Sentencia isofoton

7/31/2019 Sentencia isofoton

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Roj: SAP M 8558/2012Id Cendoj: 28079370282012100147

rgano: Audiencia ProvincialSede: Madrid

Seccin: 28N de Recurso: 346/2011N de Resolucin: 180/2012

Procedimiento: Recurso de ApelacinPonente: ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00180/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIN 28

t6

C/ General Martnez Campos n 27.

Telfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIN: 346/11.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario n 56/09.rgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid.

Parte apelante: DON Edmundo

Procurador: Don Adolfo Morales Hernndez-Sanjun.

Letrado: Don Miguel Moscard Morales-Vara de Rey y doa Jos Mara Mgica de las Heras.

Parte apelada: "ISOFOTN, S.A." y "BERG Y COMPAA, S.A."

Procurador: Don Isidro Orqun Cedenilla.

Letrado: Don Raimundo Segura de Lassaletta y doa Marta Gispert Soteras.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. GREGORIO PLAZA GONZLEZ

D. ENRIQUE GARCA GARCA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ

SENTENCIA N 180/2012

En Madrid, a siete de junio de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados antes relacionados, havisto el recurso de apelacin, bajo el nm. de rollo 346/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de enerode 2011 dictada en el juicio ordinario nm. 56/09 seguido ante el Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid .


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Han sido partes en el recurso, como apelante, DON Edmundo ; y como apeladas, las entidades"ISOFOTN, S.A." y "BERG Y COMPAA, S.A.", todos ellos representados y defendidos por losprofesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNNDEZ , que expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por larepresentacin de las mercantiles "ISOFOTN, S.A." y "BERG Y COMPAA, S.A." contra don Edmundopor la que solicitaban se dictase sentencia en la que:

"DECLARE:

1. Que el demandado ha infringido su deber de llevar a cabo una administracin leal y diligente y hacometido las irregularidades contables que se relatan en el cuerpo de este escrito.

2. Que el demandado debe indemnizar a las sociedades ISOFOTN y BERG por los daos y perjuiciosque les ha causado la irregular administracin de ISOFOTN llevada a cabo por el mismo.

3. Subsidiariamente, para el caso de que en contra de la opinin ya expresada por esta parte (Hecho4.2), se considere que la renuncia al ejercicio de acciones contenida en la Clusula Sexta del Acuerdo

Transaccional acompaado como DOCUMENTO 11, pudiera referirse a las acciones de responsabilidadcontra el administrador por hechos que no eran conocidos, declare la nulidad de la referida renuncia y declareel derecho de ISOFOTN y BERG a ser indemnizadas por el demandado, por los daos y perjuicios quehan sufrido como consecuencia de la conducta del demandado, en virtud del ejercicio de las acciones sociale individual de responsabilidad, que respectivamente han ejercitado.

4. Adicionalmente, declare la nulidad de la indemnizacin por la extincin de su relacin laboral ymercantil, y por falta de preaviso, contenida en las Clusulas Primera y Segunda del Acuerdo Transaccionalsuscrito el 8 de mayo de 2008 entre los demandados.

Y, en su consecuencia, CONDENE al demandado a:

1. Pagar a ISOFOTN, S.A. la indemnizacin que corresponda por los daos y perjuicios que laconducta desleal y fraudulenta del Sr. Edmundo le ha causado, que debern ser determinados y cuantificados

en este procedimiento, y que se cuantifican prudencialmente, sin perjuicio de su liquidacin definitiva, en lacantidad de 17.548.452,82.-euros (luego fijada en 15.472.082,82 euros), ms los correspondientes intereses,por los siguientes conceptos:

a) Importe satisfecho a CITI GRUP en pago de sus servicios para el proceso de bsqueda de un nuevoinversor: 3.607.723,01.-euros (IVA no incluido)

b) Importe satisfecho a KPMG en pago de sus servicios por el Informe de Due Diligence realizado enel proceso de bsqueda de un inversor: 234.566.-euros (IVA no incluido)

c) "Bonus" satisfecho al equipo directivo de ISOFOTN y a su personal como remuneracinextraordinaria por haber logrado la entrada de un nuevo accionista inversor en el capital de ISOFOTN:1.513.793,81.-euros.

d) Costes financieros derivados de la financiacin de las prdidas dolosamente ocultadas por Don.Edmundo , por importe de, al menos, 12.192.370.- euros (luego fijado en 10.116.000 euros).

2. Pagar a BERG, S.A. la indemnizacin que corresponda por los daos y perjuicios que la conductadesleal y fraudulenta Don. Edmundo le ha causado, que debern ser determinados y cuantificados en esteprocedimiento, y que se establecen prudencialmente, sin perjuicio de su liquidacin definitiva, en las siguientescantidades:

a) La cantidad de 5.000.000.-euros correspondiente al precio ya pagado por la adquisicin de lasacciones que ostentaba DEY CPITAL, SCR, a la que deber adicionarse -en la medida en que se vayanacreditando- los sucesivos pagos peridicos de la restante cantidad de 145.000.000.-, hasta alcanzar el totalprecio de 150.000.000.- euros indicado, as como el importe de los intereses devengados por el aplazamiento.

b) La indemnizacin bruta pagada Don. Edmundo por la extincin de su relacin laboral y mercantil con

la empresa, que asciende a 1.537.883,3.-euros, y, caso de tenerse que pagar la totalidad de la indemnizacinel prximo 2 de julio de 2009, adicionalmente la cantidad de 1.473.350.-euros.


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c) La cantidad de 108.527,13.-euros correspondiente al importe bruto satisfecho Don. Edmundo porla omisin de preaviso.

3. Pagar las costas procesales.".

SEGUNDO.- Tras los trmites oportunos, con fecha 24 de enero de 2011, el Juzgado de lo Mercantil n8 de Madrid dict sentencia en el juicio ordinario n 56/09, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que estimando en su totalidad la demanda seguida a instancia de ISOFOTN S.A. y BERG Y CIAS.A. representadas por el Procurador D. Isidro Orqun Cedenilla; contra D. Edmundo , representado porel Procurador D. Adolfo Morales Hernndez-San Juan sobre accin de responsabilidad de administradores,debo condenar y condeno al demandado, al pago en concepto de daos y perjuicios las siguientes cantidadesa las partes actoras:

1.- A) A ISOFOTN, S.A.:

- Importe pagado a Citigroup, en pago de sus servicios por el proceso de bsqueda de un nuevoinversor:.........3.607.723,01.- euros.

- Importe satisfecho a KPMG en pago por sus servicios por el importe de due Diligence realizado en elproceso de bsqueda de un inversor: ...........................234.566,00.- euros.

- "Bonus" satisfecho al equipo directivo de ISOFOTN, S.A. como remuneracin extraordinaria porhaberse logrado la entrada de un nuevo accionista inversor en el capital de ISOFOTN, S.A......................1.513.793,81.- euros.

- Costes financieros derivados de la financiacin de las prdidas dolosamente ocultadas por Don.Edmundo , por importe, al menos de ........................10.116.000,00 .- euros.

TOTAL (Sin I.V.A.).................15.472.082, 22.- euros.

2.- B) A BERG Y CA, S.A.

- La cantidad de 5.000.000,00.- euros correspondiente al precio ya pagado por la adquisicin de lasacciones que ostentaba DEY CAPITAL, S.C.R., a la que deber adicionarse, en la medida que se vayanacreditando los pagos peridicos, la restante cantidad de 145.000.000,00.- euros, hasta alcanzar el total precio

de 150.000.000,00.- euros indicado, as como el importe de los intereses devengados por el aplazamiento.- La indemnizacin bruta pagada Don. Edmundo por la extincin de su relacin laboral y mercantil con

la empresa, que asciende a 1.537.883,30.- euros y caso de tenerse que pagar la totalidad de la indemnizacin(el prximo (el pasado ya) 2 de julio de 2009), adicionalmente la cantidad de 1.473.350,00.- euros.

- La cantidad de 108.527,13.- euros correspondiente al importe bruto satisfecho Don. Edmundo por laomisin del preaviso de la terminacin de su contrato.

3.- Hacindose especial condena en costas a la parte demandada.".

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de laparte demandada se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado enforma legal ha dado lugar a la formacin del presente rollo de apelacin ante esta seccin de la AudienciaProvincial de Madrid que por providencia de fecha 12 de julio de 2011 dio traslado a las partes y al ministerio

fiscal para que alegasen lo que estimasen conveniente sobre la posible nulidad parcial de actuaciones porfalta de competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil para conocer de las acciones promovidas en lademanda con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios del consentimiento de las clusulas primeray segunda del acuerdo transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008 y de la condena a la devolucin de lasindemnizaciones percibidas con base en las mismas (apartado 4 declarativo y 2.b y c condenatorio); as comorespecto de la accin ejercitada subsidiariamente con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios delconsentimiento de la clusula sexta del citado acuerdo transaccional (apartado 3 declarativo, en lo relativoa dicha accin).

Mediante auto de fecha 12 de septiembre de 2012 se declar la nulidad parcial de las actuacionespracticadas por el Juzgado de lo Mercantil n 8 de Madrid , por falta de competencia objetiva para conocerde las acciones promovidas en la demanda con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios delconsentimiento de las clusulas primera y segunda del acuerdo transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008

y de la condena a la devolucin de las indemnizaciones percibidas con base en las mismas en cuantoconsecuencia de la citada accin de nulidad (apartado 4 declarativo y 2.b y c condenatorio), as como


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respecto de la accin ejercitada subsidiariamente con el objeto de que se declarara la nulidad por vicios delconsentimiento de la clusula sexta del citado acuerdo transaccional (apartado 3 declarativo, en lo relativoa dicha accin), por corresponder su conocimiento a los juzgados de primera instancia; ordenndose lacontinuacin de la tramitacin del rollo de apelacin respecto de las dems acciones ejercitadas y pretensionesdeducidas en la demanda, incluidas las peticiones contenidas en los apartados 2.b y c condenatorio, en cuantofundadas en el ejercicio de la accin individual de responsabilidad.

