Le contrat de soutien et d'aide par le travail · 2020-05-20 · contrat de séjour inscrit aux articles L. 311-4 et D. 311 CASF, le contrat de soutien et d’aide par le travail,

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Le contrat de soutien et d’aide par le travailOlivier Poinsot

To cite this version:Olivier Poinsot. Le contrat de soutien et d’aide par le travail. Revue droit & santé : la revue juridiquedes entreprises de santé, Bordeaux : Les Etudes hospitalières, 2012, pp.276. �hal-00759027�

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276 • REVUE DROIT & SANTÉ ~ D&S © • N° 17 • Mai 2007

LE CONTRAT

DE SOUTIENET D’AIDE

PAR LETRAVAIL

Chroniques

Alors que le législateur de 2002 s’étaitengagé dans une entreprise de rénova-tion de l’action sociale et médico-sociale1 caractérisée par une démarched’universalité2 et d’égalité des droitsdes personnes accueillies quels quesoient les catégories d’établissements3,celui de 20054 est revenu de manièreparticulière sur le régime juridique desétablissements de travail protégé dontles centres d’aide par le travail (CAT),désormais dénommés « établissementset services d’aide par le travail »5 ouESAT. Le changement de sigle commel’institution de normes spécifiques s’ex-pliquent sans doute – au moins en partie– par l’émoi qui s’était emparé de l’opi-nion publique à la suite de la publica-tion, à la fin de l’année 2002, d’unouvrage polémique voulant dénoncerl’exploitation des travailleurs handi-

capés de CAT.6 Ce pavé avait été jetédans la mare quelque mois à peineaprès que le Président de la Républiqueeût annoncé, dans son discours du14 juillet, l’inscription de la politique enfaveur des personnes handicapéescomme grande cause nationale. Le livreen question brocardait, non seulementun système dont certains acteursavaient pu abuser – au détriment despersonnes accueillies et aux frais ducontribuable – mais également uneabsence totale de contrôle de la partdes corps d’inspection de l’État. Maisce n’était sans doute pas le seul motifpropre à fonder une telle évolution.Depuis longtemps, professionnels etpouvoirs publics s’interrogeaient eneffet sur les limites d’un modèle dont lacohérence pouvait être débattue dufait :

Olivier POINSOT, Juriste d’entreprise, Chargé de cours à l’Université des sciences sociales de Toulouse

LE CONTRAT DE SOUTIEN ET D’AIDE PAR LE TRAVAIL

1 L. n° 2002-2 du 2 janvier 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale, codifiée aux art. L. 311-1 et s. du Code de l’action sociale et des familles (CASF).

2 Volonté d’universalité – ou d’exhaustivité – exprimée notamment par l’effort de classification del’art. L. 312-1, I CASF.

3 Ce dont rend compte l’arrêté du 8 septembre 2003 relatif à la Charte des droits et libertés de lapersonne accueillie (JO du 9 oct. 2003).

4 L. n° 2005-102 du 11 février 2005 pour l’égalité des droits et des chances, la participation et lacitoyenneté des personnes handicapées (JO du 12 fév. 2005, p. 2353 et s.).

5 D’un point de vue terminologique, la réglementation utilise indifféremment les conjonctions decoordination « et » et « ou ». Le parti pris dans cet article est de recourir au « et » employé aux art.L. 344-2 et L. 344-2-1 CASF qui définissent les missions et objectifs de ces établissements etservices. Du reste, l’emploi du « et » traduit bien l’applicabilité uniforme de ce régime indifférem-ment aux établissements et aux services (ex. : SACAT).

6 P. Gobry, L’enquête interdite. Handicapés : le scandale humain et financier, Coll. Documents, éd. duCherche-Midi, nov. 2002. L’auteur et son éditeur ont été condamnés pour diffamation à l’égard del’UNAPEI, mise en cause dans l’ouvrage.

• d’un paradoxe, difficilement soluble apriori, entre l’objectif à terme d’uneréinsertion professionnelle et l’impé-ratif immédiat de la rentabilité écono-mique7 ;

• de l’ambiguïté d’une situation detravail relativement comparable àcelle des salariés mais sans applica-tion intégrale du droit du travail,notamment en matière de rémunéra-tion et de protection sociale8 ;

• de la délicatesse de situations danslesquelles l’orientation en CAT necorrespond pas9 ou plus10 auxbesoins de la personne accueillie ;

• de la rhétorique budgétaire presquesophiste du budget principal d’actionsociale (BPAS) et du budget annexedes activités de production et decommercialisation (BAAPC)11 ;

• du peu de logique qu’il y a à fairefinancer le travail protégé par l’aidesociale de l’État quand, dans le mêmetemps 12, l’accompagnement destravailleurs handicapés relève de lacompétence des Conseils générauxau titre de l’aide sociale départemen-tale.13

