De acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, el Fiscal podrá conformar unidades especiales de extinción de dominio.
Corresponde a los jueces penales del circuito especializados, del lugar en donde se encuentren ubicados los bienes, proferir la sentencia que declare la extinción de dominio. Si se hubieren encontrado bienes en distintos distritos judiciales, será competente el juez, determinado por reparto, de aquel distrito que cuente con el mayor número de jueces penales del circuito especializado, La aparición de bienes en otros lugares, posterior a la resolución de inicio de la investigación, no alterará la competencia.
Artículo 12. Fase inicial. El fiscal competente para conocer de la acción de extinción de dominio, iniciará la investigación, de oficio o por información que le haya sido suministrada de conformidad con el artículo 5° de la presente ley, con el fin de identificar los bienes sobre los cuales podría iniciarse la acción, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 2°.
En el desarrollo de esta fase, el fiscal podrá decretar medidas cautelares, o solicitar al Juez competente, la adopción de las mismas, según corresponda, que comprenderán la suspensión del poder dispositivo, el embargo y el secuestro de los bienes, de dinero en depósito en el sistema financiero, de títulos valores, y de los rendimientos de los anteriores, lo mismo que la orden de no pagarlos cuando fuere imposible su aprehensión física. En todo caso la Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes embargados o intervenidos.
Los bienes sobre los que se adopten medidas cautelares quedarán de inmediato a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen organizado, el cual procederá preferentemente a constituir fideicomisos de administración, en cualquiera de las entidades fiduciarias vigiladas por la Superintendencia Bancaria; o, en su defecto, a arrendar o celebrar otros contratos que mantengan la productividad y valor de los bienes, o aseguren su uso a favor del Estado. Mientras los recursos monetarios o títulos financieras que valores se encuentren sujetos a medidas cautelares, las instituciones financieras que reciban la respectiva
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orden abrirán una cuenta especial, que genere rendimientos a tasa comercial, cuya cuantía formará parte de sus depósitos. Los rendimientos obtenidos pasarán al Estado en el caso de que se declare extinguido el dominio sobre tales recursos, o se entregarán a su dueño, en el evento contrario.
Los bienes fungibles, de género, y/o muebles que amenacen deterioro, y los demás que en adición a los anteriores determine el Consejo Nacional de Estupefacientes, podrán ser enajenados al mejor postor, o en condiciones de mercado, cuando fuere el caso, entidad que podrá administrar el producto líquido, de acuerdo con las normas vigentes. De igual forma, los bienes inmuebles se administrarán de conformidad con las normas vigentes. Los rendimientos obtenidos pasarán al Estado, en el caso de que se declare extinguido el dominio sobre tales recursos, o se entregarán a su dueño, en el evento contrario.
En todos los casos, la fiduciaria se pagara, con cargo a los bienes administrados o a sus productos, el valor de sus honorarios y de los costos de administración en que incurra. Cualquier faltante que se presentare para cubrirlos, será exigible con la misma preferencia con la que se tratan los gastos de administración en un concurso de acreedores, sobre el valor de los bienes, una vez que se liquiden o se subasten. Esta fiducia no estará sujeta en su constitución o desarrollo a las reglas de la contratación administrativa, sino a la ley comercial o financiera ordinaria.
Parágrafo. El Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado es una cuenta especial sin personería jurídica administrada por la Dirección Nacional de Estupefacientes, de acuerdo con las políticas trazadas por el Consejo Nacional de Estupefacientes.
Los bienes y recursos objeto de extinción de dominio ingresarán al Fondo para la Rehabilitación, Inversión, Social y lucha contra el Crimen Organizado y serán asignados por el Consejo Nacional de Estupefacientes, para fines de inversión social, seguridad y lucha contra la delincuencia organizada.
Artículo 13. Del procedimiento. El trámite de la acción de extinción de dominio se cumplirá de conformidad con las siguientes reglas:
1. El fiscal que inicie el trámite, dictará resolución de sustanciación en la que propondrá los hechos en que se funda la identificación de los bienes que se persiguen y las pruebas directas o indiciarias conducentes. Contra esta resolución no procederá recurso alguno. Si aun no se ha hecho en la fase inicial, el fiscal decretará las medidas cautelares, o podrá solicitar al juez competente, la adopción de las mismas, según corresponda, las cuales se ordenarán y ejecutarán antes de notificada la resolución de inicio a los afectados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.
2. La resolución de inicio se comunicará al agente del Ministerio Público y se notificará, dentro de los cinco (5) días siguientes, a las personas afectadas cuya dirección se conozca. Si la notificación personal no pudiere hacerse en la primera ocasión que se intenta, se dejará en la dirección de la persona por notificar noticia suficiente de la acción que se ha iniciado y del derecho que le asiste a presentarse al proceso.
3. Cinco (5) días después de libradas las comunicaciones pertinentes, se dispondrá el emplazamiento de quienes figuren como titulares de derechos reales principales o accesorios según el certificado de registro correspondiente, y de las demás personas que se sientan con interés legítimo en el proceso, para que comparezcan a hacer valer sus derechos.
4. El emplazamiento se surtirá por edicto, que permanecerá fijado en la Secretaría por el término de cinco (5) días y se publicará por una vez, dentro de dicho término, en un periódico de amplia circulación nacional y en una radiodifusora con cobertura en la localidad donde se encuentren los bienes. Si el emplazado o los emplazados no se presentaren dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento del término de fijación del edicto, el proceso continuará con la intervención del curador ad litem, quien velará por el cumplimiento de las reglas del debido
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proceso a favor del afectado, y empezará a contar el término de que trata el artículo 10 de la presente ley.
5. Dentro de los cinco (5) días siguientes al término de su comparecencia, los intervinientes podrán solicitar las pruebas que estimen conducentes y eficaces para fundar su oposición, y para explicar el origen de los bienes a partir de actividades lícitas demostrables.
6. Transcurrido el término anterior, se decretarán, las pruebas solicitadas que se consideren conducentes y las que oficiosamente considere oportunas el investigador, las que se practicarán en un término de treinta (30) días, que no será prorrogable.
El fiscal del conocimiento podrá decretar pruebas de oficio, decisión que no será susceptible de recurso alguno.
7. Concluido el término probatorio, se surtirá traslado por Secretaría por el término común de cinco (5) días, durante los cuales los intervinientes alegarán de conclusión.
8. Transcurrido el término anterior, durante los quince (15) días siguientes el fiscal dictará una resolución en la cual decidirá respecto de la procedencia o improcedencia de la extinción de dominio.
9. El fiscal remitirá al día siguiente de la expedición de la resolución de que trata el numeral anterior, el expediente completo al juez competente, quien dará traslado de la resolución a los intervinientes por el término de cinco (5) días, para que puedan controvertirla. Vencido el término anterior, dictará la respectiva sentencia que declarará la extinción de dominio, o se abstendrá de hacerlo, de acuerdo con lo alegado y probado, dentro de los quince (15) días siguientes. La sentencia que se profiera tendrá efectos erga ommes.
10. En contra de la sentencia que decrete la extinción de dominio sólo procederá el recurso de apelación, interpuesto por las partes o por el Ministerio Público, que será resuelto por el superior dentro de los treinta (30) días siguientes a aquel en que el expediente llegue a su despacho. La sentencia de primera instancia que niegue la extinción de dominio y que no sea apelada, se someterá en todo caso al grado jurisdiccional de consulta.
11. Cuando se decrete la improcedencia sobre un bien de un tercero de buena fe, el fiscal deberá someter la decisión al grado jurisdiccional de consulta. En los demás casos, será el Juez quien decida sobre la extinción o no del dominio, incluida la improcedencia que dicte el fiscal sobre bienes distintos a los mencionados en este numeral. En todo caso, se desestimará de plano cualquier incidente que los interesados propongan con esa finalidad.
Los términos establecidos en el presente artículo son improrrogables y de obligatorio cumplimiento, y su desconocimiento se constituirá en falta disciplinaria gravísima.
