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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
"Propuesta de reformas al derecho de acción por deudas de
alícuotas en la propiedad horizontal"
Tesis previa a la obtención del título de:
ABOGADO
AUTOR: Arciniegas Rosero Luis Fernando
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. MSc. Muñoz Pazmiño César
Noviembre, 2014
Quito
ii
DEDICATORIA
Esta tesis la dedico a mi Dios quien supo guiarme por el buen camino, enseñándome a encarar
las adversidades sin perder la dignidad ni fallecer en el intento.
A mis padres, a mis hermanas y a mi familia, por su apoyo, consejos, amor, ayuda en los
momentos difíciles, y por darme los recursos necesarios en mis estudios y materializar mis
sueños. Me han dado todo lo que soy como persona, mis valores, mis principios para conseguir
mis objetivos.
iii
AGRADECIMIENTOS
Debo consignar mi agradecimiento a la institución que me ha brindado esta capacitación
teórica-profesional: la Universidad Central del Ecuador y de forma especial, a la Facultad de
Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales: a su personal docente, administrativo y de
servicios, que forman el equipo integral de trabajo.
Un agradecimiento singular al Doctor. César Muñoz Pazmiño, como tutor de esta tesis, por su
guía en la elaboración y culminación de la presente tesis de abogado.
Son muchas las personas que han formado parte de vida profesional las que me encantaría
agradecerles su amistad, apoyo, sin importar en donde estén quiero darles las gracias.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 25 de noviembre de 2014
Yo, ARCINIEGAS ROSERO LUIS FERNANDO, autor de la investigación, con cédula de
ciudadanía No. CC.040166918-9, libre y voluntariamente DECLARO que el trabajo de Grado
titulado: "PROPUESTA DE REFORMAS AL DERECHO DE ACCIÓN POR DEUDAS DE
ALÍCUOTAS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL", es de mi plena autoría, original, y no
constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los
principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las
disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Arciniegas Rosero Luis Fernando
C.C. 040166918
E-mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, ARCINIEGAS ROSERO LUIS FERNANDO en calidad de autor de la tesis realizada
sobre: "PROPUESTA DE REFORMAS AL DERECHO DE ACCIÓN POR DEUDAS DE
ALÍCUOTAS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL", autorizo a la UNIVERSIDAD
CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me pertenecen o parte de
los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y
demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 25 de noviembre de 2014
Arciniegas Rosero Luis Fernando
CC.040166918-9
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACION DEL JURADO
Los miembros del Jurado Examinador aprueban el informe de titulación sobre: "PROPUESTA
DE REFORMAS AL DERECHO DE ACCIÓN POR DEUDAS DE ALÍCUOTAS EN LA
PROPIEDAD HORIZONTAL"
Para constancia firma
-------------------------------- -----------------------------
PRESIDENTE VOCAL
--------------------------------------
VOCAL
viii
INDICE DE CONTENIDOS
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR ............................................................................ i
DEDICATORIA ........................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTOS ............................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................................. iv
AUTORIZACIÓN DE AUTORÍA INTELECTUAL ................................................................... v
APROBACIÓN DEL TUTOR ..................................................................................................... vi
APROBACION DEL JURADO ................................................................................................. vii
INDICE DE CONTENIDOS ..................................................................................................... viii
RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................................... xii
ABSTRACT ............................................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN ..................................................................................................................... xiii
CAPÍTULO I ................................................................................................................................. 5
EL PROBLEMA ........................................................................................................................... 5
1.1. Tema: ............................................................................................................................. 5
1.2. Planteamiento del problema .......................................................................................... 5
1.3. Formulación del problema ............................................................................................ 7
1.4. Preguntas directrices ..................................................................................................... 7
1.5. Objetivos: ...................................................................................................................... 8
1.5.1. Objetivo General ................................................................................................... 8
1.5.2. Objetivos Específicos: ........................................................................................... 8
1.6. Justificación e importancia ............................................................................................ 9
CAPITULO II ............................................................................................................................. 11
MARCO TEORICO .................................................................................................................... 11
2.1. Antecedentes de la investigación ................................................................................ 11
2.2. Fundamentación teórica-doctrinaria ............................................................................ 14
2.3. Hipótesis ...................................................................................................................... 18
2.4. Caracterización de las Variables ................................................................................. 19
2.5. Definición de Términos Básicos ................................................................................. 19
CAPÍTULO III ............................................................................................................................ 23
EL CONTENIDO UNIVERSAL DEL DERECHO DE DOMINIO .......................................... 23
3.1. Definiciones y conceptualización del Dominio ........................................................... 23
3.2. Ámbitos de la Titularidad Jurídica del Derecho de Dominio ...................................... 27
ix
3.3. La separación del Derecho, como título abstracto, sobre el dominio o pertenencia de la
cosa o bien. .............................................................................................................................. 34
CAPITULO IV ............................................................................................................................ 38
LA PROPIEDAD CONDÓMINA O COMUNAL COMO UNIVERSO JURÍDICO ................ 38
4.1. Noción jurídica del bien condómino y su conceptualización universal ...................... 38
4.2. El universo de la titularidad jurídica en la propiedad condómina ............................... 42
4.3. La divisibilidad e indivisibilidad de la propiedad condómina ..................................... 49
CAPÍTULO V ............................................................................................................................. 53
LA PROPIEDAD HORIZONTAL COMO LIMITANTES SUI-GENERIS DEL DERECHO DE
DOMINIO ................................................................................................................................... 53
5.1. Concepto genérico de propiedad horizontal ................................................................ 53
5.2. Naturaleza sui generis de la propiedad horizontal ....................................................... 61
5.3. Obligaciones y vínculos jurídico-prestacionales de los condóminos en la propiedad
horizontal................................................................................................................................. 65
CAPÍTULO VI ............................................................................................................................ 70
EL DERECHO DE ACCIÓN POR AFECTACIONES Y MOROSIDADES EN LA
PROPIEDAD HORIZONTAL .................................................................................................... 70
6.1. Naturaleza jurídica de la morosidad en materia de propiedad horizontal ................... 70
5.2. La constitución de la mora para el condómino impago ............................................... 74
6.3. Condiciones gravosas e ineficacia de las acciones judiciales por mora de alícuotas del
condominio .............................................................................................................................. 77
CAPITULO VII .......................................................................................................................... 84
MARCO METODOLÓGICO ..................................................................................................... 84
7.1. Modalidad básica de la investigación .......................................................................... 84
7.2. Nivel o Tipo de investigación ..................................................................................... 84
7.3. Población y muestra .................................................................................................... 85
7.4. Matriz de Operacionalización de variables ................................................................. 86
7.5. Técnicas e instrumentos y recolección de datos ......................................................... 87
7.6. Procedimiento de la Investigación .............................................................................. 90
7.7. Procesamiento de la Información ................................................................................ 91
CAPITULO VIII ......................................................................................................................... 94
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ........................................................... 94
8.1. Análisis de datos obtenidos en las encuestas .............................................................. 94
8.2. Interpretación inferencial cualitativa de la información obtenida ............................... 94
8.3. Verificación de Hipótesis .......................................................................................... 100
x
8.4. Conclusiones ............................................................................................................. 100
8.5. Recomendaciones ...................................................................................................... 103
CAPÍTULO IX .......................................................................................................................... 105
LA PROPUESTA ...................................................................................................................... 105
9.1. Justificación ............................................................................................................... 105
9.2. Objetivos: .................................................................................................................. 111
9.2.1. Objetivo General ..................................................................................................... 111
9.2.2. Objetivos Específicos .................................................................................................. 111
9.3. Fundamentación científico – teórica ......................................................................... 112
9.4. Plan Operativo de la propuesta .................................................................................. 113
9.5. Administración .......................................................................................................... 116
9.6. Previsión de la evaluación ......................................................................................... 116
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 118
xi
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1...................................................................................................................................... 94
Gráfico 2...................................................................................................................................... 95
Gráfico 3...................................................................................................................................... 95
Gráfico 4...................................................................................................................................... 96
Gráfico 5...................................................................................................................................... 96
Gráfico 6...................................................................................................................................... 97
Gráfico 7...................................................................................................................................... 97
Gráfico 8...................................................................................................................................... 98
Gráfico 9...................................................................................................................................... 98
Gráfico 10.................................................................................................................................... 99
xii
RESUMEN EJECUTIVO
"Propuesta de reformas al derecho de acción por deudas de alícuotas en la propiedad
horizontal"
La investigación que se propone tiene como finalidad plantear un anteproyecto de reformas a
la Ley de Propiedad Horizontal con respecto al Derecho de Acción por Deudas de Alícuotas, en
vista de que la ley actual no contempla ni los contenidos del daño por efectos del
incumplimiento y mora en el pago de tales expensas, ni la viabilidad expeditiva de dichas
acciones judiciales, ya que impone condiciones corporativas no siempre posibles de ser
cumplidas con la urgencia que tales daños ameritan.Se infiere, por consiguiente, la necesidad
urgente de reformas legales sobre esta materia, pues la ley crea una dependencia corporativa,
que sujeta las necesidades de la propiedad condómina al capricho de un individuo contumaz e
incumplidor de sus obligaciones, quien con su dejadez afecta la integridad del inmueble,
desvaloriza su infraestructura e impide el pleno ejercicio del derecho de dominio.
PALABRAS CLAVE: Dominio, Propiedad, Facultades dominicales, afectaciones, daño,
indemnizaciones, acción, derechos de acción, reformas.
xiii
ABSTRACT
“Proposal to reform the action right for due aliquots in horizontal property”
The proposed research is intended to introduce a before- project to reform the horizontal
property law in respect to action right for due aliquots, taking into account the current law does
not consider damage due to non-compliance and delay in the payment of such expenses, or
issuance capacity of such judicial actions because corporate actions not always feasible to be
fulfilled urgently as needed by damages. Hence, it refers the urgent need of legal reforms on the
subject, the law creates urgent legal reform on the field, the law creates corporate dependence,
that subject to the need for a condominium property at the caprice of a stubborn and non-
complying individual, who affects with integrity, the real estate, declines the value of
infrastructure and hinders exercise domain right.
KEYWORDS: Domain, propriety, Sunday powers, affectations, damage, compensation, action,
action rights, reform
1
INTRODUCCIÓN
La tesis que se propone llevará por tema: "PROPUESTA DE REFORMAS AL DERECHO
DE ACCIÓN POR DEUDAS DE ALÍCUOTAS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL", puesto
que la propiedad horizontal es un concepto jurídico que no deja de ser sui generis en vista de
que combina el poder absoluto y las facultades jurídicas plenas del derecho de dominio
individual, personalísimo, con una serie de derechos mancomunados, colectivos, indivisibles y
comunales.
Ambos derechos, el personal y el comunal o colectivo, conviven intrínsecamente, se inter-
relacionan, dependen uno del otro y ninguno de los dos puede tener el alcance inicialmente
previsto, planificado o contractualmente establecido sin la convivencia, aplicabilidad, ejecución
normativa y vigencia conjunta.
Es muy significativo, jurídicamente hablando, el constatar hechos dramáticos como los
siguientes:
Una serie de edificios, o condominios de casas, que inicialmente fueron de una belleza y
de una funcionalidad esplendorosas, convertidos al poco tiempo en verdaderos tugurios;
y,
En los edificios, las circunstancias objetivas son más graves: porque se requiere otro
tipo de infraestructura que, poco a poco, ha ido quedando en la obsolescencia completa,
pues, no han recibido el mantenimiento oportuno, y en las condiciones presentes, su
reparación o reconstrucción resulta costosa y casi imposible de realizarla materialmente.
¿Cuál fue el origen de situaciones materiales, objetivas y concretas, como las que se dejan
ejemplificadas? ¿Cómo fue posible que se desembocara en hechos de tal naturaleza, al puntoque
2
dicha “propiedad horizontal” resulta inhabitable, inutilizable e invivible por su ruina y por lo
desvencijado?
Incuestionablemente, hubo una falla de origen en la determinación, cumplimiento y pago de lo
que haya correspondido al mantenimiento de la propiedad comunal, la misma que, muchas
veces, y por lo general, es la que permite desde al acceso mismo, hasta la utilización idónea de
la parte que corresponde al dominio individual o personal del predio, como las instalaciones
vitales de luz eléctrica, desagües y tuberías de agua potable, peor aún si éste último servicio se
provee desde cisternas y con bombeo eléctrico permanente, cuyos equipos deben ser límpidos y
mantenidos o reparados de inmediato y en forma sistemática.
Ante tal situación fáctica, evidente y clara, ha sido, y es, muy común y corriente, el constatar a
condueños, copropietarios o comuneros de la propiedad horizontal, de bravura digna de mejor
causa, de una contundencia radical para negarse a aprobar, y luego a pagar, los valores
correspondientes de alícuotas de la propiedad horizontal, las mismas que según el lugar y
características constructivas de dicha propiedad, pueden ser vitales, trascendentes y
determinantes para la vida misma de dicha propiedad y para la conservación de los valores de
ella.
¿Cómo exigir dicho pago? ¿Cómo compeler al propietario renuente a cumplir con sus
obligaciones condóminas, a fin de que el conjunto del bien no sufra deterioro inminente, real y
concreto? Estas son las interrogantes que se propone responder, y aportar con soluciones
jurídicas objetivas, por medio de la investigación que se plantea.
La presente investigación jurídica está dividida en nueve capítulos:
En el primero consta el PROBLEMA; el Planteamiento del Problema; la formulación del
problema; las preguntas directrices; los objetivos: general y específicos; y la justificación.
3
En el segundo capítulo consta el MARCO TEÓRICO; los antecedentes de la investigación; la
fundamentación Teórica; la Hipótesis; la caracterización de las variables; los temas y subtemas;
y la definición Términos Básicos.
El Tercer Capítulo trata del CONTENIDO UNIVERSAL DEL DERECHO DE DOMINIO,
sus Definiciones y conceptualización del Dominio; La Titularidad jurídica del Derecho de
Dominio; y, La separación del Derecho, como título abstracto, sobre el dominio o pertenencia
de la cosa o bien
El Cuarto Capítulo analiza LA PROPIEDAD CONDÓMINA O COMUNAL COMO
UNIVERSO JURÍDICO; y en este ámbito, la Noción jurídica del bien condómino; el universo
de la titularidad jurídica en la propiedad condómina; y la divisibilidad e indivisibilidad de la
propiedad condómina.
En el Quinto capítulo se investiga LA PROPIEDAD HORIZONTAL COMO LIMITANTES
SUI-GENERIS DEL DERECHO DE DOMINIO: el Concepto genérico de propiedad horizontal;
la Naturaleza sui generis de la propiedad horizontal; y, las Obligaciones y vínculos jurídico-
prestacionales de los condóminos en la propiedad horizontal.
El Sexto Capítulo se enfoca en EL DERECHO DE ACCIÓN POR AFECTACIONES Y
MOROSIDADES EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL: La Naturaleza jurídica de la
morosidad en materia de propiedad horizontal; la Constitución de la mora para el condómino
impago; y, las Condiciones gravosas e ineficacia de las acciones judiciales por mora de
alícuotas del condominio.
En el séptimo capítulo se aborda la METODOLOGÍA; la determinación de los métodos a
utilizar; el diseño de la investigación; la población y muestra; la operacionalización de las
variables; las técnicas e instrumentos de la investigación; la validez y confiabilidad de los
instrumentos; las técnicas de procesamiento y análisis de datos; y la caracterización de la
propuesta.
4
El octavo capítulo, contiene el Análisis e Interpretación de Resultados; el Diseño y
elaboración de los instrumentos para la investigación de campo; los Análisis de datos obtenidos
en las encuestas; la Interpretación inferencial cualitativa de la información obtenida; la
Verificación de Hipótesis; las Conclusiones yRecomendaciones.
Y, en el capítulo noveno, se hace la propuesta inherente a la investigación, en el que consta un
Anteproyecto de reformas a la Ley de Propiedad Horizontal para viabilizar el cobro de alícuotas
en mora; con su justificación, objetivos, fundamentación teórica, plan operativo, administración
y previsión de evaluación.
5
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. Tema:
"PROPUESTA DE REFORMAS AL DERECHO DE ACCIÓN POR DEUDAS DE
ALÍCUOTAS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL"
1.2. Planteamiento del problema
La denominada Propiedad Horizontal es un conjunto complejo de derechos inherentes al
derecho de dominio que, siendo en el fondo una propiedad comunal o comunitaria (dominio
comunal único e indivisible), asigna a cada propietario individual del conjunto el derecho pleno
de propiedad,personalísima, sobre un predio asentado en un retazo de terreno o, simplemente,
un espacio constructivo-inmobiliario (piso, departamento, oficina, consultorio, almacenes,
bodegas, garajes, etc.), dentro de un conjunto estructural en el que se sostiene, esa porción
inmobiliaria.
Pero, el hecho real y manifiesto es que los derechos inherentes al dominio de esa porción
individual inmobiliaria, de la llamada “propiedad horizontal”, no solamente que está conectado
en forma directa, esencial e intrínseca con el todo del conjunto inmobiliario de la infraestructura
y, por consiguiente, depende ínsitamente, tanto de este último aspecto material, como de sus
contenidos y efectos jurídicos.
¿Qué sucede si, por culpa, error u omisión de un condómino de la propiedad horizontal,
incumple con una mínima parte de sus obligaciones relacionadas con dicha propiedad
condominial?
6
Simplemente, como es obvio, se afecta al todo. Por ejemplo:
El pago de guardianía es una obligación de tracto sucesivo indivisible que se debe
cumplir en todos sus aspectos prestacionales directos y conexos: seguridad social,
remuneraciones adicionales, beneficios sociales como vacaciones, etc.;
Si falta un solo centavo para el cumplimiento y pago de dichas obligaciones, se la
incumplirá con todas las consecuencias materiales y jurídicas que de ello se derive
(Tanto más con las proyectadas, nuevas, normas laborales); y,
Esa mora en el pago de los salarios ejemplificados, no es equivalente a la mora del pago
por derechos adquiridos de los trabajadores, porque éstos en caso de requerimiento
administrativo (por vía de la Inspección del Trabajo) o por vía judicial (mediante juicio
ante las Unidades Judiciales Especializadas de Trabajo) se debe pagar el triple de la
suma no pagada por esos derechos adquiridos, más los intereses legales y de mora
(incluso por disposición expresa del artículo 94 del actual Código del Trabajo vigente)
Los ejemplos abundan. ¿Qué pasa si por mora de un condómino no existen los recursos para
dar mantenimiento y/o arreglar cañerías comunes, tuberías de agua, vías de acceso, paredes
comunes, corredores comunitarios, ascensores, etc.?
Todo aquello va en deterioro material del valor intrínseco de cada predio de la Propiedad
Horizontal; y, aquí adviene el problema jurídico del que se ocupará esta investigación: dichas
afectaciones no se solucionan con lo dispuesto por el artículo 13 de la Ley de Propiedad
Horizontal que señala:
Art. 13.- La liquidación que por expensas necesarias emita el Administrador
o el Presidente del condominio, una vez aprobada en asamblea general de
copropietarios, tendrá el carácter de título ejecutivo…
7
Como se puede apreciar, una norma semejante es reducida, exigua y se queda muy corta frente
al problema que se deja señalado, incluso ejemplificándolo. Por consiguiente, se amerita un
estudio profundo y una reforma legal, la misma que expresamente se propondrá como parte de
la investigación propuesta.
1.3. Formulación del problema
¿Es jurídicamente tolerable, dentro de un Estado Constitucional de Derechos y de Justicia,
como el que se halla instituido en el Ecuador, que no se garanticen plenamente los derechos
individuales de propiedad existente dentro del régimen de propiedad horizontal, a causa de la
imprevisión normativa legal y a las limitaciones del derecho de acción por el incumplimiento de
obligaciones de un condómino y por las afectaciones intrínsecas que se derivan en contra de los
otros propietarios?
1.4. Preguntas directrices
¿Qué efectos tiene la mora en el pago de expensas dentro del régimen jurídico de
propiedad horizontal?
¿Es, acaso, el simple interés pecuniario por la mora del pago el único efecto jurídico
material que debe desprenderse de dicho incumplimiento?
¿Es suficiente el pago de los intereses por la mora, para resarcir el daño causado a la
propiedad condominal?
¿Acaso no se producen ingentes daños intrínsecos a la esencia y al valor ínsito de la
propiedad horizontal, el instante en que un condómino no paga de forma puntual y
oportuna las expensas determinadas?
8
¿Por qué la Ley de Propiedad Horizontal no ha considerado los efectos del daño
intrínseco que se genera por la mora en el pago de las expensas necesarias fijadas?
¿No es claro que se amerita una reforma substancial de la Ley en cuanto a los derechos
del daño que se genere por el incumplimiento de las expensas necesarias en el régimen
de propiedad horizontal?
¿NO se debe proponer esa reforma substancial desde el ámbito de las investigaciones
académicas, realizadas como parte del estudio curricular?
1.5. Objetivos:
1.5.1. Objetivo General
Demostrar que la mora en los pagos de las llamadas expensas necesarias dentro del régimen
jurídico de propiedad horizontal, tiene repercusiones materiales intrínsecas mucho más graves
que los simples intereses pecuniarios por tal mora; y que el moroso debe responder por todas las
consecuencias objetivas de ese daño, material e inmaterial, esto es: tanto del menoscabo que
sufre la propiedad condómina por culpa de la mora, el mismo que afecta el derecho de dominio
de todos los demás; como del deterioro material del bien inmueble.
1.5.2. Objetivos Específicos:
Determinar los efectos materiales intrínsecos que se producen como consecuencia de la
mora en el pago de expensas necesarias en el régimen jurídico de propiedad horizontal;
Establecer que el cobro de intereses pecuniarios es insuficiente con respecto a los
efectos jurídicos y materiales que deben desprenderse por dicho incumplimiento;
9
Demostrar que el pago de los intereses por la mora en las expensas necesarias, no llegan
a resarcir el daño intrínseco causado a la propiedad condominial y, peor, a sus efectos
colaterales;
Demostrar que se producen ingentes daños intrínsecos a la esencia y al valor ínsito de la
propiedad horizontal, el instante en que un condómino no paga de forma puntual y
oportuna las expensas determinadas por el reglamento o la asamblea de propietarios;
Establecer por qué la Ley de Propiedad Horizontal no ha considerado los efectos del
daño intrínseco que se genera por la mora en el pago de las expensas necesarias fijadas;
y,
Proponer las correspondientes reformas substanciales a la Ley de Propiedad Horizontal
en cuanto a los derechos del daño que se genere por el incumplimiento de las expensas
necesarias en el régimen de dicha propiedad.
1.6. Justificación e importancia
Esta investigación es importante y se justifica por las siguientes razones:
Por su aporte teórico, de sustento jurídico-doctrinario sobre la propiedad horizontal hoy
que se han emprendido ingentes programas de vivienda masiva bajo este tipo de
régimen jurídico.
Por su aporte práctico-objetivo, pues generará una comprensión real de las
responsabilidades que adquiere un propietario condómino dentro de los nuevos planes
de vivienda masivos; y también dentro de los nuevos sistemas habitacionales de
distintos tipos y niveles, como aquellas “urbanizaciones exclusivas”, donde el daño por
incumplimiento de expensas condominiales va a ser mucho mayor, evidentemente.
10
En vista de esta nueva concepción y formulación jurídico-normativa que se deja
expuesta, se justifica esta investigación también por su originalidad e innovación en
cuanto al planteamiento jurídico esencial, dentro del Régimen de Derechos establecido
por la Constitución vigente.
Porque habrán beneficiarios directos de los aportes que se darán en la presente tesis, que
será toda la población ecuatoriana que vive bajo el régimen jurídico-objetivo de
propiedad horizontal.
Se justifica la presente investigación, también por el impacto que tendrá en la seguridad
jurídica del país, dentro de este nuevo Estado de Derechos y de Justicia
constitucionalmente instituido.
11
CAPITULO II
MARCO TEORICO
2.1. Antecedentes de la investigación
Los antecedentes de la presente investigación son eminentemente empíricos. Esta afirmación
categórica es indispensable hacerla porque no existen ensayos jurídicos que hayan abordado el
tema bajo parámetros teórico-doctrinarios.
Huelga manifestar lo anotado, y resulta extraño a la vez porque, siendo la propiedad horizontal
un sistema de dominio inmobiliario instituido como primordial en el mundo moderno
globalizado, no ha recibido la atención debida en cuanto a sus contenidos jurídico-doctrinarios.
En efecto casi todos los manuales sobre propiedad horizontal se circunscriben, y limitan, a los
aspectos de forma, de mero trámite, del negocio inmobiliario (en materia de corretaje) y hasta
de cálculos econométricos sobre alícuotas, participaciones y determinación de ciertas expensas
correspondientes a los espacios comunitarios y que constituyen carga de obligación jurídica-
prestacional para los condóminos.
Una situación semejante es extraña, quizás porque se ha tomado a la propiedad horizontal
como un mero negocio moderno, y se ha impuesto de forma extra-lege en base a la inercia de
dichas actividades supuestamente mercantiles; y, como fueron los países anglosajones los que
desarrollaron e impusieron mundialmente este tipo de negocios, no se le ha prestado la
suficiente atención al estudio jurídico, pues, el sistema jurídico anglo-sajón carece de normas
regulares codificadas.