Quel qu’ait été le mobile déterminant dela réforme, toujours est-il qu’au sein duTitre IV de la loi du 11 février 2005consacré à l’accessibilité, un Chapitre 2intitulé « emploi, travail adapté et travailprotégé » a introduit l’article 39 qui,amendant le CASF14, a relégué au rangde références mythiques le décretn° 77-1546 du 31 décembre 197715 et lacirculaire n° 60 AS du 8 décembre 1978.C’est dans ce contexte de profonde

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7 La circ. 60 AS mettait déjà en garde contre le risque de céder à l’un ou l’autre extrême (point 110).8 Cf. points 310 à 323 de la circ. n° 60 AS.9 Parce que la famille, à travers une orientation vers le secteur du travail protégé, peut avoir le senti-

ment d’une relative minoration de la gravité du handicap – ce qui la soulage – ou, plus prosaïque-ment, parce qu’elle souhaite éviter une orientation en foyer pour adultes au titre de l’aide socialedépartementale avec ce que cela peut induire en termes de droit à récupération sur son patrimoine.Une autre hypothèse doit être évoquée : celle d’une orientation – malheureusement – prononcéepar défaut en l’absence de place disponible dans un établissement d’une autre catégorie quirépondrait mieux aux besoins de la personne concernée.

10 Parce que le travail éprouve les personnes adultes handicapées plus précocement que lespersonnes valides et qu’elles entrent donc dans la catégories dite des « personnes handicapéesvieillissantes » avant l’âge de 60 ans.

11 Le BPAS est l’enveloppe budgétaire financée par l’aide sociale de l’État sous forme de dotationglobale de financement ; il sert à financer les interventions proprement médico-sociales, qualifiéesd’action de soutien de type I ou II (circ. 60 AS, point 121). Le BAAPC est quant à lui le compte d’ex-ploitation de l’entreprise de production. Une répartition des charges entre les deux budgets d’opèrepar un tableau de répartition des charges communes (TRCC). Compte tenu de cette structure finan-cière duale, autorités de tarification et organismes gestionnaires ont souvent été tentées d’opérerdes transferts de ressources ou de charges de l’un vers l’autre, en fonction des intérêts du moment.La réglementation nouvelle n’a pas su trancher de manière définitive puisque le dernier alinéa del’art. L. 344-3 CASF permet encore que le BPAS supporte – à titre exceptionnel et pour une duréelimitée – les frais directement entraînés par l’activité de production et de commercialisation.

12 Les Départements financent les foyers d’hébergement qui accueillent chaque soir les travailleurshandicapés à leur sortie de l’atelier.

13 D’aucuns attendaient qu’un transfert de compétence de l’État aux Départements s’effectue – fût-ce par voie d’amendement – à l’occasion de la promulgation de la loi relative aux libertés et respon-sabilités locales ; la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 (JO du 17 août 2004, p. 14545 et s.) n’a hélaspas exaucé leur vœu.

14 Art. L. 344-2 à L. 344-2-5, bientôt suivis par les dispositions réglementaires d’application prévuesaux art. R. 344-6 à R. 344-15 et D. 344-20 à D. 344-28 issues des décrets n° 2006-422 du 07 avril2006 et n° 2006-703 du 16 juin 2006.

15 Abrogé par l’art. 4, 25° du décret n° 2004-1136 du 21 oct. 2004 relatif au CASF (partie réglemen-taire).

mutation du régime juridique desESAT16 qu’a été promulgué le décretn° 2006-1752 du 23 décembre 2006relatif au contrat de soutien et d’aide parle travail et aux ressources des travail-leurs des établissements ou servicesd’aide par le travail17. Le terrain avait enquelque sorte été préparé puisque l’ar-ticle L. 311-4 CASF relatif aux docu-ments remis à la personnes accueillie –dont le contrat de séjour – venait d’êtreopportunément complété par l’article39, I de la loi du 11 février 2005 : lecontrat de séjour en ESAT devait désor-mais porter le nom de « contrat desoutien et d’aide par le travail » et êtreconforme à un modèle réglementaire. Lenouvel article D. 311-0-1 CASF, introduitpar le décret du 23 décembre 2006,s’est donc ajusté au texte légal de réfé-rence, apportant avec lui le modèleannoncé18.

L’institution du contrat de soutien etd’aide par le travail suscite un doubleintérêt théorique et pratique. D’une part,l’étude du régime de ce nouveau contratdonne des clés pour accéder à la philo-sophie qui le sous-tend et, au-delà, ausens de la politique publique vouluepour les personnes handicapées enga-gées dans un processus qui se voudraitêtre d’insertion professionnelle (I).D’autre part, variété du tout queconstitue le régime juridique général du

contrat de séjour inscrit aux articlesL. 311-4 et D. 311 CASF, le contrat desoutien et d’aide par le travail, par sonéconomie, contribue à dessiner lescontours d’une théorie générale du liencontractuel noué entre les personnesaccueillies et les institutions qui lesaccueillent (II).

