Tomo II - Introduccion Al Estudio Del Derecho Procesal - Adolfo Alvarado Velloso

8/12/2019 Tomo II - Introduccion Al Estudio Del Derecho Procesal - Adolfo Alvarado Velloso

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DOLFO LV R DO VELLOSO

INTRO DUCC ION AL ESTUD IO

DEL

DERECHO PROCESAL

S egun d a p a r te

RUB1NZAL CULZONI I T O R S

Ta l cahuano 442 — Te l . 01 ) 373 -0755 — 1013 Buenos A i r es

T u c u m á n 2 6 4 4 — T e l. 0 4 2 ) 5 5 5 5 2 0 — 3 0 0 0 S a n t a F e



ISBN 950-727-167-8

RUBINZAL CULZON I EDITORES

de RUBINZAL Y ASOCIADOS S. A.

Talcahuano 442 - Tel. 01) 373-0755 - 1013 Bueno s Aires

Queda hecho el depósito que dispone la ley 11 723

IMPRESO EN ARGENTINA



A mis amigos procesalislas

Marcos Atonso Borges y Athos Gusmdo Carneiro,del Brasil.

Hugo Pereira Anabatón y Raúl Tavotari Oliveros.de Chite.

Carlos H. Andracie, Hemando Devis Echando, Juan B. Parada Caicedo, aíro Parra Quijano, Carlos Ramírez Arcila y Daniel Suárez Hernández.

de Colombia.

aman Arguedas Solazar, Miguel Blanco Quiroz y Ricardo Zeledón,de Costa Rica.

Juan Luis Gómez Colomer. Antonio M. Lorca Navarrete, Juan Montero Aroca.Manuel Ortells Ramos, Juan Robles Garzón y José Luis Vázquez Sotelo,de España.

Mario Aguirre Godoy, Mauro Chacón Corado y Mario Quiñones,de Guatemala.

Lesbia Cubas y Leonel Medrano trías.de Honduras.

Cipriano Gómez Loro. Jaime Jiménez Mercado,Manuel Edgar López, Jesús Zamora Pierce y Jorge Antonio Zepecta,

de México

Rodolfo Emilio Fiallos.de Nicaragua.

Jorge Fábrega P. y Carlos Muñoz Pope,de Panamá.

Juan Ramón Bueno Jara. Antonio Colman Rodríguez, Luis Escobar Faena.Joaquín trun Grau, Carlos González Alfonso.Juan Carlos Menctonca y Oscar Luis Turna.

del Paraguay.

Carlos Parodi Rernón,

del Perú.Walter Bauzó Frilling. Jaime Greif, Angel Landoni Sosa,

Luis País Ferreyra y Luis Torello Giordano.del Uruguay.

René Molina Galicia.de Venezuela.

Por los muchos y buenos momentos compartidos.



PRESENTACIÓN

Vados años han pasado desde la edición del Tomo I de esta In tng-

ducción durante el transcurso de los cuales me fue imposible terminar

de escribir las Lecciones que restaban. Paradójicamente, el tema nome preocupó: el ejercicio de una abogacía intensa me alejó de la

docencia universitaria durante varios años, absorbió todo mi tiempodisponible e hizo que añorara la actividad judicial que permitía unaadecuada programación de las tareas a cumplir (en particular, de

las académicas).

Al comenzar el año de 1997 asumí un nuevo –y desconocido hastaentonces– compromiso con la Facultad de Derecho de la UniversidadNacional de Rosario: dar clases de Derecho Procesal exclusivamente

para graduados en el Curso de Especialización en Mag istratura Ju-dicial, en el cual un nutrido grupo de magistrados, funcionarios ju-diciales y aspirantes a ingresar a la judicatura mostró alto y renovado

interés por el estudio de la materia. Esto logró motivar una nuevamilitancia académica, que creía perdida.

El éxito de tal Curso —mérito de todos los profesores que integransu planta docente— excedió el límite geográfico de la provincia. A

tal punto que, por convenio de la Universidad Nacional de Rosariocon la Universidad del Centro (provincia de Buenos Aires), hoy fun-ciona en la ciudad de Azul, bajo mi dirección y con el mismo resultado

inicial.

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Al comenzar este año de 1998 inauguré la dirección de la Maestría

de D erecho Procesal en la misma Facultad de Derecho de la Uni-versidad Nacional de Rosario, donde cursan m aestrandos de variasprovincias argentinas y del Paraguay.

Tanto interés por el estudio de la ciencia del Derecho Procesal y,

particularmente, por el enfoque de libertad —y no de autoridad— q ueestá presente en todas m is clases, me decidió a continuar la ob rainconclusa y terminar la tarea largamente postergada.

Sin emb argo, al llenar el mínimo necesario de páginas descubrí queera conveniente presentar ya mismo este Tomo I I conteniendo solosiete de las quince Lecciones restantes, por lo cual lo entrego hoyal editor asumiendo el compromiso de finalizar la obra en el más

breve plazo.

Adolfo Alvarado Vel loso



UNIDAD III

LOS SUJETOS DEL PROCESO

LECCIONES

16. El juzgador y sus auxiliares

17. Las partes procesales

18. El ministerio público

19. Los terceros que se convierten en partes procesales

20. Los terceros que no se convierten en partes procesales



PRIMERA PARTE

LOS SUJETOS NECESA RIOS

LECCION 16

EL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

Sumario

1 El juzgador1.1. El juez

1.1.1. Concepto1.1.2. Requisitos para ser juez

1.1.3. Sistemas para la designación de jueces

1.1.4. Incompatibilidades de los jueces

1.1.5. Garantías y derechos de los jueces1.1.6. Deberes de los jueces

1.1.6.1. Deberes funcionales1.1.6.1.1. Deberes esenciales

1.1.6.1.2. Deberes legales

1.1.12. Deberes procesales de dirección

1.1.6.3. Deberes judiciales de resolución

1.1.6.4. Deber judicial de ejecución

1.1.7. Facultades de los jueces

1.1.7.1. Facultades ordenatorias

1.1.7.2. Facultades conminatorias

1.1.7.3. Facultades sancionatorias1.1.7.4. Facultades decisorias

1.1.8. Responsabilidad de los jueces

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LECCION 16

1.2. El árbitro

1.2.1. Concepto de arbitraje1.2.1.1. Clases de arbitraje

1.2.1.2. Origen del arbitraje

1.2.1.3. Litigios sornetibles a arbitraje

1.2.1.4. Sujetos que pueden promoverlo

1.2.1.5. Procedimiento arbitral

1.2.1.6. Resolución del arbitraje

1.2.1.7. Ejecución del Laudo arbitral

1.2.2. Concepto de árbitro

1.2.2.1. Requisitos para ser árbitro

1.2.2.2. Distintos tipos de árbitros

1.2.2.3. Derechos del árbitro

1.2.2.4. Facultades y deberes de los árbitros

2. Los auxiliares del juzgador

2.1. Secretario

2.2. Oficiales y auxiliares subalternos

2.3. Técnicos

2.4. Defensores letrados

1. EL JUZGADOR

Ya he dicho con insistencia en todo el curso de esta obra que elproceso es una figura inconfundible en el mundo jurídico pues deben

intervenir en su realización, esencial y contemporáneamente, tres

sujetos determinados: quien pretende (actor o acusador), quien re-siste (demandado o reo) y quien está convocado por la ley o por elacuerdo de las propias partes para heterocomponer el litigio operadoentre ellas.

De ahí que el juzgador sea siempre un sujeto esencial y, por ende,necesario en la formulación conceptual lógica de todo proceso.

También he advertido en la Lección 9 acerca de la exacta similitudque en las tareas de procesar y de resolver el litigio existe entre losposibles juzgadores: juez y árb itro.

A ellos me referiré seguidamente.

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EL JUZG ADOR Y SUS AUXILIARES

1.1. EL JUEZ

1.1.1. EL CONCEPTO

Aunque la palabra juez se utiliza en el idioma corriente para deno-minar a personas que realizan muy distintas actividades (cuidar quese observen las normas impuestas en certámenes literarios o de-portivos y distribuir los premios; resolver dudas que tienen algunos

sujetos; solucionar ciertos problemas dentro del ámbito propio de laadministración; etcétera.), técnicamente refiere sólo al funcionario

público que integra el Poder Judicial y que tiene como misión es-pecífica el procesar y, en su caso, resolver los litigios presentadosa su conocimiento (y en su caso, además, ejecutar lo resuelto).

Por tanto, de acuerdo con lo sostenido en la Lección 9, salvo elcaso de juicio p olí t ico y de algún otro que eventualmente puedaexistir en una legislación determinada, es el único funcionado público

con apti tud para ejercer act ividad jurisdiccion al.

Con tal conceptuación, la figura del juez difiere fundamentalmentede la del otro posible juzgador (el árbitro), ya que éste no es fun-cionario público, no integra el Poder Judicial (aunque alguna leyprocesal aislada así lo acepte) y carece por completo de aptitud

para ejecutar lo resuelto por él mismo.

Pero con esto no terminan las diferencias existentes entre los con-

ceptos de juez y de árbitro. En un estado de derecho que muestreun orden jurídico esencialmente justo, todo juez ostenta los siguientes

caracteres:

1) Su designación es permanente , por todo un lapso que puedevariar en su extensión pero que siempre es dilatado; y ello porquelos textos constitucionales modernos y contemporáneos prohiben el

juzgamiento por comisiones o tr ibun ales especiales.

Cabe advertir aquí que los sistemas de duración de la función varían

entre dos extremos que operan por igual en las distintas normativas:

la designación se efectúa por un período de tiempo variable en las

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LECCION 16

legislaciones (dos, tres, cuatro o más años) o por toda la vida del

magistrado. En el medio de tales extremos se admiten diversas va-riantes: los jueces duran como tales hasta una determinada edad,hasta que tengan la posibilidad de obtener un retiro jubilatorio ordi-nario, etcétera. Por supuesto, para conocer cuál es el sistema queopera en un lugar y tiempo dados habrá que ocurrir a la normativa

constitucional o a la ley que organiza el Poder Judicial.

El árbitro, en cambio, obtiene siempre una designación transitoria,

que sirve sólo y exclusivamente para el litigio en el cual los propiosinteresados han acordado su nombramiento.

De esta cualidad se deriva otra no menos importante: para que un

juez pueda actuar como tal respecto de un determinado asunto esmenester que el cargo respectivo haya sido creado y la competencia

atribuida con anterioridad a la existencia del hecho que genera elproceso (esta afirmación es norma expresa en todas las constitu-

ciones modernas y contemporáneas). A estos efectos, para nadaimporta la fecha de designación del juez.

Por lo contrario, el árbitro es designado corrientemente después deacaecido tal hecho (aunque nada empece a que la nominación seaanterior, lo cual implica también la creación del cargo y ta determi-

nación de su competencia).

2) El carácter de permanencia se halla íntimamente vinculado conotro que constituye su natural consecuencia: el juez es inamovible,

lo que significa que dentro del período de tiempo para el cual fuedesignado no puede ser destituido sin un previo juzgamiento al efecto

que sólo puede versar acerca de su incapacidad física o mental ode su inconducta, adecuada a un hecho típico previsto con anterio-ridad por la ley. Volveré luego sobre el tema al tratar los derechos

del juez.

El árbitro, en cambio, no ostenta jamás este carácter toda vez quelas leyes que regulan el tema permiten que los propios interesadoscancelen la designación cuando se presentan ciertas circunstancias.

6



EL JUZGADOR Y SUS AUXRJARES

3) De modo habitual, la función del juez es cumplida en la sede de

su asiento, fijado previamente por la ley. De allí que en doctrina se

afirme que el juez es sedentario por oposición al sistema en el cual

es i t inerante y, por ende, debe desplazarse de continuo desde un

lugar a otro, tal como ocurría en el siglo pasado en el oeste de los

Estados Unidos de América.

A la inversa, y salvo la excepción del caso de arbitraje institucion al

(ver punto 1.2.2.2. de esta Lección) —que también funciona seden-

tariamente— el árbitro es por esencia itinerante, debiendo acomodarsea las exigencias de las partes para poder efectuar el arbitraje.

4) En la mayoría de los ordenamientos americanos los jueces son

técnicos, toda vez que la posesión de título de abogado (o similar)

constituye generalmente un requisito esencial para la designación.

Por lo contrario, una de las formas que admite la heterocomposición

privada es el arbitramento, sistema en el cual nada exige que el

arbitrador sea técnico en derecho (ver el punto 1.2.1 .de esta Lección).

5) Por último, el juez es remunerado siempre por el Estado, en tanto

que el árbitro lo es por las partes.

6) Resta agregar una cualidad más, que he dejado para el final pues

no resulta definidora y propia del concepto especifico de juez, yaque también debe ostentarla el árbitro. En otras palabras: es cualidad

propia del concepto de juzgador , comprensivo del de juez y del de

árbitro.

Al definir la esencia de la actividad jurisdiccional he explicado en la

Lección 9 que para lograr la vigencia plena del con cepto lóg ico de

proceso, el juzgador debe ser impartial, imparcial e ind epen dien te.

Corresponde ahora insistir acerca de esta última adjetivación que

se refiere a su independencia.

17



LECOON 16

Parece claro para todo razonamiento que cuando dos partes que se

hallan en conflicto acuerdan la designación de un árbitro determinado,existe en ellas una expresa conform idad y creencia en la calidad deauténtico tercero de éste respecto del litigio y, además, media entreamb os interesados un control reciproco y conjunto acerca de la in-dependencia del juzgador luego de su designación como tal (repáreseespecialmente en que el árbitro es designado por las dos par tes en

litigio).

Pero ese control no se puede m antener sin restricciones cuando setrata de un juez, toda vez que su designación no proviene de las

partes en litigio sino de otra autoridad, tal como se verá en el puntosiguiente (repárese acá en que el juez es designado p o r n i n g u n a

de las parles en l it ig io) . De ahí q ue desde siemp re la mejor doctrinaquiera p reservar al juez de toda suerte de influencia política y, porsupuesto, de compromisos con intereses partidarios.

Se insiste entonces en la adopción de un sistema de designación

de jueces que permita, a cada uno de ellos y al conjunto que integray forma el Poder Judicial, actuar en cada caso justiciable con absolutaindependencia y con total prescindencia de la voluntad de la facciónque ejerce el poder en un m omen to dado.

Pero esto constituye só lo una declaración de principios. Lo que tan

claro resulta para el hom bre corriente — aquel que debe sufrir el au-toritarismo— no es comprendido o, siéndolo, no es aceptado por loslegisladores que insisten en mantener sistemas que permiten la exis-tencia de jueces dependientes de otro Poder, corno se puede ver

con facilidad en diversos ordenamientos jurídicos vigentes en el m un-do (ver el N° 1.1.3. de esta Lección).

1 1 2 LOS REQUISITOS PARA SER JUEZ

Casi todas las constituciones del continente o, en su defecto, las

leyes orgánicas de los poderes judiciales, contienen normas expresasque regulan las distintas exigencias para acceder al cargo de juez.

18



EL JUZGADOR Y SU S AUXILIARES

Generalmente se pueden computar los siguientes requisitos:

1) ciudadanía del respectivo país (o provincia en los Estados de

organización federal), predom inando los ordenamientos que requie-ren que sea nat iva y no por naturalización;

2) una edad mínima que, aun dentro de cada sistem a legislativo,varía entre los distintos grados de conocimiento judicial. Por ejemplo,en el orden fed eral argentino, se exigen veinticinco año s de edadpara ser juez de primer grado y treinta para serio de segundo o

ulterior grado;

3) t í tulo u n iversitar io d e abog ado (o su similar en ciertos países, porejemplo licenciado en derecho);

4) una an t ig üedad mín ima en el ejercicio de la profesión de abogadoque, al igual que la edad, tamb ién varía respecto de los diferentes

grados de conocimiento. Por ejemplo, en el orden federal argentinose exigen cuatro y seis años para ser juez de primer y segundo

grado, respectivamente;

5) una residencia inmediata por un cierto tiempo relativamente pro-longado en el lugar en el cual se ejercerá la función judicial. En

general, las leyes q ue establecen este requisito lo relacionan conquien no es nativo de dicho lugar;

6) posesión de una r en t a determinada que demuestre la solvenciapatrimonial del aspirante al cargo de juez. En la Argentina, este

requisito es de carácter constitucional, aunque de hecho — como tantasotras cosas— no se cum ple habitualmente;

7) dig n idad y decoro de vida, demostrados en el escrupuloso controlde los actos púb licos y privados;

8) con relación al punto anterior, también se exige del aspirante ajuez que no ostente alguna causal de inhabil idad para acceder alcargo judicial. Tales causales son con tingentes en las distintas le-

19



LECCION 16

gislaciones, pero pueden ser sintetizadas en las que se hallan ge-

neralmente aceptadas como tales: no pueden ser jueces los que seencuentran bajo proceso penal por delito doloso, ni los condenadosjudicialmente por delito doloso (casi siempre por un plazo igual alde la condena y otro tanto) ni los quebrados (o concursados), mientras

no sean rehabilitados.

Finalmente, y por otras razones de fácil comprensión, algunas leyes

establecen que los abogados jubilados son inhábiles para ingresar

a la judicatura y que no pueden desempeñar funciones en un mismofuero (ver la Lección 10) los cónyuges, aunque estén divorciados ylos parientes dentro de un cierto grado de consanguinidad y de afi-

nidad;

9) prestación de juramento para el desempeño de la función. Recién

a partir de tal acto el designado juez queda investido del cargorespectivo.

1.1.3. LOS SISTEMAS PARA LA DESIGNACIÓN DE JUECES

Varios y disímiles son los sistemas adoptados por las constitucioneso por las leyes para la designación de jueces. Como es obvio, todosellos responden a filosofías políticas distintas, algunas de las cuales

intentan lograr un adecuado y armonioso equilibrio e intercontrol delos Poderes del Estado, en tanto que otras apuntan a la sujeciónde un Poder (el Judicial) a otro (el Ejecutivo o el Legislativo). Ellector advertirá esta circunstancia luego de repasar los sistemas vi-gentes en el mundo.

En general, se puede afirmar la existencia de dos sistemas netamente

diferenciados para la designación de jueces: el que la hace depender

de una elección y el que exige un nombramiento de alguna autoridad.

1) la elección mediante sufragio popu lar, adoptado como sistema enalgunos Estados de los Estados Unidos de América y de la ex Uniónde Repúblicas Socialistas Soviéticas es teóricamente el más puro yperfecto que se pueda imaginar, pues el juez accede a su cargo

2 0



EL JUZGACOR Y SUS AUXILIARES

por la voluntad de la mayoría de los ciudadanos que creen y confian

en él

Sin embargo, la elección presenta un grave inconveniente, obvio en

razón de la función que ha de cumplir el juez: todo aspirante debe

efectuar actividad proselitista, para lo cual ha de contar con el apoyo

de un partido político que lo promueva para ocupar el cargo; y ello

genera irremediablemente ciertos compromisos ideológicos o parti-

distas que no son deseables en quien está llamado a juzgar a todos

los miembros de una sociedad dada (y no sólo a quienes lo votaron);

2) el sistema opuesto rechaza de plano toda posibilidad de elección

popular y exige pera el acceso al cargo de juez el nombramientorealizado por una autoridad competente al efecto.

Atendiendo a que casi todos los regímenes constitucionales consa-

gran la coexistencia de tres Poderes en la organización del Estado(Legislativo, Ejecutivo y Judicial), este sistema admite tantas variantes

como posibilidades de atribuir la respectiva competencia. Véanse

ahora las soluciones:

2.1) el nombramiento lo efectúa exclusivamente el Poder Legislativo:

caso de los jueces superiores en la Constitución de la ex URSS de

1977;

2.2) el nombramiento lo efectúa exclusivamente el Poder E jecutivo:caso de los jueces federales en la ex Alemania Federal, según cláu-

sula constitucional de 1956.

Estas dos variantes —que otorgan a uno solo de los Poderes del

Estado la facultad absoluta de nombramiento judicial— no son acep-

tados de buen grado por la mejor doctrina en aras de lograr unaauténtica independencia funcional de juez, ya que la unilateralidad

de la decisión puede someter al juzgador, por lo menos, a una clara

dependencia ideológica de quien ejerce el poder político;

21



LECCION 16

2.3) para evitar la crítica recién apuntada, se acuerda la siguiente

variante: el nombramiento lo efectúa exclusivamente el Poder Judicial:caso de los jueces inferiores en Uruguay, según Constitución de1951.

El sistema se conoce doctrinalmente con la denominación de coop-tación y procura lograr la más completa independencia del Poder

Judicial y su absoluta y definitiva separación del Poder Ejecutivo

(del cual aquél emergió históricamente) y, por ende, de sus interesesde sector. De allí que en la eterna lucha por el derecho, se ha dicho

-y con cierta razón, frente a los nefastos resultados de los otros

sistemas- que resulta el método más conveniente políticamente para

lograr una plena independencia -al menos, ideológica- del PoderJudicial y, por ende, un adecuado intercontrol del ejercicio del poder;

por la misma razón, con este método se puede lograr obtener laprestación de un adecuado y eficiente servicio a todo justiciable.

Sin embargo, la cooptación pura presenta otros riesgos que parecen

tan temibles como los de los otros sistemas que implican lógicamente

una cierta dependencia: ya desde antaño se arguye que este método

de designación permite y prohija la formación de un espíritu de casta

que, a la postre, deriva seguro en un gobierno de los jueces, razo-

nablemente temido desde siempre después de la experiencia fran-

cesa que fue una de las causas de la Revolución de 1789.

La crítica es válida. Los países que han adoptado el sistema de la

cooptación exhiben una clara concepción elitista del poder con una

correlativa ineficiencia en la actuación del sistema de justicia;

2.4) para posibilitar la existencia real de la deseada independencia,

se han instrumentado otros tipos complejos de designación, exigién-

dose la concurrencia al acto de, por lo menos, dos Poderes del

Estado. Y conforme a ello, se dan las siguientes posibilidades:

2.4.1) el nombramiento lo hace el Poder Ejecutivo a propuesta delPoder Judicial: caso de Bélgica, según Constitución de 1831;

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2.4.2) el nom bram iento lo hace el Pod er Legislat ivo a propuesta d el

Poder Judicial: caso de los jueces superiores de Urugu ay, según laConstitución de 1951.

Estos dos sistemas se presentan com o una variante atenuada de lde la cooptación;

2.4.3) el nom bram iento lo hace el Poder Ejecut ivo con in terven ción

previa del Poder L eg islativo, el cual presta su acuerdo o conformidadpara la designación: es el caso de la Argentina, donde los jueces

de la Nación son nomb rados por el Presidente con acuerdo del Se-nado; también es el caso de la provincia de Santa Fe, donde el

nomb ramiento lo efectúa el Gobernador con acuerdo de la AsambleaLegislativa compuesta por los miembros de las Cámaras de D iputadosy de S enadores.

Las tres variantes señaladas —y muy particularmente— la última coin-

ciden y terminan habitualmente en una extrema politización del PoderJudicial, ya que sus integrantes son designados por el poder políticode entre quienes son obviamente sus seguidores. M uestra acabaday paradigm ática de esta afirmación se encuen tra en muchos paísesde Sud américa, de los cuales se puede afirmar sin equ ivocacionesqu e no hay Justicia en ellos;

2.5) para apartarse de los sistemas antes mencionados q ue enco-

miendan a uno o más Poderes del Estado la designación de losjueces, se ha generado otro que otorga la respectiva comp etenciaa un órgano que no depende jerárquicamente de ninguno de dichosPoderes y que, por ende, se supone apolít ico. Es el caso de los

llamados Con sejos Jud iciales o Con sejos de la Mag istratura, exis-tentes por ejemp lo en Italia (Constitución de 1 948), Francia (Cons-titución de 1946) y España (C onstitución de 1978).

El caso de España es el que por obvias razones nos toca más decerca: allí se ha instaurado un Con sejo Gen eral del Poder Judic ia l

concebido como órgano máximo y de plena autoridad en el Poder,destinado a asumir gran parte de las atribuciones antiguamente con-

23



LEC C ION 1 6

feridas al Ministerio de Justicia y con la afirmada finalidad de ga-

rantizar la plena independencia de la función judicial.

No obstante la pureza de la intención del constituyente, al derivar

al legislador la reglamentación del sistema, fue desvirtuado por éste

toda vez que la composición del Consejo la efectúa el Rey a propuesta

del Congreso de Diputados y del Senado (de entre sus propios miem-

bros, entre abogados y entre jueces de todas las categorías que se

hallan en servicio activo). Con lo cual continúa el problema que se

intentó evitar, pues todo lo que ha ocurrido es un simple desplaza-

miento del sujeto que designará al juez: antes lo hacía el poder

político; ahora, quienes han sido nombrados al efecto por el poder

político. Y esto es puro gatopardismo.

Desde la Constitución de 1993, Paraguay también ha instaurado un

Consejo de la Magistratura concebido -en rigor- para otros fines:

no permitir que sea el poder político de turno el que pueda efectuarlas designaciones. Con lo cual se ha entregado la respectiva facultad

a representantes de las más diversas entidades cuya ideología final

no puede prever el constituyente. Lo mismo ha hecho la Argentina

a partir de la Constitución de 1994, sin medir adecuadamente lasconsecuencias dañosas que se pueden inferir a la Justicia.

En efecto: es norma habitual en los distintos Consejos que existenen el mundo el establecer un concurso de oposición de conocimientos

jurídicos para otorgar al ganador el ingreso a la magistratura. Como

seguramente advertirá el lector, ello no resulta ni remotamente su-

ficiente para integrar un Poder Judicial adecuado que pueda brindar

un servicio eficaz al justiciable. Y es que no existe método alguno

para concursar la honestidad, la decencia, la contracción al trabajo,

la prudencia, la austeridad, etcétera, condiciones todas más impor-

tantes que la única que es habitual concursar. ¿Para qué se quiereun juez muy capaz intelectualmente si es deshonesto, desidioso,

imprudente, etcétera? La experiencia de los últimos años -al menos

en la Argentina, con regímenes de concursos y algún Consejo que

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ÉL JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

otro— ha sido terrible: basta leer cualquier periódico para tomar co-

nocimiento de un escándalo tras otro...

2.6) Un último sistema —vigente en el Brasil— es el fruto de la com-binación de los anteriores: el ingreso a la judicatura se hace por el

primer grado de conocimiento y depende —también— de un concurso

de oposición (y no de meros antecedentes) organizado por el Superior

Tribunal de Justicia con la colaboración del respectivo Consejo Sec-cional de la Orden de los Abogados. Un buen sistema de prueba

de oposición —por ejemplo— fue reglamentado por el Tribunal deJusticia de San Pablo en 1950 y consiste en la redacción de unasentencia a base de una hipótesis de trabajo propuesta por la co-misión examinadora o bien sobre casos concretos ya juzgados por

el Tribunal y que se presentan a los aspirantes luego de haberseretirado las fojas correspondientes a la sentencia. En cualquier caso,se permite al concursante la libre consulta de obras de contenidojurídico. Y se afirma por diversos autores que el sistema logró mejorar

notablemente la judicatura del país en general.

A partir del ingreso en la carrera de la magistratura, los ascensossucesivos deben hacerse necesariamente de un grado de conoci-

miento a otro inmediatamente superior mediante la aplicación de dos

criterios que operan alternadamente: la antigüedad y el merecimiento(con lo cual se descarta el simple concurso para acceder, por ejemplo,

a una Cámara de Apelación).

Cuando corresponde el primer criterio, asciende necesariamente elmás antiguo en el correspondiente escalafón salvo que su designa-ción sea rechazada por tres cuartas partes de los jueces superiores

en votación efectuada al efecto. En tal caso, se repite la votacióncon quien sigue en el orden escalafonario.

Cuando, a su turno, corresponde el ascenso por merecimiento, ha

quedado librado a la reglamentación de cada Estado el modo devalorarlo. Según la normativa vigente en 1950 en el Distrito Federal,por ejemplo, se establecía que debía tomarse en cuenta la conducta

del juez en su vida pública y privada, la productividad y laboriosidad

25



LECCION 6

puestas en el ejercicio del cargo desem peñado , las dem ostraciones

de cultura jurídica que hubiera dado y el número de asuntos fallados,teniéndose en cuenta al efecto el número de pronunciam ientos anu-

lados, confirmados y revocados por el superior.

Tratando de sintetizar las cualidades ex igidas para el ascenso pormerecimiento, algún autor indicó concretamente cinco: vasto cono-cimiento del derecho, probidad a toda p rueba, grande independencia

de carácter, espíritu recto y consum ada experiencia.

A base de estos criterios, se forma una lista que, en lo posible, debe

contener tres nom bres de entre los cuales elige uno el poder político

para hacer la designación del caso.

Pero el sistema no se detiene en este punto: en la com posición decualquier tribunal, un quin to de los lugares totales debe ser cub ierto

— alternativamente en algunos Estados— una vez por un miemb ro delministerio público y otra por un abogado en ejercicio, de notorio

merecimiento y óptima reputación, elegido en terna por sus propios

pares de la respectiva Orden.

Como se ve, el sistema p ermite la convivencia armónica de diferentes

características judiciales: la prudencia y experiencia q ue da la anti-

güedad , el ímp etu, laboriosidad y conocimiento jurídico de los quese han destacado notablemente en grados inferiores de la judicatura,

el sentido de investigación altamente desarrollado que siem pre os-tenta quien durante mucho tiempo ha actuado como acusador públicoy la calma, agudeza y rapidez de comprensión que de todo problema

jurídico presenta un abogado prestigioso, que ve su nom bram iento— así— com o una suerte de público reconocimiento a una vida entera

dedicada a la profesión.

Lo qu e importa destacar, finalmente, es que el sistema fun ciona ybien, con clara aprobación y beneplácito general de los componentesde los distintos foros q ue integran el p aís.

26




1.1.4. LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS JUECES

Al explicar los requisitos necesarios para acceder al cargo de juezhice referencia a que todos los ordenamientos consagran ciertas

inhabilidades, entendiendo por tales aquellos supuestos previa y ta-xativamente establecidos en la ley para que un aspirante que en -cuadre en ellos no pued a acceder a la judicatura.

Toca aquí hablar de las incompatibilidades, qu e son los supuestos

de vida qu e la ley establece tamb ién previa y taxativam ente paraque un juez y a des ig n ado no incurra en ellos bajo distintas penali-dades q ue pue den llegar a la exon eración del cargo. En otras pa-labras: se trata de lo que un juez en ejercicio no debe hacer parano lesionar la dignidad de la investidura judicial.

Por sup uesto, el régimen de incomp atibilidades es contingente. Deallí que ex ista enorm e diferencia entre un ordenam iento y otro.

En la tarea propuesta en esta obra he de concretarme aho ra, y sinpretensión de taxatividad, a señalar las incom patibilidades m ás co-rrientes en las distintas legislaciones.

1) Incompatibil idades propiamente dichas: se presentan con referen-cia estricta a la función judicial (por eso es que se afirma doctrinal-mente que son funcionales) y, dentro de m uchas legislaciones, im-piden que el magistrado continúe en el cargo cuando incurre en

alguna de ellas. Las causales que se corresponden con esto, son:

1.1) incom patibi lidad por acumulación de fun ciones judiciales: tratan

de imp edir el simultáneo desem peño de cargos judiciales (ver porejemplo el art. 34 de la Constitución argentina);

1.2) incom patibilidad por paren tesco: mencionada ya como clara cau-sal de inhabilidad, trata ahora de impedir que los cónyuges o los

parientes dentro de ciertos grados puedan desemp eñar funcionessimultáneas en un mismo tribunal o en un mismo fuero;

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LECCSON 16

1.3) incompatibilidad por indignidad: mencionada también como cau-

sal de inhabilidad, trata ahora de impedir que el juez ya designadocaiga en ella (por ejemplo, un juez no puede concursarse);

1.4) incompatibilidad en el régimen de vida: todo legislador ha previsto

para el juez un régimen de vida correcto e irreprochable. Congruente

con ello ha prohibido toda forma de conducta que de una u otramanera afecte la dignidad de su investidura o, eventualmente, pueda

comprometer su imparcialidad.

Habitualmente legisladas en forma genérica, con simple referenciaa la prohibición de ejecutar actos que comprometan de cualquierforma la investidura judicial, comprenden supuestos tales como laasistencia a espectáculos inmorales o a lugares indecorosos, el ex-ceso en la bebida, el uso de estupefacientes, la compañía de per-sonas públicamente conocidas por sus costumbres licenciosas, de-sordenadas o de malos antecedentes, la vida privada que viole reglas

jurídicas o morales, la infidencia respecto de asuntos vinculados consus funciones, etcétera, etcétera.

También encuadran en este tipo de incompatibilidad ciertas activi-dades mencionadas aisladamente por algunas normativas vigentesy que deben generalizarse pues resulta obvio que no pueden pre-sentarse en la vida del juez. A título de ejemplo, menciono el deberde levantar embargos decretados sobre su remuneración, de no acep-

tar dádivas, de no participar en asociaciones profesionales, de nopracticar deportes en calidad profesional, etcétera.

2) Incompatibilidades que implican prohibiciones: están contenidas

en la mayoría de las legislaciones vigentes en resguardo de la im-parcialidad que debe predominar en la función judicial. Tales prohi-

biciones al juez son:

2.1) de realizar actividad política: conforme a ella el juez no debeefectuar propaganda ideológica, ni firmar manifiestos, protestas oprogramas, ni formar parte de corporación o partido político, ni aceptar

designaciones relativas a ellos, etcétera;

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2.2) de realizar actividad profesional abogadit absoluta, terminante

y casi universalmente, todas las legislaciones prohiben al juez el

litigar ante cualquier Poder Judicial en tarea propia de la profesión

de abogado. Ello comprende la tramitación de asuntos judiciales de

terceros (si bien algunas normativas vigentes le permiten actuar per-

sonalmente cuando se trata de defender un derecho propio, otras

le acuerdan la posibilidad de hacerlo también cuando el interés liti-

gioso pertenece al cónyuge o al hijo o a los padres) y el otorgamiento

de consejo o asesoramiento en caso de litigio actual o posible;

2.3) de realizar actividad mercantil o lucrativa: ciertas legislaciones

prohiben al juez el ejercicio de actos de comercio en el territorio

donde ejerce su actividad y cargo en forma permanente, permitién-

doles, otras, participar como accionista en cualquier empresa comer-

cial con tal de que no tome parte en la gerencia administrativa;

2.4) de realizar actividad que lo coloque bajo subordinación de otropoder del Estado o de persona privada (gente o ente), por obvias

razones que hacen a su independencia funcional. Generalmente, se

excluye de esta prohibición el ejercicio de la docencia, en especial

la universitaria en materia jurídica;

2.5) de realizar ciertas actividades definitivamente reñidas con ladignidad jud icial: en casi todas las legislaciones esta prohibición re-

fiere a la práctica habitual y/o a la concurrencia asidua a lugaresdestinados exclusivamente a la práctica de juegos de azar y deapuestas;

2.6) de realizar algunos actos jurídicos con relación a ciertos bienes:en virtud de esta verdadera incapacidad de derecho, generalmente

los jueces no deben comprar ni siquiera en remate público, por si

o por interpósita persona, ni permutar ni ser cesionarios o locatariosde los bienes que están o estuvieron en litigio ante el tribunal en el

cual ejercen la función. Del mismo modo, no deben ser cesionarios

de pretensiones litigiosas de cualquier naturaleza.

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LECCIC»I 16

1 .1.5. LAS GARANTÍAS Y LOS DERECHOS DE LOS JUECES

Como una forma de asegurar irrestrictamente la independencia del

Poder Judicial y, en forma individual, la de cada uno de los juecesque lo integran, las distintas normativas vigentes en el continenteles otorgan ciertos derechos y prerrogativas, algunos de los cualesse hallan garantizados desde el propio texto constitucional de varios

países (que no de todos).

Siempre a título meramente ejemplificativo, la generalidad de losregímenes constitucionales efectúa la siguiente enunciación:

1) Garantía de vitalicidad: corno máxima garantía de separación y

recíproco intercontrol de poderes en un sistema de cogobierno ar-mónico, muchas Cartas políticas establecen que los cargos judiciales

se cubren en forma vitalicia, por toda la vida del nombrado o hastaque llegue a cierta edad avanzada o se halle en condiciones legales

de acogerse al retiro jubilatorio.

Esta es la tónica política contemporánea, superadora de los regí-menes propios del pasado -y que aún subsisten en muchos lugares-mediante los cuales la designación judicial se efectúa por un plazo

determinado, vencido el cual la autoridad competente debe procedera nueva designación (de la misma o de distinta persona), con losinconvenientes propios del sistema: cuando el régimen de designa-

ción de los jueces opera por la sola voluntad del Poder Ejecutivo odel Poder Legislativo o de ambos, pero con exclusión de la del PoderJudicial, el sistema es perverso, condiciona a la judicatura y la hace

dependiente de la facción gobernante, que muchas veces renuevao niega el nombramiento en función de los méritos políticos del can-

didato.

Sin embargo, y en una clara muestra deque todas las ideas evo-

lucionan cíclicamente, en los últimos años la doctrina ha comenzadoa efectuar un giro de ciento ochenta grados hacia la adopción deesta solución: ahora comienza a extrañarse el sistema de la perio

dicidad la cual podrá ser más o menos larga, pero habrá de ser

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periodicidad al fin. Y es que merced a complejos problemas socio-lógicos imposibles de explicar en este texto, se ha enquistado enalgunos Poderes Judiciales —particularmente de la Argentina— unaimpericia técnica y un vedetismo tal en muchos de sus integrantes,

cuando no una desidia extrema, que ha originado una casi absolutaineficiencia del sistema de justicia, por la cual vuelven las gentes aclamar.

2 Garantía de inamovilidad: la casi absoluta totalidad de ordena-mientos constitucionales contemporáneos establece que, despuésde comenzar sus funciones, el juez no puede ser separado de sucargo ni cesar en el ejercicio de la judicatura por acto discrecionalde la autoridad que lo designó. Por lo contrario, se requiere un juz-

gamiento ad-hoc, como se verá luego.

La inarnovilidad es una garantia que opera por igual tanto en elrégimen de designación vitalicia como en la que la sujeta a un cierto

plazo.

Dentro de la denominación propia de esta garantía existe otra quetambién se encuentra aceptada por muchos textos constitucionales:el juez no puede ser trasladado ni ascendido sin que preste previa-mente su consentimiento.

3 Garantía e intangibilidad remuneratoria: como un complemento

necesario de las garantías anteriormente mencionadas, diversasconstituciones aseguran que la remuneración del juez —siempre acargo del Estado— no puede ser suspendida ni disminuida mientras

permanezca en el ejercicio de la función.

Además de los precedentemente mencionados, las leyes orgánicas o

las procesales y —no las constituciones— otorgan otros derechos que,

siempre a titulo ejemplificativo, continúo enumerando seguidamente.

4) Derecho a p ercibir jubilación o retiro y pensión: como consecuencia

de la permanencia vitalicia o por largo tiempo en el desempeño deuna función que exige un cúmulo inusual de incompatibilidades, las

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LECCION 16

leyes en general aseguran la subsistencia de los jueces cuando

lleguen a una cierta edad o cuando una imposibilidad física les impidamantenerse en el pleno ejercicio del cargo.

5) Derecho a gozar de vacaciones: se trata de un elemental y uni-

versalmente aceptado periodo de descanso que en las leyes proce-

sales se denomina feria jud icial. En algunos países dicha feria opera

durante un cierto lapso en verano y otro en invierno para todos los

jueces al mismo tiempo, lo que posibilita la suspensión de los trámites

procedimentaies y, por ende, el disfrute de vacaciones por parte delos abogados y litigantes. Por supuesto, el cierre tribunalicio no estotal, ya que la propia ley que regula la feria judicial siempre establece

la diagramación de una suerte de guardia judicial (jueces y funcio-

narios de feria) que atienden los asuntos de urgencia en todos losfueros y grados de conocimiento.

Los asuntos de feria son contingentes en los distintos ordenamientos.

Pero puede decirse que en la mayoría de ellos son: los procedi-mientos cautelares (ver la Lección 27), los concursos y quiebras, laspretensiones de amparo judicial, la tramitación de procedimientospropios del fuero penal que soliciten las partes y aquellos en loscuales el reo se halla privado de libertad y, en general, los que ajuicio del juzgador se hallan expuestos a la pérdida de un derechoo a sufrir un grave perjuicio.

En otros paises el régimen es diferente: las vacaciones judicialesse diagraman para ser gozadas en forma escalonada por todos losjueces, de modo que el tribunal —como conjunto de órganos— per-manece siempre abierto y recibiendo toda suerte de asuntos litigiosos.

El sistema no es beneficioso para el logro de una adecuada eficienciadel servicio en razón de que el Poder Judicial casi nunca opera enpleno y, además, se cercena el derecho a vacaciones de los abo-gados que carecen de suplentes idóneos para continuar la tramitación

de los asuntos justiciables.

6) Derecho a juzgam iento por un foro privativo con motivo del cum-plim iento de la función jud icial: como consecuencia natural de la

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garantía de inamovilidad, por la cual no puede ser separado de sucargo por la autoridad que lo designó, algunas constituciones y mu-chas leyes establecen que, p or razones de incapacidad física o mentaly por ma l desempeño del' ejercicio de la función, el juez pued e serapartado del cargo pero con la condición de que la respectiva causalsea analizada y juzgada por un tribunal que generalmente es de

estricto carácter político (p or ejemp lo, el Senado o la Asam blea Le-gislativa) o mixto y ad-hoc (Jurados de enjuiciamiento de magistradosjudiciales, compuestos generalmente con las más diversas variantes:

legisladores, jueces superiores, jueces de igual jerarquía que q uiense halla sometido a juzgamiento, abogad os en ejercicio pleno de laprofesión, etcétera).

Las causales reveladoras de mal desem peño tam bién son contin-gentes y varían de un ordenam iento a otro. Las más comunes son:falta de idoneidad física, intelectual o moral, inconducta revelada porla comisión de actos regulados como incompatibles con el cargo

(ver punto 1.1.4. de esta mism a Lección), inadecu ado ejercicio dela función judicial, por desconocimiento m anifiesto del derecho o porretardo imp utable y reiterado en el juzgamiento de los litigios some-tidos a su conocimiento, etcétera.

7) Derecho a no ser de ten ido n i ver res t rin g ida en modo a lgun o su

libertad de actuar: este derecho — conocido doctrinalmente con ladenominación de inmu n idad judicial en materia pen al— es aceptado

por todas las legislaciones repub licanas y se funda en la necesidadde evitar que, so pretexto de imp utar a un juez la comisión de undelito, el mismo p ueda ser arrestado, entorpeciendo con ello la mar-cha de la justicia y, particularmente, imposibilitando q ue conozca deuna determinada causa justiciable en la cual haya intereses políticosde por medio.

Esta inm unidad no es exclusiva de los jueces: existe una parlamen-taria (también en m ateria penal, pero reducida a que el legisladorno pu ede ser acusado ni m olestado por las opiniones o discursosque em ita en el desempeño de su m andato, ni detenido salvo qu e

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LECCION 16

sea sorprendido in f ragan t i en la ejecución d e ciertos delitos, gene-

ralmente mayores) y otra diplomática (sólo en cuanto al sometimientode embajadores, ministros y cónsules extranjeros a un foro privativodentro del país en el cual desemp eñan sus funciones).

Como se ve, la judicial es la única inmun idad absoluta (el juez nopuede ser detenido ni siquiera in f ragant i ) al menos doctrinalmentey en un sistema republicano de adecuado y recíproco intercontrolde Pode res. Sin embargo, algunos legisladores no lo han aceptado

así, sometiendo dicha inmunidad a ciertas pocas y v ariadas restric-ciones, lo cual no es bu eno ni condice con la idea de Rep ública.

8) Derecho a exceptuarse del cumplimien to del deber d e comparecer

en ca lidad d e tes t ig o (acerca de este deb er, ver la Lección 20): todapersona de existencia visible may or de una determinada edad -quecam bia en las distintas legislaciones- tiene que atestiguar cuandoes requerido judicialmente al efecto. Para ello, debe comparecer antela autoridad req uirente y test imon iar la verdad acerca de lo que se

le pregunte e n el acto respectivo. De e stas distintas actividades seextraen tres deberes q ue para todo testigo surgen con motivo de laexistencia de u n proceso: el de comparecer, el de declarar y el de

dec ir la verdad.

Por ahora interesa sólo el primero de ellos: en general, los jueces

pueden acogerse al derecho que comento y, en consecuencia, ex-ceptuarse de comparecer ante la autoridad que requiere su testimo-nio. Pero corno en modo alguno están exentos del deber de declarar,dos sistemas existen en las normativas vigentes para que puedanhacerlo: responder en su prop io despacho, en día y hora que esta-blezca el juez ante quien han de declarar o contestar por escrito alas preguntas que éste les curse mediante un oficio librado al efecto.

9) Derecho a exceptuarse de c iertas med idas cautelares: en la ma-yoría de las legislaciones la remuneración de un juez es siempre

embargable. De ahí que me haya referido al tema al tratar de las

incompatibilidades judiciales, sosteniendo que todo juez tiene el deber

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de levantar las medidas cautelares que se decreten sobre sus bienes,

salvo casos excep cionales emergentes de las relaciones de fam ilia.

Algunas legislaciones, sin em bargo , y com o consecuencia de la ga-rantía de intangibilidad y de la existencia de norm as qu e prohibe ntrabar emb argo sobre ciertos bienes (no es el caso de la Argentina)establecen para el juez el derecho de que su remuneración, así

como sus libros, no sean em bargados.

No me p arece razonable esta excepción ni congruente con la dignidadde vida que cabe exigir siemp re de todo juez.

10) Derec ho a exig ir la total colabo ración de la fuerza policial para

ejecutar sus sen ten cias, para log rar la efect iv ización de san cion es

impuestas con motivo de la fun ción judicial y para obten er la cautela

de b ien es, derechos o persona s: com o es obvio, el juez no puede

ejercer fuerza personal ni dispone de una dotación que esté en con-diciones de hacer cump lir forzadam ente sus manda tos. Lo m ismocabe decir respecto de la imp osición de sanciones o de la exped ición

de cautelas.

De ah í que siem pre deb a ocurrir al auxilio de las instituciones q uetienen a su cargo la seguridad de las personas y la prevención

represión de delitos, que siemp re y en todas partes se hallan bajo

la dependencia inm ediata del Poder Ejecutivo.

Para asegurar que éste preste efectivamente tal auxilio toda vez q uesea solicitado por un juez, algunas con stituciones disponen ejem-plarmente el deber de la autoridad administrativa de otorgarlo enforma irrestricta siempre que sea necesario a criterio del juez soli-citante.

11) Derec ho a recib ir c ier to t ratamien to por par te de just ic iables y

letrados: algunas legislaciones — que no todas— establecen detalla-damente el tratamiento protocolar que deb e otorgarse a un juez.

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LECCION 6

A guisa de ejemplo, menciono q ue varias normativas vigentes pres-

criben q ue, para dirigirse a un juez o para perm anecer en su p re-sencia, el interesado debe hallarse de pie, que ha de tratarlo de

excelen cia, señoría, etcétera.

Para finalizar: respecto de los tribun ales superiores, la m ayoría delas legislaciones acuerdan el derecho — en rigor no se trata de unafacultad— de elegir libremente a qu ien ejercerá la autoridad del Cuer-po, de acordar, elaborar y decretar su reglamento interno, etcétera.

1.1.6. Los DEBERES DE LOS JUECES

Toda la actividad jurisdiccional (concebida como la suma de las tareasde procesar , sen ten ciar y ejecutar ) se realiza mediante el ejerciciode una serie de deberes (sujeciones) y de facul tades de ob rar (po-deres o potestades).

La doctrina no es pacifica respecto de la conceptuación, denom ina-ción y clasificación d e tales deberes y facultades de los jueces: bastadar una som era lectura a las obras m ás conocidas para advertir quecada autor hab la un idiom a propio y distinto del de los dem ás. Sinemb argo, media un acuerdo casi generalizado p ara formular todoconcepto a partir de la denom inación deber-potestad (o v iceversa),con la cual se utiliza un término form ado por dos palab ras con sig-

nificado antagónico.

Por m i parte creo q ue resulta más sen cillo utilizar al efecto los vo-cablos que el propio idioma castellano perm ite usar aun en el temaque ocup a ahora la atención.

Por tanto, entiendo por deber el imperativo jurídico que ordena unaconcreta conducta positiva o negativa del juez, cuya omisión lo harápasible de algún tipo de sanción o responsabilidad (adm inistrativa,civil o penal); y p or facultad, la aptitud, poder o derecho para haceralguna cosa u obrar en determinado sentido, cuyo ejercicio está

encam inado al mejor desem peño de la función.

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De tal modo, la diferencia esencial entre deberes y facultades radica

en q ue en los prim eros no hay actividad volitiva del juez, pues laley determina imperativamente su actuación; en las segundas, encamb io, la ley posibilita la realización de la conducta, pero su efectivo

ejercicio depende del exclusivo querer del propio juez q uien, en cadacaso, puede optar por h acer o dejar de hacer.

Efectuadas estas aclaraciones preliminares, véanse ahora cuáles sonlos deberes de los jueces.

Una p rimera y elemental clasificación permite diferenciar los fundo-

naies de los procesales, según que se relacionen con la función

misma o con el desenvolvimiento y culminación del proceso, ahon-dándose la distinción si se atiende a que los funcionales existen

para todo juez, independientemente de qu e intervenga o no en undeterminado proceso.

1.1.6.1. LOS DEBERES FUNCIONALES

Pueden ser clasificados, a su turno, en esen ciales y leg ales, segúnque la imp eratividad devenga inmanentemente de la propia funcióno, al contrario, que atienda a necesidades contingentes que respon-den a razones derivadas de la po litica legislativa vigente en un tiempoy lugar dados, tendientes a lograr un eficiente servicio al justiciable.

1.1.6.1.1. LOS DEBERES FUNCIONALES ESENCIALES

Son los m ás importantes de toda la nóm ina que p uede efectuarserespecto del tema, pues algunos de ellos se correlacionan acabadamen-te con los principios procesales que ya he explicado en la Lección 13.

Sin pretensión de taxafividad, creo que estos deb eres son:

1) I ndependenc ia : al tratar las características propias de la funciónjudicial he señalado que el ideal del Estado republicano lleva aneja lanecesidad d e existencia de un reciproco intercontrol de poderes. Y esque parece claro que todas las buenas intenciones del legislador y toda

31



LECCION 16

la justa ordenación del Derecho de n ada sirven a una com unidad

jurídica si la seguridad absoluta de su realización no aparece garanti-zada po r jueces independ ientes, alejados de las incidencias de lapolítica diaria.

De tal modo, este deber indica claramente que todo juez ha de

actuar con total y absoluta independencia del poder político de turno.Tan imp ortante es esto qu e sin indepen dencia no hay actividad ju-risdiccional y, sin ésta, no hay proceso (tal como lo he sostenido

recurrentemente en la Lección 12).

2) Imparcialidad: al igual que el anterior, este deb er entronca conun claro principio procesal (ver la Lección 13) que indica que la

actividad es jurisdiccional sólo cuando el juez actúa sin interés propio(inmed iato o m ediato) en un proceso. Asi es que y a he sostenidoque si el juez no guarda el deber de imparcialidad, no habrá procesosino sólo una apa riencia de su idea.

3) Lealtad: en la generalidad de las leyes p rocesales se m encionaa este deber com o propio y esp ecífico de las partes, con olvido de

que tam bién opera plenamente respecto del juez en razón de q uepor aq uél ha de e xpresar a los litigantes las razones que impidensu actuación (por ejemplo, por parcialidad), mantener una obv ia dis-creción en el desarrollo del proceso para evitar el strepitus fori ycuidar de no adentrarse en la intimidad de las partes.

4) Ciencia: doctrinaimente se afirma que este deber es el que imponeal juez el conocimiento del derecho. Pero esto no ha de entendersesino como una con tinua labor de investigación qu e posibilite a lapostre una adecuada información jurídica que le permita ejercer coneficiencia la función sin descuidar —so pretexto de una esp ecializacióndeterminada— fa óptica de conjunto que permite ver al Derecho comoun todo en el cual no hay com partimientos estancos.