12
Por las razones indicadas se ha señalado que los antecedentes investigativos son realmente
empíricos, es decir fundamentados en ciertos hechos que están a la vista de todos y que, mirados
profanamente, parecerían “naturales” o que han sucedido por efecto natural, o por el transcurso
del tiempo, o, simplemente, porque todas las cosas envejecen.
Basta, al respecto citar pocos hechos ejemplificativos básicos. Así:
El llamado, todavía, Edificio Quito o “Centro Comercial Quito”, situado en la calle
Guayaquil entre Caldas y Briceño, donde por varios años funcionó el Ministerio de
Agricultura, y que pertenece a los Hermanos Cristianos: totalmente derruido, la planta
baja convertida en real tugurio, los ascensores no funcionan (u ocasionalmente sólo uno
de ellos, pero tanto sus instalaciones como su conexión eléctrica implican un riesgo
inminente). Es común hallar múltiples personas que suben y bajan, a pie, por las
estrechas gradas desde los pisos décimo o décimo segundo;
El Edificio Alameda Metropolitano, propiedad de los jesuitas, en la calle Carlos Ibarra,
entre Guayaquil y Santa Prisca, donde tampoco funciona el ascensor y si bien recibe
algo de mantenimiento superficial, es notoria su vetustez en paredes, puertas de acceso,
pasillos y ventanales;
Junto al edificio anteriormente citado, se halla el Yurag-Pirca que se sustenta a duras
penas, pero que también adolece de un deterioro acelerado, en pasillos y ascensores; o,
Cualquiera de los edificios de la calle Santa Prisca, que hasta hace pocos años eran de
prestancia por su cercanía a todas las principales actividades económicas, comerciales,
administrativas y judiciales.
Los ejemplos realmente abundan; y estas verificaciones empíricas son las que han servido de
antecedentes para emprender en esta investigación, pues, como dato adicional, cuando se ha
averiguado sobre el porqué de tales situaciones, los porteros, administradores, e incluso usuarios
(arrendatarios) o propietarios han manifestado: “es que hay gente que no paga las alícuotas”…
“el fulano de tal, no más, adeuda más de cinco años; y no quiere pagar”, según manifiestan los
13
señalados porteros o administradores de edificios como el “Quito Metropolitano” o el
“Alameda”, a quienes se les consultó dentro del trabajo exploratorio para la elaboración de este
Plan.
Sin embargo de lo expuesto se han consultado obras de algunos autores nacionales y
extranjeros como:
Carlos Gallego Brizuela: (2014) “Comunidad de Vecinos”, de editorial La Ley, Madrid,
quien expone en su obra sobre los vínculos jurídicos de responsabilidad condominial y las
consecuencias por el incumplimiento de ellas;
Mario Clemente Moro (2013) Propiedad Horizontal y Arrendamientos Urbanos, Ed.
Tirant Lo Blanch, Valencia-España, Obra en la que se analizan diversas casuísticas sobre la
constitución de la propiedad inmobiliaria horizontal, sus procesos administrativos y la gestión
de los bienes y espacios condominiales;
Esther Villalta y Rosa Méndez (2001) Propiedad Horizontal: Comunidad Contra
Propietario por Actividades Molestas, Nocivas, Peligrosas, ilícitas o Prohibidas, Ed.
Bosch S. A., Barcelona-España; obra en la que con especificidad más cercana al tema
propuesto, expone varios hechos y circunstancias de embarazo a la propiedad condominial, y
las acciones colectivas que deben emprenderse;
José Ignacio Rosat, (2013) Propiedad Horizontal, Ed. Tirant Lo Blanch, Valencia-
España, es un ensayo integral sobre la casuística de la propiedad horizontal en España,
especialmente de la Comunidad Valenciana, un territorio muy especial por su desarrollo urbano
y sus realidades específicas, en su legislación interna; y,
Eduardo Carrión Eguiguren, (1978) Derecho Civil: Bienes, Ed. EDIPUCE, Quito, que
es, más bien, un tratado sobre la materia jurídica de Los Bienes, y que permite ubicar el
contexto jurídico-conceptual básico sobre la Titularidad de Derechos, respecto a las
“cosas o bienes”, como dispone el Código Civil; y, en la materia específica de esta
investigación, en esta obra se hace toda una referencia histórico-jurídica respecto a la
Propiedad Horizontal.
14
2.2. Fundamentación teórica-doctrinaria
Hay que partir de una premisa fundamental sobre el derecho de propiedad o dominio, para
entender esta especie sui generis de propiedad comunal o comunitaria denominada propiedad
horizontal; y, a este respecto, el Código Civil en su artículo 599 define lo siguiente:
“El dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de las leyes y
respetando el derecho ajeno, sea individual o social.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
De esta definición se coligen varios contenidos jurídicos fundamentales para efectos de los
alcances doctrinarios de la presente investigación:
Que la propiedad no es el objeto, sino el derecho;
Que, por consiguiente, se puede tener el derecho de propiedad sobre una cosa o bien,
separado de ésta;
Que el derecho (de propiedad) separado de la cosa (precisamente porque se los puede
separar) se llama nuda propiedad;
Que alguien puede ostentar el goce de la cosa, sin ser propietario de ella, es decir: sin
tener el derecho;
Que, como consecuencia de lo anterior: un propietario puede dejar de tener el goce de la
cosa, porque:
15
La pudo haber dado en arriendo;
La pudo dar en préstamo de uso o comodato;
La pudo entregar como préstamo de consumo o mutuo (eventualidad no aplicable al
caso de los inmuebles; pero que sirve para entender el concepto de separación de la
cosa, y del derecho que sobre ella puede recaer);
Pudo haber perdido la posesión de la cosa (en cuyo caso deberá reivindicar la cosa hacia
su dominio pleno, porque no se pierde el derecho de propiedad); o,
Incluso, por acto entre vivos, como cuando los padres “venden” o “donan” en vida sus
inmuebles a los hijos, pero conservan ellos el usufructo de tales inmuebles hasta el día
de su muerte.
Que, por lo tanto, el derecho es una entidad jurídicaque está fuera de la cosa, por sobre
ella, e inmerso en ella;
Que, el derecho no se desprende de la cosa aunque el dueño la haya perdido,
extraviado o haya sido despojado de ella;
Que siendo así, el derecho perseguirá a la cosa y estará “prendido a ella”, por todo el
tiempo, en todo lugar y bajo toda circunstancia (el ejemplo de un auto robado, es
ilustrativo para este efecto: puede ser que dicho auto sea hallado o recuperado a los 20 o
30 años, el derecho de dominio de su dueño habrá permanecido en él);
Que el ejercicio pleno del dominio, o derecho de propiedad sobre la cosa incluye las
facultades jurídicas o potestades de usar, gozar y disponer de ella; y,
16
Que cualquier estorbo, embarazo, molestia, perturbación, incomodidad u
obstaculización en el uso, goce y disposición de la cosa, es un atentado al derecho de
propiedad o dominio.
En consecuencia, de lo señalado se desprende que si no se entienden, ni se respetan, estos
contenidos y alcances jurídicos del derecho de propiedad o dominio sobre un inmueble que se
halle instituido como propiedad horizontal, se estará afectando a sus contenidos intrínsecos, es
decir: la propiedad, como derecho ínsito, se verá afectada, perjudicada, disminuida,
menoscabada.
Esto es precisamente lo que sucede con el derecho de propiedad horizontal, el instante que,
por acto u omisión dealguno de los condóminos, se afecta la globalidad integral del uso, goce o
disposición del derecho de dominio de los demás, se produce un verdadero atentado individual
(personal para cada inmueble) y colectivo (de la propiedad comunitaria en su totalidad).
Y, consecuentemente, al ser afectado un derecho substantivo, como es el derecho de propiedad
según en este caso particular que se está demostrando, se genera su derecho complementario
anexo, yuxtapuesto o conectado a aquel derecho original o substantivo: el derecho de
acción;pues, como señala Jean Dabin (1956) en su obra El Derecho Subjetivo y el derecho de
Acción:
“Una vez que ha sido afectada la pertenencia de un derecho, para el titular
del mismo nace ese momento un derecho concomitante: el de reclamar ante
los poderes públicos por la afectación de su derecho, tal es el derecho de
acción…”
Más, como se ha visto que la omisión de uno de los propietarios condóminos afecta a todo el
conjunto del bien o predio, y por ende afecta a todos y cada uno de ellos, el daño que ha
generado por dicha omisión se multiplica en las mismas dimensiones originales con respecto a
todos y cada uno de los otros propietarios condóminos. Esto es incuestionable pues, por
ejemplo:
17
Si por efectos de la mora de una expensa o alícuota la administración del condominio se
ve imposibilitada de realizar la reparación de una tubería que provee de agua a todo el
edificio, los afectados son todos y cada uno de los propietarios, más sus familias;
Ese daño material tiene repercusiones sobre la salubridad del edificio en sí, sobre sus
instalaciones, y sobre todas y cada una de las personas que allí habitan;
Las afectaciones directas a la salubridad personal y colectiva, es incuestionable que va a
generar, a más del daño directo y objetivo del daño patológico, diversos tipos de
psicosis, por las incomodidades, las tensiones y la molestia de no tener el líquido vital
para la cocina ni para el aseo, y, además, por no tener la posibilidad de solucionar, en
vista de que la solución dependen de la voluntad del condómino moroso, incumplidor,
violador de sus obligaciones intrínsecas;
Estas tensiones psicológicas, o ansiedades en personas con mayor sensibilidad, personas
de riesgo o pertenecientes a grupos de atención preferente y prioritaria, como son los
niños (as), adolescentes, jóvenes, personas adultas mayores, mujeres embarazadas,
personas discapacitadas o personas con enfermedades catastróficas, generan lo que el
Código Civil denomina Daño Moral,independiente del daño directo, material u
objetivo;
El origen de todas estas consecuencias materiales y jurídicas puede radicar en el simple
hecho de retraso del pago de una sola expensa o alícuota.
¿Se solucionan todos los daños descritos con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley de
Propiedad Horizontal que dice: “La liquidación que por expensas necesarias emita el
Administrador o el Presidente del condominio, una vez aprobada en asamblea general
de copropietarios, tendrá el carácter de título ejecutivo”?;
Lo anterior significa que sin la reunión de dicha asamblea general, en base las
convocatorias debidamente realizadas, canalizadas y ejecutadas (y en base a la reunión
del quórum respectivo) no se puede ejercer ninguna acción judicial;
18
Además, para que proceda el cobro de tales expensas conmora en el pago por vía
ejecutiva, éstas deberán reunir las condiciones y calidades de “títulos ejecutivos”, es
decir que deben ser: puros, claros, líquidos, determinados y de plazo vencido. ¿Cómo
determinar los daños señalados, bajo estos presupuestos jurídicos de la vía ejecutiva?; o
dicho de otro modo: ¿Cómo hacer que, aparte de la liquidación de las cuotas retrasadas,
de los gastos de re conexión del agua (para seguir con la casuística ejemplificada), de
los trámites para tal efecto, del costo de tiempo adicional para lograr dicha conexión,
etc. se valoren en la “liquidación” de la mora y que, además, alcancen los requisitos
jurídicos de puridad, claridad, liquidez, determinación y plazo vencido?;
Por lo señalado en el último literal que permite entrever el problema de la “constitución del
título ejecutivo”, se puede apreciar, que la Ley que regula la denominada Propiedad Horizontal
no abarca este conjunto complejo de derechos inherentes al derecho de dominio, de sus
afectaciones, del daño inminente e irreparable, del lucro cesante, etc.
De allí que, por todas las consideraciones expuestas, se amerita una reforma legal, y hacia allá
se encamina la presente investigación, o sea: a sustentar bajo nuevos lineamientos jurídico-
doctrinarios los contenidos conceptuales de la propiedad horizontal; y a proponer las reformas
legales correspondientes.
2.3. Hipótesis
Lapropiedad horizontal es, en el fondo, una propiedad comunal o comunitaria (de dominio
comunal único e indivisible), la misma que asigna a cada propietario individual del conjunto el
derecho pleno de propiedad, personalísima, sobre unaparte del predio, dentro de la estructura
general del espacio constructivo-inmobiliario; por lo tanto, con cualquier afectación por mora en
el pago de uno solo de los condóminos, se multiplica ese daño hacia todos y cada uno de los
propietarios individualmente considerados y a los miembros de sus familias. De modo que el
derecho de acción por deudas de expensas necesarias o alícuotas debe comprender o abarcar
todos los aspectos inherentes al daño.
19
Por tales postulados hipotéticos, que serán demostrados en el proceso de investigación
propuesta, se considera necesario plantear un Anteproyecto de Reformas Legales, a fin de
viabilizar y garantizar el cobro efectivo, eficiente y eficaz, de las alícuotas en mora, por
concepto de la propiedad horizontal, como se lo hará, efectivamente, en el desarrollo de la
Tesis.
2.4. Caracterización de las Variables
Cuadro 1
UNIDAD DE ANÁLISIS VARIABLE
INDEPENDIENTE
VARIABLES
DEPENDIENTES
Constitución de la República Régimen de Derechos Derechos del Buen Vivir
Derecho Civil Derecho de Dominio o
Propiedad
Limitaciones del Derecho
de Dominio
Propiedad Horizontal Derechos individuales y
comunales
Mora en obligaciones y
expensas comunales
Fuente: Constitución de la República; Código Civil; Ley de Propiedad Horizontal
Elaboración: Luis Fernando Arciniegas Rosero
2.5. Definición de Términos Básicos
Los términos jurídicos básicos en que se sustentaráel contenido fundamental de la
investigación que se propone, tendrán el significado con que se los define en términos
personales, de la siguiente manera:
20
ACCIÓN:
En el contexto del presente trabajo: es un derecho derivado que se desprende del hecho
proveniente de un acto violatorio de cualquier derecho substantivo, como el de dominio, y que
entraña la facultad jurídica para demandar su reparación y/o pago ante las autoridades investidas
de jurisdicción.
ACTO:
Actividad humana externa, positiva o negativa, realizadacon voluntad y consciencia.
ACTO JURÍDICO:
El acto humano que encaja dentro de una previsión establecida por el supuesto normativo del
ordenamiento legal.
ALÍCUOTAS:
Parte proporcional del derecho de dominio comunal existente dentro del régimen jurídico de
propiedad horizontal; y, por extensión, se entiende el costo de mantenimiento de ese conjunto
infraestructural inmobiliario para que dicho conjunto (o edificio) se conserve en plenas
condiciones de utilización, habitabilidad, uso y disposición.
BIENES:
Cosas materiales e inmateriales sobre las que es posible que recaiga algún derecho establecido
por el ordenamiento legal o constitucional.
BIENES NACIONALES:
Las cosas sobre las que recaen derechos del Estado y “cuyo dominio se entienden
pertenecerlos a la Nación toda”, conforme lo dispone el artículo 604 del Código Civil
21
COSAS:
Los objetos materiales e inmateriales de que se puede servir la especie humana para su
subsistencia, su confort, intercambio, comercio y beneficios de la nación toda.
DERECHO:
Facultades jurídicas que confieren titularidad o pertenencia sobre las cosas, bienes o entidades
jurídico-conceptuales determinadas como valores o atributos de las personas.
DERECHO DE DOMINIO:
Es el derecho de propiedad que, en calidad de derecho real (erga omnes=frente a todos los
hombres) recae sobre una cosa corporal o incorporal y que le atribuye a su titular las potestades
de uso, goce y disposición.
DERECHO PERSONAL:
La titularidad jurídica de facultades legales y/o constitucionales que se lo puede hacer valer
frente a determinada persona individualizada; y que puede provenir de un contrato, cuasi-
contrato o convención, de un delito o cuasi-delito, o de la ley.
DERECHO REAL:
Es aquella facultad jurídica sobre una cosa (o entidad jurídica-conceptual) que se lo puede
hacer valer ante todos los seres humanos sin consideración a ninguno en particular.
EXPENSAS:
Contribuciones o cuotas determinadas para el mantenimiento, conservación, funcionalidad y
administración de todo el complejo infraestructural de la propiedad horizontal.
22
HORIZONTAL:
Denominación jurídica-funcional que no se refiere a un plano geométrico en sentido estricto
sino a una relación jurídica de dominio comunal en el contexto de un sistema inmobiliario de
convivencia.
PROPIEDAD HORIZONTAL:
Derecho sui-generis que comparte del dominio individual de un predio, dentro de una
infraestructura conjunta sobre la que existe propiedad comunal, colectiva e indivisible.
23
CAPÍTULO III
EL CONTENIDO UNIVERSAL DEL DERECHO DE DOMINIO
3.1. Definiciones y conceptualización del Dominio
Conforme a la hermenéutica, las palabras que se hallan definidas por las Ley, han de
entenderse y asumirse en todo su ámbito jurídico, bajo los términos, sentido, espíritu y
contenidos que se les ha asignado, por medio de esa definición legal.
Y este es el caso de la palabra “dominio”, que se encuentra definida por el Código Civil, a
través de su artículo 599, el mismo que dispone:
“El dominio, que se llama también propiedad, es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las disposiciones de
las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o social.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad.”
De la definición expuesta se pueden inferir varias conceptualizaciones, que servirán de
sustento jurídico para una vasta comprensión del problema que aborda la presente
investigación:"PROPUESTA DE REFORMAS AL DERECHO DE ACCIÓN POR DEUDAS
DE ALÍCUOTAS EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL"; por lo tanto, se tiene las siguientes
entidades jurídicas que se desprenden de aquella definición legal sobre el dominio:
En primer lugar que el dominio es un sinónimo del concepto jurídico de propiedad;
24
En segundo lugar que el dominio es un Derecho Real: esto significa que es un derecho
erga omnes; un derecho frente a todos los hombres, oponible ante todos los seres
humanos en términos generales, sin contemplación personal de cada uno de ellos; pero,
de ser necesario, con la debida individualización de quien pretendiera hollar o afectar
ese derecho;
En tercer lugar, y en calidad de Derecho Real, el derecho de dominio o propiedad
implica una categoría de titularidad universal, que recae sobre la cosa;
En cuarto lugar, el Derecho, como categoría abstracta, que se imprime, se adhiere, se
afirma e inserta en la cosa, o sobre la cosa (corporal, en lo que concierne a la definición
legal expuesta), implica las potestades jurídicas de gozar, usar y disponer de ellas; o, lo
que en el Derecho Romano solían denominarlo: “el ius utendi”; el “ius fruendi”; y el
“ius abutendi”;
En quinto lugar, esas facultades de uso, goce y disposición de la cosa, sobre la que recae
el Derecho de Dominio o propiedad, debe ceñirse a las leyes: según la cosa de que se
trate (si es bien mueble, inmueble, semoviente o una “cosa ideal-abstracta”, como las
cosas que se producen por medio del intelecto); según los ámbitos en que se ejerce el
derecho de propiedad o dominio; según las condiciones y/o circunstancias de la vida
social; según los vínculos jurídicos de ese dominio con otras propiedades
concomitantes;
En sexto lugar, todas las facultades jurídicas expuestas sobre el derecho de dominio o
propiedad, han de ejercerse, además; y siempre: respetando el derecho ajeno, ya se
trate de que este derecho ajeno sea de carácter individual, o sea un derecho social. Este
último sentido jurídico-conceptual es de suma trascendencia jurídico definitoria, propia de la
esencia institucional del derecho de dominio, en lo que concierne a la llamada propiedad
horizontal;
25
En séptimo lugar, otro de los aspectos intrínsecos que atañe al problema esencial de la
tesis materia de esta investigación, es aquello que se establece en el segundo inciso del
artículo 599 del Código Civil, y que forma parte de la definición legal del derecho de
dominio; y es que “La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda
propiedad”. Esto significa algo muy profundo: y es el hecho jurídico-material y
objetivo-conceptual de que el derecho de dominio puede separarse de la cosa; o sea:
de su goce, de su disposición y/o de su uso;
En octavo lugar, lo sistematizado en el literal anterior, lleva a una conclusión jurídica
mucho más amplia y profunda a la vez: al hecho jurídico-objetivo de que una entidad
jurídica es EL DERECHO: como titularidad legal abstracta; como entidad propia
que implica la potestad del dueño sobre la cosa; como vínculo jurídico inseparable de
la cosa; como imperio, señorío y poder, únicos, de su dueño; como fuerza
inseparable, intrínseca, ontológica e ingénita que no puede desprenderse jamás,
jamás, sin que existan causas legales o son la voluntad propia de su dueño (siempre
que ésta sea jurídicamente capaz para desprenderse de su Derecho); Y OTRA COSA
MUY DISTINTA ES LA COSA, la misma que puede ser arrebatada, desprendida,
separada del control y potestad material del dueño; pero, ese DERECHO irá,
siempre, prendido a la cosa, aferrado a ella, sujeto, formando parte intrínseca de ella;
En noveno lugar, que se puede tener el derecho de propiedad separado de la cosa, sin
dejar de ser dueño, sin perder la titularidad jurídica del dominio; y, por tanto, se puede
ceder el uso y goce de la cosa, o hasta perderlo fácticamente (como cuando se pierde el
Derecho de Posesión); pero el dominio sobre la cosa seguirá existiendo; y,
Finalmente, ese derecho de dominio sobre la cosa, no se pierde ni con la muerte del
titular, porque esa propiedad, como titularidad jurídica abstracta bajo los términos que
se han indicado, se defiere a quienes tengan que “ocupar el lugar del dueño
jurídicamente”, por efectos de una de la formas de adquirir el dominio de las cosas: la
sucesión por causa de muerte.
De allí que el tratadista José León Barandarián-Hart (2002), en su Tratado de Derecho Civil, al
definir la propiedad o dominio manifiesta
26
“.. cuando se dice quela propiedad es ‘el derecho de gozar y de disponer de
las cosas del modo más absoluto’,esta célebre definición, que convierte el
derecho de propiedad en un derecho sobre la cosa y en un derecho absoluto,
traduciendo así el concepto individualista del dominium romano, el cual los
redactores del Código civil pretendieron volver, tiene el defecto de indicar
solamente a uno de los caracteres del derecho de propiedad y cuya exactitud
misma puede ser discutida, ya que veremos que ni el derecho al goce o
disfrute, ni el derecho de disponer que tiene el propietario son realmente
absolutos. Deja en la oscuridad otros dos caracteres más esenciales: la
exclusividad y la perpetuidad. Por todo ello debe proferirse la siguiente
definición: el dominio es el derecho en virtud del cual una cosa se halla
sometida, de modo perpetuo y exclusivo, a la acción y a la voluntad de una
persona.”
Por consiguiente, si bien el Derecho de dominio es el poder más completo y absoluto, como
titularidad jurídica de su dueño sobre la cosa, esa plenitud completa se refiere e la “aprehensión”
del derecho sobre la cosa, al hecho de que se halla fundido, compenetrado con la cosa; pero ese
carácter absoluto no cubre los ámbitos del “ius abutendi” romano.
Lo anterior significa que el propietario de la cosa no puede hacer con ella lo que quiera, sino
que ese derecho está limitado por el conjunto de disposiciones legales y constitucionales; y por
el respeto que se debe observar en cuanto al derecho ajeno, sea éste individual, social, colectivo
(condómino), comunal, estatal, seccional o local.
Por ejemplo:
Si bien nadie tiene derecho sobre la titularidad del derecho de dominio del propietario
de un inmueble, éste no puede construir una obra ruinosa, o sin las debidas normas
técnico-estructurales, porque puede poner en peligro a los inmuebles vecinos, y este
hecho afecta al derecho de dominio de los demás, por consiguiente tal obra de
construcción debe ser impedida; y si ya se la concluyó, debe ser derribada; o,
27
Si debe pasar una carretera por los predios privados de quien tiene su legítimo dominio
(y éste es intocable por definición); pero, en vita del interés social y colectivo, tal
propiedad inmueble puede ser expropiada, para que se viabilice el cumplimiento de una
obra inherente a las necesidades de la sociedad.
Estos principios inherentes al derecho de dominio en los términos más amplios y generales,
que limitan incluso las facultades o potestades de disposición absoluta (como el “abutendi”
romano)se aplican a todo régimen de propiedad, incluso a la que no está vinculada, conectada e
ínsitamente ligada a derechos compartidos de ese dominio, o derechos colectivos, comunales
sobre la cosa o bien.
Aquello significa, de otra parte, que las obligaciones y responsabilidades jurídicas son más
directas y vinculantes cuando la propiedad o dominio de una persona está intrínsecamente
ligada a los derechos de otras personas sobre el mismo conjunto universal del bien, como ocurre
con la propiedad condómina, en la cual, la falla, mal uso de los atributos dominiales,
incumplimiento en un ámbito de las obligaciones, etc., por parte de uno solo de los condóminos,
va a afectar en forma directa, clara e inconcusa a todo el conjunto del bien, y a todo el ámbito
jurídico de los derechos de todos los demás propietarios.
3.2. Ámbitos de la Titularidad Jurídica del Derecho de Dominio
Las preguntas que deben servir de base para la determinación de esta entidad jurídica son las
siguientes:
¿En qué consiste la titularidad de un Derecho?
