Tomo IV. Casarino. Manual D. Procesal Civil.2009

8/16/2019 Tomo IV. Casarino. Manual D. Procesal Civil.2009

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A. Juicio, proceso y procedimiento.Recordemos que la noción del juicio essinónima de contienda o controversia ac-tual que se produce entre dos o más per-

sonas sobre un derecho y que se someteal fallo de un tribunal; y que el instru-mento jurídico llamado a componer o so-lucionar el juicio es, precisamente, el

proceso, el cual se caracteriza por estarconstituido por una serie de actos que seinician con la interposición de la deman-da y terminan con el pronunciamientode la sentencia.

Ahora bien, estos actos se desarrollanen forma sucesiva, combinada y lógica,

cuyo conjunto constituye el procedimiento judicial. Es por eso que este último sedefine como la forma racional y metódi-ca en que han de actuar los tribunalespara administrar justicia, y los particula-res para solicitarla y obtenerla.

B. Clasificación de los procedimien-tos judiciales. Doctrinariamente los pro-cedimientos judiciales admiten diversasclasificaciones, según sean los puntos de

vista que se adopten para formularlas. Así:a) Según la naturaleza del derecho

controvertido, se clasifican en civiles y pe-nales. Procedimiento civil es aquel en queel derecho controvertido es de naturale-za civil; y, en cambio, procedimiento penal es aquel en que el derecho controvertidoes de naturaleza penal. Por consiguiente,el procedimiento civil está caracterizado,fundamentalmente, porque en él predo-

mina la iniciativa de parte; y el procedi-miento penal, porque en él sobresalenlas actuaciones de oficio.

INTRODUCCIÓN

b) Según su objeto o finalidad, losprocedimientos se clasifican en de cono-cimiento, de ejecución y de conservación.Los de conocimiento, llamados también in-

distintamente declarativos o de cognición,tienden a obtener la condena del deman-dado, la mera declaración de un dere-cho, o un efecto constitutivo mediante ladictación de la sentencia respectiva. Losde ejecución persiguen el cumplimientoforzado de una obligación, que consta enuna sentencia previa dictada dentro deun procedimiento de cognición, o en otrotítulo al cual la ley también le atribuyemérito ejecutivo. Los conservatorios o pre-

cautorios tienden a asegurar el resultadode una acción ejercitada en un procedi-miento de conocimiento o ejecutivo an-terior o coetáneo.

c) Según su forma o tramitación, seclasifican en ordinarios, especiales y su-marios. Procedimientos ordinarios son aque-llos que, en su tramitación, se ajustan alas normas generales del proceso. Proce- dimientos especiales son aquellos que, ensu tramitación, se ajustan a las normas

especiales del proceso. Y procedimientos sumarios son aquellos cuya tramitaciónestá fundada exclusivamente en razonesde rapidez o celeridad. Los procedimien-tos ordinarios y sumarios, a su vez, seagrupan en procedimientos comunes ode aplicación general, o sea, rigen en lageneralidad de los casos; y como contra-puestos a los procedimientos de aplica-ción especial, o sea, a los casos específi-camente señalados en la ley.

d) Según su contenido, se clasificanen singulares y universales. Procedimientos singulares son aquellos en que tienen in-



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Mario Casarino Viterbo

terés una o más personas determinadassobre derechos también determinados.Procedimientos universales son aquellos enque la materia sobre la cual versan es unauniversalidad, como el patrimonio de unapersona viva, o la herencia de un difun-to. Ejemplos típicos de procedimientosuniversales son los de quiebra y los departición de bienes.

e) Según la cuantía, pueden ser demayor cuantía, de menor cuantía y demínima cuantía. Procedimientos de mayor cuantía son aquellos en que el monto dela cosa litigiosa excede de quinientas Uni-dades Tributarias Mensuales (500 UTM)

o ella no es susceptible de determinadaapreciación pecuniaria. Procedimientos de menor cuantía son aquellos en que el mon-to de la cosa litigiosa es superior a diezUnidades Tributarias Mensuales (10UTM) pero no excede a quinientas Uni-dades Tributarias Mensuales (500 UTM).Procedimientos de mínima cuantía son aque-llos en que la cosa litigiosa no excede dediez Unidades Tributarias Mensuales (10UTM).*

f) Según su ritualidad, se clasificanen verbales y escritos. Procedimientos verbales son aquellos en cuya tramitación pre-dominan las actuaciones de palabra o de

viva voz. Procedimientos escritos son aque-llos en cuya tramitación predominan lasactuaciones literales o por escrito. En elhecho, no existen procedimientos exclu-sivamente verbales o escritos, por cuantoen los primeros hay determinadas actua-ciones escritas, y en los segundos, también

se cumplen determinadas actuaciones ver-bales. Por consiguiente, la preponderan-cia en las actuaciones es lo que, a lapostre, vienen a caracterizar el procedi-miento en verbal o escrito.

Los procedimientos orales tienen laventaja de proporcionarle una mayor ra-pidez al proceso; de asegurar, en toda suamplitud, el principio de la publicidad

en sus actuaciones; de obligar a los ma-gistrados que en ellos deben intervenir aimponerse personalmente del asunto so-bre el cual van, en definitiva, a senten-ciar; de producir un mayor contacto entreel juez y las partes, y entre estas y lostestigos, todo dentro de un ambiente deespontaneidad; y, en fin, de ser más eco-nómicos.

Sin embargo, presentan la desventaja de ser más superficial y precipitada la re-solución de los jueces; de prestarse a even-tuales sorpresas, errores u omisiones; deinfluir, aun de buena fe, decididamenteen la conciencia del magistrado, cuando

se despliega una hábil y eficaz oratoriapor parte del abogado defensor; y, porúltimo, de adolecer, por su propia natu-raleza y desarrollo técnico, de una mayor

vaguedad.Por todas estas razones es que la doc-

trina y la mayoría de las legislaciones seinclinan a adoptar el procedimiento es-crito en los procesos civiles, y el procedi-miento oral lo reservan exclusivamentepara los procesos penales.

C. Clasificación de los procedimien-to judiciales según la ley procesal civilchilena. Después de expresar el artículo 1º del Código de Procedimiento Civil que susdisposiciones rigen el procedimiento delas contiendas civiles entre partes y de losactos de jurisdicción no contenciosa, cuyoconocimiento corresponda a los Tribuna-les de Justicia; agrega el artículo 2º deese mismo cuerpo de leyes, que “el pro-

cedimiento es ordinario o extraordinario.Es ordinario el que se somete a la trami-tación común ordenada por la ley, y ex-traordinario el que se rige por lasdisposiciones especiales que para deter-minados casos ella establece”.

En consecuencia, nuestra ley proce-sal civil clasifica los procedimientos, se-gún su forma o tramitación, en ordinarios

y extraordinarios, siendo ordinario el quese somete a la tramitación común orde-

nada por la ley, y extraordinario el quese rige por disposiciones especiales esta-blecidas por ella para determinados ca-

* Modificado, como aparece en el texto, porla Ley Nº 19.594, publicada en el Diario Oficial el1º de diciembre de 1998.



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Manual de Derecho Procesal

sos; desconoce la clasificación de los mis-mos, según su objeto o finalidad, puestoque hay procedimientos de cognición con-templados, tanto en el libro II cuanto enel libro III del Código del ramo, y a pe-sar de haber ubicado el cumplimiento delas sentencias en el primero de dichoslibros, y los procedimientos ejecutivos enel segundo de los antes nombrados, prescinde de la clasificación de los procedi-mientos en escritos y verbales, no obstanteasignarle esta última característica a losprocedimientos de mínima cuantía y alsumario; y en cuanto a los procedimien-tos comunes o de aplicación general, los

distribuye arbitrariamente entremezcladoscon los de aplicación especial.En resumen, para el derecho proce-

sal civil positivo chileno, el procedimien-to ordinario es sinónimo del juicioordinario de mayor cuantía, y el procedi-

miento extraordinario es aquel al cual seajustan todos los demás juicios. La clasifi-cación fundamental de los procedimien-tos es, pues, esencialmente formalista, y la adopción de las demás clasificaciones,de importancia práctica indiscutida, hasido la obra incesante de la doctrina y la

jurisprudencia.No obstante, si tratáramos de desen-

trañar las características generales del pro-cedimiento judicial chileno, tanto delordinario cuanto del extraordinario, po-dríamos afirmar que es escrito y de doblegrado: escrito, por cuanto en sus actua-ciones predomina la escritura; y de doble

grado, porque las resoluciones que se vanpronunciando, a través de su desarrollo,son, por regla general, susceptibles de ape-lación, esto es, de ser revisadas por untribunal superior a petición de parte agra-

viada.



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323. Características e importancia del juicio ordinario de mayor cuantía. Se en-cuentra reglamentado en el libro II delCódigo de Procedimiento Civil, esto es,

en los artículos 253 al 433 del referidocuerpo de leyes. Sus características mássobresalientes son:

a) Se aplica a los negocios judicialescontenciosos cuya cuantía exceda de qui-nientas unidades tributarias mensuales*

y a los que versen sobre materias no sus-ceptibles de determinada apreciación pe-cuniaria, siempre que la ley no establezcaun procedimiento especial para tales ca-sos. En consecuencia, de acuerdo a las

normas procesales orgánicas, el juicio or-dinario de mayor cuantía es un procedi-miento privativo o exclusivo de los juecesde letras.

b) Es conocido en primera instancia por los tribunales llamados a interveniren él, de suerte que las sentencias queaquéllos pronuncien son siempre suscep-tibles del recurso de apelación; siendo,por consiguiente, un procedimiento típi-co de doble grado o instancia.

c) Se trata de un procedimiento fun-damentalmente escrito; o sea, todas sus ac-tuaciones constan en el proceso pormedio de la escritura, las cuales se ajus-tan a las formalidades que la ley estable-ce para cada una de ellas en particular,según su naturaleza. Por excepción, el jui-cio ordinario de mayor cuantía está cons-tituido por algunas actuaciones orales, a

Capítulo Primero

GENERALIDADES

saber, en primera instancia, las declara-ciones testimoniales, la confesión judicial,la aceptación del cargo de perito, la peti-ción al tribunal a fin de que cite a las

partes para oír sentencia, la interposicióndel recurso de apelación en el acto de lanotificación, etc.; y, en segunda, la vistade la causa, comprendiéndose en ella larelación y los alegatos de los abogados.

d) Es un procedimiento declarativo ensentido lato, o de cognición, ya que pormedio de él no se persigue el cumpli-miento forzado o compulsivo de una obli-gación, sino la declaración o el reconoci-miento de un derecho desconocido o

menoscabado. En el hecho, mediante sussentencias, se persigue la condena del de-mandado a una determinada prestación,la mera declaración de un derecho con-trovertido o la producción de efectos ju-rídicos constitutivos.

e) Consiste en un procedimiento común o de aplicación general, sin otras limita-ciones que la cuantía o la existencia deprocedimientos especiales en razón de lanaturaleza de la acción. En otros térmi-

nos, el juicio ordinario de mayor cuantíaes la forma normal de tramitación de los juicios; y la excepción, los juicios o pro-cedimientos especiales, cuya tramitación,a la inversa, es distinta de la primeramentenombrada y bastante variada. De ahí queel artículo 3º del Código de Procedimien-to Civil disponga que “se aplicará el pro-cedimiento ordinario en todas las gestio-nes, trámites y actuaciones que no esténsometidos a una regla especial diversa,

cualquiera que sea su naturaleza”. Cada vez, pues, que estemos en presencia deuna acción judicial, cuya cuantía exceda




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de quinientas unidades tributarias men-suales* o sea de cuantía indeterminada,

y en razón de su naturaleza no tengaseñalada en la ley una tramitación espe-cial, debemos saber de antemano quetendrá que ser ventilada en conformi-dad a las reglas del juicio ordinario demayor cuantía.

f) Por último, es un procedimiento supletorio en relación a los mismos procedimien-tos extraordinarios o especiales, a virtudde lo que prescribe el artículo 3º del Có-digo de Procedimiento Civil antes trans-crito. Esto significa que el legislador, alestructurar los procedimientos extraordi-

narios, no consigna en forma exhaustivatodas las actuaciones que los constituyen;de suerte que, en presencia de cualquier

vacío, se recurre indefectiblemente a lasnormas respectivas del juicio ordinario demayor cuantía. Ejemplo, nada dice la ley,dentro de los juicios especiales, acerca delas medidas precautorias o de los mediosprobatorios: en su silencio, se aplican lasnormas contenidas sobre estas materias enel juicio ordinario de mayor cuantía.

En resumen, las características de serun procedimiento común o de aplicacióngeneral, y de ser supletorio de los proce-dimientos especiales, por sí solas, demues-tran la importancia innegable que el juicioordinario de mayor cuantía reviste den-tro de los procedimientos judiciales chi-lenos.

324. Esquema del juicio ordinario demayor cuantía. Este juicio se inicia me-

diante demanda del actor, de la cual eltribunal confiere traslado al demandadopor un término de quince días. La de-manda y su correspondiente traslado senotifican por el estado diario al actor, y personalmente, al demandado. Este últi-mo puede defenderse o no. Si no se de-fiende, a petición del actor, se dará porevacuado el trámite de contestación de

demanda, en su rebeldía. Si se defiende,podrá hacerlo oponiendo excepciones di-latorias, destinadas a corregir vicios deprocedimientos; o bien, excepciones pe-rentorias o defensas, destinadas a ener-

var la acción deducida. Las primeras seesgrimen en forma previa, y son tramita-das y resueltas como incidentes; las se-gundas, en cambio, se hacen valer dentrodel escrito llamado de contestación de demanda. Contestada la demanda, o en surebeldía, se confiere traslado al actor parareplicar y de este último escrito se con-fiere también traslado al demandado paraduplicar, siendo el plazo para ambos tras-

lados de seis días. A esta altura del juicio, el juez debeexaminar personalmente el proceso y es-tudiar si las partes, en los escritos funda-mentales, se han contradicho en hechossubstanciales y pertinentes. En caso afir-mativo, recibirá la causa a prueba por eltérmino legal y fijará los hechos contro-

vertidos, a cuyo tenor deberá rendirse laprueba. Esta resolución se notifica porcédula. El término probatorio ordinario

es de veinte días, dentro del cual debenproducirse la prueba testimonial y las de-más pruebas, sin perjuicio de que estasúltimas puedan también rendirse en lasotras oportunidades señaladas por la ley.

Vencido el término probatorio, las partestienen un plazo común de diez días paraformular las observaciones que el examende las pruebas le sugiera; y vencido tam-bién este último término, de oficio o apetición de parte, el tribunal citará para

oír sentencia, se hayan o no formulado lasreferidas observaciones. A contar de la notificación de esta

última resolución, el tribunal tiene un pla-zo de sesenta días para dictar sentencia definitiva; la cual, una vez notificada a laspartes, será susceptible de los recursos le-gales que procedan, a saber, el de apela-ción y el de casación en la forma.

Lo anterior es el esquema del desa-rrollo normal de un juicio ordinario de

mayor cuantía. Sin embargo, a veces, enla práctica, puede complicarse. Así, el jui-cio puede haberse iniciado mediante una




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medida prejudicial, circunstancia que no li-bera al demandante de la obligación depresentar después escrito de demanda.El demandado, por su parte, puede noquedar satisfecho con contestar solamen-te la demanda y deducir también recon- vención en contra del demandante. En estecaso, hay un trámite más, o sea, se con-fiere al demandante traslado para dupli-car en la reconvención. El términoprobatorio normalmente ordinario, pue-de a veces revestir el carácter de extraordinario o de especial, con lo cual en el hechose alarga. Por fin, pueden suscitarse cues-tiones accesorias que requieren especial

pronunciamiento del tribunal, o sea, incidentes, los cuales sabemos que se trami-tarán en la misma pieza de autos o encuaderno separado, según si revisten ono el carácter de previo y especial pro-nunciamiento.

325. Períodos o fases del juicio ordi-nario de mayor cuantía. El esquema es-

bozado nos permite apreciar que el jui-cio ordinario de mayor cuantía, en sutramitación, atraviesa o consta de tres pe-ríodos o fases: el de discusión, el de prue-ba y el de sentencia.

El período de discusión está constituidopor la presentación de cuatro escritos fun-damentales; a saber: la demanda, la con-testación, la réplica y la dúplica.

El período de prueba es aquel que me-dia entre la dictación de la resoluciónque recibe la causa a prueba y la notifica-ción de la resolución que cita a las partespara oír sentencia.

El período de sentencia, en fin, es el que

transcurre entre esta última actuación y la dictación y notificación de la sentenciadefinitiva.

En consecuencia, el esquema y los pe-ríodos anteriores corresponden exclusi-

vamente a la primera instancia del juicioordinario de mayor cuantía; y sus actua-ciones serán el objeto del estudio que pa-samos a efectuar a continuación.



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326. Concepto. Dispone el artículo253 del Código de Procedimiento Civilque “todo juicio ordinario comenzará pordemanda del actor, sin perjuicio de lo

dispuesto en el Título IV de este Libro”.En consecuencia, el juicio ordinariode mayor cuantía tiene dos formas o ma-neras de ser iniciado; a saber, por deman-da del actor, o bien, por medidas prejudiciales promovidas, ya por el futuro demandan-te, ya por el futuro demandado.

Recordemos que las medidas prejudiciales son los medios que franquea la ley a los futuros litigantes para preparar suentrada al juicio; que pueden ser promo-

vidas, tanto por el futuro demandante,cuanto por el futuro demandado; que res-pecto a su finalidad, estas medidas estándestinadas a preparar la demanda, a pro-curarse de antemano ciertos medios deprueba que pueden desaparecer, o a ase-gurar el resultado de la acción que se vaa deducir; y que, desde el punto de vistade su tramitación, las medidas prejudi-ciales constituyen incidentes especialesdentro del pleito.

La iniciación del juicio, pues, median-te una medida prejudicial, no libera enmanera alguna al actor de la obligaciónde presentar demanda; la novedad pro-cesal, en este caso, radica exclusivamenteen que el juicio se ha iniciado mediantemedida prejudicial, y que esta, cronoló-gicamente, precede a la demanda.

Ahora bien, la ley no define la demanda; pero es evidente que este término sereserva para designar el acto inicial de la

relación procesal, o sea, la primera pre-sentación que hace el actor y que resumesus pretensiones. Se la define como aquel

Capítulo Segundo

LA DEMANDA

acto procesal del actor mediante el cualejercita una acción tendiente a la decla-ración, en sentido amplio, por parte deltribunal, de un derecho que le ha sido

desconocido o menoscabado. La deman-da es, entonces, la forma o manera deejercitar la acción en juicio; y esta, la dereclamar judicialmente un derecho con-trovertido.

327. Forma y contenido de la deman-da. Desde el momento en que la deman-da, como acto inicial del juicio, es un

verdadero escrito, debe ajustarse a deter-minadas formalidades en su otorgamien-

to y presentación, para que así produzcalos efectos legales deseados por el actor.Estas formalidades son dobles; a saber,

las generales de todo escrito y las especia-les propias del escrito de demanda.

Las formalidades generales de todo escrito y aplicables, por consiguiente, al escritode demanda, en síntesis, son: la deman-da deberá presentarse en papel proceso;*por conducto del Secretario respectivo y encabezada con una suma que indique

su contenido (art. 30 CPC);** y acompa-

* Actualmente, y con la entrada en vigencia delDecreto Ley Nº 3.475 de 29 de agosto de 1980, pu-blicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre delmismo año, quedó sin efecto la obligación de usarpapel sellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vez que el artículo 32 de dicho Decreto Ley derogóel Decreto Ley Nº 619 de 1974, que la consagraba. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

** Ver Auto Acordado de la C. de Apelacionesde Stgo., de 19 de diciembre de 1988, publicado enel D.O. de 21 de enero de 1989 y acuerdo de la C.de Apelaciones de Valpo., publicado en el D.O. de7 de diciembre de 1995.



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ñada, en papel simple, de tantas copiascuantas sean las partes a quienes haya deser notificada (art. 31, inc. 1º, CPC); y,por último, en atención a que la deman-da es la primera presentación que haceel actor, deberá contener la constituciónde un procurador o mandatario judicialhabilitado y la designación de abogadopatrocinante, también habilitado, salvo lasexcepciones legales (arts. 1º y 2º Ley Nº 18.120 de 30 de abril de 1982, publi-cada en el Diario Oficial de 18 de mayodel mismo año).

En cambio, las formalidades especiales del escrito de demanda las señala el artículo 254

del Código de Procedimiento Civil, al pres-cribir que la demanda debe contener:1º. La designación del tribunal ante quien

se entabla.Este requisito se cumple a continua-

ción de la suma, expresándose solamen-te la jerarquía del tribunal y, todavía, ellomediante abreviaturas. Ejemplos: se pon-drá S.J.L., tratándose de jueces letrados;I.C., tratándose de una Corte de Apela-ciones; y Excma. Corte, tratándose de la

Corte Suprema.2º. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo repre- senten, y la naturaleza de la representación.

Debe, en consecuencia, individualizar-se en forma precisa al actor, y si compa-rece por medio de representante, en igualforma a este último; expresándose, ade-más, en este caso, la naturaleza de la re-presentación, en otros términos, si es legalo convencional.

La individualización del actor y de surepresentante se entiende cumplida me-diante la indicación de tres elementos, asaber: nombre, domicilio y profesión uoficio. Otras legislaciones son más estric-tas y exigen también que se expresen lanacionalidad y el estado civil del actor.Por nombre se entiende tanto el propioindividual o de pila, como el de familia oapellidos paterno y materno; el domici-lio que es la residencia, acompañada, real

o presuntivamente, del ánimo de perma-necer en ella; y la profesión u oficio quees la actividad preferente del actor.

Esta exigencia legal de la perfecta in-dividualización del actor y de su repre-sentante, en el escrito de demanda, per-mite que el demandado sepa, a cienciacierta, con quién ha de litigar, y las ex-cepciones o defensas que puede oponer-les; permite, además, saber quiénes sonpartes y a quiénes deberán notificarse lasresoluciones que se expidan; y permite,por último, saber a quiénes afectará, conla autoridad de la cosa juzgada, la sen-tencia llamada a resolver el pleito.

3º. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.

La individualización del demandado

es indispensable, al igual que la del ac-tor, para saber contra quién se dirige lademanda y a quién debe notificarse; paradeterminar su capacidad y la competen-cia del tribunal en razón de territorio; y,en fin, para apreciar los efectos de la cosa

juzgada.Nada dice la ley en cuanto a la indivi-

dualización del representante del deman-dado, a diferencia del número anterior;pero estimamos que, en caso de que el

demandado sea incapaz o tenga un re-presentante convencional, la individuali-zación del respectivo representante sehace también indispensable.

4º. La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya.

Este requisito dice relación con lasubstancia o médula del juicio mismo. Laspretensiones del actor se basan en deter-minados hechos, a los cuales les aplicadeterminados preceptos legales; de ma-

nera que su exposición, fuera de la clari-dad necesaria, debe contener los hechosen que se apoya la demanda, como igual-mente sus respectivos fundamentos dederecho.

La exposición clara de los hechos enque se apoya la demanda permite califi-car de antemano, y con facilidad, la ac-ción deducida y, por consiguiente,determinar la competencia del tribunal;sirve también para saber, con posteriori-

dad, qué hechos han sido reconocidos y cuáles, en cambio, han sido controverti-dos, lo que influirá, decididamente, en la



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recepción de la causa a prueba; y, porúltimo, facilita también al tribunal el es-tablecimiento de los hechos en la senten-cia definitiva, mediante la ponderación oexamen de las pruebas pertinentes quese hayan rendido.

La exposición clara de los funda-mentos de derecho en que se apoya lademanda, en cambio, tiene por objetofacilitar la calificación jurídica de la re-lación de derecho substancial o mate-rial controvertida. Esta exigencia secumple expresando únicamente el ac-tor las razones de orden jurídico que, asu juicio, justifican la declaración del

derecho substancial reclamado. No ne-cesita individualizar la acción por sunombre técnico ni indicar los precep-tos legales aplicables; pues esta labor laefectuará el tribunal al momento de pro-nunciar sentencia, aunque para la re-gularidad y marcha del proceso esconveniente hacerlo.

5º. La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

Es la parte petitoria de la demanda.Debe expresarse con la suficiente clari-dad y precisión, y dentro del escrito dedemanda tiene una ubicación determi-nada, esto es, en la parte final del mis-mo. Estas peticiones del actor, unidas alas que plantea el demandado en su es-crito de contestación, constituyen la cues-tión controvertida del pleito y, enconsecuencia, determinan su propiacompetencia. La sentencia definitiva,

pues, deberá pronunciarse sobre las pe-ticiones de las partes, y únicamente so-bre ellas, a menos que se trate de uncaso en que el tribunal pueda actuar deoficio, so pena de que en la dictaciónde la sentencia se incurra en vicios deforma que autoricen anularla por me-dio de los recursos procesales correspon-dientes. En el orden de importancia, estaexigencia legal reviste el máximo de in-terés, puesto que el actor, al formular

sus peticiones al tribunal, concreta pe-rentoriamente sus pretensiones ante esteúltimo y frente al demandado.

328. De los documentos acompaña-dos a la demanda. Dispone el artículo255 del Código de Procedimiento Civilque “Los documentos acompañados a lademanda deberán impugnarse dentro deltérmino de emplazamiento, cualquiera seasu naturaleza”.

El precepto legal antes transcrito sus-tituyó el primitivo articulado (art. 1º Nº 44de la Ley 18.705, de 24 de marzo de 1988)que daba margen para que tanto la doc-trina como la jurisprudencia clasificaran losdocumentos o instrumentos de que pue-de valerse el demandante en: documen-tos en que funda su derecho y documentos

que sólo lo justifican, clasificación que hoy carece de trascendencia, puesto que to-dos los documentos pueden ser acompa-ñados por las partes dentro de una mismaoportunidad legal. No existe la obligacióndel demandante ni del demandado deacompañar documentos fundantes de lademanda, reconvención o excepción y lacontraparte carece del derecho de forzar-lo a ello. El artículo 348, inciso primero,establece que “Los instrumentos podrán

presentarse en cualquier estado del juicio hastael vencimiento del término probatorio enprimera instancia y hasta la vista de la cau-sa en segunda instancia”.*

329. Resolución que recae en el es-crito de demanda. Una vez presentada lademanda por el actor al tribunal que es-tima competente en razón de las reglasde competencia absoluta y relativa que

ya conocemos, éste la examina desde un

punto de vista formal, o sea, a la luz delas exigencias contenidas en el artículo254 del Código de Procedimiento Civil.

En caso que este examen permita al juez apreciar que la demanda no contie-ne las indicaciones ordenadas en los tresprimeros números del artículo antes cita-do, puede de oficio no darle curso (art. 256CPC).

* Inciso primero del art. 348, sustituido por loseñalado por el art. 1º, Nº 48, de la Ley Nº 18.705,de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-cesal U. de Chile.



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Por el contrario, si el juez no haceeste examen, o bien éste resulta satisfac-torio, admitirá la demanda a tramitación

y conferirá traslado de ella al demandadopara que la conteste (art. 257 CPC).

Se trata, en consecuencia, de un de-creto, providencia o proveído ya que esuna resolución destinada solamente a darcurso progresivo a los autos. Admitir atramitación la demanda, implica consta-tar su corrección formal en sus requisitosmínimos; y conferir traslado de ella, esfijar un plazo al demandado para que laconteste, bajo apercibimiento de prose-guir en su rebeldía.

330. El emplazamiento del demanda-do. En su oportunidad manifestamos, quetoda acción se propone mediante una de-manda, la cual, presentada ante tribunalcompetente, debe ser tramitada conformea reglas de procedimiento preestablecidas,según la naturaleza de la acción ejercita-da; agregamos, además, que cualquiera quefuere el procedimiento a seguir, la deman-da y la resolución que la admite a tramita-

ción, deben ser legalmente notificadas aldemandado, quien tiene un plazo paracomparecer a defenderse; y que la notifi-cación de la demanda hecha en forma le-gal al demandado y el transcurso del plazoque éste tiene para contestarla, reciben elnombre técnico de emplazamiento.

En consecuencia, el emplazamientoconsta de dos elementos: 1º. Notificacióndel demandado hecha en forma legal; y 2º. Transcurso del plazo que la ley fija al

demandado para que comparezca a de-fenderse. Esto nos lleva, naturalmente, aanalizar en qué forma se produce el em-plazamiento del demandado dentro del

juicio ordinario de mayor cuantía.La notificación de la demanda al de-

mandado, por ser la primera notificaciónque se practica dentro del juicio, deberáhacérsele personalmente (art. 40 CPC). Alactor, en cambio, se le notifica por el es-tado diario (art. 40 CPC).

El plazo que tiene el demandado paracomparecer a defenderse varía según seael lugar en que haya sido notificado. Así:

a) Es de quince días, si el demandadoes notificado en el lugar donde funcionael tribunal (art. 258, inc. 1º, CPC). Ejem-plo: se interpone la demanda en uno delos juzgados de letras* de Valparaíso y eldemandado es notificado también en laciudad de Valparaíso.

b) Se aumentará este término con tresdías más, o sea, es de dieciocho días, si eldemandado se encuentra en el mismo te-rritorio jurisdiccional, pero fuera de loslímites de la comuna que sirva de asientoal tribunal (art. 258, inc. 2º, CPC). Ejem-plo: se interpone la demanda en uno delos juzgados de letras* de Valparaíso y el

demandado es notificado en la ciudad de Viña del Mar; y c) Es de dieciocho días, y a más el au-

mento que corresponda al lugar en que seencuentra el demandado, si éste es noti-ficado en un territorio** diverso o fueradel territorio de la República (art. 259,inc. 1º, CPC). Ejemplo: se interpone lademanda en uno de los juzgados de le-tras* de Valparaíso y se notifica al de-mandado en Valdivia. El plazo será de

veintiocho días, suponiendo que el au-mento que corresponda entre Valparaíso y Valdivia, señalado en la tabla respectiva, sea de diez días.

Ahora bien, este aumento será deter-minado en conformidad a una tabla quecada cinco años formará la Corte Supre-ma con tal objeto, tomando en conside-ración las distancias y las facilidades odificultades que existan para las comuni-caciones, y se formará en el mes de no-

viembre del año que preceda al del vencimiento de los cinco años indicados,para que se ponga en vigor en toda laRepública desde el 1º de marzo siguien-te; se publicará en el Diario Oficial, y se

* Artículo reemplazado por el que aparece enel texto por el Nº 3 del art. quinto de la Ley Nº 18.776, de fecha 18 de enero de 1989. Actuali-zado Depto. D. Procesal U. de Chile.

** Inciso modificado, como aparece en el tex-to, con el Nº 4 del art. quinto de la Ley Nº 18.776,de 18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Pro-cesal U. de Chile.



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fijará a lo menos dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secre-tarios de Cortes y Juzgados de Letras (art.259, inc. 2º, CPC).

Puede suceder que los demandados sean varios, esto es, dos o más. En tal caso, seaque obren separada o conjuntamente, eltérmino para contestar la demanda corre-rá para todos a la vez, y se contará hastaque expire el último término parcial quecorresponda a los notificados (art. 260 inc.2º CPC). Ejemplo: el juicio se ha iniciadoen Valparaíso en contra de dos demanda-dos, y éstos han sido notificados tambiénen Valparaíso; pero en fechas diferentes,

pongamos por caso, el día 2 del mes encurso al demandado A, y el día 5 de igualmes al demandado B. Tanto para el pri-mer demandado como para el segundo,el plazo para contestar la demanda, seaque obren conjunta o separadamente, ven-ce el día 20 de dicho mes.

También puede suceder que proce-da, de acuerdo al artículo 18 CPC, la plu-ralidad de demandantes. En esos casoslos plazos antes señalados serán aumen-

tados en un día por cada tres demandan-tes sobre diez que existan en el proceso,no pudiendo exceder de treinta días di-cho plazo adicional (art. 260 inc. 2ºCPC).*

Todo lo anterior nos permite señalarlas características generales que presentael plazo que tiene el demandado paracontestar la demanda en juicio ordinariode mayor cuantía:

a) Es un plazo de días y, por consi-

guiente, se entiende suspendido durantelos feriados (art. 66 CPC);b) Es un plazo legal y, por consiguien-

te, a diferencia de los plazos judiciales,no puede ser prorrogado (art. 67 CPC);

c) Es un plazo variable, puesto que,como hemos visto anteriormente, difiereen su duración, según sea el lugar en quees notificado el demandado;

d) Es un plazo fatal por cuanto el solohecho de su vencimiento implica extin-

ción del derecho de contestar la deman-da,* (artículo 64),** (artículo 78 CPC).

e) Si fueren varios los demandados,es individual para su iniciación, y común para su extinción o vencimiento (art. 260CPC).

No olvidemos tampoco que el empla-zamiento del demandado reviste excep-cional importancia dentro del proceso,puesto que da nacimiento a la relaciónprocesal, esto es, al conjunto de vínculos

jurídicos entre las partes y el tribunal y entre las partes entre sí y que, por talrazón, la ley lo ha elevado a la categoríade trámite o diligencia esencial (art. 795,

Nº 1º, CPC). Por ello su omisión autorizainterponer en contra de la sentencia de-finitiva pronunciada en condiciones tanirregulares recurso de casación en la for-ma, tendiente a anularla y a reponer elproceso al estado de cumplirse con el em-plazamiento del demandado (art. 768,Nº 9º, CPC).

Se entiende que ha habido omisión delemplazamiento del demandado cuando nose le ha notificado la demanda; cuando,

habiéndosele notificado, tal notificación hasido practicada en forma ilegal; o bien,cuando, habiéndose notificado legalmen-te la demanda, se ha dado por evacuadoel trámite de contestación a la demandapor parte del demandado, sin estar aún

vencido el término que la ley le ha conce-dido para cumplir con tal trámite.

331. Modificación de la demanda.Puede que el demandante, después de

presentada la demanda al tribunal, deseeintroducir algunas modificaciones. ¿Estáfacultado por la ley para adoptar actitudsemejante? Para contestar esta interrogan-te, a nuestro juicio, es preciso colocarseen diversas situaciones:

* Artículo 64 CPC sustituido por el que apare-ce en el texto, por el artículo 1º Nº 4, de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989.

** Artículo 78 CPC sustituido, por el que apa-rece en el texto, por el artículo 1º Nº 9, de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988.

* Norma introducida por el artículo 2º de laLey Nº 19.743 de 8 de agosto de 2001.





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dante para que replique; evacuada la ré-plica o en rebeldía del demandante, sedará, en seguida, traslado al demandadopara que duplique; y, una vez evacuadala dúplica o en rebeldía del demandado,el tribunal citará a las partes para oír sen-tencia. En consecuencia, en estos casosse prescinde, entera y solamente, de lostrámites de la prueba;

b) Si el demandado no contesta la demanda en el plazo que la ley le ha señalado

para estos efectos –quince días, o dieciochodías, o dieciocho días más el aumento– y el demandante desea que los autos sigansu curso progresivo, simplemente evacua

su trámite de réplica.Se trata de un término fatal, comotuvimos oportunidad de señalar.

Este silencio del demandado produ-ce en doctrina la llamada contestaciónficta de la demanda, la cual, en el hecho,se traduce en su negación; por cuanto enderecho procesal quien calla nada reco-noce ni otorga, a menos que exista unadisposición legal expresa que consagreuna sanción semejante.

Declarada la rebeldía de la contesta-ción a la demanda de oficio o a peticiónde parte, el tribunal proveerá traslado aldemandante para replicar; evacuada laréplica se dará, en seguida, traslado aldemandado para duplicar; y luego, eva-cuada la dúplica el tribunal examinarálos autos para ver si debe recibir o no lacausa a prueba, y esta seguirá así su cursonormal.

La rebeldía de la contestación a la

demanda, lo mismo que las demás rebel-días en la primera instancia, no tienenotro alcance que dar por evacuado ficti-ciamente el trámite de que se trata, a ob-

jeto de que los autos puedan continuaren su curso progresivo, siendo esta situa-ción neutra, ya que declarada o no la re-beldía, igual se sigue el curso progresivode los autos bastando evacuar la partediligente el trámite que le corresponde,pudiendo por consiguiente la parte re-belde hacerse presente en cualquier mo-mento posterior, siempre y cuando,naturalmente, respete todo lo obrado; amenos que estuviéramos en presencia deun caso de fuerza mayor, o de falta realde notificación, que da origen a la nuli-dad procesal y que estudiaremos en mo-mento oportuno.

El efecto de la rebeldía en la segunda instancia. Aquí su trascendencia es mayor,pues al litigante rebelde no se le tomamás en consideración; y si, posteriormen-te, desea comparecer, tendrá que hacer-lo por medio de procurador del númeroo de abogado habilitado.

c) Si el demandado se defiende, será ne-cesario ver previamente en qué forma lohace, para saber la tramitación que se-guirá el juicio. Se comprende que esta

última actitud del demandado es en lapráctica, la de más ordinaria ocurrencia.La defensa del demandado se mani-

festará por oponer a la demanda excep-ciones dilatorias, como previas a lacontestación, o, simplemente, contestán-dola. En la contestación a la demanda, eldemandado opondrá excepciones peren-torias, alegaciones o defensas, e inclusotodavía puede reconvenir.

A continuación estudiaremos, en de-

talle, cada una de estas actitudes defensi- vas del demandado, por su especialimportancia y trascendencia en la mar-cha del pleito.



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I. Generalidades

333. Concepto. El término excepcióntiene un doble significado: uno, sinóni-

mo de toda defensa que opone el de-mandado a las peticiones del actor paraenervarlas; y otro, equivalente también ala defensa del primero de los nombra-dos, pero fundada en la defectuosa ma-nera de haberse ejercitado la acción. Laprimera clase de defensa que puede es-grimir el demandado mira al fondo de laacción deducida; recibe el nombre técni-co de excepción perentoria; y se halla, porconsiguiente, contemplada en las leyes de

fondo o sustantivas. La segunda clase dedefensa de que puede valerse el deman-dado mira a la forma del procedimiento;se llama excepción dilatoria; y, en conse-cuencia, su reglamentación la encontra-mos en las leyes procesales.

Para nuestro derecho positivo, son excepciones dilatorias aquellas que tienen porobjeto corregir vicios de procedimientosin afectar al fondo de la acción deduci-da (art. 303, Nº 6º, CPC).

Su misión es, pues, precisa y determi-nada, y del más alto significado: corregirdefectos de procedimiento, procurar quela relación procesal se forme válidamen-te, o sea, exenta de todo vicio que mástarde pudiera servir para anularla. Comose comprende, el demandado al formu-lar una excepción dilatoria se abstendráde contestar la demanda, no entrará alfondo de la causa y, en consecuencia, de-berá oponerla en forma previa a la cues-

tión principal, la que quedará intertantosuspendida. En el hecho, las excepcionesdilatorias para que puedan cumplir ade-

Capítulo Tercero

LAS EXCEPCIONES DILATORIAS

SUMARIO: I. Generalidades; II. Análisis particular de las excepciones dilatorias;III. Procedimiento; IV. Excepciones mixtas o anómalas.

cuadamente su finalidad correctiva delprocedimiento, retardan la entrada al jui-cio; y de ahí que, en la práctica, a vecesson utilizadas como medio de obtener su

consecuencia y no el objetivo antes seña-lado.

334. ¿Cuáles son? El artículo 303 delCódigo de Procedimiento Civil contestanuestra pregunta y, al efecto, prescribe:“Sólo son admisibles como excepcionesdilatorias: 1ª. La incompetencia del tri-bunal ante quien se haya presentado lademanda; 2ª. La falta de capacidad deldemandante, o de personería o represen-

tación legal del que comparece en sunombre; 3ª. La litispendencia; 4ª. La inep-titud del libelo por razón de falta de al-gún requisito legal en el modo deproponer la demanda; 5ª. El beneficiode excusión; y 6ª. En general, las que serefieran a la corrección del procedimien-to sin afectar al fondo de la acción dedu-cida”.

En consecuencia, nuestra ley recono-ce dos grupos de excepciones dilatorias: el

primero, constituido por las cinco prime-ras excepciones dilatorias taxativamenteenumeradas; y el segundo, por aquellas que,participando de las características señala-das en el número sexto, pueden ser en-casilladas en dicho número.

Es por ello que se afirma con funda-mento que la enumeración de las excep-ciones dilatorias, contenida en el artículo303 ya transcrito, no es taxativa.

Empero la clasificación de las excep-

ciones dilatorias en los dos grupos antesseñalados no tiene importancia alguna,pues todas ellas están sometidas a una



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misma reglamentación. Solamente que lasdel primer grupo presentan la ventaja deque, estando contempladas expresamen-te en la ley, con el carácter de dilatorias,no darán margen a dificultades, en lapráctica, al esgrimirlas como tales; en cam-bio, las pertenecientes al segundo grupo,al ser opuestas, podrán originar una cues-tión previa destinada a constatar si tie-nen las características señaladas en elnúmero 6º del artículo 303 del Códigode Procedimiento Civil y, por consiguien-te, si son o no legalmente excepcionesdilatorias.

II. Análisis particular de las excepciones dilatorias

335. Incompetencia del tribunal. Sehalla establecida en los siguientes térmi-nos: “Sólo son admisibles como excep-ciones dilatorias: 1ª. La incompetencia deltribunal ante quien se haya presentadola demanda…” (art. 303, Nº 1º, CPC).

Recordemos que la incompetencia del

tribunal puede ser de dos clases: absoluta y relativa; y que las cuestiones de compe-tencia pueden promoverse por declinato-ria y por inhibitoria.

Desde el momento en que la ley nodistingue, creemos que la excepción dila-toria de incompetencia del tribunal antequien se haya presentado la demanda po-drá fundarse, ya en la incompetencia absoluta, ya en la incompetencia relativa delmismo; y que si la cuestión de competen-

cia se promueve por vía declinatoria, o porvía inhibitoria, en ambos casos presentaráel carácter de excepción dilatoria.

Tiene importancia distinguir según sila excepción dilatoria de incompetenciadel tribunal ante quien se haya presenta-do la demanda se funda en la incompe-tencia absoluta o relativa del mismo, pues,en el primer caso, si no se formula lacorrespondiente excepción dilatoria enla oportunidad legal debida, siempre pue-

de formularse en el curso del juicio comoincidente de nulidad de todo lo obrado(arts. 10 COT y 84, inc. 2º, CPC); y, en

cambio, en el segundo caso, la falta dereclamo de la incompetencia relativa deltribunal, en la oportunidad legal debida,produce la prórroga tácita de la compe-tencia (art. 187 COT).

También es del caso llamar la atenciónacerca de que la excepción dilatoria deincompetencia del tribunal ante quien sehaya presentado la demanda, no cabe con-

fundirla con la excepción de falta de juris-dicción del mismo, pues esta última notiende a corregir vicios de procedimiento,sino que afecta al fondo de la acción de-ducida; en otros términos, esta última ex-cepción tiende a enervar la acción deducida

y, por consiguiente, es perentoria y debeser opuesta al contestarse la demanda.

336. Incapacidad, falta de personería o de representación legal. Esta excepcióndilatoria se encuentra establecida en lossiguientes términos: “Sólo son admisiblescomo excepciones dilatorias:… 2ª. La fal-ta de capacidad del demandante, o depersonería o representación legal del quecomparece en su nombre…” (art. 303,

Nº 2º, CPC).La lectura de este precepto demues-tra, a la simple vista, que él contemplatres situaciones diversas: falta de capacidaddel demandante; falta de personería delque comparece en su nombre; y falta derepresentación legal del que compareceen su nombre. La capacidad del actor, aligual que la personería o representaciónlegal del que comparece en su nombre,es requisito indispensable para accionar

válidamente, o sea, para que la relaciónprocesal nazca exenta de todo vicio y lasentencia que se pronuncie produzca losefectos que le son propios entre las par-tes litigantes.

El problema de determinar si el de-mandante es o no capaz, si el mandata-rio del actor tiene o no facultad de actuaren su nombre, y si el representante legaldel mismo es en verdad tal representan-te, debe ser resuelto a la luz de las dispo-

siciones legales de fondo o substantivaspor cuanto el Código de ProcedimientoCivil no contiene normas al respecto.



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Ejemplo de falta de capacidad del ac-tor: deduce demanda una persona de 18años de edad; ejemplo de falta de perso-nería del que comparece a nombre delactor: deduce la demanda a nombre deeste último un mandatario o apoderadoque no tiene facultades judiciales; y ejem-plo de falta de representación legal delque comparece a nombre del actor: de-duce la demanda a nombre de este últi-mo, que es persona demente sujeta ainterdicción, un individuo que se dice cu-rador sin serlo en realidad.

Y si el demandado es persona incapazo se ha notificado la demanda a persona

que no es su mandatario o representantelegal, ¿qué actitud podría asumir?En verdad que no puede oponer la

excepción dilatoria que estamos comen-tando, porque ella se refiere exclusiva-mente al actor; pero pensamos que nohabría inconveniente legal para corregireste procedimiento vicioso, mediante laexcepción 6ª del artículo 303 del Códigode Procedimiento Civil, fundada en la in-capacidad del demandado o en la falta

de personería o representación legal dela persona que se pretende que compa-rezca en su nombre, según el caso.

Naturalmente que esta excepción di-latoria la deducirá el demandado a supropio nombre o a través de su represen-tante legal, según sea el fundamento enque se la apoye.

Tampoco divisamos inconveniente al-guno para que el seudomandatario o elseudorrepresentante legal se apersone al

juicio y solicite, por vía incidental, la de-claración de ineficacia de la notificaciónde la demanda que se le ha practicado,por habérsele atribuido una personeríao representación que, en realidad, notiene.

337. Litispendencia. Se halla estable-cida en la siguiente forma: “Sólo son ad-misibles como excepciones dilatorias:…3ª La litispendencia…” (art. 303, Nº 3º,

CPC).Se dice que hay litispendencia cuandoentre las mismas partes existe otro juicio

diverso pero sobre la misma materia. Estadefinición de la litispendencia demues-tra que sus requisitos o elementos consti-tutivos son tres; a saber: existencia de un

juicio anterior; seguido entre las mismaspartes; y siempre que verse sobre la mis-ma materia.

Ahora bien, el juicio anterior podráestar radicado ante el mismo tribunal queestá conociendo del nuevo juicio en quese planteará la correspondiente excepciónde litispendencia, o bien, ante tribunaldiverso; y se entiende que existe tal jui-cio, desde el momento en que el deman-dado ha sido notificado de la demanda,

pues desde ese instante ha nacido la rela-ción procesal.Debe estarse siguiendo el anterior

pleito entre las mismas partes, o sea, debeexistir identidad legal entre las partes delprimer pleito y del segundo, no impor-tando el papel procesal que ellas desem-peñan en uno y otro pleito. Se podrá así ser demandante en el primer juicio y de-mandado en el segundo o viceversa.

Por último, ambos juicios deben ver-

sar sobre la misma materia, esto es, tantola cosa pedida cuanto la causa de pedir,hechas valer en un pleito, deben ser idén-ticas a las reclamadas en el otro pleito.

El fundamento de esta excepción dila-toria es obvio: evitar que las partes liti-gantes pretendan subsanar los posibleserrores cometidos en un juicio, renovan-do este mismo juicio mediante una nue-

va demanda. Por tal razón acogida laexcepción dilatoria de litispendencia, pro-duce el efecto de paralizar el nuevo pleito,intertanto se falle el primero por senten-cia ejecutoriada; a objeto de que la partefavorecida con la excepción de cosa juz-gada, que pueda emanar de esta senten-cia, la oponga como excepción perentoriaen el segundo pleito, que estaba paraliza-do, y cuya tramitación ha debido reini-ciarse a virtud de la terminación delprimero.

338. Ineptitud del libelo. Está consa-grada en los siguientes términos: “Sólo



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son admisibles como excepciones dilato-rias:… 4ª. La ineptitud del libelo por ra-zón de falta de algún requisito legal en elmodo de proponer la demanda…” (art.303, Nº 4º, CPC).

Libelo es sinónimo de demanda y, des-de el momento en que esta excepcióndilatoria se funda en la falta de requisitoslegales de aquélla, es del caso relacionareste precepto con el artículo 254 del Có-digo de Procedimiento Civil, ya estudia-do, que establece los requisitos de formaespecíficos que debe contener el escritode demanda.

Por consiguiente, el libelo es inepto cuan-

do le falta alguno de los requisitos deforma específicos señalados por la ley como obligatorios del escrito de deman-da. La jurisprudencia, precisando el con-cepto anterior, agrega que el libelo esinepto cuando la falta de algún requisitolegal lo hace vago, ininteligible o suscep-tible de ser aplicado a diversos casos osituaciones.

Recordemos que si al escrito de de-manda le falta alguno de los tres prime-

ros requisitos señalados en el artículo 254,el juez puede de oficio no darle curso,expresando el defecto de que adolece(art. 256 CPC). La excepción dilatoria deineptitud del libelo entrará en juego,pues, cuando a la demanda le falta cual-quiera de los requisitos señalados en elartículo 254 del Código de Procedimien-to Civil; o bien, cualquiera de los tres pri-meros señalados en tal precepto, y el juezno haga uso de su facultad de oficio de

no admitir a tramitación la demanda, ex-presando el defecto de que adolece paraque pueda ser subsanado.

339. Beneficio de excusión. Está in-dicado como excepción dilatoria en lasiguiente forma: “Sólo son admisiblescomo excepciones dilatorias… 5ª. El be-neficio de excusión…” (art. 303, Nº 5º,CPC).

Se entiende por beneficio de excusión el

derecho de que goza el fiador que hasido demandado para exigir que antes deproceder contra él se persiga la deuda

en los bienes del deudor principal, y enlas hipotecas o prendas prestadas por éstepara la seguridad de la misma deuda (art.2357 CC).

Como se comprende, esta excepcióndilatoria se hará valer por el fiador enpleito que le siga el acreedor, y su finalidad u objetivo es paralizarlo, intertantoel acreedor no agote los medios judicia-les en contra del deudor principal, y enlas hipotecas o prendas que éste hu-biere prestado para caucionar la deudamisma.

Si con estas nuevas acciones interpues-tas por el acreedor, no obtiene el pago

de su crédito, no habrá más camino quereiniciar el juicio que había seguido pri-mitivamente en contra del fiador, el cualse hallaba paralizado, a virtud del benefi-cio de excusión hecho valer en forma deexcepción dilatoria.

III. Procedimiento

340. Manera y oportunidad de opo-

ner excepciones dilatorias. La manera dehacer valer las excepciones dilatorias esoponiéndolas todas en un mismo escrito (art.305, inc. 1º, parte 1ª, CPC). Ejemplo: eltribunal ante quien se presentó la deman-da es incompetente, el mandatario deldemandante carece de suficiente perso-nería, y la demanda no contiene la expo-sición clara de los hechos en que se funda.Tengo, por consiguiente, tres excepcio-nes dilatorias que hacer valer en contra

del demandante y las tres debo oponer-las en un solo y mismo escrito.La razón de esta disposición es lógica

y manifiesta. Si así no fuere, el demanda-do, de mala fe, para alargar el juicio, iríaformulando las excepciones dilatorias,que son previas al fondo del mismo, unaen pos de las otras, con la consiguientepérdida de tiempo.

En cuanto a la oportunidad para opo-ner las excepciones dilatorias, ello debe

hacerse “dentro del término de emplaza-miento fijado por los artículos 258 a 260”(art. 305, inc. 1º, parte 2ª, CPC).



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Se trata como se ve, del término paracontestar la demanda, el cual, para losefectos de oponer las excepciones dilato-rias, reviste el carácter de fatal, por serun plazo establecido para las partes en elCódigo de Procedimiento Civil (art. 64CPC).*

La regla general anterior presenta dos excepciones:

a) Si las excepciones no se han opues-to todas en un mismo escrito y dentrodel término de emplazamiento ya indica-do, “se podrán oponer en el progreso del

juicio sólo por vía de alegación o defen-sa, y se estará a lo dispuesto en los artícu-

los 85 y 86” (art. 305, inc. 2º, CPC).¿Qué significado o alcance tiene esteprecepto? En otros términos dispone quesi las excepciones dilatorias no han sidoopuestas como tales en la forma y opor-tunidad que la ley señala, pueden formu-larse con el mismo carácter de dilatoriasal contestar la demanda o en el cursoposterior del juicio, incluso, estando laspartes citadas para oír sentencia. Sin em-bargo, habrá que estarse a lo prevenido

en los artículos 85 y 86, o sea, que, enprincipio, estas dilatorias informales y ex-temporáneas tendrán que ser rechazadas,a menos que se funden en un vicio queanule el proceso, o en una circunstanciaesencial para la ritualidad o la marchadel mismo.

Ejemplo: la demanda no se ajusta alos requisitos de forma señalados en el ar-tículo 254 del Código de ProcedimientoCivil, y en vez de oponer la excepción di-

latoria de ineptitud del libelo dentro delplazo para contestarla, me limito a eva-cuar este trámite, defendiéndome sobreel fondo de la acción deducida, y luego, alpresentar el escrito de dúplica, hago no-tar el defecto de forma de que adolece lademanda. Esta excepción dilatoria deberárechazarse, en definitiva, porque debí opo-nerla tan pronto el hecho en que se fun-da, esto es, la ineptitud del libelo, llegó a

mi conocimiento, y antes de hacer cual-quiera gestión principal en el pleito. Encambio, la demanda ha sido interpuestapor un incapaz, y en vez de oponer laexcepción dilatoria pertinente en el plazopara contestar la demanda, me limito adefenderme sobre el fondo y, estando elproceso en estado de prueba, formulo lacorrespondiente incidencia sobre falta decapacidad del demandante. Esta excepcióndilatoria, aparentemente extemporánea,deberá ser acogida en definitiva, pues sefunda en un vicio que anula el proceso(arts. 84 y 85 CPC); y

b) Las excepciones dilatorias de in-

competencia del tribunal y de litispen-dencia “podrán oponerse en segundainstancia en forma de incidente” (art. 305,inc. 2º, CPC).

341. Tramitación, fallo y recursos. Lasexcepciones dilatorias se tramitarán comoincidentes (art. 307, inc. 1º, CPC).

Se trata, por consiguiente, de unacuestión accesoria que requiere especialpronunciamiento del tribunal; y se pro-

mueve y falla la excepción dilatoria den-tro de la misma pieza de auto, porquesin su previa resolución no se puede se-guir sustanciando la causa principal(art. 87, inc. 1º, CPC).

Es, además, un incidente ordinario,de suerte que su tramitación, recordan-do las enseñanzas anteriores, es la siguien-te: opuesta la excepción dilatoria, seconfiere traslado por tres días al actor, y haya o no respuesta de éste dentro de

dicho plazo, el tribunal resuelve el inci-dente, a menos que existan puntos sus-tanciales, pertinentes y controvertidos, encuyo caso lo recibirá a prueba por untérmino de ocho días y, vencido que sea,dictará el correspondiente fallo sobre elincidente. No obstante, el tribunal podráresolver de plano, esto es, sin necesidadde tramitarlas ni de recibirlas a prueba,aquellas excepciones dilatorias cuyo fallose pueda fundar en hechos que consten

del proceso, o sean de pública notorie-dad, lo que el tribunal consignará en suresolución (art. 89 CPC).

* Modificación introducida por el artículo 1ºde la Ley Nº 18.882 de 20 de diciembre de 1989.



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Al dictar sentencia, el tribunal debe-rá tener buen cuidado de fallar a la veztodas las excepciones que se le hubierenpropuesto conjuntamente; pero si entreellas figura la de incompetencia, y el tri-bunal la acepta, se abstendrá naturalmen-te de pronunciarse sobre las demás, pues,según su propia opinión, carece de facul-tad para conocer sobre ellas (art. 306,parte 1ª, CPC).

Sin embargo, este mismo preceptoagrega: “Lo cual se entiende sin perjui-cio de lo dispuesto por el artículo 208”.En otras palabras, si se apela de esta reso-lución, el tribunal de alzada puede revo-

carla y negar lugar a la excepción dilatoriade incompetencia, en cuyo caso tiene quepasar a pronunciarse sobre las demás ex-cepciones dilatorias sin necesidad de nue-

vo pronunciamiento de parte del tribunalinferior, o sea, prácticamente las resuelveen única instancia.

Por último, la resolución que falla elincidente de excepción dilatoria será autoo sentencia interlocutoria, según el caso,lo cual tendría importancia para el efecto

de los recursos; pero la ley resuelve dere-chamente el problema de la procedenciadel recurso de apelación, al prescribir que“la resolución que deseche este inciden-te será apelable sólo en el efecto devolu-tivo”, con lo cual, a contrario sensu, laque lo acoja será apelable en ambos efec-tos (art. 307, inc. 2º, CPC).

342. Curso posterior del juicio. De-sechadas las excepciones dilatorias o sub-

sanadas por el demandante los defectosde que adolezca la demanda, tendrá diez días el demandado para contestarla, cual-quiera que sea el lugar en donde le hayasido notificada (art. 308 CPC).

La ley se pone así en los dos casosque pueden presentarse con el fallo delas excepciones dilatorias. Si se deniegan,quiere decir que el procedimiento estabacorrecto y debe seguir adelante en su tra-mitación; a la inversa, si se aceptan, quiere

decir que el procedimiento era defectuo-so y debe ser subsanado para que puedacontinuarse válidamente.

Este nuevo plazo que tiene el deman-dado para contestar la demanda es siem-pre fatal, o sea, si no evacua el trámite enel plazo señalado sigue el curso progresivode los autos con el litigante o parte diligen-te y no sufre variación alguna, a diferenciadel primitivo, cualquiera que sea el lugaren que haya sido notificada la demanda.

Y ¿desde cuándo se cuenta? Si la excep-ción ha sido rechazada, desde la notifica-ción de la resolución que así lo ha resuelto;puesto que, en el evento de ser apelada,como lo hemos ya visto, dicha apelación seconcede en el solo efecto devolutivo. Porel contrario, si la excepción dilatoria es aco-

gida, el demandante tendrá que subsanarlos defectos en que dicha resolución se fun-da; y, desde este momento, comenzará acorrer el plazo de diez días que tiene eldemandado para contestar la demanda. Enla práctica, en este último caso, para evitartoda duda al respecto, el demandante pideal tribunal que se declare que ha subsana-do el vicio o defecto de que se trata, y acontar de la notificación de la resoluciónque así lo declare, comenzará a correr el

ya citado plazo de diez días.Con todo, la frase “o subsanados porel demandante los defectos de que ado-lezca la demanda”, que se contiene en elprecepto legal que comentamos, carecede la claridad necesaria para su adecua-da interpretación. La interrogante queella plantea es determinar cuándo o enqué casos los defectos de que adolezca lademanda podrán ser legalmente subsa-nados por el actor.

Pensamos que ello acontecerá siem-pre y cuando el mencionado defecto nollegue a afectar la validez de la relaciónprocesal. En otros términos, si la deman-da –pongamos por caso– es inepta en laforma, evidentemente que, al ser acogidala correspondiente excepción dilatoria, eldemandante podrá subsanar el defectoque contiene, indicando o completandolas menciones omitidas.

En cambio, si la excepción dilatoria aco-

gida lo ha sido por incompetencia del tri-bunal ante el cual se presentó la demanda,o por falta de capacidad del demandante,



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o de personería o representación legal delque comparece en su nombre, la relaciónprocesal ha nacido viciada; pues estas cir-cunstancias miran a sus condiciones esen-ciales de validez y, por consiguiente, sólocabe ordenar el archivo de los autos.

Todo esfuerzo del actor tendiente aque la misma demanda se radique o paseante el tribunal competente; o que se sigael juicio ahora con su representante legal,en caso que aquél fuera incapaz, o con su

verdadero representante legal o mandata-rio con poder suficiente, previa ratifica-ción de lo obrado, no implica, por cierto,subsanar defectos de forma de la deman-da, sino que ello mira más bien a la vali-dez de la relación procesal y, por ende,escapa a la norma contenida en el artícu-lo 308 del Código de Procedimiento Civil.

Sólo una nueva demanda interpues-ta ante tribunal competente por el ver-dadero representante legal del actor opor su mandatario premunido de podersuficiente, puede rectificar el procedi-miento primitivo y viciado utilizado porel demandante incapaz o por su seudo-rrepresentante legal o mandatario.

IV. Excepciones mixtas o anómalas

343. Su régimen legal. Las contemplael artículo 304 del Código de Procedi-miento Civil, al disponer: “Podrán tam-bién oponerse y tramitarse del mismomodo que las dilatorias la excepción decosa juzgada y la de transacción; pero, sison de lato conocimiento, se mandará

contestar la demanda, y se reservarán parafallarlas en la sentencia definitiva”.*

Se trata, en consecuencia, de dos excepciones de carácter perentorio, pues mi-ran al fondo de la acción deducida y noa la corrección del procedimiento, lascuales, por su importancia, pueden opo-nerse y tramitarse como dilatorias. Deahí también su nombre de mixtas o anó- malas.

Esta disposición se funda, evidente-mente, en razones de economía proce-sal, ya que carece de objeto entrar alfondo del juicio, cuando de antemano sesabe que la demanda será desestimada,en caso de que el demandado, al contes-tarla, oponga cualquiera de estas dos ex-

cepciones perentorias. Es preferible, pues,darle al demandado la oportunidad dehacerlas valer en forma previa sin los es-fuerzos que significa contestar sobre elfondo.

Ahora bien, una vez opuestas y trami-tadas estas excepciones perentorias comosi fueran dilatorias, esto es, en un mismoescrito, dentro del término de emplaza-miento, y confiriendo traslado por tresdías al actor, el tribunal puede adoptar

dos actitudes: a) Fallarlas de inmediato, sin perjui-cio de haber abierto un término proba-torio dentro del incidente, si cree que esnecesario recibirlo a prueba; o

b) Mandar contestar la demanda, re-servándolas para ser falladas en la sen-tencia definitiva.

Y ¿cuándo adoptará una u otra actitud? Según si, a su juicio, estas excep-ciones son o no de lato conocimiento;

y ser de lato conocimiento implica quela cuestión suscitada, por su compleji-dad, requiere de las garantías de la con-troversia y de las pruebas propias delprocedimiento ordinario, y no del bre-

ve y sumario, como lo es el procedi-miento incidental.

* Artículo sustituido, por el que aparece en eltexto, por el Nº 1 del art. 5º de la Ley Nº 18.680,de 11 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-cesal U. de Chile.



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I. La contestación de la demanda

344. Concepto. Así como el escritode demanda resume las pretensiones del

actor y es un acto procesal que inicia el juicio, el escrito de contestación de la de-manda resume las pretensiones del de-mandado, y es, por regla general, suprimer acto procesal dentro de aquel.

Se define la contestación de la demandadiciendo que es el escrito en que el de-mandado da respuesta al libelo interpues-to en su contra por el actor, o bien, el escritoen que el demandado opone las excepcio-nes o defensas que hace valer en contra

del demandante destinadas a enervar o des-truir las acciones que este ha deducido.El objetivo fundamental, pues, del es-

crito de contestación de la demanda esdar oportunidad al demandado para quese defienda de la demanda que ha esgri-mido en su contra el actor, oponiendoexcepciones perentorias, o sea, aquellasque miran al fondo de la acción deduci-da y sin que se refieran para nada a lacorrección del procedimiento.

Estas excepciones perentorias, a diferen-cia de las dilatorias ya tratadas, no estánenumeradas ni menos señaladas en el Có-digo de Procedimiento Civil. Son tantascuantas pueda imaginar el demandado,desde el momento en que así como detodo derecho nace una acción para re-clamarlo judicialmente, también frente atoda acción hay una excepción o defensadestinada a enervarla. En general, son ex-cepciones perentorias los diversos modos

de extinguir las obligaciones, y siemprese encuentran contempladas en los códi-gos o leyes de fondo o sustantivas.

Capítulo Cuarto

LA CONTESTACIÓN, LA RÉPLICA Y LA DÚPLICA, Y LA RECONVENCIÓN

SUMARIO: I. La contestación de la demanda; II. La réplica y la dúplica;III. La reconvención.

Pero el escrito de contestación de lademanda también puede servirle al de-mandado para otros dos objetivos más, aun-que de carácter secundario o accidental,

a saber, aceptar llanamente las peticionesdel demandante y deducir reconvenciónen contra del actor. El primero de estosobjetivos secundarios lo analizamos al es-tudiar las diversas actitudes que puedeasumir el demandado una vez notificadode la demanda, y el segundo lo estudia-remos más adelante, por su importanciapráctica innegable.

345. Clases de contestación de la de-

manda. La contestación de la demandaadmite diversas clasificaciones, según seanlos puntos de vista desde los cuales se lasformule.

Así:a) Según si se ha evacuado o no, la

contestación de la demanda puede serexpresa o ficta. Es expresa cuando el de-mandado presenta efectivamente el escri-to respectivo, evacuando el trámite de quese trata. Es ficta cuando el demandado

no presenta este escrito en el términolegal-fatal y el demandante o de oficio eltribunal le acusa rebeldía del trámite enreferencia a fin de obtener el progresodel juicio. Esta clasificación tiene impor-tancia para los efectos de la recepción dela causa a prueba, pues la contestaciónde la demanda ficta implica negación to-tal y absoluta de los hechos contenidosen la demanda;

b) Según si el demandado tiene o no

que hacer valer una acción en contra deldemandante, la contestación de la deman-da puede ser pura o simple y con recon-



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vención. La contestación de la demandaes pura o simple cuando está destinada acumplir su objetivo fundamental, o sea,permitir al demandado oponer excepcio-nes perentorias a la acción deducida ensu contra. La contestación de la deman-da es con reconvención cuando el deman-dado no sólo se limita a oponer excep-ciones perentorias, sino que, además, porsu parte, deduce una nueva demanda encontra del actor. Esta clasificación tieneimportancia para los efectos de la trami-tación posterior que sigue el juicio, puesla reconvención se sustancia junto con lademanda principal y da origen a un trá-

mite más, cual es la dúplica en la recon- vención, y c) Por último, según la actitud que

adopte el demandado frente al objetivodel escrito de contestación de la deman-da, ésta puede clasificarse en contestaciónde la demanda destinada a aceptar llana-mente las peticiones del demandante y en contestación de la demanda destinada a defenderse, oponiendo las correspondien-tes excepciones perentorias. Esta clasifi-

cación tiene importancia para los efectosde la recepción de la causa a prueba, pues,en el primer caso, no será necesario cum-plir con este trámite.

346. Forma y contenido de la contes-tación de la demanda. Desde el momen-to en que la contestación de la demanda,lo mismo que esta última, es un verdade-ro escrito, se halla sujeta a un doble gru-po de formalidades legales: las generales

a todo escrito y las especiales del escritode contestación de la demanda.Las formalidades generales de todo escri-

to y, por consiguiente, aplicables al escritode contestación de la demanda, en sínte-sis, son: la contestación de la demandadeberá presentarse en papel proceso;* por

conducto del secretario respectivo, enca-bezada con una suma que indique su con-tenido (art. 30 CPC); y acompañada, enpapel simple, de tantas copias cuantas seanlas partes a quienes haya de ser notificada(art. 31, inc. 1º, CPC); y, por último, enatención a que la contestación de la de-manda es, por regla general, la primerapresentación que hace el demandado, de-berá contener la constitución de un pro-curador o mandatario judicial habilitado

y la designación de abogado patrocinan-te, también habilitado, salvo las excepcio-nes legales (arts. 1º y 2º Ley 18.120 de 30de abril de 1982, publicada en el DiarioOficial de 18 de mayo del mismo año).

En cambio, las formalidades especiales del escrito de contestación de la deman-da las señala el artículo 309 del Códigode Procedimiento Civil, al prescribir queél debe contener:

1º. La designación del tribunal ante quien se presente:

Este requisito se cumple a continua-ción de la suma, expresando solamentela jerarquía del tribunal y, todavía, ellomediante abreviaturas. Ejemplos: se pon-

drá S.J.L., tratándose de jueces letrados;I.C., tratándose de Cortes de Apelacio-nes; y Excma. Corte, si queremos referir-nos a la Corte Suprema.

2º. El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado.

Debe contener, en consecuencia, unaperfecta individualización del demanda-do, lo que tendrá suma importancia paralos efectos de saber quiénes son las par-tes litigantes, dónde debe notificárseles y

a quiénes va a afectar la sentencia que,en definitiva, se dicte.Nada expresa la ley en cuanto a la indi-

vidualización del representante convencio-nal o legal del demandado; pero estimamosque también es indispensable señalarlaspara mantener el debate judicial dentro dela lealtad y seguridad debidas.

3º. Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y

fundamentos de derecho en que se apoyan.

Decreto Ley Nº 619 de 1974, que la consagraba. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Actualmente, y con la entrada en vigencia delDecreto Ley Nº 3.475 de 29 de agosto de 1980, pu-blicado en el Diario Oficial de 4 de septiembre de

1980, quedó sin efecto la obligación de usar papelsellado en los juicios y gestiones judiciales, toda vezque el artículo 32 de dicho Decreto Ley derogó el



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Debemos hacer, en estos momentos,comentarios similares a los que efectua-mos al analizar el requisito formal equi-

valente que debe contener el escrito dedemanda.

Este requisito dice relación con lasustancia o médula del juicio mismo. Aligual que las pretensiones del actor, lasdel demandado se fundan en determi-nados hechos, a los cuales les aplica lasdisposiciones legales que cree pertinen-tes; de tal manera que lo menos que pue-de exigir el legislador respecto de loshechos y fundamentos de derecho enque se apoya el escrito de contestación

de la demanda, es que se expongan conla suficiente claridad. Ahora bien, la defensa del demanda-

do se concreta a las excepciones que ten-ga que oponer a la demanda contraria;de suerte que también lo menos que debecontener el escrito de contestación de lademanda son dichas excepciones. Es ob-

vio que se trata de las excepciones peren-torias, o sea, de aquellas que miran alfondo del juicio y no a la corrección del

procedimiento.En atención a que nuestro Código deProcedimiento Civil utiliza indistintamen-te los términos “excepción”, “alegación”o “defensa”, estimamos que el escrito decontestación de la demanda también de-berá contener a estas últimas, pues ellasdeben entenderse involucradas en la ex-presión “excepciones” que emplea el pre-cepto legal que estamos analizando.

Sin embargo, en doctrina, los térmi-

nos “excepción”, “alegación” o “defensa”son distintos.En efecto, la excepción reconoce la

existencia del derecho reclamado, y sólopretende que ha caducado, por un he-cho independiente de su existencia y constitución; sostiene, por consiguiente,la falta de acción, fundándose en situa-ciones de hecho que el juez ignora has-ta esos momentos, o sea, ataca la vidamisma del derecho reclamado; y, en úl-

timo término, el peso de la prueba de laexcepción recaerá solamente sobre eldemandado.

La alegación o defensa, en cambio, esla total negación del derecho reclamado,desconociéndolo en su nacimiento mis-mo y fundado en los requisitos de dere-cho invocados por el actor y que el juezdebe conocer; de modo que, contestan-do al demandado, mediante una alega-ción o defensa, nada tendrá que probar.

Ejemplo de una excepción: se deman-da el pago de una determinada suma dedinero, y el demandado contesta que nadadebe, porque la pagó. Ejemplo de unaalegación o defensa: se demanda el pagode una determinada suma de dinero, y eldemandado contesta que nada debe, por-

que jamás el actor le ha entregado sumaalguna de dinero.4º. La enunciación precisa y clara, con-

signada en la conclusión, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal.

Es la parte petitoria del escrito de con-testación de la demanda, que tiene unaubicación determinada, o sea, a la con-clusión, al final del escrito. Esta enuncia-ción de las peticiones que se someten alfallo del tribunal debe ser precisa y clara,

en forma que no pueda prestarse a equí- vocos, desde el momento en que dichaspeticiones, junto con las que habrá for-mulado en idéntica forma el actor, cons-tituyen la cuestión controvertida del

juicio, o sea, la materia u objeto especial y directo del fallo.

347. De los documentos en que sefunda la contestación. El demandado pue-de o no acompañar en esta oportunidad

documentos o instrumentos. Si se acom-pañan, serán con citación o con conoci-miento, sin perjuicio de lo indicado porel artículo 348 inciso primero del CPCque “los instrumentos pueden presentar-se en cualquier estado del juicio hasta el

vencimiento del término probatorio enprimera instancia y hasta la vista de lacausa en segunda instancia”.*

* Inciso sustituido, por el que aparece en el

texto, por el art. 1º, Nº 48, de la Ley Nº 18.705, de24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Proce-sal U. de Chile.



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348. Plazo para presentar la contesta-ción de la demanda y resolución que enella debe recaer. En su oportunidad mani-festamos que el plazo para contestar la de-manda varía según sea el lugar en que hayasido notificado el demandado; esto es, quin-ce días si es notificado en la comuna don-de funciona el tribunal, dieciocho días si eldemandado se encuentra en el mismo te-rritorio jurisdiccional pero fuera de los lí-mites de la comuna que sirve de asiento altribunal, y dieciocho días, más el aumentoque corresponde al lugar en que se en-cuentre. Este aumento será determinadoen conformidad a una tabla que cada cin-

co años formará la Corte Suprema con talobjeto, tomando en consideración las dis-tancias y las facilidades o dificultades queexistan para las comunicaciones (arts. 258*

y 259 inciso primero CPC).**En seguida expresamos, al estudiar las

excepciones dilatorias, que una vez quesean desechadas o subsanados por el de-mandante los defectos de que adolezcala demanda, el demandado tendrá diezdías para contestarla, cualquiera que sea

el lugar en donde le haya sido notificada(art. 308 CPC).Por consiguiente, y en resumen, el pla-

zo para contestar la demanda varía deacuerdo a la actitud asumida por el de-mandado; si se limita a contestar la demanda, el plazo será de quince, dieciocho odieciocho días más el aumento de la tabladel emplazamiento, según el lugar en quehaya sido notificado; y si, a la inversa, den-tro de este mismo plazo opone previamente

excepciones dilatorias, el término para con-testar la demanda será de diez días, una vez desechadas o subsanados por el actorlos defectos de que adolecía aquélla.

En cuanto a la resolución que debe re-caer en el escrito de contestación de la

demanda, no puede ser otra que trasladoal actor por el término de seis días (art.311, parte 1ª, CPC). Este plazo es fatal, y está destinado a que dentro de él el de-mandante evacue el trámite de répli-ca, al cual nos referiremos más adelante(art. 64 CPC).*

349. Oportunidad para oponer excep-ciones perentorias. Las excepciones peren-torias deben oponerse en la contestaciónde la demanda, puesto que, como lo he-mos oportunamente señalado, este es elobjetivo fundamental de dicho escrito.

Sin embargo, el legislador permite

que determinadas excepciones perento-rias, en razón de su especial naturaleza jurídica, puedan oponerse antes de con-testar la demanda, y aun durante todo elcurso del juicio.

Son excepciones perentorias que pue-den oponerse antes de contestar la de-manda aquellas que pueden deducirse y tramitarse como las dilatorias, y son lassiguientes: cosa juzgada y la de transac-ción; pero si son de lato conocimiento,

se mandará contestar la demanda, y sereservarán para fallarlas en la sentenciadefinitiva (art. 304 CPC).** En cambio,son excepciones perentorias que puedenoponerse con posterioridad a la presenta-ción del escrito de contestación de la de-manda, y en cualquier estado de la causa,las siguientes: prescripción, cosa juzgada,transacción y pago efectivo de la deuda,cuando ésta se funde en un antecedenteescrito (art. 310, inc. 1º, CPC).

Ahora bien, para que estas últimas ex-cepciones perentorias sean admitidas a tra-mitación, se requiere: a) que se aleguen porescrito, y b) antes de la citación para senten-cia en primera instancia, o de la vista de lacausa en la segunda (art. 310, inc. 1º, CPC).

* Artículo reemplazado, por el que aparece enel texto, por el Nº 3 del art. 5º de la Ley Nº 18.776,de 18 de enero de 1989.

** Inciso modificado, como aparece en el tex-to, por el Nº 4 del art. 5º de la Ley Nº 18.776, de18 de enero de 1989. Actualizado Depto. D. Proce-sal U. de Chile.

* Artículo modificado, como aparece en el tex-to, por el artículo 1º Nº 4, de la Ley Nº 18.882, de20 de diciembre de 1989.

** Artículo sustituido, por el que aparece enel texto, por el Nº 1 del art. 5º de la Ley Nº 18.680,de 11 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-cesal U. de Chile.



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La tramitación que sufran será diversasegún sea la oportunidad en que se ha-gan valer. Así, si se formulan en primera instancia antes de recibida la causa a prue-ba, quiere decir que se tramitarán comoincidentes y la prueba se rendirá junta-mente con la de la causa principal; y si seformulan en primera instancia, pero des-pués de recibida la causa a prueba, tam-bién se tramitarán como incidentes, quepueden recibirse a prueba, si el tribunallo estima necesario. En ambos casos elfallo se reservará para definitiva. Si, encambio, se deducen en la segunda instancia, también se tramitarán como inciden-

tes, que pueden recibirse a prueba si eltribunal lo estima necesario, y su fallo tam-bién se dejará para definitiva, pero conla particularidad de que es pronunciadoen única instancia por el tribunal de al-zada (art. 310, incs. 2º y 3º, CPC).

II. La réplica y la dúplica

350. Concepto. En el juicio ordinario

de mayor cuantía, el período de discusiónno queda agotado con la presentación delos escritos de demanda y de contestaciónque, respectivamente, han evacuado de-mandante y demandado. Existe, con pos-terioridad, una nueva intervención deambas partes litigantes, que recibe el nom-bre de escritos de réplica y dúplica.

Se define la réplica diciendo que es elescrito en que el demandante, junto contratar de destruir las excepciones, alega-

ciones o defensas hechas valer por el de-mandado, reafirma la posición de susacciones; y la dúplica, a la inversa, dicien-do que es el escrito en que el demanda-do, junto con reafirmar, una vez más, laposición de sus excepciones, alegacioneso defensas, trata de destruir las accionesdeducidas por el actor.

Su forma, en consecuencia, es escrita,pues así se deduce del principio o carac-terística dominante dentro de la clase de

los juicios ordinarios de mayor cuantía, y de la expresión “en los escritos de répli-ca y dúplica” que emplea el artículo 312

del Código de Procedimiento Civil; pero,en todo caso, a diferencia de los escritosde demanda y contestación, no necesitancontener mención especial alguna.

No se trata de trámites esenciales, estoes, por cuya omisión pudiera invalidarseel proceso, ya que las partes son dueñasde evacuarlos o no; y si no lo hacen en eltérmino legal-fatal a petición de la con-traparte o de oficio, el tribunal proveerálo que convenga para la prosecución del

juicio, sin necesidad de certificado previo (art. 64 CPC). Ejemplo: vencido eltérmino para contestar la demanda, eldemandado replica sin necesidad de acu-

sar rebeldía. El tribunal tiene por contes-tada la demanda en rebeldía y porevacuado el trámite de réplica, dando tras-lado para duplicar al demandado. El de-mandado duplica fuera de plazo. Eltribunal, no ha lugar por extemporáneo,autos, para recibir la causa a prueba ocitar a las partes a oír sentencia.

351. Ampliación, adición o modifica-ción de las acciones y excepciones. A pe-

sar de lo dicho, el legislador reconoce alas partes un derecho que pueden hacer valer en los escritos de réplica y dúplica,cuya importancia no podemos descono-cer. Se halla consagrado en los siguientestérminos: “En los escritos de réplica y dú-plica podrán las partes ampliar, adicio-nar o modificar las acciones y excepcionesque hayan formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alte-rar las que sean objeto principal del plei-

to” (art. 312 CPC).El tenor literal de la disposición legalantes citada permite afirmar que consa-gra una facultad en favor de las partes, y que si dicha facultad se ejerce, está sujetaa una doble limitación, a saber: la actividadde parte debe consistir únicamente enpretender ampliar, adicionar o modificarlas acciones o las excepciones, según elcaso, y esta actividad no puede afectar alas acciones o a las excepciones que sean

objeto principal del pleito.En consecuencia, la aplicación de esteprecepto requiere, además, que en los es-



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critos de demanda o de contestación secontengan acciones o excepciones prin-cipales y otras que no revistan este carác-ter, pudiendo ampliarse, adicionarse omodificarse únicamente estas últimas.

Y ¿qué entendemos por acciones oexcepciones que no sean objeto princi-pal del pleito? A nuestro juicio, son aque-llas que se han formulado con el carácterde subsidiarias a una principal, por serincompatibles con ésta, o bien, como con-secuenciales de una principal. Ejemplo:en una demanda se hace valer la acciónde cumplimiento de un contrato y, ensubsidio, la de resolución del mismo. No

habría inconveniente para que el actoren su escrito de réplica ampliara, adicio-nara o modificara la acción de resolución.En otra demanda se hace valer la acciónde cobro de un mutuo y, consecuencial-mente, la acción de cobro de intereses.No habría inconveniente para que el ac-tor en su escrito de réplica ampliara, adi-cionara o modificara la acción de cobrode intereses.

352. Tramitación. El artículo 311 delCódigo de Procedimiento Civil reza: “Dela contestación se comunicará traslado alactor por el término de seis días, y de laréplica al demandado por igual término”.

En otras palabras, presentado el es-crito de contestación de la demanda, oen rebeldía del demandado, se confieretraslado por seis días al demandante paraque presente su escrito de réplica; y pre-sentando el escrito de réplica por el ac-

tor, o en su rebeldía, el demandadopresentará su escrito de dúplica.Estos plazos son independientes, o sea,

se concede un término de seis días a cadalitigante para que presenten por su partesus respectivos escritos; y son fatales, estoes, el derecho para presentar el escritode réplica o de dúplica, según el caso, seextingue por el solo hecho del vencimien-to del respectivo plazo.

Una vez evacuado el trámite de dú-

plica por el demandado, o vencido el tér-mino para evacuarlo, el proceso quedaen condiciones de ser estudiado por el

juez, a fin de resolver si debe recibirlo aprueba o, por el contrario, citar a las par-tes para oír sentencia; pero, antes de pa-sar a esta nueva etapa, debemos estudiaruna variante que puede presentar en sutramitación el juicio ordinario de mayorcuantía, y que es la reconvención.

III. La reconvención

353. Concepto. Dijimos que el deman-dado, una vez notificado de la demanda,puede adoptar diversas actitudes, entreotras, defenderse; y que esta defensa pue-

de consistir en oponer excepciones dila-torias, contestar oponiendo excepcionesperentorias y defensas e, incluso, recon-

venir.Esta última situación se presenta cuan-

do el demandado tiene, a su vez, una omás acciones que hacer valer en contradel demandante, de suerte que el deman-dante primitivo se transforma en deman-dado, y el demandado pasa a asumirtambién el papel de actor. Se trata, en

consecuencia, de una contrademanda deldemandado frente al demandante, y quela deduce utilizando el procedimiento ju-dicial que se había originado por iniciati-

va de este último.Se define la reconvención diciendo que

es la acción deducida por el demandadoen contra del actor, al contestar la de-manda, en el juicio que éste ha provoca-do; y su fundamento no es otro que laeconomía procesal, pues así como la ley

permite que el demandante deduzca ensu demanda diversas acciones sin co-nexión entre sí, salvo si fueren incompa-tibles, para evitar la multiplicidad de

juicios, también permite que el deman-dado haga valer las acciones que tengaen contra del actor, a fin de reunir lasdiversas litis en un solo proceso.

Sin embargo, es necesario dejar en cla-ro que las dos acciones –la que se ejercitaen la demanda primitiva y la que se ejerci-

ta en la demanda reconvencional– no re-quieren tener relación o conexión jurídicaalguna. Para nuestra legislación procesal,



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a diferencia de algunas extranjeras, la ac-ción principal y la reconvencional puedenser perfectamente independientes y ajenala una de la otra, emanando cada una deellas de sus diversos y respectivos títulos.

La institución de la reconvención pre-senta ventajas para la sociedad, los liti-gantes y los propios tribunales de justicia.Para la sociedad, porque disminuye el nú-mero de litigios, evita que se dupliquenlos procedimientos y previene contra sumultiplicidad; para los litigantes, porquereduce los gastos en que deben incurrir y les disminuye las molestias e incomodi-dades que todo pleito origina; y, en fin,

para los propios tribunales, porque leseconomiza tiempo, facilita la tramitaciónde los procesos y permite que diversos

juicios puedan fallarse y terminarse pormedio de un solo juzgador.

354. Sujetos de la reconvención. Lareconvención es una facultad que la ley confiere a todo demandado en juicio (art.314 CPC). Se trata de una facultad y node un deber, pues su titular, o sea el de-

mandado, si quiere deduce reconvención, y si no lo desea, le quedan a salvo susderechos para hacerlos valer en procesoseparado.

El demandado, si es plenamente ca-paz, deducirá la reconvención personal-mente, y si es incapaz, lo hará en sunombre el correspondiente representantelegal. El mandatario judicial del deman-dado puede también deducir reconvenciónen su nombre sin necesidad de facultad

especial, puesto que el poder para litigarautoriza al procurador para tomar parteen el juicio del mismo modo que podríahacerlo el mandante (art. 7º CPC).

La reconvención, a su vez, debe serdirigida en contra de la persona que des-empeñe el papel de demandante en el jui-cio primitivo, quien pasa a ser partedemandada frente a la reconvención (art.314 CPC); y podrá serle notificada y con-testada por su mandatario judicial, aun

cuando no tenga facultad especial, por lamisma razón dada anteriormente. El de-mandante reconvenido, por su parte, a

pesar de ser demandado en la reconven-ción, no podría reconvenir, pues enton-ces el juicio se alargaría sin visos de poderregularizarlo.

355. Condiciones de procedencia dela reconvención. Son dos las condicioneso los requisitos para que la reconvenciónsea legalmente admitida:

a) Que el tribunal ante el cual se re-conviene tenga competencia para conocerde la reconvención estimada como de-manda, o cuando sea admisible la pró-rroga de jurisdicción, a pesar de que porsu cuantía la reconvención deba ventilar-

se ante un juez inferior (art. 315, inc. 1º,CPC); y b) Que tanto la acción principal cuan-

to la acción reconvencional, en razón desus respectivas naturalezas, estén someti-das a un mismo procedimiento, esto es, aldel juicio ordinario de mayor cuantía.

La competencia del tribunal que estáconociendo de la demanda principal debeser absoluta y relativa. Otro tanto debe acon-tecer con la reconvención, estimada para

estos efectos como una verdadera e inde-pendiente demanda. En otras palabras, lacompetencia del tribunal para conocer dela reconvención debe fundarse en los fac-tores fuero, materia, cuantía y territorio.

Por lo que respecta al factor cuantía,existe una pequeña modificación, pueshemos visto que la ley amplía la compe-tencia del tribunal que está conociendode la demanda principal para conocer dela reconvención, aun cuando por su valor

debiera ventilarse ante un juez inferior.En cuanto al factor territorio, también debeser determinante de la competencia deltribunal que está conociendo de la deman-da principal, a fin de saber si puede cono-cer de la acción reconvencional. Si no loes, puede llegar a serlo, siempre que con-curran los requisitos necesarios para queopere la prórroga de competencia, a sa-ber, asunto contencioso civil, voluntad ex-presa o tácita de las partes litigantes y

ambos tribunales ordinarios.La identidad de procedimientos entrela demanda principal y la reconvención



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es un requisito obvio, desde el momentoen que ambas deben tramitarse y fallarseconjuntamente (art. 316, inc. 1º, CPC).Sin embargo, no divisamos inconvenientepara que pueda reconvenirse, aun cuan-do esta acción, en principio, deba venti-larse de acuerdo a un procedimientoespecial, siempre y cuando el demandadorenuncie a este procedimiento y acepteque su acción reconvencional se sustan-cie y falle en conformidad a los trámitesdel procedimiento ordinario.

356. Tramitación. Desde luego, encuanto a su oportunidad, la reconvención

debe hacerla valer el demandado en elescrito de contestación de la demanda(art. 314, parte 1ª, CPC). Aun cuando elplazo para contestar todavía no hubiere

vencido, el solo hecho que el demanda-do presente su escrito de contestación dela demanda extingue su derecho para po-der reconvenir posteriormente. No exis-ten fórmulas al respecto, de suerte que lareconvención podrá contenerse en el es-crito de contestación de la demanda como

petición principal o accesoria. En la prác-tica se emplea este último medio.Si la reconvención es una nueva de-

manda deducida por el demandado en con-tra del actor, es lógico que se ajuste a losrequisitos formales que debe contener todademanda y que se hallan señalados, como

ya hemos visto, en el artículo 254 del Códi-go de Procedimiento Civil; que puedanacompañarse junto con ella los documen-tos en que se funde y que pueda ser am-

pliada o rectificada por su titular antes deser contestada (art. 314, parte 1ª, CPC).La reconvención se notifica por el es-

tado diario, puesto que no hay disposi-ción especial sobre el particular; y contraella hay lugar a las excepciones dilatorias enumeradas en el artículo 303, las cualesse propondrán dentro del término de seisdías y en la forma expresada en el artícu-lo 305 (art. 317 CPC).

Por último, la reconvención se subs-

tancia y falla conjuntamente con la de-manda principal (art. 316, inc. 1º, parte 1ª,CPC); salvo dos excepciones:

a) Puede fallarse antes la demandaprincipal o la reconvención según el caso,si se presenta el fenómeno procesal de laseparación o división del juicio, cuandose produce el evento contemplado en elartículo 172 (art. 316, inc. 1º, parte final,CPC); y

b) No se concede en la reconvenciónaumento extraordinario de término pararendir prueba fuera del territorio de la Re-pública cuando no deba concederse en lacuestión principal (art. 316, inc. 3º, CPC).

Acogida una excepción dilatoria, eldemandante reconvencional deberá sub-sanar los defectos de que adolezca la re-

convención dentro de los diez días si-guientes a la fecha de notificación de laresolución que haya acogido la excepción;si así no lo hiciere, se tendrá por no pre-sentada la reconvención, para todos losefectos legales, por el solo ministerio dela ley (art. 317, inc. 2º, CPC).*

En resumen, si se deduce reconvenciónpor el demandado al contestar la deman-da, el juicio experimenta la tramitación quepasa a señalarse. El tribunal confiere trasla-

do al demandante para que en el plazo deseis días replique en la demanda principal y conteste la reconvención. Evacuados es-tos trámites o en su silencio, el tribunalconfiere traslado al demandado para quetambién en el plazo de seis días dupliqueen la demanda principal y replique en lareconvención. Evacuados dichos trámites oen su silencio, el tribunal dará traslado porseis días al demandante para que dupliqueen la reconvención (art. 316, inc. 2º, CPC).

