ROBIN HOOD

Primera Parte

PROCESOS CONSTITUCIONALES

Capítulo I

ACCiÓN DE HABEAS CORPUS

ROBIN HOOD

Capítulo I

ACCiÓN DE HABEAS CORPUS l. CONCEPTO Y OBJETO La acción de hábeas corpus es la garantía constitucional que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos a ella (Const., arto 200 inc. 1). Esta acción se ejerce con el objeto de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de la libertad individual (Ley N° 23506, arto 1). Derechos protegidos Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: El hábeas corpus, en estricto, es una garantía constitucional destinada a proteger directamente derechos constitucionales, y en cuanto protege derechos reconocidos en la norma constitucional, pretende la vigencia plena de la norma constitucional como norma jurídica y fundamental. El derecho que conforma objeto de protección del proceso constitucional que se comentará en este Título II es la libertad individual y sus derechos conexos (artículo 200.1 CP). Esta libertad individual es la libertad personal a la que se refiere el artículo 2.24 CP y que tiene como derechos conexos los ocho apartados en los que se compone este artículo. Este derecho de la persona viene igualmente reconocido en el artículo 7.1 CADH, que dispone que "Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales". De igual forma, la libertad individual constituye -a decir del Tribunal Constitucional- "uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional". La libertad individual, seguirá diciendo el Máximo tribunal de la Constitución, "[e]n cuanto derecho subjetivo, garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamiento sobre condenas arbitrarias. Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende frente a cualquier supuesto de privación de la libertad locomotora, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal. Y es que, "lo que se tutela es la libertad física en toda su amplitud". Debe recordarse, igualmente, que los derechos constitucionales no son absolutos. Como ha expresado el Tribunal Constitucional, "como todo derecho fundamental, el de la libertad personal tampoco es un derecho absoluto, pues

ROBIN HOOD como establecen los ordinales a) y b) del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, aparte de ser regulados, pueden ser restringidos o limitados mediante ley. Ningún derecho fundamental, en efecto, puede considerarse ilimitado en su ejercicio. Los límites que a éstos se puedan establecer pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se deducen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales". En todo caso, "La validez de tales límites y, en particular, de la libertad personal, depende de que se encuentren conforme con los principios de razonabilidad y proporcionalidad". Como ya se explicó anteriormente, los derechos procesos constitucionales proceden ante la amenaza o violación efectiva por acción o por omisión de un derecho constitucional, para el caso del hábeas corpus, de la libertad personal y derechos conexos. Especial cuidado se debe tener para las agresiones por amenaza. Para esos casos, ha dispuesto el Tribunal Constitucional, que "el hábeas corpus no sólo procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera la libertad individual o derechos conexo s, sino también, ante la amenaza de que se pueda producir tal vulneración. Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad personal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones". Luego de establecer que el hábeas corpus es el mecanismo procesal constitucional destinado a la protección de la libertad personal, el legislador enumera una serie de derechos conectados directamente con ella y que igualmente que ésta, tienen cobertura constitucional. Esa enumeración es una enumeración enunciativa. Esto quiere decir que pueden existir otras situaciones -distintas a las enumeradas expresamente en este artículo 25 CPC- que igualmente constituye una manifestación directa del derecho a la libertad personal o a derechos conexos y cuya violación pueda ser salvada a través del proceso constitucional de hábeas corpus. De esta manera se "confirma el instituto de hábeas corpus como algo no restringido, sino amplio, con una variada gama de matices jurídicos especiales, en función de la libertad fundamental reclamada". 1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones. Como lo ha reconocido el Constituyente peruano, toda persona tiene derecho a su integridad moral, psíquica y física ya su libre desarrollo y bienestar (artículo 2.1 CP). La integridad de la persona, por tanto, va más allá del bienestar físico, involucra igualmente su ámbito moral y psicológico. Este entendimiento amplio se puede notar también en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando ha manifestado que los actos lesivos a la integridad personal incluyen la

ROBIN HOOD integridad física, sicológica y moral. De otro lado, así se recoge en la Convención Americana de Derechos Humanos al disponer que "Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral" (artículo 5.1), norma internacional que hay que tomar en consideración según lo dispone la Décimo primera disposición final y transitoria de la Constitución. Por lo demás, este derecho a la integridad es considerado junto a derechos como la vida, la libertad o la seguridad, como uno de los derechos básicos de la persona. Se puede afirmar que el derecho a la integridad personal comprende una pluralidad de derechos: "En primer término, el derecho a la integridad física, es decir, el derecho a no ser privado de ningún miembro u órgano corporal. En segundo lugar, el derecho a la salud física y mental, el derecho de la persona a no ser sometida a enfermedades que eliminen su salud. En tercer lugar, el derecho al bienestar corporal y psíquico, es decir, el derecho de la persona a que no se le hagan padecer sensaciones de dolor o sufrimiento. Por último, el derecho a la propia apariencia personal, o sea, el derecho de la persona a no ser desfigurada en su imagen externa". Como bien se ha manifestado el Tribunal Constitucional español, en una declaración plenamente aplicable al caso peruano, el derecho a la integridad personal es un derecho "mediante el cual se protege la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titula!". Sin embargo, se debe dejar claramente sentado que el derecho constitucional que ahora se comenta, "no tiene el sentido de otorgar al individuo un derecho subjetivo portador de una plena facultad de disposición de su propio cuerpo". Muy relacionada con el derecho a la integridad personal está la prohibición de someter a una persona a tortura o tratos inhumanos o humillantes, y la prohibición de obtener declaraciones por vía de la violencia física o moral. Este derecho se encuentra recogido en la norma constitucional al disponerse que "[nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad" (artículo 2.24.h CP). En la norma internacional vinculante para el Perú se dispone que "[nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes" (artículo 5 DUDH); y que "Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano" (artículo 5.2 CADH). Estos derechos cobran especial relevancia cuando se trata de los derechos de la persona en cuanto reo. El Tribunal Constitucional ha diferenciado entre torturas y los tratos inhumanos. Por la primera de las mencionadas situaciones se entiende, "de conformidad con el artículo 1. ° de la "Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes", "todo acto

ROBIN HOOD por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero, información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia" . Mientras que el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos "se encuentra estrechamente relacionado con el derecho de dignidad de las personas y, particularmente, con los alcances del derecho a la vida digna, ambos reconocidos en los artículos 1° y 2°, inciso 1), de la Constitución Política del Estado, respectivamente. El derecho a la vida digna, en lo que hace a las personas privadas de su libertad como consecuencia de la vigencia de un mandato de detención preventiva, así como el derecho a no ser objeto de tratos inhumanos, garantizan, conjuntamente, el derecho de vivir en condiciones de detención compatibles con las necesidades y requerimientos psicosomáticos de todo ser humano portador de dignidad. Se tratan, ambos, de derechos que titularizan todas las personas en su condición de seres humanos, independientemente de si éstas se encuentren privadas del iter locomotor, y, por tanto, que vinculan a todos los poderes y dependencias públicas". Para el Tribunal Constitucional "La distinción entre la tortura y el trato inhumano o degradante deriva principalmente de la diferencia de intensidad del daño infligido (Europe Court of Human Right), Case of Ireland v. United Kingdom, 18 de enero de 1978, parágrafo 164, párrafo 4°). "La tortura constituye una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes". Mientras que "Dentro del concepto de "tratos inhumanos", identifican aquellos actos que "producen intensos sufrimientos y daños corporales, a veces de importancia", que, empero, no llegan al extremo de la tortura, pues "En las torturas se incluyen aquellos tratos inhumanos deliberados que producen sufrimientos graves y crueles, constituyendo la tortura una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crueles, inhumanos o degradantes"". 2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Este es otro supuesto cuya realización supondría un atentado a la libertad de las personas o, lo que es lo mismo, un quebrantamiento de la prohibición de ejercer cualquier tipo de violencia sobre cualquiera de las dimensiones (física o espiritual) de las personas. En el caso que ahora se comenta, se trata de la prohibición de ejercer violencia con la finalidad de condicionar o dirigir la voluntad de la persona en un sentido distinto al que libremente habría decidido. Se trata de poner a la persona en situación de obligarle a realizar actos que no desea realizar, en este caso, obligarle a prestar juramento u obligarle a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo o contra los familiares más cercanos.

ROBIN HOOD Esta disposición legal viene reconocida en la norma internacional. Así, se dispone que toda persona tiene el "derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable" (artículo 8.g CADH), y "[a] no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable (artículo 14.3.g PIDCP). En la actual constitución peruana no existe un dispositivo semejante, sin embargo, eso no ha sido óbice para su reconocimiento y defensa por el Tribunal Constitucional. Tiene declarado este Tribunal que "este Tribunal considera que el derecho presuntamente amenazado es (...) el derecho de toda persona a no ser obligada a prestar juramento ni compelida a declarar o reconocer su culpabilidad en causa penal contra sí misma, ni contra su cónyuge ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad". Según el Máximo intérprete de la Constitución peruana, los derechos que ahora se comentan serán protegidos por el llamado Hábeas corpus conexo, que procede ante <da restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc.". Tal como está redactado el inciso que se comenta ahora, cabría plantear una cuestión ¿Significa este dispositivo que se permitirá ejercer violencia para obtener declaraciones de culpabilidad de personas no vinculadas al declarante o vinculadas en menores grados de parentesco? La respuesta debe ser inmediata y en el sentido de desterrar cualquier tipo de ejercicio de violencia sobre las personas. El derecho a la integridad personal (física y moral) supone el necesario destierro de todo tipo de violencia sobre las personas. El hecho que el listado del artículo 25 CPC sea simplemente enunciativo, fundamenta la posibilidad de procedencia del hábeas corpus para impedir que se obligue a una persona a declarar o reconocer culpabilidad contra terceros no vinculados a él. No es un derecho recogido expresamente en la norma constitucional pero puede ser considerado como un derecho constitucional implícito o una derivación del derecho constitucional a la integridad personal. Y es que, como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, "[nuestra Constitución Política reconoce, en su artículo 3°, una 'enumeración abierta' de derechos fundamentales que, sin estar en el texto de la Constitución, surgen de la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho o de la forma republicana de gobierno". 3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme Exiliar, desterrar y confinar, son considerados prácticamente como sinónimos. Así, según la Real Academia Española de la lengua, exiliar es definido como "expulsar a alguien de un territorio; o expatriarse, generalmente por motivos políticos". Desterrar es "echar a alguien de un territorio o lugar por mandato judicial o decisión gubernamental". Y confinar se define como "desterrar a alguien, señalándole una residencia obligatoria". En la norma internacional vinculante para el Perú, se dispone que "[nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado" (artículo 9 DUDH). Mientras que en la norma constitucional puede considerársele manifestación del derecho

ROBIN HOOD recogido en el artículo 2.11 en el que se establece que toda persona tiene derecho a "[a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería". Si bien en esta norma se hace alusión solamente al destierro, no debe limitarse a él, sino incluirse igualmente las situaciones de exilio y confinamiento, más aún cuando -como se ha visto- son términos muy relacionados entre si. Actualmente en nuestro sistema penal no existe ni el exilio, ni el destierro ni el confinamiento como posible pena a ser impuesta. De modo que no será posible una sentencia que recoja cualquiera de estas tres posibilidades. Al menos por ahora. En cualquier caso, debe siempre tenerse en cuenta que "estas sanciones sólo pueden ser impuestas por los jueces. Ni la autoridad administrativa, ni la militar, ni de ninguna otra índole, puede tomar esta medida que tiene carácter de pena y por tanto no puede ser sino el resultado de un juicio". 4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería Lo que sí es considerado como un tipo de pena en el ordenamiento jurídico penal peruano es la expatriación. Así lo dispone el artículo 30 del Código penal (Cp), en el que se establece que "Las penas restrictivas de libertad son: 1. La expatriación, tratándose de nacionales; y 2. La expulsión del país, tratándose de extranjeros. Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad. La primera tiene una duración máxima de diez años". El artículo 334 Cp establece que "los delitos previstos en los artículos 325, 326, 329, 330, 331 Y 332 serán sancionados, además, con expatriación. Se excluyen de esta pena las modalidades culposas". Del mismo modo, el artículo 346 Cp -que recoge el delito de rebelión- también prevé la pena de expatriación: "[el que se alza en armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años y expatriación". Sólo en aplicación de estas normas penales, podría aplicarse la pena de expatriación a una persona, pero siempre que haya sido así resuelto por el órgano judicial competente y se trate de la ejecución de una sentencia firme. La necesidad de una resolución firme no lo dispone expresamente este dispositivo legal, sin embargo, así debe exigirse. Esto y el hecho que la expatriación se asemeja bastante a las situaciones comentadas en el apartado anterior (exiliar, desterrar y confinar) en cuanto supone el alejamiento de una persona de un territorio en el que está asentado, lleva afirmar que este inciso 4 es complemento del inciso 3 antes comentado. La expatriación sólo puede ser predicada de los nacionales peruanos, mientras que para los extranjeros el término adecuado es el de expulsión. Una y otra se asemejan en el hecho que van a traer por consecuencia la separación de la persona (nacional o extranjera) del territorio peruano. Para el caso de los extranjeros -como además lo dispone la norma que ahora se comenta- hay que tener en cuenta la Ley de Extranjería (LE), Decreto legislativo 703.

ROBIN HOOD En el mencionado cuerpo legislativo se han establecido cuatro tipos de sanciones para los extranjeros: "los extranjeros que infrinjan las disposiciones de la presente Ley y su Reglamento estarán sujetos a las siguientes sanciones, según corresponda: a) Multa. b) Salida obligatoria. c) Cancelación de la Permanencia o Residencia. d) Expulsión" (artículo 60 LE). De estas sanciones sólo la primera no supone la separación del territorio peruano. Se ha dispuesto que la salida obligatoria "procederá cuando el extranjero admitido se encuentre en situación migratoria irregular como consecuencia del vencimiento de su permiso de permanencia o residencia y excedido del plazo para la regularización establecido en el Reglamento de Extranjería. La salida obligatoria conlleva el impedimento de ingreso al territorio nacional" (artículo 62 LE). Por su parte, la cancelación de la permanencia o residencia "procederá: 1. Por realizar actos contra la Seguridad del Estado, el Orden Público Interior, la Defensa Nacional. 2. Por no disponerse de los recursos económicos que permitan solventar los gastos de permanencia o residencia en el territorio nacional. 3. Por haber sido sentenciado por un Tribunal peruano a pena de prisión o pena mayor, al obtener su libertad. 4. Por falsear información en los documentos o informes suministrados para adquirir determinada calidad migratoria"527 (artículo 63 LE). Mientras que la expulsión procederá "l. Por ingreso clandestino o fraudulento al territorio nacional. 2. Por mandato de la autoridad judicial competente. 3. A quien se le haya dado salida obligatoria o cancelándose su permanencia o residencia y no haya abandonado el territorio nacional" (artículo 64 LE). Para el caso de los extranjeros, la imposición de la sanción no requiere la intervención del órgano judicial, pues será decretada por la entidad administrativa correspondiente. Así, se ha dispuesto que "la salida obligatoria del país se efectuará por resolución de la Dirección General del Gobierno Interior a propuesta de la Dirección de Migraciones y Naturalización, debiendo el extranjero abandonar el país en el plazo que se señale en la resolución respectiva" (artículo 65 LE). Mientras que "la cancelación de la permanencia o residencia y la expulsión se efectuará por resolución ministerial del Ministerio del Interior, previo dictamen de la Comisión de Extranjería a mérito del atestado policial formulado por la División de Extranjería de la Policía Nacional del Perú" (artículo 66 LE). Finalmente, se debe mencionar que la Convención Americana de Derechos Humanos ha dispuesto que "[e]l extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, sólo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una decisión adoptada conforme a la ley" (artículo 22.6 CADH). y que "[e]s prohibida la expulsión colectiva de extranjeros" (artículo 22.9 LE). 5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado

ROBIN HOOD Esta disposición legal debe ser interpretada en concordancia con el texto constitucional peruano en el que se ha establecido que "el Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue". Complementariamente, en la norma internacional vinculante para el Perú se puede leer que, "[t]oda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexo s con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales" (artículo 22.7 CADH). y que "[en ningún caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, religión, condición social o de sus opiniones políticas" (artículo 22 CADH). En concordancia con estas normas, en la Ley de Asilo (LA), Ley 27840, se ha definido lo que se debe entender por asilo: "[e]l Asilo es la protección que el Estado otorga en su territorio al extranjero considerado perseguido por motivos o delitos políticos y cuya libertad o vida se encuentre en peligro" (artículo 4 LA). Definido de esta manera el asilo, se ha establecido que existen al menos dos tipos de asilo: "El Asilo concedido dentro de las fronteras del Estado se denomina Territorial y el concedido en la sede de las Misiones Diplomáticas, incluyendo las residencias de los Jefes de Misión, y en naves, aeronaves o campamentos militares del país en el exterior, se considera Diplomático" (artículo 4 LA). La condición de asilado que el Estado peruano haya otorgado a una persona puede ser objeto de revocatoria. Así, se ha previsto que se "podrá revocar el Asilo cuando éste se haya obtenido mediante datos, documentos o declaraciones que sean falsos y determinantes del reconocimiento obtenido o cuando se incurra en alguna de las causas previstas en los Convenios Internacionales ratificados por Perú" (artículo 7 LA). Incluso el Estado "podrá expulsar del país, al asilado que incumpliese los deberes a los que está obligado por razón de su condición" (artículo 10 LA). En general, son obligaciones del asilado: "respetar la Constitución Política y las leyes de la República, y no intervendrán en asuntos políticos o de otra índole que comprometan la seguridad nacional, las relaciones o los intereses del Estado peruano" (artículo 11 LA). Precisamente el artículo 24.5 CPC que se comenta ahora debe ser interpretado en concordancia con las disposiciones de la Ley de asilo que se han reseñado anteriormente. Es decir, el dispositivo procesal no puede ser interpretado como si permitiese que la persona que adquiere la calidad de asilado, deba mantenerla indefinidamente y en cualquier circunstancia, de modo que procedería el proceso constitucional de hábeas corpus si el Estado peruano pretendiera expulsado. Como se ha visto, el estatus de asilado puede ser revocado e incluso el beneficiado puede ser expulsado del Estado peruano cuando ha incumplido con sus obligaciones. En este sentido, si bien se ha reconocido que "En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país"

ROBIN HOOD (artículo 14.1 DUDH); se ha establecido igualmente que "Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas" (artículo 14.2 DUDH). El derecho protegido por el proceso constitucional, por tanto, consiste en que mientras se mantenga la calidad de asilado, ningún organismo público -ni el Ministerio de relaciones exteriores, ni el Ministerio del interior, ni ningún otro- podrá expulsado del país. Para que proceda la expulsión, el extranjero deberá haber perdido la calidad de asilado luego del correspondiente proceso administrativo ante el Ministerio de relaciones exteriores. Eventualmente, se podrá interponer una demanda constitucional de hábeas corpus si es que la resolución final administrativa dispone la revocación de la calidad de asilado o si se le expulsa a través de un proceso que no se ha ajustado a las exigencias de la tutela judicial efectiva, es decir, que ha sido obtenida en un proceso administrativo irregular (Cfr. comentarios al artículo 4 CPC). Pero existe una causal en la que podrá proceder el proceso de hábeas corpus aún cuando se haya resuelto revocar su calidad de asilado y se haya decidido su expulsión del país. Es el caso en el que esa expulsión genere un peligro para la vida o para la libertad del expulsado. Deberá ser, por otro lado, una situación de peligro manifiesto debido a que -como ya se comentó- en los procesos constitucionales como el hábeas corpus no existe etapa probatoria. Como bien se ha dicho, "Una vez concedido el asilo, el sujeto protegido adquiere derechos que son de obligatorio cumplimiento por parte del Estado. Pero lo que se cuida con especial énfasis es la seguridad del asilado de no ser entregado al Estado que lo persigue (...). Es derecho constitucional del asilado en el Perú el de no ser entregado al país que lo persigue (...). Asimismo, tampoco podrá ser entregado este asilado a cualquier otro Estado que pusiese en peligro su seguridad y libertad personales aún cuando este no fuese el originario perseguido. Repárese, por otro lado, en el hecho que el extranjero o un tercero a favor de éste, deberá interponer la demanda constitucional antes de que se consuma la inconstitucional expulsión. Es decir, se tratará de la procedencia del proceso de hábeas corpus en situaciones de ameniza cierta e inminente de violación del derecho constitucional al asilo que tiene el extranjero calificado como tal por el Estado peruano. Si ocurre la violación efectiva, es decir, si se llega a entregar al extranjero al Estado reclamante o a algún otro en el que peligre su vida o libertad, con total probabilidad el hábeas corpus se habrá tornado ineficaz. En este sentido, se ha de reconocer que el hábeas corpus "tiene que ser interpuesto, antes que la agresión quede consumada. En otras palabras, cuando dicho derecho ha sido simplemente amenazado. De lo contrario, puede ser tarde la interposición de dicha acción, convirtiéndose el derecho conculcado en irreparable. De darse el hecho que un extranjero sea expulsado al país precisamente cuyo gobierno lo persigue, es difícil, por no decir imposible, que éste lo devuelva al nuestro, por haberse declarado fundada su acción de Hábeas Corpus".

ROBIN HOOD 6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad Este dispositivo legal encuentra su fundamento constitucional en el artículo 2.11 CP, en el cual se dispone que toda persona tiene derecho "[a] elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería". Del mismo modo, la norma internacional se ha encargado de recoger este derecho. Así, en la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) se ha dispuesto que "1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país" (artículo 13 DUDH). En este mismo sentido se puede leer en la Convención Americana de Derechos Humanos que "1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio" (artículo 22 CADH). Pero no es un derecho absoluto, ni mucho menos. Así, se lee que "3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la-salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 [del artículo 22 CADH] puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público" (artículo 22 CADH). En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional hay los casos en los que habiéndose alegado la violación del derecho a la libertad de tránsito, el Alto Tribunal sentenció fallando que tales situaciones no configuraban realmente una afectación al referido derecho. Así por ejemplo, en caso se alegue que los demandantes son impedidos de ingresar a un recinto Universitari0530; o que agentes policiales le impiden el ingreso al local de la comisaría para patrocinar a un cliente ; en un caso de clausura de un local comercial en un procedimiento de ejecución coactiva, el demandante constitucional había alegado que los emplazados funcionarios municipales habrían clausurado, arbitrariamente, el local donde éste labora, y, además, obstaculizado con guardias y tranquera el libre acceso a su negocio; en el caso en el que los demandados, funcionarios y agentes policiales, habían impedido el ingreso a un mercado colocando grandes piedras por donde transitaban los trabajadores del mencionado mercado ; a un vecino que no se le permitió el acceso al recinto municipal; cuando no se permite el acceso al centro de trabajo; o al edificio en el que se tiene la oficina de trabajo , entre otros. Dentro de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, este Máximo intérprete de la Constitución peruana ha establecido la procedencia del hábeas corpus para cuando se pretenda retener a pacientes de una clínica537 o de un hospital por falta de pago. Ha sido claro y categórico el Supremo intérprete de la Constitución al establecer que "este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la inaplicabilidad de las disposiciones de los centros médicos por los cuales se

ROBIN HOOD retiene al paciente, contra su voluntad, condicionando su salida al hecho de que cancele previamente los montos que su hospitalización ha generado". También ha establecido la procedencia del hábeas corpus cuando se ha retenido la licencia de conducir. En este supuesto dijo el Tribunal Constitucional que "[el hecho de la policía haya incautado los documentos antes citados [tarjeta de propiedad del vehículo y licencia de conducir], particularmente la licencia de conducir, supone una limitación a su titular al derecho de libre transito, dentro y fuera del territorio nacional, manejando cualquier otro vehículo en forma regulado. Igualmente el hábeas corpus ha sido empleado y declarado fundado también para solicitar el acceso vehicular a una playa sin el pago del respectivo derecho de ingreso. Así, en el caso del hábeas corpus presentado por Gerardo Widauski y Carmen Durand contra los representantes de las Municipalidades de Punta negra, Punta hermosa, Chorrillos, Ancón, Santa Rosa y Lima metropolitana, en el cual el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de manifestar para el asunto que resolvía, que "impedir el ingreso a las playas a las personas que se nieguen a pagar el derecho constituye una violación del derecho constitucionalmente protegido de la libertad de tránsito por el territorio patrio (artículo segundo inciso décimo primero de la Constitución). En todo caso, debe siempre recordarse que es un derecho al libre tránsito que no es absoluto, sino que incluso el dispositivo constitucional (artículo 2.11 CP) y el legal que ahora se comenta, han previsto limitaciones. Así, "el derecho al libre tránsito reconocido debe ser ejercido sin más restricciones que las que el propio artículo constitucional establece, y sin afectar derecho fundamental alguno". Especial relevancia tiene a la limitación del libre tránsito proveniente de una orden judiciap43. Y es que "[conforme ya lo ha señalado el Tribunal en reiterada jurisprudencia, no debe olvidarse que el ejercicio de un derecho no puede darse en forma tal que se torne incompatible con la realización de otros valores o el ejercicio de otros derechos constitucionales" 7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite "f" del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan. 1. Basamento constitucional e internacional En la norma constitucional peruana se ha dispuesto que "[nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio

ROBIN HOOD Público y al Juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término" (artículo 2.24 apartado f, CP). En la norma internacional, a la que hay que aludir en aplicación de la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución peruana, se ha establecido que "[nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado" (artículo 9 DUDH). Igualmente se ha dispuesto, en un artículo largo, que "2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona" (artículo 7 CADH). En el mismo sentido se puede leer en el Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos que "l. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención O prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta. 2. Toda persona detenida será informada, en el momento de su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusación formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. 4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación" (artículo 9 PIDCP). 2. Detención preventiva