Artículo 14. De las notificaciones. La única notificación personal que se surtirá en todo el proceso de extinción de dominio, será la que se realice al inicio del trámite, en los términos del artículo 13 de la presente ley. Todas las demás se surtirán por estado, salvo las sentencias de primera o de segunda instancia, que se notificarán por edicto. Ninguna decisión adoptada por el fiscal es susceptible de recursos.
Artículo 15. De las nulidades. Cualquiera nulidad que aleguen las partes, será considerada en la resolución de procedencia o improcedencia, o en la sentencia de primera o segunda instancia. No habrá ninguna nulidad de previo pronunciamiento.
Artículo 16. Causales de nulidad. Serán causales de nulidad en el proceso de extinción de dominio, las siguientes:
1. Falta de competencia. 2. Falta de notificación. 3. Negativa injustificada, a decretar una prueba conducente o a practicar, sin causa que lo
justifique, una prueba oportunamente decretada. Artículo 17. De las excepciones e incidentes. En el proceso de extinción de dominio no
habrá lugar a la presentación y al trámite de excepciones previas ni de incidentes salvo el de
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objeción al peritazgo por error grave. Todos serán decididos en la resolución de procedencia o en la sentencia definitiva.
Las partes deberán proponer la objeción al dictamen pericial, sólo por error grave y dentro de los tres (3) días siguientes al traslado del mismo, presentando las pruebas en que se funda. El Fiscal, si considera improcedente la objeción, decidirá de plano; en caso contrario, dispondrá un término de cinco (5) días para practicar pruebas y decidir.
Artículo 18. De la sentencia. La sentencia declarará la extinción de todos los derechos reales, principales o accesorios, desmembraciones, gravámenes o cualquiera otra limitación a la disponibilidad o el uso del bien y ordenará su tradición a favor de la Nación a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado.
Si los bienes fueren muebles o moneda, y aún no estuvieren secuestrados a disposición del Fondo, en la sentencia se ordenará que se le haga entrega inmediata de los mismos o que se consignen a su disposición los valore s dichos. Si se tratare de bienes incorporados a un título, se ordenará la anulación del mismo y la expedición de uno nuevo a nombre del citado Fondo.
Si en la sentencia se reconocieren los derechos de un acreedor prendario o hipotecario de buena fe exenta de culpa, la Dirección Nacional de Estupefacientes, directamente o por conducto de la Fiduciaria, procederá a su venta o subasta, y pagará el crédito en los términos que en la sentencia se indique.
Artículo 19. De los gastos procesales y de administración. Los gastos que se generen con ocasión del trámite de la acción de extinción del dominio, así como los que se presenten por la administración de los bienes en el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado, se pagarán con cargo a los rendimientos financieros de los bienes que han ingresado a dicho fondo, salvo que la sentencia declare la improcedencia de los bienes.
Parágrafo. Corresponde al Consejo Nacional de Estupefacientes la destinación de los rendimientos financieros, de acuerdo con los soportes que para el efecto presenten las entidades miembros de dicho órgano. CAPITULO V De los procesos en curso
Artículo 20. De los procesos en curso. Los términos y recursos que hubieren empezado a correr se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación, en todo lo demás se aplicará esta ley. CAPITULO VI Disposiciones finales
Artículo 21. De la cooperación. Los convenios y tratados de cooperación judicial suscritos, aprobados y debidamente ratificados por Colombia, serán plenamente aplicables para la obtención de colaboración en materia de afectación de bienes, cuando su contenido sea compatible con la acción de extinción de dominio.
Artículo 22. De la derogatoria. Deróganse todas las normas y disposiciones que le sean contrarias a esta Ley, en especial la Ley 333 de 1996.
Artículo 23. Bienes y derechos ubicados en San Andrés. Los bienes y los rendimientos y los frutos que generen los mismos localizados en la jurisdicción del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y cuya extinción de dominio se haya decretado conforme a la presente ley, deberán destinarse, a la financiación de programas sociales en el Archipiélago.
Los recaudos generados en virtud de la destinación provisional de bienes se destinarán en igual forma.
Artículo 24. Vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de, su promulgación. No obstante la extinción del dominio se declarará, cualquiera sea la época de la adquisición o destinación ilícita de los bienes. En todo caso se entenderá que la adquisición ilícita de los bienes no
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constituye justo título, causa un grave deterioro a la moral social y es conducta con efectos permanentes.
El Presidente del honorable Senado de la República, Luis Alfredo Ramos Botero.
El Secretario General del honorable Senado de la República, Emilio Ramón Otero Dajud.
El Presidente de la honorable Cámara de Representantes, William Vélez Mesa.
El Secretario General de la honorable Cámara de Representantes, Angelino Lizcano Rivera.
REPUBLICA DE COLOMBIA – GOBIERNO NACIONAL Publíquese y cúmplase. Dada en Bogotá, D. C., a 27 de diciembre de 2002.
ÁLVARO URIBE VÉLEZ El Ministro de Justicia y del Derecho,
Fernando Londoño Hoyos. DIARIO OFICIAL 45.046 del 27 de diciembre de 2002.
LEY 8754, publicada el 24 de julio del 2009, Alcance 29, Gaceta Nº 143
LA ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE COSTA RICA DECRETA:
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LEY CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES ARTÍCULO 1.- Interpretación y aplicación Entiéndase por delincuencia organizada, un grupo estructurado de dos o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves. Lo dispuesto en la presente Ley se aplicará, exclusivamente, a las investigaciones y los procedimientos judiciales de los casos de delitos de delincuencia organizada nacional y transnacional. Para todo lo no regulado por esta Ley se aplicarán el Código Penal, Ley N.º 4573; el Código Procesal Penal, Ley N.º 7594, y otras leyes concordantes. Para todo el sistema penal, delito grave es el que dentro de su rango de penas pueda ser sancionado con prisión de cuatro años o más. ARTÍCULO 2.- Declaratoria de procedimiento especial Cuando, durante el curso del proceso penal, el Ministerio Público constate que de acuerdo con las normas internacionales vigentes y la presente Ley, los hechos investigados califican como delincuencia organizada, solicitará ante el tribunal que esté actuando una declaratoria de aplicación de procedimiento especial. El procedimiento autorizado en esta Ley excluye la aplicación del procedimiento de tramitación compleja. El tribunal resolverá motivadamente acogiendo o rechazando la petición del Ministerio Público. La resolución que favorezca la solicitud del Ministerio Público tendrá carácter declarativo. El tribunal adecuará los plazos; para ello, podrá modificar las resoluciones que estime necesario. Declarado que los hechos investigados califican como delincuencia organizada, todos los plazos ordinarios fijados en el Código Procesal Penal, Ley N.º 7594, para la duración de la investigación preparatoria, se duplicarán. CAPÍTULO II ACCIÓN PENAL ARTÍCULO 3.- Acción pública La acción penal para perseguir los delitos cometidos por miembros de las organizaciones criminales o por encargo de estos, según lo dispuesto en esta Ley, es pública y no podrá convertirse en acción privada. ARTÍCULO 4.- Prescripción de la acción penal El término de prescripción de la acción penal, en los casos de delincuencia organizada, será de diez años contados a partir de la comisión del último delito y no podrá reducirse por ningún motivo. ARTÍCULO 5.- Interrupción del término de prescripción de la acción penal El plazo de prescripción establecido en el artículo 4 de esta Ley se interrumpe por lo siguiente: a) Cuando el Ministerio Público inicie la investigación. b) Con la declaratoria judicial establecida en el artículo 4 de esta Ley. c) Cuando se haga la primera imputación formal de los hechos del encausado. d) Con la presentación de la querella o de la acción civil resarcitoria. e) Con la presentación de la acusación ante el tribunal de la etapa intermedia. f) Con el dictado de la primera resolución convocando a audiencia preliminar, aunque no esté firme. g) Con el dictado del auto de apertura a juicio, aunque no esté firme. h) Con cualquier resolución que convoque a juicio oral y público. i) Con el dictado de la sentencia, aunque no se encuentre firme. j) Por la obstaculización del desarrollo normal del proceso debido a causas atribuibles a la defensa, según la declaración que efectuará el tribunal en resolución fundada. k) Por el aplazamiento en la iniciación del debate o por su suspensión por impedimento o inasistencia del imputado o de su defensor, o a solicitud de estos. La interrupción de la prescripción opera aun cuando las resoluciones referidas en los incisos anteriores, sean declaradas, posteriormente, ineficaces o nulas. ARTÍCULO 6.- Suspensión del término de prescripción de la acción penal El cómputo de la prescripción se suspenderá por lo siguiente: a) Cuando, en virtud de una disposición constitucional o legal, la acción penal no pueda ser promovida ni proseguida. b) En los delitos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio del cargo o con ocasión de él, mientras sigan desempeñando la función pública y no se les haya iniciado el proceso. c) En los delitos relativos al sistema constitucional, cuando se rompa el orden institucional, hasta su restablecimiento.