¿Cómo se adquiere esa titularidad jurídica de un derecho?
¿Quién asigna esa titularidad jurídica de derechos a las personas naturales o jurídicas,
públicas o privadas?
28
¿Cómo opera, se aplica, manifiesta o ejerce una titularidad jurídica?
¿Qué consecuencias legales o normativas se desprenden de la titularidad jurídica de un
derecho?
Y, ya más particularizada mente:
¿En qué consiste la titularidad jurídica del derecho de dominio?
¿A qué se refiere el Código Civil, en el artículo 192 se refiere al “título”?
¿O el 693 al “error de título” y al “título traslativo”?
¿Que alcance tienen los artículos 702 y 703, cuando hablan de la “inscripción
del título”?;
¿Por quéel artículo 706, trata de “la copia del título respectivo”?;
¿Y de qué se trata cuando en el artículo 712, se refiere a “los títulos cuya
inscripción se prescribe”?;
¿O qué es eso del “justo título” de que trata el artículo 718 del Código Civil,
enumerándolos, pero sin definir en ninguna parte qué es eso del título?
¿Y por qué no son “justos títulos”, los que se enumeran en el artículo 719?
¿O por qué no son “validables” o “no validables” los “títulos”
29
Parecerían suficientes las interrogantes que fluyen alrededor de la titularidad jurídica de un
derecho; y, más complejo todavía aquello de la “titularidad del dominio”; tanto más si esto de la
titularidad jurídicageneral, está referida en la Constitución de la República; pero aquello “del
título” legal, jurídico o normativo sobre el dominio, hay tanta referencia en el Código Civil,
pero en ninguna parte de define qué es eso del título, de dónde proviene dicho “título”, o porqué
y cómo puede ser “justo” o “injusto”, etc.
Frente a esa situación fáctica-material y jurídico-objetiva, parecería, de otra parte, que para la
conceptualización del “título”, habría que remitirse alas reglas genéricas del artículo 18 del
Código Civil, especialmente a la Regla Segunda, en que se dispone que “las palabras de la ley
se entenderán en su sentido natural y obvio”, cuando el legislador no las ha definido. Pero,
¿Funcionará este procedimiento o proceso cognoscitivo?
El sentido natural y obvio de la palabra “título”, que da la Real Academia Española de la
Lengua Castellana –RAE– (2003), en su Diccionario oficial, al definir a la palabra “título”, lo
hace de la siguiente forma:
título sustantivo masculino. 1. Palabra o conjunto de palabras que dan
nombre a una obra científica, o a una parte de ella, en la que puede haber
alguna indicación sobre el contenido/ 2. Documento con valor académico
que acredita que una persona está preparada y capacitada para desarrollar
una actividad, puesto que ha cursado los estudios pertinentes y ha superado
los exámenes correspondientes/ 3. Premio o reconocimiento público que se
concede a una persona o al grupo de personas que han sido los mejores en
una actividad/ 4. Dignidad o categoría nobiliaria/ 5. Parte o división de un
texto jurídico o un código de leyes/ 6. Documento que acredita que una
persona es propietaria de algún bien o está en posesión de un derecho/ 7.
Documento que acredita que el proveedor tiene una cantidad de dinero
invertida en una empresa. Valor/ 8. A título de Expresión que indica que una
persona o cosa actúa o funciona en calidad de lo que se expresa, o como tal.
Como se aprecia, el concepto de “título” puede abarcar una serie de condiciones, hechos,
substancias, calidades, cualidades e, incluso, dignidades o categorías. Pero en la definición se ha
resaltado aquella conceptualización que se relaciona con la materia jurídica, y específicamente
30
con el derecho de dominio; y que se refiere al “Documento que acredita que una persona es
propietaria de algún bien o está en posesión de un derecho”.
En sentido genérico, o vulgar, no jurídico, se puede analogar aquello de la “posesión” de un
derecho, con el supuesto de acreditarel derecho de dominio; pero en sentido jurídico estricto, la
propiedad o el dominio son cosas substancialmente distintas de la “posesión”.
Hecha esta salvedad, se podría inferir que el “título”, es algo así como un “documento” que
acredita la calidad jurídica de propietario de algo. Pero, cuando el Código Civil habla de “los
MODOS de adquirir el dominio, por medio del artículo 603, los enumera disponiendo,
simplemente que:
“Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la
tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción.”
¿Y de dónde brota o asoma el título? Porque al tratar sobre las casuísticas de cada modo de
adquirir el dominio, tampoco se define al título, ni se indica dónde radica el título (algo más
parecido a cierto documento según la definición de la RAE) y quien debe concederlo,
extenderlo, habilitarlo o de dónde proviene. Por ejemplo, cuando el Código Civil trata de la
Ocupación, en el artículo 622, afirma y dispone lo siguiente:
“Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisición no está prohibida por las leyes ecuatorianas, o por
derecho internacional.”
Se sabe que la ocupación es uno de los modos de adquirir el dominio; pero ¿dónde está el
“título”?; o¿Quién confiere, extiende, procura o habilita el “título” en esta forma de adquirir el
dominio?
Evidentemente, aparece un callejón sin salida; y si no se aclara este problema jurídico-
conceptual, que corresponde a la esencia propia de toda norma jurídica; y en especial, de lo que
concierne al tema de la presente tesis, que es lo relativo al Derecho de Propiedad, a su
31
Titularidad legal, y al concepto jurídico particular, específico, de la propiedad horizontal en
esta caso, pues, no habrá posibilidad de un tratamiento serio, jurídico-doctrinario, teórico, como
corresponde a un trabajo de investigación.
Llegadas las cosas a este punto, es decir, a este aparente callejón sin salida, la doctrina jurídica
es la que ha suplido ese tipo de vacíos e inconsistencias respecto al “título” y al “modo” de
adquirir el dominio, toda vez que estas cuestiones no se hallan definidas en la ley, y los
conceptos naturales y obvios, no necesariamente brindan claridad sobre un tema jurídico-
conceptual que requiere un tratamiento especial, particularizado y propio de su esencia
cognoscitiva.
Para dar una explicación que aclare estos problemas jurídicos que aparecen como insolubles,
el doctor Eduardo Carrión Eguiguren, (1982), en su obra “Derecho Civil: Bienes”, se vale de
una prefiguración ejemplificativa, recurriendo a la clasificación de los modos de adquirir el
dominio; y así explica que:
“Son modos originarios de adquirir el dominio, la ocupación, la accesión y
la prescripción (adquisitiva); y son modos derivativos: la tradición y la
sucesión por causa de muerte…”
Se consideran modos derivativos de adquirir el dominio, porque provienen
de un antecesor, de alguien que ya fue propietario del bien; y en su calidad
de titular del Derecho es quien transfiere al adquirente o al sucesor,
heredero o asignatario…
En la tradición pueden existir varios títulos: la donación, la dación en pago,
la permuta, o la compraventa como la forma común del comercio humano;
de manera que cuando se adquiere un bien por medio de una compraventa,
se debe entender que no es por la compraventa que se adquiere el dominio
del bien, porque la compraventa no es un modo de adquirir el dominio.En la
compraventa ocurre que si el vendedor es, además, dueño de la cosa,
transfiere el dominio por La Tradición, que es el acto por medio del cual el
tradente, y propietario en este caso, manifiesta su intención de entregar el
dominio al adquirente y éste también expresa su voluntad de adquirirlo…
32
Pero, en los modos originarios de adquirir el dominio, como en la ocupación
por ejemplo, el título y el modo se confunden, se tornan uno solo. El
pescador que aprehende un pez y lo hace suyo, tiene la voluntad de
apropiarse y la pesca se realiza de conformidad con las leyes, ese modo de
adquirir es legítimo. No lo sería si los peces están en un lago o en piscinas
privadas, porque, entonces, no tiene la facultad jurídica para hacerlo, no
tiene la titularidad legal para aprehender el pez…
Es la noción, casi gráfica, y más clara de representar la idea jurídica-conceptual del
Título, en cuanto al derecho de dominio. Y, en el fondo, ya definiéndolo como parte
de este trabajo podría afirmarse que
El título es la potestad jurídica proveniente de la ley (como en los modos originarios de
adquirir el dominio por ocupación, accesión y prescripción),o del derecho de pertenencia
de ese dominiopara alguien (algún antecesor), que faculta al adquirente para obtener la
propiedad legítimamente, en vista de que este antecesor transfiere su derecho, en una
forma derivativa (como en la tradición o la sucesión por causa de muerte). DEFINICIÓN
PERSONAL.
Por consiguiente, el título, y la correspondiente titularidad jurídica, es la pertenencia del
Derecho, de la que se desprende esa facultad legal y vínculo intrínseco e ineludible con el bien,
que perdura sobre el bien a través del tiempo y del espacio, mientras el titular no se desprenda
de él, o por medio de otra institución del Derecho no sea legítimamente privado de ese dominio,
como sucede, por ejemplo, con la prescripción adquisitiva de dominio o con la expropiación por
declaratoria de utilidad pública.
En efecto, la prescripción adquisitiva de dominio es una forma originaria de adquirirlo, porque
el legítimo propietario no es quien transfiere el dominio, es más él puede oponerse, y de hecho
se opone dentro del proceso judicial de esa prescripción. Entonces ¿Qué ocurre en la realidad
objetiva material de la prescripción adquisitiva?
Pues, ocurre que el juez, por expreso mandato de la Ley, priva de ese dominio al legítimo
propietario, lo despoja de él, le quita la propiedad, le extingue tal derecho, le quita aquella
33
TITULARIDAD jurídica; y, una vez que el propietario antecesor ha perdido la propiedad, ha
dejado de ser dueño, la cosa o bien ha quedado expedita para que se constituya el dominio en el
poseedor: acto jurídico que se perfecciona, en cuanto al título, por la sentencia del juez. Por
este curso lógico-jurídico, y material-objetivo, es que la prescripción adquisitiva de dominio es
un modo originario de adquirir la propiedad.
Resumiendo, se debe manifestar que la titularidad de un derecho es la pertenencia del mismo a
una persona hacia la cual va dirigida la norma jurídica, como cuando se instituye
constitucionalmente los “Derecho de Libertad” por ejemplo; esto significa que tales derechos
son inherentes a las personas a los ciudadanos (as), toda vez que hoy todas los seres humanos
son personas jurídicamente consideradas, y a la vez son ciudadanos (as). Por tanto, significa que
esos derechos de libertad les pertenecen, son titulares de tales derechos. Lo que equivale a decir
que son dueños de esos derechos de libertad, bajo las limitaciones estrictas de los derechos de
los demás, de allí el axioma jurídico: “mi derecho termina donde comienzan los derechos de los
demás”.
No ocurría así en los regímenes esclavista o feudal, por ejemplo, en que los esclavos no tenían
derechos de libertad, y ni siquiera eran considerados como miembros de la especie humana; o en
que los siervos formaban parte del inventario de la hacienda, como bienes inmuebles por
destinación, al punto que esos feudos se vendían “con siervos y todo” (“con indios y todo”, en el
caso del medio jurídico ecuatoriano y de toda la Región Andina).
Respecto a esa titularidad del Derecho, es que el tratadista Jean Dabin (Cit. SUPRA)
manifiesta que el derecho implica para cada sujeto del mismo, una pertenencia, de la que se
desprenden sus facultades legales para actuar conforma él, dentro de sus ámbitos; y que esta
facultad legal es la que constituye el Derecho Subjetivo.
Por consiguiente, y con otras palabras, se puede afirmar que la Titularidad de un Derecho, a
más de la pertenencia que se ha indicado, asigna a su titular todas las potestades legales del
Derecho subjetivo, o que dicha pertenencia es la que implica los contenidos del Derecho
Subjetivo, de modo que el instante en que ese Derecho es afectado, violado, desconocido u
hollado de algún modo, el titular del derecho subjetivo dispone de otro derecho subsecuente: el
34
Derecho de Acción, para reclamar ante las respectivas funciones del Estado, la reparación
correspondiente al derecho afectado.
Pero, este derecho de acción, debe ser franqueado de manera expedita, clara, rápida y ágil, es
decir que para dicha acción deben cumplirse los presupuestos jurídico-constitucionales
determinados por el artículo 169, de la Constitución de la República, que dispone:
El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las
normas procesales consagrarán los principios de simplificación,
uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán
efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la
sola omisión de formalidades.
Por consiguiente, cualquier desfase, dificultad, entrabamiento u obstáculo para un pronto,
efectivo y eficaz ejercicio del Derecho de Acción, como ocurre con los deudores morosos de la
propiedad condominial, es claramente violatorio de la Constitución, y violatorio de los
conceptos intrínsecos más elementales inherentes al derecho de dominio; y a su titularidad
jurídica.
3.3. La separación del Derecho, como título abstracto, sobre el dominio o
pertenencia de la cosa o bien.
Ya se ha visto cómo es que el derecho de dominio es un concepto jurídico abstracto que
predomina sobre la cosa, que está prendido a ella, que está sobre ella, que va con ella a donde
ésta sea trasladada, que hasta forma parte de la naturaleza de la cosa (porque cualquier
afectación o daño que se le cause, acarreará las pertinentes responsabilidades jurídicas); pero,
que es una entidad completamente distinta de la cosa.
Esto significa que el derecho no es la cosa., o como dicen Arturo Alessandri Rodríguez y
Manuel Somarriva Undurraga (1986) en su Tratado sobre “Los Bienes y los Derechos Reales”
(Editorial Imprenta Universal, Santiago de Chile: pp. 5-6):
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En general, por objeto del derecho subjetivo se entiende la entidad, material
o inmaterial, sobre la que recae el poder en qué consiste ese derecho.
Representa una parte de la realidad hacia la cual se dirige el interés
protegido por el ordenamiento jurídico. Y esta parte de la realidad u objeto
del derecho, pueden ser bienes materiales, bienes inmateriales, actos
humanos e, incluso, la persona propia o ajena, como ocurre tratándose de
los derechos de la personalidad y de los derechos de familia […]
son nociones distintas el objeto y el contenido del derecho. El contenido son las
facultades que el derecho implica en relación con su objeto. El contenido se actúa
prácticamente a través de hechos materiales y jurídicos.
La diferencia entre contenido y objeto del derecho se penetra fácilmente, y
queda perfilada con evidencia si se piensa que una multitud de derechos
diferentes pueden tener un solo y mismo objeto, precisamente porque los
derechos otorgan facultades diversas respecto de éste, o sea, tienen
contenidos distintos y de esta manera, la compatible pluralidad de derechos
respecto a un objeto único, es de absoluta lógica… (Rodríguez, 1986, pág. 5
– 6)
Toda vez que sobre una y misma cosa pueden recaer varios derechos, es que se torna más
comprensible, viable, y aprehensible en sentido jurídico-conceptual, que sobre un conjunto de
casas o sobre un edificio puedan existir varios tipos o formas de derechos, varias potestades
jurídicas, y varias formas de dominio, entre otras: la propiedad personal íntegra y absoluta sobre
la parte constructiva (casa, departamento, local comercial, garaje, patio o terraza) y la parte de
ese otro derecho: el derecho condominial sobre los accesos, las puertas del conjunto, las
fachadas, los ascensores, los pasillos, las gradas, los accesos a estacionamientos o las vías de
circulación interna, las instalaciones de agua potable, las conexiones y paneles de luz eléctrica,
en cierto edificios las tuberías internas para la provisión de gas licuado de petróleo y todas las
instalaciones de seguridad generales y particulares o específicas de cada propietario, etc.
Basta con imaginar el hecho de que por la desidia, por la omisión, o lo que sería peor: por un
acto voluntario intencional de algún condómino se dejara abierta una válvula proveedora del
gas, o a sabiendas de que existe un daño no la hiciera arreglar de inmediato, o simplemente:
36
pretendiendo suicidarse abriera la llave de gas de su departamento y la dejara para que se
contamine el aire y de ese modo lograr su objetivo de quitarse la vida.
En cualquiera de los casos supuestos anteriormente: ¿No se acarrearían graves peligros para
todos los condóminos, y no correrían peligro sus vidas y las de sus familias?
De allí que el derecho a todas las medidas de seguridad forma parte de la propiedad
condominial, y, en el ejemplo señalado, forma parte del pleno ejercicio del Derecho de
Dominio, el cual no puede verse amenazado por actos negligentes o temerarios; y, si existen
tales hechos, de ellos se desprenden las correspondientes responsabilidades por la violación o
afectación a los mismos.
Estos son los que se denominan “los contenidos pasivos” del derecho de propiedad, son
obligaciones reales, es decir, inherentes al Derecho Real del dominio, también denominadas
propter rem, nombre que se le ha dado incluso conforme a los contenidos absolutos del derecho
romano del dominio.
Y es que ninguna propiedad tiene alcances infinitos ni, peor arbitrarios o al margen de los
contextos sociales, públicos o de convivencia en la institucionalidad del Estado. Esto significa
que toda propiedad está limitada, siempre, y en términos generales, por el interés social, por
cargas obligacionales pasivas que van desde el simple hecho de pagar los tributos, que pueden
ser impuestos, tasas o contribuciones especiales; y que, en casos de mora, puede llegar a perder
el predio.
Pero, en los tiempos actuales, cuando la propiedad horizontal, copropiedad, propiedad
comunal o propiedad condómina estos “contenidos pasivos” del derecho de propiedad de hacen
más notorios, manifiestos, obvios y ostensibles para quienes participan de esta calidad jurídica.
Entonces, si hasta en la propiedad o dominio absoluto y total de un predio, se presentan cargas
o “contenidos pasivos” inherentes a la esencia misma del Derecho de Dominio, tanto más en la
propiedad condómina, en la que es indispensable observar determinadas condiciones, reglas,
normas y pautas de comportamientos colectivos: no hacer ruidos más allá de los límites
37
naturales de un convivir asociativo; no poner en riesgo la seguridad de los demás; no causar
perjuicios o daños a los bienes comunes o comunales; no crear riesgos para la falta de servicios
(como por falta de pago de las alícuotas, en el caso que ocupa a este trabajo); no viabilizar el
pago de los costos de mantenimiento de accesos e infraestructura necesaria: vías de circulación
interna, ascensores, lugares de escape, infraestructura para la recolección de desechos,
parqueaderos, e, incluso, el mantenimiento regular de fachadas, pintura, iluminación y hasta
decoraciones internas y externas.
Cualquiera de los bienes y servicios indicados pueden verse afectados, con el perjuicio
consiguiente para todos los condóminos, no sólo para la normal desarrollo de la vida cotidiana
opara la salubridad y comodidad necesarias, por el hecho de no pago y/o morosidad de las
alícuotas condominales.
Por consiguiente, el deber de cuidado, y la completa observancia de ese deber jurídico
objetivo, forma parte del Derecho de Dominio, en la propiedad condominial. NO es que alguien
puede decir: “yo estoy en mi casa o en mi departamento; y, por ende, yo hago o puedo hacer lo
que se me venga en gana”; ni siquiera tiene derecho a hacer ruido en niveles que puedan resultar
molestos o intolerables para los otros condóminos (de allí que, tampoco, se pueden construir
edificios que no prodiguen las suficientes instalaciones técnicas para el control o
amortiguamiento de ciertos niveles de ruido).
Es decir que la separación del derecho y de la cosa, implica a la vez que esta serie de derechos
concurrentes, las pertinentes obligaciones que emanan de cada derecho sobre la cosa, sobre el
bien y sobre la propiedad condominial, en lo que concierne a lo específico de la presente
investigación.
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CAPITULO IV
LA PROPIEDAD CONDÓMINA O COMUNAL COMO UNIVERSO
JURÍDICO
4.1. Noción jurídica del bien condómino y su conceptualización universal
Por consecuencia de la definición que da el artículo 599 del Código Civil, sobre el dominio o
propiedad, habría que entender, sin mayor esfuerzo, que “condominio” es el “derecho real, de
varias personas, en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella, conforme a las
disposiciones legales y respetando el derecho ajena, sea individual o social”. Esto fluye por sí
mismo.
Sin embargo, ya en la doctrina, existen una serie de formulaciones que no permiten una cabal
comprensión bajo los términos jurídico-conceptuales que se acaban de indicar.
Es más, según los tratadistas Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga
(1986: Cit. SUPRA) existe una verdadera “anarquía” en las legislaciones y en los autores
respecto a estas conceptualizaciones jurídicas de lo que se denomina condominio. En sus
propias palabras, dicen:
Notable es la anarquía en las legislaciones y los autores sobre el significado
de las palabras “indivisión, condominio, copropiedad. Para algunos todas
son similares y hasta sinónimas; a juicio de otros, la copropiedad o
condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas singulares, y la
indivisión, elementos activos de una universalidad de derecho.
39
En nuestro concepto, indivisión y comunidad son conceptos sinónimos y de
alcance genérico; y copropiedad o condominio, conceptos sinónimos entre sí
y de alcance específico.
Siguiendo este punto de vista, podría decirse que hay comunidad o
indivisión cuando varias personas tienen sobre la totalidad de una
misma cosa y sobre cada una de sus partes, derechos de idéntica
naturaleza jurídica o, mejor, un solo derecho.
El derecho que pertenece a los contitulares puede ser el dominio, el
usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el
dominio o propiedad, la indivisión o comunidad toma el nombre
específico de copropiedad o condominio.
De modo que la comunidad o indivisión es el género; el condominio o
copropiedad, la especie: es la indivisión o comunidad del derecho de
propiedad.”(Rodríguez, 1986, pág. 5 – 6)
De modo que la propiedad condómina sigue el curso lógico-jurídico de la definición que trae
el artículo 599 del Código Civil, como se anotó al comienzo. No hay por qué perderse; es decir,
significa que varias personas tienen el mismo derecho de dominio con todas sus amplias
facultades universales sobre toda la cosa o bien (un bien inmueble en el caso que ocupa a esta
investigación).
En la propiedad condómina no hay cómo partir o dividir los derechos, y recíproca o
dialécticamente, el bien condómino tampoco es susceptible de división, de partición o de
fraccionamiento. Nadie puede decir esta porción o este fragmento de la propiedad condómina es
“mío”, porque ese mismo derecho, completo y total, lo tienen sobre ese fragmento todos los
demás propietarios.
Por las razones expuestas es que el derecho de condominio es un derecho universal sobre toda
la cosa, en el que aquella cosa o bien pertenece a todos por igual, en todas y cada una de sus
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partes, en todos sus espacios, en todas sus consecuencias y efectos jurídicos; pues, con esa
misma relación dialéctica,lo que afecta a una de las partes afecta al todo.
Así ha de comprenderse incluso la cuota de la alícuota de administración, mantenimiento,
conservación del inmueble, provisión de servicios (los mismos que en tratándose de un edificio
son mucho más complejos, indispensables y emergente en caso de llegar a faltar por un solo
instante), etc. hay que entenderlos como parte de la universalidad, de modo que si alguien deja
de cubrirla y se pone en mora con sus aportaciones, no es que debe esa porción de la cuota
simplemente, sino que a más de deber todo el concepto jurídico del daño proveniente de su
morosidad, debe todas las consecuencias jurídicas derivadas de ese daño en contra de todos
los demás condóminos. Es necesario explicar estos últimos elementos jurídicos:
Si por culpa del deudor moroso no se pudo comprar el repuesto electrónico para el ascensor y
éste de detienen, aunque fuere un solo instante, ese intervalo de tiempo pudo haber sido
trascendente para que, por ejemplo:
a) Un niño, hijo de una de las familias condóminas, llegue a tiempo a su medio de
transporte escolar, y concurra a sus clases. Esto es parte del flujo normal al que tiene
derecho la persona y la familia propietaria del bien condómino, es decir, a su simple
derecho de circulación libre y fluida;
b) Pero, por culpa del moroso, como no se halla habilitado el ascensor, y dicha familia
vive en el piso número doce (para poner el promedio de un edificio condómino del
Ecuador; aunque los hay más altos) tendrá que descender a pie, con el consiguiente
gasto mayor energías y del tiempo previsto; por tanto, el niño se atrasará a tomar su
transporte escolar. Habrá perdido sus clases;
c) Pero tampoco el niño puede quedarse sólo en el Departamento; y habrá que hallar
una solución emergente e imprevista al problema. Puede ser que su madre decida ir a
dejarlo en la escuela, utilizando su propio transporte, con el inconveniente que no
podrá acudir a su trabajo en las horas debidas, y será víctima del descuento
respectivo, en caso de que pudiera atrasarse a sus labores, porque hay actividades en
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que un trabajador (trabajadora en este caso) es insustituible de forma intempestiva
(ya porque maneje claves, que sólo ella deba manipularlas u otras seguridades
propias del flujo de labores de la empresa, sin cuya activación es imposible iniciar la
atención al público. De modo que ese retraso de la madre trabajadora del ejemplo,
puede resultar fatal para ella, para su estabilidad laboral y para el giro económico de
la empresa, que no tiene por qué justificar, “el no pago de la alícuota de un
condómino moroso”;
d) Se puede avanzar mucho más la ejemplificación de otras derivaciones casuísticas
generadas como producto de la mora señalada. Pero hasta aquí es suficiente para
visualizar, con claridad, los niveles de afectación al derecho de dominio en su
esencia misma, puesto que uno de los atributos de ese derecho, como se ha visto es
el Ius Fruendi, o sea, el tener la plena capacidad y facultades jurídicas para usar del
bien, en todos los ámbitos materiales-objetivos y jurídico-subjetivos que de dicha
propiedad se derivan; y,
e) Con lo expuesto se adelanta en el planteamiento jurídico que motiva la presente
investigación: así como el no pago de una sola cuota de las alícuotas condóminas
afecta al derecho integral de dominio de todos los demás, porque dicha cuota forma
parte del universo completo del derecho de dominio; del mismo modo, deben existir
mecanismos jurídicos que respondan, con la inmediatez debida, a esa agresión
universal contra el derecho de condominio de todos los demás propietarios. ¿Se hay
pensado, alguna vez, en el terrible perjuicio que causa y al que son sometidas todas
las demás personas propietarias universales de un bien condómino, por el
incumplimiento de uno sólo de ellos en los pagos correspondientes a su alícuota?