Interpuesto recurso de reposicin por la parte demandante y apelada, fue desestimado por auto defecha 7 de noviembre de 2011.

CUARTO.- Admitida la prctica de prueba testifical en segunda instancia, se seal para la celebracinde la vista el da 31 de mayo de 2012, que se celebr con el resultado que consta en el correspondiente soporteaudiovisual, informando las partes sobre el resultado de la prueba practicada, quedando las actuaciones paradeliberacin, votacin y fallo.

QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En la demanda origen de estas actuaciones, las demandantes, "ISOFOTN, S.A." ysu accionista mayoritario "BERG Y COMPAA, S.A.", acumularon muy diversas acciones contra el que

fue consejero delegado de la primera de las indicadas sociedades, don Edmundo al que reprochan ,muy sintticamente, haber dirigido un plan para alterar la contabilidad de la sociedad y mantener ocultasu verdadera situacin patrimonial y financiera mediante muy graves manipulaciones contables, lo que hacausado daos a la propia sociedad y a su accionista mayoritario, cuya reparacin se pretende en virtud dela demanda.

Concretamente, la entidad "ISOFOTN, S.A." ejercit la accin social de responsabilidad del entoncesvigente artculo 134 de la Ley de Sociedades Annimas y la codemandante "BERG Y COMPAA, S.A." laaccin individual de responsabilidad al amparo del artculo 135 de la Ley de Sociedades Annimas .

Adems, ambas demandantes ejercitaban, tambin con carcter principal, la accin de nulidad por viciosdel consentimiento (dolo y error) de las clusulas primera y segunda del acuerdo transaccional alcanzadoentre las partes con fecha 8 de mayo de 2008 por el que se acord abonar al demandado una indemnizacin

derivada de la extincin de su relacin laboral y/o mercantil y una compensacin adecuada por el pacto de nocompetencia, as como por la omisin del perodo de preaviso.

Por ltimo, con carcter subsidiario, para el caso de que la renuncia de acciones contenida en laestipulacin sexta del citado acuerdo transaccional pudiera entenderse que alcanzaba a las acciones deresponsabilidad ejercitadas, lo que rechazaban las demandantes, ejercitaban la accin de nulidad de la referidaestipulacin sexta tambin por haber mediado dolo por parte del demandado ( artculos 1265 y 1269 delCdigo Civil ).

En virtud de las acciones ejercitadas, los demandantes efectuaron los concretos pedimentosdeclarativos y de condena transcritos literalmente en el primer antecedente de hecho de esta resolucin.

La sentencia dictada en primera instancia tras afirmar que: ". pese a la formal invocacin de los Art.133 y 135 del T.R.L.S.A ., los hechos determinantes del reproche culpabilstico se centran en la ausencia de

voluntad disolutoria y liquidatoria, pese a estar en situacin de prdidas., con encaje en el tambin invocadoArt. 262 T.R.L.S.A .", estim ntegramente la demanda al considerar que: ". cualquiera de las dos accionesllevaran al xito (de la demanda)". Seala el juzgador que: ". se han dado hechos que suponen una conductadesleal, e irregular que podran incluso suponer una actuacin delictiva" y concluye que: ". desde el ao 2003,la sociedad estaba incursa en causa de disolucin del Art. 260 del T.R.L.S.A ., sin que el demandado adoptaramedida alguna para proceder a la ordenada disolucin y liquidacin, cuando era exigible tal comportamiento, loque justifica la sancin de extensin de responsabilidad solidaria por las deudas sociales, sean cuales fueran.Extremo que se encuentra agravado por la actuacin desleal del demandado".

Frente a la sentencia se alza la parte demandada que articula su recurso de apelacin sobre la basede los siguientes motivos: a) falta de competencia objetiva y jurisdiccin de los juzgados de lo mercantilpara el conocimiento de la demanda; b) incongruencia omisiva respecto de las acciones de nulidad dedeterminadas clusulas del acuerdo transaccional; c) incongruencia extra petitum al haberse estimado la

accin de responsabilidad por deudas sociales, no ejercitada por la parte actora; d) falta de motivacin respectode la condena fundada en las acciones ejercitadas en la demanda, esto es, de la accin social e individual


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de responsabilidad, para el caso que se considerasen estimadas en la sentencia; y e) error en la valoracinde la prueba.

La parte actora se opuso a todos los motivos del recurso apelacin e interesa su desestimacin y laconfirmacin de la sentencia apelada.

Como ya se ha indicado en los antecedentes de hecho de esta resolucin, por auto de fecha 12 de

septiembre de 2012 este tribunal declar la nulidad parcial de las actuaciones practicadas por el Juzgado delo Mercantil n 8 de Madrid por falta de competencia objetiva para conocer de las acciones promovidas en lademanda con el objeto de que se declarase la nulidad por vicios del consentimiento de las clusulas primeray segunda del acuerdo transaccional suscrito el 8 de mayo de 2008 y de la condena a la devolucin de lasindemnizaciones percibidas con base en las mismas en cuanto consecuencia de la citada accin de nulidad(apartado 4 declarativo y 2.b y c condenatorio), as como respecto de la accin ejercitada subsidiariamentecon el objeto de que se declarara la nulidad por vicios del consentimiento de la clusula sexta del citadoacuerdo transaccional (apartado 3 declarativo, en lo relativo a dicha accin), por corresponder su conocimientoa los juzgados de primera instancia; ordenndose la continuacin de la tramitacin del rollo de apelacinrespecto de las dems acciones ejercitadas y pretensiones deducidas en la demanda, incluidas las peticionescontenidas en los apartados 2.b y c condenatorio, en cuanto fundadas en el ejercicio de la accin individualde responsabilidad.

En consecuencia, han quedado sin contenido los dos primeros motivos del recurso de apelacin porlos que se denunciaba, en primer lugar, la falta de competencia objetiva y jurisdiccin de los Juzgados delo Mercantil -resuelto en la referida resolucin- y, en segundo trmino, la incongruencia omisiva con relacina las acciones de nulidad de determinadas clusulas del acuerdo transaccional -respecto de las que se hadeclarado la falta de competencia objetiva-.

A pesar de que el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado Real Decreto Legislativo1/2010, de 2 de julio, entr en vigor el 1 de septiembre de 2010, se precisa que las citas legales que seefectuarn en la presente resolucin vendrn referidas al derogado Real Decreto Legislativo 1564/1989, de22 de diciembre, por el que se aprob el texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas, al ser dicho texto,por razones temporales, el aplicable al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- En el tercero de los motivos del recurso de apelacin, el demandado denuncia la

incongruencia extra petitum de la sentencia al haber estimado una accin no ejercitada por la parte actora:la accin de responsabilidad por deudas sociales del artculo 262.5 de la Ley de Sociedades Annimas , coninfraccin del artculo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El recurrente considera que la sentencia apelada fundamenta exclusivamente el fallo en la accin deresponsabilidad por deudas sociales y que la consecuencia de la estimacin del motivo sera la revocacin dela sentencia y que el tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 465.3 de la Ley de EnjuiciamientoCivil , resolviera sobre las acciones ejercitadas: las acciones social e individual de responsabilidad.

Aun cuando la sentencia apelada no es demasiado precisa, de su lectura se concluye que el fallo seasienta en el acogimiento tanto de la accin de responsabilidad por deudas sociales ( artculo 262.5 de la Leyde Sociedades Annimas ) como de las acciones social e individual de responsabilidad ( artculos 134 y 135 dela Ley de Sociedades Annimas ), hasta el punto de que expresamente afirma en el cuarto de sus fundamentosde derecho que: ". cualquiera de las dos acciones llevaran al xito (de la demanda)", identificando esas dosacciones con la accin de responsabilidad por deudas sociales, de un lado, y las acciones social e individualde responsabilidad, por otro.

Tampoco parece dudoso, en contra de la tesis del apelado, que la sentencia ha estimado la accin deresponsabilidad por deudas sociales del artculo 262.5 de la Ley de Sociedades Annimas al encontrarse lasociedad ISOFOTON, S.A." incursa en causa de disolucin por prdidas desde el ao 2003 ( artculo 260.1.4de la Ley de Sociedades Annimas ) sin que el demandado cumpliese los deberes legales en orden a promoversu disolucin. Basta para ello tener en cuenta que el juzgador en el segundo de los fundamentos de derechoconsidera que: ". de la lectura del escrito de demanda pese a la formal invocacin de los Art. 133 y 135del T.R.L.S.A ., los hechos determinantes del reproche culpabilstico se centran en la ausencia de voluntaddisolutoria y liquidatoria, pese a estar en situacin de prdidas., con encaje en el tambin invocado Art. 262T.R.L.S.A .", aadiendo en el cuarto de los fundamentos de derecho que: ". desde el ao 2003, la sociedadestaba incursa en causa de disolucin del Art. 260 del T.R.L.S.A ., sin que el demandado adoptara medidaalguna para proceder a la ordenada disolucin y liquidacin, cuando era exigible tal comportamiento, lo que


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justifica la sancin de extensin de responsabilidad solidaria por las deudas sociales, sean cuales fueran.Extremo que se encuentra agravado por la actuacin desleal del demandado".