I – Le contrat de soutien et d’aide par le travail, symptôme d’une politiquepublique en pleine mutation

« Le problème du contrat est decomprendre sur quoi il se fonde » a puaffirmer le philosophe André Glucksmann,rappelant à cette occasion que la philo-sophie peut décidément revendiquer unrang primordial dans la hiérarchie dessavoirs … Il est vrai que les juristes sesont toujours accordés sur la nécessitéd’approcher le phénomène contractuelpar la connaissance de son fondement,élaborant et enrichissant une théorie dela cause qui constitue aujourd’huiencore la pierre angulaire du droit desconventions. Théorie de la cause qui,au-delà même de son utilité technique – pour caractériser la bonne et liciteformation des obligations contractuelles– prend sa source dans la philosophiedès lors qu’elle se présente sous son


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16 Qui a pu être vécu comme un oukase de l’autorité réglementaire, ainsi qu’en témoigne notamment laprise de position de l’ANDICAT (Association nationale des directeurs et cadres d’ESAT) sur le décretdu 16 juin 2006 : « les ESAT sont désormais dénaturés, appauvris et mis sous coupe réglée par l’ad-ministration » (pour consulter le texte complet : www.unifaf.fr/actus/communique_andicat.pdf). Sicette opinion peut paraître radicale, il faut à tout le moins constater que l’Administration a, sur cethème de la réforme du régime des CAT, pris la latitude qui lui convenait, n’hésitant pas parexemple à tarder près de trois ans avant de répondre à l’interrogation d’un honorable parlemen-taire : cf. question de M. le député Godfrain n° 28488, JOAN du 17 nov. 2003, p. 8722 et réponsede M. le ministre de la santé et des solidarités, JOAN du 14 mars 2006, p. 2839.

17 JO du 30 déc. 2006, p. 20104 et s. l’art. 101 de la loi du 11 février 2005 avait prévu sa date depromulgation au plus tard au 13 août 2005.

18 En annexe 3-9 du code.19 F. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 9ème éd., n° 333 et notamment

la note 1 citant la thèse de R. Perrot : De l’influence de la technique sur le but des institutions juri-diques, Paris, 1947, éd. 1953, n° 1.

jour subjectif de « cause finale mais lointaine »19. A cet égard, l’annexe dudécret du 23 décembre 2006 qui déter-mine le modèle de contrat de soutien etd’aide par le travail fournit un éclairageparticulièrement précis de la causesubjective qui a animé ses rédacteurs.En effet, les contrats conclus entre insti-tutions et personnes handicapées étantpar hypothèse des contrats régle-mentés, c’est néanmoins la premièrefois que l’Administration impose uncontrat type soumis, qui plus est, à desmesures particulières de publicité àl’égard de certains tiers. Après unexamen du contenu de ce modèle decontrat (A) s’est posée la question deson caractère obligatoire et exhaustif(B).

A – Le contenu du modèle de contrat

En novembre 2004, l’autorité réglemen-taire avait opté pour une méthode d’en-cadrement extrinsèque du contrat deséjour en édictant l’article D. 311CASF20. Ce texte, à la fois long etcomplexe21, déterminait les cas danslesquels un contrat de séjour devait êtreconclu et ceux dans lesquels n’étaitélaboré qu’un document individuel deprise en charge. Il prévoyait le contenuminimal de chacun de ces deux docu-ments, les modalités de leur actualisa-tion ainsi que le contenu de leursannexes. Ce dispositif avait en sontemps suscité la critique parce qu’ilinstaurait une discrimination entre lespersonnes accueillies, que par ailleurs ilne créait pas de rapport contractuelmais se bornait tout au plus à habiller unlien préexistant22, qu’il dissociait dans le

temps l’admission en établissement etla conclusion du contrat et qu’enfin, il neprévoyait pas la contractualisationd’éléments pratiques importants telsque la reconnaissance de la valeurcontractuelle cadre du projet d’établis-sement et du règlement de fonctionne-ment, la limitation des obligations duprestataire aux moyens budgétaires quilui sont alloués, l’assiduité de l’usagercomme facteur de viabilité financière del’activité, le partage des informationsconfidentielles par les professionnelspersonnellement impliqués dans la priseen charge23. Forte de cette premièreexpérience, l’autorité réglementaire achangé de technique sinon de tactique,non pour tirer les enseignements decette première tentative de recours à latechnique contractuelle du droit privémais pour contourner en quelque sortela difficulté : désormais, le régimecontractuel serait porté par un modèlede contrat et non plus par un articleréglementaire, le signifiant et le signifiéétant alors confondus.