Adem ás, este deber exige en el juez un imp rescindible contacto conla vida, generadora de un a experiencia propia q ue le haga doler lainjusticia a fin de ev itarla en la función.

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5) Diligencia: desde siempre se sabe que la justicia tardía no es

justicia. Para lograr su efectiva realización el juez ha de actuar dili-gentemente, cump liendo las tareas encomendadas por la ley dentrodel tiempo estab lecido para ello.

6) Decoro: parece obv io destacar que el decoro, como honor, respetoy consideración que recíprocam ente se deb en el juez y las parteses un elemento esencial para el desempeño de la función, por lo

que implica la circunspección, gravedad , pureza, honestidad, recato

y estimación q ue el juez deb e inspirar a las partes y a la gente engeneral a fin de q ue sus sentencias tengan algo m ás que la me raautoridad emergente de la ley: la autoridad moral de la propia persona

del juzgador.

1.1.6.1.2. Los DEBERES FUNCIONALES LEGALES

Ya los he concebido com o aqu ellos cuya impe ratividad responde acontingentes necesidades que atienden a razones derivadas de unapolítica legislativa determinada con la m ira puesta en el logro de un

servicio eficiente.

En la organización judicial de la ma yoría de los ordenam ientos vi-gentes estos deberes son: p restación de juramento com o condición

de la investidura en el cargo, residencia en el lugar don de tiene susede el tribunal, asistencia al despacho con la periodicidad y tiemp onecesario para atender satisfactoria y diligentemente las instanciasde las partes, suplencia de otro juez en caso de ser menester y

permanente ausencia de cualquier causal de incompatibilidad (yaexplicadas en el punto 1.1.4. de esta Lección).

1.1.6.2. LOS DEBERES PROCESALES DE DIRECCIÓN

Son los que la ley impone al juez con relación a la dirección y

desarrollo del proceso .

39



LECCION 16

Ya he señalado precedentemente que el proceso se inicia con la

deducción de la demanda y tiene un desarrollo que culmina con elllamamiento de autos. Durante tal curso cabe al juez conectar las

instancias de las partes: a esta tarea se la conoce como de dirección

del proceso.

Para que el juez logre dirigir eficientemente un proceso, la absolutageneralidad de las leyes vigentes le impone ciertos deberes que soncontingentes y, por tanto, cambiantes de código a código.

En la tesitura de esta obra sólo cabe hacer una enunciación de tales

deberes a partir de una clasificación que tiene en cuenta distintasópticas: el proceso en si mismo y como medio de debate, los sujetos

intervinientes y el litigio que se controvierte.

En cuanto a los deberes que surgen con relación a la pura actividad

de proc esar , pueden set computados a titulo ejemplificativo:

1) presidir todo acto en el cual deba intervenir la autoridad judicial;

2) actuar con un secretario que dé fe de lo que el juez actúe;

3) efectuar adecuado control de los trámites atinentes a la secretaria

y, congruente con ello, revocar o corregir providencias simples dic-tadas por el secretario;

4) determinar inicialmente el tipo de procedimiento a seguir en elcaso concreto;

5) vigilar para que durante la tramitación del proceso se procure la

mayor celeridad y economía;

6) concentrar las diligencias procesales;

7) disponer toda diligencia necesaria para evitar nulidades;

8) pronunciar de oficio nulidades de orden público;

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9) declarar la caducidad del proceso (cuando el instituto está aceptado

en la legislación respectiva);

10) fijar los plazos procesales;

11) controlar el pago de costas y gastos.

En cuanto a los sujetos intervin ientes, se pueden computar los si-guientes deberes:

1) mantener la igualdad de las partes;

2) excusarse mediando causal;

3) prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de probidad, ala lealtad y a la buena fe procesal;

4) cuidar el orden y el decoro en los juicios;

5) procurar, en ciertos casos, el avenimiento de las partes (por ejem-

plo, en la Argentina rige este deber para casos de divorcio).

En cuanto al l it ig io ope rado en tre las partes, los deberes admitennueva clasificación: respecto de la pretensión, del derecho que lasustenta y de la confirmación de los hechos.

En cuanto a la pretensión, los deberes son:

1) velar por la competencia judicial, cuando es de carácter impro-rrogable (ver la Lección 10);

2) señalar los defectos de las peticiones antes de darles trámite;

3) integrar el litigio en caso de estar controvertida una relación jurídica

inescindible (ver las Lecciones 17 y 21);

4) acumular procesos en un mismo procedimiento cuando existaentre ellos conexidad causal o afinidad (ver la Lección 21);

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LECCION 16

5) comprob ar la ausencia de litispendencia y de los efectos de l caso

juzgado.

En cuanto al derecho que susten ta la pretensión , el único deber esel de calificar jurídicamente la relación litigiosa (en orden a la reglajura n ovi t cur iae, ver la Lección 13, pun to 4).

Finalmente, en cuanto a la confirmación procesal, y siempre a títuloejernplificativo, los principales deberes son:

1) determinar los hechos a confirmar;

2) mantener la vigencia de la regla procesal de concentración (verla Lección 13);

3) desechar liminarmen te todo medio de confirmación qu e sea deimprocedencia notoria (ver el concepto en la Lección 24);

4) en algunas legislaciones hacer lo mismo resp ecto de m edio con-firmatorio impertinente (ver la Lección 24);

5) abstenerse de cuestionar la validez intrínseca de la p rueba tes-timonial;

6) recibir por sí todas las instancias confirmatorias;

7) eliminar o modificar preguntas en el pliego de testigos y de posicio-nes en el de declaración de p arte (ver conceptos en la Lección 24) ;

8) carear testigos y partes (ver la Lección 24);

9) ordenar inspecciones (ver la Lección 24);

10) determinar los puntos sobre los cuales debe versar una pericia(ver la Lección 24);

11) establecer el modo de diligenciar cualquier medio de confirmaciónno previsto en la ley respectiva.

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1 1 6 3 LOs DEBERES JUDICIALES DE RESOLUCIÓN

Estos deberes se relacionan exclusivamente con la actividad de sen-

tenciar y nada tienen que ver con la de procesar. De ahí que sea

incorrecta la denominación habitual de deberes procesales de reso-

lución que en alguna oportunidad anterior he adoptado para designar

a este tema.

Cabe poner énfasis nuevamente en estas diferentes tareas que cum-

ple el juez, pues desde la óptica unitaria del derecho p rocesal queya he mostrado en la Lección 4, recalco que la actividad de procesar

es siempre idéntica en cualquier tiempo y lugar y aun respecto delas más variadas materias litigiosas pues la serie lógica es la misma

en todos los casos cuando se respeta la idea de proceso y no se

usa esta denom inación para otra cosa.

Lo que se muestra verdaderamente cambiante es laact ividad d esentenciar, sujeta a reglas que varían en el tiem po y en el espacio

y q ue le imponen al juez un determinado obrar: por ejemp lo, si seprocesa por delito penal, el juez debe absolver al reo en caso de

duda; si la pretensión es laboral, debe estar a favor del operario enel mismo supuesto, etcétera.

Haciendo ahora una conceptuación de este deber conforme a la

tesitura exp ositiva adoptada en este obra, cab e decir que consisteen fallar (resolver) todos los casos justiciables presentados a sedejudicial por parte interesad a, aplicando a los hechos confirmados porellos la n orma jurídica que los regule si se adecua al ordenam ientoconstitucional vigente o reglas de equidad.

Los caracteres que se extraen de este concepto son:

1) Noción de d eber de fa/ lar : esta actividad consiste en heterocom-poner ( resolver) todos los litigios sometidos al conocimiento judicial

aun en defecto de norma jurídica que lo regule de mo do expreso.

4 3



LECCION 16

Este deber es relativamente moderno y no opera en forma universal.

Aún hoy impera en a lgunos ordenamientos el instituto de la absoluciónde la instan cia (o sentencia inhibitoria) que otorga al juez la facultadde abstenerse de sentenciar en caso concreto en razón de carecerde elementos confirmatorios suficientes para condenar o absolver aldem andado o reo. En otras palabras: la absolución no se producerespecto del delito imputado o de la obligación de restituir la cosapedida, por ejemplo, sino sólo del proceso sustanciado al efecto; ental caso, sobreviniendo nuevos m edios confirmatorios, el actor o acu-sador pueden vo lver a dem andar y acusar sobre la mism a cosa odelito, respectivamente.

En el orden pen al, este instituto que implica siempre un n o juzga -

miento de la pretensión sometida a la decisión judicial se conoce

con la denominación de sobreseimiento (algunas legislaciones adop-tan esta designación para algunos supuestos propios del campo civil).

Castizamente, este vocablo significa cesar en una instrucción suma-rial o, tamb ién, dejar sin efecto ulterior un procedimiento, por lo quesólo cabe sobreseer en supuestos en los cuales el juez se abstienede juzgar (por ejemplo, por m uerte del imp utado o por am nistía opor prescripción de la pretensión punitiva, etcétera).

Sin embargo, algunas leyes procesales modernas -otra muestra másde la p olivalencia de los vocablos usados por el legislador- utilizan

el instituto para dejar sin efecto un p roceso por otras dos razon esque siemp re implican un c laro juzg amiento: inexistencia del hechopenal y ausen cia de autoria por parte del imputado .

Esta indeb ida y notoriamente errónea extensión conceptual que semuestra en la ley, al llamar por igual sobreseimiento a supuestosdiferentes que concluyen unos en un no juzgam iento y otros en unjunamiento expreso y positivo, generó en algún momento de la

historia una clasificación del instituto en defini t ivo (sobreseimientoque tiene valor de absolución) y provisional (sobreseimiento que tienevalor de absolución de instancia). En este último caso, el juez puedereabrir la sustanciación de la causa penal con obvio detrimento del

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principio de seguridad jurídica, en tanto que no puede hacerlo en el

anterior. Ello explica al lector la razón que justifica la persistenteprevención con la cual la doctrina seria ha mirado en todo tiempoal sobreseimiento provisional.

Superados doctrinal y, en algunos casos, legislativamente estos ins-titutos, hoy existe un claro deber de fallar en casi todas las legisla-ciones, estableciéndose en muchas de ellas que aun más allá de ladeficiencia confirmatoria los jueces no pueden abstenerse de sen-

tenciar so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia legislativa.

A este efecto, algunas normas, como la contenida en el Código Civil

argentino, art. 16, establecen que

"si una cuestión civil no puede resolverse ni por las palabrasni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios deleyes análogas; y si aún fuere dudosa la cuestión, se resolverápor los principios generales del derecho, teniéndose en cuenta

las circunstancias del caso".

2) Noción de caso just iciable: se entiende por caso todo litigio (ver

su concepto en la Lección 2) presentado ante un juez.

La adjetivación justiciabie significa que, conforme con la ley, el casopuede ser sometido a la decisión judicial. El tema ya fue explicadoen el punto 2.3.2.1.de la Lección 11, por lo que sólo cabe recordar

ahora que un caso no es justiciable en cuatro supuestos: a) cuandola propia ley prohibe el procesamiento de una pretensión determi-nada, b) cuando ésta carece de contenido jurídico, e) cuando no sevincula con una efectiva colisión de intereses y d) cuando es denaturaleza eminentemente política y sujeta, entonces, a un control

de la misma índole.

Acerca de este último supuesto no existe pacífico criterio doctrinal

ni jurisprudencial. Y es que los mentores del autoritarismo que ca-racteriza a muchos países del continente son renuentes a aceptarla plena justiciabilidad de todo conflicto de intereses so pretexto de

que algunos actos son privativos de cada uno de los tres Poderes.

4 5



LECCION 16

A mi juicio, ello constituye una exageración que no tiene que ser

admitida en un régimen republicano, pues no existe ni debe existir

acto administrativo alguno -no importa al efecto de cuál de los tres

Poderes conocidos emane- que quede exento de justiciabilidad y,

por ende, de control de constitucionalidad.

Sin embargo, se ha aceptado generalizadamente la doctrina querestringe tal control en lo que toca a los actos puros de gobierno

que, como tales, están sujetos a un control exclusivamente político(ejemplos de estos actos se ven en la declaración de guerra, la

fijación del pie de valor de una moneda, la declaración de estado

de sitio, etcétera).

3) Noción de parte in teresada: en función de la antigua y universal-

mente aceptada regla de la rogación (el juez sólo conoce a pedidode parle) que no es otra cosa que una elemental aplicación extensiva

de la regla procesal de congruencia (ver la Lección 13), el juez debeintervenir en un litigio sólo a base de instancia de persona que afirme

la existencia de un conflicto en el plano de la realidad y, también,

que su mantenimiento en tal plano afecta directa o indirectamentesu propio derecho o interés jurídico.

Descarto totalmente, por supuesto, la existencia de un proceso in-

coado oficiosamente por el juez: tal cosa será siempre un simple

procedimiento controlable luego por la vía de un auténtico proceso.

4) Noción de hecho s con firmados por las partes: ya se sabe (ver laLección 2) que la regla básica de la actividad de procesar consiste

en la necesaria existencia de una afirmación Juan me debe o cometió

un delito, etcétera.) a la que puede seguir una eventual negación

(ver la Lección 11). De tal modo, cuando a consecuencia de esta

negación (por una de las vías posibles: contradicción y excepción,ver la Lección 11) queden hechos controvertidos, uno de los intere-

sados (nunca los dos al mismo tiempo y respecto del mismo hecho)

tendrá que confirmar lo afirmado según ciertas reglas precisas que

se estudiarán en la Lección 24.

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El acatamiento a dichas reglas es fundam ental para lograr el desa-

rrollo de la línea de eficiencia (ver la Lección 6, punto a ); tanto asique, si quien debe confirmar en función de dichas reglas no lo hace,ha de perder irremed iablemente el pleito.

Por tanto, y conforme a la regla procesal de congruencia (ver la

Lección 13) el juez debe sentenciar todo caso en función exclusivade los hechos que han confirmado las partes como consecuencia

de la existencia de una afirmación negada.

Sin emb argo, y en homenaje a la búsq ueda de la verdad mal de loacaecido en los hechos que generaron el conflicto, las leyes proce-sales modernas establecen la facul tad de todo juez de p rocurar laobtención de tal verdad a fin de lograr el imp erio de una auténticajusticia en cada caso som etido a juzgamiento; yendo más allá, otrasleyes —en rigor, las más— otorgan a esta facultad el carácter de

deber y alguna otra llega a sancionar severamente su incumplimiento.

Esto es absurdo y generador de grave riesgo para el juez y deinnumerables artilugios dilatorios de las partes.

Para poder compartir esta afirmación, que no se me escapa suena

muy dura a los oídos de quienes aún están enamorados de losregímenes totalitarios que no condicen con la existencia de un sistemarepublicano de gobierno, debe reparar el lector en que la verdad — a l

igual que la justicia— es un valor relativo cuando se trata de esta-blecerlo por parte de un hombre — necesariamente falible— y mediantela sustanciación de un p roceso.

Supóngase que un juez probo, dedicado y cum plidor de sus deberes,encuentra luego de ardua búsqueda la verdad y, a base de ella,

condena al reo. Sup óngase ahora q ue el tribunal superior, actuandocon los m ismos calificativos recién ex presados, revoca la sentencia

inferior y absuelve al condenado so pretexto de haber hallado laverdad. Supóngase, finalmente, que otro tribunal superior del anterior,anule el proceso por violación de alguna de las formas esencialesque lo rige, disponiendo un nuevo juzgamiento.

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LECCION 16

¿Cual es la verdad única, absoluta y real? ¿No será que cada posible

juzgador ha llegado a su verdad en función de lo que ha hallado enel proceso de acuerdo con su propia formación personal y jurídica?

Y si la verdad real fue la que admitió corno tal el juez de primergrado, ¿no quedó desvirtuada por la verdad que el superior entendió

corno tal y que tiene que prevalecer sobre aquélla por una simpleaplicación de la regla de subordinación de grado en la escala judicial?

Por supuesto, se pueden efectuar muchas disquisiciones más entorno de esta suerte de juego de obtener la verdad, pero es suficiente

con lo expuesto en orden a mostrar que, por buena que sea laintención del legislador, no hay más remedio que aceptar corno ver-

dad lo que acerca de ello afirme el último juzgador de un sistemadado.

De allí que para que el juez no se concrete a cumplir su función

como simple convidado de p iedra en la celebración de una m isajurídica y tenga que aceptar corno bueno y en silencio el engaño ofraude de una de las partes en perjuicio de la otra, sea conveniente

otorgarle la facultad -y nunca el deberde procurar llegar a la justasolución del caso mediante una actividad tuitiva que puede desarrollar

en ciertos casos.

Al ejercicio de esta actividad se lo denomina legalmente corno me-didas para mejorpirweer, universalmente aceptadas y legisladas paraque el juez las adopte respecto de los hechos que deben ser con-firmados por las partes.

Estas medidas constituyen la única excepción a la regla general de

que todo hecho afirmado y negado debe ser confirmado por la parteinteresada, por cuanto aquí es el propio juez quien sale oficiosamente

a procurar una confirmación procesal.

Como es obvio, esta excepcional actividad debe ser efectuada conlas restricciones que toda excepción exige a fin de que el juez noabuse de los poderes que confiadamente le confirió el legislador y

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convierta al proceso en un instrumento de arbitrariedad y autorita-rismo al romper el adecuado e igualitario equ ilibrio que deb e existir

entre las partes.

Tales restricciones son las siguientes:

4.1) es necesario que en el litigio se haya ofrecido y producido algúnmedio confirmatorio relativo al hecho sob re el cual versa la med idapara mejor proveer: de lo contrario, el pleito debe ser resuelto a

base de las reglas del on us proban di (ver la Lección 24);

4.2) es n ecesar io que, a pesar de la con f irmación ya produ cida, el

juez carezca de convicción firme acerca de la justa solución del

litigio: este requisito no contempla el supuesto de total carencia con-

firmatoria sino, al contrario, el de abundancia de medios que se

contradicen entre si, de modo tal que dejan al juez sumido en la

perplejidad de la duda al no saber a q uién otorgar la razón;

4.3) es necesario que el juez ordene estas medidas cuando el p roceso

ha finalizado y el litigio ya se halla pen diente de la ob tención de lasentencia, lo cual descarta su adopción durante alguna de las fasesdel proceso, toda vez q ue ello es propio del sistema inq uisitivo enel cual no aparece ni remo tamente la idea lógica del proceso;

4.4) es n ecesario que la medida orden ada ten g a exclusiva f in al idadconfirmatoria, lo cual descarta toda actividad que rebase ese ámbito

limitado;

4.5) es n ecesario que la orden de producción de a lgún medio con-

f irmatorio sea producto de l espontán eo sen tir del juez, lo cual implica

que estas medidas no deben ni pueden ser peticionadas o sugeridas

por las partes;

4.6) es n ecesar io que la med ida ordenad a sea lega l , es decir queno esté prohibida p or el texto de la ley;

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LECCION 16

4.7)es necesario que se mantenga a todo trance la igualdad procesal

de las partes: ello hace a la esencia misma de la idea lógica delproceso, que no se respeta cuando el juez sale a suplir oficiosamente

la inactividad confirmatoria del interesado;

4.8) es necesario, f inalmente, que en la producción de la med idaordenada para m ejor proveer se otorgue adecuada participación alos interesados, lo cual implica que la orden respectiva debe ser

notificada a las partes y que ellas deben tener oportunidad de evaluarsus resultados a la par que oponerse a su realización si se refieren

a hechos no articulados o no están permitidas por la ley o se rompe

la igualdad procesal, etcétera.

Como ejemplos de estas medidas que se hallan contenidas en las

leyes vigentes, se mencionan entre otros: los jueces pueden ordenar

la agregación de documentos existentes en poder de las partes y

terceros, pedir informes, ordenar reconocimientos, avalúos o algunasotras diligencias necesarias, aceptar u ordenar la ampliación del nú-

mero de testigos, etcétera.

En el proceso penal parece obvio que no deben dectetarse.

En efecto, si sólo pueden ordenarse en caso de duda (carencia de

convicción he dicho precedentemente en el punto 4.2.) resultan asazimprocedentes en razón de que tal duda autoriza —sin más— la ab-

solución del imputado por simple aplicación del antiguo brocárdico

in dubio pro reo. Parece claro así que toda medida ordenada para

despejar cualquier duda habrá de tender siempre a lograr la condena

de dicho imputado. Porque si no es así, ¿para qué se decreta si la

carencia de convicción hace resaltar el estado de inocencia que

constitucionalmente ostenta todo imputado penal?

5) Noción de aplicación de la norma jurídica que regule el caso

siempre que el juez resuelve un litigio debe hacerlo mediante una

serie de operaciones lógicas que siguen un orden predeterminado:

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a) en p rimer lugar, interpreta conductas efectivizadas en el pasadoa la luz de los hechos admitidos en su existencia y de la confirmaciónde los hechos afirmado s y negados;

b) en segundo lugar, individualiza la norma abstracta que preexisteen el plexo jurídico vigente a fin de subsumir en ella la conducta delas partes ya aceptada com o existente;

c) en tercer término, y de ser n ecesario, interpreta el contenido de

la norma segú n ciertos sistemas admitidos por la propia ley o porla doctrina y q ue fluctúan entre el dogm a de la autoridad plena dela ley y el de la voluntad del juzgador (o sea, entre la escuela delderecho com o exigencia impu esta por el legislador y la escuela dederecho libre; ésta y aquélla con todos sus accidentes y actuaciones,desde la intención legislativa hasta la actualización e los institutosjurídicos según las exigencias de la vida y del desarrollo de las

doctrinas contemporáneas);

d en cuarto y último lugar, crea la norma q ue ha de servir para lasolución del caso cuan do ella no se encuen tra contenida en la leyo en la costum bre (recuérdese q ue el juez no puede ab stenerse defallar so p retexto de silencio u o scuridad de la ley).

En el primer supuesto, la función del juez se reduce a ve rificar unasituación de hecho aceptándola com o existente a base de ap licarlas reglas respectivas; en el paso siguiente, encuadra legalmente talsituación —d entro de un marco de rigurosa lógica— en una norm aabstracta de contenido inequívoco, de modo q ue amb os pasos cons-tituyan la simple formulación de las prem isas de un silogismo; en lahipótesis que sigue — y que es eventual— la norma existe como talpero ex ige una interpretación de su con tenido no sólo en cuanto asu espíritu y a lcances sino tam bién en lo q ue toca a su ad ecuaciónal caso concreto en juzgamiento; el último supuesto revela la ausencia

de norm a en la cual encuadrar la situación de hecho por lo que eljuez no puede aplicarla ni interpretarla. De ahí que deba crearía

buscando al efecto la solución legislada para casos análogos y, deno hab erlos, en los principios generales del Derecho.

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LECCION 16

Como se ve, la aplicación del Derecho en sentido amplio puede

atravesar cuatro peldaños sucesivos (interpretación de los hechos yaplicación o interpretación o integración de la norma jurídica) que,en el momento de sentenciar, se fusionan en una labor intelectualúnica que poco tiene de mecánica y mucho de creativa.

Esta tarea configura una regla procesal -jura novit cunee- ya expli-

cada en su concepto y alcances en la Lección 13.

6) Noción de control de constitucionalidad de la ley a aplicar: siempreque el juez aplica una norma abstracta preexistente en la soluciónde un caso justiciable debe hacer un control acabado de su ade-cuación plena y perfecta con el orden constitucional vigente, connatural e implícita facultad de apartarse del texto legal cuando sepresenta claramente repugnante con la ley suprema, que es la que

da la base y otorga sentido a todo sistema de derecho.

Esto que resulta tan obvio para todo conocedor del régimen piramidalque existe en el ordenamiento jurídico (según el cual las normasinferiores deben adecuarse con las superiores, por ejemplo: el decreto

o la ley provincial debe respetar a la ley nacional y ésta a la Cons-titución) no es aceptado universalmente: como siempre, el eternoautoritarismo que desconoce la esencia de un régimen republicano

de gobierno veda desde la propia ley o desde la doctrina autoral lafacultad de todo juez de hacer un control oficioso de constitucio-

nalidad.

Y así, el tema se ha colocado entre los más controvertidos en ladiscusión jurídica contemporáneas originándose a raiz de ella tressistemas de control de constitucionalidad: el que lo otorga a un órganopolítico (por ejemplo la asamblea de la Revolución Francesa, el Cuer-po de Censores preconizado por Franklin para el Estado de Pennsyl-

vania, la Constitución Francesa de 1852 y, en general, todos losordenamientos constitucionales en los cuales la Constitución es dic-tada por el mismo cuerpo que sanciona la ley de reforma); el que

lo otorga a un tribuna l único con competencia excluyente sobre lamateria (por ejemplo, casos del Paraguay y de Bolivia) y el que lo

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otorga a todos y cada uno de los jueces (por ejemplo, casos de la

Argentina, México, etcétera).

Particularmente en el sistema argentino -donde más debate existesobre el tema- la jurisprudencia mayoritaria hace depender el control

de constitucionalidad a pedido expreso de parte interesada, con locual se niega toda suerte de control oficioso por el juez.

De esta particular y absurda concepción, el más destacado espe-

cialista argentino en la materia deriva dos importantes e inteligentesconclusiones: si el control de constitucionalidad depende sólo de lavoluntad de las partes, resulta que: a) no pedir la declaración deinconstitucionalidad significa una clara renuncia del sistema y b) silas partes pueden reriunciar a la supremacía de la Constitución, todoel régimen jurídico que ella genera no es de orden público, con locual de nada sirven las libertades y garantías individuales que elconstituyente declaró inviolables.

En esencia, una Constitución no es otra cosa que un pacto de convi-vencia social entre gobernantes y gobernados que se ha adoptado con

clara libertad de elección; por ello, debe presumirse que es racional-mente justa y, por ende, toda norma inferior -abstracta cual la ley oconcreta cual la sentencia, ver la Lección 9- debe ser fiel reflejo de esa

justicia. De allí que no pueda apartarse de ella; y si lo hace, se debe

volver al cauce natural pensado y querido por el constituyente.

Y así es como el juez se convierte en guardián de la Constitución(ley suprema) y no del simple texto de una ley que repugna a ella.Como consecuencia de esto, se puede apreciar que la esencia dela función judicial en la heterocomposición en los litigios no estriba

pura y simplemente en aplicar la ley sino en lograr como fin el imperio

del valor justicia, empleando como medio un instrumento técnico: la

ley. Si se acepta esto, el control oficioso de constitucionalidad fluye

como consecuencia inevitable de la función judicial así definida, todavez que es al juez y no a las partes a quien incumbe seleccionarel medio que empleará (su medio), escogiendo de entre las diversas

normas posibles aquella que por fuerza debe preferirse; en otras

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LECCION 16

palabras, ateniéndose a la Constitución -suprema lex- cuando con

ella no se concilian normas inferiores ordinarias.

Pero, adem ás, porque si la Co nstitución es el plan de justa convi-vencia social y erige el principio de justicia como un axioma del

sistema, es inconceb ible dejar librada a la voluntad de las partes laposibilidad de q ue tal principio se conq uiste o se pierda según qu eellas quieran o no articular la imp ugnac ión de inconstitucionalidad.Y resu lta difícil de entender qu e no se admita a los particulares la

renuncia general de las leyes (por ejemp lo, norm a contenida en elart. 19 del Código C ivil argentino) y que, paradójicamente, se permitala renuncia de la esencia m isma del sistema, dejando así al juez, ypor siemp re, en situación de extraño al cum plimiento de su misión.

En de finitiva: la tesis contraria a la declaración oficiosa de inconsti-tucionalidad entrega a las partes nada m enos q ue la posibilidad deque opere o no el pleno imperio del orden jurídico en sus bases

primordiales. Mayor absurdo no p uede p edirse...

7) Noción de aplicación de reglas de equidad: aunque etimológica-mente el vocablo equidad (aequus) significa igual, lo cual lleva de

la mano al concepto de igualdad, desde A ristóteles en adelante sesobreentiende q ue la equidad no constituye algo al margen del de-recho y la justicia sino, antes b ien, un aspecto de la justicia m ismacorno valor. Y así lo expresa dicho filósofo en su Ética a Nicóm aco:

lo equitativo es justo, pero no en el sentido de la ley sinocomo una rectificación e la justicia legal. La causa de elloes que toda ley es d e carácter universal y que hay cosas queno se pueden tratar rectamente e un modo universar;

de ahí que ex istan casos qu e no se hallan cubiertos con la fórmulalegal abstracta respecto de los cuales el mismo autor afirma

*que está bien corregir la omisión, de la misma forma que ellegislador hubiera hecho de haberlo previsto... Por eso lo equi-tativo es justo y mejor que una clase de justicia, no que lajusticia absoluta pero si que el error producido por su carácterabsoluto .

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De tal modo, la equidad suple las insuficiencias derivadas de launiversalidad de la ley.

A base de este pensamiento, ilustre jurista recuerda que

las más de las veces el juez encontrará en la ley, interpretaday aplicada con suma sencillez, la solución evidente y adecuadaal caso. En otras ocasiones, en las que la ley no parecierafuncionar correctamente para la especie, la falla no reside enla norma legal, si bien se mira; sucede que la pereza del juez

cómodo o la debilidad del juez timorato rehusarán un mayoresfuerzo interpretativo. Porque en tales supuestos lo que sele pide al juez es que practique un corte más profundo en lasustancia de la ley, por debajo de las palabras, de modo queemerjan así sentidos legales inesperados, menos obvios perono menos congruentes; o si no, lo que corresponde es queel juez equitativo conecte a la ley con todo el resto del orde-namiento, ya que las normas particulares no son autosuficien-tes ni constituyen un todo cerrado sobre si mismo sino que,al contrario, son parte de un sistema del cual reciben nuevos

sentidos. Y creo en lo que digo porque, en esencia, no mediaincompatibilidad alguna entre el respeto inteligente a la ley yel servicio de la justicia via equidad toda vez que el juez deequidad no es una figura anómala dentro del orden jurídicoy, por tanto, no debe ser visto como un personaje sospechosoal que se tolera extremando la buena voluntad. No. El juezde equidad es, sencillamente, el juez-juez. Nada más, ni nada

menos".

El genérico deber de fallar explicado hasta aqui se complementacon otros deberes que no le van a la zaga en importancia. Ellos

son:

1) decidir los litigios en el orden en el cual fueron quedando conclusos

para sentencia: la obviedad del concepto evita toda explicación sobre

el tema;

2) resolver dentro de los plazos acordados al efecto por la ley: todas

las normativas procesales vigentes establecen expresamente el tér-mino que el juez tiene para sentenciar cada litigio en orden al tipo

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LECCION 16

procedimental adoptado (juicio ordinario, juicio sumario, etcétera).

Para respetar las reglas de econom ía y celeridad y recordando unavez más que justicia tardia no es justicia, el deber es de cumplimientoirrestricto, razón p or la cual las mismas norm ativas legislan otrasinstancias para ser ejercitadas p or las partes cuando ello no ocurre(ver la Lección 26);

3) dec larar la no just iciab ilidad d el caso, liminarmente o en el mo-m ento en e l cual ello se advierta (ver la Lección 6, punto 2 ): a tal

fin debe tenerse en cuenta lo explicado al com ienzo de este mismopunto;

4) calificar la relación jurídica litig iosa de acuerdo con la regla procesaliura novit curiae (ver la Lección 13);

5) emit ir pron un ciamiento só lo sobre lo que fue ob jeto de pet ic ión

por las partes ,de acuerdo con la regia procesal de congruencia (ver

la Lección 13);

6) fun dar adecuadamen te la decis ión que heterocompon e el li t ig io:

este deber se halla consagrado en forma ex presa en diversas cons-tituciones y en todas las leyes procesales del continente que no

adoptan la institución del jurado. Y su cum plimiento exige que todasentencia sea motivada con la construcción de un razonam iento ló-

gico suficiente para que un hom bre sensato pueda sab er con certezapor qu é el juez falló en el sentido en q ue lo hizo y no en o tro.

La notable importancia qu e tiene este deber en el mundo contem-poráneo fue desconocida en el pasado. Tanto es así que, por ejemplo,la Real Cédula de Carlos III de España (1778) m andaba a la Audienciade M allorca que cesara en la práctica de motivar las sentencias paraevi tar las cados idades de los l it igan tes. ..;

7 ) declarar la temer idad o mal icia de las par tes o abo g ados cuandohan desnaturalizado la idea lógica de proceso con respecto a sus

principios;

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8) aclarar la resolución cuando ella contiene errores materiales o

algún concep to oscuro u om isión de tratamiento de algún p unto li-tigioso. Volveré sobre este tem a en la Lección 26.

Un rápido repaso de cualquier legislación vigente revela la existenciade otros deberes cuya explicación excedería los limites de esta obra.A solo título de ejemplo, menciono los deberes de imp oner costas,de regular honorarios a los profesionales intervinientes, de examinarla apertura de la alzada, etcétera.

1.1.6.4. EL DEBER JUDICIAL DE EJECUCIÓN

El deber de ejecutar lo resuelto — si es que las partes no han cumplido

el mandato judicial— constituye una simple consecuencia del deberde fallar en fun ción de la razón de ser del proceso ( ver la Lección1). Se trata, en sum a, de recomponer la paz social alterada por la

existencia del conflicto que derivó en proceso (volveré nuev amentesobre el tema).

1.1.7. LAS FACULTADES DE LOS JUECES

Ya he dicho en el punto 1.1.6. que se entiende por facultad la aptitud,

poder o derecho q ue tiene un juez para hacer alguna cosa u obraren un sentido determinado a fin de lograr un mejor desempeño de

la función. Así concebida, la facultad presenta una clara diferenciacon el deber en tanto en éste no hay libre determinación del juezpara ob rar o no, toda vez qu e la ley establece imperativam ente suactuación, en aq uélla la ley sólo se concreta a posibilitar la realizaciónde una conducta cuyo efectivo ejercicio depende exclusivamente delquerer de l juez (y no del legislador).

A base de este concepto, todos los códigos procesales acuerdanmayores o m enores facultades a los jueces. La contingencia de lamateria hace que sólo quep a en esta obra hacer una simple enun-ciación de las generalmente legisladas. Com o siemp re, el lector cu-

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LECCION 16

rioso tendrá que o currir a la ley respectiva para ver cóm o opera el

sistema en un lugar y tiempo dados.

Conforme a la finalidad que se p retende lograr con el ejercicio delas distintas facultades conferidas a los jueces, éstas pueden ser

clasificadas en ordenator ias, con minator ias, san cionatorías y deciso-

rias.

1 1 7 1 LAS FACULTADES ORDENATORZAS

Se vinculan estrechamente con los deberes de dirección y, en formamás específica, tienden a que el juez pueda lograr una clara eficienciafuncional en la conexión de las instancias de las partes.

Un criterio útil para sub clasíficar a este módulo ordenador relacionaestas facultades con el proceso en s í mismo, con los sujetos inter-

vinientes y con el l it igio operado en el proceso.

1) Las facultades generalmente aceptadas a nivel legislativo en cuan-to al proceso en s i mismo son, enunciativamente:

1.1) tomar medidas ten dien tes a evi tar la paralización del curso de

la serie procedimen tal;

1.2) hab ili tar días y horas in hábiles cuando esto sea n ecesario;

1.3) suspen der o in terrumpir plazos: interesa aquí explicar el signi-ficado de ambos vocablos atendiendo a que la doctrina jurisprudencia'los confunde en num erosas ocasiones cruzando exactamente susconceptos y sus efectos (para unos, suspender es interrumpir; paraotros, interrumpir es suspender).

A fin de ser consecuente con los conceptos y efectos que a tales

denom inaciones otorgan los artículos 3983 y 3 998 del Cód igo Civilcuando legisla acerca de la suspensión e interrupción de la pres-

cripción, creo que cabe decir que la interrupción importa la fulminacióndel período ya transcurrido en un p lazo cualquiera y la necesidad

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de conced er un nuev o plazo integro en su reemp lazo. Y así, cual-quiera haya sido el momento de su curso en el cual se decretó

dicha interrupción. Im plica, por tanto, la no iniciación del plazo.

La suspensión, al contrario, supone la no fulminación del período yatranscurrido; de m odo q ue cuando se la decreta y luego se ordenala continuación del plazo suspendido, no debe correr íntegram entede nuevo, sino que es menester descontar los días ya cumplidos

con anterioridad.

Un ejemp lo ayudará a comprender mejor la diferencia apuntada: su-póngase que el juez ordena correr traslado de la demanda al de-

mandado p or el plazo de diez días; al quinto, y por razones q ue noson del caso investigar ahora, suspende dicho plazo. Cuando deciderenovarlo hab rá de conferir nuevam ente traslado p ero por los cincodías restantes para com pletar los diez originales.

En camb io, si en el mismo supuesto interrumpe al quinto dia el plazoya corrido y luego lo renueva, correrá ahora —nuevamente— por diezdías.

Esta facultad otorga al juez, por tanto, la posibilidad de lograr distintosefectos según sea el instituto que ad opte en cad a caso concreto;

1.4) comision ar despachos: aunque ya se sabe que la comp etenciajudicial es indelegable (ver la Lección 10), todos los códigos vigentesfacultan al juez a encom endar a jueces con asiento en otros lugaresla realización de determinadas diligencias cuando deb en ser cum-plidas en sus respectivos territorios.

A este efecto, el juez comitente libra exhortas y o ficios.

Desde antaño se entiende por exhorto el despacho que un juez libraa otro que es su igual (aunq ue en otro territorio) para que ésteordene a q uien corresponda dar cum plim iento a lo qu e solicita elexhortante. Este concepto es también conocido con la denominación

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LECCION 16

de suplicatoria y lo que cabe reseñar de aqué l es que el juez exhor-

tante pide y no m anda, por ser igual y no superior del exhortado.

A su turno, oficio es cualquier carta o documento que escribe un

funcionario público (en el caso, un juez) para com unicar a un su-

bordinado una orden que debe ser acatada por éste. Como se ve,

aqu í no hay igualdad sino subordinación de jerarquía y, por tantose manda y no se pide;

1.5) design ar d ías para efectuar not i f icaciones automát icas cuandoeste medio de noticiarniento está autorizado en la ley respectiva.(Acerca del tema, ve r la Lección 14);

1.6) ordenar que sean n ot if icados personalmente o por cédula a lg u-

n as dec is ion es que deben ser io en forma automát ica conforme altexto de la ley;

1.7) design ar y admit ir un n úmero men or de per itos que e l ex ig ido

por la ley cuando así lo aconseje la prudencia del juez en fu ncióndel valor comprom etido y escasa comp lejidad del litigio;

1.8) determin ar la privacidad de un a audien cia cuando razones fun-dadas hagan tem er un escándalo o el strépitus fori;

1.9) determinar el lugar en el cual se hará una subasta a fin deobtener en ella un m ejor precio del bien a rematar; etcétera.

2) En cuanto a los sujetos in terv in ien tes en el proceso, la mayoríad e las legislaciones vigentes acep ta la enunciación de las siguientesfacultades:

2.1) exig i r la comprobación documen tal de la ident idad personal de

los comparecientes al proceso;

2.2) dispon er la comparecen cia person al de las partes para inten tar

con cil iación o requerir explicacion es;

6 0





LECCION 16

del actor, se obliga al deudor a resarcir los daños y perjuicios pro-

venientes de la inejecución.

Pero si se trata de obligación de hacer alguna cosa que no p uedeser suplida por tercero, y el acreedor no quiere resolver la obligaciónen resarcimiento de daños y perjuicios, no queda otra vía que arbitraruna suerte de conm inación al deudor para q ue cum pla en especielo adeudado (p iénsese, por ejemplo, en el contrato con célebre pintorpara que efectúe un retrato y que luego pretende desconocer la

obligación asumida o, tamb ién, en el cump limiento de un régim ende visitas de menores, etcétera).

Algo similar ocurre con la obligación de no hacer alguna cosa: si eldeudor la quebranta, el acreedor tiene opción para pedir que se

repongan las cosas al estado en el cual se hallaban, a costa del

deudor y siempre que fuere posible. Pero si no lo es, no queda otraalternativa que el resarcimiento o la conminación.

Esta necesidad de conm inar ha generado el instituto de la astricción(o astreintes), mediante el cual el juez está facultado para imponeruna sanción pecuniaria com pulsiva y progresiva tendiente a lograrque, en algún mom ento, el incum plidor acate el mandato judicial.

Com o se p uede notar, la idea fundam ental que preside la esenciadel instituto tiene por finalidad última la de transformar una obligaciónincoercible — cual es la de hacer— por otra coercible: la de dar sumade dinero, a efecto siemp re de lograr el acatamiento del mandatojudicial.

Do s aclaraciones deb en ser hechas en este mom ento: la primeraes que, por defecto legislativo las más de las veces, abundante

jurisprudencia se inclina po r aceptar la vigencia de este institutorespecto de todo tipo de ob ligaciones en lugar de circunscribirla alas de hacer y no hacer, con olvido de que todas las demás son

coercibles, y por tanto, las leyes procesales regulan minuciosamenteel modo de efectuar la coacción: desapoderam iento, lanzamiento,ejecución por tercero, resarcimiento de l daño causado . A m i juicio,

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se trata de una extensión indeb ida del instituto que luego genera

innumerab les problemas, como p uede verse con facilidad en todaslas sentencias sobre el tema que están registradas en cualquier

repertorio jurisprudencial.

La segunda aclaración se refiere a la progresividad de la sanción

conm inatoria: no se trata aquí de impon er una simple m ulta por elincumplimiento sino de lograr el cumplimiento de la obligación. De ahíque la multa no debe ser acumulativa (como lo señala importante

doctrina en la Argentina, donde casi todos los códigos prevén lavigencia del instituto) -que puede quedar en puro lirismo en una

econom ía altam ente inflacionaria- sino q ue debe ser progresiva enorden a q ue no ex ista fortuna que p ueda soportar su pago. A esteefecto, el juez debe partir d e una unidad cualquiera y, en progresióngeométrica, doblarla cada tanto tiempo (un día, una semana, un m es,etcétera): si el deudor es so lvente cump lirá la obligación adeudadapues llegará un momento en el cual comprometerá todo su patrimonio.

Conozco algunos jueces q ue se niegan sistemáticamente a interpretarla conminación del deudor en la forma antes expuesta, so pretextode que resultaría demasiado onerosa para él. Y ello es absurdo

pues esto es, precisamente, lo que se intenta con la vigencia del

instituto, usado com o m edio para lograr por vía indirecta el totalacatamiento a la sentencia que condenab a al cumplimiento de unaobligación de hacer (no suplible por tercero) y de no hacer.

1.1.7.3. LAS FACULTADES SANCIONATOIDAS

Estas facultades se hallan estrechamente vinculadas con los deberesprocesales de dirección relacionado s con el cuidado del orden y eldecoro en los juicios.

Como es obvio, el director del debate tiene que contar con facultadessuficientes para calificar la artería y sanc ionar a quien se aparta delfiel cumplimiento de la regla moral que deb e presidir si o sí a todoproceso.

63





EL JUZG ADOR Y SUS AUXIUARES

1) Le cabe responsabilidad disciplinaria de naturaleza adm inistrativaen cuanto forma parte de un P oder que op era jerárquicamente y enorden a mantener incólume el régimen orgánico de incompatibilidadesy el que regula sus actividades de procesar y sentenciar. De ahí

que los jueces inferiores sean sancionables por los superiores encaso de infringir las norm as qu e establecen las incomp atibilidades(ver N ° 1.1.4. en esta Lección) o de ausentarse injustificadamentedel lugar de cumplimiento de la función, o de no asistir al despachocon la frecuencia y dentro del horario que indican las normas de

gobierno del Po der o de ab andono o retraso injustificado en el de-sempeño de la actividad judicial, etcétera.

Las sanciones qu e pue de sufrir son variables en los distintos orde-nam ientos y van desde la simple prevención hasta la suspensióntemporal.

La reiteración de actitudes sancionables puede generar en m uchoscasos su remoción, para lo cual debe ser enjuiciado al efecto. Y

esto genera la siguiente categoría.

2) Le cabe también respon sabilidad p olítica cuando el juez cometegrave falta qu e lesiona su investidura (aceptar dád ivas, reiteraciónde actitudes sancionab les en el régimen disciplinario, etcétera) odelito del derecho pena l o por desconocimiento m anifiesto del De-recho, etcétera. En tales casos pued e ser remov ido del cargo.

Para este supuesto, tamb ién mencionado en el párrafo anterior, esrequisito imprescindible que el juez sea sometido a juzgamiento porun órgano político de allí la denominación de juicio polí t ico ) quehabitualmente es el Senado o la Asam blea Legislativa o un tribunalad hoc que se conoce como Jurado (o Juty de Enjuiciamiento ycuya función consiste en absolver o destituir al juez. Hasta que estoúltimo no ocurra el juez sigue man teniendo su derecho a la inam o-

vilidad y su inmu nidad en m ateria penal.

3) Le cabe también respon sabi lidad pen al por la comisión de delitoscomunes o con motivo del ejercicio del cargo (por ejemplo, cohecho,

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LECCiON 16

enriquecimiento ilícito, prevaricato y denegación y retardo de justicia,

etcétera).

Pero como mientras permanezca en el cargo no p uede ser detenidoni sujeto a proceso penal, es necesario su desafuero (pérdida delderecho a la inamo vilidad) por decisión em anada d e la autoridadque tiene competencia para su juzgamiento político.

4) Por ú ltimo, le cabe respon sabilidad civil por todo daño y perjuicio

que pu eda ocasionar en el desempeño de la función. En muchasconstituciones y leyes orgánicas, este tipo de responsabilidad es

directamente operativa y, por ende, el juez puede ser dem andadosin el cumplimiento previo de ningún requisito. Otros ordenamientosguardan silencio al respecto, y en ellos se ha instaurado una fuertecorriente jurisprudencial creadora de una esp ecie de bfil de indem -nidad para el juez: exige previo desafuero p or el tribun al políticopara ser pasible de responsab ilidad civil. Lo cual nada tiene que ver

con la idea de Repúb lica.

Cab e acotar, finalmente, que este desafuero no se exige cuando eljuez es demandable civilmente por acto que no fue cometido en

ejercicio prop io de la función.

1.2. EL ÁRBITRO

1.2.1. EL CONCEPTO DE AREUTRAJE

Entre los posibles juzgadores men cionados en esta Lección está elparticular (no funcionario del Estado) conocido genéricamente con ladenominación de árbitro (en realidad la figura comp rende dos clasesdiferentes: el árbitro —propiamente dicho— y el arbitrador) y que tienecomo misión heterocomponer p rivadamente un litigio (ver la Lección 1,punto 2) en tarea cuya importancia y notable desarrollo en el mundo

contemporáneo remarqué en el punto 2 de la Lección 9.

Para la mejor com prensión del tema, es menester recordar previa-mente que el arbitraje (o el arbitramento) es un modo de hetera-

66




comp osición de litigios que op era como resultado respecto de ellos

y al cual se llega sólo si med ia al menos u n principio de a utocom -posición de los propios interesados, por la cual aceptan plantear sulitigio al árbitro (o al arbitrador) y, eventualmente, acatar su decisión.

De tal modo, el arbitraje imp lica siempre un p roceso desarrollado yresuelto por particulares que, com o m étodo de debate, presenta in-negab les ventajas respecto del proceso judicial: generalmente, lasexposiciones de las partes se hacen en forma verbal y sin formalismos

anacrónicos, no exige el aparato de una burocracia q ue dem andadocumentación y acreditamiento de cada acto, la comunicación entrepartes y juzgad or es siempre directa (lo cual produce la inmediataadquisición de las pretensiones y de los medios utilizados para con-firmar su validez y eficiencia), no es tan oneroso ni dilatado en suduración, facilita interrogatorios, aclaraciones, revisiones de cosas ydocum entos, se realiza a puertas cerradas y sin acceso de púb lico(lo que permite hablar con toda confianza, llanamente y sin protocolo

y con cordialidad pues, ante todo, se desea mantener la relacióncomercial que provocó la desinteligencia contractual), etcétera.

1 2 1 1 LAS CLASES DE ARBITRAJE

Aunque intrínsecamente la tarea arb itral -acto de juicio- es una sola,se acepta por tradición que puede ado ptar dos formas diferentes,según que el tercero a qu ien se con fía la resolución del litigio actúesujetándose o no a norm as jurídicas, y así, se distingue en tre:

1) arbitrador (también llamado algunas veces amigable compon edor

o árbi t ro de hecho): recibe esta denominación el tercero particularque adopta su decisión sobre la base exclusiva de la equidad y

según su leal saber y entender, sin que deba ajustarse a una de-

terminada normativa (que incluso puede ser ignorada) y, las más de

las veces, sin necesidad de tener qu e fundar su pronun dam iento.Com o se ve, se trata de un juzgador en conciencia, a verdad sabiday b uena fe guardada, que cum ple tarea similar a la de los miembrosde un jurado.

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LECCION 16

Lo que pertenece o dep ende del arbitrador recibe el nomb re de ar-

bitratorio y, de tal modo, su pronunciamiento suele llamarse sentenciao laud o a rbi tratorio, para distinguida de la del árbitro, que se dicearbitraria La voz arbitral se usa para den ominar a am bos indistin-tamente;

2) árbitro o árbitro de derecho): esta denom inación proviene de lacircunstancia de que su nombramiento deriva del arbitrio de las parteso de que en sus manos y albedrío ponen los interesados la solución

del negocio sob re el cual disputan.

Su actuación se d istingue del caso anteriormente citado en tanto elárbitro debe proceder y decidir con arreglo a las leyes, del mismomo do qu e lo hacen los jueces ordinarios (aunq ue, como luego severá, con importante facultad: pueden mitigar su excesivo rigorismo).

1.2.1.2. EL ORMEN DEL ARBITRAJE

Tanto el arbitraje como el arbitramento puedan hallar dos posiblesorígenes:

1) en la ley vigente cuando su texto dispone que el litigio sea ne-cesariamente llevado a una heterocomposición privada.

El supuesto se conoce con el nombre de arbi t raje forzoso y en la

Argentina se ven algunos casos en el Código Civil, arts. 1353 y2621; en el Código de C om ercio, arts. 128, 476, 491, 1073, 1324,1327 , etcétera, y en alguna ley procesal, cuando se trata de pleitode contenido patrimonial entre parientes dentro de ciertos grados deconsanguinidad o afinidad o cuando el litigio versa acerca de cuentasde difícil comprobación, etcétera.

En todos estos casos, y salvo que la totalidad de los interesados

acepte ocurrir al proceso judicial, cuando le toca actuar a u n juezde derecho por la vía del arbitraje debe hacerlo conforme al proce-dimiento establecido al efecto por la ley o p or los propios litigantes(bu eno es recordar q ue las legislaciones son contingentes respecto

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de la posibilidad de designar como árbitro a un juez de derecho:

algunos lo prohiben y otros lo aceptan expresamente);

2) en el acuerdo de los propios interesado s cuando, tratándose de

intereses patrimoniales los que se hallan en discusión, ellos mismos

disponen someter su diferendo a la decisión arbitral.

El caso supone la existencia de una convención que puede efectuarse

an t es o después de haberse generado el conflicto en el plano de la

realidad social.

2.1) En el primer supuesto (antes del conflicto), al celebrar cualquier

contrato de objeto transigible, las partes prevén el arbitraje para el

hipotético y futuro caso de entrar en conflicto. A tal efecto, convienen

una cláusula ad-hoc que recibe el nombre de cláusula co mpromisoria,

cuya existencia toma forzoso el arbitraje, salvo que nuevo acuerdo

de las propias partes establezca lo contrario.

Atendiendo a la importancia del contenido de esta cláusula, la doctrina

generalizada admite sin restricciones que debe ser analizada contotal autonomía respecto del contrato madre que la contiene; de tal

modo, si se plantea la nulidad de éste, la cláusula compromisoriano resulta atacada por la pretensión nulificante y, por ende, perma-

nece inalterable. De allí que siempre corresponda al propio árbitro

resolver acerca de su validez con total independencia de los vicios

que pudieren encontrarse en el contrato principal.