Precisado lo anterior y no existiendo la menor controversia entre las partes sobre la falta de ejercicioen la demanda de la accin de responsabilidad por deudas sociales, siendo pacfico que no se ejercit, loque, por otra parte, resultaba ms que evidente, la sentencia en la medida que fundamenta el fallo en dicha

accin resulta incongruente.En este sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 12 de febrero de 2010 , seala que: ". la

jurisprudencia se decanta decididamente por considerar como acciones ntidamente diferenciadas la accinindividual de responsabilidad contemplada en el artculo 135 LSA y la accin de responsabilidad solidaria porlas obligaciones sociales regulada en el artculo 262.5 de la misma Ley , entendiendo en consecuencia que noes congruente el fallo que condene al administrador demandado con base en el artculo 262.5 cuando en lademanda se hubiera ejercitado nicamente la accin individual del artculo 135 ( SSTS 21-9-1999, en recurso438/1995 , y 28-6-2000, en recurso 2620/1995 .".

En definitiva, la sentencia incurre en incongruencia extra petitum en la medida en que estima la demandacon base en una accin que no haba sido ejercitada en la demanda y deber revocarse la sentencia apeladaen tanto que estima dicha accin, sin perjuicio de examinar los dems motivos de apelacin contra lospronunciamientos de la sentencia en tanto que fundados en las acciones social e individual de responsabilidad,

tambin estimadas en la sentencia apelada.TERCERO.- En el cuarto de los motivos del escrito de interposicin del recurso de apelacin se denuncia

la falta de motivacin de la sentencia con infraccin del artculo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dichomotivo se formul con carcter subsidiario para el caso, como as se ha apreciado, de que se entendiera quela sentencia tambin haba decidido sobre las acciones de responsabilidad de los artculos 134 y 135 de laLey de Sociedades Annimas .

El recurrente imputa a la sentencia falta de motivacin al limitarse a estimar probado un comportamientodesleal e irregular del demandado pero sin ponerlo en relacin con las acciones de responsabilidad por daosde los artculos 133 , 134 y 135 de la Ley de Sociedades Annimas , desconociendo el demandado las razonesde la estimacin de dichas acciones.

El artculo 120.3 de la Constitucin impone al juez el deber de motivacin y el artculo 218.2 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil precisa dicho deber cuando indica que: "Las sentencias se motivarn expresando losrazonamientos fcticos y jurdicos que conducen a la apreciacin y valoracin de las pruebas, as como ala aplicacin e interpretacin del derecho. La motivacin deber incidir en los distintos elementos fcticos yjurdicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustndose siempre a las reglas de la lgicay de la razn."

Como seala la del Tribunal Constitucional 213/2003, de 1 de diciembre, la motivacin de las sentenciasadems de un deber constitucional de los jueces, constituye un derecho de quienes intervienen en el proceso.

Al primer aspecto se refiere la sentencia del mismo Tribunal 35/2002, de 11 de febrero para poner demanifiesto que la exigencia de motivacin est directamente relacionada con los principios de un Estado deDerecho ( artculo 1.1 de la Constitucin Espaola ) y con el carcter vinculante que, para jueces y magistrados,tiene la Ley, a cuyo imperio estn sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional ( artculo 117.1.3 de

la Constitucin Espaola ), de modo que hay que dar razn del derecho judicialmente interpretado y aplicado,con lo que se cumple tanto la finalidad de evidenciar que el fallo es una decisin razonada en trminos dederecho, como la de hacer posible el control jurisdiccional de la resolucin por medio del sistema de recursosprevisto en el ordenamiento.

El segundo aspecto es tratado por la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre ,segn la cual el derecho a obtener una resolucin fundada en derecho, favorable o adversa, exige que aqullacontenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cules han sido los criterios jurdicos en quese basa la decisin. Sin embargo, como destaca la sentencia del Tribunal Constitucional 165/1999, de 27 deseptiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentacin jurdica exhaustiva ypormenorizada, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que pueda tener la cuestin que se decide( sentencias del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2000 y 12 de febrero 2001 ). Dicho deber no debellevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de

hecho y de derecho que se susciten, siendo suficiente que la resolucin ofrezca los datos indispensables parapermitir conocer la ratio decidendi. Por lo dems, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones


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judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurdicos esenciales de losque deriva la decisin.

En definitiva, como indican las sentencias de la Sala 1 del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de2001 , 1 de febrero de de 2002 , 8 de julio de 2002 y 3 de febrero de 2005 , con cita de las del TribunalConstitucional de 10 de julio y 18 de septiembre de 2000 , por motivacin debe entenderse "la respuesta

razonada a la pretensin de la parte, sin necesidad de contestar a cada uno de los argumentos ni de dar unadesmesurada extensin a la ratio decisoria".

Perfilado el deber de motivacin en los trminos indicados, el tribunal considera que la sentenciaapelada s incurre en el vicio denunciado.

En realidad, tras analizar la prueba practicada -cuya valoracin no procede ahora analizar- el juzgadorllega a la conclusin de que el demandado ha cometido graves irregularidades mediante la manipulacin dela contabilidad, ocultando a los dems miembros del consejo de administracin y a los socios una situacin deprdidas cualificadas que determinaban que la sociedad estuviera incursa en causa de disolucin, estimandoprobado el comportamiento irregular y desleal del demandado.

En definitiva, respecto de la acciones de responsabilidad por daos de los artculos 134 y 135 dela Ley de Sociedades Annimas , la sentencia se limita a analizar uno de los elementos o requisitos que

integran dichas acciones, la conducta antijurdica del administrador demandado, sin que realmente se motivela concurrencia del dao directo sufrido por los demandantes y muy especialmente sobre el imprescindiblenexo causal ente la conducta que se imputa al administrador y el dao sufrido por los demandantes.

Es cierto, como afirman los apelados en su escrito de oposicin, que el juez a quo en el ltimo prrafo delpenltimo de los fundamentos de derecho de la sentencia indica que: "A la vista del informe pericial efectuadopor el perito insaculado por el Juzgado y por las razones que en el mismo se dicen procede la condena aldemandado en los daos y perjuicios que en el mismo se valoran".

El tribunal entiende que esa remisin al informe pericial emitido por el perito designado judicialmente noelude la infraccin del deber de motivacin en tanto que la remisin a dicho informe slo permitira sostener lacuantificacin de los daos pero no su existencia y mucho menos la relacin causal sobre la que nada tieneque decir un perito auditor.

Es ms, el propio perito en el folio 10 de su informe (folio 3.225 de los autos) indica que: "No es objetode esta pericia y por tanto no nos manifestamos en cuanto a: ..2.- A quin corresponde realizar la reclamacinde los distintos conceptos reclamados como daos y perjuicios.", por lo que ni siquiera se analiza si cadauno de los demandados ha soportado los daos que respectivamente reclaman, lo que, por otro lado, escoherente con su funcin tcnica, salvo que se pretenda y permita la directa sustitucin del juez por el peritoen el examen, valoracin y decisin de cuestiones jurdicas ajenas a la ciencia del perito y que integran lagenuina funcin judicial, de la que tambin forma parte la valoracin de los informes periciales ( artculo 348de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Adems, en este particular la sentencia resulta incoherente, lo que integra un defecto de motivacin( sentencias del Tribunal Constitucional de 13 de marzo de 2006 y 8 de mayo de 2006 , entre otras). Lasentencia se remite al informe emitido por el perito designado judicialmente "y por las mismas razones queen el mismo se dicen" estima ntegramente la demanda y condena al demandado "en los daos y perjuicios

que en el mismo se valoran", sin tener en cuenta que, precisamente, dicho perito en su informe (folios 3.215al 3.257, al Tomo XII de los autos) rechaza determinados conceptos e importes que eran reclamados en lademanda y que la sentencia acoge en contra de la opinin del perito que dice seguir y asumir acrticamente.

As, en el folio 25 del informe (3.239 de los autos) el perito considera improcedente la reclamacin de1.513.793,81 euros que formula la sociedad "ISOFOTON, S.A." en concepto de daos y perjuicios por el pagodel bonus a su equipo directivo y personal como remuneracin extraordinaria por haber logrado la entradade un nuevo accionista. De igual forma, en el folio 30 del informe (3.244 de los autos) el perito reduce losdaos y perjuicios en concepto de coste financiero por la financiacin de los pasivos ocultos a 7.753.380 eurosfrente a los 10.116.000 euros reclamados. Tambin se reduce a 113.457.300 euros el lmite mximo de laindemnizacin solicitada por "BERG Y CIA, S.A." por la compra de las acciones a un inversor frente a lasuma de 150.000.000 euros que, como lmite, se reclamaba en la demanda (folio 33 del informe y 3.247 delos autos). Por ltimo, el informe pericial en el mismo folio considera improcedente la reclamacin de intereses

por el aplazamiento del pago del precio de compra de las acciones por el accionista demandante.


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La sentencia no ofrece explicacin alguna sobre el dao directo sufrido por cada uno de losdemandantes por la conducta irregular y desleal que se imputa al demandado y menos an sobre el nexocausal y, adems, se afirma en su fundamentacin que se condena al demandado al importe de los daos yperjuicios que se valoran en el informe emitido por el perito designado judicialmente "y por las razones que enel mismo se dicen" y, sin embargo, su parte dispositiva condena al demandado a cantidades superiores a lasadmitidas por el perito, dando lugar a la estimacin ntegra de la demanda cuando de admitirse la valoracin

del perito deba haberse estimado parcialmente, por lo que, en realidad, las partes y el tribunal desconocenlas razones de la ntegra estimacin de la demanda.

Apreciada la falta de motivacin de la sentencia respecto de las acciones ejercitadas en la demanda,accin social e individual de responsabilidad, la sentencia debe ser revocada y, de conformidad con el artculo465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal resolver sobre las cuestiones que han sido objeto delproceso tal y como ha quedado delimitado en esta segunda instancia tras apreciar la falta de competenciaobjetiva respecto determinadas acciones.

CUARTO.- Para la adecuada resolucin del litigio deben fijarse los siguientes hechos que se declaranprobados:

1.- La sociedad "ISOFOTON, S.A.", con domicilio social en Mlaga, se constituy el 14 de septiembrede 1981 y su objeto social, entre otras actividades, est integrado por la fabricacin de cualesquiera de los

elementos y componentes de los paneles para la obtencin de energa solar fotovoltaica y trmica y elementosauxiliares, as como su distribucin y venta (documento n 1, 2, 3 y 4 de la demanda).