De prime abord, il serait possible de voirdans ce changement de méthode lapoursuite d’un objectif des plus loua-bles, celui de la protection despersonnes les plus vulnérables. Enréalité, la connaissance des populationsconcernées conduit à tempérer la perti-nence d’une telle hypothèse. Certes, lespersonnes accueillies en ESAT sont leplus souvent atteintes de déficiencesintellectuelles et/ou de pathologiespsychiatriques stabilisées par des traite-ments médicamenteux appropriés maisce sont des personnes qui jouissentdans leur existence d’une relative auto-nomie physique et sociale et qui ne sont


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20 D. n° 2004-1274 du 26 nov. 2004, JO du 27 novembre 2004, p. 20155 et s.21 Pas moins de 29 alinéas organisés en 9 paragraphes signalés en chiffres romains.22 O. Poinsot, note sous Cass. Civ. 2e, 12 mai 2005, n° 03-17.994, FGTI c/ Assoc. Clair-Soleil & MAIF :

JCP A 2006, n° 1201.23 O. Poinsot, De la contractualisation des relations avec les usagers, Direction(s) n° 18, avril 2005,

p. 47-48.

pas majoritairement placées soustutelle, à la différence des adultesaccueillis en foyer d’accueil spécialisé(FAS) ou médicalisé (FAM), en maisond’accueil spécialisée (MAS) ou despersonnes âgées dépendantes héber-gées en EHPAD. Or, il n’est pas anodinde constater que les résidents de foyerou de MAS ne disposent pas d’uncontrat de séjour établi selon un modèleréglementaire. Quant aux personnesâgées dépendantes, dont la vulnérabi-lité est patente selon leur niveau deperte d’autonomie et leur classementcorrélatif dans la grille AGGIR, leuraccueil doit être formalisé par un contratspécifique visé à l’article L. 342-2CASF ; curieusement, aucun modèleréglementaire ne le régit24. Par consé-quent, l’argument tiré d’une particulièrepréoccupation de protection ne résistepas à l’analyse.

Si l’examen des clauses du modèle decontrat conduit à relever la présenced’exigences globalement conformesaux termes de l’article D. 311 CASF, il enfait apparaître d’autres qui témoignentplutôt d’un sentiment de défiance despouvoirs publics à l’égard des ESAT etde leurs organismes gestionnaires.Enfin, rien n’a été prévu pour contrac-tualiser certains sujets qui conditionnentpourtant l’efficacité concrète de la priseen charge.

1. Des clauses globalementconformes à l’esprit de l’article D. 311 CASF

Vient en premier la définition de l’objetdu contrat. Il s’agit, conformément auxprévisions des articles L. 344-2 etL. 344-2-1 CASF, d’offrir des possibilités

d’activités diverses à caractère profes-sionnel ainsi qu’un soutien médico-social et éducatif, en vue de favoriserl’épanouissement personnel et social dela personne accueillie. La réalisation decet objet passe par la proposition d’ac-tions d’entretien des connaissances, demaintien des acquis scolaires et deformation professionnelle, d’initiativeséducatives d’accès à l’autonomie etd’implication dans la vie sociale. Lesarticles 1er, 2 et 3 du modèle de contratde soutien et d’aide par le travail repren-nent de manière fragmentaire ceséléments de définition qui constituent,pour la personne accueillie, la cause del’engagement. Il convient toutefois derelever qu’au regard de l’énoncé du V del’article D. 311 CASF, le modèle decontrat de soutien et d’aide par le travailest lacunaire. En effet, nulle part il n’estquestion de mentionner les prestationsqui peuvent être immédiatement misesen œuvre entre le moment de la signa-ture du contrat et celui de la conclusionde l’avenant de personnalisation ; on netrouve pas davantage trace d’unedescription des conditions d’accueil25.En revanche, le modèle de contratprécise que l’établissement s’engage,dans le cadre de la mise en œuvre deson projet institutionnel et de son règle-ment de fonctionnement, à mettre enplace une organisation propre àpermettre à la personne accueillied’exercer des activités à caractèreprofessionnel adaptées à ses capacitéset à ses aspirations (article 2 du contrat).On retrouve une formulation analogues’agissant des activités médico-socialeset éducatives, l’établissement s’enga-geant à proposer des activités corres-pondant aux besoins et aspirationspersonnelles de l’usager (article 3). Ces


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24 En dépit de plusieurs propositions de contrat type faites par le Conseil national de la concurrence,dont la plus récente date d’octobre 2000 (avis du C.N.C. sur les maisons de retraite publié auBOCCRF n° 2000-11 du 18 oct. 2000 : www.finances.gouv.fr/DGCCRF/boccrf/00_11/a0110017.html).

25 La description des conditions de séjour n’étant pas applicable aux ESAT où, par définition, on neséjourne pas.

formulations appellent une précisionimportante dans la mesure où, si lesnotions de besoin et de capacitépeuvent être objectivées par les profes-sionnels via une démarche de bilan – aucours de la procédure d’admission parexemple – en revanche celle d’aspira-tions personnelles présente un carac-tère bien plus subjectif qui pourraitétendre inconsidérément le champ desengagements institutionnels. Il est doncnécessaire d’indiquer que les engage-ments pris par l’établissement compor-tent deux limites :