En esta hipótesis puede ocurrir que, al pactar la cláusula, los inte-

resados se concreten a prometer someterse a arbitraje o, como

acaece a menudo y yendo más allá, c o n v e n g a n ya m i sm o todas o

algunas de las siguientes circunstancias: nombre del árbitro y, even-

tualmente, el de su sustituto; sede y lengua o idioma del arbitraje;procedimiento integralmente concebido; plazo para laudar y e>den-

Sión del laudo, asi como la facultad que se otorga al árbitro parahacerlo (las partes pueden contentarse con que éste diga que estáíntimamente convencido de la justicia de una solución -caso delarbitrador- o exigir que la fundamente para poder tomar conoci-

69



LECC1ON 16

miento pleno de las motivaciones de hecho y de derecho que lo

llevaron a ado ptar determinada de cisión y no otra -caso del arbi-traje-); impugnaciones que pueden caber eventualmente contra ellaudo y recaudos de adm isibilidad (depósito previo de dinero, pagode multas, etcétera) y, aún más, pueden pactar cómo se hará la

ejecución de la hipotética condena a fin de no hacer necesario queel vencedor ocurra ante la justicia púb lica para lograr allí la coerciónde la prestación incum plida.

Cuando la cláusula com prom isoria contiene por lo menos la desig-nación del árbitro y se desencaden a el conflicto en el plano de larealidad social, al pretendiente le cabe presentarse ante el propioárbitro y sólo ante él, ya que todo otro órgano será incompetente alefecto, a fin de que se constituya corno tal y proceda en consecuencia.

Por lo contrario, cuando la cláusula se concreta a prometer el arbitrajepero aparece desnuda de todo otro contenido, el pretendiente debe

ocurrir ante un juez para q ue él designe al árbitro previa audienciade la contraparte.

22) En el segundo supuesto -no se pactó la cláusula com promisoriaen el contrato que, a la postre, resulta incum plido- después de d e-

sencadenado el conflicto las partes convienen el sometimiento a

arbitraje.

A tal fin deben acordar el comp romiso arbi tral formalizándolo porescrito (en escritura púb lica o documento privado o en acta extendidaante el juez de la causa si la decisión de privatizar el litigio ocurreluego de promovida la demanda judicial).

Efectuado el compromiso arbitral y aceptado el cargo por el árbitro,puede él dar comienzo al proceso en la forma pactada o conformea los procedim ientos establecidos al efecto en cad a ley p rocesal.

El arbitraje de derecho, voluntario o forzoso, ostenta hab itualmenteuna particular característica que constituye una diferencia más conel proceso judicial: se resuelve siempre ex aequo et bon o, moderando

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según las circunstancias el rigor de las leyes y dando a los medios

de confirmación una eficacia mayor o menor que la que les corres-ponde por derecho. De tal modo, y en esencia, el litigio se decide

siempre en equidad. Y ello, en orden a la búsqueda y vigencia del

valor justicia, parece extraordinariamente positivo. Por eso es que

muchas leyes procesales establecen el arbitraje forzoso para todo

pleito patrimonial entre parientes cercanos y los que versan acerca

de cuentas de difícil justificación.

1.2.1.3. Los LITIGIOS SOMETIBLES A ARBITRAJE

En general, puede someterse a este tipo de solución toda clase de

derechos en conflicto, cualquiera que sea su especie y naturaleza

y aunque esté subordinado a condición, incluso cuando ya hay pleito

pendiente sobre el mismo litigio en sede judicial y aunque se haya

emitido sentencia con la autoridad y efecto del caso juzgado (algunas

escasas legislaciones vedan esta última posibilidad).

Por lo contrario, no puede someterse a arbitraje:

1) toda pretensión de naturaleza penal, en cuanto a la pena que

cabe imponer por el delito imputado (pero sí respecto de la pretensión

civil indemnizatoria del daño causado por tal delito);

2) toda cuestión que versa sobre validez o nulidad de matrimonio(algunas legislaciones autorizan la transacción al respecto cuando

es a favor de la validez);

3) toda cuestión que versa sobre cosa que está fuera de comercio

y todo derecho que no es susceptible de ser materia de convención;

4) toda cuestión relativa a la patria potestad, o a la autoridad de lamadre (cuando la patria potestad no es compartida) o sobre el propio

estado de familia o sobre el derecho de reclamar el estado que

corresponda a las personas, por filiación legítima o natural;

71



LECCION 16

5) en muchas legislaciones, los derechos eventuales a una sucesión

ni la sucesión de un a persona viva;

6) en escasísimos ordenamientos p ositivos, finalmente, se disponela prohibición al Estado de som eterse al arbitraje.

1.2.1.4. LOS SUJETOS QUE PUEDEN PROMOVER EL ARBITRAJE

También en general, pueden p romov er el juicio de árbitros o arbi-tradores todas las personas que tienen capacidad civil para contratar.Excepcionalmente en algunas pocas legislaciones, quienes tienencapacidad civil para transigir.

1.2.1.5. EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL

Ya se ha visto precedentemente que las partes pueden convenir

libremente el desarrollo de toda la serie procedimental. Por lo tanto,habiendo p acto al respecto, debe estarse a su contenido. Caso deno hab er convenio acerca del procedimiento a seguir, cabe aplicarsupletoriamen te el del juicio arbitral, toda vez que la actuación delárbitro debe ajustarse a normas de derecho.

El pacto de las partes puede ser todo lo amplio que se quiera: de

consiguiente, es posible que se incluyan previsiones sobre plazos,

forma y lugar de las presentaciones y de los medios de confirmación,el método para su evaluación, etcétera.

Insisto particularmente en lo expuesto, pues ninguna objeción cabehacer sobre el tema: si tratándose de un derecho p atrimonial litigioso,las partes pueden renun ciar válidamente a lo más (renuncias unila-terales o b ilaterales acerca de tal derecho) es ob vio que tamb iénpueden h acer lo menos (pactar acerca de cóm o habrá de d iscutirseacerca de ese m ismo derecho litigioso).

En cuanto al arb itrador deb e recordarse que no está sujeto a regiaalguna. Puede hacer al respecto lo que crea mejor y más conveniente.

72





LECCION 16

Sin em bargo, no siemp re se pacta al respecto, por imp osibilidad o

por imprevisibilidad de las partes. En estos supuestos cabe recordaruna vez más que el árbitro carece siempre de toda facultad paraejecutar lo decidido en su laudo, deb iendo derivar tal tarea al juezde derecho que h abria debido conocer en primer grado del litigio sieste no hub iera sido som etido a arbitraje. En este caso se proced epor la vía legislada para la ejecución de sentencia nacional o ex-

tranjera, según el origen del arbitraje.

1.2.2. EL CONCEPTO DE ÁRBITRO

Con forme se desprende de lo expuesto precedenteme nte, esta po-sible figura del sujeto juzgador es siempre un particular o una au-toridad que no actúa en carácter de tal, libremente elegido por acuer-do de partes para procesar y sentenciar un litigio, cuando ello es

posible en o rden a la disponibilidad de l derecho en controversia.

Acerca de las diferencias existentes entre los conceptos de juez yde árbitro ver el punto 1.1.1. de esta Lección, esqu em atizadas enel siguiente cuadro:

_ANIMO

Es funcionario estatal No es funcionario estatal

Integra el Poder Judicial No integra el Poder Judicial

3 Su designación es permanente Su designación es transitoria

Su designación es anterior al hechoque motiva el proceso

Su designación es posterior al hechoque motiva el proceso

Es inamovible en su cargo Puede ser removido de su cargo

6. Es naturalmente sedentario Es naturalmente itinerante

7. Es técnico en derecho Puede no ser técnico en derecho

Es remunerado por el Estado Es remunerado por las partes

Tiene aptitud para ejecutar su sen-tencia

No tiene aptitud para ejecutar sulaudo

74



a JUZGADOR Y SU S AUXILIARES

12.2.1. Los REQuiSrTOS PARA SER ÁRBITRO

Salvo algunos ordenamientos aislados, la generalidad de las leyescarece de norma que regule las calidades que debe presentar un

árbitro (o arbitrador). De allí que, en orden a la función que desem-

peña, puede decirse que sólo se le exige capacidad civil plena.

En rigor, históricamente no ha existido restricción alguna para ejercer

la tarea arbitral (por ejemplo, desde las Leyes de Partidas se acepta

que puedan hacerla los mayores de 14 años, los clérigos, las mujeresseñoras de vasallos, los infames, etcétera) y arbitratoria (por ejemplo,

las mujeres en general, los religiosos y, aún más, el adversario en

la causa).

Congruente con lo expuesto, desde siempre se vedó la función arbitral

a los menores de 14 años y a los dementes, mudos, sordos y ciegos.

Algunas legislaciones muy aisladas prohiben a los jueces de derechoactuar en calidad de árbitros o arbitradores, en tanto que otros ex-

presamente aceptan tal posibilidad.

La razón de esta prohibición es realmente inexplicable y en ciertos

ordenamientos (por ejemplo, Código Procesal Nacional argentino,

art. 765) se hace absurda luego de ver cuáles son las excepciones

a la norma respectiva. Y es que aun aceptando la existencia de

lguna razón que resulte determinante para el legislador, no puedenser consideradas conclusivas: adviértase que en todo supuesto ar-

bitral, la garantía de independencia e imparcialidad del árbitro cons-

tituye la base misma en la cual se sustenta la confianza de las

partes que han acordado en su designación (de ahí que estas ca-

lidades se exijan implícitamente al enumerarse los impedimentos de

los jueces); y desgraciadamente, no siempre cabe decir lo mismo

de los jueces impuestos como tales por la autoridad estatal.

Además, ¿no parece harto razonable que cuando el arbitraje es de

derecho, pueda ser precisamente un juez —que no sólo es tercero

75



LECCION 16

en la relación litigiosa sino que, aún más, hace profesión de su tal

condición— quien esté en mejores condiciones de arbitrar?

La calidad de árbitro o arbitrador se extingue:

1) por acuerdo de partes respecto del sometimiento a arbitraje;

2) por transacción o renuncias unilaterales efectuadas por los inte-

resados acerca del objeto litigioso;

3) por recusación aceptada;

4) por muerte o incapacidad sobreviniente del árbitro o de los com-

promitentes;

5) por muerte o pérdida de la cosa litigiosa;

6) por el dictado del laudo;

7) por el simple transcurso del plazo establecido para laudar sin que

el árbitro o arbitrador haya emitido su pronunciamiento, a no ser que

se pacte una prórroga al efecto.

1.2.2.2. LOS DISTINTOS TIPOS DE ÁRSTMOS

En general, quien actúa como árbitro es una persona natural que

no ostenta el carácter de autoridad (alguna legislación aislada exige

expresamente la condición de naturalidad).

Cuando se realiza un arbitraje en tales condiciones recibe la deno-

minación de personal o ad-hoc. Y es lo que ocurre con mayor fre-

cuencia. Sin embargo, y aun a despecho de las normas limitativasrecién expuestas, numerosos países han adoptado otro tipo de ar-

bitraje conocido como institucional, estableciendo la facultad de al-

gunos ciertos entes para practicarlo.

76




Parece obvio destacar que la institución como tal no puede arbitrar sino

por medio de sus componentes, personas naturales (de ahí que eltema sea tratado bajo el acápite en desarrollo). Pero la distinción valepues la responsabilidad del procesar y la autoridad de su resultadorecaen sobre la propia institución, que es preferida por los interesadosy, en grado sumo, cuando se trata de conflictos internacionales.

Para citar tan sólo algunas instituciones con carácter ejemplificativo,cabe mencionar a la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio

Internacional de París (CCI), a la Cámara Nacional de Comercio deMéxico (CANACO), a la Comisión Interamericana de Arbitraje Co-mercial (CIAC), al Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de BuenosAires: todos han adquirido tanto prestigio en su actividad que cons-tantemente crece el número de personas que acuden a ellos enprocura de solucionar sus conflictos.

Como lo ha hecho notar buen especialista sobre el tema, el arbitraje

institucional ofrece ventajas —e inconvenientes— que no presenta elarbitraje ad-hoc: la institución no desaparece y, como tal, difícilmentepuede caer en situación de parcialidad en cuanto a las partes; ofrece

excelente garantía de gestión eficaz; vigila el procedimiento en todassus fases; respalda el laudo final con la autoridad y prestigio no sólodel árbitro —que la propia institución designa— sino de ella misma,etcétera.

Como no puede ser de otra manera, también presenta inconvenien-tes: es necesariamente más lento que el arbitraje ad-hoc y ésteposibilita un mayor y más efectivo contacto del árbitro con las partes,

máxime cuando ellas lo han designado teniendo en cuenta su propiapersona y la confianza que esto significa y despierta en los intere-sados.

1.2.2.3. LOS DERECHOS DEL ARBITRO

Dado el origen contractual de cualquier arbitraje y el carácter depersona privada que ostenta todo árbitro (o arbitrador), su función

77



LEMON 16

debe ser retribuida por los interesados: en el caso del arbitraje per-

sonal, de acuerdo a lo que se pacte al respecto con el propio árbitro;en el del arbitraje institucional, conforme a una escala regulada por

la respectiva institución que se adecua al valor comprometido en el

pleito.

1.2.2.4. LAS FACULTADES Y LOS DEBERES DE LOS ÁRBrTROS

Tanto el árbitro como el arbitrador tienen, por razones obvias, lasmismas facultades de los jueces, salvo aquellas mediante las cualeséstos pueden ejercer coacción (las conocidas como coertio y exe-

cutio sobre personas y cosas.

Por las mismas razones, el arbitrador carece de deberes —exceptolos de independencia e imparcialidad— en tanto que el árbitro debecumplir los mismos que rigen para los jueces.

2. LOS AUXILIARES DEL JUZGADOR

Salvo el caso del árbitro (y del arbitrador), que generalmente actúasolo o con algún apoyo de técnicos, los jueces cumplen su funcióncon diversos auxiliares a los cuales la ley o el propio juez asignadiferentes competencias.

Sin pretender una enunciación taxativa, los auxiliares más genera-lizados son: el secretario, los oficiales y auxiliares subalternos, lostécnicos y los defensores letrados.

2.1. EL SECRETARIO

Es un funcionario del Poder Judicial subordinado jerárquicamente al

juez y que se desempeña casi siempre como jefe inmediato delpersonal auxiliar subalterno del respectivo juzgado o tribunal.

Las funciones que cumplen están contingenternente señaladas en

las leyes procesales y orgánicas y admiten la siguiente clasificación:

78



EL JUZGADOR Y SUS AUXIUARES

1) fedatarias o notariales: se trata de una función ya anacrónica que sin

embargo, se mantiene en diversos ordenamientos vigentes. Conformea ella, el secretario debe dar fe o autorizar lo actuado personalmente

por el juez o lo que las partes y otros sujetos que concurren al proceso

actúen ante él, y otorgar fecha cierta a las instancias de las partes.

El antiguo recelo real respecto de la actuación de un juez en cadacaso concreto no merece ser mantenido en la época contemporánea. eahí el anacronismo de la función fedataria que sí bien operó

eficazmente en el pasado por mediode

funcionarios notariales in-dependientes, hoy carece de esa eficacia toda vez que quien actúacomo notario del juez es un inferior jerárquico de él;

2) administrativas: comprende las tareas ordenatorias para la formación

material del proceso (escrito), entre las cuales se puede ejemplificar con

las de custodia de los expedientes judiciales y de los documentospresentados por las partes, así como con las de su mantenimiento,

compaginación y foliación de tales expedientes, control de los documen-tos que se entregan, libramiento de oficios a nombre del juez, etcétera.

3) procesales de dirección: comprende la posibilidad de hacer per-sonalmente —con impugnación ante el juez— las conexiones de lasinstancias de las partes (algunos otorgan a esta competencia la de-nominación de decisorias).

Dentro de este criterio clasificador cabe un sinnúmero de temas quecasi todas las leyes orgánicas o procesales asignan al secretario.

22 Los OFICIALES Y LOS AUXILJARES SUBALTERNOS

Ubicados jerárquicamente por debajo del secretario, las distintas le-

yes prevén la presencia de otros funcionarios subalternos cuyo nú-mero y cantidad de atribuciones difieren en los respectivos ordena-

mientos. Los principales son:

1)jefe de despacho: es el auxiliar que sigue inmediatamente después

del secretario en el orden jerárquico de un tribunal y, sin perjuicio

79



LECC1ON 16

de las tareas de control y vigilancia que ejerce sobre el resto del

personal subalterno, coadyuva con los secretarios en la realizaciónde ciertos grados de documentación, custodia de expedientes, cer-

tificación de firmas a ruego, autorización de cargos, etcétera.

2) oficial de justicia: es el auxiliar cuya misión consiste en ejecutardiversas diligencias ordenadas por el juez, tales como requerir elpago al deudor de una obligación, trabar embargo sobre sus bienes

muebles y, llegado el caso, desapoderado, llevar a cabo un lanza-

miento, efectuar ciertas notificaciones que, por la importancia de susformalidades, exceden el marco de la competencia del ujier, etcétera,

3) ujier (o notificador): es el auxiliar cuya misión consiste en efectuar

las citaciones y emplazamientos y, en general, las notificacionesordenadas por la ley o por el juez.

Hasta aquí he enunciado sucintamente las principales funciones su-balternas debiendo hacer notar ahora que ellas son harto contingentes

y que, por tanto, cambian radicalmente entre los distintos ordenamien-tos.

2.3. Los itcHtcos

En numerosas ocasiones el litigio operado entre las partes versa

sobre aspectos estrictamente técnicos o éstos tienen especial rele-vancia para su correcta decisión; de ahí que el juez deba conoceren profundidad un cúmulo de materias que exceden el marco culturaly jurídico de su profesión.

Como resulta imposible exigir al juez una clara idoneidad en los más

diversos aspectos técnicos, se acepta desde siempre que puedanauxiliarlo diversos expertos o peritos en las más variadas ciencias

y artes que, o bien integran la planta permanente del personal delrespectivo tribunal, o bien actúan independientemente, colaborando

con el juez cuando éste requiere el respectivo dictamen.

Volveré sobre el tema en la Lección 20.

6




2 4 LOS DEFENSORES LETRADOS

Al analizar los presup uestos de la demanda (ver la Lección 8, punto3) he hecho ya referencia a que muchas leyes no reconocen al

particular el derecho de postular ante la autoridad, sino que le exigenla asistencia de un letrado, que actúa corno una suerte de interme-diario entre las partes del proceso y la autoridad.

Por supuesto, no ha sido siempre así: basta recordar la pintorescaresolución del Cabildo de Buenos Aires negando el ingreso a la

ciudad de tres letrados q ue ven ían a ejercer su profesión en ella,para advertir que la defensa técn ica es un logro relativam ente mo-derno qu e opera com o un verdadero pilar de soporte de la garantíaconstitucional del debido proceso que ya se ha visto en la Lección

12 y que, lamentablemente, todavía no se exige en los distintos

ordenamientos legales (p enales) de Am érica.

La necesidad de contar con adecuado asesoramiento en el desarrollode un m edio eminentemente técnico como es el proceso y de lograr

una actuación correcta del litigante en la línea de eficiencia que unela pretensión o la excep ción con la sentencia, hace q ue el defensorse constituya en figura capital en los estudios del derecho procesa l:así es como los distintos ordenam ientos orgánicos asignan al abo-gado un pap el verdaderamente relevante que corre desde la deno-minación de auxiliar judicial hasta la de verdadero coadyuvante esen -

cial en la tarea de hacer justicia pero que, en todos Tos supu estos,está sujeto a variados deberes respecto del cliente, del ejercicio

mismo de la profesión y del juzgador.

1) Respecto del cl iente, las distintas leyes p rohiben en general atodo abogado:

1.1) patrocinar o asesorar a ambos litigantes en un juicio, simultáneao sucesivamen te, o aceptar la defensa de u na parte si ya hubieraasesorado a la otra en la Argentina, por ejemplo, esta conducta

implica delito del derecho p enal) salvo en los supu estos de inexis-

81



LECOON 6

tencia de conflicto actual, como el caso del divorcio por mutuo con-

sentimiento o el de homologación de un acuerdo;

1.2) patrocinar y representar los abogados asociados entre si, enforma individual y simultánea, a partes contrarias;

1.3) ejercer la profesión de abogado en pleito en cuya tramitaciónhubiera intervenido como juez;

1.4) retener indebidamente fondos o efectos pertenecientes a susmandantes, representados o asistidos;

1.5) mantener una actitud de retardo o negligencia frecuente o deineptitud manifiesta o de omisión en el cumplimiento de las obliga-ciones, deberes y cargas profesionales, etcétera.

2) Respecto del ejercicio profesional, distintas normas que regulan

éticamente a la abogacía prohiben a todo letrado:

2.1) aceptar el patrocinio o representación en asuntos en que hayaintervenido un colega o tomar contacto directo con la parte contrariaa la cual aquél asiste, sin su previo conocimiento;

2.2) proveerse de clientela por medios incompatibles con la dignidadprofesional;

2.3) publicar avisos que pueden inducir a engaños a los clientes uofrecer cosas contrarias o violatorias de las leyes;

2.4) celebrar contrato de sociedad profesional con quien no es abo-gado;

2.5) violar el régimen legal de incompatibilidades, etcétera.

3) Respecto del juzgador; incumbe a todos los abogados:

3.1) conducirse en el pleito con lealtad, probidad y buena fe en laelaboración de la defensa;

8 2



El JUZGADOR Y SUS AUXILIARES

3.2) colaborar e n el desarrollo e im pulsión de los procesos;

3.3) aceptar los nomb ramientos de oficio para la defensa de impu-tados penales pobres o que se han negado a designar defensor y

las designaciones para integrar tribunales en los casos previstos enlas leyes (caso de l conjuez), supuestos éstos en los que la actuaciónes carga púb lica gratuita inherente a la función de ab ogado e irre-nunciab le salvo causa debidamente justificada, etcétera.

8 3



LECCION 17

LAS PARTES PROCESALES

Sumario

1. Concepto de parte

2. Calidades esenciales de fa posición de parte

3. Capacidad de la parte

4. Clasificación de las partes5. Legitimación de las partes

6. Modiffcaciones en la posición de parte

6.1. Transformación

6.2. Reemplazo

6.2.1. Sucesión6.2.2. Sustitución

7. Pluralidad de partes y fenómeno que origina

8. Litisconsorcio

8.1. Concepto8.2. Clasificación

8.2.1. Relación litisconsarcial

8.2.1.1. Concepto

8.2.1.2. Efectos

8.2.2. Relación lifisconsorcial necesana

8.2.2.1. Concepto

8.2.2.2. Efectos

9. Representación procesal

9.1. Legal o necesaria

9.1.1. De personas jurídicas

9.1.2. De personas físicas

9.2. Convencional o voluntaria

10 . Gestión procesal

85



LECCION 17

1. EL CONCEPTO DE PARTE PROCESAL

Al comen zar la exposición de la Lección 16 advertí al lector acercade la existencia de sujetos necesarios para la existencia de todo

proceso: el juzgador y las partes procesales.

El concepto de parte procesal ha variado notablemente en el tiempo,acom pañando la evolución doctrinal del derecho p rocesal. 'La ideaque tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del con-

cepto de acción procesal concebida como un derecho concreto (verla Lección 6), no desv inculado del derecho material que, por mediode su ejercicio, se hacía valer o se discutía en pleito. De tal forma,para la antigua concep ción, el vocablo procesal parte configuraba

un concepto eq uivalente al de parte de la relación jurídica m aterial

litigiosa.

Tan antigua idea debió ceder a poco que se tipificara a la acción

como un derecho abstracto (por oposición a con creto), sin vinculaciónalguna con el oerecho m aterial cuya ex istencia se pretendiera en elproceso. Y es que la vida jurídica enseña que no siempre quien

litiga es titular del derecho material cuyo señorío afirma.

Para adv ertir la veracidad de este postulado, suponga e l lector queJuan ha vendido una cosa a Pedro y que éste no saldó su precio.

Juan pretende el pago y Pedro lo resiste: se ha configurado el conflicto

en el plano de la realidad social. Com o no ex iste solución autocom-positiva al respecto, ahora Juan dem anda judicialme nte a Pedro,afirmando q ue éste le debe el precio de la compraventa: ya se havisto en la Lección 2 que esto constituye el litigio.

Si bien se mira, los sujetos-partes del conflicto (Juan vendedor-Pedrocomprador) coinciden con los sujetos-partes del litigio (Juan deman-dante-Pedro demandado): en otras palabras, y a tenor de lo que

sostiene la doctrina generalizada, las par tes de la relación mater ial

se han convertido ahora en partes de la relación procesal .

Pero la experiencia jurídica enseña incontrovertiblemente que Juan

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puede creer —de buena fe— que le vendió a Pedro cuando ello no

ocurrió en la realidad.

De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la realidad.

Sin embargo, Juan puede afirmar su existencia en el plano del pro-

ceso.

Y aún más: sabiendo Juan que carece de toda relación con Pedro,

decide demandarlo afirmando, por ejemplo, la existencia de una com-

praventa incumplida: al igual que en el caso anterior, tampoco aquíexiste conflicto y, sin embargo, en ambos supuestos hay litigio.

De donde se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con

motivo del proceso que no se encuentran necesariamente precedidas

por una relación material en estado de conflicto. En otras palabras,

no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan

(partes procesales) y los sujetos de la relación cuya existencia seafirma en el proceso (partes materiales).

Surge claro así que el concepto tradicional que identifica a la parte

procesal con los sujetos de la relación obligacional no alcanza a

explicar qué es la 'parte en pleito en el cual, por ejemplo, se rechaza

la demanda por ausencia del derecho material afirmado en ella.

De ahí que el concepto de parte debe ser esencialmente de carácterformal: con total independencia de la relación material debatida, es

parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria

deduce en el proceso una pretensión en nombre propio o en cuyo

nombre se actúa (nunca asume el carácter de parte el representante

de ella) y aquel respecto de quien se pretende.

2. LAS CALIDADES ESENCIALES DE LA POSICIÓN DE PARTE

El concepto vertido en el número precedente permite al lector advertir

tres calidades esenciales de toda parte procesal:

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LECCION 17

1)en todo proceso las partes (pretendiente y resistente en el afirmado

conflicto), sin importar cuántos sujetos actúan (uno o varios en cadasector), deben ocupar dos posicion es o ban dos: actor y demandado

en el camp o civil; acusador y fE10 en el penal.

Esta calidad se conoce doctrinalrnente con la denominación de dualidad

del concepto de parte y es la consecuencia natural de la idea de acción

procesal, que siemprees una instancia necesariarnentebilateral;

2) en Iodo proceso las posiciones duales deben hallarse enfrentadas,exhibiendo un claro antagonismo entre los sujetos (gen te o ente)que las ocupan. Esta característica es propia y, además, natural

consecuencia de la idea lógica de proceso y a explicada largam enteen la Lección 12. No hay proceso cuando varios sujetos están ini-cialmente de acuerdo entre ellos;

3) en todo proceso las partes deben hallarse en pie de p erfecta eirrestricta igualdad.

A esta calidad ya m e he referido ea la Lección 13, correspondiendoahora insistir particularmente en idea y a varias veces sostenida enesta obra: por ser el p roceso el objeto al que tiende la acción procesaly, a su turno, por tratarse ésta de una instancia necesariamente

bilateral, las partes deben ser siempre dueles, an tag ón icas e ig uales

pues de lo contrario no se presenta en el caso la idea lógica deproceso y, por ende, se estará ante un simp le procedimiento incapazde lograr los efectos propios de aqu él.

De esta característica se extrae que a am bas partes ha de acordarsesiempre la p osibilidad de hacer valer las afirmaciones, negaciones,confirmaciones y alegaciones que sean m enester en orden al litigiooperado entre ellas, a fin de que una pueda contradecir a la otra.

Tal es la razón por la cual se conoce d octrinalmente a esta calidadcon la denominación de con tradicción, a la cual ya he m encionadocom o regla procesal en la Lección 13.




Resta agregar que, conforme a diversos criterios (el tipo de proce-dimiento adoptado para procesar una pretensión, o las contingenciasprocedirnentales de alguna de las etapas del proceso, o el contenido

de la materia litigiosa), es habitual denominar a las partes con otros

nombres corrientes en la jerga forense: ejecutan te y ejecutado, re-

curren te y recurrido, apelante y apelado, embarg an te y embarg ado,

i nc iden t is ta e inc iden tado, deudor y acreedor , etcétera. Pero cabedejar en claro que ninguna de tales contingencias procesales puede

alterar la posición originaria (de actor o de demandado) asumida en

el proceso, que no se pierde nunca.

3. LA CAPACIDAD DE LA PARTE PROCESAL

Toda persona que desea actuar procesalmente debe ostentar unacapacidad que admite ser analizada desde tres ángulos diferentes:

1) capacidad jur íd ica pa ra ser par te proce sal: el tema ya ha sido

desarrollado en la explicación de los presupuestos de la acción pro-cesal (ver la Lección 6, punto 2, acápite 3).

Sin embargo, cabe reiterar aquí que como el tópico en cuestiónanaliza la idoneidad o apt i tud jurídica que debe tener cualquier per-sona para revistar en calidad de parte procesal (o sea, para sertitular de los derechos, deberes, obligaciones y cargas que surjancomo consecuencia del proceso), tiene este tipo de capacidad toda

persona natural o jurídica por el sólo hecho de sedo.

Se desprende de lo expuesto que las personas de existencia visibleostentan tal capacidad desde su concepción y hasta su muerte com-

probada o declarada, y que las jurídicas (de derecho público o pri-vado) lo son de acuerdo con la reglamentación vigente en cada lugar(habitualmente desde el otorgamiento de la personalidad por actode autoridad hasta su disolución).

Además de lo dicho, y como simple forma de posibilitar el ejerciciodel derecho de defensa en juicio, también ostentan este tipo decapacidad algunos entes que no son propiamente person as jurídicas

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LECCION 17

(simples asociaciones, sociedades irregulares o de hecho) y otras

más que ni siquiera son personas (una masa o conjunto de bienesque pueden ser titulares de una relación jurídica litigiosa: herencia

vacante, masa del concurso o quiebra). Por supuesto, la actuaciónde estos entes se encuentra regulada legalmente, estableciéndoseque quien litiga por ellos es una persona física legitimada al efecto:

curador, síndico, etcétera;

2) capacidad procesal para actuar personalmente y por si mismo en

un proceso: el tema ya ha sido desarrollado en la explicación de lospresupuestos de la demanda judicial (ver la Lección 8, punto 3,acápite 2).

Sin embargo, cabe reiterar aquí que el tópico en cuestión se vinculacon la aptitud que debe tener el sujeto (gente o ente jurídicamentecapaz) que asume el carácter de parle procesal para ejercer por símismo los derechos, deberes, obligaciones y cargas que genera todoproceso. .

De acuerdo con ello, carecen de esta capacidad procesal:

2.1) los incapaces absolutos del derecho civil (en la mayoria de laslegislaciones lo son las personas por nacer, los menores impúberes,los dementes declarados tales por juez competente y los sordomudos

que no saben darse a entender por escrito; en algunas legislacionesse menciona también en esta categoría a las mujeres casadas);

2.2) los menores púbe res o adultos, salvo en lo que refiere a nu-merosas excepciones autorizadas por las leyes (por ejemplo, no son

procesalmente incapaces quienes gozan de autorización para ejerceroficio, profesión o industria o el comercio, si la respectiva pretensiónse funda en relación jurídica emergente de tales actividades; quienes

trabajan, si la respectiva pretensión deriva de sus labores o del ejer-cicio profesional para el que haya obtenido título habilitante; quienesrevisten la calidad de imputado penal, en el respectivo proceso; quie-

nes pretenden obtener licencia judicial en defecto de autorizaciónpaterna o la emancipación por habilitación de edad; quienes se hallan

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emancipados por matrimonio o por habilitación de edad, para actuaren proceso q ue versa sobre actos de administración de bienes

ad-quiridos a cualquier titulo y sobre actos de disposición de bienesadquiridos po r título oneroso o gratuito a condición, en este caso,de que exista autorización judicial para disponer de ellos, etcétera);

2.3) las personas inhab ilitadas judicialmen te (por ejemplo por razonesde ebriedad habitual, uso de estupefacientes, disminución de facul-tades mentales, prodigalidad, etcétera);

2.4) los penados (por ejemplo respecto de pretensiones de contenidopatrimonial o derivadas del ejercicio de la p atria p otestad. Esta in-capacidad deriva de la normativa pen al y se circunscribe só lo a lotaxativamente enumerado por la respectiva legislación. En la Argen-tina, por ejemplo, esta incapacidad no alcanza a pretensiones fun-dadas en derechos personalísimos: divorcio, filiación, nulidad de ma-trimonio, etcétera);

2.5) los fal l idos por ejemplo, para litigar acerca de bienes de la

masa, aunq ue las legislaciones les permiten solicitar medidas con -servatorias de ellos).

Adviértase que haciendo jugar al mismo tiempo am bas capacidadesya vistas —la jurídica y la procesal— resulta que todos los recién

enunciados están legitima:os p ara ser partes procesales pero n o lo

están para actuar por sí mismos en los respectivos procesos (yaque carecen de aptitud p ara contraer obligaciones). De ahí que ellegislador deba superar normativamente tal antinomia, cosa que haceal instituir la representación necesaria, que explicaré luego.

Baste por ahora señalar que cada incapaz de hecho tiene siempre

un representante necesario que actuará por él en el proceso: elpadre por el hijo, el tutor por el huérfano , el curador por el demente

o el sordomudo o el inhabilitado o el penado, el síndico por el fallido,etcétera;

3) capacidad procesal para postular por si mismo en un proceso: el

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LECC1ON 17

tema ya ha sido desarrollado en la explicación de los presupuestos

de la demanda judicial (ver la Lección 8, punto 3 , acápite 4).

Sin emb argo, cabe reiterar aqui que aunque una persona sea jurí-

dicamente capaz -y por ende, pueda ser parte procesal- y proce-

sa/men te capaz -y por tanto, puede litigar por si misma, sin que

sea menester contar con un representante necesario ad-hoc- muchasveces las leyes le niegan el derecho de p ostular directamente ante

la autoridad, a fin de asegurarle desde la propia norm a un correctoejercicio del derecho de d efensa en juicio.

Y así, en num erosas ocasiones se exige la asistencia de un letrado

en calidad de patrocinante (o director de la defensa) o de represen-

tante conven cion al (mandatario judicial), quien es a la postre el querealiza cualquier exp osición técnica ante el juzgador.

Los ordenamientos vigentes que imponen asistencia letrada otorganel pleno derecho de p ostulación a qu ien ostenta título de abogado;un derecho men os pleno al procurador (que aun cuando puede actuarsolo en ciertas ocasiones, precisa de un patrocinio ab ogadil en m u-chas otras) y, excepcionalmen te, a la propia parte con capacidadprocesal o a su representante necesario. La nóm ina de casos queintegran estas excepciones es relativa y varía de una legislación a

otra; a simp le título ejem plificativo, recuerdo entre otros a los si-guientes: la propia parte pu ede p ostular para solicitar la concesióndel beneficio de litigar sin gastos, o p ara lograr alguna m edida pre-cautoria, o p ara contestar requerimientos d e carácter personal, opara solicitar el libramiento de orden d e pago , etcétera. Cada unode los casos se explica por si mismo.

Para terminar este tóp ico resta agregar que las tres remisiones recién

efectuadas envían a temas q ue aparentemente se hallan vinculadossólo con la persona del actor. Sin emb argo, lo dicho en tales lugaresresulta extensivo al demandado (ver al respecto, la Lección 11, punto

3, acápites 1, 3 y 5).

9 2




4. LA CLASIFICACiON DE LAS PARTES PROCESALES

A pesar de su apariencia de simple interés docente o académico,el tema ostenta una clara importancia práctica en razón de que ade-

más de las partes que esencialmente deben intervenir desde el iniciomismo de todo proceso (actor y demandado), pueden concurrir aéste diversos sujetos con una propia relación vinculada a la litigiosapor el objeto o por la causa o por ambos elementos a la vez, a raizde lo cual exhiben un derecho o un in terés leg ít imo para interveniren el curso procedimental. En otras palabras: sin ser partes delproceso, pueden llegar a serio.

Pero además, una parte procesal puede circunscribir su actuacióna ciertas y limitadas etapas procedimentales, y tener mayores o me-nores facultades en orden a la pretensión litigiosa.

De ahí que la doctrina admita desde siempre que las partes proce-

sales pueden ser clasificadas en:

1) originarias (actor, demandado y demandado por el reconviniente)

e in terv in ientes o posteriores (todos quienes concurren voluntaria,

provocada o necesariamente a un proceso ya pendiente, sin habersido siquiera mencionados en la demanda o en la contestación);

2) principales o primarias (quienes sostienen una pretensión propia

e independiente de toda otra: actor, demandado, ministerio públicoactuando como parte autónoma), accesorias o secun darias (quienes

actúan en ayuda de una parte principal pero sin pretensión propia:

tercero asistente) y adjuntas (quienes actúan por mandato legal en

un proceso ya pendiente, resguardando el interés social que even-tualmente puede estar comprometido en toda cuestión calificada por

la ley con el carácter de orden públ ico: ministerio fiscal, defensor

general en actuación promiscua, ministerio pupilar);

3) permanentes (quienes ostenten el carácter de parte durante todoel curso del proceso: actor y demandado) y transi torias (también

llamadas incidentales (quienes intervienen sólo en determinadas ac-

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LECCION 17

tuadones procedimentales con un fin preciso e interés limitado a

ese fin: terceristas);

4) necesarias (quienes indispensablemente deben participar en un

proceso para que éste pueda obtener su objeto y resulte útil parala composición del litigio: actor, demandado, tercero interviniente ne-

cesario) y voluntarias (quienes se vinculan espontáneamente al pro-ceso por ostentar una propia relación conexa con la litigiosa: tercerointerviniente con pretensión excluyente);

5) simples (la posición de parte se halla formada por un solo sujeto

actuando en el respectivo bando litigante) y plurales (la posición de

parte está integrada por varios sujetos).

5. LA LEGMMACIDN DE LAS PARTES PROCESALES

Ya se ha visto en el N°1 de esta Lección que el carácter de

parteprocesal (en rigor, parte del litigio) es puramente formal y se adquiere

como simple consecuencia de asumir un sujeto el papel de actor ode ser demandado, con total prescindencia de que ostente o no, almismo tiempo, la calidad de parte material (en rigor, par te del con -

f l icto) afirmada corno existente con anterioridad en el plano de larealidad social.

Obviamente, para que la sentencia que se emita luego del procesoresulte esen cialmen te justa, lo que allí decida el juzgador acerca dellitigio (por simple aplicación de la regla de la congruencia, ver laLección 13) debe coincidir exactamente con lo acaecido en el con-flicto. De tal modo, si éste no existió o no se confirmó su existenciao si quien demandó o fue demandado es o son personas distintasa las que hubieron de demandar o ser demandadas, la decisión deljuzgador debe ser adversa a la pretensión del actor.

Resulta así de la mayor importancia saber —en algún momento— si

quien adoptó voluntariamente el carácter de parte (actor) o éste lefue impuesto (demandado) es la misma exacta persona que se en-cuentra en el litigio llamado a ser heterocompuesto.

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Como se puede apreciar, no se trata aquí de investigar si el actor

o el demandado tienen capacidad jurídica para ser parte procesal,sino si uno o los dos son las personas ante las cuales cabe emitirútilmente la sentencia.

A esta cuestión —quién debe ser parte procesal (en rigor, quién debe

sufrir o gozar de los efectos de la sentencia de mérito)— en un casoconcreto se la denomina desde antiguo legitimación para obrar (o

legitimatio ad causan?).

La mayoría de los doctrinarios analiza el tema como vinculado operteneciente sólo al derecho de fondo —y no al procesal— por cuyarazón lo estudia como un presupuesto de la sentencia de mé rito(ver la Lección 25) y no como uno de la acción o de la demanda.

En rigor de verdad, se vincula estrechamente con la deducción útilde una pretensión; pero como la decisión al respecto debe ser adop-

tada en la sentencia, luego de tramitado todo el proceso, se enunciaa este presupuesto como propio de aquélla.

Sin embargo, algunas legislaciones muy modernas se apartan deestas lineas de interpretación y autorizan un tratamiento auténtica-

mente procesal al darle el carácter de excepción previa (ver la Lección11) siempre que resulte ser manifiesta, es decir que pueda afirmarsesin duda alguna desde el inicio mismo del proceso que quien de-

manda no es la persona del acreedor que puede hacerlo o quequien es demandado no es la persona del deudor (el problema sepresenta a menudo: supóngase que Juan demanda a Pedro por elcumplimiento de un contrato creyendo que es su deudor cuando enrealidad es un subcontratista de Diego, verdadero deudor). En otraspalabras: según la relación jurídica sustancial generadora del con-flicto, sólo Pedro está legitimado para demandar y sólo Diego estálegitimado para ser demandado, pues ambos son los titulares del

derecho litigioso. Claro es que podrá demandar Pablo y, por talrazón será parte procesal del litigio, pero como no es el auténticoacreedor no está legitimado para obtener una sentencia a su favor(ya que él no fue parte del conflicto).

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LECCION 17

El problema se complica en extremo a raíz de que en numerosas

ocasiones las leyes legitiman a ciertas personas para demandar o serdemandadas a pesar de n o ser los t itulares del derecho: por ejemplo,

es obvio que la titularidad del derecho para demandar la nulidad de unmatrimonio pertenece a los cónyuges, legitimados al efecto comosimple consecuencia de ostentar tal titularidad. Sin embargo, algunasleyes autorizan que otras personas -los ascendientes, v. gr.- deman-den d icha nulidad y a otras más -los descendientes- para interveniren el respectivo proceso a legando la validez del vínculo.

Este ejemplo m uestra un tipo de legitimación extraordinaria que se

conoce con la denominación de legi t imación por categ orías: todosquienes están en la m isma categoría (de socio, de pariente, de as-cendiente, etcétera) pueden actuar procesal y útilmente a pesar deno ostentar en sus personas la titularidad del derecho, que pertenecea otro sujeto. Son simplem ente t i tulares del in terés para ob rar.

Igual ocurre con el caso de la llamada acción subrogatoria, que

analizaré luego de exp licar en qué consiste la sustitución procesal.

El tema no es pacífico en la doctrina y los autores le blindan diferentestratamientos que dan a las palabras usadas en este texto un alcancedistinto al que ya les he o torgado.

Pero algo q ueda en claro para el lector: como consecue ncia de laenorm e amp litud con la cual cabe adm itir a la acción procesal, cual-quiera puede demandar si afirma en la demanda la existencia de

un con flicto en el p lano de la realidad so cial. Esto no q uiere decirque la pretensión aneja a la acción sea estimada sin más al momentode la sentencia, en cuya oportunidad el juzgador deb e analizar, porejemplo, si quien dijo ser acreedor realmente lo es. Y como esta

tarea se cumple sólo en la sentencia (salvo que la falta de legitimación

sea m anifiesta, en el supuesto de las legislaciones que aceptan sutratamiento dentro del proceso) y allí se hace mérito de la calidadjurídica invocada, parece razonab le aceptar que el tema no corres-ponde a la materia procesal, cual lo afirma importante doctrina. Vol-veré sob re este tópica al explicar la Lección 25.

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6. LASMOD/FICACIONES EN LA POSICIÓN DE PARTE

Hab itualmente, actor y demandado permanecen ocupando sus res-pectivas posiciones antagónicas desde el inicio m ismo del procesoy h asta la total ejecución de la sentencia que se emite acerca de

la pretensión procesal.

Pero el curso del tiempo entre ambos actos -presentación de la

demanda y ejecución del bien de que se trate- así como diversas

relaciones q ue vinculan a las partes con ciertos terceros, generanmuchas veces varios cambios de sujetos en la posición ocupada

por alguno de ellos. Y así es que cabe hablar del tema relativo a

este tópico, dividiéndolo en dos supuestos: tran sformación y reem-

plazo de los sujetos que integran la parte procesal.

6 1 LA TRANSFORMACIÓN EN LA POSICIÓN DE LA PARTE

Existe transformación en la posición de parte cuando ésta ha sidoocupada inicialmente por un solo sujeto (p arte simp le) y con poste-rioridad pasa a ser ocupada por varios (parte compleja) o viceversa.

El primer supuesto se presenta cuando a una de las partes originarias(actor o deman dado) se le suma en el curso procedimental por lomenos un sujeto (tercero interviniente coadyuvante) que ostenta unapropia relación con alguna de aq uéllas qu e es conexa por la causacon la qu e se halla litigiosa (ver la Lección 19). Del m ismo m odo,cuando a base de una relación jurídico-material inescindible no handemandado o no se ha demandado a todos los sujetos que nece-

sariamente deb en ocup ar la respectiva posición de parte procesalpara que la sentencia a dictar sea de cumplimiento posible y út i l

(ver la Lección 19).

El caso inverso -de com pleja a simp le- se presenta cuando variossujetos han dem andado o sido demand ados conjuntamente y, poruna de varias razones po sibles, algunos d e ellos se retiran del pro-ceso dejando la posición de parte ocupada por u n solo sujeto (por

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LECC1ON 17

ejemplo, algunos coactores desisten del derecho litigioso y uno solo

de ellos decide permanecer litigando).

La importancia del tema es ob via: cuando varios sujetos se encuen-tran colitigando en una determ inada posición procesal a base de unmism o hecho (sup uestos de conexidad causal y de afinidad, ver laLección 7) ex iste entre ellos un especial vínculo qu e hará q ue os-tenten siemp re una suer te común respecto del hecho (caso de re-lación litisconsorcial, ver N°8.2.1. de esta Lección) o de la conducta

que el juzgador les imponga eventualmente cumplir después de sen-tenciar el litigio ( caso de relación litisconsorcial necesaria, ver N °8.2.2.1. de esta Lección). De tal modo, el juzgamiento no es igualen los distintos supuestos y eso deb e ser tenido en cuenta por eljuzgador al mom ento de sentenciar. El tema se com prenderá luegode conocer los efectos de la relación litisconsorcial (como género ycomo especie, ver N° 8 de esta Lección).

6.2. EL REEMPLAZO DE LOS SUJETOS QUE OCUPAN O

QUE DEBENOCUPAR LA POSICIÓN PROCESAL

Durante el curso procedimental o aun para iniciar el proceso, puedeocurrir que el sujeto que se halla ocupando o que debe ocupar

originariamente una de las posiciones procesales sea reem plazadopor otro u otros a raíz de razones varias que se explicarán luego.

En orden a tales razones corresponde tratar el tema desde una

dob le óptica: la sucesión p rocesal y la sustitución procesal.

6.2.1. LA SUCESIÓN PROCESAL

Existe sucesión procesal siempre que el sujeto que ocupa efectiva-mente una de las posiciones procesales originarias es reemplazadopor otro u otros, a consecuencia de un acto entre vivos o por causade muerte que transmite los derechos litigiosos — con la consiguientepérdida de legitimación— y convierte al reemplazante en el nuevolegitimado para obtener una sentencia de mérito.

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La sucesión puede ser a titulo universal o singular y am bas tienen

origen en los dos supuestos recién m encionados e implican la naturalconsecuencia en el p roceso de la transm isión gen érica o particularde los d erechos sustanciales.

1) Existe sucesión procesal a t ítulo un iversal cuando se opera la

transmisión de una un iversalidad de bien es y alguno de los que la

com ponen se halla en litigio.

Este tipo de sucesión pu ede ser:

1.1) por fallecimien to (mortis causae ) real o presunto de una personafísica, a raíz de lo cual se transmiten sus bienes en favor de sus

herederos y legatarios de cuota. Inmediatamente después de q ueesto ocurre, el carácter de sucesor es asumido por todos los here-deros y legatarios — com o masa representada por un adm inistrador(ver N ° 3 en esta Lección)— hasta qu e se realiza la división ,de la

herencia y se aprueb a la partición; desde allí en más perm anecerácomo parle procesal sólo aquel heredero o legatario de cuota a

qu ien se adjudicó la cosa qu e se halla en litigio.

Resta agregar aquí que esta figura sucesoria no se presenta en

todos los supuestos justiciables, pues hay casos en los que la m uertede la parte procesal determ ina sin más la extinción del respectivoproceso, sin posibilidad de que participen en él eventuales sucesores(por ejemplo, muerte del presunto insano estando pendiente el juiciode declaración de incapacidad);

1.2) por extin ción o disolución d e personas jurídicas, supuesto en elcual ocurre algo similar al del fallecimiento de persona física, debiendosuceder en la posición de parte procesal q uien actúe en calidad deliquidador. Sin em bargo, algunas legislaciones (com o la argentina)

establecen que este supuesto no implica la pérdida de la personalidadjurídica —solución por cierto contingente— la cual se reputa que conti-núa al solo efecto de concluir las operaciones sociales y de liquidar elrespectivo patrimonio;

9 9



LECC1ON 17

1.3) por fusión y escisión de sociedades pues am bos casos implican

una necesaria transferencia de patrimonio. A raíz de ello, y de hallarseen litigio algún bien p erteneciente a los primitivos en tes (sociedadabsorbida o sociedades escindidas), la calidad de parte procesal

será sucedida a las nuevas sociedades.

2) Existe suc esión procesal a t í tu lo sing ular , cuando se opera la

transmisión de un derecho litigioso.

Este tipo de sucesión pu ede ser:

2.1) por actos en tre vivos: compraventa, donación, permuta, cesión,etcétera, del objeto controvertido en un litigio.

Este tipo de sucesión ostenta disímil regulación en los d iferentesordenam ientos procesales: en tanto algunas leyes permiten sin másla presencia en el proceso pend iente del comp rador, cesionarios,etcétera, con la consiguiente extromisión (alejamiento) de la parteoriginaria (vendedor, cedente, etcétera) (cuando esto ocurre la parteextromitida queda vinculada a los efectos de la sentencia que se

emita acerca del litigio) muchas otras no autorizan la extromisión o,a lo sumo, la sujetan a la aceptación de la contraparte (cuando estoocurre el cesionario puede actuar en el proceso en calidad de tercerocoadyuvante, aunque algunas legislaciones le otorgan el carácter de

asistente) (ver la Lección 19). En este supuesto, el sujeto que continúaactuando en la respectiva posición procesal pasa a ostentar la calidadde sustituto procesal (ver el número siguiente);

2.2) por causa de muer te : corno consecuencia del fallecimiento deuna persona, su legatario puede sucederla en el proceso donde sediscute acerca de la cosa legada. El supuesto no deb e ser confundidocon el expuesto precedentemente bajo el N° 1.1) ya que aquí no se

trata de un legatario de cuota y, por tanto, la transmisión se reducea un bien determ inado y no a una un iversalidad.

Com o se desprende de lo explicado antes, en todos los supuestostratados existe el reemplazo material de un sujeto por otro en virtud

loe




de haber cambiado la legitimación para actuar en el proceso en

orden a obtener una sentencia que heterocom pong a útilmente ellitigio.

De tal mo do, no ex iste sucesión procesal cuando el reemplazo seproduce sin cambio de legitimación, lo cual ocurre, por ejemplo, cuan-do se producen variantes en la capacidad procesal de la parte: quienes capaz pierde su ap titud de litigar personalm ente por sentenciade incapacitación o, a la inversa, cuando qu ien es incapaz (m enor

de edad) adquiere capacidad por ejemplo, llega a la mayoría deedad). En amb os casos existe un d esplazamiento de personas: enel primero aparecerá el representante legal a suplir la inactividad dela parte; en el segundo, la propia parte desplazará a quien hasta

entonces la representab a. Pero adviértase bien qu e el carácter departe (en cuanto a la legitimación) no ha variado en absoluto: la

par te es siempre la misma.

6.2.2. LA SUSTITUCIÓN PROCESAL

Ocurre algunas veces que la ley o el contrato legi t iman a ciertossujetos para actuar en un proceso dado aun cuando, en puro derecho,ostenten la calidad de terceros respecto de una relación jurídica.Por ende no son ni pueden ser sin más partes ni sucesores singulareso universales de e llos en la relación m aterial para intervenir en sudiscusión procesal en razón de tener una propia vinculación con

alguna de las partes originarias gracias a la cual pueden e jercitarun derecho conferido por la ley, o deben asum ir una obligación degarantía legal o contractual.