Evacuado este último trámite, o en silenciodel demandante, el tribunal examinará losautos y recibirá la causa a prueba o citará alas partes para oír sentencia, según lo queen derecho corresponda. Si es acogida unaexcepción dilatoria, el actor reconvencio-nal deberá subsanarla en diez días so penade tenerse por no presentada la reconven-ción de ipso iure.

* Artículo 317, inciso 2º, agregado por el art. 1º,Nº 46 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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I. Generalidades

357. Concepto. En sentido general y lógico, probar es demostrar la verdad de

una proposición; pero, en el lenguaje ju-rídico, que es el que nos interesa en es-tos momentos, la palabra prueba tiene unasignificación más restringida: es la demos-tración, por los medios que la ley estable-ce, de la verdad de un hecho que ha sidocontrovertido y que es fundamento delderecho que se pretende.

Este último concepto corresponde alde la prueba judicial, que es la única quepueden recibir los tribunales; y se tradu-

ce, en la práctica, en una labor de con-frontación de parte del juez de la verdadde las aseveraciones de los litigantes enrelación con los medios de prueba sumi-nistrados para acreditarla. Es por eso quetambién se define la prueba como un me-dio de controlar las proposiciones quelos litigantes formulan en juicio.

Sin embargo, el término prueba, siem-pre dentro del concepto jurídico, tieneotras acepciones. Así, designa la tarea de la

producción de los elementos de convic-ción, mediante los cuales las partes pre-tenden establecer la verdad de las alega-ciones, o sea, la carga o el peso de laprueba; ejemplo, cuando se dice que elpeso de la prueba recae sobre el actor.Otras veces, denomina a los elementos mis-mos de la convicción que se pretende pro-ducir en el juez; como cuando se dice laprueba testimonial, la prueba instrumen-tal, etc. También se emplea para señalar

los resultados alcanzados y, por consi-guiente, no es extraño oír las expresio-nes “la prueba del demandante es inefi-

Capítulo Quinto

LA PRUEBA EN GENERAL

SUMARIO: I. Generalidades; II. Recepción de la causa a prueba;III. Del término probatorio.

caz”, “el demandado no rindió pruebasobre su excepción”, etc.

La prueba judicial es de una trascen-dencia enorme, puesto que nada sacamos

con pretender el reconocimiento de underecho si no estamos en condiciones deacreditar la existencia del hecho que lesirve de fundamento. De ahí la importancia de las normas que regulan la pruebaen juicio, las que serán objeto especialde nuestro estudio.

358. Naturaleza de las normas legalessobre la prueba. Se discute en doctrinaacerca de si las normas legales que regu-

lan la prueba pertenecen al campo delderecho civil o al del derecho procesalcivil. Un examen de ellas nos lleva al con-

vencimiento que presentan un caráctermixto. Es evidente que las normas lega-les que determinan los medios de prue-ba, su admisibilidad y su eficacia o valorprobatorio pertenecen al derecho subs-tantivo o material; en cambio, las que re-glamentan la forma o manera de rendirlas pruebas son de naturaleza esencial-

mente procesal.En nuestro derecho positivo dos cuer-pos legales se preocupan de la prueba; asaber, el Código Civil y el Código de Pro-cedimiento Civil. El primero de ellos lededica el Título XXI del Libro IV, o sea,los artículos 1698 y siguientes, bajo el ru-bro “De la Prueba de las Obligaciones”; y el segundo, en cambio, la trata especial-mente en los Títulos IX, X y XI, delLibro II, o sea, en los artículos 318 y si-

guientes, bajo diferentes rubros.Sin embargo, no existe una líneamuy marcada entre ambos cuerpos le-



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gales, pues hay materias de derechosubstantivo o material que figuran enel Código de Procedimiento Civil y vi-ceversa; pero, en todo caso, estimamosque nuestra legislación ha abordado co-rrectamente esta materia de la ubica-ción de las normas legales sobre laprueba de por sí delicada.

359. Elementos de la prueba. La teo-ría general de la prueba considera queson elementos de ella: el objeto sobre elcual debe recaer; los sujetos o las perso-nas que deben proporcionarla; los me-dios de que se vale el sujeto para probar;

y, por último, su eficacia, esto es, lo quela prueba vale en definitiva.a) El objeto de la prueba equivale a la

materia sobre la cual ella debe recaer.Desde el momento en que en todo juiciola controversia recae sobre una regla ju-rídica, un hecho material y un acto jurídi-co, es necesario analizar, pues, sobre cuálde estas materias debe versar la prueba.

La controversia sobre una regla jurídi- ca no necesita de prueba, pues las cues-

tiones de derecho no requieren dedemostración material, sino intelectual,a base de razonamientos o argumenta-ciones. La ley se presume conocida detodos y, con mayor razón, de parte del

juez ante quien se la hace valer.Por excepción, la prueba del derecho

es indispensable, cuando se invoca en jui-cio el derecho extranjero, o bien, la cos-tumbre. En el primer caso, la prueba sesuministra mediante un informe pericial

(art. 411, Nº 2º, CPC); y en el segundo,acreditando los hechos constitutivos dela costumbre, y si esta es comercial, altenor de lo que prescribe el artículo 5ºdel Código del ramo.

Los hechos materiales y los actos jurídi- cos, en cambio, requieren de prueba, sies que deseamos ver prosperar el dere-cho cuya declaración pretendemos enbase a tales hechos o actos. Ejemplos dehechos materiales: la construcción de un

edificio, el traslado de una mercadería,la destrucción de un objeto, etc. Ejem-plos de actos jurídicos: la celebración de

un contrato, el otorgamiento de un testa-mento, etc.

Los hechos materiales y los actos ju-rídicos se acreditan en juicio por todoslos medios de prueba que la ley contem-pla, a menos que exija para determina-dos actos jurídicos a la vez determinadaspruebas; como ser, en relación a su cuan-tía, excluye la prueba testimonial, y tra-tándose de actos solemnes, la únicaprueba eficaz es, demostrando el cum-plimiento de la respectiva formalidad,por ejemplo, el otorgamiento de una es-critura pública.

Dentro de la prueba de los hechos

materiales, presenta interés la que recaesobre proposiciones negativas y hechosnotorios. En principio, una proposición de carácter negativo no necesita de prueba porla imposibilidad material que existe parasuministrar una prueba semejante. Ejem-plo: ¿debe usted cien pesos a Juan? Nadale debo. Pero si dicha proposición nega-tiva puede resolverse en una afirmativa,es evidente que no habrá dificultad enexigir y rendir la prueba necesaria para

acreditarla. Ejemplo: el demandado sos-tiene que no tiene domicilio en Valparaí-so. Nada le impide que rinda prueba,acreditando domicilio en otra ciudad dela República.

En cuanto a los hechos notorios, queson aquellos que tienen una existenciapública, general y evidente, se ha enten-dido en doctrina que tampoco requierende prueba. Ante nuestro derecho, el pro-blema no aparece tan simple, pues el re-

levo de prueba en esta clase de hechossólo aparece consagrado respecto de lascuestiones accesorias o incidentales quepueden suscitarse en los pleitos; de lo quecabe colegir que en la cuestión principalla prueba de los hechos notorios debeajustarse a las reglas generales (art. 89CPC).

b) El segundo elemento de la pruebadice relación con los sujetos, o sea, conlas personas a quienes incumbe propor-

cionarla. Se traduce en la interroganteclásica ¿quién debe probar? ¿a quién in-cumbe el peso de la prueba?



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El artículo 1698 del Código Civil res-ponde a esta interrogante en los siguien-tes términos: “Incumbe probar las obliga-ciones o su extinción, al que alega aquéllaso ésta”; y, a pesar de que este preceptolegal está ubicado entre las obligaciones,o sea, entre los derechos personales, dadasu trascendencia, se estima que es de apli-cación general a toda clase de derechos.

En consecuencia, todo aquel que en-tabla una acción judicial deberá probar-la, y todo aquel que pretende excepcio-narse de dicha acción, deberá probar lacorrespondiente excepción.

Sin embargo, hoy día, en doctrina, se

sostiene que el peso de la prueba está másbien condicionado a la naturaleza de lasproposiciones o afirmaciones que hacenlas partes que al papel de demandante odemandado que desempeñan en la causa

y, por consiguiente, que incumbe probara aquel que, en el curso del juicio, avanceuna proposición contraria al estado nor-mal de las cosas, o que tienda a modificaro destruir una situación adquirida.

c) Por último, son también elemen-

tos de la prueba los medios de que se valen los sujetos para demostrar la ver-dad de sus afirmaciones y el valor que,en definitiva, tengan tales medios, estoes, su eficacia probatoria. Los medios pro-batorios, por su importancia, los estu-diaremos a continuación, y por separado;

y su eficacia, al tratar de cada medio pro-batorio en particular.

360. Los medios de prueba. Se entien-

de por medio de prueba el instrumento, lacosa o la circunstancia en los cuales el juezencuentra los motivos de su convicción fren-te a las proposiciones de las partes.

Dentro de nuestro derecho positivo,la ley se ha encargado de enumerar, enforma taxativa, los medios probatorios conel objeto de evitar que esta importantemateria quede entregada al arbitrio del

juzgador.Sobre el particular, el artículo 1698,

inciso 2º, del Código Civil dispone: “Laspruebas consisten en instrumentos públi-cos o privados, testigos, presunciones, con-

fesión de parte, juramento deferido* einspección personal del juez”.

El artículo 341 del Código de Proce-dimiento Civil, por su parte, prescribe:“Los medios de prueba de que puede ha-cerse uso en juicio son: Instrumentos; Tes-tigos; Confesión de parte; Inspecciónpersonal del tribunal; Informes de peri-tos; y Presunciones”.

Como puede observarse, este últimoCódigo suprimió el juramento deferido,agregó el informe de peritos y alteró untanto el orden en que figuran los mediosde prueba en el Código Civil; pero sinque ello tenga importancia alguna en cuan-

to a su admisibilidad y fuerza probatoria,pues se trata de simples enumeraciones y no de señalar un orden de preferencia.

En todo caso, se estima que estas enu-meraciones son taxativas, o sea, que noexisten otros medios probatorios para de-mostrar la verdad o falsedad de un he-cho en juicio que los antes señalados.

Sin embargo, hay otros medios pro-batorios dispersos en la ley (ejemplos: loscertificados expedidos en el proceso por

un ministro de fe a virtud de orden detribunal competente) (art. 427, inc. 1º,CPC);** la sentencia judicial respecto de

* El juramento deferido fue suprimido en vir-tud de los artículos 4º y 5º de la Ley Nº 7.760, de 5de febrero de 1944.

** Ley Nº 19.799, de 12 de abril de 2002, so-bre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma, estableceque los documentos electrónicos podrán presentar-se en juicio y, en el evento de que se hagan valer

como medio de prueba, habrá de seguirse las re-glas siguientes:

1. Los señalados en el artículo anterior, haránplena prueba de acuerdo con las reglas generales, y

2. Los que posean la calidad de instrumentoprivado tendrán el mismo valor probatorio señala-do en el número anterior, en cuanto hayan sido sus-critos mediante firma electrónica avanzada. En casocontrario, tendrán el valor probatorio que corres-ponda, de acuerdo a las reglas generales.

Los señalados en el artículo anterior (se refie-re a los documentos electrónicos que tengan la ca-lidad de instrumento público, que deberán

suscribirse mediante firma electrónica avanzada)harán plena prueba de acuerdo con las reglas ge-nerales, y que los que posean la calidad de instru-



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los hechos declarados como verdaderosen otro juicio entre las mismas partes(art. 427, inc. 2º, CPC); y los libros de loscomerciantes cuyo valor probatorio lo re-

gula el Código del ramo; o bien, que elprogreso de las ciencias ha hecho apare-cer posteriormente (ejemplos: la fotogra-fía, la radiografía, la cinta magnetofóni-ca, etc.), a los cuales la jurisprudencia hadebido reconocerles eficacia legal, enca-sillándolos, eso sí, dentro de los mediosprobatorios clásicos o ya existentes.

361. Clasificación de los medios proba-torios. Los medios probatorios que hemos

enumerado admiten diversas clasificaciones. Así, se dice que hay medios probatoriospreconstituidos y circunstanciales; directose indirectos; y que hacen plena prueba y que hacen semiplena prueba.

a) Medios probatorios preconstituidos sonaquellos que las partes crean al momen-to de la celebración de un negocio jurí-dico con el objeto de proporcionarse, deantemano, un elemento de convicciónpara el eventual caso de una contienda

judicial posterior. Ejemplo: una escriturapública, un instrumento privado, etc.

Medios probatorios circunstanciales sonaquellos mediante los cuales se puede re-construir un hecho, después de produci-do. Ejemplo: la declaración testimonial,la confesión de la parte, el informe deperitos, etc.

b) Medios probatorios directos son aque-llos que permiten al juez formarse su con-

vicción por la observación personal y directa del hecho cuestionado. Ejemplo:la inspección personal del tribunal.

Medios probatorios indirectos, a la inver-sa, son aquellos que permiten formar laconvicción del juez sobre el hecho cues-tionado a través de la percepción o cono-cimiento de terceros. Ejemplo: la pruebatestimonial, la prueba pericial, etc.

c) Medios probatorios que hacen plena prueba son aquellos que por sí solos acre-ditan la efectividad del hecho cuestiona-do; esto es, sin necesidad de ir unidos ocondicionados a otras circunstancias.Ejemplo: la confesión que recae sobre he-chos personales del confesante.

Medios probatorios que hacen semiplena prueba son aquellos que por sí solos nobastan para dar por establecido un he-cho y que requieren de la concurrenciade otro medio probatorio para que así laprueba sea completada. Ejemplo: el in-forme pericial.

362. Sistemas probatorios. En doctri-na, se distinguen diversos métodos acercade la valorización de la prueba, o sea,diversos sistemas para apreciar la eficaciaprobatoria de los medios de prueba.

La principal clasificación de los siste-mas probatorios es el de la prueba legal y el de la prueba libre o moral. El segundosistema se caracteriza porque el legisla-dor no fija los medios probatorios, las par-tes acreditarán los hechos en la forma

que mejor les acomode y el juez en susentencia, por consiguiente, no está ata-do a regla alguna en cuanto a la valoriza-ción o ponderación de la prueba.

El primer sistema, contrario al ante-rior, se caracteriza porque el legisladorenumera taxativamente los medios pro-batorios que las partes pueden utilizar en

juicio y señala, al mismo tiempo, al juezla eficacia probatoria que cada medio pro-batorio posee en particular.

Un sistema intermedio entre los an-teriores, el cual se ha abierto camino enla doctrina y en la legislación, es el de lasana crítica, que se caracteriza porque en-trega siempre al legislador la función deenumerar los medios probatorios; pero,en cambio, faculta al juez para valorartales medios probatorios de acuerdo a lalógica, al buen sentido y a las normas dela experiencia. Se trata de colocar el temade la prueba dentro de un concepto in-

telectual y de restarle todo carácter defunción mecánica para llegar, a la postre,a un mejor descubrimiento de la verdad.

mento privado tendrán el mismo valor probatorioseñalado anteriormente, en cuanto hayan sido sus-critos mediante firma electrónica avanzada. En casocontrario, tendrán el valor probatorio que corres-ponda, de acuerdo a las reglas generales.



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363. Apreciación comparativa de losmedios de prueba. Hemos dicho que ellegislador se limita a enumerar los me-dios de prueba de que podemos valernosen juicio, sin señalar orden de preferen-cia entre ellos; y luego, que atribuye acada medio probatorio en particular laeficacia o valor que en su entender me-recen.

Pero puede suceder que el juez, altener que valorar en la sentencia el méri-to probatorio o eficacia de las diversaspruebas rendidas por las partes, se en-cuentre con dos o más pruebas sobre unmismo hecho, de carácter contradictorio

entre sí. ¿Cómo resuelve el conflicto? ¿A cuál de ellas le atribuye mayor eficaciaprobatoria?

La solución la encuentra en las reglassobre apreciación comparativa de los me-dios probatorios, las cuales pueden for-mularse en la siguiente forma:

a) En primer lugar, habrá que estarsea lo que establezcan sobre el particularlas disposiciones legales especiales. En efecto,es frecuente encontrarse con preceptos

que disponen que tal o cual acto jurídicodeberá probarse en tal o cual forma; demanera que, a virtud del principio de quela regla especial prevalece sobre la gene-ral, no habrá duda que, en este caso, seránecesario atenerse a la regla probatoriaespecial ya señalada. Ejemplo: el contra-to de compraventa de bienes raíces seforma y prueba por escritura pública. Sien un juicio se rinden pruebas instrumen-tales (escritura pública) y testimonial o

pericial contradictorias para acreditar elcontenido del contrato, habrá que estar-se exclusivamente a lo que rece la escri-tura pública;

b) En segundo término, las presunciones de derecho priman sobre cualquierotro medio probatorio. Son aquellas queno admiten prueba en contrario, a dife-rencia de las legales y judiciales, que per-miten ser destruidas, probando lo con-trario del hecho presumido. Es evidente

que se trata de la más fuerte de las prue-bas. Ejemplo: artículos 8º y 76 del Códi-go Civil;

c) En tercer término, entre dos o máspruebas contradictorias, y a falta de ley que resuelva el conflicto, los tribunalespreferirán la que crean más conforme con la

verdad (art. 428 CPC). Se deja así ampliomargen al criterio racional del juez en laelección de la prueba que estime ser demayor eficacia; y

d) Por último, si la contradicciónexiste entre una escritura pública y ladeclaración testimonial en orden a la fal-ta de validez de la primera de las nom-bradas, entra en juego la siguiente regla legal: “Para que pueda invalidarse conprueba testimonial una escritura públi-

ca, se requiere la concurrencia de cincotestigos que reúnan las condiciones ex-presadas en la regla segunda del artícu-lo 384, que acrediten que la parte quese dice haber asistido personalmente alotorgamiento, o el escribano, o algunode los testigos instrumentales, ha falleci-do con anterioridad o ha permanecidofuera del lugar en el día del otorgamien-to y en los sesenta días subsiguientes.

Esta prueba, sin embargo, queda su-

jeta a la calificación del tribunal, quienla apreciará según las reglas de la sanacrítica.

La disposición de este artículo sólo seaplicará cuando se trate de impugnar laautenticidad de la escritura misma, perono las declaraciones consignadas en unaescritura pública auténtica” (art. 429 CPC).

364. Reglas reguladoras de la prueba.Dentro de las numerosas y variadas dispo-siciones legales de orden substantivo y pro-cesal, que regulan el instituto de la prueba,hay algunas de excepcional importancia,las cuales reciben el nombre de reglas oleyes reguladoras de la prueba.

Se definen diciendo que son aquellasque tienen como misión fundamentalenumerar los medios probatorios, deter-minar su eficacia o mérito probatorio par-ticular y resolver sobre cuál de ellos debe

primar en caso de ser contradictorios.En principio, sabemos que los hechosque se dan por establecidos en la sen-



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tencia escapan al control de la casación en el fondo, pues es un recurso de meroderecho. Sin embargo, si los hechos sehan establecido con infracción a estasreglas reguladoras de la prueba, proce-de el recurso de casación en el fondo,pues, en tal caso, hay infracción de ley con influencia substancial en lo disposi-tivo de la sentencia.

Esta infracción de ley, cuya naturale-za substantiva o procesal no hace al caso,puede haberse producido,* al dar por es-tablecidos los hechos del pleito por unmedio probatorio no contemplado expre-samente por el legislador;** o atribuyén-

doles a los medios probatorios un valor oeficacia diverso al que le señala la ley;***o dándole preferencia a un medio pro-batorio sobre otro, en circunstancias que,de acuerdo a aquélla, tiene mayor valoreste último sobre el primero.

Ejemplos: se da por establecida la ce-lebración de un contrato de compraven-ta sobre bienes raíces por medio de ladeclaración de dos testigos, en circuns-tancias de que, de acuerdo a la ley, esta

clase de contratos se celebran y pruebanmediante escritura pública; se da por esta-blecido un hecho con la declaración dedos testigos singulares y que no expresanla razón de sus dichos; se da por estable-cido un hecho por medio de la declara-ción de dos testigos contestes, sin tacha,legalmente examinados y que dan razónde sus dichos, en circunstancias de queesta prueba está en contradicción con unainspección personal del tribunal, etc.

En todas estas situaciones, al acoger-se el recurso de casación en el fondo,por infracción a las leyes reguladoras dela prueba, el tribunal supremo tiene quedar por establecidos nuevos hechos, ha-

ciendo adecuada aplicación de estas leyes, con lo cual tendrá que variar forzo-samente la conclusión o parte resolutiva,que deberá contener la nueva sentenciao de reemplazo.

II. Recepción de la causa a prueba

365. Diversas actitudes del tribunal.El artículo 318 del Código de Procedi-miento Civil dispone: “Concluidos los trá-mites que deben preceder a la prueba, yase proceda con la contestación expresadel demandado o en su rebeldía, el tri-

bunal examinará por sí mismo los autos y si estima que hay o puede haber con-troversia sobre algún hecho substancial y pertinente en el juicio, recibirá la causaa prueba y fijará en la misma resoluciónlos hechos substanciales controvertidossobre los cuales deberá recaer.

Sólo podrán fijarse como puntos depruebas los hechos substanciales contro-

vertidos en los escritos anteriores a la re-solución que ordena recibirla”.

Por su parte, el artículo 313 del mis-mo Código ya había prescrito: “Si el de-mandado acepta llanamente las peticionesdel demandante, o si en sus escritos nocontradice en materia substancial y perti-nente los hechos sobre que versa el jui-cio, el tribunal mandará citar a las partespara oír sentencia definitiva, una vez eva-cuado el traslado de la réplica.

Igual citación se dispondrá cuando laspartes pidan que se falle el pleito sin más

trámite”.En consecuencia, concluidos los trá-mites que deben preceder a la prueba,esto es, una vez evacuados los escritos decontestación de la demanda, de réplica y de dúplica y de los correspondientes a lareconvención, en caso de que ésta se hu-biere deducido, sea que todos estos trámi-tes se hayan evacuado realmente, sea quese hayan evacuado en rebeldía de la parterespectiva, el tribunal debe abandonar la

actitud pasiva que había observado hastaesos momentos en la tramitación mismadel juicio y proceder a hacer un examen

* Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 3º Nº 1 de la Ley Nº 19.904, de 3 de oc-tubre de 2003.

** Modificado, como aparece en le texto, porel artículo 1º de la Ley Nº 19.450, de 18 de marzode 1996.

*** Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 2º de la Ley Nº 19.806 de 31 de mayode 2002.



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personal de los autos, el cual le permitirállegar, indefectiblemente, a dos conclusio-nes: a) citar a las partes para oír senten-cia; o b) recibir la causa a prueba.

Y ¿cuándo adoptará una u otra acti-tud?

Debe citar a las partes para oír sentencia,cuando:

a) El demandado acepta llanamentelas peticiones del demandante; o

b) El demandado en sus escritos nocontradice en materia substancial y perti-nente los hechos sobre que versa el jui-cio; o

c) Las partes piden que se falle el plei-

to sin más trámite. A la inversa, debe recibir la causa a prueba cuando estima que hay o puede habercontroversia sobre algún hecho substan-cial y pertinente en el juicio. En otraspalabras, el juez recibe la causa a pruebacuando la controversia recae sobre hechos; si ésta versa sobre el derecho no es nece-saria la recepción de la causa a prueba,porque el derecho, tal como lo expresa-mos en su oportunidad, se invoca, pero

no se prueba.Sin embargo, no basta que existan opuedan existir hechos controvertidos enla causa para que sea necesario recibirlaa prueba; es preciso, además, que estoshechos revistan el carácter de substanciales y pertinentes, o sea, que tengan conexióncon el asunto en debate dentro del plei-to, y que de su existencia o inexistenciadependa el derecho o la consecuencia

jurídica que se reclama.

Ejemplo de hecho controvertido in-substancial: demando la suma de un mi-llón de pesos, a título de mutuo, fundadoen escritura pública, y discutimos, en cam-bio, acerca del nombre del notario queintervino en el otorgamiento de dicha es-critura.

Ejemplo de hecho controvertido im-pertinente: demando la suma de un mi-llón de pesos, a título de mutuo, y discutimos, en cambio, si fui o no esta

primavera a Buenos Aires.Todavía más, la controversia ha debi-do suscitarse en los escritos anteriores a la

dictación de la resolución que ordena re-cibir la causa a prueba; pues, si con pos-terioridad a ella, ocurre algún hechosubstancial relacionado con el juicio, y que necesita de prueba, tiene lugar encambio el fenómeno procesal llamado dela ampliación de la prueba.

366. La resolución que recibe la cau-sa a prueba. Debe ser pronunciada porel tribunal después de haber examinadopor sí mismo los autos y de haber llegadoa la conclusión de que hay o puede ha-ber controversia sobre algún hecho subs-tancial y pertinente en el juicio.

Esta resolución debe contener dos requisitos o menciones esenciales; a saber, laorden de recibir el juicio a prueba y lafijación o determinación de los hechossubstanciales, pertinentes y controvertidossobre los cuales deberá aquélla recaer(art. 318, inc. 1º, CPC).

En la práctica se acostumbra agregar-le dos menciones de carácter accidental, y queson: la expresión de que la causa se reci-be a prueba por el término legal y el se-

ñalamiento de audiencias destinadas arecibir la prueba testimonial que puedenofrecer las partes. Como se comprende,estas dos últimas menciones no son exi-gidas por la ley y, en consecuencia, suomisión carece de toda trascendencia.

Ejemplo de redacción de una resolu-ción que reciba la causa a prueba:

“Valparaíso, siete de septiembre de milnovecientos noventa y seis. Vistos: se reci-be la causa a prueba por el término legal

de veinte días y se fijan como hechos subs-tanciales y pertinentes sobre los cualesdeberá recaer:

…La prueba testimonial se recibirálos cuatro últimos días del probatorio, alas 15 horas, y si fuere sábado al día si-guiente hábil. Firman el Juez y el Secre-tario”.

Aun cuando la resolución indicadacomúnmente se la conoce con el nom-bre de auto de prueba, está muy lejos de

tener esta calificación jurídica. En efec-to, según jurisprudencia reiterada denuestros tribunales, la resolución que re-



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cibe la causa a prueba es una sentencia interlocutoria de segundo grado o clase,pues es de aquellas que resuelven sobreun trámite que debe servir de base al pro-nunciamiento de una sentencia definiti-

va o interlocutoria (art. 158 CPC).No hay tampoco que olvidar que esta

resolución, para que produzca los efec-tos legales que le son propios, debe sernotificada a las partes por cédula (art. 48CPC).

367. Recursos con motivo de la re-cepción de la causa a prueba. El juez essoberano al apreciar si debe o no recibir

la causa a prueba y, en caso afirmativo, alseñalar los hechos substanciales y perti-nentes sobre los cuales aquélla debe re-caer. Sin embargo, en el cumplimientode esta delicada labor, puede cometererrores que perjudiquen a las partes liti-gantes y, por consiguiente, la ley ha debi-do poner a disposición de ellas losrecursos procesales necesarios para obte-ner su enmienda.

En efecto, el juez puede errar al or-

denar que se reciba la causa a prueba, enrazón de que la resolución que así lo man-da no contenga todos los hechos sustan-ciales y pertinentes controvertidos, o loscontenga mal expresados, o los contengaen exceso. Puede también errar al negar-se a recibir la causa a prueba en circuns-tancias de que tal trámite era legalmentenecesario; y, a la inversa, puede errar alordenar recibir la causa a prueba, en cir-cunstancias de que ese trámite era legal-

mente innecesario. Por consiguiente, losrecursos a deducir serán diferentes, se-gún sean también diversos los casos antesplanteados:

a) La resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos substanciales y pertinentes controvertidos es susceptible de dosclases de recursos; a saber, reposición y apelación.

Estos recursos, por expresa disposiciónde la ley, pueden perseguir una triple fi-

nalidad; o sea, permiten pedir a la parteagraviada con la resolución que ha reci-bido la causa a prueba, que el tribunal

modifique los hechos controvertidos fija-dos, elimine alguno o algunos de ellos, obien, agregue otros.

Ambos recursos tienen, además, re-glas particularísimas que los hacen dife-renciarse de las normas generales queregulan los recursos de reposición y ape-lación (art. 319 CPC).

En efecto, esta es una reposición especial, porque: 1º procede en contra de unasentencia interlocutoria, como es la reso-lución que recibe la causa a prueba, encircunstancias de que sólo los autos y de-cretos son susceptibles de esta clase de re-cursos (art. 181 CPC); 2º el plazo para

interponerla es dentro de tercero día, encircunstancias de que la reposición sin nuevos antecedentes tiene un plazo de cincodías para poder ser deducida (art. 181CPC); y 3º el tribunal puede resolverla deplano, o bien, darle tramitación de inci-dente, en circunstancias de que la reposi-ción debe ser siempre resuelta de plano,por lo menos, cuando no se invocan nue-

vos antecedentes (art. 181, inc. 2º, CPC).La apelación, a su vez, también tiene

reglas especiales, porque: 1º sólo puede in-terponerse en el carácter de subsidiariade la reposición pedida con fundamentosde hecho y de derecho y se formulen peti-ciones concretas y para el caso de que éstano sea acogida; 2º debe ser interpuestadentro de tercero día, en circunstanciasde que el plazo general para apelar es decinco días (art. 189 CPC); y 3º se concedesólo en el efecto devolutivo, siendo la re-gla general que la apelación se conceda

en ambos efectos (art. 195 CPC). Ahora bien, ¿qué puede ocurrir a vir-tud de la interposición de estos recursos?

A nuestro juicio, dos situaciones diversas.Primera situación: el tribunal accede a

la reposición solicitada, o sea, acepta mo-dificar los hechos controvertidos fijados,eliminar alguno o algunos de ellos, o bien,agregar otros. En tal caso, como se com-prende, no necesita pronunciarse, ade-más, sobre la apelación subsidiaria por

innecesario. Pero la otra parte litigante,que estaba conforme con la primitiva re-solución que recibió la causa a prueba,



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puede apelar de la resolución que vienea modificarla, o sea, de la que acogió lareposición contraria, apelación que de-berá serle concedida sólo en el efecto de-

volutivo (art. 326, inc. 1º, parte final,CPC). Como se ve, los recursos de apela-ción que pueden deducir las partes liti-gantes, en contra de la resolución querecibe la causa a prueba o que la modifi-ca, no suspenden la tramitación del jui-cio, por cuanto, en ambos casos, sonconcedidos sólo en el efecto devolutivo.

Segunda situación: el tribunal a quo noaccede a la reposición solicitada, o sea,no acepta modificar los hechos contro-

vertidos, eliminar algunos o agregar otros.En tal caso, deberá pronunciarse sobre laapelación subsidiaria, la que concederásólo en el efecto devolutivo. El tribunal“ad quem”, por su parte, podrá confir-mar o revocar la resolución apelada. Siconfirma, no hay inconveniente alguno,

ya que una vez devueltas las compulsas,se agregarán a los autos, y éstos seguiránsu marcha normal, pero, a la inversa, sirevoca, se presenta el inconveniente que

el término probatorio puede estar venci-do, en circunstancias de que se necesitarendir prueba al tenor de los hechos con-trovertidos fijados por el tribunal supe-rior. La solución, en este caso, está en laconcesión de un término especial de prue-ba por el número de días que fije pru-dencialmente el tribunal a quo, y que nopodrá exceder de ocho (art. 339, inc. 4º,CPC).

b) La resolución en que explícita o implí-

citamente se niegue el trámite de recepción de la causa a prueba es apelable (art. 326,inc. 1º, parte 1ª, CPC).

Explícitamente se niega lugar a estetrámite cuando el tribunal provee dere-chamente una solicitud en que se pide sedé lugar a la recepción de la causa a prue-ba con un “no ha lugar”; e implícitamen-te, cuando en igual situación, se provee“cítase a las partes oír sentencia”.

La regla anterior tiene una excepción,

o sea, no es apelable la resolución queniega lugar al trámite de recepción de lacausa a prueba cuando las mismas partes

han pedido que se falle el pleito sin mástrámite (art. 326, inc. 1º, parte 1ª, CPC).

Esta apelación, a falta de regla espe-cial, debe ser concedida en ambos efec-tos (art. 195 CPC).

c) Por último, la resolución que recibe la causa a prueba y fija los hechos substanciales

y pertinentes controvertidos, en circunstancias de que este trámite era legalmente improcedente, ¿es susceptible de algún recurso?

Nótese que este caso es diverso delplanteado anteriormente en la letra a).

Aquí el agravio consiste en haber recibi-do a prueba la causa sin que ello hubierasido necesario y el o los recursos debie-

ran tender a dejar sin efecto esta resolu-ción y a que se decrete, en cambio, lacitación de las partes para oír sentencia.

A nuestro entender, esta resolución noes susceptible de reposición, por tratarsede una sentencia interlocutoria (art. 181CPC); y tampoco de apelación, por tratar-se de una resolución que dispone la prác-tica de diligencias probatorias (art. 326,inc. 2º, parte 1ª, CPC).

368. Ampliación de la prueba. Alu-den a esta institución los artículos 321 y 322 del Código de Procedimiento Civil.

Tienen lugar en dos casos determina-dos; a saber: cuando dentro del términoprobatorio ocurre algún hecho substan-cialmente relacionado con el asunto quese ventila; o bien, cuando se trata de he-chos verificados y no alegados antes derecibirse la causa a prueba y el que losaduce jura que sólo entonces han llega-

do a su conocimiento (art. 321 CPC).Se pretende así ampliar los hechossubstanciales y pertinentes controvertidos,señalados en la resolución que recibe lacausa a prueba como objeto de ella, connuevos hechos, no importando que laspartes ya hubieren preparado la pruebatestimonial mediante la presentación dela minuta de puntos de prueba y la listade testigos (art. 321, inc. 1º, parte 1ª,CPC).

La petición de ampliación de la prue-ba se tramita en conformidad a las reglasgenerales de los incidentes, pero en ramo



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separado y sin suspender el término pro-batorio (art. 322, inc. 2º, CPC).

Sin embargo, la otra parte, al respon-der el traslado recaído en la solicitud deampliación, puede también alegar hechosque reúnan las condiciones antes señala-das, o que tengan relación con los queen dicha solicitud se mencionan (art. 322,inc. 1º, CPC).

En todo caso, este derecho de las par-tes litigantes para solicitar ampliación de laprueba se entiende con las limitaciones esta-blecidas en el artículo 86 (art. 322, inc. 3º,CPC). En otras palabras, todos los inciden-tes de ampliación de la prueba cuyas cau-

sas existan simultáneamente, deberánpromoverse a la vez; pues, en caso contra-rio, serán rechazados de oficio por el tribu-nal, salvo que se trate de hechos esencialespara la ritualidad o marcha del juicio.

La resolución que da lugar a la am-pliación de la prueba sobre hechos nue-

vos alegados durante el término probatorioes inapelable (art. 326, inc. 2º, parte final,CPC).

369. Práctica de diligencias probato-rias. Toda diligencia probatoria debe prac-ticarse previo decreto del tribunal queconoce de la causa, notificado a las partes(art. 324 CPC).

Esta disposición revela el carácteresencialmente contradictorio que presen-ta el juicio, tanto en su periodo o fase dediscusión cuanto en su periodo de prue-ba, puesto que cada medio probatorio su-ministrado por una parte se halla sujeto

al control de la otra.En los tribunales colegiados podrán prac-ticarse las diligencias probatorias ante unosolo de sus miembros comisionado al efec-to (art. 325 CPC).

Se trata de una facultad y no de unaobligación. Tiende a facilitar el funciona-miento de los tribunales colegiados. Estamisión recae, normalmente, en el minis-tro de semana, y si nada dispone sobre elparticular el decreto respectivo, de acuer-

do a las reglas generales, tendrá que in-tervenir en la práctica de la diligenciaprobatoria todo el tribunal.

III. Del término probatorio

370. Concepto. Una vez notificada laresolución que recibe la causa a prueba,el juicio pasa a la segunda etapa o fase,llamada periodo de prueba, y, dentro deél, sobresale el llamado término probatorio.

Ahora bien, se entiende por términoprobatorio aquel espacio de tiempo se-ñalado en el juicio ordinario de mayorcuantía y que está destinado a que laspartes suministren las pruebas al tenorde los hechos substanciales y pertinentescontrovertidos, y, en especial, la pruebatestimonial.

Hay juicios en que el término proba-torio es más restringido. Tal acontece enel juicio ejecutivo y en el juicio ordinariode menor cuantía. En otros juicios, porejemplo, en la generalidad de los espe-ciales, el término probatorio se reduce auna audiencia o comparendo, el cual estátambién destinado a escuchar la contes-tación del demandado.

En doctrina, el término probatorio seutiliza para que dentro de él las partes

rindan todas las pruebas que crean nece-sario allegar para el mejor éxito de susderechos; pero, en nuestra legislación, eltérmino probatorio es únicamente fatalpara la recepción de la prueba testimo-nial. Los demás medios probatorios pue-den rendirse en las oportunidades en quepara cada uno de ellos señalaremos.

371. Características del término proba-torio. Es, desde luego, un término legal, por

cuanto la propia ley se encarga de señalarsu duración; pero también puede ser judicial, ya que el juez está facultado para seña-lar términos especiales de prueba; e incluso,puede ser convencional, pues, por acuerdounánime de las partes, se puede reducir suduración (art. 328, inc. 2º, CPC).

En segundo lugar, es un término co- mún, o sea, comienza a correr desde laúltima notificación a las partes (art. 327CPC). Y ¿cuál es esta última notificación?

No puede ser otra que la señalada en elartículo 320, si se desea darle a este pre-cepto una aplicación armónica en relación



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con el artículo 327, o sea, la de la resolu-ción que recibe la causa a prueba en casode que no haya sido objeto de recursos, obien, en caso de que lo hubiere sido, la dela resolución que se pronuncia sobre laúltima solicitud de reposición.

En tercer lugar, es un término fatal (artículos 64, inc. 1º, 328, inc. 1º, 329,340, inc. 1º, CPC).

Por último, es un término que no se suspende en caso alguno; salvo que todaslas partes lo pidan (art. 339, inc. 1º, par-te 1ª, CPC).

372. Clases de términos probatorios.

Nuestra ley procesal civil reconoce tres clases de términos probatorios:1º. El término probatorio ordinario

(art. 328 CPC);2º. El término probatorio extraordi-

nario (arts. 329 al 338 CPC.); y 3º. El término probatorio especial

(arts. 339 y 340 CPC). A continuación, estudiaremos cada

uno de estos términos probatorios en par-ticular.

373. El término probatorio ordinario.Constituye la regla general y su duración,por expresa disposición de la ley, es de

veinte días, a menos que, por acuerdounánime de las partes, se reduzca esteplazo (art. 328 CPC).

Este plazo, por ser de días y estar se-ñalado en el Código de ProcedimientoCivil, se suspende durante los feriados (art.66 CPC); se comienza a contar desde la

última notificación por cédula de la reso-lución que recibió la causa a prueba, odesde la notificación por el estado de laresolución que se pronuncia sobre la úl-tima solicitud de reposición de la resolu-ción anterior (art. 320, inc. 1º, CPC); y seextingue al vigésimo día hábil (arts. 328,inc. 1º, 340, inc. 1º, CPC).

Normalmente está destinado a rendirprueba dentro del territorio jurisdiccionaldel tribunal en que se sigue el juicio

(art. 328, inc. 1º, CPC); pero también sepuede durante el transcurso de este tér-mino rendir prueba en cualquier parte de

la República y fuera de ella (art. 334 CPC).Claro es que, en la práctica, este términoordinario es insuficiente para rendir prue-bas en otro territorio jurisdiccional o fue-ra de la República en que se sigue el juicio,

y de allí la existencia de los términos deprueba extraordinario y especiales.

374. El término probatorio extraordi-nario. Se define como aquel plazo destina-do a rendir prueba en otro territorio

jurisdiccional diverso al que se sigue el jui-cio o fuera del territorio de la República.

La definición anterior permitir apreciarque el término probatorio extraordinario

es de dos clases; a saber: destinado a rendirprueba en otro territorio jurisdiccional y arendir prueba fuera de la República. Tieneimportancia esta clasificación del términoextraordinario de prueba, pues difieren encuanto a los requisitos de procedencia, a lacaución que debe otorgarse y a la tramita-ción que debe sufrir la solicitud respectiva.

El término extraordinario de pruebaestá constituido por el término ordinariode prueba, el cual sabemos que es de vein-

te días, ampliado con un número de díasigual al que concede el artículo 259 paraaumentar el término de emplazamiento(art. 329 CPC); y este aumento extraordi-nario comienza a correr una vez que se haextinguido el término ordinario, sin inte-rrupción, y sólo durará para cada locali-dad el número de días fijado en la tablarespectiva (art. 333 CPC).

Es obvio que, una vez vencido el tér-mino probatorio ordinario, sólo podrá

rendirse prueba en aquellos lugares paralos cuales se haya otorgado aumento ex-traordinario del término (art. 335 CPC).

Ahora bien, ¿cómo se pide la concesión del término extraordinario de prueba? El au-mento extraordinario para rendir prue-ba deberá solicitarse antes de vencido eltérmino ordinario, determinando el lu-gar en que dicha prueba debe rendirse(art. 332 CPC).

Pero no basta pedir el aumento ex-

traordinario de prueba en la oportunidadlegal antes indicada; es preciso, además,que concurran ciertos y determinados re-



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quisitos, los cuales difieren según si el tér-mino extraordinario sea para rendir prue-ba en otro territorio jurisdiccional.

a) En efecto, el aumento extraordi-nario para rendir prueba dentro de laRepública se concederá siempre que se so-licite, salvo que haya justo motivo paracreer que se pide maliciosamente con elsolo propósito de demorar el curso del

juicio (art. 330 CPC).En cambio, el aumento extraordina-

rio para rendir prueba fuera de la Repú-blica se concederá siempre que concurran las circunstancias siguientes:

1ª. Que del tenor de la demanda, de

la contestación o de otra pieza del expe-diente aparezca que los hechos a que serefieren las diligencias probatorias solici-tadas han acaecido en el país en que de-ben practicarse dichas diligencias, o queallí existe los medios probatorios que sepretenden obtener;

2ª. Que se determine la clase y condi-ción de los instrumentos de que el solici-tante piensa valerse y el lugar en que seencuentran; y

3ª. Que, tratándose de prueba de tes-tigos, se exprese su nombre y residenciao se justifique algún antecedente que hagapresumible la conveniencia de obtenersus declaraciones (art. 331 CPC).

Todavía más, siempre que se soliciteaumento extraordinario para rendir prue-ba fuera de la República, exigirá el tribu-nal para dar curso a la solicitud que sedeposite en arcas fiscales una cantidad cuyomonto no podrá fijarse en menos de me-

dio sueldo vital ni en más de dos sueldos vitales* (art. 338, inc. 1º, CPC).

b) El tribunal, en presencia de unapetición de aumento extraordinario detérmino para rendir prueba, tendrá quedistinguir según si el aumento es pararendir prueba en otro territorio jurisdic-cional o fuera de la República. En el pri-mer caso otorgará el aumento con previacitación y, en el segundo, con audiencia dela parte contraria (art. 336, inc. 1º, CPC).

En otras palabras, esto significa que,concedido aumento extraordinario de tér-mino para rendir prueba en otro territorio

jurisdiccional, no puede rendirse legalmen-te la prueba mientras no venza el plazo decitación; y que la parte contraria, dentro

de este término, puede oponerse, lo cualoriginará, naturalmente, un incidente (art.69, inc. 1º, CPC). La concesión de aumen-to extraordinario de término para rendirprueba fuera de la República, en cambio,no se concede desde luego sino que es pre-ciso oír previamente a la parte contraria, ala cual se le conferirá traslado por tres díasde esta petición, y con lo que ésta expongao en su rebeldía el tribunal resolverá elincidente respectivo;

c) Estos incidentes a que dé origen laconcesión de aumento extraordinario detérmino para rendir prueba, sea fuera delterritorio jurisdiccional del tribunal, seafuera de la República, se tramitarán enpieza separada, esto es, fuera de los autosprincipales, y no suspenderán el términoprobatorio; pero, con todo, no se conta-rán en el aumento extraordinario los díastranscurridos mientras dure el incidente so-bre concesión del mismo (art. 336, incs. 2º

y 3º, CPC);d) Por último, la parte que haya ob-tenido aumento extraordinario del tér-mino para rendir prueba en otro territo-rio jurisdiccional y no la rinda, o sólorinda una impertinente, será obligada apagar a la otra parte los gastos que estahaya hecho para presenciar las diligen-cias pedidas, sea personalmente, sea pormedio de mandatario. Esta condenaciónse impondrá en la sentencia definitiva y

podrá el tribunal exonerar de ella a laparte que acredite no haberla rendidopor motivos justificados (art. 337 CPC).

* Modificado, como aparece en el texto, por elartículo 2º, letra ll), del Decreto Ley Nº 1.417, de 9de abril de 1976, publicado en el Diario Oficial de29 del mismo mes, y por el artículo 2º, letra d), delDecreto Ley Nº 3.503, de 31 de octubre de 1980, pu-blicado en el Diario Oficial de 18 de noviembre si-guiente. Ver el Decreto Supremo de Justicia Nº 51,de 17 de enero de 1982, publicado en el Diario Ofi-cial de 13 de febrero siguiente, que fija la tabla deconversión de sueldos vitales a ingresos mínimos encumplimiento a lo dispuesto por el artículo 8º de laLey Nº 18.018, de 14 de agosto de 1981. Actualiza-do Depto. D. Procesal U. de Chile.



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En cambio, la parte que haya obteni-do aumento extraordinario del términopara rendir prueba fuera de la República

y no la rinda, o sólo rinda una imperti-nente, fuera de incurrir en la misma san-ción anterior, y en las condiciones yaseñaladas, perderá además la consignación que hizo en arcas fiscales para que pu-diere dársele curso a su solicitud, si resul-ta establecida en el proceso alguna de lascircunstancias siguientes:

1ª. Que no se ha hecho diligencia al-guna para rendir la prueba pedida;

2ª. Que los testigos señalados, en elcaso del artículo 331, no tenían conoci-

miento de los hechos, ni se han halladoen situación de conocerlos; y 3ª. Que los testigos o documentos no

han existido nunca en el país en que seha pedido que se practiquen las diligen-cias probatorias (art. 338, inc. 2º, CPC).

375. El término probatorio especial.Esta última clase de término probatoriotiene como fuente u origen una resolu-ción judicial y es, además, supletorio de

los anteriores.Su fundamento radica en el hecho deque el término probatorio ordinario no sesuspende en caso alguno, salvo que todaslas partes lo pidan (art. 339, inc. 1º, parte1ª, CPC), ni siquiera con motivo del inci-dente de ampliación de la prueba (art. 322,inc. 2º, CPC) y del incidente de aumentoextraordinario (art. 336, inc. 2º, CPC); de-biendo, por lo demás, todos los incidentesque se formulen durante dicho término o

que se relacionen con la prueba tramitarseen cuaderno separado (art. 339, inc. 1º,parte final, CPC). Mientras tanto puede ocu-rrir algún accidente o entorpecimiento queimpida rendir la prueba, por razones aje-nas a la parte, y no es justo, por consiguien-te, dejarla sin oportunidad legal de rendirla.Este inconveniente se salva mediante la pe-tición y concesión de un término probato-rio especial.

El término especial de prueba, ahora

bien, se concede en los siguientes casos:a. Si durante el término probatorioocurren entorpecimientos que imposibi-

liten la recepción de la prueba, sea abso-lutamente, sea respecto de algún lugardeterminado, podrá otorgarse por el tri-bunal un nuevo término especial por el

número de días que haya durado el en-torpecimiento y para rendir prueba sóloen el lugar a que dicho entorpecimientose refiera (art. 339, inc. 2º, CPC).

Ejemplo de entorpecimiento absolu-to: la recusación del juez.

Ejemplo de entorpecimiento relativo:un terremoto o un temporal que impidalas comunicaciones con un lugar deter-minado.

Para poder tener derecho a solicitar

este término especial de prueba es nece-sario que la parte reclame del obstáculoque impide la prueba en el momento depresentarse o dentro de los tres días si-guientes (art. 339, inc. 3º, CPC);

b. Deberá concederse un término es-pecial de prueba por el número de díasque fije prudencialmente el tribunal, y queno podrá exceder de ocho, cuando tengaque rendirse nueva prueba, de acuerdocon la resolución que dicte el tribunal de alza-

da acogiendo la apelación subsidiaria a que se refiere el artículo 319 (art. 339, incisofinal, CPC).

Sin embargo, a diferencia del caso an-terior, para hacer uso de este derecho nose requiere de reclamación previa; y, entodo caso, la prueba ya producida, y queno esté afectada por la resolución del tri-bunal de alzada, tendrá pleno valor (art.339, inciso final, CPC).

c. Si la prueba testimonial se ha co-menzado a rendir en tiempo hábil y nose concluye en él por impedimento cuya remoción no haya dependido de la parte interesada, podrán practicarse dentro de un bre-

ve término que el tribunal señalará, poruna sola vez, para este objeto (art. 340,inc. 2º, CPC). Ejemplo: se rinde pruebatestimonial el último día del probatorio y sólo alcanzan a declarar cuatro testigosde los seis presentados por vencimiento

de la hora de audiencia.Para poder tener derecho a solicitareste término especial, también es previo



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reclamar el entorpecimiento dentro delprobatorio o de los tres días siguientes asu vencimiento (art. 340, inc. 2º, CPC).

Llamamos también la atención acer-ca de que la ley permite al tribunal con-ceder término especial de prueba, enrazón de esta causal, por una sola vez;

d. Si el motivo del entorpecimientoproducido para la recepción de la prue-ba es la inasistencia del juez de la causa,deberá el secretario, a petición verbal decualquiera de las partes, certificar el he-cho en el proceso y con el mérito de este

certificado fijará el tribunal nuevo díapara la recepción de la prueba (art. 340,inc. 3º, CPC).

En este caso, a diferencia del ante-rior, no es necesario reclamo previo y no hay limitación en cuanto a las ve-ces que pueda concederse este nuevotérmino por la razón ya apuntada, pro-cediendo, incluso, el tribunal de ofi-cio; y

e. Siempre que el legislador así lo esta-blezca. Ejemplos: arts. 159, inc. 3º, 376,402, incs. 2º y 3º, del CPC, etc.



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I. Generalidades

376. Concepto. La prueba instrumental, como su nombre lo indica, es aquella

que se produce por medio de instrumen-tos. Se le llama también prueba documental o liberal.

Instrumento, a su vez, es sinónimo dedocumento, y se define como todo escritoen que se consigna un hecho. Nuestrasleyes sustantivas y procesales emplean in-distintamente dichos términos para refe-rirse a esta clase de prueba.

Este medio probatorio pertenece a los preconstituidos, o sea, a aquellos que crean

las partes, al momento de la celebraciónde un negocio jurídico, con el objeto deproporcionarse de antemano un elemen-to de convicción para el evento de unacontienda judicial posterior.

Su utilidad es indiscutible; ha sidoadoptado por los pueblos desde hace si-glos, y goza del favor del legislador por laseguridad que representa en la vida delos negocios, frente a los errores o a lacorrupción que pueden originarse con los

demás medios probatorios.377. Clasificación de los instrumen-

tos. Admiten diversas clasificaciones se-gún sean los puntos de vista desde loscuales se las formulen.

Así, según la función que desempe-ñan, los instrumentos se dividen en por vía de prueba y por vía de solemnidad. Losprimeros sirven para acreditar o probarun hecho y se les conoce con el nombre

de instrumentos ad probationem; los se-gundos, en cambio, están destinados aobservar una solemnidad o formalidad le-

Capítulo Sexto

LA PRUEBA INSTRUMENTAL

SUMARIO: I. Generalidades; II. Los instrumentos públicos;III. Los instrumentos privados.

gal que proporciona eficacia al acto o con-trato de que dejan constancia y que sirvetambién para acreditarlo, por lo cual seles llama instrumentos ad solemnitatem.

En atención a su autenticidad, los ins-trumentos se dividen en públicos y priva-dos (art. 1698, inc. 2º, CC). Instrumento

público o auténtico es el autorizado conlas solemnidades legales por el compe-tente funcionario (art. 1699, inc. 1º, CC).Instrumento privado, en cambio, es aquelque deja constancia de un hecho sin so-lemnidad legal alguna. Esta clasificaciónde los instrumentos reviste especial im-portancia en atención al diverso mérito

o valor probatorio que presenta una y otra clase de documentos.Los instrumentos pueden también cla-

sificarse en destinados a fundar el derecho o, simplemente, a probarlo. Esta clasifica-ción la utilizamos al referirnos a los do-cumentos con que el actor debe aparejarsu demanda.

Ahora bien, la definición legal del ins-trumento público o auténtico antes seña-lada permite apreciar que son dos los

elementos o requisitos que deben concurrirpara que un instrumento revista este ca-rácter: que sea autorizado por el compe-tente funcionario y que sea otorgado conlas solemnidades legales.

El funcionario que interviene en la au-torización de un instrumento público esdiverso según sea la naturaleza de éste.

Así, en las sentencias será el juez, cuyafirma es también autorizada por el secre-tario; en las escrituras públicas interven-

drá un notario; en las partidas de estadocivil actuará el oficial de registro civil, etc.El funcionario deberá ser competente,



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entendiéndose por tal aquel que actúafacultado expresamente por la ley paraeste efecto, dentro del marco de sus atri-buciones o deberes y en el territorio ju-risdiccional asignado. Ejemplo: un notarioes incompetente para asentar una parti-da de estado civil, y un oficial de registrocivil de Valparaíso también lo será paraintervenir en la celebración de un matri-monio en Santiago.

Las solemnidades legales no podríamosenumerarlas de antemano, pues varían se-gún la naturaleza del instrumento públi-co. No se otorgan de igual manera undecreto supremo, una escritura pública,

una partida de estado civil, que una bole-ta o un acta de exámenes. Habrá que ate-nerse estrictamente a las formalidades quela ley señala para cada caso en particular.

Una especie de instrumento públicoes la escritura pública. Es aquel instru-mento público o auténtico otorgado anteescribano e incorporado en un protoco-lo o registro público (art. 1699, inc. 2º,CC). Más preciso todavía: escritura públi-ca es el instrumento público o auténtico

otorgado con las solemnidades legales queseñala el Código Orgánico de Tribuna-les, por el competente notario, e incor-porado en su protocolo o registro público(art. 403 COT).

Las solemnidades legales que debenobservarse en el otorgamiento de las es-crituras públicas fueron objeto de estu-dio en el tomo II.

Cuando un documento es agregadoal final del registro de un notario, a pedi-

do de quien lo solicita, recibe el nombrede documento protocolizado (art. 415, inc. 1º,COT);* y dicha protocolización le otorgacalidad de públicos o auténticos a aque-llos que la ley enumera taxativamente(art. 420 COT).**

Y si un documento privado es autorizado por un notario, ¿conserva este carácter, oadquiere el de público o auténtico? A

nuestro juicio, el documento sigue sien-do privado, esto es, no se eleva a la cate-goría de instrumento público, pues lapresencia de aquel ministro de fe no cons-tituye otra cosa que dotar al documentode un testigo abonado y veraz, sin perjui-cio de que este instrumento, por expresadisposición de la ley, en ciertos casos ad-quiera mérito ejecutivo, lo que desplazael problema planteado a otro terreno.*

378. Iniciativa en la prueba documen-tal. Por regla general, cada parte litigante esla llamada a presentar en juicio los instru-mentos que tenga en su poder como me-

dio probatorio de sus respectivos derechos.Esta iniciativa recibe el nombre de volun-taria, los documentos son presentados pormedio de una solicitud escrita y son agre-gados materialmente al proceso.

Pero hay veces que los instrumentosno se encuentran en poder de la parteque desea utilizarlos como medios deprueba, sino en manos de la contraparteo de un tercero, ¿cómo hacerlos valer?La ley establece un procedimiento espe-

cial, que recibe el nombre de exhibición de instrumentos, y cuya reglamentación lahallamos en el artículo 349 del Códigode Procedimiento Civil.

La exhibición se decreta a peticiónde parte, y el tribunal para ordenarla debeconstatar la concurrencia de dos requisitos: 1º) que los documentos tengan rela-ción directa con la cuestión debatida, y 2º) que los documentos no revistan elcarácter de secretos o confidenciales. Am-

bos requisitos son cuestiones de hecho,que apreciará prudencialmente el tribu-nal (art. 349, inc. 1º, CPC).

Los documentos cuya exhibición se so-licita podrán existir en poder de la otra

parte o de un tercero (art. 349, inc. 1º, CPC).Naturalmente que si se niega por la con-traparte o por el tercero la existencia deestos documentos en su poder, se habrásuscitado un incidente previo, que será ne-

* Ver Nº 454 del tomo II de este Manual. Ac-

tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Ver Nº 459 del tomo II de este Manual. Ac-

tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.* Ver Nº 447 del tomo II de este Manual. Ac-

tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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cesario resolver a la luz de las pruebas quesobre el particular se suministren.

Los gastos que la exhibición haga ne-cesarios serán de cuenta del que la solici-te, sin perjuicio de lo que se resuelva sobrepago de costas (art. 349, inc. 2º, CPC).

Ahora bien, la exhibición consiste enmostrar el documento al tribunal y agre-gar copia autorizada de él a los autos;pero cuando aquella deba hacerse porun tercero, podrá éste exigir que en supropia casa u oficina se saque testimoniode los instrumentos por un ministro defe (art. 349, inc. final, CPC). Como se ve,en todo caso, el documento cuya exhibi-

ción se pretende no es agregado mate-rialmente al proceso, sino que una copiaautorizada del mismo.

Si se rehúsa la exhibición sin justa cau-sa, las sanciones serán diversas según se tra-te de la contraparte o de un tercero. Si lacontraparte es la desobediente, incurre endoble sanción; a saber: 1ª) podrán impo-nérsele multas que no excedan de dos suel-dos vitales,* o arrestos hasta de dos meses,determinados prudencialmente por el tri-

bunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (art. 349, inc. 3º, CPC,en relación con el art. 274), y 2ª) perderáel derecho de hacer valer los documentoscuya exhibición se le ha ordenado, sin per-

juicio de decretarse allanamiento del lo-cal donde se halle el documento cuyaexhibición se pida, y si se trata de librosmercantiles, de ser juzgado por los asien-tos de los libros de su colitigante que estu-

vieren arreglados, sin admitírsele prueba

en contrario (art. 349, inc. 3º, CPC, enrelación con arts. 276 y 277 del mismoCódigo y 33 C. Com.). Si el desobediente es

un tercero, sólo podrá apremiársele conmultas o arrestos en la forma ya señalada(arts. 349, inc. 3º, y 274 CPC).

Por último, la iniciativa de la pruebainstrumental puede corresponderle al pro-

pio juez cuando, puesto el proceso en es-tado de sentencia, ordene de oficio, paramejor resolver, la agregación de cualquierdocumento que estime necesario para es-clarecer el derecho de los litigantes (art.159, Nº 1º, CPC).

379. Oportunidad en que debe ren-dirse la prueba instrumental. Por la im-portancia de este medio probatorio, el

legislador confiere a las partes una am-plia oportunidad para rendirlo. En efec-to, los instrumentos podrán presentarseen cualquier estado del juicio hasta el venci-miento del término probatorio en prime-ra instancia, y antes de la vista de la causaen segunda (art. 348, inc. 1º, CPC).

En todo caso, la agregación de los do-cumentos que se presenten en segundainstancia no suspenderá de manera algu-na la vista de la causa, pero el tribunal

no podrá fallarla sino después de venci-do el término de la citación, cuando hayalugar a ella (art. 348, inc. 2º, CPC).

Resuelve así el legislador, de manerapráctica, el posible conflicto que pudieraoriginarse con la presentación a últimahora de documentos en la segunda ins-tancia que exigen, como se comprende,citación previa: la causa siempre se ve,pero el tribunal no puede fallarla mien-tras no venza el plazo de citación.

380. De los instrumentos extendidosen lengua extranjera. Son aquellos ins-trumentos, públicos o privados, que apa-recen otorgados en idioma diverso delcastellano. Ejemplos: una escritura públi-ca extendida en idioma francés, una car-ta extendida en idioma italiano, etc.

Con motivo de su agregación en par-te de prueba dentro de un proceso, pue-den presentarse dos situaciones:

1ª. Que la parte acompañe el instrumento y su correspondiente traducción. En este casola traducción valdrá, salvo que la parte

* Modificado, como aparece en el texto porel artículo 2º, letra l) del Decreto Ley Nº 1.417, de9 de abril de 1976, publicado en el Diario Oficialde 29 del mismo mes. Ver el Decreto Supremo de Justicia Nº 51, de 17 de enero de 1982, publicadoen el Diario Oficial de 13 de febrero siguiente, quefija la tabla de conversión de sueldos vitales a in-gresos mínimos en cumplimiento a lo dispuestopor el artículo 8º de la Ley Nº 18.018, de 14 deagosto de 1981. Actualizado Depto. D. Procesal U.de Chile.



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contraria exija, dentro de seis días, quesea revisada por un perito, procediéndo-se en tal caso a la designación de dichoperito, a costa del que presentó el docu-mento, sin perjuicio de lo que se resuel-

va sobre costas en la sentencia (art. 347,inc. 2º, CPC).

2ª. Que la parte acompañe el instrumen- to, pero sin traducción alguna. En este casoel tribunal de oficio mandará traducir eldocumento por el perito que designe, acosta del que lo presentó, sin perjuiciode lo que se resuelva sobre costas en lasentencia (art. 347, inc. 1º, CPC).

En resumen, la agregación de un do-

cumento en parte de prueba en juicio ex-tendido en idioma extranjero implica elcumplimiento de una formalidad extra, cuales su traducción, para colocar así al juez encondiciones de apreciar su contenido, laque es efectuada de conformidad a lo ex-presado en los dos casos antes señalados.

II. Los instrumentos públicos

381. Concepto de los instrumentos públicos en juicio. Hemos dicho que ins-trumento público o auténtico es el auto-rizado con las solemnidades legales porel competente funcionario; pero como,por regla general, esta clase de instru-mentos, por su excepcional importancia,se otorgan en una matriz y en seguida seda copia de ellos y, además, cuando esnecesario utilizarlos en juicio hay queacompañarlos materialmente, la ley pro-

cesal se ha visto en la necesidad de preci-sar concretamente qué instrumentos seconsideran públicos o auténticos ante lostribunales.

En efecto, se consideran como ins-trumentos públicos en juicio los documen-tos originales o las copias dadas endeterminadas condiciones, siempre queen su otorgamiento se hayan cumplidolas disposiciones legales que les confie-ren este carácter (art. 342 CPC).

En primer término, decimos que seconsideran instrumentos públicos en jui-cio los documentos originales (art. 342, Nº 1º,

CPC). Ahora bien, el instrumento públi-co puede haberse otorgado en una ma-triz o protocolo o sin ella. En el primercaso, la matriz o el protocolo será el ins-trumento original; ejemplo: una escritu-ra pública. En el segundo caso, elinstrumento mismo será el documentooriginal; ejemplo: una boleta de examen.

En segundo término, se consideraninstrumentos públicos en juicio las copias de los documentos originales. Estas co-pias pueden encontrarse en cuatro situa-ciones:

a) Copias dadas con los requisitos que las leyes prescriban para que hagan fe respecto de

toda persona o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hacen valer (art. 342, Nº 2º,CPC). Reciben el nombre de testimonios,autos o traslados. Para que esta clase decopias sean consideradas instrumento pú-blico en juicio es preciso que en su otor-gamiento se ajusten a las formalidades quelas leyes establecen sobre este particular;

b) Copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la

parte contraria dentro de los tres días siguien-

tes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas (art. 342, Nº 3º, CPC). Se trata aquí del caso de las copias simples, o sea, deaquellas que han sido otorgadas sin auto-rización de funcionario competente nicon sujeción a las formalidades legalesde rigor. Si se presenta una copia en es-tas condiciones, la parte contraria tieneun plazo fatal de tres días para objetarlacomo inexacta. Si nada dice, la copia, sen-cillamente, se considera como instrumen-

to público dentro del juicio;c) Copias que, objetadas en el caso del número anterior, sean cotejadas y halladas con-

formes con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria (art. 342, Nº 4º, CPC). Se trata de unacopia simple que, acompañada a los au-tos en parte de prueba, es objetada comoinexacta por la contraria. La parte queacompaña el instrumento deberá, en con-secuencia, pedir que se decrete la dili-

gencia llamada cotejo de instrumentos.Entiéndese por tal la diligencia judicialdestinada a comparar la copia simple de



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un instrumento acompañado en parte deprueba con el documento original o conuna copia autorizada que haga fe respec-to de la contraria y efectuada por funcio-nario competente. No expresa la ley concretamente cuál es el funcionario queen este caso deba intervenir en la opera-ción o diligencia de cotejo. A nuestro jui-cio, puede serlo cualquier ministro de feque designe el tribunal; y

d) Copias que el tribunal mande agregar durante el juicio, autorizadas por su secretario u otro funcionario competente y sacadas de los originales o de copias que reúnan las condiciones anteriores, esto es, de copias que, objetadas

por inexactas, sean cotejadas y halladas conformes con sus originales o con otras copias que hagan fe respecto de la parte contraria (art. 342, Nº 5º, CPC). En el fondo, setrata de una medida para mejor resolver,decretada, por lo tanto, de oficio por elpropio tribunal (art. 159, Nº 1º, CPC).

También la ley se pone en el caso deque las copias acompañadas sólo conten-gan una parte del instrumento original.Se trata, en consecuencia, de copias in-

completas aunque no inexactas. En esteevento, cualquiera de los interesados enel pleito podrá exigir que se agregue eltodo o parte de lo omitido, a sus expen-sas, sin perjuicio de lo que se resuelvasobre pago de costas (art. 343 CPC).

Será, por consiguiente, necesario co-tejar la copia acompañada con el origi-nal para agregar en seguida el todo oparte de lo omitido; operación que, eneste caso, por expresa disposición de la

ley, corre a cargo del funcionario que hayaautorizado la copia presentada en el jui-cio, del secretario del tribunal o de otroministro de fe que el tribunal designe (art.344 CPC).

382. Instrumentos públicos otorgadosen el extranjero. Los instrumentos públi-cos otorgados fuera de Chile deberán pre-sentarse debidamente legalizados, o sea,que para que tengan valor en juicio es

necesario que previamente hayan sido so-metidos a ciertos procedimientos desti-nados a acreditar su autenticidad, vale

decir, el hecho de haber sido realmenteotorgados y de la manera que en ellos seexpresa.

Ahora bien, se entiende que un ins-trumento público otorgado fuera de Chi-le está debidamente legalizado:

1º. Cuando en ellos consten el carác-ter público y la verdad de las firmas delas personas que los han autorizado, ates-tiguadas ambas circunstancias por los fun-cionarios que, según las leyes o la prácticade cada país, deban acreditarlas; y

2º. Cuando la autenticidad de las fir-mas y el carácter de estos funcionarios secompruebe en Chile por alguno de los

medios siguientes:a) El atestado de un agente diplomá-tico o consular chileno, acreditado en elpaís de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respecti-

vo certificado del Ministerio de Relacio-nes Exteriores;

b) El atestado de un agente diplomá-tico o consular de una nación amiga acre-ditado en el mismo país, a falta defuncionario chileno, certificándose en este

caso la firma por conducto del Ministeriode Relaciones Exteriores del país a quepertenezca el agente o del ministro diplo-mático de dicho país en Chile, y, además,por el Ministerio de Relaciones Exterioresde la República en ambos casos; y

c) El atestado del agente diplomáticoacreditado en Chile por el gobierno delpaís en donde se otorgó el instrumento,certificándose su firma por el Ministeriode Relaciones Exteriores de la República

(art. 345 CPC).En consecuencia, los procedimientosde legalización antes señalados son esen-cialmente administrativos y se componende dos etapas o partes. La primera, desti-nada a hacer constar en el instrumentomismo el carácter público y la verdad delas firmas de las personas que aparecenautorizándolo, y la segunda, en cambio,a hacer constar también en el instrumen-to el carácter público y la verdad de las

firmas de los funcionarios que aparecenatestiguando las dos primeras circunstan-cias.



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La primera etapa escapa, pues, a nues-tro legislador, y se rige por las leyes o lasprácticas del país en donde se ha otorga-do el documento público que se trata delegalizar; y la segunda, por el contrario,cae de lleno en el ámbito de nuestra le-gislación, o sea, del precepto procesal ci-

vil que estamos analizando. Tampocopuede afirmarse que la primera etapa sedesarrolle exclusivamente en el extranje-ro y la segunda en Chile, pues si bienesto es efectivo en cuanto a la primeraetapa, la segunda, en cambio, se cumple,por regla general, parte en el extranjero

y parte en nuestro país.

Un ejemplo permitirá apreciar en mejor forma las anteriores explicaciones. Setrata de una partida de estado civil espa-ñola que se desea acompañar como me-dio de prueba en un juicio que se sigueen Chile. Dicho instrumento, naturalmen-te, que aparecerá firmado, en primer tér-mino, por el respectivo oficial de registrocivil español. Imaginemos ahora que, deacuerdo a las leyes o a las prácticas espa-ñolas, la firma del oficial de registro civil

deba ser legalizada por la del juez de lalocalidad respectiva y la de éste, a su vez,por la del presidente del tribunal supe-rior que corresponda. Hasta aquí se ha-bría cumplido con la primera etapadentro del procedimiento de legalización,destinado, como se ha visto, a acreditarla verdad de la firma y el carácter de ofi-cial de registro civil de la persona queaparece autorizando dicha partida.

En seguida, la firma del presidente

del tribunal superior español tendrá queser legalizada por la del agente diplomá-tico o consular chileno acreditado en Es-paña y la de éste, en último término, conun certificado del Ministerio de Relacio-nes Exteriores de la República. Ésta vie-ne siendo la segunda etapa dentro delprocedimiento de legalización, la cual,como se ha visto, se ha cumplido parteen España y parte en Chile.

Naturalmente que el ejemplo anterior

puede presentar variantes. Así, imagine-mos que Chile no tenga agente diplomá-tico o consular en España, por hallarse

rotas las respectivas relaciones, o por cual-quier otra causa. En este caso, la firmadel presidente del tribunal superior es-pañol debe ser legalizada por un agentediplomático o consular de una naciónamiga acreditado en España –pongamospor caso Argentina–; luego, la firma delagente diplomático o consular argentinodebe ser legalizada por la del Ministro deRelaciones Exteriores de Argentina, obien, por la del agente diplomático de

Argentina acreditado en Chile; y, en se-guida, en todo caso, la firma del Ministrode Relaciones Exteriores de Argentina odel agente diplomático de Argentina en

Chile, debe ser legalizada en nuestro Mi-nisterio de Relaciones Exteriores.Un procedimiento todavía más rápido

sería el siguiente, utilizando siempre elejemplo anterior: que la firma del presi-dente del tribunal superior español fue-ra legalizada por el agente diplomáticoespañol acreditado ante nuestro Gobier-no, y en seguida, la firma de este últimopor la del Ministro de Relaciones Exte-riores de Chile. Sin embargo, este proce-

dimiento, aun cuando es perfectamentelegal de acuerdo a nuestra legislación, nose utiliza con frecuencia en la práctica,por cuanto a los agentes diplomáticos ex-tranjeros generalmente se les prohíbe porsus respectivos gobiernos que legalicenfirmas de funcionarios judiciales o admi-nistrativos, a pesar de ser de su propianacionalidad, por no constarles, en el he-cho, la autenticidad de tales firmas.

Además, es del caso hacer notar que

determinados instrumentos públicos, sibien han sido otorgados fuera de Chile,no necesitan de los trámites de la legalización para ser acompañados válidamente en jui-cio. Nos referimos a los instrumentos quepueden otorgar nuestros agentes diplo-máticos o consulares en el extranjero des-tinados a producir efecto en Chile.Ejemplo: una escritura pública otorgadaante un cónsul chileno.

En efecto, los procedimientos de le-

galización antes señalados no se avienencon esta clase de instrumentos, puesto quehay que eliminar la primera etapa en la



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cual intervienen funcionarios extranjeros, y la segunda, de observarse, aparece re-dundante, ya que un cónsul chileno estan funcionario público como puede ser-lo un notario.

383. Manera de acompañar los ins-trumentos públicos en juicio. Los instru-mentos públicos se acompañan en juiciocon citación de la parte en contra de lacual se hacen valer. Se trata de instru-mentos públicos otorgados tanto en Chi-le cuanto en el extranjero y tanto enidioma castellano cuanto en uno diverso;no hay distingo alguno sobre estos parti-

culares.La verdad es que no existe una dispo-sición legal expresa que consagre la ante-rior manera de proceder; pero ella sededuce de lo preceptuado en los artícu-los 795, Nº 5º, y 800, Nº 2º, del Códigode Procedimiento Civil, los cuales, en sín-tesis, prescriben que son trámites o dili-gencias esenciales en la primera y en lasegunda instancia en los juicios de me-nor cuantía, mayor cuantía y especiales,

“la agregación de los instrumentos pre-sentados oportunamente por las partes y con citación o bajo el apercibimiento le-gal que corresponda respecto de aquéllacontra la cual se presentan”.

Esta expresión “citación” habrá queentenderla en el sentido que la empleael artículo 69 del mismo Código, o sea,que la parte en contra de la cual se pre-senta el instrumento público tiene un pla-zo fatal de tres días para impugnarlo.

Ahora bien, desde el momento en quela citación del instrumento acompañadoen parte de prueba es trámite o diligenciaesencial, quiere decir que su omisión per-mite deducir recurso de casación en laforma en contra de la sentencia que sedice en estas condiciones, esto es, ponde-rando el mérito probatorio del instrumen-to sin haberle dado oportunidad a la partecontraria de impugnarlo, y a fin de obte-ner que dicha sentencia sea declarada nula.

A la inversa, si el documento ha sidoacompañado con citación de la parte encontra de la cual se presenta, y la senten-

cia no analiza el mérito probatorio dedicho instrumento, quiere decir que ellatambién será nula; pero, en este caso, porno haber sido extendida en conformidada la ley, más concretamente por no con-tener la exposición de los hechos en quese funda, o sea, la ponderación o análisisde todos los medios probatorios suminis-trados por las partes.

384. Valor probatorio del instrumen-to público. Queremos significar con elloel grado o medida de verdad que se des-prende de un instrumento público, cuan-do ha sido acompañado en parte de

prueba en juicio.Los principios legales informativos so-bre esta materia se hallan consagradosen los artículos 1700, inc. 1º, y 1706 delCódigo Civil. El primero dice: “El instru-mento público hace plena fe en cuantoal hecho de haberse otorgado y su fecha,pero no en cuanto a la verdad de las de-claraciones que en él hayan hecho losinteresados. En esta parte no hace plenafe sino contra los declarantes”. El segun-

do expresa: “El instrumento público o privado hace fe entre las partes aun en lomeramente enunciativo, con tal que ten-ga relación directa con lo dispositivo delacto o contrato”.

La lectura de estos preceptos legalespermite apreciar que el problema del va-lor probatorio de los instrumentos públi-cos debe analizarse a la luz de lossiguientes hechos o circunstancias quemedian en su otorgamiento, a saber: a)

el hecho de haberse realmente otorga-do; b) la fecha del instrumento; c) el he-cho de haber efectuado los interesadoslas declaraciones que en él se consignan;

y d) la eficacia de dichas declaraciones.En primer término, en cuanto al he-

cho de haberse otorgado el instrumento públi- co, es evidente que no puede ser discutido,ni por los otorgantes o interesados, nipor los terceros. Así reza textualmente elartículo 1700 del Código Civil, y ésa es,

por lo demás, la misión del funcionariollamado por la ley a intervenir en el otor-gamiento de un instrumento público, o



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sea, dar fe del otorgamiento del docu-mento mismo. El funcionario representaen esos momentos al Estado, y constatade manera auténtica lo que sus propiossentidos están apreciando, esto es, el he-cho del otorgamiento del instrumento pú-blico de que se trata.

En segundo término, otro tanto po-demos decir acerca de la fecha del instrumentos público, por cuanto también esmisión del funcionario que interviene enel otorgamiento del instrumento consta-tar y autenticar su fecha. Es otra circuns-tancia que puede apreciársela de visu, y,por consiguiente, que produce igual mé-

rito probatorio, tanto respecto de los otor-gantes cuanto de terceros.En tercer término, no menor es el va-

lor probatorio del instrumento público encuanto al hecho de que las partes hicie-ron las declaraciones que en el instrumento

público mismo se consignan. Este mérito pro-batorio también reza respecto de los otor-gantes e interesados y de los terceros. Esotro hecho que no puede escapar a lossentidos del funcionario público que in-

terviene en el otorgamiento del instrumen-to y que, por consiguiente, puede y debeser objeto de su autenticación. Ejemplo:el notario da fe que Juan manifestó que

vendía y que Pedro expresó que compra-ba, y que el primero declaró haber recibi-do del segundo la suma de mil pesos atítulo de precio de esta compraventa.

Por último, quedaría por analizar la eficacia de las declaraciones o estipulaciones es- tampadas en un instrumento público. De con-

formidad a los principios generales delderecho, los actos o contratos sólo obli-gan a las personas que han intervenidoen su otorgamiento o celebración; a con-trario sensu, no obligan de manera algu-na a los terceros ajenos a ellos. Pero esteproblema, como se comprende, dice rela-ción más bien con los efectos de los actos

jurídicos que con el de su prueba. El ar-tículo 1700 del Código Civil, pues, al de-cir que en cuanto a la verdad de las

declaraciones contenidas en un instrumen-to público éstos sólo hacen fe respecto delos declarantes, está reglando el efecto del

acto o contrato contenido en dicho ins-trumento y no su mérito probatorio.

En resumen, el instrumento públicohace plena prueba, tanto respecto de losdeclarantes cuanto de los terceros, en loque respecta a su fecha, al hecho de ha-berse realmente otorgado, y al hecho dehaberse efectuado por los interesados lasdeclaraciones que en ellos se consignan.Estas últimas, en cambio, sólo afectan, estoes, solamente obligan a los declarantes oa quienes sus derechos representan.

385. Impugnación de los instrumen-tos públicos. Se ha dicho, y con razón,

que los instrumentos públicos pierden sueficacia probatoria por medio de la im- pugnación. Entiéndese por tal el empleode los procedimientos o medios que laley señala para privar a un instrumentopúblico de la fuerza probatoria que ellamisma le ha asignado.

Hay consenso para estimar que loscapítulos o las causales de impugnación de un instrumento público son: a) la nulidad;b) la falsedad o falta de autenticidad; y

c) la insinceridad o falta de verdad en lasdeclaraciones. A continuación, por su importancia,

analizaremos en particular cada una deestas causales de impugnación:

a) La nulidad del instrumento públi-co es una sanción en que se incurre cuan-do le falta a éste alguno de los requisitosque las leyes prescriben para el valor delinstrumento mismo.

Estos requisitos omitidos pueden de-

cir relación con el funcionario que intervino en el otorgamiento del instrumentoo con determinadas formalidades legales(art. 1701, inc. 2º, CC). El funcionariopuede no haber sido tal, o puede haberactuado fuera de la esfera de sus atribu-ciones, tanto en razón de materia o deterritorio. En ambos casos el instrumen-to público sería nulo. Ejemplo: un certi-ficado de gravámenes otorgado por unsimple particular; una escritura pública

otorgada en Valparaíso ante un notariodesignado para el departamento de San-tiago, etc. Las formalidades legales omiti-



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das dependerán de cada instrumento pú-blico en particular. Ejemplo: una escritu-ra pública que no se haya extendido enidioma castellano.

Y pueden alegar la nulidad del instru-mento público tanto las partes que inter-

vienen en su otorgamiento como losterceros; pudiendo valerse para acreditarla nulidad de cualquier medio probato-rio, pues aquí se trata de probar un hechode carácter material sin que intervenganlas limitaciones legales en orden a la prue-ba de los actos jurídicos.

Debemos, en todo caso, dejar estable-cido que la nulidad del instrumento pú-

blico no siempre significa la nulidad delacto o contrato que en él se contiene:una cosa es enteramente independientede la otra; a menos que el instrumentopúblico, cuya nulidad se ha pedido y de-clarado, sea solemnidad ad solemnitatemdel acto o contrato de que da fe (art.1701, inc. 2º, CC).

b) La falsedad del instrumento públi-co es sinónima de falta de autenticidaddel mismo; y un instrumento público no

es auténtico cuando no ha sido realmen-te otorgado y autorizado por las personas y de la manera que en él se expresan.

Ejemplos: en un certificado de gravá-menes se ha falsificado la firma del res-pectivo conservador; en una escriturapública se ha falsificado la firma de Juan,haciéndolo comparecer a su otorgamien-to sin haber concurrido a ello; en unaescritura pública se hace figurar a unode los comparecientes como donando en

circunstancias de que él vendía, etc. Ahora bien, pueden impugnar el ins-trumento público por falta de autentici-dad tanto las partes como los terceros; y para acreditar su fundamento podrán va-lerse de todos los medios probatorios, sinlimitación alguna, pues se trata de acre-ditar hechos materiales y no la existenciao modificación de actos jurídicos.

Confirma lo anterior el artículo 355del Código de Procedimiento Civil, al dis-

poner: “En el incidente sobre autentici-dad de un instrumento o sobre suplanta-ciones hechas en él, se admitirán como

medios probatorios tanto el cotejo de quetratan los cinco artículos precedentes comolos que las leyes autoricen para la pruebadel fraude.

En la apreciación de los diversos me-dios de prueba opuestos al mérito de uninstrumento el tribunal se sujetará a lasreglas generales establecidas en el pre-sente título, y con especialidad a las con-signadas en el párrafo 8º”.

En otras palabras, cada medio proba-torio destinado a demostrar la falta deautenticidad del instrumento público ten-drá el valor que la ley asigna a cada unode ellos en particular; y, en caso de con-

tradicción, y a falta de ley que resuelva elconflicto, los tribunales preferirán el quecrean más conforme con la verdad (art.428 CPC).

Pero si la impugnación versa sobreuna escritura pública, y su falta de auten-ticidad se desea probar por medio deprueba testimonial, se requiere la concu-rrencia de cinco testigos, que reúnan lascondiciones expresadas en la regla segun-da del artículo 384, que acrediten que la

parte que se dice haber asistido personal-mente al otorgamiento, o el escribano, oalguno de los testigos instrumentales, hafallecido con anterioridad o ha permane-cido fuera del lugar en el día del otorga-miento y en los sesenta días subsiguientes(art. 429, inc. 1º, CPC).

Sin embargo, esta prueba queda suje-ta a la calificación del tribunal, quien laapreciará según las reglas de la sana críti-ca; y su objetivo preciso debe tender ex-

clusivamente a acreditar la falta deautenticidad de la escritura misma, perono la de las declaraciones consignadas enuna escritura pública auténtica (art. 429,incs. 2º y 3º, CPC); y

c) La insinceridad, por último, del ins-trumento público es la falta de verdad delas declaraciones que en él se contienen.Esta situación es enteramente diversa delas anteriores. El instrumento es válido, osea, ha sido otorgado ante funcionario

competente y con observancia de las for-malidades legales; es, además, auténtico,o sea, ha sido realmente otorgado y auto-



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rizado por las personas y de la maneraque en él se expresan; pero, en cambio,las partes han faltado a la verdad en loque se respecta a las declaraciones queen ese instrumento se consignan. Ejem-plo: en una escritura pública Juan decla-ra haber recibido de Pedro la suma demil pesos a título de mutuo, y ese hecho,en verdad, no es efectivo.

Cabe, ahora, preguntarse: ¿puede im-pugnarse un instrumento público por fal-ta de verdad de las declaraciones en élcontenidas?

Respecto de los terceros, la interro-gante no presenta dificultad y su respues-

ta debe ser afirmativa. Todavía más, estosterceros podrán valerse de todos los me-dios probatorios que la ley franquea paraacreditar la inexactitud o falta de verdadde un hecho, incluso de la prueba testi-monial.

Diversa, en cambio, es la posición delas partes que han intervenido en el otor-gamiento del instrumento público, en elcual han estampado determinadas decla-raciones, las que, posteriormente, preten-

den destruir como inexactas, insinceras,faltas de verdad.En materia comercial encontramos un

esbozo de este derecho que tendrían laspartes para impugnar la verdad de las de-claraciones contenidas en un instrumen-to público al permitir a los juzgados decomercio, atendidas las circunstancias dela causa, que reciban prueba testimonial,aun cuando altere o adicione el conteni-do de una escritura pública (art. 129 C.

Com.).En materia penal tampoco se ve el in-conveniente legal para que esta impug-nación sea admitida, desde el momentoen que se trata de una simulación, y paraacreditarla el tribunal y las partes podrán

valerse de cualquier medio probatorio,pues no hay limitación legal al respecto.

El problema se complica en materia civil, y la doctrina y jurisprudencia naciona-les se hallan divididas sobre el particular.

Una teoría sostiene que el instrumen-to público hace plena fe en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él ha-

yan hecho los interesados (art. 1700 CC) y que, por consiguiente, los declarantesno pueden posteriormente pretender im-pugnar el instrumento en cuanto a la ver-dad de esas declaraciones.

Una segunda teoría, que cuenta conalgunos fallos del tribunal supremo, ar-gumenta, en cambio, que tal prueba esadmisible, pues la ley no prohíbe que unaprueba plena, como es la emanada de uninstrumento público, pueda ser destrui-da por otra plena prueba, como sería laque fluye de una confesión judicial.

386. Formas de impugnar los instru-

mentos públicos. Todo instrumento pú-blico lleva en sí el sello de su autenticidad y, por consiguiente, la parte que se sirvede él en juicio se limitará a acompañarlocomo medio probatorio de la manera y en la oportunidad que ya conocemos.Será, en cambio, la contraparte la llama-da a impugnarlo, sosteniendo su nulidad,o su falta de autenticidad, o su falsedaden las declaraciones, para restarle así todomérito o valor probatorio.

Ahora bien, esta manera de impug-nar un instrumento público en juicio pue-de revestir dos formas: por vía principal y por vía incidental.

a) Se impugna un instrumento públi-co por vía principal cuando el objeto delpleito versa sobre la validez o nulidad deldicho instrumento, sobre la autenticidado falsedad del mismo, o sobre la verdado inexactitud de las declaraciones que enél se contienen. El juicio podrá ser de

naturaleza civil o penal, y estas peticio-nes se formularán como acción o comoexcepción, y será la sentencia definitivala llamada a resolver tales cuestiones; y

b) Por el contrario, se impugna uninstrumento público por vía incidental cuando, acompañado en parte de prue-ba dentro de un juicio, la contraparte enel término de citación le resta mérito pro-batorio, fundada en alguno de los capí-tulos de impugnación ya señalados. En

consecuencia, se habrá suscitado un inci-dente dentro del pleito, el cual será falla-do en un auto o en una sentencia



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interlocutoria, que declarará si el referi-do instrumento tiene o no el mérito pro-batorio que pretende la parte que lo hapresentado.

III. Los instrumentos privados

387. Concepto. Instrumento privadoes todo escrito que da constancia de unhecho y que ha sido otorgado sin forma-lidad o solemnidad alguna.

Lo importante en esta clase de ins-trumentos es que dejen testimonio de unhecho. La ley no sujeta a los instrumen-

tos privados a formalidad alguna; puedeno no estar firmados por las partes; y pue-den, incluso, hasta omitir el lugar y lafecha en que han sido otorgados. Es tam-bién indiferente que emanen de las pro-pias partes litigantes o de terceros, y elmedio que ha servido para su confección,esto es, manuscritos, mecanografiados,impresos, etc.

Ejemplo: una carta, un recibo de di-nero, un recorte de diario, etc.

388. Reconocimiento de los instru-mentos privados. A diferencia de los ins-trumentos públicos, los privados, por elhecho de ser tales, no llevan en sí nin-gún sello de autenticidad. No demues-tran primae facie si en realidad han sidootorgados por las personas a quienes seles atribuyen, ni tampoco tienen fechacierta de otorgamiento.

Para obviar estos inconvenientes el le-

gislador acepta que un instrumento privado se le tenga por auténtico, siempreque haya sido reconocido, y le asigna fe-cha cierta en los casos en que él mismotaxativamente enumera.

Y ¿cuándo los instrumentos privadosse tienen por reconocidos?

a) Cuando así lo ha declarado en el juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer (art. 346, Nº 1º, CPC).

Se trata, como se ve, de un reconoci-miento expreso. Puede producirse estereconocimiento en cualquier estado del

juicio y en cualquier trámite, diligencia oactuación. La persona a cuyo nombre apa-rece otorgado el instrumento, podrá serla parte misma o un tercero, y la parte encontra de la cual se hace valer podrá ha-berlo escrito y firmado, o no;

b) Cuando igual declaración se ha hecho en un instrumento público o en otro juicio diverso (art. 346, Nº 2º, CPC).

Es otra forma de reconocimiento ex-preso, pero extrajudicial. El reconoci-miento puede haberse efectuado por lapersona a cuyo nombre aparece otorga-do el instrumento privado o la parte con-tra quien se hace valer, y puede haberse

efectuado, ya en un instrumento públi-co, ya en un juicio diverso;c) Cuando, puestos en conocimiento de la

parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro de los seis días siguientes a su presentación, debiendo el tribunal, para este efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo (art. 346, Nº 3º,CPC).

Aquí estamos en presencia de un re-

conocimiento tácito, a diferencia de losanteriores. La jurisprudencia entiendeque, en este caso, el instrumento privadodebe emanar exclusivamente de la parteen contra de la cual se hace valer, y queno importa si se encuentra firmado o no,bastando que lo haya escrito. Se exclu-

yen, por consiguiente, del reconocimien-to tácito que estamos analizando, losinstrumentos privados emanados de ter-ceras personas ajenas al juicio.

La falsedad del instrumento privadopuede consistir, ya en la falsificación dela firma, ya en la falsificación de su con-tenido; en cambio, la falta de integridad implica que el documento no se ha pre-sentado completo, esto es, en la formacomo materialmente se otorgó. Son doscapítulos de impugnación del instrumen-to privado, pues, enteramente diversos.

Para que entre en juego este recono-cimiento tácito es indispensable que el

tribunal aperciba a la parte contra la cualse hace valer el documento con esta ver-dadera sanción, a fin de que, en caso de



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que dentro del término legal, esto es, den-tro del plazo fatal de seis días nada ex-prese, se tenga dicho documento comoreconocido, vale decir, auténtico.