• la première limite tient à la naturemême du contrat. En effet, comptetenu de la diversité et de la complé-mentarité des diverses prestations deservice qui constituent la prise encharge – prestations essentiellementintellectuelles d’aide à la personne26 –le contrat de soutien et d’aide par letravail doit, comme de manière plusgénérale tout contrat de séjour enétablissement ou service social oumédico-social, être qualifié de contratd’entreprise au sens de l’article 1710du Code civil27. Cette qualification apour conséquence, compte tenu de laprépondérance des prestationsimmatérielles, de retenir le principed’une responsabilité contractuelle

majoritairement placée sous le signede l’obligation de moyens28, ce queconfirme d’ailleurs régulièrement lajurisprudence29 ;

• la seconde limite tient à la rédactiondu modèle de contrat. En effet, l’ar-ticle 1161 du Code civil dispose que« toutes les clauses des conventionss’interprètent les unes par les autres,en donnant à chacune le sens quirésulte de l’acte entier ». Les articles 2et 4 du modèle de contrat de soutienet d’aide par le travail font explicite-ment référence à la mise en œuvre duprojet institutionnel et du règlementde fonctionnement. Or, cette mise enœuvre fait l’objet d’une allocation tari-faire administrative finie en vertu desarticles L. 314-1, I et R. 314-1 etsuivants CASF. Par conséquent, l’en-gagement pris par l’institution de toutmettre en œuvre pour satisfaire lesaspirations personnelles des travail-leurs handicapés est nécessairementcirconscrit par les ressources finan-cières qui lui ont été allouées par lepréfet au terme de la procédurebudgétaire.

Les clauses relatives à la participationde la personne accueillie, aux modalitéset délais de signature sont conformes


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26 Il s’agit d’interventions éducatives, d’enseignement et de formation, psychologiques et psycho-thérapeutiques, de soins et de rééducation, d’aide à la vie personnelle, domestique, familiale,professionnelle et sociale, de compensation du handicap par des aides techniques et humaines.Pour une vision à la fois plus juridique et peut-être plus exhaustive encore de ce qui constitue uneprise en charge sociale ou médico-sociale, cf. art. L. 311-1 CASF.

27 Comme en convient par ex. J.-M. Lhuillier, Le droit des usagers dans les établissements et servicessociaux et médico-sociaux, éd. ENSP, 2ème éd., p. 96. Pour une définition du contrat d’entreprise :Ph. Malaurie, L. Aynes, P.-Y. Gautier, Contrats spéciaux, éd. Cujas, coll. Droit civil, 14ème éd.,n° 708.

28 Sauf en matière de sécurité et dans certains cas seulement : cf. note 22 supra pour le cas decommission d’agressions sexuelles répétées par d’autres usagers ; Cass., Civ. 2, 16 sept. 2003, X…c/ CAT de la Bièvre, n° 02-30.118 en cas d’accident du travail survenu à un travailleur handicapé deCAT (faute inexcusable de l’employeur du fait de l’absence de barreaux à une fenêtre d’étage).

29 P. Calloch, La responsabilité des établissements sanitaires et sociaux, éd. Législatives, Coll.Dominantes, p. 110 ; J.-M. Lhuillier, La responsabilité civile, administrative et pénale dans lesétablissements et services sociaux et médico-sociaux, éd. ENSP, 3ème éd., n° 403, 416 et 417 ;Pour une illustration récente : Cass., Civ. 1, 05 juil. 2006, Catherine X… c/ Assoc. Les PapillonsBlancs, n° 03-12.344.

aux règles posées par l’article D. 311CASF (articles 1er et 9 du modèle decontrat). Seules diffèrent les règles rela-tives à la conclusion de l’avenant depersonnalisation : si les ESAT ont l’obli-gation de proposer la conclusion de cetavenant au plus tard à l’échéance de lapériode d’essai 30 éventuellementprévue dans la décision d’orientation,en revanche l’actualisation ultérieure decet avenant d’année en année n’estqu’optionnelle, ce qui constitue unassouplissement au regard du droitcommun (articles 5 et 6 du modèle decontrat). Cette mesure pourrait prêter àdiscussion pour trois raisons. D’unepart, compte tenu de leur orientation enESAT, les personnes accueillies sontcensées disposer d’aptitudes plus favo-rables à une évolution positive que d’au-tres publics adultes, en FAS, FAM ouMAS, et pour lesquels l’article D. 311CASF prévoit pourtant une actualisationannuelle obligatoire de l’avenant depersonnalisation ; ces aptitudes poten-tiellement plus importantes justifieraientdonc une évaluation et une actualisationau moins aussi régulières. D’autre part,les personnes accueillies en ESAT béné-ficient souvent d’une prise en charge enfoyer d’hébergement et, dans cet autrecontexte institutionnel, bénéficientd’une actualisation annuelle de leuravenant de personnalisation au foyer.Enfin, la possibilité offerte dans beau-coup d’ESAT de varier les activitésd’atelier en fonction des aspirations etpossibilités de chacun, notamment pouréviter l’apparition d’un sentiment delassitude et pour prévenir tout phéno-

mène de dépendance à l’égard de tel outel membre du personnel éducatif, pour-rait légitimer le fait qu’une actualisationannuelle de l’avenant de personnalisa-tion soit proposée.

