Criminologia Crítica e Crítica Do Direito Penal - Baratta, Alessandro

7/25/2019 Criminologia Crtica e Crtica Do Direito Penal - Baratta, Alessandro

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I S (,0_ I

lV 'RTUAI

Coleo Pensamento Criminolgico

Alessandro Baratta

CRIMINOLOGIA CRTICA E

CRTICA DO DIREITO PENAL


2/129

"",

~Pensarnento

Cril11ino/gicoDireo

Pro! Dl:Nilo Batista

1999 Instituto Carioca de CriminologiaAv. Beira Mar, 216 3Q andar

Tel.: 0(xx)21 263 2069 Fax: 532 3435

20021-060 Riode Janeiro - RJ- Brasil

e-mail: [email protected]

Projeto GrficoLuiz Fernando Gerhardt

Edio e DistribuioEditora Revan Ltda.

Av.Paulo de Frontin, 163 - Rio Comprido

20260-010 - Rio de Janeiro - RJTel: 0(XX)21 25027495 - fax: 0(X.X)21 22736873

B22Gc

Baralta,AlessandroCriminologiaCritica e Critica do Direito Penal:

introduo sociologiado direito penal / Alessandro

Baratta; traduo) uarez Cirino dos Santos. -3 ed.-

Riode)aneiro: EditoraRevan: Instituto Carioca de

Criminologia,2002.

25GP.

ISBN85-353-0188-7

Traduo de: Criminologiacritica c critica dei

diritlopenale.

Incluibibliografia.1.Direitopenal- Filosofia.2. Sociologiajurdica;

I. InstitutoCariocade Criminologia.1 1 . TituloCDD345

AL~SANDRO BARA1TA

APRESENTAO

Com a publicao, em esmerada traduo do Prof. Dr.Juarez

Cirino dos Santos, deste j clssico Criminologia Crtica e Crtica

do Direito Penal - uma das mais notveis e densas recenses do

pensamento criminolgico, escrita pelo mais brasileiro de todos os

professores europeus, Alessandro Baratta - o Instituto Carioca de

criminologia inaugura uma coleo que objetiva suprir o histri:..

co deficit editorial que a literatura criminolgica registra em nos-

so pas.A coleo Pensamento Criminolgico incluir, alterna-

damente, obras gerais e investigaes monogrficas; ainda que

compreensivelmente concentrada na extraordinria produo

latino-americana (j previstos Lolita Aniyar de Castro, Rosa deI

Olmo e Ral Zaffaroni), procuraremos trazer luz certos textos

fundamentais pouco difundidos entre ns, como por exemplo o

trabalho pioneiro de Rusche e Kirchheimer, at hoje jamais verti-

do ao portugus.Sem embargo da utilidade da coleo para muitos campos

d:ls cincias sociais, e especialmente para os historiadores do con-

trole social penal - que, afinal de contas, fazem a prpria histria

da criminologia - pretendemos atingir o pblico de formao ju-

rdica, rompendo os preconceitos metodolgicos que interpuse-

ram um fosso entre juristas e criminlogos.Efetivamente, constitui um fenmeno recente o dilogo entre

os saberes criminolgicos e os saberes jurdico-penais. Desde sua

fundao positivista, na segunda metade do sculo XIX, a

criminologia buscou obter uma duvidosa autonomia acadmica ao

preo de no questionar a legitimidade do sistema penal, os motivos

profundos da produo legislativa penal e o desempenho real das

agncias administrativas ou judiciais encarregadas de sua aplicao.

1
mailto:[email protected]:[email protected]


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C R IMINOLOGIA C R TICA E C R iTICA DO DIREITO PENAL

Reduzind0 seu horizonte a uma inofensiva explicao causal do

delito e do delinqente, a criminologia positivista no apenas

relegitimava o sistema penal, mas tambm criava o impasse, to

celebrado, da dependncia que seu objeto guardava do direito vi-

gente. A fantstica recepo que na Amrica Latina teve a antropo-

logia criminal, com seu mtodo "clnico", vincula-se a sua utilida-

de, num continente marcado desde sua descoberta por conflitos

tnicos freqentemente convertidos em genocdios, para a dissimu-lao ideolgica do controle social penal que a's oligarquias exter-

minadoras deviam exercer. Por seu turno, os,jJ'ristas viam comdes-

confiana esses saberes "profanos"; o mais relJomado dos penalistas

brasileiros, Nlson Hungria, chegou em certo momento a preconi-

zar uma "doutrina de Monroe: o direito penal para os juristas,exclusivamente para os juristas".

Ficara em aberto saber se os juristas eram exclusivamente

para o direito penal. A superao das criminologias funcionalistas

que haviam sucedido ao positivismo, atravs de um vigoroso

pensamento crticoque inverteu a equao legitimante, outorgando

ao prprio sistema penal - a compreendida a produo legislativa

penal - a condio de objeto qo afazer criminolgico, responderianegativamente a essa questo. Exceo feita ao jurista imobilizado

pelas teias da tradio escolstica, que sacraliza o texto legal e

empareda as possibilidades hermenuticas na ortodoxia dalectura" ." '.. ,

algumas das crIses do dIreIto penal - pense-se na prpria crise

da pena - sinalizavam a insuficincia do mtodo dogmtico para

a reflexo jurdica, especialmente no campo angustiante dos

operadores do sistema penal. Dentro do prprio mbito da

dogmtica juridico-penal muitos avanos s~ deviam a partir de

contribuies externas, provindos ora da filosofia. (como as

transformaes que o conceito de ao final imprimiu em toda a

teoria do delito), ora da sociologia (como as recentes e polmicas

contribuies do funcionalismo sistmico imputao objetiva)

ora da psicologia (por exemplo, nas reas da imputabilidade e d~

erro).' etc. O conjunto das reflexes tericas e dos dados empricos

~umdos por uma criminologia nova, que reinventara o prprio

SIstema penal como seu objeto por excelncia e que se concebia

como vrtice interdisciplinar, metodologicamente pluralista, do

encontro daquelas reflexes e daqueles dados, necessariamente

2

ALESSANDRO I3ARATTA

passaria a oxigenar a elaborao jurdica: ou bem o jurista pensa

o sistema penal do qual participa, ou bem se converte num jurista-

objeto, reprodutor mecnico das funes concretas de controle

social penal numa sociedade determinada.

Na atual conjuntura brasileira, em que o conhecimento e o

debate dos problemas associados ao controle social penal- violncia

urbana, drogas, violaes de direitos humanos, a instituio policial,

Ministrio Pblico, Poder Judicirio, a questo penitenciria,violncia no campo, etc. - integram a agenda poltica dos partidos

e alimentam cotidianamente os meios de comunicao de massa,

a convenincia de que a formao criminolgica se inscreva na

formao jurdica bsica dispensa maiores consideraes. Isso deve

ser feito sem perda dos contedos especificamente jurdicos, que

s avanaro ao influxo dessa tardia "cincia geral do direito

penal" que desabrocha num quadro planetrio no qual o discurso

penal j desloca o foco perigosista do proletariado, onde estava

por ocasio do Programa de Marburgo, para o conjunto de grupos

sociais cotidianamente marginalizados pelo empreendimento

neoliberal que, para usar os termos lisztianos, "costumamos

reagrupar sob a compreensiva denominao" de excludos.

Com essas esperanas, a coleo Pensamento Criminolgico

pretende constituir-se no grande repositrio de estudos

multidisciplinares sobre crime, direito e sociedade no Brasil.

Prof. Dr. Nilo Batista

3


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/ 25

Sumrio

~

~:~~p.. UI::I..'E "-v.'~~ c S C < ., : ; "

~.:J \. )::>!E 8/~1 ....C

(I) '-4(./0 -C'N .,.~C =a

Prefcio: Anatomia de uma cr iminologi a cr tica / 9 .,.~( ~ ~ ..

lnlmduo, Sociologia ju"dica c ,ociologia jU"dicO~pcnalI'JnBA '< ~

I. Objelodtl socioIOSi.7juridic.7 /21 ~

2. Objelodtl sociolOSitljlllidico-pelUiI /23

3. MicrossociolOSitl e IIUlCIVSSOCioIOSitl. Fussibilid;ldee lill/lio de SUtlJillegmlio

I

I. A escola liberal clssica do direito penal e a criminologia positivista

I. A cJmiJlolositl posiliYisl:t e:t escoltl libcntl c1:ssictI do dJi'eilo pelUlI /29

2. DtI filosofi.7 do dJi"eilo JX'IUlI:t IIl/UI fUJld:UlleJlI:t;lo filosfic:1 dtl ciJlcitl peJI:IL CeS:/J"e

IJccc:uia. /323. O JX'Jls.7mcJllode GimldomcJlico ROI/I:'SJlos. A pelW COl/loCOJllm-csllllulo:lo impulso

cnillliloso /344. O IUlscimcJllo d:1 mOOenl:1 cinci:t do direilo pelwllw ll:Ii:t. O sislcJlw jurdico d

lhll/cesco Carnml /355. A escol:t posiliY:t C:I explic:l:io p:tlolSictl d:rcnillilUllk/:tde. OcrimiJloso como "dlfe-

rcnlc": CCS:lrc J.,omblvso /38

11.A ideologia da defesa social

I. A ideolositl d:t defeS:1socitil como kleolOSitl comum:i esco1:Jc1:ssic:t e:i escol:t posiliYtI.

Os plJlcipios c;lI'dc:Jis d:t id,x)k:gitl d:t defeS:1 socitil /4 1

2. J1ll/:io legilJiWll/le dcseJlyolYidtl pel:1 idcolOSitl d" defCS:1socitll em filce do sislel/w pe-

IUII /443. Neccssid:tdede silutlrosclel//{:Jllosde 1IJ1W!Colia dodcsvio, IIOS"comporllJmeJllossoci'

"Imel/lc JI


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IV. A teoria estrufural-funcionalista do desvio e da anomia. Negaodo princpio do bem e do mal

I. A vimd:1 sociolgic/llI/1 cninillolqgi.7 cOlllcmpor:/ne,7: linile Dllr1.'heim /59

2. 'obcrl Afelton: A suPCr:l:7ododu:tli~'lIlO Jildivlduo-socied'lde. })ilSClIllllJ~/i~ /ICCS~'O:IOS//Ieios lilslitucion/lis c '~7noll/" /62

3. A n..'l:l~"7vell(re Ijilsculll/l~lise //Ieios ls(i(ucioll//l~:' clilco modc'/os de '':ldtYjll:l//o lildi-vidl"7/" 163

4. Afelton e/I cnillliwltd:ldc do "col:millto bmllco" 165

V.A teoria das subculluras criminais. Negao do princpio de culpa-

bilidade

I. CO//lP/llibilid7de e Jillegnl:7o das leon/Is fUlIciolllllislas e d,7s leon:7s das subculluras cnilllimls /69 I

2. dwlil H. SUlherlmld: cn~ic,7 das feontls gem- sobre cnillill.7lid7de; Alberf Cohell: a/1Jl,ilised7 sulxulfum dos bmldosjuvellis. /71