ROBIN HOOD a) Detención preventiva y mandato judicial de detención Esta libertad personal a la que se ha hecho breve referencia anteriormente, puede ser afectada de varias formas545. La libertad personal, entre otras cosas, "garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias". Frente a una amenaza cierta o inminente o una violación efectiva de la referida libertad, procede el proceso constitucional de hábeas corpus: "Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprende, frente a cualquier supuesto de privación de la libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal". Una de las afectaciones -quizá la más común importante- que puede sufrir el derecho a la libertad locomotora de una persona es la detención irregula, la misma que puede configurarse antes o después de emitida una sentencia en un proceso penal. Si la detención ocurre con anterioridad a la emisión de una sentencia, se configura lo que se conoce como detención preventiva. Esta puede definirse como aquella restricción de la libertad individual -en su manifestación de libertad locomotora- que supone para el afectado un encarcelamiento antes de que exista sentencia condenatoria o absolutoria en un proceso que se le sigue por imputación de un determinado ilícito. Esta detención tiene su origen ya en un mandato de autoridad judicial dentro de un proceso penal, ya en una decisión de la autoridad policial antes de iniciado un procedimiento penal, por haber incurrido el detenido en delito flagrante y dentro del marco de una investigación policial, como se tratará más adelante. El Tribunal Constitucional se refiere a ella con la denominación de "detención judicial preventiva", o "prisión preventiva". Ha dicho el Máximo intérprete de la Constitución peruana, que "si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por sí misma, ésta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia; cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a la que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse sólo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general. Si la detención ocurre dentro de un proceso penal, el juez la decreta y ordena a través de lo que se conoce como mandato de detención. En el caso peruano, el mandato de detención -cuya ejecución correrá por cuenta de la autoridad policial- debe ser escrito y motivado (artículo 2, inciso 24 apartado f. CP). Se requiere que sea escrito por las siguientes razones. Primero, como principio de prueba de la existencia del mandato y así establecer fehacientemente la existencia de dicha orden. En segundo lugar, porque de esa manera se hace posible identificar a la autoridad responsable de su expedición. Y en tercer lugar, para que se le pueda mostrar a su destinatario al momento de ejecutar la

ROBIN HOOD detención. Mientras que se requiere que sea motivado principalmente para determinar las razones y fundamentos de la resolución, y de este modo apreciar si se trata o no de un acto arbitrario y abusivo de la autoridad judicial, permitiendo con ello -y de ser necesaria- su posible impugnación de ser necesario. Por eso el Tribunal Constitucional ha establecido con acierto que "tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta [que en otras resoluciones], pues sólo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva". La motivación debe ser suficiente y razonada de modo que se pueda apreciar y entender con claridad los motivos que a entender del juez han justificado la detención. Sobre esto ha dicho el Tribunal Constitucional que "tiene que ser 'suficiente', esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictada o mantenerla. En segundo término, debe ser 'razonada', en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar la detención preventiva], pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada". Por todo lo que se lleva dicho, si emitido un mandato de detención que no es escrito o que no es motivado o que es insuficientemente motivado y es ejecutado llevando a prisión al sujeto, se habrá configurado un caso de detención arbitraria; y consecuentemente, un caso de procedencia del hábeas corpus a fin de conseguir la libertad del detenido. b) Naturaleza jurídica y características de la detención judicial preventiva i) La detención preventiva como medida cautelar De esta manera, el mandato de detención se convierte en una de las piezas claves para determinar afectaciones indebidas a la libertad individual, en su versión de libertad locomotora. Sobre la naturaleza jurídica de la detención preventiva a la que da lugar el mandato judicial de detención, el Tribunal Constitucional ha dicho que se trata de una medida cautelar. Dijo el mencionado Tribunal que "[e]n la medida en que la detención judicial preventiva se dicta con anterioridad a la sentencia condenatoria, es en esencia una medida cautelar". Pues, como bien advierte el Alto Tribunal, "La detención provisional tiene como última finalidad el éxito del proceso". ii) Su carácter excepcional: requisitos de procedencia Entre las características que definen la detención preventiva deberán destacarse, en primer lugar, su carácter excepcional. Debido a la vigencia de los principios in dubio pro reo y de pro libertatis, la medida de detención preventiva debe ser la excepción y no la regla. Así se establece en el Pacto

ROBIN HOOD Internacional de Derechos Civiles y Políticos antes mencionados: "la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general" (artículo 9.3 PIDCP). En esta línea, el Tribunal Constitucional tiene declarado respecto del mandato de detención, que "su aplicación no debe ser la medida normal u ordinaria, sino que sólo puede dictarse en casos particularmente graves y siempre que sea estrictamente necesaria para los fines que se persigue con el proceso penal. En ese sentido, la regla general debe ser que los procesados, de quienes se presume su inocencia, deben disfrutar del ejercicio de la libertad física, mientras que su privación sólo debe decretarse en aquellos casos en los que se ponga en riesgo el éxito del proceso penal, ya sea porque se pretende obstaculizar la actividad probatoria, ya porque se pretende evadir la aplicación de la pena". Esto adquiere plena significación si se repara que la detención preventiva "constituye también una seria restricción del derecho humano a la libertad personal, el mismo que constituye un valor fundamental del Estado Constitucional de Derecho, pues, en la defensa de su pleno ejercicio, subyace la vigencia de otros derechos fundamentales, y donde se justifica, en buena medida, la propia organización constitucional De ahí que, como se tendrá oportunidad de tratar inmediatamente, en el caso peruano sólo procede la medida de detención preventiva una vez que se han acreditado determinados requisitos como la razonabilidad y proporcionalidad en la medida. Ha dicho el Tribunal Constitucional, que "[no se trata de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel judicial, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que la justifiquen, Por ello, no puede sólo justificarse en la prognosis de la pena a la que, en caso de expedirse sentencia condenatoria, se le aplicará a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad. Según el artículo 135 del Código procesal penal (Cpp) vigente, procede decretar mandato de detención contra un inculpado cuando concurren los siguientes tres elementos: - Cuando existen los suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito doloso, que vincule al imputado como autor o participe. - Cuando la sanción a imponerse por el delito supuestamente cometido sea superior a la de cuatro años de pena privativa de la libertad. - Cuando hay razones suficientes para creer que el imputado, por sus antecedentes y otras circunstancias, va a tratar de eludir la acción de la justicia o perturbar la actividad probatoria. De los tres elementos, es este último -llamado "peligro procesal" el que conlleva especial dificultad y que de algún modo en la práctica se ha convertido en decisivo a fin de determinar si estamos ante una detención debida o, por el contrario, la detención decretada es arbitraria. Es así que el Tribunal Constitucional ha manifestado que "el pricipal elemento a considerarse con el dictado de esta medida cautelar debe ser el peligro procesal que comporte que el procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relación con el

ROBIN HOOD interés general de la sociedad para reprimir conductas consideradas como reprochables jurídicamente. En particular, de que el procesal do no interferirá u obstaculizará la investigación judicial o evadirá la acción de la justicia". ¿Qué debe evaluar el juez para decidir si emite o no el mandato de detención? Fundamentalmente dos elementos: el sujeto procesado (sus antecedentes penales o judiciales, su patrimonio, su nivel cultural y su formación personal, su entorno familiar y social, etc); y las circunstancias que definen el caso concreto (si ha sido un delito con pluralidad de agentes, si no se han conseguido totalmente los elementos de prueba, etc). Dice el Tribunal Constitucional que el peligro procesal debe ser evaluado "en conexión con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupación, bienes que posee, vínculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del país o sustraerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado o el mantenimiento de la detención judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razonablemente justificada" Por ello, "la única manera de determinar si la detención judicial preventiva de un individuo no responde a una decisión arbitraria del juez, pasa por la observancia de determinados elementos objetivos que permitan concluir que, más allá de que existan indicios o medios probatorios que vinculan razonablemente al inculpado con la comisión del hecho delictivo y más allá del quantum de la eventual pena a imponerse, existe peligro de fuga o peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria". La existencia o no de este peligro "debe determinarse a partir del análisis de una serie de circunstancias que pueden tener lugar antes o durante el desarrollo del proceso y que están ligadas, fundamentalmente, con las actitudes y valores morales del procesado, su ocupación, sus bienes, sus vínculos familiares y todo otro factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del inculpado, previa a la determinación de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvolvimiento de la labor de investigación y la eficacia del proceso. La ausencia de un criterio razonable en torno a la perturbación de la investigación judicial o a la evasión de la justicia por parte del procesado, terminan convirtiendo el dictado de la detención judicial preventiva o, en su caso, su mantenimiento, en arbitrarios por no encontrarse razonablemente justificados". Repárese en el hecho que el peligro procesal tiene una doble posibilidad de manifestarse: eludir la acción de la justicia y perturbar la actividad probatoria. El peligro procesal como requisito para disponer la detención preventiva del procesado se configura con el cumplimiento de cualquiera de estas dos posibilidades. Pero eludir la acción de la justicia como peligro procesal es bien distinto que perturbar la actividad probatoria. Si de lo que se trata con la medida de detención preventiva es evitar un concreto peligro procesal, se debe tener en especial cuenta el significado de éste y según ello decidir la medida razonable o proporcional que se ajuste más

ROBIN HOOD a neutralizar ese concreto peligro. Y es que la medida de detención preventiva no es la única posible, también existen otras medidas menos restrictivas de la libertad -como la detención domiciliaria o la comparecencia restringida- que igualmente pueden servir en cada caso para salvar el concreto peligro procesal. Sobre este asunto se volverá más adelante. En cualquier caso, deberá siempre tenerse en cuenta que "el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida" (artículo 135 Cpp, según modificatoria de la Ley 27753). Por tanto, se habrá configurado un caso de detención arbitraria cuando se haya producido la detención de una persona a raíz de que el juez haya emitido mandato escrito de detención sin que se haya verificado el cabal cumplimiento conjunto de los tres mencionados requisitos, con especial cuidado en la determinación del tercero de ellos, es decir, del peligro procesal que pueda generar el seguir el juicio penal con mandato de comparecencia. Finalmente, se debe decir que el 22 de julio del 2004 a través del Decreto legislativo 957, fue promulgado el Nuevo código procesal penal. Sin embargo su vigencia se ha postergado para iniciarse a partir del 1 de febrero del 2006 y de modo progresivo. Por esta razón es que se ha preferido redactar este apartado -y los siguientes- haciendo alusión a la norma procesal penal vigente. Sin embargo, una vez que entre en vigencia el Nuevo código procesal penal, no debe haber dificultad para aplicar lo que aquí se ha dicho sobre la detención judicial preventiva en la medida que sobre este punto, la regulación en una y otra norma procesal penal es bastante semejante. Así, se prevé en el artículo 268 del Nuevo código procesal penal que la detención judicial preventiva sólo podrá dictarse si concurren los siguientes tres presupuestos: - Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. - Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y, Que el imputado, en razón de sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). Ya se argumentó en el sentido de diferenciar la doble significación que puede adquirir el llamado peligro procesal. Precisamente por eso, acierta el legislador cuando distingue el peligro de fuga del peligro de obstaculización. Y ayuda especialmente a determinar ante qué tipo de peligro nos hallamos los criterios que propone. Así se dispone que "[para calificar el peligro de fuga, el Juez tendrá en cuenta: 1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La gravedad de la pena que Se espera como resultado del procedimiento; 3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adopta, voluntariamente, frente a él; 4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su

ROBIN HOOD voluntad de someterse a la persecución penal. (Artículo 268 del Nuevo código procesal penal). Mientras que en lo referido a los criterios para definir el peligro de obstaculización se ha establecido que "[p]ara calificar el peligro de obstaculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado: 1. Destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba. 2. Influirá para que coimputados, testigos o peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos" (artículo 269 del Nuevo código procesal penal). iii) Su carácter provisional y temporal Precisamente porque no se trata de una sanción punitiva sino de una "medida cautelar", la detención preventiva es provisional. Esto quiere significar que, en palabras del Tribunal Constitucional, el "mantenimiento [del mandato de detención] sólo debe permitir entre tanto no desaparezcan las razones objetivas y razonables que sirvieron para un dictado. Una vez removidos, el contenido garantizado del derecho a la libertad personal y al principio de la presunción de inocencia exige que se ponga fin a la medida cautelar, pues, de lo contrario, su mantenimiento tendría que considerarse como una sanción punitiva, incompatible con su naturaleza cautelar y con los derechos antes enunciados". Complementariamente la provisionalidad de la detención preventiva significará su temporalidad, entendida en que su vigencia tiene un plazo, dentro del cual deberá expedirse sentencia definitiva, de lo contrario -y como se dirá más adelante- se configuraría detención arbitraria. Por tanto, un nuevo supuesto de detención arbitraria, y consecuente procedencia del hábeas corpus, lo configura el hecho de que, habiéndose decretado correctamente la detención preventiva, ésta se extiende más allá del plazo legal previsto sin que el juez haya emitido sentencia en primera instancia. Sobre estos supuestos se abundarán más adelante, al momento que se estudien los casos de detención arbitraria configurados a lo largo del proceso penal. iv) Su carácter subsidiario y proporcional Pero además, la detención preventiva tiene las características de subsidiaridad y proporcionalidad. Que sea subsidiaria significa que "antes de que se dicte, el juez deba considerar si idéntico propósito al que se persigue con el dictado de la detención judicial preventiva, se puede conseguir aplicando otras medidas cautelares no tan restrictivas de la libertad locomotora del procesado. Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que la competencia e idoneidad de otras medidas cautelares para conseguir un fin constitucionalmente valido, se legitima e invalida que se dicte mantenga la medida cautelar de la detención judicial preliminar. Y en lo que respecta al principio de proporcionalidad, para el Tribunal Constitucional este principio aplicado a la detención preventiva significa que "la detención judicial preventiva se debe dictar y mantener en la medida estrictamente necesaria y proporcional con los fines que constitucionalmente se persigue consignado". Sobre el principio de proporcionalidad ya se estudió anteriormente. Ahora simplemente hay que recordar que la medida restrictiva

ROBIN HOOD de un derecho fundamental que en la detención preventiva, debe cumplir con el principio de proporcionalidad. Esto significa que la medida debe superar el juicio de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto. Si no supera estos tres juicios, la medida de detención preventiva es irrazonable y, por tanto, inconstitucional, lo que la hace pasible de ser atacada mediante una demanda de hábeas corpus. Si bien la Constitución peruana no establece nada expreso acerca de la finalidad que se persigue con el dictado de la medida, si lo hacen los textos internacionales sobre derechos humanos, a los cuales la Constitución remite en su Cuarta DFT. Así por ejemplo -y como ya se dijo-, se puede leer en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que la finalidad de la detención preventiva es "asegurar la comparecencia del acusado en el acto de juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo" (artículo 9.3 PIDCP). y en el Pacto de San José de Costa Rica, se establece que "la libertad podrá ser condicionada a garantías que aseguren su comparecencia del detenido en juicio" (artículo 7.5 CADH). 3. Detención a cargo de la autoridad policial a) Procedencia de la detención La autoridad policial está facultada a detener a una persona en dos situaciones. Primera, en cumplimiento de un mandato judicial de detención, es decir, la autoridad policial priva de su libertad a la persona cuya detención ha sido decidida en una resolución judicial. Y segunda, cuando sin existir mandato de detención, se ha descubierto a una persona en flagrante delito. En el caso de la primera situación, la problemática ya ha sido analizada anteriormente. Se trata de la problemática propia de la detención preventiva a través de un mandato de detención. En este caso, la autoridad policial se limita simplemente a ejecutar la resolución judicial, de modo que si se ha de querer lograr la liberación del detenido se tendrá que atacar necesariamente el mandato judicial de detención. Es la segunda de las situaciones la que se comentará ahora. Se entiende que existe detención por flagrante delito cuando existe comisión actual del delito y en esas circunstancias el autor es descubierto y detenido; o cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente después de haber cometido el delito; o cuando el agente es sorprendido con objetos o huellas que revelan que viene de ejecutarlo. Esta definición de flagrante delito proviene de la concepción amplia que del mismo tiene el Tribunal Constitucional. Efectivamente, en el caso José Reynoso Chirinos contra el Cuarto juzgado especializado en lo penal del Cono norte de Lima, declaró el Alto Tribunal que "la persona sólo puede ser detenida por orden escrita y motivada del Juez o por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisión del hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsisten evidencias del delito; esta precisión jurídica se realiza en virtud que la Constitución Política prescribe 'en caso de flagrante delito', no necesariamente in fragante, es decir, en el momento mismo de la producción del evento. Lo contrario significaría que

ROBIN HOOD aún existiendo notorias evidencias del hecho punible, después de la perpetración, el presunto responsable goce aún de libertad; y, además, desde luego, para la detención debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor quien jurídicamente es inocente hasta que se pronuncie sentencia sobre su responsabilidad". En ambos casos de detención -fruto de un mandato judicial de detención o de la existencia de delito agravante-la autoridad policial que la ejecuta deberá poner al detenido a disposición del juzgado penal correspondiente, en un plazo máximo de 4 horas más el término de la distancia. El plazo previsto varía para cuando se trata de detención por delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, casos en los cuales se permite que la persona se encuentre detenida en sede policial hasta por 15 días naturales. En todo caso, debe tenerse presente siempre el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional por el cual la detención además de durar 24 horas, se debe realizar dentro de las hipótesis que señale el texto constitucional: "debe quedar perfectamente establecido, como principio a observar en el sucesivo por éste Colegiado y los órganos de la jurisdicción común, que cuando el artículo 2° inciso 24-f de la Constitución Política del Estado faculta a las autoridades policiales a detener preventivamente por un periodo superior a las veinticuatro horas y en los casos de los delitos calificados, que dentro de dicha norma se especifican, ello no supone en lo absoluto que dicha 'detención preventiva' se interprete como que, además de la prolongación de los plazos, la Constitución avale restricciones de la libertad fuera de las hipótesis del mandato judicial y el flagrante delito, ya que aquellas siguen siendo la regla general a respetar en cualquier caso, y por consiguiente, cualquier restricción irrazonable de la libertad, como la que es materia de autos, deviene en ilegítima e inconstitucional" . En el Nuevo código procesal penal, igualmente se ha previsto que la policía pueda detener sin mandato judicial "a quien sorprenda en flagrante delito" (artículo 259.1). Se define asimismo la flagrancia como aquella situación en la que "la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelen que acaba de ejecutarlo" (artículo 259.2). b) Casos de detención arbitraria De modo que habrá detención arbitraria y, por tanto, procederá el hábeas corpus, en caso que la autoridad policial detenga a una persona sin que exista mandato de detención y sin que exista delito flagrante. Así, en el caso Soriano Alva Pretell contra el Teniente PNP Martín Chu Suárez y otro, el Tribunal Constitucional antes de declarar fundada la acción declaró que "el inciso 10) del artículo 12° de la ley N° 23506, concordante con el Artículo 2°, inciso 24), acápite 'f' de la Constitución Política del Estado, señala que nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales cuando exista flagrante delito, en cuyo caso el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado que corresponda dentro de las veinticuatro horas; Que de la sumaria investigación realizada se aprecia que la detención del afectado se produjo incumpliéndose la acotada formalidad

ROBIN HOOD constitucional, habida cuenta que la autoridad policial realizó la detención sin autorización judicial, sustentando, inicialmente, la detención del actor sólo en base a un certificado de antecedentes judiciales, pretendiendo posteriormente cohonestar su indebida actuación funcional con el mérito de una requisitoria que la propia autoridad policial comprobó que se hallaba prescrita, no obstante ello, se omitió dar libertad inmediata al acto. El mandato de detención debe haber sido emitido por la autoridad judicial competente, no surtiendo los mismos efectos el mandato que emita algún fiscal. En este sentido, el Tribunal Constitucional en el caso Vidal Barbosa Mejía contra la Cuarta fiscalía provincial penal de Huamanga, declaró que "debe señalarse que si bien el Ministerio Público entre las diversas funciones que le ha asignado la Constitución Política del Estado en su Artículo 159° está la de ser órgano persecutor de delito y titular del ejercicio público de la acción p al, ello no comprende la facultad de ordenar la detención de los ciudadanos, que es una medida de coerción propia del ámbito de la función jurisdiccional y que debe ser efectuada de acuerdo a las formalidades previstas en el Artículo 2°, inciso 24) literal 'f' de la Constitución Política del Estado" . La inexistencia de flagrante delito no puede ser reemplazada por la existencia de una investigación policial, aun en el supuesto que de ésta se hayan generado indicios para imputar un delito a una persona determinada. Aún en ese caso, la autoridad policial deberá recabar de la autoridad judicial la correspondiente orden de detención. En el caso Andrés Tacca Huancco y otros contra miembros de la delegación policial de Ayaviri, el Tribunal Constitucional declaró que "los autos de la sumaria investigación, permiten acreditar que la detención de los actores ocurrida el día veintiocho de abril de mil novecientos noventa y cinco, se efectuó sin orden judicial, y sin que sus capturas hayan sido efectuadas en comisión de flagrante delito, como es de ver de fojas seis a quince del expediente. Que, sin embargo, debe tenerse en consideración que los hechos alegados por los actores se suscitaron en el contexto de una investigación policial por tráfico ilícito de drogas que los involucraba, habiendo admitido los propios actores, en la sumaria investigación, determinadas circunstancias que avalan la verosimilitud de la sospecha policial, pero sin que esta situación constituya motivo legal suficiente o justificante de sus detenciones". No es inusual que ocurran situaciones en las que una persona es detenida arbitrariamente por la autoridad policial sin la existencia de mandato de detención, pero que al poco tiempo la situación se formalice a través de la expedición del correspondiente mandato de detención. Es lo ocurrido en el caso Rosa Villegas Rubio contra el Jefe de la comisaría de la ciudad de Jauja, en el cual el Tribunal Constitucional a pesar de constatar que el hijo de la demandante había sido detenido el diecisiete de julio de mil novecientos noventa y siete por la autoridad policial sin la existencia de un previo mandato de detención y sin que se le haya encontrado en flagrante delito, tuvo que declarar improcedente la acción porque "dicha agresión [a la libertad individual del hijo de la demandante] ha devenido en irreparable, habida cuenta que el dieciocho de julio de mil novecientos noventa y siete, esto es, sin existir solución de continuidad en los hechos materia de la demanda, el Juzgado Penal de Jauja cumpliendo las normas de procedimiento penal le abrió

ROBIN HOOD instrucción al [hijo del] reclamante y dictó en su contra mandato de detención". En este tipo de casos y con base en la antigua legislación sobre acciones de garantía, era clara la improcedencia del hábeas corpus por inexistencia de objeto. Ahora, con el Código Procesal Constitucional, el juez debe declarar fundada la demanda debiendo precisar el alcance de su decisión y disponiendo lo conveniente para que el emplazado no vuelva a incurrir en ese tipo de agresiones a la libertad (segunda parte del artículo 1 CPC). Complementariamente, no existe impedimento alguno para interponer la denuncia penal correspondiente a fin de conseguir una sanción por abuso de autoridad, si fuese el caso. Asimismo, se incurrirá en detención arbitraria cuando la autoridad policial mantenga en su poder al detenido más allá de las veinticuatro horas o de los quince días naturales según corresponda, ya sea que la detención se haya producido en virtud de un mandato judicial de detención o en virtud de la flagrancia del delito. En estos casos, si el plazo se excede sin que el detenido haya sido puesto a disposición de la autoridad judicial correspondiente, procede la interposición del hábeas corpus. En principio, de declararse fundada la demanda, la decisión del juez deberá ir en el sentido de ordenar se ponga a disposición del juzgado al detenido, en la medida que la arbitrariedad no se configura por la detención misma, sino por no haberse verificado la mencionada puesta a disposición dentro del plazo. Este criterio no ha sido ajeno al Tribunal Constitucional. En efecto, jurisprudencialmente al menos existe un caso en el cual, habiéndose configurado detención arbitraria, no se puede sentenciar ordenando la libertad del recurrente. Este caso lo constituye la detención policial por delito flagrante, en el cual la autoridad policial demora en poner al detenido a disposición de la autoridad judicial correspondiente. Así, en el caso Jorge Rosales Martel contra el Mayor PNP Carlos Vásquez Flores, el Tribunal Constitucional declaró que "considerando que el demandante fue detenido en flagrante delito, no puede éste pretender que se le restituya su libertad inmediata, sino que debe entenderse que el objeto de su pretensión se restringe al hecho de ser entregado por la Policía Nacional del Perú, y dentro del plazo legal, a la autoridad jurisdiccional competente". De igual forma -como ya se adelantó- procede interponer el hábeas corpus cuando el mandato judicial de detención no es escrito o no tenga motivación. Es por eso que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional pueden encontrarse declaraciones como las siguientes: "[e]l auto de apertura de instrucción (...), que dispone en su considerando cuarto, la medida cautelar de detención contra el beneficiario, fundamenta debidamente al caso la aplicación de los presupuestos de dicha medida, contenidos en el artículo 135". 4. Otros posibles casos de detención Se ha dicho anteriormente que muchas pueden ser las formas en las que se afecta la libertad locomotora de las personas. Hasta ahora se ha estudiado la detención de la que preventivamente puede ser objeto una persona, ya sea por mandato judicial de detención, ya sea por la existencia de delito flagrante. Sin embargo, la detención o encarcelamiento arbitrario del que pueda ser objeto una persona no se limita a estas comentadas situaciones.