Le recours éventuel à un prestataireextérieur est contractualisé (article 7 dumodèle de contrat). Cette clause n’aque peu d’incidence dans la mesure lamise en œuvre de dispositifs contrac-tuels avec des tiers correspond d’oreset déjà à la pratique, cette possibilitéétant du reste explicitement prévue àl’article L. 312-7 CASF au titre de lacoordination des interventions.

L’article 8 du modèle de contrat prévoitun dispositif de prévention des diffi-cultés par lequel le travailleur handicapéa un droit acquis à échanger avec ledirecteur de l’ESAT lui-même sur cesdifficultés. Il peut bénéficier de laprésence d’un tiers dans des conditionsdistinctes de celles prévues par l’articleD. 311 CASF pour la signature ducontrat de séjour31. En particulier, laprésence d’un tiers à l’établissementn’est pas prévue.

2. Des indices de défiance ?

Le modèle de contrat de soutien etd’aide par le travail continue, après lecontrat de séjour défini à l’article D. 311CASF, d’ignorer toute concordancechronologique entre le processus d’ad-mission/sortie et celui de conclusion/résiliation du contrat, avec les effetsnégatifs qui ont déjà pu être soulignés


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30 L’instauration d’une période d’essai pour éprouver l’adéquation des propositions de l’établisse-ment aux besoins de la personne accueillie constitue une pratique habituelle et ancienne (cf. point220 de la circ. n° 60 AS).

31 Il peut s’agir d’un membre du personnel, d’un autre travailleur handicapé, de son représentantlégal, d’un membre de sa famille ou de la personne qualifiée au sens de l’art. L. 311-5 CASF. Lesprofessionnels considèrent que le recours à un membre du personnel n’apportera pas forcémentla garantie d’objectivité nécessaire et constatent par ailleurs que, dans beaucoup de départements,les personnes qualifiées n’ont toujours pas été désignées plus de quatre ans après la promulga-tion des dispositions qui les ont instituées.

du fait de cette distorsion32. Il faut d’ail-leurs signaler que les règles d’admissionet de sortie ont été profondément modi-fiées par les articles R. 243-1 à R. 243-4CASF issus du décret du 16 juin 2006.En particulier, le directeur de l’ESAT aperdu son pouvoir de prononcer lasortie et ne peut plus que prendre – auxfrais de l’établissement, dans la mesureoù la rétribution du travailleur handicapéest en toute hypothèse maintenue – unemesure de suspension en cas decomportement menaçant ou dangereuxde la personne accueillie, mesure dontl’échéance dépendra de la décision deréorientation qui sera prise par lacommission des droits et de l’auto-nomie des personnes handicapées(CDAPH). Le modèle de contratcomprend, en son article 10, unedescription de ce dispositif de suspen-sion en reprenant – incomplètementd’ailleurs33 – les cas prévus à l’articleR. 243-4 CASF. La situation du travail-leur handicapé à l’égard du foyer d’hé-bergement qui peut l’accueillir en susest nettement distinguée de celle qu’ilpeut rencontrer en ESAT en cas desuspension disciplinaire : son droit àhébergement ne sera pas affecté.

Il est également surprenant de constaterque ni le décret du 23 décembre 2006,ni le modèle de contrat qui lui estannexé n’envisagent à aucun momentl’hypothèse d’un refus de signature ducontrat de soutien et d’aide par le travailpar la personne accueillie. Rien n’est ditdans ce cas de ce que devrait être ledocument individuel de prise en charge(DIPC), ce qui laisse supposer qu’un tel

document devrait tout simplement êtreétabli conformément à l’article D. 311CASF. Quid alors de la reconnaissancede la spécificité de l’activité des ESATqui avait pourtant justifié l’édiction d’untype de contrat particulier ? Devantcette lacune, il pourrait être légitime dese demander si, dans l’esprit des rédac-teurs du décret, l’hypothèse d’une priseen charge en ESAT sous la forme d’unDIPC était même envisageable.

Mais l’intention qui a le plus surpris lesprofessionnels concerne les mesures depublicité exceptionnelles imposées parles articles 1er et 12 du modèle decontrat. Il s’agit de l’envoi d’un exem-plaire original du contrat signé à ladirection départementale des affairessanitaires et sociales (DDASS) ainsi qu’àla maison départementale despersonnes handicapées (MDPH) dontrelève la CDAPH qui a rendu la décisiond’orientation. Ici encore, l’argumentd’une protection particulière accordée àdes personnes vulnérables n’est pasrecevable, dans la mesure où aucunedisposition ne prévoit de communica-tion comparable s’agissant des contratsde séjour conclus avec des personnesrelevant de publics plus fragiles. Il nepeut s’agir non plus d’une précautionprise à l’égard d’engagements voisins deceux que pourrait comprendre un contratde travail, le contrat de soutien et d’aidepar le travail ne comportant – à l’excep-tion des deux derniers alinéas de l’article2 – aucune mention relative aux condi-tions d’exercice de l’activité à vocationprofessionnelle, rétribution ou statutsocial34. Se pose dès lors la question de


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32 Si l’on voulait véritablement promouvoir la citoyenneté des personnes handicapées à travers l’outilcontractuel, alors il serait pertinent de faire de la phase de pré admission une véritable phase depourparlers qui se conclurait simultanément par le prononcé de l’admission et la signature ducontrat. De même, un lien indissoluble devrait exister entre résiliation du contrat et prononcé de lasortie de l’établissement. Pour plus de détails sur cette analyse critique : cf. notes 22 et 23 supra.