Cuando tal tercero decide actuar en un proceso, adopta la denom i-nación tradicional de sustituto (en rigor, sustituyente) y pasa a ocuparla posición procesa l de la parte sustituida. Tal cosa puede hacerse

respecto:

1) del actor: el tercero lo sustituye siempre volun tariamen te a fin deincoar el proceso (quien dem anda es el propio sustituyente) en razón

101



LECCION 17

de q ue la ley lo legitima para dem andar directamente al deudor de

su deudor: es el caso de la llamada acción subrogatoria;

2) del demandado: el tercero lo sustituye voluntariamente o provocadoal efecto por aq uél en el proceso ya pendiente, en razón de que leadeuda — legal o contractualmente— una ob ligación de garantía res-pecto de la pretensión litigiosa: es el caso de la citación en g arant ía ,

que se explicará en la Lección 19 . Allí volveré sobre el terna.

Para la cabal comprensión de la figura cabe com pararla con la su-cesión y la representación (ver pu ntos 6.2.1. y 9 de esta Lección):

1) en la sucesión hay siempre un cambio de persona legitimadapara intervenir en la relación jurídico material y, por ende, para actuarprocesalmente, a raíz de lo cual un sujeto (por ejemplo el cesionario)pued e pasar a ocupar en el proceso el mismo ex acto lugar de otro(por ejemplo, el cedente). A consecuencia de ello, el sucesor (porque

cont inúa a la persona del causante) carece de facultades para deducirdefensas personales propias frente a la contraparte (aunque alguna

contingentemente, disponga lo contrario).

En la sustitución se presenta u n n uevo legi t imado al lado del legiti-mado primitivo; por tanto, no hay cam bio alguno en el régimen delegitimación sino una suma de sujetos que pueden actuar útilmente.En consecuencia, el sustituyente — que no con t in úa a la persona de

causante alguno, pues no lo hay— puede deducir defensas personalesprop ias frente a su contraparte;

2) en la representación (com o se verá luego en el punto 9 de estaLección), el. representante actúa. siem pre a. n ombre de un tercero

(el representado) y carece de todo interés propio respecto de la

relación litigiosa.

En la sustitución, en cambio, el sustituyente actúa siempre a nombre

e interés propio aunq ue utilizando al efecto una relación jurídicomaterial ajena, a la cual se halla indirectamente v inculado por la leyo por el contrato.

102




Además, los efectos propios del caso juzgado afectan por igual a

sustituyente y sustituido pero nunca alcanzan al representante.

Hasta aquí he descrito el fenómeno puro, con prescindencia —al igual

que en el resto de la obra— de una concreta legislación acerca deltema. Pero debo advertir al lector que cada normativa vigente reguladicho fenómeno en forma harto disímil. De ahí que muchas vecesexista confusión doctrinal respecto de las figuras de sucesión y sus-titución, lo que se agrava en demasía cuando no se permite la ex-

tromisión del sustituido o del causante en la sucesión singular. Unacabal comprensión del tema exige el estudio detenido de la legislación

de que se trate.

7. 1 4 PLURAUDAD DE PARTES Y EL FENÓMENO QUE ORIGINA

Adelantando aquí lo que diré textualmente en la Lección 22, deseoremarcar que es natural que un procedimiento judicial sea el conti-

nente de un proceso originado en una pretensión demandada porun sujeto contra otro un sujeto. Sin embargo, la realidad jurídicaenseña que un sujeto puede pretender un objeto de uno o variossujetos o, a la inversa, que varios sujetos pueden pretender de unsujeto uno o varios objetos y, finalmente, que varios sujetos pueden

pretender uno o varios objetos de varios sujetos.

Cuando ello acontece, las normas procesales permiten configurar lo.

que la. doctrina llama proceso acumulativo (en rigor, se trata deprocesos acumulados) entendiendo por tal a aquel procedimiento

que sirve para la satisfacción de por lo menos dos pretensiones.

El tratamiento puntual del tema se hará en la Lección 22, al tratar

la acumulación p rocesal.

Por ahora, interesa destacar —cual se adelantó al clasificar el concepto

de parte— que una o las dos posiciones procesales pueden ser ocu-padas por más de un sujeto: resulta de ello que hay una parte plural

que está constituida por lo menos por dos sujetos que reúnen, ori-

ginaria o sucesivamente, sus pretensiones o resistencias por mediar

103



LECCION 17

entre aquéllos una especial vinculación originada por una conexidad

objetiva, una conexidad causal, una conexidad mixta ob jetivo-causalo una afinidad (ver sus conceptos en la Lección 7).

Ya hice notar en el N° 6.1. de esta Lección q ue el fenóme no de lapluralidad ostenta una singular y obvia importancia, toda vez que latarea de juzgar es d iferente cuand o se trata de sen tenciar acercade una sola pretensión o de vanas acum uladas.

Para poder com prender esta afirmación y el fenómeno p rocesal quese deriva de ella, cabe poner especial atención en el vinculo existenteentre los diversos sujetos que se hallan colitigando en la misma

posición procesal (actora o dem andada) (y no con la contraparte).

Los ejemplos del caso ya fueron expu estos en la Lección 7:

1) cuando entre las diversas pretensiones ex iste una con exidad ob-

jet iva (caso 3.2) hay siempre un interés concurrente de por los menostres sujetos.

Aqu i cabe distinguir dos supuestos:

1.1) la con exidad objet iva es por iden t idad (desalojo intentado porel propietario de un fundo ocu pado p arcialmente por un locatario yparcialmente por un usurpador);

1.2) la con exidad ob jet iva es por incom patibilidad de las preten siones

(dos personas pretenden excluyentemente ser titulares de un m ismopredio que p osee otra);

2) cuando entre las diversas pretensiones existe una con exidad cau-

sal (caso 3.3) o una con exidad m ixta o bjet ivo-causal (caso 3.4) o

una afinidad (caso 4) existe siemp re un interés concurrente de porlo menos dos sujetos (adviértase que el numero m ínimo imprescin-dible de interesados es diferente en los supuestos 1 y 2).

Como en todas las hipótesis planteadas hay más de una persona

104




ocupando la posición de parte procesal, y reiterando idea recién

expuesta, corresponde investigar siempre si existe algún vinculo entre

ellas y, en su caso, determinar cuáles son los efectos q ue derivaránde esa vinculación existente entre los sujetos plurales.

La doctrina no es pacifica acerca del tem a; m ás aún: confunde alintérprete y al prop io legislador, haciéndole em plear vocablos cuy ouso no se adecua con lo que acaece en la realidad.

Varios son los método s que permiten exp licar docentemen te el fe-nóm eno: desde hab lar de la existencia de una parte integrada por

varios sujetos hasta mencionar una clara coexistencia de tan tas par-

tes com o sujetos se hallan litigando.

En anteriores trabajos utilicé uno de esos métodos; hoy utilizaré otro,considerando q ue p osibilita una m ejor comprensión del tema.

1) Cuando entre las diversas pretensiones existe una con exidad ob-

jetiva cada uno de los sujetos que litiga asume el papel de parte

procesal absolutamente independiente de las demás q ue ocupan su

misma posición (caso de conex idad por identidad del objeto) y, con

mayor razón, de las que se hallan ocupando posiciones antagónicas(caso de conex idad por incompatibilidad de pretensiones sobre unmismo objeto).

2) Cuando entre las diversas pretensiones existe una con exidad cau-

sal o una afinidad, cada uno de los sujetos que litiga asume el papel

de parte procesal que actúa no independiente sino coordinadamente

con las demás, en razón de que siempre existe un mismo y únicohecho cau sal corno basam ento de todas las pretensiones. Y, claroestá, tal hecho debe ser juzgado uni tar iamente de modo que se

acepte su ex istencia o su validez frente a todos o frente a n inguno,toda vez que no resulta lógicamente posible que el juez lo tenga

por válido respecto de un litigante y como inválido en cuanto al otro

que o cupa la misma posición.

105



LECCION 17

Esta circunstancia origina el fenómeno de la relación l it iscon sorcial

que se explicará luego.

3) Cuando entre las diversas pretensiones existe una conexidad mixta

objetivo-causal, cada uno de los sujetos que litiga asume un papel

idéntico al recién señalado; por tanto, en razón de que aquí también

el hecho cau sal es único y el mismo respecto de todas las preten-

siones, su juzgamiento debe ser unitario e igual para todos los liti-

gantes que ocupan la misma posición. Pero hay algo más: como laconexidad es mixta, la solución que se brinda al litigio no sólo debe

ser idéntica respecto del hecho cau sal sino también en cuanto al

objeto preten dido.

Esta circunstancia origina el fenómeno de la relación l it isconsorcial

necesaria, que explicaré seguidamente.

8. EL LMSCONSORCIO

8.1. EL CONCEPTO

Etimológicamente, la palabra l i t isconsorcio deriva de la expresión

latina lis (litis), que puede ser traducida por l it igio, y con sortio (on is),

de cum y sors, que significa suerte común .

Resulta de ello que, técnicamente, la voz l it isconsorcio refiere a unli t ig io con comun idad de suer te entre las diversas personas que in-

tegran una de las posiciones procesales de actor o demandado.

Como ya lo dije en el número precedente, ello no puede ocurrir

siempre en todo supuesto de existencia de varios sujetos integrando

un mismo bando procesal, sino sólo cuando entre los colitigantes

media una propia vinculación jurídica de tal entidagl que requiere

una decisión judicial uniforme para todos. Por eso es que se ha

dicho que entre los conceptos de pluralidad de partes y de l it iscon-

sorcio hay una relación de género a especie: todo litisconsorcio su-

pone una pluralidad de partes, pero no ocurre lo propio a la inversa.

106




Tamb ién dije en el núm ero anterior que esta particular vinculaciónse presenta sólo en tres casos: cuando en tre las distintas preten-siones qu e se sustentan en un m ismo pleito hay con exidad causal,

con exidad mixta ob je t ivo-causal y a f in idad (adviértase que en lostres supue stos el vinculo común es el mism o hecho causal).

Quedan así absolutamente descartados todos los supuestos de co-

n exidad objet iva en los cuales podrá haber pluralidad de partes (ab-solutamente independientes) pero nunca litisconsorcio.

8.2. LA CLASIFICACIÓN DEI- LITISCONSOFtCIO

Tradicionalmente, la doctrina acepta cuatro criterios clasificatoriosrespecto del tema:

1) según q ue la pluralidad de sujetos consista en la actuación devarios actores frente a un dema ndado , de un actor frente a varios

demandados, o de varios actores frente a varios demandados, ellitisconsorcio se denomina, respectivamente, activo, pasivo y mixto.

Este tipo de clasificación sólo se concreta a mostrar la posición pro-

cesal en la cual se halla colocada la relación litisconsorcial, cosa

que nada agrega o q uita al concepto y q ue, de consiguiente, carecede toda relevancia técnica. Por tanto, es aconsejable prescindir de-finitivamente de ella;

2) según q ue la pluralidad de sujetos, actores o dem andados, apa-rezcan desde la in ic iación del proceso (casos de acumulación sub-jetiva de pretensiones conexas por la causa o afines y de acumulaciónsubjetiva de pretensiones conex as por el objeto y p or la causa, verla Lección 7) o se verifique durante su posterior desenvolvimiento

(casos de sucesión procesal sin extrornisión, integración de litigio,acumulación de procesos — ver la Lección 21— e intervención adhesiva

autónom a o coadyuvante, ver la Lección 19), el litisconsorcio puedeser orig inado o su cesivo.

Al igual que el caso anterior, este criterio clasificatorio carece de

107



LECCION 17

todo sentido técnico y constituye sólo un método para la presentación

académica del tema;

3) según que entre los sujetos que forman la posición con pluralidadde partes exista o no una verdadera vinculación jurídica que los

haga seguir o no una suerte com ún, el litisconsorcio se clasifica enpropio una de sus variantes es el n ecesario) e impropio.

En razón de q ue este criterio clasificador sólo produce confusión enel intérprete, toda vez que — en rigor de verdad— el llamado litiscon-sorcio imp ropio no es litisconsorcio (no hay suerte com ún entre losdiversos colitigantes), propongo dejarlo definitivamente de lado;

4) según que la constitución del litisconsorcio ob edezca a la libre yespon tánea voluntad de las partes o se halle impuesta po r la ley opor la naturaleza inescindibte de la relación o situación jurídica queconstituye la causa de la p retensión procesal, se distingue el litis-consorcio facultativo del necesario.

Este criterio clasificatorio obedece a la grave confusión concep tualque existe en la doctrina y e n el propio texto de algunas leyes pro-cesales, que den om inan litisconsorcio facultativo a casos de p lura-lidad de parles emergentes de supuestos de p retensiones conexaspor el objeto (recuérdese que allí son siempre independientes y, por

tanto, n u n c arequerirán ostentar una suerte común).

Pero además, la palabra facultativo parecería indicar que la formacióndel litisconsorcio queda librada a la exclusiva volun tad del actor,cosas que es m anifiestamen te inexacta aun cuan do la pretensiónse base en relación jurídica escindible, toda vez que si alguien de-manda en procesos separados (por ejemplo, a sus codeudores so-lidarios) las pretensiones deben ser acumuladas (ver la Lección 21)

aun contra la voluntad del actor para que sean juzgadas en pronun-ciamiento único a fin de que puedan operar los efectos específicosde esta peculiar relación ver el N° 8.2.1.2. de esta Lección). Por

tanto, se trata de una clasificación errónea q ue crea confusión enel intérprete y que, por ende, conviene tam bién dejar de lado.

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Por las razones expuestas, y no siendo aceptable n i n g u n o de los

criterios clasificatorios vistos precedentemente, dado que son inútileso que confunden al lector, estimo que sólo cabe hablar de l it isconsorcio

(com o género) para referir a la vinculación que ex iste entre vadossujetos ligados por una relación jurídica escin dible y lit iscon sorcio

necesario (como especie del género) para referir a la vinculación entrevarios sujetos ligados por una relación jurídica inescindible.

8.2.1. LA RELACIÓN LMSCONSORCIAL

8.2.1.1. EL CONCEPTO

El género l i t isconsorcio existe cuando entre diversas pretensionesse presenta un vínculo de conexidad causal o de afinidad. De tal

forma, el litisconsorcio surge entre vados sujetos que son cotitulares

de un a relación jur ídica escind ib le (ver el ejemp lo en la Lección 7)o afines (ver el ejemplo en la Lección 7), que ocupan una misma

posición procesal y qu e deben tener comun idad de suerte en cuantoes idéntico el hecho causal de las respectivas pretensiones.

Esta escindibilidad es la que torna facu ltativo para el acreedor (heaqui otra de las razones que ha generado el error legislativo de

denominar l it iscon sorcio a los supuestos de conex idad objetiva, enlos cuales siempre h ay independencia de actuación) el dem andar,v. gr., a uno o a otro de sus deudores o a ambos: el caso se

presenta paradigmático en el supuesto de deuda solidaria, en el cualel acreedor puede elegir de entre sus varios deudores a la personaqu e dem andará y percibir de ella el total de su acreencia.

Pero deb e quedar en claro que tal facultad es relativa, toda vez queello no significa dejar librada a la exclusiva voluntad del actor la

formación del litisconsorcio so pretexto de qu e lo hace con funda-

men to en una relación escindible y de q ue nadie pued e obligarlo ademandar a quien no quiere, ya que si demanda a sus diversos

deudores en procesos separado s éstos deben ser acumulados parasu juzgarniento en pronunciamiento único que contenga igual solución

109



LECCION 17

para todos respecto del hecho causal (el tema se comprenderá ca-

balmente luego de la lectura de la Lección 21).

Y ésta es, precisamente la diferencia fundamental que existe entre

la relación litisconsorcial (casos de conexión causal, de conexiónobjetivo-causal y de afinidad) y la simple acumulación subjetiva de

pretensiones (casos de conexidad objetiva, ver las Lecciones 7 y22) ya que esta última se caracteriza por ser verdaderamente facul-

tativa para el actor en razón de que aquí es factible procesar y

sentenciar por separado a cada pretensión y, aún más, separadasdespués de haber sido incoadas conjuntamente.

De ahí que se diga desde antaño que en la relación litisconsorcialn o hay absoluta in depend en cia en la actuación de cada litisconsortesino una clara coordin ación de in tereses, lo que se ve en sus efectos,

aunque en el terreno de lo fáctico pueden presentar posiciones per-sonales contradictorias (lo que se aprecia con facilidad en el caso

de litisconsorcio necesario).

La necesidad de un pronunciamiento único es lo que hace que elfundamento de este instituto se halle en los principios jurídicos de

certeza y de segur idad y que nada tengan que ver con el tema las

reglas procesales de econ omía y celeridad.

8.2.1.2. Los EFECTOS DE LA RELACIÓN LMSCONSORCIAL

Dado que este tipo de relación se genera respecto de pretensiones

escindibles entre los distintos sujetos —de ahí su no necesariedad—

la suerte común de los diversos litisconsodes alcanza exclusivamente

a la declaración de existencia o inexistencia, o a la validez o invalidez

del hecho c o m ú n que sustenta la conexidad causal o la afinidad,con lo cual se diferencia nítidamente del litisconsorcio necesario (que

se explicará luego).

En razón de que todos los colegitimados (litisconsortes) gozan deplena autonomía de gestión dentro de un procedimiento único y sal-vada la uniformidad de la decisión judicial que recaiga sobre el hecho

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LECCION 7

genera con motivo de aquélla, pues la eficacia y utilidad de la sentencia

que se dicte se encuentra subordinada a la circunstancia de que larespectiva pretensión sea propuesta por varias personas o frente a

varias personas o, simultáneamente, por y frente a varias personas.

Se desprende de ello que el fundamento último de este instituto se

encuentra en la seguridad jurídica y que nada tiene que ver aquí laeconomía procesal (ver la Lección 7). En otras palabras, y como lo

sostiene la mejor doctrina, el litisconsorcio necesario debe existir

siempre que, por hallarse en tela de juicio una relación o estado jurídicoque es común e indispensable con respecto a la pluralidad de sujetos,

su modificación, constitución o extinción no tolere un tratamiento

procesal por separado y sólo pueda lograrse por medio de un pronun-

ciamiento judicial único para todos los litisconsortes.

Como lo que distingue al lifisconsorcio necesario de la relación litis-

consorcial es la inescindibilidad de la relación jurídica, conviene re-

cordar ahora que ésta puede provenir:

1) de la propia ley (por ejemplo, el art. 254 del Cod. Civil argentino,

conforme al cual la demanda por reconocimiento de filiación matrimo-

nial debe entablarse conjuntamente contra el padre y la madre); y

2) de la propia naturaleza de la relación controvertida (caso de la

división de condominio o de la partición de herencia que, aun cuandola ley nada diga al respecto, deben ser propuestas frente a todos

los condóminos o coherederos; o de la pretensión de declaración

de simulación de un acto jurídico, que debe dirigirse contra todas

las partes que lo realizaron; o de la pretensión de nulidad de unacto jurídico, que debe ser demandada contra todos sus otorgantes;

o de la impugnación de paternidad por parte de un tercero que debe

ser dirigida contra el padre, la madre y el hijo, etcétera).

8.2.2.2. LOS EFECTOS DE LA RELACIÓN LMSCONSORCIAL NECESARIA

En razón de tratarse en el caso de la especie del género litisconsorcio,

112




el necesar io tiene los mismo s efectos ya vistos precedentemente,en el N° 8.2.1.2.

Pero com o aq uí se trata de una relación inescindible en virtud deexistir conexidad mixta objetivo-causal entre las pretensiones litigio-sas, este tipo d e relación p roduce otro efecto q ue es p ropio de sun ecesariedad: también debe ser común la suer te que corran todos

los li t iscon sortes en cu an to al objeto pretendido_

En otras palabras, la sentencia que se em ita respecto de todos loscolitigantes no sólo debe ser ún ica e idén t ica en cuanto al hecho

causal sino también en cuanto a la declaración jur ídica que con ten g a

o en orden a la con ducta que impong a cumpl ir .

Un ejemplo ayudará a esclarecer la idea. Ya h e m encionado antesque el articulo 254 del Código C ivil argentino establece q ue la pre-tensión de filiación matrimonial debe ser incoada conjuntamente con-

tra el padre y la madre. Lógica y congruentemente con ello, la decisiónfinal qu e recaiga en la causa estimará o desestimará la deman da,pero con tra ambos l it isconsortes, toda vez que no es factible concebirracional ni juridicamente un h ijo matrimonial que lo sea del padre yno de la m adre, o viceversa.

Resulta así —y com o se verá más especificamente luego— que nadade lo que haga un litisconsorte (v. gr., reconocim iento del derecho)

podrá ser opuesto al otro y, lo que es más imp ortante, que n ingunarelevancia tendrá ello si el otro litisconsorte obtiene la demostraciónde la inexistencia de tal derecho.

Simplificando la idea: si la madre se allana a la demanda en el

ejemp lo dado, su allanam iento no tendrá influencia alguna sobre ellitigio del padre; pero es más: si éste logra salir triunfante en su

defensa , arrastrará con ella a la madre, no obstante el allanamiento

de la misma.

Por supuesto, el ejemplo puede multiplicarse: si la madre consientela sentencia inferior que le otorga tal carácter y el padre la impugna

113



LECCION 17

y logra finalmente la revocación, el pronunciamiento inferior quedará

sin efecto para el padre que la recurrió y también para la madreque lo consintió.

Otro tanto ocurre, v, gr., en el supuesto de intentarse demanda pre-tendiéndose la declaración de nulidad de una compraventa (en cuyocaso no es razonable que la sentencia declare la nulidad para elcomprador y no para el vendedor o viceversa) o en la división decondominio (cuya respectiva pretensión exige, también razonable-

mente, que la cosa se divida o mantenga en común, pero frente atodos, etcétera).

De lo expuesto se desprende que el litisconsorcio necesario debeefectuarse siempre originariamente y que si así no se hiciere, porobvias razones de utilidad procesal, el juez debe ordenar (actuandola voluntad de la ley y aun contra la voluntad de las partes) la ade-cuada e inmediata integ ración del li t ig io (ver la Lección 19).

9. LA REPRESENTACIÓN PROCESAL

En el punto 3 de esta Lección, al explicar la capacidad de la par le,

adelanté que puede ser jurídica (para ser parte), procesal (para actuarpersonalmente y por sí misma en el proceso) y postulatoria (parainstar directamente ante la autoridad). Interesa ahora la segunda,que refiere a la legit imatio ad processum.

Reiterando lo antes expresado, cabe recordar que toda persona (gen-

te o ente) por el solo hecho de serio tiene capacidad jurídica paraser parte procesal. Empero, es obvio que todas las personas jurídicas

no pueden actuar de hecho por sí mismas: al igual que ciertas per-

sonas físicas, carecen de capacidad civil para obligarse personal-mente (menores impúberes, por ejemplo).

Para obviar en el proceso esta antinomia que existe entre ambascapacidades -y al igual que lo que ocurre en el derecho en general-todos los ordenamientos legales aseguran el derecho de defensa detales personas (que son juridicamente capaces para ser partes aun-

11 4




que p rocesaimente incapaces para actuar por si mismas) medianteotra figura q ue correspon de exp licar ahora: la representación.

Pero el concepto no se detiene en lo expuesto: conocido es que

toda persona tiene plena libertad para apoderar a un tercero a finde que lo represente en ciertos actos por simple aplicación del prin-cipio de libertad inherente a ella.

Por tanto, cabe entender aqu í por representación la actuación q uecump le en el proceso un tercero ajeno al litigio sosteniendo la defensadel derecho o del interés de la parte procesal que no puede o no

quiere actuar por sí misma.

Surge de ello q ue la representación adm ite ser clasificada en lega l

o n ecesaria y con venc iona l o voluntaria.

9 1 LA REPRESENTACIÓN LEGAL O NECESARIA

Es la que requiere toda persona jurídica y todo incapaz civil de

hecho para poder asumir efectivamente la calidad de parte procesal,supliendo así la imposibilidad fádica p ara hacerlo de las p rimeras yla propia incapacidad p ara obligarse de las segund as, con lo cualse asegura el derecho de defensa en juicio de e llas.

9.1.1. LA REPRESENTACIÓN LEGAL O NECESARIA

DE LAS PERSONAS JURIDICAS

Las personas jurídicas (o morales o de existencia ideal) pueden serde carácter público (el Estado, la Provincia, el Municipio, las entidadesautárquicas, la Iglesia Católica en ciertos paises, los estados extran-

jeros, etcétera.) o pr ivado las sociedades civiles, las sociedades

comerciales, las fundaciones, ciertas asociaciones — a las cuales ge-neralmente se les exige que tengan por objeto principal el bien común

y poseer patrimonio propio— , etcétera).

Todo ente — público o privado— actúa de hecho y necesariamentepor medio de personas físicas a quienes las leyes o estatutos otorgan

115



LECCION 17

el carácter de representantes para adq uirir derechos y contraer obli-

gaciones a nomb re del representado.

Esta actuación ha sido ejemp larmente explicada en la nota al art.35 del Código Civil argentino:

'Para real izar la idea de la persona jurídica era necesariocrear una representación qu e remediase de una m anera ar-tificial su incapacidad de obrar, pero solamente en el dominio

del derecho de los bienes. Mu chas veces, las personas jurí-dicas son creadas para otros fines más importantes que la

capacidad de derecho privado, y entonces los órganos gene-rales de las personas jurídicas las representan al mismo tiempoen la materia de derecho privado. Cuando se da por funda-

mento necesario de la representación artificial, la incapacidadnatural de obrar de una p ersona jurídica, que es un ser ideal,esto debe en tenderse literalmente. Más de u n autor se figuraque un acto que emanase de todos los miembros de una

corpo ración debía considerarse como a cto de la corpo raciónmisma, y que la representación no ha sido introducida sino acausa de la dificultad de traer a todos los miembros de la

corporación a una com unidad de voluntad y de acción. Peroen realidad, la totalidad de los miem bros qu e forman una cor-poración difiere esencialmente de la corporación misma, y aun -qu e los miemb ros de ella sin excepción alguna, se reunieranpara obrar, no seria un acto del ser ideal que llamamos personajurídica. El carácter esencial de una corporación es que su

derecho repose no sobre sus m iemb ros reunidos sino sobreun conjunto ideal... La persona jurídica pues, sólo puede ad -quirir derechos y ejerr.er actos por medio de sus representantesy no po r medio de los individuos q ue forma n la corporaciónaunq ue fuere la totalidad del núm ero".

Respecto de las personas de carácter público, la designación del

representante legal está efectuada exclusivamente p or la ley y ello

es materia harto contingente (por ejemplo, respecto del Estado na-cional lo es el Presidente o el Procurador General del Tesoro, et-

cétera; de las provincias, el Gob ernador o e l Fiscal del Estado, et-cétera; de los municipios, el Intendente, etcétera).

116




En cuanto a las personas de carácter privado cabe estar a lo que

disponga cada estatuto de creación (puede ser representante el pre-sidente, el gerente, varios gerentes en actuación conjunta, el funda-dor, el director, etcétera).

Lo que importa destacar, finalmente, es que quien actúa en carácterde representante -legal o convencional- y salvo que la propia ley

disponga lo contrario (caso del padre respecto del hijo en algunaslegislaciones) debe acreditar la representación asum ida en el tiempo

y la forma que cad a ordenam iento establezca al respecto.

9.1.2. LA REPRESENTACIÓN LEGAL O NECESARIA

DE LAS PERSONAS FtSICAS

Las person as f ís icas (o de existen cia visible o nat urales) pueden sercivilmente capaces (es la regla) o incapaces (es la excepción) enatención a diversas razones tenidas en cuenta p or el legislador en

cada caso.

La incapacidad jurídica (y, por ende, procesal), deriva exclusivamentede la ley, razón por la cual la enunciación de los incapaces es con-tingente y siempre debe ser hecha a partir de un ordenam iento con-creto.

En la Argentina, por ejemp lo, la incapacidad es de hecho o de de-recho.

Procesalmente, sólo interesa la primera y entre quienes la padecencabe m encionar a las personas por nacer, a los menores imp úberes,a los dementes, a los sordomudos q ue no saben darse a entenderpor escrito, a ciertos menores púb eres o adultos, a los inhab ilitadosjudicialmente por razón de ebriedad hab itual, uso de estupefacientes,

disminución de sus facu ltades mentales y prodigalidad, para ciertosactos, a los condenados a una determinada pena de reclusión o

prisión, al fallido para ciertos actos y a los ausentes, en algunos

casos y para ciertas actuaciones. Otras legislaciones establecen m ás

117






dentro del plazo y en la forma que establezca cada ley al respecto.Y esto es de la mayor importancia para lograr que la sentencia adictar sea útil para heterocomponer el litigio y, de consiguiente, pue-dan extenderse a la parle (representada) los efectos emergentes delcaso juzgado.

Cuando la representación -legal o convencional- no se acredita opor-tuna e idóneamente, existe en el representante una fal ta de perso-

nería (algunas leyes la denominan incorrectamente falta de pe rso-

nal idad) que habilita a la contraparte a deducir la correspondienteexcepción que ya se explicó en la Lección 11.

10. LA GESTIÓN PROCESAL

La mayoría de las legislaciones -que no todas- permite que en caso

de ausencia del lugar del juicio de una parte procesal, un terce-ro (generalmente un pariente) que no es su representante, actúe a

nombre del ausente en el proceso al cual éste no puede concurriry es urgente que lo haga.

El tercero que así actúa recibe el nombre de g estor procesal y su

gestión está sujeta a diversos requisitos que las leyes establecencontingentemente: prestación de fianza, ratificación por la parte delo actuado por él durante su ausencia, sujeción a que esto ocurra

en cierto plazo, cumplimiento de algunas cargas específicamente

determinadas en cada caso, invocación de una razón de urgencia,etcétera, todo bajo pena de ser anulada la gestión y cargarse lascostas correspondientes al propio gestor.

119





LECCION 18

su turno, convirtió a esos pocos en auténtico poder que se imp uso

sobre el resto de los individuos. A consecuencia de esa imp osición,los particulares perdieron la posibilidad de solucionar privadam entesus conflictos: ya había fuerza armada q ue lo imped ía por las másvariadas razones, todas fáciles de comp render.

En este cuadro de situación, c ima 1300 , surge una figura nueva enel orden jurídico imperante y que carece de p recedentes en Greciao en Roma: el procurador. He ah í el antecedente primero de lo que

hoy se conoce como ministerio público, representante de quien ejerciael poder (rey, señor feudal, etcétera).

En esos comienzos, el procurador se colocó al lado de la víctima

en su lucha co ntra el victim ario, so capa d e q ue la infracción —otroconcepto nuevo en la época— no sólo lesionaba el interés particularsino también el del propio Poder, cuyas instrucciones no eran cum -plidas. Posteriormente, esa actuación conjunta cesó y el procuradorpasó a sust i tu ir a la víctima en la persecución d e la infracción, notanto para castigar al victimario cuanto para ex igirle una reparación

pecun iaria —la más nefasta invención de ese tiempo— del daño sufridopor el rey o soberano de turno.

Así es como aparecen, históricamente, las multas y las confiscaciones

de bienes a favor de las nacientes monarquías, a las que enriquecieronincremen tando grandemente sus propiedades. A estos efectos, nosiendo factible que el procurador se enfrentase personalmente enpruebas de fuerza y destreza (a la antigua usanza), el combate armadose convirtió en indagación. De ah í en más, apareció toda la perversiónprocedimental que ya he apuntado en Lecciones anteriores, al describirlo que se conoció con el nombre de inqu isición española.

Con forme a estos antecedentes se puede conceptuar al ministerio

público de la época com o la institución que, representando al sobe-rano, intervenía necesariamente en la persecución de delitos paralograr mediatamente una reparación económica para el fisco. De ahisu primigenia denominación de procurador, promotor, patrono o a g e n -

te fiscal. (En este orden de ideas, repárese en que las Leyes de

122



El MINISTERIO PUBLICO

Partidas referían al patrono del fisco con la función de defender las

causas que interesaban al rey).

Después de la creación de los Estados modernos, este concepto no ha

variado en mucho: ya se podrá comprender mejor esta afirmacióncuando enuncie el inventario de las funciones que las actuales leyes leasignan.

Lo que interesa destacar ahora es que los orígenes tan poco claros ylas obvias finalidades

políticas -que no jurídicas- que se tuvieron enmiras al crear la institución, la han convertido en el tema menosestudiado por los autores de la materia. Y es que tal finalidad hagenerado las mayores discusiones entre quienes ejercen el poder en

todas las épocas, con lo cual se ha desvirtuado su tratamiento doctrinal:

toda explicación pasa siempre por el meridiano de la filosofía políticadel autor que, así, exalta sus preferencias y degrada las ideas que no

comparte. A mi juicio es ésta la explicación de la nunca acabada

discusión acerca de la ubicación y naturaleza jurídica de la institución.

No siendo la finalidad de esta obra evacuar todos los interrogantes queel tema merece y requiere, baste decir que, de acuerdo con la absoluta

mayoría de las legislaciones vigentes, el ministerio público es unainstitución estatal con competencia asignada por diversas leyes, cuyo

ejercicio la convierte en una posible parte procesal que se torna en

necesaria -no importa por ahora si su actuación es principal o promis-

cua- en todos los litigios de naturaleza penal y en gran parte de los nopenales.

Antes de entrar a detallar las funciones que cumple esta figura,conviene ver la ubicación que ostenta en el orden estatal y cuál essu conformación.

2. LA UBICACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ORDEN ESTATAL.

Ya se ha visto que los inicios de la institución la muestran ubicadadentro de la esfera propia de quien ejerce el poder (rey), cuyosintereses defiende. De ahí que, ya en el Estado moderno, el ministerio

123



LECC1ON 18

público aparezca definitivamente en la órbita presupuestaria del poder

ejecutivo, con clara dependencia funcional del máx imo órgano de laadm inistración q ue, com o tal, designa a sus integrantes, les asignafunciones, tes da órdenes, suspende y cesantea.

El orden constitucional que impera en el presente siglo, cada vez másalejado de toda idea de autocracia y de autoritarismo, se ha preocupadopor dar otra ubicación al ministerio público, no sólo para terminar con laantigua, nefasta y poco repub licana dependencia del poder ejecutivo

sino, fundamentalmente, para lograr por fin la existencia de un acusador

procesal cuando ello fuere men ester respecto de los integrantes delpoder político, de suerte que no esté sujeto a las instrucciones y guardade obediencia debida de los propios eventuales acusados.

Y así, a pesar de que en muchas partes se mantiene en la órbita

del poder ejecutivo (Nación Argentina desde 1860), en otras se vin-cula al ministerio público con el poder legislativo (constituciones de

la República Democrática Alemana de 1974 y de Bulgaria de 1971 )

o c o n el poder judicial, cuya p lanta permanente integra (caso de lamayoría de las provincias argentinas); en otros casos, y m ucho m ásinteligentemente, se le ha o torgado una autonomía plena (caso deBrasil desde 1993 y de Costa Rica, pionera en la materia) o aparente(caso del Paraguay, donde man eja presupuesto propio pero actúacomo asesor y defensor del poder ejecutivo). La constitución argen-tina de 19 94 ha ad optado la figura del órgan o extrapoder; empero,

al tiem po en q ue esto escribo, no fun ciona como tal y no hay visosde que así pueda ocurrir en lo inmediato.

Aunq ue parezca ob vio, es preciso remarcar la necesidad de lograrla plena independen cia de la función acusadora (en rigor se trata o

deb ería tratarse de un verdadero cuarto poder equiparado absolu-tamente a los otros tres conocidos) para lograr un respeto definitivo

a los p rincipios republicanos de cogobierno e intercontrol de poderes,de todo lo cual estamos aún tan lejos en América del Sur.

Y es que así como no parece conveniente que la dependencia fun-cional se establezca con el poder legislativo o con el poder ejecutivo,

12 4



l MINIST RIOPUBLICO

por cuanto la institución se coloca a l servicio de los intereses políticos

y p artidistas del sector gobernante, tampoco p arece razonable — enplan de estricta lógica jurídica— su inserción dentro de la esfera propiadel poder judicial, cual ocurre en la mayoría de los sistemas v igentesen América latina. Y ello porque, de tal forma, la dependencia se

establece ahora con la autoridad judicial llamada a resolver los litigiosen los cuales el ministerio púb lico es par te p rocesal ; y no es sensatohacer que la parte dependa funcionalmente del propio juzgador.

Nótese bien que no afirmo que el juez no pueda dir ig ir e l deb ateprocesal (cosa correcta) sino que no deb e indicar a las partes cómoacusar, deman dar, contestar, etcétera, con lo que pu ede perde r laobv ia neutralidad que ha de ostentar durante todo el curso procedí-men tal para no rom per la igualdad entre ellas.

La recurrente presencia del ministerio público en la estructura y pre-supuesto del poder judicial ha logrado — tiempo y m ucho esfuerzo

doctrinal mediante— que sus integrantes sean vistos como verdaderosjueces o com partiendo sus caracteres, derechos y deb eres. De ahíqu e algunos autores — con tesis hoy superada— exigen a los inte-grantes del ministerio público una categórica imparcial idad en el de-sempeño de su función sin advertir que tal afirmación contiene unac iara contr adic t io in ter m inis : decir qu e el fiscal es la par te imparc ial

del proceso constituye un disparate lógico imposible de sostener pormás que los autores hayan persistido años en e error.

De tal modo debe quedar en claro que aspiro a que todo sistema

jurídico repub licano cuente con un ministerio púb lico independientede todo otro poder del Estado, con un orden interno qu e sea fun-cionalmente vertical —p ara posibilitar y respetar el principio de ac

tuación unitaria y no contradictoria entre sus distintos integrantes—y q ue se concrete en el cump limiento de su labor a las pautas queluego enum eraré al analizar las actividades que le competen.

Finalmente: la decisión politica de aceptar la independencia absolutadel ministerio público y su actuación com o verdadero cuarto poderdel Estado, implica resolver los prob lemas q ue ello genera: decidir

125





El M INISTERIO PUBLICO

defensores g en erales para decidir el destino de los patrimonios per-tenecientes a m enores e incapaces.

El min isterio f iscal está comp uesto por distintos funcionarios que,según el grado de conocimiento judicial ante el cual cumplen su

función, reciben la denominación de fiscal o ag ente f iscal o procuradorfiscal o promot or de just icia o asesor de men ores (en primera ins-tancia), de fiscal de cámara (de apelación) (en segunda instancia)o de procurador g en eral (en tercera instancia o corte suprem a dejusticia).

Por supuesto, y com o sucede siempre en esta obra, el lector debeocurrir a la normativa vigente en un lugar dado a fin de poder sabercóm o funciona y se com pone la institución.

En razón de que todos estos funcionarios se han dedicado desde

antaño a las más variadas tareas, en los últimos tiempos se han

distribuido de m odo tal que los m encionados en el párrafo anteriorse han q uedado principalmen te con la actividad acusadora y con -

t rotadora del orden leg al (ya se verá luego qué es lo qu e hacen eneste aspecto) en tanto q ue la defensa del interés purame nte patri-monial del Estado se ha atribuido por derivación a otros funcionariosque, lógicamente, deben componer el concepto de ministerio público:son los abogados del Estado que actúan en algunos países como

integrantes de u na f iscal ía g en eral (caso del Paraguay) o de una

procuración g en eral del tesoro (caso de la Argentina) o de una fiscalíade Estado (caso de algunas p rovincias argentinas, como las de SantaFe y Men doza), cuyas respectivas cabezas desempeñan las tareaspropias del asesor jurídico del Presidente, del Gob ernador, etcétera.

Pero ahí no concluye el concepto: según los intereses políticos y

las necesidades sociales de cada época, la actividad controladorase ha derivado nuevamente a otras instituciones que, si bien se

presentan com o independientes del m inisterio púb lico p ropiamentedicho, integran por lógica su concepto en cuanto cumplen una funcióneminentemente controladora. Así, por ejemplo, la f iscal ía n acion al

de investig acion es administrat ivas, de ob via naturaleza similar a la

12 7






o es el legislador (la ley) quien ordena al funcionario que mantengauna postura incriminadora (principio de legalidad);

2) como control del orden legal, las mayorías de las legislacionesexigen del funcionario actuante que, dentro de la esfera de un de-

terminado grado de conocimiento, vigile el cumplimiento de las reglas

de la competencia judicial Oltra vez la parte imparcial controlandoa los jueces... cuando, de verdad, está sujeta —como verdadera parte

procesal que es— a su potestad procesal ); o que vigile el cumplimiento

de las reglas de procedimiento, de la ejecución de las sentenciaspenales y de las leyes que regulan la restricción de la libertad per-

sonal; o que cuide la recta y pronta administración de justicia, de-nunciando las irregularidades y malas prácticas y peticionando ante

quien corresponda la aplicación de sanciones disciplinarias contrajueces (?) y demás funcionarios del poder judicial; o que dictamine

en las más variadas suertes procedimentales, tales como las cues-tiones relativas a caducidad de instancia, o de competencia, o de

tramitaciones de exhortas, o de aseguramiento de pruebas cuandola urgencia del caso impide dar noticia a la parte a la cual se habrá

de oponer el resultado, o de otorgamiento del beneficio de litigar sin

gastos, o de divorcio en ciertos ordenamientos en los cuales serestringe su declaración, o de otorgamiento de filiación o de carácter

de heredero, etcétera, etcétera. Como se ve, la lista puede llegar al

infinito con sólo proponérselo el legislador de turno...

Por supuesto, exigir que los fiscales controlen a los jueces —másallá de lo que puedan actuar como partes en un proceso— es subvertir

el orden natural de las cosas. Al mismo tiempo, la atribución de esa

competencia controladora constituye una enorme hipocresía que no

se puede cohonestar. De ahí que la tendencia contemporánea ma-

yoritaria sea la de otorgar al ministerio público el exclusivo papel de

acusador penal y, en posición que comienza a imponerse con fuerza

arrolladora, con función requirente sujeta a la regla de la oportunidad;

3) como defensor d e los intereses pecuniarios del fisco, interviene

en calidad de ejecutor de impuestos, tasas y multas en aquellos

129



LECCION 18

ordenamientos o lugares en lo cuales no existe una dependencia

propiamente abogadil del Estado (tal como la Procuración del Tesoroo Fiscalía de Estado) o debe denunciar a la correspondiente autoridadadministrativa toda infracción a las leyes impositivas que compruebanen expedientes judiciales, etcétera.

Por supuesto, esta función debe enmarcarse en la órbita propia delos abogados del Estado, con lo cual se evitará la atribución decompetencias que hacen poner en duda la independencia con la

cual el ministerio público debe manejarse;

4) como parte procesal necesaria aparece en todos los llamadosactos de jurisdicción voluntaria a fin de integrar un contradictorio (verla Lección 9). La enunciación es contingente en cada normativa (atitulo de ejemplo, cito los casos de mi provincia de Santa Fe: escontradictor necesario en la protocolización de instrumentos públicos,en la apertura de testamento cerrado, en la reposición de escrituras

públicas, en la autorización para contraer matrimonio y en todos losdemás actos que no están legislados en la normativa procesal perosí en la de fondo, como por ejemplo la autorización a menores eman-

cipados para disponer o para estar en juicio o para contraer deudaso para demandar a sus padres o para autorizar al padre a la ventade bienes del hijo o al tutor para invertir la renta del pupilo, etcétera).

Por su parte, el ministerio pup ilar actúa por medio de

1) los defensores generales:

1.1) en forma autónoma, ejerciendo la defensa de los derechos delos pobres que no pueden afrontar los gastos del juicio (algunasleyes establecen que su solo patrocinio tiene para el patrocinado los

mismos efectos que el otorgamiento del beneficio de litigar sin gas-tos); también ejerciendo la defensa de menores, incapaces de hecho

y ausentes que carecen de representación legal;

1.2) en forma conjunta o promiscua con los representantes legalesde menores (padres o tutor) e incapaces y ausentes (curador), ac-

13



El MINISTERIO PUBLICO

tuando al lado de ellos controlando y, llegado el caso, supliendo ladefensa (el Código Civil argentino dispone en su art. 493:

1 ministerio de menores debe intervenir en todo acto o pleitosobre la tutela o curatela, o sobre el cumplimiento de las obli-gaciones de los tutores o curadores. Debe también interveniren los inventarlos de los bienes de los menores e incapaces,y en las enajenaciones o contratos que conviniese hacer. Pue-de deducir las acciones que correspondan a los tutores o cu-radores cuando éstos no lo hiciesen. Puede pedir la remociónde los tutores o curadores por su mala administración, y eje-

cutar todos los actos que correspondan al cuidado que le en-carga la ley, de velar en el gobierno que los tutores y curadoresejerzan sobre la persona y bienes de los menores e incapaces".

2) el ministerio público de men ores e in capaces (como órgano co-

legiado integrado por varios defensores generales), que en la mayoría

de las legislaciones fiscaliza la conducta de los representantes legales

de menores, incapaces y ausentes sobre la conservación de sus

bienes; también toma las medidas necesarias para proveer de re-presentación legal a quien no la tiene, aprueba las rendiciones decuentas de los representantes legales que administran bienes de'menores, incapaces y ausentes y ejerce el control de las adminis-traciones concernientes a personas que se hallan bajo tutela o cu-

ratela, etcétera.

131



LECCION 19

LOS TERCEROS QUE SE CON VIERTEN

EN PARTES PROCESALES

Sumario

1. Concepto de tercero2. Concepto de intervención de terceros3. Requisitos comunes a todo tipo de intervención4. Ciases de intervención

4.1. De acuerdo con su origen4.1.1. Intervención voluntaria4.1.2. Intervención provocada4.1.3. Intervención necesaria

4.2. De acuerdo con la actuación q ue cum ple el tercero4.2.1. Intervención excluyente4.2.2. Intervención coadyuvante4.2.3. Intervención asistente4.2.4. Intervención sustituyente

5. Intervención provocada5.1. Concepto y caracteres5.2. Medios p ara provocar la intervención del tercero5.3. Casos de citación provocada en orden a la

finalidad querida por la parte originaria citante

6. Intervención necesaria

7. Tercerías

1. EL CONCEPTO DE T R RO

En Derecho se da e l nom bre de t e r e r o a toda persona a jena a u na

relación jurídica determinada

133



LECCiON 19

Traído el concepto al campo procesal, fácil es afirmar que tercero

es quien no es parte de un p roceso.

Emp ero, desde esta óptica, y respecto de una pretensión litigiosa,son terneros el juez, los funcionarios judiciales, el testigo, el peritoy, en g eneral, los integrantes del resto de la comun idad.

Esta exacta enunciación no alcanza para la cabal comp rensión delfenómeno que comienzo a exp licar aqui y, habitualmente, crea con-

fusión en qu ien no está familiarizado con el lenguaje técnico, ya quela voz tercero es otra de las tantas que p resentan significados po-livalentes.

Por ejemp lo, adviértase que si Pedro dem anda a Diego con m irasa excutir sus bienes para poder dem andar luego a su fiador simpleJuan, éste también recibe la denom inación de terrero, en cuanto noes — ni puede serio— parte originaria en el proceso incoado por Pedrocontra Diego. Pero se puede notar fácilmente que no es tan tercero

como el juez, el testigo o Luis, un m iembro cualquiera de la com u-nidad, etcétera.

De ahí que quepa hacer notar liminarrnente las diferencias existentesentre todos los nom brados: el juez, los funcionarios judiciales, eltestigo, el perito y los integrantes del resto de la comunidad, ademásde no ser partes procesales son (o deben ser) imparciales (sin interés

personal en la solución del pleito) o, al m enos, indi ferentes. El caso

del f iador revela una importante diferencia: aunqu e él tam poco esparte procesal, no puede ser ni imparcial ni indiferente toda vez queostenta un obv io interés en el resultado del pleito originario; y elloporque si en el ejemplo propuesto Diego paga lo que reclama Pedro,Juan queda automáticamente liberado de su obligación.

Este elemento diferenciador —el interés—hace q ue, al hablar de ter-

ceros en esta Lección específica sobre el tema, el concepto deba

referirse a todos aquellos que en mayor o meno r medida están in -

teresados en el resultado del litigio porq ue los afecta actua l o po-

tencialmente.

134



LOS TERCEROS QUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

Esta afectación d el interés hace que muchos ordenamientos legalesvigentes —no todos— permitan la presencia de un

tercero interesadodentro de un proceso pendiente entre partes originarias.

En rigor de verdad, cuando esto ocurre y el tercero se introduce enel proceso, deja de ser tercero para convertirse en una parte procesal

sucesiva (ver la Lección 17), con mayores o menores facultades deactuación en orden al grado de afectación que sufre.

2. EL CONCEPTO DE INTERVENCIÓN DE TERCEROS

La in terven ción de terceros tiene lugar cuando en forma voluntaria,

provocada o necesar ia un tercero interesado se incorpora a un pro-

ceso pendiente con el objeto de hacer valer en éste un derecho ointerés propio, por hallarse vinculado —por lo menos con una de las

partes originarias— mediante una relación de conexidad objetiva, deconexidad causal, de conexidad mixta objetivo-causal o de afinidad

(ver sus conceptos y ejemplos en la Lección 7).

De tal forma, el instituto supone una acumulación de pre ten sion es

por vía de inserción procesal (ver la Lección 22): el tercero se inserta

en el proceso ya pendiente entre las partes originarias.

El fundamento de la intervención se halla en el principio de seguridad

jurídica o en las reglas de la economía y la celeridad (ver la Lección

7), según sea el tipo de relación que una al tercero con alguna delas partes originarias.

Por razones obvias, este tema tiene solo implicaciones civiles, nunca

penales. Esto no descarta que un tercero pueda insertarse en unprocedimiento penal, lo que efectuará al solo y único efecto de hacer

valer allí una pretensión civil.

3. Los REQUISITOS COMUNES A TODO TIPO DE INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Cualquiera sea el tipo de interés afectado y, por ende, de la inter-vención que pueda adoptar en orden a los criterios clasificatorios

135



LECCION 1 9

que expondré en los números siguientes, la inserción procesal re-

quiere:

1) la existencia de un proceso pend iente, es decir, que no hayaterminado por alguna de las vías auto o heterocompositivas;

2) la circunstancia de que el tercero ostente realmente tal calidad,es decir, que no sea parte originaria en el proceso pendiente;

3) la demostración inicial por el tercero de la existencia de un interésjurídico (producto del tipo de afectación que afirma) que autorice suinserción.

Aquí se ve una notable restricción al amplio concepto de acciónprocesal enunciado en la Lección 6: hace a la esencia misma delaccionar que no deba acreditarse liminarmente el derecho que sus-tenta a la pretensión que aquélla lleva aneja (recuérdese la critica

hecha en la Lección 6 al CPC de Costa Rica).

Esta clara antinomia que existe entre el carácter abstracto de laacción procesal (que permite que cualquiera que quiera demandarlo haga, aun sabiendo que carece de derecho al efecto, ver lasLecciones 6 y 17) y el carácter concreto de la inserción procesal(que impone al tercero que desea intervenir en proceso pendientela acreditación inicial de su legitimación e interés para obrar) —que

crea perplejidad en el intérprete que advierte la existencia de unaobvia incoherencia técnica— sólo puede ostentar una explicación po-

lítica y no científica a partir de la determinación de cuáles son losalcances —subjetivos y objetivos— del fenómeno del caso juzgado.

En la antigüedad remota la discusión se efectuaba en presencia detodo el grupo social, de modo que el espectador que notaba que su

propio interés quedaba implicado en la controversia podía intervenir

en ella, sumando argumentos a los que presentara una de las partes

contra la otra o enfrentando directamente a los dos contendientes.La publicidad del proceso era así determinante de la posibilidad deintervención.

1 3 6




La antigüedad romana conoció otro método de procesamiento, hecho

ante la autoridad y no en presencia del pueb lo. De ello se derivó laignorancia de la generalidad de las gentes acerca de lo efectivamentediscutido en el respectivo proceso, del que se enteraba en forma

eventual si le alcanzaba de una u otra man era el efecto propio delcaso juzgado. Al contrario de lo afirmado recién, la falta de publicidaddel proceso era la determinante de la imp osibilidad de intervenir.