ROBIN HOOD a) A lo largo del proceso penal Al menos dos son los casos en los que procede la interposición de una demanda constitucional de hábeas corpus por detención arbitraria a lo largo de un proceso penal. i) Incumplimiento de requisitos para la detención preventiva El primer caso viene definido por el hecho que cuando habiéndose inicialmente cumplido los tres requisitos para que proceda decretar debidamente la detención judicial preventiva de un sujeto, durante el proceso ocurre que, por cambio de circunstancias o nuevas investigaciones, ha desaparecido alguno o todos los mencionados requisitos, sin que se haya decretado la libertad del sujeto. Este supuesto es consecuencia del ya comentado artículo 135 Cpp, y para que se configure deberá haber ocurrido el incumplimiento de alguno de los tres requisitos que se exigen para que proceda decretar la detención preventiva de una persona. De ocurrir esta situación, el juez está habilitado incluso para revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado (último párrafo del artículo 153 Cpp). Igualmente se puede hacer el razonamiento inverso. Si una persona es procesada con mandato de comparecencia y varían las circunstancias de modo que el procesado cumple con los presupuestos para el dictado del mandato de detención, el juez cambiará la situación del procesado. En este caso, deberá aplicarse todas las exigencias y garantías ya estudiadas para que la detención del procesado no se convierta en arbitraria. ii) Excarcelación por vencimiento del plazo El segundo caso está relacionado con la duración de la detención judicial preventiva. Como se explicó antes, éste tipo de detención es temporal por propia definición. Dura mientras dure el proceso penal o desaparezcan las causas que justificaron el mandato de detención. Sin embargo, el proceso en la práctica puede durar mucho más de lo que pueda aceptarse como razonable en la detención preventiva de las personas. De ahí que se haya hecho necesario establecer un plazo de duración de la detención preventiva, el cual una vez vencido sin que haya sentencia, obliga a la excarcelación del procesado. Precisamente por esto se reconoce que toda persona "tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso" (artículo 7.5 CADH). En este sentido se ha manifestado también el parecer del Tribunal Constitucional quien habla "del derecho a un plazo razonable en la administración de justicia"578 para declarar fundadas las demandas de hábeas corpus. La duración de la detención preventiva es establecida por el legislador. En el caso peruano, y según el vigente Código procesal penal, la detención preventiva judicial no excederá de nueve meses tratándose de procesos ordinarios y de dieciocho meses en el procedimiento especial siempre y cuando -esto no debe olvidarse nunca- se cumplan los presupuestos exigidos para decretar la detención preventiva (artículo 135 Cpp). Este plazo varía si se trata

ROBIN HOOD de un proceso por delito de tráfico ilícito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, o del Estado, el plazo límite de detención se duplicará. En uno y otro caso, de haberse vencido el plazo de duración de la detención preventiva sin que haya sentencia de primera instancia "deberá decretarse la inmediata libertad del inculpado" (parte final del primer párrafo del artículo 137 Cpp); eso sí, disponiéndose las medidas necesaria para asegurar la presencia del procesado en las diligencias judiciales. Pero estos plazos podrán ampliarse. En efecto, si concurren circunstancias que importen una especial dificultad o una especial prolongación de la investigación y que el inculpado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la detención podrá prolongarse por un plazo igual. Esto significa que para los procesos ordinarios, el plazo de la detención preventiva no podrá durar más de dieciocho meses; y para los procesos especiales no más de treintaiseis meses. El Tribunal Constitucional es categórico cuando afirma que "de otro lado no puede suprimirse, sin violación de elementales derechos constitucionales, la regla que limita el tiempo de la detención de los no sentenciados". El último párrafo del artículo 137 Cpp dispone que la ampliación de los plazos deberá acordarse mediante auto debidamente motivado. El Tribunal Constitucional ha interpretado que esta exigencia no es predicable de los procesos por terrorismo, tráfico ilícito de drogas espionaje y otros de naturaleza compleja, casos en los que la duplicación del plazo es automática. Así se manifestó el Supremo intérprete de la Constitución peruana: "si bien el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha interpretado anteriormente que los plazos máximos de duración de la detención en todos los casos que establece el artículo 137° del Código Procesal Penal sólo pueden ser prolongados por el tiempo que indica esta misma norma, mediante auto debidamente motivado y a solicitud del Fiscal; sin embargo, en virtud del artículo 55° de la Ley Nº 26435, Orgánica del Tribunal Constitucional, este Supremo Colegiado, apartándose de esa jurisprudencia, adoptó posteriormente la siguiente interpretación: a) tratándose de los delitos de tráfico ilícito de drogas (como ocurre en el presente caso), terrorismo o espionaje y otros de naturaleza compleja seguidos contra más de diez imputados, en agravio de igual número de personas, previstos en el primer párrafo del artículo 13 r del Código Procesal Penal, el plazo límite de detención se duplicará automáticamente; y, b) sólo en los casos del segundo párrafo de la citada disposición procesal, la prolongación de la detención por un plazo igual al límite se acordará mediante auto debidamente motivado, a solicitud del Fiscal o con conocimiento del inculpado"58O . La justificación de un plazo en la duración de la detención preventiva, reside en la significación de la persona humana como sujeto con una dignidad, fin supremo de la sociedad y del Estado. Por ello acierta el Supremo intérprete de la Constitución cuando afirma que "no puede dejar de relievarse que cuando el artículo 137° del Código Procesal Penal otorga la libertad por exceso de detención, lo que ofrece en realidad es un paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia, optando por el mal menor: de que un culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor: de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva. En tales circunstancias es obvio que hacer

ROBIN HOOD prevalecer el derecho de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable es una forma de anteponer la persona al Estado, tal y cual lo proclama el artículo 1 ° de la Constitución". El Nuevo código procesal penal no varía la concepción de fondo referida a la duración de la detención preventiva de modo que los razonamientos formulados antes serán igualmente aplicables una vez que la referida norma procesal entre en vigencia. Lo que sí se le debe reconocer y resaltar es que es bastante más claro en este punto que lo que ha sido el actual artículo 137 Cpp. Para empezar, el Nuevo código procesal penal reconoce igualmente un plazo razonable en la duración de la detención judicial preventiva. La mencionada norma distingue entre procesos simples o no complejos Y los procesos complejos. En los primeros, el plazo límite será de 9 meses; en los segundos, de dieciocho meses. Pero, ¿qué debe entenderse por proceso complejo? Se considera proceso complejo cuando "a) requiera la actuación de una cantidad significativa de actos de investigación; b) comprenda la investigación de numerosos delitos; c) involucra una cantidad importante de imputados o agraviados; d) investiga delitos perpetrados por imputados integrantes o colaborares de bandas u organizaciones delictivas; e) demanda la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida documentación o de complicados análisis técnicos; f) necesita realizar gestiones de carácter procesal fuera del país; o, g) deba revisar la gestión de personas jurídicas o entidades del Estado" (artículo 342.3 del Nuevo código procesal penal). Si se cumple el plazo de duración de nueve o dieciocho meses según se trate de un proceso simple o de un proceso complejo sin que se haya emitido sentencia de primera instancia, la regla general es que el juez deberá ordenar la inmediata libertad del imputado detenido, "sin perjuicio de dictar concurrentemente las medidas necesarias para asegurar su presencia en las diligencias judiciales" (artículo 273 del Nuevo código procesal penal). Sin embargo, esta regla tiene prevista una excepción: cuando concurran determinadas y especiales circunstancias el juez podrá prolongar la duración de la detención preventiva hasta por dieciocho meses; es decir, se dispone que en la práctica los procesos penales no podrán durar más de trentaiseis meses. Esas especiales circunstancias serán las siguientes: circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado pudiera sustraerse de la acción de la justicia" (artículo 274 del Nuevo código procesal penal). Repárese en que la ampliación podrá ser hasta dieciocho meses. Esto significa que el juez deberá valorar las concretas circunstancias a fin de determinar el plazo de la ampliación. Los jueces no deberán en todos los casos ampliar siempre por el máximo. Entre el plazo que se decida de ampliación y las concretas circunstancias debe existir una adecuada relación de proporcionalidad y razonabilidad. Para decretar la ampliación del plazo se necesita de una resolución debidamente motivada (274.2 Nuevo código procesal penal); la misma que podrá ser apelada (artículo 274.3 Nuevo código procesal penal). Obviamente, si vencido el plazo ordinario sin que haya sentencia y el imputado no es dejado en libertad, procederá la demanda de hábeas corpus. Procederá igualmente si se ha decretado la ampliación del plazo sin la debida motivación.

ROBIN HOOD 1:', finalmente, procederá la demanda constitucional si vencida la ampliatoria sin que haya sentencia el imputado sigue en prisión. En este supuesto, el hábeas corpus que procede es el denominado hábeas corpus traslativo, y que se define como aquel que "[e]s empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido". b) Por resolución condenatoria emanada de un proceso irregular El hábeas corpus debe proceder también para cuestionar una resolución judicial firme que pone fin al proceso penal y en la que se ha fallado condenando al procesado a pena privativa de la libertad. El proceso constitucional procederá sólo si se trata de una resolución judicial firme, es decir, que no es posible recurrirla al interior del proceso cuya irregularidad se invoque; y que sea una resolución que haya sido obtenida en contravención manifiesta a la tutela judicial efectiva, es decir, en contravención al debido proceso y -consecuentemente- en contravención a las distintas garantías, derechos y principios constitucionales recogidos a lo largo del artículo 139 CP, como ya se tuvo oportunidad de comentar. En este sentido, ha manifestado con acierto el Tribunal Constitucional que "[e]n sede judicial, el derecho a la libertad física y a que ésta no sea restringida en forma arbitraria, alcanza no sólo a las denominadas "detenciones judiciales preventivas", sino, incluso, a una condena emanada de una sentencia expedida con violación del debido proceso". c) Detención domiciliaria La detención domiciliaría es una de las medidas restrictivas de la libertad menos aflictivas que la detención judicial preventiva. Colocados de mayor a menor grado de restricción de la libertad de la persona, en primer lugar estará ubicada la detención judicial preventiva y en segundo lugar la detención domiciliaria. En tanto se habla de gradación distinta en la afectación del derecho a la libertad de las personas, hay que hablar necesariamente del principio de proporcionalidad. Como se recordará, el principio de proporcionalidad viene compuesto por tres juicios. Se dice que una medida es razonable o proporcionada si es que cumple esos tres juicios. Por el juicio de idoneidad se exige que la medida que restringe un derecho constitucional -como la libertad- tenga un fin constitucionalmente lícito y que la medida sea en sí misma idónea para alcanzar ese fin Juicio de idoneidad). El segundo juicio es el de necesidad, y significa que si se tienen dos medidas igualmente idóneas para conseguir la misma finalidad, pero son desigualmente restrictivas, se deberá optar por la medida menos restrictiva del derecho. Y finalmente, el juicio de proporcionalidad strictu sensu, por el cual se debe evaluar los costos y beneficios de aplicar una concreta medida al caso concreto. Pues bien, hablar de detención domiciliaria significa aludir necesariamente al juicio de necesidad en la evaluación de la proporcionalidad o razonabilidad de una medida.

ROBIN HOOD Para que la autoridad judicial correspondiente pueda decretar debidamente la detención de una persona mientras se le sigue el proceso penal, se ha dicho, deben concurrir tres elementos: que se trate de la comisión de un delito doloso y se vincule al procesado como autor o partícipe; que la sanción a imponerse sea pena privativa de libertad mayor a cuatro años; y el peligro procesal. Como también se explicó ya, este peligro procesal tiene una doble significación: que hayan razones para pensar que el acusado va a tratar de eludir la acción de la justicia, y que hayan razones para pensar que el procesado va a perturbar la actividad probatoria. Una aplicación rigurosa del principio de proporcionalidad exige distinguir esta doble significación del peligro procesal, y distinguiéndolo adoptar una u otra medida según cual sea el concreto peligro procesal que se quiere evitar. En esta labor resulta de especial ayuda la declaración del Tribunal Constitucional por la cual ha afirmado que "[s]i de lo que se trata es de evitar que en el caso se produzca una sustracción de la acción de la justicia por parte de los recurrentes (por lo demás, no expresada en la resolución recurrida y tampoco amparada en razones objetivas y razonables que permitan prever de manera cierta que ello ocurrirá), para ello el juez penal cuenta con una serie de medidas previstas en nuestro ordenamiento procesal penal menos aflictivas [que la detención preventiva] sobre la libertad individual de los recurrentes a los cuales puede apelar" . Esto quiere decir que si en el caso concreto el peligro procesal -por la concurrencia de una serie de circunstancias- significa que el procesado pueda entorpecer o perturbar la actividad probatoria, en principio -siempre dependerá de las circunstancias concretas- la medida de afectación proporcional y razonable será la detención judicial preventiva. Pero si por el contrario, el peligro procesal significa que el procesado pueda sustraerse de la acción de la justicia, lo más probable -dependiendo de las circunstancias, habrá que insistir- es que sería desproporcionado disponer su prisión, sino que la medida de afectación del derecho razonable sería la detención domiciliaria, o alguna otra menos restrictiva pero que igualmente pueda cumplir con la finalidad que es evitar el concreto peligro procesal presente en el caso, es decir, la sustracción a la acción de la justicia. La detención judicial preventiva y la detención domiciliaría, por tanto, son medidas que afectan de modo distinto el derecho de libertad, son por ello dos figuras diferentes. Como bien ha dicho el Tribunal Constitucional, "si bien ambas figuras, al estar encaminadas a asegurar el éxito del proceso penal, responden a la naturaleza de las medidas cautelares, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales ni en sus elementos justificatorios, dado el distinto grado de incidencia que generan sobre la libertad personal del individuo". Y es que "[tales figuras, desde luego, no pueden ser equiparadas ni en sus efectos personales, ni en el análisis de sus elementos justificatorios pues, es indudable que la primera de las mencionadas 0a detención domiciliaria) se configura como una de las diversas formas a las que, de manera alternativa, puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la segunda de ellas, esto es, a la detención judicial preventiva".

ROBIN HOOD Se ha de reconocer que "entre las alternativas frente a la detención judicial preventiva, la detención domiciliaria es la que aparece como la más seria y limitativa de la libertad personal, razón por la que su validez constitucional también se encuentra sujeta a los principios de subsidiariedad, razonabilidad, provisionalidad y proporcionalidad"588 . y es que "~]a obligación de permanecer, en forma vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, también una limitación seria de la libertad locomotora, cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente justificarse, pues sucede que ésta constituye, entre las diversas fórmulas con las que se puede decretar la comparecencia restrictiva en nuestro ordenamiento procesal penal, la más grave. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que también tal medida restrictiva de la libertad locomotora debe sujetarse a su conformidad con los principios de subsidiaridad, provisionalidad, razonabilidad y proporcionalidad". Por lo dicho, una detención domiciliaria puede convertirse en detención arbitraria y, consecuentemente, proceder la demanda de hábeas corpus, cuando se ha convertido en una medida desproporcionada de acuerdo a las circunstancias del caso concreto. ¿Este razonamiento podrá mantenerse una vez que entre en vigencia el Nuevo código procesal penal? No cabe duda que el principio de proporcionalidad en la adopción de medidas que afecten derechos fundamentales -en este caso, la libertad individual- mantiene plenamente su vigencia. Esta afirmación queda debidamente corroborada al percatamos que el artículo VI del mencionado Nuevo código dispone en su parte final que la orden judicial que restringe derechos fundamentales, "debe sustentarse en suficientes elementos de convicción, en atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación, así como respetar el principio de proporcionalidad". Con la entrada en vigencia de la nueva norma procesal penal, el juez de investigación estará obligado igualmente a tener en cuenta las concretas circunstancias a fin de que la medida que adopte sea razonable. Por tanto, los tres juicios de razonabilidad (el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto) deberán formularse por el juez cuando tenga que decidirse en seguir el proceso penal con mandato de detención del imputado o con comparecencia restringida del mismo. El juez de investigación deberá tener en cuenta que la detención judicial no es la única opción con la que cuenta. Cuando de las circunstancias se concluye que puede razonablemente evitarse el peligro de fuga o el peligro de obstaculización (artículos 287.1 y 290.2 del Nuevo código procesal penal), el juez podrá decretar la comparecencia restringida o la detención domiciliaria. Las restricciones que el juez puede imponer a la comparecencia del imputado son: "l. La obligación de someterse al cuidado y vigilancia de una persona o institución determinada, quién informará periódicamente en los plazos designados. 2. La obligación de no ausentarse de la localidad en que reside, de no concurrir a determinados lugares, o de presentarse a la autoridad en los días que se le fijen. 3. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no afecte el derecho de defensa. 4. La prestación de una caución económica, si las posibilidades del imputado lo permiten. La

ROBIN HOOD caución podrá ser sustituida por una fianza personal idónea y suficiente" (artículo 288 del Nuevo código procesal penal). Mientras que deberá decretar la detención domiciliaria cuando el imputado "a) Es mayor de 65 años de edad; b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; c) Sufre grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; d) Es una madre gestante" (artículo 290.1 del Nuevo código procesal penal). Siempre y cuando, habrá que insistir una vez más, el peligro procesal (peligro de fuga o el peligro de obstaculización) pueda evitarse razonablemente (artículo 290.2 del Nuevo código procesal penal). En estos casos, la demanda de hábeas corpus deberá acogerse si es que la medida de detención preventiva judicial resulta desproporcionada; o habiéndose dictado detención domiciliaria, esta se prorroga más allá de su plazo de duración que es la misma, incluidas sus ampliatorias, que la prevista para la detención judicial preventiva (artículo 290.4 del Nuevo código procesal penal). Igualmente procederá si es que el juez cambia la medida de detención domiciliaria por la de prisión sin qué concurran los presupuestos legales para ello. d) Detención civil i) Detención por el juez civil N o solo el juez penal puede disponer la detención de una persona. Igual facultad se le ha atribuido al juez civil, siempre dentro de un proceso, cuando haya causa justificada y nunca por más de 24 horas. Así se ha dispuesto en el artículo 53.2 del Cpc: "[en atención al fin promovido y buscado en el Artículo 52, el Juez puede: (...) 2. Disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación, produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia". La detención será arbitraria en estos casos, y procedente la demanda constitucional de hábeas corpus, si el juez decreta la detención sin que exista justificación alguna, o existiéndola dispone una detención por más de 24 horas. El Tribunal Constitucional tiene declarada infundada la demanda de hábeas corpus cuando se ha intentado la garantía contra una detención decretada conforme a lo dispuesto por el artículo 53 Cpc. Así, en un caso concreto manifestó que (<!lO se ha lesionado la libertad individual del beneficiario del hábeas corpus, toda vez que la orden de detención fue dictada por el emplazado bajo los alcances del artículo 53. o del Código Procesal Civil, según el cual, a fin de procurar el respeto de la actividad judicial y de expulsar de las actuaciones a quienes alteren su desarrollo, el Juez puede disponer la detención hasta por veinticuatro horas de quien resiste su mandato sin justificación produciendo agravio a la parte o a la majestad del servicio de justicia" . En este caso concreto, la resistencia había sido al mandato de entregar determinados bienes: "[e]n ese sentido, conforme se aprecia de autos, el emplazado dispuso la detención del beneficiario del hábeas corpus por veinticuatro horas como consecuencia de que en el proceso signado con el

ROBIN HOOD Exp. N. o 2985-97, sobre ejecución de garantías seguido con INTERBANK, éste se ha negado en forma reiterativa a entregar los bienes que le fueron encomendados en calidad de prenda". ii) Arresto ciudadano En el Nuevo código procesal penal se prevé que los ciudadanos igualmente podrán detener a las personas sorprendidas en flagrancia delictiva (artículo 260.1). De ocurrir este arresto ciudadano, el que arresta "debe entregar inmediatamente al arrestado y las cosas que constituyan el cuerpo del delito a la Policía más cercana. Se entiende por entrega inmediata el tiempo que demanda el dirigirse a la dependencia policial más cercana o al Policía que se halle por inmediaciones del lugar. En ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial. La Policía redactará un acta donde se haga constar la entrega y las demás circunstancias de la intervención" (artículo 260.2). Debe recalcarse que el ciudadano sólo está facultado a detener al sospechoso para evitar su fuga; por eso, tiene la obligación de entregar inmediatamente el arrestado a la autoridad policial más cercana, que no necesariamente debe ser en el recinto policial. De lo contrario, y dependiendo de las circunstancias, el ciudadano puede llegar a incurrir en delito de secuestro. 5. Hábeas corpus reparador La ampliación de los supuestos en los que procede el hábeas corpus, ha llevado a distinguir varios tipos de hábeas corpus. Se ha pasado de proteger exclusivamente a la persona contra detenciones arbitrarias a fin de conseguir su libertad (históricamente su finalidad original), a utilizar este proceso constitucional para situaciones diferentes a la detención594. De entre los tipos de hábeas corpus que se han formulado, se encuentra el llamado Hábeas corpus reparador, el cual ha sido definido como "el clásico hábeas corpus inglés, el que en sus inicios buscó la protección de los ingleses ante las arbitrariedades de la Corona y que motivó la dación de la célebre Habeas Corpus ad de 1679". Esta modalidad de hábeas corpus "se utiliza cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden policial; de un mandato judicial en sentido lato -juez penal, civil, militar-; de una decisión de un particular sobre el internamiento de un tercero en un centro psiquiátrico sin el previo proceso formal de interdicción civil; de una negligencia penitenciaria cuando un condenado continúe en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad; etc. En puridad, el hábeas corpus reparador representa la modalidad clásica o inicial destinada a promover la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida". Consecuentemente, cuando se interponga una demanda de hábeas corpus en defensa de los derechos recogidos en este artículo 25.7 CPC, en estricto, se estará dando inicio al hábeas corpus reparador El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia

ROBIN HOOD Nuevamente nos hallamos ante una prohibición dirigida a consolidar el ejercicio pleno de la libertad individual de las personas. En este caso, se trata de favorecer la libertad en la decisión de prestar o no servicio militar. Y a partir de aquí, que se respete esa decisión libremente tomada. Esto es posible debido a que en el Estado peruano el servicio no es más obligatorio. Se ha dispuesto en la Ley de servicio militar, Ley 27178, que "[queda prohibido el reclutamiento forzoso como procedimiento de captación de personal para ser incorporado al servicio en el activo" (artículo 6). Por tanto, un proceso constitucional de hábeas corpus procederá cuando a una persona, habiendo decidido libremente no prestar el servicio militar, las autoridades militares -o eventualmente algún particular-le obligan a prestarlo mediante el reclutamiento forzoso. De esta manera, "cualquier acto por el cual se pretenda incorporar a la persona en edad militar al servicio en el activo, con prescindencia de su expresa y libre manifestación de efectuarlo en esos términos, constituye una forma de detención y, por lo tanto, susceptible de ser reparada a través del proceso constitucional del hábeas corpus". 9) El derecho a no ser detenido por deudas En el texto de la Constitución peruana se ha dispuesto que "[n]o hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios" (artículo 2.24.c CP). De igual manera se ha previsto en la Convención Americana de Derechos Humanos al establecerse que "[nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios" (artículo 7.7 CADH). El principio general es, entonces, que no se puede privar de la libertad a ninguna persona por impago de sus deudas. A decir del Supremo intérprete de la Constitución peruana, "con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil". Sin embargo, este principio general tiene una excepción. La excepción es que procede la privación de libertad del sujeto que tiene deberes alimentarios y los incumple. En este caso de excepción se requiere que ante la negativa de cumplimiento, exista resolución judicial en la que se haya determinado que es deudor y el monto de la deuda alimentaría, de decir, la determinación del deudor y de la pensión alimenticia según los artículos 472 a 483 Cc. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional, "La única excepción a dicha regla se da como el propio dispositivo constitucional señala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios, toda vez que están de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado". Con base en la existencia de esta excepción, el legislador peruano ha previsto como tipo penal el llamado "omisión de prestación de alimentos" previsto en el artículo 149 Cp, en cuyo primer párrafo se dispone que "[el que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con

ROBIN HOOD prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Este mandato de prohibir la prisión a causa de deudas, con la excepción explicada, no debe confundirse con las situaciones en las que el juez penal habiendo condenado a un sujeto a pena privativa de libertad suspendida, ordena la ejecución de la pena porque el condenado no ha cumplido con los pagos establecidos en la sentencia condenatoria, como por ejemplo, la reparación civil. Es clara la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a este respecto, de modo que si el hábeas corpus se ha interpuesto para conseguir la libertad del condenado, la demanda constitucional debe ser desestimada. En este sentido tiene dicho este Alto Tribunal en referencia al artículo 2.24.c CP que "tal precepto constitucional -y la garantía que ella contiene- no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y regulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consideran dignos de ser tutelados". Y es que "el hecho de ordenarse la ejecución de la pena efectiva de un fallo condenatorio, por el no cumplimiento de pago de la reparación civil, no puede considerarse como un acto que vulnera el derecho constitucional a la libertad del sentenciado ni tampoco puede considerarse violatorio del precepto constitucional "que no existe prisión por deudas" . 10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República El documento nacional de identidad y el pasaporte son necesarios para permitir el libre tránsito de las personas hacia el exterior. En la Constitución peruana sólo se alude al pasaporte al disponerse que ningún sujeto "puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República" (artículo 2.21 CP). y se reconoce este derecho inmediatamente después de haberse reconocido el derecho de toda persona a la nacionalidad. Y es que de alguna manera se trata de derechos bastante relacionados, al punto que "el derecho de obtener o renovar pasaporte puede reputarse como una exteriorización del derecho de nacionalidad". De igual manera, en la Ley 23506 se disponía la procedencia del hábeas corpus para defender el derecho de no ser privado del pasaporte (artículo 12.12). Con buen criterio, el legislador también incluye en el Código Procesal Constitucional como objeto de protección al documento de identidad; y acierta porque es un documento necesario para poder tramitar el otorgamiento o renovación del pasaporte. Si a una persona se le priva de su documento de identidad se le está restringiendo también la libertad de salir del país -al menos salir legalmente- porque sin aquel documento no podrá tramitar su pasaporte. Incluso, y para ingresar a algunos países fronterizos con el Estado peruano, basta obtener un salvoconducto el cual se obtiene simplemente con el documento de identidad.