Estas reflexiones jurídicas, y análisis concretos sobre la realidad objetiva de la propiedad
condominial, es posible hacerlas bajo la óptica de una teoría científica del Derecho, es decir,
bajo un contenido jurídico-doctrinario que va más allá de la simple casuística, de lo formal y/o
de lo superficial.
Solamente bajo esta óptica científico-jurídica es posible entender que el no pago de una
alícuota condominial, no es que constituye una simple “deuda”, sino que, por el contrario, es
42
un verdadero atentado al derecho de propiedad de los demás condóminos. Y así es cómo hay
que reputarla jurídicamente, a través de las normas positivas del ordenamiento legal.
4.2. El universo de la titularidad jurídica en la propiedad condómina
Toda vez que el condominio, copropiedad o propiedad condómina es un derechodominial que
fluye, se impregna y circula (como la sangre en el cuerpo humano) por toda la universalidad
integérrima del bien (inmueble en el caso que ocupa a este trabajo) y cuya pertenencia está
radicada, por igual universalmente sobre todos quienes acrediten ser titulares del derecho de
dominio, por igual, en todo el cuerpo del bien, sin que puedan dividirlo, sin que pueda nadie
decir “este retazo es mío”.
Como ya se ha visto, la Titularidad del Derecho es aquella pertenencia que asigna la facultad
jurídica sobre el contenido de ese derecho, ha de inferirse que tales facultades, propias de
Derecho Subjetivo, es de todos y cada uno de los copropietarios, tanto considerados como un
conjunto o comunidad, cuanto como entes individuales: cada uno de ellos es propietario de la
universalidad.
Es indispensable no perder de vista el hecho de que cada copropietario es dueño, condómine,
de toda la cosa, el derecho de cada uno recae en la integridad del bien, cada uno es propietario
del todo (y de su parte a la vez, en el caso de la llamada Propiedad Horizontal), cada uno es
dueño pro-indiviso ligado a todos los demás sin que exista posibilidad de retacear el bien ni
dividir o prorratear el derecho.
De esta integralidad jurídica, dialéctica, universalizadora de los derechos de todos y cada uno
de los condóminos, nace el hecho de que cualquier tipo de afectación causa injuria a todos los
propietarios a todo el derecho de propiedad o dominio, por cualquier medio que se produzca:
directo o indirecto, de acción u omisión, por actos personales o de interpuesta persona, es decir
bajo cualquier circunstancia.
Uno de los ejemplos clásico, y muy ilustrativos, es el caso de tres estudiantes que compran, en
común, con aporte paritario de todos, una obra de Derecho que tiene tres tomos. En sentido
43
vulgar podría creerse que cada uno es dueño de un tomo. Pero la titularidad de la propiedad
condómina no funciona de ese modo; y ocurre que los tres estudiantes son dueños de los tres
tomos, porque los tres forman parte unitaria de la temática contenida en ella.Los tres son
propietarios de los tres tomos, sin que pueda reclamar o hacer suyo algún o de los tomos en
particular.
Claro que en el ejemplo propuesto, como hay tres tomos, y son tres los propietarios,
hipotéticamente, se puede dar el caso de que a cada uno le interese más la temática del tomo
uno, al otro la del tomo dos, y al tercero la del tomo tres, o viceversa; y en este caso, como la
cosa es divisible y se la puede “partir”, podían acordar esa división; pero este ya es un nuevo
acuerdo, es un nuevo contrato, y se trata de una nueva institución; y, de ese modo, surgirá otra
forma de dominio. Ya no será condominio; sino dominio individual de cada uno sobre el tomo
del tratado que hubiere escogido. Pero, al mismo tiempo, la obra habrá perdido su unidad. Ya no
será EL TRATADO, éste habrá dejado de existir como unidad temático-jurídica; y, pasara a
existir, en forma separada, y fraccionadamente: el tomo uno del Tratado, propiedad de “X”; el
tomo dos del mismo, propiedad de “Y”; y el tomo tres de la obra, ya segmentada, propiedad de
“Z”.
De allí que como conceptualización universal existen dos teorías básicas sobre la titularidad
del Derecho de Copropiedad o derecho condómino:
a) La primera fundamentación teórico-jurídica de la titularidad del derecho condómino
es la que se ha sustentado hasta esta parte del análisis jurídico en el desarrollo de la
presente tesis, es decir: que la copropiedad no es, en nada, un derecho distinto de la
esencia misma del derecho de dominio. Por ello se comenzó haciendo una analogía
definitoria de la copropiedad, bajo los mismos términos del artículo 599 del Código
Civil, Esto significa que la copropiedad, siendo en esencia el mismo derecho de
dominio con todas sus facultades o potestades jurídicas, lo único que tiene de
distinto es su forma de ejercer esa titularidad: Cada uno de los condóminos son
propietarios universales del todo, en sentido dialéctico, a tal punto que si se tratara
de una universalidad hereditaria, por ejemplo, todos y cada uno son propietarios de
la masa hereditaria “pro indiviso”. Existe la noción de “cuota” sobre esa masa
44
hereditaria conforme al número de derecho-habientes (reales o presuntos); pero tal
cuota sigue siendo una UNIVERSALIDAD; y,
b) La segunda es una curiosa teoría sustentada por tratadista (y enciclopedista) francés
Henri Capitant, y otros seguidores suyos,quienes manifiestan que la copropiedad
constituye un derecho real; pero que es distinto del dominio, toda vez que otorga al
titular, simplemente, parte de los frutos, o el uso de la cosa bajo ciertos casos o
presupuestos fáctico-jurídicos; o le permite intervenir en la administración; u
oponerse a ciertos actos, como el de la enajenación que podrían pedir los otros
copropietarios (Pero, Capitant generaliza en su formulación, esto de la “venta de
propiedad comunal”, que es el caso de una propiedad comunal hereditaria.Esta sí es
susceptible de división por “hijuelas”; porque sería inviable e imposible pedir la
partición de un edificio constituido en propiedad horizontal, que también es
propiedad comunal).
No obstante, para comprender mejor la titularidad jurídica de la propiedad condómina es
necesario recurrir a la historia conceptual del derecho comparado, tomando como referentes
originales al Derecho Romano y al Derecho Germánico.
La conceptualidad jurídica romana, es dialéctica, parte de la idea que se acaba de formular, en
el sentido que el conjunto del bien cuya propiedad es comunal o d copropiedad, pertenece a
todos y cada uno de los copropietarios o comuneros, en forma total, como un universo, que
puede llamarse “ideal”, “hipotético”, “teórico” e, incluso, “figurado”.
Pero dicha idea no tan abstracta ni fuera de la realidad, se trata de un hecho material concreto
y objetivo, es especial si se entiende aquello que se dejó fundamentado sobre la
conceptualización del derecho sobre la cosa; pues, como se indicó: el derecho es esa entidad
jurídica abstracta que, como facultad legal establecida por el ordenamiento jurídico-positivo,
recae sobre la cosa, se prende en ella, se subsume y la persigue, por siempre.
Consecuentemente, esa facultad jurídica sobre la cosa, ese sentido objetivo de pertenencia,
esas potestades del Derecho Subjetivo sobre la cosa, como se dijo incluso al definir la
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copropiedad o propiedad comunal, no varía, no tiene por qué variar, en tratándose de un
conjunto de propietarios sobre una misma cosa. El hecho real es que todos son dueños DEL
TODO, de la universalidad, del conjunto global de la cosa. En este concepto jurídico angular no
hay por qué, ni por dónde, perderse.
Tal es el concepto romanista, que fue tomado por la Comisión de la Corte Suprema de Justicia
francesa que elaboró el Código Civil francés, más conocido como “Código de Napoleón”,
porque aquella Comisión fue nombrada por él, trabajó bajo su vigilancia y monitoreo; y, luego,
cuando estuvo terminado este primer cuerpo jurídico monumental, se expidió bajo el Imperio
Gubernamental europeo de Napoleón Bonaparte.
El mismo sentido jurídico-conceptual fue tomado por Andrés Bello, cuando elabora su
Proyecto de Código Civil chileno, que fue aprobado en ese país el año 1860; y cuya copia
exacta corresponde al Código Civil ecuatoriano. De tal manera que la sistemática conceptual en
esta materia, dentro de la realidad jurídica del ecuador, es de naturaleza romanista; y, no hay
para qué armarse confusiones ni mezclar las cosas con instituciones jurídicas extrañas. Se las
denomina extrañas porque se originan en otras concepciones jurídicas sobre la materia.
Lo claro en el sistema jurídico ecuatoriano, y en el de casi todos los países latinoamericanos,
con excepción de Argentina que tiene una sistemática diferente, se aplica en esta materia el
sistema romanista, el mismo que parte de conceptualizar la idea de copropiedad sobre toda la
cosa, por parte de todos los copropietarios; pero, ya individualmente considerados cada uno de
ellos, es propietario particular de una cuota, que también suelen denominarla cuota-parte o
alícuota.
A esta conceptualización jurídica se refiere cuando en las escrituras públicas de los bienes
inmuebles que forman parte de un condominio, se hace constar el porcentaje de “alícuotas”
sobre los accesos, los corredores, las gradas, los espacios comunales, las canchas deportivas, los
sitios de tránsito hacia los garajes o parqueaderos, etc. Esto ocurre porque la legislación
ecuatoriana sigue el sistema romanista.
46
Entonces, queda claro que sobre cada parte alícuota, cada propietario condómino tiene un
derecho de dominio absoluto, suyo, individual, personalísimo; y que, por consiguiente, puede
usar y disponer (tiene sobre ello el IUS UTENDI Y EL IUSA ABUTENDI). Es más para usar
de esta capacidad de disposición, el copropietario no requiere de ningún tipo de autorización de
los otros condóminos, y puede vender, permutar, donar, transferir dominio, hipotecar, etc.
Como se puede apreciar, esta conceptualidad jurídica rompe la idea de Henri Capitant, quien
generaliza la casuística de la propiedad comunitaria indivisa, o copropiedad, de una masa
hereditaria. Esta sí, como masa indivisa no puede grabarse ni venderse o enajenarse. Pero,
incluso en este caso, bajo la concepción del sistema romanista, es perfectamente grabable o
enajenable como CUOTA HEREDITARIA. ¿O acaso no se venden esas cuotas? Si, se las
vende.
Claro que sobre el conjunto de la cosa, considerada como un universo genérico, a pesar de
que todos los copropietarios son dueños universales del todo, de toda la cosa; por elemental
sentido dialéctico, a su vez: ninguno de los copropietarios, individualmente considerados cada
uno de ellos, absolutamente ninguno, es propietario de la más mínima parte de los bienes
comunales separados del TODO.
En el caso y bajo la concepción anotada, nadie, ningún copropietario, puede decir que le
pertenece el más mínimo boque de tal pared, ni el centímetro cúbico de cemento armado que
forman parte de las columnas centrales para el soporte estructural. Esta es la dialéctica, es
decir la forma dinámica, holística y de permanente movimiento y cambio en que se
manifiestan las cosas materiales y/o sociales. Como dice Karoll Niquinga Acosta (2008) en su
obra “Intereses Esenciales que se Confrontan en la Nueva Constitución (Editorial Jurídica del
Ecuador, Quito):
… la dialéctica no es un simple ‘método’ de conocer o de abordar el objeto
del conocimiento. Ningún método crea la realidad objetiva. La dialéctica es
la forma intrínseca de existencia de la materia universal; de existencia de
todos los objetos y de todos los fenómenos materiales, biológicos y sociales.
Esto significa que es dialéctica la existencia misma de la materia universal,
manifestada a través de todos sus objetos, fenómenos y procesos: como
47
materia ‘inorgánica’, orgánica y SOCIAL.” (Niquinga Acosta, 2008, pág.
58)
Por consiguiente, si se aplica la dialéctica al conocimiento de esta compleja entidad jurídica
llamada copropiedad o condominio, no hay por dónde confundirse: todos los condóminos son
propietarios del todo; y cada copropietario, individualmente considerado, tiene la titularidad
jurídica de su alícuota; y ésta sí, puede grabarla, enajenarla o dispone de ella en la forma que
convenga a sus personales intereses.
Este es el giro del Universo Jurídico, que se manifiesta como titularidad personal y colectiva
en la propiedad condómina o copropiedad.
Claro que este sistema jurídico-conceptual ha tenido múltiples detractores, quienes
manifiestan que no se puede concebir la copropiedad como “una forma de propiedad”, ya que
esta concepción es errada, ya que no concuerda, o no tiene correspondencia el carácter
“exclusivista”, individual y personal o hasta personalísimo, de la propiedad, con el hecho de que
los derechos de los otros copropietarios son concurrentes, lo que hace que el dominio del
unoesté limitado por un derecho análogo de los demás copropietarios o comuneros.
Pero este cuestionamiento cae por su propio peso. Quienes así razonan no han leído bien o no
han entendido la propia definición de propiedad o dominio que trae el Código Civil desde sus
orígenes, es decir, desde los tiempos del Código de Napoleón; pues dice: “El dominio, que se
llama también propiedad, es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella,
conforme a las disposiciones de las leyes y respetando el derecho ajeno, sea individual o
social.
Lo único que ocurre es que en la propiedad de los condóminos el derecho “ajeno”, comienza
en la “parte alícuota” del otro condómino o copropietario. Eso es todo. La definición legal, con
valor jurídico pleno en todos los ámbitos del derecho no deja lugar a dudas, pues, la
exclusividad del derecho de propiedad se exterioriza frente a terceros, por eso dice la definición
“respetando el derecho ajeno”. Esta idea conceptual de la definición del dominio, tiende a
evitar cualquier tipo de usurpación, invasión o cualquier forma de despojo.
48
Pero entre copropietarios, es perfecto, racional, natural y materialmente posible que tengan el
mismo derecho sobre toda la cosa, sobre la universalidad de ella, y que, también, puedan
defender es cosa universalmente en caso de afectación por parte de terceros. En nada se
contrapone esta viabilidad jurídica.
La simple concurrencia de derechos análogos, comunes, colectivos y conjuntos, no hace más
que limitar entre ellos, recíprocamente, la parte de su alícuota, y esto no conlleva ninguna
anormalidad, ni riñe contra el concepto jurídico intrínseco del derecho de dominio, conforme lo
ha definido magistralmente el legislador de esta materia.
En todo caso, las objeciones propuestas y que se las aclarado en el curso del análisis, parten de
conceptos jurídicos equivocados o de distinta corriente jurídico-doctrinaria, como es el sistema
germánico que se lo dejó planteado a inicios de este análisis. Y es que el sistema germánico es
diferente. Como señala Luis Donderis Tatay (1933: p. 26) en su obra “La Copropiedad: Teorías”
(Ed. Derecho Español, Madrid):
… en ésta [en la teoría germánica] no existen las cuotas… nada tiene los
individuos y, por ende, tampoco pueden disponer de nada, ya que es
precisamente a la colectividad a quien pertenecen los bienes comunes, la que
puede disponer de ellos, y gozarlos, y el individuo, en cuanto es miembro de
esa colectividad, disfruta de ellos; pero sin que pueda enajenar su derecho a
terceros ni pedir la división, porque esto entrañaría la existencia de un
derecho sobre la cosa de que en absoluto carece, pues, el patrimonio
pertenece no a los miembros singularmente, sino a su colectividad
(Vereinigung), esto es, a la mano común (gesammte Hand), sujeto abstracto
que obra como tercero distinto de los individuos que la componen.
Como se puede apreciar esta sistemática germana es distinta, y encarna una titularidad jurídica
para un corpus distinto de los individuos y de cada individuo personalmente considerado. La
concepción asume la idea de una persona ficta llamada comunidad o colectividad que es la real
propietaria, y al margen de los individuos, miembros de ella, personalmente considerados.
49
Si se recuerda, o se relaciona, este concepto germano de copropiedad o condómino, con la
institución jurídica denominada “persona jurídica” se podrá constatar que, bajo dicho sistema,
ocurre algo parecido a la persona jurídica, en la cual, esta entidad que surge, así llamada
(persona jurídica), es total y completamente distinta de los miembros, y de cada miembro,
individualmente considerados.
Por tanto, en el sistema germano, la llamada “comunidad”, “colectividad”, e impropiamente
copropiedad, establece la ficción de una tercera entidad, de un tercer propietario, por ello, las
personas integrantes de esa colectividad, como entes materiales e individuales tiene el IUS
FRUENDI, mientras son miembros de la colectividad, pero, en este caso, ninguno de esos
miembros es titular de dominio alguno, la entidad realmente propietaria es “la comunidad”. De
modo que si un miembro de tal comunidad deja de pertenecer a ella, no es que pierde derecho
alguno, simplemente nunca lo tuvo, jamás fue propietario de nada.
Esta contrastación jurídico-doctrinaria y lógica-conceptual, permite comprender mejor, la
esencia y la naturaleza de la titularidad de derechos en la propiedad condómina o condominio,
bajo el sistema romanista que ha adoptado nuestra legislación, en base a la genialidad de don
Andrés Bello.
4.3. La divisibilidad e indivisibilidad de la propiedad condómina
Entendida la propiedad condóminaen su esencia y en su naturaleza, ya no resulta complicado
apreciar los ámbitos objetivos, fácticos, materiales y jurídicos de la divisibilidad, y de la
indivisibilidad, sobre la propiedad condómina, atendiendo a su sentido dialéctico.
También ya explicado, aquello de que la cosa o bien es una universalidad que pertenece a
todos los copropietarios considerados en conjunto; pero al mismo tiempotiene una pertenencia
individual, privada e íntegra de cada uno de los condóminos, con todas las facultades de
disposición, en cuanto a sus alícuotas. No hay por dónde perderse.
Con un poco de detenimiento ha sido posible clarificar este concepto jurídico-dialéctico de
unidad y diversidad al mismo tiempo, porque tanto la realidad material con la realidad social
50
son dialécticas,no hay contradicción cuando se constata que algo es uno y distinto al mismo
tiempo, si se miran las cosas en su integralidad material y objetiva.
Por ejemplo, no ha habido problema con concebir e instituir al estado ecuatoriano como
UNITARIO, pero al mismo tiempo como pluridiverso: plurinacional, intercultural y multi-
étnico, integrados en un todo que se llama Estado Nacional. Sin embargo la resistencia jurídico-
conceptual a no mirar la realidad objetiva y asumir a las cosas como son, y no como la
subjetividad de deseos o intereses extraños quieren que sea.
Es bajo esa óptica ciega, de negación de la realidad material objetiva que los indígenas y otras
nacionalidades ancestrales, fueron ignorados. Y hasta el Presidente de la llamada Asamblea
Constitucional de 1997, señaló con alta dosis de arrogancia, que “El Ecuador no puede estar
supeditado a la visión de once etnias”, cuando el Movimiento Indígena reclamaba que se
incluya el concepto de “Estado Plurinacional” en aquella Constitución que entró en vigencia el
año 1998. Pero mientras “el Ecuador no podía estar supeditado a once etnias”; mediante esa
Constitución sí estuvo supeditado al latrocinio de 13 banquerosque atracaron todos los depósitos
de los ecuatorianos: Banco de los Andes, Banco Mercantil Unido, Banco Continental, Solbanco,
Banco de Préstamos, Banco del Tungurahua, Filanbanco, Banco del Progreso, Bancomex,
Banco Popular, Banco Unión, Banco de Crédito y Banco La Previsora.
Pero al margen de los intereses y del contenido ideológico que demuestra tener el Derecho, en
la forma más patética, lo que interesa es la visión teórico-científica y lógico-jurídica del
Derecho; es decir, visto en su realidad objetiva y confrontado con ella: con esta realidad en la
que existen muchas personas y/o familias que son propietarias de un bien inmueble en común,
donde habitan cada una dentro de sus respectivos espacios que son propios, íntimos e
individuales; pero, al mismo tiempo, comparten todas las facultades legales inherentes al
dominio en los espacios estructurales y de circulación, a más de sus accesos y servidumbres.
¿Puede haber contradicción en ello? Así es cómo debe entenderse la UNIDAD, en la diversidad
de propietarios: todos son dueños del todo; y cada uno, al mismo tiempo: es propietario
individual de la parte alícuota y de su espacio habitacional privado.
Pero, todo aquello forma un solo corpus, un todo único e indivisible. No se puede separar la
fachada de edificio, con el resto del entorno arquitectónico; tampoco se puede separar el
51
ascensor de los contenidos estructurales y de su funcionalidad indispensable para efectos de la
destinación, utilidad, uso, acceso y habitabilidad del inmueble en general y de cada uno de los
inmuebles particularmente considerados.
Hay edificios que, incluso, le dan funcionalidad a la terraza en la que es posible hacer cierto
tipo de reuniones sociales: desde fiestas o bailes, hasta simple usos como servidumbres de vista;
y otros que tienen completamente negado el acceso a la terraza por razones de destinación
exclusiva para techo general del edificio; es decir: materialmente tienen terraza, existe la terraza
como estructura, pero no existe como un bien de uso o de servidumbre. Finalmente hay casos en
que la terraza forma parte de las “estructura” individual de cada uno de los departamentos: de
allí que se han puesto “espacios de secaderos”, correspondientes a cada uno de los
departamentos existentes en esa torre o estructura.
Pero, lo que se acaba de señalar no es más que la variedad de usos, conceptos, destinaciones
materiales, y objetos jurídicos de los espacios materiales, en los que se puede entrever: desde la
exclusión absoluta, como la exclusión total de uso de la terraza, pasando por el uso y utilización
social de ella o la simple servidumbre de vista; y concluyendo en el retaceo completo y objetivo,
en el que cada propietario individual del departamento, es también propietario del pedazo de
terraza.
No hay contradicción, se conjugan perfectamente el todo con la parte, la propiedad global, de
conjunto, con la propiedad de las alícuotas en ese TODO; y, finalmente, la propiedad individual,
personalísima en la porción estructural del inmueble.
Esto es necesario entenderlo: se comparte íntegramente esta relación dialéctica de la propiedad
condominial, de la propiedad individual alícuota dentro de la estructura global del inmueble y la
propiedad individual exclusiva para la habitabilidad personal o familiar. De modo que:
a) La estructura general y los bienes inmuebles por adherencia o destinación que son
genéricos,pertenecen como un todo a todos los condóminos sin que pueda
segmentarse, desprenderse y peor fraccionarse sin afectar a los intereses del
52
conjunto porque acarrearía daños materiales a la esencia misma del bien, a su
materia estructural constructiva;
b) Las alícuotas dentro de esa estructura, en la que, por graficarlo de alguna manera:
tantos metros cúbicos de las columnas, tantos metros cuadrados de las vías o
senderos de accesos y de corredores, de ventanas, del “pozo de luz”, de las gradas,
de los accesos a garajes y de todo cuanto sea parte infraestructural del servicio y de
la funcionalidad del edificio, como: las instalaciones de agua potable (que no es
solamente la tubería sino las instalaciones tecnológicas para hacer que el agua suba
sin problemas hasta el piso 30), las instalaciones de gas; y ahora incluso las
instalaciones de fibra óptica, los Wi-Fi, y otras infraestructuras de los “edificios
inteligentes”. Sobre todo esto, que tampoco se puede dividir ni fraccionar, cada uno
de los condóminos es propietario personal de sus alícuotas, por eso puede
venderlas o enajenarlas a cualquier título junto con el espacio inmobiliario que
corresponda a su departamento privado;
c) Y se tiene finalmente la propiedad inmobiliaria de la casa o departamento, que es
de uso exclusivo y personalísimo del condómino, sobre el que se nota más
objetivamente el ejercicio de todas las potestades inherentes al dominio. Pero este
dominio está íntima y esencialmente conectado, comunicado, imbricado,
amalgamado y fundido con los otros elementos y conceptos jurídicos del dominio.
Así se manifiesta, explicado desde este otro ámbito teórico-analítico la relación
dialéctica entre la divisibilidad e indivisibilidad de la propiedad condómina.
.
