Escuela universitaria de post grado universidad nacional Federico Villareal

DERECHO PENAL

“EL PREVARICATO ANALISIS Y EVALUACION”

Profesor : Dr. Juan Carlos Jiménez Herrera

Alumno : Hugo Alexander Mollinedo Medrano

Aula : C2-2

Ciclo : I

Área : maestría en derecho penal

UNFV.

2010

Tesis en Derecho Penal

Modus faciendi

Ipso jure

Introducción

El presente plan de tesis tiene como finalidad el brindar un pequeño aporte en cuanto a lo referente a la aplicación de la teoría del delito y los limites de la aplicación punitiva del estado o los denominados limites al poder penal estatal, trataremos de apreciar en una breve síntesis todo lo referente a los fundamentos de la teoría del delito en cuanto a la acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad de la manera mas simple y didáctica como también trataremos de explicar de manera simple y resumida lo correspondiente a los limites existentes al poder penal sancionador del estado es decir las distintas limitaciones y referentes que deben tomar en cuenta los operadores jurisdiccionales para poder establecer sentencia o reprimir con pena efectiva a un ciudadano.

Necesariamente el derecho penal tiene que tomar referente en los derechos fundamentales inherentes al ser humano por su condición de tal antes de juzgar y sentenciar, como contemplar y observar de manera rigurosa y prolija la aplicación y observancia obligatoria “Del debido proceso” y “El principio de legalidad” como también observar el debido respeto y sujeción a los derechos humanos e incluso tratados internacionales.

Por todo ello trataremos de realizar una sinopsis breve que esperamos aporte un pequeño grano de arena al analizar estas sentencias resolutorias, de la de sala penal.

Finalmente daremos una conceptualización sobre el tipo penal del prevaricato y su correspondiente evaluación jurídico político y social.

Prevaricación.

Etimología de la palabra: (Del lat. praevaricatĭo, - ōnis).

1. Derecho; Delito consistente en dictar a sabiendas una resolución injusta sea una autoridad, un juez o un funcionario.

2. La Academia de la Lengua Española precisa que la voz prevaricato se origina en el latín prevaricatio, y haciendo definición castellana de esta última, dice que prevaricar es acción de cualquier funcionario que de una manera análoga a la prevaricación, falta a los deberes de su cargo. Por prevaricación, a su vez, entiende el acto de delinquir de los funcionarios cuando, a sabiendas o por ignorancia inexcusable, dictan o profieren resoluciones de manifiesta injusticia.

El presente trabajo se efectúa un análisis comparativo del tratamiento del delito de prevaricato en nuestra legislación con la legislación extranjera; debiendo tenerse en cuenta que este tipo penal es uno de los delitos que más daño puede ocasionar a la correcta administración de justicia, toda vez que una resolución cuestionada por este hecho ilícito no incide o afecta directa o solamente a las partes de un proceso judicial, sino que además contribuye al desprestigio que ello ocasiona a los que formamos parte del Poder Judicial y consecuentemente trae consigo la pérdida de la confianza de la población con este Poder del Estado, ya tan alicaída se encuentra.

Asimismo, no se debe dejar de lado que la redacción del tipo penal del prevaricato contemplado en el artículo 418 de nuestro Código Penal, conlleva a que el juzgador se incline a un solo criterio de interpretación, limitando su tarea de aplicador del derecho solucionado conflicto de intereses; refiriéndonos a la gran tarea de alcanzar la justicia.

Atendiendo a lo antes expuesto, se aúna las profundas barreras ideológicas alimentadas por educación legal de

tendencia positivista y la socialización de los magistrados en el aparato judicial que se pueden resumir en las conocidas expresiones "el juez boca de la ley" y "si no se aplica la ley se cae en la arbitrariedad", situaciones que imposibilitan a los jueces la asunción de opciones políticas para desarrollar criterios rectores de administración de justicia más allá de la ley e independientes a las presiones de los grupos de poder económico y político de la sociedad peruana.