ROBIN HOOD El contenido constitucional de derecho al pasaporte incluye tanto el de poder tramitado libremente ya sea para obtenido por primera vez como para su renovación. Igualmente incluye la prohibición de que una vez obtenido regularmente, pueda ser retenido por alguna autoridad nacional. En esta línea, para el Tribunal Constitucional, "el derecho al pasaporte no sólo supone la expedición de un documento de identificación a nivel internacional que por sus propias características permite el libre tránsito de un país a otro, sino que su presencia representa una garantía para su titular en relación con el Estado al que pertenece y que, como ente emisor, le otorga en cualquier caso su protección mas allá de sus fronteras". Por tanto, concluye el Alto Tribunal, "si una persona adquiere el referido documento, luego de cumplir con todos los requisitos exigidos por la ley, lo hace bajo la presunción de que el mismo resulta idóneo en los fines para los cuales se utiliza y que no son otros que los relativos al traslado a nivel internacional". El derecho a obtener y renovar el pasaporte, sin embargo, está supeditado al cumplimiento de las exigencias legalmente previstas para ello. Estas exigencias, por otro lado, deben ser medidas razonables, que se ajusten a las exigencias del principio de proporcionalidad y que, por tanto, no impidan el pleno ejercicio del derecho constitucional. Con razón, ha afirmado el Supremo intérprete de la Constitución que "ciertos derechos constitucionales por su naturaleza como la obtención de pasaporte, (...) necesariamente, tienen que estar sujetos al cumplimiento de ciertos requisitos establecidos por ley; los mismos deberán ser viables para hacer efectivo el derecho constitucional respectivo" 11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal "g" del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución El literal "g" del artículo 24.2 CP dispone que "[nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida". Al interpretar este dispositivo constitucional, ha expresado el Tribunal Constitucional que no se trata de un derecho absoluto, sino que la incomunicación del detenido "puede efectuarse, excepcionalmente, en los casos indispensables, y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy grave. Además, el Tribunal Constitucional considera que cuando la Constitución alude a la existencia de un "caso indispensable", con ello exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. Pero, a su vez, sea cual fuere esa base objetiva y razonable, tal incomunicación no puede practicarse para otros fines que no sean el esclarecimiento de un delito, en la forma y plazo que la ley establezca". El trascrito dispositivo constitucional no menciona expresamente cual ha de ser la autoridad facultada para decretar la incomunicación. Nuevamente será el Máximo intérprete de la Constitución quien ha definido que esa autoridad sólo

ROBIN HOOD puede ser el juez penal: "aunque el literal "g", inciso 24), del artículo 2° de la Constitución no indique expresamente la autoridad responsable para decretar la incomunicación, el Tribunal Constitucional entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el Juez penal, en tanto que se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental". Es bastante reiterada en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la afirmación por la cual se considera -entre otras- a la incomunicación del imputado, como "tratamientos crueles e inhumanos, lesivos de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho al respeto de la dignidad inherente al ser humano". Asimismo, a entender de la referida Corte interamericana, "La incomunicación ha sido concebida como un instrumento excepcional por los graves efectos que tiene sobre el detenido", y ello debido a que "el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las cárceles" En el Nuevo código procesal penal se ha dispuesto la posibilidad de decretar la incomunicación de una persona en la fase de detención preliminar. Así, se ha establecido que "[detenida una persona por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, o por un delito sancionado con pena superior a los seis años, el Fiscal podrá solicitar al Juez de la Investigación Preparatoria que decrete su incomunicación, siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo no mayor de diez días, siempre que no exceda el de la duración de la detención. El Juez deberá pronunciarse inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma, mediante resolución motivada" (artículo 265.1). Y aunque se disponga la incomunicación, ésta "no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas (artículo 265.2). Algo semejante se ha previsto en el Nuevo código procesal penal para cuando el proceso se sigue con mandato de detención del imputado. Para este caso "la incomunicación del imputado con mandato de prisión preventiva procede si es indispensable para el establecimiento de un delito grave. No podrá exceder de diez días. La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el Abogado Defensor y el preso preventivo, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. La resolución que la ordena se emitirá sin trámite alguno, será motivada y puesta en conocimiento a la Sala Penal. Contra ella procede recurso de apelación dentro del plazo de un día" (artículo 280). La incomunicación no significará aislamiento total del mundo exterior, precisamente por eso se ha dispuesto que "[el incomunicado podrá leer libros, diarios, revistas y escuchar noticias de libre circulación y difusión. Recibirá sin obstáculos la ración alimenticia que le es enviada" (artículo 281). 12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción En la Constitución peruana se ha establecido como un principio de la administración de justicia y como un derecho constitucional del procesado, "[e]l

ROBIN HOOD principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad"(artículo 139.14 CP). Recuérdese que si este principio y derecho constitucional no es cumplido en un proceso concreto, ese proceso deviene en irregular y pasible de llevar la resolución firme del mismo a ser ventilada en la vía procesal constitucional como ya se comentó anteriormente (artículo 4 CPC). En la Declaración Universal de Derechos Humanos se ha establecido que "[toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa" (artículo 11.1 DUDH), y una de esas garantías necesarias para su defensa es la de ser asistido por un abogado defensor. Mientras que en la Convención Americana de Derechos Humanos se ha reconocido "el derecho inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor (artículo 8.2.d); y-complementariamente "el derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley" (artículo 8.2.e). Este derecho constitucional es especialmente importante para un pleno ejercicio del derecho de defensa del acusado y, consecuentemente, para un buen desarrollo del proceso penal en su intento de lograr una solución con justicia. El derecho constitucional implica, en primer lugar, que el detenido o procesado tenga la posibilidad de elegir libremente un abogado defensor. La elección libre es fundamental porque nadie mejor que el propio afectado para saber qué es lo que más le conviene pensando en su defensa y porque así se asegura la necesaria confianza entre abogado defensor y defendido que es vital para una buena defensa. Implica también este derecho constitucional la libertad del detenido de poder cambiar su abogado defensor por otro elegido también libremente y en cualquier parte del proceso. En un segundo momento, y ante la negativa del imputado de elegir su abogado defensor o de defenderse él mismo, el Estado deberá proporcionar un abogado de oficio. Para el Tribunal Constitucional, el derecho a contar con un abogado defensor forma parte del contenido constitucional del derecho de defensa. Así se ha manifestado el mencionado Tribunal: "[e]l ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al derecho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma conocimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido

ROBIN HOOD del derecho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión". Si no se permite al imputado elegir libremente un abogado defensor para que le asesore desde la etapa policial, procede interponer la demanda constitucional de hábeas corpus. Según el Tribunal Constitucional, de los varios tipos de hábeas corpus que pueden interponerse la defensa del derecho que se comenta ahora corresponde al llamado "hábeas corpus conexo", Sobre este tipo de hábeas corpus ha dicho el Alto Tribunal que "[cabe utilizarse cuando se presentan situaciones no previstas en los tipos anteriores. Tales como la restricción del derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que una persona es citada o detenida; o de ser obligado a prestar juramento; o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra el o la cónyuge, etc. Es decir, si bien no hace referencia a la privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda, empero, un grado razonable de vínculo y enlace con éste. Adicionalmente, permite que los derechos innominado s -previstos en el artículo 3 o de la Constitución- entroncado s con la libertad física o de locomoción, puedan ser resguardados". 13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados Esta es otra de las situaciones que están destinadas al pleno ejercicio de la libertad personal. La presencia de agentes policiales en las inmediaciones de un domicilio o el seguimiento que éstos puedan realizar de las personas, supondrá necesariamente afectar el libre desenvolvimiento de las personas, en tanto supondrá una suerte de amedrentamiento o de control de sus actividades. La presencia de terceros en el desarrollo de las actividades normales de las personas cohíbe y limita el ejercicio libre de las mencionadas actividades. Como bien se ha dicho, "[t]odas las personas tienen un derecho a la intimidad y en consecuencia a desarrollar sin vigilancia ni tutelajes los actos de su vida. La libertad personal (...) está conformada por una serie de atributos de la personalidad y uno de ellos es éste, el de la libertad de desarrollar su vida sin vigilancia permanente". Sin embargo, el dispositivo legal que se comenta ahora no proscribe todas las vigilancias de domicilio o todos los seguimientos policiales; sino solamente aquellos que resulten injustificados o arbitrarios. Por lo que lo prohibido no es en sí mismo la vigilancia o el seguimiento, sino la arbitrariedad de estos que terminen afectando injustificadamente la libertad personal. Qué duda cabe que el principio de proporcionalidad juega un papel especialmente importante para determinar la arbitrariedad o no de la medida restrictiva del derecho a la libertad. Así, entre otras cosas, cuando se trate de la investigación de determinados delitos, se ha admitido este tipo de medidas restrictivas. Por ejemplo, en el Nuevo código procesal penal se tiene dispuesto que "l. En las investigaciones por delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas, el Fiscal, por propia iniciativa o a pedido de la Policía, y sin conocimiento del afectado, puede

ROBIN HOOD ordenar: a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y, b) Utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado. Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resulten indispensables para cumplir los fines de esclarecimiento o cuando la investigación resultare menos provechosa o se vería seriamente dificultada por otros medios" (artículo 207). Entre los aludidos tipos de hábeas corpus que se pueden distinguir, está el llamado hábeas corpus restringido, el cual puede definirse como aquel que "tiene por fin (por vía de prevención o de reparación) evitar perturbaciones o molestias menores a la libertad individual, que no configuren una detención o prisión". En esta línea, el Tribunal Constitucional reconoce la existencia del hábeas corpus infringido y lo define como aquel que "[se emplea cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, 'se le limita en menor grado'. Entre otros supuestos, cabe mencionar la prohibición de acceso o circulación a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carente s de fundamento legal y/o provenientes de órdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injustificada, etc.". Por tanto, cuando se quiera interponer una demanda constitucional de hábeas corpus invocando la existencia arbitraria o injustificada de vigilancia de domicilio o seguimiento policial, el hábeas corpus que procederá es el llamado hábeas corpus restringido. En cualquier caso, repárese en el hecho que no es sencillo acreditar de modo fehaciente -recuérdese que no existe etapa probatoria en los procesos constitucionales-los actos de vigilancia o seguimientos policiales. Así, son frecuentes los pronunciamientos desestimatorios del Tribunal Constitucional, como el siguiente: "[con respecto al supuesto seguimiento policial no se evidencia prueba alguna de que, en efecto, ocurra; por consiguiente las apreciaciones de los accionantes son evidentemente subjetivas, pues no acreditan la certeza e inminencia de la amenaza al derecho constitucional invocado, exigencia que es característica de las acciones de garantía". 14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez Si mediante una resolución judicial se ha dispuesto la inmediata libertad de una persona que está encarcelada porque es procesada con mandato de detención o porque ha sido condenada, y la persona beneficiada continua en prisión, se configura una detención arbitraria y -consecuentemente- procede interponer el hábeas corpus con la finalidad de conseguir se le deje en libertad. En una línea jurisprudencial que debería continuar vigente con el Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional ha llegado más lejos, declarando fundadas aquellas demandas de hábeas corpus que solicitaban la excarcelación del detenido, y lo declaraba aún sin haberse emitido el

ROBIN HOOD correspondiente mandato de excarcelación, pero habiéndose cumplido todos los requisitos para ello. Así, en el caso Elia Retiz Pereira contra la Segunda sala penal superior de Huanuco, la demandante interpuso hábeas corpus a favor de Miguel Díaz Ponce argumentando se encontraba arbitrariamente recluido, no obstante que en el proceso penal seguido en su contra se emitió dictamen fiscal e informe del juez pronunciándose por su no responsabilidad penal, habiéndose debido efectuar por ello su inmediata excarcelación en cumplimiento del artículo 200 del Código de procedimientos penales que regulaba el caso. El Tribunal Constitucional reconoció la existencia de una detención arbitraria, y declaró que "este colegiado entiende como principio de observación obligatoria que una forma de detención arbitraria por parte de una autoridad o funcionario lo constituye también el hecho de omitir el cumplimiento obligatorio de normas procesales que disponen la excarcelación inmediata de un detenido". De los tipos de hábeas corpus que pueden distinguirse, es el llamado habeas corpus traslativo el que procede interponer y que, como ya se dijo, se define como aquel que "[e]s empleado para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela judicial efectiva; es decir, cuando se mantenga indebidamente la privación de la libertad de una persona o se demore la determinación jurisdiccional que resuelva la situación personal de un detenido". 15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 99 de la Constitución En el artículo 99 CP se dispone que "[corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes a Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas". Estos funcionarios son los más altos dignatario s que prevé el sistema político constitucional peruano. Debido a su alto cargo y especial envestidura, constitucionalmente se ha previsto el llamado "juicio político". Este mecanismo más político que jurídico debe ser activado y agotado antes que alguno de los mencionados funcionarios sea sometido a un proceso penal. La Comisión permanente debe acusarlos ante el pleno del Congreso para que éste decida suspender o inhabilitar o destituir al funcionario acusado. Si la acusación aceptada por el Pleno tiene contenido penal el Fiscal de la Nación lo denunciará ante la Corte suprema a efectos de seguírsele el correspondiente proceso penal (artículo 100 CP). Como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, "[e]n virtud de dicho privilegio, los referidos funcionarios públicos tienen el derecho de no ser procesados penalmente por la jurisdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político jurisdiccional, debidamente regulado,

ROBIN HOOD ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe haber determinado la verosimilitud de los hechos que son materia de acusación, así como su subsunción en un(os) tipo(s) penal(es) de orden funcional, previa e inequívocamente establecido(s) en la ley"622. Este tratamiento constitucional "parte de la premisa que existen algunos funcionarios del Estado que por razones de su cargo o investidura no pueden estar sujetos a acusación de cualquier persona o instancia, por los eventuales delitos o violaciones de la Constitución que pudieran cometer en el ejercicio de sus funciones, pues así se podría favorecer el abuso, la venganza política y la anarquía". En conclusión, se trata de <<una prerrogativa funcional de la que gozan determinados funcionarios, con el propósito de que no puedan ser procesados ante la judicatura penal por los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, sin que medie un procedimiento con las debidas garantías procesales ante el Congreso de la República y la consecuente acusación del propio Legislativo". De esta manera, si alguno de los arriba mencionados funcionarios es procesado penalmente y como consecuencia de ese proceso detenido sin haber sido antes enjuiciado en el Parlamento, ese procesamiento será indebido y esa detención arbitraria. En esta situación cabría, por tanto, interponer una demanda constitucional de hábeas corpus. 16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada La Convención interamericana sobre desaparición forzada de personas, establece que "se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes" (artículo II). Acierta el Tribunal Constitucional cuando afirma que "La práctica de la desaparición forzada atenta contra diversos derechos fundamentales. Además de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, así, el derecho de acudir a un tribunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detención, (pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 9.4 y Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 7.6). Asimismo, implica, generalmente, actos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que también afecta el derecho a la integridad personal. De igual manera, esta práctica criminosa supone, con frecuencia, la ejecución extrajudicial de los detenidos, y el posterior ocultamiento de sus cadáveres. Lo primero lesiona el derecho a la vida, mientras que lo segundo procura la impunidad del hecho". De los tipos de hábeas corpus que pueden interponerse, el que corresponde a la defensa del derecho que se recoge en el aparatado que ahora se comenta, es el llamado hábeas corpus instructivo. Este tipo de hábeas corpus se define

ROBIN HOOD como aquel que procede "[ante el caso de una persona detenida-desaparecida por una autoridad o particular que niega la detención y por eso es imposible ubicada, se ocasiona a la persona afectada la violación de sus derechos a la libertad, a la comunicación, derecho de defensa y por lo general a la vida y a la integridad personal". En palabras del Tribunal Constitucional, esta modalidad de hábeas corpus "podrá ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida-desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no sólo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición". 17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena. Este dispositivo legal es toda una novedad en la legislación correspondiente al proceso constitucional de hábeas corpus, al menos no estaba presente en la anterior legislación en esta materia (Ley 23506 y Ley 25398). Está muy relacionado con el principio de proporcionalidad, que a decir de nuestro Tribunal Constitucional se haya recogido en la parte final del artículo 200 CP. Como se recordará, el mencionado Alto Tribunal ha manifestado que "[e]l principio de proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente positivizado, cuya satisfacción ha de analizarse en cualquier ámbito del derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, éste se halla constitucionalizado en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución. En su condición de principio, su ámbito de proyección no se circunscribe sólo al análisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepción, pues como lo dispone dicha disposición constitucional, ella sirve para analizar cualquier acto restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente de que aquel se haya declarado o no". También viene relacionado con el mandato constitucional por el cual se reconoce el derecho constitucional de <<los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados (articulo 139.21 CP); y el principio constitucional de que "el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad" (articulo 139.22 CP). Lo que se dispone en el articulo que se comenta ahora es la aplicación del principio de proporcionalidad o razonabilidad -de los tres juicios en los que consiste y que fue objeto ce comentario anteriormente a la forma y condiciones en las que se cumple la prisión ya sea por ejecución del mandato de detención, ya sea por ejecución de la pena privativa de libertad. Por muy socialmente reprochable que haya sido la conducta de una persona o por muy grave que haya sido el delito que ha cometido, el procesado o condenado no ha perdido su categoría de persona humana y, consecuentemente, mantiene una dignidad y consecuentes derechos que igualmente se le deben respetar. Esta afirmación queda justificada plenamente en la significación de la persona humana. Según el artículo 1 CP, la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado. La ejecución del mandato de detención y la ejecución de la pena en el condenado, debe producirse de manera que no se afecte la dignidad de

ROBIN HOOD persona humana que sigue presente en el procesado o condenado. Y no se afectará, si tanto la manera como las condiciones en las que se cumple la prisión son medidas razonables, es decir, proporcionadas. Para ello y aunque esto entra directamente en alguno de los supuestos de procedencia del hábeas corpus antes estudiados- el mandato de detención debe ser una medida proporcionada, con fundamento y razonabilidadad, por tanto. Igual ocurre con la pena, el dispositivo que ahora se comenta presupone una pena razonable y proporcionada a las concretas circunstancias del delincuente y del acto delictivo. Una vez verificada las exigencias de proporcionalidad y razonabilidad en estos puntos, se debe exigir proporcionalidad y razonabilidad en las condiciones materiales en las que se cumple la prisión. Las distintas medidas que para la ejecución de la pena ha previsto el Código de ejecución penal, deberán ser impuestas y cumplidas con estricta sujeción al principio de proporcionalidad. La amenaza cierta e inminente o la violación efectiva de este derecho habilita a la presentación de la demanda constitucional de hábeas corpus. De la tipología de este proceso constitucional, el que procede es el llamado hábeas corpus correctivo, modalidad que "es usada cuando se producen actos de agravamiento ilegal o arbitrario respecto a las formas o condiciones en que se cumplen las penas privativas de la libertad. Por ende, su fin es resguardar a la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detención o de pena (...). Así, procede ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica, o del derecho a la salud de los reclusos o personas que se encuentran bajo una especial relación de sujeción internados en establecimientos de tratamiento públicos o privados (tal el caso de personas internadas en centros de rehabilitación y de menores, en internados estudiantiles, etc.). Igualmente, es idóneo en los casos en que, por acción u omisión, importen violación o amenaza del derecho al trato digno o se produzcan tratos inhumanos o degradantes. Es también admisible la presentación de esta modalidad en los casos de arbitraria restricción del derecho de visita familiar a los reclusos; de ilegitimidad del traslado de un recluso de un establecimiento penitenciario a otro; y por la determinación penitenciaria de cohabitación en un mismo ambiente de reos en cárcel de procesados y condenados". También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. 1. Derecho al debido proceso y a la inviolabilidad del domicilio Hasta ahora se han mencionado -enunciativamente- las distintas manifestaciones de la libertad personal. Esta última parte del artículo 25 CPC alude a los "derechos conexos" a la libertad personal que por mandato constitucional son igualmente protegibles a través de la demanda constitucional de hábeas corpus. Los derechos constitucionales mencionados especialmente, no los únicos por tanto, son el debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

ROBIN HOOD El derecho constitucional al debido proceso fue ya objeto de comentario anteriormente al ser estudiado el tema de la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irregular (artículo 4 CPC). Aquí solamente se recordará que se requiere de una resolución firme que haya sido producto de un proceso en el que no se han respetado las garantías constitucionales que conforman el debido proceso o, como dice la ley, si se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva. Si con una resolución de esas características se ha amenazado o violado el derecho de libertad personal o algún derecho conexo, procederá entonces la demanda de hábeas corpus. No se puede negar que "la libertad de una persona puede ser afectada con de cisiones en los procesos judiciales que no cumplan con los requisitos fundamentales del debido proceso, y cuya definición legal ha sido prevista en el artículo 4 [CpC]". En lo referido al derecho a la inviolabilidad del domicilio, el sustento constitucional se encuentra en el artículo 2.9 CP en el que se ha dispuesto que toda persona tiene derecho "[a] la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley". En la norma internacional vinculante para el Perú, se puede leer que "[nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques" (artículo 12 DUDH). y en este mismo sentido se ha dispuesto que" 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques" (artículo 11 CADH). Hasta ahora no ha sido claro y definitivo el criterio jurisprudencial del Tribunal Constitucional en lo que respecta a la vía procesal adecuada para intentar la defensa del derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio. Así por ejemplo tiene declarado que "[cabe precisar que el derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, no pertenece al ámbito de protección que es propio de la acción de hábeas corpus, esto es, la libertad individual y los derechos constitucionales conexos". Pero al mismo tiempo tiene fallado fundada la demanda de hábeas corpus por lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio. A partir de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, la defensa de este derecho constitucional sólo podrá ser intentada a través del proceso de hábeas corpus. 2. Otros casos de procedencia del hábeas corpus a) Supuestos constitucionales El artículo 2.24 CP antes de pasar a mencionar las ocho situaciones en las que parece descomponerse, dispone que toda persona tiene derecho "[a la libertad y seguridad personales. En consecuencia: (...)>>. Esto quiere significar que los mencionados ocho derechos que recoge ese artículo del acá pite "ID>

ROBIN HOOD al acápite "ID>, son derechos que pueden ser considerados al menos como "derechos conexo s" protegibles igualmente por el hábeas corpus. Algunos de ellos ya han sido previstos a lo largo del comentado artículo 25 Cpc. Pero no todos, de modo que puede considerarse que el proceso de hábeas corpus procede igualmente para la protección de los siguientes derechos constitucionales: - La seguridad personal. Se trata de un derecho fundamental muy vinculado a la libertad personal, pues, tiene la seguridad "una acepción amplia de garantía de todas las libertades, pero, a su vez, como ocurre con la igualdad, la seguridad está, sin embargo, justificada porque la primera y originaria forma de garantizar o de asegurar todas las libertades, se encuentra en la libertad personal. Se ha dicho, y con razón, que "[de seguridad se puede hablar en tanto en cuanto los componentes de un ente colectivo saben que en éste se hallan eliminadas aquellas innovaciones que son susceptibles de perturbar su desenvolvimiento y que pueden aspirar fundamentalmente a mantenerse en el mismo estado en que venían encontrándose, porque dentro de la sociedad no aparecen factores de aniquilación o, si aparecen, son contrarrestados por otros movimientos eficaces de signo contrario. Y así, violaría el derecho a la seguridad personal cualquier ley sobre privación de libertad que, por su grado de indeterminación o cualquier otra circunstancia, creara incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva>. - Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe (artículo 2.24 apartado "a" CP), principio que "debe informar el correcto desenvolvimiento de los derechos que podrían denominarse de libertad", y que es concreción de principios como el de seguridad jurídica. - No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas (artículo 2.24 apartado "b" CP). Sobre este dispositivo constitucional el Tribunal Constitucional tiene declarado que "[cabe, no obstante, advertir que tal garantía de la libertad personal no se extiende a cualquier supuesto de restricción, sino que está directamente relacionada con la 'detención' de una persona, es decir, con medidas que supongan una privación de la libertad. Evidentemente, ese no es el caso ni del denominado arresto simple ni del denominado arresto de rigor, que más bien constituyen o implican una restricción de la libertad. Y para ambos, no es de aplicación el ordinal 'f' del inciso 24) del artículo 2° de la Constitución, sino su ordinal 'b', a tenor del cual 'No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley'". - Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (artículo 2.24 apartado "d" CP). En este apartado se recoge el principio de legalidad, respecto del cual ha manifestado el Tribunal Constitucional que "exige no sólo que por ley se establezcan los delitos, sino también que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas en la ley. Esto es lo que se conoce como el mandato de determinación, que prohíbe la promulgación de leyes penales indeterminadas, y constituye una exigencia expresa en nuestro texto constitucional al requerir el literal 'd' del inciso 24) del artículo 2° de la

ROBIN HOOD Constitución que la tipificación previa de la ilicitud penal sea 'expresa e inequívoca' (Lex certa)". - Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad (artículo 2.24 apartado "e" CP). En virtud de esta presunción de inocencia es que el mandato de detención -como se ha estudiado antes- sólo puede expedirse si se han cumplido rigurosamente una serie de requisitos, sin que su emisión suponga un pre-juzgamiento. Así tiene declarado el Tribunal Constitucional: "la detención provisional tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor jurisdiccional. - Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad (artículo 2.24 apartado "h" CP). De ahí que el Tribunal Constitucional haya declarado fundado el hábeas corpus cuando ésta se intentó en protección del derecho a la integridad física. Así el hábeas corpus interpuesto por Alejandrina Anaya de Osorio a favor de su hijo Jesús Vladimir Osorio Anaya contra oficiales de la PNP, "con el objeto de hacer cesar la violación a la integridad física de su hijo". b) Aplicación de la ley penal más benigna El Tribunal Constitucional ha ampliado la lista de derechos protegidos por el hábeas corpus a otros supuestos, siempre relacionados con la libertad individual. Así, lo ha extendido al menos a un supuesto más: para buscar la aplicación de una ley penal nueva más benigna que aquella que sirvió para condenar a una persona. Esta exigencia tiene su base constitucional en el artículo 103 CP, en el que se ha dispuesto que "[ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo". Por ejemplo, en el caso Vicente Espinoza Escobar contra la Sexta Sala penal superior de Lima, en la que el demandante que había sido condenado según el artículo 297 Cp que contenía el tipo penal agravado del delito de tráfico ilícito de drogas, pretendía que ante la derogación del referido artículo, le sea modificada la pena aplicándosele el artículo 296 Cp que contenía el tipo penal base. El Tribunal Constitucional falló fundado el hábeas corpus y, en consecuencia, procedente la adecuación del tipo penal al sentenciado, aplicándosele el referido artículo 296 Cp. En el mencionado caso, el Alto Tribunal de la Constitución declaró que "compulsadas (.. .) las normas penales con la Ley Nº 26223, del 20 de agosto de 1993, que modificara el artículo 297° del Código Penal, se aprecia que el agravante del delito de Tráfico Ilícito de Drogas atribuida al actor en su condena, no fue comprendida en el acotado artículo, lo cual implica una tácita derogación de la misma, quedando por consiguiente, sub sumida su conducta