53
CAPÍTULO V
LA PROPIEDAD HORIZONTAL COMO LIMITANTES SUI-
GENERIS DEL DERECHO DE DOMINIO
5.1. Concepto genérico de propiedad horizontal
La ley ecuatoriana no define lo que es propiedad horizontal, y comienza en el artículo primero
por determinar las cuestiones formales de cómo se ejercerá el derecho condómino señalando
que:
Los diversos pisos de un edificio, los departamentos o locales en los que se
divida cada piso, los departamentos o locales de las casas de un solo piso,
así como las casas o villas de los conjuntos residenciales, cuando sean
independientes y tengan salida a una vía u otro espacio público directamente
o a un espacio condominial conectado y accesible desde un espacio público,
podrán pertenecer a distintos propietarios…
Pero, esto describe una realidad o forma de distribuir como propiedad individual los espacios
de “un edificio, los departamentos o los locales”; por ello la disposición legal dice que “podrán
pertenecer a distintos propietarios”, lo cual no aporta para la comprensión teórica, jurídica y
doctrinaria del problema que se plantea en esta investigación.
De allí que recurriendo a la legislación comparada, y en vista de que la legislación española es
tenida como la más adelantada en esta materia, se halla que dicha legislación, expone un amplio
y condumioso estudio que forma parte de un Estudio Introductorio a la Ley de Propiedad
Horizontal promulgada en 1960, al que lo denomina “Preámbulo”, que se lo conserva como
parte integral de su normativa desde los tiempos del Dictador Francisco Franco; y en él se puede
leer:
54
La propiedad horizontal hizo su irrupción en los ordenamientos jurídicos
como una modalidad de la comunidad de bienes. El progresivo
desenvolvimiento de la institución ha tendido principalmente a subrayar los
perfiles que la independizan de la comunidad. La modificación que introdujo
la Ley de 26 octubre 1939 en el texto del artículo trescientos noventa y seis
del Código Civil ya significó un avance en ese sentido, toda vez que
reconoció la propiedad privativa o singular del piso o local, quedando la
comunidad, como accesoria, circunscrita a lo que se ha venido llamando
elementos comunes. La ley –que recoge el material preparado con
ponderación y cuidado por la Comisión de Códigos–, dando un paso más,
pretende llevar al máximo posible la individualización de la propiedad desde
el punto de vista del objeto. A tal fin, a este objeto de la relación, constituido
por el piso o local, se incorpora el propio inmueble, sus pertenencias y
servicios. Mientras sobre el piso «stricto sensu», o espacio, delimitado y de
aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son privativos, sobre el
«inmueble», edificación, pertenencias y servicios –abstracción hecha de los
particulares espacios– tales usos y disfrute han de ser, naturalmente,
compartidos; pero unos y otros derechos, aunque distintos en su alcance, se
reputan inseparablemente unidos, unidad que también mantienen respecto de
la facultad de disposición. Con base en la misma idea se regula el coeficiente
o cuota, que no es ya la participación en lo anteriormente denominado
elementos comunes, sino que expresa, activa y también pasivamente, como
módulo para cargas, el valor proporcional del piso y a cuanto él se
considera unido, en el conjunto del inmueble, el cual, al mismo tiempo que se
divide física y jurídicamente en pisos o locales se divide así económicamente
en fracciones o cuotas.
Aquí se puede colegir un hecho que es trascendente para el mundo jurídico y que los
tratadistas lo omiten, siendo tan básico y fundamental: que las leyes de propiedad horizontal
empiezan a pretender regular situaciones fácticas ya dadas y creadas por el mundo del comercio.
De modo que la Ley de Propiedad Horizontal, antes que una Ley Civil aparecería como una Ley
perteneciente al Derecho Mercantil.
A riesgo de que aparezca como fuera de contexto, se estima in dispensable poner en el análisis
esta cuestión jurídica que se la estima fundamental, para todos los efectos de su comprensión, de
55
su giro, de su aplicabilidad, de su operatividad en la vida jurídica real y de la uniformidad
conglobante de la legislación sobre esta materia.
Para comenzar, debe señalarse que es muy clara la diferencia entre el Derecho Civil y el
Derecho Mercantil. De otro modo no existirían legislaciones propias y completamente distintas,
aunque en apariencia las instituciones sean las mismas. Por ejemplo, no es lo mismo un contrato
civil que un contrato mercantil (por ejemplo una cosa es la compraventa civil; y otra muy
distinta la compraventa mercantil, aunque participen de ciertos conceptos jurídicos conexos y
hasta análogos); de aquí se desprende que si no se clarifican estos asuntos de fondo, siempre van
a existir confusiones de conceptos matrices en la propia normativa jurídico-positiva y, claro en
el análisis que se desprenda de ella.
Por otra parte, se debe notar un concepto de historia jurídica que también es fundamental: el
hecho es que el negocio jurídico mercantil no forma parte del Derecho Romano que es en el que
se ha basado, hasta aquí,el análisis teórico de esta investigación. El derecho por excelencia y el
negocio jurídico por excelencia de los paterfamilias romanos es el negocio inmobiliario,
porque es el único negocio mobiliarioy porque únicamente los paterfamilias eran “sui juris”
o Sujetos de Derechos. Ni siquiera los patricios romanos eran sujetos de derechos, por sí
mismos, si no eran además pater familias; y para que éstos puedan realizar actos jurídicos
requerían que un paterfamilias concurriera como curador, tutor o representante (guardador).
Entonces, se puede apreciar, a lo largo de la historia jurídica del llamado “derecho mercantil”,
que éste vive en una especie de inframundo. En la época feudal la Iglesia Católica-Romana (que
dominaba Europa) llega a prohibir los actos de comercio y hasta los préstamos con intereses,
con lo cual asestaba un duro golpe a toda la naciente burguesía mercantil (porque el capital vive
de los intereses y de las inversiones) y atacaba a “los Protestantes” que habían iniciado “La
Reforma”, bajo una nueva corriente interpretativa de La Biblia, y, ante todo, el desconocimiento
de la autoridad del Papa.
Estos entretelones, que es necesario reseñarlos, y ante todo comprenderlos, han determinado
que los actos de comercio, a través de la historia, sean eminentemente CORPORATIVOS, de
allí la razón de existencia de las, hasta hoy, famosas “Cámaras”: de COMERCIO, de
INDUSTRIAS, de AGRICULTURA, de la CONSTRUCCIÓN, etc.
56
Son estos grupos corporativos los que se regulan a sí mismos en sus actos y negocios
jurídicos, alrededor del mundo durante la época del llamado “mercantilismo”, y, como se acaba
de ver, hasta hoy, a pesar de que ya existe una legislación sobre la materia mercantil, financiera,
industrial, bancaria, de seguros, etc.
Entendidas así las cosas, aquí surge el problema: que los contratos inmobiliarios SON
CONTRATOS CIVILES, ya que por definición del artículo primero del propio Código de
Comercio:
El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes en sus
operaciones mercantiles, y los actos y contratos de comercio, aunque sean
ejecutados por no comerciantes
Y entre los actos de comercio, que se los determina y se los enumera en forma taxativa por
medio del artículo 3 del mismo Código de Comercio, se establecen los siguientes:
Art.3. Son actos de comercio, ya de parte de todos los contratantes, ya de parte de alguno
de ellos solamente:
1. La compra o permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de revenderlas o permutarlas en
la misma forma o en otra distinta; y la reventa o permuta de estas mismas cosas.
Pertenecen también a la jurisdicción mercantil las acciones contra los agricultores y
criadores, por la venta de los frutos de sus cosechas y ganados, más no las intentadas
contra los comerciantes para el pago de lo que hubieran comprado para su uso y consumo
particular, o para el de sus familias;
2. La compra y la venta de un establecimiento de comercio, y de las acciones de una sociedad
mercantil;
3. La comisión o mandato comercial;
4. Las empresas de almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos
semejantes;
57
5. El transporte por tierra, ríos o canales navegables, de mercaderías o de personas que
ejerzan el comercio o viajen por alguna operación de tráfico;
6. El depósito de mercaderías, las agencias de negocios mercantiles y las empresas de
martillo;
7. El seguro;
8. Todo lo concerniente a letras de cambio o pagarés a la orden, aun entre no comerciantes;
las remesas de dinero de una plaza a otra, hechas en virtud de un contrato de cambio, y
todo lo concerniente a libranzas entre comerciantes solamente, o por actos de comercio de
parte del que suscribe la libranza;
9. Las operaciones de banco;
10. Las operaciones de correduría;
11. Las operaciones de bolsa;
12. Las operaciones de construcción y carena de naves, y la compra o venta de naves o de
aparejos y vituallas;
13. Las asociaciones de armadores;
14. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas;
15. Los fletamentos, préstamos a la gruesa y más contratos concernientes al comercio
marítimo; y,
16. Los hechos que producen obligación en los casos de averías, naufragios y salvamento
58
Como se puede apreciar: no figura el negocio inmobiliario ni siquiera como acto de
comercio.
¿Pero: qué sucede en la realidad?
En la realidad sucede que son grandes empresas inmobiliarias, que realizan verdaderos actos
de comercio, pero no reputados como tales por la legislación nacional, las que promueven la
construcción de grandes edificios o casas de condominios, y que las venden a través del sistema
financiero, imponiendo sus condiciones bajo sus intereses privados, como corresponde a toda
empresa mercantil: se promueve un negocio con fines de lucro, al margen del resultado que
puede tener dicho negocio con relación al cliente, una vez realizado (vendido) el producto.
Por consiguiente, se entregan a los copropietarios, no una solución habitacional, sino un
problema; un problema que deberá ser afrontado por los nuevos condóminos, en base a leyes
que, también, se han hecho “ex-post-facto”, para tratar de afrontar una situación fáctica ya
existente, en función de los intereses en juego. Y dentro de tal contexto jurídico-institucional:
¿Cuáles son los intereses que priman, sobresalen o tienen posibilidades reales de imponerse?
Pues, los intereses del capital, los intereses de los capitalistas, los intereses de las grandes
empresas inmobiliarias.
De allí que se han hecho normativas parche, al igual de lo que se confiesa, con claridad, en el
Estudio Introductorio de la Ley de Propiedad Horizontal española, y que fue el motivo para
iniciar este otro ámbito de la investigación.
Bajo esta nueva óptica de la realidad jurídica, se pudo constatar que las primeras casas
condóminas, llamadas “Casas Colectivas”, se construyeron en la ciudad de Quito, en el año
1950, promovido por Galo Plaza Lasso, en coordinación con el entonces Alcalde de Quito, José
Ricardo Chiriboga Villagómez, pero con financiamiento de la entonces “Caja del Seguro”.
Están, hasta hoy, ubicadas en el barrio de Chimbacalle, al Sur de Quito, en la calle Maldonado,
intersección con la calle Terán.
59
Un segundo proyecto habitacional condómino, lo ha promovido un Concejal de Guayaquil,
llamado Eduardo López Proaño, cuando fue alcalde de esa ciudad Carlos Guevara Moreno.
También a las casas condóminas de Guayaquil se las denominó “Casas Colectivas”; y están
ubicadas en las Calles Gómez Rendón y José Mascote (su estado actual es ruinoso). Esto había
ocurrido por el año 1952.
En todo caso, los dos proyectos tienen un auspicio e inversión oficiales, es decir se los
construyó con fondos públicos o fondos del Estado. NO se trataba de un negocio en estricto
sentido, sino de una especie de obra social de gobierno (de gobierno local en el caso de
Guayaquil).
Pero, con el auge bananero, la explosión demográfica en las ciudades por efectos de la
migración desde las haciendas serranas hacia los centros urbanos, especialmente de la Costa,
pero también de la capital de la República, las necesidades habitacionales, de vivienda, se
hicieron emergentes; y, claro, se convirtieron en un jugoso negocio.
Es así cómo, en el período agónico del Gobierno de Camilo Ponce Enríquez, esto es el mes de
marzo de 1960 (diez años después de las primeras Casas Colectivas del país) se expide un
Decreto Ejecutivo, como “Decreto Ley de Emergencia”, al que estaba facultado el Presidente
según la Constitución de 1946. Tal Decreto llevaba el número 08, y fue publicado en el Registro
Oficial No. 1069 de 15 de marzo de ese año 1960.
Pero, apenas posesionado Velasco Ibarra, de su tercer período presidencial, expide la Ley de
Propiedad Horizontal, que es una codificación publicada en el Suplemento del Registro Oficial
No. 1202 de 20 de agosto de 1960, en base al Decreto Ley de Camilo Ponce Enríquez.Allí se
pretende normar, por primera vez lo concerniente a la llamada Propiedad Horizontal, pues para
entonces, era palmaria la necesidad de vivienda en las grandes urbes del país, especialmente
Quito y Guayaquil, por aquel tiempo.
Al amparo de esta normativa, se emprende en la construcción de condominios, como los de
Luluncoto y La Colmena en el Sur de la Ciudad de Quito. Un año más tarde, exactamente en 23
de mayo de 1961, cuando ya empezaba a tambalear el tercer período presidencial del doctor
60
José María Velasco Ibarra, se expide la Ley del Banco Ecuatoriano de la Vivienda y
Asociaciones Mutualistas.
Así, en el decurso de la década de 1960, se organizan la Mutualistas Pichincha y Benalcázar,
que adquieren gran notoriedad financiera e inmobiliaria; se crean otras asociaciones mutualistas
análogas en otras ciudades del país: Mutualista Guayaquil, en Guayaquil; Mutualista Ambato,
en Ambato; Mutualista Imbabura, en Ibarra, etc.
Estas inician múltiples planes de Vivienda. Uno de los más extensos y notables, en la ciudad
de Quito, es, por ejemplo, el de San Carlos, en la Parroquia de Cotocollao, cuyas áreas
comunales se mantuvieron como “propiedad exclusiva” de la Mutualista Benalcázar, la misma
que luego las abandonó; y hoy existen invasiones, disputas y completa indefinición jurídica
sobre la titularidad dominial de esos predios.
En esta parte de las referencias histórico-jurídicas, sobresale un detalle que es indispensable
caer en cuenta, jurídica y conceptualmente: el hecho de que tales instituciones financieras,
llamadas “asociaciones mutualistas”, realizan verdaderos ACTOS DE COMERCIO, pues
realizan operaciones análogas a la de un banco (pues reciben ahorros del público), y caerían
dentro de las determinaciones taxativas del numeral 9, artículo 3, del Código de Comercio.Sin
embargo, existe el contrasentido jurídico de que el negocio inmobiliario es un NEGOCIO
CIVIL, no normado ni incurso dentro de los presupuestos jurídicos del “acto de comercio”.
Por consiguiente, ni siquiera existe claridad legal-normativa, sobre el contenido, esencia o
naturaleza del contrato sobre propiedad horizontal, (si es civil o mercantil; de lo que se pueden
desprender consecuencias jurídicas completamente distintas) ¿Cómo puede ser “contrato
civil” un evidente acto de comercio? Sin embargo lo es,porque no se halla dentro de la
enumeración taxativa del señalado artículo 3, del Código de Comercio.
En fin, y resumiendo, las vicisitudes jurídico normativas de la llamada Ley de Propiedad
Horizontal, ha seguido el siguiente decurso: el Decreto Supremo No. 2203, publicado en el
Registro Oficial No. 523 de 10 de febrero de 1978; la llamada Ley No. 2000-4, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial No. 34 de 13 de marzo del 2000; la Ley No. 2000-10,
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publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 48 de 31 de marzo del 2000; la
Codificación 013, del año 2005; y finalmente las reformas de la Asamblea Nacional, del 15 de
septiembre de 2011.
En todo caso, se evidencia la existencia de normas casuísticas, a posteriori, cuando ya se han
enraizado una serie de ajenos inadecuados sobre el negocio jurídico de la llamada Propiedad
Horizontal, cuya naturaleza jurídica sigue en entredicho, al amparo de las más diversas
interpretaciones, como se ha podido apreciar que ocurre en relación a todo el ámbito de la
copropiedad o propiedad comunal.
5.2. Naturaleza sui generis de la propiedad horizontal
Si se contemplan las disposiciones españolas de propiedad horizontal, se puede entrever, la
complejidad de ámbitos sobre los que se propone aplicarla con lo que se evidencia la propia
esencia confusa de dicha ley. En efecto, el artículo 2 determina:
Esta Ley será de aplicación:
a) A las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5;
b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 396 del Código
Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal. Estas
comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al
régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en
cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros;
c) A los complejos inmobiliarios privados, en los términos establecidos en esta Ley;
d) A las subcomunidades, entendiendo por tales las que resultan cuando varios propietarios,
disponen, en régimen de comunidad, para su uso y disfrute exclusivo, de determinados
elementos o servicios comunes dotados de unidad e independencia funcional o económica; y,
62
e) A las entidades urbanísticas de conservación en los casos en que así lo dispongan sus
estatutos.
Es curioso, pero el artículo 396 del Código Civil español pretende normar ciertos elementos de
la propiedad comunal, en términos generales, pero se remite también ala propiedad horizontal,
de allí la referencia recíproca en la norma que se acaba de transcribir. El texto referido señala:
Art. 396.- Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos
susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un
elemento común de aquél o a la vía pública podrán ser objeto de propiedad
separada, que llevará inherente un derecho de copropiedad sobre los
elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su
adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y
cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y
muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas,
balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de
cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las
escaleras, porterías, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los
recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros
servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso
privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones
para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las
de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria,
calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de
detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de
seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás
instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas
ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera
otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino
resulten indivisibles.
Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y
sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte
determinada privativa de la que son anejo inseparable.
63
En caso de enajenación de un piso o local, los dueños de los demás, por este
solo título, no tendrán derecho de tanteo ni de retracto. Esta forma de
propiedad se rige por lasdisposiciones legales especiales [en clara alusión a
la Ley de Propiedad Horizontal] y, en lo que las mismas permitan, por la
voluntad de los interesados.
Adicionalmente, por medio del artículo 4 de la Ley de Propiedad Horizontal española, se
dispone lo concerniente a supuestos jurídicos de división y proindivisión. Así
Artículo 4. La acción de división no procederá para hacer cesar la situación
que regula esta Ley. Sólo podrá ejercitarse por cada propietario proindiviso
sobre un piso o local determinado, circunscrita al mismo, y siempre que la
proindivisión no haya sido establecida de intento para el servicio o utilidad
común de todos los propietarios.
Es que, ya en términos materiales objetivos, y toda vez que se está normando la propiedad
horizontal, no solamente que resulta imposible dividir un predio que tiene esa calidad jurídica,
pues: ¿Cómo desmontar un edificio de veinte pisos para “proceder a la división”? esto es un
imposible material objetivo, y un real pleonasmo jurídico, porque no hace falta norma sobre
algo que es imposible de aplicarlo (o de que suceda) en la realidad objetiva.
Luego de todas esta minuciosidades, reales o aparentes, de la legislación española en esta
materia, y que es indispensable tomarla en cuenta porque es muy ilustrativa, ya que es
contemporánea de la primera Ley de Propiedad Horizontal del Ecuador, pues fue expedida en el
año 1960, pues resulta que, termina dejando al azar, y al arbitrio de los copropietarios o
condóminos, todos los aspectos de la administración, regulación y normatividad de la
convivencia mutua y cotidiana. Así, el artículo 6 de esa legislación española dispone:
Artículo 6. Para regular los detalles de la convivencia y la adecuada
utilización de los servicios y cosas comunes, y dentro de los límites
establecidos por la Ley y los estatutos, el conjunto de propietarios podrá
fijar normas de régimen interior que obligarán también a todo titular
64
mientras no sean modificadas en la forma prevista para tomar acuerdos
sobre la administración.
Son evidentes, las confusiones, las imprecisiones y la falta de definición en muchos ámbitos
de la concepción jurídica sobre esta materia. Todo queda en el simple formalismo, en lo
casuístico secundario; a pesar de que, al menos en el caso ecuatoriano, se han establecido varias
normas de convivencia, administración, gestión de los bienes comunes, alícuotas y formas de
recaudación coercitiva, aunque, para esto último, por las confusiones jurídicas anotadas, se
establecen mecanismos imposibles de ser aplicados en la realidad.
A pesar de toda esta obscuridad jurídico-doctrinaria, y de la evidente falta de sistematización
teórica sobre los contenidos mismos de las Leyes de Propiedad Horizontal, como las que se han
tomado de referentes, incluso en el Derecho Comparado de un país que,en su tiempo se lo
consideró como pionero de esta materia legislativa, el hecho es que, con esa legislación se
intenta normar un problema fáctica del comercio inmobiliario, y por ende, de auténticos
ACTOS DE COMERCIO ya existentes. En el caso de España, como se dice en el estudio
Introductorio de su Ley, existente desde 1939 a pesar de que su ley se expide en 1960; y en el
caso ecuatoriano, existente desde 1950, a pesar de que la Ley de Propiedad Horizontal de
Ecuador también es del año 1960, y que toma como referente varios contenidos de la Ley
española.
Ninguna de las dos leyes, como se acaba de demostrar, definen los contenidos jurídicos de
aquello que están normando, sino que dan por aceptado, y hecho, aquel comercio inmobiliario
que se había denominado Propiedad Horizontal, y se limitan a regular ciertas cuestiones
formales, como la manera de instituirla: por escritura pública, con planos adjuntos, aprobación
del Concejo Municipal, e protocolización de la Ordenanza que la acepta en una Notaría del
Cantón al que corresponda, e inscripción en el registro de la Propiedad.
Pero, el asunto es que los problemas teórico-doctrinarios y jurídico-substanciales quedan
intocados, subsisten las indefiniciones y confusiones, comenzando por el hecho de que las
empresas inmobiliarias, promotoras, ejecutoras y vendedores de inmuebles bajo este sistema
mercantil de Propiedad Horizontal, quedan exentas de sus obligaciones mercantiles, ya que sus
operaciones ni siquiera son consideradas como actos de comercio. Ellas realizan contratos
65
CIVILES, de compra-venta inmobiliaria, bajo el mismo concepto jurídico intrínseco, y la misma
forma jurídico-conceptual, de la compraventa de un predio común y corriente, como cuando los
padres venden la casa para mudarse de barrio o de localidad. Y las cosas no son así.
Por estas razones es que en esta parte del análisis se ha denominado a esta forma de negocio
inmobiliario, el de la propiedad horizontal, como de naturaleza “sui generis”, porque este
latinajo viene a significar que dicho contrato sale del género común de una compraventa, es “sin
género”, a pesar de que la legislación trata de hacer que aparezca el negocio jurídico de una
empresa inmobiliaria, igual al de la compraventa de una casa o inmueble común, como cuando
la abuela vende su predio.
5.3. Obligaciones y vínculos jurídico-prestacionales de los condóminos en la
propiedad horizontal
Ocurre, entonces, que bajo ese criterio jurídico confuso, esa indefinición teórico-sistemática y
esa equiparación errada de la compraventa civil de inmuebles con la compraventa de la
propiedad horizontal, compraventa “sui generis”, se ha procedido a determinar las obligaciones
de los condóminos, dentro de los mismos ámbitos civilistas, formales, y hasta cierto punto:
superficialmente; pues, en el fondo, lo fundamental de las regulaciones de deja a cargo de los
condóminos, para que lo establezcan de consuno, por medio de asambleas, y para que los
incumplimientos de la obligaciones condominiales sigan el curso, más formalista aún, de los
procedimientos civiles o civilistas.
Así, la Ley de Propiedad Horizontal, la ya codificada del año 2005 y con las reformas del
2011, comienza por disponer en su largo y farragoso artículo primero:
Art. 1.- Los diversos pisos de un edificio, los departamentos o locales en los
que se divida cada piso, los departamentos o locales de las casas de un solo
piso, así como las casas o villas de los conjuntos residenciales, cuando sean
independientes y tengan salida a una vía u otro espacio público directamente
o a un espacio condominial conectado y accesible desde un espacio público,
podrán pertenecer a distintos propietarios. El título de propiedad podrá
considerar como piso, departamento o local los subsuelos y las buhardillas
66
habitables, siempre que sean independientes de los demás pisos,
departamentos o locales y por tanto tengan acceso directo desde un espacio
público o un espacio condominial conectado y accesible desde un espacio
público. Las mismas reglas aplicadas a los espacios construidos se aplicarán
a los terrenos que forman parte de un condominio inmobiliario. Existirán
por tanto: terrenos de propiedad exclusiva y terrenos condominiales. Se
denomina planta baja la que está a nivel de la calle a que tiene frente el
edificio, o a la calle de nivel más bajo cuando el edificio tenga frente a más
de una calle, o del nivel del terreno sobre el que esté construido el edificio.
Se denominan plantas de subsuelo las que quedan debajo de la planta baja.
Si hay más de una planta en el subsuelo, tomará el número ordinal, conforme
se alejan de la planta baja. Se denomina primer piso al que queda
inmediatamente encima de la planta baja; segundo piso al que queda
inmediatamente superior al primero; y así en adelante. Los entrepisos
formarán parte de la planta a la que están adscritos y no podrán
considerarse como pisos independientes.
Como se aprecia, es una disposición descriptiva, toponímica de las estructuras, sitios, terrenos
o lugares que se deben considerar condominiales y de propiedad exclusiva, personal y privada
de los condóminos, con lo que se parecía la adscripción a la sistemática romanista, que se ha
explicado con suficiencia; y, por ello, se ha resaltado en la trascripción de la norma, aquella
referencia este concepto jurídico, cuando dice: “Existirán por tanto: terrenos de propiedad
exclusiva y terrenos condominiales”, concepto en el que insiste el siguiente artículo de dicha
Ley:
Art. 2.- Cada propietario será dueño exclusivo de su piso, departamento o
local y condómino en los bienes destinados al uso común de los
copropietarios del condominio inmobiliario.