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d) Mientras duren, en el extranjero, el trámite de extradición, asistencias policiales, asistencias judiciales, de cartas rogatorias o de solicitudes de información por medio de autoridades centrales. e) Cuando se haya suspendido el ejercicio de la acción penal en virtud de un criterio de oportunidad o por la suspensión del proceso a prueba, y mientras duren esas suspensiones. f) Por la rebeldía del imputado. En este caso, el término de la suspensión no podrá exceder un tiempo igual al de la prescripción de la acción penal; sobrevenido este, continuará corriendo dicho plazo. Terminada la causa de la suspensión, el plazo de la prescripción continuará su curso. ARTÍCULO 7.- Plazo de la prisión preventiva Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos a) y b) del artículo 257 del Código Procesal Penal, Ley N.° 7594, el plazo originario de la prisión preventiva será hasta de veinticuatro meses. ARTÍCULO 8.- Cese de la medida cautelar La medida cautelar cesa por lo siguiente: a) Cuando nuevos elementos de juicio demuestren que no concurren los motivos que la fundaron o tornen conveniente su sustitución por otra medida, aun antes de que transcurran seis meses de haberse decretado. b) Cuando su duración supere o equivalga al monto máximo de la pena por imponer, se considerará incluso la aplicación de reglas penales relativas a la suspensión o remisión de la pena, o a la libertad anticipada. ARTÍCULO 9.- Prórroga de la prisión preventiva A pedido del Ministerio Público, del querellante o del actor civil, el plazo originario de la prisión preventiva podrá ser prorrogado por el Tribunal de Casación Penal, hasta por doce meses más, siempre que fije el tiempo concreto de la prórroga. En este caso, el Tribunal deberá indicar las medidas necesarias para acelerar el trámite del procedimiento. Si se dicta sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad, el plazo de prisión preventiva podrá ser prorrogado mediante resolución fundada, por doce meses más. Vencidos dichos plazos, con la finalidad de asegurar la realización de un acto particular o del debate, comprobar la sospecha de fuga o impedir la obstaculización de la averiguación de la verdad o la reincidencia, el Tribunal podrá disponer la conducción del imputado por la Fuerza Pública y la prisión preventiva; incluso, podrá variar las condiciones bajo las cuales goza de libertad o imponer algunas de las otras medidas cautelares previstas por el Código Procesal Penal, Ley N.° 7594. En tales casos, la privación de libertad no podrá exceder del tiempo absolutamente necesario para cumplir la finalidad de la disposición. La Sala o el Tribunal de Casación, excepcionalmente y de oficio, podrán autorizar una prórroga de la prisión preventiva superior a los plazos anteriores y hasta por doce meses más, cuando dispongan el reenvío a un nuevo juicio. ARTÍCULO 10.- Secreto sumarial Cuando por la dinámica de la investigación, un imputado esté en libertad o algún sospechoso no haya sido detenido, el Ministerio Público podrá disponer por resolución fundada, el secreto total o parcial de las actuaciones hasta por diez días consecutivos, siempre que la publicidad pueda entorpecer el descubrimiento de la verdad o provocar la fuga de algún sospechoso. El plazo podrá extenderse hasta veinte días, pero, en este caso, la defensa podrá solicitar al tribunal del procedimiento preparatorio que examine los fundamentos de la disposición y ponga fin a la reserva. Esta facultad podrá ser ejercida solamente en dos oportunidades durante la investigación. En cada una de ellas el plazo será originario. A pesar del vencimiento de los plazos establecidos, cuando la eficacia de un acto particular dependa de la reserva parcial de las actuaciones, el Ministerio Público podrá solicitarle al juez que disponga realizarlo sin comunicación previa a las partes, las que serán informadas del resultado de la diligencia. CAPÍTULO III ORGANISMOS JUDICIALES ARTÍCULO 11.- Plataforma de Información Policial Todos los cuerpos policiales del país estarán vinculados a la Plataforma de Información Policial (PIP), a cargo de la Dirección General del Organismo de Investigación Judicial (OIJ), en la cual compartirán y tendrán acceso a la información de sus registros, bases de datos, expedientes electrónicos, redes internacionales e inteligencia policial, con la finalidad de lograr mayor eficiencia y eficacia en las investigaciones, tanto preventivas como represivas, de toda clase de delitos. Toda organización policial internacional, a la que se afilie Costa Rica, tendrá la obligación de estar vinculada en cuanto a la información de carácter delictivo.
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Salvo en los casos en que se requiera orden del juez para accederlos, todos los registros, las bases de datos, los expedientes de los órganos y las entidades estatales, las instituciones autónomas y las corporaciones municipales podrán ser accedidos por la Plataforma de Información Policial, sin necesidad de orden judicial. Cuando el acceso a los datos solamente pueda realizarse con la orden del juez, únicamente podrán imponerse de ellos los policías o investigadores designados previamente, así como los fiscales a cargo del caso y los jueces a quienes corresponda dictar algún auto o sentencia de ese caso; cuando la misma información se requiera en otro proceso, esta no podrá conocerse o compartirse sin la autorización previa de la autoridad judicial. Quienes conozcan tales datos legalmente, deberán guardar secreto de ellos y solamente podrán referirlos en declaraciones, informes o actuaciones necesarias e indispensables del proceso. El director del Organismo de Investigación Judicial será el responsable por los aspectos ejecutivos de la Plataforma y determinará los niveles de acceso a la información, y los cuerpos policiales y de investigación que podrán acceder a ella; para estos efectos, elaborará un protocolo de acceso y uso de la información contenida en dicha Plataforma. Respecto de la información, cualquier fuga que perjudique los resultados de las investigaciones o el uso ilegal de esta en perjuicio del investigado o de otras personas, será responsabilidad directa del funcionario o los funcionarios involucrados. ARTÍCULO 12.- Ubicación física de la Interpol La oficina central nacional de la Interpol - San José, funcionará bajo las órdenes del director general del OIJ. ARTÍCULO 13.- Divulgación de la información de la Plataforma de Información Policial Se impondrá pena de prisión de dos a ocho años, a quien acceda ilícitamente los datos almacenados o procesados en la PIP. Igual pena se impondrá a quien, de modo ilícito, divulgue, recopile o reproduzca dicha información. ARTÍCULO 14.- Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones El Poder Judicial tendrá a su cargo el Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC), con el personal necesario para operar veinticuatro horas al día, todos los días. Esta dependencia realizará la intervención de comunicaciones ordenadas por los jueces penales de todo el país, cuando para ello sea posible utilizar la tecnología de que se disponga. Cada año, quien ejerza la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia, en sesión privada, informará a los ministros de la Presidencia, de Justicia, de Seguridad Pública y Gobernación, al Ministerio Público y al OIJ, acerca de la eficiencia, la eficacia y los resultados del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones, así como de las mejoras que deban hacerse para su actualización. ARTÍCULO 15.- Intervención de las comunicaciones En todas las investigaciones emprendidas por el Ministerio Público por delincuencia organizada, el tribunal podrá ordenar, por resolución fundada, la intervención o la escucha de las comunicaciones entre presentes o por las vías epistolar, radial, telegráfica, telefónica, electrónica, satelital o por cualquier otro medio. El procedimiento para la intervención será el establecido por la Ley N.º 7425, Registro, secuestro y examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones. El tiempo de la intervención o de la escucha podrá ser hasta de doce meses, y podrá ser renovado por un período igual, previa autorización del juez. ARTÍCULO 16.- Autorización para la intervención de las comunicaciones Además de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley N.º 7425, y la presente Ley, el juez podrá ordenar la intervención de las comunicaciones cuando involucre el esclarecimiento de los delitos siguientes: a) Secuestro extorsivo o toma de rehenes. b) Corrupción agravada. c) Explotación sexual en todas sus manifestaciones. d) Fabricación o producción de pornografía. e) Corrupción en el ejercicio de la función pública. f) Enriquecimiento ilícito. g) Casos de cohecho. h) Delitos patrimoniales cometidos en forma masiva, ya sea sucesiva o coetáneamente. i) Sustracciones bancarias vía telemática. j) Tráfico ilícito de personas, trata de personas, tráfico de personas menores de edad y tráfico de personas menores de edad para adopción.