Todavía más, estimamos que vencidoeste término, si nada expresa la parte con-traria en cuanto a la falsedad o falta deintegridad del instrumento, a petición dela parte que lo presentó, el tribunal en unanueva resolución judicial deberá declararque aquélla ha incurrido en el apercibi-miento ordenado y que, por consiguiente,el documento es auténtico e íntegro; y

d) Cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolución judicial (art. 346,

Nº 4º, CPC).Se trata en este último caso del reco-nocimiento judicial del instrumento pri-

vado. És te ha sido acompañado deconformidad a lo expresado en la letraanterior y la parte a quien va a afectardicho instrumento, dentro del sexto día,alega su falsedad o falta de integridad,por cuyo motivo se habrá suscitado el co-rrespondiente incidente. El tribunal con-ferirá traslado a la otra parte del escrito

de impugnación del instrumento, y conlo que esta exponga, o en su rebeldía, lorecibirá a prueba, se rendirán las prue-bas de rigor, y, con el mérito de éstas, sefallará el incidente, declarándose si el do-cumento privado es o no auténtico.

389. Manera de acompañar los ins-trumentos privados en juicio. En ciertosentido las explicaciones anteriores, acer-ca del reconocimiento de los instrumen-

tos privados, nos facilitan la respuesta deesta interrogante.En efecto, si el instrumento privado

emana de la parte en contra de la cual sehace valer, sea porque lo haya firmado,sea porque lo haya escrito, debe ser acom-pañado con citación y bajo apercibimientode tenerlo por reconocido si no se alegasu falsedad o falta de integridad dentrode dicho plazo que, como se verá, es deseis días. Este trámite, lo mismo que en

el caso de los instrumentos públicos, esesencial, tanto en la primera cuanto enla segunda instancia, en los juicios de me-

nor cuantía, mayor cuantía y especiales(arts. 795, Nº 5º, y 800, Nº 2º, CPC). Porregla general, la expresión citación im-plica que una determinada diligencia nopuede llevarse a efecto sino pasados tresdías después de la notificación de la par-te contraria, la cual tendrá derecho a opo-nerse o deducir observaciones dentro dedicho plazo, suspendiéndose en tal casola diligencia hasta que se resuelva el inci-dente (art. 69, inc. 1º, CPC). Aplicada estaexpresión a la manera de acompañar uninstrumento, significará que la parte encontra de la cual se hace valer tiene dere-cho a impugnarlo dentro del término le-

gal; pero, en el caso de los instrumentosprivados de que se trata, este término esde seis días (art. 346, Nº 3º, CPC).

Por el contrario, si el instrumento privado emana de una tercera persona, si biendebe acompañarse con citación, puesto queeste trámite o diligencia es esencial paratoda clase de instrumentos sin distinciónalguna (arts. 795, Nº 5º, 800, Nº 2º, CPC),el plazo para impugnarlo es el generalde toda citación, o sea, de tres días fata-

les. En este caso, no es posible acompa-ñar el instrumento bajo apercibimientode tenerlo por reconocido si no se objetasu falsedad o falta de integridad dentrode sexto día, ya que el documento noemana de la persona en contra de la cualse hace valer y, por consiguiente, no estáen condiciones de pronunciarse sobre suautenticidad e integridad. La manera,pues, de obtener este reconocimiento nopuede ser otra que presentar a ese terce-

ro como testigo dentro del juicio, a obje-to de que deponga sobre la autenticidade integridad del instrumento. En conse-cuencia, a la postre, un instrumento pri-

vado emanado de tercero que se acom-paña en parte de prueba en juicio essencillamente una declaración testimonialanticipada y extrajudicial.

390. Valor probatorio del instrumen-to privado. Lo mismo que tratándose de

los instrumentos públicos, queremos sig-nificar el grado o medida de verdad quese desprende de un instrumento privado



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cuando ha sido acompañado en juicio,en parte de prueba.

Este documento privado, como secomprende, puede encontrarse en dos si-tuaciones, esto es, que se tenga por reco-nocido o que no se tenga por reconocido(art. 346 CPC).

El instrumento privado que se tienepor reconocido es aquél cuyo reconocimien-to puede ser expreso, tácito o judicial.De conformidad al artículo 1702 del Có-digo Civil “el instrumento privado, reco-nocido por la parte a quien se opone, oque se ha mandado tener por reconoci-do en los casos y con los requisitos preve-

nidos por la ley, tiene el valor de escriturapública respecto de los que aparecen ose reputan haberlo subscrito, y de las per-sonas a quienes se han transferido las obli-gaciones y derechos de éstos”.*

En consecuencia, esta clase de instru-mentos, respecto de las partes y de sussucesores, hacen plena fe en cuanto al he-cho de haberse otorgado, a su fecha, na-turalmente si la tuvieren, y en cuanto ala verdad de las declaraciones que en ellos

se contengan (art. 1700, inc. 1º, CC).Puede tener interés respecto de terceros, la fecha de un instrumento privado.En este caso, dicha fecha se cuenta desdeel fallecimiento de alguno de los que lohan firmado, o desde el día en que hasido copiado en un registro público, o enque conste haberse presentado en juicio,o en que haya tomado razón de él o lehaya inventariado un funcionario com-petente, en el carácter de tal, o desde

que haya sido protocolizado (arts. 1703CC y 419 COT).En cambio, el instrumento privado

que no ha sido reconocido, carece de valorprobatorio; y el tribunal, al ponderarloen la sentencia definitiva, tendrá que res-tarle todo mérito, lo mismo que si no sehubiere presentado.

391. Impugnación de los instrumen-tos privados y, en especial, del cotejo deletras. Hemos visto que, cuando los ins-trumentos privados son puestos en cono-cimiento de la parte contraria en juicio,ésta puede alegar su falsedad o falta deintegridad. En tal caso, se habrá plantea-do un incidente sobre autenticidad o su-plantaciones hechas en el referido ins-trumento, que el tribunal deberá resolvera la luz de las pruebas que sobre estosparticulares se rindan.

Al efecto, en el incidente sobre au-tenticidad de un instrumento o sobre su-plantaciones hechas en él, se admitirán

como medios probatorios tanto el cotejo deque tratan los artículos 350 al 354 delCódigo de Procedimiento Civil como losque las leyes autoricen para la prueba delfraude; y en la apreciación de los diversosmedios de prueba opuestos al mérito deun instrumento, el tribunal se sujetará alas reglas generales establecidas en el Tí-tulo XI y, en especial, a las consignadasen el párrafo 8º del referido Código(art. 355 CPC).

La operación antes aludida se la lla-ma cotejo de letras, para diferenciarla delcotejo de instrumentos, al cual nos refe-rimos tratándose de los instrumentos pú-blicos; y puede definirse como aquelladiligencia judicial destinada a comprobarsi la letra del documento privado que sepone en duda es la misma que la estam-pada en un documento indubitado, estoes, cuya autenticidad no se discute.

En consecuencia, la parte que pide el

cotejo debe designar el instrumento o losinstrumentos indubitados con que debehacerse (art. 351 CPC). Si también se dis-cute esto, la ley considera indubitadospara el cotejo: los instrumentos que laspartes acepten como tales de comúnacuerdo, los instrumentos públicos no ta-chados de apócrifos o suplantados y losinstrumentos privados cuya letra o firmahaya sido reconocida expresamente en

juicio, en instrumento público o en jui-

cio diverso (art. 352 CPC). Y, desde el momento en que esta ope-ración es de carácter técnico, o sea, que

* Véase el artículo 68 de la Ley Nº 14.171, de26 de octubre de 1980, que atribuye valor de escri-tura pública a ciertos documentos privados proto-colizados. Actualizado Depto. D. Procesal U. deChile.



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para apreciarla se necesitan conocimien-tos especiales de la ciencia o arte caligrá-fico, ella se lleva a efecto por peritos, quetendrá que nombrar el tribunal, quienesprocederán con sujeción a lo dispuestoen los artículos 417 al 423 inclusive (art.350, inc. 2º, CPC).

Sin embargo, el tribunal hará por sí mismo la comprobación o cotejo, despuésde oír a los peritos revisores, y no tendráque sujetarse al dictamen de éstos(art. 353 CPC).

En cuanto al mérito probatorio del cotejo de letras, no constituye por sí solo prueba suficiente, pero podrá servir de base parauna presunción judicial (art. 354 CPC).

Es preciso también hacer notar queel cotejo de letras se emplea, además, enel caso de que se niegue por la parte aquien perjudique o se ponga en duda laautenticidad de cualquier documento pú-blico que carezca de matriz (art. 350CPC). Ejemplo: un recibo de pago de con-tribuciones.



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I. Generalidades

392. Concepto. La prueba testimonialse refiere a la prueba de testigos. Consiste

en la declaración que hacen personas ex-trañas al juicio, las cuales reúnen las con-diciones exigidas por la ley, y quedeponen en la forma que ella estableceacerca de los hechos substanciales y per-tinentes controvertidos por las partes.

Este medio probatorio es circunstancial, porque el testigo, al imponerse delhecho de que se trata, lo hace de unamanera accidental, y no con miras a de-clarar posteriormente; es indirecto, porque

el tribunal aprecia el hecho a través de lapercepción de un tercero, y no personal-mente; y, en fin, produce plena prueba osemiplena prueba, según el caso.

El legislador, por ser incierta y sospe-chosa la prueba testimonial, la ha rodea-do de una serie de precauciones, a fin deque ofrezca las mayores garantías posi-bles de seriedad, ya que, no obstante lofrecuente de la prueba preconstituida oinstrumental, no puede, en la mayoría

de los casos, prescindirse de aquélla.

393. Procedencia de la prueba testi-monial. La ley substantiva se encarga dedeterminar los casos en que es admisiblela prueba testimonial; en cambio, la ley

procesal es la llamada a determinar la for-ma o manera como debe rendirse estaprueba.

En principio, la prueba testimonial esadmisible para probar cualquier hecho, sea

de orden físico o moral, sea de aquellosque producen o no consecuencias de or-den jurídico. Pero hay una limitación fun-

Capítulo Séptimo

LA PRUEBA TESTIMONIAL

SUMARIO: I. Generalidades; II. Los testigos; III. Forma de producir la pruebatestimonial; IV. Las tachas; V. Valor probatorio de la prueba testimonial.

damental a dicho principio, consagradaen los siguientes términos: “No se admiti-rá prueba de testigos respecto de una obli-gación que haya debido consignarse por

escrito” (art. 1708 CC). Ahora bien, son obligaciones que handebido consignarse por escrito las queemanan de actos o contratos que contie-nen la entrega o promesa de una cosaque valga más de dos unidades tributa-rias* (art. 1709, inc. 1º, CC). Tampocoserá admisible la prueba de testigos encuanto adiciones o altere de modo algu-no lo que se exprese en el acto o contra-to, ni sobre lo que se alegue haberse dicho

antes, o al tiempo o después de su otor-gamiento, aun cuando en algunas de es-tas adiciones o modificaciones se trate deuna cosa cuyo valor no alcance a la refe-rida suma de dos unidades tributarias*(art. 1709, inc. 2º, CC).

Es del caso observar que estas limita-ciones a la prueba testimonial sólo dicenrelación con los actos o contratos, masno con las demás fuentes de obligacio-nes, aun cuando éstas sean superiores a

dos unidades tributarias,* y que, cualquie-ra que sea el monto de la obligación, pue-de acreditarse por los demás mediosprobatorios que la ley consagra.

Exceptúanse de las anteriores reglas so-bre admisibilidad de la prueba de testigoslos casos en que haya un principio de prue-ba por escrito, es decir, un acto escrito deldemandado o de su representante, que

* Modificado, como aparece en el texto, por elartículo 6º del Decreto Ley Nº 1.123, publicado enel Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actualiza-do Depto. D. Procesal U. de Chile.



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haga verosímil el hecho litigioso; en quehaya sido imposible obtener una pruebaescrita; y los demás expresamente excep-tuados en el Código Civil y Códigos espe-ciales (art. 1711, incs. 1º y 3º, CC).Ejemplos: arts. 2175, 2237 y 2241 del CC y 128, 129, 170, 351, 353 y 1245 del C. deCom., etc.

394. Iniciativa en la prueba testimo-nial. Lo normal y corriente es que las partes litigantes sean las que produzcan estaprueba dentro del pleito, en la oportuni-dad y forma que la ley procesal establece.

Pero también el tribunal tiene cierta

iniciativa en materia de prueba de testi-gos. En efecto, puesto el proceso en esta-do de sentencia, puede ordenar de oficio,para mejor resolver, pero dando de elloconocimiento a las partes, la siguientemedida: la comparecencia de testigos quehayan declarado en el juicio, para queaclaren o expliquen sus dichos obscuroso contradictorios (art. 159, Nº 5º, CPC).

Nótese que el tribunal, al decretar estamedida para mejor resolver, no puede or-

denar la comparecencia de nuevos testi-gos, ni tampoco que los testigos presenta-dos por las partes depongan sobre hechosnuevos. Lo único que puede hacer es or-denar que concurran los testigos que yadeclararon a iniciativa de las partes, paraque aclaren o expliquen sus dichos obscu-ros o contradictorios.

395. Oportunidad para rendirla. So-bre el particular se hace necesario distin-

guir según se trate de rendir pruebatestimonial en la primera o en la segun-da instancia.

En primera instancia, esta clase de prue-ba se rinde dentro del término probato-rio (art. 340, inc. 1º, CPC). Como dichadisposición legal no distingue, se está refi-riendo a toda clase de término probato-rio, esto es, ordinario, extraordinario y especial. Los plazos que señala el Códigode Procedimiento Civil son fatales cual-

quiera sea la forma en que se exprese,salvo aquéllos establecidos para la realiza-ción de actuaciones propias del tribunal.

En consecuencia, la posibilidad de ejercerun derecho o la oportunidad para ejecu-tar el acto se extingue al vencimiento delplazo (1ª parte, inc. 1º del art. 64 CPC).*Estos términos son fatales para los efectosde rendir la prueba testimonial. Conse-cuente con lo anterior, esta clase de prue-ba que se rinda fuera de esos términosserá nula y de ningún valor.

En segunda instancia, en cambio, latestimonial sólo será admisible cuando nose haya podido rendir en la primera y acerca de hechos que no figuren en laprueba rendida y que sean estrictamentenecesarios en concepto del tribunal para

la acertada resolución del juicio (art. 207CPC). Como en la alzada no existe en verdad un término probatorio, reunién-dose los requisitos antes indicados, el tri-bunal decretará prueba testimonial,señalando un término probatorio espe-cial, siempre que, aplicando los princi-pios generales, la causa no se encuentreen estado de sentencia, o sea, antes de lanotificación del decreto autos en relación(art. 433 CPC).

II. Los testigos

396. Definición. Nuestro Código deProcedimiento Civil, a diferencia de al-gunas legislaciones procesales extranjeras,no define los testigos. La doctrina, en cam-bio, ha formulado diversas definiciones. Así,según unos, los testigos son los terceros oextraños llamados a esclarecer por me-

dio de sus dichos los hechos controverti-dos en el juicio. Según otros, testigos sonaquellas personas extrañas al pleito quedeponen acerca de los hechos controver-tidos. Y, para otros, testigos son personasajenas al juicio que declaran, bajo jura-mento y demás formalidades legales, acer-ca de la verdad o falsedad de los hechosque en él se controviertan.

* Artículo sustituido, por el que aparece en eltexto, por el art. 1º, Nº 4 de la Ley Nº 18.882, de20 de diciembre de 1989.





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tratándose de testigos afectos a causalesde inhabilidad relativa (art. 375 CPC).

Ahora bien, estas inhabilidades paratestificar en juicio han sido establecidaspor la ley procesal civil, ora en razón de

falta de capacidad del testigo para percibirlos hechos sobre los que depone (ejem-plo: art. 357, Nos 1º al 5º, CPC), ora enrazón de la falta de probidad del testigo(ejemplo: art. 357, Nos 6º al 9º, CPC), oraen razón de la falta de imparcialidad deltestigo en atención a la existencia de es-peciales vínculos entre él y la parte cuyadeclaración pretende (ejemplo: art. 358CPC).

El modo de reclamar de las causalesde inhabilidad que pueden afectar a lostestigos es mediante la formulación de latacha respectiva; materia que, por su im-portancia, trataremos más adelante, y porseparado.

A continuación, en cambio, nos pre-ocuparemos de examinar las causas deinhabilidad de los testigos, tanto absolu-tas, cuanto relativas.

399. Inhabilidades absolutas. Son aque-llas que impiden que una persona que seencuentra en determinadas circunstanciaso condiciones pueda declarar en cualquier

juicio; se fundan en la falta de capacidaddel testigo para percibir los hechos sobrelos que depone o en su falta de probidad;

y las enumera taxativamente el artículo 357del Código de Procedimiento Civil, en lasiguiente forma:

1º. Los menores de catorce años. Podrán,

sin embargo, aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presunción judicial, cuando tengan discernimiento suficiente.

La habilidad del testigo en razón deedad, pues, habrá que juzgarla en rela-ción a la que tenga al momento de decla-rar, y no a la época en que percibió loshechos sobre los que depone. El discer-nimiento suficiente lo califica el tribunalsin mayores trámites, y en caso afirmati-

vo, ordenará que se tome declaración altestigo, pero eximiéndolo de la formali-dad previa del juramento.

2º. Los que se hallen en interdicción por causa de demencia.

Se trata aquí de persona privada derazón por locura o demencia, la cual hasido declarada mediante sentencia judi-cial de interdicción, sea definitiva o pro-

visoria. La prueba es, por consiguiente,sumamente sencilla.

3º. Los que al tiempo de declarar, o al de verificarse los hechos sobre que declaran, se hallen privados de la razón, por ebriedad u otra causa.

Ejemplos de “otra causa” sería el casodel testigo que estuviere bajo los efectosde un narcótico; o bien, en estado de

locura o demencia, pero sin que hubieresido declarado en interdicción judicial portal motivo.

4º. Los que carezcan del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse éstos.

Sería el caso de un ciego que preten-diera que vio cuando una persona atro-pelló en su automóvil a otra; o de unsordo que pretendiera declarar que oyócuando una persona manifestó a otra tal

o cual cosa, etc.5º. Los sordomudos que no puedan darse entender claramente.

Con anterioridad a la Ley Nº 19.904de 3 de octubre de 2003, la inhabilidadera más amplia, y se extendía a todo aquelque no fuera capaz de darse a entenderpor escrito, lo que dejaba en estado deinhabilidad incluso a aquellos sordomu-dos que se expresaran en lenguaje de se-ñas. Desde la ley antes referida se restringe

la inhabilidad sólo para aquellos que sien-do sordomudos no puedan darse a enten-der claramente.*

6º. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, aun cuando no se les haya

procesado criminalmente.7º. Los vagos sin ocupación u oficio conocido.Fuera que estas personas infringen

con su modo de vida la ley penal, el legis-

* Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 3º, Nº 1 de la Ley Nº 19.904, de 3 de oc-tubre de 2003.



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lador procesal civil supone que no se en-cuentran en condiciones adecuadas de

valorizar la conducta de sus semejantes y que se hallan expuestas a toda clase deinfluencias o presiones destinadas a quetergiversen la verdad de los hechos.

8º. Los que en concepto del tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delito.

Esta causal es esencialmente pruden-cial y queda entregada al sano criteriodel juez. Ejemplo: un condenado por es-tafa será indigno de fe; y uno por lesio-nes, en cambio, puede ser digno decrédito.

9º. Los que hagan profesión de testificar en juicio. A estos individuos se les llama jure-

ros, y poco importa para considerarlosinhábiles, que esta indigna actividad laejerzan por paga u otra clase de remune-ración, o bien, por ninguna.

400. Inhabilidades relativas. Son aque-llas en que el impedimento para declararque afecta a una persona sólo dice rela-

ción con determinados juicios; se fundan en la falta de imparcialidad del testigo porlas especiales circunstancias o vínculos quelo unen a la parte que lo presenta comotal; y las enumera, también taxativamente,el artículo 358 del Código de Procedimien-to Civil, en la siguiente forma:

1º. El cónyuge y los parientes legítimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la parte que los presenta como testigos.*

Se trata de vínculos familiares tan es-trechos que, evidentemente, hacen perderal testigo la imparcialidad necesaria paradeclarar; y de allí que el legislador presu-ma que faltarán a la verdad, con tal de noperjudicar a la parte que los presenta.

2º. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegítimos, cuando haya reconocimien- to del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaración.*

Tanto el número 1º como el 2º delartículo 358, aun cuando mantienen sutexto original, deben ser interpretados ala luz del nuevo régimen de filiación que

distingue únicamente entre filiación ma-trimonial y extramatrimonial, y que nodistingue en el tratamiento legal que de-ben recibir los parientes.

3º. Los pupilos por sus guardadores y viceversa.

Se considera que los vínculos existen-tes entre el guardador y su pupilo sontan estrechos como los vínculos de ordenfamiliar.

4º. Los criados domésticos o dependientes

de la parte que los presente.Se entenderá por dependiente paralos efectos de este artículo, el que prestehabitualmente servicios retribuidos al quelo haya presentado por testigo, aunqueno viva en su casa.

La legislación del trabajo llama aho-ra a los criados domésticos, trabajadoresde casa particular,* y a los dependientes,trabajadores.**

5º. Los trabajadores y labradores depen-

dientes de la persona que exige su testimonio.También la legislación del trabajo lla-

ma obreros a los trabajadores; y los labra-dores son los obreros agrícolas.

6º. Los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar

por tener en el pleito interés directo o indirecto.Esta causal de inhabilidad, esencial-

mente relativa, queda entregada al sanocriterio del tribunal.

7º. Los que tengan íntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad deberán ser manifestadas por

*- La Ley Nº 19.585 de 26 de octubre de 1998reemplazó el régimen de filiación por el de filiaciónmatrimonial y extramatrimonial.

* Modificación introducida por el artículo 127del Decreto Ley Nº 2.200, de 1º de mayo de 1978,publicado en el Diario Oficial de 15 de junio delmismo año. Actualizado Depto. D. Procesal U. deChile.

** Modificación introducida por el DecretoLey Nº 2.200, de 1º de mayo de 1978, publicado enel Diario Oficial de 15 de junio del mismo año. Ac-tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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hechos graves que el tribunal calificará según las circunstancias.

Esta tacha tendrá, pues, que fundarsecircunstanciadamente, a objeto de colo-

car al tribunal en condiciones legales ade-cuadas para juzgarla.Por último, las inhabilidades relati-

vas antes mencionadas no podrán hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se ha-llan establecidas, presente como testigosa las mismas personas a quienes podríanaplicarse dichas tachas (art. 358, inc. fi-nal, CPC). Estamos en presencia de una

verdadera compensación de tachas.Ejemplo: el demandante presenta como

testigo a un íntimo amigo, en circuns-tancia de que esta persona también esíntima amiga del demandado; no podríaeste último tachar al testigo presentadopor el primero.

401. Obligaciones que pesan sobre lostestigos. Toda persona, cualquiera que seasu estado o profesión, está obligada a de-clarar y a concurrir a la audiencia, que el

tribunal señale con este objeto (art. 359,inc. 1º, CPC). A su vez, el falso testimonio en causa

civil será castigado con presidio menor ensu grado medio y multa de once a veinteUnidades Tributarias Mensuales y si el va-lor de la demanda no excediere de cua-tro, las penas serán presidio menor en sugrado mínimo y multa de seis a diez Uni-dades Tributarias Mensuales (art. 209 C.Penal).*

En consecuencia, de conformidad alos preceptos legales antes indicados y alorden lógico de los conceptos, sobre lostestigos pesa una triple obligación; a sa-ber: de concurrir a declarar, de declarar

y de decir la verdad.Estas obligaciones constituyen verda-

deras cargas o deberes cívicos y han sido

establecidas por razones de convenienciapública y común.

A continuación examinaremos cadauna de estas obligaciones en particular:

a) La obligación de concurrir a declarar implica para el testigo el deber de asistiren persona a la audiencia que el tribunalseñale con este objeto. Esta asistencia po-drá efectuarse, ya por el conocimiento ex-traoficial que tenga el testigo de que hasido presentado como tal, ya por conoci-miento oficial, esto es, mediante citaciónlegalmente practicada. Más adelante vere-mos en qué consiste esta citación, la for-ma de practicarla y las sanciones en que

puede incurrir el testigo en el caso que ladesobedezca.

La parte litigante que presenta a untestigo, y que exige su comparecencia adeclarar, ha de tener buen cuidado deque esta declaración sea útil; pues, cuan-do se exija la comparecencia de un testi-go, a sabiendas de que es inútil su decla-ración, podrá imponer el tribunal a laparte que la haya exigido una multa de

un décimo a medio sueldo vital (art. 359,inc. 2º, CPC).Sin embargo, hay personas que no

están obligadas a concurrir a la audienciaque el tribunal señale para que prestendeclaración, no obstante que sobre ellassiempre pesan las obligaciones de de-clarar y de decir la verdad. Estas perso-nas son:

1º. El Presidente de la República, losMinistros de Estado, los Senadores y Di-

putados, los Subsecretarios; los Inten-dentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de su

jurisdicción; los jefes superiores de Ser- vicios, los miembros de la Corte Supre-ma o de alguna Corte de Apelaciones,los Fiscales de estos Tribunales, los Jue-ces Letrados, los Oficiales Generales enservicio activo o en retiro, los OficialesSuperiores y los Oficiales Jefes; el Arzo-bispo y los Obispos, los Vicarios Gene-rales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Párrocos,

* Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 1º de la Ley Nº 19.450, de 18 de marzode 1996.



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dentro del territorio de la Parroquia asu cargo;

2º. Derogado;*3º. Los religiosos, incluso los novicios;4º. Las mujeres, siempre que por su

estado o posición no puedan concurrirsin grave molestia; y

5º. Los que por enfermedad u otroimpedimento, calificado por el tribunal,se hallen en la imposibilidad de hacerlo(art. 361 CPC).**

Ahora bien, ¿cómo prestan declara-ción estas personas, puesto que sobreellas siempre pesan las obligaciones dedeclarar y decir la verdad? Para este

efecto, dentro del tercer día hábil si-guiente a su notificación, las personasmencionadas propondrán al tribunal ellugar y la fecha, comprendida dentrodel término probatorio, de realizaciónde la audiencia respectiva. El juez losfijará sin más trámite si le interesadoasí no lo hiciere ni comunicare su re-nuncia al derecho que el confiere elartículo 361. Con todo, los miembros y fiscales judiciales de las Cortes y los jue-

ces letrados que ejerzan sus funcionesen el asiento de éstas, no declararánsin previo permiso de la Corte Supre-ma, tratándose de algún miembro fis-cal de este tribunal, o de la respectivaCorte de Apelaciones en los demás ca-sos. Este permiso se concederá siempreque no parezca que sólo se trata de es-tablecer, respecto del juez o fiscal pre-

sentado como testigo, una causa de re-cusación.*

b) La obligación de declarar implica eldeber que pesa sobre todo testigo de res-ponder a las preguntas que se le haganen la audiencia de prueba respectiva y previa observancia de las formalidades le-gales. Si el testigo ignora el hecho acercadel cual se le interroga, bastará con queexprese esta circunstancia, y se entende-rá que ha cumplido con la obligación an-tes señalada.

Sin embargo, hay personas que no es- tán obligadas a declarar, no obstante quesobre ellas pesa la obligación de concu-

rrir a la audiencia de prueba respectiva.Estas personas son:1º. Los eclesiásticos, abogados, escri-

banos, procuradores, médicos y matronas,sobre hechos que se les hayan comunica-do confidencialmente con ocasión de suestado, profesión u oficio (art. 360, Nº 1º,CPC).

Este precepto contempla el llamado“secreto profesional”. Su infracción, fue-ra de las sanciones de orden religioso,

ético o gremial que pueden recaer sobreel infractor, también lo hace incurrir enresponsabilidad penal. En efecto, los queejerciendo alguna de las profesiones querequieren título, revelen los secretos quepor razón de ella se les hubieren confia-do, incurrirán en las penas de reclusiónmenor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributariasmensuales** (art. 247, CP).

* Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 2º de la Ley Nº 19.806, de 31 de mayode 2002.

** Sustituido, como aparece en el texto, porel artículo único del Decreto Ley Nº 3.434, de 17de junio de 1980, publicado en el Diario Oficial de1º del mes siguiente.

El artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.631, de 20de febrero de 1981, publicado en el Diario Oficialde 28 del mismo mes, dispone: “Declárase, interpre-tando el artículo 361 del Código de Procedimien-to Civil, modificado por el Decreto Ley Nº 3.434,de 1980, que en las expresiones ‘Jefes Superioresde Servicios, empleados en dicho precepto, estáncomprendidos los Rectores de Universidades’”. Ac-tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.


** El artículo 29 de la Ley Nº 17.374, de 10 dediciembre de 1970, que aprueba la Ley Orgánicadel Instituto Nacional de Estadísticas, dice: “El Ins-tituto Nacional de Estadísticas, los organismos fis-cales, semifiscales y Empresas del Estado, y cada unode sus respectivos funcionarios, no podrán divulgarlos hechos que se refieren a personas o entidadesdeterminadas de que hayan tomado conocimiento

en el desempeño de sus actividades.El estricto mantenimiento de estas reservas

constituye el ‘Secreto Estadístico’. Su infracción por



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2º. Las personas expresadas en los nú-meros 1º, 2º y 3º del artículo 358, o sea,el cónyuge y los parientes legítimos hastael cuarto grado de consanguinidad y se-gundo de afinidad con la parte que lospresente como testigos; los ascendientes,descendientes y hermanos ilegítimos,cuando haya reconocimiento del paren-tesco que produzca efectos civiles respec-to de la parte que solicita su declaración;

y los pupilos por sus guardadores y viceversa (art. 360, Nº 2º, CPC).*

La razón de ser de este precepto esevitar a dichas personas la incómoda si-tuación moral en que pueden hallarse al

declarar bajo juramento y verse, por tan-to, en la necesidad de decir la verdad,perjudicando así los intereses de sus pro-pios familiares.

3º. Los que son interrogados acercade hechos que afecten al honor del testi-go o de las personas mencionadas en elnúmero anterior, o que importen un de-lito de que pueda ser criminalmente res-ponsable el declarante o cualquiera delas personas referidas.

Ahora bien, ¿cuál es la sanción en queincurre una persona cuando comparecea la audiencia, pero sin justa causa seniega a declarar? Esta sanción puede serdoble: civil y penal. La sanción civil con-siste en que podrá ser mantenida enarresto hasta que preste su declaración

y será aplicada por el juez civil que estáconociendo del respectivo juicio en quedebió prestarse la declaración; y la san- ción penal es pena de multa de una acuatro unidades tributarias mensuales,esto es, incurrirá el testigo infractor enuna falta, cuya pena le será aplicada porel juez en lo penal, previa la sustancia-ción del proceso respectivo (art. 494,Nº 12, CP).

Existen personas que no están obli-gadas a declarar ni a concurrir a la au-diencia judicial. Es el caso de los chilenoso extranjeros que gocen en el país deinmunidad diplomática, en conformidad

a los tratados vigentes sobre la materia.En estos casos dichas personas declara-rán por informe, si consintieran en ello

voluntariamente. Para tal efecto se les di-rigirá un oficio respetuoso, por medio delMinisterio respectivo.*

c) La tercera obligación que pesa sobrelos testigos es la de decir la verdad. No sehalla consagrada en un texto legal expre-so dentro de la ley procesal civil, pero eselemental, y ella se deduce del principio

de la buena fe que debe imperar en todaactuación judicial. Su infracción implicacometer el delito de falso testimonio encausa civil previsto y sancionado, como yalo habíamos indicado en el artículo 209del Código Penal.

402. Derecho de los testigos. Comouna compensación a las obligaciones an-tes señaladas que pesan sobre los testi-gos, la ley les reconoce el derecho para

reclamar de la persona que los presentaa declarar el abono de los gastos que lesimponga su comparecencia.

En caso de desacuerdo, estos gastosserán regulados por el tribunal sin formade juicio y sin ulterior recurso, y se en-tenderá renunciado el derecho para re-clamar el abono de estos gastos si no seejerce en el plazo de veinte días, conta-

* Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 2º, Nº 1 de la Ley Nº 19.806, de 31 demayo de 2002.

cualquier persona sujeta a esta obligación, hará in-currir en el delito previsto y penado por el artícu-

lo 247, del Código Penal, debiendo en todo casoaplicarse pena corporal”. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.

* La Ley Nº 19.585, de 26 de octubre de 1998,reemplazó el régimen de filiación por el de filiaciónmatrimonial y extramatrimonial, y que, por tanto,los números 1º y 2º del artículo 358, aun cuandomantienen su texto original, deben ser interpreta-dos a la luz del nuevo régimen de filiación que dis-

tingue únicamente entre filiación matrimonial y extramatrimonial, y que no distingue en el trata-miento legal que deben recibir los parientes.



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dos desde la fecha en que se prestó ladeclaración (art. 381 CPC).

III. Forma de producir la prueba testimonial

403. Presentación de minuta de pun-tos de prueba y nómina de los testigos.La parte litigante que desee rendir prue-ba testimonial en juicio, dentro de loscinco días siguientes a la última notifi-cación de la resolución que recibió lacausa a prueba, cuando no se haya pe-dido reposición de dicha resolución, y

en el caso contrario, dentro de los cin-co días siguientes a la notificación porel estado de la resolución que se pro-nuncie sobre la última solicitud de re-posición, deberá:

a) Presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testi-gos, enumerados y especificados con cla-ridad y precisión; y

b) Acompañar también una nómina de los testigos de que piensa valerse, con

expresión del nombre y apellido, domici-lio y profesión u oficio, debiendo conte-ner la indicación del domicilio los datosnecesarios, a juicio del juzgado, para es-tablecer la identificación del testigo (art.320 CPC).

El cumplimiento de esas dos obliga-ciones está destinado a preparar la pruebatestimonial, permitiendo al contendorconstatar si concurren o no las inhabili-dades que pudiera hacer valer y formular

las tachas que le sean aplicables.La minuta de puntos de prueba consis-te en un conjunto de preguntas, debida-mente enumeradas y especificadas, lascuales deben redactarse en forma tal queconstituyan un desarrollo de los hechossubstanciales y pertinentes controverti-dos señalados por el tribunal. Su finali-dad es la de facilitar el examen posteriorde los testigos, a cuyo tenor deben serinterrogados.

Se ha resuelto por nuestros tribuna-les que la omisión de la presentación dela minuta de puntos de prueba implica la

renuncia de la parte litigante a una facili-dad que le otorga la ley, establecida ensu propio beneficio, y que, por consi-guiente, en tal caso, sus testigos puedenser interrogados al tenor de los hechossubstanciales y pertinentes controvertidosseñalados por el tribunal en la resoluciónque recibió a prueba la causa.

La nómina de testigos, en cambio, comosu nombre lo indica, es una lista que con-tiene el nombre y apellido, el domicilio y la profesión u oficio de las personas cuyadeposición se desea. La ley no limita elnúmero de testigos que puede conteneresta nómina, siendo conveniente hacer

figurar en ella el mayor número posible,por las inhabilidades que pueden afectara los testigos, o por cualquiera otra razónde fuerza mayor, que impida su declara-ción posterior.

Si no se presenta la nómina de testi-gos, la sanción no puede ser otra que lade vernos privados del derecho a rendirprueba testimonial, pues sólo se exami-narán los testigos que figuren en dichanómina (art. 372, inc. 2º, CPC).

Podrá, con todo, el tribunal admitirotros testigos en casos muy calificados, y jurando la parte que no tuvo conocimien-to de ellos al tiempo de formar la nómi-na aludida (art. 372, inc. 2º, parte finalCPC).

Estas dos obligaciones deben cumplir-se dentro de un mismo término de cincodías, que es de carácter fatal por ser untérmino establecido para las partes en elCódigo de Procedimiento Civil.

La manera de computarlo depende-rá de la circunstancia de si la resoluciónque recibe la causa a prueba es o no ob-

jeto de recursos de reposición: en el pri-mer caso, el plazo se cuenta desde lanotificación por el estado de la resolu-ción que se pronuncie sobre la últimasolicitud de reposición; y en el segundo,desde la última notificación por cédulade la resolución que recibió la causa aprueba.

404. Tribunal ante el cual se rinde la prueba testimonial. En principio, la prue-



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ba testimonial se rinde ante el mismo tribunal que conoce del pleito; pero si hande declarar testigos que residan fuera delterritorio jurisdiccional en que se sigueel juicio, se practicará su examen por eltribunal que corresponda, a quien se re-mitirá copia de los puntos de prueba fija-dos* (art. 371, inc. 1º, CPC).

Por consiguiente, la residencia del tes-tigo viene a determinar el tribunal llama-do a intervenir en la práctica de estemedio probatorio. Si el testigo reside fue-ra del territorio jurisdiccional** en quese sigue el juicio, no hay más camino que

valerse de la jurisdicción delegada, esto es,

el tribunal de la residencia del testigo in-tervendrá en la respectiva diligencia porencargo o delegación del que está cono-ciendo del juicio.

La comunicación que será necesa-rio enviar al tribunal de la residenciadel testigo, deberá contener los puntosde prueba fijados por el tribunal; comoigualmente la personería de los encar-gados de representar a las partes en estadiligencia de prueba (art. 371 CPC). En

la práctica, dicha comunicación o ex-horto contiene, además, la minuta depuntos de prueba, y la lista de testigospresentada por las partes y las corres-pondientes notificaciones de la resolu-ción que recibió la causa a prueba, todoello para su mejor cumplimiento.

405. Fijación de audiencias de prue-ba. En su oportunidad manifestamos queel término de prueba estaba destinado

particularmente a la recepción de la prue-ba testimonial; pero, como éste tiene unaduración ordinaria de veinte días, seránecesario que el tribunal designe dentrode este plazo qué días estarán destinadosa la recepción de la prueba testimonialofrecida.

A este respecto, el tribunal, atendidoel número de testigos y el de los puntos

de prueba, señalará una o más audiencias para el examen de los que se encuentrenen el departamento* (art. 369, inc. 1º,CPC). Estas audiencias se señalan fijandoel día y la hora correspondiente, y dichalabor la podrá cumplir el tribunal, ya enla misma resolución que recibe la causa aprueba, ya en una resolución posterior, asolicitud de parte interesada.

En cuanto al tribunal exhortado, osea, en caso de residir los testigos en unterritorio jurisdiccional diferente a aquélen que se sigue el juicio, señalará estasaudiencias de prueba al ordenar el cum-plimiento de dicho exhorto, o bien a

solicitud posterior del encargado respec-tivo.Cualquiera que sea el tribunal de que

se trate, lo cierto es que al señalar lasaudiencias de prueba deberá procurar, encuanto sea posible, que todos los testigosde cada parte sean examinados en la mis-ma audiencia. De ahí que, en la práctica,generalmente se fija una o más audien-cias para el demandante, y una o máspara el demandado.

406. Citación de los testigos. Una vezfijadas las correspondientes audiencias deprueba, será necesario ponerlas en cono-cimiento de los testigos para que cum-plan con sus obligaciones, en especial,con la de comparecer a declarar. Este co-nocimiento puede dárseles a los testigos,ora extraoficialmente, ora en forma judi-cial. La manera de poner en conocimien-to de un testigo el señalamiento de la

respectiva audiencia de prueba, a objetode que concurra a ella a prestar la co-rrespondiente declaración, es mediantesu citación.

Citar, por consiguiente, a un testigo,es poner en su conocimiento que ha sidopresentado en juicio en tal carácter y elseñalamiento de la audiencia de pruebaa la cual debe concurrir a declarar. Esta

* Inciso modificado, como aparece en el tex-to, por el Nº 7 del artículo quinto de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989.

** Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Hoy habrá que entender la palabra “depar-tamento” como sinónima de “territorio jurisdiccio-nal” del tribunal que conoce del juicio.





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que todos los testigos de cada parte seanexaminados en la misma audiencia (arts.368 y 369, inc. 2º, CPC).

g) Serán admitidos a declarar sola-mente hasta seis testigos, por cada parte,sobre cada uno de los hechos que debanacreditarse (art. 372, inc. 1º, CPC).

Este precepto ofrece la duda acercade si se refiere a los hechos señaladospor el tribunal o a los que señalan laspartes en sus minutas de puntos deprueba respectiva. Nos inclinamos poresa última opinión, pues, en caso con-trario, lo habría dicho expresamente ellegislador.

h) Si algún testigo no entiende o nohabla castellano, será examinado por me-dio de intérprete (art. 382 CPC).

408. Acta de la prueba testimonial.Una vez que presta declaración el testi-go, su deposición se consigna por escri-to, o sea, en un acta que deja constanciafehaciente de la diligencia que se hanllevado a cabo.

Al consignarse las declaraciones por

escrito, deben conservarse en cuanto seaposible las expresiones de que se haya vali-do el testigo, reducidas al menor núme-ro de palabras.

Después de leídas por el receptor enalta voz y ratificadas por el testigo, seránfirmadas por el juez, el declarante, si sabe,

y las partes, si también saben y se hallanpresentes, autorizándolas un receptor, queservirá también como actuario en las in-cidencias que ocurran durante la audien-

cia de prueba (art. 370 CPC).Esta disposición hace aplicación dela regla general consignada en el artícu-lo 61 del Código de Procedimiento Civil,en cuanto exige que de toda actuacióndeberá dejarse testimonio escrito en el pro-ceso con las formalidades que allí mismose señalan; y revela, al mismo tiempo, queel actuario en la prueba testimonial, adiferencia de las demás actuaciones enque interviene el secretario, es el receptor,

de suerte que su autorización o firma estambién esencial para la validez de la res-pectiva diligencia.

409. Recapitulación. En resumen, laforma de producir la prueba testimonialen juicio es un tanto compleja e implicael cumplimiento de diversas formalidades anteriores a la declaración, en el momen-to de prestar la declaración misma y pos-teriores a ella.

Las formalidades anteriores a la decla-ración testimonial son: presentación deminuta de puntos de prueba y de nómi-na o lista de testigos, fijación de las au-diencias de prueba, citación o medidasde apremio en contra de los testigos, y prestación del juramento.

En cambio, las formalidades a obser-

var en el momento mismo de prestar la de-claración son las que hemos señaladoanteriormente en cuanto a quién interro-ga a los testigos, al tenor de qué, etc.; y las

posteriores a la declaración se reducen a con-signar por escrito las deposiciones.

IV. Las tachas

410. Concepto. Tachas son los medios

o la forma de hacer efectivas las inhabili-dades establecidas por la ley procesal y que conducen, al ser aceptadas, a desesti-mar las declaraciones de los testigos en

juicio.Recordemos que estas inhabilidades

se hallan establecidas en los artículos 357 y 358 del Código de Procedimiento Civil; y que se clasifican en absolutas y relativas,según si impiden declarar en cualquier

juicio o en uno determinado.

Las tachas, como se comprende, seoponen respecto del testigo que se encuen-tra afecto a alguna causal de inhabilidadlegal para declarar en juicio, y por la parte en contra de la cual va a prestar decla-ración.

411. Oportunidad para oponer tachas.Solamente podrán oponerse tachas a lostestigos antes de que presten su declaración.En el caso del inciso final del artículo

anterior, podrán también oponerse dentro de los tres días subsiguientes al examende los testigos (art. 373, inc. 1º, CPC).



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En consecuencia, la ley hace un dis-tingo respecto de la oportunidad paraoponer tachas, según si se trata de aque-llos testigos que figuran en la nóminaque debe presentarse en la oportunidadseñalada en el artículo 320; o de aque-llos testigos que puede admitir el tribu-nal, en casos muy calificados, y jurandola parte que no tuvo conocimiento deellos al momento de formar la nóminaantes indicada.

Respecto de los primeros, la tacha seformula antes que presten su declaración,o sea, en el lapso comprendido entre lapresentación de la nómina o lista de tes-

tigos y el juramento del testigo, pues estaúltima actuación no constituye su decla-ración sino una formalidad previa a ella.En la práctica, la tacha se formula res-pecto de estos testigos, verbalmente, enla correspondiente audiencia de prueba,después de prestado el juramento de ri-gor y antes de iniciarse el examen o inte-rrogatorio del testigo.

En cuanto a los segundos, por la pre-mura con que son presentados por la par-

te respectiva, se pueden tachar al igualque los anteriores, o sea, antes que pres-ten su declaración; pero, además, la ley señala un plazo de gracia o extraordina-rio, esto es, dentro de los tres días subsi-guientes al examen de estos testigos.

Ahora bien, si la parte en cuyo favorse han establecido las tachas, no las opo-ne en las oportunidades legales antes se-ñaladas, se entiende que se ha extinguido su derecho, y, en consecuencia, que las

declaraciones de los testigos afectos a in-habilidad deben valorizarse lo mismo quesi se tratare de testigos sin tachas.

412. Forma o manera de hacer valerlas tachas. Sólo se admitirán las tachasque se funden en alguna de las inhabili-dades mencionadas en los artículos 357 y 358, y con tal que se expresen con la cla-ridad y especificación necesarias para quepuedan ser fácilmente comprendidas (art.

373, inc. 2º, CPC).Por consiguiente, para que una ta-cha sea admitida a tramitación requiere

fundarse en causa legal y ser expresadacon la claridad y especificación necesa-rias para que puedan fácilmente ser com-prendidas.

Lo primero, desde el momento en quela institución de las tachas es de excep-ción y sólo puede existir en los casos enque la ley expresamente la consagra; y lo segundo, a fin de que no exista la me-nor duda acerca de los fundamentos dehecho en que la tacha se basa, y colocarasí también a la contraria en condicio-nes adecuadas para rebatirla y al tribu-nal para fallarla.

Si al formularse la tacha el oponente

no cumple con los dos requisitos legales ya señalados, el tribunal podrá negarse aadmitirla a tramitación y desecharla des-de luego. Así se desprende, por lo de-más, del contexto de la frase: “Sólo seadmitirán las tachas…”.

413. Efectos de la oposición de lastachas. Una vez opuesta la tacha, la parteque presenta al testigo tachado tiene dos caminos o actitudes que asumir: pedir que

se omita su declaración y que se reem-place por la de otro testigo hábil de losque figuran en la nómina respectiva (art.374 CPC); o bien, dejar que el testigodeclare, pues la tacha opuesta no obsta asu examen (art. 375, inc. 1º, parte 1ª,CPC).

La primera actitud está condicionada ala circunstancia de que se disponga deotros testigos hábiles y que figuren en lanómina respectiva. De allí que en su con-fección se aconseja hacer figurar el ma-

yor número posible de testigos, paraprecaverse de las eventuales tachas.

La parte que presenta al testigo queha sido tachado dejará que siempre preste declaración, cuando tenga la certeza deque la tacha es imaginaria o que ella nopodrá probarse en la oportunidad legaldebida. Sin embargo, no hay que olvidarque los tribunales podrán repeler a los

testigos que notoriamente aparezcan com-prendidos en alguna causal de inhabili-dad absoluta, lo que deberá hacer el



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tribunal de oficio (art. 365 CPC) o a peti-ción de parte (art. 366 CPC).

414. Tramitación, prueba y fallo de lastachas. Desde el momento en que las ta-chas son cuestiones accesorias del juicioque requieren especial pronunciamientodel tribunal, son verdaderos incidentes, y como no tienen una tramitación especial,salvo determinados preceptos que más ade-lante indicaremos, es del caso darles latramitación de los incidentes ordinarios.

En consecuencia, opuesta la tacha seránecesario oír a la parte que ha presenta-do el testigo tachado para que exponga

lo conveniente a su derecho, confirién-dosele el correspondiente traslado. Tam-bién se oirá al mismo testigo sobre elfundamento de la tacha opuesta, lo quedeberá hacer el tribunal de oficio (art.365 CPC) o a petición de parte (art. 366CPC).

Con lo que aquélla exponga o en surebeldía, el tribunal recibirá la tacha a prueba cuando lo estime necesario para resol-

ver el juicio (art. 376, parte 1ª, CPC). Por

consiguiente, la recepción de la tacha aprueba, a diferencia de lo que aconteceen un incidente ordinario, es algo quequeda entregado por completo a la dis-creción del tribunal. De ahí también quelas resoluciones que ordenan recibir prue-ba sobre las tachas opuestas son inapela-bles (art. 379, inc. 1º, CPC).

Ahora bien, la prueba de tachas serendirá dentro del término concedido parala cuestión principal, pero si está vencido

o lo que de él reste no sea suficiente, seampliará para el solo efecto de rendir laprueba de tachas hasta completar diezdías, pudiendo, además, solicitarse el au-mento extraordinario que concede el ar-tículo 329 en los casos a que él se refiere(art. 376, parte 2ª, CPC).

En lo demás, son aplicables a la prue-ba de tachas las disposiciones que regla-mentan la prueba de la cuestión principal (art. 377 CPC). Ejemplos: los diversos

medios probatorios para acreditarlas, suapreciación comparativa en caso de sercontradictorias, etc.

Puede acontecer que los testigos pre-sentados para probar la existencia de latacha sean, a su vez, inhábiles para decla-rar, y se formule en contra de ellos latacha respectiva. Se trata aquí de un casode tachas de tachas. En este evento, no seadmitirá prueba de testigos para inhabili-tar a los que hayan declarado sobre lastachas deducidas, lo cual no obsta paraque el tribunal acepte otros medios pro-batorios, sin abrir término especial, y tomeen cuenta las incapacidades que contralos mismos testigos aparezcan en el pro-ceso (art. 378 CPC).

Por último, la legalidad de las tachas

y su comprobación serán apreciadas y re-sueltas en la sentencia definitiva (art. 379,inc. 2º, CPC). Si ella omite el fallo de lastachas, no habrá decidido el asunto con-trovertido, puesto que él está consti-tuido no solamente por las acciones y excepciones deducidas por las partes entiempo y forma, sino, además, por todasaquellas cuestiones accesorias que se de-

jaron para ser resueltas en definitiva; y será nula por no haber sido extendida

en conformidad a la ley, esto es, por faltade decisión de la cuestión controvertida.

V. Valor probatorio de la prueba testimonial

415. Distingos previos. El valor pro-batorio de la prueba testimonial es el mé-rito que la ley le asigna en relación a loshechos controvertidos del pleito y que han

constituido su objeto.Estas normas forman parte de aquelconjunto de preceptos legales que llama-mos, en su oportunidad, normas regula-doras de la prueba; y el legislador, alenunciarlas, ha partido de ciertos distin-gos previos.

En efecto, para determinar el valorprobatorio de una declaración testimo-nial será necesario distinguir si se estáfrente a testigos de oídas o presenciales

y, todavía, en este último caso, si las de-claraciones son o no contradictorias. Aúnmás, habrá que analizar si la declaración



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testimonial emana de un menor de ca-torce años, y si tiene o no discernimientosuficiente.

Recordemos que testigo de oídas esaquel que relata los hechos sin haberlospresenciado y sólo por el dicho de otraspersonas, y testigo presencial, en cambio,es aquel que ha percibido por sus pro-pios sentidos los hechos acerca de los cua-les depone; y que los menores de catorceaños son inhábiles para declarar, pero quepueden aceptarse sus declaraciones sinprevio juramento cuando tengan discer-nimiento suficiente.

416. Testimonios de oídas. Los testi-monios de oídas emanan de testigos querelatan los hechos que no han percibidopor sus propios sentidos y que sólo cono-cen por el dicho de otras personas (art.383, inc. 1º, CPC).

El valor probatorio de esta clase dedeclaraciones consiste en que únicamen-te pueden estimarse como base de una pre- sunción judicial (art. 383, inc. 1º, CPC).Sin embargo, es válido el testimonio de

oídas cuando el testigo se refiere a lo queoyó decir a alguna de las partes, en cuan-to de este modo se explica o esclarece elhecho de que se trata (art. 383, inc. 2º,CPC).

En consecuencia, tratándose del tes-tigo de oídas es necesario que relate ha-ber escuchado un hecho controvertidoen la causa, y que exprese, además, con-cretamente, cuál es la persona que le haservido de fuente de información, a obje-

to de que el tribunal, a su vez, quede encondiciones adecuadas de poder valorarsu testimonio.

417. Testimonios presenciales. A di-ferencia de los anteriores, los testimo-nios presenciales emanan de testigos querelatan los hechos por haberlos percibi-do por sus propios sentidos; y, por talrazón, fácil es deducir que su fuerza pro-batoria ha de ser también mayor que la

de aquéllos.Sobre el particular, existen dos reglasfundamentales:

a) Primera regla: La declaración de untestigo imparcial y verídico constituye unapresunción judicial, cuyo mérito proba-torio será apreciado en conformidad alartículo 426 (art. 384, Nº 1º, CPC).

Y desde el momento en que, de con-formidad a este último precepto, una solapresunción judicial puede constituir ple-na prueba cuando, a juicio del tribunal,tenga caracteres de gravedad y precisiónsuficientes para formar su convencimien-to, quiere decir que esa sola declaracióntestimonial puede llegar a constituir ple-na prueba.

b) Segunda regla: La declaración de dos

o más testigos contestes en el hecho y ensus circunstancias esenciales, sin tacha, le-galmente examinados y que den razón desus dichos, podrá constituir prueba cuan-do no haya sido desvirtuada por otra prue-ba en contrario (art. 384, Nº 2º, CPC).

Testigos contestes son aquellos queestán de acuerdo con el hecho y en suscircunstancias esenciales; sin tacha, sonaquellos a los cuales no les afectan lascausales de inhabilidad consagradas en

los artículos 357 y 358; legalmente exa-minados, esto es, previa observancia detodas las formalidades que hemos señala-do como anteriores, coetáneas y poste-riores a la declaración testimonial misma,

y que den razón de sus dichos, significaque hayan expresado la causa por queafirman los hechos aseverados.

Reuniéndose todos estos requisitos enlas declaraciones testimoniales de que setrata, podrán constituir plena prueba; esto es,

quedan entregadas siempre al criterio deltribunal, a menos que esta prueba aparez-ca desvirtuada por otra en contrario. Esta“otra prueba” debe referirse a los demásmedios probatorios, pues, si fuere testimo-nial, estaríamos dentro del problema delas declaraciones testimoniales contradicto-rias, al cual nos referiremos a continuación.Ejemplo: un documento, una confesión

judicial, un informe pericial, etc.

418. Testimonios contradictorios. Setrata del caso de declaraciones testimo-niales de una parte que aparecen contra-



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dichas por las declaraciones testimonia-les de la otra parte. ¿Qué hacer en estecaso? ¿A cuál de ellas asignarles mejormérito probatorio? El legislador formulatambién al respecto diversas reglas:

a) Primera regla: Cuando las declara-ciones de los testigos de una parte seancontradictorias con las de los testigos dela otra, tendrán por cierto lo que decla-ren aquellos que, aun siendo en menornúmero, parezca que dicen la verdad porestar mejor instruidos de los hechos, opor ser de mejor fama, más imparciales y

verídicos, o por hallarse más conformesen sus declaraciones con otras pruebas

del proceso (art. 384, Nº 3º, CPC).Esta regla hace aplicación del conoci-do principio o aforismo que dice que lostestigos se pesan y no se cuentan. Se tra-ta de declaraciones testimoniales contra-dictorias en las que el tribunal debe tenerpor cierto lo que expresen aquellas quese encuentren aun en menor número por-que parece que dicen la verdad en razónde tres factores, a saber: por estar mejorinstruidos de los hechos, por ser de me-

jor fama, imparcialidad y veracidad, o porhallarse más conformes sus declaracionescon las demás pruebas del proceso.

La apreciación de estos últimos facto-res queda, por consiguiente, entregadaal criterio del tribunal; pero, una vez cons-tatados, la regla de la calidad de los testi-gos sobre su número se impone concaracteres obligatorios a aquél.

b) Segunda regla: Cuando los testigosde una y otra parte reúnan iguales condi-

ciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que de-clare el mayor número (art. 384, Nº 4º,CPC).

Aquí también el tribunal aprecia pru-dencialmente el grado de ciencia, impar-cialidad y veracidad de los testigos, pero,una vez constatado que todos los testigos

presentan iguales condiciones, la fuerzadel número también se impone con ca-racteres de obligatoriedad.

c) Tercera regla: Cuando los testigos deuna y otra parte sean iguales en circuns-tancias y en número, de tal modo que lasana razón no pueda inclinarse a dar máscrédito a los unos que a los otros, ten-drán igualmente por no probado el he-cho (art. 384, Nº 5º, CPC).

Se podrá hacer un símil con las fuer-zas físicas que, siendo de potencia equi-

valente, terminan por neutralizarse.d) Cuarta regla: Cuando sean contra-

dictorias las declaraciones de los testigos

de una misma parte, las que favorezcan ala parte contraria se considerarán presen-tadas por ésta, apreciándose el mérito pro-batorio de todas ellas en conformidad a lasreglas precedentes (art. 384, Nº 6º, CPC).

Estas declaraciones, por las condicio-nes en que fueron prestadas, deben esti-marse como si fueren de testigos de lacontraparte; y, en seguida, se aplican lasreglas de la calidad, del número y de laneutralización antes señaladas, según el

caso.

419. Testimonio de los menores decatorce años. Recordemos, por último,que no son hábiles para declarar comotestigos, los menores de catorce años; peroque podrán aceptarse sus declaracionessin previo juramento y estimarse comobase para una presunción judicial, cuandotengan discernimiento suficiente (art. 357,Nº 1º, CPC).

En consecuencia, el mérito probato-rio de una declaración testimonial semejante queda entregado al criterio deltribunal desde un doble punto de vista:en cuanto al grado de discernimiento quese supone en el testigo y en cuanto a sidicha declaración cabe o no considerarlacomo base para una presunción judicial.



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I. Generalidades

420. Concepto. La prueba confesio-nal es la que se produce a virtud de con-

fesión de parte. Se entiende por tal aquelmedio probatorio consistente en el re-conocimiento que una persona hace dela verdad de un hecho, susceptible deproducir consecuencias jurídicas en sucontra.

Se trata de un medio probatorio circunstancial, lo mismo que la prueba detestigos, pues generalmente se produceen juicio y una vez que éste se ha origina-do; y difiere de la prueba de testigos, en

que mientras ésta emana de un tercero,llamado testigo, la prueba confesional sur-ge de las propias partes litigantes.

Su importancia es manifiesta, ya queconstituye el medio de prueba por exce-lencia; y su estudio desborda el campo delderecho procesal, pues también es culti-

vado por los autores de derecho civil y en materias de tanta trascendencia, comoser la capacidad para confesar y la divisi-bilidad o indivisibilidad de la confesión.

421. Sus características. Las caracte-rísticas más sobresalientes que presentala confesión de parte son:

a) Es un medio probatorio del quepueden valerse las partes en juicio, o sea,un elemento destinado a formar en el

juez la convicción acerca de los hechosque se controvierten; pero, excepcional-mente, también reviste el carácter de me-dida prejudicial destinada a preparar la

entrada al juicio (arts. 273, Nº 1º, 284 y 288 CPC) y de gestión preparatoria del juicio ejecutivo tendiente a procurar un

Capítulo Octavo

LA PRUEBA CONFESIONAL

SUMARIO: I. Generalidades; II. La confesión judicial;III. La confesión extrajudicial; IV. Valor probatorio de la confesión;

V. Efectos legales de la confesión y sus limitaciones.

título con dicha fuerza (arts. 434, Nº 5º, y 435 CPC).

b) Es un medio probatorio de que se valen las partes de propia iniciativa, tanto

demandante como demandado; el prime-ro, con el objeto de acreditar los funda-mentos de su acción, y el segundo, a finde probar los fundamentos de su excep-ción; pero también puede provocar estemedio probatorio el juez, exigiendo con-fesión judicial de cualquiera de las partessobre hechos que considere de influen-cia en la cuestión y que no resulten pro-bados, o sea, de oficio y como medidapara mejor resolver (art. 159, Nº 2º, CPC).

c) Es un reconocimiento o declaración de voluntad, el cual, jurídicamente, revis-te el carácter de unilateral, pues, por cier-to, no necesita de la aceptación de la partecontraria; y que en cuanto a su forma,puede ser expreso o tácito, según las con-diciones en que se ha efectuado.

d) Se produce, generalmente, en juicio.De allí que, si bien el artículo 341 enu-mera entre los medios de prueba de quepuede hacerse uso en juicio la confe-

sión de parte, más adelante, reglamen-tando la manera de obtenerla en losartículos 385 y siguientes, la llama “con-fesión en juicio”. Excepcionalmente, laconfesión de parte puede prestarse fue-ra de juicio, o sea, en forma extrajudi-cial, cuyo valor probatorio tambiénconsidera la ley; y

e) Es, por último, un reconocimientoo declaración de voluntad que produceconsecuencias jurídicas en contra del con-

fesante, porque este medio probatorio ja-más lo favorece a él sino a la parte quepidió o se vale de la confesión; indivisible,



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porque la confesión, por regla general,no puede dividirse en perjuicio del con-fesante; e irrevocable, porque la confesión,también por regla general, una vez pres-tada, es inamovible.

422. Requisitos de validez de la con-fesión. En nuestra opinión, los requisitosde validez de la confesión, o sea, los ele-mentos necesarios para que este medioprobatorio produzca los efectos legalesque le son propios, son los siguientes: a)que verse sobre hechos pertenecientes al

juicio mismo; b) que el confesante tengacapacidad suficiente para obligarse; c) que

no exista disposición legal que prohíbaeste medio probatorio o le asigne un efec-to diverso al deseado; y d) que la volun-tad del confesante esté exenta de todo

vicio. A continuación analizaremos cada

uno de estos requisitos, en el mismo or-den ya indicado.

a) Que verse sobre hechos pertenecientes al juicio mismo: así reza textualmente el ar-tículo 385, al señalar la obligación que

pesa sobre todo litigante de declarar, bajo juramento, contestada que sea la deman-da, sobre hechos pertenecientes al mis-mo juicio.

Desde el momento en que la confe-sión de parte es un medio probatorio, debe

versar, naturalmente, sobre hechos; puesel derecho sabemos que, por regla gene-ral, no requiere de prueba. Estos hechosdeben pertenecer al juicio mismo; de suer-te que bien podemos decir que deben co-

rresponder a los hechos sustanciales y pertinentes que dentro de él han sido de-batidos, y, todavía más, deben ser contro-

vertidos, pues si así no fueren careceríade todo objeto esta clase de prueba.

Los hechos objeto de la confesión, enprincipio, deben ser personales del con-fesante; pero nuestro derecho permiteque la confesión recaiga también sobrehechos no personales. En todo caso, estoshechos deben serle perjudiciales al con-

fesante, y aquí radica precisamente la ra-zón o fundamento psicológico de laconfesión, puesto que el hombre, por su

propia naturaleza, trata de hacer que des-aparezcan los hechos que le son desfavo-rables.

b) Que el confesante tenga capacidad suficiente para obligarse: este requisito de va-lidez de la confesión es del más altointerés y ha sido bastante discutido. Ge-neralmente se confunde al tratar de esterequisito, la capacidad para obligarse pormedio de la confesión con la obligaciónde prestarla. Si el litigante a quien se leexige confesión es plenamente capaz, nohay problema, puesto que todo litiganteestá obligado a prestar confesión, y éstatendrá el mérito probatorio que la ley le

asigna, o sea, el de plena prueba. La difi-cultad se presenta cuando la confesióndebe prestarse a través o por intermediode representante legal o convencional.¿Puede excusarse el representante legalo el mandatario de prestar confesión, sopretexto de que este acto excede de loslímites de su representación?

La doctrina se ha uniformado en elsentido de que toda persona que compa-rezca en juicio, a su propio nombre o

como representante legal de otra, estáobligada a prestar confesión; pero queeste medio de prueba surtirá efecto, siem-pre y cuando el hecho confesado no setraduzca en la prueba de obligaciones queno han podido ser válidamente contraí-das por el respectivo representante legalo mandatario, sea porque exceden de laórbita de la representación, sea porquerequieren del cumplimiento previo dedeterminadas formalidades legales, como

ser una autorización judicial.Ejemplo: en un juicio que se sigue encontra de una Municipalidad se exige con-fesión judicial del respectivo Tesorero Co-munal para que reconozca cómo esefectivo que dicha corporación adeudadeterminada suma de dinero. El Tesore-ro Comunal no podría excusarse de laobligación de prestar confesión, porquees el representante legal de la entidaddemandada; pero esa confesión, aun

cuando fuere asertiva, carecería de valorlegal, puesto que las Municipalidades so-lamente se obligan en la forma que su



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ley orgánica determina, y entre ellas nofigura, por cierto, la confesión de dichofuncionario.

c) Que no exista disposición legal que pro- híba este medio probatorio o le asigne un efecto diverso al deseado: la confesión de parte,por regla general, es admisible para pro-bar toda clase de hechos, salvo los casoslegalmente exceptuados. Así se despren-de de lo que prescribe el artículo 1713del Código Civil, al señalar el mérito pro-batorio de la confesión que alguno hicie-re en juicio, exceptuando los casos quelas leyes indiquen, y de la frase con quese encabeza el artículo 385 del Código

de Procedimiento Civil: “Fuera de los ca-sos expresamente previstos por la ley, todolitigante está obligado a declarar bajo ju-ramento…”.

Estos casos de inadmisibilidad de laconfesión están contemplados en las le-

yes, a veces por vía de prohibición, y a veces asignándole un efecto diverso deaquel que, en conformidad a las reglasgenerales, le corresponde.

Ejemplos de prohibiciones: arts. 157,

188, inc. 3º, 1701, 1713, 1739, inc. 2º,2485, etc., del Código Civil.Ejemplos de efectos diversos a los de-

seados: arts. 1132 y 1133 del Código Ci- vil, 398 del Código de ProcedimientoCivil, etc.

d) Que la voluntad del confesante esté exenta de todo vicio: significa que el litigan-te, al prestar confesión, debe hacerlo li-bre de toda coacción física, con plenoconocimiento de los hechos, y sin maqui-

naciones de la parte contraria destinadasa arrancar una confesión en forma frau-dulenta.

En síntesis, la voluntad del confesan-te podrá estar viciada por fuerza, error odolo. El error está contemplado expresa-mente en la ley procesal civil, al permitir-le al confesante que retracte su confesión,fundado en error de hecho y justificandoesta circunstancia (art. 402, inc. 2º, CPC);

y en cuanto a la fuerza y el dolo, los acep-

tamos entre los vicios de la voluntad delconfesante, siempre que se configurendentro de la teoría general de aquélla

como requisito generador de los actosprocesales.

423. Clasificación de la confesión. Esel medio probatorio que admite mayornúmero de clasificaciones, pues son muy

variados los puntos de vista desde los cua-les pueden éstas efectuarse.

Así:a) Según el lugar en que se presta, la

confesión se clasifica en judicial y extrajudicial. Confesión judicial es aquella quese presta dentro del juicio en el cual se lainvoca. Confesión extrajudicial, en cambio,es aquella que se presta en juicio diverso,

o bien, fuera de juicio.b) Según su origen, la confesión se cla-sifica en espontánea y provocada. Confe- sión espontánea o voluntaria, como tambiénse le llama, es aquella que se presta sinrequerimiento de juez ni de petición con-traria. Confesión provocada, en cambio, esaquella que se presta, previo requerimien-to de juez, a petición de parte interesa-da, y dentro del mecanismo llamadoabsolución de posiciones.

c) Según el modo de manifestarse, laconfesión se clasifica en expresa y tácita.Confesión expresa es aquella que presta elconfesante en términos categóricos y for-males, de suerte que no haya duda en or-den a su voluntad e intención. Confesión tácita, en cambio, llamada también “fictoconfessio”, es aquella que tiene lugar, enlos casos expresamente señalados en laley, a título de sanción para el litiganterebelde a prestar confesión expresa.

d) Según la forma de prestarse, la con-fesión se clasifica en verbal y escrita. Con- fesión verbal es aquella que se hace de viva voz y en presencia de testigos. Confesión escrita, en cambio, es aquella que constade un documento, sea público o privado.

e) Según su contenido, la confesión seclasifica en simple, calificada y compleja.Confesión simple, llamada también pura opura y simple, es aquella en que se reco-noce el hecho discutido sin agregarle ni

modificarle cosa alguna. Confesión calificada es aquella en que el confesante, fue-ra de confesar el hecho discutido, le



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agrega algo que viene a modificar su na-turaleza jurídica. Y confesión compleja esaquella en que el confesante, junto conreconocer el hecho discutido, le agregaotro u otros hechos distintos del confesa-do, que vienen a destruir en todo o enparte los efectos del primero.

f) Según los efectos, la confesión se cla-sifica en divisible e indivisible. Confesión divisible es aquella en que pueden sepa-rarse los hechos confesados, tomando losque perjudican al confesante y desechan-do aquellos que lo favorecen. Confesión indivisible, en cambio, es aquella que debeaceptarse en su totalidad, tanto en los

aspectos favorables cuanto en los desfa- vorables para el confesante.g) Según la iniciativa para obtener su

producción, la confesión se clasifica en apetición de parte y de oficio o como me-dida para mejor resolver. La confesión a iniciativa de parte es aquella que se produ-ce por actuación de cualquiera de los liti-gantes. La confesión de oficio, o comomedida para mejor resolver, en cambio,como el nombre lo indica, es aquella que

se decreta por el tribunal una vez puestoel proceso en estado de sentencia.h) Según su finalidad, por último, la

confesión se clasifica en medida preju-dicial, medio probatorio y gestión pre-paratoria de la vía ejecutiva. La confesión medida prejudicial es aquella destinada apreparar la entrada al juicio y que pue-de pedir el futuro demandante del futu-ro demandado acerca de algún hechorelativo a su capacidad para parecer en

juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes; comoigualmente aquella destinada a procu-rarnos un medio de prueba que puededesaparecer, y que puede pedir tanto elfuturo demandante como el futuro de-mandado, si hay motivo fundado paratemer que el contendor se ausente enbreve término del país, y para que ab-suelva posiciones sobre hechos califica-dos de conducentes por el tribunal. La

confesión medio probatorio es aquella quese suministra en juicio para acreditar al-gún hecho controvertido perteneciente

al mismo. Y la confesión gestión preparatoria de la vía ejecutiva, como el nombre loindica, en cambio, es aquella que tienecomo misión procurarnos un título eje-cutivo con el cual se pueda accionar pos-teriormente y por esta vía.

II. La confesión judicial

424. Concepto y clases. La confesión judicial, como ya lo expresamos, es aque-lla que se presta dentro del juicio en elcual se la invoca.

Puede haberse prestado en el juicio

voluntaria o espontáneamente, o bien demanera provocada. Se ha prestado voluntariamente por la parte, cuando en cual-quiera de sus escritos o comparecencias

verbales reconoce un hecho de los con-trovertidos en el juicio que produce con-secuencias jurídicas en su contra. Estaconfesión judicial voluntaria o espontá-nea no se halla reglada especialmente enla ley, pero su existencia se deduce de loprescrito en el artículo 313 del Código

de Procedimiento Civil, y en cuanto a susrequisitos de validez y efectos, estimamosque se rige por los mismos principios dela confesión judicial provocada.

Ahora bien, la confesión judicial provocada se obtiene mediante el mecanis-mo o procedimiento llamado “absoluciónde posiciones”; y, según sea la actitud queadopte la parte que debe prestar la con-fesión, ésta puede llegar a ser expresa otácita. En todo caso será escrita, y en aten-

ción a su contenido podrá ser simple, calificada o compleja, lo que permitirá tambiéndeducir si se está en presencia de unaconfesión divisible o indivisible, en relacióna sus efectos o mérito probatorio.

Además, la confesión judicial provo-cada puede haberse producido, ya a iniciativa de parte, ya de oficio por el tribunal,como medio probatorio o como medidapara mejor resolver dentro del pleito;pero la parte interesada puede también

valerse de ella con el objeto de prepararla entrada al juicio, en forma de medida prejudicial, o bien, para procurarse un tí-



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tulo ejecutivo que le permita posteriormen-te accionar por esta clase de vía procesal.

De todos estos aspectos que puede pre-sentar la confesión judicial, nos interesamayormente la provocada, a petición de parte,como medio probatorio y que se obtiene através del procedimiento de absolución de

posiciones. Es la confesión de parte a que serefieren los artículos 385 y siguientes delCódigo de Procedimiento Civil, y llamadapor la leyenda que encabeza el párrafo cuar-to del Título XI del Libro II del mismoCódigo, “De la confesión en juicio”.

425. Tribunal competente. Se trata de

determinar qué tribunal es el indicadopor la ley para intervenir válidamente enel procedimiento que motiva en el juiciola diligencia conocida con la expresiónde “absolución de posiciones”.

A este respecto, es necesario distinguir según si el litigante citado a prestarconfesión reside o no en el lugar en quese sigue el juicio, y todavía, en este últi-mo caso, si la residencia la tiene en laRepública o en el extranjero.

a) Si el litigante que debe prestar confesión reside en el lugar en que se sigue el juicio, serátribunal competente para intervenir en ladiligencia respectiva, de acuerdo a las re-glas generales, el mismo que conoce delpleito. Confirma, además, la conclusión an-terior, lo preceptuado en el artículo 388,al expresar que “si el tribunal no cometeal secretario o a otro ministro de fe ladiligencia, mandará citar para día y horadeterminados al litigante que ha de pres-

tar confesión…”; en el artículo 389, al dis-poner que cuando haya de prestar confe-sión alguna de las personas exceptuadasde la obligación de comparecer “el juez setrasladará a casa de ella con el objeto derecibir la declaración…”; y en el artículo397, al ordenar perentoriamente que “lacomparecencia se verificará ante el tribu-nal de la causa si la parte se encuentra enel lugar del juicio…”.

b) Si el litigante que debe prestar confesión

reside fuera del lugar en que se sigue el juicio, pero dentro del territorio de la República, serátribunal competente para intervenir en la

diligencia respectiva el de la residencia delconfesante. Así se desprende de lo pre-ceptuado en el artículo 388, al expresarque “si el litigante se encuentra fuera delterritorio del tribunal que conoce de lacausa, será tomada su declaración por eltribunal competente…”; en el artículo 389,al disponer que “si la persona que haya deprestar declaración en la forma prevenidaen este artículo, se encuentra fuera delterritorio del tribunal que conoce de lacausa, encargará éste la diligencia al juezcompetente de la residencia actual del li-tigante…”; y en el artículo 397, al ordenarque si la parte no se encuentra en el lugar

del juicio, la comparecencia se verificará“ante el juez competente del territorio ju-risdiccional en que resida…”.*

c) Por último, si el litigante que debe prestar confesión ha salido del territorio de la Re-

pública, la comparecencia se verificará anteel respectivo agente diplomático o con-sular chileno (art. 397, inc. 2º, parte fi-nal, CPC).

Por cierto que, en estos últimos casos,la confesión conserva siempre su carácter

de judicial, a pesar de que no se presteante el juez que conoce del juicio; pues el juez de la residencia del confesante, lo mis-mo que el respectivo agente diplomáticoo consular chileno, actúan por vía de ju-risdicción delegada del primero.

426. Funcionario competente. Se trata,ahora, de determinar, una vez precisado eltribunal competente, qué funcionario actúa

válidamente en su nombre en la diligencia

de absolución de posiciones respectiva. Aquí también hay que hacer varios distingos.a) Si la comparecencia ha de verifi-

carse ante el tribunal que conoce del juicio, obien, ante el tribunal de la residencia del confesante, en principio, la diligencia sepractica ante el mismo juez; a menos quela cometa expresamente al secretario o aotro ministro de fe, y sin perjuicio del

* Inciso modificado, como aparece en el tex-

to, por el Nº 9 del art. 5º de la Ley Nº 18.776, de18 de enero de 1988. Actualizado Depto. D. Proce-sal U. de Chile.



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derecho de cualquiera de las partes parapedir que la confesión sea tomada por elmismo juez (art. 388 CPC).

b) Si la comparecencia, en cambio, hade verificarse ante el tribunal que conoce del

juicio, o bien, ante el tribunal de la residencia del confesante, pero se trata de personas queestán exentas de la obligación de compare-cer, la diligencia se practica en casa deestas últimas, en presencia del juez; a me-nos que la cometa expresamente en el se-cretario, y sin perjuicio del derecho de laparte que ha solicitado la confesión deque ésta sea tomada por el mismo juez(art. 389, incs. 2º, 4º y 5º, CPC).

c) Si la comparecencia ha de verificar-se ante un tribunal colegiado, la diligenciade confesión podrá practicarse ante unosolo de sus miembros comisionado al efec-to (arts. 325, inc. 3º, y 389 CPC), o bien,ante el secretario o ante otro ministro defe, también comisionados al efecto; a me-nos que cualquiera de las partes pida quela confesión sea recibida por el mismo tri-bunal (art. 388, incs. 1º y 2º, CPC).

d) Si la comparecencia, por último,

ha de verificarse ante un tribunal colegiado y se trata de personas exentas de la obliga-ción de comparecer, se comisionará paraesta diligencia a alguno de los ministrosdel mismo o al secretario; a menos quela parte que ha solicitado la confesiónpida que se preste ante el tribunal (art.389, incs. 2º y 5º, CPC).

En resumen, si la confesión ha de pres-tarse ante un tribunal unipersonal o co-legiado, o ante uno de los miembros de

este último, interviene en la diligencia,fuera de la persona del juez o del minis-tro, un receptor, en calidad de actuario, en

vez del secretario, por ser función de losreceptores actuar en las diligencias de ab-solución de posiciones (art. 390, inc. 2º,COT); en cambio, si la diligencia se co-mete en el secretario o en otro ministrode fe, ejemplo, receptor, notario, etc., és-tos actúan por sí solos, pues es absurdo y redundante que se les exija que lo hagan

asesorados por otro ministro de fe.Nótese también que cualquiera de las partes, o sea, la que pide la confesión o la

que debe prestarla, puede solicitar queen la diligencia actúe el tribunal mismo,sin cometer la diligencia a otro funciona-rio, cuando ella debe efectuarse median-te concurrencia del confesante en personaal tribunal; en cambio, cuando se tratade litigantes que están exentos de la obli-gación de comparecer y, en consecuen-cia, la diligencia deba efectuarse en sucasa, solamente puede pedir que ella nose cometa al secretario la parte que ha solicitado la diligencia.

427. Oportunidad y veces en que pue-de exigirse confesión en juicio. En prin-

cipio, la prueba confesional debierarendirse una vez recibido el juicio a prue-ba. Sin embargo, la ley permite que laconfesión se exija, contestada que sea la demanda (art. 385, inc. 1º, CPC).

Se practicará esta diligencia en cualquier estado del juicio y sin suspender porella el procedimiento, hasta el vencimien-to del término probatorio en primera ins-tancia y hasta antes de la vista de la causaen segunda (art. 385, inc. 2º, CPC). Des-

de el momento en que ella no suspendeel procedimiento, quiere decir que noobstante de hallarse pendiente la diligen-cia, el tribunal deberá citar a las partespara oír sentencia, puesto el proceso enestado, prescindiendo de ese medio pro-batorio aún no producido.

Ahora bien, las partes sólo podrán exi-gir la confesión hasta dos veces en prime-ra instancia y una vez en segunda; pero,si se alegan hechos nuevos durante el jui-

cio, podrá exigirse una vez más (art. 385,inc. 2º, CPC).* En resumen, puede llegara exigirse confesión hasta por tres vecesen la primera instancia y hasta por dos

veces en la segunda, pero hasta el venci-miento del término probatorio en prime-ra instancia y hasta antes de la vista de lacausa en segunda.**

* Los incisos 2º y 3º del art. 385 CPC fueronsustituidos por el actual inciso 2º de acuerdo a lodispuesto por el art. 1º, Nº 49 de la Ley Nº 18.705,de 24 de mayo de 1988.




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428. Iniciativa en la prueba confesio-nal. Desde el momento en que todo liti-gante está obligado a declarar bajo

juramento, contestada que sea la deman-da, sobre hechos pertenecientes al mis-mo juicio, cuando lo exija el contendoro lo decrete el tribunal en conformidadal artículo 159 (art. 385, inc. 1º, CPC),quiere decir que la iniciativa de la confe-sión en juicio le corresponde a las parteso al tribunal.

Cualquiera de las partes podrá exigirconfesión de la contraria, sea que en el

juicio desempeñe el papel de demandan-te o de demandado, y sea que en el jui-

cio actúe como parte directa o como parteindirecta o tercero; no hay, en realidad,limitaciones al respecto.

El tribunal tendrá la iniciativa en laprueba confesional en forma de medidapara mejor resolver. Al efecto, prescribeel artículo 159, Nº 2º, del Código de Pro-cedimiento Civil, que “puesto el procesoen estado de sentencia, podrán los tribu-nales, para mejor resolver, ordenar de ofi-cio, pero dando de ello conocimiento a

las partes, alguna o algunas de las siguien-tes medidas… 2ª. La confesión judicialde cualquiera de las partes sobre hechosque consideren de influencia en la cues-tión y que no resulten probados”.

De ahí que se sostenga que el solohecho de que el tribunal decrete la con-fesión judicial como medida para mejorresolver constituye un verdadero prejuz-gamiento de su parte en orden a que de-terminados hechos no aparecen probados

en el proceso, puesto que este requisitoes indispensable para ordenar la prácticade semejante medida.

429. Personas que deben prestar con-fesión. Dispone el inciso primero del ar-tículo 385 del Código de ProcedimientoCivil que “fuera de los casos expresamen-te previstos por la ley, todo litigante estáobligado a declarar bajo juramento, con-testada que sea la demanda, sobre hechos

pertenecientes al mismo juicio…”. Por suparte, el artículo 1713 del Código Civilcomienza diciendo que “la confesión que

alguno hiciere en juicio por sí, por mediode apoderado especial, o de su represen-tante legal, y relativa a un hecho personalde la misma parte, producirá…”.

Por consiguiente, de los preceptos le-gales anteriores se desprende, con ente-ra claridad, que están obligadas a prestarconfesión en juicio las siguientes perso-nas: el litigante mismo, su representantelegal, o su apoderado especial.

Se entiende que el litigante mismo es-tará obligado a prestar confesión, siem-pre y cuando tenga la capacidad legalnecesaria para comparecer en juicio a supropio nombre. Pero no importa que el

litigante haya comparecido al juicio pormedio de apoderado, sea común o espe-cial, pues siempre tendrá que compare-cer a confesar si la otra parte litigante selo exige, ya que el procurador, sin distin-guir la clase que sea, es obligado a hacercomparecer a su mandante para absolverposiciones en el término razonable queel tribunal designe y bajo apercibimientolegal (art. 397, inc. 1º, CPC).

Por el contrario, si el litigante no tie-

ne capacidad legal necesaria para com-parecer a su propio nombre en el juicio,deberá haberlo hecho por medio de surespectivo representante legal. En este caso,la confesión judicial se presta por esterepresentante legal a nombre del repre-sentado; y si dicho representante legal hacomparecido por medio de mandatarioo procurador, también pesará sobre éstela obligación de hacerlo comparecer aabsolver posiciones en el término razo-

nable que el tribunal designe y bajo aper-cibimiento legal (art. 397, inc. 1º, CPC).Empero, no hay inconveniente para

que la confesión se preste por medio demandatario o apoderado especial, entendién-dose por tal aquel a quien se le ha con-ferido expresamente la facultad deabsolver posiciones. Esta confesión pro-ducirá los mismos efectos que si hubieresido prestada por el propio mandante.Sin embargo, queremos dejar en claro

que lo anterior es sin perjuicio del dere-cho de la contraparte para exigir que laconfesión sea prestada por el mismo liti-



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gante, pues la obligación que pesa sobretodo litigante, y señalada en el artículo385 del Código de Procedimiento Civil,es de carácter absoluto. En otros térmi-nos, esta confesión no puede ser eludi-da por el mandante, so pretexto que sumandatario tiene facultad especial paraabsolver posiciones, vale decir, para pres-tar confesión.

Excepcionalmente, aun cuando elmandatario no tenga facultad o poderpara absolver posiciones, podrá exigír-sele que preste confesión; pero tratán-dose nada más que de hechos persona-les de él mismo en el juicio (art. 396

CPC).430. Personas que están exentas de

la obligación de comparecer ante el tri-bunal a confesar. Hemos visto que so-bre todo litigante pesa la obligación deprestar confesión judicial, si así se loexige su contraparte. Pero no sobre todolitigante pesa la obligación de compa-recer ante el tribunal a prestar dichaconfesión.

En efecto, existe un grupo de perso-nas, que por razones de dignidad del car-go que desempeñan o de orden físico, alas cuales el legislador las libera de la obli-gación de comparecer ante el tribunal aprestar confesión, pero sobre las que siem-pre pesa la obligación de prestar esta con-fesión.

Y ¿cómo prestan, entonces, confesiónesta clase de personas? Simplemente, tras- ladándose el juez a casa de ellas, con el objeto

de recibir la declaración o comisionandopara este fin al secretario (art. 389, inc. 2º,CPC).

Ahora bien, están exentas de comparecer ante el tribunal a prestar confesión judi-cial las siguientes personas:

1º. El Presidente de la República, losMinistros de Estado, los Senadores y Di-putados, los Intendentes dentro de la re-gión en que ejercen sus funciones; losmiembros de la Corte Suprema o de al-

guna Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, el Fiscal Na-cional y los fiscales regionales, el Arzobis-

po, los Obispos, los Vicarios Generales,los Provisores y los Vicarios y ProvicariosCapitulares;*

2º. Los que por enfermedad o porcualquier otro impedimento calificadopor el tribunal se hallen en imposibili-dad de comparecer a la audiencia en quehayan de prestar declaración; y

3º. Las mujeres, en caso de que eltribunal estime prudente eximirlas de estaasistencia (art. 389, inc. 1º, CPC).

431. Forma de proceder. El litiganteque desea que su contraparte preste con-fesión judicial, presentará solicitud escrita,

pidiendo al tribunal que decrete este me-dio probatorio. El tribunal accederá a lapráctica de la respectiva diligencia, concitación (arts. 324 y 795, Nº 5º, CPC),mandando citar para día y hora determi-nados al litigante que ha de prestar ladeclaración, y expresará, además, si co-mete al secretario o a otro ministro de fedicha diligencia (art. 388, inc. 1º, CPC).Esta resolución es de aquellas que debennotificarse por cédula, por cuanto ordena

la comparecencia personal de la parte quedebe prestar confesión (art. 48 CPC). Junto con la solicitud respectiva, la par-

te que exige la confesión ha debido acom-pañar una nómina de los hechos acerca delos cuales pretende que se interrogue alconfesante. Esta nómina, en la práctica,recibe la denominación de “pliego de po-siciones”; y, como mientras la confesiónno sea prestada, se mantendrán en reser-

va las interrogaciones sobre que debe re-

caer (art. 387 CPC), se acompaña en sobrecerrado y con las demás medidas de pre-caución que se estime conveniente.

Los hechos acerca de los cuales se exija la confesión podrán expresarse en for-ma asertiva o en forma interrogativa, perosiempre en términos claros y precisos, demanera que puedan ser entendidos sindificultad (art. 386 CPC). Esta diversa for-




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ma de expresar los hechos materia de laconfesión, tiene una importancia fundamental para el caso de que el confesante nocomparezca a declarar o dé respuestas eva-sivas, como lo veremos oportunamente.Ejemplo de hecho expresado en formaasertiva: Diga cómo es efectivo que reci-bió de parte del demandante la suma dediez mil pesos, a título de mutuo.

Ejemplo de hecho expresado en for-ma interrogativa: Exprese si pagó o no ladeuda que le cobra el demandante.

El litigante citado, por su parte, pue-de adoptar dos actitudes: una, compare-cer, en cuyo caso la confesión se presta

como vamos a ver a continuación; y laotra, no comparecer, en cuyo caso se le volverá a citar, o sea, por segunda vez,bajo los apercibimientos señalados en elartículo 394 del Código de Procedimien-to Civil (art. 393 CPC).

Imaginémonos, ahora que el litigantecitado comparece a prestar confesión, seaa la primera citación, sea a la segunda. Laprimera formalidad que cumple el tribu-nal es la de tomarle juramento al confesan-

te de decir verdad en conformidad alartículo 363 (art. 390 CPC); o sea, se ac-túa como si se tratara de un testigo.

En seguida, el tribunal procede a abrir el sobre cerrado que contiene el pliego deposiciones y comienza a formular al ab-solvente las preguntas en el orden en queen dicho pliego se contienen. La declara-ción deberá prestarse inmediatamente, depalabra y en términos claros y precisos, y si el confesante es sordomudo, podrá es-

cribir su confesión delante del tribunal oministro de fe encargado de recibirla oen su caso se aplicará lo dispuesto en elartículo 382* (art. 391, inc. 1º, CPC).

Si se trata de hechos personales, deberáprestarse la confesión, afirmándolos o ne-gándolos, pero el tribunal podrá, sin em-bargo, admitir la excusa de olvido de loshechos, en casos calificados, cuando ella

se funde en circunstancias verosímiles y notoriamente aceptables. En todo caso,podrá el confesante añadir las circuns-tancias necesarias para la recta y cabalinteligencia de lo declarado (art. 391,incs. 2º y 3º, CPC).

Puede suceder también que el confe-sante no esté en condiciones de afirmaro negar categóricamente un hecho sinconsultar previamente sus documentos.En tal caso, puede solicitar un plazo ra-zonable al tribunal para responder, quientambién podrá otorgárselo, siempre quehaya fundamento plausible para pedirlo,

y lo estime indispensable, o consienta en

ello el contendor. La resolución del tri-bunal que conceda plazo será inapelable(art. 394, inc. 3º, CPC).

El litigante que ha exigido la confe-sión de su contraparte, puede presenciar la declaración de ésta y hacer al tribunallas observaciones que estime conducentespara aclarar, explicar o ampliar las pre-guntas que han de dirigírsele; y puedetambién antes que termine la diligencia

y después de prestada la declaración, pe-

dir que se repita si hay en las respuestasdadas algún punto oscuro o dudoso queaclarar (art. 392 CPC).

Por último, lo dicho en el artículo370 es aplicable a la declaración de loslitigantes (art. 395 CPC); o sea, ésta seconsigna por escrito, conservándose encuanto sea posible las expresiones de quese haya valido el confesante, reducidas almenor número de palabras, y después deleída por el receptor en alta voz y ratifi-

cada por el confesante, será firmada porel juez, el confesante, si sabe, y las partes,si también saben y se hallan presentes, au-torizándola un receptor, que servirá tam-bién como actuario en las incidencias queocurran en la audiencia respectiva.