El artículo tercero, se refiere a nuevas descripciones estructurales, con el fin de extender la
normatividad taxativa respecto a los bienes comunes, que, como ya se ha determinado en las
disposiciones legales anteriores, “serán de dominio indivisible”:
Art. 3.- En los casos de edificaciones de más de un piso, se reputan bienes
comunes y de dominio indivisible para cada uno de los propietarios del
67
inmueble, los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del
edificio y los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y
goce de su piso, departamento o local, tales como el terreno, los cimientos,
estructuras, los muros y la techumbre. También se considerarán bienes
comunes y de dominio indivisible las instalaciones de servicios generales,
tales como calefacción, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas y
agua potable, los vestíbulos, patios, puertas de entrada, escalera, accesorios,
habitación del portero y sus dependencias, y otros establecidos por las
municipalidades en sus ordenanzas, salvo lo dispuesto en el artículo
siguiente.
Las salvedades del “artículo siguiente” a que se refiere la parte final de la norma transcrita, es
como sigue:
Art. 4.- El derecho de cada propietario sobre el valor de los bienes comunes
será proporcional al valor del piso, departamento o local de su dominio. Los
derechos de cada propietario en los bienes comunes, son inseparables del
dominio, uso y goce de su respectivo departamento, piso o local. En la
transferencia, gravamen o embargo de un departamento, piso o local se
entenderán comprendidos esos derechos y no podrán efectuarse estos
mismos actos con relación a ellos, separadamente del piso, departamento o
local a que acceden.
El término “acceden” (en la frase: “piso, departamento o local al que acceden”) puede resultar
cuestionable, porque la accesión es una de las formas de adquirir el dominio; y en esta
eventualidad normativa, no se trata de una “accesión” bajo los términos que estándefinidos por
el artículo 659 del Código Civil: “La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de
una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las
cosas son frutos naturales o civiles”.Aquí, en la propiedad horizontal, se trata de que la
estructura constructiva está hecha bajo los presupuestos materiales y jurídicos, no de “accesión”,
sino de entradas, senderos, vías, ingresos, que tendrían una sinonimia con “acceder”, pero,
habría sido mejor evitar estas ambigüedades.
En todo caso, la disposición legal se encamina a orientar los contenidos jurídicos de la
titularidad de derechos del propietario condómino, y más concretamente su valoración, es decir,
68
que esas partes alícuotas, condominiales y de copropiedad, tienen su valoración patrimonial, y
por ende, debe incluirse en el precio de aquella propiedad personal o exclusiva del inmueble.
Pero el artículo que atañe de manera concreta y específica a los ámbitos de esta investigación,
porque de él van a desprenderse los efectos de este otro componente de la propiedad horizontal
es el de las obligaciones que tiene cada copropietario de aportar para las expensas de
mantenimiento, conservación y administración del inmueble constituido en propiedad
horizontal:
Art. 5.-Cada propietario deberá contribuir[que es sinónimo de “ayudar”,
“auxiliar”, “favorecer, “socorrer”]a las expensas necesarias a la
administración, conservación y reparación de los bienes comunes, así como
al pago de la prima de seguro, en proporción al valor de su piso,
departamento o local, sin perjuicio de las estipulaciones expresas de las
partes.
El dueño o dueños del piso bajo, no siendo condóminos [cómo pueden NO
SER condóminos los dueños del piso bajo] y los del subsuelo, cuando
tampoco lo sean, [¿Pero, cómo es que existe, o puede existir un suelo, un
subsuelo y una planta baja de un edificio construido en propiedad
horizontal, cuyos dueños NO SEAN condóminos? ¿Y entonces sobre qué
terreno se levanta el edificio?] Quedan exceptuados de contribuir al
mantenimiento y reparación de escaleras y ascensores.
Las cuotas de impuestos o tasas deberán ser cobrados a cada propietario
como si se tratase de predios aislados. [Es decir que, cada predio “aislado”
¿no forma parte de la estructura común, intrínseca, esencial y fundamental
de la copropiedad, la mismas que al verse afectada en lo más mínimo, se
afecta a todo el conjunto, como se lo ha demostrado a lo largo del presente
trabajo investigativo?]
Y el siguiente es un inciso que se agregó al artículo transcrito, el número 5, con las reformas
a la Ley de Propiedad Horizontal del 2011:
69
En el inmueble constituido en condominio o declarado en propiedad
horizontal, que esté conformado por más de un bloque, torre o conjunto,
destinado a vivienda o para comercio, para los fines de la liquidación y pago
de las expensas, los bienes comunes se dividirán en bienes comunes
generales y bienes comunes individuales. Para este efecto, se establecerán
cuadros de alícuotas individuales por cada bloque, torre o conjunto
destinado a vivienda y para aquellos cuyo fin sea el comercio, y
simultáneamente se precisará la incidencia porcentual que cada bloque,
torre o conjunto tiene sobre el total del inmueble constituido en condominio
o declarado bajo el régimen de propiedad horizontal. Se denominan bienes
comunes generales todos aquellos que sirven a todos los copropietarios y
permiten usar y gozar los bienes exclusivos. Se denominan bienes comunes
individuales todos aquellos cuyo uso y goce corresponden limitadamente a
los copropietarios de cada bloque, torre o conjunto en particular, entre
ellos: los accesos al bloque, torre o conjunto, las escaleras y ascensores que
son utilizados por los copropietarios o usuarios de cada bloque, torre o
conjunto, así como las instalaciones de los servicios públicos que son
compartidos por dichos copropietarios y usuarios y los demás bienes que
sean declarados como tales en la respectiva Declaratoria de Propiedad
Horizontal.
Como se puede apreciar, tiene una finalidad técnica de tasación y formas de cálculo
polinómico de las alícuotas de mantenimiento de la propiedad condominial, que no afecta a las
concepciones jurídicas cuyas observaciones se han hecho dentro de las propias estructuras
sistemático-normativas, al transcribirlas.
En todo caso, tales son las obligaciones jurídicas fundamentales, no se simple “contribución”,
sino que forma parte ínsita del concepto mismo de propiedad horizontal, cuestión jurídico-
conceptual que no se considera ni se contempla en la Ley de esta materia, la Ley de Propiedad
Horizontal.
.
70
CAPÍTULO VI
EL DERECHO DE ACCIÓN POR AFECTACIONES Y
MOROSIDADES EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL
6.1. Naturaleza jurídica de la morosidad en materia de propiedad horizontal
Bajo la forma cómo está concebido el pago de las alícuotas de mantenimiento, funcionalidad,
conservación y reparación de los bienes comunes del edificio o propiedad condómina, a título
de: expensas, gastos; o, contribuciones: “ayudas”, “auxilios”, “socorros”, no se puede
apreciar, ni entender, que se trata de un vínculo jurídico-prestacional que forma parte de la
estructura jurídico-conceptual de la propiedad horizontal o condómina; que su falta de pago
afecta al conjunto estructural de dicha propiedad y que, por lo tanto constituye un atentado, una
violación, una transgresión grave contra el derecho de dominio de todos los demás condóminos.
Este es el error fundamental de la Ley, pues, se le ha tomado al no pago, o a la mora, de una
alícuota, como si fuera una simple “deuda”; y esto no es así, dicha falta de pago, constituye una
agresión al derecho de propiedad de los otros condóminos, en sus contenidos más intrínsecos.
Desgraciadamente todas las legislaciones sobre propiedad horizontal, que atienden a los
intereses mercantilistas de las empresas inmobiliarias, e incluso financieras (bancarias, de
seguros, de “Fondos de Cesantía” –como los del Magisterio–, cooperativas abiertas de ahorros,
etc.) han dejado este asunto de las “expensas” o “alícuotas” de contribución para
mantenimiento, librado a la suerte de los condóminos, bajo distintas posiciones teórico-jurídicas
que han surgido al respecto, de una forma más o menos velada.
71
Y es que ha habido varias posiciones con respecto a la administración e esa parte de propiedad
común, sin la cual es imposible la existencia misma del conjunto constructivo denominado
propiedad horizontal; y a este respecto, se han planteado las siguientes teorías:
a) La institucionalización de un bien común, de copropiedad o propiedad horizontal
que no tenga administrador de esos bienes comunes. Como que las cosas van a fluir
por “generación espontánea”, la misma que todos los comuneros, copropietarios,
como tienen un derecho igual, equivalente o proporcional en la cosa común,
deberían tener las mismas facultades para intervenir en la administración de tales
bienes; y, que, por consiguiente, los actos administrativos también debieran hacerse
de común acuerdo, por unanimidad de los copropietarios (bajo un supuesto de
“democracia perfecta”); y que cada uno podría tener atributos del “ius Prohibendi” o
Derecho de Veto, para oponerse a lo que los demás pretendan aprobar, de modo que
sin el consentimiento unánime, no hay decisión ni resolución. Sin embargo, aún
quienes sustenta esta teoría, manifiestan que este sistema de “acuerdo unánime” no
procedería cuando se trata de actos conservativos de la cosa común; puesto que es
el bien en sí mismo el que se vería afectado, con perjuicio para el vetante y para
todos los demás. Por consiguiente, no se puede impedir la adecuada conservación
del bien; ni, peor, ponerlo en riesgo de ruina, destrucción y pérdida;
b) La teoría de la intervención oficiosa personal de todos y cada uno de los
copropietarios en la administración de toda la copropiedad. Esta teoría parte de un
criterio análogo al del contrato de sociedad, a cuyo respecto el Código Civil, dispone
por medio de los artículos 1975 y 1985, dispone que “La administración de la
sociedad… puede confiarse a uno o más de los socios”; pero que, “No habiéndose
conferido la administración a uno o más de los consocios, se entenderá que cada
uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades
expresadas en los artículos precedentes”. De modo que se sobreentiende que, al no
haberse nombrado administrador: “todos están en calidad de administradores”;
c) De todos modos, la tendencia moderna, acorde con la razón y la funcionalidad
objetiva de las cosas, ha determinado que el requisito de unanimidad, es
72
impracticable, no real e imposible de cumplirse. Por tanto, se ha inclinado por el
criterio de mayoría; y,
d) En vista de esta última teoría sobre la administración de los bienes comunes, en
materia de propiedad horizontal se ha adoptado el sistema de que exista un tercero
como administrador de los bienes comunes, es decir: de la conservación,
mantenimiento, pagos, reparaciones, etc.
En este punto es que surge la necesidad de los pagos para efectos de tales objetivos de
conservación del edificio, con todos sus servicios e instalaciones, es decir aquellos bienes que se
enumeran en el inciso final del artículo 5, y que fueron agregados con las Reformas del 2011 a
la Ley de Propiedad Horizontal; o sea: Los bienes comunes generales, que son todos aquellos
que sirven a todos los copropietarios y permiten usar y gozar los bienes exclusivos; y los bienes
comunes individuales que son todos aquellos cuyo uso y goce corresponden limitadamente a los
copropietarios de cada bloque, torre o conjunto en particular, entre ellos: los accesos al bloque,
torre o conjunto, las escaleras y ascensores que son utilizados por los copropietarios o usuarios
de cada bloque, torre o conjunto, así como las instalaciones de los servicios públicos que son
compartidos por dichos copropietarios y usuarios y los demás bienes que sean declarados como
tales en la respectiva Declaratoria de Propiedad Horizontal.
Pero también deben conservarse, mantenerse y tener las funcionalidades expeditas, los
elementos determinados por el artículo3 de la Ley de Propiedad Horizontal, conforme quedó
anotado, es decir: las instalaciones de servicios generales, tales como calefacción, refrigeración,
energía eléctrica, alcantarillado, gas y agua potable, los vestíbulos, patios, puertas de entrada,
escalera, accesorios, habitación del portero y sus dependencias, y otros establecidos por las
municipalidades en sus ordenanzas.
Bastaría imaginar, por un instante, que se haya producido un desperfecto en las instalaciones
de gas del edificio, y no se piense en las instalaciones generales sino en cierta válvula de un
departamento, por efectos del uso, del desgaste o de manipulación inadecuada.
Complementariamente a ello, imaginemos que por culpa de un copropietario moroso, no existan
los recursos para reparar de inmediato la falla señalada, reparación que implica contratar el
73
equipo de técnicos especializados, con todos los equipos tecnológicos correspondientes, y el
costo de los repuestos que fueren del caso.
Es fácil entender que una avería semejante no puede esperar tiempos prolongados, debe recibir
atención inmediata; y que si por culpa del moroso no hay los recursos para tal fin, puede
explotar todo el edificio con las consecuencias fácilmente previsibles: su destrucción total y la
pérdida de vidas humanas.
Tal es el contenido de los rubros correspondientes a las prestaciones de cada condómino, con
respecto a las alícuotas o “expensas”, para la administración, el mantenimiento, la conservación,
la funcionalidad y las reparaciones inmediatas, en todos los casos necesarios. Y es que en la
copropiedad, una parte afecta al todo, una sola falla puede traer, y de hecho trae, consecuencias
graves, muchas veces irremediables e irreparables, como es la pérdida de vidas humanas.
Si se penetra un poco más en el análisis se puede entrever claramente, que el no pago de las
alícuotas para administración, mantenimiento y reparaciones de la propiedad horizontal, puede
lindar en un verdadero delito de peligro, porque si se presenta el caso de una fuga de gas, como
el ejemplificado, y no hay dinero, por culpa del moroso, para atender de inmediato esa
emergencia, el riesgo para todas las vidas humanas del edificio es inminente.
Por consiguiente, se requiere un nuevo concepto jurídico a este respecto. Las experiencias
existentes son, de verdad, alarmantes: edificios convertidos en verdaderas ruinas: con
ascensores fuera de servicio desde hace mucho tiempo (y se trata de edificios de trece pisos
como el que fue propiedad de los hermanos cristianos, donde funcionó por algún tiempo el
Ministerio de Agricultura, en Quito, junto a la Plaza de San Blas, cuyos ascensores están fuera
de servicio hace mucho años; y los ejemplos pueden abundar: con tuberías averiadas, de modo
que ni siquiera existe provisión de agua; con instalaciones eléctricas completamente destruidas,
lo que ha generado que ciertos copropietarias tiendan alambres exteriores para obtener el
servicio desde los postes o desde inmuebles vecinos –también con el consiguiente riesgo de
incendios–, etc. Todo esto a parte de la molestia de subir y bajar, a pie, los trece pisos)
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Pero, frente a estas realidades, como se trata de simples deudas civiles, hay que realizar todo
un trámite administrativo y judicial para cobrar esas deudas; y como en el edificio
ejemplificado, aquel de San Blas, la mayoría de condóminos son “abogados”, cada quien es más
“sabido”, prolongan los trámites por años, y aún con la sentencia en contra, simplemente no
pagan. ¿Habrá que seguirles las acciones de insolvencia? ¿Y que se ganaría con ello?
Se requiere, por consiguiente, una normativa legal acorde con estas realidades, con estas
necesidades que se han tornado emergentes, para enfrentar la desidia de los copropietarios con
respecto al cumplimiento de sus obligaciones dominiales, porque la falta de esos pagos para
gastos administrativos atenta contra el derecho de dominio de los otros condóminos..
5.2. La constitución de la mora para el condómino impago
¿Qué es la mora? A este respecto el artículo 1567 del Código Civil dispone, en forma por
demasiado clara y expresa:
Art.1567El deudor está en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley,
en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de
tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; y,
3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el
acreedor.
Pero el artículo 1568 del mismo cuerpo legal agrega:
Art.1568.En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en
mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su
parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
75
Ahora cabe la pregunta:
¿El pago de las alícuotas, o expensas, por administración, mantenimiento, conservación y
reparaciones de los bienes comunes de la propiedad horizontal, es una “obligación bilateral”?
No, de ninguna manera, la obligación de dichas prestaciones es unilateral: el condómino se
constituye en deudor de tales alícuotas por el simple hecho de serlo, y, en forma
complementaria en cuanto a la cantidad o suma líquida y determinada, por haberlo acordado la
Asamblea de Copropietarios, en los valores mensuales correspondientes (según disposición
legal, reglamentaria o estatutaria –o en razón de las tres juntas–).De modo que en el presente
caso existe una obligación unilateral, y, por consiguiente, al pago de las alícuotas o expensas
del condominio, para su mantenimiento, administración, conservación y reparaciones no es una
obligación bilateral.
En esta parte, valga una rápida digresión con respecto a un error muy profundo del Código
Civil; y que genera confusiones al momento de concebir, determinar y aplicar estas
disposiciones legales sobre la mora; y es que el artículo 1455 habla de “contratos unilaterales”
bajo los siguientes términos:
Art.1455.El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para
con otra, que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente.
PERO: ¿Es que puede ser unilateral un contrato cuando por definición “contrato es el acuerdo
de dos voluntades”? Solamente la propuesta (o policitación) y la aceptación de esa propuesta
por la otra parte (a quien va dirigida la propuesta) determinan el nacimientodel contrato. Si
solamente hay la oferta, y no hay aceptación de la otra parte, no puede haber contrato jamás. Si
alguien ofrece regalar su carro, y no hay quien lo acepte, el contrato de donación no existirá
jamás.
Sin embargo, como se acaba de constatar el Código Civil, habla de “contratos unilaterales”,
y hasta los define, pero se trata de una definición errada. Todo contrato, por ser, siempre, un
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“acuerdo de dos voluntades” (ya que sin acuerdo o concurrencia de las dos voluntades no existe
el consentimiento) será BILATERAL, no puede existir “contrato unilateral”.
Sobre este respecto han criticado notables tratadistas del Derecho Civil, como Manuel
Somarriva Undurraga (1986), Arturo Alessandri (1984: Sobre los Contratos) o Luis Claro Solar
(1986: Derecho Civil, Obligaciones, T. 1). De este último, se toma las siguientes observaciones:
El legislador incurre en una confusión al determinarel contrato como
unilateral cuando para el nacimiento del contrato se requieren dos
voluntades, sin el acuerdo de los dos contratantes no podría nacer un
contrato… La confusión radica en que el legislador confunde al contrato
con la prestación que genera ese contrato, ésta sí puede ser unilateral, como
en las obligaciones de dar, en las que el acreedor no adquiere obligación
alguna más que recibir en pago la cosa de que se trate en el contrato… En
este caso, es la prestación de la obligación la que se convierte en
unilateral…” (Claro Solar, 1986, pág. 97)
Por consiguiente, en la eventualidad que ocupa a esta parte del análisis con respecto al pago de
las alícuotas o expensas para la administración, mantenimiento y reparaciones de los bienes
comunes en la propiedad horizontal, queda muy claro que se trata de una obligación unilateral,
cuya prestación consisten abonar las cuotas mensualesestablecidas por la Asamblea General de
copropietarios, sin más: sin dilaciones, sin demora, sin retrasos ni aplazamientos, toda vez que,
como se ha analizado con suficiencia, de todas y cada una de las cuotas, pagadas con
oportunidad, depende la funcionalidad, conservación, mantenimiento y reparaciones de daños
fortuitos (que en veces pueden ser muy graves y de emergencia suma); ya que, por la simple
falta de pago de una sola expensa, se puede poner en riesgo total, no solamente al inmueble,
sino las vidas humanas de todos los copropietarios, sus familias, allegados y quienes habiten o
circulen en el inmueble (que puede ser alguna visita).
Aquí es donde surge otra de las fallas técnico-legislativas en la Ley de Propiedad Horizontal.
El legislador no ha entendido que la norma sobre la constitución en mora es categórica,
terminante y sin vacilaciones; pues, dice que el deudor se constituye en mora: “Cuando no ha
cumplido la obligación dentro del término estipulado”. Es decir, en el caso que ocupa a esta
investigación: el condómino estaría en mora, el primer instante (al primer minuto) del mes
77
transcurrido, en que no ha pagado la expensa o alícuota de mantenimiento, administración y
reparaciones del edificio o condominio. No hay vueltas que darle a una disposición tan clara y
terminante, sobre la que se insiste:
“El deudor se constituye en mora: “Cuando no ha cumplido la obligación dentro del
término estipulado”
Pero, esa disposición terminante y clara instituye determinada excepción a la casuística, del
tiempo y circunstancia, para el pago establecido; y dice: “salvo que la ley, en casos especiales,
exija que se requiera al deudor para constituirle en mora”.
Y aquí es dónde surgió, precisamente el legislador, para entrabar las cosas en el giro del cobro
de expensas o alícuotas administrativas, de mantenimiento y de reparaciones de las propiedades
y bienes condóminos, porque instituyó una serie de requisitos previos, administrativos,
organizacionales, de resoluciones corporativas u organizacionales, de comunicaciones e
incluso de “notificaciones” (lo que equivaldría a un trámite judicial previo), de esperas, de
insistencias y hasta de reincidencias, para que el deudor de las señaladas alícuotas se
constituye en mora.
Pero, estos últimos aspectos, corresponde analizarlos en el siguiente subtema, para poder
contextualizarlos sistemáticamente en base de las disposiciones legales y reglamentarias del
caso.
6.3. Condiciones gravosas e ineficacia de las acciones judiciales por mora de
alícuotas del condominio
Bajo el concepto civilista del giro prestacional de las obligaciones provenientes del pago por
administración, mantenimiento y reparaciones de los bienes condominiales, el artículo 19 del
Reglamento General a la Ley de Propiedad Horizontal, establece una serie de procedimientos
constitutivos de la mora para dicha obligación, con otras serie de procedimientos
administrativos de la Directiva nominada por los condóminos, quienes deben convocar a una
Asamblea General para que constate, por mayoría de copropietarios la existencia de la deuda y
78
resuelva las “medidas” a tomar, que no es otra que solicitar el pago, a través de la persona
administradora; y, esperar, hasta cuando al deudor moroso se le ocurra, realizar tal pago.
Debe quedar claro que el Reglamento dispone que la Asamblea General de copropietarios una
vez reunida con el quórum exigido por la ley y el Reglamento, debe proceder a constatar la
existencia de la deuda, como si esta no fuera evidente, por el simple hecho de no haberse
realizado el pago. Pero el reglamento exige que la Asamblea General, la constate.
Luego de haber procedido la Asamblea en los términos indicados, está obligada a resolver,
simplemente,que el deudor debe pagar, como que sin la resolución de la Asamblea General es
deudor no tuviese la obligación de realizar tal pago.
Una vez producida la mencionada resolución (decisión) que debe provenir de una Asamblea
legalmente instalada, con el quórum respectivo, y resuelto por la mayoría del caso, recién, se
debe comunicar a la persona que administra el condominio de la Propiedad Horizontal, para
que ésta a su vez, comunique al deudor moroso que debe pagar. Ante una disposición de este
contenido, caben las siguientes interrogantes:
¿Y es que acaso el deudor no sabía que debía pagar?
¿Es que un deudor no conoce el contenido de sus obligaciones y las prestaciones
de pago que debe realizarlas, mensualmente, en este caso?
¿Y si lo sabe: para qué se lo comunica, un asunto ya sabido y conocido; y
además para cuyo efecto, es decir para cumplir con este requisito normativo, de
debe reunir la Asamblea General y ordenar a la personas administradora que “lo
comunique”?
¿Y para esto fue necesario todo el trámite de convocar a una Asamblea General,
una resolución (decisión de todos los condóminos y todos los procedimientos
anotados?
79
Estas interrogantes, encajan perfectamente en aquello que los juristas franceses suelen
denominar “un embarras de richesses”, que significa “errores por la abundancia”.
Pero, todavía hay más:
Si el deudor comunicado con su obligación de pago, es decir comunicado con algo que él ya
sabía, no quiere pagar y efectivamente no paga. Nada pueden hacer los condóminos, más que
esperar otros treinta días; y solamente en caso de que cumplido este nuevo plazo no pague,
plazo que, al menos debiera servir para que se constituya en mora el deudor, ya que estas
normativas legales imponen esta serie de excepciones a lo dispuesto por el artículo 1567 del
Código Civil (para entrabar las cosas, evidentemente), pero no: transcurridos esos nuevos treinta
días, luego de todos los plazos y circunstancias que conllevan la convocatoria de Asamblea
General, y las decisiones con la tramitología señalada, recién, se encargará a la persona que
administra la propiedad horizontal, para que “inicie las acciones legales necesarias”.
Pero esas “acciones legales necesarias”, es decir lo que debiera ser el reclamo judicial, sólo
pueden ejercerse, cuando ese mismo deudor, que hubiere pagado la deuda requerida por el
administrador, incumpliere una siguiente vez, ya que, sólo entonces, se convertirá en
“reincidente”.
Y solamente en caso de reincidencia, puede el administrador ostentar la representación legal y
demandar el pago judicialmente, previa la liquidación que la practiquen el administrador o el
presidente de los condóminos. ¿Cuánto tiempo habrá pasado hasta entonces?