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k) Tráfico de personas para comercializar sus órganos, tráfico, introducción, exportación, comercialización o extracción ilícita de sangre, fluidos, glándulas, órganos o tejidos humanos o de sus componentes derivados. l) Homicidio calificado. m) Genocidio. n) Terrorismo o su financiamiento. ñ) Delitos previstos en la Ley sobre estupefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado. o) Legitimación de capitales que sean originados en actividades relacionadas con el narcotráfico, el terrorismo, el tráfico de órganos, el tráfico de personas o la explotación sexual, o en cualquier otro delito grave. p) Delitos de carácter internacional. q) Todos los demás delitos considerados graves, según la legislación vigente. ARTÍCULO 17.- Obligaciones de los responsables de las empresas de comunicación Cualquier empresa, pública o privada, que provea servicios de comunicaciones en el país, estará obligada a realizar lo necesario para la oportuna y eficaz operación del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC), según los requerimientos de este Centro. Serán obligaciones de las empresas y de los funcionarios responsables de las empresas o las instituciones públicas y privadas a cargo de las comunicaciones, las siguientes: 1) Dar todas las facilidades para que las medidas ordenadas por el juez competente se hagan efectivas. 2) Acatar la orden judicial, de manera tal que no se retarde, obstaculice ni se impida la ejecución de la medida ordenada. El incumplimiento de esta norma traerá como consecuencia la sanción de cancelación de la concesión o el permiso de operación de la empresa, para la actividad de comunicaciones. Los órganos encargados de aplicar la sanción anteriormente indicada, a las empresas, serán los establecidos en la Ley general de telecomunicaciones, N.º 8642, de 4 de junio de 2008, y en las demás leyes, los reglamentos y las que regulen las condiciones de la concesión CAPÍTULO IV CAPITALES EMERGENTES ARTÍCULO 18.- Levantamiento del secreto bancario En toda investigación por delincuencia organizada procederá el levantamiento del secreto bancario de los imputados o de las personas físicas o jurídicas vinculados a la investigación. La orden será emitida por el juez, a requerimiento del Ministerio Público. Si, con ocasión de los hechos ilícitos contemplados en la presente Ley, se inicia una investigación por parte del Ministerio Público o de la Unidad de Análisis Financiero del Instituto Costarricense sobre Drogas (ICD), toda entidad financiera o toda entidad parte de un grupo financiero tendrá la obligación de resguardar toda la información, los documentos, los valores y los dineros que puedan ser utilizados como evidencia o pruebas dentro de la investigación o en un proceso judicial. En cuanto a los dineros o valores que se mantengan depositados o en custodia, deberá proceder a su congelamiento o al depósito en el Banco Central de Costa Rica e informar a las autoridades de las acciones realizadas. Las obligaciones anteriores nacen a partir del momento en que las entidades reciban, de las autoridades, un aviso formal de la existencia de una investigación o de un proceso penal judicial, o de que las entidades interpongan la denuncia correspondiente, y finalizan, cuando se notifique, oficialmente, la terminación del proceso, desestimación, archivo, sobreseimiento o sentencia absolutoria firme. En el caso de las investigaciones desarrolladas por la Unidad de Análisis Financiero del ICD, en el mismo acto de notificación a las entidades financieras o aparte de un grupo financiero sobre la existencia de dicha investigación, la Unidad mencionada deberá poner a conocimiento del Ministerio Público el proceso en desarrollo, a fin de que en el plazo perentorio de cinco días naturales valore solicitar al juez competente la medida cautelar correspondiente. Cumplido el plazo señalado, sin que medie orden del juez competente para reiterar la medida cautelar, las entidades financieras levantarán las acciones preventivas adoptadas. ARTÍCULO 19.- Anticipo jurisdiccional de prueba Sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal Penal, Ley N.° 7594, sobre el anticipo jurisdiccional de prueba, en los casos de delincuencia organizada procederá la prueba anticipada siempre que exista indicio suficiente para estimar que existe peligro para la vida, la integridad física o el patrimonio de alguna persona, o de los allegados a esta, que vaya a suministrar información comprometedora de la responsabilidad de los sospechosos, de los imputados o de la organización delictiva. ARTÍCULO 20.- Causa del patrimonio
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La Contraloría General de la República, el Ministerio de Hacienda, el ICD o el Ministerio Público podrán denunciar, ante el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios, acerca del incremento de capital sin causa lícita aparente, con una retrospectiva hasta de diez años, de cualquier funcionario público o persona de derecho privado, física o jurídica. Recibida la denuncia, el Juzgado dará audiencia al interesado por el término de veinte días hábiles para contestar y evacuar la prueba; en la misma resolución ordenará, como medida cautelar, el secuestro de bienes, su inmovilización registral y de toda clase de productos financieros. Contra la medida cautelar solo cabrá recurso de apelación sin efecto suspensivo, el cual deberá ser interpuesto en el plazo de veinticuatro horas ante el Tribunal Colegiado Contencioso Administrativo, que resolverá sin más trámite y con prioridad sobre cualquier otro asunto. ARTÍCULO 21.- Sentencia y recursos El Juzgado resolverá en sentencia lo que en derecho corresponda, al vencimiento del plazo establecido en el artículo 20 de esta Ley. Contra lo resuelto podrán interponer recurso de apelación el denunciante y el interesado, en forma motivada dentro de los tres días siguientes a la notificación. Presentado el recurso, se elevarán las actuaciones ante el Tribunal Colegiado Contencioso Administrativo, que resolverá sin más trámite y con prioridad sobre cualquier otro asunto. Contra la decisión de segunda instancia no cabrá recurso alguno. ARTÍCULO 22.- Sanciones La persona, física o jurídica, que no pueda justificar su patrimonio o los incrementos emergentes, será condenada a la pérdida del patrimonio emergente, las multas y las costas de la investigación. Para los efectos de la fijación impositiva, resulta irrelevante la causa ilícita del patrimonio o del incremento emergente. El fallo será ejecutado a la brevedad por el juzgado de primera instancia; para ello, podrá disponer la presentación de bienes, su secuestro, su traspaso registral y la disposición de toda clase de productos financieros. Estos bienes se entregarán al ICD, a fin de que proceda conforme a lo dispuesto por esta Ley. ARTÍCULO 23.- Distracción del patrimonio Se impondrá pena de prisión de cinco a quince años, a quien conociendo de la existencia de diligencias de justificación del patrimonio emergente en su contra o en contra de su representada, aunque no se le haya notificado el traslado de la denuncia o la sentencia, traspase sus bienes, los grave, los destruya, los inutilice, los haga desaparecer o los torne litigiosos, de modo que imposibilite o dificulte la ejecución de las medidas cautelares o de la sentencia. El funcionario público o judicial o de entidades financieras que colabore con el autor, será sancionado con pena de ocho a dieciocho años de prisión e inhabilitación por diez años en el ejercicio de cargos públicos o judiciales. ARTÍCULO 24.- Distracción culposa del patrimonio Se impondrá pena de prisión de dos a seis años, al funcionario público o judicial o de entidades financieras que por culpa facilite a otro la distracción del patrimonio descrita en el artículo de esta Ley. CAPÍTULO V INCAUTACIÓN Y COMISO DE BIENES ARTÍCULO 25.- Decomiso Todos los bienes muebles, los inmuebles, el dinero, los instrumentos, los equipos, los valores y los productos financieros utilizados o provenientes de la comisión de los delitos previstos por esta Ley, serán decomisados preventivamente por la autoridad competente que conozca de la causa de la causa; lo mismo procederá respecto de los productos financieros de las personas jurídicas vinculadas a estos hechos. ARTÍCULO 26.- Depósito judicial De ordenarse el decomiso por las disposiciones de esta Ley, deberá procederse al depósito judicial de los bienes de interés económico, en forma inmediata y exclusiva, a la orden del ICD. El ICD deberá destinar estos bienes, inmediatamente y en forma exclusiva, al cumplimiento de los fines descritos en la presente Ley, salvo casos muy calificados aprobados por el Consejo Directivo; asimismo, podrá administrarlos o entregarlos en fideicomiso a un banco estatal, según convenga a sus intereses. En el caso de préstamo de bienes decomisados, antes de la entrega y utilización, la institución beneficiaria deberá asegurarlos por su valor, cuando proceda, con la finalidad de garantizar un posible resarcimiento por pérdida o destrucción. Si se trata de bienes inscritos en el Registro Nacional, la autoridad que conozca de la causa