2.- En el ao 1997 entr en el accionariado de "ISOFOTN, S.A." la entidad "SOCIEDADAGROPECUARIA MONROY, S.L." y el Grupo BERG, a travs de sus sociedades "BERG SOLAR, S.A." y"BERG Y COMPAA, S.A.", adquiriendo estas ltimas las acciones representativas de la mayora del capitalsocial, sin que este hecho sea discutido.

3.- Con fecha 30 de julio de 2007, la junta general de accionistas de la entidad "ISOFOTN, S.A."acord una ampliacin de capital por importe de 11.188.235 euros, con una prima de emisin de 138.811.765euros. La ampliacin de capital fue ntegramente suscrita y desembolsada, junto con su prima de emisin,por un importe total de 150.000.000 euros, por la entidad "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO,S.A.", que pas a ser titular del 26,09% del capital social, el cual qued fijado en la cifra de 42.888.235 euros

(documento n 14 de la demanda).4.- Para la captacin del nuevo inversor, la entidad "ISOFOTN, S.A." contrat al Banco de Inversin

"CITI GROUP" al que abon por su trabajo la suma de 3.607.723,01 euros, hecho que tampoco es discutido,obrando la factura abonada como documento n 27 de la demanda.

5.- Asimismo, "ISOFOTN, S.A." encarg a la auditora KPMG la verificacin de la situacin de lasociedad que realiz la Due Diligence y emiti el oportuno informe, el cual obra unido a la demanda comodocumento n 25 y percibi por sus servicios la suma de 234.566 euros (documento n 28 de la demanda).

6.- Culminado el proceso de captacin del nuevo accionista, "DEY CAPITAL SCR DE RGIMENSIMPLICADO, S.A.", la sociedad "ISOFOTN, S.A." reparti entre sus directivos y parte de sus empleadosuna retribucin extraordinaria por importe total de 1.513.793,81 euros, de los que 381.867 fueron percibidospor el demandado Don. Edmundo , hecho admitido por las partes.

7.- La entidad "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A." vendi con fecha 11 de juliode 2008 a la codemandante "BERG Y COMPAA, S.A." su paquete de acciones, representativo del 26,09%del capital social de "ISOFOTN, S.A.", por el precio de 150.000.000 euros, de los que la compradora abon5.000.000 euros, aplazando el resto en la forma, plazos y vencimientos- entre el 1 de julio de 2009 y el 1 dejulio de 2013- que constan en el estipulacin segunda del contrato (documento n 14 de la demanda).

8.- Al tiempo de la interposicin de la demanda (26 de enero de 2009) el capital social de la entidad"ISOFOTN, S.L." se elevaba a 42.888.235 euros, dividido en igual nmero de acciones, distribuido en lasiguiente forma: a) "BERG SOLAR, S.A." era titular del 24,92% del capital social; b) "BERG Y COMPAA,S.A.", que es la codemandante, era titular del 69,95 %; y c) "SOCIEDAD AGROPECUARIA MONROY, S.L.",era titular del 5,13%, hecho que tampoco es discutido por las partes. Adems, "BERG SOLAR, S.A." estparticipada en un 80% por "BERG Y COMPAA, S.A." (documento n 7 de la demanda).

9.- El demando, don Edmundo , comenz a trabajar en "ISOFOTN, S.A." en el ao 1985, siendonombrado el 3 de abril de 1991 gerente de la compaa. El 25 de marzo de 2002 fue nombrado consejero de la


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sociedad y el 5 de julio de 2004 consejero delegado, siendo adems designado vicepresidente del consejo el6 de febrero de 2008, cargo que desempe hasta el 8 de mayo de 2008, hechos que tampoco son discutidospor las partes.

10.- Hasta la entrada en el capital social de "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A." ymientras el demandado fue miembro del consejo de administracin de la entidad "ISOFOTN, S.A.", el cargo

de presidente del consejo de administracin lo ostent, primero, don Vicente , con delegacin de facultadesdesde 1997 hasta 2004 y, luego, como presidente no ejecutivo, entre junio de 2004 y 2005, tal y comoreconoci el propio interesado en prueba testifical (00.01:36 y ss de la grabacin de la continuacin del actodel juicio celebrado el da 29 de septiembre de 2009). Don Vicente controla a "SOCIEDAD AGROPECUARIAMONROY, S.L.", titular del 513 % del capital social de "ISOFOTN, S.A.", segn admiti el letrado de laparte demandante y el propio testigo en su declaracin (00:07:51 y ss de la misma sesin del acto del juicio).

Con posterioridad, fue designado presidente del consejo de administracin de "ISOFOTN, S.A." donJuan Luis , cuya esposa es accionista de BERG (02:12:07 y ss de la grabacin de la continuacin del actodel juicio celebrado el da 29 de septiembre de 2009), ocupando el cargo, segn afirm el Sr. Juan Luisen prueba testifical, entre mayo de 2005 y abril de 2007, con facultades delegadas a partir de diciembre de2005, sindole revocados los poderes en junio de 2007, pasando de nuevo a ser presidente no ejecutivo hastaoctubre de 2007, pero sin que cambiara el presidente hasta febrero de 2008 (01:47:47 y ss de la grabacin

de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 29 de septiembre de 2009). En realidad, con mayorprecisin, el Sr. Juan Luis fue designado presidente del consejo de administracin el da 26 de abril de 2005(inscripcin 50 de la certificacin del registro Mercantil de Mlaga, aportada por la parte demandada comodocumento n 1 de la contestacin), siendo delegadas a su favor todas las facultades delegables del consejopor acuerdo de dicho rgano adoptado el da 15 de diciembre de 2005 (inscripcin 52). El Sr. Juan Luis cesen su cargo de presidente y consejero delegado el da 8 de junio de 2007, siendo reelegido como presidenteen la misma fecha por un perodo de cinco aos (inscripcin 55), ejerciendo el cargo hasta que dimiti confecha 6 de febrero de 2008 (inscripcin 64).

11.- Como consecuencia de la entrada de la mercantil "DEY CAPITAL SCR DE RGIMENSIMPLICADO, S.A." en el capital social de ISOFOTN, S.A.", la junta general de accionistas celebrada el da 6de febrero de 2008 design consejero de "ISOFOTN, S.A." a don Constancio y el consejo de administracin,reunido en la misma fecha, nombr al Sr. Constancio como presidente y consejero delegado (inscripcin 64).

Adems, como ya se ha indicado en el apartado anterior, el consejo nombr vicepresidente al demandado,don Edmundo , reiterando la delegacin de todas las facultades legal y estatutariamente delegables que yatena otorgadas con anterioridad (documento n 15 de la demanda).

12.- Don Florencio comenz a trabajar para "ISOFOTN, S.A." en el ao 1999, primero, comocomercial - responsable del nuevo mercado de conexin a red- y, luego, sucesivamente, como Gerente delMercado Nacional, Subdirector Comercial para Espaa y Latinoamrica, Director Comercial y Director GeneralComercial, este ltimo cargo entre 2004 y julio de 2007, tal y como reconoci el propio Sr. Florencio en pruebatestifical (01:25:35 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 29 de septiembrede 2009). Por lo dems, tal y como resulta de la inscripcin 61 de la certificacin del Registro Mercantil deMlaga (documento n 1 de la contestacin), don Florencio fue designado consejero de la sociedad en lajunta general de accionistas celebrada el da 30 de julio de 2007.

Don Florencio es accionista de la entidad "BERG Y COMPAA, S.A.", hermano del actual presidenteejecutivo de dicha sociedad, don Pablo , e hijo del que fue presidente hasta su fallecimiento el 19 de octubrede 2005, don Teodosio , tal y como reconoci el testigo en su declaracin (1:37:18 y ss de la grabacin dela continuacin del acto del juicio celebrada el da 29 de septiembre de 2009), adems de ser consejero de"BERG Y COMPAA, S.A." desde junio de 2005, tal y como admiti el representante legal de "ISOFOTN,S.A." en la prueba de interrogatorio de parte (01:54:50 y ss de la grabacin de la primera sesin del acto deljuicio celebrada el da 28 de septiembre de 2009).

13.- La contabilidad de la entidad "ISOFOTN, S.A." no reflejaba desde, al menos, el ejercicio 2003 laverdadera situacin patrimonial y financiera de la sociedad como consecuencia de las graves irregularidadescontables ejecutadas conscientemente para alterar su imagen fiel.

Las principales irregularidades detectadas en la contabilidad y que afectaban al patrimonio y situacinfinanciera de la sociedad, a 31 de diciembre de 2007, son las siguientes:


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a) Ventas anticipadas de distribucin. Se registraban como ingresos ventas de productos sin que sehubiera producido la entrega de la mercanca al comprador y sin dar de baja las existencias por valor de50.039.351 de euros.

Conforme al Plan General de Contabilidad, las ventas derivadas de la actividad de distribucin debenregistrarse en funcin de su devengo, es decir, deben contabilizarse en el momento en que se produce la

transferencia de derechos y obligaciones relativos al bien entregado y ese momento coincide con la entrega dela mercanca, siendo el documento justificativo de la misma el albarn de entrega. Para aparentar la entregay justificar el apunte contable se creaban albaranes que no respondan a entrega de mercanca alguna.

La contabilizacin de ventas anticipadas de distribucin se efectuaba en la sociedad desde, al menos,el ejercicio 2003 en el que ya se anticiparon ventas por valor de 9 millones de euros.

b) Ventas anticipadas de proyectos. Se registraron indebidamente como ingresos ventas de proyectosllave en mano (ejecucin de obras con suministro de materiales para efectuar la instalacin completa,generalmente de placas solares) por valor de 20.258.634 euros.