ROBIN HOOD ilícita, en el artículo 296° del Código Penal sustantivo; que las consideraciones expuestas permiten afirmar que la solicitud de adecuación del tipo penal planteada por el actor resulta procedente en virtud del principio constitucional que señala que ninguna ley tiene fuerza retroactiva, salvo en materia penal, cuando favorece al reo". Del mismo modo en el caso Walter Bueno Castillo contra el Director del establecimiento penal de Moyobamba, se extiende la acción de hábeas corpus para aquellas situaciones en que el demandante condenado solicitaba vía hábeas corpus, el cambio hacia otra área del recinto penitenciario debido a que estaba conviviendo con delincuentes terroristas que podían atentar contra su vida porque había sido Jefe de una zona militar ocupada por terroristas. El Tribunal Constitucional no declaró improcedente la acción, sino infundada debido a que consideraba que el lugar ocupado por el demandante era suficientemente seguro, pues "como el mismo demandante afirma (...) él, conjuntamente con otros internos militares y policiales que se encuentran presos, fueron trasladados 'en forma pacífica y adecuada al interior del penal', facilitándoles la administración penitenciaria su agrupación en una celda". Esto significa que si por el contrario, hubiese estado en riego su vida o integridad física por ocupar una determinada área del penal, el hábeas corpus habría procedido y, por tanto, se hubiese ordenado su reubicación. Es de notar, pues, que con la acción de hábeas corpus no solo se protege la libertad física, como generalmente se ha creído, sino también todos los derechos vinculados (conexos) a la libertad del individuo, tales como aquellos que tienen que ver con el libre pensamiento, la libertad y seguridad personales, la integridad personal y la libertad de tránsito, cuyos supuestos específicos están previstos en el arto 12 de la Ley Nº 23506, que veremos más adelante (ver rubro III de este capítulo). Por último, es pertinente mencionar que cuando se trata de una violación se requiere, por un lado, la verificación de un acto (u omisión) de un tercero (autoridad, funcionario o persona) y, por otro lado, que se produzca, además, un efectivo atentado contra la libertad individual. Cuando se trata de una amenaza de violación se requiere que esta (por acción u omisión) aparezca como cierta y de inminente realización (Ley Nº 25398, arto 4). De acuerdo a la Ley Nº 28237 Código Procesal Constitucional en el ARTICULO 27.- Demanda La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos. Este artículo contiene una manifestación adicional del principio de informalidad en el proceso constitucional de hábeas corpus, y no se entiende sino con relación al dispositivo comentado anteriormente. La demanda constitucional no

ROBIN HOOD necesariamente debe plantearse por escrito, puede ser presentada también verbalmente. De esta manera se intenta favorecer lo más completa y ampliamente posible el ejercicio del hábeas corpus cuando exista una agresión al derecho de libertad individual o conexos, al punto que pueden acceder a este mecanismo de defensa constitucional personas analfabetas. Esto es especialmente importante para situaciones como la peruana en la cual-por desgracia- una parte importante de su población se analfabeta y -para mayor desgracia- muchas veces objeto de abusos. Complementariamente, dispone el Código Procesal Constitucional en el artículo que ahora se comenta, que la demanda no tiene por qué presentarse directamente por el agraviado o por la persona interesada, sino que puede ser presentada tanto por correo postal como por correo electrónico. Esta última posibilidad, al menos en el futuro inmediato, puede no constituir un medio de uso masivo, no tanto porque el demandante no pueda contar con el mecanismo electrónico, sino por la carencia informática del juzgado penal. En el caso que la demanda presentada sea verbal, se deberá levantar un acta de la denuncia interpuesta. Se levantará ante el Juez penal o ante el secretario judicial respectivo. Se exige que el acta deba contener una sucinta relación de los hechos que supuestamente configuran la afectación del derecho constitucional. Como se ha dicho, "[sólo es suficiente que se exponga casos concretos sobre circunstancias aparentemente verídicas, para que el juez entre a tallar, tal como los hechos lo requieren y la ley lo exige, debiendo suplir éste toda clase de deficiencias materiales y legales en que haya incurrido el accionante, quien por ignorar el Derecho y no ser necesario el asesoramiento de un letrado puede desnaturalizar su petición, ya sea en el fondo o en la forma. Se requerirá sólo la indicación del derecho que se ha violado o se pretende violar, el lugar, la fecha, el autor (si se tiene conocimiento) y dar el nombre del perjudicado". Al exigir sólo una sucinta relación de los hechos "la ley obliga al juzgador inclusive a interpretar los hechos que puedan serle presentados de forma no muy coherente por parte de una persona de poca o ninguna formación. De esta manera se da lugar a que también los analfabetos puedan intentar la acción para defender sus derechos o los de aquellos que ellos conocen que se encuentran restringidos". Con la Ley 23506 (artículo 14) se permitía expresamente también la interposición de la demanda de hábeas corpus vía telegráfica. Sin embargo, su ausencia en el Código Procesal Constitucional no debe ser interpretada como si estuviese prohibido de hacerla, pues esta alternativa perfectamente cae dentro del contenido "u otro idóneo" medio de comunicación, al que se refiere el artículo que ahora se comenta. Debe siempre tenerse presente que el espíritu que anima este dispositivo legal, y en general todos los referidos al proceso de hábeas corpus, es el de sumariedad e informalidad, el objetivo es la salvación del derecho constitucional y el proceso no puede sino estar al servicio de esa finalidad. De manera que puede afirmarse de este artículo que "ha sido pensado en función de los lugares más apartados de la república donde no existe juez y

ROBIN HOOD donde para llegar de un sitio al otro es preciso un largo trayecto, cosa que sucede en la mayor parte de pueblos de nuestra serranía o de nuestra amazonía, donde, si la agresión no se lleva a cabo en la capital de la provincia y se obligase a viajar al quejoso hasta el lugar preciso donde se halla el juez competente para resolver la cuestión, se estaría, en la práctica, volviendo nugatorio el derecho que se otorga a la gente de interponer el Hábeas Corpus". II. LEGISLACiÓN BÁSICA . Constitución de 1993, arts. 200 inc. 1), penúlt. y últ. párrs., 202 inc. 2) Y 205. . Ley Nº 28237 Código Procesal Constitucional . Ley N° 23506 (8/12/82), Ley de Hábeas Corpus y Amparo, arts. 1 a 23, 39 a 42, 45 párr. 1° in fine, 48. . Ley N° 25011 (8/02/89), Ley que modifica el arto 6 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo. . Ley N° 27053 (19/01/99), Ley que modifica el arto 6 inc. 2) de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo. . Ley N° 25398 (9/02/92) Ley complementaria de las disposiciones de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, arts. 1 a 21, 27 a 30, 32 Y 33. . Ley N° 26435 (10/01/95) Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, arts. 2, 4, 41 a 45; 53 a 63 y 411,511 Y III disps. trans. . Ley N° 27850 (20/10/2002) Ley que modifica el arto 4 de la Ley N° 26435 - Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. . Ley N° 26801 (29/05/97) Ley que incorpora la III disp. trans. a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. . Ley N° 26446 (20/04/95) Ley que establece los alcances del arto 41 y de la 411 disp. trans. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. . Ley N° 26853 (1/09/97) Ley que establece la causal de abandono en los procesos de hábeas corpus y amparo que conoce el Tribunal Constitucional. . R.Adm. Nº 111-2003-prrC (1/09/2003) Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, arts. 51 a161. . D.L. N° 25659 (13/08/92) arto 6. . Ley N° 26248 (25/11/93) Ley que modifica el arto 6 del D.L. N° 25659, en lo referente a la procedencia de la acción de hábeas corpus en caso de delito de terrorismo, arto 2. . D.Leg. N° 824 (24/04/96) Ley de Lucha contra el Tráfico Ilícito de Drogas, arto 17. . D.Leg. N° 052 (18/03/81) Ley Orgánica del Ministerio Público, arto 90. . D.S. N° 017-93-JUS (2/06/93) Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, arts. 24 inc. c), 50 inc. 2) y 131. . R.Adm. N° 192-2001-CE-PJ (28/12/2001) Disposiciones referidas al conocimiento de acciones de amparo y hábeas corpus. . R. N° 006-2002-P-CSJL-PJ (10/01/2002) Disposiciones para la tramitación de acciones de amparo y de hábeas corpus en la Corte Superior de Justicia de Lima. . Ley Nº 26520 (8/08/95) Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, arto 9 inc. 2). . Ley Nº 27337 (7/08/2000) Código de los Niños y Adolescentes, arto 186.

ROBIN HOOD . D.Leg. Nº 126 (15/06/81) Ley que modifica, entre otros, el arto 292 del Código de Procedimientos Penales. . Ley Nº 24710 (27/06/97) Ley de Extradición, arto 31. . Ley Nº 26859 (1/10/97) Ley Orgánica de Elecciones, arts. 344 y 360. . Ley Ng 27809 (8/08/2002), Ley General del Sistema Concursal, arts. 133 y 134. III. CASOS ESPECíFICOS DE PROCEDENCIA De acuerdo a la Ley Nº 28237 art ARTICULO 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando:

1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; Esta es una causal que atañe sólo al proceso constitucional de amparo, de hábeas corpus y de hábeas data. En nada incumbe al proceso de cumplimiento en tanto, como ya se tuvo oportunidad de advertir, la procedencia de éste se configura al margen de la afectación de un derecho constitucional. Se trata, por tanto, de una causal de improcedencia predicable solamente de las garantías constitucionales que persiguen directamente la salvación y defensa de los derechos constitucionales. Precisamente por eso se exige que los hechos y el petitorio de la demanda estén directamente relacionados con el contenido constitucional de los derechos fundamentales.

Esa relación debe ser directa. No deben aceptarse, como se dijo antes, derivaciones sucesivas de los derechos constitucionales para justificar la procedencia del correspondiente proceso constitucional. Sólo si realmente ha acontecido una afectación al contenido constitucional del derecho constitucional, podrá proceder un proceso constitucional. Si no ha ocurrido lo dicho, deberá el agraviado acudir al proceso judicial ordinario en búsqueda de solución. Se debe resaltar especialmente lo afortunado que ha estado el legislador al momento de redactar este artículo. No ha empleado expresiones confusas o equivocas como "contenido esencial" de los derechos constitucionales, expresión ésta que -como se sabe- hace pensar en la existencia de un contenido no esencial en el derecho fundamental y no vinculante al poder político o a los particulares por oposición al "contenido esencial" que sí lo sería. Todo derecho constitucional cuenta con un sólo contenido y todo él vincula por completo a sus destinatarios: el poder político y los particulares. Existe, como se ha dicho, un único contenido, y ese es el "contenido sin más". Así, "los derechos fundamentales cuentan con un 'único' contenido, el cual vincula en su totalidad al poder público en general y al Legislador en particular; contenido que empieza a formularse desde la norma constitucional pero que necesita de las concretas circunstancias para su total definición en cada caso concreto, de modo que no existe un único y predeterminado para siempre contenido de un derecho fundamental. Este contenido constitucional, "no es la última valla, que defiende un pequeño reducto inexpugnable para que aún pueda decirse que existe el derecho, sino que implica el amplio ámbito de ejercicio razonable de un derecho que, una vez

ROBIN HOOD definido en general y determinado en las circunstancias concretas, es absoluto, y no puede ser dejado de lado por razones utilitarias". En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional si bien puede encontrarse el empleo de la expresión correcta, en la mayor parte de resoluciones referidas al contenido de los derechos constitucionales ha empleado la expresión "contenido esencial". Así, de las sentencias en las que acierta se tiene aquella en la que expresó que "el problema de la ley aplicable en el tiempo ha de resolverse, prima facie, a la luz del principio de eficacia inmediata de las leyes, con las modulaciones que éste pueda tener como consecuencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho 'a no ser sometido a un procedimiento distinto de los previamente establecidos', al que se refiere el inciso 3) del artículo 1390 de la Constitución". Mientras que de las sentencias en las que emplea la expresión equívoca se tiene aquella en la que expresó que "[aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula semejante a la que existe en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa"297 . y, en otra oportunidad tuvo oportunidad de decir el Alto Tribunal que "[otro tanto cabría, ahora, señalar respecto a la limitación de la libertad de ejercicio de la profesión que, como contenido implícito de la libertad de trabajo, se encuentra reconocida en el inciso 15) del artículo 2 de la Constitución. Tal libertad de trabajo no puede considerarse vulnerada en su contenido esencial porque, en el ámbito concreto de un tipo especial de delitos, se limite que el profesional en derecho pueda hacerse cargo de la defensa de más de un encausado"29H. En cualquier caso, puede tolerarse la expresión "contenido esencial" si es que se emplea no para significar la existencia de un contenido no esencial de los derechos constitucionales que pueda quedar a la libre disposición del legislador; sino si es que se utiliza para significar que siendo uno sólo el contenido del derecho constitucional, todo ese contenido es normal en tanto brota de la propia naturaleza y esencia del derecho mismo. Por tanto, la procedencia de los procesos constitucionales exige que se haya vulnerado o amenazado alguna parte del contenido jurídico de un derecho fundamental, el cual se formula en cada caso concreto. 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; 1. U n tipo de excepcionalidad Como se dijo al final del comentario correspondiente al artículo 4 CPC, la excepcionalidad en los procesos constitucionales tiene una doble significación. La primera, que fue objeto de comentario entonces, concibe los procesos constitucionales como subsidiarios; para el caso peruano esos procesos constitucionales son sólo el amparo y el hábeas corpus. Corresponde ahora comentar sobre la segunda significación de la excepcionalidad de los procesos constitucionales: la excepcionalidad como definitoriedad.

ROBIN HOOD Esta segunda posible significación de la excepcionalidad en los procesos constitucionales que defienden derechos constitucionales es que esos procesos están para ser empleados sólo en aquellos casos en los que no exista previsto un proceso judicial que permita la salvación del derecho constitucional afectado con una rapidez y eficacia si no mayor si al menos semejante a la que se conseguirá con la garantía constitucional. En estos casos, el amparo o el hábeas data procederán sólo en el supuesto que no exista un proceso judicial igualmente eficaz que el constitucional. Este el caso del sistema argentino, cuya Constitución dispone en su artículo 43 que "[toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, Siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva". Complementariamente, en la Ley 16.986, Ley de acción de amparo, se dispone en su artículo 2 que "acción de amparo no será admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate". Esta significación es la que precisamente se recoge en el artículo 5.2 CPC que se comenta ahora. Los procesos constitucionales sólo podrán iniciarse si es que en la vía judicial ordinaria no existe un proceso tan sumario y eficaz para la defensa de derechos constitucionales como el proceso constitucional. De modo que a partir de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, el afectado en su derecho constitucional antes de iniciar un proceso constitucional deberá preguntarse si existe un proceso judicial igualmente satisfactorio que el proceso constitucional; y si lo hay, necesariamente debe intentar salvar su derecho constitucional en esa vía. No se confunda el supuesto que se comenta ahora con el supuesto que trajo el comentado artículo 4 CPC, en el que se prevé el supuesto de excepcionalidad entendida como subsidiaridad. La excepcionalidad que se recoge en el artículo 5.2 CPC supone el caso en el que de existir una vía igualmente eficaz en la jurisdicción ordinaria, el agraviado en su derecho constitucional debe acudir a ella e intentar encontrar ahí la salvación de su derecho. Si no encuentra ahí solución no podrá después intentar proceso constitucional alguno, salvo que el proceso judicial se haya llevado con violación de la tutela procesal efectiva. Es decir, acudir a la vía judicial ordinaria igualmente eficaz que el proceso constitucional no es un requisito de procedibilidad para acudir luego al proceso constitucional. Se configura, entonces, una suerte de vía paralela sobre la que se estudiará más adelante. ¿Con respecto a cuáles procesos constitucionales se puede predicar esta causal de improcedencia? Con respecto al amparo y al hábeas data. No el hábeas corpus, porque referido a él se plantea la excepción al final del artículo 5.2 CPC bajo comentario. Significa esto que cuando se trate de iniciar un hábeas corpus el afectado no tendrá que preguntarse si en la vía judicial

ROBIN HOOD ordinaria existe un proceso igualmente satisfactorio que el hábeas corpus, sino que directamente podrá iniciar este. Tampoco se incluye la acción de cumplimiento porque -como ya se dijo-no es de su naturaleza jurídica la afectación de un derecho constitucional para argumentar su procedencia. 2. ¿Qué significa "vía procedimental igualmente eficaz"? El proceso constitucional no podrá iniciarse en ningún caso en el que existan vía procedimentales específicas igualmente satisfactorias, ha dispuesto la ley. En el intento de darle contenido a este significado se debe tener en cuenta -en primer lugar- que esas vías procedimentales no serán las vías de urgencia constitucional que significan los pr6cesos constitucionales, sino que serán necesariamente las llamadas vías judiciales ordinarias. En este sentido, son dos las clases de vías que pueden ser activadas para salvar los derechos constitucionales: las vías constitucionales los procesos constitucionales); las vías ordinarias. A estas últimas se les denomina "ordinarias" en contraposición a las vías extraordinarias, urgentes y sumarísimas que significan las vías procesales constitucionales. La vía judicial ordinaria incluye tanto los procesos judiciales generales como especiales que se contengan en el Código procesal civil o en alguna norma procesal especial. En segundo lugar, se debe tomar en consideración que son dos los requisitos que debe cumplir una vía judicial ordinaria para que llegue a configurarse como causal de improcedencia según los términos del artículo 5.2 Cpc. El primer requisito es la exigencia que se trate de una vía específica. La especificidad, en este caso, debe ser entendida como especialidad. Se habla entonces -por ejemplo- de vía contenciosa administrativa, de vía laboral, etc. Es por eso que los redactores del anteproyecto del Código Procesal Constitucional refiriéndose a este artículo 5.2 CPC han manifestado que "si ante la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental, puede iniciarse un proceso contencioso-administrativo o un amparo, el juez por regla general deberá preferir el proceso contencioso-administrativo". Este requisito debe ser complementado necesariamente con otro: la exigencia de que la vía judicial ordinaria debe ser igualmente satisfactoria que la vía procesal constitucional. ¿Igualmente satisfactoria con respecto a qué? Obviamente, con respecto a la salvación del derecho constitucional, es decir, con respecto a la finalidad de los procesos constitucionales: "reponer las cosas al estado anterior de la violación o amenaza de violación del derecho constitucional" (artículo 1 CPC). Repárese en que la ley no dice simplemente "satisfactoria". Es decir, no se cumple este requisito si la vía judicial ordinaria es simplemente apta para conseguir el resultado de salvación del derecho constitucional afectado. Lo que exige la leyes que la vía judicial ordinaria sea igualmente satisfactoria, es decir, que exista una relación de igualdad ("igualmente", dice la ley) entre la satisfacción que de la pretensión de salvación de su derecho constitucional pueda esperar el agraviado en una u otra vía. Si no basta que la vía judicial sea igualmente idónea que la vía procesal constitucional para la salvación deL derecho constitucional para que se cumpla esta segunda exigencia, entonces

ROBIN HOOD cabe plantear la siguiente pregunta: ¿qué es lo que además de la idoneidad debe caracterizar a la vía judicial ordinaria para hacerla igualmente Eficaz? Para resolver esta pregunta es necesario dirigir nuestra atención a las características del proceso constitucional. Y ahí se encuentra que se trata de un proceso constitucional que no sólo es idóneo para alcanzar la salvación del derecho constitucional, sino que además es sumarísimo, de modo que el resultado -al menos en el texto de la ley- se prevé obtener en un tiempo muy breve. La sumariedad que caracteriza los procesos constitucionales viene plenamente justificada por la calidad del objeto que se pretende defender. Se trata de garantizar derechos constitucionales, cuyo respeto y defensa constituye no sólo la base de un Estado democrático de Derecho, sino también la exigencia jurídica de la naturaleza y consiguiente dignidad humanas. Como bien se ha escrito respecto de estos procesos, "el derecho discutido no permite respiro ni sosiego, en tanto el tiempo puede convertir en irreparable el agravio"304. Por lo tanto, esta sumariedad debe ser exigida también del proceso judicial ordinario si pretende ser igualmente eficaz que llegue a configurar la causal de improcedencia recogida en el artículo 5.2 Cpc. Esta sumariedad, sin embargo, no necesariamente exige que coincidan exactamente los plazos y las etapas procesales entre el proceso constitucional y el proceso judicial ordinario. Basta con una coincidencia razonable, que en uno y otro supuesto se esté ante una situación de sumariedad que suponga una pronta y oportuna respuesta del órgano judicial para la salvación del derecho constitucional. No sirve como argumento para sustentar la sumariedad de un proceso judicial ordinario idóneo para la salvación de un derecho constitucional, el que en su interior pueda interponerse una medida cautelar. Dos son las razones que hacen inútil este argumento. Primero, que la respuesta que se obtenga mediante una medida cautelar no es una respuesta definitiva; y segundo, que el proceso constitucional también prevé medidas cautelares aún dentro de un proceso sumarísimo. Por tanto, el requisito de <<vía procedimental igualmente idónea" exige que el proceso judicial ordinario sea un proceso especializado, idóneo para alcanzar la salvación del derecho constitucional afectado y sumarísimo en su desenvolvimiento. De ahí que se equivoquen los redactores del anteproyecto del código cuando afirman -como se transcribió arriba- que como regla general el juez debe preferir el proceso contencioso administrativo al proceso constitucional. No, en todo caso, la regla general debe ser justamente la contraria. En lo que sí aciertan por completo es cuando afirman que -en referencia al amparo- para declarar el cumplimiento de esta causal de improcedencia "no basta con que existan otros procesos judiciales disponibles, lo que siempre es factible, sino que éstos resulten suficientemente satisfactorios para tutelar la pretensión. En la determinación de lo suficientemente satisfactorio juega un papel importante la sumariedad o no del proceso previsto en la vía judicial ordinaria, especial o general. Por lo demás, no cabe duda que en este asunto mucha y grave responsabilidad le aguarda al Tribunal Constitucional en su labor de ir definiendo a través de su jurisprudencia cuales de los procesos judiciales existentes en cada momento

ROBIN HOOD pueden ser considerados como vías procedimentales específicos, igualmente satisfactorias a fin de definir la procedencia o no de un proceso constitucional. 3. ¿Inconstitucionalidad de la causal? Con el razonamiento que se ha hecho hasta ahora se ha intentado interpretar la causal de improcedencia recogida en el artículo 5.2 CPC de la manera que menos restrinja el acceso del afectado en su derecho constitucional a los procesos constitucionales. Sencillo sería dejar el razonamiento en ese estado. Sin embargo, pueden formularse algunas razones en la línea de argumentar la inconstitucionalidad del artículo 5.2 Cpc . a) Razonamiento desde la alternatividad constitucional En el ordenamiento constitucional peruano todos los derechos constitucionales son pasibles de protección mediante los procesos constitucionales. Tal y como se recogen las garantías constitucionales en los inciso s 1,2 Y 3 del artículo 200 CP, se puede llegar a dos conclusiones. Primera, las mencionadas garantías únicamente proceden para la defensa de derechos constitucionales, no proceden para la defensa de derechos que no tengan rango constitucional, y segunda, que el afectado en su derecho constitucional tiene a su disposición estos mecanismos constitucionales a fin de alcanzar la defensa y salvación de su derecho. De modo que si en los hechos ocurre una amenaza o una violación efectiva de un derecho constitucional, el mecanismo procesal constitucional previsto por la misma Constitución son las garantías constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data. Será inconstitucional toda disposición legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder a este mecanismo ante la afectación de un derecho constitucional. No se puede obligar a quien se le ha afectado su derecho constitucional a optar por un mecanismo de protección distinto al que le ha previsto la misma Constitución. Será inconstitucional la norma que obliga a ello. Eso es lo que está ocurriendo cuando se le dice al agraviado a través del articulo 5.2 CP que debe acudir a la vía judicial ordinaria para conseguir la salvación de su derecho constitucional, y no a la vía procesal constitucional. En estos casos, el único modo de que sea constitucional el acceso al procedimiento judicial ordinario por parte del perjudicado en su derecho constitucional, será si él decide libremente acudir a él y no a éste. Lo que está prohibido es obligarle. Y es que del texto constitucional brota la alternatividad en los procesos constitucionales que defienden derechos constitucionales. El texto constitucional ha previsto que estos procesos sean activados ante la afectación de derechos constitucionales. Que existan otras vías menos urgentes, menos sumarias, menos efectivas para la salvación del derecho constitucional y que el afectado opte por esas vías, es una cuestión que queda a la libre determinación del agraviado en su derecho constitucional. N o se olvide que el sistema peruano no es -por ejemplo- el sistema argentino en el cual-como se hizo notar- se ha previsto la posibilidad que el afectado en su derecho constitucional deba acudir a la vía judicial ordinaria en lugar que el amparo. Pero en el sistema argentino es posible precisamente porque así lo ha previsto su norma fundamental (articulo 43 CA). Si se desea que el sistema

ROBIN HOOD peruano sea uno excepcional de este tipo, se hace necesaria una reforma constitucional. b) Argumento desde el derecho constitucional de acceso a los procesos constitucionales Otra línea de argumentación de la inconstitucionalidad del artículo 5.2 CPC la constituye el considerar que cuando el Constituyente peruano prevé unos procesos constitucionales a los que ha de acudir el agraviado en su derecho constitucional, lo que está previendo es un derecho a favor del agraviado y además de rango constitucional. Así, se puede hablar del derecho constitucional de acceso a los procesos constitucionales cuando se trate de violación de un derecho constitucional. Este derecho -y con base en la doctrina de la doble dimensión de los derechos fundamentales- faculta a que el agraviado decida acceder o no a ese mecanismo de protección de su derecho constitucional (dimensión subjetiva o de libertad del derecho constitucional de acceso). Asimismo, obliga al poder político a realizar actos positivos de favorecimiento de la plena vigencia del derecho constitucional (dimensión objetiva o prestacional del derecho constitucional de acceso. El articulo 5.2 CPc. cuando en buena cuenta obliga al afectado en su derecho constitucional a acceder a la vía judicial ordinaria en lugar de la vía procesal constitucional viola la dimensión subjetiva del derecho al impedir que se acceda al proceso constitucional; y viola también la dimensión objetiva al realizar todo lo contrario de lo que exige esta dimensión, es decir, al normar en la dirección que des favorece el pleno ejercicio del derecho de acceso. Razonamiento desde el principio de razonabilidad de las medidas que afecten derechos constitucionales ¿Es razonable la restricción que del derecho de acceso a los procesos constitucionales hace el articulo 5.2 CPC? Como será objeto de comentario más adelante, para determinar la razonabilidad de una medida que afecta un derecho constitucional, la medida debe superar conjuntamente los siguientes tres juicios: el juicio de idoneidad, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Si no superase alguno de estos juicios, la medida es irrazonable y por tanto, inconstitucional. El juicio de idoneidad tiene una doble exigencia: "[e]n primer lugar requiere que la medida o acto restrictivo de un derecho constitucional tenga un fin; y en segundo lugar exige que la medida en sí misma sea adecuada para el logro de ese fin. ¿Cuál es el fin del artículo 5.2 CPC? Se puede decir que "la ley [CPC] -y el anteproyecto que le sirvió de base- pretende que el amparo y, en general los procesos constitucionales, sean excepcionales o residuales y sólo sean utilizados cuando realmente resulten indispensables". Esta finalidad es perfectamente válida en la medida que se pretende que los procesos constitucionales no sean desnaturalizados al ser empleados innecesariamente, es decir, pretender que los procesos constitucionales sean excepcionales o residuales. ¿La medida contenida en el artículo 5.2 CPC es adecuada para el logro del fin mencionado? Si obligamos al afectado en su derecho constitucional a que acuda a la vía judicial ordinaria cuando exista en ella vía procesal específica igualmente efectiva para la salvación del derecho, evidentemente se terminará