Cuan do la ciencia procesal comienza a constituirse corno tal y, por

tanto, los autores dejan de concretar sus ex plicaciones a los purospasos procedimen tales sin ilación lógica y sistemática, se ad vierteque todo o rdenam iento positivo debe partir de cuatro premisas bá-sicas (que repetiré textualmente en la Lección 22 para la cabal com-prensión del fenómeno de la acum ulación p rocesal):

1)por obv ias razones que hacen a la convivencia pacífica y armoniosade los integrantes de una comunidad dada es imprescindible que

una vez resuelta por la autoridad una pretensión litigiosa, su decisiónsea definitiva, debiéndose impedir a todo trance la reapertura útil dela discusión q ue la originó;

2) del mismo m odo, no resulta buen o para el mantenimiento de lapaz social la coexistencia de dos dem andas con base en la mismaexacta pretensión, pues podría ocurrir eventualmente que éstas ob-tuvieren sendas decisiones contradictorias, con la consiguiente crea-

ción de un verdadero caos juridico que debe ser evitado a todacosta;

3) por similares razones, siempre q ue una misma causa petendi seael sustento de dos o m ás pretensiones (concurrentes o antagónicas),éstas deben ser necesariamente tramitadas en un solo procedimientoy resueltas en una misma sentencia;

4) para finalizar, desde siempre ha p arecido politicamente conve-

n i e n t e tramitar en un mismo y único p rocedimiento varios procesosoriginados por pretensiones que se hallan estrechamente vinculadasentre sí.

137



LECC ION 19

Las tres primeras premisas son el fundamento de un principio legis-

lativo supe rior y m etaprocesal: la seg uridad jurídica. La últim a encamb io, constituye el basam ento de otros principios relativos al pro-ceso y que generan las reglas de economía y de celeridad en los

trámites (ver la Lección 13).

Del principio de segur idad se sigue que no puede adm itirse la exis-tencia contemporánea o sucesiva de dos litigios con la misma exactapretensión y que no pueden em itirse decisiones diferentes acerca

de una misma exacta pretensión o decisiones idénticas respecto depretensiones antagónicas. A este efecto, no interesa a la vigenciamisma de un sistema procesal el eventual apartamiento de las reglasde econom ía y de celeridad, pues sobre ellas tiene absoluta primacíala seguridad jurídica.

De las reglas de economía y de celeridad se extrae la conveniencia

(y no la necesidad) de tramitar simultáneamente diversas pretensio-

nes con p rescindencia del principio de seguridad, que no es rozadoen el caso por aq uéllas.

A partir de la aceptación de estas premisas básicas para un sistema,algunos pocos autores progresistas han adv ertido la necesidad deque la ley autorizara la intervención de un tercero en un proceso

pend iente, siempre q ue la eventual afectación de su propio interéspueda derivar de la extensión sub jetiva de los efectos del caso juz-gado, a raíz de la cual parecía justa su audiencia an t es de la con-

sumación del mal.

Pero no todos lo entendieron así: gran número de prestigiosos autores— muchos de ellos argentinos— que ejercieron notable influencia enla jurisprudencia de la época — de la cual no sólo es reflejo la actualsino tam bién num erosas leyes procesales— dieron primacía a la li-

bertad de actuardel actor, sosteniendo q ue no podía impo nÉrsele

el litigar con q uien él no hab ía querido dem andar. Por tanto, la in-tervención de terceros se conv irtió en una figura jurídica anóm ala,con olvido y detrimento del principio de segu ridad cuando éste erarozado en cualquier caso concreto.

138





LECCION 19

ciencia este requisito no debe ser impuesto por el legislador, lo cierto

es que las leyes q ue regulan el tema con sagran la totalidad de losexpuestos b ajo este acápite.

4. LAS CLASES DE INTERVENCIÓN DE TERCEROS

Existen dos claros criterios d iferenciadores acerca del tema: el pri-mero atiende al orig en d e la in terven ción; el segundo, a la actuación

que c um ple el tercero una vez que se ha introducido al proceso.

4.1. LA CLASIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN

DE TERCEROS DE ACUERDO CON SU ORIGEN

La concurrencia de un tercero interesado a un pleito pendiente puedetener origen en:

1) la voluntad del propio tern ero: recibe el nom bre de intervenciónvoluntaria;

2) la vo lun t ad de a lg un a de las pan as or ig ina r ias, que opera aunen contra de la voluntad del tercero: recibe el nomb re de intervención

provocada (también se la conoce como obligada, coactiva o forzosa);

3) la voluntad (en rigor, disposición ) de la ley, que opera por m edio

del juez y aun contra la voluntad de las partes originarias y delpropio tercero: recibe la denominación de intervención necesaria (sela conoce también con las restantes designaciones de la intervenciónprovocada y como integ ración n ecesaria del li t ig io).

4.1 .1 . LA INTERVENCIÓN VOLUNTARIA DE TERCEROS

Este tipo de intervención se configura m ediante la inserción espon -

t ánea de un tercero a un proceso q ue se encuen tra pendiente, y enel cual puede actuar en alguna de las formas q ue m encionaré enel W 4.2., según el tipo de interés que ostente respecto de la relaciónlitigiosa.

140




4.1.2. LA INTERVENCIÓN PROVOCADA DE TERCEROS

Este tipo de intervención se configura cuando alguna de las partesoriginarias (o sucesivas) de un p roceso pendiente decide convocar(citar) a éste a un tercero por con siderar que la relación litigiosaentre el actor y demandad o:

1) es el presupuesto de h echo de otra relación jurídica que une auno de ellos (citante) con el tercero (citado);

2) es la misma e idént ica relación que une al citado con la contrapartedel citante, quien se halla en el pleito por estar legitimado para

asum ir el papel de parte procesal aun en el supuesto de n o ser elresponsable primario e inmediato de la obligación reclamada;

3) es de naturaleza tal que d ebe ser asum ida por el tercero por serel verdadero respon sable de la obl ig ación que se demanda o porhaberia garantizado, aun en el supuesto de q ue él carezca de relaciónprop ia con el contrario de la parte citante;

4) es incompatible con la relación q ue el tercero tiene con algunade las partes originarias (luego ejemplificaré todos estos supuestos).

Las leyes, la doctrina y la jurisprudencia unifican a este tipo de interven-ción con la que he denominado necesaria, bajo la designación de

intervención coactiva u obligada. A mi juicio, ello no es conveniente enrazón de que constituyen ti pos de intervención claramente diferenciados.

Atendiendo a las características específicas y muy particulares de estetipo de intervención, estimo que no p uedo analizarla integralmente porahora, sino luego de p resentar el siguiente criterio clasificatorio. Poreso, continuaré tratando el tema en el N°5 de esta Lección.

4.1.3. LA INTERVENCIÓN NECESARIA DE TERCEROS

Este tipo de intervención se configura, esencialmente, cuando en unproceso pendiente no actúan como partes originarias todos los sujetos

141



LECCION 19

que deben dem andar o ser demandados en orden a la legitimación

imprescindible para lograr una heterocom posición útil del litigio (paraexplicarlo mejor: no obstante ser partes del conflicto, no son parlesdel litig io).

El caso supone la ex istencia de u na relación juridica m aterial ines-

cindible, que como tal sólo pued e ser decidida judicialmen te con la

presencia de todos los in teresados ya q ue, de lo contrario, la sen-tencia a dictar sería de cumplimiento imposib le.

Este supuesto de intervención se diferencia claramente de la volun-

taria y de la provocada, pues el pleito que versa sobre relación

jurídica inescindible no pued e ser sustanciado ni resuelto sin la ci-tación del tercero que, deb iendo haber sido actor o demandado ori-ginario, no lo fue.

De a hí que la citación sea forzosa p ara el tercero y p ara las partes

originarias y q ue el juez deba efectuarla de oficio a fin de lograr unacorrecta integración de la relación litigiosa (ver este deb er judicialen la Lección 16).

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe acotar para finalizar que algunasleyes ordenan este tipo de intervención respecto de ciertas relacionesjurídicas materiales escindibles (por ejemp lo, caso de la llamada ac-

c ión subrogatoria, ver N° 6.3.2. en esta misma Lección).

4.2. LA CLASIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DE TERCEROS DE

ACUERDO CON LA ACTUACIÓN QUE CUMPLE EN EL PROCESO

Siemp re que la relación ya li t ig iosa afecte actu al o potencialmente

a un tercero —es decir, que aquélla n o le sea ind i feren te— la talafectación admite diversos grados.

Así, puede ser:

1) mediata: se presenta cuando la pretensión demandada puede

producir al tercero un eventual gravamen de hecho (v. gr. el del

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acreedor quirografario respecto de su deudor ejecutado por otro

acreedor, viendo cómo se consum e su patrimonio que posiblementeentrará en insolvencia cuando él pueda ejecutar su p ropio crédito).

En general, y gracias a la prédica constante de los autores que hanadoptado la posición doctrinal de restringir al máx imo la figura de laintervención, los códigos procesales no admiten es te t ipo de a fec -tación cuando regulan el tema, no obstante que el caso puede sub-sum irse en el de la intervención asistente (ver punto 4.2.3. de estaLección);

2) inmediata: se presenta cuando la pretensión dem andada produceun g ravamen jurídico que , por ser real o potencial , admite que estaafectación se subdivida en:

2.1) directa (o actual): se presenta cuand o el tercero es sujeto deuna prop ia relación jurídica que, respecto de la pretensión ya litigiosa,

se halla en una situación de:

2.1.1) identidad de la relación causal (caso de varios codeudoresde los cuales unos son demandados y otros no; o caso de varios

titulares contemporáneos de un derecho de servidumbre predial quees desconocido por el prop ietario del fundo sirviente y que, por ende,afecta directa e igualmente a todos); y

2.1.2) inco mpatibi lidad de las diversas relacion es sustan ciales (sur-gen contemp oráneamente de relaciones jurídicas que n o pueden coe-

xistir; dos p ersonas pretenden ser únicas titulares de un mismo de-recho de propiedad);

2.2) indirecta (o potencial) : se presenta cuando la sentencia que hade d ictarse sob re la pretensión y a litigiosa condic iona (mejorando oemp eorando) el prop io derecho del tercero en cuanto a la relación

que lo une con alguna de las partes originarias del litigio (caso delfiador simple respecto de la demanda incoada por el acreedor de

su fiado, cuya imposibilidad de afrontar el pago de la deuda habilitaráa aquél — previa excusión— a demandar al fiador).

143



LECCION 19

Con forme con el grado de afectación qu e dem uestre un tercero y

con prescindencia de que su intervención sea voluntaria o provocada,al insertarse en el proceso pen diente puede adop tar una de cuatroposibles actitudes: excluyen te, coadyuvan te, asisten te y sust i tuyente.

4.2.1. LA INTERVENCIÓN EXCLUYENTE DE TERCEROS

Este tipo de intervención (ad excluden dum o ad in fring en dum iurautriusque competi toris), también denominada

principal o agresiva,tiene lugar cuando un tercero se incorpora a un proceso p endientea fin de interponer, frente a las partes originarias, una p retensiónincompatible con la ya litigiosa, reclam ando para sí total o parcial-mente la cosa o el derecho sobre el cual se litiga.

Su origen puede ser voluntario o provocado. Ejemp lo del primero seencuentra en la pretensión de reivindicación de u na cosa cuy a pro-

piedad está en litigio; ejem plo del segundo, en el proceso relativoal cobro de una suma de dinero, en el cual el tercero invoca latitularidad d el respectivo crédito (caso p revisto en el art. 757 , inc.40 del Cód. Civil argentino).

Algunos códigos procesales regulan adecuadam ente este tipo deintervención. Otros, en cambio, han omitido toda norma al respecto,estableciendo com o solución al problema de la incomp atibilidad de

pretensiones la vía de la acumulación de procesos en un mismoprocedimiento (ver la Lección 22).

En razón de que este tipo de intervención constituye un supuestode acumulación sucesiva de procesos por la inserción de la pretensiónde un tercero frente a las partes originarias de un proceso pendiente(ver la Lección 22), po r hallarse con u na de ellas en una relaciónconexa por incompatibilidad de pretensiones respecto de un mismo

objeto (ver la Lección 7, N° 4), sus c aracterísticas son las siguientes:

1) la mera presentación de la demanda por el tercero implica la

coexistencia de tres pretension es l it igiosas: la ya pend iente entre las

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partes originarias, la del tercero contra el actor y la del mismo tercerocontra el demandado, ambos de l pleito original;

2) como consecuencia de ser éste un conjunto de tres lit ig ios cont res partes en con tradas, razones de econom ía y celeridad procesalindican la conven ienc ia nunca la neces idad) de dictar un pronu n-ciamiento judicial único respecto de las tres relaciones; y

3) com o última característica, afirma la doctrina generalizada q ue,ante una intervención ex cluyente, las partes originarias se colocan

automáticamente en u na relación lit iscon sorcial. Aunque antes deahora he sostenido tal criterio, un renovado planteo del tema haceque hoy crea que aquél no es exacto.

Por lo pronto, para que exista una relación litisconsorcial es impres-cindible que entre diversas pretensiones se presente una conexidad

del hecho causal (lo cual acaece en los supuestos de conexidad

causal, de conexidad m ixta objetivo-causal y de afinidad), cosa que

obv iamente no o curre en el caso tratado, donde sólo se advierte laexistencia de u na con exidad ob jet iva.

Adem ás, por simp le razonamiento lógico — y sin que ello impliqueuna regla absoluta en los hechos— la relación litisconsorcial suponeuna coordin ación de in tereses entre los distintos litisconsortes, cosaqu e tamp oco se presenta aq uí toda vez qu e las parles originariasactúan con in tereses contrapuestos antes, durante y d espués de laintervención: siempre son partes con trarias.

Por último, si no se acepta esto y se insiste caprichosamente en queson litisconsortes frente a un tercero que los ataca, queda un problemasin posibilidad de solución. Y es que si en pleito propuesto por eltercero, una de las partes antagónicas originarías (en relación litiscon-

sorcial con su contraria) desea p rovocar la declaración de la otra, no

se puede saber cuál es el medio apto para ello: la absolución deposiciones (ver la Lección 24) o el testimonio (ver la Lección 24). Y elloes así porque las posiciones sólo se admiten entre partes con trarias y,

por tanto, serian inadmisibles entre quienes militan en el mismo bando

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LECCION 19

procesal; a su turno, los litisconsortes (que siempre ocupan un mismo

bando procesal) pueden provocar sus respectivas declaraciones por lavia del testimonio: y esto no puede aceptarse técnicamente, puessiendo que ellos son partes antagónicas en el pleito originario, nopodrían nunca declarar bajo juramento de decir verdad (con lo cualpueden llegar a cometer el delito de falso testimonio) por conculcarse

con ello el derecho de defensa de quien en toda América no estáconstitucionalmente obligado a declarar contra sí mismo.

Obvio es ya recalcar que conforme con la tesis expuesta preceden-temente -hay tres partes encontradas entre sí- el único medio deconfirmación admisible es la absolución de posiciones por y respectode cualquiera de ellas.

4.2.2. L_A INTERVENCIÓN COADYUVANTE DE TERCEROS

Este tipo de intervención -denominada también intervención coad-

yuvante litisconsorcial o adhesiva autónoma- es la que cabe al tercerocuando ingresa al proceso pendiente con el objeto de hacer valerun derecho propio frente a una de las partes originarias, adhiriendosimultáneamente a la calidad (actora o demandada) de la otra.

Puede tener origen voluntario o provocado por el actor o por el de-mandado y siempre por existir en el caso un grado de afectacióninmediata directa (ver supra, N' 4.2.) por identidad del hecho cau sal.

Ejemplos de esta clase de intervención pueden verse: en el casodel codeudor solidario no demandado que se introduce al proceso;en el del coacreedor que no demandó; en el del pariente de uncónyuge con derecho a oponerse al matrimonio, que interviene enel proceso incoado por otro pariente tendiente a obtener la nulidadde aquél, etcétera.

Las características de este tipo de intervención son las siguientes:

1) la mera inserción en el proceso pendiente otorga al tercero, sin lugar

a dudas, la calidad de parte (sucesiva) autónoma que actúa en coor-

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dinación de in tereses con aquella a quien coadyuva. Y como conse-

cuencia de la conexión del hecho causal que siempre existe en estetipo de intervención, coadyuvante y coadyuvado se colocan automáti-camente en relación litiscon sorcial siendo así aplicab le al caso todo loexpuesto en la Lección 17 y teniendo corno efecto principal el que lasentencia que se dicte sea igual en cu an to a l hecho causal respectode todos los litisconsortes (ver la Lección 17, N ° 8.2.1.2.);

2) la presencia del tercero en el pleito pendiente origina la existencia

de dos relacion es l i t ig iosas (v . gr., la del actor con el dem andadooriginario y la del m ismo actor con el tercero coadyuvante que asume

la con d ic ión de dem an dado sucesivo), razón por la cual -y esto noes pacífico en la doctrina ni en la jurispruden cia- la sentencia quese dicte acerca de aquéllas debe mencionarlo en forma expresa,

absolviéndolo o condenándolo si ostenta el carácter de demandadoy acogiendo o rechazando su pretensión si adopta el carácter de

dem andante (ver caso en esta Lección, N° 5.3.).

4.2.3. LA INTERVENCIÓN ASISTENTE DE TERCEROS

Este tipo de intervención -denom inada también in tervención adhesiva

simple- se verifica cuando un tercero, en razón de tener un interés

jurídico in mediato in directo (ver supra, N* 4.2.) en el resultado de larelación litigiosa (p or ser su propia relación depend ien te o condicio-

nada por aq uélla) se inserta en un p roceso pendiente en apoyo deuna de las partes y sin preten sión propia con tra la otra.

Esto ocurre por cuanto la relación que une a los litigantes originarioses condicionante (o primaria) respecto de la relación que alguno deellos tiene con el tercero, la cual es condic ionada (o secundaría),

nunca accesoria.

De tal modo, el presupuesto de hecho de la justiciabilidad de larelación condicionada es el resultado al cual se arriba en la soluciónde la relación condicionante. Un claro ejemp lo de ello pued e verseen la relación acreedor-deudor-fiador simple: la obligación de éste

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LECCION 19

sólo será exigible luego de que sea declarada la responsabilidad del

deudor y de que se h ayan excutido sus b ienes. Recién ahora — y noantes— se da la condición necesaria para que pueda operar en formadirecta la relación secundaria acreedor-fiador.

Además del ejemplo recién citado, pueden m encionarse otros: el delacreedor hipotecario en proceso donde se hace valer pretensión rei-vindicatoria del inmueble hipotecado; el del beneficiario de un cargocontenido en una donación, en proceso donde se discute la validezdel contrato; etcétera.

Como este tipo de intervención constituye una zona gris en el estudiodel tema y m uchas veces no se distingue adecuadam ente entre losconceptos de derecho y de simple interés (sustentos de esta inter-vención y de la exp licada antes) m uchas veces existe confusión alrespecto y algunos jueces, por ejemplo, no saben aplicar los efectos

propios de cada uno de ellos.

De ahí que, para distinguir cabalmente las intervenciones coadyuvante(llamada casi siempre por la ley adhesiva au tónoma) y asistente(siempre denominada adhesiva simp le), deba form ularse una reglaque m e parece sencilla: en cualquier caso justiciable en el cual intenta

insertarse un tercero, debe analizarse su propia legitimación: si pudoser actor o demandado originario y no lo fue, su intervención será

coadyuvante, ya que ostenta un derecho propio para defender en elproceso pendiente; por lo contrario, si no pudo ser actor o demandado

originario (pues su relación es secundaria y no primaria) su interven-ción será asistente, ya que no ostenta un derecho sino un simple inte-rés jurídico para defender en el pleito, intentando mejorar su eventualderecho. Com o es ob vio, estas distintas legitimaciones deb en serextraídas de la normativa de fondo y no de la procesal.

A la intervención asistente puede llegarse de dos form as: por inser-ción voluntaria del tercero y p or provocación (por el m edio técnicodenominado denuncia d el litigio, ver infra N° 5.2.) qu e sólo pued eefectuar el actor (y nunca el demandado).

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La primera de ellas (intervención voluntaria) es el modo hab itual de

inserción. En el ejem plo dado en primer término, supóng ase quePedro se ob ligó como fiador simple del deudor Diego ante el acreedorJuan. Y a he señalado que la relación Juan (acreedor)-Pedro (fiadorsimple) se halla condicionada por el resultado p restacional al cualse arribe en la relación condicionante Juan (acreedor)-Diego (deudor).Si del juzgamiento de esta última resulta que D iego nada deb e (v.gr., por haber pagado), automáticamente cesa la eventual ob ligaciónde Pedro ante Juan : simp lemente no se dio, como p resupuesto de

hecho, la condición de demandabilidad. Corno se ve, a Pedro leinteresa que Diego gane el pleito pues así se mejora su propio

derecho: deja de estar obligado. Por eso he dicho antes que el

interés del tercero es inm ediato pero indirecto. De ahí que a Pedrole convenga intervenir voluntariamente en el pleito pendiente entreJuan y D iego a fin de asistir a éste en su defensa aunque — nótesebien— nada puede pretender o defender personalmente ante Juan:

sólo busca su propia desvinculación obligacional mediante la ayudaque efectúa para que el deudor Diego sea absu elto. Así de simp le.

La segunda forma de intervención (provocada por el actor), ocurrecuando éste q uiere obtener la presencia del tercero en el pleito pen-diente en el cual no pudo d emandarlo originariamente po r carecerde legitimación actual respecto de é l, ya que la relación acreedor-fiador está condicionada por el resultado obtenido en la relación

condicionante acreedor-deudor.

En el ejemplo anterior, el actor Juan sabe que sí se declara su

derecho a la acreencia, que si el deudor Diego no paga lo reclamado,por lo cual es necesario ejecutar la sentencia y que si sus bienesno alcanzan para cub rir el monto de la condena luego de excutirlos

(adviértase q ue todos son sup uestos potenciales), recién se dará lacondición favorable para dem andar directamente al fiador Pedro.

Resulta claro qu e si el acreedor Juan sab e de m odo cierto que suacreencia podrá ser cubierta con creces por el patrimonio del deudor,

poco o ningún interés tendrá en provocar la presencia del fiador en

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LECCION 19

el proceso pendiente. Por lo contrario, si sabe q ue su acreencia no

será cubierta o si tiene dudas al respecto, le es altamente convenientecitado al proceso con la finalidad de vinculado a la sentencia quese dicte a su término.

Y es q ue, conforme con lo dispuesto en la mayoría de las leyes civiles(por ejemplo, arts. 2020 y 2021 del Cód. Civil argentino) el fiador, aunsiendo solidario, puede op oner al acreedor todas las excepciones

propias y las que podría opon erle el deud or principal, haciéndolo en sunombre personal y aun contra la voluntad del deudor. Y elfo es asi enrazón de que las m ismas leyes (por ejemplo, art. 2023 del mismoCódigo) autorizan expresamente al fiador

a intervenir en las instancias entre el acreedor y el deudorsobre la ex istencia y validez de la obligación principal; y si nohubiese intervenido, las sentencias pronunciadas no le privan(posteriormente) de alegar las excepciones".

De donde resulta qu e, a la inversa, la intervención en el pleito pen -diente le veda al fiador la posibilidad de alegar en su prop io pleitolas excepciones personales del deudor. De alli que el acreedor-actorostente indudable interés en vincular procesalmente al fiador simple:

ya que no puede demandarle directamente (por no haberse dadoaun el presupuesto de la relación q ue une a amb os, cosa que sólo

se logrará luego de excutir los bienes del deu dor) intenta discutir,por una sola vez y en def in i t iva, acerca de la existencia misma o

de la validez de la obligación principal, tanto para el deudor como

para el fiador.

A tal efecto, la controversia se hará en común contra el deudor yel fiador para qu e, llegado el caso de tener que d em andar a éste,ya se encuentre vinculado a lo q ue resulte del efecto propio del casojuzgado em ergente de la sentencia dictada acerca del tema. Y ob-viamente, en su propio pleito el fiador no podrá ya oponer más

defensas q ue las personales de él y nunca las correspondientes al

deudor fiado.

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Las características de este tipo de intervención no son fáciles de

enunciar, habida cuenta de que todas las regulaciones y la mayorparte de la doctrina restringen severamente la actuación del asistente.

Por mi parte, creo que la solución legal no es correcta y que debeser dejada de lado con prontitud.

A fin de que el lector pueda llegar a compartir esta afirmación debe

recordar que el tercero asistente carece siempre de legitimación ac-

tual para litigar frente al adversario de la parte a la cual adhiere,por lo que el fundamento de su intervención radica en la conveniencia

de brindarle la posibilidad de asistir en su defensa a alguna de las

partes originarias en razón de que si ella logra vencer en el pleito

el tercero mejorará la condición de su propio derecho.

De aquí se puede extraer una característica propia de este tipo de

intervención: la existencia de una relación litigiosa (la inicial) no se

ve alterada en su número por la presencia del tercero, quien nohace ni puede hacer valer su propia relación en este proceso (re-

párese en el diferente y decreciente número de relaciones litigiosas

que se presentan en los tres tipos de intervención explicados hasta

aquí). De tal modo, el litigio se concreta a lo ya discutido entre actor

y demandado, partes originarias del proceso, por cuya razón la sen-

tencia no puede hacer mérito de la relación propia del tercero, a

raíz de lo cual ni lo condena ni lo absuelve en cuanto al fondo delproblema. Más simplemente: no lo menciona para nada.

De esta razón, que es lógicamente correcta, la doctrina y los códigos

que regulan el instituto derivan una consecuencia que no lo es: el

tercero asume el carácter de parte subordinada o accesoria (que-

riendo significar con ello que no es un a verdadera par le procesal

pues carece de sus atributos de autonomía de actuación) en virtud

de existir una relación de subordinación entre la parte y el asistente.Y a base de ello, se le veda expresamente al tercero la posibilidad

de realizar cualquier tipo de actividad que no resulte compatible con

la efectuada por la parte principal (por ejemplo, si la parte no alega

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LECC1ON 19

la prescripción de la obligación no puede hacerlo el tercero).Insisto

en q ue esta afirmación contiene un error conceptual.

Y es que parece obvio sostener que la circunstancia de concurrir

una relación condicionante y otra condic ionada en su ex istencia nopuede generar por si misma un estado de subordinación entre elasistente y la parte, cuando la realidad jurídica y la lógica pura indicanque en tre ambos ex iste una clara y elem ental coordin ación de in te -

reses. Nad ie puede dudar de que, voluntaria o provocadam ente, el

tercero concurre al proceso no sólo para apoy ar logisticam ente auna parte sino tamb ién para lograr su propia desvinculación obliga-cional mediante la absolución de aquélla. Y así resulta que e l interésdel tercero (piénsese en persona harto solvente) puede ser notoria-men te mayo r que el de la propia parte (piénsese en persona insol-vente).

¿Qué sentido lógico — y jurídico— tiene, entonces, vedar al tercero elejercicio de los derechos que la ley de fondo le acuerda normalmente?En el ejemplo recién expuesto, si el demandado no opone la excep-ción de prescripción y ésta es de procedencia manifiesta, ¿no lo

podrá hacer el tercero asistiendo al deudor?

Ya he recordado precedentem ente que el fiador puede op oner alacreedor no sólo sus prop ias defensas sino también las propias del

deudor yaun con t ra la vo lun tad de és te . Ante norma tan clara, si

procesalmente no se p ermite al tercero actuar en forma incompatiblecon lo realizado por la parte, ¿pued e quedar aqué l vinculado defi-nitivamente a la renuncia voluntaria (expresa o implícita) que efectúael deudor respecto de ciertas defensas q ue resultarán definitoriaspara el litigio? Y , adem ás, si el deudor consiente la sentencia quele es adversa, ¿no se p ermitirá impu gnarla al tercero, para quienprecisamente constituye la condición de existencia de su prop ia re-

lación?

Tengo p ara mí que las respuestas a tales interrogantes son obvias:si las leyes de fondo establecen —en el caso tomado como ejem plo,que está en condición de ser multiplicado— que el fiador puede actuar

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aun contra la voluntad del deudor y las leyes procesales disponenexactamente lo contrario —dan primacía a la voluntad del deudor porsobre la del tercero— la estructura piramidal del orden jurídico haceque el intérprete no pueda ignorar el rango de las distintas normas.

Y de ahí que, en el supuesto analizado, aunque se acepte en laespecie la existencia de una sola y única relación litigiosa, el terceroasistente pueda coadyuvar en la defensa de su asistido con todoslos poderes afirmatorios, confirmatorios, alegatorios e impugnatoriosde una verdadera parte procesal (ni accesoria ni subordinada).

4.2.4. LA INTERVENCIÓN SLISTTTUYENTE DE TERCEROS

Este tipo de intervención tiene lugar cuando el tercero concurre alproceso porque se halla vinculado con alguna de las partes originariaspor medio de una relación que: 1) lo legitima para demandar a nombre

propio a base del derecho no ejercido por su titular o, 2) que lo

legitima para asumir en forma personal el carácter de demandadosucesivo o principal por adeudarle al demandado originario una ga-rantía legal o convencional. En otras palabras: la asunción por eltercero del carácter de parte procesal desplaza (extromite) al legiti-

mado originario que, así, es sustituido por aquél.

Ejemplo del primer caso es la llamada acción subrogatoria; del se-

gundo, la citación de evicción.

Las características de este tipo de intervención difieren en uno y

otro caso:

1) en el primero:

1.1) la sustitución es siempre voluntaria y se refiere exclusivamente

a la calidad de actor (nunca a la de demandado) a efecto de incoary, en su caso, continuar el desarrollo del proceso. A tal fin, es la

parte originaria y, como tal ostenta todas las facultades y la autonomía

propia de ella, salvo que acaezca la siguiente característica:

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LECCION 19

12) operada la sustitución (es decir, el sustituyente-actor demanda

al deudor de su deudor ante la inercia de aquél) siempre es facultadlegal del sustituido (deudor del actor) reemplazar a la persona delsustituyente, asumiendo personalmente la calidad de actor en el pro-ceso ya pendiente. Sin embargo, el reemplazo no es total ya quela parte sustituyente no debe alejarse necesariamente del pleito —aun-

que puede extromitirse, cosa que no le conviene— en el cual puedepermanecer pero en otro carácter: el de asistente (ver número an-terior).

El tema se verá luego en sus otras implicaciones.

1.3) existe una sola relación litigiosa —la del sustituido con su propio

deudor— a raíz de lo cual aquél no pierde jamás su calidad de acreedorprimario del demandado, lo que derivará en que su declaración enel pleito se efectúe por la via de la absolución de posiciones y nopor la del testimonio;

2) en el segundo:

2.1) la sustitución puede ser voluntaria o provocada sólo por el de-mandado y se refiere exclusivamente a la calidad de éste (nunca a

la del actor) a efecto de continuar el desarrollo del proceso (nuncade incoarlo) con todas las facultades y la autonomía de aquélla;

2.2) por obvias razones lógicas, la sustitución provoca el reemplazototal del demandado, quien se extromite del proceso.

Sin embargo, las severas restricciones que antes he mencionadoacerca del instituto mismo de la intervención de terceros, hacen que

casi todas las leyes (no me animo a decir simplemente todas por

temor a que exista alguna que no contenga restricciones y que yo

no conozca) veden la extromisión del demandado o la sujeten a laconformidad del actor.

En un plano de pura lógica estas soluciones no son correctas todavez que el derecho del acreedor no se ve jamás demeritado habida

15 4




cuenta de que la parte sustituida y extromitida queda vinculada a

los efectos propios de la sentencia que se emita acerca del litigio,de la misma forma que si hubiera permanecido presente durantetodo el curso del proceso. No se ve, entonces, razón alguna paracercenar la facultad de extromisión a cuya efectivización plena con-ducen toda la idea y la lógica de la figura de la intervención susti-tuyente.

Un ejernplo ayudará a comprender el problema y la crítica a sus

posibles soluciones: supóngase que Juan contrata un seguro de res-ponsabilidad con Pedro, a raiz del cual le paga una prima establecidaal efecto para que el asegurador asuma no sólo el riesgo patrimonialcuando llegue la eventualidad de que Juan tenga que responder por

un daño causado personalmente sino también para que afronte todaslas contingencias del proceso en el cual se declarará su culpa yconsiguiente obligación de reparar.

Cumplida la condición contractual —Pedro daña a Diego y es de-mandado por éste para lograr el correspondiente resarcimiento— es

razonable admitir que Pedro intente que Juan cumpla lo pactado:asumir su defensa en el litigio y, llegado al caso, afrontar el pagode la reparación. Precisamente para eso Pedro pagó su prima y ése

es el negocio de Juan.

Como luego se verá, la ley argentina en materia de seguros ha

establecido —mediante el otorgamiento de la consecuente legitima-ción— la posibilidad de que Diego demande directamente a Juan.Pero no es éste el ejemplo que expongo, de donde resulta que ellector tendrá que prescindir de dicha posibilidad y pensar que elcaso ocurre antes de la sanción de la ley citada.

Si el contrato de seguro existe y si Juan desea defender su propiointerés y cumplir lo pactado con Pedro, debe concurrir al pleito in-

coado por Diego y asumir sin más la calidad de demandado, susti-tuyendo a Pedro quien, así, puede extromitírse del proceso (salvo,

claro está, que la cobertura del seguro sea inferior al reclamo deDiego) pero sabiendo que su comodidad de no litigar tiene su propio

155



LECCION 9

precio: quedar v inculado a los efectos de la sentencia que se d icte

contra Juan, lo cual puede llegar a tener importancia en la hipótesisde qu e éste caiga en estado de insolvencia.

Por sup uesto, el derecho del actor Diego no disminuy e ni se afectaen ninguno de tales casos: si se presenta el asegurador Juan al

proceso, aumenta el núm ero de sus deudores; y si el deudor Pedrose queda o se retira del pleito le da exactamente igual, toda vez

que siempre responderá en caso de falencia del asegurador.

Entonces, ¿por q ué se veda legalmente la sustitución plena o se lacondiciona a la aceptación del actor?;

22) cuando la ley no autoriza la extromisión del demandado, el

sustituyente no adquiere este carácter sino el de asistente (puescarece de relación propia con el actor). En caso de legitimaciónextraordinaria, cual el supuesto de la ley argentina en m ateria deseguros, donde el actor puede demandar conjuntamente al aseguradoy al asegurador, la intervención de éste (no ya com o tercero sinocom o p arte principal originaria) asume la calidad de coadyuvante;

2.4) en cualquier caso, la presencia del tercero no altera la ún icarelación litigiosa que con tinúa controvirtiéndose en tre el actor y elsustituyente o entre el actor y el demandado originario, asistido ahora

por el tercero.

Sin embargo, cuando la sustitución es provocada (nunca cuando esvoluntaria) puede existir otra relación litigiosa m ás: la del citante

(demandado) con el ci tado (tercero convocado a sustituir), cosa queexplicaré en el N° 5.3 .2 de esta Lección.

5. LA INTERVENCIÓN PROVOCADA DE TERCEROS

5.1. EL CONCEPTO Y SUS CARACTERES

Algo adelanté ya sobre el tema N° 4.1.2. de esta Lección), y allí

remití a este punto por considerar que eso era conveniente para

156




lograr una mejor comp rensión de su concepto y caracteres (ruegoque se haga ahora la relectura de dicho punto).

Definido antes este tipo de intervención, quiero hacer esp ecial hin-capié en algo ya afirmado: en general, tanto doctrina corno legislaciónvinculan a este tipo de intervención con la que he dado en llam arnecesar ia y las uni f ican bajo la denom inación de ésta, mostrandocon ello que ninguna de am bas es voluntaria (además de intervención

necesar ia, también es llamada obl igada, coact iva o forzosa).

En rigor de verdad, ninguna de las voces utilizadas denota cab almenteel fenómeno de que se trata: por lo pronto, el tercero n o está obligado

a comparecer, de donde resulta que no puede ser coaccionado alefecto. Se trata, simplemen te, de una carg a procesal generada porvirtud de la citación, cuy o incum plimiento le hará sufrir los efectoscontrarios a su interés de acuerdo con el caso de q ue se trate.

A su turno, la palabra forzosa, en cuanto es equipolente a coactiva,resulta inexa cta por las razones recién aludidas; y en cua nto a suparecido con la voz necesar ia, tamb ién está mal utilizada cuandose denom ina con ella el supuesto de intervención provocada (queno es necesar ia) . Queda en claro, entonces, que la doctrina más

actualizada acerca del tem a relativo al origen de estas formas d eintervención distingue entre dos tipos de voluntades:

1) la de la parte originaria qu e decide a su conven iencia el citar ono a un tercero, cuya presencia no puede ser impuesta por el juez.Tanto es así q ue el respectivo litigio es suscep tible de ser tramitadoy resuelto sin la citación del tercero interesado (esta es la intervenciónprovocada);

2) la de la propia ley que requiere imprescindible citación del terceroque debiendo ser parte originaria (por versar el litigio acerca de una

relación jurídica inescindible) no lo es.

El caso difiere notablemente del anterior: éste no puede ser tramitadoni, por supuesto, resuelto sin la ci tación del tercero, a quien cabe

157






provocación y se tiene en mira la finalidad procurada por la parteque decide convocar al tercero al pleito pendiente, se advertirá quesiempre se tiende, en esencia, a una de dos cosas: a vincular altercero a loe efectos propios de la sentencia que se dicte en elproceso pendiente o a lograr una sustitución procesal.

Atendiendo a ello, y siendo convencional cualquiera denominacióntécnica —siempre que se asigne un contenido semántico claro a lavoz que se utilice al efecto y no se le den extensiones o ampliaciones

que lo tornen polivalente— propongo denominar den un cia del l it igioal primer caso (vincular al tercero con los efectos de la sentencia)y c itac ión en g arant ía al segundo (provocar la sustitución procesal).

Por supuesto, la cuestión semántica no es baladí: se trata de dife-renciar casos que son disimiles y que, por tanto, tienen —y deben

tener— efectos distintos.

Para lograr una mejor explicación de tema tan complejo prefierodiferir el análisis de cada uno de los medios de provocación parahacerlo junto con los posibles casos de provocación en orden a lafinalidad buscada, cosa que haré en el número siguiente. Allí seencontraran ejemplos que le permitirán al lector una comprensión

más gencilla del tema.

5.3. LOS CASOS DE INTERVENCIÓN PROVOCADA EN ORDEN A LAFINALIDAD QUERIDA POR LA PARTE ORIGINARIA M ANTE

El distinto origen que pueden ostentar las posibles vinculaciones quemuestra una parte originaria con el tercero a quien decide citar al

pleito pendiente, permite afirmar que la provocación se efectúa enorden a lograr alguna de las siguientes finalidades:

1) evitar la deducción por el tercero de ciertas defensas en el juicioque eventualmente incoará contra él;

2) lograr que el tercero asuma la defensa del citante en el pleito

159



LECC1ON 19

pendiente y que eventualmente se haga cargo de las condenaciones

que contenga la sentencia que allí se emita;

3) lograr que el tercero sustituya al citante en el pleito pendiente;

4) lograr la deducción de la demanda que el citante teme potencial-mente del tercero.

Seguidamente analizaré los diferentes casos que intentan cumplir

tales finalidades.

5.3.1. LA crrActáN PARA EVITAR LA DEDUCCIÓN POR EL

TERCERO DE CIERTAS DEFENSAS EN EL JUICIO QUE

EVENTUALMENTE INCOARÁ EL CITANTE CONTRA EL CITADO

El caso se presenta en dos supuestos que ofrecen importantes va-riantes:

5.3.1.1. LA CITACIÓN POR EL ACTOR PARA EVITAR LA

DEDUCCIÓN POR EL TERCERO EN EL PLEITO

QUE EVENTUALMENTE LE INCOARÁ DE

LAS DEFENSAS PERSONALES PROP/A5 DEL

DEMANDADO EN EL PLEITO ORIGINARIO

Este tipo de citación provocada procede cuando la relación litigiosaoriginaria es el presupuesto de hecho de otra relación jurídica que

une al actor (citante) con el tercero (citado), quien ostenta en elcaso un grado de afectación indirecta pues la sentencia a dictarse

respecto de la pretensión del citante condiciona su propio derechocontra et citado.

El tema ya ha sido explicado al analizar la intervención asistente(ver N° 4.2.3. de esta Lección).

Lo que corresponde hacer notar ahora es que en orden a la finalidadexpuesta en el título, la provocación sólo puede hacerla el actor(nunca el demandado), pero con la particularidad de que el tercero

será siempre asistente del dem andado (nunca del actor).

160




Recalco también que todas las leyes procesales otorgan al asistenteel carácter de parte subordinada a la principal a quien asiste y queya he criticado tal solución con base en la necesidad técnica deotorgar o de mantener la coherencia interna del sistema. A este

efecto, debe con siderarse qu e el asistente es una verdadera parte

pr incipal luego de que se inserta en el proceso, pudiendo hacer

procedirnentalmente todo lo que no hag a la parte principal (pueshaciéndolo, mejora la condición de su propio derecho) y aun contrala voluntad de ella. Adviértase una vez más que si el asistente logra

la absolución d e su asistido erradica definitivam ente la p osibilidadde tener que afrontar una dem anda del actor citante.

Va de suyo q ue, en esta tesitura, el tercero habrá d e ser citado alproceso pendiente con todo el ritual que cad a código exige para laparte principal y por m edio fehaciente que p ermita en el futuro de-mostrar que no ignoraba la p romoción del pleito ni su propia citación.

Empero, y tal corno lo adelanté en el N° 4.2.3. de esta Lección,com o la ún ica relación litigiosa es la originaria (toda vez q ue aú nno se ha dado el presupuesto de hecho q ue opera como condiciónpara que el actor pueda dem andarlo actualmente), en la sentenciaque se dicte respecto de aquélla no se lo debe mencionar (salvo

que se trate de alguna cuestión incidental propuesta por el asistente).En otras palabras: en cuanto al fondo de l asunto no se lo conden ani se lo absuelve. Pero el juez debe dejar constancia de haberse

efectuado la citación con el objeto de que la sentencia pueda cumplirsus efectos respecto del tercero (hay a o no com parecido al pleito)en el proceso que ev entualmente incoará en su contra el actor.

5.3.1.2. LA CITACIÓN POR EL ACTOR O POR EL DEMANDADO PARA

EVITAR LA DEDUCCIÓN POR EL TERCERO EN EL PLEITO

QUE EVENTUALMENTE LE INCOARÁ UNO DE ELLOS DE

L EXCEPCIÓN DE NEGLIGENTE O DEFECTUOSA DEFENSA

DEL PROPIO CANTE EN EL PLEITO ORIGINARIO

Este tipo de citación provocad a procede cuando el tercero ostentaun grado de afectación directa respecto de la relación jurídica litigiosa,

161



LECC1ON 19

de donde surge que hay diversas personas colegititnadas por la ley

para asumir el papel de actor o de demandado respecto de pretensiónbasada en relación jurídica escindible y, sin embargo, demanda sólouno de los posibles actores o se demanda sólo a uno de los posiblesdemandados.

La colegitimación puede presentarse en casos de conexidad causal

y de afinidad:

1) caso de conexidad causal: ejemplo clásico es el de codeudorsolidario no demandado por el acreedor. En razón de que la solidaridad

es una figura jurídica que rige sólo externamente a favor del acreedorpero no entre los propios codeudores, en su relación interna éstos

deben responder conforme a lo que haya ocurrido en la realidad del

acto generador de la obligación (puede que sean deudores por mita-

des, en proporciones diferentes o, finalmente, que uno de ellos sea el

verdadero deudor y el otro sólo un fiador: eso es lo que surge, porejemplo, de los arts. 689, 716 y 717 del Cód. Civil argentino).

A la luz de lo expuesto, parece obvio destacar que si uno de loscodeudores es harto solvente y, por ello, el elegido por el actor para

ser único demandado, y en la relación interna con su codeudor no

es el verdadero deudor, podrá repetir de éste todo lo que tenga que

abonar como consecuencia de la sentencia de condena que se emita

en el proceso incoado en su contra.

Para cuando esto ocurra, el codeudor demandado quiere evitar desde

ahora que su codeudor no demandado le oponga en el pleito posterior

la alegación de que se defendió mal, torpe o negligentemente en el

proceso originario (afirmando, por ejemplo, que pudo deducir laexcepción de prescripción y no la dedujo).

Para ello, la generalidad de las leyes le permiten citar al tercero afin de que venga a coadyuvarlo por lo mismo en su defensa, demodo que tenga conocimiento de todas sus alegaciones y medios

de confirmación, para mejorarlos o suplirlos en caso necesario.

162




Así las cosas, el citado que interviene en el pleito puede ejercer un

verdadero control de la actividad cumplida por el citante, a conse-cuencia de lo cual éste podrá repetir en lo futuro lo que ahora debe

abonar sin que el eventual demandado (hoy tercero coadyuvante)

pueda oponer como excepción decisiva su negligente defensa.

El caso ejemplificado también supone el inverso: un coacreedor (ac-

tor) cita a su coacreedor (tercero) para evitar de él una demanda

en el supuesto de perder negligentemente la pretensión originaria.

De allí que haya puntualizado en el título de este tema que la pro-

vocación con la finalidad analizada puede ser hecha tanto por elactor como por el demandado;

2) caso de afinidad: un posible ejemplo se halla cuando la parteprocesal originaria está en litigio en razón de un derecho q u e n o h a

causado personalmente-de tal modo, la relación jurídica le es ajena-pero cuya emergente pretensión debe afrontar procesalmente pues

la ley lo ha legi t imado para ello (si bien se advierte, el caso esdiferente del anterior: aunque en ambos hay colegit imados, en aquéltodos son causan tes de la relación en tanto que en éste uno no lo

es). Recuérdese la diferencia existente entre conexidad causal -iden-

tidad del hecho causal e identidad de imputación jurídica- y afinidad

-identidad del hecho causal y no identidad de imputación jurídica-.

Como la posición jurídica de demandado en tal caso no impide que,

oportunamente, pueda pretender repetir la prestación a la que puede

ser condenado, la propia ley le permite en general provocar la citación

del verdadero y real causante del derecho litigioso a los mismos

fines enunciados respecto de la hipótesis anterior: que el tercero

pueda controlar las defensas esgrimidas y quede vinculado así a los

efectos propios de la sentencia que se dicte al finalizar el proceso.De tal modo, cuando posteriormente intente repetir lo pagado, evitará

la articulación por su propio demandado de la excepción de indebida

o negligente defensa.

163






del proceso y, al m ismo tiemp o, colegitimado p ara actuar por ser,

precisamente, el causante del daño a resarcir.

Por supuesto, y como ya se dijo anteriormente, tal interés le permitiráprovocar la citación del tercero no demandado para evitar en lo

futuro la eventual deducción de la excepción de negligente o indeb idadefensa.

Otros ejemp los similares pueden ser ex traídos del Código Civil ar-

gentino en sus artículos 1125 el dueño del animal causante deldaño, demandado por la víctima, puede citar a quien lo excitó), 1146(el director de la obra puede citar al proyectista en los supuestosde responsab ilidad por vicios de la construcción), etcétera.

Adviértase ahora que en todos los supuestos de repet ición de lo

pagado, el que puede provocar la intervención del tercero es siempre

el deman dado.

Utilizando otras palabras para m ostrar el fenóm eno q ue estoy des-cribiendo: el demandado originario (parte del litigio y no del conflicto,

pues está legitimado legalmente para ser deman dado aun cuand ono es causante personal del daño a reparar) puede p rovocar la pre-sencia del tercero (parte del conflicto y tercero en e l litigio) con lamira puesta en una eventual repetición que intentará en el futuro

(no hoy, s ino m añan a) , luego de pagar y mediante la interposiciónde su propia demanda (es decir, n o en es te proceso s in o en o t ro

que promo verá al efecto).

Se desp rende de lo dicho -deliberadam ente itero las ideas- que eltercero citado a l proceso p endiente tiene obv io interés jurídico enque el citante salga absuelto de la pretensión ejercitada en su contra,pues con ello erradica la eventualidad de que se le dirija ulteriormente

dem anda de repetición. De allí la obvia conveniencia (razón por lacual la intervención también puede ser voluntaria) de su participaciónen el pleito, vigilando las defensas esgrimidas para que sean ade-cuadas al caso.

165



LECCION 19

Pues no se detiene aquí la facultad del tercero citado o espontá-

neamen te comparecido: repárese en qu e él es parte sustan cia l delconflicto; o sea que, en el ejemplo dado, pudiendo ser parte originariadel litigio no lo fue por la simple razón de q ue el actor no lo demandó.

La confusión doctrinal que aún persiste acerca de todo este temahace q ue la jurisprudencia generalizada insista en que debe extre-marse el rigor de la estrictez cuando la citación la hace el demandado,so pretexto de q ue no se p uede imp oner al actor la tarea de litigar

contra quien no quiere hacerlo. Los casos anteriormente mencionadosdemuestran el error de esta afirmación: cuando está en juego el

pr in cip io de seg ur idad poco interesa la voluntad de las partes, yaque siempre debe existir un iformidad de juzgamien to en cuanto a laexistencia y validez del hecho caus al (que, como ya se vio en laLección 17, tiene primacía abso luta tanto en los supuestos de co-nexidad po r la causa como en los de afinidad).

De allí que q uepa sostener que en todo supuesto de existencia decoiegit imados en el cual uno sea dem andado y el otro no, la citaciónprovocada por quien es p arle originaria le adjudica al tercero citadoel papel de codernandado — aun contra la voluntad del actor— ya quela re lación jur íd ica comú n o el hecho causa l com ú n habrá de ser

juzgado por igual para amb os.

Por eso es que sostuve en el N° 4.2.2. de esta Lección que en el

caso coexisten dos relaciones litigiosas ( la originaria y la del actor—aunque no haya demandado— con el tercero colegitimado que asumeel papel de dem andado v oluntariam ente a raíz de la provocaciónefectuada en el respectivo proceso).

De ahí también que la sentencia deba incluir en la absolución o en lacond ena al tercero citado al pleito, cual si hubiera sido una parteoriginaria más: al fin y al cabo es su propia relación jurídica la que estásiendo juzgada. Consecuencia material de esta afirmación es q ue eltercero colegitimado deb e ser fehacientemente citado al proceso yseguirse a su respecto todos los pasos procedimentales que asegurenla vigencia de la idea de deb ido proceso (ver la Lección 12).

166




Todos los casos enunciados en este número se conocen desde an-taño con la denominación de den un cia del l it ig io, término que ladoctrina ha hecho extensivo a otros supuestos que serán analizadosen los números siguientes, y que, por responder a otras finalidades,deben ser llamados en forma diferente a efecto de evitar confusionesinterpretativas.

Dentro de esta denominación encuadro también a la llamada citaciónpor ev icción cuando es efectuada por el actor, como se verá en elN° 5.3.2.2.

5.3.2. LA CITACIÓN POR EL DEMANDADO PARA LOGRAR QUE EL

TERCERO ASUMA LA DEFENSA DEL CITANTE EN EL PLEITO

PENDIENTE Y QUE EVENTUALMENTE SE HAGA CARGO EN

FORMA PERSONAL E INMEDIATA DE LAS CONDENACIONES

QUE CONTENGA LA SENTENCIA QUE ALLÍ SE EMITA

Este tipo de intervención procede cuando la parte demandada (nunca

la actora) se halla en pleito en razón de un derecho que ella misma

ha causado (en lo cual se diferencia del caso de afinidad mencionadoen el numero anterior) respecto del cual un tercero ajeno por completo

a la relación material (conflicto) y a la procesal (litigio) debe responder

en forma personal e inmediata, a consecuencia de lo cual tiene que

asumir la defensa del demandado y llegado el caso, hacerse cargode las condenaciones contenidas en la sentencia.

Esto puede ocurrir en razón de que la parte que provoca la presenciadel tercero (demandada-citante) tiene una propia relación legal oconvencional con tal tercero que ostenta, con la litigiosa, un vinculode afin idad por depen den cia directa, mediante el cual dicho tercero

ha tomado a su cargo una obl ig ación de g aran t ía .

Este fenómeno jurídico se conoce desde siempre con la denomina-

ción de c itac ión en g aran t ía (ver supra N° 5.2.).