Análisis del tipo penal

El artículo 418 del Código Penal describe el supuesto del delito del prevaricato del siguiente modo: "El Juez o el fiscal que dicta una resolución o emite un dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años"

ELEMENTOS OBJETIVOS

Conducta reprochable

La norma citada se desprende que la conducta delictuosa es de dictar una resolución (para el caso de los jueces) o emitir un dictamen (para el caso de los fiscales). El hecho delictuoso se comete y se consuma, entonces, a través del dictado al interior de un proceso, de una resolución o de la emisión de un dictamen en la que se advierta y cumpla cualquiera de los siguientes supuestos:

a.- Manifiestamente sea contrario al texto expreso de la ley

En este caso es de destacar que es de la propia resolución cuestionada que se desprende esta contradicción entre la norma aplicada, con la decisión que adoptada por el juzgador, es decir se invoca una ley que dice una cosa y lo resuelto es contrario a lo que se dice dicha ley.

b.- Cita pruebas inexistentes o hechos falsos.

Es decir, la resolución cuestionada basa su fallo en pruebas que nunca se han actuado durante el proceso o en hechos argumentados dentro del proceso y que se han demostrado que son hechos falsos y sin embargo así sustenta la resolución.

No se trata de un cuestionamiento a la valoración de las pruebas que es la atribución exclusiva del juzgador y que puede ser impugnada que puede ser impugnada dentro del mismo proceso y obtener su revisión, sino de que no existen o las que existen son falsas y que no justifican el fallo.

c.- Se apoya en leyes supuestas o derogadas.

La resolución cuestionada en este caso, basa su fallo así se lee en su texto en una norma ya derogada o que simplemente no existe, toda vez que conforme es de verse en nuestra constitución que uno de los efectos de la publicación de una norma es que se entiende que es conocida por todos, erga omnes, como regla general, desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano.

Sujeto Activo.

Conforme a la descripción del tipo penal mencionado, solo pueden ser sujetos activos de este delito los jueces o fiscales de cualquier nivel, es decir estamos ante un tipo penal propio.

Sujeto Pasivo

Es el estado. La victima puede ser la persona natural o jurídica que sea parte del proceso en donde se dicte la supuesta resolución prevaricadora.

2.1.4.- Bien jurídico protegido

Es la correcta administración de justicia, entendida como una de las funciones que comprende la administración pública que ejerce el estado. Peña Cabrera sostiene que el correcto desempeño de la función pública, que comprende la actividad administrativa, judicial y legislativa, se protege por ser un instrumento al servicio de los ciudadanos, como actividad prestacional dirigida a la satisfacción de los intereses nacionales.

El delito de prevaricato en el Código Penal peruano.

Desarrollo del delito.

El delito se comete y se consuma con el dictado de la resolución o la emisión del dictamen, por lo que es de naturaleza instantánea.

De la autoría y participación

En la doctrina solo se admite la autoría, coautoría y la instigación más no la complicidad.

ELEMENTO SUBJETIVO:

El prevaricato según nuestra normatividad es un delito doloso que se satisface únicamente con el dolo directo; no basta el descuido, ni la negligencia para imputar el delito de prevaricato, pues no hay prevaricato por culpa, en tanto que el tipo legal exige como condición sine qua non el dolo, es decir el autor debe saber y querer resolver en contra de la ley para fundamentar su fallo, o que los hechos o pruebas son falsos o no actuados, o que no existe o ha sido derogada la ley que se invoca.

Conclusiones

1.- En lo referente a la conducta prefieren los legisladores sudamericanos referirse a la contradicción de la actuación del funcionario con la ley, huyendo así de las expresiones usadas como "injusticia" o "arbitrariedad". El acudir a la ley como instrumento objetivo con el que confrontar la injusticia de la decisión es útil, y evita las controversias que los conceptos jurídicos indeterminados apuntados hacen nacer; pero hay que huir de la literalidad de la ley y el automatismo en su aplicación, ya que la labor

hermenéutica del juzgador es la base del Poder Judicial y, por ende, de la democracia.