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ordenará de inmediato la anotación respectiva y la comunicará al ICD. Los beneficios de la administración o del fideicomiso se utilizarán para la consecución de los fines del Instituto. A partir del momento de la designación del ICD, como depositario judicial, de conformidad con la presente Ley y la Ley N.º 8204, los bienes estarán exentos de pleno derecho del pago de todo tipo de impuestos, cánones, tasas, cargas, timbres, derecho de circulación y cualquier otra forma de contribución. En caso de no ser posible, según el segundo párrafo del artículo 33 relativo a Pérdida de bienes o dinero no reclamados, de esta Ley, el Instituto deberá publicar un aviso en el diario oficial La Gaceta, en el que se indicarán los objetos, las mercancías y los demás bienes en su poder. Vencido el término establecido en el artículo indicado anteriormente, sin que los interesados promuevan la acción correspondiente, siempre y cuando exista una resolución judicial, los bienes y objetos de valores decomisados pasarán, a ser, en forma definitiva, propiedad del Instituto, y deberán utilizarse para los fines establecidos en esta Ley o en la Ley N.º 8204, según corresponda. ARTÍCULO 27.- Anotación registral Si se trata de bienes inscritos en el Registro Nacional, la autoridad judicial que conozca de la causa ordenará de inmediato la anotación respectiva y la comunicará al ICD. ARTÍCULO 28.- Utilización de vehículos con placa extranjera En los casos de vehículos con placa extranjera, no registrados o no nacionalizados, bastará la solicitud del Instituto para que las dependencias autorizadas del Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT), y el Registro Nacional otorguen los permisos y la documentación correspondientes para la circulación temporal, en el territorio nacional. ARTÍCULO 29.- Terceros de buena fe Las medidas y sanciones contempladas en la presente Ley y en la Ley N.º 8204, en cuanto a decomiso, se aplicarán sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe. Los terceros interesados que cumplan los presupuestos establecidos en los artículos 93 y 94 de la Ley N.° 8204, tendrán tres meses de plazo, contado a partir de la comunicación mencionada en el artículo 84 del mismo cuerpo legal, para reclamar los bienes y objetos decomisados. El tribunal podrá diferir hasta sentencia la resolución de lo planteado por la persona interesada; pero, vencido el plazo señalado en esta norma sin la intervención de algún tercero, se decretarán el comiso y traspaso definitivo del dominio a favor del ICD. ARTÍCULO 30.- Administración del dinero decomisado La autoridad judicial depositará el dinero decomisado en las cuentas corrientes que el ICD dispondrá para tal efecto en un banco público, y de inmediato le remitirá copia del depósito efectuado. A excepción de lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley N.º 8204, los rendimientos producidos por las inversiones descritas deberán distribuirse de la siguiente manera: a) Un cuarenta por ciento (40%) al OIJ, para la atención, el mantenimiento y la actualización de la PIP, así como para la investigación de delitos y la protección de personas. b) Un veinte por ciento (20%) al ICD, para gastos de administración, de aseguramiento, seguimiento y mantenimiento de los bienes decomisados y comisados. c) Un diez por ciento (10%) al Poder Judicial, para el mantenimiento y la actualización del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC). d) Un diez por ciento (10%) al Ministerio de Justicia, para cubrir las necesidades de la Policía penitenciaria. e) Un diez por ciento (10%) al Ministerio Público, para la Oficina de la Atención para la Víctima del Delito. f) Un diez por ciento (10%) al Ministerio de Seguridad Pública y Gobernación, para cubrir las necesidades de los cuerpos policiales que lo integren. Dichos recursos podrán ser transferidos a las instituciones beneficiarias descritas en el presente artículo, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N.º 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos. ARTÍCULO 31.- Disposición previa de bienes Los bienes que puedan deteriorarse, dañarse y sean de costoso mantenimiento podrán ser vendidos, rematados o subastados antes de la sentencia firme. Para ello, la Unidad de Administración de Bienes Decomisados y Comisados deberá dictar una resolución fundada que motive el acto, en la que deberá incluirse el valor de mercado de dichos bienes. El dinero que se genere será depositado en las cuentas corrientes del ICD, hasta la finalización del proceso. El ICD podrá realizar inversiones con los dineros que genere la enajenación bajo cualquier figura financiera ofrecida por los bancos estatales, que permitan maximizar rendimientos y
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minimizar los riesgos. Los intereses generados por las inversiones podrán ser reinvertidos en condiciones semejantes o utilizados en el desarrollo de políticas, planes y estrategias contra los delitos previstos en esta Ley. La distribución de los rendimientos generados por las inversiones se realizará de conformidad con el artículo anterior. ARTÍCULO 32.- Bienes perecederos y otros El ICD podrá vender, donar o destruir los bienes perecederos, el combustible, los materiales para construcción, la chatarra, los precursores y químicos esenciales y los animales, antes de que se dicte sentencia firme en los procesos penales respectivos. Para ello, la Unidad de Administración de Bienes Decomisados y Comisados deberá dictar una resolución fundada que motive el acto, en la que deberá incluir el valor de mercado de dichos bienes. El dinero que se genere será depositado en las cuentas corrientes del ICD y podrá ser invertido hasta la finalización del proceso. ARTÍCULO 33.- Pérdida de bienes o dineros no reclamados Si transcurridos seis meses del decomiso de los bienes muebles e inmuebles, los vehículos, los instrumentos, los equipos, los valores y el dinero utilizados en la comisión de los delitos previstos en esta Ley, así como los diversos bienes o valores provenientes de tales acciones, sin que se haya podido establecer la identidad del autor o partícipe del hecho, o si este ha abandonado los bienes de interés económico, los elementos y los medios de transporte utilizados, la autoridad competente ordenará el comiso definitivo de dichos bienes, los cuales pasarán a la orden del Instituto, para los fines previstos en esta Ley. Asimismo, cuando transcurran más de tres meses de dictada la sentencia firme, sin que quienes puedan alegar interés jurídico legítimo, sobre los bienes de interés económico utilizados en la comisión de los delitos previstos en esta Ley, hayan hecho gestión alguna para retirarlos, la acción del interesado para interponer cualquier reclamo caducará y el Instituto podrá disponer de los bienes, previa autorización del tribunal que conoció la causa. ARTÍCULO 34.- Comiso A excepción de lo comisado en aplicación de la Ley N.