Las ventas de proyectos se registraban en funcin de la facturacin emitida en lugar de contabilizarlasen funcin del criterio del porcentaje de realizacin o, en su caso, conforme al criterio de contrato cumplido.

El impacto en el patrimonio de la sociedad obedece a la existencia de proyectos con margen negativo,

esto es, en los que se presupuestaban prdidas (6.039.680 euros), sin que se provisionaran en el momentoen que se documentaba el compromiso mediante la firma del contrato, as como en el exceso del margenreconocido en los proyectos con margen positivo (14.218.954 euros) como consecuencia del criterio empleadopara su contabilizacin.

La contabilizacin de ventas anticipadas de proyectos se efectuaba en la sociedad desde, al menos, elejercicio 2003 en el que ya se anticiparon ventas por valor de 4 millones de euros.

c) Ventas anticipadas de transferencia de tecnologa. Se registraron indebidamente mrgenes positivospor la supuesta venta de inmovilizado material para la produccin y la aportacin del know how para el procesoproductivo por valor de 8.079.770 euros, cuando en algunos casos no se haba producido dicha venta o setrataba de acuerdos en los que se deban emitir recprocamente facturas con efecto nulo en el patrimonio dela sociedad.

d) Inmovilizado material. Se contabiliz indebidamente como inmovilizado material en curso facturas deproveedores de materias primas (obleas). El ajuste para dar de baja dicho inmovilizado, gastos financieros yamortizacin, asciende a 7.778.972 euros.

e) Inmovilizado financiero. Falta de provisin del exceso del coste de las participaciones en las empresasdel grupo por importe de 6.935.082 euros.

f) Adicionalmente, existen otras irregularidades contables, de menor importancia individual, cuyo efectonegativo en el patrimonio contable de la sociedad asciende a 13 millones de euros, aproximadamente. Enesencia, dichas irregularidades consisten en anticipos realizados a proveedores por compra de silicio de difcilrecuperacin, sobrevaloracin del derecho de cobro de subvenciones oficiales pendientes de cobro, activacinde gastos de personal como gastos de establecimiento, correccin del defecto de amortizacin de gastosde establecimiento por la ampliacin de capital, provisin por insolvencias, incorrecta activacin de gastos

financieros, entre otras.Las anteriores irregularidades y manipulaciones contables resultan de los informes tcnicos aportados

por la parte actora con su demanda bajo la denominacin de Informe Pericial 1 e Informe Pericial 2 (admitidosen la audiencia previa como documentos) y de la prueba pericial aportada por la parte actora como InformePericial 3 - los tres unidos al tomo III de los autos), as como del dictamen pericial unido al Tomo XII de losautos, folios 2948 a 3075, todos ellos elaborados por DELOITTE y debidamente ratificados en el acto deljuicio por los autores en su doble condicin de testigos-peritos y peritos (00:40:00 y ss de la grabacin de lacontinuacin del acto del juicio celebrada el da 9 de octubre de 2009).

Dichas irregularidades tambin son admitidas por el perito designado judicialmente, don Andrs , cuyoinforme obra unido al Tomo XII de los autos, folios 3215 a 3257.

Por lo dems, que las cuentas no reflejaban la imagen fiel del patrimonio y de la situacin financiera de

la sociedad en los ejercicios 2004 y siguientes est reconocido por don Daro , que fue director financiero


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de "ISOFOTN, S.A." desde al ao 1992 hasta el 1 de enero de 2008 (01:26:00 y ss de la grabacin de lacontinuacin del acto del juicio celebrada el da 30 de septiembre de 2009).

Asimismo, las manipulaciones e irregularidades contables estn plenamente admitidas por el testigodon Francisco , que fue Subdirector Financiero de la sociedad desde el ao 2005 hasta julio de 2009 y quetrabajaba en el departamento, procedente de la compaa auditora de las cuentas de la sociedad, desde el

ao 1999 (00:21:30 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 29 de septiembrede 2009).

14.- Las referidas irregularidades contables no fueron detectadas por el auditor de la cuentas deISOFOTN, S.A." correspondientes a los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, la entidad "AUDIHISPANAGRANT THORNTON, S.L.", ni por el Banco de Inversin "CITI GROUP" que dirigi el proceso de captacindel inversor, ni tampoco por la entidad KPMG que realiz la Due Diligence para analizar la compaa conmotivo de la ampliacin de capital y entrada del nuevo socio.

15.- El demandado don Edmundo suscribi el da 8 de mayo de 2008 con la entidad "ISOFOTN, S.A."y con el accionista "BERG Y COMPAA., S.A." un acuerdo transaccional por el cual dieron por terminada,de mutuo acuerdo y con efecto de 15 de mayo de 2008, toda relacin, laboral y mercantil, que les vinculaba.En dicho acuerdo se reconoci al demandado una indemnizacin de 3.311.233,33 euros, correspondiendo lasuma de 3.011.233,33 euros a la indemnizacin derivada de la extincin de toda relacin, laboral y/o mercantil,

que les vinculaba; y 300.000 euros al pacto de no competencia. Su pago deba efectuarse en dos plazos convencimientos 2 de enero de 2009 y 2 de julio de 2009, siendo satisfecho el primer plazo al demandado por laentidad "BERG Y COMPAA., S.A." mediante un pagar por importe de 1.153.412,50 euros.

Adems, se pact que "ISOFOTN, S.A." abonara al demandado la suma de 116.384,56 euros enconcepto de liquidacin del saldo y finiquito, que result satisfecha por "BERG Y COMPAA., S.A.".

Por ltimo, en la estipulacin sexta del referido acuerdo se pact que: "Con la percepcin de las citadascantidades en las fechas establecidas en el presente acuerdo, el DIRECTIVO quedar saldado y finiquitado portodos los conceptos econmicos derivados de la extincin de su relacin con la Empresa, sin tener nada msque reclamar por causa de la referida relacin o su extincin, exonerando la Empresa tambin expresamente alDIRECTIVO respecto de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestin del negocio, renunciandoexpresamente LAS PARTES a todo tipo de acciones de cualquier naturaleza, reconociendo, asimismo el

DIRECTIVO no existir cantidades pendientes de naturaleza salarial o extrasalarial derivadas de las relacionesque han unido a las partes." (documento n 11 de la demanda).

16.- Dicho acuerdo se firm tras solicitar el presidente ejecutivo del consejo de administracin, donConstancio , el cese de don Oscar como consejero, tal y como reconoci aqul en su declaracin testifical,al descubrir irregularidades en la gestin de la compaa en sus distintas reas, lo que ocurri de una formagradual durante el mes de abril, siendo consciente a finales de dicho mes de la necesidad de hacer undiagnstico de la compaa para fijar un nuevo objetivo dado que las bases sobre las que estaba construidoel plan de la sociedad no tenan solidez y no era posible cumplirlo. La confirmacin de la existencia deirregularidades contables la obtuvo el Sr. Constancio tras la salida del vicepresidente al ser reconocidas pordon Francisco , Subdirector Financiero, y don Jose Pedro , Director de Operaciones, en una reunin quetuvo lugar el da 12 o 13 de mayo de 2008 (3:35:15 y ss de la grabacin de la primera sesin del acto deljuicio celebrada el da 28 de septiembre de 2009).

Constatadas las graves irregularidades contables, as como en otras reas de la compaa, y ante laimposibilidad de ejecutar el Plan Estratgico de la compaa, el Sr. Constancio dimiti de su cargo el 23 demayo de 2008, participando previamente a los accionistas el da 14 o 15 de mayo, por separado, la existenciade irregularidades contables.

17.- Al tiempo de firmar el acuerdo transaccional los actuales socios de la entidad "ISOFOTN, S.A."y sus representantes en el consejo de administracin eran conscientes de la existencia de irregularidades ymanipulaciones contables que alteraban la imagen fiel de la situacin patrimonial y financiera de la sociedady, desde luego, de la contabilizacin de ventas anticipadas por las razones que se exponen a continuacin.

En primer lugar, no resulta verosmil que pueda mantenerse oculta a los miembros del consejo deadministracin de una compaa la existencia de tan graves irregularidades contables cuando se practican,al menos, desde el ao 2003 y, en consecuencia, con anterioridad a que se nombrase consejero delegado

al demandado (5 de julio de 2004).


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Aunque desde la indicada fecha (5 de julio de 2004) el demandado tuvo delegadas todas las facultadesdel consejo de administracin legal y estatutariamente delegables, tambin gozaba de idntica delegacin,desde el da 15 de diciembre de 2005 y hasta el 8 de junio de 2007, el presidente del consejo de administraciny, en consecuencia, primer ejecutivo de la compaa, don Juan Luis y, luego, el nuevo presidente donConstancio desde su nombramiento el 6 de febrero de 2008.

Si este ltimo, designado con motivo de la entrada de "DEY CAPITAL SCR DE RGIMENSIMPLICADO, S.A." en el capital de la sociedad, fue capaz en poco menos de tres meses (febrero aabril de 2008) de percibir e investigar la existencia de irregularidades en la contabilidad, corroboradas amediados de mayo, no se comprende cmo el anterior presidente ejecutivo, don Juan Luis , cuya esposa esaccionista de "BERG Y COMPAA, S.A.", permaneci al margen de las graves irregularidades contablesque, precisamente, permitieron captar un nuevo inversor que inyect la suma de 150.000.000 euros, a pesarde tener delegadas idnticas facultades desde el da 15 de diciembre de 2005 hasta el 8 de junio de 2007.