432. Sanciones en que incurre el con-fesante rebelde. Entendemos por confe-sante rebelde tanto aquel litigante queno comparece a prestar confesión al se-

gundo llamado que se le hace, cuantoaquel que compareciendo se niega a de-clarar o da respuestas evasivas.

* Modificado, como aparece en el texto, por elartículo 3º, Nº 3 de la Ley Nº 19.904, de 3 de octu-bre de 2003.



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Las sanciones legales para ambos ca-sos son idénticas, pero difieren, fundamen-talmente, según sea la forma o maneracomo aparecen expresados los hechos so-bre los cuales debe versar la confesión enel pliego de posiciones respectivo.

En efecto, si los hechos aparecen categó- ricamente afirmados, o sea, expresados enforma asertiva, a petición de parte, se darápor confeso al litigante rebelde (art. 394,inc. 1º, CPC).

A la inversa, si los hechos no están cate- góricamente afirmados, o sea, si se han ex-presado en forma interrogativa, podránlos tribunales imponer al litigante rebel-

de una multa que no baje de medio suel-do vital ni exceda de un sueldo vital, oarrestos hasta por treinta días sin perjui-cio de exigirle la declaración, y si la otraparte la solicita, podrá también suspen-derse el pronunciamiento de la sentenciahasta que la confesión se preste (art. 394,inc. 2º, CPC).

Ahora bien, la circunstancia de que ellitigante no comparezca al segundo llama-do o de que compareciendo dé respuestas

evasivas, no produce por sí sola y de plenoderecho la confesión tácita de los hechosexpresados en forma asertiva. Será nece-sario, en consecuencia, petición de parte enorden a que se declare que el litiganterebelde ha incurrido en la sanción respec-tiva y resolución ejecutoriada del tribunal queasí lo establezca. Desde este último mo-mento, pues, se habrá producido la confe-sión tácita del litigante con todos los efectoslegales propios e iguales al de la confe-

sión expresa (art. 400 CPC).

433. Problemas varios: a) ¿Puede el abogado patrocinante del confesante asistir a la audiencia en que la confesión deba prestarse?

La jurisprudencia es contradictoria alrespecto. Según algunos fallos, se estimaque la confesión es un acto enteramentepersonal del litigante y que, en conse-cuencia, al abogado le está vedado asistira la audiencia en que dicha confesión se

presta. Según otros, y nos parece que éstasea la buena doctrina, la presencia delabogado del absolvente está justificada por

tratarse de un acto de defensa de sus de-rechos y en una actuación de tanta tras-cendencia como es la confesión en juicio,a lo que cabe añadir que la ley no la ha

prohibido.b) ¿Puede el tribunal adoptar medidas de resguardo y, en caso afirmativo, qué clase de medidas, cuando hay pluralidad de confesantes?

El problema que se plantea es de or-dinaria ocurrencia, y tendrá lugar cuan-do en el juicio intervengan dos o másdemandantes o dos o más demandados y se exija confesión a todos ellos; o bien,cuando la representación judicial de un

litigante recaiga en un organismo cole-giado o en diversas personas, como es elcaso de un directorio respecto de unapersona jurídica de derecho privado queno persiga fines de lucro (ejemplo, unaasociación), o de una comisión liquida-dora de una persona jurídica de derechoprivado que persiga fines de lucro (ejem-plo, una sociedad anónima), etc.

La jurisprudencia también es contra-dictoria. A juicio de algunos, el tribunal

debe limitarse a fijar día y hora para quese lleve a cabo la diligencia y tomarlesconfesión a aquellos que se presentan adeclarar. Según otros, y ésta también pa-rece ser la buena doctrina, el tribunal tie-ne la obligación de mantener el secretode las posiciones, de manera que en elcaso de pluralidad de confesantes al te-nor de un mismo pliego, podrá obligar-los a que declaren en una sola y misma

audiencia, uno en pos de los otros, y sinque puedan imponerse entre ellos delcontenido de las preguntas.

Es de lamentar que nuestro Códigono contemple una regla semejante a laconsignada en el artículo 590 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, que diceasí: “Cuando dos o más litigantes hayande declarar sobre unas mismas posicio-nes, el juez adoptará las precauciones ne-cesarias, si lo pidiere la parte interesada,

para que no puedan comunicarse ni en-terarse previamente del contenido deaquéllas”.



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III. La confesión extrajudicial

434. Concepto. La confesión extraju-dicial tiene como fuente legal inmediata

y directa, dentro de nuestro derecho, elartículo 398 del Código de Procedimien-to Civil, al reglar su mérito probatorio en

juicio.Se define la confesión extrajudicial

como aquella que se presta fuera de jui-cio, o dentro de juicio, pero ante tribu-nal diverso de aquel que conoce del pleito

y en el cual se la invoca como medio pro-batorio. Presenta, pues, la confesión ex-trajudicial una doble gradación; y de ahí

que algunos la subclasifiquen en absolu-ta y relativa. Confesión extrajudicial absoluta, en consecuencia, será aquella que sepresta fuera de juicio; y confesión extrajudicial relativa, en cambio, será aquella quese presta en juicio, pero diverso de aquelen que se la invoca. No obstante, estasubclasificación carece de interés prácti-co para nosotros, pues, frente a nuestroderecho procesal, ambas confesiones ex-trajudiciales tienen el mismo mérito pro-

batorio.Mayor importancia, en cambio, pre-senta la subclasificación de la confesiónextrajudicial en verbal y escrita. Confesión extrajudicial verbal es aquella que se pres-ta de viva voz y en presencia de testigos.Confesión extrajudicial escrita, a la inversa,es aquella que se presta por medio de undocumento, ya público, ya privado. En laconfesión extrajudicial escrita reviste espe-cial interés la que se presta dentro de

juicio y, lo mismo que la confesión judi-cial, podrá ser, por lo tanto, voluntaria o provocada, y expresa o tácita.

Desde el momento en que la confe-sión extrajudicial no se presta dentro del

juicio en que se la invoca como medioprobatorio, será necesario acreditarla. Enconsecuencia, si ha sido verbal, será ne-cesario hacer declarar a los testigos antequienes se prestó, y si es escrita, será in-dispensable acompañar el documento

público o privado en que ella consta. To-davía más, si ha sido prestada dentro de juicio, bastará con solicitar que se tenga

a la vista el proceso en el cual consta, obien, pedir copia autorizada de lo perti-nente y agregarla en parte de prueba den-tro del juicio en el que se la invoca.

IV. Valor probatorio de la confesión

435. Distingo previo. Para determinarel valor probatorio de la confesión, o sea,su fuerza y eficacia demostrativa de loshechos que han sido controvertidos en el

juicio, se hace necesario distinguir previa-mente si se está en presencia de una con-fesión extrajudicial o judicial, pues este

valor probatorio es diverso según se tratede una u otra clase de confesión.Regla el valor probatorio de la confe-

sión extrajudicial el artículo 398 del Códi-go de Procedimiento Civil; en cambio,determinan el valor probatorio de la con-fesión judicial los artículos 1713 del Códi-go Civil y 399 del Código de ProcedimientoCivil.

A continuación examinaremos el va-lor probatorio de cada una de estas dos

clases de confesión.

436. Valor probatorio de la confesiónextrajudicial. Hemos expresado que sepreocupa de esta materia el artículo 398del Código de Procedimiento Civil. Sulectura nos permite apreciar que no exis-te sobre el particular una regla de carác-ter absoluto y general; muy por elcontrario, el legislador ha establecidouna verdadera gradación. Así, debemos

distinguir:a) Si la confesión extrajudicial es pura- mente verbal: sólo se tomará en cuenta enlos casos en que sería admisible la prue-ba de testigos (art. 398, inc. 1º, CPC).Ejemplo: dos testigos declaran que el de-mandado confesó ante ellos que adeuda-ba al demandante la suma de mil pesosque éste le cobra. Esa confesión extraju-dicial es inadmisible, por cuanto se tratade una obligación que, en atención a su

monto, ha debido probarse por escrito.Si en el ejemplo anterior la obligaciónde que se trata fuera inferior a dos uni-



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dades tributarias,* se habría permitidoprobarla mediante la confesión extraju-dicial prestada por el demandado anteesos dos testigos, pues, en este caso, esadmisible la prueba testimonial.

b) Si la confesión extrajudicial no se pres- tó a presencia de la parte que la invoca, ni ante juez incompetente, aun cuando ejerza ju- risdicción, ni en otro juicio diverso, es sólobase de una presunción judicial (art. 398,inc. 1º, CPC). En otras palabras, esta con-fesión extrajudicial, aisladamente consi-derada, carece de mérito probatorio; paraque tenga algún valor tendrá que ir uni-da a otros hechos o circunstancias que,

de acuerdo a la ley, constituyen tambiénbase de presunción judicial, para que así,mediante la suma de estas bases, se logrellegar a establecer una presunción judi-cial. Y vamos a verlo más adelante queuna presunción judicial puede constituirplena prueba cuando, a juicio del tribu-nal, tenga caracteres de gravedad y preci-sión suficientes para formar su convenci-miento (art. 426, inc. 2º, CPC).

c) Si la confesión extrajudicial se prestó a

presencia de la parte que la invoca, o ante juez incompetente pero que ejerza jurisdicción,o en otro juicio diverso, se estimará siemprecomo presunción grave para acreditar loshechos confesados (art. 398, inc. 2º, par-te 1ª, CPC). Y si fuera de ser grave estapresunción es, además, precisa, puedeconstituir plena prueba, de acuerdo alartículo 426, inc. 2º, ya citado.

d) Por último, si la confesión se ha prestado en juicio diverso, pero seguido entre las

mismas partes que actualmente litigan, po-drá dársele el mérito de prueba comple-ta, habiendo motivos poderosos paraestimarlo así (art. 398, inc. 2º, parte fi-nal, CPC).

En resumen, la gradación del valor pro-batorio de la confesión extrajudicial seinicia constituyendo base de una presun-ción judicial, en seguida se la reconoce

como presunción grave, para continuarin crescendo y llegar a atribuírsele el mé-rito de prueba completa, sin perjuicio deregularse la confesión extrajudicial ente-ramente verbal, a la luz de los preceptosque determinan el mérito probatorio dela prueba de testigos.

437. Valor probatorio de la confesión judicial. Hay dos preceptos legales que en-tran aquí en juego; a saber, los artículos1713 del Código Civil y 399 del Códigode Procedimiento Civil.

Dispone el inciso primero del artículo1713 del Código Civil que “la confesión

que alguno hiciere en juicio por sí, o pormedio de apoderado especial, o de su re-presentante legal, y relativa a un hechopersonal de la misma parte, producirá ple-na fe contra ella, aunque no haya un prin-cipio de prueba, por escrito; salvo los casoscomprendidos en el artículo 1701, inciso1º, y los demás que las leyes exceptúen”.

El artículo 399 del Código de Proce-dimiento Civil, por su parte, expresa: “Lostribunales apreciarán la fuerza probato-

ria de la confesión judicial en conformi-dad a lo que establece el artículo 1713del Código Civil y demás disposicioneslegales. Si los hechos confesados no sonpersonales del confesante o de la perso-na a quien representa, producirá tambiénprueba la confesión”.

En consecuencia, la confesión pue-de recaer sobre hechos personales de laparte que presta confesión, como igual-mente sobre hechos no personales de la

misma; y puede la confesión haber sidoprestada en juicio por sí, o por mediode apoderado especial, o de represen-tante legal.

La confesión de hechos personales, presta-da por sí, o por medio de apoderado es-pecial, o de representante legal, produciráplena prueba; en otras palabras, constitui-rá prueba completa del hecho sobre elcual recae. Estamos, pues, en presenciade la prueba máxima, y de ahí el aforismo

“a confesión de parte, relevo de prueba”.Refuerza la conclusión anterior lopreceptuado en el inciso primero del ar-

* Modificado, como aparece en el texto, por

el artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.123, publicadoen el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actua-lizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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tículo 402 del Código de ProcedimientoCivil: “No se recibirá prueba alguna con-tra los hechos personales claramente con-fesados por los litigantes en el juicio”; y si en el hecho esta prueba se ha produ-cido, pongamos por caso, se acompañaun instrumento público otorgado por elconfesante que contraría lo aseveradopor éste, el tribunal tendrá que asignar-le mayor mérito a la confesión, porqueuna ley expresa resolvió el conflicto depruebas contradictorias en favor de laconfesión, en este caso, el artículo 402,inc. 1º, del Código de Procedimiento Ci-

vil (art. 428 CPC).

Otro tanto cabe decir de los hechos no personales del confesante cuando han sidoreconocidos en juicio por sí o por mediode apoderado o representante, o sea, tam-bién producirá plena prueba esta confe-sión (art. 399, inc. 2º, CPC). En esta parte,la ley procesal civil vino a suplir un vacíodel Código Civil, pues éste contemplabaexclusivamente el mérito probatorio dela confesión en juicio en función de he-chos personales de la parte y no de los

ajenos a ella.Pero, a diferencia de lo que acontececon la confesión que recae sobre hechospersonales del confesante, que no admi-te prueba alguna tendiente a destruir ta-les hechos, la confesión que versa sobrehechos no personales del confesante pue-de ser destruida por otros medios proba-torios. Esta conclusión se desprende, acontrario sensu, de lo prescrito en el in-ciso 1º del artículo 402 del Código de

Procedimiento Civil.No está de más recordar que la confe- sión prestada por medio de apoderado especial o de representante legal, sea respecto de he-chos personales o no personales de aquélen cuyo nombre se presta, no produciráefecto respecto de éste; en otros térmi-nos, no será válida si excede de los lími-tes del mandato o representación legalrespectivos; como tampoco será válida, encaso que mediante ella se pretendiere su-

plir la falta de instrumento público cuan-do la ley lo exige como solemnidad delacto o contrato que se trata de probar, o

en caso de que la ley rechace expresa-mente la confesión como medio proba-torio o le asigne un efecto diferente (arts.1713, inc. 1º, CC y 399, inc. 1º, CPC).

Por último, la confesión tácita o presun- ta, que establece el artículo 394, produci-rá los mismos efectos que la confesiónexpresa (art. 400 CPC); de suerte que esexacto cuando se afirma que en nuestroderecho, hecho confesado, espontáneo oforzadamente, expresa o tácitamente, eshecho probado.

V. Efectos legales de la confesión

y sus limitaciones 438. ¿Cuáles son? Una vez prestada la

confesión, judicial o extrajudicialmente, voluntaria o forzadamente, expresa o tá-citamente, tiene el mérito probatorio quehemos señalado, esto es, en síntesis, pro-duce plena prueba en contra del confe-sante y respecto del hecho sobre el cualrecae; y la ley le asigna además dos efec-tos de capital importancia, a saber, su in-

divisibilidad y su irrevocabilidad.Que la confesión es indivisible signifi-ca que debe ser aceptada en su integri-dad, o sea, tanto en aquella parte queperjudica al confesante cuanto en la quelo beneficia; y que es irrevocable, que una

vez prestada no puede ser dejada sin efec-to por el confesante, sea por una nuevaconfesión, sea por otros medios probato-rios destinados a destruirla.

Ambos efectos de la confesión, su in-

divisibilidad y su irrevocabilidad, son deuna importancia manifiesta; y, lo mismoque todos los principios fundamentales,reconocen sus excepcione o limitaciones.

Veamos, pues, cuáles son ellas.

439. El principio de la indivisibilidadde la confesión en doctrina. Hemos di-cho anteriormente que hecho confesadoes hecho probado; por consiguiente, cual-quier agregado que hiciera el confesante

al hecho que ha reconocido, en estrictalógica, no debiera influir en lo más míni-mo en lo que a este hecho respecta. Pero,



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en verdad, bien mirada la confesión, te-nemos que constituye un solo todo, algoinseparable, aunque se componga o cons-te de diversos elementos, de suerte quedebemos aceptarla no sólo en lo desfavo-rable para el confesante, sino también enlo que le sea favorable o beneficioso. Así,cuando el confesante declara que recibiómil pesos, a título de donación y no demutuo, debemos aceptar los hechos talcomo los expresa; y cuando declara querecibió mil pesos a título de mutuo, peroque los pagó, también debemos aceptarlos hechos en toda su integridad y conse-cuencias.

Sin embargo, la doctrina estima que tam-poco debe aceptarse este principio –llama-do de la indivisibilidad de la confesión–en toda su amplitud y rigorismo; pues ellotambién puede llevarnos a situaciones deinjusticia y, a veces, a desnaturalizar esteimportante medio probatorio, y acepta en-tonces que se reconozcan casos en los cua-les la confesión es posible dividirla enperjuicio, en contra del confesante. El prin-cipio de la indivisibilidad de la confesión,

cede, pues, el campo al principio contra-rio, al de su divisibilidad, pero sujeto a cier-tas restricciones, y con caracteres deinstitución de excepción.

En efecto, acepta que la confesiónpueda dividirse cuando consta de dos omás hechos diversos enteramente desli-gados entre sí; o bien, cuando compren-diendo varios hechos ligados entre sí oque se modifiquen los unos a los otros, laparte que ha exigido la confesión pueda

acreditar con algún medio legal de prue-ba la falsedad de las circunstancias que, a juicio del confesante, vienen a alterar o amodificar el hecho confesado. En resu-men, la confesión puede dividirse, en elprimer caso, de pleno derecho; y, en elsegundo, siempre y cuando se rinda porel contendor la prueba antes señalada dela falsedad del hecho que altera o modi-fica el ya confesado.

Y para facilitar la aplicación práctica

de los principios anteriores sobre la indivisibilidad y la divisibilidad de la confe-sión, los autores han elaborado una

clasificación de este medio probatorio,distinguiendo, al respecto, la confesiónen pura y simple, calificada y completa.

Confesión pura y simple es aquella enque el confesante afirma o niega categó-ricamente el hecho controvertido, sin ha-cerle agregaciones o modificaciones deninguna especie. Ejemplo: “diga cómo esefectivo que recibió mil pesos de manosdel demandante” y contesta “sí, es efecti-

vo”; o bien, se le pregunta “diga cómo esefectivo que recibió de manos del deman-dante mil pesos a título de mutuo” y con-testa “sí, es efectivo”. Esta confesión secaracteriza, pues, por estar constituida por

un hecho exento de agregados o modifi-caciones; de ahí también su nombre, depura y simple.

Confesión calificada es aquella en queel confesante reconoce categóricamenteel hecho controvertido, pero le agrega al-gún hecho o circunstancia que viene a al-terar su naturaleza jurídica. Ejemplo: “digacómo es efectivo que recibió de manosdel demandante mil pesos a título de mu-tuo”, y contesta “es efectivo, pero los reci-

bí a título de donación”. Esta confesión secaracteriza por la presencia de un hechosobre el cual están en entero acuerdo, tan-to confesante cuanto su contendor; perodiscrepan, en cambio, y fundamentalmen-te, sobre su naturaleza jurídica.

Confesión compleja, por último, es aque-lla en que el confesante reconoce el he-cho material acerca del cual se leinterroga; pero le agrega otro u otros he-chos enteramente desligados del prime-

ro, o bien, ligados o modificatorios delmismo. Ejemplo: “diga cómo es efectivoque recibió de manos del demandantemil pesos, a título de mutuo”, y contesta“sí, es efectivo, pero nada le debo, porcuanto él, a su vez, recibió de mí igualsuma y por idéntico título, de suerte queambas obligaciones se han compensado”;o bien, contesta “sí, es efectivo, pero lospagué”.

Esta confesión, como se ve, presenta

dos aspectos, y es por esto también quese la subclasifica en confesión complejade primero y segundo grado. La confe-



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sión compleja de primer grado es aquellaen que el confesante reconoce el hechomaterial acerca del cual se le interroga,pero le agrega otro u otros hechos ente-ramente desligados del primero. En elejemplo propuesto sería el caso de la com-pensación alegada por el confesante, puesel hecho de la existencia de la segundaobligación, por igual título, entre confe-sante y contendor es un hecho entera-mente desligado de la primera obligación;ésta puede nacer y subsistir, exista o nola segunda obligación. La confesión com-pleja de segundo grado, en cambio, es aque-lla en que el confesante reconoce el

hecho material acerca del cual se le inte-rroga, pero le agrega otro hecho o he-chos ligados o modificatorios con o delanterior. En el ejemplo propuesto, seríael caso del pago alegado por el confesan-te, pues él está ligado con la existenciade la obligación de que se trata, y de serefectivo, vendría nada menos que a ex-tinguirla.

En resumen, aplicado el principio dela divisibilidad de la confesión, a la luz

de esta clasificación, tenemos que la con-fesión pura y simple es indivisible, por supropia naturaleza; la confesión califica-da, también al igual que la anterior, osea, por su propia naturaleza, es indivisi-ble; y, por último, la confesión complejade primer grado será divisible sin necesi-dad de prueba alguna, y, en cambio, laconfesión compleja de segundo gradoserá en principio indivisible, a menos queel contendor del confesante pruebe por

los medios legales la falsedad del hechoo hechos que vienen a modificar o alte-rar el hecho principal confesado.

440. El principio de la indivisibilidadde la confesión ante nuestra legislación.Conocidos los principios doctrinarios queinforman el problema de la indivisibili-dad o divisibilidad de la confesión y laclasificación que de ella se hace para fa-cilitar su aplicación práctica, es del caso

preguntarse, ¿en qué forma nuestra le-gislación positiva soluciona este proble-ma?; en otros términos, ¿en qué casos,

de acuerdo a nuestra legislación proce-sal civil, la confesión como medio pro-batorio es indivisible, y en qué casos esdivisible?

Desde luego, debemos dejar estable-cido que nuestra legislación, a diferenciade la mayoría de las extranjeras, entregala solución de este problema a la ley pro-cesal y no a la ley substantiva o de fondo;

y que aquella no contempla en ningunode sus preceptos la clasificación doctrina-ria de la confesión, en pura y simple, ca-lificada y compleja.

En efecto, soluciona esta importantemateria el artículo 401 del Código de Pro-

cedimiento Civil, cuando dice:“En general el mérito de la confesiónno puede dividirse en perjuicio del con-fesante.

Podrá, sin embargo, dividirse:1º. Siempre que comprenda hechos di-

versos enteramente desligados entre sí; y 2º. Cuando, comprendiendo varios

hechos ligados entre sí o que se modifi-quen los unos a los otros, el contendor

justifique con algún medio legal de prue-

ba la falsedad de las circunstancias que,según el confesante, modifican o alteranel hecho confesado”.

La lectura de este precepto legal per-mite sentar la siguiente conclusión: queen nuestro derecho positivo la indivisibi-lidad de la confesión es la regla general y su divisibilidad, la excepción; y que la divi-sibilidad de la confesión en un caso ne-cesita de prueba y en el otro no.

Ahora bien, utilizando la clasificación

doctrinaria de la confesión en lo que res-pecta a su indivisibilidad o divisibilidad,en pura y simple, calificada y compleja,podemos también afirmar que la confe- sión pura y simple, por su propia naturale-za, es indivisible y que, por consiguiente,se halla contemplada en la regla generalformulada por el inciso primero del ar-tículo 401 ya transcrito; que la confesión calificada, lo mismo que la anterior, porsu propia naturaleza, es indivisible y que,

en consecuencia, también se halla con-templada en el inciso primero del artícu-lo 401 ya citado; y que, por eliminación,



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la confesión compleja, por su naturaleza divisible, se halla contemplada en el incisosegundo de este mismo precepto legal.

Todavía más, el inciso segundo del ar-tículo 401 contempla dos casos diferentes;de suerte que bien puede afirmarse quenuestra legislación alude a las dos espe-cies de confesión compleja, o sea, tanto ala de primer grado cuanto a la de segun-do. La confesión compleja de primer grado com-prende hechos diversos enteramentedesligados entre sí; para que se produzcala divisibilidad no requiere de prueba al-guna, basta que la confesión conste de di-

versos hechos sin relación alguna entre

ellos. La confesión compleja de segundo grado,en cambio, comprende varios hechos liga-dos entre sí o que se modifiquen los unosa los otros. En principio, esta confesión esindivisible; para que opere la divisibilidadse requiere que el contendor pruebe lafalsedad de las circunstancias o hechosagregados por el confesante para modifi-car o alterar el hecho confesado.

La interpretación anterior del proble-ma de la divisibilidad o indivisibilidad de

la confesión se ajusta al claro tenor lite-ral de la ley y a la doctrina de los princi-pales autores; y es por eso que ha sidotambién aceptada por la jurisprudenciauniforme de nuestros tribunales.

441. Solución histórico-legal. Sin em-bargo, la historia fidedigna del estableci-miento de la ley permitiría llegar a una conclusión diversa de la anterior, doctrinaque estamos lejos de aceptar, y a la cual

solamente aludimos por vía de una mejor ilustración.En efecto, en la sesión 21 de la Comi-

sión Mixta de Senadores y Diputados, altratar del artículo 391 del Proyecto, hoy artículo 401, se lee textualmente: “El se-ñor Bañados cree que sería útil determi-nar prácticamente el alcance de las excep-ciones que contienen los números 1º y 2ºrespecto de la regla general que consig-na el inciso 1º. El señor Richard recuer-

da el caso en que con más frecuenciapodrán aplicarse estas disposiciones. Sedemanda una especie retenida por un ter-

cero y se exige la confesión del deman-dado: éste declara que tiene la cosa en supoder, porque la compró a su contendor

y la pagó en el acto de la compra. A jui-cio del señor Urrutia y la Comisión, estaconfesión sería indivisible, pero dejaríade serlo si se hubiera declarado que elpago lo había hecho mucho tiempo des-pués de la compra, ya que el pago seríaen esta situación un hecho diverso de la

venta. Agregó el señor Urrutia que, conarreglo al número 2º, en el primero delos casos propuestos, el demandante po-dría comprobar con los testigos del con-trato que el pago no se hizo en el mo-

mento en que fue celebrado. En estainteligencia se aprobó el artículo”.En consecuencia, a juicio de la referi-

da Comisión Informante, confesión compleja es aquella por medio de la cual sereconoce el hecho material objeto de laconfesión, pero se le hace un agregadocuyo fundamento de hecho puede ser ono coetáneo con el hecho material pri-mitivo. A su vez, la confesión complejaserá de primer grado cuando el hecho agre-

gado no es coetáneo del hecho princi-pal; y será de segundo grado, en cambio,cuando el hecho agregado es coetáneo ocoexistente con el principal.

Ejemplo de confesión compleja de primer grado: “diga cómo es efectivo que recibió demanos del demandante mil pesos a títulode mutuo”, y contesta “es efectivo, pero lospagué dentro del plazo de seis meses, quefue el convenido”. Aquí el hecho de la en-trega del dinero no es coetáneo con el he-

cho del pago; luego, la confesión puededividirse en perjuicio del confesante, o sea,tomar la parte de la entrega del dinero y rechazar la parte relativa al pago.

Ejemplo de confesión compleja de segundo grado: “diga cómo es efectivo que la cosaque tiene en su poder la compró al de-mandante y que la debe”, y contesta “esefectivo, pero la pagué al momento decomprarla”. Aquí el hecho de la compraes coetáneo con el hecho del pago; lue-

go, en principio esta confesión es indivi-sible, pero puede dividirse en perjuiciodel confesante si su contendor justifica la



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falsedad del pago con algún medio legalde prueba.

442. El principio de la irrevocabili-dad de la confesión y sus excepciones.Hemos dicho que la confesión, una vezprestada, produce entre otros efectos elde su irrevocabilidad, o sea, pasa a ser algoinamovible y tendrá el mérito probatorioque también hemos visto. Revocar la con-fesión es sinónimo de retractarse, de des-decirse del hecho confesado, de suerteque a este principio también se le llamade la irretractación de la confesión.

Se halla consagrado en nuestra legis-

lación positiva en el artículo 402 del Có-digo de Procedimiento Civil, cuando dice:“No se recibirá prueba alguna contra

los hechos personales claramente confe-sados por los litigantes en el juicio.

Podrá, sin embargo, admitirse prue-ba en este caso y aun abrirse un términoespecial para ella, si el tribunal lo estimanecesario y ha expirado el probatorio dela causa, cuando el confesante alegue,para revocar su confesión, que ha pade-

cido error de hecho y ofrezca justificaresta circunstancia.Lo dispuesto en el inciso precedente

se aplicará también al caso en que loshechos confesados no sean personales delconfesante”.

Distingue así claramente nuestro le-gislador según si la confesión versa sobrehechos personales del confesante o so-bre hechos no personales del mismo.

En el primer caso, esto es, cuando la

confesión versa sobre hechos personales cla-ramente reconocidos en el juicio, no serecibe prueba alguna contra tales hechos;en otras palabras, el principio de la irre-

vocabilidad de la confesión es manifies-to, salvo el caso de que el confesante hayapadecido error de hecho.

En efecto, si el confesante, al prestarsu confesión, ha padecido error de hecho,tiene abierto el camino para justificar estacircunstancia; pero no basta esto: debe-

rá, además, probar que el hecho erró-

neamente confesado es falso. Se trata, porconsiguiente, de una doble prueba: una,de carácter subjetivo, relativa al error dehecho que ha padecido el confesante; y la otra, de carácter objetivo, tendiente ademostrar la falsedad del hecho errónea-mente confesado.

El confesante que desea, pues, revo-car su confesión por haber sido prestadapadeciendo un error de hecho, deberáofrecer justificar esta circunstancia, aligual que la falsedad del hecho confesa-do; y utilizará para ello el término proba-torio ordinario de la causa, a menos quehubiere éste expirado, en cuyo evento so-

licitará un término especial para dichaspruebas y el tribunal lo concederá siem-pre que lo estime necesario.

En el segundo caso, o sea, cuando laconfesión versa sobre hechos no personales del confesante, puede éste revocar su con-fesión sea que haya padecido o no errorde hecho al prestarla.

Alude a la primera situación el inciso1º del artículo 402, al prohibir rendirprueba contra los hechos personales cla-

ramente confesados por los litigantes enel juicio; de donde se deduce, a contra-rio sensu, que tratándose de hechos nopersonales, la tal prohibición no rige enabsoluto; y contempla, en cambio, la se-gunda situación en forma expresa, el in-ciso final de ese mismo artículo, al haceraplicable la revocación de la confesiónde hechos personales, por haber padeci-do el confesante error de hecho, al casoen que los hechos confesados no sean

personales de aquél.Por consiguiente, también en este úl-timo evento la prueba tendrá que ser do-ble: subjetiva en cuanto al error de hechopadecido, y objetiva en cuanto a la false-dad del hecho no personal que el confe-sante ha reconocido como verdadero, peroerróneamente. Utilizará también para ren-dir estas pruebas el término probatorioordinario de la causa, y, si hubiere expira-do, el especial que puede concederle el

tribunal si lo estima necesario.



107

I. Generalidades

443. Concepto. La inspección perso-nal del tribunal es el examen que estehace por sí mismo de hechos o circuns-tancias materiales controvertidos en elpleito, a objeto de adquirir la convicciónacerca de su verdad o inexactitud.

El Código Civil llama a este medio deprueba inspección personal del juez, con locual restringe inútilmente su proceden-cia, en relación con la clase de tribunalque lo decreta; algunas legislaciones ex-tranjeras lo denominan inspección ocular,con lo cual también limitan los sentidosque utiliza la persona que practica la ins-pección, puesto que no sólo se vale de la

vista, sino además, del oído, del olfato,etc.; y la doctrina emplea un término másamplio y comprensivo, llamándolo reconocimiento judicial.

Sus características esenciales son la deconstituir un medio de prueba directo, des-de el momento en que permite al tribu-nal formarse convicción del hecho sobreel cual recae de manera personal e inme-

diata, y no a través de terceras personas,como pueden ser los testigos o los peri-tos; y la de constituir prueba plena, en cuan-to a las circunstancias o hechos materialesresultantes de la propia observación deltribunal.

De ahí, también, su importancia; al ex-tremo que es un medio de prueba, a dife-rencia de los anteriores, obligatorio enciertos y determinados juicios como ten-dremos oportunidad de verlo, en los cua-

les la observación personal y directa de loshechos controvertidos es indispensable parasu mejor y más acertada resolución.

Capítulo Noveno

INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL

SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor probatorio.

Se discute, en doctrina, si la inspec-ción personal del tribunal constituye ono realmente un medio de prueba. Se-gún unos, nada nuevo agrega al proceso

y sólo sirve para apreciar mejor otro me-dio de prueba ya producido, como ser, lacosa misma objeto del reconocimiento;pero otros argumentan, y con razón, quees un medio probatorio procesal por ex-celencia, destinado a formar la convic-ción del juez sobre los hechos controver-tidos, sin más diferencia con los demásmedios de prueba en que mientras éstosconvencen al juez, con la inspección per-sonal es él el que se convence.

444. Clasificación. La inspección per-sonal del tribunal admite diversas clasifi-caciones, según sean los puntos de vistadesde los cuales se las considere.

Así, en atención a la manera de practicarla, se distingue la inspección personaldel tribunal en judicial y extrajudicial. Ju- dicial es aquella que se practica previodecreto del juez y con conocimiento delas partes. Extrajudicial es aquella que el

juez ha practicado en forma privada, depropia iniciativa, o bien, circunstancial-mente. De ambas inspecciones, es natu-ral que sólo tiene valor legal la primera;de suerte que, por mucha ilustración queel juez tenga de la cosa litigiosa en razóndel examen privado que de ella haya he-cho, no podrá fundar su sentencia en esteconocimiento privado.

Según su iniciativa, en cambio, la ins-pección personal del tribunal se clasifi-

ca en exigida por la ley, decretada deoficio por el tribunal y ordenada a peti-ción de parte. Esta última, a su vez, es



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susceptible de ser subclasificada en me-dida prejudicial y en medio probatoriopropiamente tal.

La inspección personal del tribunales exigida expresamente en ciertos casos

por el legislador. Ejemplos: en la denunciade obra ruinosa (arts. 571 y siguientes,CPC), en los interdictos especiales (arts.577 y siguientes CPC), etc. ¿En qué san-ción se incurre si el tribunal prescindede esta diligencia? A nuestro juicio la sen-tencia que se dicte en estas condicionesserá nula, y la nulidad la obtendremosmediante el recurso de casación en la for-ma fundado en la omisión de un trámite

o diligencia esencial (art. 768, Nº 9º,CPC); ya que ninguna otra diligencia po-drá tener mejor este carácter, que aque-lla cuya práctica es exigida expresamentepor el legislador.

También la inspección personal deltribunal puede ser decretada de oficio, pues-to el proceso en estado de sentencia, paramejor resolver, pero dando de ello cono-cimiento a las partes, y con el exclusivofin de examinar o inspeccionar el objeto

de la cuestión (art. 159, Nº 3º, CPC); sien-do inapelable la resolución que se dictesobre el particular (art. 159, inciso final,CPC).

Por fin, la inspección personal del tri-bunal podrá ser decretada a petición de

parte, y puede revestir dos formas: la deuna medida prejudicial (arts. 281 y 288CPC), tendiente a preparar la entrada al

juicio; o la de medio probatorio propiamen-te tal (art. 341 CPC). Esta última es la

que nos interesa por el momento, y aella le dedicaremos nuestra atención.

445. Requisitos de procedencia. Son varios los requisitos señalados por la ley para que este medio probatorio puedaordenarse y llevarse a efecto válidamen-te. Éstos son:

a) Que se trate por medio de la inspección personal de probar hechos o circunstancias materiales controvertidos en el pleito (art. 408

CPC). Así se desprende de la teoría ge-neral de la prueba, de acuerdo a la cuallos hechos controvertidos son sólo objeto

de prueba, el derecho únicamente se invoca, y los hechos consentidos se dan poraceptados.

Ejemplos: Se discute si una ventanaproporciona vista o exclusivamente luz;acerca de la altura o calidad de una mura-lla; sobre el rumbo o anchura de un cami-no; si un determinado vehículo produceo no ruidos molestos; si una máquina ouna fábrica produce o no malos olores; siuna persona está o no con sus facultadesmentales perturbadas o si ha perdido ono un miembro importante, etc.

Por consiguiente, es del caso tambiénseñalar que la clase de objeto materia del

reconocimiento o inspección judicial notiene importancia alguna: podrá ser uninmueble, caso de ordinaria ocurrencia;un mueble, ejemplo, un automóvil, uncuadro, etc.; e incluso, una persona, ejem-plo, en los juicios de interdicción por de-mencia, en que el tribunal se cerciora delas condiciones mentales del demandadopor su propia y personal observación.

b) Que el tribunal estime necesaria la ins- pección personal solicitada (art. 403, inc. 1º,

CPC). Queda, en consecuencia, a la pru-dencia del magistrado determinar si estemedio probatorio es o no convenientepara el mejor éxito de la instrucción. Enotras legislaciones se sigue un método másriguroso, pues se exige que la diligenciasea indispensable, con lo cual se coartala libre apreciación del juez acerca de suconducencia y bondad.

c) Que el tribunal así lo decrete (art. 403,inc. 1º, CPC). La petición de parte, en

orden a que se decrete la práctica de estemedio probatorio, pasará previamente porel tamiz o control del juez, quien, si esti-ma necesaria la diligencia, expresará su

voluntad en sentido afirmativo en una re-solución judicial, que concordará con ladel solicitante.

d) Que la parte que haya solicitado la inspección, antes de procederse a ella, deposite en manos del secretario del tribunal la suma que éste estime necesaria para costear los gas-

tos que se causen (art. 406, parte 1ª, CPC).Ejemplo: gastos de movilización, de ali-mentación, etc. Cuando la inspección sea



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decretada de oficio u ordenada por laley, el depósito se hará por mitad entredemandante y demandado (art. 406, par-te final, CPC).

II. Procedimiento

446. Tribunal que la ordena. En prin-cipio, la inspección personal del tribunalla ordena el juez que está conociendo enúnica o primera instancia del juicio en quese pretende hacerla valer.

Sin embargo, no hay inconvenientelegal alguno para que este medio proba-

torio sea también decretado en la segunda instancia. Así se desprende, por lodemás, de lo preceptuado en los artícu-los 207 y 405, inciso 2º, del Código deProcedimiento Civil, pero para ello es in-dispensable que la diligencia no se hayapracticado en la primera instancia; y, encaso de ser decretada en segunda, si eltribunal es colegiado, podrá comisionara uno o más de sus miembros para que lalleve a cabo.

447. Tribunal que la practica. Decre-tada la inspección personal del tribunal,es del caso preguntarse ¿qué tribunal lalleva a efecto?

Para contestar la interrogante seránecesario determinar previamente el lu-gar en donde se encuentra el objeto que

va a ser materia de la inspección o reco-nocimiento.

Si este objeto se encuentra dentro del

territorio jurisdiccional del tribunal en quese está siguiendo el juicio, es evidente queel tribunal que conoce de este último seráel llamado a practicar la diligencia. A lainversa, si el objeto materia de la inspec-ción se halla fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio,habrá dos caminos a seguir: uno, recurrira la jurisdicción delegada, o sea, enviarun exhorto al tribunal en donde se en-cuentre dicho objeto para que practique

su inspección o reconocimiento por en-cargo del que conoce del juicio; el otro,practicar la inspección o reconocimiento

el mismo tribunal que está conociendodel juicio (art. 403, inc. 2º, CPC).

En este último caso, estamos en pre-sencia de un ejemplo típico de excepción al principio de la territorialidad, señala-da en el artículo 7º, inciso 1º, del CódigoOrgánico de Tribunales.

448. Tramitación. La parte que tieneinterés en valerse del medio probatoriollamado inspección personal del tribunal,presentará solicitud escrita pidiendo que sedecrete la diligencia. A diferencia de loque acontece con otros medios de prue-ba, el legislador no ha señalado la oportu-

nidad para que esta diligencia probatoriase lleve a efecto. En consecuencia, estima-mos que la inspección o reconocimiento

judicial podrá efectuarse en cualquier es-tado del juicio; entendiendo por tal, des-de la notificación de la demanda hasta lanotificación de la resolución que cita a laspartes para oír sentencia.

El tribunal examinará la solicitud enreferencia y si estima necesaria la inspec-ción o reconocimiento que se pretende,

designará día y hora para practicarla, con ladebida anticipación, a fin de que puedanconcurrir las partes con sus abogados (art.403, inc. 1º, CPC). Esta resolución se no-tifica por el estado, aun cuando a pri-mera vista pareciera que es de aquellosque ordenan la comparecencia de las par-tes y que debiera, por lo tanto, notificar-se por cédula.

Llegados el día y hora antes señala-dos, se lleva a efecto la inspección con la

concurrencia de las partes que asistan, osólo por el tribunal en ausencia de aqué-llas (art. 405, inc. 1º, CPC). De maneraque aun la inasistencia de ambas parteslitigantes no frustra la diligencia de ins-pección, la cual siempre se lleva a efecto.

De la diligencia de inspección se le- vantará acta, en la cual se expresarán lascircunstancias o hechos materiales que eltribunal observe, sin que puedan dichasobservaciones reputarse como una opi-

nión anticipada sobre los puntos que sedebaten, pudiendo también las partes pe-dir, durante la diligencia, que se consig-



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nen en el acta las circunstancias materia-les que consideren pertinentes (art. 407CPC).

449. Concurrencia con otros medios probatorios. La inspección personal deltribunal, por su propia naturaleza, se prestapara combinarla con otros medios probato-rios; como ser, con la prueba testimonial y con la prueba pericial. Nuestra legislación,a diferencia de lo que acontece en algu-nas legislaciones procesales extranjeras,sólo permite la concurrencia de la prueba

pericial con la inspección o reconocimien-to judicial.

En efecto, pueden las partes pedir queen el acto del reconocimiento se oiganinformes de peritos, y lo decretará el tri-bunal si, a su juicio, esta medida es nece-saria para el éxito de la inspección y hasido solicitada con la anticipación conve-niente (art. 404, parte 1ª, CPC).

La designación de los peritos se haráen conformidad a las reglas del párrafo6º, Título XI, del Libro II, del Código deProcedimiento Civil (art. 404, parte final,

CPC).Es evidente que los peritos designa-dos tienen derecho a asistir a la diligen-cia de inspección, pero su inasistencia

tampoco impide que ella legalmente selleve a efecto (art. 405, inc. 1º, CPC).

III. Valor probatorio

450. ¿Cuál es? La inspección personalconstituye prueba plena en cuanto a las cir-cunstancias o hechos materiales que el tri-bunal establezca en el acta como resultadode su propia observación (art. 408 CPC).

Por consiguiente, para que este medioprobatorio produzca plena prueba se re-quiere la concurrencia de tres requisitos: quese trate de circunstancias o hechos mate-

riales; que estas circunstancias o hechosmateriales hayan sido observados por el pro-pio tribunal, y que esas circunstancias o he-chos materiales se establezcan en el actacomo resultado de dicha observación.

Es necesario dejar en claro que la cir-cunstancia o hecho material observado porel tribunal ha podido serlo por su propia iniciativa o por sugerencia de la parte, en usodel derecho que le confiere el artículo 407,inc. 2º, de manera que, consignada en el

acta esa circunstancia o hecho material,en ambos casos produce plena prueba, sinque tenga importancia la iniciativa en loque respecta a su constatación.



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I. Generalidades

451. Concepto. La prueba pericial esaquella que se produce en virtud de la

agregación a los autos de lo que se llamainforme de peritos o, simplemente, peritaje.En consecuencia, el informe de peritos

consiste en la presentación al juicio deun dictamen u opinión sobre hechos con-trovertidos en él, para cuya adecuadaapreciación se requieren conocimientosespeciales de alguna ciencia o arte.

La persona que evacua este dictamenrecibe el nombre de perito. De ahí que sedefina al perito como toda persona que

tiene conocimientos especiales sobre unamateria determinada y apta, en conse-cuencia, para dar su opinión autorizadasobre un hecho o circunstancia conteni-do en el dominio de su competencia.

Si bien el perito es un tercero extra-ño al juicio, al igual que el testigo, o sea,diverso de las partes litigantes, tambiénpresenta notables diferencias con este últi-mo. En efecto, puede ser testigo cualquie-ra persona, salvo aquellas que la ley

declara inhábiles; en cambio, solamentepuede ser perito aquella persona que po-sea especiales conocimientos o prepara-ción técnica relacionados con el hechoque se debate; el testigo toma conocimien-to de los hechos con anterioridad a lainiciación del juicio mismo; en cambio,el perito, aprecia estos hechos y emite suopinión autorizada o técnica, una vez queel pleito ya se ha iniciado; el testigo, antesde prestar declaración, jura decir la ver-

dad; en cambio, el perito, una vez queacepta el cargo, jura desempeñarlo confidelidad, etc.

Capítulo Décimo

LA PRUEBA PERICIAL

SUMARIO: I. Generalidades; II. Procedimiento; III. Valor probatorio.

El informe pericial, como medio pro-batorio, se justifica, porque el juez no siem-pre está en condiciones de apreciar unhecho, por muy vasta que sea su cultura

general, para lo cual se necesitan especia-les conocimientos técnicos, que escapan asu versación jurídica. Este conocimiento oapreciación se lo proporciona un tercero,como es el perito, en términos tales quesean comprensibles y al alcance de cual-quier persona.

La importancia del informe de peritostrasciende de los límites propios de losmedios probatorios, pues las reglas pro-cesales que lo regulan también se apli-

can al nombramiento de los juecesárbitros y, en particular, a la designaciónde los partidores de bienes (arts. 232 COT

y 646 CPC).

452. Procedencia del informe pericial.La ley, en ciertos casos, obliga al juez adecretar un informe pericial; y en otros,se lo aconseja. En el primero se habla deinforme pericial obligatorio; en el segundo,de informe pericial facultativo.

Procede decretar informe de peritos,con caracteres obligatorios, cuando la ley así lo dispone. El legislador para expre-sar su voluntad en orden a que debeoírse informe de peritos, puede valersede dos fórmulas: una, empleando térmi-nos que así lo ordenen; y otra, utilizan-do términos que indiquen la necesidadde consultar opiniones periciales (art. 409CPC).

También hay veces en que la ley or-

dena que se resuelva un asunto en juiciopráctico o previo informe de peritos. Enestos eventos se entienden cumplidas las



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referidas disposiciones legales, agregan-do el reconocimiento y dictamen pericialen conformidad a las reglas de este pá-rrafo, al procedimiento que correspondeusar, según la naturaleza de la acción de-ducida (art. 410 CPC).

Ejemplos: artículos 848, 855, 1335,1943, 1997, 1998, 2002, 2006 y 2012 delCódigo Civil, etc.

En cambio, el informe pericial será facultativo para el tribunal cuando verse:1º) sobre puntos de hecho para cuya apre-ciación se necesiten conocimientos espe-ciales de alguna ciencia o arte; y 2º) sobrepuntos de derecho referentes a alguna

legislación extranjera (art. 411, inc. 1º,CPC).En estos dos últimos casos, por consi-

guiente, queda entregado al criterio delmagistrado decretar o no la práctica deun informe pericial.

Por excepción, vemos que el derechopuede ser objeto de prueba, pero siem-pre y cuando se trate de acreditar algúnpunto de derecho referente a legislaciónextranjera.

No hay que olvidar tampoco que sise trata de un punto de derecho quediga relación con la legislación de algúnEstado signatario del Código de Dere-cho Internacional Privado de Bustaman-te, la prueba pericial se rendirá al tenorde los artículos 408 al 411 del mencio-nado Código.

453. Clases de informe de peritos. Elinforme de peritos admite diversas clasi-

ficaciones: Así, según su procedencia, ya lo vimosanteriormente, se habla de informe peri-cial obligatorio y de informe pericial fa-cultativo. Obligatorio será aquel que sedecreta cuando la ley así lo dispone, seaque se valga de estas expresiones o deotras que indiquen la necesidad de con-sultar opiniones periciales; o bien, cuan-do la ley ordena que se resuelva un asuntoen juicio práctico o previo informe de

peritos. Se trata, en consecuencia, de loscasos contemplados en los artículos 409 y 410 del Código de Procedimiento Civil.

Facultativo, en cambio, será aquel cuyaprocedencia queda entregada al buen cri-terio del magistrado, y mediante el cualse pretende acreditar hechos para cuyaapreciación se necesiten conocimientosespeciales de alguna ciencia o arte, o pun-tos de derecho referentes a alguna legis-lación extranjera. Alude, por tanto, a estaclase de informe pericial el artículo 411,inciso 1º, del referido Código.

Y ¿en qué sanción se incurre en casoque se deniegue la práctica de un infor-me de peritos, sea éste obligatorio o facul-tativo? A nuestro juicio, es previo distinguirla clase de informe pericial omitido.

Si el informe pericial que se ha omiti-do es obligatorio, la sentencia que se dic-te será nula por haberse incurrido en el

vicio o defecto de omisión de un trámiteo diligencia declarado esencial por la ley,porque no otro carácter ha de tener estemedio probatorio exigido perentoriamen-te por el legislador; y la nulidad se obten-drá mediante el recurso de casación enla forma, fundado en la causal ya señala-da (art. 768, Nº 9º, CPC).

A la inversa, si el informe pericial omi-tido es facultativo, la sentencia que se dic-te, en principio, será válida, a menos quela omisión de la práctica de este medioprobatorio haya producido indefensióna la parte que la solicitó, en cuyo caso sepodrá anular la sentencia, interponiendorecurso de casación en la forma fundadoen esta última causal (arts. 768, Nº 9º, 795,Nº 3º, y 800, Nº 7º, CPC).

Según su iniciativa, en cambio, el in-

forme pericial puede ser decretado a pe-tición de parte y de oficio por el tribunal.A petición de parte puede revestir dos for-mas, o sea, la de una medida prejudicial,tendiente a preparar la entrada al juicio,que podrá solicitar ya el futuro deman-dante, ya el futuro demandado, cuandoexista peligro inminente de un daño operjuicio, o se trate de hechos que pue-dan fácilmente desaparecer (arts. 281 y 288 CPC); y la de medio probatorio pro-

piamente tal (art. 412 CPC). De oficio por el tribunal, a su vez puedetambién revestir dos formas, o sea, la de



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medio probatorio propiamente tal (art.412 CPC) y la de medida para mejor re-solver, una vez puesto el proceso en esta-do de sentencia, pero dando de elloconocimiento a las partes (art. 159, Nº 4º,CPC). Si esta medida la decreta un tribu-nal de primera instancia, será apelableen el solo efecto devolutivo (art. 159, inc.final, CPC).*

454. Oportunidad para decretarlo.Desde el momento en que se trata dedeterminar la oportunidad en que pue-de decretarse el informe de peritos comomedio probatorio, es del caso aplicar el

artículo 412 del Código de Procedimien-to Civil, que dice: “El reconocimiento deperitos podrá decretarse en cualquier estado del juicio, pero las partes sólo podránsolicitarlo dentro del término probatorio.

Decretado el informe de peritos, no sesuspenderá por ello el procedimiento”.**

La frase “en cualquier estado del jui-cio” habrá que entenderla desde la notifi-cación de la demanda hasta antes del

vencimiento del término probatorio.** Si

se ordena la práctica de reconocimientopericial fuera de estas oportunidades, seestará en presencia de otra figura proce-sal probatoria, como ser una medida pre-

judicial o una medida para mejor resolver.

455. Requisitos para ser perito. Si elperito, en su labor de apreciación de de-terminados hechos controvertidos en el

juicio, actúa como un verdadero delega-do del juez y en razón de sus especiales

conocimientos científicos o técnicos, laley desea que este cargo recaiga en per-sonas imparciales y poseedoras en reali-dad de la ciencia o arte de que se trata.

De ahí que exija para ser perito:a) Tener habilidad suficiente para de-

clarar como testigo en el juicio; en otros

términos, estar exento de las causales deinhabilidad para deponer como testigoen el juicio que enumeran los artículos357 y 358 del Código de ProcedimientoCivil (art. 413, Nº 1º, CPC).

b) Tener título profesional expedido porautoridad competente, si la ciencia o artecuyo conocimiento se requiera está regla-mentada por la ley y hay en el territorio

jurisdiccional dos o más personas titula-das que puedan desempeñar el cargo (art.413, Nº 2º, CPC).* Este requisito, pues, esdoblemente condicional: la actividad cien-tífica o artística debe estar reglamentadapor la ley, y debe haber un número sufi-

ciente de titulados en ella. Si estas condi-ciones no se cumplen, el requisito encuestión no entra en juego, y el nombra-miento de perito puede recaer en cual-quier persona. Ejemplo: hay que nombrarun perito calígrafo y esta actividad no estáreglamentada por la ley, el nombramien-to puede recaer en cualquiera persona; setrata de nombrar un arquitecto, pero enel territorio jurisdiccional** no hay perso-nas con ese título universitario, se nom-

brará en tal caso a un constructor, etc.c) Estar exento de causas legales que pu-dieren justificar la inhabilidad del peritopor implicancia o recusación análogas alas que pueden afectar a los jueces (art.113, inc. 2º, CPC).

Sin embargo, sobre todos estos requi-sitos prima la voluntad soberana de las partes. Éstas pueden convenir en que, paraser perito, no se necesita cumplir con losrequisitos anteriores o, por el contrario,

ser aún más exigentes (art. 413, parte 1ª,CPC).

II. Procedimiento

456. Nombramiento de los peritos.Cualquiera que sea la clase del informepericial de que se trate, esto es, forzoso

* Artículo sustituido, por el que aparece en eltexto, por el art. 1º, Nº 21 de la Ley Nº 18.705, de24 de mayo de 1988.

** Artículo sustituido, por el que aparece enel texto, por el art. 1º, Nº 50 de la Ley Nº 18.705,de 24 de mayo de 1988.

* Artículo 413, Nº 2, CPC. Número modifica-do, como aparece en el texto, por el Nº 10 del art.5º de la Ley Nº 18.776, de 18 de enero de 1989.




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o facultativo, de oficio o a petición departe, el hecho es que, junto con decre-tarlo el tribunal, deberá citar a las partesa una audiencia con el objeto de proce-der a la designación de los peritos(art. 414 CPC).

Esta resolución deberá notificarse porcédula, por ser de aquellas que ordenanla comparecencia personal de las partes(art. 48, inc. 1º, CPC); y contendrá, natu-ralmente, el día y la hora en que dichaaudiencia ha de llevarse a efecto.

La audiencia se realiza con la parteque asista, en otras palabras, en rebeldíade la inasistente; y tiene objetivos precisos

y determinados, y de la más alta impor-tancia, a saber: designar la persona o per-sonas de los peritos, fijar el número deperitos que deban nombrarse, la calidad,aptitudes o títulos que deban tener, y, enfin, el punto o puntos materia del infor-me (art. 414 CPC).

La primera misión del tribunal es lo-grar el común acuerdo de las partes frenteal cuádruple objetivo o finalidad de laaudiencia a que han sido citadas, o sea

sobre el nombre de los peritos, su núme-ro, calidades, aptitudes o títulos que de-ben poseer, y punto o puntos materia delinforme.

Si este acuerdo no se produce, o sóloes parcial, en definitiva resuelve el tribunal. Será este último, en consecuencia,quien designe el perito, determine su nú-mero, señale las calidades, aptitudes o tí-tulos que deba poseer, y precise el puntoo puntos materia del informe, sobre todo

lo cual tendrá amplias atribuciones; pero velando siempre porque la designación re-caiga en persona que reúna los requisitoslegales y, además, no sea de las dos prime-ras personas que hayan sido propuestaspor cada parte (art. 414, inc. 2º, CPC).

Y no habrá acuerdo entre las partes, seaporque en el hecho no se ha producido,sea porque a la audiencia respectiva nohan concurrido todas ellas; de maneraque, en cualquiera de estos dos eventos,

en definitiva resuelve el tribunal sobrelos pormenores ya señalados (art. 415CPC).

La ley se pone también en el caso deque, no habiendo acuerdo sobre el nú-mero de peritos, las calidades, aptitudeso títulos que deban poseer, el punto opuntos materia del informe, el tribunalen definitiva resuelva sobre estos particu-lares, y la resolución respectiva sea obje-to de apelación. La interposición de esterecurso no impedirá que se proceda a ladesignación del o de los peritos, sea decomún acuerdo, sea por el tribunal, y sólodespués de hecha esta designación se lle-

vará adelante el recurso (art. 414, inc. 3º,CPC).

457. Formalidades posteriores. Se tra-ta del cumplimiento de determinadas for-malidades legales posteriores al nombra-miento del perito mismo y anteriores a lapresentación del correspondiente informepericial.

En efecto, si el perito ha sido nom-brado por el tribunal, dicho nombramien-to se pondrá en conocimiento de las partes,o sea, como está contenido en una reso-lución judicial, es ésta la que se notifica a

las partes, de acuerdo a las reglas genera-les (art. 416, parte 1ª, CPC).Una vez notificadas las partes, pue-

den adoptar dos actitudes: una, dentro detercero día deducir oposición, si tienenalguna incapacidad legal que reclamarcontra el nombrado (art. 416, parte 2ª,CPC). Ejemplos: que lo afecta una causalde inhabilidad para declarar como testigoen el juicio; que no tiene título profesio-nal expedido por autoridad competente,

en circunstancias que la ciencia o arte deque se trata está reglamentada por la ley y en la localidad hay dos o más titulados;que los afecta alguna causal de implican-cia o recusación establecidas para los jue-ces y aplicables al perito; y la otra, nodecir nada, no formular oposición, encuyo caso se entenderá aceptado el nom-bramiento, sin más trámite (art. 416, par-te final, CPC).

En seguida, cualquiera que sea la

fuente u origen de la designación del pe-rito, sea que haya sido nombrado de co-mún acuerdo por las partes, sea que lo



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haya sido por la judicatura, será necesa-rio también notificar al perito de la desig-nación de que ha sido objeto. Éste, a su

vez, puede también adoptar dos actitudes: una, rechazar el cargo, puesto que su des-empeño no es obligatorio; y la otra, acep-tarlo, en cuyo caso deberá declararlo así,

jurando desempeñarlo con fidelidad (art.417, inc. 1º, CPC).

Esta declaración podrá hacerse ver-balmente en el acto de la notificación, opor escrito dentro de los tres días inme-diatos, y se dejará testimonio de ella en losautos (art. 417, inc. 2º, CPC).

Una vez que el perito acepta el cargo

y presta el juramento de rigor queda,pues, legalmente investido para desempe-ñar la misión que se le ha confiado, osea, la de informar al tribunal al tenordel punto o puntos que oportunamentese le señalaron.

458. Del reconocimiento. Pero, en lamayoría de los casos, para poder emitiruna opinión pericial se hace necesariopreviamente examinar una cosa u obje-

to, en otros términos, se hace indispensa-ble reconocerlo. Este examen previo sellama operación de reconocimiento o, simple-mente, reconocimiento. Ejemplo: se nom-bra a un perito para que dictamine sobrela calidad o condiciones de un edificio;para opinar, será previo visitar y exami-nar tal edificio.

Por eso se define el reconocimientocomo aquel conjunto de operaciones pormedio de las cuales el perito procede a

estudiar el caso sometido a su aprecia-ción, y que le permiten formular una opi-nión motivada.

El reconocimiento es una actuación que está sujeta al control de las partes y,por lo tanto, la ley exige al perito encar-gado de practicarlo que las cite previa-mente, para que concurran si quieren(art. 417, inc. 3º, CPC). En la práctica, elperito presenta un escrito, señalando día,hora y lugar en que se efectuará el reco-

nocimiento, y pide que estos pormeno-res sean puestos en conocimiento de laspartes. La resolución que así lo ordena

se notifica por el estado, por cuanto lacomparecencia de las partes, como se ha

visto, es esencialmente facultativa.Cuando sean varios los peritos proce-

derán unidos a practicar el reconocimien-to, salvo que el tribunal los autorice paraobrar de otra manera (art. 418 CPC).

Las partes que concurran a la opera-ción de reconocimiento tienen un doble derecho y pesa sobre ellas también una doble prohibición: podrán hacer en el acto delreconocimiento las observaciones que es-timen oportunas, y pedir que se haganconstar los hechos y circunstancias que juz-guen pertinentes; pero no tomarán parte

en las deliberaciones de los peritos, ni es-tarán en ellas presentes (art. 419, inc. 1º,CPC).

De todo lo obrado se levantará acta,en la cual se consignarán los acuerdoscelebrados por los peritos (art. 419, inc.3º, CPC).

459. Presentación del informe peri-cial. Una vez cumplida la operación dereconocimiento, de acuerdo a las forma-

lidades legales antes señaladas, los peri-tos están en condiciones de poder emitirsu informe o parecer técnico.

Se define el informe pericial comoaquel acto por el cual el perito pone enconocimiento del juez la labor realizada

y las conclusiones científicas o artísticas aque ha llegado, según el caso, despuésde la operación de reconocimiento.

En principio, los peritos no tienen plazo para presentar sus informes; pero la

ley faculta a los tribunales para señalar,en cada caso, el término dentro del cualdeben evacuar su encargo. Todavía más,pueden los tribunales, en caso de des-obediencia, aplicar tres clases variadas desanciones: apremiarlos con multas, pres-cindir del informe, o decretar el nom-bramiento de nuevos peritos, según loscasos (art. 420 CPC).

Si son varios los peritos, podrán emi-tir sus informes conjunta o separadamente

(art. 423 CPC).Materialmente, los informes se pre-sentan por escrito, aun cuando la ley no



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lo expresa, dado que la regla general, ennegocios civiles, es que sus actuacionessean escritas; se acompañan del acta le-

vantada con ocasión de la operación dereconocimiento, si ésta ha sido necesa-ria, y además de otros documentos, si así loestima conveniente el perito para unamejor ilustración del tribunal; y se agregan a los autos, sin mayores formalidadesni trámites, puesto que la ley nada estatu-

ye sobre el particular, sin perjuicio delderecho de las partes para impugnarlos o

formular observaciones sobre su mérito pro-batorio durante el curso del juicio.

460. Opiniones periciales discordan-tes. Cuando los peritos discordaren ensus dictámenes, podrá el tribunal dispo-ner que se nombre un nuevo perito, si loestima necesario para la mejor ilustraciónde las cuestiones que debe resolver.

El nuevo perito será nombrado y des-empeñará su cargo en conformidad a lasreglas precedentes, ya estudiadas.

Si no resulta acuerdo del nuevo peri-to con los anteriores, el tribunal aprecia-

rá libremente las opiniones de todos ellos,tomando en cuenta los demás anteceden-tes del juicio (arts. 421 y 422 CPC).

461. Gastos y honorarios periciales.La práctica de este medio probatorio oca-siona, generalmente, gastos y, siempre,honorarios.

Los gastos se originan por la diligen-cia misma; ejemplo, confección de pla-nos, análisis químicos, etc., o bien, por la

comparecencia de la otra parte al lugardonde debe practicarse; ejemplo, gastosde locomoción, de alojamiento, etc.; y loshonorarios correspondan a la remunera-ción que hay que pagar a los peritos porsu labor desarrollada.

Ahora bien, estos gastos y honorariosserán de cargo de la parte que haya solici-tado este medio probatorio; salvo que eltribunal estime necesaria la medida parael esclarecimiento de la cuestión, en cuyo

caso se subentiende que los gastos y ho-norarios son soportados por mitades, y todo ello sin perjuicio de lo que en defi-

nitiva se resuelva sobre pago de costas(art. 411, inc. 2º, CPC).

Todavía más, el tribunal, de oficio o apetición de parte, podrá ordenar que pre-

viamente se consigne una cantidad pru-dencial para responder a los gastos y honorarios referidos (art. 411, inc. 3º,CPC).

A su vez, la resolución por la cual sefije el monto de la consignación será no-tificada por cédula al que solicitó el in-forme de peritos; y si dicha parte dejatranscurrir diez días, contados desde lafecha de la notificación, sin efectuar laconsignación, se la tendrá por desistida

de la diligencia pericial solicitada sin mástrámite (art. 411, inc. 3º, CPC).El cobro de estos gastos, lo mismo que

el de los honorarios de los peritos, se tra-mitará por vía incidental, por ser cuestiónaccesoria al juicio mismo; y en cuaderno separado, de acuerdo a lo preceptuado enel artículo 424 del Código de Procedimien-to Civil, puesto que así se tramitan los in-cidentes a que dé lugar el nombramientode los peritos y el desempeño de sus fun-

ciones.

III. Valor probatorio

462. ¿Cuál es? Los tribunales aprecia-rán la fuerza probatoria del dictamen deperitos en conformidad a las reglas de lasana crítica (art. 425 CPC).

Entendemos por reglas de la sana críti- ca el conjunto de normas lógicas y de

sentido común que el juez debe emplearpara valorizar o ponderar este medio pro-batorio. Se trata de un criterio normativono jurídico, que sirve al juez en posiciónde hombre normal, o sea, en actitud pru-dente y objetiva, para emitir una aprecia-ción acerca del dictamen que le hapresentado un científico o técnico.

En resumen, el valor probatorio delinforme pericial no se halla regulado porla ley, ni tampoco queda entregado al li-

bre arbitrio del juez: nos encontramosmás bien frente a una tercera posición,equidistante de las dos anteriores.



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I. Generalidades

463. Concepto. Los hechos controver-tidos en juicio se acreditan por medios

inmediatos o directos, como ser la inspec-ción personal del tribunal; o por mediosmediatos o indirectos, como ser la declara-ción de un tercero, que podrá ser un tes-tigo o un perito, la confesión de una partelitigante, o bien, la actividad lógica dellegislador o del propio juez.

Esta actividad lógica, frente a los he-chos controvertidos del juicio, es un me-dio probatorio que recibe el nombre de

prueba por presunciones o simplemente pre-

sunciones. Se trata de un medio de prue-ba circunstancial, indirecto y que produce plena o semiplena prueba, según el caso.

Se define la prueba por presuncionescomo aquella que emplea ciertos antece-dentes o circunstancias conocidos parainferir de ellos, sea por obra del legisla-dor o del juez, un hecho desconocido y controvertido en el pleito.

Consta, por consiguiente, este últi-mo y no menos importante medio pro-

batorio, de diversos elementos que lo integran; a saber: los antecedentes o cir-cunstancias conocidos, que reciben elnombre de indicios o bases, en atencióna que sobre ellos se construye la o laspresunciones; la operación o raciociniológico del legislador o juez que, partien-do del indicio o base anterior, llega alestablecimiento del hecho desconocido

y controvertido que se trata de probar; y, en fin, el hecho desconocido y con-

trovertido mismo, el cual, una vez ope-rada la presunción, deja de ser tal paraconvertirse en su objeto.

Capítulo Undécimo

LA PRUEBA POR PRESUNCIONES

SUMARIO: I. Generalidades; II. Las presunciones legales;III. Las presunciones judiciales.

En resumen, las presunciones consti-tuyen un verdadero silogismo, desde elpunto de vista lógico, pues vemos en ellasuna premisa menor, representada por los

antecedentes o circunstancias conocidas;una premisa mayor, constituida por la ope-ración de raciocinio efectuada, ya por ellegislador, ya por el juez; y una conclu-sión que es, sencillamente, el estableci-miento o demostración de los hechosdesconocidos que se tratan de probar.

464. Clasificación. El artículo 1712 delCódigo Civil dispone: “Las presuncionesson legales o judiciales.

Las legales se reglan por el artículo 47.Las que deduce el juez deberán sergraves, precisas y concordantes”.

El artículo 47 del mismo Código, a su vez, estatuye: “Se dice presumirse el he-cho que se deduce de ciertos anteceden-tes o circunstancias conocidas.

Si estos antecedentes o circunstanciasque dan motivo a la presunción son de-terminados por la ley, la presunción sellama legal.

Se permitirá probar la no existenciadel hecho que legalmente se presume,aunque sean ciertos los antecedentes ocircunstancias de que lo infiere la ley; amenos que la ley misma rechace expresa-mente esta prueba, supuestos los antece-dentes o circunstancias.

Si una cosa, según la expresión de laley, se presume de derecho, se entiendeque es inadmisible la prueba contraria, su-puestos los antecedentes o circunstancias”.

En consecuencia, para nuestro legis-lador las presunciones se clasifican en legales y judiciales, y las primeras, a su vez,



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se subclasifican en legales propiamente dichas y de derecho.

A continuación analizaremos cada unade estas clases de presunciones.

II. Las presunciones legales

465. Concepto. Son presunciones legales aquellas en que la ley es la que, deciertos antecedentes o circunstancias co-nocidas, infiere o deduce un hecho des-conocido.

Por consiguiente, los elementos consti-tutivos de esta clase de presunciones co-

rren de cargo exclusivo del legislador,quien se encarga de precisar los antece-dentes o circunstancias conocidas que ser-

virán de base a la presunción, comoigualmente de señalar la conclusión o he-cho presumido.

Ahora bien, si el legislador permiteque este hecho presumido por él mismopueda ser destruido por otros medios pro-batorios, se dice que la presunción legales propiamente dicha; y, a la inversa, si este

hecho presumido no admite prueba encontrario estamos en presencia de unapresunción de derecho.

Ejemplo de una presunción legal pro-piamente dicha: El poseedor es reputadodueño, mientras otra persona no justificaserlo (art. 700, inc. 2º, CC).

Ejemplo de una presunción legal dederecho: Se presume de derecho que laconcepción ha precedido al nacimientono menos que ciento ochenta días caba-

les, y no más de trescientos, contados ha-cia atrás, desde la medianoche en queprincipie el día del nacimiento (art. 76,inc. 2º, CC).

Las presunciones legales propiamentedichas y las presunciones legales de dere-cho, en consecuencia, como su mismonombre lo indica, ambas deben su crea-ción a la ley; pero difieren, fundamental-mente, en que mientras las primeraspermiten ser destruidas mediante prueba

en contrario, las segundas no lo admiten.Las presunciones legales de derecho, enconsecuencia, más que medios probato-

rios, son disposiciones tendientes a libe-rar a las partes del peso de la prueba dehechos que, por su propia naturaleza, es-capan al sentido humano y son difícilesde acreditar; y las presunciones legales pro-

piamente dichas, por su parte, también másque medios probatorios, son normas le-gales destinadas a alterar las reglas delpeso de la prueba u “onus probandi”.

Si la parte interesada en acreditar lapresunción legal no prueba los antece-dentes o circunstancias conocidas que lesirven de base, la presunción queda eliminada; si logra producir esta prueba de losantecedentes o circunstancias conocidas,

y la presunción consecuencial es de dere-cho, produce plena prueba y no puede serdesvirtuada en contrario; y, en fin, si lo-gra producir la prueba de los anteceden-tes o circunstancias conocidas, y la pre-sunción es legal propiamente dicha, habrátambién probado el hecho que constituyesu objeto, pero la parte contraria podráacreditar su falsedad aun cuando sean cier-tos los antecedentes o circunstancias an-tes expresados.

III. Las presunciones judiciales

466. Concepto. Son presunciones judiciales aquellas en que el juez es el que, deciertos antecedentes o circunstancias co-nocidas, infiere o deduce un hecho des-conocido en el proceso.

Se les llama también, aun cuando anuestro juicio menos acertadamente,

prueba de indicios, de conjetura, de cir-cunstancias, de artificio, etc.Es interesante señalar que, tratándo-

se de presunciones judiciales, sus elementos son obra exclusiva del juez. En efecto,los antecedentes o circunstancias conoci-das –que en su oportunidad llamamos in-dicios o bases– son elegidos librementepor el juzgador; la operación mental ode raciocinio también es ejecutada por el

juez, de acuerdo al método lógico que

corresponda; y, por último, el estableci-miento o demostración del hecho desco-nocido y controvertido en el pleito tam-



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bién será su propia obra, labor que cum-plirá en la sentencia misma.

Ahora bien, los antecedentes o cir-cunstancias conocidas deberán ser probados en el juicio por las partes litigantes,

valiéndose de los medios probatorios le-galmente conducentes, salvo tratándosede presunciones, pues es inaceptable laprueba de presunciones por presunciones;

y el método lógico seguido por el juez parainferir los hechos desconocidos de los an-tecedentes o circunstancias conocidas, po-drá ser ya el deductivo, ya el inductivo,porque las expresiones del legislador so-bre el particular han sido empleadas en

sentido común u ordinario, antes que fi-losófico.La naturaleza “sui generis” que pre-

sentan las presunciones judiciales comomedio probatorio impide que tengan un

verdadero procedimiento o serie de trá-mites destinados a realizarlas o una oportunidad legal para producirlas. La verdades que la parte litigante interesada en ellasse limita a probar los antecedentes o cir-cunstancias conocidas que le sirven de

base, de acuerdo a las normas legales ge-nerales que informan la prueba; y, en se-guida, se encarga de hacerlas valer oalegarlas, siendo el juez, en definitiva,quien en su sentencia las acepta o las re-chaza como tales.

467. Su admisibilidad. Hemos dichoque la parte litigante interesada pruebalos hechos o circunstancias conocidos, dedonde el juez va a inferir el hecho desco-

nocido y controvertido.Se habrá así probado este hecho des-conocido y controvertido mediante laprueba circunstancial e indirecta de laspresunciones; pero cabe preguntar ¿quéclase de hechos pueden probarse me-diante presunciones judiciales? Esto noslleva al problema de la admisibilidad delas presunciones judiciales como mediode prueba.

En principio, las presunciones judi-

ciales sirven para probar toda clase de hechos, sean jurídicos o materiales; salvotratándose de actos o contratos solemnes,

en los cuales la solemnidad exigida porel legislador es el otorgamiento de uninstrumento público, pues éste no puedeser suplido por ninguna otra prueba (art.1701, inc. 1º, CC).

¿Y si se trata de probar una obliga-ción que ha debido constar por escrito, osea, un acto o contrato que contenga laentrega o promesa de una cosa que valgamás de dos unidades tributarias?*

La jurisprudencia de nuestros tribu-nales ha estimado que las presunciones

judiciales son medios de prueba legales y adecuados para acreditar tales actos o con-tratos; porque el legislador prohíbe en

este caso solamente la prueba testimonial(arts. 1708 y 1709 CC), la cual no cabeconfundir con aquéllas.

Sin embargo, si las presunciones ju-diciales han sido construidas sobre base,antecedentes o circunstancias, las cuales,a su vez, aparecen acreditadas, exclusiva-mente, mediante prueba testimonial, estamisma jurisprudencia les ha restado mé-rito probatorio a dichas presunciones,cuando la obligación ha debido constar

por escrito, como una manera de evitarla burla del principio sobre limitación dela prueba testimonial.

468. Requisitos de las presunciones judiciales. El artículo 1712, inciso 2º, delCódigo Civil prescribe que las presuncio-nes que deduce el juez deberán ser gra-

ves, precisas y concordantes; disposicióna la que alude el artículo 426, inciso 1º,del Código de Procedimiento Civil, al se-

ñalar que “las presunciones como mediosprobatorios se regirán por las disposicio-nes del artículo 1712 del Código Civil”.

Pero el inciso 2º del artículo 426 delramo ya citado agrega: “Una sola presun-ción puede constituir plena prueba cuan-do, a juicio del tribunal, tenga caracteresde gravedad y precisión suficientes paraformar su convencimiento”.

* Modificado, como aparece en el texto, por

el artículo 6º del Decreto Ley Nº 1.123, publicadoen el Diario Oficial de 4 de agosto de 1975. Actua-lizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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En resumen, mientras el Código Civilexige que las presunciones judiciales de-ben ser graves, precisas y concordantes,de cuyo último requisito se infiere ade-más que deben ser varias, para el Códigode Procedimiento Civil una sola presun-ción es bastante, siempre que tenga gra-

vedad y precisión suficientes a fin deformar convencimiento en el juez.

Graves, o sea, que el hecho conocidodel cual se infiere el hecho desconocidohaga llegar hasta este último sin esfuer-zo, en forma casi obligada; precisas, o sea,que las presunciones no sean vagas, difu-sas, susceptibles de aplicarse a diversas

circunstancias; y concordantes, o sea, quehaya armonía entre ellas, que no seancapaces de destruirse unas a otras.

La apreciación de la gravedad y preci-sión suficientes, y de su concordancia, sison varias, es un problema que queda a lalibre determinación del juez; y, por consi-guiente, cae de lleno dentro del terrenode los hechos de la causa y vedado, enconsecuencia, de poder ser revisado porel tribunal de casación, el cual solamente

está llamado a conocer de infracciones le-gales y no de los hechos del pleito.

469. Bases de presunciones judiciales.Dispone el artículo 427 del Código de Pro-

cedimiento Civil: “Sin perjuicio de las de-más circunstancias que, en concepto deltribunal o por disposición de la ley, debanestimarse como base de una presunción,se reputarán verdaderos los hechos certi-ficados en el proceso por un ministro defe, a virtud de orden de tribunal compe-tente, salvo prueba en contrario.

Igual presunción existirá a favor delos hechos declarados verdaderos en otro

juicio entre las mismas partes”.Crea así la legislación procesal civil

dos nuevas presunciones legales propiamen-te dichas; a saber: los hechos certificadosen el proceso por un ministro de fe, a

virtud de orden de tribunal competente, y los hechos declarados verdaderos enotro juicio entre las mismas partes, puesambos hechos se reputarán verdaderos,salvo prueba en contrario.

Y reconoce, al mismo tiempo, que lascircunstancias o antecedentes conocidosque sirven de base o indicio a la presun-ción judicial pueden tener su origen enel mismo juez, caso de ordinaria ocurren-cia; o bien, en disposiciones de la misma

ley, casos excepcionales, pudiendo citar-se, por vía de ejemplo, los contempladosen los artículos 354, 357, Nº 1º, 383, inci-so 1º, y 398, inciso 1º, del Código de Pro-cedimiento Civil, todos ya estudiados.



121

470. Escritos de observaciones a la prueba. Dispone el artículo 430 del Có-digo de Procedimiento Civil que “venci-do el término de prueba, y dentro de los

diez días siguientes, las partes podrán ha-cer por escrito las observaciones que elexamen de la prueba les sugiera”.

Se trata de presentaciones que reem-plazan a los antiguos alegatos de buenaprueba, las cuales se caracterizan por serescritas, voluntarias, o sea, no esenciales parala marcha o ritualidad del juicio, pudien-do las partes renunciar tácitamente a ellas;no contradictorias, por cuanto se presentanen una misma oportunidad y no una en

pos de la otra; y por estar destinadas a for-mular observaciones respecto de las prue-bas que se hubieren allegado al proceso.

Es así que en tales escritos el actor sos- tendrá que mediante las pruebas que hasuministrado al tribunal ha logrado demos-trar los fundamentos de hecho de su de-manda, haciendo la correspondienteponderación de cada medio probatorio enparticular, labor, agregará, que no ha cum-plido el demandado, por cuya razón su de-

manda debe ser acogida; y el demandado,por su parte, sostendrá y tratará de demos-trar que la prueba anterior es insuficiente,

y que, en cambio, la que él ha proporcio-nado tiene la virtud de acreditar los funda-mentos de hecho de las excepciones,alegaciones o defensas que hubiere formu-lado y que, en consecuencia, el tribunaldebe, acogiendo éstas, rechazar la deman-da interpuesta en su contra.

Ahora bien, la oportunidad que tienen

las partes para presentar estos escritos deobservaciones a la prueba es dentro delplazo de diez días siguientes al vencimien-

Capítulo Duodécimo

TRÁMITES POSTERIORES A LA PRUEBA

to del término probatorio de la causa. Setrata, por consiguiente, de un plazo dedías, de manera que se computa descon-tando los días feriados; y de un plazo fa-

tal. Los plazos señalados por el Códigoson fatales cualquiera sea la forma en quese exprese, salvo aquellos establecidos parala realización de actuaciones propias deltribunal (1ª parte, inc. 1º, art. 64 CPC),*de suerte que su solo vencimiento extin-gue el derecho a presentar tales escritos; y de un término común, porque corre al mis-mo tiempo para ambas partes litigantes,llámense demandante o demandado.

Y se cuenta desde el vencimiento del

término de prueba de la causa principal;de manera que, en atención a que la ley no distingue, será el vencimiento del tér-mino probatorio ordinario, extraordina-rio o especial, según el caso.

471. Citación para oír sentencia. Agre-ga el artículo 432 del Código de Procedi-miento Civil que “vencido el plazo a quese refiere el artículo 430, se hayan o nopresentado escritos, y existan o no dili-

gencias pendientes, el tribunal citará paraoír sentencia”.**La citación para oír sentencia es el últi-

mo trámite de los posteriores a la prueba, y su dictación significa que, agotada ésta,

* Artículo sustituido, por el que aparece en eltexto, por el art. 1º, Nº 4 de la Ley Nº 18.882, de20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.

** Inciso modificado, como aparece en el tex-to, por el art. 1º, Nº 16, letra a) de la Ley Nº 18.882,de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.



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el tribunal ha quedado en condiciones desentenciar o fallar en definitiva el juicio.

Normalmente, la resolución que cita alas partes para oír sentencia se pronuncia una vez vencido el término para hacer lasobservaciones que el examen de la pruebasugiera a las partes, o sea, el plazo de diezdías que corre después del vencimiento deltérmino probatorio; pero, por excepción,se pronuncia en otra oportunidad, o sea,una vez evacuado el trámite de dúplica y eltribunal no estima del caso recibir la causaa prueba (art. 313 CPC).

La citación para oír sentencia se decre-ta de oficio por el tribunal, lo cual constitu-

ye una excepción al principio fundamentalde organización de los tribunales llamadode la pasividad (art. 10, inc. 1º, COT); obien, a petición verbal o escrita de cualquiera de las partes, sea el demandante, sea el deman-dado, lo cual, en su primera parte, tam-bién es una excepción a la principalcaracterística del procedimiento ordinariode mayor cuantía, o sea, de ser esencial-mente escrito.

Desde el momento en que la citación

para oír sentencia se contiene en una re-solución judicial, para que produzca efec-to debe ser válidamente notificada y, comono hay norma especial al respecto, se no-tifica válidamente por el estado diario (art.50, CPC).

Por expresa disposición de la ley, aesta resolución sólo podrá interponerseel recurso de reposición, el que deberá fun-darse en error de hecho y deducirse den-tro de tercero día. La resolución que

resuelve la reposición será inapelable (art. 432, inc. 2º, CPC).*Su importancia es fundamental por

cuanto el legislador ha elevado la cita-ción para oír sentencia a la categoría detrámite o diligencia esencial; vale decirque su omisión está sancionada con lanulidad de la sentencia que posteriormen-te pueda dictarse mediante la interposi-ción del correspondiente recurso de

casación en la forma (arts. 768, Nº 9º, y 795, Nº 7º, CPC).

Por último, en cuanto a sus efectos, noson menos trascendentales. Al respecto,el artículo 433 del Código de Procedi-miento Civil dispone: “Citadas las partespara oír sentencia, no se admitirán escri-tos ni pruebas de ningún género.

Lo cual se entiende sin perjuicio delo dispuesto en los artículos 83, 84, 159 y 290”. Los plazos establecidos en los ar-tículos 342 Nº 3, 346 Nº 3 y 347 que hu-bieren comenzado a correr al tiempo dela citación para oír sentencia, continua-rán corriendo sin interrupción y la parte

podrá, dentro de ellos, ejercer su dere-cho de impugnación. De producirse ésta,se tramitará en cuaderno separado y setachará en la sentencia definitiva, sin per-

juicio de lo dispuesto en el artículo 431.*Notificadas las partes de la resolución

que cita para oír sentencia, queda ente-ramente cerrado el debate judicial: nomás escritos ni más pruebas de ningúngénero, expresa el legislador. Sin embar-go, él mismo reconoce tres excepciones:

el incidente de nulidad, las medidas paramejor resolver y las medidas precautorias.La finalidad de estas excepciones las jus-tifica por sí solas.

Pero esta enumeración es incomple-ta. Citadas las partes para oír sentencia,pueden todavía promover legalmente lassiguientes cuestiones: incidente de acu-mulación de autos (art. 98 CPC); inci-dente de privilegio de pobreza (art. 130CPC); incidente de desistimiento de de-

manda (art. 148 CPC), y gestiones de con-ciliación (art. 262 CPC).

472. Medidas para mejor resolver. Sondiligencias probatorias decretadas de ofi-cio por el tribunal, una vez puesto el pro-ceso en estado de sentencia, a fin de

* Inciso agregado por el art. 1º, Nº 16, letra b)de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Inciso modificado, como aparece en el tex-to, por el art. 1º, Nº 17 de la Ley 18.882, de 20 dediciembre de 1989. Anteriormente había sido mo-dificado por el art. 1º, Nº 53 de la Ley 18.705, de24 de mayo de 1989. Actualizado Depto. D. Proce-sal U. de Chile.



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quedar en condiciones adecuadas paradictar un mejor fallo.

Desde el punto de vista del derechoprocesal orgánico, constituyen una de lasmás importantes excepciones al princi-pio o base fundamental de organizaciónde los tribunales, llamado de la pasividadde los mismos (art. 10, inc. 1º, COT); y en cuanto a su aspecto de derecho pro-cesal propiamente dicho, integran la teo-ría general de la prueba.

Son elementos esenciales de las medidaspara mejor resolver, los siguientes: la oportunidad en que se decretan, o sea, dentrodel plazo para dictar sentencia que tienen

los tribunales,* dicho en otros términos,citadas las partes para oírla, hasta el térmi-no para dictarlas; su iniciativa, la cual correexclusivamente a cargo del tribunal, debien-do, por lo tanto, decretarlas de oficio y sinsugerencia alguna de parte interesada; su

finalidad, ya que tienen por objeto dejar altribunal en condiciones adecuadas frenteal problema fáctico suscitado en el proce-so; y, por último, el control de las partes liti-gantes, desde el momento en que se

decretan con conocimiento, o sea, pudien-do llevarse a efecto desde que se noticia alas partes de lo resuelto (arts. 69, inc. 2º, y 159, inc. 1º, CPC).

Ahora bien, las medidas para mejorresolver son:

1ª. La agregación de cualquier documen- to que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes (art. 159, Nº 1º, CPC).

La necesidad del documento, para unmejor esclarecimiento del derecho de los

litigantes, es un problema que juzga elpropio tribunal; y puesto que la ley nodistingue, podrá ser un documento pú-blico o privado, y ya se encuentre en ma-nos de las partes, o de terceros.

2ª. La confesión judicial de cualquiera de las partes sobre hechos que consideren de in-

fluencia en la cuestión y que no resulten probados (art. 159, Nº 2º, CPC).

Estos hechos, por consiguiente, de-ben reunir dos condiciones o requisitos:ser de influencia en la cuestión debatida

y no haber resultado probados.Se trata de una confesión judicial pro-

vocada de manera que la incomparecen-cia de la parte, o su negativa a prestarla,deberá sancionarse en la forma prescritaen el artículo 394 del Código de Procedi-miento Civil.

Los hechos se mantendrán en secre-to, o se expresarán en la misma resolu-ción que decreta la medida para mejorresolver. En la práctica, generalmente sesigue este último camino.

3ª. La inspección personal del objeto de la

cuestión (art. 159, Nº 3º, CPC).4ª. El informe de peritos (art. 159, Nº 4º,

CPC).5ª. La comparecencia de testigos que ha-

yan declarado en el juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos oscuros o contradictorios (art. 159, Nº 5º, CPC).

Nótese que el tribunal no puede orde-nar la comparecencia de nuevos testigos,ni menos que los testigos que ya declara-ron depongan sobre hechos nuevos.

6ª. La presentaciómn de cualesquiera otros autos que tengan relación con el pleito. Esta medida se cumplirá de conformidad a lo establecido en el inciso 3º del artículo 37 (art.159, Nº 6º, CPC).*

Se trata de una clase especial de prue-ba instrumental, porque los autos debenser encasillados dentro de los instrumen-tos públicos.

En este último caso, y siempre que sehubiere remitido el expediente original,

éste quedará en poder del tribunal quedecrete esta medida sólo por el tiempoestrictamente necesario para su examen,no pudiendo exceder de ocho días estetérmino si se trata de autos pendientes(art. 159, inc. 2º, CPC).**

* Párrafo sustituido, por el que aparece en el

texto, por el art. 1º, Nº 8, letra a) de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualiza-do Depto. D. Procesal U. de Chile.

* Número modificado, como aparece en el tex-to, por el art. 1º, Nº 8, letra b) de la Ley Nº 18.882,de 20 de diciembre de 1989. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.

** Inciso sustituido, por el que aparece en eltexto, por el artículo 1º, Nº 8, letra c) de la Ley Nº 18.882, de 20 de diciembre de 1989. Actualiza-do Depto. D. Procesal U. de Chile.



124


Si en la práctica de alguna de estasmedidas aparece de manifiesto la nece-sidad de esclarecer nuevos hechos indis-pensables para dictar sentencia, podráel tribunal abrir un término especial de prueba, no superior a ocho días, que seráimprorrogable y limitado a los puntosque el mismo tribunal designe. En esteevento, se aplicará lo establecido en elinciso segundo del art. 90. Vencido eltérmino de prueba, el tribunal dictará sen-tencia sin más trámite (art. 159, inc. 3º,CPC).*

Las providencias que se expidan enconformidad al artículo 159 del Código

de Procedimiento Civil serán inapelables; salvo las que decretan el informe de peri-tos y las que abran el término especial deprueba que establece el inciso preceden-te. En estos casos procederá la apelación en el solo efecto devolutivo (art. 159, inc.final, CPC).**

473. Agregación de la prueba rendi-da fuera del tribunal. Hemos visto que, sise desea rendir prueba testimonial fuera

del lugar en que se sigue el juicio, o sea,en otro territorio jurisdiccional o fuerade la República, la parte interesada tienederecho a solicitar la concesión de untérmino extraordinario de prueba (art.329 CPC).

Normalmente esta prueba, una vezrendida, tan pronto llega al tribunal deorigen el exhorto respectivo, se agrega alos autos y pasa a formar parte de ellos,de suerte que el tribunal al dictar senten-

cia deberá hacer su correspondiente aná-lisis o ponderación.Pero si tal prueba no hubiere sido

devuelta al tribunal de origen, esa circuns-tancia no será motivo para suspender elcurso del juicio; o sea, vencido el proba-torio comenzará a correr el término paraformular observaciones a la prueba y, a

su vez, vencido este último se hayan o nopresentado escritos y existan o no dili-gencias pendientes, citará para oír sen-tencia.