Pero, para que no quepa duda, ni parezca exageración cuanto se acaba de indicar, habrá que
remitirse al texto específico de la norma, contenida en el artículo 19 del Reglamente General a
la Ley de propiedad Horizontal, el mismo que dispone:
En caso de mora en el pago de las expensas ordinarias y extraordinarias, los
copropietarios reunidos en Asamblea General acordarán y dispondrán a la
persona que ejerza la administración del inmueble declarado en propiedad
horizontal, cobre los respectivos intereses de mora calculados a base de la
80
tasa de interés activa vigente del Banco Central del Ecuador, por cada mes o
fracción de mes decurrido sin cancelación, a más de los correspondientes
gastos de cobranza extrajudicial y judicial que se ocasionen.
Si un copropietario o usuario no pagare las expensas establecidas, pasados
treinta días de acordadas, la persona que ejerza la administración del
inmueble declarado en propiedad horizontal tendrá la representación legal
de todos los condóminos para iniciar las acciones legales necesarias para su
cobro de conformidad con lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal, el
presente Reglamento General y el reglamento interno que se dicte para cada
inmueble.
En caso de reincidencia, la persona que ejerza la administración del
inmueble, a más de ostentar la representación legal, tomará las medidas e
iniciará las acciones legales pertinentes previstas en la Ley de Propiedad
Horizontal, el presente Reglamento General y el reglamento interno que se
dicte para cada inmueble.
Los copropietarios, en razón del derecho de uso del departamento de
vivienda o del local comercial otorgado a sus arrendatarios y/o
comodatarios, emanado del respectivo contrato, en caso de incumplimiento a
las obligaciones por parte de éstos, asumirán dicho incumplimiento y,
deberán además de solicitar el establecimiento de las sanciones antes
detalladas, dar por terminado el contrato de arrendamiento o comodato y
proceder a la recuperación del departamento de vivienda o del local
comercial en forma inmediata, observando el procedimiento convenido en el
contrato o cualquier otro previsto en la Ley.
De primera vista, en el inicio de esta disposición jurídico-normativa, cuando
comienza por determinar “en caso de mora”, la frase es completamente antijurídica y
engañosa, porque, como se vio en el análisis del subtema anterior, la mora no es
cualquier cosa ni el simple retraso de un pago.La mora se constituye bajo los
presupuestos y términos legales expresamente determinados por los artículos 1567 y
1568 del Código Civil. De lo contrario no existe mora.
81
Entonces, cuando el legislador utiliza aquella frase recursiva “en caso de mora”, y establece
una serie de requisitos corporativos previos (como la asamblea general, el quórum, la
constatación del no pago, la decisión de conminarle a que el deudor pague, la entrega de
facultades a la persona administradora, para que comunique al condómino incumplido, la espera
de treinta días; y encima habla de reincidencia), lo que está haciendo dicho legislador, es
precisamente impidiendo que el deudor se constituya en mora.
¿Cómo se puede hablar, entonces, de “en caso de mora”, cuando se están imponiendo pre-
requisitos, excepciones legales, para que esa mora tenga vida jurídica, para que se constituya, y
para que se puedan ejercer las correspondientes acciones judiciales, bajo dicho presupuesto
legal de la mora,toda vez que si no existe mora en el pago, no proceden las acciones judiciales?
Como se puede apreciar, existen una serie de anti juridicidades, provenientes de la
incomprensión, y hasta desconocimiento, por parte del legislador, sobre esta institución jurídica
primordial que es la mora; y esto viene a entrabar, a impedir, y a poner serios obstáculos para el
cobro expedito de las expensas o alícuotas de la propiedad horizontal, con perjuicio evidente,
gravoso y que hasta puede producir la ruina del inmueble, en perjuicio del derecho de dominio
de los demás copropietarios.
Sin embargo, allí no terminan las antijuridicidades rayanas en los grandes absurdos señalados,
todavía hay más:
El último inciso del artículo 19 del reglamento, se refiere más a deudas de alícuotas por
administración que no pagaren los arrendatarios o comodatarios, en cuyo caso este
Reglamento, por medio de este farragoso artículo 19, dispone que “los copropietarios asumirán
dicho incumplimiento”, lo que en palabras sencillas significa que ellos deberán pagar.
De tal manera que si un arrendatario y comodatario no cumple con el pago de las alícuotas por
administración, mantenimiento y reparaciones:
¿Deben “darle pagando” los otros copropietarios?
82
¿Y qué pasa con el propietario de esa parte del inmueble arrendado o dado en
comodato?
¿Acaso por ese hecho, el propietario, se releva de toda responsabilidad jurídica con
respecto al inmueble y a los demás copropietarios?
¿Y por qué deben ser los otros copropietarios quienes asuman el pago de un
arrendatario o comodatario moroso?
En el fondo, todo esto parece que no tiene pies ni cabeza, como dice el adagio popular.
Pero, no solamente que los otros copropietarios deben asumir los pagos, en este caso del
arrendatario, o del comodatario, morosos, sino que deben asumir toda una serie de cargas
jurídicas, como las siguientes:
“deberán además de solicitar el establecimiento de las sanciones antes
detalladas, dar por terminado el contrato de arrendamiento o comodato y
proceder a la recuperación del departamento de vivienda o del local
comercial en forma inmediata, observando el procedimiento convenido en el
contrato o cualquier otro previsto en la Ley”.
Es decir, no solamente se dispone que los copropietarios incrementen sus cargas económicas
de pagos, con las que nada tienen que ver; sino que, además deben realizar trámites
administrativos y judiciales que debieran corresponderle AL PROPIETARIO del inmueble,
pues:
¿Por qué tienen ellos que tramitar la “terminación del contrato de arrendamiento, que es más
bien “contrato de inquilinato”, cuyas causales están determinadas por los artículo 28 y 31 de la
Ley de Inquilinato, y que son de casi imposible aplicación?
83
En efecto, el propietario de un inmueble dado en contrato de inquilinato para tener éxito en su
demanda de terminación del contrato con su inquilino, tiene dos opciones seguras: vender su
inmueble; o derribarlo. De lo contrario, tiene que, primero, desahuciar el contrato; y si en este
proceso previo tuvo éxito, recién puede demandar la desocupación y entrega del inmueble. Pero
esta carga jurídica, y judicial, se la traslada a los copropietarios del inmueble, según la transcrita
disposición del artículo 19 del Reglamento a la Ley de Propiedad Horizontal.
De manera que esta es una traba adicional a los problemas ya señalados. Para un copropietario
moroso, le resulta, además, un gran negocio arrendar su parte del inmueble a otro moroso, o
fingir arrendarlos o darlo en comodato, porque de esa forma se descarga de las obligaciones
personales, toda vez que, en este caso, deben los otros copropietarios asumir los pagos, y
realizar todos los trámites judiciales o extrajudiciales contra el arrendatario, para darle
recuperando el bien al moroso inicial.
Todas estas trabazones formalistas, de tramitología intrascendente, de seria incomprensión de
las instituciones jurídicas como esta de la mora, son las que han conspirado para que no exista
una verdadera transparencia y fluidez en el mantenimiento, conservación y reparaciones de los
inmuebles constituidos en propiedad horizontal, con el respectivo perjuicio contra los
copropietarios y la ruina de los inmuebles, lo que significa un real y directo atentado contra los
derechos de propiedad de todos los demás condóminos.
Es claro, entonces, que una situación semejante no puede continuar; deben corregirse estas
anormalidades jurídicas, en base a reformas profundas sobre la materia.
84
CAPITULO VII
MARCO METODOLÓGICO
7.1. Modalidad básica de la investigación
Para esta investigación se han combinado las modalidades: tanto la investigación documental,
como la investigación de campo.
En cuanto a la parte documental se han elegido fuentes bibliográficas de consulta y se han
aplicado técnicas de fichaje, del siguiente modo:
-3.5.1.1. FICHAS BIBLIOGRÁFICAS: de los textos consultados;
-3.5.1.2. FICHAS MNEMOTÉCNICAS: de elaboración sistemática del material
consultado; y,
-3.5.1.3. FICHAS HEMEROGRÁFICAS: materiales referentes al tema de publicaciones
que aparezcan en periódicos, revistas y portales electrónicos
7.2. Nivel o Tipo de investigación
Esta investigación ha comenzado con por ser exploratoria la misma que queda demostrada en
los análisis y en la propuesta, la misma que se la ha desarrollado tanto en el curso de cada ítem
temático, como en cada indicador y variable, para convertirla en un diseño descriptivo.
85
Correspondientemente, en el proceso de descripción se han aplicado las alternativas, salidas, y
soluciones jurídicas que, ya como propuesta concreta, se planteará al final del trabajo
investigativo.
7.3. Población y muestra
En vista de que se trata de una investigación jurídico-doctrinaria, a más del sustento hallado en
las fuentes bibliográficas propias del método lógico-inferencial, se estima como población a
estudiantes del derecho, profesionales del derecho, corredores de bienes raíces, y ejecutores
normativos de notarías.
De esa población anotada, en la ciudad de Quito, se tomará como muestreo a ciento cincuenta
(150) personas entre quienes se realizarán las correspondientes encuestas, para la investigación
de campo, desglosándolos de la siguiente forma: estudiantes de derecho, 100; profesionales del
derecho, 30; jueces, 5; funcionarios auxiliares de notarías, 10; y, corredores de bienes raíces,10.
CUADRO DE POBLACIÓN Y MUESTRA
Cuadro Nº 2
POBLACIÓN MUESTRA
Estudiantes de derecho, 100
Profesionales del derecho 30
Corredores de bienes raíces 10
Funcionarios y auxiliares de Notarías 10
AUTOR: Luis Fernando Arciniegas
86
7.4. Matriz de Operacionalización de variables
EFECTOS
CAUSAS
.
Falta de normativa
legal expresa para el
derecho de acción
Derecho de acción por
la mora
Derecho de acción
por la afectación
substancial al bien
Reformas al derecho de acción por deudas de alícuotas en
la propiedad horizontal
No pago y mora de las
expensas por alícuotas
Obstrucción al curso
normal de
conservación del bien
Daño material y moral
por efecto de la mora
87
7.5. Técnicas e instrumentos y recolección de datos
Una vez tomadala muestra aleatoria, de la población global señalada anteriormente, entre la
población de la ciudad de Quito, fue necesario preparar el material para la realización de la
encuesta.
Para ese efecto se determinó la elaboración de los formularios de encuesta con preguntas
cerradas que estarían dirigidas a las personas de la población pre-establecida, que
voluntariamente accedieran a responder, para obtener resultados completamente fiables.
En cuanto al formato de la encuesta, contiene el siguiente cuestionario, con diez preguntas
cerradas que se dirigen a obtener respuestas concretas por parte de los encuestados; sin
ambigüedades ni tergiversaciones:
1. ¿Usted estima que la propiedad horizontal entraña deberes jurídicos y obligaciones
ineludibles sobre los bienes comunes?
SI…….. NO...…….
2. ¿Consideraría que todas las personas copropietarias de la propiedad horizontal,
deben contribuir al mantenimiento, reparación y administración de la copropiedad
común?
SI……… NO………
3. ¿Estima usted que el incumplimiento en las prestaciones y contribuciones a la
propiedad común, en el régimen de propiedad horizontal, afecta al derecho de propiedad
individual de todos los demás?
SI……… NO………
88
4. ¿Considera usted, entonces, que el no pago de las expensas o alícuotas de la
propiedad horizontal, son un atentado a la propiedad de los demás?
SI……… NO………
5. ¿Cree usted que el no pago puntual, cumplido y expedito de las alícuotas de la
propiedad horizontal pone en riesgo la integridad de los bienes estructurales de dicha
propiedad?
SI……… NO………
6. ¿Estima usted que no se debiera tolerar la mora en el pago de las expensas o
alícuotas de la propiedad horizontal?
SI……… NO………
7. ¿Cree usted que las responsabilidades por el daño que produce el no pago de las
expensas en la propiedad horizontal debe ser sancionado?
SI……… NO………
8. ¿Cree usted que las responsabilidades civiles por el daño a la propiedad de los demás
condóminos de la propiedad horizontal deben tener una valoración por cada día de
retraso y mora en el pago?
SI……… NO………
89
9. ¿Cree usted que deben existir mecanismos jurídicos expeditos, rápidos, ágiles e
inmediatos para compeler el pago de alícuotas de los morosos en el régimen de propiedad
horizontal?
SI……… NO………
10.¿Estima usted que es necesaria una normativa clara, que establezca un
procedimiento sumarísimo de cobro y ejecución contra el deudor moros en el régimen de
propiedad horizontal?
SI……… NO………
90
7.6. Procedimiento de la Investigación
Se dirigió el formulario a cada encuestado, quien debía responderlo conforme se había
previamente diseñado y elaborado. Según se indicó, el formulario consta de 10 preguntas
cerradas, las mismas que se indicaron anteriormente.
Se planificó que los encuestados sean personas anónimas, bajo el pre-supuesto de que cuando
a las personas se les fuerza a dar el nombre y/o más referencias personales se sienten
comprometidas, y tienden a dar información no sincera, y en el fondo, no verdadera: de su sentir
o parecer, sino conforme estiman que es conveniente a lo que, suponen, es el objeto de lo
investigado.
Se ha constatado, según lo indican empresas encuestadoras experimentadas, que de uno u otro
modo las personas están moldeadas en sus percepciones cognoscitivas, a través de varios
canales de símbolos que generan conceptos, creencias, juicios y valores; y en la realidad estos
factores mediatizados, e impuestos por el sistema mediático, son los que conforman aquello que
suele denominarse la “opinión pública”.
De manera que cuando las personas se sienten “investigadas”, tienen reacciones
inconscientes, y tienden a “quedar bien” o a enmarcarse, con su opinión, dentro de lo que
consideran válido con el pensamiento predominante, implícito, hasta subliminal, generalmente
oculto, pero que subyacen en sus percepciones cognoscitivas; pues:
Todas las personas y organizaciones operan dentro de un ambiente exterior
determinado. No hay una sola persona, ni organización, que sobreviva por sí
sola, sino que forma parte de un sistema mayor que comprende miles de
otros elementos… (Davis, 2008, pág. 15)
Ya para la aplicación de los instrumentos de la investigación de campo hubo que
contratar un personal de 10 encuestadores, a quienes se les capacitó previamente sobre los
contenidos de la encuesta, la mecánica operativa del trabajo, los lugares donde debían laborar,
los horarios en que se debía recoger la información, la forma en que se debía abordar
91
previamente a las potenciales personas encuestadas, la necesidad de obtener la aquiescencia
espontánea previa (sin forzarles directa ni indirectamente: ni con ruegos, ni con estímulos fuera
de contexto) y la manera de formular cada pregunta.
Para la recolección de los datos de estudiantes de derecho, se determinó a la Universidad
Central del Ecuador: 40; a la Pontificia Universidad Católica –PUCE-: 30; y, a la Universidad
de Las Américas –UDLA- otros 30, con lo que se completan los cien encuestados de esta
población.
A los profesionales de derecho se determinó por varios mecanismos: guía profesional de las
Páginas Amarillas, Guía de direcciones (que se descubrió que no han estado actualizadas) del
Colegio de Abogados de Quito; y por determinación de ciertos edificios donde predominan
estudios profesionales de abogados, y que todavía se hallan localizados alrededor del antiguo
Palacio de Justicia, ya derrocado.
7.7. Procesamiento de la Información
Sin entrar en el eterno debate de los procesos cognoscitivos que aún predominan en el mundo de
la ciencia, entre los dos bandos centrales de dicha confrontación:
El idealismo, bajo varios ropajes y formulaciones, para el que existe un mundo
pre-establecido de las ideas, con las que ya nace la mente humana, de tal modo
que hay que, simplemente, “redescubrirlas”, a través del famoso método socrático
llamado “la mayéutica”; y según el cual: se interroga a una persona para hacer
que llegue a destapar o descubrir su conocimiento a través de sus propias
conclusiones y no a través de un conocimiento aprendido, puesto que todas las
personas tienen “un concepto pre conceptualizado”, en su consciencia y/o en su
subconsciencia. En el fondo, esto significa que todos saben de todo; y que las
preguntas se encaminan a obtener una especie de “revelación” de aquello
“conocido” que moraba en “el mundo de las ideas”; y,
92
El materialismo, para el cual el conocimiento es producto del cerebro, órgano que
puede captar la realidad sensorialmente, percibirla, es decir interiorizar aquello
captado por sus sentidos, y tener consciencia de ello, de esas sensaciones en
ausencia del objeto; mantener esa percepción en “los archivos de su cerebro”, lo
cual significa hacer memoria de lo percibido; establecer relaciones en base a la
serie de percepciones que son almacenadas en la memoria, o sea formular juicios,
sistematizar las percepciones de la memoria y desarrollar su conocimiento. De
modo que éste no proviene de ningún “mundo de la ideas”.
Dentro de esas confrontaciones universales sobre cómo se establecen los conceptos y la
información en el cerebro humano, y subrepticiamente, desde los tiempos más remotos existen
sistemas de distorsionarla: la religión y la institucionalidad religiosa que sistematiza dogmas y
creencias es la primera forma de alienación, enajenación, de los procesos cognoscitivos e
informativos. Hoy sigue cumpliendo ese mismo papel, o actuación institucional dentro del
sistema, pero en el entramado global de intereses dominantes, las clases opresoras cuentan con
poderosos sistemas mediáticos, entre los que se destacan los medios de comunicación
mercantilistas, entre los que se cuentan no solamente la prensa, la radio y la televisión, sino
todos los actuales mecanismos científico-tecnológicos; y todo un aparataje de diversiones,
juegos (la famosa “cultura gamer”), cine, reportajes, películas, documentales (pseudo-
documentales), editorialistas, “analistas”, gigantescos centros de diversión como los “Disney
World’s, etc., etc.
De allí que se debe tener sumo cuidado sobreaquello que se pregunta para obtener
información; cómo se pregunta, a quiénes se pregunta y dentro de qué contexto se realizan las
preguntas. De allí que el diseño de la investigación fue todo un proceso que tomó en cuenta
estas particularidades teórico-cognoscitivas y con adecuada planificación, para evitar sesgos
conceptuales en las respuestas.
En esta parte, es indispensable tener presente un aspecto más del proceso investigativo de
campo: lo que se obtienen de las encuestas son “datos”, y no precisamente informaciones. De
modo que la información real que se pretendía obtener, y que de hecho se obtuvo, está
determinada por el contenido de las preguntas: directas, cerradas, sin cargas ideológicas, sin
93
estimulaciones sugerentes y esperando, por consiguiente, también respuestas directas y sin
dilaciones: “sí” o “no”.
94
CAPITULO VIII
ANALISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
8.1. Análisis de datos obtenidos en las encuestas
Sobre los datos obtenidos se procede a presentar resultados en porcentajes por medio de
gráficos circulares, conforme consta a continuación. Luego se realizará el análisis inferencial
correspondiente, para determinar la información respectiva.
8.2. Interpretación inferencial cualitativa de la información obtenida
Gráfico 1
95
Gráfico 2
Gráfico 3
96
Gráfico 4
Gráfico 5
97
Gráfico 6
Gráfico 7
98
Gráfico 8
Gráfico 9
99
Gráfico 10
100
8.3. Verificación de Hipótesis
Se ha demostrado, con la presente investigación, que la propiedad horizontal es, en el fondo,
una propiedad comunal o comunitaria (de dominio comunal único e indivisible), la misma que
asigna a cada propietario individual del conjunto el derecho pleno de propiedad, personalísima,
sobre un predio dentro de la estructura general del espacio constructivo-inmobiliario; por lo
tanto, cualquier afectación por mora en el pago de uno solo de los condóminos, multiplica ese
daño hacia todos y cada uno de los propietarios individualmente considerados y a los miembros
de sus familias. De modo que el derecho de acción por deudas de expensas necesarias o
alícuotas debe comprender o abarcar todos los aspectos inherentes al daño.
Por tales postulados hipotéticos, han sido confirmados en el proceso de investigación, por lo
que se ha considerado necesario plantear un Anteproyecto de Reformas Legales, a fin de
viabilizar y garantizar el cobro efectivo, eficiente y eficazmente, de las alícuotas en mora, por
concepto de la propiedad horizontal, como se lo hace, efectivamente, en el siguiente capítulo de
la Tesis, como parte fundamental de la propuesta.
8.4. Conclusiones
La denominada Propiedad Horizontal es un conjunto complejo de derechos inherentes
al derecho de dominio que, siendo en el fondo una propiedad comunal o comunitaria
(dominio comunal único e indivisible), asigna a cada propietario individual del
conjunto el derecho pleno de propiedad, personalísima, sobre un predio asentado en un
retazo de terreno, o, simplemente, un espacio constructivo-inmobiliario (piso,
departamento, oficina, consultorio, almacenes, bodegas, garajes, etc.), dentro de un
conjunto estructural en el que se sostiene, esa porción inmobiliaria.
Pero, el hecho real y manifiesto es que los derechos inherentes al dominio de esa
porción individual inmobiliaria, de la llamada “propiedad horizontal”, no solamente que
está conectado en forma directa, esencial e intrínseca con el todo del conjunto
inmobiliario de la infraestructura y, por consiguiente, depende ínsitamente, tanto de este
último aspecto material, como de sus contenidos y efectos jurídicos.
101
La propiedad comunal de un inmueble de propiedad horizontal, es la que permite desde
al acceso mismo, hasta la utilización idónea de la parte que corresponde al dominio
individual o personal del predio, como las instalaciones vitales de luz eléctrica,
desagües y tuberías de agua potable, peor aún si éste último servicio se provee desde
cisternas y con bombeo eléctrico permanente, cuyos equipos deben ser límpidos y
mantenidos o reparados de inmediato y en forma sistemática. De modo que el no pago
de las expensas o alícuotas condominiales son un verdadero atentado al Derecho de
Dominio de todos los otros copropietarios.
NO es jurídicamente tolerable, dentro de un Estado Constitucional de Derechos y de
Justicia, como el que se halla instituido en el Ecuador, que no se garanticen plenamente
los derechos individuales de propiedad existente dentro del régimen de propiedad
horizontal, a causa de la imprevisión normativa legal y a las limitaciones del derecho de
acción por el incumplimiento de obligaciones de un condómino y por las afectaciones
intrínsecas que se derivan en contra de los otros propietarios.
Se ha demostrado que la mora en los pagos de las llamadas expensas necesarias dentro
del régimen jurídico de propiedad horizontal, tiene repercusiones materiales intrínsecas
mucho más graves que los simples intereses pecuniarios por tal mora; y que el moroso
debe responder por todas las consecuencias objetivas de ese daño, material e inmaterial,
esto es: tanto del menoscabo que sufre la propiedad condómina por culpa de la mora, el
mismo que afecta el derecho de dominio de todos los demás; como del deterioro
material del bien inmueble, con lo que se ha cumplido el objetivo propuesto en el plan o
proyecto de investigación.
Asimismo se han determinado los efectos materiales intrínsecos que se producen como
consecuencia de la mora en el pago de expensas necesarias en el régimen jurídico de
propiedad horizontal; se ha establecido que el cobro de intereses pecuniarios es
insuficiente con respecto a los efectos jurídicos y materiales que deben desprenderse por
dicho incumplimiento; y se ha demostrado que el pago de los intereses por la mora en
las expensas necesarias, no llegan a resarcir el daño intrínseco causado a la propiedad
condominial y, peor, a sus efectos colaterales.
102
De otra parte, se ha demostrado que se producen ingentes daños intrínsecos a la esencia
y al valor ínsito de la propiedad horizontal, el instante en que un condómino no paga de
forma puntual y oportuna las expensas determinadas por el reglamento o la asamblea de
propietarios; y se ha establecido por qué la Ley de Propiedad Horizontal no ha
considerado los efectos del daño intrínseco que se genera por la mora en el pago de las
expensas necesarias fijadas; y, en base a ello se proponen las correspondientes reformas
substanciales a la Ley de Propiedad Horizontal en cuanto a los derechos del daño que
se genere por el incumplimiento de las expensas necesarias en el régimen de dicha
propiedad.
Se han producido muchos vacíos legales, contradicciones y hasta una falta de claridad
sistemática en la legislación de propiedad horizontal, en vista de que se ha tomado a la
propiedad horizontal como un mero negocio moderno, y se ha impuesto de forma extra-
lege muchas operaciones no concordantes con la juridicidad del país, en base a la
inercia de dichas actividades mercantiles realizadas por grandes empresas inmobiliarias;
y, como fueron los países anglosajones los que desarrollaron e impusieron
mundialmente este tipo de negocios, no se le ha prestado la suficiente atención al
estudio jurídico, pues, el sistema jurídico anglo-sajón carece de normas regulares
codificadas.
Toda vez que sobre una y misma cosa pueden recaer varios derechos, es que se torna
más comprensible, viable, y aprehensible en sentido jurídico-conceptual, que sobre un
conjunto de casas o sobre un edificio puedan existir varios tipos o formas de derechos,
varias potestades jurídicas, y varias formas de dominio, entre otras: la propiedad
personal íntegra y absoluta sobre la parte constructiva (casa, departamento, local
comercial, garaje, patio o terraza) y la parte de ese otro derecho: el derecho
condominial sobre los accesos, las puertas del conjunto, las fachadas, los ascensores, los
pasillos, las gradas, los accesos a estacionamientos o las vías de circulación interna, las
instalaciones de agua potable, las conexiones y paneles de luz eléctrica, en cierto
edificios las tuberías internas para la provisión de gas licuado de petróleo y todas las
instalaciones de seguridad generales y particulares o específicas de cada propietario,
etc.