3. Eslrolitic/loe plumrmoculluml dosgrupos soci:l. Rel.7livld.7dedo~'l~-fenm de valo-res penolmenle fulel/ldos: lIega:7o do "principio de cIIJp/lbilid/lde" /73

VI. Uma correo da teoria das subculturas criminais: a teoria das tc-nicas de neutralizao

I. GreslulJll M. Sy1.'ese D//Vid M.7/Z:1: "/ISlcnicas de neUlmliz,7//o" / 7 7

2. A lean:7 d7S "lcnic,7s de neulmliz,7:70" CO/110lillegm//o e corre:io dtl leon:7 d7SSUlxillluros 179

3.Observacs clific,7S sobre a fcoda dlls sulxullums cnilllimis. A feoda das sulxullilmscomolcoda "dcll/dioalcancc" /81

VI L O novo paradigma criminolgico: "Labeling Approach", ou enfoque

da reao social. Negao do princpio do fim ou da preveno

J. "1':lbelh{g Appro,7ch": 11111.7rcvolutiocienfific,7not7mbifod7 sociologit/ cniwil.71 /852. A oricnla:lo sociolgica cm quc se Sl~U/Io ''l':lbelil{g Approach" /87

3.O cOll/polt.7Jllenfo desvl:71lfe como comporl.7Jllenlo lVlul/ldo como f.71 /89

4. As dhllcS lroncas quc COlllriblllimll pam o desenvolvhllclIfo d/Is duas dtillcnscs dop.7rod{gnl.7 dl1 rca,io social /92

5. Os processos de dcf1ili.io do" snso comull/ na tlll,ilise dos inlemcion'ltls e dosfcllomenlogos /94

6. O PlvceSSO dc lipificaEio dtl SU/f//O.A lllltl-e dos proccssos de dcfiiliEio do ~-eIlSO

COl1lUl1Inos hlfcracionisf,7S c nos fllol1lelllogos /96

VIII. A recepo Alem do "Labeling Approach". Negao do princ-pio de. igualdade

J.A cnil1liwlid/ldc de "colminl1o bmnco'; ,7 ucifm lIcgm" d/I cnil1lim!Jd/ldl1 c ,7 clic.7 d/IsCSf,7fislklls cnimimis olicitl' /10 I

2. A reccpdo/tle//l// do ''l~/bt:lL


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Au:sSANDRo llARA1TA

XII. Do "L,7befing Appro:lc!J" :I lInw criminologt crlic


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CRIMINOLOGIA CRITICA I: CRiTICA 00 DIREITO PENAL

2. Assim, mostra como teorias psicanalticas do criminoso por

sentimento de culpa, desenvolvidas por Reik, negariam o princpio

de culpabilidade: instintos criminosos reprimidos pelo superego

no seriam destrudos, permanecendo no lde pressionando o ego

sob a forma de sentimento de culpa e exigncia de confisso, so-

mente aliviados pelo comportamento criminoso. Outras formula-

es psicanalticas, como a teoria da sociedade punitiva, de

Alexander e Staub, estariam em conflito com o princpio da legiti-midade: por um lado, a punio corresponderia a mecanismos

psicossociais inconscientes ligados ao compartilhamento social dos

impulsos proibidos do criminoso; por outro Jado, a identificao

com os rgos repressivos reforaria o superego contra exigncias

instintuais do jdsobre o ego, permindo descarregar, sobre o crimi-noso, impulsos agressivos inconscientes.

3. A teoria estrutural-funcionalista de Durkheim e, depois,

de Merton, rejeitaria o princpio do bem e do mal: o desvio seria

fenmeno normal em determinados limites, funcional para o equi-

lbrio social e reforo do sentimento coletivo, anormal apenas na

hiptese de expanso excessiva em situaes de anomia, caracte-

rizadas por desequilbrios na distribuio de meios legtimos pararealizar metas culturais de sucesso e bem-estar. A teoria das

subculturas criminais de Cloward-Ohlin e Sutherland, por sua

vez, mostraria de que modo a desigual distribuio estrutural do

acesso a meios legtimos para realizar metas culturais compele

minorias desfavorecidas para modelos de comportamento

desviantes, difundidos por aprendizagem atravs da comunica-

o e associao subcultural: a existncia estratificada dos gru-

pos sociais, com valores e normas especficos interiorizados por

aprendizagem, permitiria contextualizar o comportamento em

sistemas valorativos e normativos concorrentes (o oficial e o

subcuItural) e, assim, explicar o crime como atitude conforme a

valores e normas subculturais - e no, propriamente, como ati-

tude contrria aos valores e normas sociais. A estratificao dos

grupos sociais conduziria relativizao de valores e normas,

volatilizando noes de crime como leso do "mnimo tico" ou

como rebeldia contra valores comuns. Mais: se a escolha do sis-

tema de valores e de normas no livre, mas determinada por

condies sociais e por mecanismos de aprendizagem e de comu-

Ia

AU:SSANDRO I3ARA"-''A

nicao subcultural, poderia parecer inconsistente uma concep-

o tica da culpabilidade, que reprova pela atitude interior como

expresso de livre determinao contra valores institucionalizados.

4. Esses conceitos de anomia e de subcultura criminal, enri-

quecidos pela pesquisa fenomenolgica sobre petcepes e atitu-

des de Matza, entre outros, teriam levado identificao das cha-

madas "tcnicas de neutralizao", racionalizaes vlidas para ocriminoso (mas no para o sistema jurdico) como justificaes

pessoais do comportamento: uma extenso das descriminantes ofi-

ciais para resolver conflitos com normas ou valores sociais e prote-

ger contra a reprovao prpria ou alheia e, desse modo, anular o

controle social. Assim, por exemplo, se o'sujeito no se julga culpa-

do ou no considera criminosa a ao, ou acha a leso da vtima,

merecida, ou define as instituies de controle como corruptas e

hipcritas, ou, enfim, sente-se preso a outros deveres de lealdade,

estaria ativando "tcnicas de neutralizao" dos vnculos normativos

oficiais e liberando a conduta para valores alternativos aprendidosna interao subcuIturaI.

5. A anlise dolabeljng approachconstitui um momento de gran-

de lucidez do texto: a criminalidade no seria um dado ontolgico

preconstitudo, mas realidade social construda pelo sistema de justia

criminal atravs de definies e da reao social; o criminoso no seria

um indivduo ontolozicamente diferente, mas um status social atribu-

do a certos sujeitos selecionados pelo sistema penal. Os conceitos des-

se paradigma marcam a linguagem da criminolozia contempornea: o

comportamento criminoso como comportamento rotulado como cri-

minoso; o papel da estigmatizao penal na produo do status social

de criminoso ou seja, a relao do desvio primrio, que produz mu-' . . .

danas na identidade social do sujeito, com o desvio secundano, com-

preendido como efeito do desvio

primrio; a rejeio da funoreeducativa da pena criminal, que consolida a identidade criminosa e

introduz o condenado em uma carreira desviante etc. O deslocamento

do objeto da pesquisa, dos fatores ?a criminalidade (etiolozia) para a

reao social UabeJjng ~1pproach) - definida como mudana de

paradigma da cincia -' projetaria luz sobre a criminalidade de cola-

rinho branco, como conivncia entre empresrios e polticos, expres-

so do prestgio social do autor e da ausncia de esteretipo para ori-

entar a represso, e sobre a cifra negra da criminalidade, como distri-

II


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,'.'

,.

C R IMINOLOGIA C R iTICA E C R iTICA 00 lJ lR EITO J 't:NAL

buio social desigual da criminal idade pela se-letividadedos rgos

oficiais e da opinio pblica.G.Segundo o autor, a contribuio germnica ao lc1beJjng

t7ppro.7ch teria acentuado o papel das met:l-regl"'7s na interpreta-

o das regras jurdicas: leis e'mecanismos psquicos atuantes na

pessoa do intrprete ou aplicador do direito, aparecem como a

"questo cientfica decisiva" no processo de filtragem da popula-o crminosa e responsvel, em ltima instnia, pela distoro

na distribuio social da criminal idade. Assim, a criminal idade no

seria simples comportamento violador da norma, mas "realidade

social" construda por juzos atributivos, detetminados, primaria-

mente, pelas met.7-regrs e, apenas secundariamente, pelos tipos

penais: juzes e tribunais seriam instituies determinantes da "re-

alidade", mediante sentenas atributivas de qualidades aos impu-

tados, com estigmatizao, mudana dest.7tuse de identidade soci-

al do condenado. Desse.modo, a criminalidade seria um "bem ne-

gativo" distribudo socialmente em processos protagonizados por

sujeitos-autores de comportamentos definidos como desviantes e

sujeitos-detentores do poder de definir tais comportamentos comodesviantes - uma categoria de funcionrios especializados recru-

tados de determinados estratos sociais e representando, preponde-

rantemente, determinadas constelaes de interesses e valores.

7. O autor mostra a natureza irreversvel da crtica dolabelJiIg

approch ideologia tradicional: a criminalidade como statusatri-

buido a alguns sujeitos pelo poder de outros sujeitos sobre a cria-

o e aplicao da lei penal, atravs de mecanismos seletivos

estruturados sobre a estratificao social e o antagonismo de clas-

ses, refutaria o princpio de igualdade; a relao varivel do pro-

cesso de criminalizao com a posico social do acusado indicaria

a relatividade da proteo penal a bens jurdicos, atingindo o prin-

cpio de legitimidade; enfim, a diferenciao entre desvio primrio

e desvio secundrio acabaria por desmoralizar a idia de

ressocializao e, portanto, o princpio de pre,-eno: o desvio se-

cundrio, definido como efeito do desvio primrio, indicaria a na-

tureza criminognica do tratamento penitencirio e a distncia entre

a ideologia da ressocializaco e a realidade da prisionalizaco.

Mas as crticas ao prprio 1,,7beJjngapproacJl fomuladas pelo

autor tambm no seriam desprezveis: se criminalidade

1 Z

AU:SSANDR O I3AR ATTA

criminalizao mediante definies legais e rotulao oficial, desa-

pareceria o comportamento rel como ao socialmente negativa-

um conceito nuclear para a questo criminal, que permItiria

aprofundar o estudo dos fenmenos at lgica 1llaterial que os pro-

duz, ou seja, do crime para a estrutura social subjacente; se a reao

social tem origem em comportamentos concretos que perturbariam

a normalidade da vida, a constituio da qualidade criminosa de

aes ou de indivduos por regras (jurdicas) e meta-regras (psqui-

cas) pareceria excluir precisamente as condies determinantes da-

queles contedos, que explicariam por que certas aes so

criminalizadas e outras no; enfim, a teoria descreveria os mecanis-

mos de criminalizao e de estigmatizao, mas no explicaria a

realidade social nem o significado do desvio, dos comportamentos

socialmente negativos e da criminalizao - justificando, portanto,

a crtica de parecer a Dutm C.7l71da ideologia oficial.