Adems, don Vicente , presidente del consejo de administracin de "ISOFOTN, S.A.", con delegacinde facultades hasta junio de 2004 y, luego, como presidente no ejecutivo, entre junio de 2004 y 2005,y que controla la "SOCIEDAD AGROPECUARIA MONROY, S.L.", titular del 513 % del capital social de"ISOFOTN, S.A.", reconoci en prueba testifical que conoca la prctica de contabilizar anticipadamente lasventas (00:04:43 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 29 de septiembre

de 2009) y aunque tambin afirm que no conoca que no se regularizaban y que ignoraba que no secontabilizaban los costes asociados a tales ventas, tal circunstancia no consta en modo alguno, al margende que, en todo caso, se tratara de una irregularidad contable, conocida y tolerada por el presidente delconsejo de administracin, sin que resulte verosmil que conociendo en su calidad de administrador la irregularcontabilizacin de ventas anticipadas se ignore el exacto alcance de la irregularidad.

A estos efectos resulta especialmente relevante la declaracin testifical de don Braulio (01:44:00 y ssde la grabacin de la vista celebrada el da 30 de septiembre de 2009). Dicho testigo fue responsable hasta elmes de junio de 2006 del negocio martimo, portuario y logstico del Grupo BERG, en su calidad de consejerodelegado. El Sr. Braulio tena su despacho junto al del presidente de la compaa, en aquellas fechasdon Teodosio , padre del actual presidente, don Pablo , y de don Florencio , entonces Director GeneralComercial de "ISOFOTN, S.A." y, luego, consejero de esta entidad. Los despachos estaban separados pordos pequeas salas de reuniones que permanecan abiertas de modo que estaban comunicados y, dada

la relacin de confianza existente entre ambos, podan escuchar las conversaciones profesionales e inclusopersonales que mantenan en sus respectivos despachos. Por lo dems, no se ha puesto de manifiesto laexistencia de circunstancia alguna que pudiera hacer dudar de la veracidad de su testimonio que, tras suvisionado, ofrece plena credibilidad al tribunal.

El reseado testigo afirm que el demandado despachaba mensualmente con el presidente del GrupoBERG y que un tema recurrente era el relativo a las ventas anticipadas (01:48:14 y ss de la continuacindel acto del juicio celebrada el da 30 de septiembre de 2009), lo que evidencia el pleno conocimiento delmximo representante de las sociedades que integran dicho grupo y, en lo que aqu interesa, de los accionistasmayoritarios de la sociedad codemandante, de la existencia de las irregularidades contables. El hecho deque se tratara de un tema que se despachara por el consejero delegado de la sociedad con el presidente delGRUPO BERG evidencia que no se trataba de una mera cuestin de tcnica contable que se subsanara enun plazo ms o menos breve de tiempo. Tambin afirm el testigo que la existencia de ventas anticipadas

era, asimismo, conocida por el que fue presidente ejecutivo de "ISOFOTN, S.A.", don Juan Luis y que stetena la intencin de suprimirlas (01:51:35 y ss de la grabacin de la vista celebrada el da 30 de septiembrede 2009).

Del propio informe pericial elaborado por DELOITTE y que se acompa a la demanda como InformePericial 3 (folios 562 a 596 y anexo, al Tomo III y IV de los autos) resulta que, como se deduce de los correoselectrnicos analizados, don Florencio , accionista de "BERG Y COMPAA, S.A.", hermano del actualpresidente ejecutivo de dicha sociedad e hijo del anterior, conoca la existencia de irregularidades contablesy participaba en las denominadas "operaciones especiales" para intentar su regularizacin.

Especialmente significativo es el correo electrnico unido como documento n 11 del anexo 1 del informepericial, remitido con fecha 20 de mayo de 2007 por don Francisco , Subdirector Financiero de la compaa,en el que figura como destinatario, junto a otros directivos de la sociedad, don Florencio , por el que aqulinforma a los destinatarios que a 30 de abril de 2007 los apuntes de ventas (no reales) ascienden al 38% delas ventas reportadas, esto es, figura en la contabilidad un total de 48,8 millones de euros de ventas, siendoventas reales 30,1 millones de euros y meros apuntes de venta 18,7 millones de euros. En el mismo correo se


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hace constar que a 1 de enero de 2007 estaban contabilizadas ventas anticipadas por valor de 47,8 millonesde euros y que a 30 de abril de 2007 slo haban sido regularizados 3,5 millones de euros. En el mismo correo,remitido al Sr. Florencio , se hace constar que al cierre del ejercicio 2006 se haban anticipado resultadospor valor de 24,2 millones de euros, proponiendo su regularizacin mediante la activacin de inmovilizadosy atribuyendo mayor coste al silicio, quedando pendiente de definir cmo se iban a regularizar 8,2 millonesde euros.

Tambin en correo remitido por el Subdirector Financiero con fecha 12 de diciembre de 2006, entre otrosdirectivos, a don Florencio (documento n 17 del anexo 1), se dice sin tapujo alguno que es necesario tenerpreparado para el da siguiente el "Detalle de los anticipos vivos a 1/12/2006" y la previsin de facturacin delmes de diciembre y total del ao 2006, indicando a continuacin: "Con ello veremos, la facturacin aadidanecesaria para llegar a un importe de ventas total del ao de 180 millones de euros" (nfasis aadido).

Es ms, el propio Sr. Florencio figura entre los directivos responsables de ejecutar determinadasacciones para la regularizacin de las cuentas del ejercicio 2007 (documento n 4 del anexo 1) como la relativaa la facturacin a AGRUFOTO por importe de 7.000.000 euros, entidad que figura entre las indebidamentefacturadas en las ventas anticipadas de distribucin por importe de 5.000.000 euros (informe tcnico aportadocomo Informe Pericial 2 -folios 499 y 500 de los autos al Tomo III).

Las irregularidades y manipulaciones contables, segn consta expresamente, en el folio 11 del Informe

Pericial n 3 acompaado a la demanda, fueron llevadas a cabo "por la Direccin de la Sociedad (a todos susniveles) para los ejercicios 2005, 2006 y 2007". Aadiendo al inicio de la seccin 6.2.2.2., pgina 29 del informe,que: "Tal y como hemos indicado en las secciones anteriores de este documento, todos los miembros de laDireccin de Isofotn estaban al corriente de la situacin financiera de la sociedad, as como de las accionesque se tenan que realizar para conseguir los resultados esperados de cada ejercicio." (nfasis aadido).

Desde luego, el demandado como consejero delegado de la sociedad conoca y diriga lasirregularidades y manipulaciones contables como resulta del contenido de los correos electrnicos que seresean en el citado informe pericial, llegando a designar a don Dimas como responsable al frente de unequipo para realizar propuestas relacionadas con las "acciones especiales" y la facturacin de la compaa,despachando sobre el tema de las ventas anticipadas con el anterior presidente ejecutivo del grupo BERG,don Teodosio , como ya se ha explicado.

Ahora bien, dicho conocimiento se extiende a otros directivos de la empresa y, concretamente, a donFlorencio y as se reitera en el citado informe cuando, tras mencionar expresamente al consejero delegado,Don. Edmundo ; al Director Financiero, el Sr. Daro ; y al Subdirector Financiero, el Sr. Francisco , se incluyebajo la rbrica "Equipo Directivo de Isofotn" al Sr. Florencio . Literalmente se indica en el punto 4 de laseccin 6.2.2.2 (folio 32) que: "Tal como ha quedado patente en las secciones anteriores de este documento,el Equipo Directivo de Isofotn estaba al corriente de todos los aspectos que haba que realizar para conseguirlos resultados en cada ejercicio, y de las acciones que se estaban realizando.

Del anlisis de los ordenadores y ms concretamente de las comunicaciones de correo electrnico, sedesprende que todos conocan la situacin "real" de la Sociedad, y que participaban, segn su responsabilidady rea de ejecucin, en las "acciones especiales" diseadas para "maquillar" los resultados reales para darla impresin de conseguir los objetivos fijados ao a ao.

A parte de las personas mencionadas de forma individual ( Don. Edmundo , el Sr. Daro y el Sr.Francisco ) en los puntos anteriores de esta seccin del documento, el resto de personas del Equipo Directivode Isofotn que ms veces aparece en las comunicaciones son:.D. Florencio (Director General Comercialde Isofotn)."

Es cierto que en el acto de la vista los peritos afirmaron que por Equipo Directivo de "ISOFOTN,S.A." deba entenderse el Equipo Directivo Financiero (01:20:10 y ss y 01:45:14 y ss de la grabacin de lacontinuacin del acto del juicio celebrada el da 9 de octubre de 2009) pero tal afirmacin est en abierta yfranca contradiccin no slo con su dictamen sino con los documentos que lo soportan. En su informe seafirma hasta en tres ocasiones que todos los miembros del Equipo Directivo de "ISOFOTN, S.A." (a todossus niveles) conocan las irregularidades, as como las acciones a ejecutar para maquillar la contabilidad,incluyendo en el Equipo Directivo a don Florencio , al que, en las secciones anteriores del documento, se hacamencin como destinatario de correos electrnico que evidenciaban esas irregularidades y responsable deejecutar algunas de las "acciones especiales" para "maquillar" la contabilidad, por lo que resulta especialmenteincompresible la matizacin introducida por los peritos en el acto del juicio en contradiccin con su propioinforme. En dicho acto el perito, al parecer, sufri una confusin entre "puntos anteriores de esta seccin" -los


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puntos 1, 2 y 3 de la seccin 6.2.2.2, que es en donde de forma individual se mencionaba a Don. Edmundo, Daro y Francisco - con las "secciones anteriores" del documento, concretamente las 6.2.1 y la 6.2.2,en las que se analizan los correos electrnicos y como consecuencia de ello se concluye que: "Tal como haquedado patente en las secciones anteriores de este documento -que no puntos anteriores de esa seccin-, elEquipo Directivo de Isofotn estaba al corriente de todos los aspectos que haba que realizar para conseguirlos resultados en cada ejercicio, y de las acciones que se estaban realizando." (nfasis aadido).