º 8204, ordenado el comiso de bienes muebles o inmuebles por sentencia judicial o por aplicación del presente artículo, a favor del ICD, este podrá conservarlos para el cumplimiento de sus objetivos, donarlos a entidades de interés público, prioritariamente a organismos cuyo fin sea la represión del crimen organizado, rematarlos o subastarlos. Decretado el comiso de vehículos, buques, naves o aeronaves, se extinguirán todas las obligaciones económicas derivadas de la imposición de multas, anotaciones que consten en el Registro Público que se encuentren prescritas y sanciones por infracciones a las normas de tránsito. Asimismo, quedarán exentos del pago del derecho de circulación hasta que se defina su destino, de conformidad con el primer párrafo de este artículo. Ordenado el comiso de bienes inmuebles, estos quedarán exentos del pago de todo tipo de impuestos, cánones, tasas, cargas, tanto municipales como territoriales, y de cualquier otra forma de contribución, hasta que se defina su destino, de conformidad con el primer párrafo de este artículo. ARTÍCULO 35.- Control y fiscalización de las inversiones El ICD deberá remitir, en forma semestral, un balance general del resultado de las inversiones realizadas, debidamente certificado por el ente de capital público que las administre, a la Contraloría General de la República y a la Comisión Permanente Especial para el Control del Ingreso y Gastos Públicos, de la Asamblea Legislativa de la República de Costa Rica. ARTÍCULO 36.- Distribución de dineros y valores comisados A excepción de lo dispuesto en la Ley N.º 8204 y previa reserva de los bienes necesarios para el cumplimiento de sus fines, cuando se trate de dinero y valores comisados o del producto de bienes invertidos, subastados o rematados, el ICD deberá distribuirlos en la siguiente forma: a) Un veinte por ciento (20%) al ICD, para gastos de aseguramiento, almacenamiento, seguimiento y mantenimiento de los bienes decomisados y comisados. b) Un diez por ciento (10%) al Poder Judicial, para el mantenimiento y la actualización del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC). c) Un diez por ciento (10%) al Ministerio Público, para la Oficina de Atención a la Víctima de Delito y el combate del crimen organizado. d) Un cincuenta por ciento (50%) al OIJ, para la atención, el mantenimiento y actualización de la PIP, así como para la investigación de delitos y la protección de personas. e) Un diez por ciento (10%) al Ministerio de Seguridad Pública y Gobernación, para cubrir las necesidades de los cuerpos policiales que lo integren.
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Estos recursos serán transferidos a las instituciones beneficiarias descritas en el presente artículo, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley N.º 8131, Administración financiera de la República y presupuestos públicos. ARTÍCULO 37.- Inscripción de bienes En los casos de bienes comisados sujetos a inscripción en el Registro Nacional, bastará la orden de la autoridad judicial competente para que la sección respectiva de dicho registro proceda a la inscripción o el traspaso del bien a favor del ICD. Inmediatamente después de que la sentencia se encuentre firme, la autoridad competente enviará la orden de inscripción o de traspaso y estará exenta del pago de todos los impuestos, tasas, cánones, cargas, de transferencia y propiedad, previstos en la Ley N.° 7088, así como del pago de los timbres y derechos de traspaso o inscripción. En tales casos, no será necesario contar con la nota respectiva emitida por el Departamento de Exenciones del Ministerio de Hacienda. El mandamiento de inscripción se equiparará a la póliza de desalmacenaje, en los casos de vehículos con placa extranjera o recién importada. ARTÍCULO 38.- Donación de bienes En los casos de donación de bienes, muebles o inmuebles, a instituciones del Estado o de interés público será necesario contar únicamente con el acuerdo del Consejo Directivo del ICD y el acta de donación emitida por la Unidad de Administración de Bienes Comisados y Decomisados de dicho Instituto, para que el Registro Nacional realice el traspaso o la inscripción a favor del ente beneficiario. Este documento estará exento del pago de todos los impuestos de traspaso. ARTÍCULO 39.- Destrucción de bienes en estado de deterioro En los casos en que la autoridad judicial competente ordene, mediante sentencia o resolución firme, el comiso de bienes que, por su naturaleza, estén sujetos a inscripción o traspaso en el Registro Nacional y se encuentren en un estado de deterioro que haga imposible o excesivamente onerosa su reparación o mejora, el Instituto, previa resolución fundada, podrá destruirlos o donarlos en condición de chatarra. La evaluación del estado de los bienes la realizará la Unidad de Administración de Bienes Decomisados y Comisados del ICD. ARTÍCULO 40.- Otros ingresos Todos los otros ingresos que se generen producto de la aplicación de la presente Ley, se distribuirán conforme a lo establecido en el artículo 30 de esta Ley. Los dineros provenientes de las costas ganadas por las acciones civiles resarcitorias delegadas en el Ministerio Público, serán utilizados en la protección de personas a cargo del Programa de protección de víctimas, testigos y demás sujetos intervinientes en el proceso penal, a cargo de la Oficina de Atención a Víctimas del Delito, conforme lo disponga el Ministerio Público. CAPÍTULO VI DECOMISO Y COMISO POR DELITOS SEXUALES CONTRA PERSONAS MENORES DE EDAD CARACTERIZADOS COMO DELINCUENCIA ORGANIZADA ARTÍCULO 41.- Decomiso de bienes Todos los bienes muebles o inmuebles, vehículos, instrumentos, valores, equipos y demás objetos que se utilicen en la comisión de los delitos sexuales contra personas menores de edad, previstos en esta Ley, así como los diversos bienes o valores provenientes de tales acciones, serán decomisados preventivamente por la autoridad competente que conozca de la causa; lo mismo procederá respecto de las acciones, los aportes de capital y la hacienda de personas jurídicas vinculadas a estos hechos. ARTÍCULO 42.- Decomiso de bienes y pago de multas Quienes hayan sido condenados por la comisión de delitos sexuales contra personas menores de edad, además de las penas tipificadas en el Código Penal, incurrirán en la pérdida a favor del Estado de los instrumentos con que se cometió y de las cosas o los valores provenientes de su realización, o que constituyan, para el agente, un provecho derivado del mismo delito, salvo el derecho que sobre ellos tengan el ofendido o terceros. ARTÍCULO 43.- Depósito judicial de los bienes Los bienes a que se refieren los artículos 41 y 42 de esta Ley deberán ponerse en depósito judicial, en forma inmediata y exclusiva, a la orden del Patronato Nacional de la Infancia (PANI). Previo aseguramiento por el valor del bien, para garantizar un posible resarcimiento por deterioro o destrucción, el PANI deberá destinar estos bienes, inmediatamente y en forma exclusiva, a la protección de menores de edad víctimas de delitos sexuales y al cumplimiento de las políticas que por ley le son otorgadas; asimismo, podrá administrarlos o entregarlos en fideicomiso a un banco estatal, según convenga a sus intereses. Igualmente, para fines del