Ni siquiera será motivo para suspen-der el curso del juicio ni será obstáculopara la dictación del fallo el hecho de nohaberse devuelto la prueba rendida fue-ra del tribunal, o el de no haberse practi-cado alguna otra diligencia de pruebapendiente, a menos que el tribunal, porresolución fundada, la estime estrictamen-te necesaria para la acertada resoluciónde la causa. En este caso, la reiterará comomedida para mejor resolver y se estará a

lo establecido en el artículo 159.En todo caso, si dicha prueba se reci-biera por el tribunal una vez dictada lasentencia, ella se agregará al expedientepara que sea considerada en segunda ins-tancia, si hubiere lugar a ésta (art. 431CPC).*

474. La sentencia definitiva. A contardesde la notificación de la resolución quecita a las partes para oír sentencia, el juez

tiene un plazo de sesenta días para dictarsentencia definitiva (art. 162, inc. 3º, CPC).Si el juez no dicta sentencia dentro

de este plazo, será amonestado por la Cor-te de Apelaciones respectiva; y si, a pesarde esta sanción, no expide el fallo dentrodel nuevo plazo que aquélla le designe,incurrirá en la pena de suspensión de suempleo por el término de treinta días,que será decretada por la misma Corte(art. 162, inc. 4º, CPC).

Ahora bien, es sentencia definitiva la quepone fin a la instancia, resolviendo la cues-tión o asunto que han sido objeto del

juicio (art. 158, inc. 2º, CPC); y como el juicio ordinario de mayor cuantía es co-nocido siempre en primera instancia, estasentencia será también de primera ins-tancia, o sea, susceptible del recurso deapelación (art. 188 COT).

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Artículo sustituido, por el que aparece en

el texto, por el art. 1º, Nº 21 de la Ley Nº 18.705,de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-cesal U. de Chile.

* Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 1º, Nº 51 de la Ley Nº 18.705, de 24 demayo de 1988.



125


En cuanto a sus requisitos de forma,deberá ajustarse estrictamente a lo queprescribe el artículo 170 del Código deProcedimiento Civil, en relación con el

Auto Acordado sobre la forma de las sen-tencias, de 30 de septiembre de 1920,que oportunamente estudiamos en de-talle (véanse Nos 150 a 163, tomo III, 4ªedición).

La sentencia definitiva de primera ins-tancia se notifica por cédula (art. 48, inc.1º, CPC); sin perjuicio de que el secreta-rio anote en el estado diario el hecho dehaberse dictado, el día de su dictación y el envío de aviso a las partes, formalida-

des que en caso alguno implican notifi-cación (art. 162, inc. final, CPC).Una vez notificada la sentencia defi-

nitiva de primera instancia, las partesagraviadas son dueñas de deducir o nolos recursos procesales que estimen conve-nientes.

Si no los deducen, la sentencia que-da firme o ejecutoriada desde que transcu-rren todos los plazos que la ley concedepara la interposición de dichos recursos,

sin que se hayan hecho valer por las par-tes, y el secretario certifique este hecho,a continuación del fallo (art. 174 CPC).

Si se deducen, la sentencia queda fir-me o ejecutoriada desde que se notifiqueel decreto que la manda cumplir, una vezque terminen los recursos deducidos(art. 174 CPC).

Y como las sentencias definitivas sedictan para ser cumplidas se procederá asu ejecución, una vez que queden firmes o

ejecutoriadas en conformidad a la ley,ante el tribunal y de acuerdo a los proce-dimientos que esta misma señale (arts. 231

y siguientes CPC).

475. Formas anormales de terminaciónde la primera instancia del juicio ordina-

rio de mayor cuantía. La forma normal enque termina la primera instancia del jui-cio ordinario de mayor cuantía es mediantela dictación de la correspondiente sentencia definitiva.

Pero puede suceder que el juicio ter-mine en dicha instancia, sin necesidadde llegar al pronunciamiento de la sen-tencia definitiva.

En efecto, son formas anormales de ter-minación de la primera instancia del jui-cio ordinario de mayor cuantía:

a) la celebración de un contrato detransacción (art. 2446 CC);

b) la celebración de un contrato de

compromiso (art. 234 COT);c) el desistimiento de la demanda (art.148 CPC);

d) el abandono del procedimiento (art.152 CPC);*

e) la conciliación y/o avenimiento (art.262 CPC);

f) la aceptación de la excepción dila-toria de incompetencia (art. 303, Nº 1º,CPC); y

g) la aceptación de las excepciones

perentorias de transacción, cosa juzgadae inadmisibilidad a que se refiere el Có-digo de Comercio cuando han sido opues-tas con el carácter de dilatorias (art. 304CPC).

No obstante, es preciso llamar la aten-ción acerca de que las formas anormalesanteriores de terminación de la primerainstancia del juicio ordinario de mayorcuantía, son también propias de la únicainstancia y de cualquier clase de juicio

(véase Nº 104, tomo I, 4ª edición).

* Artículo sustituido, por el que aparece en eltexto, por el art. 1º, Nº 16 de la Ley Nº 18.705, de24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Proce-sal U. de Chile.



129

476. Definiciones. Se han formuladodiversas definiciones de los recursos pro-cesales.

Unos dicen que son los medios que

establece la ley para obtener la modifica-ción, revocación o invalidación de unaresolución judicial.

Otros expresan que son los mediosque la ley concede a la parte que se creeperjudicada por una resolución judicialpara obtener que sea modificada o deja-da sin efecto.

Y hay quienes sostienen que son losmedios que concede la ley al que se creeperjudicado por una resolución judicial

para obtener del mismo juez que la dictóo de otro de grado superior, la repara-ción del error o de la injusticia cometida.

Todas estas definiciones tienen la vir-tud de expresar, cuál más, cuál menos,los diversos elementos de que se compo-nen o que se observan en los recursos.

En efecto, en todo recurso procesalencontramos: una resolución judicial, queserá el objeto del recurso mismo; un tribunal que pronunció la resolución que

se trata de impugnar; un tribunal llama-do a conocer del respectivo recurso, quepodrá ser el mismo anterior u otro dife-rente; una parte litigante que se siente agra-

viada con la resolución judicial y que, porconsiguiente, la impugna por medio delrecurso; y, en fin, una nueva resolución judicial, que tiene como misión enmendaro invalidar la primitiva resolución, segúnsea el recurso deducido.

Los recursos procesales son estudia-

dos por la doctrina procesal moderna den-tro de la teoría general de los medios de impugnación; y a algunos se les denomina

Capítulo Primero

GENERALIDADES

remedios, por la labor profiláctica o de sa-neamiento que les corresponde dentrodel proceso.

En nuestro derecho positivo esta ins-

titución procesal conserva la denomina-ción clásica de recursos.

477. Fundamentos de los recursos.Según unos, a pesar de las medidasadoptadas por el legislador para que lasresoluciones judiciales sean el fiel refle-

jo de la justicia, siempre existe la posibi-lidad de que ellas contengan injusticias,involuntarias o intencionadas, pues elhombre es por naturaleza falible, y las

resoluciones judiciales son producto deél mismo. Agregan que la existencia de disposi-

ciones contenidas en diversos cuerpos deleyes, que no siempre guardan perfectaarmonía o de disposiciones contenidas enuna misma ley pero contradictorias, difi-cultan, la mayoría de las veces, la genui-na y correcta aplicación de las leyes.

Con el objeto, pues, de evitar todosestos inconvenientes, se dice que las le-

gislaciones han creído necesario estable-cer los llamados, genéricamente, recursos procesales.

Para otros, los recursos procesales en-tran en juego cada vez que el juez, cono-ciendo de un determinado proceso, sedesvía de los medios o caminos señala-dos por el legislador para el correcto ejer-cicio de la jurisdicción; o bien, se apartade los fines proyectados por aquél, ha-ciendo una errada o injusta aplicación

de las leyes de fondo. En el primer casola resolución judicial se ataca desde unpunto de vista formal, y el recurso tiende



130


a obtener como sanción la nulidad; en elsegundo, la resolución judicial es correc-ta en la forma, pero se ataca el fondo,por errónea o injusta, y se persigue, comosanción, la enmienda.

En resumen, los recursos procesales tien-den a evitar que las resoluciones judicialesadquieran el carácter de firmes o inmuta-bles, mientras exista la posibilidad de sub-sanar cualquier error o injusticia quepuedan contener, por haberse desviado el

juez de los medios y de los fines previstospor el legislador, al confiar el ejercicio dela jurisdicción a los órganos judiciales.

478. ¿Cuáles son los recursos proce-sales? En nuestro derecho positivo los re-cursos procesales son numerosos, estánreglados en diversos cuerpos legales y sudenominación depende del objetivo quemediante ellos se persigue.

En efecto, ellos son:a) El de inaplicabilidad o inconstitu-

cionalidad, que tiene por objeto conse-guir del Tribunal Constitucional* ladeclaración de que un determinado pre-

cepto legal es inconstitucional y que, porconsiguiente, no debe ser aplicado porel tribunal que está conociendo de unasunto judicial y en el cual dicho precep-to fue invocado (art. 93, Nº 6 CPR).**

b) El de queja, que tiene por objetoreprimir las faltas o abusos que cometanlos jueces en el ejercicio de sus funciones;

y, en especial, dejar sin efecto o modificarlas resoluciones judiciales motivadas porfaltas o abusos aun susceptibles de ser co-

rregidos por otros medios (art. 536 COT);

c) El de reposición o reconsideración,que tiene por objeto conseguir del mis-mo juez que dictó una resolución judi-cial que la modifique o la deje sin efecto(art. 181 CPC);

d) El de aclaración, agregación o rectifi- cación, que tiene por objeto aclarar lospuntos oscuros o dudosos, salvar las omi-siones o rectificar los errores de copia,de referencia o de cálculos numéricos queaparezcan de manifiesto en la misma sen-tencia (art. 182 CPC);

e) El de apelación, que tiene por obje-to obtener del tribunal superior respecti-

vo que enmiende, con arreglo a derecho,

la resolución del inferior (art. 186 CPC);f) El de hecho, que tiene por objetocorregir los agravios que un tribunal pue-da inferir a las partes al pronunciarse so-bre la solicitud en que se interpone unrecurso de apelación (arts. 196 y 203CPC);

g) El de casación, que es de dos cla-ses, de forma y de fondo; y que tiene porobjeto obtener la invalidación o anula-ción de una sentencia en los casos expre-

samente señalados por la ley (art. 765CPC);h) El de revisión, que tiene por objeto

obtener la invalidación de una sentenciafirme por parte de la Corte Suprema enlos casos expresamente señalados por laley (art. 810 CPC);

i) El de amparo, que tiene por objetoponer término a las detenciones o prisio-nes arbitrarias (arts. 21 CPR y 306 C.P.P.);

y

j) El de protección, que tiene por obje-to obtener la adopción de inmediato delas providencias que se juzguen necesa-rias para restablecer el imperio del dere-cho y asegurar la debida protección delrecurrente, cuando éste, por causa de ac-tos u omisiones arbitrarias o ilegales, su-fra privación, perturbación o amenaza enel legítimo ejercicio de determinados de-rechos o garantías constitucionales (art. 20CPR).

Se ha creído también por algunos verotro recurso procesal, llamado de recla- mación, en los artículos 551, inciso 4º, del

* Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.050, reforma constitucional que introducediversas modificaciones a la Constitución Política dela República, se reformula este recurso pasando suconocimiento al Tribunal Constitucional. Según lanorma transitoria decimosexta, las reformas intro-ducidas al Capítulo VIII “Tribunal Constitucional”,entrarán en vigor seis meses después de la publica-ción de esta reforma, lo que ocurrió con fecha 22de septiembre de 2005.

** Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 1º, Nº 42 de la Ley Nº 20.050, de 26 deagosto de 2005.



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Código Orgánico de Tribunales, y 665 delCódigo de Procedimiento Civil; pero nohay tal, pues en ninguno de los casos an-tes señalados se impugna una resolución

judicial. En efecto, en el primer caso seataca una medida judicial de carácter eco-nómico y en el segundo una mera pro-posición de regulación de honorarios.

479. Características principales de losrecursos. Un somero análisis de la ante-rior enumeración de los recursos proce-sales que nuestra legislación consagra, nospermite señalar que ellos presentan lassiguientes características generales:

a) Por regla general, se interponen anteel mismo tribunal que dictó la resoluciónrecurrida; por excepción, se entablan anteel tribunal que va a conocer de ellos; casode los recursos de inconstitucionalidad,de queja, de hecho, de amparo y de pro-tección;

b) Por regla general, se interponen paraque conozca de ellos el tribunal inmedia-tamente superior en grado jerárquico deaquel que dictó la resolución recurrida;

por excepción, el conocimiento y fallo delos recursos corresponde al mismo tribu-nal que dictó la resolución recurrida; casode los recursos de reposición, y de acla-ración, agregación o rectificación;

c) Por regla general, se interponen encontra de resoluciones que no tienen elcarácter de firmes o ejecutoriadas, a finde invalidarlas o anularlas; por excepción,el recurso de revisión se entabla parainvalidar una sentencia firme o ejecuto-

riada; y d) Por regla general, se interponen den-tro de un término fatal, cuyo vencimien-to extingue el derecho a deducirlo, porel solo ministerio de la ley; por excepción,hay recursos que, por su propia naturale-za, no tienen plazo, como los recursos deinconstitucionalidad y de amparo.

480. Clasificación de los recursos. Laclasificación más general y comúnmente

admitida es la que divide los recursos enordinarios y extraordinarios, atendiendoa la generalidad o no de su procedencia.

En efecto, son recursos ordinarios, o dederecho común, como también se les lla-ma, aquellos que la ley admite por reglageneral y en contra de toda clase de reso-luciones judiciales; y son recursos extraordinarios aquellos que la ley admite de maneraexcepcional y en contra de determinadasresoluciones judiciales, por causales queella misma también establece.

Ejemplos de recursos ordinarios: re-posición, aclaración, agregación o rectifi-cación, apelación, etc.

Ejemplos de recursos extraordinarios:casación, revisión, amparo, etc.

Se diferencian, pues, fundamentalmente,

los recursos ordinarios de los extraordina-rios –prescindiendo de los elementos inte-grantes de las respectivas definiciones–, enla circunstancia que en los primeros el juezllamado a conocer del respectivo recursotiene las mismas amplias atribuciones quetenía el que conoció de la resolución re-currida, pudiendo enmendarla, en la me-

jor forma que le parezca, siempre que seaen conformidad a derecho; en cambio, enlos últimos la competencia del juez llama-

do a conocer del respectivo recurso se ha-lla limitada al conocimiento de la causalque la ley señala en forma taxativa y queha servido de fundamento al recurso, li-mitándose, en la mayoría de los casos, ainvalidar o anular la resolución recurrida.

Otra clasificación de los recursos es por vía de retractación y por vía de reforma,atendiendo al tribunal llamado a conocerdel respectivo recurso; esto es, según seael mismo que dictó la resolución recurri-

da u otro diferente de jerarquía superior.Ejemplo de recursos por vía de re-tractación: reposición.

Ejemplo de recursos por vía de refor-ma: apelación.

481. Tramitación de los recursos. To-dos los recursos, en general, tienden aenmendar errores o a corregir injusticiasen que pueden incurrir los jueces al dic-tar resoluciones; pero, al mismo tiempo,

cada uno de ellos tiene un objetivo espe-cífico diverso que los diferencia de losdemás.



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De ahí que los recursos no se ha-llen sometidos a idénticas reglas de tra-mitación en las respectivas legislacionesprocesales; ni que sea posible hacer unestudio sistemático de conjunto de latramitación o del procedimiento a se-guir dentro de ellos hasta llegar a sufallo.

Debemos, por tanto, y forzosamente,estudiar cada uno de los recursos en par-ticular.

De acuerdo al programa, a conti-nuación trataremos de los recursos deapelación, de hecho, de casación en la forma, de casación en el fondo, de revisión y

de inaplicabilidad o inconstitucionali-dad.

El recurso de queja fue objeto de es-tudio el año anterior; y en cuanto a losrecursos de reposición y de aclaración, agre- gación o rectificación fueron examinadoscon motivo del principio del desasimien-to del tribunal (Nº 552, tomo II, y Nos 197 y 198, tomo III).

Por último, el recurso de amparo seráestudiado junto con los juicios o procedi-mientos penales al término del curso y elde protección que seguramente será inclui-do en los programas de la cátedra de De-recho Constitucional.



133

I. Generalidades

482. Concepto. Etimológicamente lapalabra apelación deriva de la voz latina

“appellatio”, que quiere decir citación ollamamiento y cuya raíz es “appello”, “ap-pellare”, habiendo conservado dicho ori-gen en la mayoría de los idiomas. Así,en francés se dice “appel”; en inglés, “ap-peal”; en italiano, “appello”; en alemán,“appellation”; en portugués, “apellaçao”,etc.

El artículo 186 del Código de Proce-dimiento Civil define el recurso de apela-ción diciendo que tiene por objeto

obtener del tribunal superior respectivoque enmiende, con arreglo a derecho, laresolución del inferior.

Una definición más comprensiva delrecurso de apelación, o sea, no concreta-da exclusivamente a su objeto, es la quedice que es aquel recurso ordinario quela ley concede al litigante que se sienteagraviado por una resolución judicial,para recurrir al tribunal superior inme-diato, a fin de que la revoque o modifi-

que, dictando al efecto la que consideremás justa, con pleno conocimiento de lacuestión controvertida.

El recurso de apelación se ha establecido, por consiguiente, a favor de la partelitigante que se considera perjudicada poruna resolución judicial dictada por un tri-bunal inferior, a fin de que el tribunalsuperior, conociendo en toda su ampli-tud de la cuestión debatida, esto es, delas cuestiones de hecho y de derecho, dic-

te una nueva sentencia, enmendando losperjuicios o agravios causados, sea porequivocación, ignorancia, negligencia o

Capítulo Segundo

EL RECURSO DE APELACIÓN

SUMARIO: I. Generalidades; II. Interposición del recurso de apelación;III. Efectos del recurso de apelación; IV. Tramitación del recurso

de apelación; V. De la adhesión a la apelación; VI. Pruebas, incidentes y notificaciones en la alzada; VII. Extinción del recurso de apelación.

malicia en la aplicación de la ley al casoen debate.

Según nuestra legislación procesal,el objetivo preciso y determinado que

persigue este recurso es obtener la “en-mienda” de la resolución dictada por eltribunal inferior, por parte del superior,función que tendrá que cumplirse consujeción a derecho. Pero la palabra en-mienda, tal como quedó establecido enla historia fidedigna del establecimientode la ley, significa que el tribunal supe-rior puede modificar, en todo o en parte,la resolución del inferior y, especialmen-te, dictar una nueva sentencia, sin limi-

tarse nada más que a corregir la sentenciaapelada.Se ha discutido mucho entre los au-

tores acerca de las ventajas e inconvenien-tes de la apelación, problema que sedesplaza hacia la conveniencia o incon-

veniencia de establecer la jurisdicción dedoble instancia. Para nosotros, en sínte-sis, el recurso de apelación tiene fundamentos psicológicos y técnicos. Psicológicos,porque es de la naturaleza humana rebe-

larse, alzarse, en contra de una soluciónque se estima injusta, y también el hechode poner mayor cuidado en una laborque, se sabe de antemano, será revisadapor una autoridad jerárquicamente supe-rior; y técnicos, porque mediante la do-ble instancia se consigue reparar loserrores o las injusticias que pueden co-meter los jueces inferiores, lográndose, ala postre, una mejor y más eficiente ad-ministración de justicia.

Las fuentes legales de este recurso ennuestra legislación procesal civil estánconstituidas por el Título XVIII del Libro I



134


del Código de Procedimiento Civil, o sea,por los artículos 186 al 230 del referidocuerpo de leyes.

483. Características de la apelación.

Un somero examen del régimen legal porel cual se rige el recurso de apelación,permite señalar como sus características más sobresalientes las que siguen:

a) Es un recurso ordinario, o sea, porregla general, procede en contra de todaclase de resoluciones judiciales, salvo laslimitaciones propias de la naturaleza ode la cuantía del negocio judicial en queincide;

b) Es un recurso por vía de reforma, osea, es conocido por el tribunal inmedia-tamente superior en grado jerárquico deaquel que pronunció la resolución recu-rrida;

c) Es un recurso que se interpone anteel mismo tribunal que dictó la resoluciónrecurrida y para ante el inmediatamentesuperior en grado jerárquico;

d) Es una segunda instancia, o sea, per-mite al tribunal superior conocer de to-

das las cuestiones de hecho y de derechoque se hayan ventilado en la primera ins-tancia; salvo que el recurrente, de propiainiciativa, restrinja las atribuciones del tri-bunal superior, al fundar su recurso;

e) Es un recurso que, por el hechode ser ordinario, carece de causales taxati-

vamente enumeradas en la ley, teniendocomo fundamento o causal genérica elagravio o perjuicio del litigante en virtudde infracciones a la ley; y

f) Es un recurso subsidiario cuando vaunido a otros recursos; como ser, a los dereposición y de casación en la forma, res-pectivamente.

484. Personas que intervienen en la apelación. El litigante que interpone elrecurso de apelación recibe el nombrede apelante, y aquel frente al cual se apelase le llama apelado, cualquiera que sea elpapel que ellos desempeñen dentro del

proceso.No deben, pues, confundirse los tér-minos demandante y demandado con ape-

lante y apelado. Los primeros dicen rela-ción con el ejercicio de la acción en pri-mera instancia; los segundos, en cambio,con el ejercicio de la acción en segundainstancia, puesto que toda apelación, enel fondo, implica ejercicio de una acción.

Naturalmente que, en el hecho, pue-den coincidir ambos términos en una mis-ma persona o litigante; ejemplo: el deman-dante, cuya demanda ha sido rechazada,apela; en ese litigante se reúnen las calida-des de demandante y apelante. Pero hay

veces que estas calidades no son coinciden-tes; ejemplo: el demandado, que ve acogi-da la demanda interpuesta en su contra,

apela; en este litigante se reúnen las calida-des de demandado y apelante, etc.

485. Resoluciones judiciales apelables.Los artículos 187 y 188 del Código deProcedimiento Civil establecen los prin-cipios fundamentales al respecto.

El primero expresa: “Son apelablestodas las sentencias definitivas y las inter-locutorias de primera instancia, salvo enlos casos en que la ley deniegue expresa-

mente este recurso”.El segundo agrega: “Los autos y de-cretos no son apelables cuando ordenantrámites necesarios para la sustanciaciónregular del juicio; pero son apelablescuando alteran dicha sustanciación o re-caen sobre trámites que no están expre-samente ordenados por la ley. Estaapelación sólo podrá interponerse con elcarácter de subsidiaria de la solicitud dereposición y para el caso que ésta no sea

acogida”.En consecuencia, las resoluciones ju-diciales susceptibles de apelación son lassiguientes:

a) Las sentencias definitivas de primera instancia. Sabemos que sentencia defini-tiva es la que pone fin a la instancia, re-solviendo la cuestión o asunto que ha sidoobjeto del juicio (art. 158, inc. 2º, CPC);

y de primera instancia, aquella que, pre-cisamente, es susceptible de recurso de

apelación (art. 187 CPC).b) Las sentencias interlocutorias de primera instancia. También sabemos que senten-



135


cia interlocutoria es la que falla un inci-dente del juicio, estableciendo derechospermanentes a favor de las partes, o re-suelve sobre algún trámite que debe servirde base al pronunciamiento de una sen-tencia definitiva o interlocutoria (art. 158,inc. 3º, CPC); y de primera instancia, aque-lla que, precisamente, es susceptible de re-curso de apelación (art. 187 CPC); y

c) Los autos y los decretos de primera instancia, siempre que alteren la sustanciación regular del juicio o recaigan sobre trámites que no están expresamente ordenados por la ley.Recordemos que se llama auto la resolu-ción que recae en un incidente no com-

prendido en el caso de las interlocutorias; y que es decreto el que, sin fallar sobreincidentes o trámites que sirvan de basepara el pronunciamiento de una senten-cia, tiene sólo por objeto determinar oarreglar la sustanciación del proceso(art. 158, incs. 4º y 5º, CPC).

Ejemplo de un decreto que altera lasustanciación regular del juicio: interpon-go una demanda en juicio ordinario demayor cuantía, y el tribunal provee citan-

do a comparendo, en vez de conferir tras-lado.Ejemplo de un decreto que ordena

un trámite no establecido expresamenteen la ley: en un juicio ordinario de ma-

yor cuantía, evacuado el trámite de dú-plica, el tribunal confiere nuevo trasladoal demandante para que se haga cargode este último escrito.

Ahora bien, la apelación que se de-duzca en contra de los autos y decretos,

en los casos en que ella es procedente,presenta una particularidad muy especial.Debe interponerse con el carácter de subsidiaria de la solicitud de reposición, y para el caso que ésta sea denegada. Enotros términos, el legislador desea que siel tribunal se ha equivocado, dictando unauto o decreto que altera la sustancia-ción regular del juicio o que ordena trá-mites no establecidos expresamente porla ley, sea él mismo quien subsane el error,

reponiendo la resolución respectiva y evi-tando así la concesión y tramitación deuna apelación inoficiosa.

486. Resoluciones judiciales inapela-bles. A contrario sensu de lo expuesto enel párrafo precedente, tenemos que noson susceptibles de apelación las siguien-tes resoluciones judiciales:

a) Las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y los autos o decretos, aun cuando alteren la sustanciación regular del juicio u ordenen trámites no establecidos expresamente en la ley, todas ellas de única instancia, en razónde que la única instancia priva a la senten-cia que dicte el tribunal de ser objeto derecurso de apelación (art. 188 COT).

b) Las sentencias definitivas, las sentencias interlocutorias y los autos o decretos, todos

ellos de segunda instancia, o sea, los quefallan el correspondiente recurso de ape-lación y en virtud de que no existe “ape-lación de apelación”;

c) Las sentencias interlocutorias, los autos y los decretos pronunciados durante la segunda instancia (art. 210 CPC). Se tratade resoluciones pronunciadas por el tri-bunal de alzada, mientras pende un re-curso de apelación, las cuales, por expresadisposición de la ley, son pronunciadas

en única instancia;d) Los autos y decretos de primera instancia cuando no alteran la sustanciación regular del juicio o recaen sobre trámites expresamente ordenados por la ley (art. 188 CPC); y

e) Las resoluciones judiciales que, por expresa disposición de la ley, no son apelables. Aquí el legislador no entra a analizar lanaturaleza procesal de la resolución y, porrazones de simple celeridad, priva a laspartes del derecho a alzarse en contra de

la resolución respectiva. Ejemplos: artícu-los 49, 60, 90, 107, 126, 159, 181, 188,210, 326, 379, 381, 394, 432, 487, 574,642, 649, 778, etc.

II. Interposición del recurso de apelación

487. ¿Quién puede apelar? La ley hasido minuciosa al determinar el objeto

del recurso de apelación, las resolucionessusceptibles de tal recurso, los efectos delmismo, etc., pero nada ha expresado en



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orden a quien puede apelar. Ante estesilencio sólo cabe recurrir a los princi-pios generales del derecho y a la opiniónde los autores.

Según éstos, para apelar se requierendos condiciones fundamentales: ser parte y,además, ser parte agraviada.

Ahora bien, sabemos que las partes en juicio pueden ser directas e indirectas oterceros. Son partes directas el deman-dante y el demandado, y las partes indi-rectas o terceros pueden ser coadyuvantes,excluyentes e independientes.

En consecuencia, la calidad de deman-dante o de demandado nos da derecho a

apelar, como igualmente la de tercero.Respecto de estos últimos, su derecho aapelar está consagrado expresamente enla ley (arts. 16, 22 y 23 CPC).

Todavía más, si son varios los deman-dantes o varios los demandados, puedenapelar todos ellos, e incluso pueden ha-cerlo el o los demandantes y el o los de-mandados, a la vez; de suerte que esexacto afirmar que pueden interponersetantas apelaciones como partes haya o fi-

guren en el proceso.El segundo requisito para apelar esser parte agraviada. Éste es un concepto

jurídico y significa que la resolución con-tra la cual pretendemos alzarnos nos haperjudicado, en razón de haber negado,en todo o en parte, lo que habíamos soli-citado. Ejemplos: la sentencia que da lu-gar a la demanda agravia al demandado;la sentencia que niega lugar a la deman-da agravia al demandante, y la que acoge

la demanda en parte, perjudica a deman-dante y demandado, a la vez.

488. ¿Ante quién y para ante quién seapela? La apelación es un recurso esen-cialmente de inferior a superior en grado

jerárquico. Debe, por consiguiente, inter-ponerse ante el mismo tribunal que dictó laresolución contra la cual pretendemos al-zarnos y para ante el tribunal inmediatamente superior en grado jerárquico.

El juez que dictó la resolución recu-rrida recibe el nombre de juez a quo y elque va a conocer del respectivo recurso

de apelación el de juez ad quem. Ejem-plo: se dicta una sentencia definitiva deprimera instancia por un juez de letras y se apela de ella ante este juez (juez aquo) y para ante la Corte de Apelacionesrespectiva (juez ad quem).

Ahora bien, la interposición del re-curso de apelación ante el mismo tribu-nal que dictó la resolución recurrida se

funda en una evidente necesidad de or-den procesal; porque si se entablara, encambio, ante el tribunal que va a cono-cer del recurso, el tribunal a quo podríallevar adelante el procedimiento, o sea,la ejecución del fallo apelado, por no te-

ner noticias de su interposición.Tampoco este sistema infiere perjui-cio a la parte recurrente, en el sentidode poder resistirse el tribunal a quo aque su resolución sea revisada por el tri-bunal superior, negando lugar a la con-cesión del recurso de apelación; porquetambién el legislador ha puesto otro re-curso en manos de la parte que se sienteperjudicada por semejante resolución, osea, el de hecho, que estudiaremos opor-

tunamente.Por último, el conocimiento del re-curso de apelación por parte del tribunalinmediatamente superior en grado jerár-quico, es una consecuencia legítima y na-tural de la organización judicial, a basede jerarquía o gradación de inferior asuperior, la cual entrega la primera ins-tancia de determinados negocios judicia-les al tribunal inferior, y la segunda, altribunal inmediato y superior en grado

jerárquico.489. Plazo para apelar. El artículo 189

del Código de Procedimiento Civil seña-la que “La apelación deberá interponer-se en el término fatal de cinco días,contados desde la notificación de la par-te que entabla el recurso, pero tratándo-se de apelación de sentencia definitiva seaumentará el plazo a 10 días”.

En doctrina el término para apelar no

debe ser ni muy largo ni muy corto; nimuy largo, porque deja inciertos los de-rechos reconocidos por la sentencia por



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mucho tiempo; y ni muy corto, porqueun plazo breve impide a las partes anali-zar la sentencia y estudiar si conviene re-currir de apelación o no.

El legislador nacional, en nuestra opi-nión, empleó una fórmula acertada: cincodías fatales, a contar desde la notificaciónde la parte que entabla el recurso (art.189, inc. 1º, CPC), para toda resoluciónque no sea sentencia definitiva, pues tra-tándose de ésta, el plazo será de 10 días(art. 189, inc. 2º, CPC). Sin perjuicio deesta regla general, hay plazos especialespara interponer recurso de apelación.Ejemplos: los contemplados en los artícu-

los 319, 664 y 666 del Código de Procedi-miento Civil. Ahora bien, el término para apelar

en nuestra legislación positiva presentalas siguientes características:

a) Se trata de un plazo fatal, pues sidentro de este plazo no se deduce el re-curso de apelación, el derecho a ejerci-tarlo se extingue al vencimiento delmismo;

b) Es un plazo individual, o sea, se

comienza a contar desde la notificaciónde la resolución recurrida a la parte queinterpone el correspondiente recurso deapelación (arts. 65 y 189 CPC);

c) Es un término de días; luego, seentiende suspendido durante los feriados,salvo que el tribunal, por motivos justifi-cados, haya dispuesto expresamente locontrario (art. 66 CPC);

d) Es un término legal; en consecuen-cia, no admite prórroga, porque solamen-

te los términos señalados por el tribunalgozan de esta franquicia y siempre queconcurran determinados requisitos lega-les (art. 67 CPC); y

e) Es un plazo que no admite suspen- sión, ni por la solicitud de reposición aque se refiere el artículo 181, ni por lasolicitud de aclaración, agregación o rec-tificación de la sentencia definitiva o in-terlocutoria mencionada en el artículo182 (art. 190 CPC).

490. Formas de apelar. El recurso deapelación se interpone por escrito, por ser

esta la forma general de nuestros proce-dimientos, y por las exigencias estableci-das en el art. 189, inc. 1º, CPC.

Sin embargo, la apelación verbal tam-poco está excluida de nuestro derecho.

Así, el art. 189, inc. 3º, preceptúa que enlos procedimientos o actuaciones para loscuales la ley establezca la oralidad, se po-drá apelar en forma verbal siempre quesomeramente se señalen los fundamen-tos de hecho y de derecho del recurso y se formulen peticiones concretas, de todolo cual deberá dejarse constancia en elacta respectiva. Por ejemplo, en el proce-dimiento sumario (art. 682 CPC).

El escrito de apelación deberá conte-ner los fundamentos de hecho y de dere-cho en que se apoya y las peticionesconcretas que se formulan (art. 189, inc.1º, CPC); pero en aquellos casos en quela apelación se interponga con el carác-ter de subsidiaria de la solicitud de repo-sición, no será necesario fundamentarlani formular peticiones concretas, siempreque el recurso de reposición cumpla conambas exigencias (art. 189, inc. 3º, CPC).

491. Resoluciones que pueden recaer,una vez interpuesta la apelación. Una vezinterpuesto el recurso de apelación, el tri-bunal “a quo” tendrá que pronunciarsesobre él, dictando una resolución conce-diéndolo o denegándolo, o sea admitién-dolo o no a tramitación.

Dictará la primera resolución siempre y cuando la apelación se haya deducido entiempo y en forma, esto es, dentro del

plazo señalado por la ley y debiendo serfundada, conteniendo peticiones concre-tas (art. 189 CPC), y en contra de resolu-ciones judiciales susceptibles de talrecurso; en caso contrario dictará la segunda resolución, denegando el recurso.

Estas resoluciones deberá dictarlas deplano, o sea, con el solo mérito del escri-to de apelación, sin necesidad de oír a laparte contraria; y, como toda resolución

judicial, para que produzcan efectos de-

berán ser notificadas en la forma dispues-ta por la ley, en este caso concreto, por elestado diario (arts. 38 y 50 CPC).



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Obsérvese que el tribunal “a quo” alpronunciarse sobre la apelación que seha interpuesto no analiza para nada elfondo del recurso, pues se limita a hacerun simple examen de carácter formal; co-rrespondiéndole, en cambio, aquella fun-damental misión al tribunal “ad quem”,conociendo ya del respectivo recurso.

Si el tribunal “a quo”, al conceder odenegar la apelación, comete un error oinjusticia, la parte agraviada tiene en susmanos el recurso de hecho para obtener quese subsane aquel error o injusticia, tal comolo veremos en momento oportuno.

III. Efectos del recurso de apelación

492. Concepto. En general, entende-mos por efectos de un recurso procesal lasuerte que corre la resolución recurrida,en cuanto a su ejecución o cumplimien-to, pendiente el fallo del respectivo re-curso.

Tratándose de la apelación, su inter-posición y concesión por el tribunal “a

quo” no produce en todos los casos igua-les efectos, no obstante ser siempre la mis-ma, en cuanto a su esencia y objeto. Unas

veces suspende la jurisdicción del tribu-nal inferior para seguir conociendo de lacausa, y en otras no opera esta suspen-sión, si bien, en ambos casos, se defiereal tribunal “ad quem” o superior el cono-cimiento y fallo de la cuestión apelada.

Esta diversidad de efectos se designaen el tecnicismo jurídico con los nom-

bres de efectos suspensivo y devolutivo, cuyoorigen se remonta al Derecho Canónico;lo cual, posteriormente, fue consagradopor el uso constante en el foro y acepta-do por la mayoría de las legislaciones pro-cesales.

Nuestro Código de Procedimiento Ci- vil no ha definido lo que entiende porefectos suspensivo y devolutivo; pero ensus artículos 191 y 192 se ha encargadode precisar la suerte de la resolución ape-

lada mientras pende el recurso de apela-ción, según si éste se ha concedido enambos efectos o sólo en el devolutivo.

De acuerdo con tales preceptos, en-tendemos por efecto suspensivo aquel quetiene la virtud de paralizar la jurisdiccióndel tribunal inferior y, en especial, la eje-

cución o cumplimiento de la resoluciónrecurrida, mientras el recurso de apela-ción no termine por alguno de los mediosque señala la ley; y por efecto devolutivo aquelque tiene la virtud de deferir o remitir altribunal superior la cuestión fallada en laresolución recurrida, con la competencianecesaria para enmendar esta resoluciónen conformidad a derecho.

En otros términos, a virtud del efectodevolutivo, el tribunal de segunda instan-

cia adquiere competencia suficiente pararever el fallo apelado; y, a virtud del efec-to suspensivo, este mismo tribunal de pri-mera instancia queda privado de compe-tencia para continuar conociendo de lacausa en que incide dicho recurso.

Por consiguiente, la diferencia entreambos efectos del recurso de apelacióncae de su propio peso: mientras el efectodevolutivo es consecuencia forzada y ló-gica de toda apelación, puesto que me-

diante ella se somete siempre a un juezsuperior el conocimiento y fallo de la cues-tión que ha sido objeto del recurso, osea, es de la esencia del recurso de apela-ción, el efecto suspensivo no es conse-cuencial y forzoso en dicho recurso paraque el recurrente alcance el objeto quepersigue, cual es la enmienda de la reso-lución apelada, siendo, de esta suerte, sólode la naturaleza del referido recurso.

De ahí también que la regla general esque el recurso de apelación se concedaen ambos efectos, y la excepción, que seconceda sólo en el efecto devolutivo (arts.194 y 195 CPC). Aún más, cuando se otor-ga simplemente apelación, sin limitar susefectos, se entenderá que comprende eldevolutivo y el suspensivo (art. 193 CPC).

En resumen, el legislador se encargade señalar expresamente los casos en quepor excepción la apelación deba ser con-

cedida sólo en el efecto devolutivo; y al juez, en cambio, le corresponde indicaren forma concreta los efectos del recurso



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de apelación, al momento de pronunciar-se sobre su concesión o admisibilidad.

493. El efecto devolutivo. Hemos di-cho que, a virtud del efecto devolutivo,se otorga al tribunal superior competencia suficiente para que pueda rever el falloapelado y enmendarlo en conformidad aderecho, siendo este efecto de la esenciadel recurso de apelación.

Cabe ahora preguntarse: ¿esta com-petencia es amplia, absoluta, o tiene, porel contrario, sus limitaciones? Esta inte-rrogante nos plantea el problema de laextensión del efecto devolutivo en fun-

ción del recurso de apelación, el cualdebe ser analizado desde un triple punto de vista; a saber: respecto de las cuestio-nes controvertidas y falladas en la prime-ra instancia, de los puntos comprendidosen la apelación y de las partes litigantes aquienes aprovecha el recurso.

Respecto de las cuestiones controvertidas y falladas en la primera instancia, a virtud delefecto devolutivo que va envuelto en elrecurso de apelación, el tribunal supe-

rior sólo tiene competencia para cono-cer de esas mismas cuestiones, pues, aligual que el tribunal inferior, la senten-cia que dicte deberá ser pronunciada con-forme el mérito del proceso, sin poderextenderse a puntos que no hayan sidoexpresamente sometidos a juicio por laspartes (art. 160 CPC).

La razón no es otra que la cuestióncontrovertida queda fijada en la primerainstancia, no pudiendo las partes en la se-

gunda instancia alterar aquélla, deducien-do nuevas acciones u oponiendo nuevasexcepciones; salvo tratándose de aquellasexcepciones que, por disposición especia-lísima del legislador, pueden hacerse va-ler en la alzada (art. 310 CPC), para serresueltas en única instancia.

Por excepción, el tribunal “ad quem”puede pronunciar su fallo sobre cuestio-nes, que si bien fueron controvertidas enprimera instancia, no fueron falladas por

ser incompatibles con las ya acogidas, sinnuevo pronunciamiento del tribunal in-ferior; como igualmente respecto de aque-

llas declaraciones que por ley son obliga-torias a los jueces, aun cuando el falloapelado no las contenga (arts. 208 y 209CPC).

Respecto de los puntos comprendidos en la apelación, también a virtud del efecto de-

volutivo, el tribunal superior queda investido de amplias atribuciones paraenmendar todo el fallo apelado; pero sien-do el recurso de apelación un derechoque mira al solo interés del apelante, nohay inconveniente legal para que éste pue-da restringir sus pretensiones.

En otras palabras, la ley presume quesi un litigante apela de una determinada

resolución judicial, sin limitar la exten-sión del recurso, es porque le agravia todaella y que, por consiguiente, su recursofaculta al tribunal superior para que revi-se todos los puntos que ella comprenda.

Ahora bien, la parte no apelada deuna resolución judicial se la llama parteconsentida; y, para saber cuál es la exten-sión que el recurrente le ha dado a suapelación, habrá que remitirse al escritode apelación mismo o a un escrito de

téngase presente, que puede haberse pre-sentado posteriormente, o, en último tér-mino, a lo que manifieste el abogadodefensor en su alegato.

Por último, cuando en el juicio existe un solo demandante y un solo demandado, la ape-lación deducida por cualquiera de ellosno puede beneficiar al otro litigante.Ejemplo: A demanda a B, cobrándole$ 100.000; el tribunal manda pagar$ 20.000 y apela B; el tribunal de alzada

no podría mandar pagar los $ 100.000reclamados o una cantidad superior a$ 20.000, por cuanto la apelación de Bno puede beneficiar a A, quien se con-tentó con la sentencia.

Y todavía, si en el juicio hay varios demandantes o varios demandados y uno de ellos apela, ese recurso no puede benefi-ciar a los demás demandantes o deman-dados, según el caso, pues, para ellos, elrecurso es “res inter allios actae”, y se han

conformado con la sentencia, al no im-pugnarla mediante el correspondienterecurso de apelación.





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ejecución, presenta dos características: esfacultativa y es condicional.

Facultativa, en el sentido de que que-da entregado a la voluntad de la parteapelada instar o no por la prosecucióndel juicio, puesto que sabemos que lostribunales sólo actúan a requerimiento departe interesada; y condicional, en el sen-tido de que todo lo obrado ante el juezinferior queda entregado a lo que, endefinitiva, resuelva el superior: si la re-solución es confirmada, lo obrado conposterioridad adquirirá el carácter de de-finitivo, y, a la inversa, si dicha resoluciónes revocada, lo obrado con posterioridad

quedará sin efecto ni valor alguno.Por consiguiente, y en resumen, la par-te apelada instará para que se continúe el

juicio adelante, sólo y cuando tenga la cer-teza de que su derecho, en función a laresolución apelada en lo devolutivo, esclaro y no exista posibilidad de revocato-ria, pues lo contrario sería incurrir enesfuerzos y gastos inútiles.

Con la modificación al artículo 192del Código de Procedimiento Civil por

la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de1988, la que introdujo un inciso, el 3º,al citado artículo, más la modificacióndel actual inciso 2º por la Ley Nº 18.882,de diciembre de 1989, concedida la ape-lación en el solo efecto devolutivo eltribunal de alzada a petición del ape-lante y mediante resolución fundada,podrá dictar orden de no innovar, suspen-der los efectos de la resolución recurri-da o paralizar su cumplimiento, según

sea el caso. El tribunal podrá restringir estos efectos también por resoluciónfundada.

De conformidad al inciso 3º del artícu-lo 192, las peticiones de orden de no in-novar serán distribuidas por el Presidentede la Corte, mediante sorteo, entre lassalas en que esté dividida y se resolveránen cuenta. Decretada una orden de no in-novar, quedará radicado el conocimientode la apelación respectiva en la sala que

la concedió y el recurso gozará de preferencia para figurar en tabla y en su vista y fallo.

496. El efecto suspensivo. Hemos ex-presado que el efecto suspensivo tiene la

virtud de paralizar la jurisdicción del tri-bunal inferior y que es solamente de lanaturaleza del recurso de apelación.

Una razón de lógica fundamental de-muestra la necesidad del efecto suspensi-

vo en la apelación: si este recurso sefunda en los errores o injusticias come-tidos en la resolución impugnada, todoaconseja suspender su ejecución mien-tras el tribunal superior no la revea por

vía de alzada.El inciso 1º del artículo 191 del Códi-

go de Procedimiento Civil reconoce ex-

presamente la virtud del efecto suspensivoen la apelación, al disponer: “Cuando laapelación comprenda los efectos suspen-sivo y devolutivo a la vez, se suspenderála jurisdicción del tribunal inferior paraseguir conociendo de la causa”.

En consecuencia, todo cuanto se pre-tenda actuar ante un juez inferior, des-pués de concedida apelación en ambosefectos, será nulo por carecer dicho juezde competencia necesaria, ya que la ley

expresamente, como se ha visto, lo haprivado de ella.Sin embargo, esta pérdida de compe-

tencia de parte del juez inferior no esabsoluta. La misma ley se encarga de con-sagrar una excepción, al disponer que di-cho juez podrá entender en todos losasuntos en que, por su expresa disposi-ción, conserve jurisdicción, especialmen-te en las gestiones a que dé origen lainterposición del recurso hasta que se ele-

ven los autos al tribunal superior, y en lasque se hagan para declarar desierta o pres-crita la apelación antes de la remisióndel expediente (art. 191, inc. 2º, CPC).

A este precepto legal, por ser excep-cional, habrá que darle una interpreta-ción restringida y, por consiguiente,cualquiera otra gestión que no esté con-templada expresamente en su texto, ha-brá que considerarla como entre aquellasque escapan a la competencia del juez

inferior. Y si los autos están compuestos de diversos cuadernos, la apelación, concedida



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en ambos efectos en uno de ellos, ¿suspende la jurisdicción del juez inferior en los otros?

A nuestro juicio no la suspende, porla sencilla razón de que si se aceptara latesis opuesta significaría eliminar de unaplumada la institución de los cuadernosseparados, cuya finalidad específica es pre-cisamente procurar la sustanciación re-gular de los procesos, sin que los recursosdeducidos en un cuaderno puedan en-torpecer la marcha de los otros.

IV. Tramitación del recurso de apelación

497. Remisión de los autos originaleso de las compulsas, según el caso, al tri-bunal superior. Concedida la apelación,deberá elevarse el proceso al tribunal su-perior, a objeto de que conozca de ella,remitiéndole los autos originales o lascompulsas o fotocopias, según el caso.

Se entiende por compulsas las copiasautorizadas de las piezas que rolan enlos autos originales y que permiten al tri-

bunal inferior que continúe conociendode la causa hasta la ejecución de la sen-tencia definitiva, o bien, al tribunal su-perior que conozca y falle el respectivorecurso de apelación. Hoy tras la modifi-cación del art. 197 del CPC, por la Ley Nº 18.705 de 24 de mayo de 1988, el le-gislador exige que se utilice la fotocopia

y solo cuando exista imposibilidad mate-rial de obtenerlas en el lugar de asientodel tribunal, se utilizará la compulsa, de-

biendo dejarse constancia en el expedien-te, por el secretario del tribunal, de esehecho.

Las compulsas o fotocopias, en con-secuencia, se confeccionan cuando se haconcedido apelación sólo en el efecto de-

volutivo; pues cuando comprende ambosefectos, el suspensivo y el devolutivo a la

vez, existe solamente un expediente, osea, los autos originales en los cuales eltribunal superior tramita y falla el corres-

pondiente recurso de apelación.De ahí que cuando el tribunal infe-rior concede la apelación sólo en el efec-

to devolutivo, hará sacar a costa del recu-rrente copia del fallo apelado y de lasdemás piezas que estime necesarias parala marcha del juicio, para lo cual aquéldeberá depositar en la secretaría del tri-bunal la cantidad de dinero necesario, a

juicio del secretario del tribunal, para cu-brir el valor de las fotocopias o de lascompulsas respectivas, dentro del plazofatal de cinco días, dejándose constanciade ello en los autos, a fin de confeccio-nar dichas copias o compulsas (art. 197CPC).

Ahora bien, para saber cuándo procede remitir al tribunal superior los autos origina-

les o las compulsas o fotocopias, se precisatener en vista si la apelación ha sido con-cedida en ambos efectos o sólo en lo de-

volutivo.Si la apelación ha sido concedida en

ambos efectos, como queda en suspenso la jurisdicción del juez a quo respecto de lacontinuación del procedimiento, a virtudprecisamente del efecto suspensivo de lamisma, no existe razón alguna para queeste tribunal retenga los autos, los que

deberá remitir al tribunal superior al díasiguiente de la última notificación (art.198, inc. 1º, CPC).

Si la apelación, en cambio, ha sidoconcedida sólo en el efecto devolutivo, la re-solución que la conceda deberá determi-nar las piezas del expediente que, ademásde la resolución apelada, deban compul-sarse o fotocopiarse para continuar co-nociendo del proceso, si se trata desentencia definitiva, o que deban enviar-

se al tribunal superior para la resolucióndel recurso, en los demás casos (art. 197,inc. 1º, CPC).

En este caso la remisión de los autosoriginales o de las compulsas o fotoco-pias al tribunal superior está condiciona-da al tiempo que demore la secretaría enconfeccionarlas; de suerte que el plazode un día, a contar desde la última notifi-cación, que tiene el tribunal para haceresta remisión, podrá ampliarse por todos

los días que, atendida la extensión de lascopias que hayan de sacarse, estime ne-cesario dicho tribunal (art. 198, CPC).



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Y si el apelante en lo devolutivo noconsigna fondos suficientes para cubrirel valor de la fotocopia o compulsa den-tro del término fatal de cinco días, a con-tar desde la notificación del recurso, laley dispone que se le tendrá por desistido del recurso sin más trámite (art. 197,inc. 3º, CPC).

498. Recepción de los autos por eltribunal superior. Una vez llegados los au-tos originales o las fotocopias o compul-sas, según el caso, al tribunal superior, susecretario cumple con dos importantes formalidades.

La primera consiste en anotar el proce-so recién llegado en el Libro de Ingresos,individualizándolo por su número, nom-bre de los litigantes, materia sobre que

versa, tribunal de origen, fecha de ingre-so, etc. Este libro es llevado por el tribu-nal superior como medida de caráctereconómico, o sea, de buena administra-ción de justicia, pero no en cumplimientode algún mandato legal expreso.

La segunda está destinada a anotar, en

el proceso mismo, la fecha de su llegada.Esta anotación puede revestir la forma decertificado o de constancia. Tampoco laley la establece en forma expresa; solamen-te se deduce de lo preceptuado en el ar-tículo 200, al señalar que el plazo decomparecencia de las partes se computadesde que se reciban los autos en la secre-taría del tribunal de segunda instancia.

499. Declaración previa de admisibi-

lidad o inadmisibilidad del recurso. Enseguida, el tribunal superior debe exami-nar en cuenta, sin esperar la compare-cencia de las partes, si el recurso esadmisible y si ha sido interpuesto dentrodel término legal (art. 213, inc. 1º, CPC).

La concesión o admisibilidad del re-curso de apelación, en consecuencia, estásujeta a un doble control: primero, al del

juez inferior, al momento de proveer elcorrespondiente escrito de apelación; y

segundo, al del tribunal superior en laoportunidad antes señalada. La razón deeste examen previo de parte del tribunal

superior es evitar actuaciones inútiles y pérdida de tiempo, pues, en caso que elrecurso sea inadmisible, es preferible ha-cer esta declaración desde luego y no almomento de la vista de la causa.

Ahora bien, este examen previo porparte del tribunal superior le permitirállegar a diversas conclusiones:

a) Si encuentra mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso, puedeadoptar dos actitudes: declararlo así des-de luego o mandar traer los autos en re-lación sobre este punto (art. 213, inc. 2º,CPC).

El recurso es inadmisible cuando la

resolución recurrida no es susceptible deapelación, o cuando no es fundada ocuando no contiene peticiones concretas(art. 201, inc. 1º), y es extemporáneocuando ha sido interpuesto fuera de pla-zo. La segunda actitud, o sea, la de man-dar traer los autos en relación sobre laadmisibilidad o inadmisibilidad del recur-so, la adoptará cuando este punto es dedudosa solución como, por ejemplo, cuan-do sea difícil determinar la naturaleza pro-

cesal de la resolución recurrida.Es evidente que si el tribunal supe-rior declara no haber lugar al recurso des-de luego o después de haberlo resueltoen forma incidental, o sea, previa vistade la causa, devolverá el proceso al infe-rior para el cumplimiento del fallo(art. 214 CPC).

b) Si, por el contrario, encuentra mérito para considerar admisible el recurso, el tribu-nal superior debe entrar a tramitarlo y,

por consiguiente, a dictar la primera re-solución en este sentido, la cual será “au-tos en relación”.

Nótese, en consecuencia, que cuan-do el tribunal superior coincide con elinferior, en el sentido de que la apela-ción es admisible, no dicta una resolu-ción, haciendo declaración expresa sobreel particular, sino que ella va implícita enel pronunciamiento del decreto que or-dena traer los autos en relación.

500. Primera resolución destinada a tramitar el recurso. Imaginemos que el



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tribunal superior, después de examinarla admisibilidad o inadmisibilidad del re-curso, llega a la conclusión de que es ad-misible, o sea, que la resolución recurrida,por su naturaleza, es susceptible de ape-lación y que el recurso ha sido interpues-to dentro del término fatal de cinco odiez días, según el caso, a contar desde lanotificación de la parte recurrente.

Debe, pues, de inmediato dictar la pri-mera resolución tendiente a tramitar elrecurso, la cual ordenará traer los autosen relación.

Esta resolución se dicta sin necesidadde esperar la comparecencia de las partes.

501. Comparecencia de las partes.Hasta aquí hemos visto las actitudes queadopta el tribunal superior tan prontoingresa a su secretaría un proceso en gra-do de apelación; pero no olvidemos queel recurso ha sido interpuesto por un liti-gante frente a su contraparte, de maneraque sobre ellos pesará la obligación deproseguir su tramitación.

Esta obligación se materializa en lo

que, de acuerdo a los usos forenses, sedenomina hacerse parte; y su infracción, aligual que la de toda obligación, trae con-sigo su correspondiente sanción.

Desde el mismo momento en que laspartes son notificadas de la resolución queconcede un recurso de apelación, que-dan legalmente emplazadas y sujetas a laobligación de comparecer ante el tribunalsuperior a proseguir en la tramitación dedicho recurso.

Ahora bien, este término para comparecer ante el tribunal superior es de cinco días, acontar desde que se reciban los autos en lasecretaría del tribunal de segunda instan-cia (art. 200, inc. 1º, CPC); pero cuandolos autos se remitan de un tribunal de pri-mera instancia que funcione fuera de lacomuna en que reside el de alzada, se au-mentará este plazo en la misma forma queel de emplazamiento para contestar deman-das, según lo dispuesto en los artículos 258

y 259 (art. 200, inc. 2º, CPC).En consecuencia, el plazo para comparecer ante el tribunal de segunda instan-

cia, a proseguir el recurso de apelación,es el siguiente:

a) Si el tribunal a quo tiene su asiento en la misma comuna en que funciona el tribunal ad quem, dicho plazo es de cinco días(art. 200, inc. 1º, CPC);

b) Si el tribunal a quo funciona en una comuna diversa a aquella en que funciona el tribunal ad quem, dicho plazo es de cincodías más tres días y más el aumento dela tabla de emplazamiento. Ejemplo: seapela de una resolución dictada por el

juez letrado de la comuna de Los Andespara ante la Corte de Apelaciones de Val-paraíso y el emplazamiento entre ambas

comunas es de dos días; luego el térmi-no para comparecer será de diez días(art. 200, inc. 2º, en relación con art. 259CPC).

Este término para comparecer al tri-bunal de segunda instancia presenta lassiguientes características:

a) Es un término de días; luego, paracomputarlo, se descuentan los feriados(art. 66 CPC);

b) Es un término fatal para el apelan-

te. No obstante para el apelado, aun cuan-do quede rebelde por el solo ministeriode la ley, siempre puede comparecer(arts. 64 y 202 CPC); y

c) Es un término que se cuenta desdeel ingreso de los autos a la secretaría deltribunal de segunda instancia (art. 200,inc. 1º, CPC).

Las partes comparecerán personalmente o por medio de abogado habilitado o de procurador del número (art. 398,

inc. 1º, COT); pero el apelado rebelde sólopodrá hacerlo por medio de abogadohabilitado o de procurador del número(arts. 398, inc. 2º, COT y 202, inc. 2º,CPC).

La forma de hacerlo será presentando escrito y manifestando su voluntad en or-den a hacerse parte; o bien, notificándose en secretaría de la resolución que orde-na traer los autos en relación.

502. Sanción por la incomparecencia de las partes. Hemos expresado que lacomparecencia a proseguir el recurso de



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apelación ante el tribunal de segunda ins-tancia es una verdadera obligación y que,como tal, su infracción lleva consigo lacorrespondiente sanción.

Esta sanción difiere según sea el ape-lante o el apelado, el que no se ha he-cho parte en la oportunidad legal debida.

En efecto, si no comparece el apelante oportunamente, el apelado pedirá que sedeclare desierta la apelación (art. 201,inc. 2º, CPC).

Del fallo que se dicte, podrá pedirsereposición dentro de tercero día, cuandose funde en un error de hecho (art. 201,inc. 3º, CPC).

La resolución que declare la deser-ción por la no comparecencia del ape-lante producirá sus efectos respecto de éstedesde que se dicte y sin necesidad denotificación (art. 201, inc. 2º, CPC). Enconsecuencia, la deserción de la apela-ción por incomparecencia del apelante,presenta una excepción a las disposicio-nes comunes aplicables a todo procedi-miento, cual es que se trata de una reso-lución que produce todos sus efectos sin

necesidad de ser notificada (art. 38 CPC).En cambio, si no comparece el apelado,

se seguirá el recurso en su rebeldía por elsolo ministerio de la ley no será necesa-rio notificarle las resoluciones que se dic-ten, las cuales producirán sus efectosrespecto del apelado rebelde desde quese pronuncien; sin perjuicio, naturalmen-te, de su derecho a comparecer en cual-quier estado del recurso, representado

por abogado habilitado o por procura-dor del número (arts. 398, inc. 2º, COT y 202 CPC).

Por consiguiente, la rebeldía del ape-lado en la segunda instancia es muchomás amplia que en la primera, pues norequiere de presentación de escrito algu-no, y sus efectos son generales a toda lainstancia y no respecto de cada trámiteen particular.

También encontramos aquí una ex-

cepción al principio general de que todaresolución judicial para que produzcaefectos debe ser legalmente notificada,

pues ellos se producen por el solo hechode ser pronunciada la correspondienteresolución.

Debemos agregar, además, que, en

todo caso, la rebeldía del apelado no leimpide que comparezca en cualquier es-tado del recurso ante el tribunal de alza-da, o sea, mientras éste no haya terminadopor los medios que la misma ley se encar-ga de señalar.

503. Curso posterior de la apelaciónhasta su fallo. Hemos dicho que, si eltribunal de alzada considera admisible elrecurso, mandará que se traigan los au-

tos en relación (art. 214 CPC).El decreto en relación debe notificarse a las partes, y desde ese momento se con-sidera que la causa se encuentra en esta-do de figurar en tabla.

Una vez colocada en tabla, se proce-de a la vista de la causa en la forma seña-lada en los artículos 163, 164 y 165 delCódigo de Procedimiento Civil; trámiteque, fundamentalmente, consta de dospartes: relación y alegatos.

Terminados los alegatos, la causa que-da en estado de fallo; y puede éste pro-nunciarse de inmediato, o bien quedaren acuerdo, y quedará en este último esta-do sea porque la causa requiere mejorestudio, sea porque el tribunal puede ha-ber ordenado una medida para mejor re-solver, sea porque el tribunal a peticiónde parte puede haber decretado algúninforme en derecho (véanse sobre el par-

ticular los números 184 a 193, tomo I,4ª edición).El fallo de segunda instancia podrá ser

confirmatorio, revocatorio o modificato-rio del de primera instancia; y sus requisitos formales se hallan señalados en elartículo 170 del Código de Procedimien-to Civil, los cuales ya conocemos (véasesobre el particular el tomo III).

Deberá pronunciarse dentro de lostreinta días, contados desde que termine

la vista de la causa (arts. 19, Ley Nº 3.390,de 15 de julio de 1918, y 82 y 90, Nº 10,COT).



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V. De la adhesión a la apelación

504. Concepto. Adherirse a la apelación es pedir la reforma de la sentencia apela-da en la parte en que la estima gravosa elapelado (art. 216, inc. 2º, CPC).

Se trata, en consecuencia, de una nueva y verdadera apelación interpuesta porel apelado, que no dedujo apelación entiempo y forma, y utilizando el recursodeducido por su contrario.

La adhesión a la apelación supone,pues, que el fallo de primera instanciaagravia en parte al apelado, y que éste,prima facie, se contentó con él; pero que,

posteriormente, al ver que su contrarioha apelado, desea también que dicho fa-llo sea enmendado en conformidad a de-recho en aquella parte o partes en que loperjudica.

Sus fines o propósitos, por consiguien-te, son los mismos que los de todo recur-so de apelación, o sea, obtener del tribu-nal superior la enmienda, en conformidada derecho, del fallo pronunciado por untribunal inferior.

Hay razones de justicia y de conve-niencia que justifican la institución de laadhesión a la apelación, llamada tambiénpor algunas legislaciones extranjeras ape- lación incidental.

En efecto, no siempre que un litigan-te deja de apelar de un fallo judicial signi-fica que con su actitud está demostrandoque dicho fallo es justo, pues muchas ve-ces ella tiende a evitar los gastos y las dila-ciones propias de la segunda instancia;

pero si advierte que el contrario ha apela-do, desaparecen las razones que él mismotenía para no apelar y no habrá motivoalguno de justicia que demuestre que nopueda seguir el mismo camino del adver-sario, pidiendo también la reforma de lasentencia en aquella parte que la estimagravosa a sus intereses.

Se agrega que la adhesión a la apela-ción es también conveniente para la pron-ta marcha de los juicios. En efecto, dictada

una sentencia que puede ser desfavora-ble para ambas partes litigantes, si no exis-tiere la adhesión a la apelación, ambas

partes apelarían de inmediato; en cam-bio, mediante la adhesión a la apelacióncada parte espera la actitud del otro liti-gante. Si apela, podemos adherirnos a laapelación, y, si no lo hace, también nosconformamos, con lo cual, a la postre,gana la celeridad del procedimiento.

505. Requisitos de procedencia de la adhesión a la apelación. Dos requisitos, anuestro juicio, deben concurrir para quepueda tener lugar la adhesión a la apela-ción: que la sentencia de primera causeagravios al apelado, y que exista una ape-lación contraria pendiente.

Que la sentencia de primera instancia cause agravios al apelado, significa que debeperjudicarle, aun cuando sea en peque-ña parte. Dicha sentencia, en consecuen-cia, constará de diversas partes, favorablesunas al demandante y otras al demanda-do. Este agravio o perjuicio del apelado

viene a darle interés en la adhesión a laapelación, lo mismo que el agravio o per-

juicio del apelante le confiere interés ensu recurso de apelación.

Que exista una apelación contraria pendiente, se deduce de lo preceptuado en elartículo 217, inc. 2º, al decir: “No será,sin embargo, admisible desde el momen-to en que el apelante haya presentadoescrito para desistirse de la apelación”.

Y, para evitar toda duda al respecto,el inciso 3º de ese mismo artículo expre-sa: “En las solicitudes de adhesión y de-sistimiento se anotará por el secretariodel tribunal la hora en que se entreguen”.

Luego, la sola presentación del escri-to de desistimiento de la apelación obstaa que el apelado pueda legalmente adhe-rirse a esa apelación que ya está muerta,sin necesidad siquiera de que dicho es-crito haya sido proveído.

Con mayor razón impedirán la pro-cedencia de la adhesión a la apelaciónlos demás medios que ponen fin a la ape-lación, como son la deserción, la pres-cripción y el fallo de la apelación.

Problema que ha preocupado, encambio, a la jurisprudencia es si la adhe-sión a la apelación es una apelación acce-



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soria o, por el contrario, tiene vida propia.En otras palabra, se ha discutido ante lostribunales la siguiente interrogante: ¿quésuerte corre la adhesión a la apelación, una

vez interpuesta en tiempo y forma, en casode que esta última termine por desistimien-to, deserción o prescripción?

Nos inclinamos a pensar que la adhe-sión a la apelación tiene vida propia,frente a las exigencias del inciso 2º delartículo 217, y a las medidas de resguar-do señaladas en el inciso 3º de ese mis-mo artículo.

506. Oportunidad para adherirse a la

apelación. La ley ofrece al apelado dos oportunidades para adherirse a la apela-ción contraria: en primera y en segundainstancia.

a) La adhesión a la apelación podráefectuarse en primera instancia, antes deelevarse los autos al superior, en solicitudescrita (art. 217, inc. 1º, CPC).

En esta etapa del proceso, pues, la ad-hesión a la apelación tiene lugar cualquie-ra que sea la naturaleza procesal de la

resolución impugnada; lo único que exigela ley es que se plantee en solicitud escrita,con lo cual descarta la forma verbal, a dife-rencia de la apelación propiamente dicha.El escrito debe cumplir con los requisitosestablecidos para la apelación en el art. 189del CPC (véase también art. 217, inc. 1º).

b) En segunda instancia la adhesión ala apelación podrá efectuarse sólo en elplazo que disponen las partes para com-parecer ante el tribunal de alzada por

medio de un escrito con las mismas for-malidades exigidas en el art. 189 del CPC(véase también art. 217, inc. 1º).

En todo caso, en la segunda instancia,lo mismo que lo hizo en la primera, ellegislador exige forma escrita para adherir-se a la apelación, con lo cual descarta, una

vez más, la verbal admisible solamente enla apelación.

507. Tramitación de la adhesión a la

apelación. Producida la adhesión a la ape-lación en la primera instancia, el escritorespectivo será proveído “téngasele por

adherido”; y, por consiguiente, tanto laapelación principal cuanto la adhesión aella sufrirán una misma tramitación.

En consecuencia, elevados los autosal tribunal superior, deberán hacerse parteen la oportunidad legal debida, tanto elapelante primitivo cuanto el adherente aesta apelación, sopena de declarar desier-tos los respectivos recursos.

Es preciso tener también presente quese aplicará a la adhesión a la apelación loestablecido en los artículos 200, 201 y 211del CPC (véase también art. 217, inc. 1º).

VI. Pruebas, incidentes y notificaciones en la alzada

508. Pruebas en la segunda instancia.Sobre el particular dispone el artículo 207del Código de Procedimiento Civil: “Ensegunda instancia, salvo lo dispuesto enel inciso final del art. 310 y en los arts.348 y 385, no se admitirá prueba alguna.

No obstante y sin perjuicio de las de-más facultades concedidas por el artículo

159, el tribunal podrá, como medida paramejor resolver, disponer la recepción deprueba testimonial sobre hechos que nofiguren en la prueba rendida en autos,siempre que la testimonial no se haya po-dido rendir en primera instancia y quetales hechos sean considerados por el tri-bunal como estrictamente necesarios parala acertada resolución del juicio. En estecaso, el tribunal deberá señalar determi-nadamente los hechos sobre que deba re-

caer y abrir un término especial de pruebapor el número de días que fije pruden-cialmente y que no podrá exceder de ochodías. La lista de testigos deberá presentar-se dentro del segundo día de notificadapor el estado la resolución respectiva”.

El actual art. 207 del CPC sienta laidea que la producción de pruebas en lasegunda instancia es algo excepcional. Enefecto, en el inciso 1º establece que no esadmisible la prueba en segunda instan-

cia, salvo los casos contemplados en losarts. 348 y 385 del CPC, en los cualesencontramos reglas especiales sobre la opor-



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tunidad para rendir prueba documental y confesional en segunda instancia. Enconsecuencia, las únicas pruebas a inicia-tiva de parte admitidas en segunda ins-tancia, son la instrumental y la confesional.

En lo demás reconoce este precepto lafacultad que tiene el tribunal de segundainstancia de decretar medidas para mejor resolver, puesto el proceso en estado desentencia, con lo cual no introduce nin-guna novedad ya que el artículo 159, alestablecer esta clase de medidas, no dis-tingue entre el tribunal de primera y elde segunda instancia.

En cuanto se refiere a la prueba testi-

monial, también es facultativo para el tri-bunal de segunda instancia decretarla;siempre que concurran los siguientes tres requisitos: 1º) que dicha prueba testimo-nial no se haya podido rendir en la pri-mera instancia; 2º) que recaiga sobrehechos que no figuren en la prueba ren-dida, o sea, debe tratarse de hechos nue-

vos alegados en el proceso; y 3º) que estaprueba testimonial sea estrictamente ne-cesaria en concepto del tribunal para la

acertada resolución del juicio.509. Incidentes en la segunda instan-

cia. Así como en la primera instancia sesuscitan cuestiones accesorias que requie-ren especial pronunciamiento del tribu-nal, las cuales se conocen con el nombrede incidentes, también pueden promover-se esas cuestiones estando el proceso enla segunda instancia.

Cabe, por consiguiente, preguntarse:

¿quién resuelve estos incidentes? y ¿enqué forma?Las resoluciones que recaigan en los

incidentes que se promuevan en segun-da instancia, se dictarán sólo por el tribu-nal de alzada y no serán apelables (art. 210CPC).

En cuanto a la forma o manera de re- solverlos tenemos que, por regla general,se fallan de plano, esto es, sin oír a la otraparte, a menos que el tribunal estime con-

veniente tramitarlos como incidentes, osea, oyendo a la parte contraria (art. 220,parte 1ª, CPC).

En este último caso, con la respuestade la parte contraria o sin ella, todavía eltribunal de alzada tiene dos actitudes queasumir: puede fallar el incidente en cuenta; o bien, puede ordenar que se traiganlos autos en relación para resolver (art. 220,parte final, CPC).

Resolverá en cuenta el incidente cuan-do lo hace con el solo mérito de las infor-maciones proporcionadas por el secretarioo el relator, según el caso; y lo resolverá,en cambio, previas las formalidades de la

vista de la causa cuando ordena traer losautos en relación.

Ejemplos de incidentes en la segun-

da instancia: se pide la nulidad de unanotificación, se impugna la autenticidadde un documento, se solicita el abando-no de la instancia, etc.

510. Notificaciones en la segunda ins-tancia. La notificación de las resolucio-nes que se dicten por el tribunal de alzadase practicará en la forma que establece elartículo 50, con excepción de la primera,que debe ser personal, y de lo dispuesto

en los artículos 201 y 202. Podrá, sin em-bargo, el tribunal ordenar que se hagapor otros de los medios establecidos enla ley, cuando lo estime conveniente(art. 221 CPC).

En consecuencia, la regla general sobrela forma o manera de notificar las resolu-ciones que se pronuncien en la segundainstancia es por el estado diario; y la excep- ción, personalmente cuando se trate de laprimera resolución que se pronuncia en

la alzada. Ejemplo: la resolución que or-dena traer los autos en relación.También hacen excepción a la regla ge-

neral de notificación por el estado dia-rio, los casos contemplados en losartículos 201 y 202, o sea, el de la resolu-ción que declara la deserción del recursode apelación por la no comparecenciadel apelante, que producirá efectos res-pecto de éste por el solo hecho de dictar-se, y el de las resoluciones que se dicten

en el curso de la segunda instancia queproducen efectos respecto del apeladorebelde desde que se pronuncien.



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Sin embargo, las reglas anteriores pue-den experimentar una modificación si el tribunal dispone otra forma de notificacióncuando así lo estime conveniente. Ejem-plo: se dicta una resolución que debe sernotificada por el estado diario, pero eltribunal de alzada ordena que se notifi-que por cédula.

No nos olvidemos, por último, quelos secretarios deben anotar en el esta-do diario el hecho de haberse dictadosentencia definitiva, el día de su dicta-ción y el envío de aviso a las partes,pero que estas diligencias no importannotificación ni se aplican a las resolu-

ciones que recaigan en los negocios ju-diciales no contenciosos (art. 162, inc.final, CPC).

Por consiguiente, la sentencia definitiva de segunda instancia se notifica por elestado diario, de acuerdo a la regla gene-ral ya indicada; pero antes de practicarseesta notificación se incluye en el estadodiario, con los pormenores ya expresa-dos, sin que ello importe notificación enel sentido legal.

VII. Extinción del recurso de apelación

511. Mediante el fallo de segunda ins-tancia. La manera normal y corriente comopuede terminar o extinguirse el recursode apelación es mediante la dictación del

fallo de segunda instancia.Este fallo podrá ser, ya lo expresamos

anteriormente, confirmatorio, revocatorioo modificatorio, y tendrá que dictarse ajus-tándolo a los requisitos formales tambiénantes indicados.

Participará de la naturaleza procesalde la resolución recurrida, y se notificarápor el estado diario.

Si este fallo de segunda instancia noes impugnado por vía de casación, se de-

vuelven los autos al tribunal inferior, parala ejecución o cumplimiento de lo resuel-

to, con lo cual habrá terminado el aspec-to declarativo de la controversia, y pasaráa la etapa ejecutiva o de apremio.

A la inversa, si el fallo de segundainstancia es impugnado por medio de re-curso de casación, los resultados finalesdel juicio sólo se conocerán una vez re-suelto este recurso.

Pero también hay medios anormales oindirectos de extinción o terminación delrecurso de apelación, y que son: el desistimiento, la deserción y la prescripción, los cua-les, en atención a su importancia, pasamosa estudiar a continuación.

512. El desistimiento. Desistirse del recurso de apelación es manifestar expresa-mente voluntad en orden a que no se

desea continuar en la tramitación de unrecurso de apelación ya interpuesto.Nuestra legislación procesal no con-

tiene una reglamentación adecuada de estainstitución: sólo se refiere a ella en for-ma incidental a propósito de la adhesióna la apelación y de las causales de casa-ción de forma (véanse arts. 217, incs. 2º y 3º, y 768, Nº 8º, CPC).

No cabe confundir el desistimiento dela apelación con la renuncia de la mis-

ma. Mientras en la primera, el litigantemanifiesta su voluntad en orden a no con-tinuar con el recurso que ya interpuso y que le fue concedido; en la segunda, elrecurso aún no se ha interpuesto y, sinembargo, el litigante expresa voluntad enel sentido que no lo interpondrá.

Interesa distinguir claramente una y otra institución, por cuanto el procurador,para desistirse del recurso de apelaciónbasta que esté premunido de las faculta-

des ordinarias del mandato judicial y, encambio, para renunciar a dicho recurso,necesita la facultad especial (art. 6º CPC).

El desistimiento podrá formularse tan-to en la primera como en la segunda ins-tancia: dependerá de la situación materialen que se encuentren los autos. No re-quiere de formalidades especiales; y el tri-bunal, al pronunciarse sobre él, loaceptará de plano, esto es, sin darle tra-mitación incidental por cuanto mira ex-

clusivamente al solo interés del apelante.La oportunidad para desistirse serásiempre que exista un recurso de apela-



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ción legalmente vigente. Así, si el recur-so terminó por la dictación del fallo, obien, por la declaración de deserción oprescripción del mismo, no cabe hablarde desistimiento.

Sus efectos son de importancia, puestoque la sentencia impugnada adquiere deinmediato el carácter de firme o ejecuto-riada, si el proceso se halla en la primerainstancia, o una vez notificado el respec-tivo cúmplase si se encontraba en la se-gunda instancia y fueron devueltos losautos al tribunal inferior.

Naturalmente que si hay varios ape-lantes y uno solo se desiste, o si el apela-

do se ha adherido a la apelación, los autosdeben continuar en su tramitación res-pecto de los recursos no afectados por eldesistimiento.

513. La deserción. Es la segunda for-ma anormal de poner término al recursode apelación. Se la define, como aquelmodo de terminar un recurso de apela-ción, a virtud del incumplimiento por par-te del apelante de determinadas gestiones,

lo que produce, según la ley, tal efecto.En el fondo, pues, la deserción delrecurso de apelación es una verdaderasanción impuesta por el legislador al ape-lante negligente en el cumplimiento dedeterminadas obligaciones o cargas pro-cesales, y cuya actitud revela falta de inte-rés en continuar en la tramitación delrespectivo recurso.

Las causales de deserción del recursode apelación son las siguientes:

a) Por no depositar el apelante ensecretaría dineros para sacar fotocopias ocompulsas, dentro del plazo de cinco días,a contar desde la concesión del recursode apelación sólo en el efecto devolutivo(art. 197, inc. 2º, CPC);

b) Por no comparecer el apelante altribunal superior a proseguir el recursoen el término legal (art. 201, inc. 1º,CPC).

La primera causal opera cuando el

proceso se encuentra en poder del juez a quo, y la deserción es declarada sin mástrámite, a petición naturalmente del ape-

lado. La ley emplea la expresión “desisti-do”; pero, en verdad, se trata de un realcaso de deserción, pues, si así no fuere,tendríamos que estimar que estamos fren-te a un desistimiento tácito.

La causal restante es propia de la segunda instancia, o sea, se producen anteel tribunal ad quem, y también se decretana petición del apelado y de acuerdo alprocedimiento que oportunamente estu-diamos (véase número 502 del presentetomo).

Sus efectos son semejantes al del desis-timiento, puesto que, declarada la deser-ción, si el proceso se halla en la primera

instancia, la resolución apelada adquierede inmediato el carácter de firme o eje-cutoriada; y si se encuentra en segunda,se devolverá al tribunal inferior y, una

vez notificado el decreto que ordena cum-plirla, adquirirá ese mismo carácter.

514. La prescripción. También es unmedio de terminar anormal o indirecta-mente una apelación. Se la define comoaquel modo de poner término a un re-

curso de apelación por haber dejado laspartes transcurrir cierto tiempo sin hacergestión alguna para llevarlo a efecto y de-

jarlo en estado de fallo.Para que opere la prescripción de la

apelación, de conformidad a lo precep-tuado en el artículo 211 del Código deProcedimiento Civil, es preciso la concu-rrencia de tres requisitos:

a) que las partes no hayan hecho ges-tión alguna para que el recurso se lleve a

efecto y quede en estado de fallarse porel superior;b) que esa inactividad de las partes

haya durado determinado espacio detiempo; y

c) que la prescripción de la apelaciónsea alegada por cualquiera de las partes.

La pasividad de las partes, en conse-cuencia, debe decir relación con gestio-nes útiles, esto es, tendientes a tramitarel recurso y a dejarlo en estado de fallo

por el superior; las cuales, a su vez, de-ban ser cumplidas por las partes y no porel propio tribunal. Ejemplos: se dicta el



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decreto de autos en relación y dicha re-solución no es notificada, etc. En estoscasos, concurriendo los demás requisitoslegales, procede la prescripción de la ape-lación. A la inversa, ella no procederá, si,dictado el decreto de autos, legalmentenotificado a las partes, nada hace el tri-bunal por colocar la causa en tabla, puessemejante gestión es privativa de éste.

El espacio de tiempo de pasividad de laspartes, como requisito constitutivo de laprescripción de la apelación, es diferentesegún sea la naturaleza de la resoluciónapelada. Así, será de seis meses si se tratade sentencias definitivas, y solamente de

tres meses cuando la apelación verse so-bre sentencias interlocutorias, autos o de-cretos.

La prescripción de la apelación hasido instituida en el interés de las partes;de suerte que solamente podrá ser decla-rada a petición de parte –de cualquiera deellas– y jamás de oficio, con lo cual ellegislador mantiene también el principiofundamental de la pasividad de los tribu-nales.

Ahora bien, puede suceder que con-curriendo los tres requisitos legales antesseñalados, no se alegue la prescripción dela apelación y, en cambio, se efectúe cual-quiera otra gestión en los autos, ¿qué efec-tos produce ella? De conformidad al incisosegundo del artículo 211 del Código deProcedimiento Civil, interrúmpese esta pres-cripción por cualquiera gestión que sehaga en el juicio antes de alegarla.

Estamos en presencia de un caso de

extinción del derecho a pedir la prescrip-ción de la apelación, antes que de inte-rrupción propiamente dicha de ella; pues,si antes de vencido el plazo de seis o tresmeses, según el caso, cualquiera de las par-tes hace gestiones tendientes a que el re-curso se lleve a efecto y quede en estadode fallo, dicha actitud impide que opere laprescripción, y es necesario comenzar a con-tar de nuevo los correspondientes plazos.

Eso sí que las gestiones que tienen la virtud de extinguir el derecho a solicitarla prescripción de la apelación, deben ha-berse efectuado dentro del juicio, porcualquiera de las partes, sea el apelanteo el apelado; y todavía, cualquiera quesea su naturaleza, dados los términos am-plios empleados por el legislador.

La prescripción de la apelación debe- rá pedirse al tribunal en cuyo poder sehalle el expediente (art. 211, inc. 1º,CPC), tan pronto concurran los tres re-quisitos legales antes analizados. Esta pe-tición, a falta de reglas especiales, deberátramitarse y resolverse, si ha sido promo-

vida en la primera instancia, como un inci-dente ordinario; y en la segunda instancia,de conformidad a lo preceptuado en elartículo 220, o sea, de plano o como inci-dente, y, todavía, en este último caso, yaen cuenta o previa vista de la causa, aelección del tribunal, pues es evidente quese trata de una cuestión accesoria que seha suscitado en el curso de la apelación.

Del fallo que declare admitida la pres-cripción podrá pedirse reposición dentro

de tercero día, si aparece fundado en unerror de hecho (art. 212 CPC). Lo ante-rior se entiende sin perjuicio de los de- más recursos ordinarios o extraordinariosque procedan. Ejemplos: si la prescrip-ción es declarada por el tribunal inferiorpodrá deducirse en contra de esta reso-lución, apelación y casación en la forma;

y si ha sido declarada por el tribunal desegunda instancia, podrá recurrirse de ca-sación de forma y de fondo, etc.

Ejecutoriada la resolución que decla-ra la prescripción de la apelación, tienela virtud de producir, a su vez, la firmeza oejecutoriedad del fallo en contra del cualse había deducido el correspondiente re-curso de apelación. Tanto es así que lapetición de declaración de prescripciónde la apelación lleva anexa la de declara-ción a firme de la resolución apelada(art. 211, inc. 1º, CPC).



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I. Generalidades

515. Concepto. Las fuentes legales delrecurso de hecho son los artículos 196,

203, 204, 205 y 206 del Código de Proce-dimiento Civil.Nuestro legislador no ha definido este

recurso, a diferencia de lo que acontececon la apelación y la casación; sin embar-go, el contexto de los preceptos antes ci-tados nos permite definir el recurso dehecho diciendo que tiene por objeto ob-tener del tribunal superior que enmien-de en conformidad a derecho los agraviosque causa el inferior al pronunciarse so-

bre un recurso de apelación.En consecuencia, el recurso de he-cho se halla estrechamente unido al deapelación, siendo este último un presupues-to del primero, puesto que no se concibela interposición de un recurso de hechosi no se ha deducido previamente uno deapelación.

Sus características más esenciales sonlas siguientes:

a) Es un recurso que se interpone ante

el tribunal superior y para ser conocido y resuelto por este mismo tribunal;b) Es un recurso extraordinario, por-

que su procedencia está condicionada acausales taxativamente enumeradas en laley; y

c) Es un recurso que se interpone li-bremente, esto es, sin necesidad de de-positar o consignar suma alguna en lacuenta corriente del tribunal.

La razón de ser del recurso de hecho

no es otra que si se dejara al solo arbitriodel juez inferior juzgar acerca de la pro-cedencia de la apelación que se deduzca

Capítulo Tercero

EL RECURSO DE HECHO

SUMARIO: I. Generalidades; II. El recurso de hecho propiamente dicho;III. El falso recurso de hecho.

en contra de sus resoluciones, se correríael riesgo de que este último recurso lodeclarara inadmisible, a fin de impedirque ellas sean revisadas por un tribunal

superior, o, por lo menos, que lo restrin-giera en cuanto a sus efectos.

516. Causales de procedencia del re-curso de hecho. El recurso de hecho tiene lugar en los siguientes casos:

a) Cuando el tribunal inferior denie-ga un recurso de apelación que ha debi-do concederse (art. 203 CPC);

b) Cuando el tribunal inferior con-cede un recurso de apelación que es im-

procedente (art. 196, inc. 2º, CPC);c) Cuando el tribunal inferior con-cede un recurso de apelación sólo en elefecto devolutivo, debiendo haberlo con-cedido en ambos efectos (art. 196, inc. 1º,CPC); y

d) Cuando el tribunal inferior con-cede un recurso de apelación en ambosefectos, debiendo haberlo concedido sóloen el efecto devolutivo (art. 196, inc. 2º,CPC).

Como se ve, los casos anteriores con-templan todos los posibles errores en quepuede incurrir el juez inferior, al pronun-ciarse sobre la solicitud en que se inter-pone un recurso de apelación.

517. Clases de recurso de hecho. Enatención a la diversa tramitación que ex-perimenta el recurso de hecho, según seala causal en que se funda, la doctrina loha clasificado en: verdadero y falso recur-

so de hecho.El verdadero recurso de hecho, o recursode hecho propiamente dicho, como tam-



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bién se le llama, se encuentra reglamen-tado en los artículos 203 al 206 del Códi-go de Procedimiento Civil; y es aquel quetiene lugar cuando el tribunal inferiordeniega un recurso de apelación que hadebido concederse.

Se trata, por consiguiente, del casomás grave de procedencia del recurso dehecho; y de ahí también que el legisladorse haya preocupado de señalarle plazopara su interposición y de reglamentaradecuadamente su tramitación.

El falso recurso de hecho, en cambio, seencuentra reglamentado nada más queen el artículo 196 del Código de Procedi-

miento Civil; y es aquel que tiene lugarcuando el tribunal inferior concedió unrecurso de apelación improcedente, o loconcedió sólo en el efecto devolutivo, de-biendo haberlo concedido en ambos efec-tos, o lo concedió en ambos efectos, encircunstancias de que sólo procedía enlo devolutivo.

Esta segunda clase de recurso de he-cho no tiene un plazo para su interposi-ción, y carece de la adecuada reglamenta-

ción legal. A continuación estudiaremoscada una de estas dos clases de recurso dehecho, por separado.

II. El recurso de hecho propiamente dicho

518. Concepto. Hemos expresado queeste recurso de hecho tiene lugar cuandoel tribunal inferior deniega un recursode apelación que ha debido concederse

(art. 203 CPC).En este caso, la parte agraviada conla actitud del juez inferior es el apelante;

y tiene dos caminos a seguir para obtenerque se repare el perjuicio que se le hacausado: primero, pedirle reposición almismo juez inferior de la resolución quedenegó la apelación; y segundo, recurrirde hecho ante el tribunal superior.

519. Plazo para interponerlo. Si opta

por interponer recurso de hecho, debehacerlo dentro del plazo que concede elartículo 200, contado desde la notifica-

ción de la negativa, ante el tribunal supe-rior y a fin de que declare admisible elrecurso de apelación que le fue denega-do (art. 203 CPC).

Se trata de un plazo de días, luegopara computarlo se descuentan los fe-riados (art. 66 CPC); de un plazo fatal,

y, por consiguiente, su vencimiento ex-tingue el derecho a recurrir de hecho(art. 64 CPC); de una extensión igual alque tendría el apelante para compare-cer a proseguir su recurso de apelación,o sea, de cinco días si el tribunal infe-rior funciona en la misma comuna enque lo hace el tribunal superior, de ocho

días más el emplazamiento si el tribunalinferior funciona en una comuna diver-sa a aquel en que lo hace el tribunal su-perior (arts. 200 y 203 CPC); y que secuenta desde la notificación de la negati-

va, o sea, desde la notificación al apelan-te de la resolución que declara improce-dente la apelación que ha interpuesto(art. 203 CPC).

Es conveniente insistir en la diferencia que se advierte entre los términos para

recurrir de hecho y para comparecer a lasegunda instancia a proseguir un recursode apelación, a objeto de no confundir-los.

Dicha diferencia es:* El término pararecurrir de hecho se cuenta desde la no-tificación de la negativa del tribunal infe-rior a conceder el recurso de apelación;en cambio, el término para comparecera la segunda instancia a proseguir el re-curso de apelación se cuenta desde la fe-

cha del ingreso de los autos a la secretaríadel tribunal superior.

520. Tramitación. Ahora bien, una vezinterpuesto el recurso de hecho ante eltribunal superior, pedirá éste al inferiorque lo informe sobre el asunto en que hu-biere recaído la negativa (art. 204, inc. 1º,parte 1ª, CPC). En consecuencia, la primera resolución que se pronuncia dentro

* Modificado por la Ley Nº 19.374. Actualiza-do Depto. D. Procesal U. de Chile.



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del recurso de hecho es precisamenteésta: “informe el juez recurrido”.

La manera de poner en conocimien-to del juez inferior la resolución anterior,a objeto de que se sirva darle cumplimien-to, es enviándole el correspondiente oficio. La ley no ha señalado plazo al juezinferior para evacuar este informe. Gene-ralmente lo hace en el menor tiempo po-sible; pero si es reacio, no hay más caminoque el recurrente de hecho pida al tribu-nal superior que le señale un plazo alinferior para cumplir con su obligación.Si tampoco cumple el juez inferior, al ape-lante y recurrente de hecho no le queda

más camino que interponer un recursode queja en su contra.Una vez llegado el informe del juez

inferior al tribunal superior, con lo queallí se exprese y lo afirmado por el recu-rrente, este último resolverá si es o noadmisible el recurso de hecho (art. 204,inc. 1º, parte final CPC). Sin embargo noolvidemos que en los tribunales colegia-dos los asuntos contenciosos se resuelvenprevia vista de la causa (art. 68 COT); de

suerte que el informe del juez inferiorserá proveído “autos en relación”, se co-locará en seguida la causa en tabla y se

verá el día señalado.La tramitación anterior es la que se

observa corrientemente dentro de un re-curso de hecho; pero puede sufrir dos variantes motivadas, ya por expresa peticióndel recurrente de hecho, ya por ordenar-lo de oficio el mismo tribunal. Ellas son:

a) Puede el tribunal superior orde-

nar al inferior la remisión del proceso, siem-pre que, a su juicio, sea necesarioexaminarlo para dictar una resoluciónacertada (art. 204, inc. 2º, CPC); y

b) Puede, asimismo, el tribunal supe-rior ordenar al inferior que no se innove cuando haya antecedentes que justifiquenesta medida (art. 204, inc. 3º, CPC).

Esta última medida se conoce en lapráctica con la denominación de “ordende no innovar”; y tiene por objeto impe-

dir que se cumpla o ejecute una resolu-ción cuya firmeza o ejecutoriedad está entela de juicio, puesto que mediante el re-

curso de hecho se pretende, nada me-nos, que se conceda el recurso de apela-ción que se ha interpuesto en su contra.En su oportunidad expresamos que estaorden de no innovar, por analogía, se uti-liza también en la tramitación de los re-cursos de queja.