No parece posible la alteracin de la contabilidad a la vista, ciencia y paciencia -y con la colaboracin-de un accionista y miembro del consejo de administracin del socio mayoritario y tambin consejero de"ISOFOTN, S.A." al tiempo de firmarse el acuerdo transaccional y mantener que la sociedad o el sociomayoritario desconocan las prcticas irregulares en la contabilidad que constituyen la base de la reclamacinque se efecta contra el que fuera consejero delegado de la sociedad.

Al tiempo de firmarse el acuerdo transaccional, ni siquiera los demandantes pueden negar que existieranserias sospechas sobre la contabilidad y otras reas de la sociedad pues eso es lo que provoc que elpresidente ejecutivo de la compaa, el Sr. Constancio , solicitase la salida Don. Edmundo . No resultaverosmil que existiendo tales sospechas se firmase un acuerdo tan beneficioso econmicamente para Don.Edmundo sin esperar a comprobar las irregularidades, lo que tuvo lugar tan slo una semana despus desu firma.

La suscripcin del acuerdo slo se explica porque los socios mayoritarios de "ISOFOTN, S.A." eranconscientes de las irregularidades contables cometidas. De otra forma, el natural comportamiento de quienteme que se hayan cometido graves irregularidades es esperar a comprobar su alcance antes de firmaracuerdo alguno y menos con indemnizaciones millonarias.

Tambin est en contradiccin con el negado desconocimiento de las irregularidades contables que"ISOFOTN, S.A.", socio mayoritario de la entidad "SILICIO ENERGA, S.A.", mantuviera Don. Edmundocomo presidente del consejo de administracin de esta entidad -condicin que se refleja incluso en el acuerdotransaccional- hasta enero de 2009 y ms an que admitiera que se firmase con l un contrato laboral el 28de julio de 2008 (documento n 35 de la contestacin a la demanda). En modo alguno se ha acreditado quetal comportamiento fuera impuesto por los dems accionistas de la sociedad y, concretamente, por la Juntade Andaluca.

De igual forma, resulta incoherente con el previo desconocimiento de las irregularidades contables queuna vez comprobadas a mediados de mayo de 2008 y constatado plenamente su alcance a travs de losinformes de DELOITTE, se pagase Don. Edmundo en enero de 2009 la suma de ms de 1.000.000 de euroscomo consecuencia del acuerdo transaccional alcanzado.

Tambin lo es, que tras la salida Don. Edmundo y puestas ya de manifiesto a mediados de mayolas irregularidades contables por el entonces presidente del consejo de administracin, el Grupo BERG atravs del consejero delegado de "BERG Y COMPAA, S.A.", don Fernando D Marino , tal y como stereconoci en su declaracin testifical (03:09:06 y ss de la grabacin de la primera sesin del acto del juiciocelebrada el da 28 de septiembre de 2009), pidiera a quien supuestamente haba orquestado a sus espaldasun plan de manipulacin contable en "ISOFOTN, S.A." y haba causado gravsimos perjuicios a la sociedad ya dicho accionista, que mediara ante el Gobierno de la Nacin con la finalidad de influir en la redaccin del RealDecreto de Energa Fotovoltaica que afectaba de manera significativa al sector o que interesara su mediacin

con los sindicatos y el comit de empresa de "ISOFOTN, S.A." para pacificar la situacin de conflictividadlaboral que se haba producido en dicha empresa. Menos incidencia tiene su intervencin en la negociacioneshabidas a finales del ao 2008 para la venta de las acciones de "ISOFOTN, S.A." al intervenir por parte delos posibles compradores como explic con detalle el testigo don Valentn el cual estaba interesado en lacompra de las acciones a travs de una sociedad por l controlada o para otros inversores (2:28:15 y ss dela grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada el da 30 de septiembre de 2009).

Las anteriores circunstancias determinan la conviccin del tribunal sobre el conocimiento por partede "ISOFOTN, S.A." y de sus actuales accionistas y, especialmente, de la codemandante "BERG YCOMPAA, S.A.", de las irregularidades contables que alteraban gravemente la imagen fiel del patrimonio,de la situacin financiera y de los resultados de la sociedad hasta el punto de que al cierre del ejercicio 2006la sociedad estaba en estado de insolvencia o incursa en causa de disolucin por la concurrencia de prdidasque haban dejado reducido el patrimonio contable de la sociedad por debajo de la mitad de la cifra de capital

social ( artculo 260.1.4 de la Ley de Sociedades Annimas , tal y como se refleja en el informe pericial emitidopor el perito designado judicialmente (folio 3247 de los autos, al Tomo XII).


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A dicha conclusin no cabe oponer las declaraciones de los testigos vinculados al Grupo BERGque, precisamente, por su vinculacin no ofrecen la necesaria credibilidad en este extremo. Tampoco cabededucirlo de la mera opinin del Subdirector Financiero, el Sr, Francisco , sobre el supuesto desconocimientode los socios sobre este extremo ni de los informes de DELOITTE, de los que, precisamente, resulta lo contrariopor las razones ya expuestas.

La declaracin testifical de don Constancio ofrece, tras su visionado, plena credibilidad al tribunal, perono debe resultar extraa la actitud de aparente incredulidad del representante de "BERG Y COMPAA,S.A." cuando es informado por el entonces presidente ejecutivo de "ISOFOTN, S.A.", el Sr. Constancio , delas graves irregularidades contables, cuando, como aqu se considera probado, conoca las mismas y habacaptado a un inversor que haba aportado 150.000.000 de euros con base a una contabilidad alterada.

El mero hecho de que el tribunal no encuentre una explicacin razonable al correo electrnico remitidopor el demandado al Subdirector Financiero, el Sr Francisco , en el que le indica que era mejor hablar lascosas antes de escribir algo de lo que se pudieran arrepentir cuando ste duda de la conveniencia de recibirel "Bonus" por la ampliacin de capital antes de que se regularizasen todas las prdidas acumuladas realesde la sociedad (documento n 32 del anexo 1 del Informe Pericial III), tampoco puede por s slo modificar laconviccin del tribunal que se fundamenta en los slidos elementos de prueba analizados con anterioridad.

QUINTO.- Precisados los anteriores hechos probados resulta necesario recordar que la entidad

"ISOFOTN, S.A." ejercita contra don Oscar la accin social de responsabilidad en reclamacin de losdaos sufridos por la sociedad como consecuencia de las manipulaciones contables realizadas por ste, queconcreta en la suma de 15.472.082,82 euros de principal por los siguientes conceptos: a) 3.607.723,01euros(IVA no incluido), importe satisfecho a CITI GRUP en pago de sus servicios para el proceso de bsqueda deun nuevo inversor; b) 234.566 euros (IVA no incluido), importe satisfecho a KPMG en pago de sus serviciospor el Informe de Due Diligence realizado en el proceso de bsqueda de un inversor; c) 1.513.793,81 euros,importe del "Bonus" satisfecho al equipo directivo de "ISOFOTN, S.A." y a su personal como remuneracinextraordinaria por haber logrado la entrada de un nuevo accionista inversor en el capital de la sociedad; y d)10.116.000 euros como costes financieros derivados de la financiacin de las prdidas dolosamente ocultadaspor Don. Edmundo .

Por su parte, la entidad "BERG Y COMPAA, S.A." socio mayoritario de "ISOFOTN, S.A.",ejercita contra don Oscar la accin individual de responsabilidad en reclamacin de los daos y perjuiciosdirectamente sufridos en su patrimonio como consecuencia del irregular y desleal comportamiento deldemandado como administrador, reclamando las siguientes cantidades: a) 5.000.000 de euros por la comprade las acciones a "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A.", ms la cantidad que tengaque desembolsar para el pago del precio aplazado por importe de 145.000.000 de euros, ms los interesesdel aplazamiento; b) 1.537833,30 euros, importe de la indemnizacin bruta satisfecha al demandado por laextincin de su relacin laboral y mercantil con "ISOFOTN. S.A." y, adicionalmente, la suma de 1.473.350euros pendiente de abono al tiempo de la interposicin de la demanda; y c) 108.527,13 euros, importe brutosatisfecho al demandado por omisin del perodo de preaviso al extinguir su relacin con la codemandante.

La accin social de responsabilidad de los artculos 133 y 134 de la Ley de Sociedades Annimas esuna accin por daos cuyo objeto es restablecer el patrimonio de la sociedad, estando legitimada para suejercicio la propia sociedad y slo subsidiariamente los socios y terceros. El xito de la accin social requierela concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se produzca un dao patrimonial a la sociedad evaluableeconmicamente; b) que ese dao proceda de un acto de los administradores, tanto por accin como poromisin, de manera que debe tratarse de actuaciones en las que aqullos intervienen como administradores,es decir en el ejercicio de sus funciones orgnicas; c) que al acto originador del dao sea contrario a la ley,a los Estatutos, o producido sin la diligencia debida, tal y como expone el prrafo primero del artculo 133 dela Ley de Sociedades Annimas . Por ltimo la diligencia exigible por el repetido artculo 133 es aquella a laque se refiere el artculo 127, la de "un ordenado empresario y un representante leal", actuacin diligente parala que deben tenerse en cuenta los actos anteriores, coetneos y posteriores; y finalmente d) que exista unnexo causal entre el dao producido y el acto origen del mismo.

La accin de responsabilidad individual del artculo 135 de la Ley de Sociedades Annimas , tambines una accin por daos que presupone la concurrencia de un comportamiento (activo u omisivo) deladministrador, el cual debe ser antijurdico (o, como establece el artculo 133 de la Ley de SociedadesAnnimas , contrario a la Ley, a los estatutos o incumpliendo los deberes inherentes al desempeo del cargo);un dao a los intereses del socio o del tercero; y una relacin causal que, como literalmente exige el artculo 135


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de la Ley de Sociedades Annimas , debe ser directa entre aquel comportamiento y este resultado ( sentenciadel Tribunal Supremo de 8 de junio de 2004 ).