8. As teorias conflituais pretenderiam mostrar a relao do di-

reito penal com interesses de grupos de poder: no processo de confli-

to, grupos sociais procuram a cooperao do Estado, atravs de leis

incriminadoras, para proteger valores ameaados por outros gru-pos, cujas sanes seriam uma espcie de ampliao e continuao

do conflito. A luta por valores como poder, sttus, recursos distingui-

ria os conflitos em realsticos e no-realisticos: aqueles seriam meios

para certos fins, como poder e posse de bens, estes seriam fins em si

mesmos, como a satisfao de emoes. O crime seria fenmeno

poltico, e o criminoso, um membro de grupos minoritrios induzido

a agir contra a lei, porque grupos majoritrios instrumentalizariam

o Direito e o Estado para criminalizar comportamentos contrrios. O

processo de criminalizao representaria um conflito entre detento-

res do poder e submetidos ao poder, pelo qual as instncias oficiais

atribuem ostatus de criminoso a estes. O paradigma do conflito, fas-

cinado com fenmenos de aparente separao entre propriedade epoder, e de burocratizao da indstria e do Estado, situaria o con-

flito nas relaes de poder, e no nas relaes de propriedade: na

empresa industrial moderna o conflito se teria deslocado da relao

capital/trabalho assalariado para a relao de poder/submisso en-

tre gerentes e trabalhadores. Aqui, Alessandro llaratta indica uma

confuso entre atores do processo econmico e sujeitos reais desse

processo, que ainda seriam o capital, na fase de internacionalizao

1 3

e


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CRIMINOLOGIA CRil1CA r. cRincA DO DIREITO rENAL

da acumulao, e o trabalho assalariado, ao lado das massas urbanas

e rurais deserdadas e marginalizadas. No obstante as crticas, a pers-

pectiva macrossociolgica do conflito social representaria um avan-

o da criminologia liberal, aplicando o enfoque da reao social s

estruturas da sociedade, aos conflitos de interesse e s relaes depoder entre grupos.

A hiptese de integraco dos sistemas penal e de controle

social em um modelo racional de controle do crime, sob a gideda chamada "criminologia liberal", funciona;-ia como ideologia

substitutiva, adequada mediao das contradies sociais no pe-

rodo monopolista do capitalismo, reproduzi-ndo as relaes de

desigualdade existentes em duas direes: maior efetividade de

controle do desvio disfuncional valorizao do c;,pital, como os

crimes contra a propriedade, e maior imunidade do desvio funci-

onaI ao sistema, como crimes ecolgicos, de colarinho branco etc.

O autor conclui que um novo modelo integrado de cincia penal

e cincia social no seria vivel - talvez somente entre cincia

social e tcnica jurdica -, pela defasagem do direito penal em

face da cincia social. A assertiva de que o jurista deveria adotar

nova atitude cientfica, iluminando a tcnica do direito com a

teoria social, parece indicar o caminho de eventual recuperaodessa defasagem.

9. O texto revela como o salto qualitativo do Jabeling approach

para a criminologia crtica passaria pela construo de uma teoria

materialista do desvio, dos comportamentos socialmente negativos e

da criminalizao, com uma metodologia capaz de dar conta do mo-

vimento social - uma razo crtica que pudesse apreender a socie-

dade na lgica de suas contradies e adotar essa lgica como mto-

do de pensamento: a dialtica como ratio essendi e ognoscendi da

realidade. O desenho dessa criminologia crtica mostra o contraste

com a criminologia tradicional: primeiro, desloca o enfoque tericodo autor para as condies objetivas, estruturais e institucionais, do

desvio; segundo, muda o interesse cognoscitivo das causas (etiologia)

para os mecanismos de construo da "realidade social" do desvio

especialmente para a criao e aplicao das definies de desvio e ~

processo de criminalizao; terceiro, define criminalidade comostatus

atribudo a detemnados sujeitos atravs de dupla seleo: dos bens

protegidos penalmente nos tipos penais e dos indivduos estigmatiza-.

14

: j...~

I

ALESSANDRO BARi\TrA

dos no processo de criminalizao. O direito penal seria objeto privi-

legiado de estudo como sistema dinmico de funes (compreen-

dendo os mecanismos de produo, aplicao e execuo das nor-

mas penais), e como direito desigual por natureza: o direito da desi-

gual proteo de bens jurdicos e da desigual distribuio social da

criminalizao. A questo geral do direito desigual, extrada da con-

tradio entre igualdade formal do sujeito jurdico na venda da fora

de trabalho e desigualdade real dos indivduos concretos no consu-

mo da fora de trabalho, apareceria no direito penal de outro modo:

a igualdade formal do sujeito jurdico ocultaria a desigualdt>de real

de indivduos concretos, em chances de criminalizao. O progresso

da criminologia crtica estaria na passagem da descrio para a in-

terpretao dessa desigualdade, mostrando a relao dos mecanis-

mos seletivos do processo de criminalizao com a estrutura e as leis

de desenvolvimento da formao econmico-social. Assim, a seleo

legal de bens e comportamentos lesivos instituiria desigualdades si-

mtricas: de um lado, garante privilgios das classes superiores com

a proteo de seus interesses e imunizao de seus comportamentos

lesivos, ligados acumulao capitalista; de outro, promove acriminalizao das classes inferiores, selecionando comportamen-

tos prprios desses segmentos sociais em tipos penais. O processo de

criminalizao, condicionado pela posio de classe do autor e influ-

enciado pela situao deste no mercado de trabalho (desocupao,

subocupao) e por defeitos de socializao (famlia, escola), con-

centraria as chances de criminalizao no subproletariado e nos mar-

ginalizados sociais, em geral. Desse modo, o processo de

criminalizao cumpriria funo de conservao e de reproduo

social: a punio de determinados comportamentos e sujeitos contri-

buiria para manter a escala social vertical e serviria de cobertura

ideolgica a comportamentos e sujeitos socialmente imunizados. O

crcere, finalmente, nascido da necessidade de disciplina da fora detrabalho para consumo da fbrica, seria o momento culminante de

processos de marg:nalizao, discriminao e estigmatizao, fechan-

do um continuul11 que abrange ~ famlia, a escola e a assistnciasocial.

10. Ao mostrar a relao entre sistema penal e formao eco-

nmico-social, o texto revela, tambm, a integrao dos sistemas penal

e escolar no processo mais geral de conservao e reproduo da

15

. .',.

. .

"

;',

"


10/129

I CRIMINOLOGIA CRTICAE CRiTICA DO DIREITOI'ENAL

realidade social. O sistema escola!; primeiro segmento do aparelho

de seleo, discriminao e marginalizao, reproduziria a estrutura

social pelos critrios de avaliao do mrito individual, com efeitos

discriminatrios sobre crianas e jovens de estratos sociais inferiores:

diferenas em desenvolvimen{o mental e linguagem, originrias da

classe social, seriam interpretadas como defeitos pessoais; estereti-

pos e preconceitos informariam a "injustia institucionalizada" do

sistema de notas, atravs das percepes e atitudes dos mestres: os

juzos negativos do mestre afetariam o rendimri1to escolar, conformea teoria do self fullfilling profecy sobre a natureza constituinte da

atitude dos outros; os efeitos estigmatizantes da rejeio e isolamento

seriam ampliados pela distncia social, desadaptando o "mau" alu-

no cada vez mais, at excluso do sistema. O significado das puni-

es e recompensas do sistema escolar seria semelhante ao de outros

sistemas sociais: recompensas convalidariam modelos de comporta-

mento da maioria no-estigmatizada; punies transfeririam culpas

para minorias estigmatizadas, reprimindo o medo do insucesso e de

reduo destatus.No outro lado do continuulll, o sistema penal cum-

priria funes de constituio, garantia e legitimao da realidade

social, ao separar o joio do trigo. Os contedos dos tipos penais coin-

cidiriam com os valores do universo moral burgus, e os no-con-

tedos de sua natureza "fragmentria" exprimiriam menos a

inidoneidade tcnica da matria e mais a tendncia no-

criminalizadora de aes anti-sociais das classes hegemnicas; o pro-

cesso de criminalizao, ativado por esteretipos e preconceitos da

policia e da justia, dirigiria "normalmente" a investigao e repres-

so criminal para os estratos inferiores, ampliando a discriminao

seletiva. Seria a lgica de uma justia de classe, denunciada por

Liebknecht: juzes extrados dos segmentos mdio e superior; acusa-

dos, dos segmentos inferiores, separados daqueles por distnciasso-

ciais e lingsticas; jurisprudncia feita de esteretipos, preconceitose teorias de senso comum, distribuindo desigualmente definies de

criminalidade e estigmatizao penal, com mudana de identidade

social do condenado, consolidao de carreiras criminosas, constru-

o social da populao carcerria - e a expectativa de novos com-

portamentos criminosos intensificando a ao das instncias oficiais

sobre zonas marginalizadas etc. Aligao funcional entre aparelhos

de reproduo social seria formada por cadeias de transmisso su-

1 G

Al.l:SSANLJRO BARATI"A

cessiva da populao, do sistema escolar para o sistema penal, com

passagens pelos sistemas produtivo e de assistncia social, cuja lgi-

ca parece promover a excluso, a marginalizao e a criminalizao.

11.Na anlise do capitalismo contemporneo Baratta indi-

ca o carter nodal da relao crcere/marginalizao social: o

crcere seria o momento culminante de mecanismos de

criminalizao, inteiramente intil para reeducao do condena-

do - porque a educao deve promover a liberdade e o autc-respeito, e o crcere produz degradao e represso, desde a ceri-

mnia inicial de despersona-lizao; portanto, se a pena no pode

transformar homens violentos em indivduos sociveis, institutos

penais no podem ser institutos de educao. A priso se caracte-

rizaria por dois processos complementares: um processo de

desculturao em face da sociedade, com reduo da vontade,

perda do senso de responsabilidade, formao de imagens ilus-

rias da realidade e distanciamento progressivo dos valores soci-

ais; e um processo de aculturao em face da priso, com absor-

o de valores e adoo de modelos de comportamento prprios

da subcultura carcerria: o condenado ou assume o papel de "bom

preso", com atitudes de conformismo e oportunismo, ou assume

o papel de criminoso, compondo a minoria dominante na organi-

zao informal da comunidade carcerria, com poder sobre "re-

cursos" e culto violncia ilegal.