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uso de los bienes decomisados y en comiso, podrá firmar convenios con organizaciones y asociaciones debidamente inscritas, cuyos objetivos sean la prevención, la represión y el tratamiento de las personas menores de edad víctimas de la explotación sexual comercial. Si se trata de bienes inscritos en el Registro Nacional, la autoridad que conozca de la causa ordenará de inmediato la anotación respectiva y la comunicará al PANI. Los beneficios de la administración o del fideicomiso se utilizarán de la siguiente manera: a) Un cuarenta por ciento (40%) en el cumplimiento de los programas preventivos de la explotación sexual comercial. b) Un quince por ciento (15%) en los programas represivos, que estará a disposición del Poder Judicial, para la investigación de la causa. c) Un cinco por ciento (5%) en el aseguramiento y mantenimiento de los bienes decomisados, cuyo destino sea el señalado en el artículo anterior. d) Un cuarenta por ciento (40%) en el resarcimiento pecuniario de la víctima. ARTÍCULO 44.- Depósito de los dineros decomisados La autoridad judicial depositará el dinero decomisado en la cuenta corriente del PANI y, de inmediato, le remitirá copia del depósito efectuado. De los intereses que produzca, el PANI deberá destinar: a) Un cuarenta por ciento (40%) al cumplimiento de los programas preventivos de la explotación sexual comercial. b) Un quince por ciento (15%) a los programas represivos, que estará a disposición del Poder Judicial, para la investigación de la causa. c) Un cinco por ciento (5%) al aseguramiento y el mantenimiento de los bienes decomisados, cuyo destino sea el señalado en el artículo anterior. d) Un cuarenta por ciento (40%) para el resarcimiento pecuniario de la víctima. ARTÍCULO 45.- Administración de los bienes Los bienes citados en el artículo 41 de esta Ley, el PANI podrá venderlos, administrarlos o entregar en fideicomiso a un banco del Sistema Bancario Nacional, según convenga a sus intereses. Los beneficios de la venta, la administración o el fideicomiso antes señalados se utilizarán para gastos corrientes y de capital, directamente relacionados con la lucha contra los delitos sexuales contra las personas menores de edad. ARTÍCULO 46.- Venta de los bienes perecederos Los bienes perecederos podrán ser vendidos o utilizados por el PANI, antes de que se dicte sentencia definitiva dentro de los juicios penales respectivos, de acuerdo con el reglamento de la Institución; para ello, deberá contarse con un peritaje extendido por la oficina competente del Ministerio de Hacienda. Los montos obtenidos serán destinados conforme lo indica el artículo 44 de la presente Ley. ARTÍCULO 47.- Resguardo de la información Si, con ocasión de los hechos o ilícitos contemplados en la presente Ley, se inicia una investigación por parte de las autoridades competentes, toda entidad financiera o que sea parte de un grupo financiero tendrá la obligación de resguardar toda la información, los documentos, los valores y los dineros que puedan ser utilizados como evidencia o pruebas dentro de la investigación o en un proceso judicial; en cuanto a los dineros o valores que se mantengan depositados o en custodia, deberá proceder a su congelamiento o al depósito en el Banco Central de Costa Rica, e informar a las autoridades de las acciones realizadas. Las acciones a seguir serán notificadas en un plazo máximo de tres días a partir del informe y la congelación de los productos financieros. Las obligaciones anteriores nacen a partir del momento en que las entidades reciban de las autoridades un aviso formal de la existencia de una investigación o de un proceso penal judicial, o de que las entidades interpongan la denuncia correspondiente. ARTÍCULO 48.- Inscripción y traspaso de los bienes En los casos de bienes comisados sujetos a inscripción en el Registro Nacional, bastará la orden de la autoridad judicial competente para que la sección respectiva de dicho Registro proceda a la inscripción o el traspaso del bien a favor del PANI. Inmediatamente después de que la sentencia se encuentre firme, la autoridad competente enviará la orden de inscripción o de traspaso, a la cual deberá adjuntársele la boleta de seguridad respectiva, y estará exenta del pago de todos los impuestos de transferencia y propiedad previstos en la Ley N.º 7088, así como del pago de los timbres y derechos de traspaso o inscripción. En tales casos, no será necesario contar con la nota respectiva emitida por el Departamento de Exenciones, del Ministerio de Hacienda. ARTÍCULO 49.- Comiso definitivo de los bienes
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Si transcurrido un año del decomiso del bien no se puede establecer la identidad del autor o partícipe del hecho, o este ha abandonado los bienes de interés económico, los elementos y los medios de transporte utilizados, la autoridad competente ordenará el comiso definitivo de dichos bienes, los cuales pasarán a la orden del PANI para los fines previstos en esta Ley. Asimismo, cuando transcurran más de tres meses de finalizado o cerrado el proceso penal, sin que quienes puedan alegar interés jurídico legítimo sobre los bienes de interés económico utilizados en la comisión de los delitos previstos en esta Ley, hayan hecho gestión alguna para retirarlos, la acción del interesado para interponer cualquier reclamo caducará y el PANI podrá disponer de los bienes, previa autorización del tribunal que conoció de la causa. Para tales efectos, se seguirá lo dispuesto en el artículo 48 de esta Ley. ARTÍCULO 50.- Bienes deteriorados y onerosos En los casos en que la autoridad judicial competente ordene, mediante sentencia firme, el comiso de bienes que, por su naturaleza, estén sujetos a inscripción o traspaso en el Registro Nacional y se encuentren en un estado de deterioro que haga imposible o excesivamente onerosa su reparación o mejora, el PANI podrá destinarlos a las funciones descritas en la presente Ley, sin que sea necesaria su inscripción o el traspaso en el Registro Nacional. La evaluación del estado de los bienes la realizará el Departamento de Valoración del Ministerio de Hacienda. ARTÍCULO 51.- Plazo de cancelación A la persona física o jurídica a quien se le haya cancelado una patente, un permiso, una concesión o una licencia, no se le podrán autorizar, personalmente ni mediante terceros, sean estas personas físicas o jurídicas, permisos, concesiones ni licencias, durante los diez años posteriores a la cancelación. ARTÍCULO 52.- Derechos de los terceros de buena fe Las medidas y sanciones referidas en los artículos precedentes se aplicarán sin perjuicio de los derechos de los terceros de buena fe. Conforme a derecho, se les comunicará la posibilidad de apersonarse en el proceso, a fin de que hagan valer sus derechos, a quienes puedan alegar interés jurídico legítimo sobre los bienes, productos o instrumentos. ARTÍCULO 53.- Devolución de los bienes El tribunal o la autoridad competente dispondrá la devolución de los bienes, productos o instrumentos al reclamante, cuando se haya acreditado y se cumpla cualquiera de las siguientes circunstancias: a) El reclamante tiene interés legítimo respecto de los bienes, productos o instrumentos. b) Al reclamante no puede imputársele autoría de ningún tipo ni participación en un delito de tráfico ilícito o delitos conexos objeto del proceso. c) El reclamante desconocía, sin mediar negligencia, el uso ilegal de bienes, productos o instrumentos o cuando, teniendo conocimiento, no consintió de modo voluntario en usarlos ilegalmente. d) El reclamante no adquirió derecho alguno sobre los bienes, productos o instrumentos de la persona procesada, en circunstancias que, razonablemente, llevan a concluir que el derecho sobre aquellos le habría sido transferido para efectos de evitar el posible decomiso y comiso. e) El reclamante hizo todo lo razonable para impedir el uso ilegal de los bienes, productos o instrumentos. Cuando un bien haya sido decomisado a una persona que resulta inocente del delito que se le imputa, tendrá derecho a ser indemnizado por los daños sufridos, entendiendo por estos el no uso del bien, sus frutos, su deterioro o su valor, si ha perecido. El reclamo de esta indemnización podrá realizarse mediante el proceso abreviado establecido en el Código Procesal Civil. ARTÍCULO 54.- Soluciones alternativas al juicio El comiso a que se refiere esta Ley procederá también cuando se apliquen soluciones alternativas al juicio. ARTÍCULO 55.- Pago de multas Cuando la persona condenada no pueda pagar la multa en efectivo, se procederá a la incautación de sus bienes personales que no fueron utilizados en la comisión del delito, hasta por un monto equivalente a la multa que deba pagar, de conformidad con la tasación efectuada por un perito designado por el tribunal que conoció del caso. Para estos efectos, se procederá al remate de los bienes incautados y cualquier excedente, una vez deducida la multa