521. Fallo. Por último, si el tribunalsuperior declara inadmisible el recurso dehecho, lo comunicará al inferior, devol-

viéndole el proceso si se ha elevado (art.205, inc. 1º, CPC); y si el recurso, en cam-bio, es declarado admisible, el tribunal su-perior ordenará al inferior la remisión

del proceso, o lo retendrá si se halla ensu poder, y le dará la tramitación quecorresponda (art. 205, inc. 2º, CPC).

Y si el juez inferior ha continuado enla tramitación de la causa, no obstante lainterposición del recurso de hecho, porno haberse decretado orden de no inno-

var, y dicho recurso es acogido, ¿qué suerte corren esas gestiones posteriores?

Resuelve expresamente el caso el ar-tículo 206 del Código de Procedimiento

Civil, al disponer: “En el caso del segun-do inciso del artículo precedente, queda-rán sin efecto las gestiones posteriores ala negativa del recurso y que sean unaconsecuencia inmediata y directa del fa-llo apelado”.

Estimamos que esta petición de de-clarar sin efecto dichas gestiones, deberáformularse al juez inferior, si los autospermanecen en su poder, para lo cualtiene jurisdicción de acuerdo a lo pre-

ceptuado en el artículo 191, inc. 2º; obien, en caso contrario, al tribunal supe-rior, quien hará semejante declaracióncomo algo consecuencial al recurso dehecho recién acogido.

III. El falso recurso de hecho

522. Concepto. Hemos expresadoanteriormente que el falso recurso de

hecho tiene lugar en tres casos: cuandoel tribunal inferior concede una apela-ción improcedente; cuando concede



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una apelación sólo en el efecto devolu-tivo, debiendo haberla concedido enambos efectos; y cuando concede unaapelación en ambos efectos, debiendohaberla concedido sólo en el efecto de-

volutivo.En consecuencia, para determinar

quién es la parte agraviada, será necesa-rio precisar previamente cuál es la causalque sirve de fundamento al respectivo re-curso de hecho. Así, en el primer caso, loserá apelado; en el segundo, lo será elapelante; y, en el tercero, volverá a seragraviado el apelado.

La parte agraviada con semejantes ac-

titudes del tribunal inferior tiene en susmanos dos caminos a seguir, para obtenerla reparación del perjuicio causado: pri-mero, pedir reposición al tribunal infe-rior para que deniegue la apelaciónconcedida, o bien, amplíe o limite susefectos, según el caso; y segundo, recu-rrir de hecho ante el tribunal superiorcon idénticos objetivos (art. 196, incs. 1º

y 2º, CPC).Para recurrir de hecho, la ley no le

ha señalado plazo; de manera que estima-mos que será oportuno siempre que elrespectivo recurso de apelación no sehaya extinguido por el fallo de segundainstancia o por los medios anormales,como son el desistimiento, la deserciónla prescripción del mismo; en otros tér-minos, siempre que haya posibilidad y utilidad de reparar los agravios causa-dos por el tribunal inferior al pronun-ciarse sobre la admisibilidad de un

recurso de apelación.

523. Tramitación. Interpuesto el falsorecurso de hecho, el tribunal superior ledará la tramitación señalada en el artícu-lo 220 del Código de Procedimiento Ci-

vil, puesto que se habrá suscitado unacuestión accesoria en el curso de una ape-lación, o sea, lo resolverá de plano, o comoincidente, y, en este último caso, lo podráfallar en cuenta o previa vista de la causa,

según lo estime por conveniente.Es preciso señalar que, en el falso re-curso de hecho, el tribunal superior no

pedirá informe al tribunal inferior, ni me-nos exigirá la remisión de los autos, pues-to que siempre obrarán en su poder elexpediente original o las fotocopias ocompulsas, según el caso.

524. Fallo. Una vez resuelto el falso recurso de hecho, las declaraciones que se con-tengan en dicho fallo pronunciado porel tribunal superior, se comunicarán al in-ferior para que se abstenga, o siga cono-ciendo del negocio, según los casos (art.196, inc. 3º, CPC).

Ejemplo para que se abstenga: la ape-lación fue concedida sólo en el efecto

devolutivo y el tribunal superior declaraque debe concederse en ambos efectos.Ejemplo para que siga conociendo:

la apelación fue concedida en ambos efec-tos y el tribunal superior declara que debeconcederse sólo en el efecto devolutivo;la apelación fue concedida en ambos efec-tos y el tribunal superior declara que esimprocedente.

Y ¿qué suerte corren las gestiones efec-tuadas ante el tribunal inferior cuando

concedió la apelación sólo en el efectodevolutivo y el tribunal superior, acogien-do el correspondiente recurso de hecho,declara que ha debido concederse dichaapelación en ambos efectos?

La jurisprudencia ha estimado que, afalta de una disposición semejante a lacontemplada en el artículo 206 para el

verdadero recurso de hecho, en el casoantes planteado, la abstención del tribu-nal inferior sólo nace con la comunica-

ción del fallo que acoge el recurso dehecho y que, en consecuencia, todo loactuado con anterioridad es válido.

525. Control de las apelaciones im- procedentes. Por último, hay que hacernotar que cuando la apelación es impro-cedente y el tribunal inferior la ha con-cedido, puede el superior de oficiodeclarar sin lugar el recurso, sin perjui-cio de que la parte agraviada pueda tam-

bién deducir el correspondiente recursode hecho (art. 196, inc. 2º, parte final,CPC).





159

I. Generalidades

526. Concepto. La noción etimológica de la palabra “casación” la encontramos

en el verbo latino “cassare”, que significa“quebrar”, “anular”, “destruir”, etc.; y ensentido figurado, equivale a “derogar”,“abrogar”, “deshacer”, etc. En un sentidorestringido, y de acuerdo a los usos forenses,“casar” significa “anular”, “invalidar”, “de-

jar sin efecto”, etc.Nuestro Código de Procedimiento Ci-

vil establece que el recurso de casación seconcede para invalidar una sentencia enlos casos expresamente señalados en la ley,

y que es de dos especies: de casación en elfondo y de casación en la forma, siendoen el fondo en el caso del artículo 767 y en la forma en los casos del artículo 768 (véan-se también arts. 764 y 765 CPC).

Nos interesa, por el momento, el re-curso de casación en la forma, el cualdifiere del de casación en el fondo, funda-mentalmente en cuanto a su proceden-cia, causales y tramitación.

Ahora bien, la ley no ha definido el

recurso de casación en la forma: se halimitado a señalar su objeto; pero del con-texto y aplicación práctica de sus disposi-ciones por parte de los tribunales podemosformular la siguiente definición:

“La casación en la forma es un recursoextraordinario que la ley concede a la par-te agraviada en contra de determinadas re-soluciones judiciales, para obtener suanulación, cuando han sido dictadas conomisión de sus requisitos legales formales

o dentro de procedimientos viciosos”.El objeto o finalidad del recurso de ca-sación en la forma, en consecuencia, es

Capítulo Cuarto

EL RECURSO DE CASACIÓN EN LA FORMA

SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recursode casación en la forma; III. Causales que justifican el recurso de casación

en la forma; IV. Limitaciones del recurso de casación en la forma; V. Interposición del recurso de casación en la forma; VI. Efectos del recurso

de casación en la forma; VII. Tramitación del recurso de casación en la forma; VIII. Extinción del recurso de casación en la forma; IX. La casaciónen la forma y los juicios o reclamaciones regidos por leyes especiales;

X. La casación en la forma y la apelación; XI. La casación en la forma de oficio.

obtener la invalidación del fallo recurri-do, motivado por la infracción de las le-

yes que determinan: a) la sustanciación oritualidad esencial del proceso, o b) los

requisitos formales a que debe ajustarseel juzgador al pronunciar sus sentencias.

527. Fundamentos del recurso de ca-sación en la forma. El legislador se hapreocupado de señalar la manera comolos litigantes deben recurrir a los tribu-nales de justicia en defensa de sus dere-chos y, al mismo tiempo, la forma comoéstos deben tramitar y resolver los asun-tos judiciales sometidos a su decisión, para

evitar así el caos dentro de la administra-ción de justicia.Pero nada habría sacado el legislador

con establecer esas normas si no hubieracreado también un régimen especial desanciones para el caso de infracción o

violación de ellas, las cuales, en síntesis,se traducen en la nulidad o invalidacióndel acto realizado en tan anormales con-diciones.

El recurso de casación en la forma,

pues, es uno de los aspectos de esta san-ción, llamada nulidad procesal, e integra,naturalmente, la teoría general de la mis-ma, persiguiendo una doble finalidad:

a) Vela por que los juicios se tramitenprevia observancia de todos los trámiteso diligencias prescritos como esencialespor la ley, en atención a que en ellos vaenvuelta la igualdad en la defensa de losderechos de las partes y la seguridad deque sean legalmente declarados o reco-

nocidos; y b) Vela por que los jueces, en la dicta-ción de las sentencias, observen las leyes



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que regulan su forma, único camino ofórmula de darles a las partes litigantesgarantías de acierto y de justicia en di-chos fallos.

De ahí que en la definición del re-curso de casación de forma se contem-ple su procedencia por un doble motivo:por vicios cometidos en la sustanciacióndel juicio mismo y por vicios cometidosen la dictación de la sentencia que loresuelve.

528. Características del recurso de ca-sación en la forma. Sus características másesenciales son las siguientes:

a) Es un recurso extraordinario, o sea,sólo procede en contra de determinadasresoluciones judiciales y por causales tam-bién taxativamente señaladas en la ley (arts. 766, 768 y 769 CPC);

b) Es un recurso que se interpone anteel tribunal que dictó la resolución que setrata de invalidar o casar y para ante eltribunal inmediatamente superior en gra-do jerárquico (art. 771 CPC);

c) Es un recurso de derecho estricto; esto

es, en su interposición deben observarsedeterminadas formalidades legales, sopena de ser declarado inadmisible, ha-llándose limitada la competencia del tri-bunal ad quem por la causal o causalesinvocadas como fundamento del respec-tivo recurso (arts. 772 y 774 CPC);*

d) Es un recurso establecido en beneficio de las partes litigantes agraviadas, puesto queellas exclusivamente son las llamadas adeducirlo; pero que persigue, al mismo

tiempo, velar por el interés público, yaque a pesar de la inactividad de las par-tes los tribunales pueden de oficio anu-lar en la forma determinadas sentencias,por las mismas causales que habrían au-torizado la interposición del correspon-diente recurso de casación (arts. 771 y 775 CPC); y

e) Es un recurso que no constituye una instancia judicial, a diferencia de la ape-lación, porque el tribunal llamado a co-nocer de él no revisa todas las cuestiones

de hecho y de derecho suscitadas en elpleito, sino que se limita a analizar siexiste o no la causal o causales que hanservido de fundamento al respectivo re-curso, para determinar, consecuencial-mente, si la sentencia recurrida es o no

válida.

529. Antecedentes históricos del re-curso de casación en la forma. Dos gru-pos de preceptos legales, a nuestro juicio,

constituyen los antecedentes históricos delrecurso de casación en la forma, tal comoestá hoy instituido en nuestro país: pri-mero, las leyes españolas antiguas que ri-gieron en Chile hasta el momento deproducirse la independencia nacional, y,en seguida, las leyes nacionales dictadascon posterioridad.

Entre las leyes españolas antiguas so-bresalen, a este respecto, en primer tér-mino, las Siete Partidas, obra redactadabajo la influencia de Alfonso X el Sabio,a mediados del siglo XIII, en cuya parti-da Tercera encontramos disposicionesque consagran casos de invalidación oanulación de sentencias por causales se-mejantes a las de la actual legislación,naturalmente sin llegar a constituir un

verdadero sistema o institución.Posteriormente, es del caso citar el

Ordenamiento de Alcalá, dictado en el si-

glo XIV, el cual, en cuanto a este recur-so se refiere, mantiene las causales denulidad de las sentencias; pero agregaun plazo para interponerlo y dispone, almismo tiempo, que la sentencia que fa-lla la nulidad de otra no es susceptible,a su vez, de ser anulada, antecedente delconocido principio que establece que “nohay casación de casación”.

Más adelante, la Novísima Recopilación,en el año 1805, agrega algunos princi-

pios, como ser: la improcedencia de lacasación de forma frente a otros recursosextraordinarios y la no suspensión del fa-

* Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 2º de la Ley Nº 19.374, publicada en elDiario Oficial el 18 de febrero de 1995. Actualiza-do Depto. D. Procesal U. de Chile.



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llo dictado en grado de apelación cuan-do ha sido impugnado mediante recursoextraordinario.

En cuanto a las leyes nacionales, de-

bemos citar, en primer término, el Re- glamento de Administración de Justicia de 1824, el cual, a pretexto de organizarlos tribunales y fijar sus atribuciones,aprovecha para regular el recurso denulidad, tomando como base los precep-tos antes indicados de la legislación es-pañola antigua; y, en seguida, el Decreto- ley de 1º de marzo de 1837, que reglamentade manera completa el mencionado re-curso, casi a semejanza del que existe

actualmente.Estas últimas disposiciones legales na-cionales inspiraron en gran parte la re-dacción del Título XIX del Libro III delCódigo de Procedimiento Civil, en lo que alrecurso de casación en la forma se refie-re, el que fue promulgado el 30 de agos-to de 1902, para entrar a regir el 1º demarzo de 1903.

El Código de Procedimiento Civil, porsu parte, ha sufrido siete trascendentales

reformas en relación con el recurso de ca-sación en la forma, a virtud de las siguien-tes leyes: Nº 2.269, de 15 de febrero de1910; Nº 3.390, de 15 de julio de 1918,Nº 7.760, de 5 de febrero de 1944;Nº 11.183, de 10 de junio de 1953, y elartículo 2º del Decreto Ley Nº 1.682, de 4de enero de 1977, publicado en el DiarioOficial de 25 del mismo mes; Nº 18.705,de 24 de mayo de 1988, y Nº 19.374, de 18de febrero de 1995.

En síntesis, estas reformas modifica-ron la manera de interponer este recur-so, ampliando el plazo respectivo; losefectos de su interposición frente a la sen-tencia recurrida; las limitaciones propiasdel recurso de casación en la forma cuan-do la causal, aunque existente, no justifi-ca por sí sola la invalidación del fallorecurrido; la vista conjunta de este últi-mo recurso con el de casación en el fon-

do, la supresión de la consignación; y estableciendo, además, el recurso de ca-sación en el fondo de oficio.

II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación

en la forma

530. ¿Cuáles son? La disposición le-gal que permite contestar esta interrogan-te, o sea, establecer la naturaleza procesalde las resoluciones judiciales susceptiblesde recurso de casación en la forma, es elartículo 766, inciso 1º, del Código de Pro-cedimiento Civil.

Dice dicho precepto: “El recurso decasación en la forma se concede contralas sentencias definitivas, contra las inter-locutorias cuando ponen término al jui-

cio o hacen imposible su continuación y,excepcionalmente, contra las sentenciasinterlocutorias dictadas en segunda ins-tancia sin previo emplazamiento de la par-te agraviada o sin señalar día para la vistade la causa”.

En consecuencia, tres son los casos de procedencia del recurso de casación en la forma, en relación con la naturaleza de laresolución recurrida:

a) En contra de las sentencias defini-

tivas;b) En contra de las sentencias inter-locutorias cuando ponen término al jui-cio o hacen imposible su continuación; y

c) En contra de las sentencias inter-locutorias de segunda instancia cuandose dictan sin previo emplazamiento de laparte agraviada o sin señalar día para la

vista de la causa. A continuación analizaremos cada

uno de estos tres casos en particular.

531. Primer caso: las sentencias defi-nitivas. El inciso 1º del artículo 766 delCódigo de Procedimiento Civil dispone:“El recurso de casación en la forma seconcede contra las sentencias definitivas”.

Y ¿qué entendemos por sentencia definitiva? No hay tampoco una definición legalespecial para esta clase de resoluciones

judiciales, en relación o concordancia conel recurso de casación en la forma; de

suerte que no existe más camino que con-siderar como tales aquellas que define elartículo 158, inciso 2º, del Código de Pro-



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cedimiento Civil, de la siguiente manera:“Es sentencia definitiva la que pone fin ala instancia, resolviendo la cuestión oasunto que ha sido objeto del juicio”.

Esta regla de interpretación nos laproporciona el conocido artículo 20 delCódigo Civil, que dispone: “Las palabrasde la ley se entenderán en su sentido na-tural y obvio, según el uso general de lasmismas palabras; pero cuando el legisla-dor las haya definido expresamente paraciertas materias, se les dará en éstas susignificado legal”.

Luego, para que estemos en presen-cia de una sentencia definitiva se requiere:

a) que ponga fin a la instancia; y b) queresuelva la cuestión o asunto que ha sidoobjeto del juicio; pero la sentencia defi-nitiva puede también haber sido dictadaen única, primera o segunda instancia, y,todavía más, en juicios ordinarios de ma-

yor, menor y mínima cuantía, en juiciosejecutivos y en juicios especiales.

Ahora bien, en atención a que el le-gislador tampoco ha distinguido en cuan-to a la instancia en que puede haber sido

pronunciada la sentencia definitiva, nimenos la naturaleza o clase del juicio enque ha sido dictada, hay que convenirtambién en que el recurso de casaciónen la forma procede en contra de todaclase de sentencias definitivas, sean deúnica, primera o segunda instancia, sean pro-nunciadas en juicio ordinario, ejecutivo oespecial.

La interpretación legal anterior se ha-lla abonada por los preceptos contenidos

en el Código Orgánico de Tribunales, queseñalan competencia a todos los tribuna-les para conocer del recurso de casaciónen la forma; y en el Código de Procedi-miento Civil, al indicar los trámites o dili-gencias esenciales en los diversos juicios,según su naturaleza, y cuya omisión haceprocedente el recurso de casación en laforma.

Además, la sentencia que falla un re-curso de casación en la forma, sea aco-

giéndolo o desechándolo, no obstante suparecido formal con las sentencias defi-nitivas, no es susceptible de casación; y de

ahí el conocido aforismo “no hay casa-ción de casación”.

532. Segundo caso: las sentencias in-terlocutorias cuando ponen término al jui-cio o hacen imposible su continuación.El mismo inciso 1º del artículo 766 delCódigo de Procedimiento Civil agrega: “Elrecurso de casación en la forma se con-cede (…) contra las interlocutorias cuan-do ponen término al juicio o hacenimposible su continuación”.

Los requisitos, en consecuencia, quedeben concurrir para que en este segun-do caso la resolución judicial respectiva

sea susceptible de ser impugnada median-te recurso de casación en la forma son:1º)que se trate de una sentencia in-

terlocutoria;2º)que dicha sentencia interlocutoria

ponga término al juicio; o3º)que dicha sentencia interlocutoria

haga imposible su continuación.En atención a que el legislador ha

definido expresamente esta clase de re-soluciones judiciales, entendemos, en este

caso, que sentencia interlocutoria es la quefalla un incidente del juicio, establecien-do derechos permanentes a favor de laspartes, o resuelve sobre algún trámite quedebe servir de base al pronunciamientode una sentencia definitiva o interlocuto-ria (art. 158, inc. 3º, CPC).

Y como las sentencias interlocutorias,a su vez, pueden ser de única, primera o segunda instancia, sin que el legislador hayahecho distingo alguno al respecto, tene-

mos también que concluir que se ha refe-rido indistintamente a cualquiera de esastres clases de sentencias interlocutorias.

Pero no basta que se trate de unasentencia interlocutoria de única, prime-ra o segunda instancia para impugnarlapor vía de casación en la forma; es preci-so, además, que ponga término al juicio o haga imposible su continuación. Estos últimosrequisitos constituyen un problema de he-cho, que será necesario analizar y esta-

blecer previamente, a fin de determinarsobre la procedencia del referido recur-so en cada caso en particular.



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Ejemplos: la resolución que declaraabandonado el procedimiento;* la queacepta el desistimiento de la demanda; laque declara la incompetencia del tribu-

nal; la que pronuncia el tribunal de alza-da, confirmando las anteriores, etc.En la práctica se ha discutido la pro-

cedencia del recurso de casación en laforma, respecto de aquellas sentencias in-terlocutorias que fallan un incidente de sus- titución de procedimiento. La jurisprudenciase ha uniformado en el sentido de que sila resolución mantiene el procedimientoprimitivo iniciado, no es susceptible decasación en la forma; y, a la inversa, si lo

sustituye, procede dicho recurso. Se agre-ga que, en el primer caso, la sentenciaabre o mantiene el procedimiento y, enel segundo, en cambio, lo cierra, al im-pedir continuar en él.

Ejemplo del primer caso: inicio un juicio de acuerdo al procedimiento espe-cial y el demandado pide que se sustituyadicho procedimiento por el ordinario. El

juez niega lugar a dicho incidente y la Cor-te confirma esa resolución. No puede de-ducirse en su contra recurso de casaciónen la forma, porque abre o mantiene elprocedimiento.

Ejemplo del segundo caso: inicio un juicio de acuerdo al procedimiento espe-cial y el demandado pide que se sustituyadicho procedimiento por el ordinario. El

juez accede a dicho incidente y la Corteconfirma. Puedo recurrir de casación enla forma en contra de esa resolución, por-

que cierra o impide continuar en el pro-cedimiento especial primitivamenteutilizado.

533. Tercer caso: las sentencias inter-locutorias a que se refiere el artículo 766,inciso 2º, parte final. Dispone ese pre-cepto: “Y excepcionalmente, contra lassentencias interlocutorias dictadas en se-

gunda instancia, sin previo emplazamien-to de la parte agraviada, o sin señalar díapara la vista de la causa”.*

Tres, por tanto, son los requisitos que,excepcionalmente, justifican la proceden-cia del recurso de casación en la formaen contra de una sentencia interlocuto-ria pronunciada en la segunda instancia:

1º. Que se trate de una sentencia in-terlocutoria;

2º. Que se trate de una sentencia in-terlocutoria pronunciada en la segundainstancia; y

3º. Que en el pronunciamiento de di-cha sentencia se hayan omitido los trámi-

tes o diligencias esenciales, los cuales son:el emplazamiento de la parte agraviada ola señalización de día para la vista de lacausa.

Entendemos por sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio,estableciendo derechos permanentes afavor de las partes, o resuelve sobre al-gún trámite que deba servir de base alpronunciamiento de una sentencia defi-nitiva o interlocutoria (art. 158, inc. 3º,

CPC); pero sin discriminar, como en elcaso anterior, si pone término al juicio ohace imposible su continuación o no.

Debe tratarse, además, de una senten-cia interlocutoria pronunciada en la segunda instancia, lo que acontecerá cuando lareferida sentencia confirma, modifica, re-

voca una de igual naturaleza pronuncia-da en primera instancia, o bien cuandose limita a fallar un incidente suscitadoen la segunda instancia.

Ejemplo del primer caso: se oponeuna excepción dilatoria en la primera ins-tancia, el juez la rechaza y apelamos deesa resolución, y la Corte la confirma. Estaúltima resolución es una sentencia inter-locutoria pronunciada en la segunda ins-tancia.

Ejemplo del segundo caso: se promueve en la Corte, estando los autos en gra-

* Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 1º, Nº 16 de la Ley Nº 18.705, publicadaen el Diario Oficial el 24 de mayo de 1988.

* Modificado por la Ley Nº 19.374, publicadaen el Diario Oficial el 18 de febrero de 1995. Ac-tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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do de apelación de cualquiera otra reso-lución, un incidente de nulidad de noti-ficación, y la Corte lo resuelve, ordenandotraer previamente los autos en relación.Esta resolución es también una sentenciainterlocutoria pronunciada en la segun-da instancia.

Sin embargo, no basta que estemosen presencia de una sentencia interlocu-toria pronunciada en la segunda instan-cia para que sea susceptible de casaciónen la forma; se requiere, además, que sehaya omitido alguno de los siguientes trá- mites o diligencias esenciales: el emplaza-miento de la parte agraviada o la fijación

de día para la vista de la causa.El emplazamiento de la parte agraviada es un trámite que consta de dos elemen-tos: la notificación de la resolución queconcedió en la primera instancia el co-rrespondiente recurso de apelación y eltranscurso del plazo en la segunda ins-tancia para comparecer a proseguir di-cho recurso; y la fijación de día para la vista de la causa, como su nombre lo indi-ca, es la colocación de la causa en tabla y

su vista en el mismo día señalado.

III. Causales que justifican el recurso de casación en la forma

534. Su clasificación. La causal legal del recurso de casación en la forma es elhecho, evento o circunstancia producidoen el proceso que, en concepto del legis-lador, justifica la procedencia de dicho

recurso. Ahora bien, estas causales legales que justifican la procedencia del recurso decasación en la forma deben estar expresamente establecidas por el legislador; desuerte que si el recurso se funda en unacausal no contemplada en la ley, por mu-cha analogía que presente con aquéllasseñaladas, deberá ser forzosamente decla-rado improcedente.

De ahí también que se exprese que el

recurso de casación en la forma es unrecurso extraordinario, pues una de suscaracterísticas fundamentales que indica-

mos fue la de que sólo procede por cau-sales taxativamente enumeradas en la ley;

y que el artículo 768 del Código de Pro-cedimiento Civil comience diciendo: “Elrecurso de casación en la forma ha defundarse precisamente en alguna de lascausales siguientes…”.

Los preceptos legales que se encargande determinar las causales de proceden-cia del recurso de casación en la formason, fuera del anteriormente señalado, losartículos 170, 766, 788, 789, 795, 796 y 800 del Código de Procedimiento Civil.

Su lectura nos permite apreciar quelas causales o motivos que justifican la

procedencia del recurso de casación enla forma se pueden clasificar de la siguien-te manera: a) vicios cometidos en la dic-tación de la sentencia misma, y b) vicioscometidos, o que inciden, en la tramita-ción del juicio.

Aluden al primer grupo de vicios losocho primeros números del artículo 768,en relación con el artículo 170, a su vezen sus diversos números; y se refiere, encambio, al segundo grupo de vicios el nú-

mero noveno del artículo 768, en rela-ción con los artículos 766, 788, 789, 795,796 y 800.

Es preciso hacer notar que la causal5ª del artículo 768, por su propia redac-ción, no es posible aplicarla a las senten-cias interlocutorias que ponen términoal juicio o hacen imposible su continua-ción; y que la causal 9ª de ese mismoartículo, frente a las sentencias interlocu-torias pronunciadas en la segunda instan-

cia, queda circunscrita a los trámites odiligencias considerados como esenciales,exclusivamente, en el artículo 766.

A continuación analizaremos cada unade estas causales legales que autorizan elrecurso de casación en la forma.

535. Primera causal. En haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incom-

petente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley (art. 768, Nº 1º, CPC).

Estamos en presencia del primer vi-cio cometido en la dictación misma de lasentencia que se trata de casar; y la mera



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redacción del texto legal que la consagrapermite apreciar que, en realidad, con-templa dos situaciones diversas:

1ª. Que la sentencia haya sido pronun-ciada por un tribunal incompetente; y

2ª. Que la sentencia haya sido pro-nunciada por un tribunal integrado encontravención a lo dispuesto por la ley.

El primer caso alude a la incompeten-cia del tribunal que intervino en la dicta-ción de la sentencia respectiva. Sabemosque, de conformidad a los preceptos delCódigo Orgánico de Tribunales, la com-petencia de que puede hallarse investidoun tribunal es de dos clases: absoluta y

relativa, y que las normas que las consa-gran toman en consideración diversos fac-tores o puntos de referencia, a saber: elfuero, la materia, la cuantía y el territorio.

También estamos en conocimiento deque, en conformidad a las normas delCódigo de Procedimiento Civil, la mane-ra de reclamar de la violación de las nor-mas de competencia absoluta es oponien-do la excepción dilatoria de incompeten-cia del tribunal ante el cual se hubiere

presentado la demanda, o bien formu-lando, en cualquier estado del juicio, elcorrespondiente incidente de nulidad detodo lo obrado; y la forma de reclamarde la violación de las normas de compe-tencia relativa no es otra que oponiendola correspondiente excepción dilatoria deincompetencia del tribunal ante el cualse hubiere presentado la demanda, sopena de producir la prórroga de compe-tencia.

En consecuencia, como la ley no dis-tingue, la incompetencia del tribunal quepronunció la sentencia puede ser absolu-ta o relativa; y la manera de reclamar deella, fuera de las anteriores, es interpo-niendo el correspondiente recurso de ca-sación en la forma, fundado en la causallegal que analizamos.

El segundo caso alude a sentencias pro-nunciadas por tribunales integrados encontravención a la ley. Como la integra-

ción es una institución propia de los tri-bunales colegiados, quiere decir que lacausal en estudio sólo tendrá aplicación

tratándose de sentencias dictadas por estaclase de jueces.

El Código Orgánico de Tribunales esel llamado, como sabemos, a señalar lasnormas de integración de los tribunalescolegiados. Las partes controlarán el cum-plimiento de estas normas, imponiéndo-se de las correspondientes actas deinstalación, a cargo de los presidentes delos respectivos tribunales (arts. 90, Nº 2º,

y 105, Nº 1º, COT); y, además, por el co-nocimiento que proporcionan verbalmen-te a las partes o a sus abogados el relatoro el secretario cuando la integración sehace con miembros que no pertenezcan

a su personal ordinario (art. 166, inc. 1º,CPC). Y la oportunidad para reclamar de la

integración ilegal del tribunal colegiadoes, precisamente, antes de verse la causa;pues, en caso contrario, se considera queel recurso de casación en la forma, queposteriormente podría deducirse en con-tra de la sentencia pronunciada en tananormales condiciones, no ha sido legal-mente preparado y que debe, por consi-

guiente, ser declarado improcedente(art. 769,* inc. final, CPC).

536. Segunda causal. En haber sido pronunciada por un juez, o con la concurrencia de un juez legalmente implicado, o cuya recu- sación esté pendiente o haya sido declarada

por tribunal competente (art. 768, Nº 2º,CPC).

También estamos en presencia de unsegundo vicio cometido durante la dicta-

ción de la sentencia misma que se trata decasar; y la simple lectura de la causal enestudio permite apreciar que ella contem-pla o involucra tres situaciones diversas:

1ª. Que la sentencia haya sido pro-nunciada por un juez o con la concu-rrencia de un juez legalmente implicado;

2ª. Que la sentencia haya sido pro-nunciada por un juez, o con la concu-rrencia de un juez cuya recusación estépendiente, y

* Modificado por la Ley Nº 19.374. Actualiza-do Depto. D. Procesal U. de Chile.



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3ª. Que la sentencia haya sido pro-nunciada por un juez, o con la concu-rrencia de un juez cuya recusación hayasido declarada por tribunal competente.

El primer caso dice relación con la insti-tución procesal de las implicancias, o sea,de verdaderas prohibiciones impuestas porel legislador a los jueces para interveniren determinados juicios, por razones dealta conveniencia pública y, por consiguien-te, irrenunciable. Se hallan enumeradasen el artículo 195 del Código Orgánicode Tribunales y se aplican tanto a los jue-ces de los tribunales unipersonales comoa los de los tribunales colegiados. Por eso

es que la disposición en estudio se poneen la situación de la sentencia pronuncia-da por un juez, o con la concurrencia deun juez. Tampoco es necesario distinguirsegún si la implicancia está pendiente o,por el contrario, ha sido declarada. Parala existencia de la causal de casación en laforma que estudiamos basta que el magis-trado que dicta la sentencia, o que concu-rre a su dictación, se halle afecto a unmotivo legal de implicancia, pues no po-

demos olvidar que las implicancias son ver-daderas prohibiciones, y aún más, irrenun-ciables.

El segundo caso está relacionado, a lainversa, con la institución procesal de lasrecusaciones, o sea, con obstáculos legalesque impiden al juez conocer de un deter-minado juicio, a menos que las partes re-nuncien a ellas, y comprenden tambiéntanto a los tribunales unipersonales comoa los colegiados. Se hallan enumeradas en

el artículo 196 del Código Orgánico deTribunales y, desde el momento en queson susceptibles de renuncia, su sola con-currencia no basta para que la sentenciaque dicte un juez en estas condiciones seanula; es preciso, además, que esa recusa-ción se encuentre pendiente, o sea, quese la haya formulado por vía incidental.

El tercer caso, por último, alude a ladictación de la sentencia por un juez, ocon la concurrencia de un juez, cuya re-

cusación haya sido declarada por tribu-nal competente. Si es nula la sentenciadictada por un juez, o con la concurren-

cia de un juez, cuya recusación esté pen-diente, con mayor razón lo será cuandoésta haya sido legalmente declarada.

En resumen, tratándose de implican-cias, basta su concurrencia para que lasentencia sea nula; en cambio, tratándo-se de recusaciones, es preciso que se ha-

yan hecho valer estando pendiente suresolución, o bien, que hayan sido legal-mente declaradas.

En ambos casos se está en presenciade situaciones muy semejantes a la de laincompetencia del tribunal; y tanto es así que la existencia de estas inhabilidadesocasiona, según los autores, la incompe-

tencia accidental del órgano juzgador.537. Tercera causal. En haber sido acor-

dada en los tribunales colegiados por menor número de votos o pronunciada por menor nú- mero de jueces que el requerido por la ley o con la concurrencia de jueces que no asistieron a la vista de la causa y viceversa (art. 768,Nº 3º, CPC).

Se trata también de vicios cometidosen la dictación de la sentencia misma, pero

pronunciada por tribunales colegiados. Enel fondo, la causa en estudio sanciona conla nulidad del fallo las infracciones a lasdisposiciones legales que regulan los acuer-dos de dichos tribunales.

Comprende cuatro situaciones diversas:1ª. Que la sentencia haya sido acor-

dada por menor número de votos que elrequerido por la ley;

2ª. Que la sentencia haya sido pro-nunciada por menor número de jueces

que el requerido por la ley;3ª. Que la sentencia haya sido pro-nunciada con la concurrencia de juecesque no asistieron a la vista de la causa; y

4ª. Que la sentencia haya sido pronun-ciada sin la concurrencia de todos los jue-ces que asistieron a la vista de la causa.

Recordemos, en cuanto a la primera situación, que el número de votos necesa-rios para acordar sentencia en los tribu-nales colegiados es la mayoría absoluta

de votos conformes, salvo las excepcio-nes legales (arts. 72, parte final, y 103COT).



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Recordemos, igualmente, en cuantoa la segunda situación, que los tribunalescolegiados deberán funcionar, para cono-cer y decidir los asuntos que les estén

encomendados, con un número de miem-bros que no sea inferior al mínimo deter-minado en cada caso por la ley, y queeste número es de tres, tratándose de au-tos, sentencias interlocutorias y senten-cias definitivas, y de uno solo, si se refierea los decretos (arts. 72, parte 1ª, y 105COT y 168 CPC).

En cuanto a la tercera situación tam-bién es del caso recordar que no puedentomar parte en ningún acuerdo los que

no hubieren concurrido como jueces ala vista del negocio (art. 75 COT); y encuanto a la cuarta, expresada en la fór-mula “y viceversa”, que ningún acuerdopodrá efectuarse sin que tomen parte to-dos los que como jueces hubieren concu-rrido a la vista, salvo las excepcioneslegales (arts. 76, 77, 78 y 105 COT).

Para comprobar, pues, la existencia deesta causal de casación en la forma, espe-cialmente las situaciones tercera y cuarta

antes indicadas, habrá que recurrir a lasactas de instalación del respectivo tribu-nal y, muy particularmente, a la constan-cia que estampa el relator en los autoscuando el proceso ha quedado en acuer-do (art. 372, Nº 5º, COT).

538. Cuarta causal. En haber sido dada ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes, o extendiéndola a puntos no sometidos a la decisión del tribunal, sin per-

juicio de la facultad que éste tenga para fallar de oficio en los casos determinados por la ley (art. 768, Nº 4º, CPC).

Es otro vicio de forma en que puedeincurrirse al momento de pronunciar lasentencia misma y de excepcional importancia, y pueden cometerlo tanto un tri-bunal unipersonal cuanto uno colegiado.

Ello se demuestra con sólo considerarque el legislador creyó prudente definirlo

y lo excluyó de preparación o reclamo previo, materia a la cual nos referiremos másadelante en momento oportuno.

La definición de la ultra petita queda el referido artículo 768, Nº 4º, del Có-digo de Procedimiento Civil, compren-de, pues, dos aspectos y una excepción.En efecto, hay ultra petita cuando la sen-tencia otorga más de lo pedido por laspartes. Ejemplo: se demanda cien pesosa título de mutuo y el tribunal condenaal demandado a pagar dicha suma y, ade-más, los intereses respectivos; se deman-da cien pesos a título de saldo insolutodel precio de una compraventa y el tribu-nal condena al demandado a pagar lasuma de ciento cincuenta pesos por igualtítulo, etc.

Pero hay, además, ultra petita cuandola sentencia se extiende a puntos no so-metidos a la decisión del tribunal. Ejem-plo: se demanda el cumplimiento de uncontrato y el tribunal cree del caso re-chazar esta acción y acoger, en cambio,la de resolución del mismo, que no se hadeducido; se demanda la nulidad de uncontrato de compraventa, y el tribunal,

junto con declarar dicha nulidad, tam-bién declara la de un contrato de arren-

damiento que recae sobre la misma cosamateria de la compraventa, etc. Y la excepción, de los dos casos ante-

riores, dice relación con las facultades deoficio de que se hallan premunidos lostribunales por expresa disposición de laley. Ejemplo: se discute sobre el cumpli-miento de un determinado contrato y eltribunal advierte que es nulo, cuya nuli-dad aparece de manifiesto, y lo declaraasí sin que litigante alguno se lo haya pe-

dido (art. 1683 CC).La causal o vicio de forma que esta-mos analizando es también una infracción,por parte del juzgador, de lo preceptua-do en el artículo 160 del Código de Pro-cedimiento Civil, que dice: “Las sentenciasse pronunciarán conforme al mérito delproceso y no podrán extenderse a pun-tos que no hayan sido expresamente so-metidos a juicio por las partes, salvo encuanto las leyes manden o permitan a los

tribunales proceder de oficio”. Ahora bien, la manera de constatar siexiste o no ultra petita en el fallo que se



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trata de casar es analizando la cuestióncontrovertida en el pleito con la parteresolutiva de la sentencia misma. A su vez,la cuestión controvertida la hallamos, porregla general, consignada a la conclusión,en forma de peticiones concretas, en losescritos fundamentales de demanda y decontestación, y, excepcionalmente, en losde réplica y dúplica, si se trata de la úni-ca o primera instancia, y en el escrito deapelación cuando el pleito se halla enalzada.

Hay veces que esta conformidad esaparente, pues existen fallos que, a pesarde pronunciarse sobre la cuestión con-

trovertida, esto es, sobre las acciones y excepciones hechas valer por las partes,alteran el objeto o la causa de pedir de lasmismas. En tales casos la jurisprudenciareiterada y uniforme de nuestros tribu-nales ha declarado que dichos fallos sonnulos porque han sido pronunciados conel vicio o defecto de forma de la ultrapetita.

Ejemplos: demando la resolución deun contrato y la restitución consecuen-

cial de la cosa materia del mismo, y eltribunal accede a la demanda, pero orde-na restituir una cosa diferente; demandola suma de cien pesos, a título de mutuo,

y el tribunal accede a la demanda, pero atítulo de renta de arrendamiento, etc.

A la inversa, no habrá ultra petita si lasrazones de orden legal contenidas en laparte considerativa de la sentencia difie-ren de aquéllas hechas valer por las par-tes como fundamento de su acción o

excepción, pues, repetimos, este vicio odefecto de forma sólo debe constatarseen la parte resolutiva; a menos que talesconsiderandos, como se comprende, tu-

vieren, a su vez, el carácter de resolutivoso previos de la cuestión controvertida.

539. Quinta causal. En haber sido pronunciada con omisión de cualquiera de los requisitos enumerados en el artículo 170 (véasetambién art. 768, Nº 5º, CPC).

En su oportunidad estudiamos que lassentencias definitivas de única o primerainstancia y las de segunda que modifi-

quen o revoquen en su parte dispositivalas de otro tribunal, debían ajustarse ensu dictación a lo preceptuado en el artícu-lo 170, so pena de incurrir en un vicio odefecto de forma que autoriza interpo-ner en su contra el correspondiente re-curso de casación a objeto de anularlas.

Estos requisitos formales, en síntesis, sonlos siguientes: la designación precisa delas partes litigantes, su domicilio y profe-sión u oficio; la enunciación breve de laspeticiones o acciones deducidas por eldemandante y de sus fundamentos; igualenunciación de las excepciones o defen-sas alegadas por el procesado;* las consi-

deraciones de hecho o de derecho quesirven de fundamento a la sentencia; laenunciación de las leyes y, en su defecto,de los principios de equidad con arregloa los cuales se pronuncia el fallo; y ladecisión del asunto controvertido.

Es interesante señalar que el legisla-dor sanciona con la nulidad del fallo la

falta de consideraciones de hecho o de de-recho que deban servirle de fundamen-to, mas no las consideraciones erradas o

deficientes; y que habrá, además, falta deconsideraciones cuando sean entre sí contradictorias o se destruyan unas a las otras,aunque el fallo las contenga.

La causal en estudio ha dado origena diversas cuestiones en su aplicación prác-tica, a saber:

1ª. Si los requisitos omitidos están con-templados en el Auto Acordado de 30 deseptiembre de 1920, sobre la forma delas sentencias, ¿hay casación? Se ha esti-

mado que no cabe invalidar la sentencia,a menos que el requisito omitido esté con-templado tanto en el artículo 170 cuantoen el Auto Acordado antes citado.

2ª. Si los requisitos omitidos están con-templados en el artículo 171, o sea, setrata de una sentencia interlocutoria deaquellas que ponen término al juicio ohacen imposible su continuación, ¿hay ca-

* Artículo único de la Ley Nº 19.114, publica-da en el Diario Oficial de 4 de enero de 1992. Ac-tualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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sación? Se ha estimado, en principio, queno hay casación; a menos que el requisi-to omitido fuera la decisión del asuntocontrovertido.

3ª. Si los requisitos omitidos están con-templados en los artículos 640 y 826, osea, se trata de sentencias definitivas pro-nunciadas por jueces árbitros arbitradoreso en negocios de jurisdicción voluntaria,¿hay casación? No obstante referirse el ar-tículo 768, Nº 5º, al artículo 170, la juris-prudencia estima que los artículos 640 y 826, para los efectos de este recurso, de-ben considerarse como equivalentes del170 y que, por consiguiente, hay casación

en el supuesto de que se omitieran algu-nos de los requisitos de forma que dichospreceptos contemplan.

540. Sexta causal. En haber sido dada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el juicio (art. 768, Nº 6º,CPC).

En su tiempo estudiamos también elconcepto de la cosa juzgada, las resolu-

ciones judiciales que la producen, sus re-quisitos de procedencia y las diversasmaneras de hacerla valer, en otros térmi-nos, su oportunidad para alegarla.

Por el momento nos interesa hacernotar que para que exista la causal de for-ma en referencia es necesaria la concu-rrencia copulativa de dos requisitos: 1º) quela sentencia recurrida se haya pronuncia-do contra otra pasada en autoridad decosa juzgada, y 2º) que la cosa juzgada se

haya alegado oportunamente en el juiciode que se trata.Es otra sentencia pasada en autori-

dad de cosa juzgada podrá ser una sentencia definitiva o una sentencia interlocutoria,pero en ambos casos deberán estar fir-mes o ejecutoriadas a su vez, y la alega-ción oportuna de la cosa juzgada dentrodel pleito cuya sentencia se trata de anu-lar, será en la demanda, si se la invocacomo acción, y en la contestación de la

demanda, si se hace valer como excep-ción; y, además, como excepción dilato-ria en el plazo para contestar la demanda,

y como excepción perentoria en cualquierestado del juicio (arts. 175, 304 y 310CPC).

Ejemplo: A demanda a B, cobrándolela suma de cien pesos, a título de mutuo.Se niega lugar a la demanda, y la senten-cia queda ejecutoriada. Transcurre ciertotiempo y nuevamente A demanda a B,cobrándole igual suma de dinero y poridéntico título; B, al contestar la deman-da, se excepciona de la demanda, invo-cando la primitiva sentencia. El juez acogela nueva demanda y rechaza la excepciónde cosa juzgada, y la Corte confirma. Bpuede recurrir de casación en la forma

para ante la Corte Suprema, fundado enla causal 5ª del artículo 768, a objeto deque se anule dicha sentencia, pues ha sidodada contra otra pasada en autoridad decosa juzgada, la que fue oportunamentealegada dentro del juicio.

541. Séptima causal. En contener decisiones contradictorias (art. 768, Nº 7º,CPC).

Mientras en la causal anterior esta-

mos en presencia de dos sentencias con-tradictorias, en la presente causal lacontradicción debe hallarse en un solo y mismo fallo.

De los términos empleados en el pre-cepto legal antes transcrito se desprendeque es necesario que concurran dos requisitos o condiciones para que tenga lugaresta causal de casación en la forma:

1º. Que la sentencia contenga variasdecisiones; y

2º. Que esas decisiones sean contra-dictorias. Ahora bien, para que una sentencia

contenga varias decisiones es indispensa-ble que las partes, a su vez, hayan hecho

valer dos o más acciones o dos o másexcepciones. Por consiguiente, si la cues-tión controvertida es una sola, mal pue-de hablarse de pluralidad de decisiones y de contradicción entre ellas.

Y ¿qué entendemos por decisiones

contradictorias? La ley no se ha encarga-do de definirlas; pero estimamos que pue-de decirse que las decisiones de una



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sentencia son contradictorias cuando hay oposición entre ellas, de suerte que nopueden cumplirse simultáneamente.

Ejemplo: la sentencia declara resuel-to el contrato y, al mismo tiempo, quedebe cumplirse.

En resumen, la contradicción debeexistir y estudiarse su presencia solamen-te en la parte dispositiva o resolutiva dela sentencia que se trata de casar. Todacontradicción en los considerandos, o en-tre éstos y la parte resolutiva, escapa a lacausal de forma en estudio.

542. Octava causal. En haber sido dada

en apelación legalmente declarada desierta, prescrita o desistida (art. 768, Nº 8º, CPC).Nos encontramos en presencia de las

tres formas anormales en que puede termi-nar un recurso de apelación: deserción,prescripción y desistimiento, las cualeshemos oportunamente estudiado.

Imaginemos ahora que a pesar de ha-berse declarado desierta, prescrita o de-sistida una apelación, el tribunal de alzadainsiste en conocer del correspondiente

recurso, y lo resuelve confirmando, mo-dificando o revocando el fallo de prime-ra instancia.

Es evidente que el fallo de segundainstancia pronunciado en estas condicio-nes anormales es nulo, puesto que el tri-bunal que lo pronunció carecía decompetencia para conocer de un recursode apelación que ya estaba legalmenteterminado; y la manera de obtener estanulidad es invocando la causal en estu-

dio como fundamento del correspondien-te recurso de casación en la forma.

543. Novena causal. En haberse faltado a algún trámite o diligencia declarados esenciales por la ley o a cualquier otro requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad (art. 768, Nº 9º, CPC).

Mientras las ocho causales o vicios deforma antes analizados dicen relación conlos que pueden cometerse en la dicta-

ción de la sentencia que se trata de anu-lar, la presente causal contempla lasituación de vicios o defectos de forma

cometidos o que inciden en el procedi-miento mismo.

El artículo 768, Nº 9º, como ya tuvi-mos oportunidad de expresarlo, contem-pla una regla de carácter general, que recibeadecuada reglamentación en los artícu-los 766, 788, 789, 795, 796 y 800, encar-gados de señalar los trámites o diligenciasesenciales en los diversos juicios, segúnsu clase e instancia por la cual puedenatravesar.

El tenor literal de este precepto per-mite afirmar que en él se contemplan dos situaciones enteramente diversas:

1ª. En haberse faltado a algún trámi-

te o diligencia declarados esenciales porla ley; y 2ª. En haberse faltado a cualquier otro

requisito por cuyo defecto las leyes prevengan expresamente que hay nulidad.

Por consiguiente, la fórmula que tie-ne el legislador para velar por la correc-ción del procedimiento es indicar demanera concreta qué trámite o diligen-cia considera esenciales o qué requisitoestima que, de omitirse, debe ser sancio-

nado con la nulidad.En el primer caso la sanción de nuli-dad es indirecta, en el segundo directa,pero en ambos se desemboca en la insti-tución de la nulidad procesal, cuya for-ma de hacerla valer es por medio delcorrespondiente recurso de casación.

El carácter, pues, de trámite o dili-gencia esencial es asignado expresamen-te por la ley, no importando qué clase deella sea la que cumple esta misión. Por

regla general, es la ley procesal la llama-da a indicar los trámites o diligencias esen-ciales de los diversos juicios, pero estalabor también puede ser cumplida poruna ley especial.

En consecuencia, por muy importanteque sea el trámite o diligencia omitido, sila ley no lo ha elevado a la categoría deesencial, su falta no autoriza interponer re-curso de casación en la forma. Ejemplos: eltrámite de audiencia del ministerio públi-

co o del ministerio de los defensores pú-blicos en determinados juicios; el trámitede tasación en el juicio ejecutivo, etc.



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Otras veces el legislador dispone quela falta a tal o cual requisito deberá san-cionarse con la nulidad del acto o delprocedimiento mismo. En el fondo, esterequisito omitido para el legislador tam-bién es esencial; pero en vez de em-plear un rodeo prefiere indicar, concre-tamente y de inmediato, que esa falta uomisión está sancionada con la nulidad.

A continuación examinaremos los diversos trámites o diligencias declaradosesenciales por el legislador, según la na-turaleza de los juicios y sus instancias.

544. Trámites o diligencias esencialesen la única o en la primera instancia en

los juicios de menor o de mayor cuantía y en los juicios especiales. El artículo 795es el encargado de señalar estos trámiteso diligencias esenciales, y lo hace en laforma siguiente:

“En general, son trámites o diligen-cias esenciales en la primera o en la úni-ca instancia en los juicios de mayor o demenor cuantía y en los juicios especiales:

1º. El emplazamiento de las partes enla forma prescrita por la ley;

2º. El llamado a las partes a concilia-ción en los casos en que corresponda con-forme a la ley;*

3º. El recibimiento de la causa a prue-ba cuando proceda con arreglo a la ley;

4º. La práctica de diligencias proba-torias cuya omisión podría producir in-defensión;

5º. La agregación de los instrumen-tos presentados oportunamente por laspartes, con citación o bajo el apercibi-

miento legal que corresponda respectode aquella contra la cual se presentan;**6º. La citación para alguna diligencia

de prueba; y 7º. La citación para oír sentencia de-

finitiva, salvo que la ley no establezca estetrámite”.

Ahora bien, el juicio será de única instancia cuando su sentencia es inapelable,

y de primera instancia, a la inversa, cuan-do su sentencia queda sujeta al recursode apelación (art. 188 COT), y será el

juicio de menor cuantía cuando el mon-to de la cosa disputada es superior a diezUnidades Tributarias Mensuales (10UTM), pero no excede a quinientas Uni-dades Tributarias Mensuales (500 UTM);de mayor cuantía cuando el monto de lacosa disputada excede de quinientas Uni-dades Tributarias Mensuales (500 UTM),o sea de cuantía indeterminada; especialcuando esté sometido a una regla extraor-

dinaria y diversa (arts. 130 y 131 COT y 3º y 698 CPC). A continuación examinaremos en par-

ticular cada uno de los trámites o dili-gencias esenciales en la única o primerainstancia en los juicios antes señalados:

A. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley (art. 795, Nº 1º,CPC).

En general, emplazamiento es el lla-mado que se hace al demandado para

que comparezca a contestar la demanda;pero, desde un punto de vista más con-creto y formal, se entiende por emplaza-miento la notificación de la demandahecha en forma legal al demandado y eltranscurso de plazo que éste tiene paracontestarla.

Por consiguiente, el emplazamientoconsta de dos partes fundamentales: a) lanotificación de la demanda en forma le-gal, y b) el transcurso del plazo señalado

por la ley para contestarla.Toda demanda debe ser notificada per-sonalmente al demandado; y podrá prac-ticársele esta notificación en forma perso-nal propiamente dicha, de conformidad alo preceptuado en el artículo 44, o pormedio de avisos; y todavía puede notificar-se tácitamente de la demanda, al hacercualquiera gestión en el pleito que supon-ga su conocimiento y que no entraña re-clamo por falta de notificación o por ha-

berse practicado ésta en forma ilegal.El plazo que tiene el demandado paracontestar la demanda sabemos también

* Agregado por la Ley Nº 19.334, artículo úni-co, Nº 7, de 7 de octubre de 1994. ActualizadoDepto. D. Procesal U. de Chile.

** Número sustituido por el que aparece enel texto, por el art. 1º, Nº 27 de la Ley Nº 18.882,de 20 de diciembre de 1989.



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que en el juicio ordinario de mayor cuan-tía es, por regla general, de quince días

y, excepcionalmente, de dieciocho días,o bien, de dieciocho días más el aumen-to contemplado en la respectiva tabla deemplazamiento.

En consecuencia, la causal de casa-ción de forma en estudio tendrá lugar: 1º) cuando la demanda no ha sido notifi-cada al demandado; 2º) cuando le ha sidonotificada en forma ilegal; y 3º) cuandono ha transcurrido el término para con-testarla y dicho trámite se da por evacua-do en su rebeldía.

En todos los casos el juicio puede ha-

ber seguido adelante y terminar mediantesentencia, la cual podrá ser anulada porfalta de emplazamiento del demandado.

Pero esta causal es aún más amplia,pues la ley dispone que el trámite o dili-gencia esencial omitido, que autoriza lacasación, es el emplazamiento “de las par-tes”; de suerte que podrá haber faltadotanto el emplazamiento del demandadocuanto de cualquiera otra persona quedesempeñe el papel de parte en el juicio,

como podría serlo un tercero.La importancia de este trámite o dili-gencia esencial es obvia: tiene como fun-damento el principio que dice que “nadiepuede ser condenado sin ser oído”. Noes posible que se dicte una sentencia ju-dicial en contra de una persona a la cualno se ha puesto en su conocimiento el

juicio en que ella incide o no se le hadado la oportunidad de defenderse.

Y este trámite o diligencia esencial

omitido podrá haberlo sido en la única oprimera instancia de un juicio de menoro de mayor cuantía o en un juicio espe-cial, sin que tenga importancia la instan-cia ni la clase o naturaleza del juicio deque se trate.

B. El llamado a las partes a conciliación en los casos en que corresponda conforme a la ley (art. 795, Nº 2º, CPC).

La Ley Nº 19.334, de 7 de octubre de1994, sustituyó el artículo 262 del CPC

en lo relativo a la conciliación, disponien-do que en todo juicio civil en que legal-mente sea admisible la transacción, con

excepción de los juicios o procedimientosespeciales de que tratan los Títulos I, II,III, V y XVI del Libro III, una vez agota-dos los trámites de discusión y siempreque no se trate de los casos mencionadosen el artículo 313, el juez llamará a laspartes a conciliación y les propondrá per-sonalmente bases de arreglo.

Señala el mismo artículo en su incisosegundo que para tal efecto citará a laspartes a una audiencia para un día no an-terior al quinto ni posterior al decimoquin-to contado desde la fecha de notificaciónde la resolución. En los procedimientosque contemplan una audiencia para reci-

bir la contestación de la demanda, se efec-tuará precisamente en ella la diligenciade conciliación, evacuado que sea dichotrámite.

Así, el llamado a conciliación es obli-gatorio en los casos, y forma que estable-ce el artículo 262 ya citado, elevándosedicho llamamiento a la calidad de trámi-te esencial en la primera o única instan-cia en los juicios de mayor o de menorcuantía y en los juicios especiales, todo

ello según dispone el artículo 795 delCPC.*C. El recibimiento de la causa a prueba

cuando proceda con arreglo a la ley (art. 795,Nº 3º, CPC).

Recordemos que, terminado el perio-do de discusión, en el juicio ordinario demayor cuantía, el tribunal debe resolversesi procede o no recibir la causa a prueba.

No se recibirá la causa a prueba: 1º) si eldemandado acepta llanamente las peti-

ciones del demandante; 2º) si el deman-dado en sus escritos no contradice enmateria sustancial y pertinente los hechossobre que versa el juicio; y 3º) si las par-tes piden que se falle el pleito sin mástrámite (art. 313 CPC).

En cambio, se recibirá la causa a prueba cuando el tribunal estime que hay o pue-da haber controversias sobre algún he-

* Nº 2 del artículo Nº 795 del CPC, agregadopor la Ley Nº 19.334, de 7 de octubre de 1994; ar-tículo Nº 262, sustituido por la misma ley. Actuali-zado Depto. D. Procesal U. de Chile.



173


cho sustancial y pertinente en el juicio(art. 318, inc. 1º, CPC).

Privar, pues, a las partes del derecho arendir prueba sobre los hechos sustancia-les y pertinentes del juicio sobre los cualesse ha controvertido, implica colocarlas enla indefensión; y, por tal razón, el legisla-dor ha elevado el trámite de la recepciónde la causa a prueba, cuando proceda enconformidad a la ley, a la categoría de esen-cial, y su falta, como constitutiva de causalo vicio de casación en la forma.

D. La práctica de diligencias probatorias cuya omisión podría producir indefensión (art. 795, Nº 4º, CPC).

En general, las partes litigantes sonlas llamadas a suministrar dentro del plei-to las pruebas necesarias para acreditarlos hechos que sirven de fundamento asu derecho; y el tribunal, el encargadode resolver si tales medios probatorios sono no admisibles.

Por consiguiente, esta causal exige laconcurrencia de dos requisitos o condicio-nes: 1º) que se haya omitido la prácticade una determinada diligencia probato-

ria; y 2º) que esa omisión pueda haberproducido la indefensión de la parte quepropuso tal medio probatorio.

El primer requisito se demuestra con elsolo examen de los autos, en el cual cons-tará el ofrecimiento de la prueba y surechazo de parte del tribunal; en cam-bio, el segundo es de carácter intelectual, y queda entregado al criterio del tribunal,llamado a conocer del correspondiente re-curso de casación en la forma, determi-

nar si la práctica de la diligencia proba-toria omitida ha tenido o no la virtud deproducir la indefensión de la parte quelo ha deducido.

En resumen, la omisión en la prácti-ca de un determinado medio probatoriono constituye por sí sola causal de casa-ción en la forma; es preciso, además, queesa omisión haya podido producir la in-defensión de la parte. Así, si he ofrecidoprueba testimonial y el tribunal la recha-

za, pero a pesar de tal prueba siempre lademanda debía ser denegada, no concu-rre la causal o vicio de forma analizado.

E. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citación o bajo apercibimiento legal que corres-

ponda respecto de aquella contra la cual se

presentan (art. 795, Nº 5º, CPC).Sabemos que si se invoca un instru-mento como medio probatorio dentro delpleito es necesario cumplir con dos formalidades legales: 1ª) agregarlo materialmen-te a los autos, salvo que por su naturalezao por motivo fundado el tribunal mandemantenerlo fuera de ellos (art. 34 CPC);2ª) conceder citación del instrumento ala parte en contra de la cual se hace valer(Nos 383 y 389).

Este plazo de citación, por regla ge-neral, es de tres días, salvo tratándose deinstrumentos privados emanados de laparte en contra de la cual se hacen valer,en que se amplía a seis días y bajo aperci-bimiento legal (art. 346, Nº 3º, CPC).

En consecuencia, si en la sentenciase pondera este instrumento en circuns-tancias que no se acompañó a los autos;o bien, en que, no obstante haberse acom-pañado, no se confirió citación de él a la

parte en contra de la cual se invoca y bajo apercibimiento legal si fuere instrumento privado, dicha sentencia será nula por haberincurrido en el vicio o defecto de formaantes señalado.

F. La citación para alguna diligencia de prueba (art. 795, Nº 6º, CPC).

Sabemos también que toda diligenciaprobatoria debe practicarse previo decre-to del tribunal que conoce de la causa,notificado a las partes (art. 324 CPC).

Sin embargo, el precepto antes indi-cado agrega una formalidad legal más: lacitación de las partes.

Por consiguiente, la causal o vicio deforma que analizamos tendrá lugar: 1º) cuando se practique una diligenciaprobatoria sin orden previa del tribunal;2º) cuando se haya dictado tal orden, perono se hubiere notificado legalmente a laspartes; y 3º) cuando se haya decretado la

diligencia sin citación o, decretándola deesta manera, se hubiere llevado a efectoantes del vencimiento de los tres días.



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No olvidemos que las medidas paramejor resolver, que pueden decretar lostribunales de oficio, puesto el proceso enestado de sentencia, sólo exigen conocimien- to de las partes para que puedan llevarse

válidamente a efecto (art. 159 CPC).G. La citación para oír sentencia definiti-

va, salvo que la ley no establezca este trámite (art. 795, Nº 7º, CPC).

Recordemos que, vencido el plazo des-tinado a formular observaciones a la prue-ba, se hayan o no presentado estos escritos,el tribunal, a petición verbal o escrita decualquiera de las partes o de oficio, citarápara oír sentencia; en contra de esta últi-

ma resolución procede el recurso de re-posición, el que deberá fundarse en errorde hecho y decidirse dentro de 3º día. Laresolución que resuelve la reposición seráinapelable (art. 432, inc. 2º, CPC).

La citación para oír sentencia está des-tinada a poner en conocimiento de laspartes que el periodo de discusión y el deprueba se encuentran superados, y que el

juicio pasa a la etapa de sentencia, no ad-mitiéndose ya escritos ni pruebas de nin-

gún género, salvas las excepciones legalesque también conocemos (art. 433 CPC).Este trámite, que la ley eleva a la cate-

goría de esencial, procede en el juicio ordi-nario de mayor cuantía, y ha sido suprimidoen la mayoría de los juicios especiales; y,seguramente, por tal razón, el Auto Acor-dado de 30 de septiembre de 1920 les exigea los jueces que expresen en sus sentenciassi cumplieron o no con dicho trámite.

545. Trámites o diligencias esencialesen la segunda instancia de los juicios demenor o de mayor cuantía y en los jui-cios especiales. El artículo 800 del Códi-go de Procedimiento Civil es el llamadoa señalar estos trámites o diligencias esen-ciales. Al efecto prescribe:

“En general, son trámites o diligen-cias esenciales en la segunda instancia delos juicios de mayor o de menor cuantía

y en los juicios especiales:

1º. El emplazamiento de las partes, he-cho antes de que el superior conozca delrecurso;

2º. La agregación de los instrumentospresentados oportunamente por las par-tes, con citación o bajo el apercibimientolegal que corresponda respecto de aqué-lla contra la cual se presentan;

3º. La citación para oír sentencia de-finitiva;

4º. La fijación de la causa en tabla parasu vista en los tribunales colegiados, en laforma establecida en el artículo 163, y

5º. Los indicados en los números 3º, 4º y 6º del artículo 795, en caso de haberseaplicado lo dispuesto en el art. 207”.* - **

Siempre la ley se está refiriendo a los juicios de menor cuantía, de mayor cuan-

tía y especiales; pero, ahora, lo hace enfunción de encontrarse ellos en la segun-da instancia, o sea, premunido el tribu-nal superior de competencia para conocerdel correspondiente recurso de apelación.

A continuación analizaremos cadauno de estos trámites o diligencias esen-ciales en particular:

A. El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del recurso (art. 800, Nº 1º, CPC).

Se trata del emplazamiento en la se-gunda instancia y, por consiguiente, deaquella notificación de la resolución queha concedido un recurso de apelación, y del plazo que la ley señala a las partespara comparecer ante el tribunal de alza-da a proseguir dicho recurso.

Este trámite o diligencia esencial,como se comprende, consta de dos partes: 1ª) notificación en forma legal de la re-solución que concede el respectivo recur-

so de apelación; y 2ª) transcurso del plazofijado por la ley para comparecer ante eltribunal superior; y desde el momentoen que el legislador emplea la expresión“de las partes” es indudable que se referi-rá tanto a las partes directas como a las

* Número modificado, como aparece en el tex-to, por el artículo 1º, Nº 2 de la Ley Nº 19.426, de16 de diciembre de 1995.

** Los números 1º a 7º fueron sustituidos porlos actuales números 1º a 5º, de acuerdo a lo dis-puesto por el artículo primero, Nº 84 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988.



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indirectas, tanto a la parte apelante comoa la apelada.

Y su fundamento, al igual que el deprimera instancia, tiende a impedir quese pueda fallar un recurso de apelación, osea, dictarse una sentencia de segunda ins-tancia, sin haberles dado a las partes laoportunidad de hacer valer sus derechosreconocidos o denegados en la sentenciapronunciada por el tribunal inferior.

B. La agregación de los instrumentos presentados oportunamente por las partes y la citación o bajo el apercibimiento legal que corresponda de la parte contra la cual se presentan (art. 800, Nº 2º, CPC).

Ya expusimos, al analizar este trámiteo diligencia esencial en la única o prime-ra instancia, que si una parte rinde prue-ba instrumental, debe agregarse material-mente el documento a los autos y, además,conferírsele citación a la parte en contrade la cual se hace valer o bajo el apercibi-miento legal que corresponda.

La citación tiende a darle la oportu-nidad para que se haga cargo del méritoprobatorio de tal instrumento; de suerte

que si se omite la agregación o la cita-ción o el apercibimiento legal que co-rresponda del documento en la segundainstancia y el tribunal lo pondera, hay agravio o perjuicio para la parte en con-tra de la cual se pretendía hacerlo valer,

y puede, en consecuencia, recurrir de ca-sación en la forma en contra de la sen-tencia de segunda instancia por estacausal. Si, por el contrario, el tribunal,en tales casos, desea pronunciar una sen-

tencia formalmente válida, deberá abste-nerse de ponderar el documento.La causal en estudio agrega la frase

“oportunamente”. Se refiere a la oportu-nidad legal para presentar documentosen la segunda instancia, la cual sabemosque, por regla general, es antes de la vis-ta de la causa (art. 348 CPC).

C. La citación para oír sentencia definitiva (art. 800, Nº 3º, CPC).

Sabemos que en ambas instancias la

citación para oír sentencia es trámite odiligencia esencial, pero que difieren fun-damentalmente en uno y otro caso: en la

primera instancia la citación para oír sen-tencia es un simple decreto y, en cambio,en la segunda instancia es un trámite bas-tante complejo.

En efecto, consta de los siguientes elementos o partes: 1º) notificación legal deldecreto que ordena traer los autos en re-lación; 2º) fijación de la causa en tabla;3º) anuncio de la vista de la causa; y 4º)la vista de la causa misma.

Cualquiera de estos elementos que sesuprima equivale a la omisión de la cita-ción para oír sentencia definitiva en lasegunda instancia y, por consiguiente, au-toriza para anular la sentencia que se dicte

en tan anormales condiciones.D. La fijación de la causa en tabla para su vista en los tribunales colegiados, en la

forma establecida en el artículo 163 (art. 800,Nº 4º, CPC).

Este trámite o diligencia esencial, encierto sentido, estaba considerado en lacausal anterior, pero en atención a su im-portancia el legislador creyó prudente dar-le tratamiento especial.

Desde el momento en que se alude al

artículo 163, quiere decir que la causaestará legalmente fijada en tabla, cuandofigure con expresión del nombre de laspartes, en la forma en que aparezca en lacarátula del respectivo expediente, del díaen que deba verse y del número de or-den que le corresponda; y que, llegadoel día de la vista de la causa, antes de quese comience a tratar de dicho negocio, loanunciará el tribunal, haciendo colocaral efecto en lugar conveniente el respec-

tivo número de orden, el cual se manten-drá fijo hasta que se pase a otro asunto.La infracción a cualquiera de las for-

malidades antes indicadas implica la omi-sión del trámite o diligencia esencial dela fijación de la causa en tabla para su

vista y, en consecuencia, haber incurridoen un vicio o defecto de forma que auto-riza anular la sentencia que llegue a dic-tarse.

E. Los indicados en los números 3º, 4º y

6º del artículo 795, cuando en la segunda instancia proceda aplicar el artículo 207 (art. 800, Nº 5º, CPC).



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Este número se refiere al caso en queel tribunal de alzada disponga como me-dida para mejor resolver la recepción deprueba testimonial sobre hechos que nofiguren en la prueba rendida en autos,siempre que la testimonial no se haya po-dido rendir en la primera instancia y quetales hechos sean considerados por el tri-bunal como estrictamente necesarios parala acertada resolución del juicio.

IV. Limitaciones del recurso de casación en la forma

546. Concepto. El legislador ha sido

acucioso al establecer el objeto del recur-so de casación en la forma, las resolucio-nes judiciales susceptibles de dichorecurso y las causales legales que debenservirle de necesario fundamento; de suer-te que, constatada la existencia de la cau-sal o vicio de forma y siendo la resoluciónrecurrida susceptible de dicho recurso,no habría más camino que acogerlo y anu-lar la sentencia impugnada.

Sin embargo, el rigorismo de los prin-

cipios anteriores sufre sus limitaciones, tam-bién por expresa disposición del legislador,en atención a la concurrencia de ciertascircunstancias que tienen la virtud, ya deimpedir la tramitación del recurso, ya quese le desestime en definitiva, ya que seordene subsanar el vicio en que se ha in-currido, omitiendo pronunciamiento so-bre el recurso mismo.

Estas limitaciones del recurso de ca-sación en la forma, y que producen los

efectos antes señalados, tienen su origenen las siguientes circunstancias: a) Cuando la persona que lo entabla

no lo ha preparado previamente, o sea,no ha reclamado de la falta;

b) Cuando de los antecedentes apa-rece de manifiesto que el recurrente noha sufrido un perjuicio reparable sólo conla invalidación del fallo, o el vicio no hainfluido en lo dispositivo del mismo; y

c) Cuando el vicio en que se funda el

recurso sea la falta de pronunciamiento so-bre alguna acción o excepción que se hayahecho valer oportunamente en el juicio.

Veamos, pues, a continuación cadauna de estas circunstancias en particular.

547. Preparación del recurso de casa-ción en la forma. No se crea que se tratade una limitación de carácter doctrina-rio; al contrario, es una clara exigenciade orden legal para que el recurso de casa-ción en la forma pueda ser admitido atramitación.

En efecto, el artículo 769,* inciso 1º,del Código de Procedimiento Civil, dice:“Para que pueda ser admitido el recursode casación en la forma es indispensableque el que lo entabla haya reclamado de

la falta, ejerciendo oportunamente y entodos sus grados los recursos establecidospor la ley”.

Por consiguiente, preparar el recurso de casación en la forma implica reclamar dela falta o vicio que le sirve de fundamen-to mediante el ejercicio, oportuno y entodos sus grados, de los recursos estable-cidos por la ley.

La preparación del recurso de casa-ción en la forma es, pues, previa a la in-

terposición del recurso mismo, y lamanera de dar cumplimiento a una exi-gencia legal, para que, posteriormente,pueda ser admitido a tramitación.

Los requisitos necesarios a fin de quese entienda legalmente preparado el re-curso de casación en la forma son, enconsecuencia, los siguientes:

1º. Que se haya reclamado previamen-te de la falta o vicio que constituye lacausal que le sirve de fundamento;

2º. Que el reclamo se haya formula-do por la parte que deduce el referidorecurso; y

3º. Que el reclamo se haya formula-do ejerciendo, oportunamente y en to-dos sus grados, los recursos establecidospor la ley.

Ahora bien, ¿cuáles son estos recursos que sirven para preparar la casación en

* Modificado, como aparece en el texto, porla Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Procesal U.de Chile.



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la forma? La disposición en referencia pres-cribe que son aquellos “establecidos porla ley”; y sabemos que nuestra ley procesalcontempla dos clases de recursos: ordina-rios y extraordinarios. Son ordinarios losde reposición y apelación, y extraordinarios,en cambio, el propio recurso de casaciónen la forma en contra de la sentencia deprimera instancia, y el recurso de hecho,en el caso de que la apelación no fuerelegalmente concedida.

Hay un caso especial de preparacióndel recurso de casación en la forma cuan-do se funda en el número 1º del artículo768, o sea, cuando la sentencia ha sido

pronunciada por un tribunal integradoen contravención a lo dispuesto por laley: el reclamo deberá hacerse por la par-te o su abogado antes de verse la causa(art. 769,* inc. final, CPC).

Ejemplo de preparación del recursode casación en la forma: evacuado el trá-mite de dúplica, el tribunal cita a las par-tes para oír sentencia, en vez de recibirla causa a prueba. La parte agraviada conesta resolución deberá pedir reposición y

apelar en subsidio. Si se niega lugar a lareposición y la Corte confirma la negativa de recibir la causa a prueba, quieredecir que habrá preparado el recurso y que podrá posteriormente recurrir de ca-sación en la forma en contra de la sen-tencia definitiva, fundado en la omisióndel trámite o diligencia esencial de la re-cepción de la causa a prueba.

En consecuencia, en la práctica hay dos clases de tribunales que velan por la

corrección del procedimiento: unos, losllamados a conocer de los recursos ordi-narios o extraordinarios como medio dedejar preparado el recurso de casaciónen la forma; y otros, los llamados a cono-cer de este último recurso.

Y ¿por qué el legislador ha limitadoel campo de actuación del recurso de ca-sación en la forma mediante la exigencia

de su preparación previa? Por simple razones de conveniencia y moralidad. En efec-to, es preferible que sea el mismo tribunalque incurrió en la falta o vicio formal elllamado a subsanarlo o corregirlo y nootro diferente; a lo que cabe agregar quesi no se exigiera la preparación o recla-mo previo, las partes inescrupulosas, queadvierten una falta o vicio, muchas vecesprovocado por ellas mismas, no trataránde subsanarlo, dejando una posible puer-ta de escape mediante la nulidad poste-rior del procedimiento, utilizando paraello el recurso de casación en la forma.

548. Casos en que no se exige prepa-ración previa del recurso de casación enla forma. Hay veces en que los funda-mentos de la institución de la prepara-ción del recurso de casación en la formase hallan en pugna con el principio deque “al impedido no le corre plazo”. Enotros términos, hay situaciones de ordenpráctico que no permiten que una partepueda preparar previamente el recursode casación en la forma, pues si se le

exigiera esta preparación previa ello equi- valdría más bien a negarle la oportuni-dad de deducir dicho recurso.

Es por eso que el legislador se vio enla necesidad de establecer casos de ex-cepción, en que no es necesario prepa-rar previamente el recurso de casaciónen la forma para que pueda ser admitidoa tramitación. Estos casos son:

1º. Cuando la ley no admite recurso alguno contra la resolución en que se haya co-

metido la falta (art. 769, inc. 2º, parte 1ª,CPC). En este caso, cuya excepción esobvia, a la parte agraviada no le quedamás camino que deducir únicamente elrecurso de casación en la forma que co-rresponda.

2º. Cuando la falta haya tenido lugar en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se trata de casar (art. 769, inc. 2º, parte 2ª,CPC). También este caso es perfectamen-te explicable. Imaginemos que la senten-

cia no fue extendida en la forma dispuestapor la ley. No habrá más camino que re-clamar de esta falta, deduciendo el co-




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rrespondiente recurso de casación en laforma.

3º. Cuando la falta haya llegado a conocimiento de la parte después de pronunciada la sentencia (art. 769, inc. 2º, parte final,CPC). Otro caso justificadísimo en queel agraviado ha estado impedido de pre-parar el recurso. Ejemplo: el tribunal omi-te citar a las partes para oír sentencia y dicta sentencia definitiva derechamente.No hay otro camino para reclamar de lafalta de recurrir de casación en la formaen contra de la sentencia definitiva, sinnecesidad de preparación previa.

4º. Cuando se recurre de casación en la

forma en contra de una sentencia de segunda instancia por las causales 4ª, 6ª y 7ª , del artículo 768, o sea, por haber sido dada ultra

petita, por haber sido pronunciada contra otra pasada en autoridad de cosa juzgada, siempre que ésta se haya alegado oportunamente en el

juicio, o por contener decisiones contradictorias,aun cuando hayan también afectado a la sentencia de primera instancia los vicios que moti- van dicho recurso (art. 769, inc. 3º, CPC).Este último caso de excepción se justifica

por la gravedad de los vicios contenidosen la sentencia de segunda instancia, quehacen de todo punto inaceptable mante-ner un fallo en semejantes condiciones,aun cuando no se hubiere reclamado encontra de la sentencia de primera, quecontenía iguales vicios, mediante los re-cursos de apelación y de casación en laforma.

A contrario sensu, si la sentencia deprimera instancia ha sido pronunciada

con vicios de forma, que no sean los con-templados en las causales 4ª, 6ª y 7ª delartículo 768, y la sentencia de segundainstancia hace suyos aquellos vicios, nopodrá recurrirse de casación en la formaen contra de esta última si no se recurriópor igual vía en contra de la de primerainstancia, pues no se habría preparadolegal y suficientemente aquel recurso.

Y si la sentencia de primera instanciano ha sido extendida de conformidad a

lo preceptuado en el artículo 170 y lasentencia de segunda se limita a confir-marla sin reparar el vicio, ¿puede recu-

rrirse de casación en la forma en contrade esta última sentencia sin haber recu-rrido por igual vía, y en primer término,en contra de la sentencia de primera ins-tancia?

Algunos opinan que no, en atencióna que no se habría preparado el recurso.Por nuestra parte, pensamos que el re-curso es procedente, pues el vicio en quese funda el recurso no es aquel requisitode forma omitido por la sentencia de pri-mera instancia, sino la circunstancia deno haber subsanado la de segunda losrequisitos omitidos por la de primera, encumplimiento de lo preceptuado en el

inciso 2º del artículo 170. La causal quesirve de fundamento al recurso está con-templada, pues, en el artículo 768, Nº 5º,en relación con alguno o algunos de losnúmeros del inciso 1º del artículo 170,en relación, a su vez, con el inciso 2º deigual precepto.

549. Falta de perjuicio reparable sólocon la invalidación del fallo o de influen-cia del vicio en lo dispositivo del mismo.

Ésta es otra limitación al recurso de casa-ción en la forma y establecida tambiénexpresamente por el legislador.

En efecto, el artículo 768, inciso 3º,del Código de Procedimiento Civil, pres-cribe: “No obstante lo dispuesto en esteartículo, el tribunal podrá desestimar elrecurso de casación en la forma si de losantecedentes aparece de manifiesto queel recurrente no ha sufrido un perjuicioreparable sólo con la invalidación del fa-

llo, o cuando el vicio no ha influido enlo dispositivo del mismo”.La frase “no obstante lo dispuesto en

este artículo” quiere significar que, a pe-sar de que la causal legal en que se fundael recurso de casación en la forma estéacreditada en autos, o sea, que dicho re-curso deba ser acogido, el tribunal “po-drá” desestimarlo siempre que concurracualquier de estas dos circunstancias:

1ª. Si de los antecedentes aparece de

manifiesto que el recurrente no ha sufri-do un perjuicio reparable sólo con la in- validación del fallo; o



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2ª. Cuando el vicio no ha influido enlo dispositivo del mismo.

Ejemplo de la primera circunstancia: se dic-ta sentencia de primera instancia con el

vicio de ultra petita. La parte agraviadarecurre de casación en la forma y apela.El tribunal, no obstante haber compro-bado la efectividad de la causal alegadacomo fundamento de la casación, puededesestimar este recurso y subsanar el vi-cio de forma por la vía de apelación.

Ejemplo de la segunda circunstancia: sedicta sentencia de primera instancia sinajustarse a lo prescrito en el artículo 170;como ser, sin contener la enunciación de

las leyes con arreglo a las cuales se pro-nunció. Después se recurre de casaciónen la forma en contra de esta sentencia y la Corte desestima el recurso, porque noobstante ser efectiva la falta de enuncia-ción de las leyes con arreglo a las cualesdebió pronunciarse la sentencia recurri-da, estima que esta falta no influye, enabsoluto, en la parte resolutiva.

Como se comprende, esta limitacióndel recurso de casación en la forma es

una facultad esencialmente privativa deltribunal llamado a conocer de él, y lo trans-forma, en realidad, en un recurso de equi-dad, no obstante sus características de serextraordinario y de derecho estricto; y di-fiere de la falta de preparación, pues mien-tras ésta impide que el recurso seaadmitido a tramitación, aquélla conducea que sea desestimado en definitiva.

550. Falta de pronunciamiento sobre

alguna acción o excepción hecha valeroportunamente en el juicio. Alude a estatercera limitación del recurso de casaciónen la forma el inciso final del artículo768 del Código de Procedimiento Civil,de la siguiente manera: “El tribunal po-drá limitarse, asimismo, a ordenar al dela causa que complete la sentencia cuan-do el vicio en que se funda el recurso seala falta de pronunciamiento sobre algu-na acción o excepción que se haya he-

cho valer oportunamente en el juicio”.La disposición antes transcrita, en con-secuencia, contempla el caso de un re-

curso de casación en la forma deducidoen contra de una sentencia por habersido pronunciada con omisión de la de-cisión del asunto controvertido, y en que,no obstante ser efectivo el vicio que se leachaca, el tribunal ad quem puede optarpor dos caminos, a su entera y completa

voluntad:a) acoger el recurso y anular, por con-

siguiente, la sentencia recurrida; ob) limitarse a ordenar al tribunal a

quo que complete su sentencia, pronun-ciándose, además, sobre la acción o ex-cepción hecha valer oportunamente enel pleito y que fue omitida.

Si opta por este último camino, natu-ralmente que no habrá un pronuncia-miento de fondo sobre el recurso decasación en la forma interpuesto, o sea,no podrá sostenerse que ha sido acogidoo rechazado; pero, en cambio, el recu-rrente habrá obtenido, por una vía indi-recta, que se subsane el grave defecto deforma que contenía la sentencia recurri-da, cual es la falta de decisión del asuntocontrovertido.

En todo caso debemos advertir queel tribunal ad quem podrá hacer uso deesta limitación, fundada en razones evi-dentes de economía procesal, sólo y cuan-do la sentencia recurrida haya omitido elfallo de alguna acción o excepción he-cha valer oportunamente en el juicio; masno cuando lo omitido sean también lasconsideraciones de hecho o de derechoque han debido servir de fundamento adichas acciones o excepciones, pues, en

tal caso, nos encontraríamos en presen-cia de otro vicio o defecto de forma de lasentencia recurrida, que no admite la li-mitación indicada.

En resumen, y como se ha visto, la pri-mera limitación del recurso de casaciónen la forma, o sea, la falta de preparaciónprevia del mismo, conduce a no ser admi-tido a tramitación; la segunda, o sea, lafalta de perjuicio reparable sólo con la in-

validación del fallo o de influencia del vi-

cio en lo dispositivo del mismo, conduce asu rechazo; y, por último, la tercera, o sea,la falta de pronunciamiento sobre alguna





181


La sentencia niega lugar a la deman-da, y el demandante recurre de casaciónen la forma fundado en la omisión deltrámite o diligencia esencial del emplaza-miento de la parte demandada. Aquí eldemandante no es parte agraviada en eldoble concepto que hemos señalado: esefectivo que la sentencia recurrida lo agra-

via, desde el momento en que se ha re-chazado su demanda, pero no es agraviadopor el vicio en que funda su recurso, pues-to que la falta de emplazamiento del de-mandado sólo ha podido perjudicar a esteúltimo y no al demandante.

Además, la circunstancia de que el vi-

cio en que se funda el recurso cauce agravios a ambas partes, no será obstáculo,como se comprende, para que cualquie-ra de ellas pueda deducir recurso de ca-sación en la forma, siempre y cuando seatambién agraviada por la sentencia.

Ejemplo: el fallo niega lugar a la de-manda y el demandante recurre de casa-ción en la forma, fundado en la omisióndel trámite o diligencia esencial de la ci-tación a las partes para oír sentencia. Aquí

el demandante es parte agraviada, porcuanto la sentencia lo perjudica al recha-zar su demanda, y, además, porque la ci-tación para oír sentencia omitida lo haperjudicado, omisión que también ha po-dido agraviar al demandado.

553. Forma de interponer el recurso.Tras la modificación que sufrió el artícu-lo 770 del CPC, por la Ley Nº 18.705 de24 de mayo de 1988, la interposición del

recurso que nos ocupa se alteró sustan-cialmente. En efecto, el trámite complejo establecido por la antigua norma quecontemplaba dos escritos, el de anuncio

y el de formalización, fue sustituido poruna fórmula simple y sencilla contempla-da en el citado artículo 770. Según éste,el recurso de casación en la forma contrasentencia de primera instancia deberá in-terponerse dentro del plazo concedidopara deducir el recurso de apelación

(art. 770, inc. 2º, CPC). Así, el legisladorno ha señalado directamente un plazopara la interposición del recurso sino que

lo ha hecho en función del plazo estable-cido para la interposición del recurso deapelación, el que será normalmente de10 días (art. 189, incs. 1º y 2º).

El plazo para interponer el recursode casación en la forma presenta las si-guientes características:

1º. Es un plazo fatal (art. 64 CPC);2º. Es un plazo individual, en razón de

que ésta es la regla general y no existe nor-ma especial que establezca lo contrario;

3º. Es un plazo de días y por consi-guiente para computarlo se descuentanlos feriados;

4º. Es un plazo legal y, en consecuen-

cia, improrrogable y no admite suspen-sión.El escrito de interposición del recurso

de casación en la forma debe ser fundado, y debe cumplir con ciertos requisitos señalados expresamente por el legisladoren el artículo 772 inciso 2º del CPC. Es-tos requisitos son:

A. Debe mencionar expresa y deter-minadamente el vicio o defecto en quese funda;

B. Debe mencionar expresa y deter-minadamente la ley que concede el re-curso para la causal que se invoca; y

C. El recurso debe ser patrocinadopor abogado habilitado que no sea pro-curador del número.*

Ejemplos: se mencionará en este escri-to que la sentencia recurrida adolece del

vicio o defecto de haber sido pronuncia-da ultra petita y que concede el recurso

por la causal antes indicada, el artículo768, Nº 4º, del Código de ProcedimientoCivil; se mencionará en este escrito quela sentencia recurrida adolece del vicio odefecto de haber sido pronunciada conomisión del requisito de la decisión delasunto controvertido y que concede elrecurso por la causal antes indicada, el

* Modificado, como aparece en el texto, porel artículo 1º, Nº 75, letras a) y b) de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. ActualizadoDepto. D. Procesal U. de Chile.



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artículo 768, Nº 5º, del Código de Proce-dimiento Civil, en relación con el artícu-lo 170, Nº 6º, del mismo Código; semencionará en este escrito que la sen-tencia recurrida adolece del vicio o de-fecto de haberse faltado en la primerainstancia al trámite o diligencia esencialde la recepción de la causa a prueba y que concede el recurso por la causal an-tes indicada, el artículo 768, Nº 9º, delCódigo de Procedimiento Civil, en rela-ción con el artículo 795, Nº 2º, del mis-mo Código, etc.

De acuerdo con lo dispuesto por elart. 771 del CPC, el recurso debe inter-

ponerse por la parte agraviada ante eltribunal que haya pronunciado la senten-cia que se trata de invalidar y para anteaquel a quien corresponda conocer de élconforme a la ley.

La importancia de la fundamentacióndel escrito por el que se interpone el re-curso es manifiesta pues determina nadamenos que la jurisdicción del tribunal adquem; no pudiendo este último, al dictarsentencia de casación, extenderla a vicios

o defectos de forma que no se hallen con-templados expresamente en dicho escri-to, ni hacerse en el recurso variación deningún género una vez interpuesto(art. 774 CPC).

En resumen, la presentación del es-crito por el que se interpone el recursolimita la actividad de la parte y del tribu-nal ad quem: de la primera, por cuantointerpuesto el recurso no puede hace enél variación de ningún género y del segun-

do, porque, aun cuando en el progresodel recurso descubra alguna nueva cau-sal en que hubiere podido fundarse, lasentencia recaerá únicamente sobre lasalegadas en tiempo y forma.

554. Resoluciones que pueden recaeren el escrito de interposición del recur-so.* El tribunal a quo examinará si el re-

curso cumple con los requisitos estableci-dos en el artículo 776, inciso 1º, es decir,si se ha interpuesto en tiempo, y si fuepatrocinado por abogado habilitado. Deno cumplir con cualquiera de dichos re-quisitos, el tribunal lo declarará inadmisible sin más trámite (art. 778, inc. 1º). Tra-tándose de tribunales colegiados, dichoexamen se efectuará en cuenta (art. 776,inc. 1º, parte final). Se trata pues de unanálisis formal donde el tribunal a quoconcederá el recurso o lo declarará inad-misible, dependiendo si se cumplen o nolos requisitos antes señalados:

1. Si el recurso es declarado inadmisi-

ble, la parte que lo dedujo podrá interpo-ner recurso de reposición, el que deberáfundarse en error de hecho y deducirsedentro del plazo de tercero día. La resolu-ción que resuelva la reposición será inapelable (art. 778, inc. 2º).*

2. Si el recurso se concede, se dará cum-plimiento a lo prevenido en el artículo197, para los efectos del cumplimiento dela sentencia y ordenará elevar los autos ori-ginales al tribunal superior para que co-

nozca del recurso y devolver las fotocopiaso compulsas respectivas al tribunal quedeba conocer del cumplimiento del fallo.Se aplicará al recurrente lo establecido enel inciso 2º del artículo 197.**

555. Impugnación de la resoluciónque declara admisible o inadmisible elrecurso de casación en la forma. En elrecurso de apelación, si el juez a quo alpronunciarse sobre dicho recurso come-

te un error o una injusticia, la parte agraviada tiene en sus manos el recurso dehecho, el cual, como sabemos, lo deduci-rá directamente ante el tribunal superior.

Tratándose de un recurso de casaciónen la forma, también el tribunal a quo puede cometer error o injusticia al con-

* Artículo Nº 780 modificado, como apareceen el texto, por el artículo 79 de la Ley Nº 18.705,de 24 de mayo de 1988. Actualizado Depto. D. Pro-cesal U. de Chile.

* Ley Nº 19.374. Actualizado Depto. D. Proce-sal U. de Chile.

** Artículo Nº 778 modificado, como apareceen el texto, por el artículo Nº 78 de la Ley Nº 18.705, de 24 de mayo de 1988. ActualizadoDepto. D. Procesal U. de Chile.



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ceder o denegar dicho recurso; pero hapuesto a disposición de la parte agravia-da, a diferencia del caso anterior, el re-curso de reposición para ante el mismotribunal.