A base sociolgica dessa teoria a relao mais geral entre

mercado de trabalho e sistema punitivo, de Rusche-Kirchheimer e

de Foucault. Em Rusche-Kirchheimer, o mercado de trabalho no

seria uma instituio meramente econmica, mas poltica e econ-

mica ao mesmo tempo, que produz a marginalizao social sob a

cobertura ideolgica do "pleno emprego": a acumulao capitalis-

ta, com seus mecanismos de renda e parasitismo, necessita de seto-

res marginais ao sistema, alimentando permanentemente o "saco

da excluso". Em Foucault, o sistema punitivo realizaria uma fun-

o indireta de punir uma ilegalidade visvel para permitir uma

ilegalidade invisvel; e uma funo direta de produzir uma zona de

criminosos marginalizados, que alimentam mecanismos econmi-

cos da "indstria" do crime, como o ciclo econmico da droga, a

mfia etc., ou mecanismos polticos de subverso e de represso

ilegais, como o terrorismo fascista.

17


11/129

r - - 12. O e : : : : : ' : ~ : : : : ~ ' I ~ : : a: : ' : : i : : O D : ~ : i ~ ~ ~ :a r e l a oe n .: J tre sistemas de punio e sistemas de produo, ou a relao disci-wI plinar entre crcere e fbrica, que o enfoque idealista dos fins da) pena, com a velha teoria da retribuio, intimidao e reeducao,

no pode alcanar. O texto mostra que as polticas de "ordem p-

blica" na Alemanha e Itlia, que revigoram o crcere de segurana

mxima, com funes de mera custdia e intimidao, invertendo

a tendncia do capitalismo avanado de reduzir o controlecarcerrio por mecanismos substitutivos, c9mo probation, livra-

mento condicional e regimes abertos, encontrariam explicao no

aumento da desocupao e subocupao, agravada pela lgica ca-

pitalista de "racionalizao" dos processos produtivos, em que a

elevao da produtividade por novas tecnologias significa elevao

da explorao, do desemprego e da marginalizao; alm disso,

tenses das massas marginalizadas aumentariam exigncias de dis-

ciplina e represso, criando um clima favorvel a crticas contra o

Estado de Direito e abrindo caminho a formas de gesto autoritria

dos processos produtivos e da sociedade. A crise da ideologia penal

de reeducao/reinsero e o abandono do mto do "pleno empre-

go" no seria mera coincidncia, mas indcio de arregimentao

das elites conservadoras por uma "democracia autoritria".

Apesar do estado embrionrio da teoria materialista do des-

vio,dos comportamentos socialmente negativos e da criminalizao,

Baratta afirma que as teses da criminologia crtica podem funda-

mentar um programa de poltica criminal alternativa - que no se

confunde com paI/fica penal alternativa. E ainda: se o processo de

criminalizao o mais poderoso mecanismo de reproduo das

relaes de desigualdade do capitalismo, a luta por uma sociedade

democrtica e igualitria seria inseparvel da luta pela superao

do sistema penal- mas, paradoxalmente, tambm seria inseparvel

da defesa do direito penal: contra os ataques s garantias legais e

processuais; contra o prprio direito penal, para conter e reduzir a

rea de penalizao e os efeitos de marginalizao e diviso social;

e atravs do direito penal, ainda uma resposta legtima para solu-

o de determinados problemas. A capacidade de superar o direito

penal seria o critrio de avaliao das reformas penais - embora a

melhor reforma do direito penal no seja substitu-lo por outro

direito penal melhor, mas por qualquer coisa melhor do que o di-

18

AI.ESSANDRO BARATI"A

reito penal, segundo a frmula de Radbruch, transpondo a linha

que separa "sistemas penais alternativos e alternativas ao sistema

penal".

13. A linha principal de uma politica criminal alternativa se

basearia na diferenciao da criminalidade pela posio social do

autor: aes criminosas das classes subalternas, como os crimes

patrimoniais, por exemplo, expressariam contradies das relaes

de produo e distribuio, como respostas individuais inadequa-

das de sujeitos em condies sociais adversas; aes criminosas das

classes superiores, como criminalidade econmica, dos detentores

do poder, ou crime organizado, exprimiriam a relao funcional

entre processos polticos e mecanismos legais e ilegais de acumula-

o do capital. Essa diferenciao fund~mentaria orientaes di-

vergentes: por um lado, reduo do sistema punitivo mediante

despenalizao da criminalidade comum e substituio de sanes

penais por controles sociais no-estigmatizantes; por outro lado,

ampliao do sistema punitivo para proteger interesses individuais

e comunitrios em reas de sade, ecologia e segurana do traba-

lho, revigorando a represso da criminalidade econmica, do po-

der poltico e do crime organizado.O objetivo estratgico indicado pelo autor seria a abolio do

crcere por sua inutilidade para controle da criminalidade ou ree-

duca~/reinsero do condenado, e pelos efeitos de marginalizao

e esmagamento dos segmentos inferiorizados. Fases preliminares se-

riam a ampliao das medidas alternativas, dos regimes de liberdade

e semiliberdade e a abertura do crcere para a sociedade, com coo-

perao de entidades de presos e da sociedade civil para reduzir efei-

tos sobre a diviso da classe trabalhadora e reinserir o condenado na

sociedade atravs da sua classe e das lutas de classe. Sea criminalidade

do marginalizado constitui resposta individual irracional a cond~-

es sociais adversas, ento a reeducao do criminalizado devena

transformar reaes individuais egostas em conscincia e ao pol-

tica coletiva: o desenvolvimento da conscincia poltica do criminoso

seria a alternativa racional iconcepo tico-religiosa da culpa, com

sua exigncia de punio e de ar~ependimento.

Uma poltica criminal alternativa deveria, segundo Baratta,

levar em conta a opinio pblica, portadora da ideologia domi-

nante, com imagens da criminalidade fundadas em esteretipos e

19

: - . : :


12/129

I

CRIMINOI.OGIA CRTICA [ CRiTICA DO DIREITO "[NA I.

teorias de senso comum, que legitimam ideolgica e psicologica-mente o sistema penal; nesse nvel, processos psicossociais de !Jro-

jeo da culpa explicariam como a pena engendra sentimentos deunidade e consolida relaes de poder, assim como campanhasde "lei e ordem" obscurecem a conscincia de classe sob a ilusode solidariedade na luta contra o crime, o "inimigo comum". Umameta procedimental proposta pelo autor seria reverter a relaode hezemonia cultural mediante crtica ideolgica, produo ci-

entfica e informao, com uma discusso d~ massa da questo

criminal. 1A concluso final possui o significado de um manifesto: numa

sociedade livre e igualitria, o controle social no-autoritrio dodesvio abriria espao diversidade, precisamente aquilo "que garantido pela igualdade" e expresso da individualidade do ho-mem, como portador de capacidades e de necessidades positivas. Asuperao do direito desigual seria conduzida pela idia central dautopia libertadora: de cada um segundo suas capacidades; a cadaum sezundo suas necessidades.

20

, -

l\I.ESSANDRO lMKAITI\

B IB L IO T E C A D E C I N C i A S J U R I D t C A S

INTRODUO*

SOCIOLOGIA JURDICA E SOCIOLOGIA JURDICO-PENAL

1.ODjl:-7V DA SOCIOLOGIAjURiDICA

Partindo-se da distino entre a comunidade, como organiza-o compreensiva da vida humana em comum, e o direito comouma parte dela, pode-se dizer que o objeto da sociologia jurdica ,por um lado, a relao entre mecanismos de ordenao do direito e ~da comunidade, e por outro lado, a relao entre o direito e outros iifsetores da ordem social. Portanto, a sociologia jurdica tem a ver ,P:tanto com as estruturas nonnativas da comunidade, em geral, como !r

tambm com as condies e efeitos das normas jurdicas, em especi- ~. ,aI. Elase ocupa com modos de ao e de comportamento (a) que tm ~.

'~como conseqncias normas jurdicas (o costume como fonte do ~direito, os modos de ao e de comportamento normativos do legis- ; r - "lador e as instncias institucionais de aplicao do direito), ou (b) ~.que sero percebidos como efeitos das normas jurdicas (o problema t..do controle social atravs do direito, o problema da efetividade, do ~

I

conhecimento e da aceitao do direito), ou (c) que sero postos emrelao com modelos de ao e de comportamento, que tm comoconseqncias normas jurdicas ou so efeitos de nonnas jurdicasno sentido de (a) e (b). Sob este terceiro ponto de vista entram, porexemplo, no campo da sociologia jurdica, o estudo da ao direta e

indireta de grupos de interesse na formao e aplicao do direito,como tambm a reao social ao comportamento desviante, en-quanto precede e integra, como controle social no-institucional, o

(NOTA DO TRADLTrOR): A introduo foi trnd~zida conforme modificacs realizadas pelo aulor

para a lraduo alem deste livro. (N. do 1'.)

21

~QU~ I t.Jh LI~jil~{W.\JhW_


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22

AJ.ESSANDRO BARAlIA

direito tem por objeto a estrutura l:~ico-semntica das normas, en-tendidas como proposies, e os problemas especficos das relaesformais entre normas (validade das normas; unidade, coerncia, ple-nitude do ordenamento) e entre ordenamentos. A teoria do direito sedistingue, por outro lado, da teoria geral do direito, se se indica comeste termo o extremo nvel de abstrao da cincia dogmtica do direi-to, que parte do contedo de um sistema normativo dado e procede

elevando o prprio nvel de abstrao, ou seja, construindo conceitosmuito gerais tambm no sentido histrico e comparativo.

23

2. OBJETO DA SOCIOLOGIA JURDICO-PENAL

O objeto da sociologia jurdico-penal corresponde s trs cate-gorias de comportamentos objeto da sociologia jurdica em geral. AsOciologia jurdico-penal estudar, pois, em primeiro lugar, as aese os comportamentos normativos que consistem na formao e naaplicao de um sistema penal dado; em segundo lugar, estudar osefeitos do sistema entendido como aspecto "institucional" da reaoao comportamento desviante e do correspondente controle social. Aterceira categoria de aes e comportamentos abrangidos pela soci-ologiajurdico-penal compreender, ao contrrio (a) as reaes no-institucionais ElO comportamento desviante, entendidas como umaspecto integrante do controle social do desvio, em concorrncia comas reaes institucionais estudadas nos dois primeiros aspectos Ie (b)em nvel de abstrao mais elevado, as conexes entre um sistema

penal dado e a correspondente estrutura econmico-social.Os problemas que se colocam com relao a esta proposta de

definio se referem: (a) relao da sociologia jurdico-penal coma sociologia criminal, e (b) relao entre sociologia jurdico-pe-

nal e sociologia geral.Quanto primeira relao, observa-se hoje uma certa c'Jnver-

gncia de estudiosos de sociologia jttrdica e de criminologia (emparticular, de sociologia criminal) sobre temas comuns. Este fato nodeixou de despertar certa preocupao, especialmente nos que seinclinam a supervalorizar os limites acadmicos entre as disciplinas,mesmo partindo de exigncias no infundadas de carter institucionale de organizao cientfica. Mas esta compenetrao entre grupos

CRIMINOLOGIA CRTICA E CRTICA DO DlRJ:ITO rENAL

controle social do desvio, por meio do direito e dos rgos oficiaisde sua aplicao.