Como se ve, no se trata aqui de que exista la simple posibilidad derepetir de otro colegitimado (cual se vio en el número anterior) sino

167



LECCION 19

de algo más: el citante aspira a que el citado pague hoy (no mañana,

como ocurre en la denuncia del litigio) y en este mismo proceso (noen otro que promoverá al efecto, como ocurre también en la denunciadel litigio).

Antes de continuar, véase un rápido paralelo entre los dos mediostécnicos posibles de provocar la presencia del tercero:

DEIRRICIA DEL UTIGIO

(per el demandado> CTFACION EN GARANTIA

La parte citante puede no ser la cau-

sante del derecho litigioso.La parte diente siempre es la causantedel derecho litigioso.

El actor puede demandar al tercero yno lo demanda.

El actor no puede demandar a l terceropor carecer de todo vinculo juridico conél (a menos que medie un supuesto delegitimación especifico, lo que hacer va-riar el caso).

La parte chante siempre puede repetir

del tercero en pleito posterior y sólo allí.

La parte chante siempre puede repetirdel tercero, pero por el especial vinculoque lo une con él, evita el pleito pos-

ter ior haciend o que el c i tado asum a la

con den a en su propio proceso.

Adelantada la sinopsis de las diferencias que existen entre las dosfiguras, quiero recalcar ahora que:

1) la comparación se hace sólo desde la óptica del demandado,pues el actor no puede citar en garantía;

2) en la denuncia del litigio -lo itero una vez más- el demandadopretende vincular al tercero con el resultado de su pleito para, even-tualmente, intentar mañana, y mediante otro proceso, repetir lo hoyy aqui pagado, sin que ese tercero le pueda deducir ciertas defensas;

en la citación en garantía, por lo contrario, la parte demandada pre-tende vincular al tercero para que pague aquí y ahora, hoy y en

este mismo proceso.

De consiguiente, por virtud de las particulares caracteristicas de la

168



LOS TERCEROS COSE SE C ONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

relación material (de garantía) que une a la parte originaria con eltercero, y utilizando al efecto el medio técnico denominado

citaciónen g aran t ía , el demandado (ahora cliente pues desea ser garant izado)

provoca la presencia del tercero (ahora ci tado en su calidad de g a-

rant izador) para que concurra al proceso pendiente y lo sustituya en

su actuación procesal y para que, corno consecuencia de operarsela sustitución, pueda el citante sustituido extromitirse del pleito.

Esta finalidad y tal resultado surgen con claridad meridiana de la

norma contenida en los arts. 106 y 108 del Código Procesal italiano,que instrumentó legalmente la figura. Dice el art. 106:

Cada una de las partes puede llamar a un tercero, si consideraque la litis le es común (caso de la den un cia del l it ig io) opretende de él una garantía" (caso de la citación en g arantía).

A su turno, el art. 108 establece:

'Si el garantizador comparece y m anifiesta que se hace carg ode la causa en lug ar del g arant izado, éste puede solicitar,siempre que las otras partes no se opongan, su exclusión del

juicio. Dicha medida es dispuesta por el juez pero la sentenciade fondo dictada en el juicio produce sus efectos también

con tra la parte que ha sido excluida".

De tal modo, y corno lo sostuve antes al criticar las restriccioneslegislativas en cuanto al tema, cabe poner de resalto que al extender

a la parte originaria extromitida los efectos de la sentencia dictadacontra el sustituyente (que asumió personalmente el pleito), se evitatodo riesgo de insolvencia posterior de éste y queda incólume elderecho del actor, al mejorar su posibilidad de cobro en razón deque ha aumentado el numero de sus deudores.

Sin embargo, las distintas normativas procesales de América no han

contemplado, en general, este tipo de intervención, al menos con

los alcances que he mencionado recién. Antes bien, algunos códigosla prohiben expresamente y disponen —ya se verá que erróneamente—

que el citado debe comparecer siempre en calidad de coadyuvante

o de asistente (una confusión más, al fin), nunca como sustituye nte.

169






que se dicte en el proceso tramitado en su ausencia le alcanzarándel mismo m odo q ue si hubiera participado durante todo el cursopro ced ime ntal;

1.2) perman ecer en el p lei to pen dien te, no ya como parte originaria(calidad que p ierde con la sustitución) sino como coadyuvante delsustituyente (la distinción es m eramente académ ica pues son idén-ticos los efectos que derivan de una u otra calidad);

2) asistencia: en todo supuesto en el cual la respectiva ley procesalveda efectuar la sustitución (y , por ende, la extromisión del citante)-cual ocurre en la legislación argentina- el tercero que viene al pleitopor provocación de la demandada no tiene otra alternativa que adop-tar la actitud de asistente (ver N° 4.2.3.) (en el lenguaje hab itual delas leyes, se trata de la in terven ción a dhe siva simple) . Como es

obvio, tanto este caso como el anterior sólo pueden ocurrir si eltercero acep ta su calidad de garantizador. De ah í que, al tener la

posibilidad de negar que ostente tal carácter, deba p resentarse lasiguiente opción:

3) oposición: ocurre cuando el tercero citado en garantía por el de-mandado comparece al proceso y n ieg a (declina) su calidad de ga-rantizador. Cuando esto acaece, habida cuenta de la finalidad únicade la citación (lograr que el garantizador se haga cargo aquí y ahora

de la responsabilidad pretendida por el actor) la relación de oposición

se presenta sólo entre ci tan te y c itado , entre quienes se dará unn uevo l i t ig io que hab rá de ser procesado en el mismo procedimient o,

atendiendo a q ue toda citación en garantía implica esencialmente laproposic ión de un a deman da implíc i ta por par te del c itan te con t ra

el ci tado.

De tal modo, qu edan form ados dos procesos lineales en el mism oprocedimiento: el del actor contra el demandado-citante y el de éste

contra el citado-tercero garantizador. Y ello es y debe ser así porcuanto si en su propia relación litigiosa el citante confirma la existenciade la garantía negada por el garantizador y la consecuente obligaciónde éste, el juez -uniendo los extrem os de las dos relaciones af ines-

171



LECCiON 19

podrá condenar al garantizador (obviamente que junto con el garan-

tizado) a pagar su acreencia al actor.

Con ello se ganó muchísimo en economía y en celeridad y se daun tratamiento procesal adecuado a las relaciones jurídicas que de-

ben desenvolverse en un marco de total buena fe.

De lo expuesto surge el carácter de verdadera parte procesal — y

principal— del tercero que compareció al proceso, por lo que resulta

obvio afirmar que en caso de incomparecencia habrá que respetartodo el rito procedimental que cabe seguir contra el demandado para

que no sea conculcado su derecho de defensa en juicio.

4) ab stención: significa que el tercero cuya citación provocó el de-

mandado se desentiende por completo de su obligación y no concurre

al pleito en el cual se practicó la citación.

En tal supuesto, y por las razones apuntadas en el caso precedente,

el juez debe actuar como alli se explicó a los efectos de que cumplidos

en ausencia los actos procedimentales que correspondan según un

código dado, la sentencia que eventualmente se dicte contra el de-mandado pueda vincular al tercero renuente.

Como se comprende, la citación no ha cumplido en este caso su

finalidad única y, por ende, no habrá sustitución (ni asistencia, cualocurre en los casos regulados por leyes que no admiten la extromi-

sión) pero siempre existirá para el citante la posibilidad de repetirdel citado lo pagado con motivo de la sentencia, sin que éste pueda

deducir la excepción de negligente o indebida defensa.

5.3.2.1. EL CASO ESPECIAL DE LA FIGURA DENOMINADA

CITACIÓN EN GARANTÍA POR LA LEY ARGENI1NAEN MATERIA DE SEGUROS (N2 17418)

Aunque el tema es esencialmente ajeno al que vengo desarrollando

en esta Lección, debo mencionarlo para aventar dudas respecto de

1 72



LOS TERCEROS OUE SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

la confusa figura que, utilizando la denominación de otra, ha creado

el legislador argentino.

Establece el art. 118 de la ley 17 418 q ue

"El damnificado puede citar en g arantía al aseg urador hastaque se reciba la causa a p rueba... La sentencia que se dicteh ará cosa juzgada resp ecto del asegurador y será ejecutablecontra él en la m edida del seguro. En este juicio o en laejecución de la sentencia, el a segurador no po drá o po ner las

defensas nacidas después del siniestro. También el aseguradopuede ci tar en g arant ía a l asegu rador en e l mismo p lazo ycon idénticos efectos .

Dos instituciones claramente distintas coexisten en la norm a reciénmencionada: la citación en garantía por el demandado (la cual en-cuadra acabadam ente en la descripción hecha en el núm ero prece-dente) y la citación en garantía por el actor, que nada tiene quever con aquélla.

La doctrina ha intentado definir a tan anómala figura jurídica (recuérde-se que, según se ha dicho, la citación en garant ía es un fenómeno quesólo puede provocar el deman dado) con las explicaciones más disparesy, algunas, verdaderamente extravagantes: asi se ha dicho que es unacitación en garantía igual a la del medio técnico procesal ya explicado,que es un supuesto de intervención forzosa por litisconsorcio necesario

(?), ídem p or ser un litisconsorcio improp io ( ), que es una simp lecitación para actuar como coadyuvante autónomo, que es una accióndirecta autónoma y, finalmente, que es una acción directa no autónoma.

Com o son d iferentes las soluciones procesales a dar en cada uno delos casos concretos que originan tan disimiles explicaciones, se puedecomprender la razón de la existencia de un caos interpretativo doctrinalque, por la influencia que siempre tienen los autores de nota sobre la

formación de la jurisprudencia, hace que ésta no sea uniforme.

La consecuencia natural de ello es innegab le: la anarq uía jurispru-dencia' ha generado un profundo d esconcierto en los abogado s y

173



LECCION 19

en los justiciables en general, pues no con ocen — y, lo que es peor,

no pueden conocer— los pasos procedimentaies que deb en recorrercon exactitud para obtener la satisfacción de un derecho litigioso.

No es del caso hacer en esta obra u n desarrollo minucioso que p orsu extensión excedería el propio marco de cad a una de tales expli-caciones y las razones que dem uestran la incorrección técnica delos argumentos que las sustentan.

Pero a fin de que no queden confusiones en el lector, cabe sólo decirque la figura de q ue se trata constituye una verdadera acción (preten-sión) a la cual se la califica indebidamente con la palabra directa (queprocesalmente nada dice por sí misma) que deb e ser entendida comola contrapartida de la acción su brog ator ia . De tal modo, se trata

simplemente de una legitimación extraordinaria que el legislador hapuesto en cabeza de la víctima y del asegurador de su victimario paraque aq uélla pueda dem andar a éste sin pasar previamente por una

demanda contra el causante del daño (asegurado).

También excede el marco de esta obra la tarea de exp licar cuálesfueron las razones políticas y económicas que ex igieron tal solucióndel legislador, cosa que he hecho ya en otros trabajos.

5.3.2.2. EL CASO ESPECIAL DE LA LLAMADA CITACIÓN DE EVICCIÓN

La g arant ía de ev icción encuadra acabadam ente en la finalidad quevengo analizando y que procesalme nte se conoce con la denom i-nación genérica de c itac ión en g aran t ía (cuando la hace el dem an-dado, no el actor).

Sin embargo, las soluciones procedimentales de los distintos códigosprocesales (especialmente, el de la Nación Argentina) respecto deesta institución legislada sistemáticamente en todos los cód igos ci-viles, generalm ente no guardan congruencia lógica con el sistemani con lo explicado recién. Se trata, simplemente, de una nueva

confus ión generada por las dificultades doctrinales del tema y cuy aerradicación llevará aún mucho tiempo y esfuerzo autoral.

174




Tomando como b ase de esta crítica el sistema argentino —que servirá

también para el de otros países— el problema arranca desde la propialey de fondo, en razón de que el codificador ha normado comoequivalentes a ciertas situaciones que son claramente incompatibles,lo cual constituye un evidente error conceptual que, si bien pu doadmitirse a m ediados del siglo pasado, hoy n o se p uede aceptar.

A p rim era y simp le vista, parecería qu e la evicción sólo pu ede serimpetrada por el demandado.

El caso es bien común: J uan adq uiere de Pedro un inmueble a titulooneroso, que luego intenta reivindicar Diego (com o es obv io, Juandebe citar a Pedro para qu e concurra al pleito pend iente, a fin deno perder la garantía).

Aunq ue la citación está impuesta p or la propia ley civil, resulta claroque encuadra dentro del concepto de provocada y no en el de n e-

cesaria, toda vez qu e la relación en debate no es inescindible y queresulta perfectamen te admisible q ue el dem andado originar io no citea su deudor de evicción. Tanto es así que si ello ocurre, la sentenciaque dirima la relación litigiosa originaria se puede emitir y devenirplenam ente útil para la heterocom posición de las partes. Quien sehabrá perjudicado es el demandado, que perderá la garantía por

falta de evicción. Pero nada más.

Efectuada la citación, son variadas las soluciones procesales q ueya tildé de incongruentes. Para mejor comprender el tema, debe

tenerse presente que según lo dispuesto en el art. 2108 del CódigoCivil argentino,

"el enajenante debe salir a la defensa del adquirente, citadopor éste en el término que designe la ley de procedimientos,en el caso de que un tercero le demandare la propiedad oposesión de la cosa, el ejercicio de una se rvidumbre o cualquier

otro derecho comprendido en la adquisición, o le turbare enel uso de la propiedad, goce o posesión de la cosa."

En razón de que

175



LECCION 1 9

la obligación que resulta de la evicción cesa sí el vencido no

hubiese hecho citar de saneam iento al enajenante, o si hubierahecho la citación pasado el tiempo señalado por la ley deprocedimiento (art. 2110 del Código Civil)

cabe insistir en que la provocación no es voluntaria para el citantesino que le está impuesta por la ley so pena de perder la garantía.

Parece razonable sostener que cuando la citación la efectúa el de-mandado la solución procesal debe pasar por una actitud de

susti-tución por parte del tercero, con lo cual debe operar de la mismaforma que la citación en garantía.

Sin embargo, la ley procesal nacional argentina (art. 109) prevé sólola posibilidad de que ejerza una intervención coadyuvante (en rigor,

y para guardar la coherencia del sistema, tendría que ser asistente

con el objeto de controlar las defensas esgrimidas por el citante, a

quien de tal modo, no podrá oponer la excepción de negligente de-fensa en el posterior pleito que habrá de ser deducido para hacerefectiva su responsabilidad.

Conforme llevo dicho anteriormente, la mera citación del tercero será

suficiente para vincularlo a los efectos de la sentencia que se emitaen el proceso originario, de donde resulta que su incomparecencia

—claro incumplimiento de una carga procesal— no puede mejorar su

derecho en el pleito que eventualmente se propondrá en su contra.Sin embargo y no obstante lo dispuesto en el art. 2110 del CódigoCivil, el art. 2112 establece que

la obligación por la evicción cesa también sí el adquirente,continuando la defensa del pleito, dejó de oponer por dolo onegligencia las defensas convenientes, o si no apeló la sen-tencia de primera instancia o no prosiguió la apelación..."

Como se ve con facilidad, la norma es la antitesis de la contenidaen el art. 2110, pues si la citación deviene por mandato legal sopena de perder la garantía, y su único fundamento es el de evitar,en el juicio que en el futuro se incoará contra el enajenante, la

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excepción de negligente defensa, no alcanza a com prenderse cómoes posible que op ere el art. 2112 pues su texto supo ne qu e el ena-

jenante fue citado y no concu rrió al proceso pendiente. De do ndecabe co legir que la sola ausencia del tercero luego d e ser deb ida-mente citado, lo vincula al resultado del pleito en el cual, pudiendocontrolar las defensas del citante, no lo hizo por su prop ia voluntad.

Dije antes q ue, a p rim era vista, la evicción sólo juega para el de-mandado. Sin em bargo, todos los códigos p rocesales legislan desdeantaño la posibilidad de que también pueda c i tar e l actor.

Véanse algunos casos: supóngase que J uan adqu iere de Pedro uninmueble a título oneroso y obtiene su posesión: al tiempo de ocuparlo,encuentra que está habitado por D iego, quien alega un mejor derecho.Considerándolo intruso a D iego, Juan incoa un juicio por desalojo en

el que, ob viamente, se discutirá la calidad en la cual aquél ocupa elinmueble. En razón de que la turbación es de derecho, Juan debe citarde evicción a su enajenante Pedro, pues si su demanda finalmente serechaza, procederá contra él una pretensión de resarcimiento. Adviér-tase finalmente q ue si la demanda es estimada. P edro no responderápor la turbación de hecho (art. 2091, segunda parte, del Cód. Civil).

Otro ejemplo: Juan compra un inmueble a Pedro, y alegando la

existencia de una servidum bre (q ue no es legal ni aparente, Cód.Civil, art. 2091, segun da parte), Diego la ejerce pasan do po r el in-

mueble adquirido. En el caso, Juan debe promover contra Diegouna acc ión n ega tor ia (Cód . Civil, 2800 ) con el objeto de que ceseen su turb ación, que le impide la libertad de l pleno ejercicio de suderecho real. Si se acoge la demanda parece claro que Juan no

tendrá ningún derecho a reclamar de Pe dro (Có d. Civil, art. 2117).Pero si se rechaza por recono cerse la existencia de la servidumbrede paso, el enajenante deberá resarcir al comprador tos daños y

perjuicios sufridos si se dan, por cierto, tos demás requ isitos para

tornar admisible la responsabilidad por evicción.

Va de suy o qu e en estas hipótesis no puede darse la actitud susti-tuyente. Antes bien, la citación se efectúa en los términos explicados

177






sus respectivos cuerpos legales al establecer que, cuando ello ocurre,el deman dado originario debe citar al propietario o poseedor paraque concurra al pleito pendiente a asum ir su carácter, produciéndosecon ello — y por sus efectos— una plena sustitución con la consiguiente

witromisión del citante.

Ejemp los de este tipo de citación pu eden ser extraídos del Cód igoCivil argentino en su art. 2782:

'La reivindicación puede dirigirse contra el que posee a nom brede otro. Éste no está obligado a responder a la acción sideclara el nombre y la residencia de la persona a cuyo nombre

la tiene. Desde que asilo haga, la acción debe dirigirse contrael verdadero poseedor de la cosa";

y en el art. 1530 :

"El locatario está obligado a poner en conocimiento del loca-

dor...toda acción que se dirija sobre la propiedad, uso o gocede la cosa";

y en el art. 2464:

(El simple tenedor de la cosa) 'Debe nombrar al poseedor acuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero porrazón de la cosa...";

y en el art. 2880 :

"De cualquier modo que se perturben por un tercero los de-rechos del propietario el usufructuario está obligado a ponerlo

en conocimiento de éste..."

Atendiendo a q ue este tipo de citación tiende a lograr que el proceso

se desarrolle normalmente con los verdaderos legitimados para actuaren él, elementales razones de econom ía y celeridad aconsejan quedeb a ser admitido judicialmente aun en defecto de norm a procesalque ello indique.

179



LECCION 19

5.3.4. La. CITACIÓN PROVOCADA POR EL

ACTOR O POR EL DEMANDADO PARA

lograr la deducción de la demanda que eventualmente teme el citante

del tercero citado

Este tipo de citación provocada procede cuando alguna de las partesoriginarias teme la demanda eventual de un tercero que afirma o aquien se ha atribuido la titularidad del derecho litigioso, para evitar

lo cual provoca su presencia en el proceso pendiente a fin de queallí haga valer su pretensión.

Cuando esto ocurre, el citado puede asumir dos actitudes básicas:

1) comparecer al pleito y, allí,

1.1) ejercer su prop ia pretensión contra quien corresponda, presen-

tándose así un tipo de intervención excluyente (ver N ° 4.2.1.);

1.2) afirmar que nada pretende, con lo cual queda desde ahora mismo

elucidada la situación y erradicada la posibilidad temida por el citante;

2) abstenerse de comparecer, en cuyo caso la simple demostraciónfehaciente de la citación permitirá que el citante le oponga los efectos

de la sentencia que se dicte en el proceso pendiente cuando el

tercero llegue a deducir la demanda temida por el citante.

La doctrina denomina a este tipo de provocación como citación deltercero pretendiente, que puede ser efectuada:

1) por el demandado: supóngase que Juan reclama un crédito a

Pedro, quien cree fundadamente que fue cedido por el mismo Juana Diego; como puede temer razonablemente una demanda de éste

acerca del mismo crédito y desconoce quién es el verdadero acreedoren la realidad, lo cita al pleito pendiente para que allí se elucidequién debe percibir la acreencia.

La hipótesis genera dos situaciones distintas:

18





LECC1ON 19

Pero ya se ha visto que la necesariedad de la citación se refiere a

una simple provocación que debe hacerse para no perder un derechoo hab ilitar una p retensión regresiva. De consiguiente, este caso nodebe ser visto como uno típico y propio de la intervención necesaria.

En esta Lección me he concretado a presentar el complejo prob lemajurídico qu e siemp re ostenta el tema relativo a la intervención d eterceros, adoptando algunas posiciones y criticando otras y ciertosregímenes legales.

Com o siem pre -y aquí más q ue respecto de otros temas- el lectordeberá leer detenidamen te el código procesal que le interese parapoder cono cer cómo opera el instituto en la normativa vigente, al-gunas de cuyas graves lagunas ya podrá llenar después de com-

prender en q ué consiste el fenómeno y cuáles son sus implicacionesprobables.

7. LAs TERCERAS

Ver el N° 2.15. de la Lección 20.

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LECCION 20

LOS TERCEROS QUE NO SE

CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

Sumario

1. Concepto y razón de ser de la explicación.

2. Terceros que, interviniendo en el proceso, no se convierten en partes

2.1. Testigo

2.2. Intérprete y traductor2.3. Perito2.4. Tasador

2.5. Delegado técnico o perit0 de parte

2.6. Depositarios judiciales

2.7. Secuestre2.8. Subastador o martillero

2.9. Notario o escribano público

2.10. Diligenciador

2.11. Oficina de Correos2.12. Tenedor de un documento que interesa a las partes

2.13. Fiador judicial

2.14. Corporaciones profesionales

2.15. Terceristas

2.16. Interventor judicial

2.17. Beneficiarios de fa tributación fiscal

1EL CONCEPTO Y LA RAZÓN DE SER DE LA EXPLICACIÓN

Ya ha visto el lector en las Lecciones 16 y 17 quiénes son los

sujetos necesarios del proceso y supongo q ue aprend ió a distinguir

183



LECCION 20

entre el juzgador (y todos sus auxiliares) y las partes procesales

(actor, demandado y demandado por el reconviniente). También havisto en la Lección 19 que hay sujetos eventuales del proceso (puedenintervenir o no), entre los cuales se hallan quienes tienen algúninterés en el resultado final del litigio (porq ue de alguna m aneraestán vinculados al conflicto): éstos son los terceros que pueden

con vert irse en partes procesales y que, a partir de allí, pierden lacalidad de terceros para designarse finalmente com o partes proce-

sales sucesivas.

Resta ahora m ostrar la lista de personas qu e puede n intervenir enun proceso en distintas calidades y q ue no logran acceder jamás ala categoría de parte procesal del litigio, respecto del cual siempreson terceros (se supone que, com o tales, son indiferentes e inde-pendientes).

Sin ánimo de ser exhaustivo (no recuerdo ahora si alguna legislación

en concreto puede presentar alguno m ás de los que seguidam enteenunciaré), tales terceros son: e l testigo, el intérprete y el traductor,

el perito y el tasado r, el deleg ado técn ico, el secuestre, el depositario

judicial, el suba stado r, el notario, el dilig en ciador, la oficina de correos,

el t e n e d o r d e u n d o c u m e n t o que interesa a las partes, el f iador ju-

dicial, las corporaciones profesionales, los terceristas, los in terven-

tores judiciales, los ben eficiarios de la tr ibut ación f iscal, etcétera. Porsupuesto, esta nómina se suma a la de abogados, procuradores,

representantes legales y convencionales y gestores procesales queya especifiqué en la Lección 17.

Todos ellos t ienen distintas intervenciones que pueden llegar a alterarel estado o el resultado del litigio o devienen necesarios para cumplirtareas ajenas al oficio judicial; aún más, pueden exigir eventualmenteuna retribución o una com pensac ión a alguna de las partes, a raízde lo cual es posible que se formalice un nuevo y propio proceso

conexo al principal donde se cum plió la actuación.

Tal es la razón por la cual desarrollaré esta Lección, cuyo contenidono se encuentra hab itualmente en los demás libros de la asignatura.

184





LECCION 20

éste o que verse sobre el nacimiento, matrimonio, divorcio o defunción

de personas de su familia.

2.1.2. Los deberes del testigo: salvo el supuesto de menor de catorce

años, para quien el juez actuante arbitrará la forma, lugar y tiempo

de su interrogación, todo testigo está sujeto a tres deberes distintos

que conviene diferenciar adecuadamente en orden a la sanción que

el incumplimiento de cada uno de ellos puede ocasionar.

El primer deber es el de comparecer en el tiempo fijado al efecto

ante tos estrados del juez que lo convocó en tal carácter. De no

hacerlo así sin causa justificada, puede ser conducido por la fuerza

pública y, además, sometido a denuncia penal por la comisión de

delito de acción pública (en la Argentina, Cód. Penal, art. 243).

Código Penal, art. 243: "Será reprimido con prisión de quince

días a un mes el que, siendo legalmente citado como testigo,perito o intérprete, se abstuviere de comparecer o de prestar

la declaración o exposición respectiva.

En el caso del perito o intérprete, se impondrá además al reo,

inhabilitación especial de un mes a un año").

Están exentos de este deber ciertos funcionarios públicos que en

cada caso detallan las leyes en particular y los ancianos o enfermos

que no pueden desplazarse. Aquéllos declaran mediante un informeescrito y los segundos son interrogados en su propio domicilio por

el juez actuante.

El segundo deber es el de declarar o prestar testimonio, no pudiendo

el testigo guardar silencio ante la interrogación respectiva a menos

que: a) se trate de sacerdotes, médicos, parteras, abogados, etcétera,

a quienes protege el secreto profesional respecto de todo lo que se

les comunicó confidencialmente en el ejercicio de su ministerio oprofesión; b) que la respuesta que se le exige pueda comprometersu honor o exponerlo a enjuiciamiento penal y c) que no pueda

responder sin revelar un secreto científico, artístico o industrial.

186



LOS TERCEROS OLIE NO SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

Si el testigo no cum ple con este deber, puede ser sometido a arrestohasta tanto declare o, en algunos casos, som etido a enjuiciamientopenal.

El tercer deber es el de decir la verdad acerca de lo que se le

in terroga. Caso de no hacerlo así, el mentiroso es procesable por

el delito de falso testimonio.

(Código Pen a l, art. 275: 'Será reprimido con prisión de unmes a cuatro años el testigo, perito o intérprete que afirmareuna falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte,en su dep osición, informe, traducción o interpretación hech aante la autoridad competente.

Si el falso testimonio se com etiere en una causa criminal, enpegujal° del inculpado, la pena será de uno a diez años dereclusión o prisión.

En todos los casos se imp ondrá al reo, adem ás, inhabilitaciónabsoluta por el doble tiemp o del de la condena?).

2.1.3. Retribución del testigo: Corno el testigo cumple una carga públicainherente a la vida en sociedad, parece obvio destacar que no puedeaspirar a retribución alguna por prestar su testimonio. Sin embargo eshabitual que las leyes permitan que reclamen una indemnización por eltiempo insumido (m áxime si es asalariado por jornal) o una suerte deviático que cub ra los gastos que hub o de afrontar para concurrir altribunal (piénsese en testigo que reside fuera de lugar del juicio).

Todo lo relativo al testimonio, su técnica, oportunidad, form as y efi-cacia confirmatoria de la declaración, será exp licado en la Lección24. Com o esta remisión vale tamb ién para todos los dem ás sujetosque segu idamente enunciaré, me abstendré de reiterar la aclaraciónen el resto de esta Lección.

2. 2. EL IN'rkRPRETE Y EL TRADUCTOR

Pocas cosas son tan difíciles y comp lejas como el litigar expresán-dose en una lengua distinta a la materna. (Precisamente esa es una

187



LEC C ION 2 0

de las ventajas del arbitraje internacional: la libre elección del idioma

a usar en el proceso).

De ahí q ue cuando q uien debe declarar en juicio — parte, testigo oinformante— no hab la el idioma castellano, las leyes le posibilitan ybrindan la ayuda de un intérprete para que traduzca una lengua aotra o exp lique o aclare el sentido de alguna expresión.

Del mismo m odo, cuando se presenta en juicio un documento que

se halla redactado en idioma extranjero, es menester que se en -cuen t re traducido por un traductor reconocido como tal.

Por sup uesto, el intérprete y el traductor se convierten de hecho entestigos que deb en desemp eñar sus cometidos sujetos a los mismosdeberes genéricos ya vistos en el número anterior.

Pero con trariamente a lo exp licado respecto de los testigos, tanto

el intérprete como el traductor tienen derecho a percibir una retribu-ción por su trabajo que, en defecto de pacto con la parte interesada,establecerá en cada op ortunidad el juez teniendo en cuenta las cir-

cunstancias del caso.

2.3. EL PERITO

En general, denominase perito a la persona que conoce y tiene

experiencia o h abilidad o práctica en alguna ciencia o arte. En estesentido, puede o no ex hibir un título oficial (no siempre es necesarioello ni todas las leyes lo exigen para que pueda em itirse un dictamenpericia ).

En el lenguaje procesal es peri to quien es llamado al pleito para

que em ita una opinión o parecer o dictamen acerca de algún puntolitigioso, a fin de co nfirmar una afirmación de alguna de las partes

procesales, con el objeto de ayudar al juez (no técnico en todas lasciencias y artes) a mejor com prender el tema de la discusión. (Re-cuérdese que, en materia arbitratoria, por ejemplo, es corriente queel arbitrador sea un especialista en el tema q ue se d iscute, a qu ien

188



LOS TERCEROS QUE NO SE CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

ayuda un letrado para que guarde las formas adecuadas al caso.

Repárese tamb ién en que los sistemas procesales continentales ope-ran al revés: otorgan la tarea de arbitrar a un jurista a q uien apoy aun técnico en la respectiva materia).

Por sup uesto, al aceptar el cargo el perito presta juramento d e de-sem peñarlo lealm ente y deb e som eter su tarea a una serie de re-quisitos que, por su extensión y carácter contingente, no serán m a-

teria de esta ob ra. Sin emb argo, el lector encontrará en la Lección

24 todo lo relativo al va lor y eficiencia de la pericia.

El perito que cum ple idóneamente con su com etido tiene derecho a

una retribución que, en la mayoría de los casos, es fijada por el

juez teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

2.4. EL TASADOR

El tasador es un perito en la tarea de valorar o evaluar cosas a

efectos de fijar el precio que tienen en ciertas circunstancias.

La actividad que cumple tiene importancia jurídica en numerososcasos y, especialmente, en el derecho sucesorio, donde quien actúa

com o tal tamb ién lo hace en carácter de inventariador de los bienes

rel idos.

Por ser esencialmente un perito, se aplican al tasador las observa-ciones antes efectuadas.

2.5. EL DELEGADO TÉCNICO O PERITO DE PARTE

Algunas leyes procedimentales acuerdan la posibilidad de q ue cadauna de las partes en litigio pueda designar a un deleg ado técnico

o perito de su parte para q ue controle las tareas realizadas po r elperito judicial antes de redactar el dictamen q ue presentará al juez.

18 9



LECCION 20

El sentido de la figura es asegurar un adecuado derecho de defensa

a la parte mediante un control que ella no puede ejercer personal-men te por carecer de los conocimientos necesarios al efecto.

Por supu esto, su tarea merece un a retribución q ue será afrontadasiempre por la parte que lo designó y cuyo importe no podrá repetirdel condenado en costas. Ya se comprenderá el tema cuando se

llegue a la Lección 3 0.

2.6. EL DEPOSITARIO JUDICIAL

En general, es depositario la persona que recibe d e otro (llamadodepositante) una cosa en calidad de depó sito, obligándose civilmentey bajo sanción penal a conservarla, a abstenerse de usada y a

devolverla cuando sea req uerida al efecto.

Es depositario judicial la persona (puede ser el m ismo interesado o,más corrientemente, un tercero) a q uien se entrega la tenencia de

una cosa mueb le embargada o de una cosa inmueble cuya posesiónse quitó al poseedo r, com o consecuencia de una m edida cautelar(ver la Lección 27) o d e la necesidad de sub astar la cosas.

Para la form alidad de la con stitución del carácter de d epositario,éste debe acep tar el cargo bajo juramen to de desem peñarlo leal-

mente.

Siendo una tarea que no constituye carga pública, el depositario

(cuando es un tercero) tiene derecho a una retribución que fijará eljuez conform e a las circunstancias del caso.

2.7. EL SECUESTRE

Denominase secuestre en algunas legislaciones ( v.gr.: en la colom-biana) a la persona física qu e cum ple funciones de custodio o de-positario de bienes em bargados y , también, de interventor adminis-trador cuando el embargo se efectúa en establecimientos industriales

19 0




o comerciales. Presta fianza para el desempeño de su función ytiene derecho a retribución en orden a las tareas realizadas.

2.8. EL SUBASTADOR O MARTILLERO

Se entiende por remate la venta pública de bienes mediante el sistema

de puja de ofertas entre los concurrentes al acto convocado al efecto,

con la implícita condición de aceptarse como precio de venta elseñalado por la mayor oferta. Se acepta desde antiguo que cuando el

remate se efectúa bajo la autoridad de un magistrado recibe la deno-minación de subasta (designación que en la jerga tribunalicia es

sinónimo de remate . De ahi que el subastador (o el martillero o el

rematador) sea la persona física que procede a regular las ofertas que

emiten los asistentes al acto y a aceptar la oferta final.

En todos los ordenamientos procedimentales, el subastador es im-

portante figura: mediante su labor se procede materialmente a eje-cutar la sentencia que ordena vender bienes del deudor para satis-

facer el derecho del acreedor.

Aunque el simple rematador es un típico auxiliar de comercio y,

como tal, sujeto a la ley respectiva, cuando actúa en el proceso lo

hace por mandato de un juez, de quien se convierte en su auxiliar

para el caso, sujeto como tal a un cúmulo de deberes fijados por

la ley procesal y que debe cumplir inexorablemente bajo posibilidadde ser sancionado por la autoridad que lo designó.

Por supuesto, el subastador ejerce una actividad que debe ser re-

munerada por los interesados. Su estipendio recibe el nombre uni-

versal de comisión que la propia ley fija en orden al tipo de bienes

a subastar.

Cuando la subasta fracasa, tal remuneración se conoce como falsa

comisión que regula el juez actuante en orden a la importancia de

los bienes en juego.

191



LECCION 20

2.9. EL NOTARIO

Denominase notario o escribano al funcionario público a quien la ley

otorga la competencia específica de dar fe de los actos que pasan

ante él. En el campo del proceso, la función fedataria es cumplida

por el secretario (ver la Lección 16).

No obstante la similar actividad desarrollada por secretario y notario

(o escribano) —ya que ambos producen instrumentos públicos— se

encuentra al exclusivo cargo de éste la expedición de escrituraspúblicas, necesarias cuando debe instrumentarse un acto de venta

inmobiliaria con motivo u ocasión de un proceso (recuérdese que

en el derecho argentino, y salvo que el interesado así lo exija, ello

no es necesario en el caso de subasta, en el cual el título del com-

prador está representado por la propia acta de remate).

Del mismo modo ocurre respecto de la pretensión de escrituraciónde un bien registrable: si el demandado que ha sido condenado al

efecto no acata espontáneamente la condena, la respectiva escritura

traslativa de dominio es otorgada por el mismo juez actuante como

única manera de poder cumplir la sentencia.

De allí que, eventualmente, sea menester la presencia de un escri-

bano en el proceso —por designación de las propias partes intere-

sadas o, en su defecto, por el juez— para llevar a cabo un cometido

propio de su profesión. Cuando esto ocurre, su actividad es remu-

nerada conforme con las pautas de la ley respectiva.

2.10. EL DILIGENCIADOR

Denominase diligenciado( a la persona fisica designada por el juez

en calidad de auxiliar para llevar materialmente a cabo una actividadnecesaria para el desarrollo del proceso y que debe cumplirse en

lugar distinto al de la sede judicial (notificación en otra ciudad, tra-

mitación ante otra autoridad, etcétera).

192




Algunos difigenciadores se encuentran habitualmente registrados

como personal de planta del propio Tribunal (v.gr.: los notificadores).

También lo son los mismos profesionales del derecho (abogados,

procuradores, etcétera) que actúan ante otras autoridades por auto-

rización judicial para la consecución de ciertos actos. Por supuesto,

sólo éstos tienen derecho a retribución en orden a la tarea efecti-

vamente cumplida.

2.11. LA OFICINA DE CORREOS

En algunas leyes argentinas (v.gr.: la de Santa Fe) la oficina oficial

de Correos es persona autorizada para diligenciar una notificación

librada como carta cert if icada con acuse de recibo y enviada al do-

micilio de una de las partes litigantes.

Cuando se utiliza este medio de notificación, las piezas recibidas en

dia y/o hora inhábil surten sus efectos procesales a partir de la horacero del primer día hábil posterior.

El gasto que demanda el despacho postal es provisto por el intere-

sado e integra la costas del proceso.

2.12. EL. TENEDOR DE UN DOCUMENTO QUE INTERESA A LAS PARTES

Al regular el procedimento confirmatorio (o probatorio, en el habitual

lenguaje de los códigos), todas las leyes establecen que cuando

una persona ajena al litigio (tercero) tiene en su poder un documento

cualquiera relativo a la cuestión litigiosa, tiene la obligación de exhi-

birlo a requerimiento judicial o a designar el protocolo o archivo en

el cual se halla el original.

Si el tercero resiste la exhibición puede ser obligado compulsivamente

a hacerlo y es civilmente responsable por los daños y perjuicios

causados por su resistencia.

193



LECCION 2

2.13. EL FIADOR JUDICIAL

Denominase fiador a la persona que asume frente al acreedor de

un tercero la obligación actual o potencial de cump lir lo debido p orel deudor cuando éste no lo haga.

Es fiador judicial la persona que actúa garantizando el cumplimientode una ob ligación potencial que surgirá —o no— con motivo u ocasióndel proceso. Por ejemp lo, en materia penal, el fiador garantiza eco-

nómicamente que un liberado provisional concurrirá al juicio cuandosea requerida su presenc ia por el juez; en m ateria civil, garantiza elresarcimiento de los perjuicios que even tualmente ocasionare unamedida cautelar trabada sin derecho.

2.14. LAS CORPORACIONES PROFESIONALES

En la década de los años 50 una fuerte corriente corporativista encreciente auge en toda Am érica dominó el ejercicio de la may oríade las profesiones liberales y, entre ellas, la de los abogados yprocuradores, so p retexto de lograr la concreción de un espíritu so-lidarista de asistencia recíproca entre ellos. Y así, la ley creó distintascorporaciones con la denom inación de coleg ios de abog ados o co-

leg ios de procu radores, a los cuales otorgó el control absoluto dela matrícula profesional y encomendó la tarea de lograr una adecuadaasistencia y seguridad social mediante la cobertura de sus enferm e-dades y el otorgamiento de jubilaciones y p ensiones.

De tal modo, es la institución la que autoriza desde entonces laactividad ab ogadil y, por supuesto, la que p uede ved arle por dife-rentes razones (falta de p ago de l arancel de la matrícula, sanciónpor falta ética, etcétera). De ah í que la entidad pueda llegar a teneractuación como tercero que no se convierte en parte en un proceso

dado, al solo efecto de peticionar la extromisión de un defensor, conlas consecuencias que son de imaginar...

Otras legislaciones separan tales funciones, otorgando a una entidadel control de la ma trícula y a otras la asistencia y seg uridad social

194




(Cajas Foren ses, Cajas d e Jub ilacion es, etcétera). Cuando esto ocu-

rre, las respectivas instituciones están legitimadas por la ley p araintevenir activam ente en todo p roceso en de fensa de la retribuciónde la función abog adil, pues el patrimonio social se forma con u nacuota participativa de cada regulación de honorarios.

2 15 Los TERCERISTAS

En la Lección 19 (donde remití a este punto) he desarrollado el tema

relativo a los te rceros que se c on vierten en par les de un procesodeterminado, dándoles la denom inación de tercems intervinientes ode terceros leg i t imados, mostrando q ue todos ellos pueden llegar aser partes d el li t ig io por haber sido o po der ser partes del con flicto.

En este tópico me referiré a los terreros ajen os al con flicto y al l it ig io

y que , sin em bargo, sufren personalmente alguno de sus efectos:son todos aq uellos a quienes las diferentes leyes denom inan teme-

ristas.

La típica situación prev ista en la m ayoría de los ordenamientos le-gales alcanza a dos supue stos:

1) El tercero, en su calidad de propietario o de poseedor de unacosa, sufre los efectos del embargo de ella trabado en litigio en elque no es parte procesal. La hipótesis es relativam ente frecuente:

piénsese en dos personas hom ónimas (p or ejemplo, padre e hijo)de las que una (en el caso, el hijo) se halla demandada por su

acreedor quien sale a embargarle bienes y, por la razón que fuere,traba la cautela sobre los que el otro (el padre) es propietario o

poseedor.

Habitualmente, las leyes otorgan al tercero afectado la posibilidadde pedir el levantam iento l iso y l lan o (inmediato) del respectivo em -

bargo, comp robando liminarm ente su propiedad o posesión actual.Si ello no se puede hacer (por carencia de elementos confirmatoriosindubitables o porque la ley no brinda tal oportunidad), le queda alafectado -ahora tercerista de d omin io o de posesión- la posibilidad

195



LECCION 2

de deducir su propia demanda de tercería contra las partes originarias

del proceso, sin poder intervenir en momento alguno en apoyo o encontra de ellas respecto del litigio que se desarrolla dentro del proceso

en el cual la medida se ordenó y trabó.

2) El tercero, alegando un mejor derecho a percibir su propia acreen-

cia frente al otro acreedor que embargó la cosa del deudor sobrela cual el tercerista de mejor derecho afirma tener privilegio o pre-

ferencia de cobro, incoa su propia demanda contra las partes origi-

narias del proceso en el cual se ordenó y trabó la cautela, respectode cuyas instancias es por completo extraño.

En ambos supuestos, el tercerista —parte en su propia pretensión—se inserta, aunque tangencialmente, en lo que puede denominarse

proceso principal pero permanece ajeno a todo lo que en él se discuta

y, por tanto, no le alcanzarán los efectos propios de la sentenciaque allí se emita.

El procedimiento propio para cada tipo de tercería es variable decódigo a código. De ahí que el lector deba ocurrir a la ley que leinterese para poder completar adecuadamente este tema.

2.16. EL INTERVENTOR JUDICIAL

Cuando las medidas cautelares (ver la Lección 27) que pueden sertomadas en ciertos casos no resultan suficientes para lograr la pro-tección preventiva de un derecho litigioso, el juez actuante puededisponer la designación de un interventor judicial, quien es la persona

física que, en calidad de auxiliar del juez, se introduce en una so-ciedad (civil o comercial) para administrarla en reemplazo de sus

órganos naturales (interventor administrador) o junto con ellos (in-

terventor coadministrador) o, sin llegar a tanto, para ver y controlar

lo que sucede dentro de su seno e informar oportunamente al juez(interventor veedor).

Las distintas figuras enunciadas se encuentran habitualmente legis-ladas en la normativa comercial, donde se detallan las facultades

6




que pueden ser otorgadas a los diferentes tipos de interventores,

las que siempre pueden ser recortadas por el juez que los designa.

Otra medida cautelar generalmente legislada en forma no autónoma,como medio de hacer efectivo un embargo, posibilita que el juez

que ordena trabar emb argo sobre bienes mu ebles pertenecientes auna fáb rica, establecimiento industrial o comercial que los necesitepara su norm al funcionam iento, decrete también la designación deun interventor conservador con la misión de velar por la conservación

de los bienes emb argados.

Del mismo modo, cuando un em bargo de carácter ejecutivo (no pre-

ven t ivo, ver la Lección 27), debe ser trabado sob re los ingresos decualquier institución o establecimiento comercial, el juez puede de-signar un interventor recaudador para que haga efectivo el embargoen la medida, forma y op ortunidad que establezca al efecto.

2.17. LOS BENEFICIARIOS DE LA TRIBUTACIÓN FISCAL Y PARAFISCAL

Casi todas las legislaciones del continente subordinan el ejerciciode la acción procesal al pago de ciertos tributos a favor del fisco ode algunas instituciones de naturaleza generalmente corporativa.

El apetito fiscal es geométricamente proporcional a la necesidad de

recaudar a toda costa y por cualquier vía que tiene el Estado enciertos mo m entos y q ue, en la actualidad, ha llegado a límites in-sospechados y definitivamente inadmisibles, haciendo asaz gravosoel ejercicio del derech o de defensa en juicio. A tal punto es ciertaesta afirmación que hoy p uede decirse que en ciertos supuestos seveda en forma total el acceso a la Justicia. Por ejem plo, el depósitoprevio para lograr que se analice la admisibilidad de ciertos recursos

extraordinarios en la provincia de Bu enos Aires, alcanza al diez porciento del monto litigioso. Por supuesto, el depósito se pierde a favor

del Estado cuando el recurso se declara inadmisible. May or exacciónno puede ser mencionada ...

197



LECCION 20

En esta línea política se fijan elevadas tasas por los distintos servicios

que p restan los tribunales a los particulares y, para asegurar la per-cepción inmediata del correspondiente monto dinerario, la ley ordenaa los jueces que paralicen el trámite de todo expediente hasta tantose haya pag ado el tributo. En razón de que a men udo es imposibleafrontar dicho pago — que siempre recae inicialmente sob re el patri-monio del actor (preciso es destacar que es el acreedor que no

logró cobrar oportunam ente su acreencia y que por ello intenta elpleito)— la ley prevé una intervención del organismo recaudador que,

así, ingresa al proceso sin carácter de p arte a fin de estab lecer elmon to de la tasa adeudada, forma convenida para su pago, deter-minación de la fianza que exige al efecto, etcétera. Es fácil darse

cuenta de cóm o entorpece todo esto la actuación de la norma y ellogro de la efectividad de los derechos conculcados.

Del mismo modo la ley legitima a ciertas corporaciones (en este

sentido, son organismos parafiscales) para percibir un canon deter-

minado en orden a incrementar su patrimonio (por ejemp lo, hay co-legios de abogados que cobran una sum a de d ine ro f ija por cadaactuación abogad il en un expediente o por la iniciación del respectivolitigio). Y de esta forma posibilitan la presencia institucional en lacausa para ejercer el control del pago de lo adeudado. Ob viamente,con las consecuencias disvaliosas y entorpecedoras que es fácil

198



UNIDAD IV

EL DESARROLLO DEL PROCESO

LECCION

21. El de sarrol lo del proc eso



LECCION 21


Sumario

1. Explicación previa.

2. Procedimiento declarativo

2.1. Fase preliminar2.1.1. Medidas preparatorias de juicio declarativo

2.2. Fase procesal2.2.1. En primer grado de conocimiento ordinario

2.2.1.1. Demanda

2.2.1.2. Citación y emplazamiento a estar a derecho

2.2.1.3. Comparendo del demandado

2.2.1.4. Traslado de la demanda

2.2.1.5. Oposición de excepciones previas y su trámite

2.2.1.6. Nuevo traslado de la demanda2.2.1.7. Contestación de la demanda

2.2.1.8. Apertura del período confirmatorio

2.2.1.9. Clausura del período confirmatorio y la alegación

2.2.1.10. Llamamiento de autos para sentencia

2.2.2. En segundo grado de conocimiento ordinario

2.2.2.1. Traslado para expresar agravios

2.2.2.2. Expresión de agravios

2.2.2.3. Traslado para contestarlos

2.2.2.4. Contestación de agravios

2.2.2.5. Apertura del período confirmatorio

2.2.2.6. Clausura del periodo confirmatorio y la alegación

2.2.2.7. Llamamiento de autos para sentencia

2.2.3. En ulteriores grados de conocimiento extraordinario

201






como ya es valor entendido en esta obra, sin hacer referencia a

legislación alguna en concreto.

Veamos ahora los diferentes procedimientos.

2. EL PROCEDIMIENTO DE UNA PRETENSIÓN DECLARATIVA

De aquí en más, y sin dejar de respetar en lo ideológico la congruencia

de la denominación que he dado a este título con las ideas que ya

he volcado en esta obra, hablaré de los distintos tipos de procedi-mientos habitualmente legislados —lo itero— en orden a la naturaleza

de la pretensión susceptible de ser procesada.

Así, haré toda la explicación que sigue teniendo en cuenta tres tipos

de procedimientos: el declarativo o de conocimiento o de cognición

(y que puede tramitar por diferentes vías: ordinaria, sumaría, suma-

rísima, especial o arbitral, según distintas pautas previstas al efecto

por cada legislador y que son cambiantes en el tiempo y en el espacio)

que debe ser analizado en sus dos fases posibles: una preliminar

(conocida también corno medidas previas o medidas preparatorias

de juicio ordinario (recibe este nombre especifico pues el trámite

ordinario se aplica supletoriamente a todos los demás, en cuanto

no esté especificamente legislado algún tema) y otra procesal (pro-

piamente dicha) en orden al tipo de procedimiento de que se trate.

2.1. LA FASE PRELIMINAR DEL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO

Sabido es ya que toda serie procesal comienza con una demanda

(fase de necesaria afirmación de hechos y de derecho conteniendo

la formulación de una concreta pretensión). Pero no siempre suele

ocurrir así: puede suceder que el pretendiente (actor en el juicio)

necesite conocer en forma previa a la iniciación de su demandaalgunas circunstancias imprescindibles para hacer un planteo correcto

de lo que luego será eventualmente litigioso: los ya aludidos hechos

y/o la formulación de la pretensión yio el derecho que la ampara.

203



LECCION 21

En orden a esta circunstancia, se contempla desde antaño en las

diferentes legislaciones la posibilidad de que el actor incoe medidaspreparatorias del juicio propiamente dicho: puede tratarse tanto deun juicio declarativo, no importando al efecto si tramitará por la víaordinaria, sumaria, sumarísima, especial o arbitral, como de uno eje-

cutivo, según se verá más adelante.

2.1.1. LAS MEDIDAS PREPARATORIAS DEL PROCEDIMIENTO DECLARATIVO

Con los mismos requisitos que se exigen en general para entablaruna demanda (ver la Lección 8), quien pretenda hacerlo declarati-vamente puede solicitar varias cosas que se prevén en forma taxativa

en cada legislación en particular bajo la habitual denominación de

med idas preparatorias de juicio ordin ario.

A guisa de ejemplo, el accionante p uede peticionar que la persona

contra quien haya de dirigirse la eventual demanda absuelva posi-ciones (ver la Lección 24) acerca de su personería o del caráctercon el cual ocupa la cosa que será objeto de la pretensión y cuyoconocimiento es imprescindible para el adecuado derecho de defensa

del actor; que reconozca cualquier documento privado; que exhibala cosa mueble que será objeto de la pretensión o un testamento oun título o un documento que el actor precise ver antes de entablarsu demanda; que se practique mensura de un inmueble; que se

haga nombramiento de representantes legales (tutores o curadores)con quien entenderse en el pleito a incoar; etcétera.

El trámite posterior consiste en una simple citación para que el even-tual demandado concurra a una audiencia y actúe allí de conformidad

con la medida requerida: absolver posiciones acerca de su perso-nería, exhibir cosa mueble o documento o título o testamento, prestar

conformidad para la mensura so pena de que sea ordenada direc-

tamente por el juez, etcétera.

Salvo en cuanto a las hipótesis recién mencionadas, el futuro de-mandado no puede objetar las medidas requeridas toda vez que

204




aún no se ha incoado el proceso propiamente dicho y se está cum-

pliendo un simple procedimiento de naturaleza administrativa que n oadmite b i lateralización del in star (recordar lo explicado en la Lección12). Recién una vez presentada la demanda haciendo mérito el actordel contenido de las medidas preparatorias, el ahora ya demandado

podrá hacer valer los derechos que crea conven ientes en orden alograr un efectivo ejercicio de su derecho de defensa en juicio.