33 Manque en effet le cas d’atteinte à la santé ou la sécurité du personnel mais il s’agit sans doute làd’une erreur matérielle de rédaction.

34 Ce régime résulte des dispositions légales et réglementaires déjà citées en note 14.

l’utilité de la communication du contratde soutien et d’aide par le travail,contrat de droit privé, à des autoritésadministratives.

S’agissant d’abord de la transmissiondu contrat de soutien et d’aide par letravail à la MDPH, force est de constaterque son utilité concrète demeure àdémontrer. En effet, l’article L. 146-3CASF qui définit les attributions desMDPH ne leur reconnaît aucune compé-tence afférente ni au contrat de soutienet d’aide par le travail, ni de manièreplus générale au contrat de séjourconclu avec un établissement ou unservice social ou médico-social. Lamême observation vaut pour les CDAPHdont les compétences sont énuméréesaux articles L. 146-9 et L. 241-6 CASF.En définitive, le seul intérêt d’un envoidu contrat de soutien et d’aide par letravail serait d’informer la MDPH et laCDAPH des suites réservées aux déci-sions d’orientation. Mais cela n’est pasutile : l’article 1er du décret n° 2007-159du 6 février 2007 35 a inséré un nouvelarticle R. 146-36 dans le CASF en vertuduquel les établissements ont l’obliga-tion, dans les quinze jours suivant leurréponse à une demande d’admission,d’informer la MDPH des suites qu’ils ontréservées à cette demande et depréciser par la même occasion lenombre de places actuellement disponi-bles ainsi que le nombre de personnesen attente d’admission. Par consé-quent, l’envoi d’un exemplaire du

contrat de soutien et d’aide par le travailà la MDPH ne présente aucune utilitépratique.

S’agissant ensuite de l’envoi du contratde soutien et d’aide par le travail à laDDASS, la question peut se poser del’usage qui pourrait en être fait. En effet,s’il est avéré que les ESAT participent auservice public de l’action sociale etmédico-sociale institutionnelle36, ils s’yinscrivent dans le cadre du servicepublic industriel et commercial37. De cefait, les possibilités d’intervention del’Administration dans un lien contractuelde droit privé demeurent très limitéespuisque ledit lien relève de la compé-tence exclusive du juge judiciaire38.

L’application du régime juridique dudroit privé aux engagements pris par lesinstitutions sociales et médico-socialesprivées à l’égard des autres personnesprivées englobe bien sûr la matièrecontractuelle dont les contours les plusgénéraux sont dessinés par les articles1101 et suivants du Code civil. Deuxconséquences sont à tirer de l’applica-tion du droit privé au contrat de soutienet d’aide par le travail comme, plusgénéralement, au contrat de séjour :

• la première conséquence est que lecontrat a, conformément à l’article1134 du Code civil, force de loi par leseul effet de l’accord de volonté desparties. En cas de difficulté sur l’inter-prétation des clauses du contrat –


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35 Relatif au recueil par la maison départementale des personnes handicapées de données sur lessuites réservées par les établissements et services aux orientations prononcées par la commissiondes droits et de l’autonomie modifiant le Code de l’action sociale et des familles (partie réglemen-taire) et modifiant le décret n° 2006-130 du 8 fév. 2006 relatif à la convention de base constitutivede la maison départementale des personnes handicapées (JO du 7 fév. 2007, p. 2334).

36 O. Poinsot, Les institutions privées et le service public de l’action sociale et médico-sociale : RGCTn° 37, nov.-déc. 2005, p. 415-431.

37 O. Poinsot, L’action sociale et médico-sociale, un service public industriel et commercial ? : JCP A2005, 1358.

38 R. Chapus, Droit administratif général, tome 1, 15ème éd., coll. Domat, éd. Monchrestien, n° 765 ;A. de Laubadere et alii., Traité de droit administratif, tome I, 14ème éd., LGDJ, n° 1172.