Os comportamentos dos tipos agora indicados so ~enmenosestudados pela sociologia jurdica emprica que, como tal, no podese projetar, com o mtodo de observao, para alm deles. a soci-ologia terica que, alcanando um nvel mais alto de abstrao,chega da descrio dos fenmenos (os comportamentos) s estrutu-ras e s leis sociais que no so empiricamente observveis, mas que

so necessrias para interpretar os fenmenos., Que as estruturas eas leis sociais no sejam observveis empiricamente no significa,de modo algum, que os conceitos e as construes tericas que aelas se referem no sejam controlveis. Um ontrole j decorre desua maior ou menor idoneidade para explicar os fenmenos.

Bastar agora refletir um momento sobre os campos de inda-gao que entram em seu objeto, tal como este foi aqui definidoaproximadamente, para se dar conta de quo vasto pode ser, eno s para as pesquisas empricas, o concurso interdisciplinar demtodos e de aportes de disciplinas diversas no estudo de muitosdos principais problemas da sociologia jurdica contempornea.

Podemos determinar a relao da sociologia jurdica com acincia do direito, tendo em vista o objeto, dizendo que o objeto dacincia do direito so normas e estruturas normativas, enquanto asociologia jurdica tem a ver com modos de ao e estruturas soci-ais. mais difcil precisar a relao com a filosofia do direito e coma teoria do direito. Na verdade, trata-se aqui, principalmente, de

problemas de terminologia: "filosofia do direito" e "teoria do direi-to" so usadas pelos interlocutores para denotar conceitos diversos.

Estabelecer as relaes entre sociologia, teoria e filosofia do di-reito significa, pois, adota~uma conveno sobre o uso destes trstermos em relao com o universo de discurso por elesdenotado. Um

possvel modelo, bastante difundido na Itlia e na Alemanha, e sobre

o qual, contudo, no nos propomos tomar posio na brevidade desteensaio, o seguinte: a sociologia do direito, como se viu, tem por objetoaes e comportamentos, e precisamente as trs categorias de aese comportamentos acima indicadas. A filosofia do direito tem por obje-to os valores conexos aos sistemas n011l1ativos(e os problemas espec-ficos do conhecimento dos valores juridicos e da relao entre juws devalor e juiws de fato no interior da experincia jurdica). A teoria do


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~

1

II

CRIMINOI.OGIA CRTICA I: CRTICA DO DIREITO l'ENA1.

de estudiosos outrora delimitados mais rigidamente entre si, umfato positivo que no deve preocupar, antes deve ser visto como excm-pIo de fecunda colaborao inter-disciplinar. A presena ativa decriminlogos no campo de trabalho da sociologia jurdico-penal e desocilogos do direito no da crin"4nologia um fenmeno irreversivel,destinado, talvez, a ampliar-se, tambm por causa de alguns recentese fundamentais desenvolvimentos ocorridos na perspectiva

criminolgica, a que se aludir em seguidaz . Todavia til manterfirme, em linha de princpio, uma distino entre' as duas disciplinas.Essa distino, em nossO modo de ver, deve se fundar, tambm aqui,sobre diferente objeto, ou seja, sobre compor~amentos, sobre rela-es, sobre estruturas comportamentais, sobre estruturas e leis soci-ais correspondentes, de cujo estudo partem as duas disciplinas. Asociologia criminal estuda o comportamento desviante com relevn-cia penal, a sua gnese, a sua funo no interior da estrutura socialdada. A sociologia jurdico-penal, ao contrrio, estuda propriamenteos comportamentos que representam uma reao ante o comporta-mento desviante, os fatores condicionantes e os efeitos desta reao,assim como as implicaes funcionais dessa reao com a estrutura

social global. A sociologia jurdico-penal estuda, pois, como se viu,tanto as reaes institucionais dos rgos oficiais de controle socialdo desvio (consideradas, tambm, nos seus fatores condicionantes enos seus efeitos) quanto as reaes no-institucionais. Conforme esteltimo ponto de vista, uma parte no desdenhvel das investigaesKOL (Knowledge and OpiJ1iOJlabout LaJ-0, enquanto tm por objetoaspectos conexos com a reao social ao comportamento desviante,

entra na sociologia jurdico-penal.Alm desta delimitao que, em princpio, deve ser feita, se no

se quer confundir completamente as duas disciplinas em exame, umponto de encontro e de superposio logicamente necessrio cntre

sociologia criminal e sociologia jurdico-penal deriva, hoje, particu-larmente, do carter problemtico que, no mbito da mais reccntecriminologia:\, adquiriram o conceito de desvio e suas tradicionaisdefinies. F!':lespecial, a nova perspectiva criminolgica conhecidasob o nome de Iabeling approacb (enf0que do etiquetamento) e, naAlemanha, como Reaktionsansatz (enfoque da reao social) (Becker,Fritz Sack e outros) acentuou, a partir de uma atitude ctica em faceda tradicional definio de desvio (:>cepticaI approach), o cal"ter

24

'.

ALESSANDRO UARA'n"A

parcialmente constitutivo que toda reao social contra o desviotem para a qualidade de desviante do comportamento e, mais ain-da, para o StlltllS de desviante assumido por determinados sujeitos.Segundo os representantes deste enfoque, o fato de que os autoresde cert~s comportamentos tornem-se objeto da ao dos rgos darepressao penal, no sem influncia, especialmente por causa deseu efeito estigmatizante, sobre a realidade social do desvio e sobrea co~solidao do st~tus social do delinqente. Em outras palavras, odeSVIOe o SttltuSSOCIaldo delinqente no so uma realidade intei-ramente. preconstituda em relao s reaes institucionais que de-s~ncadelam, numa dada sociedade, ou uma realidade que pode-na, portanto, ser estudada de modo totalmente independente destas:'ea~es: Se i.sto verdade, o mesmo deve valer para as reaes no-m,Stlt.uclOnalS,porque o efeito estigmatizante da reao da opiniopubhca sobre o StlltllS social do delinqente talvez no seja nlenosrelev~nte do que o da ao dos rgos da represso penal. Por isso,este e o as~unto. de ~m.a pesquisa emprica de sociologa jurdco-

penal e soclOlogm crumnal, realizada na Universidade de SaarlandSarbrucken (A. 13aratta, F. Sack, G. Smaus)4. '

. Deste ponto de vista, como se v, o campo da sociologia cri-n~l~al e o d~ s~ciologia penal, mesmo permanecendo firme o prin-ClplOde dehmltao acima indicado, se sobrepem necessariamente ,ao men~s no que se refere aos aspectos da noo, da constituio eda funao do desvio, que podem ser colocados em conexo estreitacom a funo e os efeitos estigmatizantes da reao socialinstitucional e no-institucional. '

3. MICROSSOCIOLOGIA EMACROSSOCIOLOGIA. POSSII3ILIDADE E FUN-

O DE SUA INTEGRAO

A sociologia jurdica e, em seu mbito, a sociologia jurdico-penal, se desenvolveram nas ltimas dcadas em diversos pases, eem particular na Itlia, em uma direo emprica e analtica queparece bastante unvoca e que, em boa parte, constitui a rede decone~o das diversas instituies e associaes que agrupam osestudl~SOS da sociologia jurdica. Esta foi, pois, se liberando pro-greSSIVamente das atitudes apriorsticas, universalistas e

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15/129

i

CtUMINOLOCIA CRiTICA E CRTICA DO DIREITO "ENAL

lat,'vas prprias de um certo modo de fazer sociologia e,especu . . . _. . .mais ainda, filosofia social, caractensttco da trad'ao ldealtsta Ita-

liana procurando construir um discurso baseado em dados

empil~icamente controlveis, em pesquisas .bem localizadas, em

metodolcgias previamente declaradas e experImentadas, e acompa-

nhado, freqentemente, da conscincia de sua funo crtica em face

das ideolcgias e, em geral, da realidade social dos fatos estudados.

Apreende-se, pelo menos em parte, esta atitude geral da soci-ologia jurdica, dizendo que ela , tambm, s~ 'n~ somente,. uma

atitude microssocioJgica. Pois bem, enquanto tal, ISSO podena ser

posto, e, de fato, no raramente se pe, em anttese com uma atitude

que se poderia denominar macrossocioJgica. Se esta anttese um

dado de fato, que pode ser encontrado nos modos assumidos por

uma parte da recente literatura sociolgico-jurdica, seria um peri-

goso equvoco consider-la como um princpio metodolgico reco-

mendvel para nossa disciplina. O equvoco depende, substancial-

mente, de uma falta de distino entre o objeto especfico da pes-

quisa sociolgico-jurdica e o horizonte explicativo e interpretativo

dentro do qual os fenmenos setoriais analisados podem e devem

ser inseridos. Este horizonte coincide com toda a estrutura socio-econmica e, portanto, com o objeto da sociologia geral, entendida

em toda sua dimenso cognoscitiva e crtica. Por isso, uma atitude

microssociolgica quanto ao objeto, como se encontra hoje na soci-

ologia jurdica, compatvel com uma atitude macrossociolgica

quanto ao horizonte explicativo e interpretativo adotado em face

dos fenmenos setoriais estudados por nossa disciplina.

No s: uma atitude analtica e micros sociolgica que, para real-

ar oportunamente o carter especfico e delimitado dos fenmenos

objeto da pesquisa, deixe de considerar a perspectiva sociolgica geral

na qual os dados obtidos podem ser interpretados em seu significado

para a teoria e a prtica, cai em defeitos iguais e contrrios queles

prprios da atitude apriorstica e especulativa que a moderna sociolo-

giajurdica quis abandonar, como se poderia demonstrar com muitos

exemplos. De fato, estamos igualmente distantes do conceito moderno

de cincia, tanto se nos permitimos fceis snteses universalistas no

apoiadas em dados empricos, quanto se camos na hipstase acrtica

destes dados, fora de todo esforo interpretativo. Se hoj~ possvel

cnco. traI' uma tendncia de desenvolvimento positivo na pesquisa

26

AL~SANDRO BARA'ITA

sociolgico-jurdica, esta consiste precisamente na tentativa de unir

uma perspectiva microssociolgica, adotada para delimitar objetos

especficos de indagao, com uma perspectiva macrossociolgica,

adotada para definir um horizonte explicativo e interpretativo dentro

do qual so considerados os fenmenos singulares.