2.- Debemos precisar, en todo caso, que no toda aplicación contraria a ley de una resolución constituye la injusticia necesaria para colmar la conducta típica, en cuanto existen multitud de ilegalidades leves subsanables por el sistema procesal de recurso e incluso, si hay negligencia profesional, se puede actuar por la vía disciplinaria. Por otro lado, una vinculación total del Juez a la norma podría originar consecuencias no deseables, pues es sabido que hay normas formalmente vigentes pero inaplicables, bien por ser caducas al contener nociones pasadas de moda, -recordemos que hay conceptos como el honor o la moral que varían en el tiempo- o bien por ser nulas al infringir derechos humanos reconocidos en textos constitucionales o tratados internacionales vinculantes para el poder. Por consiguiente, la ley debe aplicarse con justicia, y no de modo literal, ya que existen derechos fundamentales que ninguna norma puede vulnerar, siendo esencial en este ámbito la labor interpretativa del juzgador, que ha dejado de ser mera boca de la ley para pasar a "personificar" el Poder Judicial.

3.- El mundo ha cambiado y el Juez no es mas la boca de ley, como sostenía Charles Louis de Montesquieu, en la época de ilustración. Hoy en día han aparecido muchas situaciones nuevas y frente a esto la doctrina ha desarrollado métodos de interpretación de la ley para alcanzar las mejores y más resoluciones justas.

La Academia de la Lengua Española precisa que la voz

prevaricato se origina en el latín prevaricatio, y haciendo

definición castellana de esta última, dice que prevaricar es

acción de cualquier funcionario que de una manera análoga

a la prevaricación, falta a los deberes de su cargo. Por

prevaricación, a su vez, entiende el acto de delinquir de los

funcionarios cuando, a sabiendas o por ignorancia

inexcusable, dictan o profieren resoluciones de manifiesta

injusticia. El tratadista Francesco Carrara señala la

existencia fenoménica de tres diferentes formas de

prevaricación: 1) a veces tiene un sentido vulgar, cuando

expresa aberración o vicio humano. “Fiscal has de decir,

que no friscal, prevaricador del buen lenguaje, que Dios te

confunda”, dice don Quijote a Sancho cuando éste encaja

como en rosario ilógico un sartal de refranes, 2) en sentido

jurídico, que Carrara califica de muy amplio, prevaricador es

el funcionario que viola la ley en ejercicio de sus funciones,

para obtener un fin ilícito, y 3) en sentido para él exacto,

prevaricador es el abogado que abusa de la confianza de su

representado. En esta oportunidad, gracias a esta tribuna

del pensamiento peruano, queremos realizar algunas

precisiones del prevaricato.

El prevaricato en el código penal derogado de 1924:

Este delito ha sido objeto de una modificación sustancial en

su estructura y no lo podemos pasar por inadvertido habida

cuenta de una institución que pende constantemente sobre

la cabeza de los magistrados. Por ende, debe recibir éste y

otros comentarios para un cabal conocimiento, habida

cuenta de que los señores abogados en más de una vez lo

han esgrimido cual espada de Damocles. Si usamos como

referencia el artículo 354 del abrogado Código Penal de

1924, el prevaricato es un delito de función, por tanto,

conforme con ese texto, sólo alcanzaba al juez, y podía ser

realizado sólo por acción, comprendiendo las siguientes

conductas: a) dictar resoluciones manifiestamente

contrarias al texto expreso y claro de la ley, b) que  se

hagan citas de resoluciones o hechos falsos y c) que las

resoluciones se apoyen en leyes supuestas o derogadas. La

pena a la que se hace merecedor el sujeto activo del delito

era la de multa a la renta de 30 a 90 días e inhabilitación

absoluta perpetua. La norma rigió hasta el 26 de marzo de

1987. La Ley Nº 24653, del 27 de marzo de 1987, modificó

el texto del artículo en comento, agregó al tipo penal a otro

funcionario, esto es, al fiscal que cometería el delito de

prevaricato si emitía dictámenes manifiestamente

contrarios al texto expreso y claro de la ley, y también le

alcanzan las conductas criminalizadas descritas en los

literales a), b) y c) del párrafo anterior. En cuanto a la pena,

ésta se incrementó de 60 a 180 días multa y con

inhabilitación perpetua; y finalmente el tipo penal se

extendió peligrosamente a los demás funcionarios o

servidores públicos que incurrían en las mismas acciones

en el ámbito administrativo.