ROBIN HOOD por acudir sólo excepcionalmente a los procesos constitucionales. Por tanto, la medida restrictiva supera el juicio de idoneidad. En lo que respecta al juicio de necesidad, este consiste en "examinar si la medida que se evalúa es la menos restrictiva del derecho fundamental afectado que otras medidas igualmente eficaces"31O. ¿Existe otra medida que alcance la finalidad y sea menos restrictiva que la medida prevista en el artículo 5.2 CPC? Sí existe otra medida y esa es que sólo se pueda acceder a los procesos constitucionales en defensa de un derecho constitucional afectado cuando están fehacientemente acreditadas tres cosas: primera, que está en juego un derecho constitucional; segunda, la titularidad del derecho constitucional en quien se dice afectado; y la amenaza cierta e inminente o la violación efectiva del derecho constitucional. Si no están presentes de modo claro estos elementos, no se debería poder acceder a los procesos constitucionales. La medida contenida en el artículo 5.2 CPC es desproporcionada -y, por tanto, inconstitucional- por innecesaria. 4. Una posible salida a la inconstitucionalidad Como se ha podido comprobar, no faltan los razonamientos que pueden darse para sustentar la inconstitucionalidad del artículo 5.2 Cpc. Sin embargo, puede existir una salida a la in aplicación en los casos concretos de esta medida por inconstitucional; o a los efectos derogatorios que puedan provenir de una eventual acción de inconstitucionalidad. Esa salida parte de reconocer que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional existe el reconocimiento de lo que se ha dado en llamar sentencias interpretativas. Cuando se cuestiona la constitucionalidad de un determinado dispositivo legal, el Tribunal Constitucional puede declarar que la norma es constitucional siempre y cuando se le interprete de una manera determinada. En referencia a las sentencias interpretativas, el Máximo Intérprete de la Constitución peruana ha expresado que "[mediante tales sentencias se dispone que una disposición legal no es inconstitucional si es que ésta puede ser interpretada conforme a la Constitución. Como tal, presupone la existencia, en una disposición legal, de al menos dos opciones interpretativas, una de las cuales es conforme con la Constitución y la otra incompatible con ella. En tal caso, el Tribunal Constitucional declara que la disposición legal no será declarada inconstitucional en la medida en que se la interprete en el sentido que es conforme a la Constitución". ¿Es posible una interpretación del artículo 5.2 CPC que sea conforme a la Constitución? La respuesta a esta cuestión pasa por darle significado y contenido a la exigencia prevista en el mencionado dispositivo legal: <<vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias". Dependiendo del contenido que se le dé a esta expresión, el dispositivo podrá ser interpretado de una manera compatible con la Constitución. Para que eso sea posible debe interpretarse la exigencia de la manera que se hizo anteriormente. Es decir, interpretando que se exige que el proceso judicial ordinario sea un proceso especializado, idóneo para alcanzar la salvación del derecho constitucional afectado y sumarísimo en su desenvolvimiento. Sólo interpretándolo de esta manera no se pondría en situación de desventaja al afectado en su derecho constitucional cuando se le exija acudir al proceso judicial ordinario en lugar del proceso constitucional. Para lo que es la defensa del derecho constitucional amenazado o violado será irrelevante acudir a una u

ROBIN HOOD otra vía si es que la vía judicial se interpreta como aquí se propone. En ambos casos igualmente encontrará una respuesta y en tiempo oportuno, pues en ambos casos se estaría ante procesos igualmente idóneos y eficaces para obtener la salvación del derecho constitucional afectado. Y es que, como ya se dijo, no es necesario que sean procesos exactamente iguales, que prevean los mismos actos procesales y con los mismos plazos, pues basta una razonable semejanza que haga posible una respuesta igualmente oportuna. Si se interpreta de modo distinto de manera que se obligue al afectado en su derecho constitucional a acudir a una vía judicial ordinaria más larga y menos efectiva -aunque idónea- que la vía procesal constitucional, se incurre en inconstitucionalidad porque la Constitución le ha dado la posibilidad de defender su derecho a través de una vía que legalmente ha sido configurada con una eficacia determinada, posibilidad que se le estaría negando en el caso concreto. Esta interpretación dejaría de ser inconstitucional si se modificasen los preceptos del Código Procesal Constitucional que hacen de los procesos constitucionales que defienden derechos, procesos especialmente sumarios y eficaces, para convertidos en procesos más largos y con algún grado menos de eficacia que los asemeje a los procesos de la vía judicial ordinaria. Pero si esto ocurre, no habrá diferencia entre los procesos constitucionales y los procesos judiciales ordinarios, incurriéndose nuevamente en inconstitucionalidad. Si la interpretación que aquí se propone sobre el significado de <<vías procedimentales específicas igualmente satisfactorias" es la que permite mantener la constitucionalidad del artículo 5.2 CPC, entonces se puede concluir que será de muy poca aplicación cuando no totalmente irrelevante el mencionado dispositivo legal para alcanzar la finalidad de no permitir la desnaturalización de los procesos constitucionales de amparo y hábeas data, especialmente del primero. Y es verdad, porque la medida que prevé el artículo 5.2 CPC no es la adecuada, no apunta a la esencia del problema. Si se quiere que -por ejemplo- el amparo no se desnaturalice, existe una triple exigencia -ya mencionada- que habrá que cumplir de modo estricto en los casos concretos: que esté debidamente acreditado que el acto discutido es un acto que agrede el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental invocado; que no exista duda acerca de la titularidad del derecho fundamental; que este indubitablemente acreditado el acto agresor del derecho constitucional. Como bien se ha dicho, se debe intentar "circunscribir el amparo a su condición de proceso constitucional estrictamente referido a la protección de derechos constitucionales; y de proceso excepcional, distinto a los procesos judiciales ordinarios o especiales de otra índole". Si ocurre que aplicando bien la mencionada triple exigencia aún son demasiadas las causas de amparo que se tramitan en los tribunales, entonces dos serán las posibles soluciones: que se fomente el respeto a los derechos constitucionales de modo que tanto el poder político como los particulares no los amenacen o violen; o se reforma la Constitución y se prevé una norma semejante al artículo 43 CA ya mencionado: "[toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio Judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares". Se hace necesario saber bien que es lo que se persigue. Si lo perseguido es que el amparo sea un mecanismo excepcional de modo que frente a amenazas

ROBIN HOOD o violaciones efectivas del contenido de cualquier derecho constitucional se deba acudir a otros procesos judiciales y no al amparo, se necesita de una reforma constitucional, porque -como ya se razonó-lo que está previsto en la actual Constitución es que de ser real y manifiesta la afectación del contenido de un derecho constitucional, esa afectación debe ser atendida a través de los respectivos procesos constitucionales. Si, por el contrario, lo que se desea es que el amparo no se desnaturalice en su aplicación, y no sea empleado "para sustentar una pretensión que no tiene carácter estrictamente constitucional o que tampoco forma parte del contenido esencial del derecho protegido constitucionalmente, sino a aspectos de regulación legal o de naturaleza secundaria, que no deben tutelarse por medio del amparo"3n , entonces lo que se debe simplemente se debe requerir es la triple exigencia a la que se hizo mención anteriormente. Si lo que se quiere es conseguir lo segundo a través de lo primero, que se sepa que no se obtendrán importantes resultados. 5. De un extremo a otro Una última reflexión. Tal y como está redactado el artículo 5.2 CPC se ha hecho un flaco favor a la protección efectiva de los derechos constitucionales. Se ha posibilitado que demandas de amparo interpuestas en defensa de violaciones de derechos constitucionales y, además, violaciones debidamente acreditadas, sean declaradas improcedentes e incluso rechazadas de plano (artículo 47 CPC), por jueces que ya sea por razones de recarga procesal o por evitarse problemas políticos o simplemente por carecer del conocimiento adecuado, sentencie derivando el prob1ema a la vía judicial ordinaria, so pretexto que ahí existe -sin realmente existir- una "vía procedimental específica, igualmente satisfactoria", con el consiguiente perjuicio para el afectado en su derecho constitucional y con la consecuente inconstitucionalidad del pronunciamiento al negarse el amparo constitucional dispuesto por la propia Norma fundamental. Es decir, se terminaría también por desnaturalizar el proceso constitucional de amparo, esta vez no por exceso sino por defecto. No debe haber duda alguna que después de algún tiempo de vigencia de esta causal 5.2 CPC, se hará necesaria una reforma legal anulándola a fin de volver a la alternatividad que recogía la ley 23506. La intención que animó a este legislador -reconocida por la comisión que redacto el Anteproyecto de Código Procesal Constitucional- fue "facilitar la procedencia del amparo y del hábeas corpus, evitando que estas acciones fueran declaradas improcedentes por el órgano judicial, como sucedió muchas veces en el pasado, argumentando verdadero fundamento Jurídico o por sometimiento al poder político de turno) que existían 'otras vías judiciales disponibles y más apropiadas". De esta manera, ahora se pasará del extremo de "amparizarlo" todo, a no amparizar el juez más lo que materialmente pueda amparar al margen de que deba hacerlo por mandato constitucional. En un segundo momento se pasará de "desamparizarlo" todo a "amparizarlo" todo. Se debe insistir en que la única solución a este problema pasa por aplicar con rigurosidad los presupuestos necesarios para interponer debidamente un proceso de amparo, es decir, que se utilice el amparo sólo cuando deba ser utilizado por afectación efectiva de un derecho constitucional por él protegido.

ROBIN HOOD La acción de hábeas corpus procede específicamente para la protección de los siguientes derechos vinculados a la libertad individual (Ley N° 23506, arto 12): - Guardar reserva sobre convicciones políticas, religiosas, filosóficas o de cualquier otra índole (Const., arto 2 inc. 18). - Libertad de conciencia y de creencia (Const., arto 2 inc. 3). - No ser violentado para obtener declaraciones (Const., arto 2 inc. 24 lit. h). - No ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer la culpabilidad en causa penal contra sí mismo, ni contra su cónyuge, ni sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (Const., arto 2 inc. 24 lit. h). - No ser exiliado, desterrado o confinado sino por sentencia firme (Const., arto 2 inc. 11 y 24, lit. b). - No ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería (Const., arts. 2 incs. 11 y 21, Y 53). - No ser secuestrado (Const., arto 2 inc. 24 lit. b). - No ser expulsado, el extranjero a quien se ha concedido asilo político, al país cuyo Gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado (Const., arto 36). - No ser prohibidos, los nacionales o extranjeros residentes, de ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad (Const., arto 2 inc. 11). - No ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las autoridades policiales en el caso de flagrante delito; o no ser puesto el detenido, dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del Juzgado que corresponda (Const., arto 2 inc. 24 lit. f). - No ser detenido por deudas, salvo los casos de incumplimiento de obligaciones alimentarias que constituyen el delito de omisión de asistencia familiar, tipificado en el arto 149 del Código Penal, en este caso puede haber prisión efectiva y pena privativa de libertad por mandato judicial (Const., arto 2 inc.24 lit. e). - No ser privado del pasaporte, dentro o fuera de la República (Const., arto 2 inc. 21). - No ser incomunicado, sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito y en la forma y por el tiempo previstos por la ley (Const., arto 2 inc. 24 lit. g). - No ser privado del derecho de asistencia por un abogado defensor de su elección desde que es citado o detenido por la autoridad (Const., arto 2 inc. 24 lit. f Y 139 inc. 14). - Hacer retirar las guardias puestas a un domicilio o suspender el seguimiento policial cuando ello atente contra la libertad individual (Const., arto 2 inc. 24 lit. bY. - Ser excarcelado, en el caso de un detenido o procesado que haya sido amnistiado, indultado, sobreseído, absuelto o declarada prescrita la acción penal o la ejecución de la pena (Const., arto 2 inc. 24/it. bY. - No ser desviado de la observancia del trámite correspondiente cuando se trate del procesamiento o detención del Presidente de la República, congresistas, ministros, miembros del Tribunal Constitucional y Consejo

ROBIN HOOD Nacional de la Magistratura, vocales de la Corte Suprema, fiscales supremos, defensor del pueblo y contralor general (Const., arto 99). La presente relación es meramente enunciativa y no taxativa, por lo que la acción de hábeas corpus procede también frente a cualquier hecho u omisión que vulnere o amenace de alguna otra forma la libertad individual (Ley N° 23506, arto 12 párr. 1Q), y así también procede, desde luego, en los casos específicos señalados en otras normas distintas al arto 12 de la Ley N° 23506, tales como por ejemplo cuando no se pone en libertad al detenido y existe mandato judicial para liberarlo (Ley N° 25398, arto 18); cuando la persona sujeta a un procedimiento de extradición es arrestada y no es puesta, dentro de las 24 horas, a disposición del juez (Ley Nº 24710, arto 31); cuando alguien es detenido 24 horas antes o el mismo día de realización de los comicios sin haber incurrido en flagrante delito (Ley 26859 - Ley Orgánica de Elecciones, arts. 343 y 344); cuando alguien se encuentra detenido en sede policial y no ha sido puesto a disposición de la autoridad judicial correspondiente habiéndose vencido el plazo de 24 horas o 15 días que establece la Constitución, según el caso; cuando dentro de un proceso regular se cumple el plazo razonable máximo de detención sin sentencia para un interno procesado y el juzgador no cumple con ordenar su inmediata excarcelación conforme al arto 137 del Código Procesal Penal y otros casos de detención arbitraria; o también cuando en épocas electorales se es privado del derecho de reunión (Const., arto 2 inc. 12 y Ley Nº 26859, arto 360). Con respecto a terrorismo y traición a la patria cabe señalar que el 3 de enero del año 2003 el Tribunal Constitucional ha emitido sentencia en el exp. N° 010-2003-AI/TC, declarando la inconstitucionalidad del tipo penal de traición a la patria previsto en el D.L. Nº 25659, subsistiendo el arto 6 de dicha norma a cuyo texto, por mandato expreso del Tribunal, se le ha suprimido la frase "traición a la patria" conservando su contenido modificado por la Ley Nº 26248. En ese sentido, con la declaratoria de inconstitucionalidad del tipo penal de traición a la patria queda claro que el arto 6 del D.L. Nº 25659 se refiere solo al tipo penal de terrorismo, por lo que ahora establece que la acción de hábeas corpus procede a favor de los detenidos, implicados o procesados por delito de terrorismo debiendo observarse las normas especiales de procedimiento señaladas en este dispositivo legal, las mismas que siguen vigentes. Al mismo tiempo, es importante tener presente que en virtud de la sentencia acotada, que declara la inconstitucionalidad de los arts. 1, 2, 3, 4, 5 Y 7 del D.L. Nº 25659, el delito de traición a la patria tipificado en el arto 325 del Código Penal mantiene su plena eficacia puesto que nunca fue derogado, sino, según el propio Tribunal, quedó en suspenso en virtud del arto 8 del indicado D.L., por lo tanto, el Tribunal puso en claro que se puede interponer acción de hábeas corpus cuando una persona se encuentre procesada por el delito de traición a la patria, sancionado en el arto 325 del Código Penal, observándose las reglas previstas en las Leyes Nºs. 23506 y 25398. Asimismo, la mencionada acción procede a favor de quienes estén involucrados en el delito de tráfico ilícito de drogas, cuando durante la detención preventiva en la investigación policial no ha participado el representante del Ministerio Público o cuando el caso no ha sido puesto en

ROBIN HOOD conocimiento de la autoridad judicial competente (D.Leg. Nº 824, arto 17, a contrario sensu). Por último, es pertinente agregar que, anteriormente, la acción de hábeas corpus también procedía para los implicados en el delito de terrorismo agravado (posteriormente denominado terrorismo especial), figura delictual que estaba prevista en el D.Leg. Nª 895, modificado por la Ley N° 27235. Sin embargo, el D.Leg. Nª 895 ha sido declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional publicada el17 /11/2001 (Exp. Nº 005-2001-AlTC) y, asimismo, ha sido derogado expresamente por la Ley N° 27569, por lo que se concluye que dicho delito actualmente ya no está tipificado en la legislación penal. IV. CASOS DE IMPROCEDENCIA La acción de hábeas corpus no procede en los siguientes supuestos: a) Casos de improcedencia de carácter general (Ley Nº 23506, arto 5; aplicable también a la acción de amparo, acción de cumplimiento y acción de hábeas data): . - Cuando ha cesado la violación o la amenaza de violación del derecho constitucional, o si la violación se ha convertido en irreparable. - Cuando se dirige contra una resolución judicial o arbitral emanadas de un proceso regular. . - Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria. - Cuando es ejercida por las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los Poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. b) Casos de improcedencia de carácter específico (Ley N° 25398, arto 16, aplicable solo a la acción de hábeas corpus): - Cuando el recurrente tiene una instrucción abierta o se halla sometido a juicio por los hechos que originan la acción de garantía. - Cuando la detención que motiva la acción de hábeas corpus ha sido ordenada por juez competente dentro de un proceso regular. - En materia de liberación del detenido, cuando el recurrente sea prófugo de la justicia, o desertor de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, o evasor de la conscripción militar, o militar en servicio arrestado por sus jefes, o esté cumpliendo pena privativa de la libertad ordenada por los jueces. . Adicionalmente, cabe señalar que la acción de hábeas corpus no procede a favor de quienes estén involucrados en el delito de tráfico ilícito de drogas, durante la detención preventiva en la investigación policial en la que haya participado el representante del Ministerio Público y el caso haya sido puesto en conocimiento de la autoridad judicial' competente (D. Leg. Nº 824, arto 17). V. TITULARES DE LA ACCiÓN La acción de hábeas corpus puede ser interpuesta por la propia persona perjudicada o cualquier otra en su nombre, sin necesidad de poder, papel

ROBIN HOOD sellado, boleta de litigante, derecho de pago, firma de letrado o formalidad alguna (Ley Nº 23506, arto 13). Cuando se trata de menores de edad (niños o adolescentes) que han sido detenidos, estos no solo pueden impugnar la orden que los ha privado de su libertad, sino también ejercer directamente la acción de hábeas corpus, cuando se trata de una detención arbitraria (Ley Nº 27337, arts.185 y 186). Por otro lado, cabe señalar que el defensor del pueblo está facultado, en el ejercicio de sus funciones, para interponer la acción de hábeas corpus en tutela de los derechos constitucionales y fundamentales de cualquier persona; y asimismo, está facultado para intervenir en los procesos de hábeas corpus a fin de coadyuvar a la defensa del perjudicado (Ley Nº 26520, arto 9 inc. 2). Por último, en épocas de elecciones, las autoridades electorales pueden interponer la acción de hábeas corpus para liberar a las personas con derecho a votar que hayan sido detenidas en forma ilegal, frente a la denuncia de este hecho por los personeros o familiares del detenido (Ley Nº 26859, arto 344). VI. SUJETO PASIVO DE LA ACCiÓN La acción de hábeas corpus se interpone contra cualquier autoridad, funcionario o persona; si bien las personas naturales y jurídicas son emplazadas directamente, la defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público la asume el procurador público que corresponda, o el defensor que el funcionario o servidor designe sin perjuicio de la intervención del procurador público; a su vez, se debe considerar que la no participación del procurador o del defensor nombrado, no invalida ni paraliza el procedimiento (Ley Nº 23506, arto 10; Ley Nº 25398, arto 12). VII. COMPETENCIA Actualmente la competencia para conocer de la acción de hábeas corpus es la siguiente: a) Como regla general se establece que la competencia jurisdiccional para conocer las acciones de hábeas corpus corresponde a cualquier Juez Especializado en lo Penal (antes Juez Instructor o Juez de Instrucción) del lugar donde se encuentra el detenido, o del lugar donde se haya ejecutado la medida, o del lugar donde se haya dictado la misma (Ley Nº 23506, arto 15 y Ley Nº 25398, arto 21). Cabe mencionar que de acuerdo al arto 3 de la R. Nº 192-2001-CE-PJ y al arto 5 de la R. Nº 006-2002-P-CSJL-PJ, en el distrito judicial de Lima, las acciones de hábeas corpus serán de conocimiento del Juez Especializado en lo Penal que se encuentre de turno. b) En caso de detención arbitraria atribuida a una orden judicial, la acción de hábeas corpus se interpondrá ante la Sala Superior Especializada en lo Penal (antes Tribunal Correccional), la misma que designará a un Juez Especializado

ROBIN HOOD en lo Penal, quien decidirá en el término de veinticuatro horas, es decir que este último tiene facultad de fallo (Ley Nº 23506, arto 15). Cabe agregar que, en el distrito judicial de Lima, en casos como este se asume que la acción de hábeas corpus debe presentarse ante la Sala Especializada en lo Penal que se encuentre de turno; pues los arts. 6 y 7 de la R. Nº 006-2002-P-CSJL-PJ se refieren a un turno especial de dichas Salas para casos similares, por ejemplo cuando estas tienen competencia como primera instancia, entre otros supuestos. c) Igualmente, interpretando extensivamente el arto 15 de la Ley Nº 23506, se establece que si la vulneración de la libertad individual ha sido ocasionada por acción u omisión de una Sala Superior, la acción de hábeas corpus se interpone ante la Sala Superior Especializada en lo Penal que se encuentre de turno si es en la ciudad de Lima, la cual, del modo que ya se describió, designará al Juez Especializado en lo Penal que resolverá el caso en primera instancia; si la Sala Superior emplazada es la misma Sala a la que coincidentemente le corresponde el turno señalado, esta se inhibirá de ver el caso y remitirá en el día los actuados a otra Sala Especializada en lo Penal, la que se encargará, de efectuar la designación del Juez Especializado en lo Penal. d) Para el caso del delito de terrorismo, es competente para conocer las acciones de hábeas corpus que eventualmente interpongan quienes hayan sido detenidos por la presunta comisión de estos delitos, el Juez Penal Especializado de Terrorismo y, en su defecto, el Juez Especializado en lo Penal (juez ordinario) (La Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 01 0-2003-AlrrC, declaró inconstitucional el tipo penal de "traición a la patria" y suprimió dicha frase del texto del arto 6 del D.L. Nº 25659, modificado por la Ley Nº 26248). Cabe señalar que el art, 15 de la Ley Nº 23506, que regula la competencia jurisdiccional en las acciones de hábeas corpus, fue modificado por el D.Leg. Nº 900, el mismo que estableció que dicha competencia correspondía en Lima y Callao al Juez Especializado de Derecho Público, y en los demás distritos judiciales a los Jueces Especializados Penales o Mixtos, según el caso. Asimismo, tratándose de detención arbitraria atribuida a una orden judicial, la acción de hábeas corpus se interponía ante la Sala Superior de Derecho Público, en Lima y Callao; y en los demás distritos judiciales ante la Sala Especializada Penal o Mixta, según el caso. No obstante, el D.Leg. N° 900, que introdujo esta modificatoria, fue declarado inconstitucional y dejado sin efecto por sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 27/12/2001 (Exp. N° 004-2001-I/TC), por lo que se entiende que la competencia en las acciones de hábeas corpus se sujeta a lo establecido en el texto original del arto 15 de la Ley N° 23506, que es el que hemos considerado y así ha quedado expuesto en este rubro. Luego de la declaratoria de inconstitucionalidad del D.Leg. N° 900, se dictaron la R. Adm. N° 192-2001-CE-PJ y la R. N° 006-2002-P-CSJL-PJ, antes mencionadas, las mismas que incluyen normas relacionadas con el conocimiento de las acciones de hábeas corpus y amparo en el distrito judicial de Lima.