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correspondiente, el costo del peritaje y la ejecución del remate, será devuelto al dueño original de los bienes. La multa que se ha de pagar a favor de la víctima será depositada por el tribunal que conoció del caso, en una cuenta bancaria especial del PANI destinada exclusivamente al depósito y la erogación de dineros provenientes de este tipo de multas. El PANI deberá llevar una contabilidad separada para cada caso. ARTÍCULO 56.- Procedimiento para la erogación a favor de los encargados legales de las víctimas La erogación a favor de los encargados legales de las víctimas, de los dineros a que se refieren los artículos 43 y 44 de esta Ley, se hará por cheque a favor del prestador de servicios, de conformidad con la siguiente definición de prioridades: a) Contratación del tratamiento médico urgente para la víctima menor de edad, en la eventualidad de que esta no pueda ser suministrada oportunamente por los servicios de la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS). b) Tratamiento y terapia psiquiátrica o psicológica privados, individual y familiar, para la víctima menor de edad, de conformidad con la opinión de los psicólogos del PANI. c) En caso de que se requieran, pagos para materiales, uniformes o cualesquiera otros bienes necesarios para la educación preescolar, el primero, segundo y tercer ciclos de la Enseñanza General Básica, de la víctima menor de edad. d) Mejoras al hogar de la víctima, siempre que estas incidan directamente en el bienestar de la persona menor de edad. e) Cualesquiera otras necesidades expresadas por los encargados legales de la víctima menor de edad, siempre que incidan directamente en su bienestar social, económico y recreativo. Para los efectos de este artículo, el PANI deberá velar por que se les brinde una atención interdisciplinaria a las personas menores de edad víctimas de los delitos a que se refiere esta Ley. CAPÍTULO VII DISPOSICIONES FINALES ARTÍCULO 57.- Adición del artículo 18 bis a la Ley N.º 8642 Adiciónase el artículo 18 bis a la Ley general de telecomunicaciones, N.º 8642, de 4 de junio de 2008. El texto dirá: “Artículo 18 bis.- Para el otorgamiento de cualquier contrato de concesión estipulado en esta Ley, el concesionario deberá cumplir todos los requerimientos técnicos que garanticen acceso inmediato al Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC) contemplado en la Ley contra la delincuencia organizada, según los alcances de ese cuerpo normativo.” ARTÍCULO 58.- Adición del inciso g) al punto 1 del artículo 22 de la Ley N.º 8642 Adiciónase el inciso g) al punto 1) del artículo 22 de la Ley general de telecomunicaciones, N.º 8642, de 4 de junio de 2008. El texto dirá: “Artículo 22.- Revocación y extinción de las concesiones, las autorizaciones y los permisos […] 1. La resolución del contrato de concesión procede por las siguientes causas: g) El incumplimiento de brindar acceso inmediato de comunicaciones al Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC) en los términos y las disposiciones establecidos en la Ley contra la delincuencia organizada. Esta infracción será catalogada como muy grave, según lo establecido en el inciso a) del artículo 68 de esta Ley. […]” ARTÍCULO 59.- Adición del artículo 310 bis al Código Penal Adiciónase el artículo 310 bis al Código Penal. “Artículo 310 bis.- Uso ilegal de uniformes, insignias o dispositivos policiales 1) Será sancionado con pena de prisión de seis meses a un año, quien, sin ser autoridad policial, utilice uniformes, prendas o insignias de cualquiera de los cuerpos de policía del país, del Cuerpo de Bomberos, de la Cruz Roja o del Ministerio Público. 2) Será reprimido con pena de prisión de tres a cinco años, quien, con el fin de cometer un delito, use, exhiba, porte o se identifique con prendas, uniformes, insignias o distintivos iguales o similares a los utilizados por cualquiera de los cuerpos de Policía del país, del Cuerpo de Bomberos, de la Cruz Roja o del Ministerio Público. 3) Las conductas descritas en los incisos 1) y 2) anteriores serán sancionadas con pena de prisión de cinco a ocho años, cuando el fin sea cometer un delito grave.” CAPÍTULO VIII DISPOSICIONES TRANSITORIAS
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TRANSITORIO I.- Dentro de los doce meses siguientes a la vigencia de la presente Ley, el Consejo Superior del Poder Judicial y el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), coordinarán lo necesario para la apertura definitiva del Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC). TRANSITORIO II.- Dentro de los tres meses siguientes a la promulgación de esta Ley, la Corte Suprema de Justicia presentará al Ministerio de Hacienda, por una única vez, la solicitud de un presupuesto extraordinario para financiar el Centro Judicial de Intervención de las Comunicaciones (CJIC) hasta la conclusión de ese año calendario. Posteriormente, los gastos requeridos para su funcionamiento serán incluidos en el presupuesto ordinario que la Corte Suprema de Justicia presente cada año ante el Ministerio de Hacienda. TRANSITORIO III.- El protocolo de acceso y uso de la información a que se refiere el artículo 11 de esta Ley, deberá ser redactado a más tardar tres meses después de la entrada en vigencia de la presente Ley. Bajo ninguna circunstancia la Plataforma de Información Policial (PIP) podrá entrar en funcionamiento, sin que se encuentre vigente el protocolo respectivo. TRANSITORIO IV.- Los servidores del ICD que antes de la promulgación de la presente Ley se encuentren en condición de interinos, deberán ajustarse a las disposiciones de reclutamiento y selección establecidos en la ley. TRANSITORIO V.- Las disposiciones contenidas en los artículos 31 y 32 de esta Ley serán aplicables a los vehículos decomisados y comisados mediante la Ley N.º 8204 y que se encuentren en custodia del ICD, al momento la entrada en vigencia de la presente Ley. TRANSITORIO VI.- La reglamentación que establecerá los mecanismos de cooperación entre el PANI, el Poder Judicial y las demás entidades involucradas, deberá estar emitida en un plazo máximo de seis meses contado después de la entrada en vigencia de la presente Ley. TRANSITORIO VII.- Depósito judicial de embarcaciones y equipo de navegación De ordenarse el decomiso de embarcaciones y equipo de navegación por las disposiciones de esta Ley o de la Ley N.º 8204, deberá procederse al depósito judicial de estos, en forma inmediata y exclusiva, a la orden del Servicio Nacional de Guardacostas. Esa Institución deberá destinar estos bienes al cumplimiento de los fines descritos en la Ley N.º 8000. Antes de su utilización deberán asegurarlos por su valor, con la finalidad de garantizar un posible resarcimiento por pérdida o destrucción. Si se trata de bienes inscritos en el Registro Nacional, la autoridad que conozca de la causa ordenará de inmediato la anotación respectiva y la comunicará al Servicio Nacional de Guardacostas. A partir del momento de la designación del Servicio Nacional de Guardacostas como depositario judicial, de conformidad con la presente Ley y la Ley N.º 8204, los bienes estarán exentos de pleno derecho del pago de todo tipo de impuestos, cánones, tasas, cargas, timbres, derechos de circulación y cualquiera otra forma de contribución. Rige a partir de su publicación. ASAMBLEA LEGISLATIVA.- Aprobado a los dos días del mes de julio de dos mil nueve. COMUNÍCASE AL PODER EJECUTIVO Francisco Antonio Pacheco Fernández PRESIDENTE Xinia Nicolás Alvarado Saturnino Fonseca Chavarría PRIMERA SECRETARIA SEGUNDO PROSECRETARIO Dado en la Presidencia de la República.—San José, a los veintidós días del mes de julio del dos mil nueve. Ejecútese y publíquese ÓSCAR ARIAS SÁNCHEZ.—El Ministro de la Presidencia, Rodrigo Arias Sánchez; la Ministra de Justicia, Viviana Martín Salazar; la Ministra de Gobernación y Seguridad Pública, Janina del Vecchio Ugalde y el Ministro de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones, Jorge Rodríguez Quirós.—1 vez.—(O. C. 195).—(Solicitud Nº 27466).—C-666750.—(L8754-63703).
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