Assim, no se trata, apenas, de determinar a rea de pesqui-

sa de uma sociologia especial, mas tambm, e talvez ainda mais, o

problema da relao funcional, e portanto explicativa, dos fen-

menos estudados na rea assim circunscrita, com a estrutura socio-

econmica global de que fazem parte. S enfatizando este aspecto

da unidade da sociologia jurdica, a nossa matria pode realizar a

funo de teoria crtica da realidade social do direito, que conside-

ramos sua tarefa fundamental. Por outro lado, s com esta condi-

o se pode realizar a funo prtica da sociologia jurdica, em sua

mais vasta dimenso poltica, sem cair em um mero instrumen-

talismo tecnocrtico, como aconteceria se esta funo, por exem-

plo, se circunscrevesse a fornecer dados ao "poltico" para suasdecises legislativas e administrativas.

No interior da sociologia jurdica contempornea, o setor queprocuramos definir como sociologia do direito penal se apresenta,

no que dado encontrar nos mais recentes desenvolvimentos, em

diversos pases, e no por ltimo na Itlia, como um dos pontos mais

avanados de toda nossa matria, neste processo de recuperao da

dimenso macros sociolgica para a interpretao crtica dos fen-

menos estudados. Isto decorre, em boa parte, um dever afirm-lo,

por atrao dos mais recentes e mais positivos desenvolvimentos da

sociologia criminal: to estreitas so hoje, conforme se observou, as

relaes da sociologia jurdico-penal com esta disciplina.

Especialmente naquela orientao que agora aparece sob o

nome, no desprovido de uma consciente carga polmica em face

d a tr ad i o c ri min ol g ic a, d e "no va cr im in ol og ia "5 o u d e"criminologia crtica", o uso da perspectiva macrossociolgica,

em funo terica e prtica no estudo e na in:erpretao do fen-

meno do desvio, o fato centtal e programtico. Ademais, isto

no deve surpreender se observamos que alguns dos impulsos mais

decisivos para a "nova criminologia" provieram, antes que do seio

mesmo dos estudos criminolgicos, dos estudos de sociologia ge-

raI, e -que a "nova criminologia" , em boa parte, tributria de

27


16/129

."

,'"

. . '

CI'IMINO!.OGIA Cl'iTlCA t : C l'iTIC A DO DlRt:lTO I'ENA!.

uma tradio clssica do pensamento sociolSico, tornada hoje

particularmente atual (pense-se em Durkheim e em Merton, dos

quais loso nos ocuparemos), em cujo mbito o problema do des-

vio (e para Durkheim se pode acrescentar, como testemunho da

atualidade de seu pensamento, o fenmeno da reao social ao

desvio) tratado como um aspecto funcional de uma determina-

da estrutura scio-econmica.A situao da sociolosia juridico-penal, c


17/129

CRIMINOI.OGIA CRITICA E CRITICA DO DIREITO rENAL

dade, os fatores que determinam o comportamento criminoso, para

combat-los com uma srie de prticas que tendem, sobretudo, a

modificar o delinqente. A concepo positivista da cincia como

estudo das causas batizou a criminologia.

Como se poder verificar pela exposio nos captulos seguin-

tes' no obstante a reao que, dos anos 30 em diante, se se.':,iu

concepo patolgica da criminalidade (reao, como se ver, j

antecipada por Durkheim nos tempos de predomnio de tal con-cepo), a matriz positivista continua fundam~~tal na histria da

disciplina, at nossos dias. No s porque a orientao patolgica e

clnica continua representada na criminologia/oficial, mas tambm

porque as escolas sociolgicas que se desenvolveram, dos anos 30

em diante, especialmente nos Estados Unidos, contrapondo-se como

"sociologia criminal" "antropologia criminal", continuaram por

muito tempo e ainda em parte continuam a considerar a

criminolc.sia sobretudo como estudo das causas da criminalidade.

Ainda que estas orientaes tenham, geralmente, deslocado a aten-

o dos fatores biolgicos e psicolgicos para os sociais, dando o

predomnio a estes ltimos, o modelo positivista da criminologia

como estudo das causas ou dos fatores da criminalidade (par~7d.igmaetiolgico) para individualizar as medidas adequadas para remov-

los, intervindo sobretudo no sujeito criminoso (corredonalismo),

permanece dominante dentro da sociologia criminal contempor-

nea. Isto, pelo menos, como se indicou na introduo, enquanto

este modelo no foi posto em dvida e substitudo, parcial ou total-

mente, por um novo paradigma cientfico, o do labeJjng approach

(parad.igma da reao soda!). O conhecimento de que no poss-

vel considerar a criminalidade como um dado prconstitudo s

definies legais de certos comportamentos e de certos sujeitos

caracterstica, como veremos mais detalhadamente adiante, das

diversas tendncias da nova criminologia inspirada neste paradigma.

A considerao do crime como um comportamento definido pelo

direito, e o repdio do determinismo e da considerao do delin-

qente como um indivduo diferente, so aspectos essenciais danova criminologia.

No surpreende, pois, que na reconstruo histrica dos ante-

cedentes desta disciplina, a ateno dos representantes da nova

criminologia, e no s deles, tenha sido chamada para as idias que,

30

II

I

ALESSANDRO BARATIA

acerca do crime e do direito penal, tinham sido desenvolvidas no

mbito da filosofia poltica liberal clssica na Europa, no sculo XVIII

e primeira metade do sculo XIX. No obstante os pressupostos da

escola liberal clssica fossem muito diferentes dos que caracterizam

a nova criminologia, alguns princpios fundamentais em que aquela

se inspirava receberam um novo significado de atualidade, no mbi-

to da reao polmica em face da criminologia de orientao

positivista e do paradigma etiolgico.2

De fato, a escola liberal clssica no considerava o delinqen-

te como um ser diferente dos outros, no partia da hiptese de um

rgido determinismo, sobre a base do qual a cincia tivesse por ta-

refa uma pesquisa etiolgica sobre a criminalidade, c se detinha

principalmente sobre o delito, entendido como conceito jurdico,

isto , como violao do direito e, tambm, daquele pacto social

que estava, segundo a filosofia poltica do liberalismo clssico, na

base do Estado e do direito. Como comportamento, o delito surgia

da livre vontade do indivduo, no de causas patolgicas, e por isso,

do ponto de vista da liberdade e da responsabilidade moral pelas

prprias aes, o delinqente no era diferente, segundo a Escola

clssica, do indivduo normal. Em conseqncia, o direito penal e a

pena eram considerados pela Escola clssica no tanto como meio

para intervir sobre o sujeito delinqente, modificando-o, mas so-

bretudo como instrumento legal para defendera sociedade do cri-

me, criando, onde fosse necessrio, um dissuasivo, ou seja, uma.

contramotivao em face do crime. Os limites da cominao e da

aplicao da sano penal, assim como as modalidades de exerc-

co do poder punitivo do Estado, eram assinalados pela necessid.7de

ou ufiJjdade da pena e pelo princpio de legalidade.

Neste ltimo aspecto, as escolas liberais clssicas se situavam

como uma instncia crtica em face da prtica penal e penitenci-

ria do ancien regime, e objetivavam substitu-la por uma polticacriminal inspirada em princpios radicalmen te diferentes (princ-

pio de humanidade, princpio de legalidade, princpio de utilida-

de). E tambm neste sentido, como exemplo de um discurso crtico

sobre o sistema penal e de uma alternativa radical ante o mesmo, as

escolas liberais clssicas adquiriram um novo interesse luz das

tendncias criminolgicas que, contestando o modelo da

criminologia positivista, deslocaram sua ateno da criminalidade

3 1

,c


18/129

CKJMIl\:OLOCIA CRiTICA E CRiTICA DO DIRrITO rENAL

para o direito penal, fazendo de ambos o objeto de uma crticaradical do ponto de vista sociolgico e poltico.

Quando se fala da escola liberal clssica como um antecedenteou como a "poca dos pioneiros" da moderna criminologia, se fazreferncia a teorias sobre o Crime, sobre o direito penal e sobre a

pena, desenvolvidas em diversos pases europeus no sculo XVIIIeprincpios do sculo XIX,no mbito da filosofia poltica liberal cls-sica. Faz-se referncia, particularmente, obra de Jeremy Benthamna In:slaterra , de Anselm von Feuerbach na, Alemanha, de CesareBeccaria e da escola clssica de direito penal na Itlia. Quando sefala da criminologia positivista como a primira fase de desenvolvi-mento da criminologia, entendida como disciplina autnoma, se fazreferncia a teOlias desenvolvidas na Europa entre o final do sculoXIXe o comeo do sculo XX,no mbito da filosofia e da sociologiado positivismo naturalista. Com isso se alude, em particular, escolasociol8ca francesa (Gabriel Tarde) e "Escola social" na Alema-nha (Franz von Liszt), mas especialmente "Escola positiva" na It-lia (Cesare Lombroso, Enrico Ferri, Raffaele Garofalo). No presente

volume tomaremos em considerao principalmente as tendnciasda sociologia criminal que se desenvolveram, dos anos 30 em diante,depois do predomnio das escolas positivas e, em parte, emcontraposio a elas. Afinalidade especfica desta reconstruo his-trica consiste em mostrar em que sentido e at que ponto o desen-volvimento do pensamente criminol:sico posterior aos anos 30co-locou em dvida a ideologia penal tradicional, sobre a qual repousaainda hoje a cincia do direito penal, e em face da qual, como sever, a criminologia positivista pode se considerar subalterna.:!

2. DA FILOSOFIA lX) OlREITO PENAL A UMA FUNDAMENTAO FILO-

SFICA DA CINCIA I>ENAL. C~"'A/{E BECCAIVA

Os plimeiros mpulsos fundamentais aos quais se deve a forma-o da h"adio italiana de direito penal, tal como esta se consolidouna Escolaclssica, sobretudo atravs da obra de Carrara, provieram defilsofos como Beccaria, Filangieti e Roma:snosi, ou bem de juristasque partiam de uma li8orosa fundamentao filosfica racionalista e. 'Jusnaturalista, como Cannignani e, precisamente, seu :srande discpu-

32

ALESSANDRO BARATTA

10Francesco Carrara. Fodemos melhor dizer que, neste primeiro per-odo do desenvolvimento do pensamento penal italiano, assistimos aum processo que vai da filosofiado direito penal a uma fundamenta-o filosfica da cincia do direito penal; ou seja, de uma concepofilosfica para uma concepo jurdica, mas filosoficamente fundada,dos conceitos de delito, de respon~abilidade penal, de pena.

Esta fase deliciosamente filosfica do pensamento penal itali-

ano se abre com o pequeno e afortunadssimo tratado D de/itti edelle pene, escrito por Cesare Beccaria em 1764. Este tratado ,como h muito a crtica amplamente demonstrou, menos a obraori:sinal de uma genial personalidade do que a expresso de todoum movimento de pensamento, em que conflui toda a filosofia po-ltica do Iluminismo europeu e, especialmente, o francs. A conse-qncia resultante para a histria da cincia penal, no s italianamas europia, a formulao pragmtica dos pressupostos parauma teoria jurdica do delito e da pena, assim como do processo,no quadro de uma concepo liberal do estado de direito, baseadano princpio utilitarista da maior felicidade para o maior nmero, esobre as idias do contrato social e da diviso dos poderes.