ROBIN HOOD VIII. TRÁMITE DE LA ACCiÓN ARTÍCULO 28.- Competencia La demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turnos. Como ya se dijo al comentar el artículo 12 CPC, el turno constituye un criterio por el cual se define la competencia de los distintos juzgados y salas para conocer de los litigios que se presenten al Poder Judicial. Normalmente las demandas -y entre ellas las demandas constitucionales- deberán presentarse ante el juez que esté de turno al momento en que se presenta la demanda. Sin embargo, y como una nueva manifestación del principio de informalidad que anima el proceso constitucional de hábeas corpus, la demanda en este caso puede presentarse ante cualquier juez penal, esté o no de turno. Se tramita el proceso ante la jurisdicción penal por la sencilla razón que la mayor cantidad y las más importante violaciones de derechos constitucionales de la libertad tienen que ver con detenciones arbitrarias ejecutadas por autoridades policiales o por jueces a inicio o dentro de un procedimiento penal. Sin embargo, el hecho que el juez competente para tramitar un proceso constitucional de hábeas corpus es un juez penal no significa que se trate de un proceso penal. Como bien se ha escrito, "el 'habeas corpus' no constituye proceso penal alguno, puesto que su finalidad no consiste en hacer valer el 'ius puniendi' del Estado, sino el derecho a la libertad del ciudadano". Anteriormente se disponía que era competente el juez penal "del lugar donde se encuentra el detenido o el del lugar donde se haya ejecutado la medida o el del lugar donde se haya dictado" (artículo 15 Ley 23506). Nuevamente, el hecho que no hayan sido recogidos estos criterios delimitadores de la competencia del juez por el territorio, no conlleva prohibición alguna. En virtud de las tantas veces mencionado principio de informalidad, debe considerarse que se trata de criterios igualmente vigentes. Más aún cuando la ley, en el artículo bajo comentario, ha dispuesto que es competente cualquier juez penal y, claramente, siempre a elección del demandante. Como bien se ha dicho, en interpretación del artículo 28 CPC, "se entiende que no necesariamente el juez competente es aquel en donde se encuentra el detenido o del lugar en donde se haya ejecutado la medida o el del lugar en donde se haya dictado". La única limitación que debe formulársele es que la elección no suponga una efectiva violación de derecho constitucional alguno del demandado. La elección será plenamente válida aún en el supuesto que le genere al demandado alguna razonable dificultad de defensa. Y es que, como ha escrito la Comisión encargada de la redacción del anteproyecto del Código Procesal Constitucional, "Lo que se pretende es flexibilizar al máximo la viabilidad del hábeas corpus". Competencia del juez de Paz

ROBIN HOOD Cuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar distinto y lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado donde se interpuso la demanda este dictará orden perentoria e inmediata para que el Juez de paz del distrito en el que se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación. Esta es otra de las disposiciones que manifiestan un afán y espíritu de no dejar ninguna situación de amenaza o violación efectiva del derecho a la libertad, sin -al menos- intentarla neutralizar y así poder salvar el derecho afectado. El legislador se pone en la situación de que la agresión al derecho de libertad ocurra en zonas especialmente alejadas de las ciudades o capitales de provincia en las que -con mayor o menor dificultad-llega el aparato estatal. ¿Qué ocurre si la afectación del derecho a la libertad acontece en lugares alejados del juzgado o de difícil acceso? ¿Se le debe obligar al juez penal a que deje sus labores a fin de ir y determinar si efectivamente ocurrió la amenaza o violación denunciadas? La respuesta no es otra que tratar de conseguir una doble finalidad: sin obligar al juez penal a que desatienda sus obligaciones jurisdiccionales a fin de dedicarse a velar por un único caso, se debe intentar igualmente lograr la salvación del derecho constitucional conculcado. Se ha escrito, con razón, que "es lógico suponer que de producirse una detención, o de violarse o amenazarse otros derechos individuales en un lugar lejano al juzgado correspondiente o de igual modo, el lugar donde se ejecutó la violación o donde se dictó la misma, son también lejanos al despacho del juez o de difícil acceso al mismo, éste no puede abandonar su juzgado, quizá por días, para dedicarse única y exclusivamente a conocer el caso" . La conjugación de estas dos finalidades justifica plenamente el dispositivo legal que se comenta ahora: que un tercero, juez igualmente, haga las veces del Juez penal en el proceso de hábeas corpus. Ese tercero es el Juez de paz. El Juez penal delegará en el Juez de Paz la responsabilidad de verificar si los hechos denunciados como agresiones al derecho a la libertad o conexos son verdaderos o no. Y de ser verdaderos, le conmina a que ordene el cese inmediato de la afectación del derecho constitucional. Esta suerte de delegación deberá ser cumplida obligatoria e inmediatamente por el Juez de paz, debe cumplirla -según el dispositivo que ahora se comenta- en el día y bajo responsabilidad. Así, "la urgencia del trámite se traslada, bajo responsabilidad, al Juez de Paz. Este está obligado a darle inmediato curso a la acción, y a proceder como se le señala al Juez de Primera Instancia (...) [es decir], debe de hacer la pesquisa del caso y excarcelar él, el Juez de Paz, al detenido, en uso de las atribuciones que le confiere (...) la ley y que le han sido encomendadas además por el juez que le encargó la comisión". Para el ejercicio de la acción de hábeas corpus no se requiere poderes, papel sellado, boleta de litigante, cédulas, derecho de pago, firma de letrado ni cualquier otra formalidad (Ley N° 23506, arto 13 y Ley N° 25398, arto 21). La acción puede ser interpuesta en forma verbal o por escrito (incluso telegráficamente); en el primer caso deberá levantarse un acta ante el juez' o el

ROBIN HOOD secretario sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos (Ley N° 23506, arto 14). Una vez interpuesta la acción de hábeas corpus se sigue el siguiente trámite: a) Trámite en primera instancia: - Cuando se trata de casos distintos a la detención arbitraria, el juez deberá citar a quien o a quienes ejecutaron la violación requiriéndoles que expliquen la razón que motivara la agresión, debiendo resolver de plano, en el término de un día natural, bajo responsabilidad. La resolución deberá ser notificada personalmente al detenido o al agraviado y cumplida el mismo día (Ley N° 23506, arto 18). - Cuando se trata de detención arbitraria, al interponerse la acción el recurrente, de ser posible, deberá indicar el día y la hora en que se produjo la detención y el lugar donde se encuentra el detenido (Ley Nº 25398, arto 17). Iniciado el procedimiento, el juez dispondrá que en el día la autoridad responsable presente al detenido y explique su conducta (Ley N° 23506, arto 16), pudiendo el juez constituirse en el lugar de los hechos (Ley N° 25398, arto 20). En cualquier caso si el juez comprueba la detención arbitraria deberá ordenar la inmediata libertad del agraviado, sentando el acta correspondiente sin que sea necesario notificar por escrito al responsable de la agresión para que cumpla la orden judicial, y dando cuenta a la Sala Superior de la cual depende (Ley N° 25398, arto 20 y Ley N° 23506, arto 16). De no ser suficiente la sumaria investigación el juez procederá conforme a lo dispuesto para los casos distintos a la detención arbitraria (Ley N° 23506, arto 16 in fine). . - Cuando se trata del caso de detención arbitraria emanada de una orden judicial, la acción se interpone ante la Sala Superior Especializada en lo Penal de turno, tal como se dijo anteriormente (ver rubro VI, lit. b); dicha Sala designa a un Juez Especializado en lo Penal para que conozca y resuelva la acción de hábeas corpus. El trámite ante este juez designado por la Sala Penal es semejante al detallado en el párrafo anterior. Cabe señalar que en la tramitación de la acción de hábeas corpus no existe etapa probatoria, lo que no impide la presentación de prueba instrumental o la actuación de las diligencias que se considere necesario realizar sin dilatar los términos, no siendo necesario notificar previamente a las partes sobre la realización de las diligencias (Ley N° 25398, arto 13). Trámite en caso de detención arbitraria Tratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal, el Juez resolverá de inmediato. Para ello podrá constituirse en el lugar de los hechos, y verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspondiente y sin que sea necesario notificar previamente al responsable de la agresión para que cumpla la resolución judicial. En el artículo 25 CPC se han comentado ya los supuestos de detención arbitraria (incisos 7, 9 y 14), Y de afectación a la integridad personal (inciso 1). Corresponde ahora comentar el trámite dispuesto en el Código Procesal Constitucional para estos supuestos. El trámite consiste en que, en los supuestos mencionados, el juez tiene la obligación de inmediatamente después

ROBIN HOOD de presentada la demanda, acudir al lugar en el que se encuentra el detenido con la finalidad de verificar si la detención obrada ha sido llevada debidamente o por el contrario ha configurado una detención arbitraria. De tratarse de una detención arbitraria, el juez tiene la obligación de ordenar en el mismo lugar en el que ha verificado la arbitrariedad del encarcelamiento del detenido que se le ponga en inmediata libertad. Este principio general, sin embargo, admite de una matización. Para cuando se trata de detención arbitraria configurada por la demora de la policía en poner a disposición de la autoridad judicial al detenido, el juez no decretará la inmediata libertad del detenido sino que ordenará sea puesto inmediatamente a disposición de la autoridad judicial correspondiente. En uno u otro caso, el juez no tiene por qué notificar de modo previo al que ha ejecutado la detención arbitraria para que se produzca la liberación del detenido. Inmediatamente de ordenada la liberación o el pase al juzgado correspondiente, ésta deberá ejecutarse. Lo único que se exige es que se levante el acta a la que haya lugar en la que se dejará constancia de la liberación. Con este procedimiento se pone plenamente de manifiesto la característica de sumariedad y prontitud que define el trámite de los procesos constitucionales. Especialmente significativa es la manifestación de este principio cuando de la tramitación del hábeas corpus por detención arbitraria y/o afectación de la integridad personal se trata. Como se puede verificar, el trámite es sumarísimo en el que con una sola constatación, el juez queda habilitado a disponer el cese de la detención arbitraria, o el cese de la afectación de la integridad personal. Este proceso constitucional, "no puede dar lugar a trámites burocráticos ni a mayor argumentación dilatoria, y es que, "el virus de la morosidad y de la tardanza procesal, pernicioso en cualquier clase de expediente, lo es más todavía en el hábeas corpus, ya que éste intenta proteger uno de los valores supremos del hombre, como es su libertad corporal". Incluso, se ha llegado a afirmar, para justificar esta sumariedad, que "La libertad personal es uno de los valores más urgentes, el más urgente después de la propia vida". Trámite en casos distintos Cuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulneración de la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen la razón que motivó la agresión, y resolverá de plano en el término de un día natural, bajo responsabilidad. La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare privado de su libertad. También puede notificarse indistintamente a la persona que interpuso la demanda así como a su abogado, si lo hubiere. Este artículo prevé el trámite que se ha de seguir cuando el proceso de hábeas corpus se ha iniciado en los casos distintos a la detención arbitraria y afectación de la integridad personal. Como se recordará, el hábeas corpus procede en una serie de situaciones en las que se considera afectada la

ROBIN HOOD libertad personal o derechos conexos (artículo 25 CPC), además de las mencionadas detención arbitraria y afectación de la integridad personal. Es un trámite distinto al estudiado en el artículo anterior pero sin que afecte la sumariedad del mismo, propio de todo proceso constitucional, especialmente del hábeas corpus. El juez no tiene la obligación de acudir a donde ocurre la violación del derecho constitucional como ocurría en los supuestos comentados en el artículo anterior, sino que ahora tiene la opción de constituirse al lugar de los hechos agraviantes del derecho constitucional; o la opción de citar a los que ejecutaron los actos de violación del derecho constitucional, para que en el despacho del juez expliquen los motivos que originaron los actos supuestamente violatorios del derecho constitucional. La otra diferencia la constituye el hecho que el juez cuenta con un día natural-bajo responsabilidad, dice la ley- para resolver la demanda constitucional, a diferencia del trámite en el supuesto anterior en que debía resolver inmediatamente. Como se puede apreciar, el trámite -al menos en el texto de la ley, de ahí en la ejecución de los casos prácticos puede ocurrir como de hecho ocurre, algunas dilaciones- sigue siendo considerado "Como derivación también de los postulados de sumariedad y urgencias) propio de los procesos constitucionales que han sido destinados para la defensa de derechos constitucionales. La razón de este sumario trámite "es precisamente el poder apreciar cuáles han sido las razones o los motivos de la autoridad para tomar la determinación, que no siendo tan evidente como la de la retención personal, merece una explicación máxima si se señala que la persona encargada de la autoridad tiene algo que decir respecto a sus actos". Finalmente, el último párrafo de la disposición que se comenta, recoge la facultad del juez para decidir si la sentencia que resuelve el caso es o no notificada al agraviado en su derecho constituciona1662. Y en la medida que el agraviado puede ser una persona distinta al demandante en el proceso constitucional, se permite también que a juicio del juez, la sentencia pueda ser notificada también a éste lo mismo que al juez. En todo caso, téngase siempre presente que el ejercicio de esta facultad por parte del juez debe realizarse sin afectar el derecho de defensa que tiene el agraviado y/o el demandante en el proceso. Trámite en caso de desaparición forzada Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o persona demandada no proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el Juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus, al Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes. Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe

ROBIN HOOD dentro del plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado. La desaparición forzada como causal de procedencia del hábeas corpus fue comentado anteriormente (articulo 25.16 CP). Se dijo entonces que se configuraba el supuesto de desaparición forzada cuando concurrían los siguientes factores: privación de la libertad de una persona; que esta medida haya sido ejecutada por agentes del poder político o que actuaban con su autorización; falta de información sobre el paradero de la persona privada de su libertad (artículo II de la Convención interamericana sobre desaparición de personas). La situación es especialmente complicada, no sólo porque la desaparición forzada supone la amenaza cierta e inminente cuando no la violación efectiva de derechos constitucionales como la vida o la integridad física de las personas, sino también porque es muy difícil que se logre una salvación plena de los derechos constitucionales involucrados debido a que el paradero de la persona desaparecida no es conocido y el agresor del derecho constitucional es una persona o autoridad que cuenta con la colaboración -directa o indirecta, querida o no querida- del poder político, lo que al menos al inicio lo hace especialmente difícil de encuadrar. En el pasado reciente de la historia del Perú, cuando se han dado casos de desapariciones forzosas, no se ha vuelto a saber nada de los desaparecidos o se han encontrado muchos meses después los cuerpos sin vida de los mismos. En uno y otro caso no se pudo actuar a tiempo para evitar perjuicios irremediables a bienes jurídicos tan preciados como la vida o la libertad, precisamente porque los ejecutores de las agresiones se encontraban protegidos por el poder político, especialmente, por los que tenían la fuerza militar o policial en ese momento. Sin embargo, no es posible aceptar que el derecho deba claudicar frente a situaciones tan perjudiciales a los derechos fundamentales de las personas, por muy complicadas que sean las dificultades que puedan darse. Los mecanismos judiciales de protección de los derechos fundamentales igualmente deben operar incluso en situaciones como los estados de excepción en los que temporalmente se llegan a suspender determinadas derechos constitucionales. Debe existir el convencimiento que ante la amenaza o violación efectiva de un derecho fundamental siempre existirá la posibilidad de echar andar algún mecanismo dirigido a la salvación del derecho, por muy difícil o especialmente complicada que se pueda mostrar la situación. Precisamente con base en este convencimiento es que el Código Procesal Constitucional ha previsto el mecanismo por el cual se ha de tramitar las situaciones de desapariciones forzosas. Poco se podrá esperar de este trámite si es que los jueces constitucionales no reparan en lo delicado de las situaciones de desapariciones forzadas y en el deber jurídico (y moral) de defensa de los derechos fundamentales que adquieren cuando acceden a la magistratura. El poder político, por muy fuerte e irrazonable que se pueda mostrar es siempre -debe sedo- un poder cuyo ejercicio debe desarrollarse por los cauces constitucionales, es decir, un poder limitado por el derecho, en

ROBIN HOOD primer lugar por la norma fundamental: la Constitución. Si se desviara de esos cauces, deben ser -entre otros-los jueces quienes deben neutralizar cualquier tipo de extralimitación. En esta línea es que se faculta ya la vez obliga al juez que conoce de la demanda constitucional por desaparición forzada para que adopte todas las medidas necesarias con la finalidad de producir el hallazgo del desaparecido. El juez debe ser bastante imaginativo ya no sólo para asistir él mismo a lugares en los que posiblemente se halle el detenido o para interrogar a los ejecutores del acto, sino especialmente valiente para poder enfrentar todo tipo de amenaza o entorpecimientos o falta de colaboración que pudiera hallar. Estas cualidades deben ponerse de manifiesto especialmente cuando se trate de enfrentar al poder armado, es decir, a las fuerzas armadas o fuerzas policiales, quienes por un mal entendido espíritu corporativo y por los medios de destrucción con los que cuentan, pueden mostrarse reacios a colaborar con la justicia civil. Normas especiales de procedimiento Este proceso se somete además a las siguientes reglas: 1) N o cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en su nombre La recusación es el mecanismo por el cual se faculta a las partes en un proceso de solicitar que el juez u auxiliares judiciales, se aparten del conocimiento del mismo debido a que hay riesgo de imparcialidad664. Las causales por las cuales se puede solicitar la recusación vienen recogidas en la norma procesal civil y penal. Para el caso del hábeas corpus habrá que estar a las disposiciones del Código procesal penal para definir su procedencia y su trámite. Debido a la urgencia en la tramitación y solución a la demanda constitucional, el legislador con acierto ha dispuesto la improcedencia de la recusación cuando sea planteada por la parte demandada. Teniendo en cuenta que la "recusación conlleva una dilación en el juicio, demora que puede alcanzar ribetes de espectacularidad ya que la separación o apartamiento de un juez o de un secretario Judicial] implican el traslado del expediente a otro juez o a otro secretario, con el consiguiente tiempo que ello toma", queda plenamente justificada la improcedencia. ¿Por qué solo permitirla al demandante? Porque desaparece la posibilidad de que este mecanismo sea empleado dolosamente por el demandado para dilatar el proceso. El demandante deberá pensárselo bien antes de decidirse por recusar al juez; deberán existir indicios realmente importantes que lleven a pensar la parcialidad del juez, para que se decida por plantear la recusación. Esta medida prevista sólo para el demandante o su representante no supone la creación de ninguna situación de indefensión para el demandado. Si se hubiese hecho extensiva esta posibilidad también para éste, el riesgo de una dilación indebida -al margen de la posible sanción procesal por actuación dolosa- son muchos mayores, con la consiguiente desprotección del derecho constitucional agredido.

ROBIN HOOD En cualquier caso, téngase en cuenta que de no favorecer la sentencia al demandado, éste podrá apelar de ella para que el caso pueda volver a ser estudiado por el superior jerárquico: "[e]l hecho que la ley no le otorgue este derecho [de recusación] al presunto responsable ni a sus defensores, ni a los Procuradores (cuando se trata de Autoridad o Funcionarios Públicos), ello no tanto les está recortando su derecho de defensa, porque si consideran que un Juez o Tribunal se ha parcializado, tendrán la oportunidad de impugnar la resolución final, teniendo posibilidad de defenderse ampliamente en la instancia Superior y Suprema" . 3) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios Normalmente, cuando existan "motivos que perturban la función del Juez, éste, por decoro o delicadeza, puede abstenerse de seguir conociendo del proceso mediante resolución debidamente fundamentada, remitiendo el expediente al Juez que debe conocer de su trámite". La excusa se asemeja a la recusación en tanto ambas tienen por finalidad que un juez que está conociendo de un caso y por las causales que se recojan en la norma procesal, deje de conocerlo. Se asemejan también en que en ambos casos se produce una dilación en la tramitación del proceso, con el consiguiente riesgo de agravación de la situación del afectado en su derecho a la libertad o, incluso, de irreparabilidad de la misma. No cabe más que coincidir cuando se escribe que esta prohibición de excusa "evita también que algunos magistrados que pudiesen estar tentados de no estar presentes en la solución del conflicto para no enfrentarse al poder político o a una persona poderosa o a una organización compleja, tengan la posibilidad de apartarse". Los jueces deberán habilitar día y hora para la realización de las actuaciones procesales El principio que anima la tramitación de un proceso es que las distintas actuaciones procesales tienen un lugar y un tiempo en el que deben ser realizadas. Se les suele llamar "lugar hábil" o "tiempo hábi1>. Fuera de ese tiempo y ese lugar, en principio, no cabe realizar ninguna actuación procesal. Sin embargo, esta regla general admite excepciones. Una de ellas es en materia penal. Así, se dispone que "[salvo disposición legal en contrario, las actuaciones procesales podrán ser realizadas cualquier día y cualquier hora, siempre que resulte absolutamente indispensable según la naturaleza de la actuación. Se consignarán el lugar y la fecha en que se cumplan" (artículo 117 Cpp). Manifestación de esta excepción es lo que dispone el artículo que ahora se comenta. Durante la tramitación del proceso de hábeas corpus, el juez penal deberá convertir en hábil un día u hora que son inhábiles por estar fuera del horario de atención al público del órgano judicial. La conversión se realizará cuando así lo declaré el juez. Y deberá hacerlo cuando sea necesario para una más rápida y efectiva salvación del derecho agredido: "el Juez no debe tener en cuenta si es de noche o de día; sábado, domingo o feriado, para llevar a cabo una determinada diligencia, relacionada con la tramitación de esta acción [el hábeas corpus]". Nuevamente hay que acudir a la urgencia en la salvación del derecho constitucional de la libertad o conexo, los cuales pueden convertirse en

ROBIN HOOD irreparables incluso por el breve paso del tiempo, de modo que "Los magistrados están, pues, en el deber de agilizar el proceso". 5) N o interviene el Ministerio Público Con la ley 23506 también se disponía la no intervención del Ministerio público, con la excepción de que su actuación coadyuvara a la defensa del perjudicado, como defensor del pueblo. Con el Código Procesal no se prevé esta excepción, con lo cual se entiende que el Ministerio público no debe intervenir en ningún supuesto durante la tramitación del proceso constitucional de hábeas corpus. Esta variación acaso venga exigida por la demora que en el trámite ha significado la intervención del Ministerio Público por sus pronunciamientos con retrasos y, no pocas veces, improductivos: "la experiencia en el Perú demuestra la lentitud con que se expide el Ministerio Público que normalmente -sin tocar el fondo y por tanto [sin] juzgar lo acertado o desacertado de sus dictámenes- retarda la solución de los casos en los que tiene que emitir opinión"675. Con esto, se pretende darle más agilidad y sumariedad a la tramitación de la demanda constitucional a fin de obtener una más eficaz respuesta de salvación del derecho constitucional vulnerado. Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el juez en cualquier estado del proceso A lo largo del proceso constitucional de hábeas corpus las partes tienen la posibilidad de alcanzar al juez o sala los documentos que consideren pertinentes con la finalidad de probar sus alegaciones y obtener la acogida de su pretensión. Documento, "en sentido amplio, es toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como una voz grabada eternamente (vox mortua) C...). Como el medio común de representación material del pensamiento es la escritura, los documentos más importantes son la escritura. 6) Debe insistirse en que esta posibilidad está presente a lo largo de todo el proceso constitucional, independientemente de la instancia en la que se encuentre, incluso cuando se encuentre tramitado ante el Tribunal Constitucional. De esta manera, se otorga una amplia oportunidad de probanza para demostrar que existe agresión del derecho constitucional el demandante, y para demostrar que tal agresión no existe, el demandado. La justificación de la posibilidad que trae el artículo que ahora se comenta se debe hallar tanto en la necesidad de una respuesta pronta a la presunta agresión del derecho constitucional, como en la necesidad de que esa respuesta sea una lo más ajustada posible a la verdad de los hechos y a la justicia. El que se trate de una posibilidad limitada a los documentos se entiende perfectamente si se repara en el hecho que en este tipo de procesos no existe etapa probatoria lo que -como se comentó anteriormente- exige que las pruebas que se presenten sean de actuación inmediata. 7) El Juez o la Sala designará un defensor de oficio al demandante, si lo pidiera En este dispositivo, el legislador se ha colocado en el supuesto que el demandante, el agraviado en su derecho constitucional o el tercero que actúa a su favor en el proceso, carezca del conocimiento suficiente para bien tramitar el

ROBIN HOOD proceso, o que carezca de los recursos económicos requeridos para poder pagar un abogado que le asesore. En esta situación, se dispone que el demandante pueda pedir al juez o a la sala -según el proceso se encuentre en primera o segunda instancia- que se le otorgue un abogado que le patrocine gratuitamente en la causa. Este será uno de los abogados de oficio que tenga adscrito el órgano judicial. Nunca se otorgará un defensor de oficio a iniciativa del juzgado o sala, pues no se obligará al demandado a contar con esta ayuda si él no lo ha solicitado expresamente, y se entiende perfectamente en la medida que un abogado nunca debe ser impuesto. Se puede afirmar que el espíritu de este dispositivo legal "es el de impedir que la persona alguna se quede desamparada por falta de medios o por falta de oportunidades para acceder a una defensa". 8) Las actuaciones procesales son improrrogables Con la anterior legislación se disponía que "[no se puede pedir el aplazamiento de diligencia ni de informes forenses, salvo por el actor o por el perjudicado" (artículo 23.7 Ley 23506). Con la nueva legislación procesal constitucional se es más tajante: los actos procesales deben ser cumplidos en el día y hora en el que fueron programados. Ni el demandante ni mucho menos el demandado podrá solicitar su prórroga. Esta medida viene justificada nuevamente por la naturaleza sumaria y urgente del proceso constitucional de hábeas corpus. Sin embargo, este dispositivo legal no puede ser interpretado como si impidiese reprogramar alguna actuación procesal que por alguna razón justificada no pudo realizarse. Como ya se comentó es un principio que anima el proceso constitucional el de dirección judicial (artículo III CPC), lo cual ha supuesto que el juez pueda -por ejemplo- realizar las actuaciones probatorias que considere indispensables para la buena solución de la controversia, sin afectar irrazonablemente la duración del proceso (artículo 9 CPC). Nuevamente hay que hacer necesaria referencia al principio de proporcionalidad o razonabilidad. Contenido de sentencia fundada La resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas: La sentencia que emita el juez penal en la primera instancia del proceso constitucional puede fallar fundada o infundada la demanda. Si falla infundada la demanda significa o que la amenaza o violación efectiva del derecho constitucional no ha ocurrido realmente; o que no se ha acreditado indubitablemente que la agresión ha ocurrido. Debe recordarse que la afectación del derecho constitucional debe ser manifiesta debido a que -como ya se comentó anteriormente- en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria (artículo 9 CPC). Por el contrario, si la demanda ha sido declara fundada significará que la amenaza cierta e inminente del derecho constitucional ha ocurrido y que ha sido convenientemente acreditada. Precisamente por eso es que el juez constitucional cuando declare fundada la demanda de hábeas corpus deberá ordenar las medidas correspondientes para hacer posible el cumplimiento

ROBIN HOOD efectivo de la finalidad de los procesos constitucionales: reponer las cosas al estado anterior de la amenaza o violación efectiva del derecho constitucional, en buena cuenta, la salvación y aseguramiento del derecho constitucional a través del cese del acto agresor. Estas medidas que ordenará el juez con esta finalidad, obviamente, dependerán del tipo de afectación del derecho constitucional y del tipo de derecho constitucional afectado, y pueden ser cualquiera de las siguientes: 1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o Como se estudió antes, la demanda de hábeas corpus puede presentarse -entre otros supuestos- frente a detenciones decretadas o ejecutadas irregularmente. Este supuesto constituye la hipótesis típica de agresión al derecho a la libertad locomotora de las personas que hace procedente la demanda de hábeas corpus. Si finalmente la sentencia declara fundada la demanda por haberse configurado cualquiera de los estudiados supuestos de detención arbitraria, el fallo deberá ordenar la inmediata puesta en libertad de quien ha sufrido la irregular detención. 2) Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o Además de los típicos supuestos de 'detención arbitraria, el hábeas corpus procede también para situaciones en las que se ha agredido entre otros- el derecho constitucional a la integridad personal, o el derecho a no ser sometido a torturas o tratos inhumanos o humillantes, o el derecho a no ser violentado para obtener declaraciones, o el derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad en la forma y condiciones en que se cumple la detención o la pena privativa de libertad. Es a estos supuestos a los que se refiere el inciso que se comenta ahora. En efecto, en las mencionadas hipótesis el juez penal no podrá ordenar la liberación del detenido porque la privación de la libertad ha sido dispuesta de modo ajustado a ley. Lo que sí deberá ordenar es la modificación de la manera como se está ejecutando la detención o la pena privativa de la libertad, porque es con la ejecución donde se termina en definitiva de vulnerar alguno de los derechos constitucionales mencionados en el párrafo anterior. 3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o Como se estudió antes, la detención de una persona puede ocurrir por mandato judicial o por flagrancia en la comisión del delito. En uno u otro caso, la autoridad judicial sólo puede mantener al detenido en sus dependencias por un plazo determinado. Normalmente, la autoridad policial puede mantener detenida a una persona por 24 horas, transcurridas las cuales debe poner el

ROBIN HOOD detenido a disposición de la autoridad judicial correspondiente. Este plazo será de hasta por 15 días en caso la detención se haya producido por casos de terrorismo, espionaje o tráfico ilícito de drogas. Si vencido cualquiera de estos dos plazos la autoridad policial no ha cumplido con poner el detenido a disposición de la correspondiente autoridad judicial, procede interponer una demanda de hábeas corpus. Si esta es declarada fundada, el juez debe ordenar no la liberación del detenido, sino que éste sea puesto inmediatamente a disposición del juzgado correspondiente. En situaciones como estas son en las que cobra especial significación la sumariedad en el proceso constitucional de hábeas corpus, debido a que si el juez no actúa con la celeridad y eficacia correspondientes se abre una peligrosa puerta a la consagración de reiteradas y temporales agresiones al derecho a la libertad. En efecto, puede ocurrir -y de hecho ha ocurrido con bastante frecuencia- que -por ejemplo- habiéndose vencido las 24 horas previstas de plazo para poner el detenido a disposición de la autoridad judicial y habiéndose interpuesto la correspondiente demanda constitucional, el juez sentenciaba bastantes días después infundada la demanda por sustracción de la materia debido a que días antes de emitida la sentencia -y después de cumplidas las 24 horas el detenido ya había pasado a disposición del juez correspondiente. Sin embargo, con el Código Procesal Constitucional-como ya se tuvo oportunidad de comentar- en estos casos el juez deberá declarar fundada la demanda (segundo párrafo del artículo 1 CPC). 4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse La finalidad de los procesos constitucionales -digámoslo una vez más- es la salvación del derecho constitucional a través del cese del acto u omisión que agravian el mencionado derecho. Sin embargo, en no pocas oportunidades una efectiva y plena defensa de un derecho constitucional no se agota con la orden de cese de la agresión al derecho constitucional, sino que exige igualmente se ordene una serie de medidas dirigidas a evitar que la agresión vuelva a repetirse. Estas medidas son las que deberán ser incluidas por el juez en su sentencia cuando exista el riesgo de que vuelva a repetirse la agresión que dio lugar a la demanda constitucional. Nuevamente hay que apelar al convencimiento del juez de la especial importancia que para la existencia digna de la persona (fin supremo de la sociedad y del Estado) tiene el respeto y garantía de sus derechos fundamentales. Y apelar, igualmente, a la conciencia que el juez pueda detener de su importantísimo papel en el logro de una vigencia plena de los mencionados derechos fundamentales. b) Recurso de apelación: Apelación Sólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia. El plazo para apelar es de dos días.