Cum plida en definitiva la m edida requerida, el juez ordena el archivo

de la causa sin hacer mérito alguno acerca de lo actuado.

Del mismo modo, el que tema ser demandado puede p edir la pro-ducción anticipada -a la iniciación del proceso p ropiamen te dicho-de los medios de confirmación (o p rueba) que eventualmente harána su derecho y, en form a particular, del testim onio de p ersona demuy avanzada edad o gravemente enferma o próxima a ausentarsedefinitivamente del pais, etcétera.

En tales los casos es habitual que las leyes exijan que el peticionanteexprese con toda claridad el m otivo por el cual solicita la m edida yexplique detalladamente la pretensión que incoará oportunamente.

2.2. LA PASE PROCESAL DEL PROCEDipmENTO DECLARATIVO

Para efectuar la explicación de los pasos procedimentales de un

proceso originado en pretensión declarativa seguiré la linea especificadel juicio o rdinario (o plenario o juicio de mayor cu an tía), pues resultacom prensivo de todos los supuestos necesarios de conocer por ellector y, además, porque opera siempre corno regulación supletoriapara todos los trámites propios de los juicios sumario, sumarisimo,espec iales y a rbitral.

Para hacer m ás sencilla esta exp licación -de po r si difícil de com -

prender para quien no está iniciado en los vericuetos del litigio-dividiré el trámite según el g rado de cono cimiento judicial (llamado

i ns tanc ia en la mayoría de las leyes): 1) en la primera instancia,

siempre de carácter ordinario; 2) en la segunda instancia, también

205



LECCION 21

siempre de carácter ordinario (para mejor comprender la utilización

equ ívoca de este vocab lo, ver la Lección 26); 3) en ulteriores ins-tancias de carácter extraordinario (ídem).

Corresponde recordar ahora q ue la acción procesal es tanto la ac-tividad cumplida como la dejada de cumplir (inactividad) (ver la Lec-ción 12, punto 8) y que am bas — actividad e inactividad— tienen efectosjurídicos propios y diferentes. Por ello, desarrollaré seguidamente eltema teniendo en cuenta tal alternativa.

2.2.1. EN PRIMER GRADO DE CONOCIMIENTO JUDICIAL ORDINARIO

La etapa propiamente procesal en primera instancia judicial está com-puesta de los siguientes actos: demanda; citación y emplazamientoa estar a derecho; com parendo de l dem andado o declaración de surebeldía; traslado de la demanda; oposición de excepciones previas

y su correspondiente tramitación; nuevo traslado de la dem anda ysu contestación simplemente negativa ylo con deducción de excep-ciones no previas yto de recon vención con sus respectivas sustan-ciaciones o silencio del demandad o; apertura a prueb a de la causao declaración de puro derecho d e la cuestión litigiosa con sus res-pectivas sustanciaciones posteriores; clausura del período probatorioy traslado a las partes para alegar; llamam iento de autos.

2.2.1.1. LA DEMANDA

El tema ya ha sido tratado extensam ente en la Lección 8. Aqu i sólocabe recordar que el documento demanda — en si misma un instar,

toda vez q ue es la exteriorización del ejercicio de la acción procesaly, al mismo tiempo, el continente de un contenido necesario: la pre-tensión (ver ir:1m)— es el acto introductorio de la instancia jud icial,entendido aqu i el vocab lo como e l grado inicial (primero) de l cono-cimiento del proceso por parte de un juez.

Adm ito que estoy cometiendo aquí el pecado de equivocidad —que

tanto he denostado en lecciones anteriores— al aceptar la multivocidad

2 6




de un vo cablo jurídico y utilizarlo dos veces en la misma frase consentidos diferentes ( in stan cia como acto de instar e in stan cia comolu g ar d ond e se ins ta o <> orno g rado de con ocimiento judicial ). Peroes qu e no p uedo ev itar hacerlo pues está tan gen eralizado el maluso del vocab lo que no existe otro con el cual suplantarlo. Es más:dejar de usarlo sin m ás provocaría una inmen sa perplejidad en ellector. De ahí esta digresión, por la cual presento excusa s.

2.2.1.2. LA CITACIÓN Y EMPLAZAMIENTO A ESTAR A DERECHO

Presentada y cargada la dem anda (ver la Lección 14) el juez debedictar una resolución (hab itualmente denominada simple providencia

de trámite) por la cual decide admit ir la (recordar que el vocablosignifica precisamente dar curso procedimenta l a la pre ten s ión ) orechazar la liminarm ente: 1) por razones de forma, que siempre po-drán ser corregidas por el actor; 2) por tratarse de una p retensiónrespecto de la cual no se perm ite accionar (ve r la Lección 6, pu nto

2 ) ; 3) po r ha ber caducado la po s ib il idad de acc ionar ( ver idem); 4)por tratarse de un caso no justiciable (ver ídem). Alguna escasadoctrina m inoritaria — que no com parto por muchas y variadas razo-nes— equipara a este último supuesto el de la impropon ibilidad ob -

jetiva de la preten sión , por carecer e lla de sustento legal.

La adm isión de la dem anda imp lica, por lo menos, q ue el juez: 1)acepta su com petencia; 2) acepta liminar y provisionalmente la le-gitimación procesal sustancial del actor (ver la Lección 6); 3) aceptael domicilio procesal constituido por éste para que se practiquen allílas notificaciones del caso; 4) estab lece cuál será el trámite (ordinario,sumario, etcétera) que imprimirá al procedimiento; 5) ordena citar y

emplazar a l deman dado para que c omparezca a estar a derecho.

La frase, de antiguo cuño y raigambre jurídica, es una de las tantas

fórmu las sacramen tales que aú n se usan en el lenguaje forense yque carecen de todo sentido técnico.

Citar es llamar o con vocar a alguien para que hag a algo.

207






A partir de allí el trámite sigue en rebeldía, sufriendo el contumaz

algunos efectos contrarios a su interés y que habitualmente consisten

en: 1) la continuación norm al de la serie procedimental sin la pre-sencia ni representación del rebelde, a menos que carezca de do-micilio conocido. En este solo caso, el juez provee a su defensa

designando a un defensor ad hoc para q ue niegue todas las cues-tiones fácticas expuestas en la dem anda a fin de posibilitar la con-firmación p rocesal; 2) se considera que el rebelde qu eda notificadofidamente en la Se cretaría de todas las resoluciones dictadas por

el juez, en el mismo dia en que ellas han sido emitidas; 3) los plazosde todas las cargas generadas de ahí en m ás por el juez le correrán

siempre desde el mismo día de la notificación respectiva (y no desde

el día siguiente, cual es la norma habitual en el proceso); 4) el

estado de rebeldía, constituye un indicio a favor de la razón que

asiste al actor; 5) el juez puede ordenar medidas cautetares en sucontra sin necesidad de que el actor preste contracaufela (ver la

Lección 27).

Por sup uesto, todos estos efectos varian de una legislación a o tra,por lo cual el lector tendrá que o currir a la ley q ue le interese paraconocer acabadamente cómo op era el tema.

2.2.1.4. EL TRASLADO DE LA DEMANDA

Com parecido el demandado o notificada su rebeldía, en su caso, el

juez ordena correr traslado de la demanda al demandado por unplazo que varía grandem ente entre los distintos tipos de p rocedi-mientos. Por cierto, como nueva carga que es, este traslado deb econtener un cierto apercibimiento que es cam biante en las distintas

legislaciones: desde generar un simple indicio a favor del pretendiente

hasta imp licar la aceptación lisa y llana d e todos los hech os lícitosexpuestos por el actor en su demanda, a raíz de lo cual ciertas

eyes hab ilitan el inmed iato pronunciamiento por e l juez de la sen-encía de mérito que corresponda.

209



LECCIÓN 21

2.2.1.5. LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

PREVIAS Y SU TRAMITE POSTERIOR

Dentro de los primeros días —q ue también varían en su número entrelos diferentes tipos de trámites— del total del plazo conferido para lacontestación, el dem andado p uede op oner excepciones de carácterprocesal (ver la Lección 11, punto 2.3.2.), que deben ser sustanciadaspor el juez en forma de articulo de previo y especial pronun ciamiento.

He aq uí otra frase desubicada en el tiempo y que sólo es comprendidapor los iniciados en el lenguaje forense. Intento ex plicarla articulo

es palabra sinónima de incidente o de cuest ión . Previo y especial

pronunciamiento significa que el planteo efectuado por el dem andado(ahora es excepcionante ) requiere un tratamiento procedimental an-terior a la continuación del desarrollo de la serie y del dictado de

una resolución que le ponga definitivo fin.

Este trámite consiste en oir al actor acerca del fun dam ento fácticoo jurídico de la excep ción articulada en su contra, cosa que se haceconfiriéndole un traslado; contestado q ue fuere puede existir un pe-riodo confirmatorio y luego el juez decide m ediante resolución quesuele ser imp ugnab le en casi todos los ordenam ientos legales.

Cua ndo tal decisión adq uiere carácter ejecutorio (por hab erla con-sentido los interesados o por hab er sido confirmada por el superior),

el trámite de la serie normal continúa con el paso q ue sigue.

2.2.1.6. EL NUEVO TRASLADO DE LA DEMANDA

Cab e repetir aquí lo ya explicado en el número 2.2.1.4., con la sal-vedad de q ue este nuevo p lazo es siempre de u na duración sensi-blemente inferior al plazo originario.

2.2.1.7. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CON SUS POSIBLES

ALTERNATIVAS O EL SILENCIO DEL DEMANDADO

Ahora se ingresa a la fase de negación que ya describí en la Lección

210




2y que presenté como eventual. Y es que, en ejercicio de su derecho

de defensa, el demandado puede cubrir diversas alternativas que ya

fueron explicadas en la Lección 11: abstenerse de contestar, allanarse

a la demanda, negar los hechos y/o el derecho alegados por el actor,

oponer excepciones de fondo mediante las cuales pretenda lograr la

extinción de la pretensión y reconvenir (demandar al demandante).

Esta contestación constituye una carga más —tal vez la más impor-

tante— para el demandado y está sujeta a distintos apercibimientos

en los diferentes ordenamientos legales: desde no otorgar importanciaalguna al silencio hasta darle a éste el carácter de reconocimiento

implícito de la pretensión deducida, en cuyo caso el juez dicta sen-

tencia acogiéndola sin más trámite.

Como siempre, el lector debe ocurrir a la ley que le interese saber

para averiguar cuál es el apercibimiento acerca de este tema.

Contestada la demanda o dado por decaído el derecho dejado deusar, la serie continúa con su siguiente paso:

2.2.1.8. LA APERTURA DE UN PERIODO PROCEDIMENTAL PARA

EFECTUAR LA CONFIRMACIÓN PROCESAL (O APERTURA

A PRUEBA DE LA CAUSA) O LA DECLARACIÓN DE

PURO DERECHO DE LA CUESTIÓN LITIGIOSA

De la atenta lectura de los escritos de demanda y contestación puedesurgir que los hechos relatados en la primera estén admit idos o

aceptados o controvert idos o n e g a d o s y/o que el derecho que los

ampara esté reconocido o desconocido.

Si hay hechos controvert idos (el actor afirma lo que el demandado

niega) o si aún admitidos (los dos están de acuerdo acerca de su

existencia y significación) resultan ser de n ecesaria demostración(ver la Lección 24), el juez debe abrir un período procedimental para

que la parte sobre la cual pesa la carga d e con f irmar (ver la Lección

12) intente cumplirla.

211



LECCION 2 /

Este periodo tiene distinta duración en cada uno de los tipos pro-

cedimentales y se divide en dos etapas:

1) la del ofrecimiento del medio confirmatorio de que intente valerse

el interesado; esta fase se integra con la aceptación que del medio

ofrecido hace el juez;

2) la de la producción o desahogo de ese medio (me refiero a la

declaración de alguien, a la exhibición de un documento, etcétera).

2.2.1.9. LA CLAUSURA DEL PERIODO CONFIRMATORIO

Y EL TRASLADO A LAS PARTES PARA ALEGAR

Vencido el plazo del período referido en el número anterior, con o

sin la producción de los medios ofrecidos, cualquiera de las partes

puede solicitar su clausura, cosa que hace el juez al tiempo de

conferir sendos traslados a las partes para que produzcan sus res-pectivos alegatos.

Aquí se trata de razonar acerca del mérito que de cada medio pro-

puesto puede llegar a hacer cada parte para convencer al juzgador

de la razón o sinrazón que tienen en el litigio.

2.2.1.10. EL LLAMAMIENTO DE AUTOS PARA DICTAR SENTENCIA

Agregados los alegatos presentados por las partes o después dedeclarar que ha decaído el derecho dejado de usar por quien omitió

alegar en el plazo acordado al efecto, el juez pone fin a la serie

procedimental mediante una fórmula cuasi sacramental de añejo uso:

l lama autos para sentencia.

Como la palabra autos está utilizada en el sentido de litigio o deexpediente, quiere significar que el juez noticia a las partes de que

está en condiciones de emitir la sentencia y que, por ende, ha ter-

minado el curso y desarrollo de la serie procedimental.

212




Consentida esta actuación judicial por las parles, ya nada ¡es restahacer en el trámite sino esperar la llegada del pronunciamiento final.

Emitida la sentencia de mérito que pone fin al litigio, el procesocumplió su o bjeto.

Y la sentencia, que ahora se ha convertido en la precisa norma jurídicaque regula definitivamente la situación litigiosa habida entre las partes,puede ser aceptada por los interesados o impugnada por aquel cuyointerés no esté plenamente conforme con la decisión adversa.

Si esto último ocurre, y mediante la oportuna interposición del recurso

de apelación (ver la Lección 26) q ue a la postre resulte admitidopor el juez, queda abierto el segun do g rado de con ocimiento ordin ar io

judicial.

A partir de ahora la serie comienza a repetirse: siempre hay una

necesaria afirmación, una eventual negación, una even tual confir-

mación y, en su caso, alegación, y una p osible nueva sentencia,como se verá en el número siguiente.

2.2.2. EN SEGUNDO GRADO DE CONOCIMIENTO JUDICIAL ORDINARIO

Ya dictada, notificada e impugnada la sentencia, se abre la s e g u n d a

instancia que se com pone de los siguientes actos procedimentates:expresión de agravios, su contestación, eventual apertura a pruebay, en tal caso, traslado p ara alegar acerca de ella y, nuevam ente,llamam iento de autos (p ara todo ello, ver la Lección 26).

2.2.2.1. EL TRASLADO PARA EXPRESAR GR VIOS

Ya en el segundo grado de conocimiento abierto con la mera interpo-sición tempestiva del recurso de apelación por parte de qu ien no está

plenamente conforme con la sentencia judicial que pone fin al litigio, laserie comienza con un acto de con ex ión : el tribunal (o, en algunoscódigos, el mismo juez de primer grado) confiere al apelante un

traslado para expresar agravios por un p lazo que varía de legislación

213



LECCION 21

a legislación y siempre con el apercibimiento de que si no se contesta

tempestivamente se ten drá por operada la deserción del mcurso.

A efectos de comp render cabalm ente el verdadero significado deesta frase — también de antigua raigambre en el derecho procesal—cabe recordar que el recurso de apelación es una tipica impugnación

de alzada. Es decir, que se interpone en un grado de conocim iento(el inferior) y se fundamenta en otro (el superior) (ver la Lección 26).

De tal mo do, el apercibimiento de ten er por operada la desercióndel recu rso significa que si el traslado respectivo no es respondidotempestivamente (en algunas legislaciones se exige que, adem ás,lo sea también eficientemente) se tendrá por no fundam entada laapelación y por no interpuesto el recurso (lo que imp licará sin másla confirmación automática de la sentencia impugnada).

2.2.2.2. LA EXPRESIÓN DE AGRAVIOS

En este grado de conocimiento la serie continúa también con unanecesaria afirmación, ahora referida a la injusticia o i legitimidad dela sentencia adversa a u na de las partes en litigio: la expresión de

agravios es el escrito mediante el cual se fundamenta — en el segundogrado de conocimiento Íud icial— el recurso de apelación deducidoescuetamen te contra la mencionada sentencia dictada en el primer

grado de conocimiento.

Para com prender adecuadam ente el tema es im prescindible leer laLección 26.

2.2.2.3. EL TRASLADO PARA CONTESTAR LOS AGRAVIOS

Luego de presentada la expresión de agravios la serie continúa con

una nueva conex ión: el tribunal confiere al apelado un t raslado delos fundamen tos recursivos exp uestos en la expresión de agraviosa fin de que el ganancioso en el grado inferior defienda la sentenciaque acog ió su pretensión.

214




Hab itualmente este traslado (al igual que el de las excepciones en ge-

neral deducidas en el primer grado de conocimiento judicial) carece deun apercibimiento que agrave el derecho del incumplidor, como ocurreen ciertos casos con el traslado de la demanda cuya sola incon-

testación puede llegar a provocar el acogimiento sin más de la preten-sión deducida) y simplemente produce la pérdida del derecho dejadode usar. Como se comprenderá, es un problema de politica legislativaque no siempre es congruente en los diferentes ordenamientos.

22.2.4. LA CONTESTACIÓN DE LOS AGRAVIOS

En este acto p rocedirnental, el ganancioso en la sentencia apeladadebe defender sus fund amentos y la solución dada al litigio por eljuez frente al ataque efectuado por el apelante —p erdidoso— en suexpresión de agravios.

Ya se ha visto en el punto precedente que la falta de cumplimiento de

este acto p rocedimental carece de consecuencias serias para el ap eladoy que su silencio no conlleva sin más el acogimiento de la apelación.

2.2.2.5. LA APERTURA DE UN PERIODO CONFIRMATORIO

Excepcionalmente, algunos ordenamientos legislativos aceptan la po-sibilidad de que se abra un período confirmatorio en el segundo

grado de conocim iento, cuando se dan a lgunas circunstancias queseguidamente ejemplifico: 1) que se alegue ante el superior un hechonuevo ignorado antes o acaecido con p osterioridad al período con-firmatorio del grado de conocimiento anterior; 2) que algún m edioconfirmatorio ofrecido en el primer grado de conocimiento no hubierasido admitido por el juez o no se hub iese producido por motivos noimputab les al solicitante; 3) q ue se hub ieran invocado h echos dedificil justificación, aunque no concurran los supuestos anteriores.

Cuan do esto ocu rre la serie se integra con el ofrecimiento de algún

medio en particular, con su aceptación por el tribunal y con su pro-ducción.

215



LECCION 21

2.2.2.6. 1-4 CLAUSURA DEL PERIODO CONFIRMATORIO Y LA ALEGACIÓN

Finalizado el período co nfirmatorio -con o sin la producción de losmedios ofrecidos- el tribunal lo clausura y ordena conferir sendosnuevos traslados a cada una de las partes para que aleguen acercade su m érito.

2.2.2.7. EL LLAMAMIENTO DE AUTOS PARA SENTENCIA

Presentados o no los alegatos (todo esto es consecuencia de la reglade la preclusión procesal, ver la Lección 13), el tribunal llama autospara sentencia poniendo asi fin al desarrollo de la serie procedimentaly significando que, a partir del consentimiento que las partes den a estaprovidencia, correrá el plazo para emitir la nueva sentencia (q ue seráconfirmatoria o revocatoria de la sentencia inferior).

2.2.3. EN ULTERIORES GRADOS DE CONOCIMIENTO

JUDICIAL EXTRAORDINARIO

Notificada la sentencia del segundo grado de conocimiento judicial,es impugnable sólo por medios de carácter extraordinario (ver laLección 26) y la serie comienza, precisamente, con la deducción

fundada de la impugnación de que se trate (es la necesaria afirma-ción), continúa con una eventual contestación del impugnado y ter-mina en nuevo pronunciamiento judicial que concede la impugnación

ante un tribunal superior o deniega el recurso deducido (para todoello, ver la Lección 26).

En estos tipos de recursos extraordinarios la serie se agota con lacontestación que eventualmente hace el imp ugnado . Por tanto, nohay aperturas de períodos confirmatorios ni alegación ni llamam ientode autos.

3. EL PROCEDIMIENTO PREVIO A LA SENTENCIA EJECUTIVA

A este tipo p rocedimental -esencialmente idéntico al declarativo enlos países latinoamericanos pero q ue se distingue de éste en general

21 6




por tener una reducción de plazos, de medios de defensa y de mediosde impu gnación (ver el tema en la Lección 29)— se accede sólo siel pretendiente cuenta ya con un derecho declarado previamen te

por sen ten cia ( t ítulo ejecutorio) (el trámite ejecutivo es el de la eje-

cuc ión de sen t enc ia) o con un t í tulo ejecutivo que instrumenta unaobligación de: 1) dar cantidades liquidas de dinero, cosas o valores;2) de dar cosa mueble cierta y determinada; 3) de otorgar escriturapúb lica, respecto de todas las cuales la ley presum e su certeza (verla Lección 29).

Al igual que lo que ocurre en el trámite declarativo, éste se componede una fase prel imin ar y de otra procesal propiamente dicha.

3.1. LAFASE PREUMINAR MEDIDAS PREPARATORIAS DE JUICIO EJECUTIVO)

Ya he dicho recién q ue q uien pretenda demandar a otro por la víadel juicio ejecu tivo necesita siemp re exhibir un t í tulo que traig a apa-

rejada ejecución (ver la Lección 29).

Cuan do carece de él puede preparar la ejecución o la vía ejecutiva

o el trámite o procedimiento ejecutivo) solicitando q ue el futuro de-mandado (luego de com enzada la ejecución pasará a denom inarseejecutado): 1) reconozca la firma a él atribuida y que se halla insertaen un docum ento privado; 2) que en caso de cob ro de alquileres ellocatario confiese su calidad de tal por el plazo expresado por el

actor y el precio de la locación y que exh iba el último recibo; 3 ) queel juez señale el plazo dentro del cual el deudor debe h acer el pagosi el acto constitutivo de la obligación no lo designó o lo autorizó apagar cuando pudiere o tuviere medios para hacerlo; 4) que el deudorreconozca el cumplimiento de la condición, si la deuda es condicional;etcétera.

El trámite posterior es similar al ya visto precedentem ente: aquel aquien se atribuy e la calidad de deudor o de locatario debe concurrira una aud iencia señalada al efecto por el juez y obrar allí de acuerdocon el requerimiento del actor.

217






judicial para conferirle posibilidad de defensa: se corre traslado d e

la deman da a l deman dado o se cita de remate al deu dor, 3) la seriesigue ahora con una fase eventual de negación (recordar que el

dem andado — o el ejecutado— puede guardar silencio o allanarse ala pretensión incoada en su con tra): el demandado con testa la de-

manda y el ejecutado opon e excepcion es; 4) si de la com paraciónde las afirmaciones y neg aciones surge que hay hechos controver-tidos o de demostración necesaria, en ambos casos se abre por

igual un período confirmatorio para q ue los interesados ofrezcan y

produzcan medios de convencimiento y aleguen acerca de su mérito;5) en ambos casos hay un l lamamiento de autos para dictar sentencia.

Esta similitud no pu ede sorprend er al lector: se trata de ma nteneren todos los casos la bilateralidad de la audiencia como consecuenciade estar basado todo el sistema de discusión en el concepto de

acción procesal que ya describí en la Lección 6.

Reitero ahora la serie en particular.

3.2.1. EN PRIMER GRADO DE CONOCIMIENTO JUDICIAL ORDINAFt10

3.2.1.1. LA DEMANDA

Cuad ra remitir aquí a lo ya expuesto precedentem ente en el punto2.2.1.1, con la salvedad de que la respectiva pretensión debe ser

acompañada siempre e inicialmente de un t í tulo que traig a aparejadaejecución.

3.2.1.2. LA CITACIÓN Y EMPLAZAMIENTO A ESTAR A DERECHO

Rem ito aq uí a lo ya dicho en el punto 2.2.1.2.

3.2.1.3. EL COMPARENDO DEL EJECUTADO

O SU DECLARACIÓN DE RESELD1A

Aqu í remito al lector a lo explicado en el punto 2.2.1.3.

219



LECCION 2 1

3.2.1.4. LA c r rAc i óN DE REMATE

Citar de remate es el nombre de la conexión procedimental realizadapor el juez para otorgar posibilidad defensiva al demandado-ejecutadoen el trámite ejecutivo.

Aunq ue la frase en sí mism a nada dice — cual es ya habitual para ellector, quien se encuentra en esta obra con u na terminología rara yesotérica— lo cierto es que se usa en el p rocedimiento ejecutivo como

término equipolente al del t raslado de la deman da en el procedimientodeclarativo. De esto se puede colegir que citar de remate representasimplem ente la bilateralización de la audiencia en el trámite que nosocupa, a raíz del cual el procedimiento se convierte en proceso.

Com o toda carga, ésta tiene un p lazo que varia entre las distintaslegislaciones y un ap ercibim iento que, gen eralmente, consiste endictar sentencia sin más trámite.

3.2.1.5. LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES

Notificada la citación de rem ate, y dada la especial naturaleza delprocedimiento ejecutivo, med iante el cual tramita un proceso a raízde una pretensión que n o requiere declaración judicial a lg un a acercadel derecho qu e se in ten ta e jecutar (pues el derecho ya viene de-

clarado por una sentencia anterior o se encuentra contenido en u ninstrumento cuya certeza la ley presume), no es posible aceptar aquíla vigencia de una etapa de simp le negación de hechos yide derechos(ver la Lección 11, punto 2.3.1.) como se halla instrumentada en elprocedimiento declarativo (ver punto 2.2.1.4. de esta misma Lección).

Aqu í se requiere la deducción de una excepción, cuya característicaparticular consiste en la af irmación d e un hecho dist in to a l que fun -

damen ta la pre tensión pero q ue lo m odifica, invalida o extingue.

De tal modo , en esta serie el ejecutado sólo puede defenderse op o-niendo alguna de las excepciones que ya he m encionado en la Lec-




ción 11, punto 2.3.2., en tanto su articulación se encuentre permitida

(que sea admisible) en el ordenam iento legal de que se trate.

3.2.1.6. EL TRASLADO AL EJECUTANTE DE

LAS EXCEPCIONES DEL EJECUTADO

Una vez opuesta una ex cepción adm isible, el juez debe darle cursoprocedimental. A este efecto confiere un traslado de ella al ejecutante,con el apercibimiento de que si no lo contesta se le dará por decaído

el derecho dejado de usar. Pe ro el silencio del incurnpliente no legenera mayor perjuicio cual ya se vio podía ocasionar al propio

ejecutado si no articulaba tem pestivamente la excepción).

La solución de todos los códigos respecto de este particular no escongruente; y ello merece que el legislador reformule el tema a fin deotorgar igual tratamiento a las partes contrarias cuando se encuentranen la m isma situación procesal. En otras palabras: si el ejecutantegana sin más su juicio frente al silencio del ejecutado cuando es

notificado de la citación de remate, éste debe ganar su excepción ante

el silencio del ejecutante cuando es notificado del traslado para con-testar las excep ciones opuestas. Porqu e si no es asi: ¿cuál será lacarga confirmatoria del ejecutado, si el hecho que sirvió de sustento asu excepción no fue controvertido por el ejecutante?

3.2.1.7. LA CONTESTACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

Si el ejecutante niega los hechos fundantes de la excepción opuesta,

existe controversia sólo acerca de éstos y no de todos los que se

expusieron en la demanda para justificar fácticamente el titulo ejecutivo.

Por ello, se impone el próximo paso p rocedimental.

3.2.1.8. LA APERTURA DEL PERIODO CONFIRMATORIO

Rem ito aquí a lo ya explicado en el punto 2.2.1.8. de esta Lección.

221



LECC1ON 21

3.2.1.9. LA CLAUSURA DEL PERIODO CONFIRMATORIO Y LA ALEGACIÓN

Rem ito aquí a lo ya exp licado en el punto 22.1.9. de esta Lección.

3 2 1 10 EL LLAMAMIENTO DE AUTOS

Rem ito aqui a lo ya explicado en el punto 2.2.1.10. de esta Lección.

3.2.2. EN EL SEGUNDO GRADO DE CONOCIMIENTO JUDICIAL ORDINARIO

Rem ito aqu í a lo ya ex plicado en e l punto 2.2.2. de esta Lección.

32 3 EN ULTERIORES GRADOS DE CONOCIMIENTO

JUDICIAL EXTRAORDINARIO

Por las razones que se ex plican extensam ente en la Lección 26, ysalvo excepciones que también serán ana liza das a l l í, no existe p o-

sibilidad legal de que hayan grados ulteriores de conocimiento ex-traordinario en el procedimiento ejecutivo.

4 EL PROCEDIMIENTO PREVIO A UNA SENTENCIA CAUTELAR

A este tipo de procedimiento se accede siempre que el actor pretenda:

1) asegurar el efectivo cumplimiento de una eventual sentencia favo-rable a sus intereses; 2) mantener el estado de cosas ex istente almomento de plantearse el conflicto; 3) lograr —por diversas razones

que se explicarán en la Lección 27— el adelantamiento de la tutela a un

derecho que eventualmente será declarado por sentencia judicial.

Todo lo cautelar constituye —en esencia— un procedimiento que ini-

cialmen te no genera u n proceso, razón p or lo cual no existe bilate-ralidad de la audiencia antes de ser ordenada la medida de q ue setrate (para mejor com prender lo expuesto, recordar la exp licacióncontenida en la Lección 3, pu nto 4 y ver la Lección 27).

222




4.1. EN PRIMER GRADO DE CONOCIMIENTO JUDICIAL ORDINARIO

El procedimiento comienza siempre con una petición (en la jergatribunalicia se la denom ina también demanda aunque de verdad nolo sea, ya que no exterioriza el ejercicio de una acción procesal querequiera de necesaria bilateralidad) acompañada de ciertos requisitospropios del tipo de pretensión de que se trate y q ue serán explicadosluego en la Lección 27.

Ordenada la cautela por el juez —y previa prestación de contracautela,

cuando ella corresponde— se cumple de inmediato la m edida de quese trate.

A p artir de allí puede tom ar intervención el cautelado a fin de p edirque se levante, se reduzca o se sustituya la medida ordenada. Si

esto ocurre, comienza la serie procedimental propiamente dicha yse bilateraliza el instar: el juez ordena conferir traslado al cautelantepara q ue diga lo que qu iera respecto del planteo efectuado.

De ser necesario, existe aquí tamb ién la posibilidad de ab rir un p e-ríodo procedimen tal confirmatorio que luego será clausurado a finde q ue los interesados aleguen sob re el mérito de convencimientoque tengan los m edios apodados.

Con sentido por las partes el llamam iento de los autos para dictarsentencia, quedan ellas a la espera del pronunciamiento judicial, que

es impugnable en ciertas condiciones que se verán en la Lección 26.

4.2. EN SEGUNDO GRADO DE CONOCIMIENTO JUDICIAL ORDINARIO

Rem ito aqu í a lo ya ex plicado en el punto 2.3.2. de esta Lección.

4.3. EN ULTERIORES GRADOS DE CONOCIMIENTO JUDICIAL EXTRAORDINARIO

Rem ito aqu í a lo ya ex plicado en el punto 3.2.3. de esta Lección.

223



UNIDAD V

EL F ENOM ENO DE LA A CUM ULACION

LECCIONES

22. La acum ulación p rocesal

23. La eventualidad procesal





LECC1ON 22

1. EXPLICACIÓN PREVOA

Sin lugar a dudas, los temas com prendidos en esta Lección son losque muestran mayor dificultad de entendimiento en toda la extensiónde la materia. Ello obedece a una de fectuosa técnica normativa y ala carencia de estudios doctrinarios integrales que desarrollen siste-mática y armoniosamente los temas puntuales que aq uí se abordan,con clara y definitiva comprensión de los fenóm enos jurídicos parti-culares regulados.

Esto ha generado una suerte de d ivorcio inconciliable entre la ley yla realidad jurídica de nuestro tiempo, que se exhibe palmariamenteen la discordante y a veces caó tica jurisprudencia pub licada q ue,adem ás de confundir al intérprete, lo sume en la m ás absoluta per-plejidad de la duda.

Por m i parte, debo confesar qu e tamb ién he transitado los lugares

com unes de toda ex posición monográfica relativa al tema (v er, porejemp lo, la voz In tervención de terceros en la En ciclopedia Jurídica

Omeb a, Apén dice ///, pág. 488). Hoy, en honesto acto de contrición,debo reconocer que su publicación fue un simple pecado de soberbia

que ruego sea ignorado por el lector. Y esto porque, con los años,he llegado al convencimiento de mi error al advertir que todos lostemas relativos a la acumulación procesal (acumulación propiamentedicha, inserción, sustitución, reconv ención, litispendencia, cosa juz-

gada, litisconsorcio, intervención de terceros, etcétera) ostentan siem-pre un punto en com ún: la comparación de pretensiones procesales

(con temporán eas o sucesivas) de la cual hay que partir en toda

explicación que intente ser docente.

De allí que resulte ahora imprescindible releer la Lección 7 en su

parte pertinente, cuya p lena comprensión es necesaria para entenderla explicación q ue sigue.

2. LA CONTINENCIA PRETENSIONAL,

Hab itualmente, el fenómeno del litigio se presenta con extrema sim-

228



LA ACUM ULACION PROCESAL

plicidad: un procedimiento judicial es el continente de un procesooriginado en una pretensión demandada por un sujeto contra (otro)

un sujeto.

Sin embargo, la experiencia jurídica enseña que a raiz de un conflicto

acaecido en la realidad social pueden surgir dive rsos litigios que

convierten en complejo al que hasta recién era un fenómeno simple.

Así, por ejemplo, 1) un sujeto puede pretender uno o varios objetos

de varios sujetos o, a la inversa, 2) varios sujetos pueden pretenderuno o varios objetos de un mismo sujeto y, finalmente, 3) variossujetos pueden pretender uno o varios objetos de varios sujetos.

Pero también puede suceder que la necesidad de liquidar un patri-monio en su totalidad deba hacerse en ciertas condiciones similarespara sus acreedores a fin de que todos puedan concurrir igualitaria-

mente al reparto. Y esto aconseja que sea un mismo y único juez

el que atienda todas las peticiones y litigios.

Suele ocurrir también que —a consecuencia de un mismo conflicto—los partícipes de él puedan cruzarse pretensiones de diferente na-turaleza (civil y penal) que merecen ser resueltas con unidad lógica

de criterio a fin de no generar un caos jurídico.

Otro tanto puede acaecer en lo penal a consecuencia de que un

delito sea cometido por varios sujetos o de que un mismo sujetocorneta varios delitos.

De ahí que los códigos deban preever soluciones procedimentalesa todos estos supuestos complejos de fenómenos de coexisistencia

entre diversos litigios.

Todo esto da lugar a ciertas soluciones o resultados procesales quese conocen legalmente con las denominaciones de acumulación (en

lo civil y en lo penal), de atracción y de prejudicialidad (en rigor, un

caso de acumulación impropia).

229



LECC1ON 22

Cuadra agregar que existen otros supuestos que aconsejan no efec-

tuar la acumulación, generándose a si su resultado inverso: el de la

separación procesal.

Finalm ente, cabe reiterar que la doctrina es a bsolutamente dispa ren la denominación de los fenómenros que aquí se describen, de

donde resulta que e l lector corre el riesgo de caer en grosera con-fusión al comparar los diversos textos autorales, toda vez que allíse emp lean términos m ultivocos que se potencian en su eq uivocidad

en razón de otorgarles cada autor un diferente sentido (por ejemp lo,lo que para algunos es conflicto, para otros es litigio o controversia

o causa, etcétera). De ahí la imp ortancia que asigno a la cuidadosaexp licación del significado de cada palabra utilizada en esta obra.

2.1. LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS

En el campo de lo civil en rigor, todo lo que sea no penal puedeocurrir hipotéticamente que:

1) un m ismo actor demande varios objetos del mismo demandado;

2) el demandado demande al actor reconviniéndolo en el mismo

procedimiento;

3) un mismo actor demande por idéntica causa (entendiendo por tal lasumatoria del hecho causal y d e la imputación jurídica efectuada abase de ese hecho) a varios demandados, no interesando al efecto siel objeto pretendido es o no el mismo respecto de todos ellos. En estasituación, ya se ha visto que la solución final respecto de la existencia

o val idez de la causa debe ser /a misma para todos los demandados,aunque resulte diferente en cuanto al objeto p retendido) (se trata deun caso de con exidad causal, ver la Lección 7);

4) un mismo actor demande a varios demandados alegando que

entre ellos existe una relación jurídica inescindible (igual hecho, igualimputación jurídica e igual objeto pretendido), por lo cual la soluciónfinal respecto de todos los dem andados debe ser la m isma no sólo

230




en cuanto a la existencia o validez del hecho causal sino tamb iénen cuanto a las conductas futuras que se pretende sean im puestas

por el juez en la sentencia (se trata de un caso de conexidad m ixtaobjetivo-causal que genera entre los diversos dem andados una re-lación litisconsorcial necesaria, ver la Lección 7):

S) un m ismo actor demande a varios demandados pretendiendo unoo varios objetos a base de un mismo hecho pero haciendo imp uta-ciones jurídicas diferentes a todos ellos (por lo cual la solución finalrespecto de todos los demandados habrá de ser idéntica a la del

supuesto explicado recién en 3) (caso de afinidad causal, ver laLección 7).

En todos los casos precedentes, las normas procesales permiten

configurar lo que la doctrina llama proceso acumulativo (en rigor, setrata de procesos acumulados en un solo procedimiento), entendiendopor tal a aque l procedimiento (o exp ediente) que sirve para la sa-tisfacción de por lo m enos dos pretensiones q ue han originado otro

núm ero igual de procesos.

Esta acumulación está simplemente permitida en algunos casos (que-dando a voluntad de las parles el hacer o no la acumulación), en

tanto que es absolutamente imperativa en otros (no interesa al efectola voluntad de las partes).

2.1.1. LAS CLASES DE ACUMULACIÓN PROCESAL

La acum ulación p rocesal puede p resentarse tanto en el campo delo civil como en el de lo penal, operando de diferentes manerassegún sea uno u otro caso. A amb os me referiré seguidamente.

2.1.1.1. EN EL CAMPO DE LO CIMIL

La acum ulación procesal puede ser clasificada desde una dob le óp-tica

1) por el t ipo de acum ulación que se efectúe, puede ser objetiva (lo

231



LECCION 22

qu e la ley llama acumulación de acciones en unos casos o acumu-

lac ión de pretension es en otros) y subjet iva (lo que algunas leyesllaman acumulación de autos o acumulación de procesos o acumu-

lación d e partes procesales); en rigor, todas constituyen acumulación

de procesos en un procedimien to ún ico.

2) por la oportun idad en la cual se verifica la acumulación, que puedeser originaria, si se hace en la demanda, o sucesiva, si se efectúa conposterioridad a ella. Esta última, a su turno, opera por inserción

(alguien se introduce en un procedimiento o, para mejor comprensión,en un expediente ajeno, a fin de utilizarlo para tramitar en él un proceso

propio) o por reunión (se reúnen o ¡untan dos procedimientos o expe-

dientes diferentes para hacer uno solo de allí en más o para dictar unasola sentencia que contemple todas las p retensiones deducidas).

De acuerdo a todo lo explicado precedentemente, el caso 1) del

punto 2.1 origina una acumulación objet iva de preten sion es por unmismo actor contra un mismo demandado ; e l caso 2 ) u n a a cu m u -

lación de pretensiones antag ón icas (por reconvención); los casos 3),4) y 5), una acum ulación subjet iva de preten siones. Todo ello seráexplicado seguidamente.

2.1.1.1.1. LA ACUMULACIÓN OBJETIVA DE PRETENSIONES

La acum ulación objetiva es la reunión, originaria o sucesiva, de dis-tintas pretensiones que un sujeto tiene contemporáneamente frentea otro, realizada con la finalidad de que sean sustanciadas en un

único procedimiento y decididas en la misma sentencia, para obtenercon ello una mayor economía y celeridad procesales. En rigor, se

trata siempre de una acumulación de procesos en un mismo e idén tico

procedimiento.

Su origen se encuentra en la conexidad exclusivamente subjetiva

de las distintas pretensiones, que muestran siemp re a la misma per-sona del actor frente a la mism a persona del deman dado preten-diendo simultáneamente m ás de un ob jeto.

232



LA ACUMULACION PROCESAL

Lo q ue interesa destacar aquí es q ue am bas partes se encuentransiempre en la misma posición de actor o demandado en los distintoslitigios lo que no ocurre en el caso de la reconvención). Descartoaquí, por tanto, la existencia de conexidad causal u objetiva.

El fundamento de esta posibillidad de acumular por conex idad sub-jetiva (advierta el lector ahora que la con exidad subjet iva originasiempre una acumu lación objet iva, pues luego se verá qu e ocurrea la inversa en el caso de la con exidad objetiva, dond e la acumulación

es subjet iva) se encuentra sólo en la conveniencia de hacer preva-lecer las reglas procesales de econ omía y celer idad , que enseñanla utilidad p ráctica de obtener el m ayor resultado con el m ínimo deesfuerzo.

De ahí q ue si Pedro pretende de Diego la restitución de dinero dadoen mu tuo y al mismo tiempo la de la cosa entregada en como dato,puede incoar un procedimiento distinto a base d e cada una de suspretensiones o bien juntadas -a su voluntad- en un proced imientoúnico si se dan varias condiciones q ue luego se verán.

Parece razonable imaginar que nadie podrá negar la conveniencia-tanto para Pedro como p ara Diego- de tramitar en forma conjuntaam bas p retensiones, ya que ello requerirá u n a demanda, y n o d o s ,

una contestación, y no dos, un ofrecimiento de prueba, y n o d o s ,

etcétera.

Distinto es el caso cuando en u n procedimiento aparecen m ás dedos sujetos, lo qu e se verá más abajo.

2.1.1.1.1.1. LOS REQUISITOS PARA HACER LA ACUMULACIÓN OBJETIVA

La acum ulación objetiva exige tres requ isitos: la compat ibilidad de

las d ist in tas pretension es esgrimidas por el actor contra el deman-dado, la un idad de la competen cia jud ic ia l que legalmente corres-pond e para conocer de todas las pretensiones deducidas y la iden-

t idad de los t rámites previstos por la ley p ara procesar todas ellas.



LECCION 22

2.1.1.1.1.1.1. LA COMPATIBILIDAD DE LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS

El primer requisito de admisibilidad de la acumulación objetiva exigeque las pretensiones no sean contrarias o incom patibles entre si de

modo que un a n o excluya a la ot ra, como ocurriría, v. gr.:, si el actordemand are al mismo tiemp o el cumplimiento y la resolución de unmismo contrato.

Surge de ello que la incompatibilidad se presenta sólo si ambas

pretensiones se deducen contemporáneamente y con carácter prin-

cipal, pero nada im pide que se incoe, una respecto de la otra:

a) eventualmente: la segunda pretensión se presenta para que el

juez la considere y falle sólo en caso de ser desestimada la primera(v. gr.: las pretensiones de simulación y fraude, las de cump limientoy resolución de contrato y viceversa, las de cumplimiento por impre-visión contractual y nu lidad por lesión, etcétera);

b ) sucesivamente: la segunda pretensión se presenta condicionadaa qu e sea estimada la primera, a lo cual cierta doctrina deno m inaeven tualidad impropia (v.gr.: las pretensiones de percepción de ca-pital e intereses compensatorios de ese mismo capital; de desalojoy de daños y perjuicios por la ocupación indebida del inmueble a

desahuciar; la de fijación de plazo y la de condena al pago den tro

de él; la de rescisión de contrato de compraventa y la de daños yperjuicios por su incumplimiento, etcétera).

A estos supuestos, la doctrina agrega el caso de que sean incoadas:

c) a l ternat ivamen te: la segunda pretensión se presenta tamb ién enforma principal a fin de que sea estimada e lla o la primera, indistin-tamente v. gr.: las pretensiones quan t i minor is y redhibitoria). El

CPC de Perú alude expresamente a este tipo de acumulación en

su art. 47.

A mi juicio el caso se subsume en la prohibición que surge del

234




requisito en estudio, en tanto las distintas pretensiones, aunq ue al-ternativas, sean excluyentes.

2.11.1.1.1.2. LA UNIDAD DE COMPETENCIA PARA

CONOCER DE TODAS LAS PRETENSIONES

El segundo req uisito de adm isibilidad de la acumu lación ob jetivaexige que las diferentes pretensiones que han de tramitar en form aconjunta pertenezcan a la misma compet en cia jud icial.

El fundamento de ello es obvio: si se intenta la acumulación de

diversas pretensiones en un mismo procedimiento q ue ha d e sus-tanciar un único juez, éste debe ser competente para conocer de

todas e llas.

La exigencia está contenida en casi todos los códigos del sistem acontinental. Algunos expresan la idea con absoluta claridad al referir

que la acum ulación será procedente cuando todas las p retensionespuedan tramitar ante el mismo juez o t r ibun al , lo que supone queellas corre3pon den a idéntica comp etencia en razón de la materia,del grado, del territorio y del valor.

Otros códigos establecen q ue las pretensiones deben ser deducidasante la misma competencia o, con m enor precisión terminológica,ante el mismo fuero o misma jurisdicción, y ello debe ser entendido

en el sentido antes exp licado.

Algún código limita el requ isito a la misma competen cia mater ia l y

por valor, en tanto q ue otro autoriza expresamen te, en orden a lacompetencia por valor, la acumulación de una p retensión de menora otra de mayor cuantía.

Esta última salvedad parece correcta y necesaria d e incorporar a las

legislaciones q ue no la contienen, toda vez q ue pu diendo lo men osquien legalmente puede lo más, ningún óbice existe en acumular pre-tensiones correspondientes a distintas competencias por valor cuandose proponen ante el juez de m ayor cuantia.

2 35



LECCION

2.1.1.1.1.1.3. LA IDENTIDAD DEL TRÁMITE DE TODAS LAS PRETENSIONES

El tercer requisito -acum ulativo con los anteriores- para la adm isi-bilidad de la acumulación objetiva es obvio a poco que se repare

en que el buen orden judicial y la lógica procedirnental imponen que,tratándose de pretensiones a acumu lar, sea factible b rindar a ellasigual trámite en sus respectivas sustanciaciones, ya q ue lo contrariosería caótico o imposible.

Esta exigencia aparece constante en la mayoría de los códigos,salvo en algún caso qu e autoriza una suerte de o pción a favor delactor en el sentido de que proponga tramitar todas las pretensionespor la vía procedimental más amplia, aunque ello así no correspondaconform e con lo legislado pa ra cada una de ellas.

Esa solución parece razonable toda vez que permite respetar las

reglas de la economía y d e la celeridad procesales -fundam ento y

única razón de ser de este tipo de acum ulación- sin detrimento delderecho de defensa del dem andado, que asi puede m ejorar sensi-blem ente en orden a plazos, defensas y recursos oponibles.

2.1.1.1.1.2. QUIÉN PUEDE EFECTUAR LA ACUMULACION OBJETIVA

Com o es obvio, surge a primera vista que ese tipo de acumu laciónpuede ser efectuada sólo por el act or, a quien le corresponde ejercerla respectiva facultad en la oportunidad q ue señalaré en el pu ntosiguiente.

Ejercida la facultad de acumular y -salvo casos excep cionales- nadapuede hacer ya el demandado al respecto y debe continuar el trámitede todos los procesos dentro de un mismo procedim iento.

Sin emb argo, no existe óbice alguno para que el propio demandadopued a instar -claro qu e en diferente oportunidad- la acumulacióncuando el actor no ha procedido a acumular las distintas pretensionesen su demanda.

236




Supóngase que, en el ejemplo ya visto precedentemente, Pedro de-mande a Diego la restitución del dinero dado en mutuo y que, contem-poráneam ente pero en otro procedimiento (expediente), el mismoPedro demande a l mismo D iego la devolución de una cosa entregadaen comodato.

Parece razonab le argumentar acá que así como la ley puede privi-legiar la comodidad del actor permitiéndole efectuar la acumu laciónde sus pretensiones — y, al mismo tiempo , evita qu e el contrario seopon ga a ello— n o puede neg arse al dem andado la posibilidad dehacer lo mismo en el caso inverso: si el actor no acumuló y, por

ello, le genera la carga de soportar dos litigios, resulta prudente

otorgarle el ejercicio de un derecho similar en orden al mantenimientode la igualdad procesal.

En esta inteligencia, los códigos en general prevén el sup uesto entrato aunque lo legislan junto con otro pensado para caso diferente.

Y así, la interpretación jurisprudencial generalizada ha venido a des-virtuar lo que he explicado hasta ahora.

Tal cosa ocurre, por ejemp lo, en el código de la prov incia de S antaFe, en la Argentina: se llega allí a idéntico resultado por la vía delo que su normativa denomina acumulación de autos o de procesos,

que resultará admisible en tanto las pretensiones subjetivamente co-nexas se encuentren en el mismo g rado de con ocimiento judicial ,

pertenezcan a la misma competen cia y se sustancien por el mismot rámite (y. el código citado en su art. 340 , 1°).

Otros códigos, por lo contrario, establecen expresam ente la inadm i-sibilidad del planteo recién efectuado (ver, por ejemplo, el de la

Nación Argentina en su art. 188), toda vez q ue sujeta la procedenciade la acum ulación de procesos a la admisibilidad de la acum ulaciónsubjetiva de pretensiones.

No obstante ello, una interpretación sistemática del instituto mostraríaque nad a emp ece a que la acumulación sucesiva de pretensionesincoadas por separado se haga a pedido de cualquiera de las partes

2 37



LECCiON 22

toda vez qu e las razones de econom ía y celeridad que se invocan

al efecto juegan tanto para el actor como para el demandado; y estatesitura, por cierto, no afecta la igualdad procesal de las partes.

2.1.1.1.1.3. LA OPORTUNIDAD PARA EFECTUAR LA ACUMULACIÓN OBJETIVA

Un somero ex amen de diversas leyes procesales revela que d ifierenen cuanto a la oportunidad respecto de la cual aceptan la acumulación:

1) algunos códigos le permiten al actor acumular sólo al mom entode presentar la demand a;

2) otros, en cambio, autorizan la acumulación efectuada después deprom over la demand a pero antes de ser notificado el traslado res-pectivo;

3) otros más, por fin, aceptan q ue la acum ulación se efectúe hasta

la contestación de la demanda .

A mi juicio, la solución correcta es la enunciada bajo el N° 2, en

cuanto la acum ulación sea imp etrada por el actor.

Caso de aceptarse la tesis de que ella también puede ser instada

por el demandado, éste habrá de p edirla — obviamente-- en la propia

contestación de la deman da.

2.1.1.1.2. LA ACUMULACIÓN SUBJETIVA DE PRETENSIONES

La acumu lación subjet iva es la reunión, originaria o sucesiva, de

distintas pretensiones que un sujeto tiene contemporáneamente con-tra varios o q ue varios tienen contra uno o q ue varios tienen contravarios, por presentarse entre tales pretensiones una vinculación porconexidad ob jetiva, por conexidad causal, por conexidad mixta ob-jetivo-causal o por afinidad. En rigor de verdad, la denominación

correcta de este supuesto deb ería ser la de acumulación de procesos

seg uidos por o contra vados sujetos en un mismo procedimien to.

238




De tal mo do, lo que caracteriza a este tipo de acum ulación es qu e,por lo m enos en una de las posiciones antagón icas que ocup an laspartes procesales (bando actor o bando demandado), existe más de

un suje to caso de partes m últ iples, plurales o complejas).

Esta circunstancia ha originado un claro error conceptual que apareceinexplicablemente tanto en la doctrina autoral como en el propiotexto de los códigos y, p or ende, en tod a la jurisprudencia qu e seocupa del tema.

Para la mejor comp rensión del punto en cuestión, doy un ejemploque tomo de la ley vigente: el art. 88 del código de la Nación Ar-

gentina, bajo la errónea denom inación de l it isconsorcio facultativo

dispone q ue

-po drán varias partes demandar o ser demandada s en un mis-mo p roceso (léase procedimiento o expediente) cuando la sacciones ( léase p retensiones) sean conexas po r el titulo, o

po r el objeto, o po r ambos elementos a la vez .