Ese texto se mantuvo hasta la entrada en vigencia del

actual Código Penal de abril de 1991. El Código Penal

actual, al criminalizar el prevaricato, lo tipifica en el artículo

418, pero reduciendo los alcances de la legislación anterior,

certeramente lo limita como delito de función, sólo para los

jueces y fiscales, incurriendo en falta de técnica, el tipo

penal indicaba que los funcionarios ya mencionados que “a

sabiendas” dictan resolución o emiten dictámenes incurrían

en el delito, pero bien sabemos que todos los delitos del

código material penal son dolosos. Salvo que el Código lo

señale expresamente que se trata de un tipo penal culposo

conforme con el artículo 12 del Código Penal, es necesario

entender que el delito de prevaricato es un delito doloso no

culposo, como sí lo es en otros países. Nuevamente, tal

delito sólo puede ser realizado por acción, comprendiendo

las siguientes conductas:

a) dictar resoluciones o emitir dictámenes contrarios al

texto expreso y claro de la ley,

b) que se haga citas de pruebas inexistentes o se haga

citas a hechos falsos y

c) que las resoluciones y los dictámenes se apoyen en leyes

supuestas o derogadas. La pena a la que se hacía

merecedor el sujeto activo del delito era la de multa a la

renta de 30 a 90 días e inhabilitación absoluta perpetua.

Dicha norma estuvo vigente hasta el 26 de marzo de 1987.

Resulta claro que el legislador del Código Penal de 1991

quitó el adverbio “manifiestamente”, generando que basta

que el dictamen de un fiscal o la resolución de un juez sean

contrarios al texto expreso y claro de la ley para que el

delito de prevaricato exista.

Esto generó una sobre criminalización del tipo penal que se

ha venido aplicando y encausando a los magistrados en

procesos hasta la actualidad. El tipo penal contenido en el

Código actual vario la pena, reprimiendo el ilícito con la de

pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de

cinco años, e inhabilitación conforme con el artículo 426 del

Código en comento. Este tipo penal se ha mantenido hasta

la dación de la Ley Nº 28492, publicada en las separatas de

normas del Diario Oficial El Peruano, el 12 de abril de 2005.

El legislador ha mantenido todo el tipo penal del prevaricato

señalado en el párrafo anterior, pero ha incluido

nuevamente el adverbio “manifiestamente”. En ese

sentido, ha vuelto a la redacción contenida en el artículo

354 del Código Penal de 1924, pero sólo para la acción de

dictar resoluciones o emitir dictámenes, no basta entonces

que la resolución o el dictamen sea contraria al texto

expreso y claro de la ley, se requiere que aquellos sean

manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la

ley. Haber agregado tal adverbio, implica hablar del tipo

subjetivo en el prevaricato. Por ejemplo, quedan excluidos

del tipo penal dictar resoluciones o emitir dictámenes que

contengan errores por omisión, por interpretación o

hermenéutica, por ignorancia o desconocimiento, en todos

estos casos de mediar el error, la buena fe elimina

inmediatamente el dolo, ergo el error, la culpa inexcusable

y la ignorancia eliminan al prevaricato. Sin embargo, queda

por decir que no puede alegar desconocimiento ni error el

magistrado que es conocido por su buena cultura jurídica o

por su jerarquía del cargo que desempeña, que lo alejan de

la posibilidad de explicar su inconducta por la justificación

del error, culpa o ignorancia, en tanto sea mayor su

jerarquía y cultura, menor será el margen de error, por eso

lo manifiestamente contrario no será igual en todos los

magistrados ni jerarquías. Tal delito así es inminentemente

doloso, intencional, el prevaricato está movido por el ánimo

protervo de torcer la ley a sabiendas de su ilicitud. Así, una

conducta prevaricadora en el fondo propicia el desorden,

perjuicio y descrédito de la administración, lo que hace su

comportamiento reprochable, pues generan injusticia e

impunidad, desasosiego y desconcierto, quebrantando en

mayor grado del equilibrio que se estaba llamado a

restaurar, dejando insatisfecho el anhelo de la justicia y

generando en los justiciables desconfianza lo que connota

mayor gravedad. Así lo ha expresado la Corte Suprema en

Colombia. Manifiestamente contrario al texto expreso y

claro de la ley, significa violar el tenor literal de una ley,

que es clara y diáfana para cualquier persona de cultura

media. Implica también violar su espíritu, es decir, aquello

que no puede desconocer mínimamente un funcionario al

ejercer sus funciones, cuando se viola manifiestamente la

ley por quien la aplica, es obvio que lo hace queriendo

violarla porque conoce su verdadero sentido y aplicación.