Abase da justia humana , para Beccaria, a utilidade comum;mas a idia da utilidade comum emer:se da necessidade de manterunidos os interesses pmiiculares, superando a coliso e oposio en-tre eles, que caracteriza o hipottico estado de natureza. O contratosocial est na base da autoridade do Estadoe das leis;sua funo, quederiva da necessidade de defender a coexistncia dos interesses indi-vidualizados no estado civil,constitui tambm o limite l:sicode todole:stimosacrifcio da liberdade individual mediante a ao do Estadoe, em particular, do exerccio do poder punitivo pelo prprio Estado.

F01~poi:,~a necessIdflde que constnlJweu a ceder prte d!l prpra

Jjberd!lde; certo que nin


19/129

CRIMINOLOGIA CRiTICA CRiTICA DO DIRITO rNAL

Do princpio utilitarista da mxima felicidade do maior n-

mero e da idia do contrato social segue-se que o critrio da medi-

da da pena o mnimo sacrifcio necessrio da liberdade individual

que ela implica; enquanto a excluso da pena de morte derivada

por Beccariada funo mesma do contrato social,coma qual aquela

contrastaria lozicamente, j que impensvel que os indivduos

espontaneamente coloquem no depsito pblico no s uma parte

da prpria liberdade, mas sua prpria existncia. Da idia da divi-

so de poderes e dos princpios humanitrl~s iluministas, de que

expresso o livro de Beccaria, derivam, pois, a negao da justia

de gabinete, prpria do processo inquisitrio, da prtica da tortura,

assim como a afirmao da exigncia de salvaguardar os direitos

do imputado por meio da atuao de um juiz obediente, no ao

executivo, mas lei.A essncia e a medida do delito esto, no siste-

ma conceitual do livro de Beccaria, no dano social. O dano social e

a defesa social constituem, assim, neste sistema, os elementos fun-

damentais, respectivamente, da teoria do delito e da teoria da pena.

3. OPEN\"AMENTO DE GIANJ)OMENICO ROMA(,'NOSI. A PENA

COMO CONTR.A-E\'TMULO AO IMPULSO CR.IMINOSO

Partindo de um fundamento' filosficodistinto e mais pessoal,

Romagnosichegaa afirmaesno distantes dasde Beccaria,nagran-

de sistematizaoracionalista do direito penal apresentada naGeJ1esi

deI diritto pelUlle (1791) e nafilosofia deI diritto (1825). UgoSpirit05

atribui a Romagnosi,cremos que com razo, a conscincia da "ne-

cessidade de fazer surgir o sistema de direito penal de uma verdadei-

ra e prpria filosofia do direitd'. Esta filosofiado direito e da socie-

dade, que se acha na base do sistema penal de Romagnosi,afirma a

natureza originariamente socialdo homem e negao conceito abstra-

to de uma independncia natural, qual o indivduo renunciaria por

, meio do contrato para entrar no estado social:a verdadeira indepen-

dncia natural do homem pode-se entender somente como supera-

o da natural dependncia humana da natureza atravs do estado

social, que permite aos homens conservar mais adequadamente a

prpria existncia e realizar a prpria racionalidade. As leis desta

ordem social so leis da natureza que o homem pode reconhecer

mediante a razo. O princpio essencial do direito natural , para

34

Romagnosi,a conservao da espcie humana e a obteno da m-

xima utilidade. Desteprincpio derivam as trs relaes tico-jurdi-

cas fundamentais: o direito e dever de cada um de conservar a pr-

pria existncia, o dever recproco dos homens de no atentar contra

sua exitncia, o direito de cada um de no ser ofendido por outro.

Como para Beccaria, assim tambm para RomagnosiG , mas atravs

de uma muito diferente e mais complexa demonstrao, que parte

da existncia e da exignciaoriginria da sociedade, e no da hipte-

se utilitarista do pacto social, o fim da pena a defesa social. Esta~iferena se realiza pelo fato de que a pena constitui, em relao ao

Impulso criminoso, um contra-estmulo. E assim o limite lgico da

pena assinalado por esta sua funo de contra-impulso, que no

deve ser superada jamais. Por isso, escreve Romagnosiem um par-

grafo famoso da GeJ1esi,"se depois do primeiro delito existisse uma

certeza moral de que no ocorreria nenhum outro, a sociedade noteria direito algum de puni-lo [odelinqente]".;

Contudo, segundo Romagnosi, a pena no o nico meio de

defesa social; antes, o maior esforo da sociedade deve ser colocado

na preveno do delito,atravs do melhoramento e desenvolvimento

das condies de vida social. E aqui se pode ver uma importanteantecipao da teoria dos "substitutivos penais", elaborada por Ferri

no mbito da Escolapositiva.

4. O NASCIMENTO DA MOIJER.N1 CINCIA IX) J)!I{EITO PENAL NA

IT./UA. O.\Z\'TEMA jUR.IJlCO DE F/{ANCE\U) CAI


20/129

t do sl"stema penal Com Carrara nasce, j antecipada pelo

coeren e . .'. t' '0de Cannio-nani seu predecessor na catedra plsana, a

magls en C > '.... .moderna cincia do direito penal ltahano. E a fJlosofla, contudo,

que a apadrinha. . .' . , ,A viso rigorosamente)undlca do dehto, que esta no centro da

construo carrariana, tem, contudo, uma validade formal que , de

algum modo, independente do contedo que a filosofia de Can:ara

d ao conceito de direito. Mas tambm verdade que, sem denvar

seu impulso terico de uma viso jusnaturaJista e racionali~ta do

universo social e moral, a construo jurdica da teoria do dehto, tal

como se contm no programa de Carrara, no teria sido possvel.

Escreve Carrara: "Toda a imensa tran.a de regras que, ao de-

finir a suprema razo de prOlbir; reprimir e julgar as aes dos

homens circunscreve, dentro de limites devidos, o poder legislativo, . .

e judicial, deve (no meu modo de entender) remontar, como a :'alz

mestra da rvore, a uma verdade fundamental." Esta verdade e -

continua Carrara - que "o delito niio um ente de fatq mas um

ente juridicd'. "O delito um ente jurdico porque sua essncia

deve consistir, indeclinavelmente, na violao de um direito."8 Mas

quando Carrara fala de direito, no se refere s mutveis legisla-

es positivas, seno a "uma lei que absoluta, porque constitudapela nica ordem possvel para a humanidade, segundo as previ-

ses e a vontade do Criador",ll Estesignificado absoluto que Carrara

d ao direito lhe permite distinguir, no programa da prpria cte-

dra, a parte terica da parte pnticll do direito penal: para a pri-

meira o fundamento lgico dado pela verdade, pela natureza das,

coisas, da qual, segundo Carrara, deriva a prpria ordem, imut-

vel da matria tratada; para a segunda, em troca, tal fundamento ,

dado pela autoridade da lei positiva.

a primeira, afirma Carrara, "a cincia que devemos estu-

dar' abstraindo sempre do que se pode ter querido ditar nos vrios,

cdigos humanos, e redescobrindo a verdade no cdigo imutvel

da razo. A comparao dos c.ireitos constitutivos no seno um

complemento de nossa cincia".lO

Certo, hoje no mais compartilhamos a f racionalista com

que CaI'rara acreditava poder apreender os princpios imutveis da

razo que presidem a teoria do delito, e deixar-nos-ia perplexos

quem quisesse repropor a rgida contraposio feita por Carrara

entre a autoridade da lei e a verdade que descende da natureza das

coisas, e qual deve se dirigir o tratamento terico do direito penal.

No obstante, alm desta contraposio abstrata, neste dualismo se

contm um profundo ensinamento, que hoje deve de novo nos fa-

zer refletir, se queremos repropor, contra a estreita perspectiva do

positivismo legalista, um modelo integrado de cincia penal. E de-

vemos constatar, tambm, que o edifcio terico construdo por

Carrara com esta pretenso filosfica de apreender uma verdade

superior e independente da contingente autoridade da lei positiva,

foi o primeiro grande edificio cientfico do direito penal na Itlia,

no qual toda a teoria do delito deriva de uma considerao jurdica

rigorosa do mesmo, entendido no como mero fato danoso para a

sociedade, mas como fato juridicamente qualificado, ou seja como

violao do direito.

Disso, e no em ltimo lugar da rigorosa delimitao entre

esfera jurdica e esfera moral, decorre que a considerao objetiva

do delito predomine, no sistema de Carrara, sobre a considerao

subjetiva do ru.

A distino entre considerao jurdica do delito e considera-

o tica do indivduo torna-se, pois, a base da qual parte Crrara

para proceder a uma nova afirmao da tese de que a funo dapena , essencialmente, a defesa social. Ofim da pena no a retri-

buio - afirma Carrara - nem a emenda, mas a eliminao do

perigo social que sobreviria da impunidade do delito. A emenda, a

reeducao do condenado, pode ser um resultado acessrio e dese-

jvel da pena, mas no sua funo essencial, nem o critrio para

sua medida.

A atitude racionalista de Carrara, a distino por ele feita en-

tre teoria e prtica, encontraram amplo eco na cincia italiana,

determinando uma orientao de pensamento, a Escola clssica,

que tem nele seu ponto de partida. No mbito dessa escola volta-

mos a encontrar, em Pessina11, a distino entre a idia e o fato no

direito penal, ou seja, entre um sistema de direito penal absoluto e

um sistema de direito penal positivo, e em Buccellati a distino

entre razo e fato, a propsito da qual se vislumbra j, todavia, a

direo de uma possvel superao da antinomia, onde sustenta

Buccellati que o estudioso deve fazer progredir hannonicamente o

fato e a razo12

37

CRIMINOLOGIA CRTICA E CRiTICA DO DIREITOPENAL Al~SANDRO BARATTA


21/129

5. A ESCOLA IJOSITIVA E A EXPLICAO PATOL()(;ICA DA

ClUMINALIIJAIJE. O CRIMINOSO COMO "OIFEH.ENTE": CE.~ARE

L( )MIJI{( )S()

A atitude filosfica racionalista e jusnaturalista da Escola cls-

sica havia conduzido a um sistema de direito penal no qual, como

vimos, o delito encontra sua expresso propriamente como ente jur-

dico. Isto significa abstrair o fato do delito, na considerao jurdica,

do contexto ontolgico que o liga, por um lado, toda a personalida-1

de do delinqente e a sua histria biolgica e psicolgica, e por outo

lado, totalidade natural e social em que se, insere sua existncia.

Esta dplice abstrao se explica com a caracterstica intelectual de

uma filosofia baseada na individualizao metafsica dos entes.