La necesidad de dicha relacin causal directa, en el sentido de inmediata, ha sido destacada por lajurisprudencia, en la aplicacin de los artculos 81 de la Ley de 17 de julio de 1951 y 135 del texto refundidode la Ley de Sociedades Annimas , aplicable al supuesto de autos por razones temporales. La sentencia del

Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1996 insisti en que, para exigir responsabilidad a los administradoresse requiere, inexcusablemente, que, entre los actos de los administradores y el dao sufrido por los socioso terceros, exista una clara y directa relacin de causalidad, o, lo que es lo mismo, que los actos que sedicen realizados por los administradores sean los que han lesionado directamente los intereses de socios ode terceros.

En definitiva, como precisan las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2006 , 28 de abrilde 2006 , 14 de marzo de 2007 , 1 de junio de 2010 , 4 de noviembre de 2010 y 4 de octubre de 2011 , laaccin de responsabilidad individual exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1) accin u omisinantijurdica; 2) desarrollo de la accin u omisin por el administrador o administradores, precisamente, enconcepto de administradores; 3) dao directo a quien demanda; y 4) relacin de causalidad entre el actuarde los administradores y el dao.

SEXTO.- Perfiladas las acciones ejercitadas, la primera cuestin que se plantea es la relativa a su

renuncia contenida en el acuerdo transaccional suscrito, de un lado por los demandantes, "ISOFOTN, S.A."y "BERG Y COMPAA. S.A." y, de otro, por el demandado.

En dicho acuerdo transaccional se estableci en su estipulacin sexta que: "Con la percepcin de lascitadas cantidades en las fechas establecidas en el presente acuerdo, el DIRECTIVO quedar saldado yfiniquitado por todos los conceptos econmicos derivados de la extincin de su relacin con la Empresa,sin tener nada ms que reclamar por causa de la referida relacin o su extincin, exonerando la Empresatambin expresamente al DIRECTIVO respecto de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestindel negocio, renunciando expresamente LAS PARTES a todo tipo de acciones de cualquier naturaleza,reconociendo, asimismo el DIRECTIVO no existir cantidades pendientes de naturaleza salaria o extrasalarialderivadas de las relaciones que han unido a las partes." (documento n 11 de la demanda).

El tribunal considera que la renuncia de las partes al ejercicio de" todo tipo de acciones de cualquier

naturaleza", comprende las acciones individual y social de responsabilidad ejercitadas en la demanda por lassiguientes razones:

1) conforme al sentido propio de las palabras empleadas ( artculo 1281 del Cdigo Civil ), la renunciacomprende todo tipo de acciones sin excluir, en consecuencia, ninguna de las que pudieran ejercitarse;

2) la frase que precede a la renuncia de todo tipo de acciones, esto es, la exoneracin Don. Edmundopor parte de la empresa "de las actuaciones realizadas en el curso normal de la gestin del negocio", nopuede interpretarse en el sentido de restringir la exoneracin a las "actuaciones. normales" Don. Edmundoporque no es esto lo que dice la clusula y porque vaciara completamente de contenido a la mencionadaexoneracin, pues, en una "actuacin. normal" ninguna responsabilidad puede contraerse, quedando limitadala exoneracin a sus actuaciones en calidad de administrador, esto es, en el "curso normal de la gestin delnegocio" ( artculo 1284 del Cdigo Civil ), sin que sea admisible la tesis que sugiere la apelada que identificagestin "anormal", por contraposicin a "normal", con gestin dolosa pues no puede afirmarse la normalidadde una gestin irregular ya sea dolosa o negligente o, como indica el apelado, que haya causado daos porhaber incurrido el administrador en error, negligencia o falta de diligencia;

3) la renuncia se hace con conocimiento de la sociedad y del socio mayoritario de las irregularidadescontables cometidas por el demandado lo que determina que la voluntad de las partes fuera extender larenuncia de acciones a las de responsabilidad por daos en su calidad de administrador que son las accionesque genuinamente pueden ejercitarse contra el administrador social por la sociedad y los socios por los daosque respectivamente pueda haberles ocasionado la gestin del administrador.

Por lo dems, no cabe duda de que la accin social de responsabilidad -y desde luego la individual- essusceptible de transaccin y renuncia como expresamente prev el artculo 134.2 de la Ley de SociedadesAnnimas y es la propia parte actora y ahora apelada la que admite que quienes lo suscribieron enrepresentacin de los demandantes estaban plenamente facultados para ello. Adems, la renuncia con

conocimiento de las irregularidades contables excluye que estemos en presencia de una renuncia a accionesde responsabilidad futura, esto es, con base a hechos ignorados o an no producidos.


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En todo caso, difcilmente cabra atribuir la consideracin de dao directo al sufrido por la entidad"BERG Y COMPAA, S.A." como consecuencia de la compra de las acciones de "ISOFOTN, S.A."a "DEY CAPITAL SCR DE RGIMEN SIMPLICADO, S.A." cuando libremente decide adquirirlas, por lascircunstancias que fueran, siendo consciente de que, como grficamente indic el perito don Teodoro(DELOITTE), dichas acciones, calificadas como "papelitos", valan "lo que el papel y la tinta", esto es, cero otendente a cero (01:29:00 y ss y 02:05:58 y ss de la grabacin de la continuacin del acto del juicio celebrada

el da 9 de octubre de 2009).Tampoco se aprecia el necesario nexo causal entre la conducta que se imputa al demandado y el

dao reclamado por "BERG Y COMPAA, S.A." consistente en las cantidades pagadas por sta a aqulen concepto de extincin de la relacin laboral y mercantil y por omisin del preaviso que libremente decidiasumir o pagar por cuenta de "ISOFOTN, S.A.", a la que, adems, ha refacturado su importe aunque noha sido satisfecho por sta.

En ningn caso podra calificarse como daina para "ISOFOTN, S.A." la efectiva ampliacin decapital por importe de 11.188.235 euros con una prima de emisin de 138.811.765 euros, lo que supusoel ingreso en efectivo de la suma de 150.000.000 euros (cheque bancario unido al folio 291 de los autos,Tomo III), por lo que tampoco cabra apreciar como dao el importe reclamado por dicha sociedad enconcepto de cantidades abonadas al banco inversor y a la entidad que efectu la Due Diligence, en tanto que

actuaciones necesarias para lograr la captacin del nuevo accionista, ni el "Bonus" satisfecho a los directivosy determinados empleados por conseguir dicho objetivo, lo que reducira los supuestos daos al coste definanciacin de los pasivos ocultos, que no se analiza al haberse desestimado la demanda como consecuenciade la renuncia a la acciones ejercitadas.

Aun cuando en esta resolucin se admite la existencia de irregularidades contables que conoci eimpuls el demandado en su calidad de consejero delegado de "ISOFOTN, S.A.", tampoco procede acoger elprimero de los pedimentos declarativos de la demanda por el que se pretende que se efecte tal declaracin, entanto que se trata de un mero elemento fctico que integrara uno de los requisitos de las acciones ejercitadas,las acciones individual y social de responsabilidad, que han resultado totalmente desestimadas, careciendode accin el demandante para su autnoma declaracin.

En definitiva, dicha pretensin viene a identificarse, ms que con la parte dispositiva de una hipotticasentencia que acogiera las acciones respectivas, con el contenido terico de los distintos hitos que, en sucaso, debieran integrar el obligado antecedente intelectual -y, por tanto, el desarrollo argumental- de la propiasentencia. No se ve, por ello, inters legtimo alguno en la formulacin de tal declaracin de acuerdo con elcriterio establecido por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 30 de noviembre de 1992 en la que seindica lo siguiente: "..Ya sealamos en la citada STC 71/1991 , y debemos reiterar ahora, que la admisibilidadde las acciones meramente declarativas est condicionada a la existencia de un inters digno de tutela. Laaccin meramente declarativa como modalidad de tutela jurisdiccional que se agota en la declaracin de laexistencia, inexistencia o modo de ser de una relacin jurdica, no existe como tal si no se da una verdaderanecesidad de tutela jurisdiccional cifrable en el inters en que los rganos judiciales pongan fin a una falta decertidumbre en torno a la relacin jurdica de que se trate. El inters es, pues, requisito de la accin meramentedeclarativa, y una resolucin judicial que de manera no arbitraria ni irrazonable afirme la inexistencia de laaccin meramente declarativa por falta de inters no atenta contra el derecho a la tutela judicial efectiva..".

Los razonamientos anteriores determinan la estimacin del recurso de apelacin con revocacin de lasentencia apelada y la consiguiente desestimacin de la demanda.

SPTIMO.- En materia de costas, la estimacin del recurso de apelacin con desestimacin de lademanda, determina: 1) que las costas causadas en primera instancia se impongan, de conformidad con elartculo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la parte actora; y 2) que en aplicacin del artculo 398 de laLey de Enjuiciamiento Civil no se efecte especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas conel recurso de apelacin.

Vistos los preceptos legales citados y dems de pertinente y general aplicacin,

FALLO

En atencin a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelacin interpuesto por el procurador don Adolfo Morales Hernndez-Sanjun en nombre y representacin de DON Oscar contra la sentencia dictada el da 24 de enero de 2011


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por el Juzgado de lo Mercantil nm. 8 de Madrid , en el procedimiento ordinario nm. 56/2009 del que esterollo dimana.

2.- Revocar la resolucin recurrida y, en su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por elprocurador don Isidro Orqun Cedenilla en nombre y representacin de las entidades "ISOFOTN, S.A." y"BERG Y COMPAA, S.A." contra DON Oscar al que absolvemos de todos los pedimentos de la demanda,

con expresa imposicin de las costas causadas en primera instancia a la parte actora.3.- No hacemos expresa imposicin de las costas derivadas del recurso de apelacin.

As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrsimos SeoresMagistrados integrantes de este Tribunal.

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