ROBIN HOOD El recurso de apelación previsto en el proceso constitucional que es objeto de comentario viene a ser manifestación del principio constitucional de pluralidad de instancias que se recoge en el artículo 139. 6 CP, el cual se verifica a través de la previsión de recursos. En general, los recursos "son, genéricamente hablando, medios de impugnación de los actos procesales. Realizado el acto, la parte agraviada por él tiene, dentro de los limites que la ley le confiera, poderes de impugnación destinados a promover la revisión del acto y su eventual modificación". El recurso de apelación permite que la controversia resuelta por el juez inferior pueda volver a ser examinada por el juez superior. Es un recurso que podrá emplear quien se sienta perjudicado por la solución que emita el juez inferior. Asimismo, "representa una garantía de los ciudadanos, bajo tres aspectos: a) En cuanto un juicio reiterado hace, por sí mismo, posible la corrección de los errores. b) En cuanto los dos juicios están confiados a jueces diferentes. c) En cuanto el segundo juez se presenta como más autorizado que el primero". Sin embargo, es claro que en ningún caso podrá existir la certeza de que el fallo de la impugnación sea mejor o más justo que el fallo apelado. Como se ha escrito, "[s]i existe un mecanismo en el proceso, que pueda dejar profundamente perplejo a quien considere el costo y el rendimiento del mismo, es sin duda alguna la impugnación. Cierto que la impugnación es un remedio más genérico que la invalidación, porque actúa no sobre los síntomas sino sobre la raíz del mal, en cuanto ataca el acto por el lado de la justicia y no por el de la validez (...); pero es también un remedio menos seguro: mientras se trata de eliminar un acto nulo para colocar en su lugar un acto válido, la confrontación es fácil; pero, en cambio, cuando se sustituye un acto por otro, prescindiendo de su validez, ¿qué garantía existe de que el segundo sea más justo que el primero?". Esto es verdad. Es cierto que la apelación por sí misma no asegura que el resultado de la segunda instancia sea el resultado justo a la controversia presentada. Si bien nunca habrá certeza, lo que sí existen son mejores condiciones para que se de una respuesta más justa que la respuesta impugnada. La revisión tiene la ventaja de conocer los hechos probados y los argumentos esgrimidos por cada una de las partes y en los hechos y argumentos en los que se ha basado la solución impugnada; y también que el órgano revisor será siempre colegiado, compuesto al menos por tres miembros. Una y otra situación apuntan a una mejor solución del caso. Que esto se llegue o no a dar realmente es una cuestión que no depende del recurso de apelación mismo, sino de otros factores. En todo caso, es mucho más probable que la solución justa del caso se de en procesos que admiten revisiones a través de recursos como el de apelación, que aquel otro en el que no es posible la impugnación. En el caso del hábeas corpus, quien se considere afectado -demandante o demandado- por la decisión del juez penal, puede interponer el recurso de apelación ante el mismo juez para su trámite correspondiente. Sólo es recurrible la resolución del juez que agote la instancia. Ninguna otra resolución -de haberla- puede ser apelada. El recurso debe presentarse dentro de los dos días siguientes contados a partir de la notificación de la resolución.

ROBIN HOOD Trámite de Apelación Interpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Superior, quien resolverá el proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de la causa los abogados podrán informar. En este articulo se contiene el trámite que se ha de seguir con el recurso de apelación interpuesto. El recurso se presenta ante el juez cuya resolución se pretende apelar. El juez tiene la obligación de elevar a la Sala penal correspondiente, el expediente del proceso llevado en su despacho. Debe hacerlo en el mismo día que se presenta, dispone la ley, bajo responsabilidad. La Sala penal tiene cinco días hábiles para resolver el recurso, igualmente bajo responsabilidad. Este plazo se computa desde el día en que la Sala ha recepcionado el recurso junto con el expediente. La obligación de elevar los autos al superior es manifestación del denominado "efecto devolutivo" que junto al "efecto suspensivo", son dos características presentes en el recurso de apelación: "adoptando una terminología tradicional a las instituciones modernas, (...) la apelación tiene dos efectos: 1. Efecto suspensivo, con lo cual quiere significarse la falta normal de ejecutoriedad en la sentencia de primer grado durante el término para apelar y el juicio de apelación. 2. Ffecto devolutivo, con lo cual quiere significarse el paso del pleito decidido por el juez inferior al conocimiento pleno del juez superiot>, . Tanto uno como otro efecto están igualmente presentes en la apelación de la sentencia que ahora se comenta. Debe recordarse que si la sala de segunda instancia resuelve a favor del demandante, el proceso de hábeas corpus termina ahí. Si resuelve de modo contrario, el demandante tiene a su alcance el ya comentado recurso de agravio constitucional (articulo 18 CPC). Sea que se trate o no del caso de detención arbitraria, el recurso de apelación es procedente solo contra la resolución que pone fin a la instancia. El plazo para interponer dicho medio impugnatorio es de dos días hábiles (Ley N° 23506, arto 19). Una vez interpuesto el recurso, el juez deberá remitir los autos, en el día, a la Sala Superior Especializada en lo Penal, la misma que dentro de los dos días hábiles siguientes señalará la fecha para la vista de la causa, con citación de los abogados. El plazo para la vista y resolución no podrá ser, por ningún motivo, mayor de cinco días hábiles, bajo responsabilidad (Ley N° 23506, arto 20). Es pertinente agregar que el arto 20 de la Ley N° 23506, que regula el trámite del recurso de apelación, fue modificado por el D.Leg. N° 900, el mismo que se refería a que dicho trámite había de realizarse ante la Sala Superior (de Derecho Público, Especializada en lo Penal o Mixta). Sin embargo, el D.Leg. N° 900, que introdujo esta modificatoria, fue declarado inconstitucional y dejado

ROBIN HOOD sin efecto por sentencia del Tribunal Constitucional publicada el 27/12/2001 (Exp. N° 004-2001-I/TC), por lo que se entiende que el recurso de apelación se tramita ante la Sala Superior Especializada en lo Penal, de acuerdo a lo previsto en el texto original del arto 20 de la Ley N° 23506, conforme ha quedado expuesto en el párrafo anterior. Al respecto, cabe agregar que los arts. 6 y 7 de la R. N° 006-2002-PCSJL-PJ se refieren a un turno especial de las Salas Penales para el conocimiento de los recursos de apelación de las acciones de hábeas corpus. c) Recurso extraordinario: El arto 21 de la Ley N° 23506 establecía la procedencia del recurso de nulidad si la acción de hábeas corpus hubiera sido denegada en segunda instancia por la Corte Superior. Sin embargo, esta norma fue derogada tácitamente por la 42 disp. trans. de la Ley N° 26435, desprendiéndose de los incisos 2) y 3) de dicha disposición que ante la denegatoria del hábeas corpus solo procede el recurso extraordinario contemplado en el arto 41 de dicha ley, reduciéndose así el número de instancias judiciales y pasando a conocimiento del Tribunal Constitucional la acción de hábeas corpus denegada por la Corte Superior en segunda instancia (Const., arto 202 inc. 2, y Ley N° 26435, arto 41 párr. 1Q, y 4f! disp. trans. ines. 2 y 3). El recurso extraordinario procede, pues, solo cuando el hábeas corpus ha sido denegado, siendo el plazo para interponerlo de quince días contados a partir de la fecha en que es notificada la resolución denegatoria del hábeas corpus expedida por la Corte Superior (Ley N° 26435, arto 41 párr. 2Q). Así pues, una vez interpuesto el recurso, los autos son remitidos al Tribunal Constitucional dentro del plazo máximo de cinco días, bajo responsabilidad (Ley N° 26435, arto 41 párr. 3Q). El Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el fondo y la forma del asunto en un plazo máximo de diez días, y el fallo de este órgano que estime o deniegue el hábeas . corpus agota la jurisdicción interna (Ley N° 26435, arts. 43 y 45), pudiéndose recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que es parte el Perú (Const., arto 205). Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional para conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de la acción de hábeas corpus, se constituye en dos Salas con tres miembros cada una. Las resoluciones requieren tres votos conformes. En caso de poder reunirse el número de votos requeridos, cuando haya vacancia o impedimento de uno de sus miembros o para dirimir la discordia, la Sala en la cual tiene lugar cualquiera de estos supuestos puede recurrir a los miembros de la otra Sala, en orden de antigüedad, desde el menos al más antiguo y, en último caso, al Presidente del Tribunal (Ley N° 27850 que modifica el arto 4 de la Ley N° 26435, agregándole los párrafos 5 y 6). Finalmente, cabe recordar que el Tribunal Constitucional al conocer mediante el recurso extraordinario de las resoluciones denegatorias de la acción de

ROBIN HOOD hábeas corpus, se pronuncia sobre el fondo y la forma del asunto materia de litis; en ese sentido, cuando el Tribunal estime que en el procedimiento llevado a cabo, antes de que el caso llegue para su conocimiento, hubo quebrantamiento de forma, declara la nulidad de la resolución, reponiendo el proceso al estado que tenía cuando se cometió el error, disponiendo la devolución de los autos al órgano judicial del que procedieron para que este sustancie la resolución con arreglo a derecho (Ley N° 26435, arto 42). d) Recurso de queja: Procede este recurso contra el auto que deniega elevar el recurso extraordinario al Tribunal Constitucional (Ley N° 26435, arto 41 párr. 4Q). El plazo para interponer el recurso de queja es de cinco días hábiles siguientes a la notificación de la resolución denegatoria. La queja se interpone ante la Sala que de negó el recurso extraordinario, la misma que elevará el cuaderno de queja al Tribunal Constitucional dentro del tercer día bajo responsabilidad. El Tribunal resuelve en el plazo de diez días sin más trámite. Si la queja se declara fundada se concederá el recurso extraordinario comunicando simultáneamente esta decisión a la Sala para que eleve el respectivo expediente dentro del tercer día y con notificación a las partes. Si la queja se declara inadmisible o improcedente se comunica a la Sala de origen y se notifica a las partes (R.Adm. N° 111-2003-PITC, arts. 51 al 61). Cabe indicar que el Recurso de Queja contra la denegatoria de conceder recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional, estaba regulado primigeniamente por la R. Adm. N° 026-97-PfTC la misma que fuera derogada tácticamente por la R. Adm. N° 033-2003-PfTC, de fecha 6 de marzo del 2003, norma cuya existencia fue muy breve, ya que también ha sido derogada por la R. Adm. N° 111-2003-PfTC, Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, de fecha 1 de setiembre del 2003, actualmente en vigencia. No se debe soslayar que cuando se trate de casos de omisión de un acto debido se notificará al responsable de la agresión con el fallo que ordena el cumplimiento incondicional de dicho acto, concediéndole para el cumplimiento del referido acto el término de 24 horas, siempre que este plazo no perjudique el ejercicio del derecho reconocido por la resolución final, bajo apercibimiento de ejercitarse la acción penal pertinente si se da el caso; asimismo, el agresor se hará responsable del pago de los daños y perjuicios que resultaren de este incumplimiento (Ley N° 23506, arto 4 y Ley N° 25398, arto 28). IX. REGLAS PROCESALES ESPECIALES En la tramitación procesal de esta acción, rigen las siguientes reglas particulares (Ley N° 23506, arto 23): a) No cabe recusación alguna, salvo por el perjudicado o actor. b) No caben excusas de los secretarios ni de los jueces. c) Los jueces deberán habilitar día y hora para las diligencias procesales. d) No interviene el Ministerio Público, salvo para coadyuvar a la defensa del perjudicado, como defensor del pueblo.

ROBIN HOOD e) Se pueden presentar pruebas instrumentales en cualquier estado del proceso, incluso en la Corte Suprema. f) El juez o la Sala Superior deberá designar de oficio un defensor al recurrente, si es que este lo solicita, corriendo los gastos por cuenta del Estado. g) No se puede pedir aplazamiento de diligencias ni de informes forenses, salvo por el actor o por el perjudicado. En cuanto a las reglas especiales para la tramitación de la acción de hábeas corpus en el caso del delito de terrorismo, aquellas se hallan en el arto 6 del D.L. Nº 25659 modificado por la Ley Nº 26248, Y son las . siguientes (La Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp.Nº 010-2003-AlfTC, declaró inconstitucional el tipo penal de "traición a la patria", suprimiendo dicha frase del texto del arto 6 del D.L. Nº 25659): a) El Juez Penal Especializado de Terrorismo es competente para conocer la acción de hábeas corpus, en su defecto, es competente el Juez Especializado en lo Penal (juez ordinario). b) La acción puede ser ejercida por el propio afectado o por cualquier otra persona en su nombre. En este último caso, el juez previamente debe proceder a la debida identificación del accionante. c) Cuando varias acciones de garantía se hubieran interpuesto en favor del mismo ciudadano, será competente el juez que conoció la primera. d) No son admisibles las acciones de hábeas corpus sustentadas en los mismos hechos o causales, materia de un procedimiento en trámite o ya resuelto. e) Admitida la acción el juez dispondrá la notificación inmediata al procurador público encargado de los asuntos de terrorismo y procederá conforme a lo dispuesto en las Leyes Nºs. 23506 y 25398. f) El recurso de apelación será de conocimiento de la Sala Superior Especializada en lo Penal que se encuentre de turno. g) No cabe recusación ni excusa de los magistrados ni de los auxiliares de justicia, salvo los casos taxativos establecidos por la ley.

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Sumilla: Acción de hábeas corpus SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO PENAL AAA AAA, identificada con D.N.I. ........, con dirección domiciliaria en Av. .............................. y con domicilio procesal en la casilla ..... del Opto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud. atentamente digo: Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS en nombre y representación de mi cónyuge, don aaa aaa, quien ha sido detenido arbitrariamente por orden del Mayor PNP ................... de la Comisaría del distrito de .......,.................. provincia de Lima; solicitando que se ordene su libertad inmediata, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: l. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Con fecha ............ la ... Comisaría de la Policía Nacional del Perú del distrito y provincia antes indicados, cursó una citación para que mi esposo, don aaa aaa, se apersonara a sus oficinas para prestar su declaración a fin de esclarecer los hechos relativos a una supuesta comisión de delito de hurto denunciado por la presunta agraviada, la empresa .............., en la cual mi esposo trabajaba como vigilante. 2. Cumpliendo con dicha citación, mi esposo se apersonó a rendir su declaración, luego de la cual la Policía concluyó que habían indicios que harían presumir su eventual responsabilidad en los hechos denunciados, ordenando su detención inmediata. 3. El caso es que mi esposo ha sido detenido en base a las conclusiones subjetivas del oficial que le tomó la declaración, sin que haya sido sorprendido en flagrante delito y sin que exista mandato judicial de detención. Y por si fuera poco, mi esposo se encuentra a la fecha en los calabozos de la referida Comisaría por más de veinticuatro horas, negándose la Policía a dejarlo en libertad o a remitirlo a la Fiscalía o al Juzgado correspondiente, aduciendo que aún faltan tomar otras declaraciones y confeccionar el atestado. 4. Por tal motivo me veo obligada a interponer la presente acción de hábeas corpus, solicitando a su despacho se sirva adoptar las medidas del caso y ordenar la inmediata libertad de mi cónyuge don aaa aaa. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

Demanda de Hábeas Corpus

ROBIN HOOD 1. Detención arbitraria.- De acuerdo al arto 2 inc. 24 lit. f) de la Constitución Política y al arto 12 inc. 10 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506), nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del Juzgado que corresponda en el plazo máximo de veinticuatro horas. De no cumplirse esta disposición la detención es arbitraria, como en el presente caso. 2. La acción de hábeas corpus.- Conforme al arto 2 inc. 24 lit. f) de la Constitución Política y al arto 12 inc. 10 de la Ley N° 23506, procede la acción de hábeas corpus en caso de detención arbitraria, en consecuencia, habiéndose configurado dicha detención arbitraria en el presente caso, la suscrita interpone la referida acción de garantía a través de este recurso. 3. Titular de la acción de hábeas corpus.- Al amparo de lo dispuesto por el arto 13 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506), puede ejercer dicha acción de garantía la persona perjudicada o cualquier otra en su nombre, sin necesidad de poder u otras formalidades; por lo que en virtud del referido dispositivo interpongo la presente acción en nombre y representación de mi cónyuge don aaa aaa. POR TANTO: A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente acción, tramitarla de acuerdo a su naturaleza y en su oportunidad declararla FUNDADA, ordenando la inmediata liberación del detenido arbitraáamente. OTROSI DIGO.- Solicito que una vez concluido el procedimiento de la presente acción de hábeas corpus, se disponga abrir la correspondiente instrucción a los responsables, sin perjuicio del pago de la indemnización por daños y perjuicios, de acuerdo a lo dispuesto por el arto 11 de la Ley N° 23506. Lima, ....... de de ...... FIRMA

ROBIN HOOD Modelo 2

Exp.: Sec.: Escrito Nº 1 Cuaderno principal

Sumilla: Acción de hábeas corpus SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO PENAL AAA AAA, identificado con D.N.I. ........, con dirección domiciliaria en Av. .............................. y con domicilio procesal en la casilla ........... del Dpto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud. atentamente digo: Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS en nombre y representación de mi hermano, don aaa aaa, quien actualmente se encuentra privado de libertad por la supuesta comisión de un delito de robo del cual ha sido absuelto; solicitando que se ordene su libertad inmediata, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: l. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Con fecha ............ don ................,.......... denunció a mi hermano don aaa aaa por la supuesta comisión del delito de robo de veinte equipos de cómputo y otros bienes muebles, los mismos que habrían sido sustraídos violentamente del local comercial de propiedad del denunciante, lugar donde laboraba mi hermano en calidad de asistente de limpieza. 2. Por tal motivo, y luego de las investigaciones preliminares a nivel de la Policía Nacional y del Ministerio Público, el juez del.... Juzgado Especializado en lo Penal de Lima dictó orden de detención contra mi hermano don aaa aaa y contra otros tres inculpados, quienes fueron recluidos en el centro penitenciario de ................., donde actualmente se encuentran privados de libertad. 3. Ocurre, Sr. juez, que el proceso penal iniciado para determinar la autoría y responsabilidad por la comisión del delito denunciado, ha sido resuelto con fecha ............, mediante sentencia que declara absuelto y libre de responsabilidad a mi hermano don aaa aaa, y que condena a los otros tres inculpados en base a las pruebas y diligencias actuadas en el proceso. 4. No obstante la sentencia absolutoria expedida a favor de mi hermano y de la fecha en que la misma ha sido dictada, hasta el momento el centro penitenciario de ............. no cumple con ponerlo en libertad, por lo que me veo obligado a interponer la presente acción de hábeas corpus, solicitando a su despacho se sirva adoptar las medidas del caso y ordenar la inmediata libertad de mi hermano don aaa aaa.

Demanda de Hábeas Corpus

ROBIN HOOD II. FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1. Derecho a ser puesto en libertad.- De acuerdo al arto 2 inc. 24 lit. b) de la Constitución Política y al arto 12 inc. 16) de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23506), ningún detenido o procesado puede continuar privado de su libertad, como ocurre en el presente caso, si ha sido absuelto en el proceso penal correspondiente, debiendo por tal motivo ser exca rcela do. 2. Detención arbitraria.- De acuerdo al arto 18 de la Ley complementaria de las disposiciones de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 25398), el hecho de mantener privada de su libertad a una persona cuando existe mandato judicial para ponerla en libertad, constituye un caso de detención arbitraria, por lo que procede la acción de hábeas corpus para ponerla en libertad inmediatamente. 3. La acción de hábeas corpus.- Conforme al arto 2 inc. 24 lit. b) de la Constitución Política y al arto 12 inc. 16) de la Ley N9 23506, procede la acción de hábeas corpus en el caso materia del presente recurso, pues existe una sentencia absolutoria a favor del agraviado que, asimismo, ordena su excarcelación. 4. Titular de la acción de hábeas corpus.- Al amparo de lo dispuesto por el arto 13 de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506), puede ejercer dicha acción de garantía la persona perjudicada o cualquier otra en su nombre, sin necesidad de poder u otras formalidades; por lo que en virtud del referido dispositivo interpongo la presente acción en nombre y representación de mi hermano don aaa 888. POR TANTO: A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente acción, tramitarla de acuerdo a su naturaleza yen su oportunidad declararla FUNDADA, ordenando la inmediata liberación del detenido. OTROSI DIGO.- Solicito que una vez concluido el procedimiento de la presente acción de hábeas corpus, se disponga abrir la correspondiente instrucción a los responsables, sin perjuicio del pago de la indemnización por daños y perjuicios, de acuerdo a lo dispuesto por el arto 11 de la Ley N° 23506. Lima, ....... de de ...... FIRMA

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Exp.: Sec.: Escrito Nº 1 Cuaderno principal

Sumilla: Acción de hábeas corpus SEÑOR JUEZ ESPECIALIZADO EN LO PENAL AAA AAA, identificado con D.N.I. ........, con dirección domiciliaria en Av. ....................,......... y con domicilio procesal en la casilla ........... del Opto. de Notificaciones del Colegio de Abogados de Lima; a Ud. atentamente digo: Que, recurro a su despacho a fin de interponer la presente ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS, la misma que dirijo contra el Mayor PNP adscrito a la División de Delitos contra la Vida, el Cuerpo y Salud de ..............,"", quien mantiene en su poder mi pasaporte; solicitando la entrega inmediata del mismo, en atención a los siguientes fundamentos de hecho y de derecho: l. FUNDAMENTOS DE HECHO: 1. Con fecha ............. fui citado a la División de Delitos contra la Vida, el Cuerpo y la Salud de ......,......., con el objeto de prestar una declaración en calidad de testigo, en el marco de las investigaciones que dicha División viene realizando a propósito del delito de homicidio en agravio de quien en vida fue ...................., cometido presuntamente por ................ 2. En el momento de la declaración, y atendiendo a mi calidad de ciudadano extranjero con visa de trabajo en el Perú, me identifiqué con mi pasaporte N9 ..............., de la República de ................. Luego de la declaración el oficial encargado de la misma, Mayor PNP se negó a devolverme el referido documento argumentando que debía conservarlo hasta concluir con las declaraciones de los demás testigos y también para una eventual segunda declaración de mi parte, indicándome que retorne al día siguiente para comunicarme si esta se efectuaría o no. 3. El caso es, Sr. juez, que me he apersonado al local de la mencionada División hasta en tres oportunidades y en ninguna de ellas el Mayor PNP ............ ha accedido a devolverme mi pasaporte. Es más, la última vez que concurrí a dicho lugar el oficial en cuestión me manifestó que incluso podría ser detenido, cosa que considero improcedente dada mi calidad de testigo de los hechos investigados. 4. Como quiera que la situación no ha variado y es de necesidad imperativa contar con mi pasaporte como único documento para poder identificarme, me veo obligado a interponer la presente acción de hábeas corpus, solicitando a su

Demanda de Hábeas Corpus

ROBIN HOOD despacho se sirva adoptar las medidas del caso y ordenar la inmediata devolución de mi pasaporte. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO: 1. Derecho a no ser privado del pasaporte.- De acuerdo al arto 2 inc. 21 de la Constitución Política y al arto 12 inc. 12) de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley Nº 23506), ninguna persona puede ser privada de su pasaporte dentro o fuera de la República. 2. La acción de hábeas corpus.- Conforme al arto 2 inc. 21 de la Constitución Política y al arto 12 inc. 12) de la Ley N° 23506, procede la acción de hábeas corpus en el caso materia del presente recurso, pues el suscrito ha sido privado de su pasaporte sin que exista una razón fundada para e/lo. POR TANTO: A Ud., Sr. Juez, solicito admitir la presente acción, tramitarla de acuerdo a su naturaleza y en su oportunidad declararla FUNDADA, ordenando la inmediata devolución de mi pasaporte. OTROSI DIGO.- Solicito que una vez concluido el procedimiento de la presente acción de hábeas corpus, se disponga abrir la correspondiente instrucción a los responsables, sin perjuicio del pago de la indemnización por daños y perjuicios, de acuerdo a lo dispuesto por el arto 11 de la Ley N° 23506. Lima, ....... de……..de...... FIRMA