O delito, como ao, para Carrara e para a Escola clssica um

ente juridicamente qualificado, possuidor de uma estrutura real e

um significado jurdico autnomo, que surge de um princpio por

sua vez autnomo, metafisicamente hipostasiado: o ato da livre von-

tade de um sujeito. A hipstase deste ato em face do microcosmo

constitudo pela histria biopsicolgica do sujeito, e a hipstase deste

sujeito, o indivduo, dentro do macrocosmo da realidade natural esocial, havia permitido a formao de um sistema penal baseado so-

bre a "objetividade" do delito. A metafsica naturalista, positivista da

qual, ao contrrio, partia a Escola positiva, no final do sculo passa-

do, com a obra de Lombroso, Ferri e Garfalo, levava a uma nova

maneira de considerar o delito; a uma reao contra as hipstases

racionalistas de entidades abstratas: o ato, o indivduo, sobre os quais

se baseava a filosofia da Escola clssica, e que agora perdiam sua

consistncia em face de uma viso filosfica baseada sobre o concei-

to naturalista de totalidade. O delito , tambm para a Escola positi-

va, um ente jurdico, mas o direito que qualifica este fato humano

no deve isolar a ao do indivduo da totalidade natural e social.A reao ao conceito abstrato de indivduo leva a Escola positi-

va a afinLlar a exigncia de uma compreenso do delito que no se

prenda tese indemonstrvel de uma causao espontnea median-

te um ato de livre vontade, mas p~'ocure encontrar todo o complexo

das causas na totaliade biolgica e psicolgica do indivduo, e na

totalidade social que determina a vida do indivduo. Lombroso, em

seu livro LJU01110deiJi1quente, cuja primeira edio de 1876, consi-

38

derava O delito como um ente natural, "um fenmeno necessrio,

ccmo o nascimento, a morte, a concepo", determinado por causas

biolgicas de natureza sobretudo hereditria.

tese propugnada pela Escolaclssica, da responsabilidade moral,

da absoluta imputabilidade do delinqente, Lombroso contrapunha,

pais, um rgido determinismo biolgico. A viso predominantemente

a~ltropolgica de Lombroso (que, contudo, no negligenciava, como

erroneamente cedos crticos sustentam, os fatores psicolgicos e soci-

ais) seria depois ampliada por Garfalo, com a acentuao dos fatores

psicolgicos (a sua Cni1l1i1OJegia de 1905) e por Ferri, com a acentu-

ao dos fatores sociolgicos. Na Sociologia cni1l11ale (I900), Ferri

ampliava, em uma completa e equilibrada sntese, o quadro dos fato-

res do delito, dispondo-os em trs classes: fatores antropolgicos, fato-

res fsicos e fatores sociais. O delito era reconduzido assim, pela Escola

positiva, a uma concepo determinista da realidade em que o homem

est inserido, e da qual todo o seu comportamento , no fim das contas,

expresso. O sistema penal se fundamenta, pois, na concepo da Es-

cola positiva, no tanto sobre o delito e sobre a classificao das aes

delituosas, consideradas abstratamente e independentes da personali-

dade do delinqente, quanto sobre o autor do delito, e sobre a classifi-cao tipolgka dos autores1:\

Esta orientao de pensamento buscava, de fato, a explicao

da criminalidade na "diversidade" ou anomalia dos autores de com-

portamentos criminalizados.

O desenvolvimento da Escola positiva levar, portanto, atravs

de Grispigni, a acentuar as caractersticas do delito como elemento

sintomtico da personalidade do autor, dirigindo sobre tal elemento

a pesquisa para o tratamento adequado. A responsabilidade moral

substituda, 110 sistema de Ferri, pela responsabilidade "social". Se

no possvel imputar o delito ao ato livre e no-condicionado de

uma vontade, contudo possvel referi-lo ao comportamento de umsujeito: isto explica a necessidade de reao da sociedade em face de

quem cometeti. um delito. Mas a afirmao da necessidade da ao

delituosa faz desaparecer todo carter de retribuio jurdica ou de

retribuio ti:;a da pena. Agora novamente, mesmo na profunda

diversidade de pressupostos, e tambm de conseqncias prticas,

vemos reafirmada, na histria do pensamento penalstico italiano, a

concepo da ~ena como meio de defesa social. Ferri agrega pena

39

CRIMINOLOGIA cR'ncA r. CRllCA DO DIREITO rENAL


22/129

todo O sistema de meios preventivos de defesa social contra o crime,

que assumem a forma e a denominao de "substitutivos penais"14.

Mas como meio de defesa social a pena no age de modo exclusiva-

mente repressivo, segregando o delinqente e dissuadindo com sua

ameaa os possveis autores de delitos; mas, tambm e sobretudo, de

modo curativo e reeducativo15 A tipologia de autores que Ferri pro-

pe deve auxiliar esta funo curativa e reeducativa. A conseqn-

cia politicamente to discutvel e discutida desta colocao a dura-

o tendencialmente indeterminada da pena, j que o critrio demedio no est ligado abstratamente ao fato1delituoso singular, ou

seja, violao do direito ou ao dano social produzido, mas s con-I

dies do sujeito tratado; e s em relao aos efeitos atribudos

pena, melhoria e reeducao do delinqente, pode ser medida sua

durao.

De qualquer modo, os autores da Escola positiva, seja privilegi-

ando um enfoque bioantropolgico, seja acentuando a importncia

dos fatores sociolgicos, partiam de uma concepo do fenmeno

criminal segundo a qual este se colocava como um dado ontolgico

preconstitudo reao social e ao direito penal' a criminalidade, ,portanto, podia tornar-se objeto de estudo nas suas "causas", inde-

pendentemente do estudo das reaes sociais e do direito penal.

Em ambos os casos a velha criminologia era subordinada ao

direito penal positivo. verdade que se deve reconhecer Escola

positiva italiana a tentativa de resgatar - mediante a elaborao do

conceito de "delito natural"lG- a criminologia de tal subordinao.

Deve-se recordar, no obstante, que precisamente do direito penal

positivo a velha criminologia emprestava, seja como for, as defini-

es da realidade que pretendia estudar, depois, com o mtodo cien-

tfico-naturalstico. Os sujeitos que observava clinicamente para cons-

truir a teoria das causas da criminaliade eram indivduos cados na

engrenagem judiciria e administrativa da justia penal, sobretudo

os clientes do crcere e do manicmio judicirio, indivduos selecio-nados daquele complexo sistema de filtros sucessivos que o sistema

penal. Os mecanismos seletivos que funcionam nesse sistema, da

criao das normas sua aplicao, cumprem processos de seleo

que se desenvolvem na sociedade, e para os quais, como se ver logo,

o pertencimento aos diversos estratos sociais decisivo.

40

lI. A IDEOLOGIA DA DEFESA SOCIAL

1. A IJ)EOLO(,'IA J)A IJEFE'>'ASOCIAL COMO IJ)EOLO(,'IA COMUM AE,>COLA CLA."SICA E A E,>"(:OLA POSITIVA. OS PRINeil'los CARIJEAIS

DA IDEOLO(,'/A J)A J)EFE'>'ASOCIAL

Uma das questes relativas ao significado histrico e terico do

pensamento expresso pela escola liberal clssica foi colocada em re-

cente debate historiogrfico sobre a posio que tal escola ocupa no

contexto do pensamento criminolgico. Trata-se de saber se, na his-

tria desse pensamento, a escola liberal clssica representa somente

a poca dos pioneiros ou, melhor, constitui seu primeiro captulo,

no menos essencial do que os subseqentes. David Matza e, aps

seu exemplo, Fritz Sack1

quiseram reavaliar, como se indicou no ca-ptulo precedente, a importncia da Escola clssica no s para o

desenvolvimento histrico da criminologia, mas tambm para a fase

atual de reviso crtica de seus fundamentos. Seja qual for a tese

aceita, um fato certo: tanto a Escola clssica quanto as escolas

positivistas realizam um modelo de cincia penal integrada, ou seja,

um modelo no qual cincia jurdica e concepo geral do homem e

da sociedade esto estreitamente ligadas. Ainda que suas respectivas

concepes do homem e da sociedade sejam profundamente dife-

rentes, em ambos os casos nos encontramos, salvo excees, em pre-

sena da afirmao de uma ideologia da defesa sociaF, como n

terico e poltico fundamental do sistema cientfico.

A ideologia da defesa sociaJ3 (ou do "fim") nasceu contempora-

neamente revoluo burguesa, e, enquanto a cincia e a codificao

penal se impunham como elemento essencial do sistema jurdico bur-

gus, aquela assumia o predomnio ideolgico dentro do especfico

setor penal. As escolas positivistas herdaram-na da Escola clssica,

transformando-a em algumas de suas premissas, em conformidade

41

CRlMINOlOCIA CRiTICA E CRiTICA 00 DlRJ:ITO rENAlALESSANDRO I3ARATrA


23/129

s exigncias polticas que assinalam, no interior da evoluo da

sociedade burguesa, a passagem do estado liberal clssico ao estado

social. O contedo dessa ideologia, assim como passou a fazer parte

_ embora filtrado atravs do debate entre as duas escolas - da

filosofia dominante na cincia jurdica e das opinies comuns, no

s dos representantes do aparato penal penitencirio, mas tambm

do homem de rua (ou seja, das every day theories), sumariamente

reconstruvelna seguinte srie de princpios.

a) Princpio de legitimidade. O .Estado, como expresso da so-ciedade, est legitimado para reprimir a crimnalidade, da qual so

responsveis determinados indivduos, por lpeio de instncias ofi-

ciais de controle social (legislao, polcia, magistratura, institui-

es penitencirias). Estas interpretam a legtima reao da socie-

dade, ou da grande maioria dela, dirigida reprovao e condena-

o do comportamento desviante individual e reafirmao dos

valores e das normas sociais.

b) Princpio do bein e do mal.O delito um dano para a socieda-

de. O delinqente um elemento n~ativo e disfuncional do sistema

social. O desvio criminal , pois, o mal; a sociedade constituda, o bem.

c) Princpio de culpabilidade. O delito expresso de uma

atitude interior reprovvel, porque contrria aos valores e s nor-

mas, presentes na sociedade mesmo antes de serem sancionadas

pelo legislador.

d) Princpio da finalidade ou da preveno. A pena no tem,

ou no tem somente, a funo de retribuir, mas a de prevenir o

crime. Como sano abstratamente prevista pela lei, tem a funo

de criar uma justa e adequada contra motivao ao comportamen-

to criminoso. Como sano concreta, exerce a funo de resso-

cializar o delinqente.

, e) Princpio de igualdade. A criminalidade violao da lei

. 1 penal e, como tal, o comportamento de uma minoria desviante. A

., lei penal igual para todos. A reao penal se aplica de modo igual

Iaos autores de delitos. . DOS "COMPOR TAMENT


26/129

, grado de cincia do direito penal, caracterizada por elementosan.titticos ideologia da defesa social: em primeiro lugar, essa te-Oria trabalha com um conceito Si/lU/do, ou seja, com uma llbstnt-iio de/ermJwd/i correspondente a especficas fonnaes econ-mico

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