103
De allí que el derecho a todas las medidas de seguridad de la totalidad del inmueble
constituido en propiedad horizontal, forma parte de la propiedad condominial, y
además, forma parte del pleno ejercicio del Derecho de Dominio, el cual no puede verse
amenazado por actos negligentes o temerarios; y, si existen tales hechos, de ellos se
desprenden las correspondientes responsabilidades por la violación o afectación a los
mismos. Estas responsabilidades jurídicas son las que se denominan “los contenidos
pasivos” del derecho de propiedad, son obligaciones reales, es decir, inherentes al
Derecho Real del dominio, también denominadas propter rem, nombre que se le ha
dado incluso conforme a los contenidos absolutos del derecho romano del dominio.
Ninguna propiedad tiene alcances infinitos ni, peor arbitrarios o al margen de los
contextos sociales, públicos o de convivencia en la institucionalidad del Estado. Esto
significa que toda propiedad está limitada, siempre, y en términos generales, por el
interés social, por cargas obligacionales pasivas que van desde el simple hecho de pagar
los tributos, que pueden ser impuestos, tasas o contribuciones especiales; y que, en
casos de mora, puede llegar a perder el predio.
Por todas las consideraciones expuestas es que se torna indispensable una reforma
profunda a la Ley de Propiedad Horizontal. Desgraciadamente esa globalidad analítica
rebasa los ámbitos jurídico-investigativos de una tesis de tercer nivel; y, más en
concreto, del tema planteado para tal efecto. De allí que la propuesta de esta
investigación se limita a un Anteproyecto de Ley para viabilizar, ágil y expeditamente,
el cobro de las alícuotas o expensas para la administración, el mantenimiento y las
reparaciones de la propiedad condominial.
8.5. Recomendaciones
Se debe impulsar una nueva legislación sobre la propiedad horizontal, que contemple los
aspectos jurídicos inherentes al dominio y a sus limitaciones objetivas dentro de un contexto
objetivo, situacional y del giro propio de una convivencia mancomunada, donde se comparten
espacios comunales o comunitarios que son de fundamental trascendencia para la conservación,
mantenimiento, administración reparaciones y existencia misma del bien inmueble, bajo la
comprensión de que el más mínimo daño a una parte de las estructuras básicas de la
104
edificaciónproduce efectos integrales de daño a toda la propiedad inmobiliaria, incluso a los
espacios del dominio privado de cada uno de los condóminos.
Es indispensable una legislación, que determine, con claridad, como bien jurídico
fundamental, y como parte ínsita de la propiedad horizontal inmobiliaria: a sus accesos, a sus
instalaciones de servicios básicos, a sus instalaciones complementarias hoy que existen
conexiones internas de gas, de fibra óptica, de sensores, etc. en los llamados “edificios
inteligentes”; y que, por lo tanto, cualquier afectación que no pueda ser atendida, mantenida o
reparada en caso de daño, forma parte de un atentado a la propiedad integérrima del inmueble
que repercute en un daño a todos y cada uno de los copropietarios.
Por lo tanto, bajo la comprensión de los contenidos materiales y jurídicos que se dejan
indicados, es que tiene que articularse la nueva legislación de propiedad horizontal, de modo
que se conciba al no pago de una sola alícuota o expensa, por uno solo de los condóminos, como
lo que es: un atentado a la propiedad y al dominio de todos los demás copropietarios que sí
cumplen con sus obligaciones prestacionales y pagan cumplidamente esos valores.
105
CAPÍTULO IX
LA PROPUESTA
9.1. Justificación
La presente propuesta se justifica porque, según e ha constatado a lo largo de la presente
investigación, la Ley de Propiedad Horizontal tiene una serie de falencias jurídico-conceptuales,
de las que se derivan un alto nivel de contemplación y real tolerancia, si no encubrimiento, de
la morosidad en los pagos de las alícuotas o expensas para la administración, mantenimiento,
conservación, funcionalidad y reparaciones de las áreas comunes e infraestructura de las
inmuebles, que los copropietarios deben abonarlas en forma periódica, sistemática, cumplida y
en tractos sucesivos mensuales, para dichos efectos.
La propia determinación del retraso, y la constitución en mora del deudor, por disposición del
artículo 19 del Reglamento a la Ley de Propiedad Horizontal, deben sujetarse a una serie de
requisitos administrativos, gremiales, corporativos y procedimentales de los condóminos,
siendo que se trata de una prestación unilateral de dichas obligaciones.
El copropietario sabe, desde el instante en que adquiere el dominio de la parte del predio
constituido en Propiedad Horizontal, que debe realizar el pago mensual de una cantidad
determinada por concepto de alícuotas o expensas para administración, mantenimiento,
conservación, funcionalidad y/o reparaciones de los bienes comunes. Eso es lo que debe cumplir
sin necesidad de requerimientos, asambleas, notificaciones ni cosas por el estilo, de tal modo
que el simple hecho material de haberse cumplido cada mensualidad (cada mes calendario) debe
realizar el pago; de lo contrario, por expresa disposición del artículo 1567 del Código Civil,
debiera estar en mora.
106
Es claro que el instante que un obligado deja de cumplir o de realizar el pago de la cosa
debida, se constituye en mora, y si se trata de una obligación unilateral, esa constitución de la
mora se produce ipso-jure, por el simple transcurso del tiempo, por mandato de la Ley y por el
cumplimiento de la fecha en que debe realizarse el pago. Tal es el contenido expreso y el
espíritu jurídico del artículo 1567 del Código Civil.
Pero, nisiquiera este concepto jurídico tan elemental (el de la mora por el simple transcurso del
tiempo y el no pago en la fecha determinada de esa alícuota o expensa), lo ha comprendido el
legislador; y en el Reglamento a la Ley de Propiedad Horizontal, ha impuesto aquella serie de
trabazones,para que el copropietario incumplidor se constituya en mora y su deuda se torne
exigible, siendo que la disposición genérica del Código Civil dispone todo lo contrario.
Bajo estos presupuestos jurídico-objetivos de la Ley de Propiedad Horizontal, ocurre que ésta
aparece como hecha para la trampa, para proteger el incumplimiento, para socapar la mora, para
encubrir las violaciones de la ley (como aquella disposición del artículo 1567 del Código Civil)
y para, en el fondo, atentar contra el derecho de dominio de los copropietarios cumplidores y
que se someten a la observancia de las prestaciones referentes a los bienes comunitarios.
En efecto: ¿Cómo es posible que ante la evidente falta de pago, y real constitución en mora
por disposición expresa del artículo 1567 del Código Civil,el Reglamento a la Ley de Propiedad
Horizontal (porque la ley no dispone nada a este respecto) disponga que, a efectos de constituir
en mora al deudor ya de por sí moroso de acuerdo al Código Civil, se deba realizar una serie de
trámites, procedimientos y actos jurídico-corporativos, y administrativo-procedimentales, de los
copropietarios perjudicados por ese NO PAGO?
Pues, el artículo 19 del Reglamento a la Ley de Propiedad Horizontal de termina que para
constituir en mora al deudor ya moroso de por sí, se deben previamente cumplir con los
siguientes presupuestos jurídico-objetivos:
a) Convocar legalmente, y por los canales jurídicos que den validez a dicho acto
de convocatoria, a una Asamblea General de Copropietarios;
107
b) Es obvio que dicha convocatoria, hay que hacerla con la debida antelación y
notificando a todos y cada uno de los copropietarios;
c) En dicha convocatoria, cada uno de los convocados ha de dar fe de que fue
convocado;
d) En la misma convocatoria debe constar el motivo expreso de la reunión y los
puntos concretos del orden del día, pues debe tratarse una Asamblea
Extraordinaria expresa (esto no lo dice el Reglamento en el artículo señalado;
pero se infiere con naturalidad y lógica elemental, pues las asambleas
ordinarias deben reunirse cada año);
e) El día y hora señalados, se deberá constatar el quórum del ley, y si no hay dicho
quórum no podrá reunirse legalmente dicha Asamblea General Extraordinaria
de Copropietarios;
f) Si no logra reunirse la Asamblea General Extraordinaria, habrá que hacer una
segunda convocatoria bajo las prevenciones de ley, esto es que se reunirá con el
número de socios presente, en una hora posterior a la hora inicial de
convocatoria;
g) Los copropietarios, que tuvieren interés en ese acto administrativo de cobro que
debiera ser directo y sin tanta traba, deberán concurrir a la segunda
convocatoria, en el día y hora señalados; luego, deberán esperar una hora más,
constatar que no han venido los demás, y, sólo entonces, reunirse en asamblea
general dejando constancia en actas de todos estos pormenores;
h) Pero: ¿Qué es lo que tiene que resolver esa Asamblea General Extraordinaria de
Copropietarios?Tiene que resolver que el deudor moroso no ha pagado, que,
sin embargo, jurídicamente no se encuentra en mora del pago, porque para
que se constituya esa mora legalmente, han de cumplirse todos estos
108
trámites ya realizados y aún muchos más, como: el resolver en esa
Asamblea que el deudor debe pagar (¿¿¿HORROR!!!);
i) Una vez que la asamblea ha resuelto que el deudor moroso (pero que todavía no
está en mora legalmente) debe pagar las alícuotas o expensas no pagadas, esa
Asamblea General Extraordinaria de Socios, debe extender una autorización a la
persona administradora, mediante un documento, de la resolución de la
asamblea en que se “ha descubierto” que el deudor debía (no es cacofonía, es
ése el concepto jurídico impuesto, por el legislador en el artículo 19 del
Reglamento a la Ley de Propiedad Horizontal), y que es el equivalente a un
Poder Especial, aunque no notarizado, pero sólo ese documento le habilita a la
persona administradora para cobrar. Sí aunque parezca extraño: ¡¡¡para cobrar al
ya moroso!!! (pero que todavía legalmente no lo es);
j) Con dicha autorización debe acercase el administrador al copropietario moroso
(quien todavía no es moroso en términos jurídicos) y comunicarle que debe
pagar, es decir: comunicarle aquello que ya era sabido “ab-initio”, esto es: que
debe pagar;
k) En la comunicación, deberá indicarle, todavía más, que el deudor tramposo
tiene un mes de plazo para cancelar su deuda vencida, es decir aquella que se
haya constatado y determinado en la ASAMBLEA General Extraordinaria de
Copropietarios; y no otra, porque no está facultado para realizar otros cobros,
más que los establecidos en aquella Asamblea;
l) Lo anterior significa que el deudor “moroso” (esta vez se lo pone entre comillas,
porque jurídicamente todavía no es moroso) tiene ese mes de plazo para pagar
la suma o cantidad que se le notifica, y que, en el fondo puede relevarse de
pagar lo que correspondería a ese nuevo mes en que ya se vencería una nueva
alícuota;
109
m) Solamente si se ha vencido aquel mes de plazo, la personas que administra los
bienes condóminos puede “iniciar acciones legales necesarias” (la norma, es
decir ese artículo 19 del Reglamento a la Ley de Propiedad Horizontal, no dice
expresamente que la persona administradora inicie acciones judiciales);
n) ¿Por qué el legislador ha utilizado la frase “acciones legales” y no “acciones
judiciales”?; simplementeporque el deudor, gracias a estas piruetas y
contorsiones normativas,no está legalmente constituido en mora, a tal punto
que la Ley de Propiedad Horizontal, en su artículo 13 de la Ley de Propiedad
Horizontal, sale en su auxilio (en auxilio del incumplidor) para disponer que:
“La liquidación que por expensas necesarias emita el Administrador o el
Presidente del condominio, una vez aprobada en asamblea general de
copropietarios, tendrá el carácter de título ejecutivo”;
o) Por consiguiente, como no existe “la liquidación” hecha por la Asamblea
General, sino una cuenta provisional de cobro que se le encarga a la personas
administradora, para que notifique al “moroso”, y sobre ella existe la
disposición legal que se le dará un mes adicional de plazo para que pague, pues:
este plazo enerva el concepto jurídico de la mora y evita la constitución del
deudor en mora;
p) En consecuencia, las “acciones legales” a las que se refiere esta parte del
artículo 19 del Reglamento a la Ley de Propiedad Horizontal, no son más que,
entre otras: ¡la de constituir al deudor en mora!. ¿Cómo? Atendiendo a lo que se
dispone en el contexto adicional del mismo artículo 19, que dispone: “En caso
de reincidencia, la persona que ejerza la administración del inmueble, a más de
ostentar la representación legal, tomará las medidas e iniciará las acciones
legales pertinentes previstas en la Ley de Propiedad Horizontal.”;
q) Es decir, que para iniciar las acciones determinadas por el artículo 13 de la Ley
de Propiedad Horizontal transcrito anteriormente y resaltado con negrillas y
subrayados, el deudor “moroso”, tiene que ser reincidente;
110
r) Solamente en caso de reincidencia, el administrador comunicará al presidente,
para que éste convoque a otras Asamblea General Extraordinaria de
Copropietarios, nuevamente, y bajo toda la tramitología anteriormente descrita
en los literales a) hasta el j), y en esta Asamblea se procederá a conocer la
“liquidación”, para que sea aprobada por la Asamblea General;
s) Habrá que verificar, la ley no indica cómo, que esa liquidación a practicarse sea
pura, clara, determinada y de plazo vencido, para que proceda la demanda como
título ejecutivo;
t) En definitiva, el deudor nunca estuvo constituido en mora. La Ley y el
reglamento lo protegieron hasta el último, al punto que debió existir una
reincidencia (es de suponerse que el “moroso” no pagó lo correspondiente en el
mes que se le dio de plazo; y que a más de no pagar aquello, no pagó lo que
correspondía a los siguientes meses, mientras se realizan todos estos
procedimientos exigidos por el reglamento); pero esto es una suposición; la ley
y el reglamento, nada señalan al respecto;
u) Es incuestionable que el sistema de administración de justicia ha mejorado
ostensiblemente, de modo que en tratándose de una demanda en juicio
ejecutivo, bajo las condiciones actuales, ese juicio demore unos seis meses
(antes era un mínimo de dos años). Pero, en el mejor de los casos son seis
meses; y,
v) ¿Qué va a pasar durante esos seis meses que demora el proceso? Es muy claro
que se habrán vencido seis cuotas más de una nueva deuda por alícuotas o
expensas; Sobre estas nuevas seis cuotas vencidas, habrá que iniciar un nuevo
procedimiento, idéntico al ya realizado; y volver al comienzo, en un cuento de
nunca acabar.
Estos son, a breves rasgos,los antecedentes de la propuesta, a más de todo el entorno y
contexto jurídico que se ha analizado en esta investigación; como se puede apreciar, existe un
111
entrabamiento legal para el cobro de las alícuotas o expensas en la propiedad horizontal. Y, se
evidencia con facilidad, que nada de lo indicado en los literales anteriores tiene sentido, ni el
más elemental sentido común, peor algún sentido jurídico, por consiguiente se ameritan
reformas profundas sobre la materia.
Si no se hacen las reformas correspondientes, continuará el deterioro de edificios y
condominios de propiedad horizontal, con claro perjuicio, y verdadero atentado, contra el
derecho de dominio de los copropietarios que sí cumplen los pagos, y los cumplen para no
afectar a sus derechos propios ni a los derechos de los demás.
9.2. Objetivos:
9.2.1. Objetivo General
Proponer un anteproyecto de reforma legal sobre la mora por los pagos de las llamadas
expensas necesarias dentro del régimen jurídico de propiedad horizontal, ya que ésta tiene
repercusiones materiales intrínsecas mucho más graves que los simples intereses pecuniarios
por tal mora, es un verdadero atentado al derecho de dominio de todos y a cada uno de los otros
copropietarios; por tanto, el moroso debe responder por todas las consecuencias objetivas de ese
daño, material e inmaterial, esto es: tanto del menoscabo que sufre la propiedad condómina por
culpa de la mora, el mismo que afecta el derecho de dominio de todos los demás; como del
deterioro material del bien inmueble.
9.2.2. Objetivos Específicos
9.2.2.1. Hacer que el proceso de cobro por las expensas o alícuotas de la
propiedad horizontal sean expeditos, ágiles y con el debido ahorro
procesal como dispone la Constitución de la República;
9.2.2.2. Evitar el entrabamiento para la constitución en mora del deudor de
expensas o alícuotas condominiales, y hacer que en aplicación del
112
artículo 1567 del Código Civil, la mora opere por el simple transcurso del
tiempo, apenas cumplido el plazo del pago en su tracto sucesivo;
9.2.2.3. Elaborar un anteproyecto de ley, concreto, en el que se plasmen los
lineamientos jurídicos indicados
9.3. Fundamentación científico – teórica
La constitución en mora del deudor, es una institución jurídico-civil que conlleva
responsabilidades y cargas legales graves; por tanto, es extraño, sumamente extraño, que una ley
particular, como la Ley de Propiedad Horizontal, en vez de precisar los alcances normativos a
favor de quienes pueden ser perjudicados por el incumplimiento de una prestación
obligacional,proceda muy al contrario: protegiendo al deudor moroso, al incumplidor, al
tramposo, al bribón, al pícaro; a aquel que no solamente desmerece sus compromisos jurídicos y
hace fisga de ellos, sino que deteriora, por su base la institucionalidad jurídica de los contratos.
Pero más extraño resulta que estas aberraciones jurídicas broten de la propia normativa
jurídica, es decir de las leyes y reglamentos sobre la institucionalidad de la Propiedad
Horizontal. ¿Cómo es posible que las propias leyes desmerezcan la viabilidad de su propia
aplicación? ¿Acaso esto no genera inseguridad jurídica total?
Se supone, y esto se aprende desde los inicios de la carrera de Derecho, que el IUS, o JUS, es
sinónimo de “justicia”; y que Derecho viene de “direto, “dirigere” que significa lo recto, lo
razonable, lo ecuánime, lo equitativo. Entonces, resulta incomprensible, totalmente
incomprensible en términos jurídicos, que a través de una normativa se haya aupado el
incumplimiento de los pagos de expensas con evidente deterioro y perjuicio al derecho de
dominio en el ámbito jurídico de la propiedad horizontal.
Una actuación semejante de la institucionalidad jurídica de un país, no se compadece con el
más elemental sentido de civilización, de civilidad, de lo justo, de lo recto, de lo equitativo, y
del propio Estado de Derecho, pues, se instituye todo lo contrario; la trampa, el
113
incumplimiento,la morosidad, el irrespeto a la ley, la violación de los compromisos, la negación
de los contratos.
Frente a situaciones semejantes, o se ponen remedios radicales, o se corrompe la sociedad por
su base, ya que se garantiza el atentado contra el derecho de dominio, en forma directa y clara, y
de manera que con toda razón se la puede calificar de aleve; porque al no existir forma de hacer
cumplir la ley al moroso; y si, además, se imponen condiciones gravosas a los condóminos
cumplidos, como el tener que perder su tiempo en tanta “asamblea general”, que, por
disposición jurídica, debe estar encaminada a decidir algo que ya es sabido y consumado, esto
realmente denigra al derecho, desmerece la juridicidad y crea situaciones de franco y verdadero
atentado a uno de los derechos que constituyen la substancia de la vida moderna: el Derecho de
Dominio, el Derecho de Propiedad.
Por consiguiente, no se puede tolerar más una situación irregular de semejante magnitud,
generadora de alarma social y creadora de inseguridad jurídica. A estos hechos hay que ponerlos
correctivos; y en esto se fundamenta el anteproyecto de ley que es el meollo de la presente
propuesta.
9.4. Plan Operativo de la propuesta
La propuesta no puede ser otra que la formulación de un anteproyecto de reformas a la Ley de
Propiedad Horizontal para viabilizar el cobro de alícuotas en mora.
Desgraciadamente no se puede proponer, en el contexto de este trabajo, un proyecto integral
de la ley completa, porque rebasa los ámbitos de los contenidos temáticos; pero sí un
anteproyecto relativo al tema que se ha tratado con suficiencia y con la respectiva
profundización teórica sobre la materia.
Por consiguiente, se propone el siguiente anteproyecto de Reformas a la Ley de Propiedad
Horizontal, con el fin de corregir, al menos lo concerniente al cobro de las alícuotas o expensas
para el mantenimiento, conservación, administración y reparaciones de las estructuras,
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instalaciones, vías de acceso, servicios y bienes comunes de los inmuebles constituidos en
Propiedad Horizontal:
ANTEPROYECTO DE LEY REFORMATORIA A LA LEY DE PROPIEDAD
HORIZONTAL
La Asamblea Nacional:
CONSIDERANDO:
Que la constitución de la República ha establecido un nuevo régimen jurídico dentro de un
Estado de Derechos y de Justicia;
Que, como parte de ese Estado de Derechos, dentro de las concepciones jurídicas del
neoconstitucionalismo, por medio del artículo 169 de la Constitución, se ha
establecido un Sistema Jurisdiccional que parte de considerar, como principios de
esta potestad estatal, que los sistemas procesales serán un medio para la realización
de la justicia;
Que en función del principio anteriormente enunciado, la Constitución dispone que las normas
procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia,
inmediación, celeridad y economía procesal; para hacer efectivas las garantías del
debido proceso;
Que en tales contextos jurídico-constitucionales, las disposiciones del artículo 19 del
Reglamento a la Ley de Propiedad Horizontal desnaturalizan no solamente la
institución jurídica de la constitución en mora del deudor, establecida por el
artículo 1567 del Código, sino los contenidos de la normativa constitucional
anotada;
115
Que es indispensable garantizar el derecho de dominio de los copropietarios y condóminos de
los inmuebles constituidos en propiedad horizontal, toda vez que el incumplimiento
en el pago de una sola de las alícuotas, pone en riesgo de cubrir los gastos
administrativos, de mantenimiento, de conservación, de funcionalidad y de
reparaciones de los bienes condominiales, constituyen un real atentado al derecho
de dominio de los demás;
Y en uso de las atribuciones que le confiere el numeral 6 del artículo 120 de la Constitución de
la República, expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY DE PROPIEDAD HORIZONTAL
Artículo 1:
El artículo 13 de la Ley de propiedad horizontal dirá:
“El copropietario que no pague a tiempo sus expensas o alícuotas, ordinarias o
extraordinarias, para la administración, mantenimiento, conservación, funcionalidad
integral y/o reparaciones de los bienes comunes, instalaciones, accesos, fachadas,
servicios y más partes de la estructura y diseño original del inmueble constituido en
propiedad horizontal, en los cinco primeros días del mes calendario, se constituirá en
mora; y cumplido el segundo mes de no pago, dicho valor será líquido, claro, puro,
determinado y de plazo vencido, con todo el valor legal de un título ejecutivo, cuyo
monto, además será determinable por las cuotas adicionales que llegaren a acumularse
por todo el tiempo que pudiere demorar la acción judicial ejecutiva.
“La persona administradora de los bienes condóminos de propiedad horizontal,
será legítima contradictora en el proceso, quien podrá elegir, a su arbitrio y/o según las
conveniencias de los intereses condominiales, entre la acción judicial directa, o el
sometimiento al arbitraje de cualquier arbitrador debidamente calificado, cuyos costos
de mediación serán a cargo del deudor; o la acción ejecutiva directa. En los dos casos,
el deudor moroso deberá pagar las costas judiciales, los intereses leales con los
116
respectivos adicionales por la mora, los honorarios profesionales del accionante
(ejecutante) y el monto determinable al tiempo de que se efectivice el pago.
“Mientras se tramita el juicio o la decisión arbitral, el accionado no tendrá derecho
a utilizar los ascensores ni los parqueaderos”
Artículo 2.
Derogase el artículo 19 del Reglamento General de la Ley de Propiedad Horizontal y cualquier
norma que se oponga a esta reforma.
Dado en la Asamblea Nacional, en la ciudad de Quito, a los… días, del mes de… del año…
(f) EL PRESIDENTE DE LA ASAMBLEA NACIONAL
9.5. Administración
La presente propuestas debería ser administrada por la Facultad de Jurisprudencia, y
particularmente la Carrera de Derecho, de la Universidad Central del Ecuador, en vista de que
tiene las posibilidades jurídicas para presentarla a nombre de la ciudadanía, con las firmas
correspondientes de los Estudiantes de la Universidad, de conformidad con el artículo 134,
numeral 5 de la Constitución.
9.6. Previsión de la evaluación
La evaluación de la propuesta debe fundamentarse en el aporte jurídico-doctrinario que ha
sustentado esta investigación, la misma que ha incursionado en una temática nueva, no
planteada ni propuesta dentro del foro ecuatoriano, el mismo que, en el fondo se ha limitado a
seguir determinados patrones externos, no adecuados a la realidad jurídico-sistemática del país.
117
Adicionalmente, en la evaluación de la propuesta, debe tomarse en cuenta que se han
realizado ciento cincuenta encuestas, luego de una rigurosa selección de las entidades y
personas, las mismas que fueron debidamente planificadas, estructuradas y monitoreadas en su
ejecución a fin de que no existen distorsiones en la información recopilada.
118
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Referencias Legales:
Constitución de la República
Código Civil
Código de Procedimiento Civil
Ley de Propiedad Horizontal (codificada 2005)
Ley de Propiedad Horizontal de España