Es fácil advertir que la norma citada peca por clara deficiencia técnicaque es menester destacar a fin de evitar grave confusión interpretativaen el lector, pues la ley efectúa una indeb ida extensión del vocab lol i t isconsorcio al mezclar bajo un mismo rótulo supuestos que nadatienen que ve r entre si.

Y es que la idea que refiere a un proceso con multiplicidad de partesno es equipolente con la idea de l it isconsorcio. Antes bien, amb asse hallan en relación de g én ero a especie: si bien todo litisconsorcioentraña un proceso con m ultiplicidad de partes por lo m enos en unade las posiciones actora y demandada, no ocurre lo mismo a la

inversa. El tema y a fue desarrollado en la Lección 17 y a su lecturaremito nuevamente.

Aclarado lo expuesto — y sin perjuicio de criticar luego y nuevamentela denominación de la norma comentada— cabe afirmar aquí que delos tres supuestos que ella contiene (conex idad por el titulo o causal,conexidad objetiva y conexidad mixta objetivo-causal), a los cuales

2 3 9



LECCIÓN 22

cabe añadir el de afinidad, sólo interesa por ahora el referente a la

con exidad ob jet iva.

Se verá luego que la conexidad objetiva entre distintas pretensionesse da cuando ellas exhiben ident idad o incompatibil idad respecto delobjeto pretendido.

Y resulta claro que ambos supuestos son diferentes y, por ende, pre-sentan distintas soluciones procesales, aunq ue los dos muestran siem-

pre un núm ero plural de sujetos en una de las posiciones ya citadas.Volveré inmediatamente sobre el tema en el punto 2.1.1.1.2.1.1.1.

2.1.1.1.2.1. LAS HIPÓTESIS DE ACUMULACIÓN SUBJETIVA

Dos son las hipótesis de acumulación subjetiva: la de conexidad (enlas distintas variantes que luego estab leceré) y la de afinidad.

2.1.1.1.2.1.1. LA HIPÓTESIS DE CONEXIDAD

Cuatro son los casos que aparecen a partir de la hipótesis de co-

nex idad de las distintas pretensiones susceptibles de acum ular: elde la identidad del objeto, el de la incom patibilidad de las preten siones

sobre un mismo objeto, el de la con exidad causal y el de la conexidad

mixta objetivo-causal.

2.1.1.1.2.1.1.1. EL CASO DE LA IDENTIDAD DE PRETENSIONES

SOBRE UN MISMO OBJETO

Para la mejor com prensión del caso, reitero ahora ejemplo q ue yabrindé antes: si Pedro -propietario de un fundo- p retende desalojarde él a Diego, porqu e es un locatario qu e no pag a su alquiler y, almismo tiemp o, a Juan, porque es un usurpador que lo ocupa par-cialmente, se ve claramente q ue el único elemento en com ún q uetienen las pretensiones comparadas es el objeto preten dido -el mismoinmueble, ocupado por personas que nada tienen que ver entre ellas-siendo diferentes en amb os supuestos los sujetos (Pedro y D iego,

240



LA ACUMUIACION PROCESAL

por un lado y P edro y Ju an, por el otro) y las causas (falta de pagodel arriendo y usurpación).

Cuando esto ocurre, el bando plural sólo se puede formar en la

posición d e m a n d a d a ya que si varios actores se unen para lograr

un ob jeto común lo harán siemp re por estar colegit imados causal-

mente para hacerlo (es absolutamente imp osible de imag inar casodiferente al presentado), lográndose con e llo un a relación litiscon-sorcial (qu e no es el caso en tratamiento).

Si se vuelve al ejemplo recién mencionado, se recordará que el

derecho q ue la ley acuerda al actor para acumular pretensiones co-nexas por el objeto contra varios demandados tiene corno único

fundam ento el lograr m ayor econom ía procesal y ce l e r idad en los

trámites.

De tal modo, la decisión inicial del actor de acum ular sólo comp ete

a su propio interés: puede hacerlo o no, según conve nga a su es-trategia en el litigio.

En otras palabras e insistentemente: cuando la conexión es por iden-

t idad d el objeto, el actor puede dem andar por separado o reunir atodos los demandados en un solo procedimiento, decidiendo vo lun-tariamente por una u otra solución.

A p artir de esta prem isa, resulta meridianamente claro que las dis-tintas partes que comp onen la posición procesal de demandada ac-túan con toda i ndependenc ia y q ue, por ende, pueden m ostrar (ygeneralmente lo hacen) una falta de coordinación de sus intereses.

Esta idea lógica no ha sido comprendida por m uchos legisladores,que plasman en los códigos soluciones caprichosas que afectan elderecho de defensa de los así demandados (ver, por ejemplo, el

texto del art. 88 del código de la Nación Argentina, donde se afirmaabsurdamente que entre tales partes procesales integrantes de una

mism a posición existe una relación l it iscon sorcial (facultativa).

2 4 1



LECC1ON 2 2

Y de tal modo, a partir de este error conceptual que no ha sido

advertido por la doctrina, sujeta a partes claramente indepen dientes(itero que en nuestro caso nada tienen qu e ver entre si el locatariomo roso y el usurpad or, salvo la voluntad del actor de reunirlos enuna sola demand a para respetar su propia como didad) a las reglasque sólo pueden ser aplicadas a partes coordinadas (que requierenigual decisión resp ecto de la ex istencia o validez de la causa ob li-gacional).

Véase cóm o se vulnera el derecho de defensa d e las partes: en elmismo código recién citado, por ejemplo, el segundo párrafo del art.15 limita la posibilidad de recusar sin expresión de causa a uno solode los actores o de los demandados cuando son vados; cosa parecidase dispone en el código de Santa Fe, donde el art. 235 dispone qu e

la perención de la instancia es indivisible, cualquiera sea lanaturaleza de la obligación".

Insisto en la incongruencia de tales norm as con el sistema procesalvigente y en cóm o agravan la defensa de los derechos de la partedemandada.

En efecto: este tipo de acum ulación sólo pued e ser hecha por vo-luntad del o de los actores; si vados de ellos deciden juntar sus

pretensiones, es razonable adm itir que deban ajustarse a las limita-ciones que establece, por ejemplo, el ya citado art. 15. Pero no

resulta lógicamente acep table que, p or la simple voluntad de e llos,sólo uno de varios dem andados pueda ejercer la facultad de recusar— toda vez que en caso de presentarse demandas por separado po-drían todos hacer pleno uso del aludido derecho— y q ue lo pierdanpor simples razones de economía y celeridad que benefician exclu-sivamen te al o a los actores.

Idénticas consideraciones cab e realizar respecto de la indivisibilidadde la caducidad de la instancia en la segund a de las citas ejem pli-ficativas.

242




Afortunadamente, la mala redacción del art. 312 del código de laNación —al cual recurro siempre que deseo mostrar una pésima le-

gislación— interpretado conforme a los principios sustentados en estaobra, permite soslayar este problema en tanto establece que

el impulso del procedimiento por parle de uno de los litiscon-sanes, bene ficiará a los restantes ,

de donde resultará aplicable sólo al caso de litisconsorcio y no al deacumulación subjetiva de pretensiones por identidad del objeto preten-

dido.

Insistiendo recurrentemente en el fenómeno: ya que las cosas son lo

que son no obstante cómo se las llame, la circunstancia de que el art.

88 ya citado denomine litisconsorcio facultativo a un supuesto que sólo

muestra un caso de simple acumulación subjetiva (el género) sinrelación litisconsorcial (la especie), no cabe aplicar a aquél las reglaspropias de ésta.

Por tanto: quienes se hallan actuando en una posición procesal inte-grada por partes plurales lo hacen con total y absoluta independencia,no pudiendo jamás afectar a una de ellas lo que hace la otra.

2 1 1 1 2 1 12 ELCASO DE LA CONEXIDAD POR INCOMPATIBILIDAD

DE LAS PRETENSIONES SOBRE UN MISMO OBJETO

Comienzo nuevamente con un ejemplo: si Pedro reclama a Diegola restitución de la finca que le usurpara y, al mismo tiempo, Juanreclama al mismo Diego la misma finca, que le compró y de la cual

no obtuvo la tradición, se ve también claramente que, además dela persona de Diego, el único elemento común que tienen las pre-

tensiones comparadas es el objeto pretendido, que lo quieren ex -

cluyentemente para si distintos sujetos a base de distintas causas

(Pedro, por un lado y Juan, por el otro).

Cuando esto ocurre, el fenómeno que acaece en el plano procesalcambia radicalmente: ya no hay varios sujetos en la posición de laparte demandada sino tres sujetos opuestos entre sí.

243



LECCION 22

A este caso se llega por tres vías:

a) la inserción procesal, mediante la figura de la in tervención exclu-

yen te de tercero (ver la Lección 19) o, en su defecto, por

b) la acumulación sucesiva de dos procesos en un procedimiento(casos del m al llam ado litisconsorcio en el art. 88 ya varias vecescitado, no obstante tratarse d e una relación jurídica escindible), y por

e) la ci tación provocada para lograr la deman da de un tercero (estetipo de citación procede cuando un a de las partes originarias temela demanda eventual de un tercero q ue afirma la titularidad del de-recho litigioso, a fin de q ue lo haga valer en el mismo procedimiento)(ver la Lección 19).

Resp ecto del primer supuesto (en rigor, lo mism o resulta para los

dem ás), ya se ha visto en la Lección 19 que la doctrina generalizadaafirma que — ante la inserción del tercero— las partes originarias se

colocan automáticamente en relación l it isconsorcial.

Por mi parte, y no obstante haber sostenido tal tesis antes de ahora,creo hoy que no es exacta.

Por lo pronto, para que exista relación litisconsorcial (tal com o ya

se ha visto en esta obra), es imprescindible que se presente unacon exidad de l hecho causal entre las diversas pretensiones, cosaque obviamente no ocurre en el caso tratado, que m uestra sólo unaconexidad p or incomp atibilidad de las pretensiones sob re el mismoobjeto.

Adem ás, por simple razonamiento lógico — y sin que ello impliqueuna regla abso luta— la relación litisconsorcial supone una coordina-

ción de in tereses entre los litisconsortes, cosa que tampoco se p re-senta aqu í ya qu e las partes originarias actúan con in tereses con -

t rapuestos an tes, duran te y, eventualmente, después de la interven-ción: son siemp re partes contrarias.

244



LA ACUM ULAC1ON PROCESAL

Por tal razón, cada uno de ellas actúa en forma por completo inde-

pend ien te de las otras, y la sentencia única a dictar por razones deeconomia y celeridad respecto de las tres relaciones debe mencionarexpresamente, absolviendo o condenando, a las tres partes encon-tradas.

2.1.1.1.2.1.1.3. LOS CASOS DE CONEXIDAD CAUSAL Y

DE CONEXIDAD MIXTA OBJETWOCAUSAL

Todos los supuestos enunciados en el título constituyen procesoscon partes plurales que generan una relación litisconsorcial entrequienes se hallan componiendo una misma posición (actora o de-mandada) en el proceso.

De aquí que las soluciones procesales a dar en cada uno de talessupuestos deben ser diferentes a las ya vistas respecto de los casosde conexidad objetiva.

Por lo pronto, ya adelanté un juego de palabras para mostrar allector una suerte d e regla mnemotécnica que lo ayude a comprender

el lema: si la con exidad subjet iva (mismos sujetos) origina una acu-

mulación objet iva (de lo cual resulta que se acumulan objetos), lacon exidad objet iva (en la simple o mixta, al igual que en la afinidad:

el hecho causal es siempre el mismo) origina una acumulación sub -

jetiva (de lo cual resulta que se acumulan sujetos)

Ya expliqué en la Lección 17 que el género l i t isconsorcio existecuando entre diversas pretensiones se presenta un vínculo tal entrelos distintos sujetos que actúan en una misma posición procesal (por

cotitularidad de una relación jurídica escindible o por afinidad) que

requiere que el juez actuante respete y asegure una comunidad de

suerte entre todas las coparles que integran el mismo bando (a raízde ello, la decisión que recaiga acerca de la existencia o de la

validez del hecho causal será la misma para todos los litisconsortes).

Aunque la escindibilidad de la relación posibilita que el actor demande

a uno de los cotitulares de la obligación y no al otro, por ejemplo

2 45



LECCION 22

(piense el lector en dos codeudores solidarios, entre los cuales el

actor elige al más solvente), si llega el momento de demandar alotro no podrá hacerlo en forma independiente del primero.

Por lo contrario, habrá de acumular la segunda pretensión a la primera

ya deducida para lograr así la identidad o un iformidad d e la decisión

judicial acerca del hecho causal de la obligación y evitar con ello elcaos jurídico de soluciones contradictorias acerca del mismo hecho.Y si así no lo hace, tendrá que ordenarlo el juez, por las mismas

razones recién apuntadas.

Si esto ocurre en los supuestos de con exidad causal y de afinidad, con

mayor rigor tendrá que ocurrir lo propio en los casos de conexidad

mixta ob jetivo-causal, ya que ella genera siempre una relación litiscon-

sorcial n ecesa r ia, en la que la decisión judicial debe ser siempreidéntica para todos los litisconsortes no sólo respecto del hecho causal

sino también acerca de las conductas que el juez impone para que sea

cumplida po r ellos.

2.1.1.1.2.1.2. LA HIPÓTESIS DE AFINIDAD

Remito aquí al lector a la lectura del punto precedente, plenamenteaplicable al caso de afinidad procesal.

2.1.1.1.2.2. LOS REQUISITOS PARA EFECTUAR LA ACUMULACIÓN SUBJETIVA

Ya adelanté en el número anterior —y lo itero ahora para todos losejemplos posibles de imaginar respecto de estos casos— que lasdistintas pretensiones, conexas o afines, deben t ramitar necesaria -

m ent e en f or m a con jun t a o, al menos, obtener una sentenc ia ún ica

a fin de evitar el eventual caos jurídico.

De allí que en todos los supuestos mencionados no quepa ya hablarde economía o de celeridad procesales (fundamentos de la acumu-

lación objetiva), sino de la cer teza y de la seguridad jurídicas. Cabe

derivar de ello que ya no interesa tanto que sea o no convenien te

246



LA ACLIMULACiON PROCESAL

—y, por tanto, voluntaria para las partes la tramitación conjunta— sinoque , surja o no ello en forma expresa de la ley, la acum ulación es

absolutamen te n ecesaria (y por tanto debe operar aun en contra de

la voluntad de las partes) para erradicar de cuajo toda p osibilidadde coex istencia de sentencias contradictorias.

Algunos códigos refieren a este tem a al legislar acerca de la acu-

mulación de autos (o de expedientes), imponiendo la acumulación

"...siempre que la sentencia que haya de dictarse en un pleito

deba producir efecto de cosa juzgada en el otro o que, envirtud de idéntica causa jurídica, una misma personas seademandada separadamemente por varias o ella demande avarias".

Corno se ve, el idioma legal consagra la idea ya explicada en el

curso de esta obra.

2.1.1.1.2.3. QUIÉN PUEDE EFECTUAR LA ACUMULACIÓN SUBJETIVA

La acum ulación subjetiva de procesos puede solicitarla cualquierade las partes y en todo momento anterior a la sentencia, habida

cuenta de las razones que fund ame ntan la necesidad de acum ular(certeza y seguridad jurídicas).

Tan exacta y drástica resulta esta afirmación que si las partes obvianefectuar la acumulación, ésta deb e ser ordenada o ficiosamente porel juez en cualquier momento, a fin de evitar siempre la posibilidadde coex istencia de sentencias contradictorias.

La elemen tal lógica de tal afirmación no ha sido siem pre respetadapor el legislador quien, confundiendo nuevamente los institutos, exigeque para efectuar una acumulación sucesiva de procesos en un

mismo procedimiento se presente la concurrencia de tres requisitos:

1) que los expedientes respectivos se encuentren en la misma ins-tancia (entendida la palabra com o g rado de con ocimien to judicial) ,

247



LECCION 22

2) que pertenezcan a la misma jurisdicción en rigor, a la misma

comp etencia material, cuantitativa y territorial) y

3) que deban sustanciarse por el mismo trámite.

Para colmo de pe rplejidad, estos requisitos suelen acum ularse alque y a he señalado recién: que una sentencia que se dicte respectode una d e las pretensiones deb a producir efecto de cosa juzgadaen la otra o que, en virtud de idéntica causa jurídica, una personasea demandada separadamente por varias o que ella demande a

varias.

Por cierto que esto no es ni debe ser así. Un ejemplo ayudará a

comp render la crítica.

Sup óngase q ue la competencia material para conocer de juicios dedesalojo corresponda con exclusividad a un tribun al y que la com -

petencia material o cuantitativa para pretender percibir el importe dearriendos adeudados esté atribuida a otro tribunal, distinto del ante-rior. Supóngase tam bién q ue se inició un juicio de desalojo por faltade pagos de arriendos al cual no com pareció el dem andado y que,por virtud de ello, se dictó sentencia de desahucio que apeló el

perdidoso. A raíz de ello, se elevó el exp ediente al tribunal de gradosuperior. Com o se colige de lo expuesto, el exped iente se halla enel segundo grado de conocimiento de una determinada competenciajudicial y tramita por la via especial del juicio de desalojo.

Imagine ahora el lector que, dadas las circunstancias fácticas reciénrelatadas, el locatario en trance de de sahucio pretende p agar porconsignación los arriendos adeudados al locador y que sirvieron pre-cisamente de fundamento a la demanda de desalojo por falta de

pago , para lo cual incoa su d emanda p or la vía del juicio ordinarioen el primer grado de conocimiento de otra com petencia material ocuantitativa. Se deriva de lo exp uesto que el expediente de m arrasse halla ahora en el primer grado de conocimiento de una com pe-tencia distinta de la anterior y que cuenta con un trámite procedimental

diferente.

248




Nadie podrá dudar de que am bos expedientes deberán ser acumu-

lados toda vez que si se otorga calidade pago a la consignación

efectuada p or el locatario no podrá éste ser desalojado por falta depago de esos mismos alquileres. De no entenderse así el supuesto.se generaría sin dudas un v erdadero caos jurídico.

De tal m odo, los requ isitos que la doctrina y cierta jurisprudenciapresentan como acumulativos no ostentan tal carácter. Antes bien,juegan independientemente y siempre para supuestos diversos.

Los relativos a la ident idad de in stancia, de jurisdicción y de trámite,

juegan sólo para los supuestos de acum ulación sucesiva po r cone-xidad subjetiva. Los demás, para todo caso de acum ulación subjetiva.

Esto no ha sido adecuadam ente tratado por la doctrina. Antes bien,ella ha llegado a un claro desajuste p rocesal por influencia de losautores bien intencionados que —abrumados por la entronización dela chicana procedimental y del inútil alongamiento de todos los plei-tos— quieren simplificar los trámites con olvido del derecho de defensade las partes y de la necesidad de ma ntener la paz social con sen-tencias que no atenten contra la certeza o la seguridad jurídicas.

Esta situación la eq uiparo al consejo que daba un viejo médico paraevitar toda enfermedad de una pierna: amputada.

2 1 1 1 2 4 LA OPORTUNIDAD PARA EFECTUAR

N ACUMULACIÓN SUBJETIVA

Con forme a lo explicado precedentemen te, la acumu lación por co-nexidad en razón de la identidad del objeto sólo puede hacerse

inicialmente. La acumu lación por conexidad en razón de la incom-patibilidad de las distintas pretensiones acerca de un mismo ob jeto,

sólo sucesivamente.

En todos los demás casos de conexidad causal, de conexidad mixtaobjetivo-causal y de afinidad, la acumulación debe ser hecha inicial-

249



LECCION 22

mente. Si asi no se hace y aparece luego el supuesto de acumulación,

tendrá que hacerse sí o sí en form a sucesiva.

2.1.1.1.3. LA ACUMULACIÓN POR ATRACCIÓN

Existen situaciones en la realidad social que no generan propiamenteun litigio (y, por ende, un proceso), sino un mero procedimiento utiliza-do judicialmente para:

1) asegurar el adecuado reparto de los bienes que componen un

acervo hereditario (caso de la suces ión por causa de muerte, ya

sea testamentaria o ab in testato) y

2) para asegurar el reparto igualitario entre todos los acreedores de

un patrimonio que no es suficiente para cubrir la totalidad de las

acreencias (casos del con curso civil y de la quiebra mercan t i l, queen algunas legislaciones unifican su designación bajo el nomb re ge-

nérico de concursos).

Estos casos son denom inados legal y doctrinalm ente com o juicios

universales pues en ellos se pone en juego el total de los bienes

que componen la universalidad del respectivo patrimonio. Con similarcriterio lógico-jurídico, alguna doctrina o ciertos regímenes legales-vigentes o del pasado- han otorgado tam bién carácter de juiciosuniversales al desl inde, a la disolución de comun idades y a las d e-

claraciones de s imple ausen cia o con presun ción de fa llecimien to.

Aunque la doctrina no ha reparado adecuadamente en el tema, cabeaclarar ahora que la iniciación de todo juicio un iversal se hace sólocon una pet ic ión y no con una acción procesal (ver la Lección 3),de donde resulta que -por ausencia de litigio, esencial en la acción-el procedimiento q ue se genera no constituye técnicamente un pro-

ceso aunque las leyes en general empleen mal el vocablo, asig-

nándole el significado de expediente o de procedimiento).

Consecuencia de ello es que el juez actuante no es de verdad un

juez -considerado corno tercero imparcial frente a partes antagónicas,

2 50




pues no existen como tales en el caso— sino un administrador delrespectivo patrimonio, que actuará com o tal repartiéndolo adecua-dam ente entre todos los herederos en la sucesión o lo distribuiráigualitaria o proporcionalmente entre todos los acreedores en el casodel concurso y de la quiebra (con lo cual se evita que un acreedorsingular ejecute en su exclusivo provecho los bienes del deudor,

disminuyéndolo en su caudal único frente al resto de los acreedores).

El principal efecto jurídico de todo juicio universal consiste en lo quelegalmente se denomina fuero de atracción , que significa que laspretensiones —que luego detallaré— entabladas tanto contra la per-sona como contra el patrimonio del causante de la sucesión, o contrala persona o el patrimonio del concursado o del queb rado (en algunaslegislaciones se contemplan tamb ién otros casos que luego mencio-naré), deben ser presentadas n ecesar iamen te an te e l juez que co-noce del juicio u n iversal.

Resulta así que, tal como ya se vio en la Lección 10, el fuero deatracción es una excepción a las reglas de la competencia relativasa todas les mencionadas pretensiones que, originando verdaderoslitigios, habrán de ser tram itadas en forma i ndependien te pero acu-muladas materialmente al juicio universal y sin adecuarse al proce-dimiento propio de éste.

Los casos respecto de los cuales procede la aplicación del fuero de

atracción son similares en casi todos los paises. A título de ejemplo,detallo someram ente la lista de ellos:

1) en el procedimiento sucesorio, se atraen: a) las dem andas con-cernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuan-do son interpuestas por algunos de los sucesores universales contrasus coherederos; b ) las dem andas relativas a las garantías de loslotes entre los copartícipes y las que tienden a la reforma o nulidad

de la partición; c) las deman das relativas a la ejecución de las dis-posiciones del testador, aunque sean a título particular, como sob rela entrega de los legados; d) las pretensiones personales (no decarácter real de los acreedores del difunto, antes de la división de

2 5




pues no existen como tales en el caso— sino un administrador del

respectivo patrimonio, que actuará corno tal repartiéndolo adecua-damente entre todos los herederos en la sucesión o lo distribuiráigualitaria o proporcionalmente entre todos los acreedores en el casodel concurso y de la quiebra (con lo cual se evita que un acreedorsingular ejecute en su exclusivo provecho los bienes del deudor,disminuyéndolo en su caudal único frente al resto de los acreedores).

El principal efecto jurídico de todo juicio universal consiste en lo que

legalmente se denomina fuero de atracción , que significa que laspretensiones —que luego detallaré— entabladas tanto contra la per-

sona como contra el patrimonio del causante de la sucesión, o contrala persona o el patrimonio del concursado o del quebrado ( en algunas

legislaciones se contemplan también otros casos que luego mencio-

naré), deben ser presentadas n ecesariamen te an te e l juez que co-

n oce d el juicio un iversal.

Resulta así que, tal corno ya se vio en la Lección 10, el fuero deatracción es una excepción a las reglas de la competencia relativas

a todas I2S mencionadas pretensiones que, originando verdaderos

litigios, habrán de ser tramitadas en forma i ndependien te pero acu-

muladas materialmente al juicio universal y sin adecuarse al proce-

dimiento propio de éste.

Los casos respecto de los cuales procede la aplicación del fuero de

atracción son similares en casi todos los países. A titulo de ejemplo,detallo someramente la lista de ellos:

1) en el procedimiento sucesorio, se atraen: a) las demandas con-cernientes a los bienes hereditarios, hasta la partición inclusive, cuan-

do son interpuestas por algunos de los sucesores universales contrasus coherederos; b) las demandas relativas a las garantías de loslotes entre los copartícipes y las que tienden a la reforma o nulidad

de la partición; c) las demandas relativas a la ejecución de las dis-posiciones del testador, aunque sean a título particular, como sobrela entrega de los legados; d) las pretensiones personales (no de

carácter real de los acreedores del difunto, antes de la división de

251





LA ACLIMULACION PROCESAL

demnizatoria civil no podrá prosperar hasta tanto haya sentencia enel juicio penal donde se declare la existencia del hecho p unible y la

autoría de Pedro.

Si no se acepta esta obviedad, cabe reflexionar acerca de las si-

guientes cuestiones: si Pedro es absuelto en sede p enal por inexis-tencia del hecho, por ejemplo, ¿cómo podría desconocer esa cir-

cunstancia el juez de lo civil que debe otorgar la reparación? ¿Podríacondenar a Pedro p or considerar que el hecho si existió en la rea-lidad? ¿No parece lógico que una vez que alguien ha sido declarado

inocente lo sea p ara todos los efectos: p enales, civiles, etcétera? Ya la inversa, si fue declarado culpab le en la sentencia penal, ¿podráabsolverlo un juez civil por el mismo h echo? P ero las preguntas noparan aquí: ¿puede lógicamente haber encub rimiento de un robo sino hubo tal robo? Puede hab er obligación de pagar alimen tos si esnulo el vinculo ¿q ué genera tal obligación? Las preguntas pu edensum arse casi hasta el infinito.

Ya se ha visto en esta misma lección los casos de acumulaciónsubjetiva por conexidad causal, por conexidad mixta objetivo-causaly p or afinidad, en los cuales el lector habrá advertido supuestos decojudicialidad (el tratamiento deb e ser conjunto para todos los litis-consortes en cuanto al tipo de litisconsorcio que los une). El vocab loque uso es un neo logismo procesal que intenta mostrar la necesidadde que todos los litisconsortes demanden o sean demandados al

mismo tiempo.

Pues bien: el fenómeno de la cojudicialidad se transforma en el dela prejudicialidad cuando no resulta posible el procesamiento conjuntode todas las pretensiones, o cuando tam poco es aceptable el dictadode una sentencia única respecto de todas ellas por ejemplo, por

pertenecer los distintos litigios a diferentes competencias materiales)o, más aún, cuando los casos de cojudicialidad no son tales por

aparecer uno con m ucha posterioridad al otro.

Esta es la razón por la cual he denom inado al supuesto en estudiocomo de acum ulación impropia: deb iéndose hacer la acum ulación

253



LECCION 22

por razones lógicas no se hace por razones de oportunidad o de

diferente competencia judicial.

Cuando esto ocurre y los distintos litigios tramitan en forma inde-pendiente por la autonomía existente entre ellos, la ley evita anticipa-

damente la posible aparición del caos jurídico y, así, establece unasuerte de prioridad de la emisión de un a senten cia sobre la de otra.

Esa prioridad tiene el efecto de otorgar a la primera sentencia que

se dicte la autoridad del caso ya juzgado frente a la pretensiónpendiente de tramitación o de decisión. En otras palabras: la primerasentencia (prioritaria) opera como una premisa necesaria del segundo

pronunciamiento, a raíz de lo cual el juez ulterior no podrá declarar

cosa alguna que contraríe lógicamente lo declarado por el primersentenciador porque hace a la esencia de la prejudicialidad el man-tenimiento y respeto de la in vidualidad de los estados o si tuacion es

de hecho.

Esta prioridad opera de diferentes formas:

1) desd e lo civil hacia lo civil: por ejemplo, la pretensión de declaraciónde reconocimiento de filiación matrimonial depende de la existencia

de un matrimonio válido; la de nulidad de matrimonio por subsistencia

de vinculo anterior depende de la validez del primer matrimonio; la

pretensión de percibir alimentos depende de lo que diga una sen-

tencia previa acerca de otra pretensión de declaración de nulidaddel vínculo que origina precisamente esa obligación alimentaria; et-

cétera. Casi siempre el problema se presenta en litigios en los quese discute acerca de cuestiones de estado de familia.

Ya afirmé en la Lección 11 que este tipo de prioridad no está regulada

en la generalidad de las leyes del continente, lo cual no resulta óbicepara su utilización judicial toda vez que su falta de aceptación atenta

contra la más elemental lógica jurídica;

2) desde lo pen al hacia lo civil: por ejemplo, demandada judicialmente

una pretensión civil de resarcimiento de daño generado por delito

254



LA ACLIM ULACION PROCESAL

del derecho penal, la respectiva demanda no debe ser juzgada siexiste proceso penal pendiente por el mismo hecho causal y hasta

tanto haya sentencia definitiva en éste. Ocurre, simplemente, que siel acusado es condenado penalmente no se puede discutir en la

sede c ivil la existencia del hecho principal constitutivo de l delito nipuede ser impug nada la culpa ya declarada del condenad o.

Del m ismo m odo, si el acusado es ab suelto, no se pued e alegar enel juicio civil la ex istencia del hecho principal sobre e l cual recayóla absolución.

Corno se ve, la solución legal consiste en transferir el resultado delcaso ya juzgado en la sede penal hacia la sede civil;

3) desde lo penal hacia lo penal: supóngase el caso de un robo

acom pañado de encub rimiento. Si éste es un delito autónom o en lalegislación d e q ue se t rate, parece obvio que no puede perseguirsepenalmente al encubridor sin hacer lo propio con el ladrón. Si no

obstante se inicia el respectivo procedimiento y antes de llegar alestado de sentencia aparece el ladrón y , recién ahora, se le iniciaa él su propio juicio, es evidente q ue no podrá dictarse sentenciarespecto del encubrimiento hasta tanto no se determine la existenciadel robo;

4) desd e lo civi l hacia lo pen al: contrariamente a lo explicado reciénen 2), hay veces en que la pretensión civil no está supeditada a lasentencia penal sino, al contrario, el ejercicio de la pretensión p enaldebe hacerse recién después de que exista sentencia firme en la

sede civil: ello ocurre con el delito de adulterio — por supuesto, enlas legislaciones que lo consagran— qu e requ iere la existencia desentencia forme de divorcio por la causal de adulterio y con el delitode quiebra culpable o fraudulenta qu e req uiere la calificación deculpa o de fraude hecha por el juez civil de la quieb ra.

En estos supuestos la transferencia de los efectos del caso ya juzgadoopera a la inversa del recién explicado: la prioridad de la actividadde sen tenciar la tiene e l juez de lo civil.

255







LECCION 2 2

petencia— concurran tamb ién desiguales trámites que no permitan

el tratamiento simultáneo de los distintos procesos en u n solo pro-cedimiento. En tales casos, la ley perm ite la escisión p rocedimentaly posib ilita que se desarrollen distintos procedimientos — paralelos ono— pero exige siempre el dictado de un a sola senten cia emitida porun mismo juez en un so lo y mismo ac to de d ec is ión respecto de

todos los procesos pend ien tes.

Como se ve, lo que se explica acá es el fenómeno inverso al de la

acum ulación: pudiendo o debiendo d arse ésta, el juez o la ley per-miten no acum ular. Y ello no ofrece reparo alguno pues siem pre seexige el dictado de un solo p ronunciamiento para evitar la posibilidadde coex istencia de sentencias contradictorias.

258



LECCION 23

LA EVENTUALIDAD PROCESAL

Sumario

1. Explicación previa

2. Convergencia y divergencia procesal3. Incidente procesal

4. Accidente procesal

5. Desplazamiento procesal1 Sucesión procesal

1. EXPLICACIÓN PREVIA

Se ha dicho hasta el cansancio —y con sobrada razón— que si elproceso es un mal necesario, el legislador debe eliminar de la nor-mativa orgánica y procedimental toda complicación que pueda con-vertirlo en un tormento (a la manera kafkiana) o en un mal incom-prensible que los pueblos sufran secularmente y del que no puedansalir con facilidad.

Tan atinado pensamiento no es compartido habitualmente en todos

nuestros países, tanto por los autores como por los jueces.

Por ello es que la experiencia tribunalicia actual se muestra plagadade autoritarismos y de caprichos individuales que, a la postre, exhiben

259



LECCION 23

una caótica situación en la cual cada juzgador sigue sólo y al pie

de la letra las antojadizas reglas de un código prop io y diferente delque rige para todos en la realidad legislativa.

Con ello se ha instaurado en la sede judicial un absurdo subjetivimoque ha generado un relativismo generalizado: si antes una solucióncualquiera pasab a por decir el juez si o no, todos los casos justiciablesdel presente son o pueden ser si, no, ni y so. Lo que es sinónimode insólita incerteza.

Y asi, la justicia, la seguridad y la certeza jurídica — com o v alores:náximos de la convivencia social— se han perdido y dado cómo

están las cosas, tal vez para siempre...).

Lo que para un juez es si, en idéntico caso fáctico es no para otro.Y el justiciable mira todo azorado y sin comprender cóm o se hace

jurisprudencia o doctrina con su prob lema, que queda irresuelto parasiemp re, ocasionand o nuevo y recurrente descontento social, contodos los problemas de convivencia que esto produce...

De ahí la urgencia que tiene el doctrinario de com prender la natu-raleza, los alcances y las implicaciones de l fenóm eno p rocesal ensu com pletividad, para interpretarlo adecuadamen te y coadyuvar alograr una correcta legislación que aleje todo avatar perverso y au-

toritario de un sistema constitucional esencialmente libertario.

He h echo esta disgresión pue s deseo m arcar la necesidad de pre-sentar adecuadamente el tema q ue seguidamente abordaré y queofrece una confusión actual que es menester erradicar de la doctrinay de la legislación.

Pues bien: ya se ha visto el desarrollo d el proceso en la Lección

21, donde he m ostrado un p rocedimiento lineal y simp le: la serienormal se comp one de cuatro fases cum plidas por las partes y con-catenadas entre si m ediante varios actos de conex ión efectuadospor el juez.

260





LECCION 23

Y , de tal guisa, se menciona alegremen te con esta palabra a todo

lo que -es cierto- sobreviene en el curso de la instancia; pero tambiéna toda irregularidad p rocedimental, a todo lo que debe ser resueltopreviamente y/o al tiempo de sentenciar y/o después de ello, a todolo que modifica transitoriamente a la serie procedimental, a todo loque la interrumpe definitivamente, etcétera, etcétera.

Y no se me negará que con esto poco se ha dicho pues ya se ha

visto que hay incidentes anteriores, interiores, posteriores y simultá-

neos que refieren -obviamente- a cosas muy diferentes entre sí,com o luego que dará dem ostrado. Y esto sin tener en cuenta la fi-nalidad de cada uno de tales "incidentes"...

Hay quien cree que la doctrina ya no resiste el peso de todo este

fardo de confusión qu e, para colmo, gen era legislación insuficientey sólo atina a b uscar salidas m eramen te literarias -no técnicas nicientíficas- y a clasificar hasta el infinito para lograr una mejor com -

prensión e todo el tema.

Asumiendo esa crítica, estoy seguro de que, al menos docentemente,hay que buscar una explicación del fenómeno que sea com prensiblepara todos y evite innecesarias confusiones al intérprete.

Y en esa tesitura creo que, p ara hacer un planteo qu e resulte con-gruente con el tenor de esta ob ra, cabe buscar tal explicación en la

finalidad teleológico del proceso, que muestra siempre un mínimode dos actitudes contrapuestas (una p retensión y una resistencia)(se vio en la Lección 22 qu e pueden ser muchas m ás) que desem-bocan normalmente -por falta de autocomp osición- en la sentencia.

De ahí tamb ién que toda la actividad de amb as partes deba desa-rrollarse en dos líneas -de eficacia y de eficiencia, ver la Lección

6- que apunte hacia esa sentencia que, a la postre, acogerá o re-

chazará la pretensión prop uesta por el actor contra el dem andado .

Si se tiene en m iras el logro de esa actividad eficaz y eficiente, seconcluirá que en todo el cúmulo de proced imientos que integran la

262




aludida constelación procesal hay planteos (anteriores, interiores y

simultáneos, nunca posteriores) que son convergentes a la sentencia

en tanto que otros (también anteriores, interiores y simultáneos) son

divergentes de ella.

En otras palabras: hay cuestiones que se relacionan sólo con el

instar (y que, por tanto, influyen exclusivamente en el desarrollo de

la serie procedimental), en tanto que otras se vinculan con la pre-

tensión y con la efectivización de la respectiva prestación (y, por

tanto, no interfieren para nada en el desarrollo de la serie).

Al margen de todo ello, ya adelanté que existen cuestiones que

también influyen en la linea de eficiencia y no en la de eficacia, que

se presentan y tramitan en forma paralela al procedimiento principal

—aqui se habla de desplazamiento de la discusión— y otras más que

aparecen recién después de la sentencia —se trata de una sucesión

procedimental que se reladona con la efectivización del cumplimiento

de la pretensión o con su abatimiento—

Sin perjuicio de explicar todo en su momento, como esta distinción

entre convergencia, divergencia, desplazamiento y sucesión puede

ser el punto de arranque para la explicación lógica del tema, me

ocuparé seguidamente de ello.

2. LA CONVERGENCIA Y LA DIVERGENCIA PROCESAL

a La idea de conver genc ia proviene de las matemáticas, donde

significa suma de un idades (o, mejor aún, concurrencia acumulativa

de datos para lograr un resultado).

Aplicada a nuestro caso, cabe referir que la universal aspiración

legislativa de un ificación de competen cia judicial se relaciona, pre-cisamente, con este concepto de convergencia procesal: corresponde

a un mismo y único juez el conocimiento de todas las cuestiones

necesarias de tomar en cuenta para la decisión de un caso cualquiera.

263



LECCION 23

En general, toda la convergencia apunta hacia la eficiencia de la

serie en orden a la sentencia que se p retende. De tal modo , debeasegurar siemp re la bilateralidad de la audiencia y la igualdad p ro-cesal.

Y así, las cuestiones convergentes pueden presentarse en forma

previa o anterior a la serie (son las llamadas med idas preparatoriasde juicio ordinario y ejecutivo, impresc indibles para poder iniciarlaeficazmente), en forma interior o contenidas dentro mismo de la serie

(que interfieren su desarrollo, tal como una recusación con causa aljuez actuante y negada por él) y de m odo simultáneo (como cual-quiera cuestión prejudicial de las mencionadas en la Lección 22.

b) Cuando no se p resenta tal suma de unidades se habla simplementede divergencia (a la inversa de lo anterior, aqu í los datos que coe-xisten no concurren acumulativamente para lograr un resultado). Enotras palabras: es indiferente que concurran o no a ese resultado.

Ocurre muchas veces que al tiempo que se litiga acerca de una

pretensión en concreto, aparece o puede ap arecer a su alrededor yantes, durante, desp ués o p aralelamente al desarrollo integral de laserie — con mayor o menor vinculación— un montón de diversas pre-tensiones de las propias partes entre si o de alguna de ellas o de

ambas con un número elevadísimo de las más variadas personas

(representantes, sujetos procesales necesarios o ev entuales, etcé-tera) que deb en ser tamb ién discutidas paraprocesalmente aunqueel resultado que se busque por quienes litigan al respecto nada

tenga que ver con el acogimiento o rechazo de la pretensión principal.

En otras palabras: ya no se trata, como en la converge ncia, de dara las partes una permanente audiencia b ilateral que asegure la igual-dad p rocesal en orden a llegar eficazmente a una sentencia eficiente,

sino de tramitar separadam ente — antes, durante, después o simul-táneamente con la serie procedimental— otras pretensiones de con-tenido cautelar, ejecutivo, etcétera, que tendrán vinculación con lapretensión pero q ue nada tienen que ver con la eficacia del instar.

264




Y así, cada una de tales cuestiones tendrá que contar con su p ropiaserie procedimental.

Estas diferencias entre la convergencia y la divergencia permiten yaconsejan denom inar con palabras distintas a los fenómen os casuís-ticos que aparecen en los distintos supuestos.

Y en tren de respetar la convencionalidad del lenguaje, propongollamar incidentes a todos lo que ocurren dentro de la convergenciadel instar y accidentes

a todos los que acaecen dentro de la diver-gencia.

3. LOS INCIDENTES PROCESALES

Tamb ién llamados artículos, cuestion es procesales accesorias y pe-

queño s juicios, se forman por el planteo de toda pretensión mera-mente p rocesal que tiene relación directa e in mediata con el asunto

principal y q ue interfiere de alguna manera (evitan do, suspend ien doo in ter tympiendo) la estructura lógica del desarrollo normal de laserie procedimental para asegurar que se llegue a su objeto —la

sentencia— eficazmente.

Los incidentes pueden estar previstos o contenidos en la ley (así,son determinados o especificados) o no (así, son indeterminados oinespecif icados) y ser de necesaria resolución previa (art ículos de

previo y especial pron un ciamiento) o no.

Ejemplos de incidentes determinados son:

a) Con tramitación propia (siemp re prevista en la ley y que hab itual-mente se efectúa dentro del mismo ex pediente en el cual tramita lapretensión principal o al lado d e él, por cuerda separada o, excep-

cionalmente, ante otro juez): el de recusación de l juez o de los fun-cionarios actuantes, el de planteamiento de la incom petencia deljuzgador po r la vía inhibitoria (se descarta así que la excepción deincompetencia sea un incidente), el de acumulación o separación de

2 65



LECCION 23

procesos o de autos, el de alegación de la inadecuada representación

de un gestor procesal, el de unificación de personería, etcétera.

b) S in tramitación prop ia definida previamente en la ley (o incidentesindeterminados): el de suspensión de la serie procedimental por cual-quier m otivo que no sea la argución de una excepción previa, el defijación de viáticos a un testigo para que se desplace hasta la sede deljuzgado donde debe declarar, el de tacha al valor de la declaración deun testigo, el de separación de defensores de oficio, todos los de

l ibertad y rehabilitación en materia penal así como los que interrumpendefinitivamente el proceso penal (por ejemplo, amn istía , muerte del

acusado, perdón o consentimiento del ofendido).

Las características comunes a todos ellos son:

1) valen y se explican sólo dentro del proceso y en función de lasentencia que las partes procuran obtener. En otras palabras: jamáslos alcanza el efecto propio del caso juzgado ;

2) provienen siempre de una act ividad (jamás de una inactividad)

extraña a la b ilateralidad del instar principal y constituyen en sí mis-mos una nueva instancia que, como tal, requiere su propia n ecesaria

bilateralidad.

Finalmente, las pretensiones incidentales pu eden su rgir tanto res-pecto de la afirmada relación sustancial que am para a la pretensióncom o de la relación procesal propiam ente dicha.

4 Los AcciosivrEs PROCESALES

Al contrario de lo que ocurre en el caso de los incidentes, cuandola actividad ex traña a la serie procedimental principal se relacionade alguna forma con ella pero deja intocada la eficacia del instar

bilateral —p ues no interfiere en su normal desarrollo— parece claroque debe emp learse otra palabra a fin de m encionar el respectivofenómeno: a ese fin se ha propuesto el nombre de accidente procesal.

2 66




El ejemplo más simple de esta figura se encuentra en todo lo cautelar,

que no afecta el desarrollo norm al de la serie procedim ental.

Para m ayor claridad: el levantamiento de un embargo preventivo,por ejemplo, no puede con stituir un incidente procesal porque nointerfiere con el accionar y sólo se relaciona conexamente con la

eficiencia del pretender. Otro tanto puede decirse de cualquier pre-tensión de un tercerista de intervenir tangencialmente en procesopendiente defendiendo la propiedad de una cosa o un mejor derecho

a percib ir su crédito...

En este orden de ideas, parece evidente que todo accidente procesaldebe contar con una tramitación propia que asegure —en algún mo-men to y siemp re que la pretensión lo permita— una adecuada bila-teralidad de las partes.

Así, por ejemplo, si un em bargo p reventivo debe ser trabado nece-sariamente sin audiencia previa (y por eso la traba de la cautela noes proceso sino mero proced imiento) su levantamiento, por ejemplo,requiere imprescindiblemente la audiencia previa del cautelante (ypor eso todo lo relativo a la mod ificación, suspensión o eliminaciónde las cautelas constituye siemp re verdadero proceso).

Esto, que es ob vio para mu chos lectores, no lo es para todos...

Al igual que en el caso explicado en el número anterior, hay accidentes

determinados (aunqu e generalmente son llamados con el nombre deincidentes), como el caso del arraigo (en puridad de verdad, no se trata

de una excepción), el de todo lo relativo al ejercicio de l poder d iscipli-

nario por el juzgador sobre las partes y los defensores, etcétera.

Del mismo modo, hay accidentes indeterminados: todas las defensasprevias contenidas en los códigos de fon do (y que la doctrina de-nomina siempre como excepciones) tales como el pacto de no p edir,la excusión, el inventario, etcétera.

2 67





LA EVENTUALIDAD PROCESAL_

2) se pretenda repetir lo indebidamente pagado como consecuencia

de una sentencia de carácter ejecutivo (lo que habitualmente sedenomina juicio ordina rio posterior) por no haber podido el perdidosodefenderse antes de ella con suficientes medios de alegación, con-firmación e impugnación;

3) se impugne una sentencia que adquirió efectos propios del casoya juzgado en tanto se afirme que fue emitida írritamente, en fraudea alguna de las partes o a tercero afectado.

Como se ve, tanto los casos aquí mencionados como los que surgendel número anterior, no constituyen —en modo alguno— verdaderosincidentes y, por tanto, no deben estar atados a los efectos proce-dimentales de ellos.

2 69





1.16.1.1. Deberes esenciales 7

1.1.6.1.2. Deberes legales 9

1.16.2. Deberes procesales de dirección 9

1.1.6.3. Deberes judiciales de resolución 3

1.1.6.4. Deber judicial de ejecución 7

1.1.7. Facultades de los jueces 7

1.1.7.1. Facultades ordenatorias 8

1.1.7.2. Facultades conminatorias 1

1.1.7.3. Facultades sancionatorias 3

1.1.7.4. Facultades decisorias 4

1.1.8. Responsabilidad de los jueces 4

1.2. El árbitro 6

1.2.1. Concepto de arbitraje 6

1.2.1.1. Clases de arbitraje 7

1.2.1.2. Origen del arbitraje 8

1.2.1.3. Litigios sornetibles a arbitraje 1

1.2.1.4. Sujetos que pueden promoverlo 2

1.2.1.5. Procedimiento arbitral 2

1.2.1.6. Resolución del arbitraje 3

1.2.1.7. Ejecución del laudo arbitral 3

1.2.2. Concepto de árbitro 4

1.2.2.1. Requisitos para ser árbitro 5

1.2.2.2. Distintos tipos de árbitros 6

1.2.2.3. Derechos del árbitro 7

1.2.2.4. Facultades y deberes de los árbitros 8

2. Los auxiliares del juzgador 8

2.1. Secretario 8

2.2. Oficiales y auxiliares subalternos 9

2.3. Técnicos 0

2.4. Defensores letrados 1

272



LECCION 17


1. Concepto de parte 8

2. Calidades esenciales de la posición de parte 7

3. Capacidad de la parte 894. Clasificación de las partes 3

5. Legitimación de las partes 4

6. Modificaciones en la posición de parte 976.1. Transformación 97

6.2. Reemplazo 986.2.1. Sucesión 8

6.2.2. Sustitución 101

7. Pluralidad de partes y fenómeno que origina 103

8. Litisconsorcio 106

8.1. Concepto 106

8.2. Clasificación 107

8.2.1. Relación litisconsorcial 109

8.2.1.1. Concepto 109

8.2.1.2. Efectos 110

8.2.2. Relación litisconsorcial necesaria 111

8.2.2.1. Concepto 111

8.2.2.2. Efectos 112

9. Representación procesal 114

9.1. Legal o necesaria 115

9.1.1. De personas jurídicas 115

9.1.2. De personas físicas 117

9.2. Convencional o voluntaria 118

10. Gestión procesal 119

273



SEGUNDA PARTE

LOS SUJETOS EVENTUA LES

LECCION 18


1. Concepto de ministerio público 121

2. Ubicación del ministerio público en el orden estatal 123

3. Composición del ministerio público 126

4. Competencia del ministerio público 128

LECCION 19

LOS TERCEROS QUE SE CONV IERTENEN PARTES PROCESALES

1. Concepto de tercero 133

2. Concepto de intervención de terceros 135

3. Requisitos comunes a

todo tipo de intervención 135

4. Clases de intervención 140

4.1. De acuerdo con su origen 140

4.1.1. Intervención voluntaria 140

4.1.2. Intervención provocada 141

4.1.3. Intervención necesaria 141

4.2. De acuerdo con la actuación que cumple 142

4.2.1 Intervención excluyente 144

4.2.2. intervención coadyuvante 146

4.2.3. Intervención asistente 147

4.2.4. Intervención sustituyente 153

274



5. intervención provocada 156

5.1. Concepto y caracteres 156

5.2. Medios para provocar la intervención 158

5.3. Casos de citación provocada en orden a lafinalidad querida por la parte originaria citante 159

6. Intervención necesaria 181

7. Tercerías 182

LECCION 20

LOS TERCEROS QUE NO SE

CONVIERTEN EN PARTES PROCESALES

1. Concepto y razón de ser de la explicación 183

2. Terceros que no se convierten en partes 185

2.1. Testigo 185

2.2. Intérprete y traductor 187

2.3. Perito 188

2.4. Tasador 189

2.5. Delegado técnico o peri to de parte 89

2.6. Depositarios judiciales 190

2.7. Secuestre 190

2.8. Subastador o martillero 191

2.9. Notario o escribano público 192

2.10. Dil iger ciador 192

2.11. Oficina de Correos 193

2.12. Tenedor de un documento que interesa a las partes 193

2.13. Fiador judicial 194

2.14. Corporaciones profesionales 194

2.15. Terceristas 195

2.16. Interventor judicial 196

2.17. Beneficiarios de la tributación fiscal 197

2 7 5



UNIDAD IV


LECCiON 2 1


1. Explicación previa 202

2. Procedimiento declarativo 203

21. Fase preliminar 203

2.1.1. Medidas preparatorias del juicio declarativo 204

2.2. Fase procesal 205

2.2.1. En primer grado de conocimiento ordinario 206

2.2.1.1. Demanda 206

2.2.1.2. Citación y emplazamiento a estar a derecho 207

2.2.1.3. Comparendo del demandado 2082.2.1.4. Traslado de la demanda 209

2.2.1.5. Oposición de excepcionesprevias y su trámite 210

2.2.1.6. Nuevo traslado de la demanda 210

2.2.1.7. Contestación de la demanda 210

2.2.1.8. Apertura del período confirmatorio 211

2.2.1.9. Clausura del período

confirmatorio y la alegación 2122.2.1.10. Llamamiento de autos para sentencia.., 212

2.2.2. En segundo grado de conocimiento ordinario 213

2.2.2.1. Traslado para expresar agravios 213

2.2.2.2. Expresión de agravios 214

2.2.2.3. Traslado para contestarlas 214

2.2.2.4. Contestación de agravios 215

2.2.2.5. Apertura del periodo confirmatorio 215

2.2.2.6. Clausura del períodoconfirmatorio y la alegación 216

2.2.2.7. Llamamiento de autos para sentencia 16

2.2.3. En ulteriores grados de conocimiento extraordinario 216

276





2.1.1.1. En el campo de lo civil 231

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Tomo II - Introduccion Al Estudio Del Derecho Procesal - Adolfo Alvarado Velloso