Por ello el prevaricador hace prevalecer su voluntad o

capricho individual. Si bien el tipo objetivo del delito se

describe correctamente en el tipo penal del prevaricato, lo

mismo no sucede en el tipo subjetivo por lo que es

necesario recurrir a la dogmática penal para entender que

en tal delito hay un abuso de poder, pues se prevarica en el

ejercicio de las funciones y como un acto emanado de ellas,

un juez o un fiscal que con su resolución o su dictamen

abusa de su decisión funcional, con violación expresa y

voluntaria de la ley, prevarica por abusar de su investidura

y de la función adscrita a ella, no se puede prevaricar

invadiendo órbita ajena, porque el acto funcional resolutorio

o dictaminador es exclusivamente de aquel  que tiene esa

función. Finalmente, el prevaricato está concebido de modo

tal que cualquier acto funcional decisorio: del juez a través

de cualquier decisión o simplemente dictaminador del fiscal

es igualmente punible, aunque para el caso del fiscal

también decide por resoluciones como es el caso de no

incoar denuncia penal o archivar investigaciones

preliminares o retirar acusaciones o decide no ampliar la

denuncia iniciado un proceso penal. Finalmente, en nuestro

recorrido por el Ministerio de la Defensa, Poder Judicial y

actualmente por el Ministerio Público, hemos apreciado

cómo se sataniza la labor de los magistrados, quienes

somos constantemente acusados del delito de prevaricato,

cuando la dogmática nos enseña en verdad que tal ilícito

contiene no sólo un tipo penal objetivo apreciable para

todos, sino que fundamentalmente debe apreciarse el tipo

subjetivo, en el cual se descubrirá la real intención del

magistrado –con mayor razón con la última modificación–,

teniendo la excelsa función de administrar justicia, siendo

labor humana ella no descarta el margen de error, pero lo

que debe estar proscrito es el dolo.

Conclusiones

Debe de tenerse en cuenta que este tipo penal es uno

de los delitos que mas daño puede ocasionar a la

correcta administración de justicia, ya que un fallo con

un delito de estas características no solo afecta a las

partes si no también desprestigia y deshonra a todo

los conformantes del aparato del poder judicial y

consecuentemente trae consigo la perdida de

confianza de la población en este poder del estado que

ya tan alicaído se encuentra.

El hecho delictuoso se comete y consuma a través del

dictado al interior del proceso, de una resolución o de

la emisión de un dictamen que cumpla con los

siguiente presupuestos:

1. Sea manifiestamente contrario a ley.

2. Cite pruebas inexistentes o hechos falsos.

3. Se fundamente en leyes supuestas o derogadas.

El delito de prevaricato es un delito de función por

tanto en nuestra legislación solo le alcanza al juez y al

fiscal.

Es necesario entender que el delito de prevaricato es

un tipo

Eminentemente doloso; no consintiéndose la culpa como

si se da en otros países.

Debemos precisar que no toda aplicación contraria a

ley de una resolución constituye un injusto necesario

para recabar en la conducta típica de prevaricato; en

cuanto que existen multitud de ilegalidades leves

subsanables por el sistema procesal de recursos

incluso si hay negligencia profesional se accionaria por

la vía disciplinaria.

Bibliografía

Bibliografía básica

1. Rojas Vargas Fidel “delitos contra la administración

publica” editorial grijley 4 Edición lima 2007 pág. 20.

2. Peña Cabrera, Raúl y otro “los delitos contra la

administración pública” editorial Feat 1 edición Lima

2002 pág. 115.

3. Dialogo con la jurisprudencia, “el código penal y su

jurisprudencia” primera edición Lima Gaceta Jurídica

2007 pág. 441,442,443

Bibliografía referencial

1. Muñoz Conde Francisco “Derecho penal parte

especial” decimocuarta edición Valencia editorial

Tirant lo Blanch, 2002.

2. Revista Dialogo con la jurisprudencia “delitos contra

la administración de justicia jurisprudencia” ; Lima

primera edición 2007.