En efecto, después de expresar quela resolución que concede el recurso decasación en la forma o la que lo declarainadmisible deben ser fundadas, agregaque sólo procederá en su contra el recur-so de reposición (arts. 778, inc. final, y 781,inc. final, CPC). De esta suerte el legisla-dor eludió el problema de determinar lanaturaleza procesal de estas resoluciones

y dispuso derechamente acerca de sus re-

quisitos de forma y de los recursos deque podían ser susceptibles.El artículo 778 inciso final agrega que

el recurso sólo podrá fundarse en errorde hecho y deducirse en el plazo de terce-ro día. La resolución que resuelve la po-sición será inapelable.*

VI. Efectos del recurso de casación en la forma

556. Concepto y evolución histórica legislativa. Entendemos por efectos del re-curso de casación en la forma la suerteque corre la sentencia recurrida, en cuan-to a su ejecución o cumplimiento pen-diente el fallo de aquel recurso.

Esta materia, de innegable importan-cia práctica, ha experimentado radicalesmodificaciones desde su establecimiento enel Código de Procedimiento Civil primi-

tivo, a raíz de las variadas reformas lega-les de que fue objeto posteriormente.En efecto, el artículo 947 del Código

de Procedimiento Civil primitivo disponía: “Elrecurso de casación suspende la ejecu-ción de la sentencia, excepto en los casossiguientes...”. Después dicho precepto, a

virtud de las reformas introducidas porla Ley Nº 3.390, quedó redactado como

sigue: “El recurso de casación en la for-ma suspende la ejecución de la senten-cia, excepto en los casos siguientes... Elrecurso de casación en el fondo no sus-pende la ejecución de la sentencias sinoen los casos...”. Por último, este precep-to, en razón de las modificaciones intro-ducidas por la Ley Nº 11.183, ha quedadoen la siguiente forma: “El recurso de ca-sación no suspende la ejecución de la sen-tencia, salvo cuando...”.

Por consiguiente, y en resumen, enun comienzo el recurso de casación sus-pendía el cumplimiento de la sentencia;en seguida se hizo un distingo entre el

recurso de casación en la forma y el defondo, suspendiendo la ejecución o cum-plimiento de la sentencia solamente elprimero de los nombrados; y, por fin, ac-tualmente, ambos recursos, por regla ge-neral, no suspenden la ejecución de lasentencia recurrida.

Las reformas introducidas a esta ma-teria sobre los efectos del recurso de ca-sación han perseguido, pues, evitar queeste recurso se transforme en una terce-

ra instancia, o sea, un medio destinado adilatar la ejecución de lo resuelto por los jueces de fondo.

557. Solución legal actual. Nos la dael artículo 773,* incisos 1º y 2º, del Códi-go de Procedimiento Civil, al decir: “Elrecurso de casación no suspende la eje-cución de la sentencia, salvo cuando sucumplimiento haga imposible llevar aefecto la que se dicte si se acoge el recur-

so, como sería si se tratare de una sen-tencia que declare la nulidad de unmatrimonio o permita el de un menor.

La parte vencida podrá exigir que nose lleve a efecto la sentencia mientras laparte vencedora no rinda fianza de resul-tas a satisfacción del tribunal que hayadictado la sentencia recurrida, salvo queel recurso se interponga por el demanda-do contra la sentencia definitiva pronun-


* Modificado, como aparece en el texto, porla Ley Nº 19.374.



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ciada en el juicio ejecutivo, en los juiciosposesorios, en los de desahucio y en losde alimentos”.

Desde el instante en que el preceptolegal en cuestión no distingue entre elrecurso de casación en la forma y en elfondo, quiere decir que ambos recursosno suspenden la ejecución de la senten-cia; y que, en consecuencia, la regla general es que el recurso de casación en laforma –que es el que nos interesa por elmomento– no suspende la ejecución de lasentencia recurrida.

La regla general anterior, a su vez,presenta dos excepciones, es decir, dos ca-

sos en que el recurso de casación en laforma suspende el cumplimiento de la sen-tencia recurrida. Ellos son los siguientes:

1º. Cuando el cumplimiento de la sentencia recurrida haga imposible llevar a efecto la que se dicte si se acoge el recurso, como sería si se tratare de una sentencia que declare la nulidad de un matrimonio o permita el de un menor (art. 773, inc. 1º, CPC).

La excepción es obvia y los ejemplosproporcionados por el legislador son lo

suficientemente elocuentes para ilustrarel texto legal.2º. Cuando la parte vencida exija que no se

lleve a efecto la sentencia recurrida mientras la parte vencedora no rinda fianza de resultas a satisfacción del tribunal que la haya dictado, y mientras esa fianza no se rinda(art. 773, inc. 2º,parte 1ª, CPC).

Esta segunda excepción es condicio-nal y transitoria: condicional, porque ten-drá lugar siempre y cuando la parte

vencida haga uso del derecho que la ley le confiere sobre el particular; y transitoria, porque el impedimento para cum-plir la sentencia recurrida dura solamentemientras la fianza de resultas no se rin-da; o sea, una vez que ésta se otorgue, lasentencia recurrida puede cumplirse sinmayores inconvenientes.

Naturalmente que el derecho de laparte vencida a exigir de la vencedora elotorgamiento de fianza de resultas, para

poder cumplir una sentencia impugnadade casación en la forma, tiene limitacio-nes. En efecto, este derecho no podrá

ser impetrado por el demandado cuandorecurra en contra de la sentencia definiti-

va pronunciada en el juicio ejecutivo, enlos juicios posesorios, en los de desahucio

y en los de alimentos (art. 773, inc. 2º,parte 2ª, CPC).

La Corte Suprema ha interpretado laexpresión “en los de desahucio” en el sen-tido de que ella se refiere a todos los

juicios especiales del contrato de arren-damiento reglamentados en el Título VIdel Libro III del Código de Procedimien-to Civil, y para ello ha recurrido a la his-toria fidedigna del establecimiento de laley antes que a lo literal de las palabras

empleadas en el artículo 773 del expresa-do cuerpo de leyes.En efecto, dicho artículo tiene como

antecedente legislativo extranjero la Ley de Enjuiciamiento Civil española, en la cualse tratan los juicios especiales del contratode arrendamiento bajo la denominacióncomún de “los juicios de desahucio”.

Y ¿ante qué tribunal, en qué oportunidad y de acuerdo a qué procedimiento laparte vencida puede exigir que la vence-

dora otorgue fianza de resultas para po-der cumplir la sentencia recurrida?Este derecho sólo podrá ejercitarlo

ante el tribunal a quo en el plazo conce-dido al recurrente para interponer el re-curso y en solicitud separada que seagregará al cuaderno de fotocopias o decompulsas que deberá remitirse al tribu-nal que deba conocer del cumplimientodel fallo. El tribunal a quo procederá deplano y en única instancia, fijando el mon-

to de la caución antes de remitir el cua-derno respectivo a dicho tribunal (art. 773,inc. 3º, CPC).

Este mismo tribunal conocerá tambiénen única instancia en todo lo relativo alotorgamiento y subsistencia de la causa(art. 773, inc. 4º, CPC).

VII. Tramitación del recurso de casación en la forma

558. Remisión de los autos al tribu-nal superior e ingreso de los mismos. Se



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ha dicho que, concedido el recurso decasación en la forma, el tribunal disponeal mismo tiempo que se dejen compulsas para el cumplimiento de la sentencia y que al día siguiente hábil de cumplidaesta orden se eleven los autos originales altribunal superior (art. 776, inc. 2º, CPC).

Una vez llegados los autos originales altribunal superior o ad quem, el secretariode este tribunal cumple con dos impor-tantes formalidades: anota el proceso enel libro de ingreso con los pormenoresnecesarios para individualizarlo y, en se-guida, anota en el proceso mismo la fe-cha de su llegada (arts. 200, inc. 1º, y 779

CPC).559. Declaración previa de admisibi-

lidad o inadmisibilidad del recurso de ca-sación en la forma. Una vez que elsecretario ha estampado en el proceso laconstancia o certificado de su fecha deingreso, el tribunal examinará en cuentasi la sentencia objeto del recurso es deaquéllas contra las cuales la concede laley y si reúne los requisitos de los artícu-

los 772 y 776, inciso 1º, es decir: 1) si semencionó expresamente el vicio o defec-to en que se funda; 2) si se mencionóexpresamente la ley que concede el re-curso por la causal que se invoca; 3) si seinterpuso a tiempo; y 4) si ha sido patro-cinado por abogado habilitado (art. 781,inc. 1º, CPC).

La concesión, pues, del recurso de ca-sación en la forma está sujeta a un doble control: primero, al del tribunal a quo,

cuando examina y provee el escrito porel que se interpone el recurso; y segun-do, al del tribunal ad quem, cuando dacumplimiento a lo preceptuado en el ar-tículo 781, inciso 1º, ya citado.

Ahora bien, este examen previo pue-de hacer llegar al tribunal ad quem a dos conclusiones:

a) Que encuentre mérito para considerar inadmisible o extemporáneo el recurso de ca- sación en la forma, en cuyo caso lo decla-

rará sin lugar, desde luego, o porresolución fundada mandará traer los au-tos en relación sobre este punto. Asimis-

mo podrá decretar autos en relación, noobstante haber declarado la inadmisibili-dad del recurso cuando estime posibleuna casación de oficio (art. 781, incs. 2º

y 3º, CPC).La resolución por la que el tribunal

de oficio declare la inadmisibilidad delrecurso sólo podrá ser objeto del recursode reposición, el que deberá ser fundadoe interponerse dentro de tercero día denotificada la resolución (art. 781, inc. 4º,CPC).

b) Que encuentre mérito para considerarlo admisible e interpuesto dentro de plazo,en cuyocaso se limitará a tramitar el correspon-

diente recurso de casación en la forma,ordenando traerlo en relación (arts. 798,inc. final, y 806, parte 1ª, CPC).

Estas resoluciones, como es natural,se dictan sin esperar la comparecenciaprevia de las partes.

560. Comparecencia de las partes.Una vez que el tribunal ad quem dicta eldecreto de autos en relación, las partesestán en condiciones de comparecer ante

él a proseguir el correspondiente recur-so de casación en la forma.Sobre el particular, el artículo 779 del

Código de Procedimiento Civil hace apli-cable al recurso de casación en la formalo dispuesto en los artículos 200, 201, 211,

y el 201 sólo en cuanto a la comparecen-cia del recurrente dentro del plazo; desuerte que el recurrente deberá compa-recer a proseguir el recurso en el térmi-no legal, so pena de que el tribunal, a

petición del recurrido, lo declare desierto, y este último también deberá compare-cer en igual término, bajo apercibimien-to de proceder en su rebeldía por el soloministerio de la ley.

Todo cuanto hemos dicho respectode estas materias, en relación con el re-curso de apelación, será aplicable tam-bién al recurso de casación en la forma,dándolo por expresamente reproducido(Nº 501).

Hay solamente una salvedad: cuandoel tribunal ad quem es la Corte Suprema,pues ante este alto tribunal no puede com-



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parecerse a proseguir el recurso de casa-ción en la forma sino por intermedio deabogado habilitado o de procurador delnúmero (arts. 398, inc. 1º, COT y 803,inc. 1º, CPC).

561. Designación de abogado patroci-nante. La parte recurrente de casaciónen la forma podrá designar hasta antesde la vista del recurso un abogado paraque lo defienda ante el tribunal ad quemque podrá ser o no el mismo que patro-cinó el recurso (art. 803, inc. 1º, CPC).

Se trata de una nueva designación de abogado patrocinante, pues no hay que ol-

vidar que el escrito de interposición delrecurso de casación en la forma debe tam-bién llevar la firma de abogado patroci-nante que no sea procurador del número.Como se ve es una formalidad enteramen-te inútil, que ha debido ser eliminada enalgunas de las diversas y variadas refor-mas legales experimentadas por la insti-tución de la casación.

562. Escrito con observaciones para

el fallo del recurso. La tramitación de unrecurso de casación en la forma, como seha visto, no puede ser más simple, puesse reduce a la dictación del decreto “au-tos en relación”, previo el examen acercade su admisibilidad, y a la comparecen-cia de las partes a fin de proseguirlo.

No es necesaria la presentación de nin-gún escrito, salvo el de carácter esencial-mente facultativo contemplado en el incisofinal del artículo 783 del Código de Pro-

cedimiento Civil, que dice: “Las partes po-drán, hasta el momento de verse el recurso,consignar en escrito firmado por un abo-gado, que no sea procurador del número,las observaciones que estimen convenien-tes para el fallo del recurso”.

La utilidad de este escrito es mani-fiesta, y en la práctica puede, incluso, lle-gar a sustituir a las alegaciones orales.

563. Vista del recurso. En la vista de

la causa se observarán las reglas estable-cidas para las apelaciones. De manera que,por lo que ya tenemos estudiado, pode-

mos afirmar que, una vez notificadas laspartes legalmente del decreto “autos enrelación”, la causa queda en estado detabla; y que se verá el recurso el día seña-lado en ella, previa relación, y, en segui-da, de alegatos de los abogados, de laspartes, si lo creyeren conveniente (art.783, inc. 1º, CPC y Nº 505).

En todo caso la duración de las ale-gaciones de cada abogado se limitará auna hora en los recursos de casación enla forma, pudiendo el tribunal, sin em-bargo, por unanimidad, prorrogar porigual tiempo dicha duración (art. 783,incs. 2º y 3º, CPC).

564. La prueba y el recurso de casa-ción en la forma. Hay veces que la causalque sirve de fundamento al recurso cons-ta de los mismos autos; de suerte que, eneste caso, no necesita de prueba. Pero,en otras, la causal es controvertida y, porlo tanto, se hace necesaria su prueba sise desea que el recurso pueda prosperar

y ser acogido en definitiva.De ahí que el legislador haya prescri-

to que cuando la causa alegada necesitede prueba el tribunal abrirá, para rendir-la, un término prudencial que no excedade treinta días (arts. 799 y 807, inc. 2º,CPC).

La prueba, en consecuencia, se ren-dirá ante el tribunal ad quem y, a falta dedisposiciones especiales, de conformidada las reglas generales sobre prueba inci-dental.

El tribunal ad quem decretará la prue-

ba a solicitud de parte interesada y fijarála duración de este término probatorio,el cual, en realidad, es especial, no pu-diendo exceder de treinta días.

Esta prueba será, además, necesariorendirla oportunamente, esto es, desdeel ingreso de los autos al tribunal supe-rior y hasta la vista de la causa misma.

565. Disposiciones especiales en jui-cios de mínima cuantía y de menor cuan-

tía. El recurso de casación en la forma sesujeta, en primer término, a las disposi-ciones contenidas en el Párrafo 1º del



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Título XIX del Libro III del Código deProcedimiento Civil y, además, a las dis-posiciones especiales de los Párrafos 2º,3º y 4º de ese Título, según sea la natura-leza del juicio en que se haya pronuncia-do la sentencia recurrida (art. 784 CPC).

Entre estas disposiciones especialessobresalen las contenidas en el Párrafo2º, sobre el recurso de casación en la for-ma en contra de las sentencias pronun-ciadas en juicios de mínima cuantía, osea, en aquellos cuya cuantía no excedede diez Unidades Tributarias Mensuales(10 UTM) y que por su naturaleza notengan señalado en la ley procedimiento

especial.*En síntesis, estas disposiciones reglanlos trámites o diligencias esenciales en los

juicios de mínima cuantía, la forma de in-terponer el recurso de casación, su tra-mitación y la manera de proceder en casode que la causal respectiva necesite depruebas, disposiciones que, por su impor-tancia, las estudiaremos al tratar de estaclase de juicios en particular.

Por lo que respecta a las disposiciones

especiales del recurso de casación en laforma, deducido en contra de las senten-cias pronunciadas en primera instancia enlos juicios de menor cuantía, o sea, en aque-llos cuya cuantía sea superior a diez Uni-dades Tributarias Mensuales (10 UTM),pero no exceda a quinientas Unidades Tri-butarias Mensuales (500 UTM)* y que porsu naturaleza no tengan señalado en laley un procedimiento especial, no hay otrasque las referentes a la duración de los alega-

tos, que no podrán exceder de quince mi-nutos, salvo que el tribunal acuerdeprorrogar este tiempo hasta el doble; aldestino, por lo menos, de un día de cadasemana a la vista preferente de estos recur-sos; y al plazo de quince días dentro del cualdebe dictarse la sentencia contado desdeel término de la vista de la causa (arts.699, inc. 2º, 701, 702 y 797, inc. 2º, CPC).

VIII. Extinción del recurso de casación en la forma

566. Mediante el fallo de casación.La manera normal y corriente de ponertérmino al recurso de casación en la for-ma es mediante la dictación del fallo.

Este fallo lo llamamos de casación, porcuanto no es posible encasillarlo dentrode ninguna de las clasificaciones que delas resoluciones judiciales hace el artículo158 del Código de Procedimiento Civil.

Se procede a su dictación por el tri-bunal ad quem, tan pronto termina la vistade la causa, a menos que quede en acuer-

do; y en ella es necesario observar las re-glas sobre los acuerdos de los tribunales colegiados, que nos proporcionan los ar-tículos 72 y siguientes del Código Orgá-nico de Tribunales.

No hay normas especiales sobre losrequisitos de forma a que deben ajustarseestos fallos; sin embargo, en la práctica,se observa que constan, como las sen-tencias definitivas, de tres partes funda-mentales: expositiva, considerativa y

resolutiva.En la parte expositiva se deja constan-cia de antecedentes del recurso, en la considerativa se contienen las razones de hecho

y de derecho que sirven de fundamentoal fallo y en la resolutiva se declara si seacoge o no el recurso y, en consecuencia,si la sentencia recurrida es o no nula.

Si el recurso de casación en la formaha sido interpuesto en contra de senten-cias pronunciadas en segunda instancia,

el tribunal deberá fallarlo en el términode veinte días contados desde aquel enque terminó la vista (art. 806, parte 2ª,CPC). No existe disposición semejante,en cambio, tratándose del recurso de ca-sación en la forma deducido en contrade sentencias pronunciadas en primerainstancia en juicios de mayor cuantía oen juicios especiales.

Ahora bien, el fallo de casación po-drá acoger o rechazar el correspondien-

te recurso que se ha interpuesto; y eltribunal ad quem, para pronunciar sen-tencia en uno u otro sentido, tendrá que




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analizar si concurren o no las siguientescircunstancias:

1ª. Si los hechos en que se funda lacausal constan de autos o, por el contra-rio, si han sido acreditados por medio dela prueba que se haya rendido sobre elparticular;

2ª. Si dichos hechos, en verdad, cons-tituyen la causal alegada; y

3ª. Si la causal en que se funda elrecurso es de aquellas contempladas ex-presamente por la ley.

Pero el análisis anterior todavía nobasta: el tribunal ad quem debe, además,tener presente los preceptos legales que

limitan la procedencia del recurso de ca-sación en la forma, o sea, debe analizartambién si de los antecedentes aparecede manifiesto que el recurrente ha sufri-do un perjuicio reparable sólo con la in-

validación del fallo y si el vicio ha influidoen lo dispositivo de la sentencia recurri-da, pues, en caso contrario, está faculta-do para desestimar el recurso (art. 768,inc. 3º, CPC); como igualmente, si el re-currente ha reclamado de la falta ejer-

ciendo, oportunamente y en todos susgrados, los recursos establecidos por laley en su caso, pues si así no fuere debe-rá declararlo inadmisible (arts. 763,inc. 1º, 780, inc. 1º, CPC).

Aún más, si el vicio en que se fundael recurso es la omisión en el pronuncia-miento de una acción o excepción hecha

valer oportunamente en el juicio, puedetambién el tribunal ad quem limitarse aordenar al tribunal a quo que complete

su sentencia (art. 768, inc. 4º, CPC).La sentencia que acoge el recurso decasación en la forma anula la sentenciarecurrida. Conforme con la modificaciónintroducida por el artículo 2º del Decre-to Ley Nº 1.682 de 4 de enero de 1977,publicado en el Diario Oficial de 25 delmismo mes y año, le corresponde al tri-bunal ad quem, además de la obligaciónde declarar nula la sentencia impugna-da, otra obligación que se encuentra re-

lacionada con la causal invocada, obliga-ción que será distinta, y que es alternativa,toda vez que puede decir relación con

un vicio cometido en la dictación de lasentencia o con un vicio relativo al pro-cedimiento.

En efecto, si la causal invocada dice re- lación con un vicio relativo al procedimiento,

causales 1ª, 2ª, 3ª, 8ª, 9ª del artículo 768del Código de Procedimiento Civil, el tri-bunal ad quem, al casar la sentencia y de-clarada nula, debe determinar en su sentencia el estado en que quede el proceso. Acto segui-do debe remitir los autos al tribunal que corres-

ponda para que siga tramitando el proceso desde el momento inmediatamente anterior a aquel en que se cometió el vicio y dicte una nueva sentencia que resuelva el juicio (art. 786,

inc. 1º, CPC). El tribunal competente paraseguir conociendo del juicio y al que deberemitirse el proceso es aquel a quien toca-ría conocer del negocio en caso de recu-sación del juez o jueces que pronunciaronla sentencia casada (art. 786, inc. 2º, CPC).Esto significa que el juez que dictó la sen-tencia que ha sido casada queda inhabili-tado para seguir conociendo del asuntopor el solo hecho de acogerse la casa-ción, sin que sea necesario declaración

expresa al respecto.Por otra parte, si la causal invocada dice relación con un vicio cometido en la dic- tación misma de la sentencia, causales 4ª,5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 del Código deProcedimiento Civil, y el tribunal ad quem acoge el recurso de casación en la forma

y declara la nulidad de la sentencia im-pugnada, éste debe dictar la sentencia quecorresponda con arreglo a la ley. Esta sen-tencia debe dictarse por el tribunal ad

quem, acto continuo, y sin nueva vista dela causa, pero separadamente de aquellaresolución que acogió el recurso de casa-ción en la forma (art. 768, inc. 3º, CPC).*

En el caso anteriormente señalado, eltribunal ad quem que acoge un recurso decasación en la forma fundado en una cau-sal que dice relación con un vicio cometi-do en la dictación de la sentencia, dicta la

* Este inciso fue agregado por el artículo 2º delDecreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, pu-blicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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llamada “sentencia de reemplazo”, senten-cia que siempre debe dictar el tribunal ad quem que acoge un recurso de casaciónen el fondo, como se verá más adelante.

En cambio, la sentencia que rechace elrecurso de casación en la forma se limita-rá a hacer esta declaración, pues la vali-dez de la sentencia recurrida quedaimplícitamente reconocida con semejan-te declaración. Sea que se acoja o se re-chace el recurso de casación en la forma,lo cierto es que, una vez notificado elfallo de casación y registrado debidamen-te, se devuelven los autos al tribunal a quo para su debido cumplimiento, el cual le

colocará el correspondiente “cúmplase”.567. El desistimiento. Desistirse de un

recurso de casación en la forma es mani-festar expresamente voluntad en orden ano desear continuar en su tramitación una

vez interpuesto.Nuestra legislación procesal no con-

tiene una reglamentación adecuada deesta institución; pero, en todo caso, nocabe confundirla con la renuncia a este

mismo recurso. En la primera el recursose interpuso y fue concedido, y la parterecurrente manifiesta expresamente su

voluntad en orden a no continuarlo; enla segunda, en cambio, el recurso aún nose ha interpuesto y, sin embargo, el liti-gante expresa su voluntad en el sentidode que no lo interpondrá.

Interesa distinguir si se está en pre-sencia de un desistimiento del recurso decasación o de una renuncia, para el caso

que se efectúen por medio de procura-dor, pues sabemos que éste necesita depoder especial para renunciar a los recur-sos (art. 7º CPC.) y no así para desistirse.

El desistimiento podrá plantearse anteel tribunal a quo o ante el tribunal ad quem, según sea la ubicación material delproceso; y, en uno y otro caso, el tribunalse pronunciará sobre el desistimiento deplano, pues la ley no ha previsto tramita-ción especial alguna al respecto.

568. La deserción. Lo mismo que eldesistimiento, la deserción del recurso de

casación en la forma es una manera anor-mal de poner término a dicho recurso.

Recordemos lo que dijimos respecto dela deserción de la apelación; y, aplicandoese mismo concepto, podremos definir ladeserción del recurso de casación en la for-ma, expresando que es una sanción im-puesta por el legislador a la parte recurrentepor el incumplimiento de determinadas ges-tiones tendientes a tramitarlo.

Así, tiene lugar la deserción del recur-so de casación en la forma en los siguien-tes casos:

1º. Cuando el recurrente, una vez con-cedido el recurso de casación en la for-

ma, dentro del plazo fatal de cinco díasno deposita dinero suficiente en secreta-ría del tribunal que a juicio del secreta-rio sea suficiente para cubrir el valor delas fotocopias o las compulsas a que serefiere el inc. 2º del art. 776 del CPC.(art. 197, inc. 2º, CPC);

2º. Cuando el recurrente no franqueala remisión del proceso en el plazo quele señale el tribunal y bajo apercibimien-to legal (art. 777 CPC). Esta disposición

señala como sanción la de declararse nointerpuesto el recurso, lo cual, en el he-cho, viene siendo igual a la deserción; y

3º. Cuando el recurrente no compa-rece a proseguir el recurso ante el tribu-nal ad quem en el término legal (arts. 201

y 779 CPC).Los dos primeros casos de deserción

se producirán ante el tribunal a quo, quienresolverá con el solo mérito de los antece-dentes, y el tercero ante el tribunal ad quem,

quien decidirá con el solo mérito del cer-tificado del secretario, resolución que seentenderá legalmente notificada al recu-rrente por el hecho de haberse dictado,pudiendo pedirse reposición de ella den-tro de tercero día, siempre que se fundeen error de hecho (arts. 201 y 779 CPC).

569. La prescripción. Ningún precep-to encontramos sobre el particular, a di-ferencia de lo que acontece con el recurso

de apelación.El silencio del legislador tiene su ori-gen, posiblemente, en la falta de comple-



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jidad en la tramitación del recurso de ca-sación en la forma, lo que acontece, encambio, en el de apelación, y en las razo-nes de orden público que informan alprimero de los recursos nombrados.

En todo caso, por tratarse de una ver-dadera sanción, ni siquiera por analogíapodría justificarse su aplicación a la inac-tividad de las partes en cuanto a dejar elrecurso en estado de verse y fallarse den-tro de determinado tiempo.

Así, por lo demás, también lo ha de-clarado la jurisprudencia de nuestros tri-bunales.

IX. La casación en la forma y los juicios o reclamaciones regidos

por leyes especiales

570. Procedencia del recurso de casa-ción en la forma en juicios o reclamacio-nes regidos por leyes especiales. Engeneral, el recurso de casación en la for-ma procede en contra de las sentenciaspronunciadas en el juicio ordinario, en

los juicios especiales y en los negocios de jurisdicción voluntaria, o sea, en aquellosasuntos que reglamenta el Código de Pro-cedimiento Civil.

Sin embargo, procederá, asimismo, res-pecto de las sentencias que se dicten enlos juicios o reclamación regidos por le-

yes especiales, con excepción: a) De aquellos que se refieren a la

constitución de las juntas electorales;b) De aquellos que se refieren a las

reclamaciones de los avalúos que se prac-tiquen en conformidad a la Ley Nº 17.235,sobre Impuesto Territorial;

c) De los demás que prescriban lasleyes (art. 766, inc. 2º, CPC).

En consecuencia, para saber si proce-de o no el recurso de casación en la for-ma en contra de una sentencia pronun-ciada en juicio o reclamación regido porley especial, será necesario establecer previamente si esa ley especial permite o no

deducir dicho recurso. Si no lo prohíbe,en seguida habrá que ver si se trata o node los juicios o reclamaciones regidos por

leyes especiales que exceptúa expresamen-te el artículo 766 del Código de Procedi-miento Civil. Si tampoco se trata de estos

juicios o reclamaciones regidos por leyesespeciales, quiere decir, sencillamente, queel recurso de casación en la forma es pro-cedente.

571. Causales de casación en la for-ma en los juicios o reclamaciones regi-dos por leyes especiales. Pero el legisladorno solamente limita la procedencia delrecurso de casación en la forma en estaclase de juicios o reclamaciones, sino que,a veces incluso, restringe las causales que

lo hacen procedente.Estas limitaciones de las causales delcorrespondiente recurso hay que buscarlas,en primer término, en las leyes especiales,

y si éstas nada dispusieron sobre el particu-lar, es preciso aplicar el artículo 768, inciso2º, del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, esta disposición establece queen los negocios a que se refiere el inciso 2ºdel artículo 766 (alude a los juicios o recla-maciones regidos por leyes especiales) sólo

podrá fundarse el recurso de casación enla forma en alguna de las causales indica-das en los números 1º, 2º, 3º, 4º, 6º, 7º y 8ºde este artículo, y también en el número 5ºcuando se haya omitido en la sentencia ladecisión del asunto controvertido.

Por exclusión, no podrá fundarse el re-curso de casación en la forma en los juicioso reclamaciones regidos por leyes especia-les, en haber sido pronunciada la senten-cia con omisión de sus requisitos formales,

a menos que se trate de la falta de decisióndel asunto controvertido, y de haberse fal-tado a algún trámite o diligencia declara-dos esenciales por la ley o a cualquier otrorequisito por cuyo defecto las leyes preven-gan expresamente que hay nulidad.

X. La casación en la forma y la apelación

572. Su interposición conjunta. He-mos dicho que la casación en la formaes un recurso extraordinario y que su



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objeto es invalidar determinadas sen-tencias en los casos expresamente se-ñalados por la ley; y que la apelación,en cambio, es un recurso ordinario y

que su objeto es obtener del tribunalsuperior respectivo que enmiende, conarreglo a derecho, la resolución del in-ferior.

Pues bien, a pesar de la diversidad decaracteres y de objetivos entre ambos re-cursos, lo cierto es que los dos están en-tregados al conocimiento del tribunalinmediatamente superior en grado jerár-quico de aquel que pronunció la resolu-ción recurrida, y que hay veces en que

proceden conjuntamente en contra de unamisma resolución.Estas resoluciones, susceptibles de ca-

sación en la forma y de apelación al mis-mo tiempo, son las sentencias de primerainstancia que pueden haber sido pronun-ciadas en los juicios ordinarios de míni-ma, de menor y de mayor cuantía, o bien,en juicios especiales.

La ley procesal civil contempla, natu-ralmente, esta posibilidad y, al efecto, for-

mula diversas reglas sobre la interposiciónde ambos recursos –casación en la forma y apelación– en contra de una misma sen-tencia. Dichas reglas son:

a) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia deberá interponerse dentro del plazo concedido para deducir el recurso de apelación, y si también se deduce este último recurso, conjuntamente con él (art. 770, inc. 2º).

Como se ve, en este caso el plazo depresentación es el mismo que el destina-do a deducir el recurso de apelación, osea, de diez días; a menos que tambiénse deduzca este último, pues, en tal caso,habrá que recurrir de casación en la for-ma y de apelación en un mismo escrito.Ejemplo: apelo dentro de tercero día encontra de una sentencia de primera ins-tancia y al cuarto día de notificada la sen-tencia deseo recurrir de casación en la

forma; no podría hacerlo, pues la ley exi-ge que ambos recursos se interponganen un mismo escrito.

b) Se omitirán las fotocopias o compulsas prescritas en el inciso 2º del artículo 776 cuando contra la misma sentencia se hubiere inter-

puesto y concedido apelación en ambos efectos (art. 776, inc. 3º, CPC).

La disposición legal en referencia esde utilidad manifiesta, porque si la sen-tencia recurrida ha sido apelada en am-bos efectos, quiere decir que no podrácumplirse, a pesar que la casación en laforma no suspende su ejecución; de suer-te que las compulsas, en este caso, se ha-cen totalmente innecesarias.

c) El recurso de casación en la forma contra la sentencia de primera instancia se verá

conjuntamente con la apelación. Deberá dictarse una sola sentencia para fallar la apela- ción y desechar la casación en la forma.Cuando se dé lugar a este último recurso, se tendrá como no interpuesto el recurso de apela- ción (art. 798, incs. 1º y 2º, CPC).

También este precepto es de gran uti-lidad. Demuestra, desde luego, el carác-ter subsidiario que presenta la apelaciónfrente al recurso de casación en la for-ma, que reviste el papel de principal; y

desde el momento en que uno se inter-pone para el evento de que el otro searechazado, es lógico que ambos recursosse vean conjuntamente.

La vista conjunta de estos recursossupone que han sido debidamente tra-mitados.

No hay que olvidar que las partes de-ben comparecer a proseguir estos recur-sos, por lo cual la comparecencia delrecurrente en el término legal impedirá

que puedan acusarle deserción de ambosrecursos; y la falta de comparecencia delrecurrido, en el término legal, producirásu rebeldía por el solo ministerio de laley, también en ambos recursos.

Es interesante señalar que si el tribu-nal ad quem estima del caso rechazar lacasación en la forma, en una sola senten-cia hará tal declaración y fallará, al mis-mo tiempo, la apelación. A la inversa, siacuerda acoger la casación, también ha-

brá una sola sentencia; pero, en este even-to, el recurso de apelación se tendrá porno interpuesto.



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XI. La casación en la forma de oficio

573. Concepto. La fuente legal de estainstitución es el artículo 775 del Códigode Procedimiento Civil, que prescribe:

“No obstante lo dispuesto en los ar-tículos 769 y 774, pueden los tribunales,conociendo por vía de apelación, con-sulta o casación o en alguna incidencia,invalidar de oficio las sentencias cuandolos antecedentes del recurso manifiestenque ellas adolecen de vicios que dan lu-gar a la casación en la forma, debiendooír sobre este punto a los abogados queconcurran a alegar en la vista de la cau-

sa e indicar a los mismos los posibles vicios sobre los cuales deberán alegar.Si el defecto que se advierte es la omi-

sión del fallo sobre alguna acción o ex-cepción que se haya hecho valer en el

juicio, el tribunal superior podrá limitar-se a ordenar al de la causa que completela sentencia, dictando resolución sobreel punto omitido, y entre tanto suspen-derá el fallo del recurso”.

De su tenor literal podemos, pues, de-

ducir que la casación en la forma de oficio esla facultad que la ley confiere a los tribu-nales para que en determinados casos pue-dan, de propia iniciativa, invalidar lassentencias cuando sus antecedentes de-muestran la existencia de vicios que ha-brían autorizado interponer en su contrael correspondiente recurso de casación enla forma.

Desde el momento en que en estecaso los tribunales pueden actuar de pro-

pia iniciativa, quiere decir que estamosen presencia de una manifiesta excepción al principio fundamental de la pasividadde los mismos, consagrado en el artículo10 del Código Orgánico de Tribunales;pero esta intervención de oficio es, al mis-mo tiempo, esencialmente facultativa deltribunal llamado a ejercerla, pues la ex-presión “pueden” empleada por el legis-lador así lo confirma.

La casación en la forma de oficio de-

muestra, pues, que la observancia de lasleyes procesales no sólo interesa a las par-tes litigantes, sino, además, a la sociedad

en general; de suerte que su infracción,aun cuando no sea reclamada u observa-da por aquéllas, puede ser sancionada depropia iniciativa por los tribunales me-diante la invalidación de las sentenciasque han sido pronunciadas sin atenersea las normas señaladas por el legislador.

574. Casos en que procede. La defi-nición de la casación en la forma de ofi-cio nos permite afirmar que ella procedecuando los tribunales están conociendode un determinado asunto judicial por

vía de apelación, consulta o casación oen alguna incidencia.

Por vía de apelación lo será cuando elnegocio pasa a la segunda instancia; deconsulta, cuando el negocio es enviado altribunal superior para que sea revisadopor éste, en atención a que no lo serápor vía de apelación; de casación, cuandose interpone cualquiera de estos recur-sos, sea de forma, sea de fondo; y, porúltimo, en alguna incidencia, o sea, cuan-do el tribunal está conociendo de unacuestión accesoria.

Y la causal que justificará la invalida-ción de oficio de la sentencia por vicios odefectos formales, será precisamente laexistencia de dichos vicios que habríanautorizado la interposición del correspon-diente recurso de casación en la forma.

Naturalmente que estos vicios debenaparecer de los mismos autos, o sea, delos propios antecedentes. Es una situa-ción semejante a aquella de la nulidadabsoluta de los actos o contratos, la cual

para declararla de oficio debe aparecerde manifiesto.Ejemplos de vicios manifiestos: la in-

competencia del tribunal, la omisión de losrequisitos formales de la sentencia, la ultrapetita, las decisiones contradictorias, etc.

Es preciso llamar la atención acercade que si el tribunal desea casar en laforma de oficio una sentencia, por haberobservado la presencia de un vicio quehabría autorizado interponer el corres-

pondiente recurso de casación, no estáafecto a las limitaciones señaladas en losartículos 769 y 774.



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En otras palabras, no importa que laparte agraviada con el vicio o defecto deforma no haya reclamado de la falta ejer-ciendo, oportunamente y en todos sus gra-dos, los recursos establecidos por la ley,como igualmente carece de toda trascen-dencia que la parte agraviada haya dedu-cido recurso de casación en la formafundada en determinadas causales, y queel tribunal anule la sentencia por una cau-sa o vicio de forma diversa de aquel he-cho valer en dicho recurso.

Además, la Corte Suprema ha resuel-to reiteradamente que la limitación esta-blecida en el artículo 768, Nº 9º, inciso

2º, del Código de Procedimiento Civil,sólo rige el recurso deducido por las par-tes y, en consecuencia, la casación en laforma de oficio puede tener lugar porcualquiera de las causales previstas en di-cho precepto, aun tratándose de los juicios o reclamaciones reglados en leyes especiales.

La casación en la forma de oficio,como se ve, está por encima del interéspersonal y privado de las partes litigan-tes, pues su finalidad, como ya lo hemos

expresado, es velar por los intereses su-premos de la sociedad y de la ley.

575. Tramitación y efectos. Desde elmomento en que la casación en la formade oficio es una facultad privativa del tri-bunal, no cabe siquiera hablar de tramita- ción; pero, en todo caso, el legislador haimpuesto el cumplimiento de una trabaprevia, la cual, en cierto sentido, viene aresguardar los intereses de las partes liti-

gantes y a brindarles la oportunidad deoírlas sobre el vicio o defecto de formaque se supone existente.

Nos referimos a la obligación que pesasobre el tribunal, que desea casar en laforma de oficio una sentencia, de oír so-bre este punto a los abogados que concu-rran a alegar en la vista de la causa y deindicar a los mismos los posibles viciossobre los cuales deberán alegar. La obli-gación, en consecuencia, tiene un doble

objeto: oír a los abogados e indicarles losposibles vicios de casación. No basta, pues,escucharlos; hay que facilitarles su misión,

señalándoles el posible vicio o defecto deforma que se supone existente.

Cumplida esta obligación previa, y constatada por el tribunal la existenciadel vicio o defecto de forma, siempre quesea de aquellos que, a su vez, sirven decausal o fundamento de un recurso decasación en la forma, podrá de oficio anu-lar la sentencia de que se trate, indican-do, al mismo tiempo, el estado en quequede el proceso, el cual se remitirá parasu conocimiento al tribunal correspon-diente (art. 786 CPC).

Es evidente que, en estos casos, losrecursos de apelación o de casación o el

trámite de la consulta se hacen innecesa-rios, y que el tribunal también hará de-claración sobre el particular.

Tampoco hay que olvidar que si eldefecto que se advierte es la omisión defallo sobre alguna acción o excepción quese haya hecho valer en el juicio, el tribu-nal superior podrá limitarse a ordenar alde la causa que complete la sentencia,dictando resolución sobre el punto omi-tido y, entre tanto, suspenderá el fallo

del recurso.576. El fallo en la casación en la for-

ma de oficio. Para los efectos de deter-minar el tribunal que dictará el fallo enel evento en que se case en la forma deoficio una sentencia, es necesario hacerla misma distinción que hicimos a propó-sito de la extinción del recurso de casa-ción en la forma mediante la dictacióndel fallo de casación.*

En efecto, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio una sentencia dice relación con un vicio relativo al procedimiento –causales 1ª, 2ª, 3ª, 8ª y 9ª del artículo768 del Código de Procedimiento Civil–,el tribunal ad quem, al casar de oficio la sentencia y declararla nula, debe determinar en su fallo el estado en que quede el proceso.Acto seguido debe remitir los autos al tribunal

* Modificación introducida por el artículo 2º

del Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977,publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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que corresponda para que siga tramitando el proceso desde el momento inmediatamente anterior a aquel en que se cometió el vicio y dicte una nueva sentencia que resuelve el juicio (art. 786, inc. 1º, CPC). El tribunal com-petente para seguir conociendo del jui-cio y al que debe remitirse el proceso esaquel a quien tocaría conocer del nego-cio en el caso de recusación del juez o

jueces que pronunciaron la sentencia ca-sada (art. 786, inc. 2º, CPC). Esto significaque el juez que dictó la sentencia que hasido casada queda inhabilitado para seguirconociendo del asunto por el solo hechode acogerse la casación, sin que sea nece-

saria declaración expresa al respecto.Por otra parte, si la causal por la cual se casa en la forma de oficio una sentencia

dice relación con un vicio cometido en la dic- tación misma de la sentencia –causales 4ª,5ª, 6ª y 7ª del artículo 768 del Código deProcedimiento Civil–, el tribunal ad quem,al casar de oficio la sentencia y declararla nula,debe dictar la sentencia que corresponda con arreglo a la ley. Esta sentencia debe dictar-se por el tribunal ad quem acto continuo y sin nueva vista de la causa, pero separada-mente de aquella resolución que casó enla forma de oficio la sentencia (art. 786,incs. 3º y 4º, CPC).*

* Modificación introducida por el artículo 2º

del Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977,publicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes y año. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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I. Generalidades

577. Concepto. Lo mismo que tratán-dose del recurso de casación en la forma,

la ley no ha definido el recurso de casa-ción en el fondo: se limita a expresar suobjeto, cual es invalidar determinadas sen-tencias en los casos expresamente señala-dos por la ley (art. 764 CPC).

Sin embargo, el precepto antes indi-cado, en unión del 767, que indica loscasos y las resoluciones judiciales en con-tra de las cuales procede este importantí-simo recurso, nos permite formular lasiguiente definición:

“El recurso de casación en el fondoes un recurso extraordinario que el legis-lador concede a la parte agraviada, encontra de determinadas resoluciones ju-diciales, para obtener su anulación, cuan-do han sido dictadas con infracción deley, siempre que esta insfracción haya in-fluido sustancialmente en lo dispositivode ellas”.

El objeto, preciso y determinado, esobtener la invalidación, la anulación del

fallo impugnado; y su fundamento, la in-fracción de la ley con influencia sustan-cial, esto es, decisiva, en lo dispositivo oresolutivo de la sentencia.

578. Fundamento del recurso. LaConstitución Política del Estado aseguraa todos los habitantes de la República laigualdad ante la ley y agrega que en Chi-le no hay clase privilegiada (art. 19, Nº 2º).

Ahora bien, la manera como esta

igualdad ante la ley se obtiene en la prácti-ca es procurando que los organismos lla-mados a aplicarla –en este caso, el Poder

Capítulo Quinto

EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO

SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptiblesdel recurso de casación en el fondo; III. Causal que justifica el recurso

de casación en el fondo; IV. Limitaciones del recurso de casaciónen el fondo; V. Interposición del recurso de casación en el fondo;

VI. Tramitación del recurso de casación en el fondo; VII. Extinción del recurso de casación en el fondo; VIII. La casaciónen la forma y la casación en el fondo; IX. La casación en el fondo de oficio.

Judicial– cumplan esta trascendental fun-ción, dándoles a las leyes el mismo senti-do y alcance, por diversas que sean laspersonas y las materias llamadas a juzgar.

La misión de los jueces, pues, fuerade ser constante, debe, al mismo tiempo,ser uniforme para todos los que recla-man justicia, sean nacionales o extranje-ros, sea que residan o no en el territoriode la República.

Con el objeto de obtener esta aplica-ción genuina y exacta de las leyes y, a la

vez, uniforme, el legislador establece elrecurso de casación en el fondo, permi-tiendo la anulación de una sentencia

cuando en su dictación se infringe la ley,la que será reemplazada por una nuevasentencia y en la cual se hará la correcta

y verdadera aplicación de la norma in-fringida.

Además, el recurso de casación en elfondo procura la formación de la jurisprudencia, pues aunque los fallos que recaenen esa clase de recursos no obligan a lostribunales inferiores, desde el momentoen que las sentencias judiciales no tienen

fuerza obligatoria sino respecto de las cau-sas en que actualmente se pronunciaren(art. 3º, inc. 2º, CC), influyen sobre elloscon gran fuerza moral, lográndose así laaplicación constante, uniforme y metódi-ca de los numerosos y variados preceptoslegales que reglan la vida jurídica del país.

579. Características del recurso de ca-sación en el fondo. Sus características másesenciales son las siguientes:

a) Es un recurso extraordinario, o sea,sólo procede en contra de determinadasresoluciones judiciales y por causal tam-



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bién expresamente contemplada en la ley (art. 767 CPC);

b) Es un recurso que se interpone anteel tribunal que dictó la resolución que setrata de invalidar o casar y para ante eltribunal inmediatamente superior en gra-do jerárquico (art. 771 CPC);

c) Es un recurso de derecho estricto,esto es, en su interposición deben ob-servarse necesariamente determinadasformalidades legales, so pena de ser de-clarado inadmisible, hallándose limitadala competencia del tribunal ad quem porla causal o causales invocadas como fun-damento del respectivo recurso (arts. 772

y 774 CPC);d) Es un recurso establecido en beneficio de las partes litigantes agraviadas,puesto que solamente éstas pueden in-terponerlo (art. 771 CPC); pero cuyos fun-damentos, como hemos tenido oportuni-dad de verlo, persiguen fines del más altointerés público;

e) Es un recurso que, por regla gene-ral, se deduce en contra de sentencias inapelables pronunciadas por las Cortes de

Apelaciones; de suerte que bien puedeafirmarse que es el último recurso den-tro del juicio y deducido en contra de laúltima sentencia; y

f) Es un recurso esencialmente de derecho, vale decir, que no constituye unainstancia judicial, puesto que en ésta eltribunal superior revisa las cuestiones dehecho y de derecho; en cambio, median-te el recurso de casación en el fondo sólose analiza la correcta aplicación de la ley,

de suerte que si la sentencia impugnadacontiene infracciones legales se la anula y se dicta una nueva, haciendo una co-rrecta aplicación de las disposiciones le-gales infringidas, respetando, en todocaso, los hechos en la misma forma como

vienen establecidos en el fallo recurrido.

580. Antecedentes históricos del re-curso de casación en el fondo. Nada es-pecial sobre el mencionado recurso

encontramos en el derecho romano y en elderecho germánico, no obstante que ellosconstituyen los antecedentes históricos

inmediatos de la mayoría de nuestras ac-tuales instituciones jurídicas.

Su historia, en realidad, comienza bajoel reinado de San Luis, rey de Francia, enel siglo XIII, como un recurso de nuli-dad deducido ante el monarca en contrade las sentencias pronunciadas por lasCortes, de origen feudal o regio, y su prin-cipal cuerpo legal son Les établissements de Saint-Louis .

La institución experimenta diversas y sucesivas reformas, hasta llegar a la Asam- blea Constituyente de 1789, en la cual se laacepta con la denominación de recursode casación, cuyo objetivo preciso es anu-

lar las sentencias pronunciadas con in-fracción de las leyes y a fin de obtener laigual y uniforme aplicación de ellas, queera uno de los postulados básicos de estaRevolución.

De ahí pasó, con ligeras variantes, alCódigo de Procedimiento Civil francés de1806, al italiano de 1865 y a las leyes deEnjuiciamiento Civil españolas de 1855 y 1881, principales antecedentes legislativos extranjeros de nuestra actual legislación.

En nuestro país se elaboraron diver-sos proyectos de leyes tendientes a esta-blecer cuanto antes este importanterecurso, a saber:

a) Proyecto elaborado por don Enri-que Tocornal, presentado a la Cámara deDiputados, con fecha 17 de agosto de 1871,con motivo de la discusión del proyectode Ley de Organización y Atribucionesde los Tribunales;

b) Proyecto enviado por el Ejecutivo

al Congreso Nacional, con fecha 3 de junio de 1881, a pedido que le hiciera eneste sentido el 5 de enero de igual año laPrimera Comisión Revisora del Proyectode Código de Procedimiento Civil;

c) Proyecto elaborado por los diputa-dos señores Bannen, Silva Cruz y Yánez,presentado a la Cámara respectiva confecha 30 de julio de 1894; y

d) Proyecto elaborado por don José Antonio Gandarillas, tomando como base

el signado con la letra a), presentado alCongreso Nacional con fecha 18 de diciembre de 1895.



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Todos estos proyectos de leyes tuvie-ron accidentada tramitación en las Cáma-ras y no lograron su aprobación definitiva.Mientras tanto, se discutía paralelamenteel proyecto de Código de ProcedimientoCivil, lo que permitió que el 17 de mayode 1902 la Comisión Mixta de Legislación

y Justicia manifestara a los señores con-gresales que toda discusión sobre el recur-so de casación en el fondo era inoficiosa,puesto que su creación venía ya contem-plada en el proyecto del mismo Código.

La casación en el fondo nació, pues,a la vida institucional del país junto conel Código de Procedimiento Civil, esto es, el

28 de agosto de 1902, mediante la pro-mulgación de la Ley Nº 1.552, que entróa regir el 1º de marzo de 1903.

II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de casación en el fondo

581. ¿Cuáles son? Contesta el artícu-lo 767: “El recurso de casación en el fon-do tiene lugar contra sentencias definitivas

inapelables y contra sentencias interlocu-torias inapelables cuando ponen términoal juicio o hacen imposible su continua-ción, dictadas por Cortes de Apelacioneso por un tribunal arbitral de 2ª instanciaconstituido por árbitros de derecho enlos casos en que estos árbitros hayan co-nocido de negocios de la competenciade dichas Cortes, siempre que se hayanpronunciado con infracción de ley y estainfracción haya influido substancialmen-

te en lo dispositivo de la sentencia”.*En consecuencia, los requisitos o con-diciones que determinan la procedenciadel recurso de casación en el fondo, enrelación con la naturaleza de la resolu-ción recurrida, son los siguientes:

1º. Que se trate de una sentencia definitiva o de una interlocutoria que pongatérmino al juicio o haga imposible su con-tinuación;

2º. Que dichas sentencias sean inapelables; y

3º. Que dichas sentencias sean pronunciadas por alguna Corte de Apelaciones opor un tribunal arbitral de segunda ins-tancia, constituido por árbitros de dere-cho, en los casos en que estos árbitroshayan conocido de negocios de la com-petencia de dichas Cortes.

582. Análisis de los requisitos ante-riores. Desde el momento en que los pre-ceptos legales indicados no definen lo queentienden por sentencia definitiva ni in-terlocutoria, habrá que darles a ellas su

significado legal.En efecto, recordemos que sentencia definitiva es la que pone fin a la instancia,resolviendo la cuestión o asunto que hasido objeto del pleito, y que sentencia interlocutoria es la que falla un incidente del

juicio, estableciendo derechos permanen-tes a favor de las partes o resuelve sobrealgún trámite que debe servir de base enel pronunciamiento de una sentencia de-finitiva o interlocutoria (art. 158, incs. 2º

y 3º, CPC).Pero las sentencias interlocutorias,para los efectos de la procedencia delrecurso de casación, se subdividen enaquellas que ponen término al juicio ohacen imposible su continuación y enaquellas que no participan de estos ca-racteres: solamente las primeras de lasnombradas son susceptibles de casaciónen el fondo.

Aún más, las sentencias definitivas y

las interlocutorias, en razón de las diver-sas instancias en que pueden ser dicta-das, se subclasifican en de única, primera

y segunda instancia. ¿Todas ellas seránsusceptibles de casación en el fondo? Evi-dentemente que no.

Debe tratarse de sentencias definitivas o interlocutorias de aquellas que po-nen término al juicio o hacen imposiblesu continuación, inapelables, esto es, nosusceptibles de recurso de apelación; en

otros términos, son únicamente senten-cias pronunciadas por vía de apelación ode segunda instancia.




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Empero, lo anterior no basta. Es pre-ciso, además, que la sentencia haya sidopronunciada por alguna Corte de Apelacio- nes, o bien, por un tribunal arbitral de segunda instancia, constituido por árbitrosde derecho, en negocios de la competen-cia de dichas Cortes.

III. Causal que justifica el recurso de casación en el fondo

583. Concepto. A diferencia de lo queacontece en el recurso de casación en laforma, en que las causales o motivos que

lo justifican son variados y se hallan ex-presa y taxativamente contemplados enla ley, en el recurso de casación en elfondo la causal o motivo que lo justificaes una sola: la infracción de la ley coninfluencia sustancial en lo dispositivo dela sentencia.

En efecto, el artículo 767 parte finaldel CPC. dispone, luego de referirse a lasresoluciones susceptibles de recurso decasación en el fondo, que dicha resolu-

ción se haya pronunciado con infracciónde ley y esta infracción haya influido subs-tancialmente en lo dispositivo de la sen-tencia.*

Por consiguiente, son dos los requisitos o condiciones que constituyen la cau-sal de casación en el fondo en estudio:

1º) que la sentencia recurrida haya sidopronunciada con infracción de ley; y

2º) que dicha infracción de ley hayainfluido sustancialmente en lo dispositi-

vo de la sentencia. A continuación examinaremos, sepa-radamente, cada uno de estos dos requi-sitos.

584. Formas o maneras de infringirla ley. Hay consenso entre los autores y la

jurisprudencia en que la forma o manera de infringir una ley es: contraviniéndolaformalmente, interpretándola errónea-

mente o haciendo una falsa aplicaciónde ella.

a) Se entiende que hay contravención formal de una ley cuando, dada una de-terminada situación de hecho, el tribu-nal al aplicarla prescinde de su propiotexto. Éste es el caso más típico de trans-gresión de la ley y es por eso que es elque más frecuentemente sirve de causalo fundamento del respectivo recurso decasación en el fondo. Empero, no siem-pre, en la práctica, es fácil distinguir elcaso de una contravención formal de laley con el de su interpretación errónea.

b) También se infringe una ley cuan-

do se la interpreta erróneamente. Ahora bien,si interpretar la ley es fijar su verdaderosentido y alcance quiere decir que se in-terpretará erróneamente la ley, toda vezque un tribunal, al aplicarla a un casodeterminado, le da un alcance distintode aquel que previó el legislador, o sea,ampliando o restringiendo el sentido desus disposiciones.

Pero no hay que olvidar que el tribu-nal, dentro de nuestro derecho positivo,

no es soberano en la labor de interpreta-ción de los textos legales: los artículos 19al 24 del Código Civil le señalan normasrígidas sobre el particular. De esta suerte,la interpretación errónea de una ley, a

veces, trae consigo una doble infracciónlegal, o sea, un doble motivo de casaciónen el fondo: infracción de la ley aplicadaal caso concreto por errónea interpreta-ción e infracción de las leyes que fijan lasnormas sobre interpretación de las mis-

mas mediante su contravención formal.c) Por último, se entiende que hay falsa aplicación de la ley cuando se la aplica acasos para los cuales ella es extraña, o bien,cuando se prescinde de ella en aquelloscasos para los cuales fue dictada.

Esta última situación de transgresiónlegal presenta, en consecuencia, un do-ble aspecto. En efecto, si se aplica la ley aun caso en que ella es extraña, quieredecir que se habrá dejado de aplicar la

verdadera ley, la cual también habrá sido violada; y, a la inversa, si se prescinde dela ley en un caso para el cual ella fue




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dictada, quiere decir que él habrá sidoresuelto mediante una ley extraña, la cual,por consiguiente, también habrá sido vio-lada.

En resumen, contravención formal deuna ley, interpretación errónea de la mis-ma y falsa aplicación de ella son sinónimosde infracción de ley y, por consiguiente,son uno de los elementos constitutivos dela causal que justifica el recurso de casa-ción en el fondo.

585. Significado o alcance de la pala-bra “ley”. Determinar el alcance o signi-ficado de la palabra “ley”, empleada en

el artículo 767, del Código de Procedi-miento Civil, equivale a precisar el campo de actuación del recurso de casación en elfondo. Esta labor, en consecuencia, es degran importancia práctica.

Ahora bien, la historia fidedigna delestablecimiento de este precepto legal nosenseña que la palabra “ley” que en él seutiliza ha sido empleada por el legisladoren un sentido amplio, o sea, que en ellase comprenden no solamente las leyes

constitucionales sino, además, otros ac-tos o hechos que se hallan estrechamen-te vinculados a tal concepto.

A continuación trataremos, pues, deprecisar su contenido y alcance:

a) En primer término, la palabra “ley”comprenderá la ley constitucional o formal,como también se la llama, en contraposi-ción a la ley material. Entendemos por ley constitucional o formal aquella que ema-na de una manera normal de los órganos

constitucionales llamados a producirla, y por ley material aquella norma que pro- viene de cualquier órgano público.

Recordemos que la ley es una decla-ración de la voluntad soberana que, ma-nifestada en la forma prescrita por laConstitución, manda, prohíbe o permite(art. 1º CC). Luego, la infracción a estaclase de leyes formales dará origen, comoregla general, a la procedencia del recur-so de casación en el fondo.

Es evidente que dentro de la ley for-mal incluimos a la Constitución Políticadel Estado, puesto que constituye la ley

suprema, y, por consiguiente, su infrac-ción también motivará la procedencia delprecitado recurso.

b) En segundo término, la palabra“ley” comprenderá el tratado internacional.

En el fondo el tratado internacional per-sigue dejar constancia del acuerdo de vo-luntades de dos o más Estados con el finde regular determinadas relaciones de ca-rácter jurídico, y desde el punto de vistaformal constituye una verdadera ley paralos Estados que lo celebran.

Por consiguiente, no es forzada la con-clusión anterior, en el sentido de que eltratado internacional, desde el momento

en que constituye una ley, puede ser in-fringido al ser aplicado en un fallo judi-cial y, en consecuencia, que dichainfracción puede servir de fundamento aun recurso de casación en el fondo.

Recordemos que son atribuciones ex-clusivas del Congreso Nacional aprobaro desechar los tratados que le presenta-re el Presidente de la República antesde su ratificación (art. 54, Nº 1º, CPR).En otras palabras, el tratado internacio-

nal para que tenga fuerza de ley tieneque ser sometido a los mismos trámitesformales que se observan en la elabora-ción de ella.

De ahí, también, que autores y juris-prudencia sostengan que un tratado in-ternacional debe ser interpretado lomismo que una ley, o sea, de conformi-dad a lo preceptuado en los artículos 19al 24 del Código Civil, prescindiendo delas normas legales sobre interpretación

de los contratos.c) En tercer término, cabe pregun-tarse si la costumbre está involucrada den-tro de la palabra ley y, en consecuencia,si su infracción puede originar un recur-so de casación en el fondo.

En nuestro derecho hay dos clases decostumbres: la civil y la comercial. La pri-mera tiene como fundamento legal el ar-tículo 2º del Código Civil, que dice: “Lacostumbre no constituye derecho sino en

los casos en que la ley se remite a ella”.La segunda está reconocida en el artícu-lo 4º del Código de Comercio, que pres-



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cribe: “Las costumbres mercantiles suplenel silencio de la ley, cuando los hechosque las constituyen son uniformes, públi-cos, generalmente ejecutados en la Re-pública o en una determinada localidad,

y reiterados por un largo espacio de tiem-po, que se apreciará prudencialmente porlos juzgados de comercio”.

En consecuencia, hay diferencia no-table entre una y otra costumbre. Mien-tras la civil se aplica sólo y cuando la ley se remite a ella, la comercial entra en

juego en el silencio de la ley y siempreque se reúnan los requisitos copulativosantes señalados.

Ahora bien, partimos de la base deque la ley civil se haya remitido a la cos-tumbre y que ésta se encuentre acredita-da legalmente en el proceso; o bien, queno existe ley comercial llamada a resol-

ver la contienda y que se haya acreditadolegalmente la existencia de la costumbrecomercial; ¿puede el tribunal infringir es-tas costumbres sin incurrir en una causalde casación en el fondo?

Para ser lógicos estimamos que no po-

dría hacerlo, desde el momento en queel mismo legislador autorizó la aplicaciónsupletoria de estas costumbres, las cualesrevisten por tal concepto el carácter denormas de derecho, cuya violación debetraer consigo, en consecuencia, la invali-dación del fallo que se dicte en semejan-tes condiciones.

En resumen, la palabra ley compren-de la costumbre siempre y cuando el le-gislador autorice la aplicación de ella al

caso controvertido y se halle acreditadalegalmente en el proceso: su infracción,en estas condiciones, hará procedente elrecurso de casación en el fondo.

d) En cuarto lugar, es motivo de con-troversia si la ley extranjera queda com-prendida dentro de la palabra “ley”.

En principio, no podemos descono-cer que el recurso de casación en el fon-do tiende a obtener la genuina y correctaaplicación de la ley nacional como coro-

lario del principio de la soberanía de losEstados, pero tampoco podemos prescin-dir del hecho de que nuestra ley nacio-

nal en repetidas ocasiones manda aplicaruna ley extranjera.

De esta manera, el tribunal chilenoque aplica una ley extranjera por manda-to expreso de su ley nacional, buen cui-dado ha de tener de no infringir aquélla.En otras palabras, aplicará la ley extran-

jera en conformidad a su propio texto,interpretándola correctamente y utilizán-dola al caso para el cual fue dictada.

En consecuencia, la aplicación de laley extranjera, a nuestro juicio, puede darorigen a una doble infracción legal departe del tribunal sentenciador: en pri-mer lugar, prescindiendo lisa y llanamen-

te de su aplicación, con lo cual, fuera deinfringir esta ley extranjera, dejándola deaplicar se viola, además, la ley nacionalque ordena aplicar aquélla; y, en segun-do lugar, si bien se desea aplicar la ley extranjera, esta labor se cumple en for-ma defectuosa, interpretándola errada-mente o haciendo una falsa aplicaciónde ella.

En ambos casos habrá, pues, infrac-ción de ley y, por consiguiente, la posibi-

lidad de deducir recurso de casación enel fondo.e) En quinto lugar, se discute si la

doctrina legal debe equipararse a la ley y,en consecuencia, si su infracción puededar motivo a la interposición de un re-curso de casación en el fondo.

Entendemos por doctrina legal la queemana de la jurisprudencia de los tribuna-les; y se llama jurisprudencia, naturalmen-te en sentido restringido, la interpretación

que los tribunales hacen de la ley.La claridad del texto legal que esta-blece la causal o motivo de interposicióndel recurso de casación en el fondo per-mite afirmar que la palabra ley que en élse emplea no puede confundirse con laexpresión doctrina legal; de suerte que siésta es violada, por muy uniforme y cons-tante que ella sea, es improcedente el re-curso de casación en el fondo quepretendiera fundarse en esta clase de in-

fracción.Por lo demás, la historia fidedigna delestablecimiento de la ley así también lo



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demuestra, puesto que la infracción dela doctrina legal se contemplaba expresa-mente como causal de casación de fondoen uno de los proyectos, y fue eliminadacon posterioridad; a lo que cabe añadirque en nuestro país las sentencias judi-ciales sólo tienen fuerza obligatoria enlas causas en que actualmente se pronun-ciaren (art. 3º, inc. 2º, CC), sin que porello le desconozcamos, por cierto, su gran

valor científico y moral que reviste la doc-trina legal.

f) En sexto lugar, se plantea la interro-gante acerca de si la ley del contrato cabeconsiderarla dentro de la expresión ley

empleada en el artículo 767 del Códigode Procedimiento Civil y, por consiguien-te, si su infracción autoriza la interposi-ción de un recurso de casación en el fondo.

La ley del contrato es aquélla estable-cida en el artículo 1545 del Código Civil,en los siguientes términos: “Todo contra-to legalmente celebrado es una ley paralos contratantes, y no puede ser invalida-do sino por su consentimiento mutuo opor causas legales”.

Algunos han sostenido que esta ex-presión del legislador, en orden a que loscontratos legalmente celebrados consti-tuyen una ley para los contratantes, sóloconstituye una metáfora jurídica, esto es,una manera gráfica de expresar el carác-ter vinculante del contrato y que, en con-secuencia, la infracción de éste no seequipara a la de la ley, para los efectos dela procedencia del recurso de casaciónde fondo.

Sin embargo, otra doctrina, y tambiénla jurisprudencia de nuestra Corte Supre-ma, ha creído que el contrato se iguala ala ley, siendo el primero la ley principal y la segunda la supletoria; de suerte quetanto la infracción de una ley formal comola de una convencional autorizan la in-terposición de un recurso de casación enel fondo.

Naturalmente que el problema de laefectividad de la celebración del contra-

to y del contenido de sus cláusulas es unacuestión de hecho que resuelven en for-ma soberana los tribunales de fondo; al

tribunal de casación, en cambio, le estáreservado determinar la aplicación delcontrato en su correcto y verdadero sen-tido, incluso interpretando el alcance desus cláusulas a la luz de la intención oespíritu de los contratantes.

g) Por último, escapan del campo deactuación del recurso de casación en elfondo las infracciones a las ordenanzas generales, los reglamentos y los decretos supre- mos, por ser ellos emanación de uno solode los Poderes Públicos y no constituirleyes en sentido formal; como tambiénacontece con las infracciones de los autos acordados y de las circulares que emanan

del Poder Judicial, las cuales indudable-mente tampoco revisten el carácter jurí-dico de leyes.

En cambio, la infracción a los decretos leyes y a los decretos con fuerza de ley haceprocedente el recurso de casación en elfondo, por cuanto ellos, si bien no revis-ten el carácter formal de leyes, en el he-cho se equiparan a éstas. Además, aldesconocerles el carácter de normas jurí-dicas se alteraría aún más gravemente la

vida institucional del país.586. Influencia de la infracción legal

en lo dispositivo de la sentencia. Estable-cido cómo puede infringirse una ley y quése entiende por tal, para los efectos de laprocedencia del recurso de casación defondo, cabe analizar ahora el segundo re-quisito de la causal o fundamento de esteúltimo recurso, o sea, que la infracciónlegal haya tenido influencia sustancial en

lo dispositivo de la sentencia.En consecuencia, entra aquí en jue-go la distinción de las diferentes partesde que consta una sentencia, a saber:enunciativa, considerativa y dispositiva. Lainfracción legal debe analizarse nada másque a la luz de esta última parte, o sea, deaquella que contiene la decisión del asun-to controvertido.

Empero, a veces sucede que los considerandos de una sentencia forman un todo

inseparable con su parte resolutiva; demanera que puede acontecer que la in-fracción legal haya influenciado tanto esta



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última parte cuanto aquellos consideran-dos. En tal caso también puede sostener-se que se ha producido infracción legalcon influencia sustancial en lo dispositi-

vo de la sentencia, para juzgar acerca dela procedencia de un recurso de casaciónen el fondo.

Debemos advertir que no toda infrac-ción legal autoriza la interposición de unrecurso de casación en el fondo: es preci-so, además, que esa infracción haya teni-do influencia sustancial en lo dispositivode la sentencia recurrida. Y ¿cuándo acon- tecerá esto?

Cuando la ley infringida, cualquiera

que sea, tenga el carácter de determinan-te en los resultados del pleito; en otraspalabras, cuando la infracción legal, deno haberse producido, habría hecho lle-gar a los jueces sentenciadores a una so-lución diversa o contrapuesta a la queformularon en su sentencia.

Tiene que haber, como se ve, un nexo inseparable entre la infracción legal y lodecidido en el juicio: si la infracción le-gal no ha influenciado al sentenciador

en orden a acoger o a rechazar la accióno la excepción hecha valer en el juicio,no estaremos en presencia de la causallegal que sirve de fundamento al recursode casación en el fondo.

IV. Limitaciones del recurso de casación en el fondo

587. Concepto. Hemos dicho que el

recurso de casación se concede para invalidar una sentencia en los casos expre-samente señalados por la ley y que esterecurso es de dos especies: de casaciónen el fondo y de casación en la forma,siendo de fondo en el caso del artículo767 y de forma en los casos del artículo768 (arts. 764 y 765 CPC).

Ambos recursos, en consecuencia, tie-nen de común que persiguen la invalida-ción del fallo fundados en infracciones

legales; pero si estas infracciones legalesson de aquellas que constituyen causalesde casación en la forma, no pueden, a su

vez, servir de fundamento a un recursode casación en el fondo.

Es por eso que se dice que la primera limitación del recurso de casación en elfondo está constituida por las propias cau-sales del recurso de casación en la forma.

Hemos expresado, además, que el re-curso de casación en el fondo vela por lacorrecta y uniforme aplicación de la ley y que resguarda el derecho; por consiguien-te todo lo relativo a los hechos del pleitoqueda entregado a la decisión soberanade los jueces sentenciadores y escapa alconocimiento del tribunal de casación.

En consecuencia, la segunda limitación

del recurso de casación en el fondo laconstituyen los hechos del pleito, los cua-les son intocables en casación.

588. Primera limitación: las causalesdel recurso de casación en la forma. Seha sostenido, más de alguna vez, que elrecurso de casación en el fondo procedepor infracción de las leyes sustantivas o ma-teriales y que el recurso de casación en laforma, a la inversa, se funda en la infrac-

ción de las leyes adjetivas o procesales.Se utiliza así la clásica división de lasleyes, atribuida a Bentham, en sustanti-

vas y adjetivas, para insinuar una primera y posible limitación del recurso de casa-ción en el fondo. En otros términos, todainfracción a una ley procesal o adjetivaescapa del campo de acción del recursode casación en el fondo.

Empero, la afirmación anterior no esexacta, puesto que el artículo 767 del Có-

digo de Procedimiento Civil, al estable-cer como causal del recurso de casaciónen el fondo la infracción de ley siempreque ella haya influido sustancialmente enlo dispositivo de la sentencia, no distin-gue acerca de la naturaleza de la ley vio-lada; sólo requiere que la infracción hayainfluido sustancialmente en lo dispositi-

vo de la sentencia recurrida. A mayor abundamiento, así también

lo demuestran las diversas redacciones

experimentadas por las disposiciones con-tenidas en los distintos proyectos, equiva-lentes a los actuales artículos 767 y 768





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reemplazo con arreglo a lo que disponeel inciso precedente”.*

Y el segundo de ellos agrega: “En elrecurso de casación en el fondo no sepodrán admitir ni decretar de oficio paramejor proveer pruebas de ninguna claseque tiendan a establecer o esclarecer loshechos controvertidos en el juicio en quehaya recaído la sentencia recurrida”.

La casación en el fondo, pues, deacuerdo con los preceptos legales antestranscritos, está muy lejos de constituiruna tercera instancia: su misión quedacircunscrita, repetimos, exclusivamente alas cuestiones de derecho planteadas en

el juicio, debiendo aceptar las cuestionesde hecho en la forma como vienen re-sueltas en el fallo recurrido.

Sin embargo, la labor de distinguirdentro del juicio cuáles de las cuestionesplanteadas son de derecho y cuáles dehecho, en la mayoría de los casos es dedifícil realización.

Hay consenso, en todo caso, para es-timar que los hechos del juicio son aquellosacontecimientos de orden material que

lo constituyen, o sea, sin cuya existenciaaquél no puede concebirse. En conse-cuencia, todo otro acontecimiento discu-tido en el juicio constituiría una cuestióno punto de derecho.

Pero el juez, en presencia de un jui-cio, no se limita a constatar la existencia o

veracidad de los hechos materiales, sinoque, además, debe entrar a calificar jurí- dicamente estos hechos y a determinar sus consecuencias de idéntica índole. Ejemplo:

A demanda a B para que sea condenadoa restituirle la suma de cien mil pesosque dice haberle entregado a título demutuo.

El juez debe establecer, por los me-dios de prueba que le hayan proporcio-nado las partes, si es efectivo o no que secelebró un contrato; en seguida debe de-terminar la naturaleza jurídica de este

contrato frente a las normas legales quelos regulan; y, por último, si lo consideraun contrato de mutuo, si en verdad eldemandado como mutuario está en laobligación de restituir, o sea, debe esta-blecer sus consecuencias jurídicas.

Ahora bien, si al cumplir la primeraparte de su labor de juez, esto es, al esta-blecer los hechos del juicio, infringe las le-

yes, dicha infracción no puede ser subsa-nada mediante un recurso de casaciónen el fondo, por cuanto, de aceptarse estecriterio, la casación constituiría una ter-cera instancia. A la inversa, cuando el juezcumple la segunda y tercera parte de su

labor, esto es, cuando califica jurídicamen-te el hecho y determina sus consecuen-cias, está resolviendo, sin duda alguna,cuestiones de derecho, y si en ellas in-fringe la ley, su sentencia podrá ser inva-lidada mediante el correspondiente re-curso de casación en el fondo.

En resumen, la segunda limitación delrecurso de casación en el fondo está cons-tituida por los hechos del juicio, cuyo esta-blecimiento escapa al campo de acción

del referido recurso, a fin de reducirlo asus verdaderos límites, que no son otrosque velar por la correcta y uniforme apli-cación del derecho.

590. Excepción a la limitación ante-rior: infracción de las leyes reguladorasde la prueba. Sin embargo, a veces ocu-rre, en la práctica, que los jueces, en sulabor de establecer los hechos del jui-cio, o sea, aquellos acontecimientos de

orden material que lo constituyen, in-fringen determinadas leyes, lo cual noes posible ni conveniente para el orden

jurídico dejar en la impunidad: nos re-ferimos, como se comprende, a las leyes reguladoras de la prueba.

La interposición de un recurso de ca-sación en el fondo basado en la infrac-ción de tales leyes, a la postre, al seracogido nos lleva a establecer los hechosen forma diferente a como lo habían efec-

tuado los jueces de la instancia y, por con-siguiente, a reconocer la existencia de unaexcepción al principio de que los hechos

* Este inciso fue agregado por el artículo 2º del

Decreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, pu-blicado en el Diario Oficial de 25 del mismo mes. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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del juicio escapan al control del tribunalde casación.

Y ¿cuándo habrá infracción de las leyes reguladoras de la prueba?

A nuestro juicio, y así también lo en-tiende una jurisprudencia abundante y reiterada de nuestro Tribunal Supremo,cada vez que los jueces sentenciadores,al establecer los hechos del juicio: in-

vierten el peso de la prueba; rechazanun medio probatorio que la ley señala;admiten un medio probatorio que la ley no acepta; o alteran el valor probatorioque el legislador asigna a los diversosmedios de prueba.

Algunos ejemplos ilustrarán los con-ceptos anteriores:a) A demanda a B, cobrándole una de-

terminada suma de dinero, y este últimopide el rechazo de la demanda, fundadoen que la pagó, sin rendir prueba sobre elparticular. El juez da por establecido el he-cho del pago y niega lugar a la demanda,sosteniendo que el actor debía probar queno se le había pagado la obligación.

b) A demanda a B, cobrándole una

determinada suma de dinero que le ha-bría entregado a título de mutuo, y esteúltimo pide el rechazo de la demanda,fundado en que jamás ha celebrado talcontrato. El demandante prueba la exis-tencia del contrato de mutuo medianteinstrumento privado reconocido por eldemandado. El juez en su sentencia esta-blece que no se ha probado la celebra-ción del contrato de mutuo, porque hadebido acompañarse un instrumento pú-

blico, y niega lugar a la demanda.c) A demanda a B, cobrándole deter-minada suma de dinero a título de saldoinsoluto del precio de una compraventaque recae sobre un bien raíz. El deman-dado niega la efectividad de haber cele-brado tal contrato de compraventa. Eldemandante pretende acreditar este con-trato mediante un instrumento privado,

y el juez da por sentada la celebracióndel contrato mediante dicho instrumen-

to y acepta la demanda.d) A demanda a B, cobrándole deter-minada suma de dinero y a cualquier tí-

tulo. El demandado niega la deuda; pero,al exigírsele confesión, la reconoce y porel mismo título invocado. El juez niegalugar a la demanda y sostiene que no seha probado el hecho que sirve de fuentea la obligación, porque la confesión porsí sola no tiene valor de plena prueba encontra del confesante.

V. Interposición del recurso de casación en el fondo

591. ¿Ante quién y para ante quién seinterpone? El artículo 771 del Código de

Procedimiento Civil dispone: “El recursodebe interponerse por la parte agraviadaante el tribunal que haya pronunciado lasentencia que se trata de invalidar y paraante aquel a quien corresponde conocerde él conforme a la ley”.

Como se comprende, la misión de se-ñalar el tribunal ad quem no le corres-ponde a la ley procesal civil sino al CódigoOrgánico de Tribunales, el cual, tratán-dose del recurso de casación en el fon-

do, lo entrega en forma exclusiva alconocimiento y fallo de la Corte Supre-ma (art. 98, Nº 1º, COT).

En consecuencia, el recurso de casa-ción en el fondo sigue la regla general detodos los recursos, en cuanto a su inter-posición, o sea, se deduce ante el tribu-nal que pronunció la sentencia recurrida

y para ante el tribunal inmediatamentesuperior en grado jerárquico.

592. ¿Quién puede interponer el re-curso? El mismo artículo 771 del Códigode Procedimiento Civil se encarga de con-testar esta nueva pregunta: el recurso debeinterponerlo “la parte agraviada”.

La ley no ha definido el concepto departe agraviada, pero su tenor literal per-mite sostener que consta de dos elementos o requisitos: ser parte dentro del juicioen que se ha pronunciado la sentenciarecurrida y ser, además, parte agraviada.

Sabemos que son partes en el juiciotanto las partes directas cuanto las indirectas o terceros. Todas ellas podrán de-



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ducir recurso de casación en el fondo,como lo pudieron hacer con los demásrecursos, puesto que uno de los derechosfundamentales que confiere la calidad departe en juicio es, precisamente, poderdeducir los recursos procesales.

Pero no basta ser parte; es, además,necesario, como ya lo dijimos, ser parteagraviada. Y ¿qué entendemos por tal? En prin-cipio es aquel litigante cuyas pretensionesno han sido aceptadas en toda su integri-dad. Sin embargo, en materia de casaciónen el fondo el agravio debe ser doble: a) causado por la sentencia que se tratade invalidar; y b) causado por la infrac-

ción legal que ha venido a influir sustan-cialmente en lo que ella ha resuelto.

593. Forma de interponer el recurso.La manera de interponer el recurso decasación en el fondo es igual que la delrecurso de casación en la forma; o sea,tras la modificación que sufrió el art. 770del CPC por la Ley Nº 18.705, el recursode casación deberá interponerse dentrode los quince días siguientes a la fecha

de notificación de la sentencia contra lacual se recurre, sin perjuicio de lo preve-nido en el art. 791, en relación con los

juicios de mínima cuantía.Este plazo tiene las siguientes carac-

terísticas: 1º) Es un plazo fatal (art. 64CPC); 2º) Es un plazo individual en ra-zón de ser ésta la regla general y no exis-tir norma especial en contrario; 3º) Esun plazo de días, así para computarlo sedescuentan los feriados; y 4º) Es un pla-

zo legal, por ende, improrrogable y queno admite suspensión.El escrito por el que se interpone el

recurso de casación en el fondo ha deser fundado y deberá cumplir con ciertosrequisitos expresamente señalados por ellegislador en el art. 772 Nos 1 y 2. El cita-do precepto legal dispone: “El escrito enque se deduzca el recurso de casación enel fondo deberá: 1) expresar en qué con-siste el o los errores de derecho de que

adolece la sentencia recurrida, y 2) seña-lar de qué modo ese o esos errores dederecho influyen sustancialmente en lo

dispositivo del fallo”. Agrega finalmenteel precepto que el recurso debería serpatrocinado por abogado habilitado, queno sea procurador del número.

Cabe recordar que el art. 774 disponeque interpuesto el recurso no puede ha-cerse en él variación de ningún género.*

594. Resoluciones que pueden recaeren el escrito de interposición del recurso.El tribunal a quo examinará si el recursocumple con los requisitos establecidos enel art. 776 inciso 1º, es decir, si se ha inter-puesto en tiempo y si ha sido patrocinadopor abogado habilitado. De no cumplir

con cualquiera de dichos requisitos, y aligual como lo dijimos al tratar del recursode casación en la forma, el tribunal lo de-clarará inadmisible sin más trámite (art.778 inc. 1º). El análisis es meramente for-mal, por lo cual el tribunal a quo concede-rá el recurso o lo declarará inadmisible,dependiendo de si cumple o no con losrequisitos antes señalados.

Puede ocurrir que:1) El recurso sea declarado inadmisi-

ble, frente a lo cual la parte que lo dedujopodría interponer recurso de reposiciónfundado en error de hecho y dentro de 3ºdía (art. 778, inc. 2º, CPC); y

2) El recurso sea concedido, con lo quese dará cumplimiento a lo previsto en elart. 197 para los efectos del cumplimien-to de la sentencia, ordenando devolverlos autos originales al tribunal superiorpara que conozca del recurso y devolverlas fotocopias o compulsas al tribunal que

deba conocer del cumplimiento del fallo(art. 776).*

595. Impugnación de la resoluciónque declara admisible o inadmisible elrecurso de casación en el fondo. El tribu-nal a quo al pronunciar estas resolucio-nes puede cometer errores. De ahí queel legislador, para subsanarlos, haya puesto

* Modificado, como aparece en el texto, porlas Leyes Nos 18.705 y 19.374. Actualizado Depto. D.Procesal U. de Chile.



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en manos de los litigantes el recurso dereposición en contra de ellas.

En efecto, después de expresar quela resolución que concede el recurso decasación en el fondo o la que lo declarainadmisible deben ser fundadas, agregaque sólo procederá en su contra el recur-so de reposición (arts. 778, inc. final, y 780, inc. final, CPC). De esta manera laley, sin entrar a pronunciarse sobre la na-turaleza procesal de estas resoluciones,se limitó a indicar sus requisitos de for-ma y los recursos de que podían ser obje-to; reposición, como hemos dicho, quedeberá fundarse en un error de hecho y

deducirse en un plazo de tercero día, alo cual cabe agregar que la resoluciónque resuelva la reposición será inapelable (art. 778, inc. final).

596. Efectos de la concesión del re-curso. El recurso de casación en el fon-do, una vez concedido, lo mismo que elde casación en la forma, no suspende laejecución de la sentencia recurrida(art. 773, inc. 1º, parte 1ª, CPC).

Ésta es la regla general y, como todanorma de esta naturaleza, presenta susexcepciones. En efecto, el recurso de casa-ción en el fondo suspende el cumplimien-to de la sentencia recurrida:

1º. Cuando el cumplimiento de estasentencia haga imposible llevar a efectola que dicte si se acoge el recurso, comosería si se tratare de una sentencia quedeclare la nulidad de un matrimonio opermita el de un menor (art. 773, inc. 1º,

CPC); y 2º. Cuando la parte vencida exija queno se lleve a efecto la sentencia recurridamientras la parte vencedora no rinda fian-za de resultas a satisfacción del tribunalque la haya dictado y mientras esa fianzano se rinda (art. 773, inc. 2º, parte 1ª,CPC).

Sin embargo, este último derecho no podrá ser impetrado por el demandado cuan-do el recurso de casación en el fondo

haya impugnado una sentencia definitivapronunciada en el juicio ejecutivo, en los juicios posesorios, en los de desahucio y

en los de alimentos (art. 773, inc. 2º, par-te final, CPC).

Esta segunda excepción, como se com-prende, es condicional y transitoria: condicional, porque tendrá lugar siempre y cuando la parte vencida haga uso de estederecho que le confiere la ley; y transitoria, porque el impedimento para podercumplir la sentencia desaparecerá tanpronto el vencedor constituya la fianzade resultas a satisfacción del tribunal.

Ahora bien, este derecho a exigir fian-za de resultas lo hará valer la parte venci-da en el plazo concedido por la ley parainterponer el recurso y en solicitud sepa-

rada que se agregará al cuaderno de fo-tocopias o compulsas que deberá remitirseal tribunal que deba conocer del cumpli-miento del fallo. El tribunal se pronun-ciará de plano y en única instancia a surespecto, fijando el monto de la cauciónantes de remitir el cuaderno respectivo adicho tribunal (art. 773, inc. 3º, parte fi-nal, CPC).

El mismo tribunal conocerá tambiénen única instancia en todo lo relativo al

otorgamiento y subsistencia de la caución(art. 773, inc. 4º, CPC).

VI. Tramitación del recurso de casación en el fondo

597. Remisión de los autos al tribu-nal superior e ingreso de los mismos. He-mos dicho que, junto con conceder elrecurso de casación en el fondo, el tribu-

nal dispone que se dejen compulsas parala ejecución de la sentencia y que al díasiguiente hábil de cumplida esta ordense eleven los autos originales al tribunalsuperior (art. 776, inc. 2º, CPC).

Una vez llegados los autos originales al tribunal superior, el secretario cum-ple con dos importantes formalidades:anota la llegada del proceso en el librode ingreso con los pormenores necesa-rios para su debida individualización y,

en seguida, anota en el proceso mismola fecha de su llegada (arts. 200, inc. 1º, y 779 CPC).





209


en su rebeldía por el solo ministerio dela ley.

Todo cuanto hemos dicho respectode estas materias, en relación con el re-curso de apelación, será a la vez aplica-ble al recurso de casación en el fondo,dándolo por expresamente reproducido(Nº 501).

Es interesante señalar que las partesno podrán comparecer a seguir el recur-so sino por medio de abogado habilitado ode procurador del número; pues, en este caso,el tribunal ad quem siempre lo será la Cor-te Suprema (arts. 398, inc. 1º, COT y 803,inc. 1º, CPC).

600. Designación de abogado patroci-nante. La parte recurrente de casaciónen el fondo, hasta antes de la vista delrecurso, podrá designar un abogado paraque lo defienda ante el tribunal ad quem,que podrá ser o no el mismo que patrocinóel recurso (art. 803, inc. 1º, CPC).

601. Escrito con observaciones para elfallo del recurso. La tramitación de un

recurso de casación en el fondo, como seha visto, no puede ser más simple: se re-duce a la dictación del decreto de autosen relación, previo el examen acerca de laadmisibilidad del mismo, y a la compare-cencia de las partes a fin de proseguirlo.

No hay necesidad de presentar escritoalguno, salvo el de carácter esencialmentefacultativo contemplado en el inciso finaldel artículo 783 del Código de Procedi-miento Civil, que dice: “Las partes podrán,

hasta el momento de verse el recurso, con-signar en escrito firmado por un aboga-do, que no sea procurador del número,las observaciones que estimen convenien-tes para el fallo del recurso”.

La utilidad de este escrito, tal comolo consignamos al tratar de la casaciónen la forma, es manifiesta, y, en la prácti-ca, puede llegar a sustituir a las alegacio-nes orales.

602. Los informes en derecho. Cadaparte podrá presentar por escrito, y aunimpreso, un informe en derecho hasta el

momento de la vista de la causa, pero nose podrán sacar los autos de secretaríapara estos informes (art. 805, incs. 2º y 3º, CPC).

Los informes en derecho son opiniones vertidas por escrito por algún juriscon-sulto sobre determinados puntos legalesque tienden, naturalmente, a una mejorilustración del tribunal.

Su valor probatorio es esencialmente re-lativo y difieren de los informes en dere-cho que hemos visto dentro del recursode apelación (art. 228 CPC), pues estosúltimos se decretan por el mismo tribu-nal y, en cambio, los que se presentan en

la casación en el fondo son de exclusivainiciativa de las partes.Recordemos que el relator es el fun-

cionario encargado de cotejar con los pro-cesos los informes en derecho y anotar bajo su firma la conformidad o discon-formidad que notaren entre el mérito deéstos y los hechos expuestos en aquéllos(art. 372, Nº 6º, COT).

603. Conocimiento y resolución del

recurso de casación en el fondo por el pleno del Tribunal. El art. 2º de la Ley Nº 19.374, publicada el 18 de febrero de1995, introdujo la posibilidad de que cual-quiera de las partes, dentro del plazo parahacerse parte en el tribunal ad quem, solicite que el recurso sea conocido y re-suelto por el pleno del tribunal. Siendo laidea del legislador lograr la uniformidadde los fallos de casación, alcanzando así una interpretación de las normas, esta-

ble, similar y coherente, el fundamento detal petición ha de ser precisamente el he-cho que la Corte suprema en fallos diver-sos ha sostenido distintas interpretacionessobre la materia de derecho objeto delrecurso (art. 780 CPC).

El tribunal, en el acto de pronunciar-se sobre la admisibilidad del recurso, de-berá también resolver sobre la peticiónque se hubiere formulado en tal sentido.En contra de la resolución que deniega

la petición procede el recurso de reposi- ción que establece el inciso final del ar-tículo 781 (art. 782, inc. 4º, CPC).





211


1ª. Si en la sentencia recurrida se hancometido las infracciones legales que sele suponen;

2ª. La manera en que tales infraccio-nes legales se han producido; y

3ª. Si dichas infracciones legales in-fluyen sustancialmente en lo dispositivode la sentencia recurrida.

La jurisdicción del tribunal ad quem,en consecuencia, se halla limitada por elcorrespondiente escrito de interposición*del recurso de casación en el fondo, puessolamente puede considerar las infraccio-nes legales que en dicho escrito se hayanhecho valer, aun cuando en la tramita-

ción del recurso aparecieren nuevas in-fracciones legales o se pretendiere hacer valer nuevas causales o motivos para fun-damentarlo (art. 774 CPC).**

Respecto de la facultad que tiene eltribunal supremo de casar en el fondo de oficio la sentencia recurrida, el DecretoLey Nº 1.682, de 4 de enero de 1977, pu-blicado en el Diario Oficial de 25 del mis-mo mes y año, introduce una importantemodificación en la materia. En efecto, si

el tribunal supremo rechaza el recurso de casa- ción en el fondo por defectos en su formaliza- ción, el inciso 2º del artículo 785 delCódigo de Procedimiento Civil, agrega-do por la disposición citada, le otorga a éste la facultad de invalidar de oficio la sentencia objeto del recurso siempre que concu-rran las circunstancias que constituyen lacausal del recurso en estudio, es decir, sila sentencia se ha pronunciado con in-fracción de ley y esta infracción ha influi-

do sustancialmente en lo dispositivo delfallo. Si el tribunal hace uso de la facul-tad señalada, deberá dejar constancia enel fallo de casación que dicte de la cir-cunstancia anterior y los motivos que ladeterminen, dictando la sentencia de reem-

plazo correspondiente.

En resumen, la sentencia de casaciónen el fondo puede ser de dos clases: laque rechaza el recurso y la que lo acoge.

Si la sentencia de casación en el fon-do rechaza el recurso, se devolverán los au-tos al tribunal de alzada sin más trámite,quien le pondrá el correspondiente cúm-plase; y éste, a su vez, remitirá los autosal tribunal de primera instancia, a fin deque también le coloque el cúmplase, y sehagan ante él las gestiones necesarias parala ejecución del fallo ya ejecutoriado sino estuviere cumplido.

Esta actitud es sin perjuicio de la facultad que tiene el tribunal ad quem que rechaza

un recurso de casación en el fondo por defectos de formalización, de anular de oficio la sentencia objeto del recurso, conforme con la modi-ficación introducida por el artículo 2º delDecreto Ley Nº 1.682, de 4 de enero de1977, publicado en el Diario Oficial de 25del mismo mes y año, dictando la sentencia de reemplazo que corresponda según se ha

visto anteriormente.Si la sentencia de casación en el fon-

do acoge el correspondiente recurso, vale de-

cir, anula la sentencia recurrida, seránecesario dictar, además, una nueva sen-tencia, que falle en definitiva el pleito, ala que se le da el nombre de sentencia de reemplazo.

607. La sentencia de reemplazo. Esaquella que pronuncia el tribunal supre-mo cuando acoge el recurso de casaciónen el fondo o cuando anula de oficio lasentencia impugnada al rechazar un recur-

so de casación en el fondo por defectos deformalización y cuya misión es ocupar elmismo lugar y función de la sentencia re-currida que se acaba de anular.

En consecuencia, si ésta es la misión de la sentencia de reemplazo, quiere de-cir que participará de la misma naturaleza procesal de la sentencia recurrida, o sea,podrá ser una sentencia definitiva inape-lable, o una sentencia interlocutoriainapelable que ponga término al juicio o

haga imposible su continuación; comoigualmente, que tendrá que ajustarse alos mismos requisitos de forma de aquéllas.

* Modificado por la Ley Nº 18.705 de 24 demayo de 1988. Actualizado Depto. D. Procesal U.de Chile.

** Modificado por la Ley Nº 19.374 de 18 defebrero de 1995. Actualizado Depto. D. Procesal U.de Chile.



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La sentencia de reemplazo, sin em-bargo, se dicta por la Corte Supremacuando ésta invalida una sentencia porcasación de fondo, acto continuo y sin nue-

va vista, pero separadamente del fallo decasación (art. 785, inc. 1º, parte 1ª, CPC).En otras palabras, cuando la Corte

Suprema conoce de un recurso de casa-ción en el fondo y acuerda acogerlo, osea, invalidar la sentencia recurrida, obien, casar de oficio la sentencia impug-nada al rechazar un recurso de casaciónen el fondo por defectos de formaliza-ción, dicta un extenso fallo, que constade dos partes: la primera, que constituye

el fallo de casación en el fondo propia-mente tal; y la segunda, que es la senten-cia que viene a sustituir a la anulada,llamada por eso sentencia de reemplazo.

Pero a pesar que la sentencia de re-emplazo se ajusta a los requisitos de for-ma de la sentencia anulada, la CorteSuprema en su pronunciamiento ha detener muy presentes las siguientes circunstancias:

1ª. Si el recurso de casación en el fon-

do afecta a toda la sentencia recurrida osolamente a una parte; y 2ª. En qué forma la sentencia recu-

rrida ha dado por establecidos los hechosdel juicio.

De acuerdo con estas circunstanciaspodemos afirmar que la sentencia de re-emplazo se pronuncia mediante dos repro- ducciones y dos conformidades, o sea: repro-duciendo los fundamentos de derecho dela resolución casada que no se refieran alos puntos que hayan sido materia delrecurso y la parte del fallo no afectadapor éste, y conforme a la ley y al méritode los hechos tales como se han dadopor establecidos en el fallo recurrido(art. 785, inc. 1º, parte final, CPC).

En seguida, se devolverán los autos altribunal de alzada, quien pondrá el “cúm-plase” a la sentencia de reemplazo y, a su

vez, los remitirá al de primera instancia

para su ejecución, también previa dicta-ción y notificación del correspondiente“cúmplase”, si ella es necesaria.

608. El desistimiento, la deserción y la prescripción. El recurso de casaciónen el fondo puede también terminar demanera anormal por el desistimiento y ladeserción. No termina, en cambio, por la

prescripción, por no existir disposicioneslegales al respecto. Todo cuanto hemosdicho sobre el desistimiento, la deserción

y la prescripción del recurso de casaciónen la forma, se hace aplicable al de fon-do, y lo damos por expresamente repro-ducido (Nos 570, 571 y 572).

VIII. La casación en la forma

y la casación en el fondo 609. Su interposición conjunta. Hay

veces que en contra de un mismo fallo seinterponen conjuntamente los recursosde casación en la forma y en el fondo,siendo, por tanto, las consecuencias de or-den legal las siguientes:

Si contra una misma sentencia se in-terponen recursos de casación en la for-ma y en el fondo, se tramitarán y verán

conjuntamente y se resolverán en un mis-mo fallo; pero si se acoge el de forma, setendrá por no interpuesto el de fondo(art. 808 CPC).

Esta última disposición es de una granimportancia práctica, pues tiende a darleuna mayor celeridad a la vista y fallo delos recursos de casación y, por consiguien-te, a la terminación de los pleitos.

610. Sus diferencias más esenciales.

A pesar que los recursos de casación enla forma y en el fondo tienden a invali-dar una sentencia en los casos expresa-mente señalados por la ley, se adviertenentre ellos notables diferencias, las cua-les podemos sintetizar como sigue:

a) En cuanto a su fundamento: el recur-so de casación en la forma vela por la ob-servancia de los trámites esenciales delprocedimiento y, en particular, de las le-

yes que regulan los requisitos externos de

las sentencias; el recurso de casación en elfondo, en cambio, vela por la correcta y uniforme aplicación de las leyes decisoria



213


litis como manera de obtener una perfec-ta igualdad entre los justiciables;

b) En cuanto a su conocimiento: el re-curso de casación en la forma es de lacompetencia del tribunal inmediatamen-te superior en grado jerárquico de aquelque pronunció la sentencia recurrida; elrecurso de casación en el fondo, en cam-bio, es de la competencia exclusiva de laCorte Suprema;

c) En cuanto a las sentencias judiciales susceptibles de tales recursos: el recurso decasación en la forma procede en contrade las sentencias definitivas de única, pri-mera o segunda instancia, de las interlo-

cutorias de única, primera o segundainstancia, que ponen término al juicio ohacen imposible su prosecución, y de lasinterlocutorias pronunciadas en la segun-da instancia cuando se dicten sin previoemplazamiento de la parte agraviada, osin señalar día para la vida de la causa;el recurso de casación en el fondo, encambio, procede en contra de las sen-tencias definitivas o de las sentencias in-terlocutorias que ponen término al juicio

o hacen imposible su prosecución, inape-lables, pronunciadas por Cortes de Ape-laciones o por tribunales arbitrales dederecho de segunda instancia conocien-do de negocios propios de la competen-cia de aquéllas;

d) En cuanto a sus causales: el recursode casación en la forma tiene lugar cuan-do se ha incurrido en un vicio o defectode procedimiento de aquellos señaladosen el artículo 768 del Código de Procedi-

miento Civil; el recurso de casación en elfondo, en cambio, tiene lugar contra sen-tencia pronunciada con infracción de ley,siempre que esa infracción haya influidosustancialmente en lo dispositivo de la sen-tencia;

e) En cuanto a su tramitación: el recur-so de casación en la forma, por regla ge-neral, no requiere de la comparecenciapor medio de abogado habilitado o deprocurador del número, de la designa-

ción de abogado patrocinante ante el tri-bunal ad quem y de la presentación deinformes en derecho; el recurso de casa-

ción en el fondo, en cambio, exige la com-parecencia por medio de abogado habili-tado o de procurador del número, la de-signación de abogado patrocinante anteel tribunal ad quem, y las partes estánfacultadas para presentar informes en de-recho;

f) En cuanto a la duración de las alegaciones: en el recurso de casación en laforma la duración de las alegaciones decada abogado se limitará a una hora; y en los recursos de casación en el fondo,en cambio, ella se limitará a dos horas,pudiendo en ambos casos el tribunal, porunanimidad, prorrogar por igual tiempo

su duración;g) En cuanto al plazo para dictar fallo: en el recurso de casación en la forma lasentencia de casación deberá dictarse den-tro del plazo de veinte días contados des-de aquel en que terminó la vista; en elrecurso de casación en el fondo, en cam-bio, este plazo es de cuarenta días;

h) En cuanto a la competencia para dictar la sentencia de reemplazo: en el recursode casación en la forma para determinar

cuál es el tribunal que va a dictar la sen-tencia de reemplazo, es necesario haceruna distinción: a) si el tribunal ad quemacoge el recurso de casación en la forma

y se ha invocado una causal que dice re-lación con un vicio cometido en el pro-cedimiento, causales 1ª, 2ª, 3ª, 8ª y 9ª delartículo 768 del Código de Procedimien-to Civil, debe anular la sentencia recurri-da y además determinar en su sentenciael estado en que quede el proceso, el que

debe seguirse tramitando desde el mo-mento inmediatamente anterior a aquelen que se cometió el vicio. Acto seguido,el tribunal ad quem debe remitir los au-tos al tribunal que corresponda para quedicte una nueva sentencia que resuelvael juicio (art. 786, inc. 1º, CPC); y b) si eltribunal ad quem acoge el recurso de ca-sación en la forma y se ha invocado unacausal que dice relación con un vicio co-metido en la dictación misma de la sen-

tencia, causales 4ª, 5ª, 6ª y 7ª del artículo768 del Código de Procedimiento Civil,debe anular la sentencia recurrida y ade-



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más debe dictar la sentencia que corres-ponda con arreglo a la ley, la que debedictar acto continuo y sin nueva vista dela causa, pero separadamente de aquellaresolución que acogió el recurso de casa-ción en la forma (art. 786, inc. 3º, CPC).En cambio, en el recurso de casación enel fondo la sentencia de reemplazo es pro-nunciada siempre por el tribunal que dic-tó la sentencia de casación, vale decir,por la Corte Suprema;

j) En cuanto a su preparación: el recur-so de casación en la forma para que pue-da ser admitido necesita de preparaciónprevia, o sea, es indispensable que el que

lo entabla haya reclamado de la falta, ejer-ciendo oportunamente y en todos sus gra-dos los recursos establecidos por la ley; elrecurso de casación en el fondo, en cam-bio, no necesita para ser admitido de estereclamo previo; y

k) En cuanto a su extensión: en el re-curso de casación en la forma, cuando esacogido, por regla general, se invalida lasentencia recurrida y, además, excepcio-nalmente, todas aquellas actuaciones pos-

teriores al vicio o defecto en que sefundamentó dicho recurso; en el recursode casación en el fondo, en cambio, cuan-do es aceptado, solamente se invalida lasentencia recurrida.

IX. La casación en el fondo de oficio

611. Concepto. La fuente legal de estainstitución es el inciso 2º del artículo 785

del Código de Procedimiento Civil, ar-tículo que en sus dos incisos prescribe:“Cuando la Corte Suprema invalide

una sentencia por casación en el fon-do, dictará acto continuo y sin nueva

vista, pero separadamente, sobre la cues-tión materia del juicio que haya sidoobjeto del recurso, la sentencia que creaconforme a la ley y al mérito de los he-chos tales como se han dado por esta-blecidos en el fallo recurrido, reprodu-

ciendo los fundamentos de derecho dela resolución casada que no se refierana los puntos que hayan sido materia del

recurso y la parte del fallo no afectadapor éste.

En los casos en que desechare el re-curso de casación en el fondo por defec-tos en su formalización, podrá invalidarde oficio la sentencia recurrida, si se hu-biere dictado con infracción de ley y estainfracción haya influido sustancialmenteen lo dispositivo de la sentencia. La Cor-te deberá hacer constar en el fallo decasación esta circunstancia y los motivosque la determinan, y dictará sentencia dereemplazo con arreglo a lo que disponeel inciso precedente”.

De su tenor literal podemos, pues,

deducir que la casación en el fondo de oficio es la facultad que la ley confiere ala Corte Suprema para que, de propiainiciativa, invalide la sentencia objetodel recurso, cuando ésta haya rechaza-do el recurso de casación en el fondopor defectos en su formalización, siem-pre que concurran las circunstanciasque constituyen la causal del recurso,es decir, si la sentencia se ha pronun-ciado con infracción de ley y esta in-

fracción ha influido sustancialmente enlo dispositivo del fallo.Desde el momento en que en este

caso los tribunales pueden actuar de pro-pia iniciativa, quiere decir que estamosen presencia de una manifiesta excepción al principio fundamental de la pasividadde los mismos, consagrado en el artículo10 del Código Orgánico de Tribunales;pero esta intervención de oficio es, al mis-mo tiempo, esencialmente facultativa del

tribunal llamado a ejercerla, pues la ex-presión “podrá” empleada por el legisla-dor así lo confirma.

La casación en el fondo de oficio de-muestra, pues, que la observancia de lasleyes no sólo interesa a las partes litigan-tes, sino, además, a la sociedad en gene-ral, de suerte que rechazado el recursode casación en el fondo por defectos ensu formalización y concurriendo las cir-cunstancias que constituyen la causal del

recurso en estudio, la Corte Suprema pue-de invalidar de oficio la sentencia objetodel mismo.



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612. Casos en que procede. La defini-ción de la casación en el fondo de oficionos permite afirmar que ella procede cuan-do la Corte Suprema desecha el recursode casación en el fondo por defectos ensu formalización, siempre que concurranlas circunstancias que constituyen la cau-sal del recurso en estudio, es decir, si lasentencia se ha pronunciado con infrac-ción de ley y esta infracción ha influidosustancialmente en lo dispositivo del fallo.Si el tribunal hace uso de la facultad seña-lada, deberá dejar constancia en el falloque dicte de la circunstancia anterior y losmotivos que la determinen, dictando la

sentencia de reemplazo correspondiente.La casación en el fondo de oficio,como se ve, está por encima del interéspersonal y privado de las partes litigan-tes; pues su finalidad, como ya lo hemosexpresado, es velar por los intereses su-premos de la sociedad y de la ley.

613. El fallo en la casación en elfondo de oficio. La Corte Supremacuando casa de oficio la sentencia im-pugnada al rechazar un recurso de ca-sación en el fondo por defectos deformalización, dicta un extenso falloque consta de dos partes: la primera, queconstituye el fallo de casación en el fon-do propiamente tal; y la segunda, quees la sentencia que viene a sustituir a lasentencia anulada, llamada por eso sentencia de reemplazo, y cuya misión es ocu-par el mismo lugar y función de lasentencia recurrida que se acaba deanular.

Finalmente es necesario recordar queel fallo anteriormente señalado lo dictatambién la Corte Suprema cuando aco-ge un recurso de casación en el fondopor haber infracción de ley y haber éstainfluido sustancialmente en lo dispositi-

vo del fallo.



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I. Generalidades

614. Concepto. La ley procesal civildedica los artículos 810 al 816 al recurso

de revisión, pero no señaló su objeto nilo definió.Se contenta, en cambio, con señalar

sus causales y efectos, para el caso de seracogido. De estos preceptos legales po-demos deducir la siguiente definición: elrecurso de revisión es un medio de im-pugnación extraordinario que la ley con-cede por las causales y en contra de lasresoluciones judiciales firmes que ella mis-ma señala, ganadas injustamente, con el

objeto de anularlas en todo o en parte.Difiere, pues, de la apelación en cuan-to a su objeto, puesto que ésta persigue laenmienda de una resolución judicial, y larevisión, en cambio, la anulación o inva-lidación de la resolución recurrida; y seasemeja a la casación, en cuanto a queambos recursos persiguen la anulación dela resolución recurrida, si bien las causa-les en que ellos se fundan son entera-mente diversas.

Pero la característica más sobresalientedel recurso de revisión la hallamos enque procede en contra de las sentenciasfirmes; a diferencia de todos los demásrecursos, sean ordinarios o extraordina-rios, que atacan solamente a las resolu-ciones que aún no han pasado enautoridad de cosa juzgada.

615. Fundamento del recurso. No pue-de ser más simple, lo mismo que su re-

glamentación. Recordemos que todasentencia judicial firme o ejecutoriadaproduce, entre otros efectos, el de la cosa

Capítulo Sexto

EL RECURSO DE REVISIÓN

SUMARIO: I. Generalidades; II. Resoluciones judiciales susceptibles del recursode revisión; III. Causales que justifican el recurso de revisión; IV. Interposición

del recurso de revisión; V. Tramitación y fallo del recurso de revisión.

juzgada, en su doble aspecto de acción y de excepción: acción para exigir su cum-plimiento y excepción para impedir quese vuelva a discutir idéntica cuestión con-

trovertida entre las mismas partes.La sentencia firme o ejecutoriada,o pasada en autoridad de cosa juzgada,como también se la llama, es tenidacomo la expresión de la verdad máspura, tanto de parte de los tribunalescomo de los litigantes, cualesquiera quesean los errores de hecho o de derechoque contenga. Sin embargo, esa ficciónde verdad no puede mantenerse cuan-do con posterioridad a la dictación de

la sentencia aparece un hecho o circuns-tancia que por sí sola demuestra su injusticia.

Una sentencia injusta, por consiguien-te, debe anularse, y el medio para obte-ner esta finalidad es, precisamente, elrecurso de revisión. A la postre, pues, esterecurso vela por la integridad de la cosa

juzgada, aun cuando, en apariencia, tien-da a destruirla.

616. Características del recurso de re- visión. Sus características más esencialesson las siguientes:

a) Es un recurso extraordinario, o sea,sólo procede en contra de determinadasresoluciones judiciales y por causales tam-bién expresamente señaladas en la ley (art. 810 CPC);

b) Es un recurso que se interpone ante y para ante la Corte Suprema, con lo cualse altera la regla general de que los re-

cursos se interponen ante el tribunal quepronunció la resolución recurrida y paraante el tribunal inmediatamente superior



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en grado jerárquico (arts. 98, Nº 5º,* COT, y 810 CPC);

c) Es un recurso que procede en con-tra de sentencias firmes cuando han sidoganadas injustamente, lo cual se probaráen el curso de su tramitación (art. 810CPC); y

d) Es un recurso de mero derecho, osea, no constituye una instancia judicial,puesto que el tribunal ad quem, en vez deconocer y fallar las cuestiones de hecho y de derecho ventiladas en el juicio, se li-mita a constatar si existe o no la causalque le sirve de fundamento.

617. Antecedentes históricos del mis-mo. En las antiguas legislaciones romana y francesa no encontramos el recurso derevisión con las características que hemosseñalado, confundiéndose más bien suscausales con las de la casación.

En las Leyes de Partidas se reglamentaun recurso parecido a nuestra actual re-

visión, aunque el tribunal llamado a co-nocer de él era el mismo que dictó lasentencia recurrida; el plazo para inter-

ponerlo tenía una duración de veinteaños, y se tramitaba de conformidad a lasnormas del juicio ordinario.

En nuestro país su antecedente legis-lativo inmediato lo constituye el Decreto Ley de 1º de marzo de 1837, sobre nulidad pro-cesal, elaborado por don Mariano Egaña

y conocido junto a otras leyes semejantescon la denominación de Leyes Marianas.En dicho cuerpo legal se establecen diver-sas causales parecidas a nuestra revisión, y

la sanción que ellas traen consigo es tam-bién la nulidad o invalidación del fallodictado en tales condiciones.

La redacción del Título XX del LibroIII del Código de Procedimiento Civil fueobra exclusiva de don Manuel Egidio Ba- llesteros, a quien se la encomendara, enuna de sus sesiones, la Comisión MixtaRevisora del Proyecto de Código de Pro-

cedimiento Civil, después de haberse dis-cutido extensamente la conveniencia oinconveniencia de mantener como cau-sales de nulidad las antes indicadas.

La historia fidedigna del establecimien-to de la ley demuestra, pues, que la insti-tución del recurso de revisión fue aceptadatomando en consideración que ella noconstituye una tercera instancia ni está des-tinada a alargar los juicios, y que si, porexcepción, puede llegar a anular una sen-tencia firme, es justamente para mante-ner la pureza de la cosa juzgada.

II. Resoluciones judiciales susceptibles del recurso de revisión

618. Resoluciones judiciales suscepti-bles de tal recurso. El artículo 810 del Có-digo de Procedimiento Civil comienzadiciendo que la “Corte Suprema de Justi-cia podrá rever una sentencia firme en loscasos siguientes:...”. Luego, la resolución

judicial susceptible de este excepcional re-curso debe reunir dos requisitos: ser sen-

tencia y estar firme o ejecutoriada. Ahora bien, las sentencias en nuestroderecho pueden revestir dos formas, osea, pueden ser definitivas o interlocuto-rias (art. 158 CPC), cuyas respectivas de-finiciones hemos formulado en diversasoportunidades. Desde el momento en quela ley no distingue, quiere decir que serefiere a ambas clases de sentencias. Espreciso agregar que debe tratarse de sen-tencias definitivas o interlocutorias pro-

nunciadas ante cualquier tribunal y encualquiera instancia, no importando lacuantía o el monto del juicio en que ha-

yan recaído.Pero no basta que se trate de una sen-

tencia. Es necesario, además, que la sen-tencia esté firme o ejecutoriada; entendiendopor tal, de conformidad a lo preceptuadoen el artículo 174 del Código de Procedi-miento Civil, aquella en contra de la cualno procede recurso alguno, y, en caso con-

trario, aquellas en que ha sido notificadoel decreto que la manda cumplir, o enque han transcurrido todos los plazos que

* Modificado, como aparece en el texto, por elart. 1º, Nº 13, letra a) de la Ley Nº 19.708, publica-da en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.



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la ley concede para interponer recursossin que se hayan hecho valer por las par-tes, certificándose esta última circunstan-cia por el secretario, si se tratare de unasentencia definitiva.

619. Sentencias firmes en contra delas cuales no procede la revisión. Hay ca-sos en que, no obstante hallarnos en pre-sencia de una sentencia firme, es imposiblededucir legalmente en su contra recursode revisión. Se trata del caso de excepción contemplado en el inciso final del artícu-lo 810 del Código de Procedimiento Civil,que dice: “El recurso de revisión no pro-

cede respecto de las sentencias pronun-ciadas por la Corte Suprema, conociendoen los recursos de casación o de revisión”.

De acuerdo, pues, al claro tenor literalde la ley, la revisión no procede en contradel fallo pronunciado por la Corte Supre-ma conociendo de un recurso de revisión,sea acogiéndolo o rechazándolo. Esta re-gla legal se traduce en el aforismo jurídicoque dice que “no hay revisión de revisión”.

Tampoco procederá la revisión en

contra de las sentencias pronunciadas porla Corte Suprema, conociendo de un recurso de casación en el fondo, sea acogién-dolo o rechazándolo; y, en atención a que,como ya sabemos, cuando esta clase derecursos son acogidos, la Corte Supremadicta dos sentencias, la de casación y lade reemplazo, quiere decir que la impro-cedencia de la revisión debe afectar a am-bas clases de fallos.

Además, tampoco procederá la revi-

sión en contra de la sentencia pronun-ciada por la Corte Suprema, conociendode un recurso de casación en la forma, seaacogiéndolo o rechazándolo. A la inver-sa, si la sentencia de casación en la formaes del conocimiento de otra clase de tri-bunal (por ejemplo, de una Corte de Ape-laciones o de un juez de letras por no serde aquellas pronunciadas por el TribunalSupremo), será susceptible de revisión.

La jurisprudencia agrega que tampo-

co procede el recurso de revisión en con-tra de los fallos pronunciados por la CorteSuprema, conociendo de un recurso de

queja, porque donde hay la misma razóndebe existir idéntica disposición.

En resumen, las excepciones antes se-ñaladas reafirman la seriedad y la estabi-lidad del principio de la cosa juzgadaemanado de las sentencias judiciales fir-mes o ejecutoriadas.

III. Causales que justifican el recurso de revisión

620. Primera causal. Si se ha fundado en documentos declarados falsos por sentencia ejecutoria, dictada con posterioridad a la sen-

tencia que se trata de rever (art. 810, Nº 1º,CPC).Son tres, por consiguiente, los requi-

sitos que vienen a constituir la primeracausal del recurso de revisión en estudio:1º) que la sentencia que se impugna sehaya fundado en documentos; 2º) quedichos documentos hayan sido declara-dos falsos por sentencia ejecutoria; y 3º)que la sentencia que declaró falsos estosdocumentos haya sido pronunciada con

posterioridad a la sentencia que se tratade rever.La sentencia recurrida de revisión ha

debido, pues, fundarse en documentos. Nobasta que los tales documentos hayan sidoacompañados por las partes, o bien, queel tribunal se haya limitado a ordenaragregarlos: es preciso que el tribunal hayaponderado los documentos en su senten-cia, sirviéndoles a ella de fundamento.Pero no es necesario que estos documen-

tos hayan sido el único y necesario fun-damento de la sentencia, ya que la ley nolo exige: será el tribunal llamado a cono-cer de la revisión quien juzgará la influen-cia de los tales documentos en la sentenciaque se trata de anular.

En seguida se requiere que los docu-mentos en que se ha fundado la senten-cia recurrida hayan sido declarados falsos por sentencia ejecutoria. Nos encontra-mos entonces en presencia de dos sen-

tencias firmes o ejecutoriadas: la primera,o sea, aquella que se ha impugnado pormedio del recurso de revisión; y la segun-





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623. Cuarta causal. Si se ha pronunciado contra otra pasada en autoridad de cosa

juzgada y que no se alegó en el juicio en que la sentencia firme recayó (art. 810, Nº 4º, CPC).

Esta última causal requiere: 1º) que lasentencia que se trata de impugnar pormedio de la revisión haya sido pronun-ciada contra otra pasada en autoridad decosa juzgada; y 2º) que esta excepción decosa juzgada no se haya opuesto en el

juicio en que se pronunció la sentenciaimpugnada.

Para saber si la segunda sentencia hasido o no pronunciada contra otra pasa-da en autoridad de cosa juzgada, bastará

examinar si entre ellas concurre o no latriple identidad legal a que alude el ar-tículo 177 del Código de ProcedimientoCivil, o sea, identidad legal de personas,identidad de la cosa pedida e identidadde la causa de pedir.

Y en cuanto a que no se haya alegadoen el juicio en que se pronunció la sen-tencia que se trata de rever, ello es lógico,desde el momento en que si se hubierealegado en las variadas formas y oportuni-

dades en que la ley procesal civil lo permi-te habría habido ya un fallo anterior sobreel particular y, por consiguiente, cosa juz-gada al respecto. En todo caso carece deimportancia averiguar la razón o causa porla cual no se alegó la cosa juzgada en el

juicio en que recayó la sentencia firme:basta que no se haya alegado para queconcurra el segundo requisito constituti-

vo de la causal de revisión en estudio.

IV. Interposición del recurso de revisión

624. ¿Ante quién y para ante quién seinterpone? El recurso de revisión se in-terpone directamente ante la Corte Supre- ma. No existe, en verdad, un texto legalexpreso que así lo establezca; pero ellose desprende de lo preceptuado en el ar-tículo 813 del Código de Procedimiento

Civil, cuando dispone que “presentado elrecurso, el tribunal ordenará…”. Difiereentonces el recurso de revisión, en cuan-

to a su interposición, de la mayoría delos recursos, los cuales siempre se dedu-cen ante el tribunal que pronunció la sen-tencia que se trata de impugnar.

Y se interpone para ante la Corte Su- prema por corresponderle a este alto tri-bunal la competencia exclusiva delconocimiento y fallo del recurso de revi-sión, cualquiera que sea la jerarquía deltribunal que pronunció la sentencia quese pretende rever (arts. 98, Nº 5º,* COT,

y 810, inc. 1º, CPC). Escapa también así el recurso de revisión a la regla generalde que los recursos se interponen paraante el tribunal inmediatamente superior

en grado jerárquico de aquel que pro-nunció la sentencia recurrida.

625. ¿Quién puede interponerlo? Nue- vo silencio observado por el legislador so-bre este importante particular. La solucióntendrá que ser la misma dada para los de-más recursos, esto es, que podrá interpo-ner el recurso de revisión la parte agraviada,entendiendo por tal aquella persona quefiguró como parte dentro del juicio en

que se pronunció la sentencia recurridade revisión, y siempre y cuando esta sen-tencia le cause agravios o perjuicios.

626. Forma de interponer el recursode revisión. Con la derogación del art. 812por la Ley Nº 19.374, de 18 de febrero de1995, se suprimió la única norma de lacual se podía deducir que el recurso de-bía ser interpuesto por escrito. No obstanteello y en base a que la idea del legislador

fue suprimir la consignación y no la for-ma de interponer el recurso, podemos co-legir que éste deberá hacerse por escrito.

Tampoco señala el legislador los requisitos o menciones esenciales que debacontener este escrito; pero pensamos que,en todo caso, deberá mencionar, expresa

y determinadamente, la causal que le sirve de fundamento e individualizar de ma-nera adecuada la sentencia firme que se

* Modificado, como aparece en el texto, porel art. 1º, Nº 13, letra a) de la Ley Nº 19.708, publi-cada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.



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trata de rever, acompañando copia auto-rizada de ella.

627. Plazo para interponer el recursode revisión. El recurso de revisión sólopodrá interponerse dentro de un año, con-tado desde la fecha de la última notifica-ción de la sentencia objeto del recurso(art. 811, inc. 1º, CPC).

Se trata, por consiguiente, de un pla-zo: 1º) fatal, por la expresión “dentro de”empleada por el legislador al establecerlo;2º) común, porque se cuenta para todos loslitigantes desde la última notificación; 3º)legal, porque está contemplado por la mis-

ma ley; 4º) improrrogable, en atención a quelos plazos legales tienen esta característica,a menos que la ley disponga expresamen-te lo contrario, lo que no se ha hecho coneste plazo para interponer revisión; y 5º)de año, de suerte que para computarlo nose descuentan los feriados (art. 66 CPC).

En cuanto al momento desde el cual secuenta este plazo de un año, la redaccióndefectuosa del precepto legal en estudioha dado origen a ciertas dificultades. En

efecto, recordemos que este recurso proce-de en contra de las sentencias firmes, en-tendiéndose que una resolución judicial haadquirido este carácter, desde que se hayanotificado a las partes, si no procede recur-so alguno en su contra; y, en caso contra-rio, desde que se notifique el decreto quela manda cumplir, una vez que terminenlos recursos deducidos, o desde que trans-curran todos los plazos que la ley concedepara la interposición de dichos recursos,

sin que se hayan hecho valer por las partes.Por consiguiente, si la sentencia no es susceptible de recurso alguno no habrá dificul-tad para computar el plazo de un año, pues-to que habrá que hacerlo desde la fecha dela última notificación de la sentencia obje-to del recurso de revisión; pero si esta sen-tencia es objeto de algún otro recurso, seaque se haya deducido o no, ¿también ha-brá que computar el plazo de un año des-de la fecha de la última notificación?

Evidentemente que no, pues si así fue-re, quiere decir que se estaría interpo-niendo recurso de revisión en contra de

una sentencia que todavía no habría ad-quirido el carácter de firme o ejecutoria-da. Lo anterior debe llevarnos a la con-clusión de que una aplicación armónicade los artículos 174 y 811 del Código deProcedimiento Civil exige considerar queel plazo de un año, establecido en esteúltimo precepto, se cuenta desde que lasentencia objeto del recurso de revisiónha adquirido el carácter de firme; valedecir, desde la notificación del cúmplaseen caso de haberse deducido recursos odesde el vencimiento del plazo para in-terponerlos en caso de que los tales re-cursos no se hubieren deducido.

Recordemos también que las tres pri-meras causales del recurso de revisión exi-gen, entre otros requisitos, la dictación deuna sentencia firme sobre falsedad de do-cumentos, perjurio de los testigos o cohe-cho, violencia u otra maquinación fraudu-lenta; y que los juicios penales destinadosa constatar estos delitos pueden demorar:¿qué suerte corre, en estos casos, el recur-so de revisión que ha debido ser inter-puesto dentro del plazo de un año conta-

do desde que la sentencia objeto de élhaya quedado firme o ejecutoriada?La solución la da el legislador en

los siguientes términos: “Sin embargo,si al terminar el año no se ha aún falla-do el juicio dirigido a comprobar la fal-sedad de los documentos, el perjuriode los testigos o el cohecho, violencia uotra maquinación fraudulenta a que serefiere el artículo anterior, bastará queel recurso se interponga dentro de aquel

plazo, haciéndose presente en él esta circunstancia, y debiendo proseguirse inmedia-tamente después de obtenerse senten-cia firme en dicho juicio” (art. 811,inc. 3º, CPC).

628. Efectos del recurso de revisión.Existe sobre ello una regla general y unaexcepción. En efecto, por regla general elrecurso de revisión no suspende la ejecu-ción de la sentencia impugnada (art. 814,

inc. 1º, CPC).Podrá, sin embargo, el tribunal, en vistade las circunstancias, a petición del recu-



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rrente y oído el fiscal judicial”,* ordenar quese suspenda la ejecución de la sentencia,siempre que aquél dé fianza bastante parasatisfacer el valor de lo litigado y los perjui-cios que se causen con la inejecución de lasentencia, para el caso de que el recurso seadesestimado (art. 814, inc. 2º, CPC).

En consecuencia, por excepción el re-curso de revisión suspende la ejecuciónde la sentencia impugnada en que concu-rran los siguientes requisitos: 1º) que lo pidael recurrente; 2º) que se oiga al ministe-rio público; 3º) que las circunstancias así lo aconsejen; y 4º) que el recurrente rin-da fianza bastante para satisfacer los per-

juicios que pudiere causar a su contendorcon la inejecución de la sentencia, para elcaso de que el recurso sea rechazado.

La suspensión de la sentencia impug-nada, por consiguiente, queda entregadaal buen criterio del tribunal llamado a co-nocer del respectivo recurso de revisión, yaque este derecho se lo ha conferido el le-gislador en forma facultativa por la expre-sión “podrá” que empleó al establecerlo.

V. Tramitación y fallo del recurso de revisión

629. Su tramitación. Una vez inter-puesto el recurso de revisión, el primer examen que debe efectuar el tribunal lla-mado a conocer de él es si ha sido inter-puesto en tiempo o no.

Si se ha presentado fuera de plazo, serechazará el recurso de plano, o sea, sen-

cillamente no se admite a tramitación (art.811, inc. 2º, CPC).En caso contrario, esto es, si el recur-

so de revisión fue interpuesto dentro de término, el tribunal llamado a conocer deél lo admite a tramitación, lo que se tra-duce en la dictación de la primera reso-lución, que ordenará que se traigan a la

vista todos los antecedentes del juicio enque recayó la sentencia impugnada y ci-

tará a las personas a quienes afecte dichasentencia para que comparezcan en eltérmino de emplazamiento a hacer valersu derecho (art. 813, inc. 1º, CPC).

Esta primera resolución, pues, consta dedos partes: la primera, que ordena traer a la

vista todos los antecedentes del juicio enque recayó la sentencia impugnada; y lasegunda, que cita a todas las personas aquienes dicha sentencia afecte, a fin de quecomparezcan a hacer valer su derecho.

Como se trata de una primera resolu-ción dictada en una gestión judicial, seránecesario notificarla personalmente (art. 40CPC), y el o los notificados tendrán un

plazo para comparecer igual al señaladopara contestar la demanda en el juicioordinario (arts. 258 y 259 CPC); compa-recencia que, en todo caso, deberá efec-tuarse por medio de abogado habilitadoo de procurador del número (arts. 398,inc. 1º, COT, y 2º, Ley Nº 18.120).*

Los trámites posteriores al vencimien-to de este término se seguirán conformea lo establecido para la sustanciación delos incidentes, oyéndose al fiscal judicial”**

antes de la vista de la causa (art. 813,inc. 2º, CPC).En otras palabras, con lo expuesto por

el recurrido o sin ello, el tribunal que estáconociendo del recurso de revisión lo re-cibirá a prueba por el término de ochodías, en caso necesario. Vencido este tér-mino, ordenará que pasen los anteceden-tes en vista al fiscal; y, evacuado el informe,proveerá “en relación”, con lo cual el re-curso queda en estado de verse, de acuer-

do con las normas generales sobre vistade la causa ante los tribunales colegiados.Se recordará que del recurso de revi-

sión conoce la Corte Suprema por inter-medio de la sala que se halle de turnopara el conocimiento de esta clase de ma-terias (arts. 98, Nº 5º,*** y 99 COT).

* Modificado, como aparece en el texto, porel art. 2º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Dia-rio Oficial el 31 de mayo de 2002.

* Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.** Modificado, como aparece en el texto, por

el art. 2º de la Ley Nº 19.806, publicada en el Dia-rio Oficial el 31 de mayo de 2002.

*** Modificado, como aparece en el texto, porel art. 1º, Nº 13, letra a) de la Ley Nº 19.708, publi-cada en el Diario Oficial el 5 de enero de 2001.



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630. Su fallo. Podrá ser de dos clases: acogiendo el recurso de revisión o bienrechazándolo.

a) Se dictará sentencia acogiendo el recurso de revisión cuando el recurrente lo-gre, con arreglo a la ley, comprobar laefectividad de los hechos en que se fun-da (art. 815, inc. 1º, CPC).

Esta sentencia deberá contener diversas declaraciones, a saber:

1ª. Que el tribunal estima proceden-te el recurso, o sea, que lo acoge;

2ª. Que se anula en todo o parte lasentencia impugnada;

3ª. Si debe o no seguirse nuevo juicio; y

4ª. Si debe seguirse nuevo juicio de-berá, además, determinar el estado en quequeda el proceso, el cual se remitirá parasu conocimiento al tribunal de que pro-cede (art. 815, incs. 1º y 2º, CPC).

Las declaraciones anteriores, fuera desu importancia intrínseca, revisten espe-cial trascendencia, pues servirán de baseen el nuevo juicio, en el cual no podrán

ya ser discutidas (art. 815, inc. 3º, CPC).Ejemplo: se acoge un recurso de revi-

sión fundado en que la sentencia impug-nada se basó en documentos declarados

falsos por sentencia ejecutoriada dictadacon posterioridad a aquélla, y se declaraque debe procederse a dictar nueva sen-tencia por el tribunal que corresponda;en esta nueva sentencia no podrán consi-derarse más los ya referidos documentos.

Se acoge un recurso de revisión fun-dado en que la sentencia impugnada fuepronunciada contra otra pasada en auto-ridad de cosa juzgada, la cual no fue opor-tunamente alegada en el juicio en que sepronunció la primera de estas sentencias,

y se declara que no es necesario seguirnuevo juicio, pues éste se encuentra fa-llado a virtud de la primera sentencia.

b) Se dictará, en cambio, sentenciarechazando el recurso de revisión cuandoel recurrente no logre, con arreglo a laley, comprobar la efectividad de los he-chos en que se funda (a contrario sensu,art. 815, inc. 1º, CPC).

En este último caso, fuera de la de-claración anterior, “se condenará en lascostas del juicio (debió decir del recurso)al que lo haya promovido y se ordenaráque sean devueltos al tribunal que corres-

ponda los autos mandados traer a la vis-ta” (art. 816 CPC).



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I. Generalidades

631. Concepto. El recurso de inaplica-bilidad es el medio que consagra la Cons-

titución Política de la República para quedetermine que todo precepto legal con-trario a ella sea declarado inaplicable, de-claración que puede hacer de oficio o apetición de parte en las materias de queesté conociendo o cuando se le solicite ladeclaración de inaplicabilidad de la ley enrecurso interpuesto en cualquier gestiónque se siga ante otro tribunal.

Su objeto, en consecuencia, es obte-ner que un determinado precepto legal,

por estimársele inconstitucional, sea de-clarado inaplicable dentro de la gestiónen que dicho recurso incide; y, por consi-guiente, su importancia no puede ser másmanifiesta.

Se discute acerca de la verdadera deno- minación que debe dársele a este recurso,o sea, si se llama recurso de inaplicabili-dad o, por el contrario, de inconstitucio-nalidad. La primera expresión, en verdad,proporciona una idea más exacta en cuan-

to a la finalidad que se persigue medianteeste recurso, y la segunda, en cambio, dicerelación con su fundamento.

Capítulo Séptimo

EL RECURSO DE INAPLICABILIDAD*

SUMARIO: I. Generalidades; II. Requisitos de procedencia del recursode inaplicabilidad; III. Interposición del recurso de inaplicabilidad;

IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad; V. Fallo del recurso de inaplicabilidad; VI. La inaplicabilidad de oficio.

Pensamos que, en nuestro derecho,la denominación más exacta es la de recurso de inaplicabilidad, puesto que éste essu objeto preciso y determinado; y así lo

llaman nuestro legislador (art. 96, Nº 1º,COT) y la misma Corte Suprema en Auto Acordado de 22 de marzo de 1932 y ensus numerosos fallos.

632. Fuentes legales. Este recurso tie-ne como fuente legal inmediata y directael artículo 80 de la Constitución Políticade la República, que dice: “La Corte Su-prema, de oficio o a petición de parte,en las materias de que conozca o que le

fueren sometidas en recurso interpuestoen cualquier gestión que se siga ante otrotribunal, podrá declarar inaplicable paraesos casos particulares todo precepto le-gal contrario a la Constitución. Este re-curso podrá deducirse en cualquier estadode la gestión, pudiendo ordenar la Cortela suspensión del procedimiento”.

El precepto constitucional antestranscrito está reglamentado en el Auto

Acordado de fecha 22 de marzo de 1932,

expedido por la Corte Suprema, y cuyotexto es: “En Santiago, a 22 de marzo de1932, se reunió la Excma. Corte Supre-ma, en acuerdo extraordinario, presidi-da por don Javier Ángel Figueroa, y conasistencia de los ministros señores: Oya-nedel, Trucco, Novoa, Burgos, Alonso,Schepeler, Rondanelli, Silva Cotapos,Fontecilla y Hermosilla, y teniendo pre-sente: Que ni la Constitución ni las le-

yes procesales han reglamentado la

tramitación a que debe someterse el re-curso de inaplicabilidad que confiere elartículo 86 de esa Carta; y, por consi-

* Con la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.050,reforma constitucional que introduce diversas mo-dificaciones a la Constitución Política de la Repú-blica, se reformula este recurso pasando su cono-cimiento al Tribunal Constitucional. Según lanorma transitoria decimosexta, las reformas intro-ducidas al Capítulo VIII “Tribunal Constitucional”entrarán en vigor seis meses después de la publica-ción de dicha reforma, lo que ocurrió el 22 de sep-tiembre de 2005.



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guiente, se hace necesario fijarla paraasegurar la defensa a que tienen dere-cho los interesados. Al respecto acuer-da: Presentado el escrito, se confieretraslado común por siete días, aumenta-dos con el emplazamiento que corres-ponda, según la tabla, a las demás partesen el pleito. Transcurrido el plazo ante-dicho con o sin la respuesta de los inte-resados, se pasarán los antecedentes paraque dictamine el señor Fiscal; y evacua-do el trámite se pondrá la causa en ta-bla para su vista y fallo como los otrosasuntos de que conoce el tribunal ple-no. Para debido testimonio se levantó la

presente acta que firman los SS.SS. Mi-nistros y el Secretario (fdo.) J. A. Figue-roa, etc. Claudio Droguett, Secretario”.

633. Características del recurso deinaplicabilidad. Sus características másesenciales son las siguientes:

a) Es un recurso que tiene por objeto obtener que se declare que un determi-nado precepto legal es inconstitucional y que, por consiguiente, no se aplique en

la sentencia que tendrá que pronunciar-se en la gestión de que se trata; luego,como se ve, difiere de los demás recursosque siempre persiguen la impugnaciónde una determinada resolución judicial;

b) Es un recurso extraordinario, enatención a que la causal o motivo que lo

justifica, cual es la existencia de una ley inconstitucional que se pretende aplicaren un determinado juicio, también es decarácter extraordinario;

c) Es un recurso que se interpone ante y para ante el mismo tribunal que va aconocer de él, o sea ante y para ante laCorte Suprema;

d) Es un recurso que no tiene plazo para ser deducido y cuya reglamentaciónde su tramitación, en vez de hallarla en laley, se encuentra en un Auto Acordadode la Corte Suprema; y

e) Es un recurso establecido en el solointerés de los litigantes; pero la existencia

de la causal que lo motiva, o sea, de unaley contraria a la Constitución, autorizatambién al tribunal para que, de oficio,

pueda declarar su inaplicabilidad en lasmaterias de que está conociendo.

f) En cuanto a los efectos de la decla-ración de inaplicabilidad ellos están indi-cados en la misma disposición constitu-cional, al decir que la atribución de laCorte será declarar inaplicable “para esoscasos particulares” todo precepto legalcontrario a la Constitución. En otras pa-labras, la ley sigue vigente, sólo no se apli-ca al caso particular de que ha conocidola Corte Suprema, ya sea de oficio o por

vía del recurso.Cabe hacer presente que en la Comi-

sión de Estudios de la Nueva Constitu-

ción fue extensamente debatido el pro-blema de los efectos de la declaración deinaplicabilidad, y se planteó la posibili-dad de que después de tres fallos conse-cutivos esta declaración tuviera efectosgenerales, posición sostenida por el Con-sejo de Estado que no prosperó, puestoque en el articulado final del Antepro-

yecto se eliminó el inciso que contempla-ba la posibilidad de los efectos generalesde la declaración de inaplicabilidad en

ciertas circunstancias, y dejó subsistenteen este aspecto el texto de la Constitu-ción de 1925; y

g) El texto actual del artículo 80 dela Constitución Política del Estado auto-riza a la Excma. Corte Suprema para de-cretar la suspensión del procedimiento, lo quesignifica una importante innovación enrelación con los efectos de la interposi-ción del recurso de inaplicabilidad.

Analizando someramente la disposi-

ción constitucional anteriormente referi-da, podemos concluir que la suspensióndel procedimiento tiene a su vez dos ca-racterísticas:

En primer término es facultativa, osea, que la Corte Suprema no está obliga-da a acceder a la petición de suspensiónde la tramitación de la gestión si se lesolicita; y en segundo término la CorteSuprema puede ordenar la suspensión delprocedimiento de oficio.

634. Su verdadera naturaleza jurídi-ca. Señaladas las principales característi-



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cas del recurso de inaplicabilidad, cabepreguntarse: ¿es realmente un recurso?

Estimamos que un mejor estudio dela institución hace llegar a la conclusiónde que el encasillamiento de la inaplica-bilidad dentro del régimen jurídico delos recursos no es exacta.

En efecto, recordemos que los recur-sos son medios que la ley concede paraimpugnar una resolución judicial, a finde obtener su modificación, revocacióno invalidación. Aquí, en cambio, no sepersigue impugnar resolución alguna; loque se pretende conseguir es que un de-terminado precepto legal, porque se le

estima inconstitucional, se le declareinaplicable en el juicio de que se trata. A nuestro juicio, la declaración de la

inaplicabilidad de determinados precep-tos legales, por estimárseles contrarios ala Constitución Política de la República,es más bien una cuestión prejudicial de ca- rácter constitucional y no un recurso.

Empero, de nuestra Carta Fundamen-tal, de algunas leyes de la República y del

Auto Acordado de 22 de marzo de 1932

se desprende que no puede sostenerseen nuestro derecho positivo la conclusiónanterior, la cual sólo revestirá, entonces,el carácter de doctrina.

635. Antecedentes históricos del re-curso de inaplicabilidad. Este recursodebe su creación al derecho moderno, por-que por muchos esfuerzos que se gastenno se hallan vestigios de él en la legisla-ción griega ni en la romana. Tal vez po-

dría encontrarse un pequeño esbozoacerca de la declaración de inconstitu-cionalidad de las leyes entre las variadasatribuciones que poseía el Areópago oconjunto de ancianos notables y vitalicios.

En realidad, en los Estados Unidos de Norteamérica es donde este recurso se pre-senta con caracteres definidos, siendo sufuente legal inmediata el artículo 30 dela Constitución Política de 1787, que dice:“El Poder Judicial se extenderá a todos

los casos, ya de justicia, ya de equidad,previstos en esta Constitución, en las leyes de los Estados Unidos y en los trata-

dos hechos o que se hicieren bajo su au-toridad”. Un caso se presentará, pues,cuando se discuta la constitucionalidadde una ley o de un tratado ante los tribu-nales de justicia.

Pero la Ley de Organización y Atri-buciones de los Tribunales de 1789, deese mismo país, fue más explícita al res-pecto, cuando estableció “Que correspon-de al Poder Judicial conocer de la validezde una ley o de la autoridad ejercida bajoel poder del Estado por creerlo contrarioa la Constitución, a los Tratados o a lasLeyes de los Estados Unidos…”.

La jurisprudencia se encargó después

de perfeccionar este recurso, y, en líneasmuy generales, podemos decir que: a) suconocimiento es de la competencia ex-clusiva de la Corte Suprema; y b) la de-claración de inconstitucionalidad sóloproduce efecto entre las partes y en el

juicio para el cual fue solicitada.En Chile la Constitución Política de 1833

no contuvo precepto alguno que faculta-ra al Poder Judicial para pronunciarseacerca de la constitucionalidad o incons-

titucionalidad de las leyes. De ahí que laCorte Suprema siempre estimó que care-cía de atribuciones para hacer declara-ciones semejantes; pues, de hacerlo,invadía las atribuciones de los demás Po-deres Públicos.

A pesar de ello la Corte Suprema enuna ocasión dejó de aplicar los incisos 2º

y 3º del artículo 25 de la Ley de Organiza-ción y Atribuciones de los Tribunales, enatención a que, en su elaboración, no se

habían observado las normas constitucio-nales respectivas, o sea, por tratarse de unainconstitucionalidad formal. También al-gunas Cortes de Apelaciones prescindie-ron de la aplicación de determinadospreceptos legales, cuando éstos aparecíanen contradicción con lo dispuesto en laConstitución Política de la República, lacual, a juicio de ellas, debía constituir laley suprema.

Fue, pues, la Constitución Política de

1925 la que en el inciso 2º del artículo 86puso término a esta situación incierta queexistía sobre la suerte que debían correr



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las leyes inconstitucionales frente a lostribunales de justicia, al crear el corres-pondiente recurso de inaplicabilidad y fa-cultar al Tribunal Supremo para que enlos casos particulares de que conocieradejara de aplicar aquellas leyes que, a su

juicio, fueren inconstitucionales.Finalmente, la Constitución Política de

1980 consagra en el artículo 80 el recur-so de inaplicabilidad en los términos quese pasarán a analizar a continuación.

II. Requisitos de procedencia del recurso de inaplicabilidad

636. ¿Cuáles son? De acuerdo al cla-ro tenor literal del artículo 80 de la Cons-titución Política de la República, los re-quisitos para que proceda el recurso deinaplicabilidad son:

a) Que exista una gestión pendienteque se siga ante otro tribunal o ante lapropia Corte Suprema de Justicia; y

b) Que en dicha gestión se pretendaaplicar un precepto legal cualquiera, con-

trario a la Constitución.Por la expresión “gestión” el consti-tuyente de 1980 amplió la extensión dela norma de la Constitución de 1925 queusaba la expresión juicio, con lo cual pro-cede, actualmente, el recurso de inapli-cabilidad en el caso de una queja o encasos de jurisdicción voluntaria.

Ahora bien, esta gestión debe hallar-se pendiente para que pueda deducirse vá-lidamente un recurso de inaplicabilidad;

y lo estará siempre que se hubiere inicia-do en la forma antes expresada y no hu-biere terminado a virtud de sentenciafirme o ejecutoriada. No importa, pues,la instancia en que se encuentre la ges-tión, ni menos si está recurrido de casa-ción, o de queja, o está siendo revisadopor vía de consulta: sólo lo que interesaes que se halle pendiente, esto es, no ter-minada, ya sea que se encuentre pendien-te ante otro tribunal (caso del recurso de

inaplicabilidad) o bien ante la propia Cor-te Suprema (caso de la petición de inapli-cabilidad).

Tampoco importa determinar la jerar-quía, clase o categoría del tribunal anteel cual esté pendiente la gestión, ni me-nos su naturaleza, pues podrá ser tantoun tribunal ordinario cuanto un arbitralo especial.

En seguida, es preciso que en la ges-tión de que se trate se pretenda aplicarcualquier precepto legal contrario a laConstitución. En relación con este requi-sito los constitucionalistas analizan los si-guientes puntos:

1) Concepto de precepto legal;2) Contradicción entre el precepto le-

gal y la Constitución;

3) Que el precepto legal contrario ala Constitución se pretenda aplicar a lagestión pendiente; y

4) Formas en que un precepto legalpuede ser contrario a la Constitución.

Y cabe ahora preguntarse: ¿de cuán-tas maneras un precepto legal puede sercontrario a la Constitución?

La doctrina distingue entre la incons-titucionalidad de fondo y la de forma, laque pasamos a analizar.

637. Inconstitucionalidad de fondo.Se entiende que un precepto legal es in-constitucional en cuanto al fondo cuandoes contrario a la letra o al espíritu decualquiera disposición de carácter consti-tucional.

Se trata, por consiguiente, de una ley que en su elaboración se ha ajustado es-trictamente a la Constitución Política dela República, pero que en cuanto a su

contenido atenta en contra de cualquie-ra de los preceptos constitucionales. Ahora bien, hay algunos de estos pre-

ceptos que tienen como misión crear y organizar los poderes públicos, y otrosdestinados a enumerar y reconocer de-terminados derechos, los cuales recibenel nombre de garantías individuales.

Desde el momento en que el artículo80 de la Constitución Política no hacedistingo en cuanto a los preceptos lega-

les contrarios a ella, quiere decir que po-drán ser declarados inaplicables, tanto losque atentan en contra de las normas cons-



229


titucionales sobre creación u organizaciónde los poderes públicos, cuanto los queamagan las garantías individuales.

638. Inconstitucionalidad de forma.

Se entiende, en cambio, que un precep-to legal es inconstitucional en cuanto ala forma cuando en su elaboración no sehan respetado las disposiciones conteni-das en la Constitución sobre la forma-ción de las leyes. Ejemplo: se aprueba unproyecto de ley en la Cámara de Diputa-dos y se omite la aprobación del Senado

y, sin embargo, el Ejecutivo procede a pro-mulgarlo como ley de la República.

Se ha pretendido por algunos que lospreceptos legales que en su gestación con-tienen claros vicios formales no constitu-

yen verdaderas leyes y que, por consi-guiente, escapan al campo de actuacióndel recurso de inaplicabilidad, debiendolos tribunales limitarse a prescindir deellos.

Sin embargo, el artículo 80 de la Cons-titución Política no hace distingo algunoacerca de la manera como un precepto

legal puede ser contrario a ella; de modoque no habrá razón para no incluir lainconstitucionalidad formal entre los fun-damentos del recurso de inaplicabilidad.

A mayor abundamiento, la Carta Funda-mental tiende a garantizar tanto el con-tenido de las leyes cuanto su correctageneración, de suerte que todo lo quepersiga el mantenimiento del orden cons-titucional debe ser admitido, para que así las normas jurídicas vuelvan a su cauce

normal.

III. Interposición del recurso de inaplicabilidad

639. ¿Ante quién y para ante quién seinterpone? Al legislador que desea esta-blecer el recurso de inaplicabilidad se leplantean dos importantes problemas re-lacionados con la anterior interrogante:

a) ¿debe entregar su conocimiento a cual-quier poder público o solamente al judi-cial?; y b) en el supuesto de entregarlo al

judicial, ¿debe ser entregado a cualquiertribunal o solamente al tribunal supremo?

Nuestros constituyentes del año 1925optaron por entregar el conocimiento y fallo de este recurso al Poder Judicial, y dentro de él, con competencia exclusiva,a la Corte Suprema. La Constitución Políti-ca de 1980, al igual que el texto de 1925,inicia el artículo 80 indicando en formaexpresa que es la Corte Suprema el tri-bunal que tiene competencia exclusivapara conocer del recurso de inaplicabili-dad, reafirmando que el conocimiento y fallo de este recurso le corresponde alPoder Judicial. Justificando este sistema,

don Eliodoro Yáñez expresó: “El día quese entregue esta facultad a los jueces oCortes de Apelaciones, se produciría unagrave perturbación en la Administraciónde Justicia”.

En consecuencia, el recurso de inapli-cabilidad se interpone ante la Corte Su-prema y para ante este mismo tribunal.La Corte Suprema conocerá del recurso,por expresa disposición de la ley, en Ple-no (art. 96, Nº 1º, COT).

Cabe señalar que en la Comisión deEstudios de la Nueva Constitución se plan-teó, específicamente, el problema de sila Corte Suprema podía o no conocer ensala una inaplicabilidad planteada de ofi-cio o a petición de parte. Al respecto sedesestimó la posibilidad de que la CorteSuprema conociera de esta materia ensala, toda vez que era presupuesto básicopara que se diera esta forma de conoci-miento que la declaración de inaplicabi-

lidad tuviera en ciertos casos efectosgenerales, posición que como vimos an-teriormente no logró prosperar.

640. ¿Quién puede interponerlo? LaConstitución Política se preocupó exclu-sivamente de sentar las líneas fundamen-tales del recurso, de suerte que no señalónormas sobre este particular. Tampoco ellegislador ha tratado de subsanar este va-cío dictando una ley especial al respecto.

Por consiguiente, sólo cabe recurrira la aplicación de los principios genera-les y recordar que en todos los recursos



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su interposición corre a cargo de la parte agraviada.

Interpondrá, pues, el recurso de inapli-cabilidad todo aquel que figure como par-te en el juicio de que se trate y queexperimente un perjuicio con la aplica-ción de la ley inconstitucional en el plan-teamiento de su acción, según el caso.

El recurrente tendrá, en consecuen-cia, que preocuparse de demostrar queel precepto legal cuya aplicación no de-sea que se haga en el juicio es inconstitu-cional, sea en el fondo o en la forma, y que esa posible aplicación influirá en laaceptación o rechazo de sus derechos que

ha hecho valer judicialmente. A su vez, el recurso de inaplicabili-dad podrá ser deducido por la parte, opor su apoderado en el juicio en que inci-de, puesto que éste actúa del mismo modoen que podría hacerlo el poderdante. Esosí que tendrá que preocuparse de acredi-tar su personería, ya que no existe vincu-lación material alguna entre el juicio y elrecurso que se pretende deducir.

641. Forma de interponer el recurso.Se interpondrá por escrito, de acuerdo alos principios generales sobre la formade nuestras actuaciones judiciales y, enespecial, a lo que prescribe el Auto Acor-dado de 1932.

Dicho escrito, tanto en su presenta-ción cuanto en su contenido, se ajustarátambién a las normas generales que yaconocemos, a falta de disposiciones lega-les especiales en contrario. Sin embargo,

la práctica exige que debe mencionar ex-presa y determinadamente:a) El juicio en que recae el recurso

indicando el tribunal, número de orden,materia sobre que versa, partes litigantes

y estado en que se encuentra;b) Nombre, domicilio y profesión u

oficio de las partes litigantes;c) El precepto o preceptos legales que

se estiman contrarios a la Constitución y cuya declaración de inaplicabilidad se pre-

tende; y d) Las razones que demuestran la in-constitucionalidad de los antedichos pre-

ceptos legales y su influencia en la deci-sión del juicio.

Deberá, además, conferirse poder odelegarlo, según el caso, en un procura-

dor del número, o designar un abogadohabilitado desde el momento en que antela Corte Suprema sólo se puede compa-recer en esta forma (arts. 398, inc. 1º,COT y 2º Ley Nº 18.120); abogado habi-litado para ejercer la profesión que tam-bién se hará cargo del patrocinio delrecurrente (art. 2º Ley Nº 18.120).

642. Oportunidad para interponer-lo. Dispone el precepto constitucional

que consagra este recurso que podráinterponerse “en cualquier estado de la ges- tión”.

En consecuencia, la gestión podrá ha-llarse en única, primera o segunda ins-tancia; o en vía de casación o de queja.Como se ve, el espíritu del constituyenteha sido facultar a las partes para interpo-ner el recurso de inaplicabilidad en cual-quier momento de la gestión, o sea,siempre y cuando el fallo que pueda re-

caer en aquél pueda ser oportunamenteutilizado en ésta.

643. Efectos. Agrega el mismo textoconstitucional que la Corte Suprema pue-de ordenar la suspensión del procedimiento,lo que constituye una importante innova-ción en relación con los efectos de la in-terposición del recurso de inaplicabilidad.

Al respecto cabe destacar que es facultativo para el Tribunal Supremo acceder ono a la suspensión del procedimiento; y por otra parte se deduce también del tex-to constitucional que dicha suspensiónpuede decretarla la Corte Suprema de oficio. El hecho de que la suspensión delprocedimiento sea facultativa para el Tri-bunal Supremo tiene como fundamentola idea del legislador de evitar la paraliza-ción de la gestión en que incide, toda vezque de no ser así se transformaría nada

más que en una herramienta para quelos peticionarios paralizaran la gestión so-bre la que recae.



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IV. Tramitación del recurso de inaplicabilidad*

644. Primera resolución. Interpuestoel recurso, en la forma que hemos seña-lado anteriormente, la Corte Supremaprocede a pronunciar la primera resolución,que no es otra que un simple “traslado”.

Traslado significa poner el recurso deinaplicabilidad en conocimiento de lasdemás partes litigantes en el juicio, lascuales, para los efectos del recurso, des-empeñarán el papel de partes recurridas,con el objeto de que expresen lo queestimen conveniente a su derecho.

Este traslado es por seis días, plazoque presenta las siguientes características: a) es común, o sea, si hay dos o más

partes recurridas, corre desde la últimanotificación;

b) es susceptible de aumento, de con-formidad a los plazos contenidos en latabla a que alude el artículo 259 del Có-digo de Procedimiento Civil; y

c) sin ser fatal, su solo vencimiento per-mite continuar en la tramitación del re-

curso, no siendo necesario acusar lacorrespondiente rebeldía y a pesar de nohaberse evacuado el trámite de responde.

Como toda primera resolución pro-nunciada dentro de un recurso, que noes conocido por el tribunal ante el cualse sigue el juicio, deberá notificarse personalmente al litigante a quien haya de afec-tar en sus resultados.

¿A quién se notifica? ¿A la parte o asu apoderado? En estricto derecho debe

notificarse al apoderado, desde el mo-mento en que se trata de una resolu-ción recaída en la tramitación de unrecurso deducido en juicio. Pero en aten-ción a la naturaleza sui generis de esterecurso, o sea, a la falta de vinculaciónmaterial entre éste y la gestión misma,se acostumbra notificar la primera reso-lución que recae en el recurso de inapli-

cabilidad a la parte litigante en persona,prescindiendo del apoderado que en élhaya constituido.

645. Curso posterior del recurso. Una vez evacuado el traslado, vale decir, el es-crito de responde que deberá presentar laparte litigante recurrida, se ordena pasarlos antecedentes al Fiscal para que dicta-mine.

Igual orden se dictará en caso de queel escrito de responde no haya sido pre-sentado dentro de término, pues el Auto

Acordado de 1932 dispone que “transcu-rrido el plazo antedicho, con o sin res-

puesta de los interesados, se pasarán losantecedentes para que dictamine el se-ñor Fiscal”.

Evacuado el trámite del Fiscal, se pro- veerá autos en relación; y notificada legal-mente esta resolución, los autos quedanen estado de tabla, para su vista y fallo,como los demás asuntos de que conoceel tribunal en pleno.

V. Fallo del recurso de inaplicabilidad 646. Fallo que acoge el recurso. La

Corte Suprema acogerá el recurso si coin-cide con el recurrente en la apreciaciónde que el precepto legal que se pretendeaplicar en la gestión actualmente pendien-te es inconstitucional, haciendo declara-ción expresa en este sentido.

Este fallo se pronuncia en única instancia, por cuanto ya no es susceptible de

ninguna otra clase de recursos; y sus efectos, como se comprende, se producen ex-clusivamente dentro de la gestión para elcual fue interpuesto, empleando los tér-minos constitucionales “para ese caso”.

Será necesario, por consiguiente, po-nerlo en conocimiento del tribunal queestá conociendo de la gestión, oficiándo-le al efecto, a objeto de que se abstengade aplicar el precepto legal que ha sidodeclarado contrario a la Constitución.

Sin embargo, ese tribunal conservasiempre plenas atribuciones en orden ala sustanciación, fallo y ejecución del plei-

* El recurso de inaplicabilidad se encuentra re-glamentado en el Auto Acordado de fecha 22 demarzo de 1932, expedido por la Corte Suprema. Actualizado Depto. D. Procesal U. de Chile.



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to con una sola y excepcional limitación:no podrá utilizar en aquél el preceptolegal que la Corte Suprema declaró inapli-cable o inconstitucional.

Y si, en el hecho, aplica este preceptolegal, ¿qué medios tiene el litigante agra-

viado para obtener la reparación de estainjusticia? A nuestro juicio, no le quedaotro camino que deducir los recursos or-dinarios y extraordinarios que procedan,a fin de que el tribunal superior enmien-de el error o la falta del inferior, esto es,prescinda de la aplicación del preceptolegal declarado inaplicable; todo ello sinperjuicio de la responsabilidad penal del

juez por haber fallado contra ley expresa(arts. 223 y siguiente C. Penal).

647. Fallo que niega lugar al recurso. A la inversa, la Corte Suprema desechará el recurso cuando estime, contra lo soste-nido por el recurrente, que el preceptolegal cuya constitucionalidad se impugnano es contrario a la Constitución.

Como en el caso anterior, esta sen-tencia se dicta en única instancia; y sus

efectos, lo mismo que los de toda senten-cia judicial, se limitan a la causa en queactualmente se hubiere pronunciado.

En atención a que el tribunal que estáconociendo de la gestión, hasta esos mo-mentos, no ha tenido conocimiento dela interposición del recurso de inaplica-bilidad, pensamos que, en caso de ser ésterechazado, nada hay que comunicarle.

VI. La inaplicabilidad de oficio

648. Concepto. La inaplicabilidad deoficio la consagra el mismo artículo 80de la Constitución Política de la Repúbli-ca al disponer que “La Corte Suprema,de oficio o a petición de parte, en las mate-

rias de que conozca, o que le fueren so-metidas en recurso interpuesto en cual-quier gestión que se siga ante otrotribunal, podrá declarar inaplicable paraesos casos particulares todo precepto le-gal contrario a la Constitución”.

Se trata, por consiguiente, de una fa-cultad de oficio, esto es, que no requierepetición alguna de parte interesada; y seráejercida por la Corte Suprema en los ca-sos particulares de que conozca, o sea,en los juicios que estén pendientes delconocimiento de dicha Corte.

Sabemos que un juicio puede estarsometido al conocimiento de la Corte Su-

prema por vía de incidencia, de apela-ción, de casación en la forma, de casaciónen el fondo, de revisión y de queja; encualquiera, pues, de estas oportunidadesprocesales la Corte Suprema podrá de-clarar inaplicable, para ese caso, un de-terminado precepto legal contrario a laConstitución.

Como toda facultad de oficio que seentrega a un tribunal, será ejercida prudencialmente, sin que sea imperativo for-

mular declaraciones de inaplicabilidad depreceptos legales contrarios a la Consti-tución.

Y si el juicio pende de alguna de lassalas en que se divide la Corte Suprema,que serán los casos de ordinaria ocurren-cia, ¿pueden ellas declarar la inaplicabili-dad de oficio?

Pensamos que si el recurso de inapli-cabilidad es del conocimiento del tribu-nal pleno, las salas no podrían declarar la

inaplicabilidad de oficio, y que, en pre-sencia de un caso en el cual se pretendaaplicar un precepto legal contrario a laConstitución, no les quedaría más cami-no que dar cuenta al pleno, para queadoptara la resolución que creyere de de-recho.



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I. Generalidades

649. Juicio, causa o pleito. Recorde-mos que juicio, causa o pleito es toda con-

troversia jurídica y actual producida entredos o más personas y que se somete a ladecisión de un tribunal; y que el juicio,como institución jurídica que es, constade elementos constitutivos y de condicio-nes esenciales de validez.

Los elementos constitutivos del juicio sontres:

a) la contienda jurídica actual;b) las partes entre las cuales se pro-

duce y desarrolla la contienda; y

c) el tribunal llamado a conocerla,sustanciarla y resolverla en definitiva. Seles llama elementos constitutivos porquesu falta implica la inexistencia del juicioo bien, su desnaturalización en una insti-tución diferente. Empero cada uno deestos elementos desempeña un papel di-

verso: la contienda constituye el objetodel juicio; las partes impulsan la contro-

versia manifestándola, desarrollándola y poniéndole término; y, por fin, el juez o

tribunal que resuelve la contienda me-diante la dictación de la sentencia. Mien-tras éste es esencialmente pasivo, aquéllasactúan en forma activa.

En cambio, son condiciones esenciales para la validez del juicio:

a) la competencia del tribunal llama-do a resolver la contienda;

b) la capacidad de las partes litigan-tes para comparecer en él;

c) la observancia de las solemnidades

prescritas por la ley para la validez de losdiversos actos que lo forman. Se les lla-ma, como se comprende, condiciones

Capítulo Octavo

LA NULIDAD PROCESAL

SUMARIO: I. Generalidades; II. Formas en que puede hacerse valer y declararsela nulidad procesal; III. La nulidad civil y la nulidad procesal.

esenciales para la validez del juicio, por-que, si bien pueden faltar, no por esoéste desaparece o deja de ser tal.

Ahora bien, tanto los elementos cons-

titutivos del juicio cuanto aquellas condi-ciones esenciales para su validez seconocen en doctrina con la denominaciónde presupuestos procesales; y la relación ju-rídica que se forma entre las partes, y entre éstas y el tribunal, con el nombrede relación jurídica procesal. Por consiguien-te, para que la relación jurídica procesalproduzca todos sus efectos legales seránecesario que el juicio, a la cual ha dadoorigen, se ajuste, en todo, a los presu-

puestos procesales ya señalados.

650. Los actos procesales. Sin embar-go, la cuestión controvertida en juicio semanifiesta y desarrolla mediante una se-rie compleja de actos jurídicos –actos procesales o de procedimiento, como tambiénse les llama– y en que son actores las par-tes, el juez y los funcionarios auxiliares.

Desde el punto de vista dinámico,pues, el juicio viene siendo un conjunto

de actos procesales o de procedimiento,encadenados unos a los otros, en un or-den armónico y previo señalado por lamisma ley.

En último término, el Derecho Pro-cesal es el que determina los diversos ac-tos que forman el juicio y el orden o laarmonía en que dichos actos van desa-rrollándose, de acuerdo a la naturalezade la acción deducida; o sea, el procedi-miento a que aquél debe ajustarse.

En todo caso, cualquiera que sea lanaturaleza de la acción y, por consiguien-te, el procedimiento a observar en el jui-



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cio, lo cierto es que hay actos procesalesdestinados a oír al actor, al demandado y al juez. El acto procesal inicial del pleitoes la demanda, luego le sigue la contesta-ción y en seguida viene la sentencia, quees el acto procesal de término.

651. La nulidad procesal como sanciónde los actos procesales irregulares. Hemosdicho que el juicio consta de diversos ac-tos procesales desarrollados en un ordenarmónico y preestablecido en la ley. Puesbien, el elemento más simple del juicio esel acto procesal aislado; por ejemplo, lanotificación de la demanda, la declaración

de un testigo, la sentencia, etc.Pero estos actos procesales no se llevan a efecto de conformidad al mero ca-pricho de las partes o del juez; por elcontrario, su ejecución se ajusta a clarosrequisitos o condiciones de orden legal,los que a veces son generales para todaclase de actos procesales, y otras, especia-les, para determinada clase de ellos.

Ahora bien, establecido que los actosprocesales deben ajustarse a determina-

dos requisitos o condiciones legales, cabepreguntarse: ¿qué sanción tienen estos ac-tos procesales ejecutados con omisión detales requisitos o condiciones legales?

Desde un punto sustantivo o material,la sanción no puede ser otra que la nulidad del acto, puesto que sabemos que es nulotodo acto o contrato a que falta alguno delos requisitos que la ley prescribe para el

valor del mismo acto o contrato, según suespecie y la calidad o estado de las partes;

nulidad que todavía puede ser de dos cla-ses, absoluta o relativa (art. 1681 CC).En derecho procesal, la sanción a apli-

car también tendrá que ser la nulidad delacto, ya que por nulidad se entiende elhecho de privar de todo efecto jurídicoal referido acto como si jamás hubiereexistido; pero buen cuidado hemos detener en precisar que se trata de una nulidad procesal y no civil, las cuales no esposible confundir.

Razones de orden doctrinario y legal,en todo caso, abonan y justifican la exis-tencia de la nulidad procesal.

652. Fundamentos doctrinarios de la nulidad procesal. Los actos humanos pro-ducen efectos jurídicos por sí solos; es laley la que viene a atribuirles determina-dos efectos siempre y cuando en su eje-cución se ajusten a ella.

La ley, en consecuencia, se encargade señalar para cada acto en particularlos elementos o condiciones de existen-cia e igualmente los necesarios para su

validez, otorgándoles la correspondienteprotección jurídica solamente a aquellosactos que se ciñan a ella.

Por el contrario, los actos ejecutadoscon prescindencia de los preceptos lega-

les carecen de protección jurídica, se lesdesconoce eficacia legal y terminan porconsiderárseles como jamás ejecutados, osea, nulos.

Si esta sanción, llamada nulidad, ope-ra de manera indiscutible en materia ci-

vil, no se ve la razón por la cual tampocodeba aplicarse en materia procesal, tal vezmás formalista que la ley sustantiva al se-ñalar los requisitos o condiciones esen-ciales de los actos que reglamenta.

A mayor abundamiento, la ley proce-sal es fundamentalmente imperativa, desuerte que su infracción llevará siempreimplícita la sanción de nulidad para elacto realizado sin sujeción a los requisi-tos o condiciones que ella señala o exige.

653. Fundamentos de derecho positivo de la nulidad procesal. Si se examinacualquier ordenamiento legal encargadode regular el proceso, se observará, fácil-

mente, que todos sus preceptos están ela-borados en forma tal que la inobservanciade la ley debe estar sancionada con lanulidad de los actos procesales ejecuta-dos en condiciones irregulares.

Cierto es que no existe en la mayoríade los Códigos de Procedimiento Civil;por ejemplo, en el nuestro, una disposi-ción legal que, con caracteres de preci-sión y generalidad, establezca la nulidadcomo sanción para los actos procesales

irregulares, al igual que acontece con elCódigo Civil (art. 1681); pero no pode-mos desconocer que esta sanción de la



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nulidad fluye, de una manera natural, dediversos preceptos contenidos en el pri-mero de los Códigos antes nombrados.

Así, por vía de ejemplo, señalamos losartículos 55, 69, 80, 84, 85, 86, 182, 234,433, 768, Nº 9º, etc.; y estamos ciertos quenadie podrá pensar que se trata de casosaislados de nulidad procesal sino, por elcontrario, de manifestaciones evidentesde un principio general, según el cualtodo acto procesal que en su ejecuciónno se ajuste a los requisitos o condicio-nes legales, deberá considerársele priva-do de toda eficacia jurídica, o sea, nulo.

Pudo haberse contemplado una fór-

mula de carácter general; pero su falta,repetimos, no autoriza para pensar quenuestro legislador ha descartado la nuli-dad procesal como sanción de los actosprocesales irregulares.

654. Efectos de la nulidad procesal.Los efectos de la nulidad procesal sonespecialísimos por la naturaleza tambiénespecial de los actos a quienes ella afec-ta: junto con hacer desaparecer el acto

procesal cuya nulidad se ha declarado,echa por tierra todos aquellos demás ac-tos procesales posteriores y consecuencia-les del acto nulo.

Ejemplo: se anula la notificación dela resolución que recibió la causa a prue-ba y, por consiguiente, tampoco es válidala prueba que ha podido rendirse conposterioridad.

En realidad no existe fórmula de ca-rácter general que establezca un principio

semejante, pero se llega a su aplicaciónteniendo en consideración que los actosprocesales no son algo aislado, sino el unoconsecuencia y, a su vez, antecedente delotro.

Hay veces que los actos procesales pro-ducen un doble efecto: uno, de carácterestrictamente procesal; y otro, de carác-ter sustantivo o material. Ahora bien, sise anula dicho acto, no solamente des-aparece para los efectos procesales, sino,

además, para los de orden sustantivo omaterial, porque éstos son consecuenciade aquéllos. Ejemplo: se anula la notifi-

cación de una demanda; no solamentefalta el emplazamiento del demandado,sino que, además, esta notificación no hatenido la virtud de interrumpir la pres-cripción.

II. Formas en que puede hacerse valer y declararse la nulidad procesal

655. Premisa fundamental. Nos corres-ponde, ahora, estudiar los medios quefranquea la ley para reclamar y obtenerla declaración de nulidad de los actos pro-cesales; pero antes es previo establecer

dos reglas fundamentales sobre la mate-ria, de carácter general, que son:a) La nulidad de los actos procesales

sólo puede obtenerse dentro del mismo juicio del cual ellos forman parte y pormedio de los recursos que la ley se encar-ga de establecer; y

b) Estos recursos que la ley concedepara invalidar los actos procesales sólo pro-ceden mientras está pendiente el juiciodel cual éstos forman parte, o sea, antes

que la sentencia definitiva que le pongatérmino adquiera el carácter de firme oejecutoriada y goce, en consecuencia, dela autoridad de la cosa juzgada.

Se entiende que los principios anterio-res, por ser reglas generales, sufren excep-ciones, las cuales veremos oportunamente.

656. ¿Cuáles son estos medios lega-les? La doctrina los clasifica en mediosdirectos e indirectos. Medios directos son

aquellos que atacan derechamente el actoprocesal que se pretende invalidar. Ellosson: la declaración de nulidad de oficio,el incidente de nulidad y el recurso decasación en la forma. Medios indirectos sonaquellos que persiguen la nulidad del actoprocesal como consecuencia de otra de-claración. Ellos son la apelación, la repo-sición y la queja.

A continuación estudiaremos cada unode estos medios directos en particular.

657. La declaración de nulidad de ofi-cio. Es aquella declaración que hace el



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juez de propia iniciativa, anulando todolo obrado, cuando estima que la relaciónprocesal se halla viciada.

Sus fundamentos legales son los artícu-los 83, 84, 85 y 86 del Código de Procedi-miento Civil.

Esta declaración de nulidad la puedehacer el tribunal durante todo el cursodel juicio, pero constreñido por dos gran- des limitaciones, a saber: siempre que nose haya notificado la sentencia a algunade las partes (art. 182, inc. 1º, CPC) y siempre que no hubiere vencido la opor-tunidad que las mismas partes litigantestenían para reclamar de dicha nulidad

procesal.La primera limitación es una conse-cuencia del principio del desasimiento, osea, que pronunciada una sentencia defi-nitiva o interlocutoria y notificada a algu-na de las partes, no podrá el tribunal quela dictó alterarla o modificarla en mane-ra alguna; y la segunda, desde el momen-to en que si las partes afectadas no hanreclamado del vicio se produce una ver-dadera renuncia a impetrar la nulidad y,

por consiguiente, el acto irregular quedasaneado. Ahora bien, para que el tribunal pue-

da declarar de oficio la nulidad de todolo obrado es indispensable que el hecho ocircunstancia que le sirve de fundamentoconste del mismo proceso, pues las reso-luciones deben pronunciarse conformeal mérito de éste y no por el conocimien-to personal que tenga el magistrado(art. 160 CPC).

Y al declarar la nulidad de oficio detodo lo obrado, el tribunal no debe con-tentarse con hacer desaparecer las actua-ciones viciadas, sino que también debeadoptar las medidas que sean necesariaspara que dichas actuaciones se realicen

válidamente. Todavía más, podrá asimis-mo tomar las medidas que tiendan a evi-tar la nulidad de futuros actos delprocedimiento.

Son casos frecuentes de nulidad pro-

cesal de oficio aquellos que declara elmagistrado cuando: el juicio se está desa-rrollando ante un tribunal absolutamen-

te incompetente; el demandado no hasido legalmente emplazado; las partes li-tigantes son incapaces para compareceren juicio por sí mismas; hay vicios quepermitan casar en la forma, etc.

658. El incidente de nulidad. Es aque-lla cuestión accesoria que pueden pro-mover las partes en el curso del juicioacerca de la falta de validez de la rela-ción procesal o de determinados actosde procedimiento.

Se acostumbra clasificar los incidentesde nulidad en aquellos que se refieren atodo el proceso y en aquellos que dicen

relación con actuaciones judiciales deter-minadas; y todavía, dentro de los prime-ros, hay incidentes de nulidad generales eincidentes de nulidad especiales, como sonlos contemplados en los artículos 79 y 80del Código de Procedimiento Civil.

Por regla general, los incidentes denulidad pueden promoverse en cualquier estado del juicio, salvo que ya se hubierepronunciado sentencia y se hubiere noti-ficado a alguna de las partes, o que se

tratare de la nulidad de determinados ac-tos procesales, pues éstos deben promoverse tan pronto el hecho que les sirvede fundamento haya llegado a conoci-miento de la parte. Es necesario tenerpresente que el art. 83, inc. 2º, establecióque la nulidad sólo podrá impetrarse den-tro de 5 días contados desde que aparez-ca o se acredite que quien debe reclamarde la nulidad tuvo conocimiento del vi-cio, a menos que se trate de la incompe-

tencia absoluta del tribunal.Ejemplos de incidentes de nulidadque se refieren a todo el proceso: la in-competencia del tribunal; la falta de ca-pacidad, representación o de personeríade las partes litigantes; la falta de empla-zamiento del demandado, etc.

Ocurre que estos incidentes de nuli-dad de todo el proceso revisten formas

procesales especiales, como ser el de excep-ciones dilatorias, cuando se fundan en la

incompetencia del tribunal ante el cualse hubiere presentado la demanda, la fal-ta de capacidad del demandante o de per-



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sonería o de representación legal del quecomparece en su nombre, etc.

Y dentro de los incidentes de nulidadde todo el proceso hay algunos especiales; tales son los contemplados en los ya cita-dos artículos 79 y 80 del Código de Pro-cedimiento Civil que pasamos a analizar:

a) El primero de ellos está consagradoen la ley en los siguientes términos: “Po-drá un litigante pedir la rescisión de loque se haya obrado en el juicio en rebel-día suya, ofreciendo probar que ha esta-do impedido por fuerza mayor.

Este derecho sólo podrá reclamarsedentro de tres días, contados desde que

cesó el impedimento y pudo hacerse va-ler ante el tribunal que conoce del nego-cio” (art. 79 CPC).

Su fundamento es la imposibilidad dellitigante para actuar, motivada por razo-nes de fuerza mayor, lo que permitió alcontrario que agitara el juicio en su re-beldía; y hace aplicación del conocido afo-rismo de que “al impedido no le correplazo”.

Pero el derecho a impetrar la nuli-

dad de lo obrado, fundado en razonesde fuerza mayor, prescribe en el brevísi-mo plazo de tres días, a contar desde quecesó el impedimento y pudo hacerse va-ler la nulidad ante el tribunal que estáconociendo del respectivo negocio.

Ejemplo: se notifica la demanda aldemandado, quien se halla gravementeenfermo y no puede, naturalmente, con-testarla en el término legal, y a pesar deello se le acusa la correspondiente rebel-

día; podría, posteriormente, solicitar lanulidad de lo obrado en su rebeldía acre-ditando el hecho de la enfermedad o im-pedimento.

b) El segundo incidente especial denulidad de lo obrado se halla establecidoen la siguiente forma: “Si al litigante re-belde no se le ha hecho saber en perso-na ninguna de las providencias libradasen el juicio, podrá pedir la rescisión delo obrado, ofreciendo acreditar que, por

un hecho que no le sea imputable, handejado de llegar a sus manos las copias aque se refieren los artículos 40 y 44, o

que ellas no son exactas en su parte sus-tancial.

Este derecho no podrá reclamarsesino dentro de cinco días, contados des-de que aparezca o se acredite que el liti-gante tuvo conocimiento personal del

juicio” (art. 80 CPC).De acuerdo, pues, al claro tenor lite-

ral anterior, para que este incidente pue-da tener lugar se requiere:

1º. Que el litigante que lo hace valerse encuentre rebelde;

2º. Que no se le haya hecho saber enpersona ninguna de las providencias li-bradas en el juicio;

3º. Que ofrezca probar que por unhecho que no le sea imputable han deja-do de llegar a sus manos las copias a quese refieren los artículos 40 y 44, o queellas no son exactas en su parte sustan-cial, y

4º. Que se interponga en momentooportuno, o sea, dentro de quinto díacontado desde que aparezca o se acredi-te que el litigante tuvo conocimiento per-sonal del juicio.

Este incidente tiene, además, una es-pecial particularidad, y ella es que se pue-de hacer valer, concurriendo los requisitoslegales antes señalados, a pesar de que sehaya pronunciado sentencia y se hubierenotificado a alguna de las partes (arts.182, inc. 2º, y 234, inc. final, CPC).

En otras palabras, el incidente se for-mula ante el mismo tribunal que está co-nociendo del pleito y con el objeto deanular todo lo obrado, aun la sentencia

definitiva que él puede haber dictado, lacual tendrá solamente la apariencia de fir-me o ejecutoriada.

c) No hay que olvidar, en todo caso,que los incidentes a que den lugar lasdisposiciones contenidas en los artícu-los 79 y 80 del Código de ProcedimientoCivil no suspenderán el curso de la causaprincipal y se sustanciarán en cuaderno se-

parado (art. 81 CPC).

659. El recurso de casación en la for-ma. Es un recurso extraordinario, como ya sabemos, y, por antonomasia, de nuli-



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dad, puesto que tiende a invalidar deter-minadas sentencias en los casos expresa-mente señalados por la ley.

Las causales o motivos que lo justifi-

can los hemos clasificado en vicios come-tidos en la dictación de la sentencia y vicioscometidos durante la sustanciación del jui-cio. Ejemplo de los primeros: no habersido extendida la sentencia en conformi-dad a la ley; ejemplo de los segundos: lafalta de emplazamiento del demandado.

Los efectos de la casación en la forma,en el caso de ser acogido, son los genera-les de toda nulidad procesal; o sea, des-aparecen la sentencia recurrida y todas

las actuaciones judiciales anteriores a ellacumplidas irregularmente, según sea el vicio o defecto en que se funde. Ejem-plo: se anula la sentencia por haber sidopronunciada ultra petita; aquí desapare-ce únicamente la sentencia recurrida, y eltribunal dispone que se dicte una nuevasentencia por el tribunal no inhabilitadoque corresponda. Se anula la sentencia porfalta de emplazamiento del demandado;aquí desaparece la sentencia y, además,

todas las actuaciones a contar desde elsupuesto emplazamiento del demandado,

y el tribunal ordena que se reponga lacausa al estado de emplazar legalmenteal demandado.

De lo expuesto se desprende que lacasación en la forma es una especie de in-cidente de nulidad de todo lo obrado; y que mientras aquélla persigue, por reglageneral, invalidar las sentencias y, por ex-

cepción, también actos de procedimien-to, el incidente de nulidad de todo loobrado ataca a cualquier acto procesal.

III. La nulidad civil y la nulidad procesal

660. Sus diferencias. La nulidad civil la reglamenta el Código Civil, en espe-cial el Título XX del Libro IV; la nulidad

procesal, en cambio, se ajusta a las pres-cripciones dispersas contenidas en el Có-digo de Procedimiento Civil.

La nulidad civil persigue la invalidaciónde los actos o contratos ejecutados o cele-brados sin sujeción a las prescripciones le-gales; en cambio, la nulidad procesal sola-mente está destinada a sancionar los actosprocesales viciosos o irregulares.

La nulidad civil se hace valer en juicio y mediante la acción ordinaria de nuli-dad; la nulidad procesal, en cambio, si biense hace valer dentro de juicio, debe im-petrarse por los medios y recursos que lamisma ley procesal señala.

La nulidad civil admite ser clasificadaen absoluta y relativa; la nulidad procesal,en cambio, no permite clasificación ni gra-

dación alguna.La nulidad civil , por regla general, nopuede ser declarada de oficio por el tri-bunal; la nulidad procesal, en cambio, porregla general, puede ser declarada en estaúltima forma.

661. La acción ordinaria de nulidad.Hemos dicho hace un instante que la nulidad civil se hace valer en juicio median-te la acción ordinaria de nulidad. Esta

afirmación es exacta, por cuanto los ac-tos o contratos civiles son nulos no por lafalta u omisión de determinados requisi-tos, sino a virtud de sentencia judicial pa-sada en autoridad de cosa juzgada, la cuales la que viene a atribuir todos los efec-tos legales a la nulidad así declarada(art. 1687 CC).

La persona que tiene interés en quese declare nulo un determinado acto ocontrato deberá, pues, iniciar el corres-

pondiente juicio en contra de la personao personas a quienes dicha nulidad vayaa afectar en sus resultados; y la acción ainstaurar se conoce con el nombre deacción ordinaria de nulidad, la cual, a faltade disposiciones especiales, se sustanciade conformidad a los trámites del juicio o

procedimiento ordinario.Diversa es la situación, en cambio, que

se presenta cuando se está en presenciade actuaciones judiciales que adolecen del

vicio de nulidad. En este evento, el cami-no a seguir es formular incidente de nulidad de todo lo obrado, o bien, interponer




los correspondientes recursos procesales, afin de obtener la invalidación de la sen-tencia, e incluso, de determinados actosde procedimiento.

Debe, por consiguiente, rechazarse laidea de que puede en un juicio poste-rior, mediante el ejercicio de la acciónordinaria de nulidad, solicitarse la nuli-dad de un juicio o de algunas de sus ac-tuaciones, que se habrían desarrolladocon infracción de la ley procesal.

Esta acción ordinaria de nulidad delos actos procesales era admitida en lalegislación española antigua; pero hoy frente a nuestro actual derecho positivo

En todo caso, el problema antes plan-teado presenta especial importancia cuan-do se trata de invalidar actos de doble carácter, o sea, civiles y procesales a la vez;por ejemplo, cuando se trata de anularuna compraventa celebrada por interme-dio del ministerio de la justicia.

La jurisprudencia de nuestros tribuna-les ha sostenido que, en tales casos, la fuen-te u origen de la nulidad que se pretendeserá la que dará la pauta en cuanto al ca-mino a seguir. Así, en el ejemplo propues-to, si se omitió la solemnidad de la escriturapública, el consentimiento de las partesestaba viciado etc se tratará de una nuli

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Tomo IV. Casarino. Manual D. Procesal Civil.2009