notamment pour déterminer l’étendueet les limites des obligations contrac-tées – seul le juge judiciaire estcompétent39. Cette œuvre d’interpré-tation n’est d’ailleurs pas librepuisqu’il n’est pas permis aux juges,lorsque les termes d’une conventionsont clairs et précis, de dénaturer lesobligations qui en résultent et demodifier les stipulations qu’ellerenferme40. S’agissant des litigescontractuels entre personnes privées,le Tribunal des conflits considère quela compétence exclusive du juge judi-ciaire est une « règle de valeur législa-tive »41. De manière plus préciseencore, dès lors qu’un organismegestionnaire n’a pas l’obligation d’ad-mettre absolument telle personnenommément désignée mais qu’ildispose d’une certaine liberté de

choix qu’il exerce dans le respect dela réglementation en vigueur au vudes caractéristiques de l’agrément42,du projet d’établissement, du règle-ment de fonctionnement, des optionstechniques retenues pour l’animationde la prise en charge, du nombre deplaces disponibles, etc., il n’y a paslieu de considérer que le contrat a étéconclu pour le compte del’Administration et seul le juge judi-ciaire est compétent43. Encore plusprécisément et comme cela a déjà étéindiqué supra, dans la mesure où l’ac-tion sociale et médico-sociale institu-tionnelle exercée par les institutionsprivées est soumise au régime duservice public industriel et commer-cial, la compétence des juridictionsde droit privé s’impose 44 ; c’est pour-quoi le Conseil d’État a eu l’occasion


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39 L’interprétation des contrats relève de l’appréciation souveraine des juges du fond de l’autoritéjudiciaire : jurisprudence constante rendue sur le fondement de l’article 1156 du Code civil depuisCass. Civ., 2 fév. 1808 : Grands arrêts de la jurisprudence civile, 11ème éd., n° 159.

40 Cass. Civ., 15 avr. 1872 : Grands arrêts de la jurisprudence civile, 11ème éd., n° 160.41 T.C., 26 juin 1989, SA Compagnie générale d’entreprise de chauffage : D. 1990, somm., p. 191,

obs. X. Pretot. Cf. R. Chapus, op. cit., n° 739.42 Les termes de la décision d’orientation prise par la CDAPH ne s’imposent pas absolument et défi-

nitivement à l’établissement. Le régime juridique applicable résulte, après la L. du 11 février 2005,des dispositions des art. L. 241-5 à L. 241-11 et R. 241-24 à R. 241-34 CASF. Les décisionsd’orientation, aux termes de l’art. L. 241-6, III CASF, ne s’imposent que dans la limite de la spécia-lité au titre de laquelle l’établissement ou le service a été autorisé ou agréé (Voir par exemple :Cass. Soc., 19 jan. 1995, Philippe L… c/ C.D.E.S. du Maine et Loire, pourvoi n° 92-16.402. La juris-prudence a apporté un infléchissement à l’obligation textuelle au cas d’absence de places actuel-lement disponibles : Cass. Soc., 14 déc. 2000, Pruvost c/ Association Champ de la Croix, pourvoin° 99-13.492). La définition de ce critère de spécialité au regard de l’autorisation résulte non seule-ment des termes de l’autorisation administrative d’ouverture mais également des autres élémentsdéfinissant les spécificités de l’activité, tels qu’ils ont été soumis à l’appréciation del’Administration au moment de la procédure d’autorisation, c’est-à-dire aussi bien lors de l’ins-truction du dossier d’agrément (qui comprend les pièces prévues par l’art. R. 313-3 CASF) que lorsde la réalisation de la visite de conformité (dont le dossier comprend les pièces prévues à l’art. D. 312-12 CASF). Ainsi les spécificités de l’activité résultent-elles du projet d’établissement, durèglement de fonctionnement, du livret d’accueil et des modèles de contrat de séjour et de DIPC.Le directeur peut donc refuser une admission ou prononcer une sortie (hors le cas des ESAT, cf.supra), sans porter atteinte à l’autorité de la décision d’orientation dès lors que sa décision résultedu constat d’une incompatibilité objective entre les besoins du candidat-usager – ou le comporte-ment de l’usager déjà admis – et les éléments ci-dessus caractérisant la spécialité de l’activitéautorisée.

43 T.C., 10 jan. 1983, Centre d’action pharmaceutique, Rec. CE p. 535 : AJDA 1983, p. 359, note J. Moreau ; D. 1983, IR p. 114 ; Dr. soc. 1983, p. 645, note X. Pretot ; JCP G 1983, II, 19938, concl.GULPHE.

44 R. Chapus, op. cit., n° 1053.

de juger que l’avis de l’Administrationsur le contenu d’un contrat concluentre personnes privées, pour éclai-rant qu’il puisse être, n’a aucunevaleur juridique en l’absence d’appré-ciation par le juge judiciaire : aucunacte d’appréciation ou d’approbationpar l’Administration n’est de nature àen modifier le caractère45 ;

• la deuxième conséquence est qu’enl’absence de compétence de l’auto-rité administrative pour appréciervalablement le contenu des clauseset la qualification d’un contrat entrepersonnes privées, l’exercice demesures de police administrative surle fondement d’une telle appréciationet au visa de l’article L. 313-14 CASFconstituerait un cas d’illégalité vicianttoute décision ultérieure fondée surcette appréciation. Cela vaudraitaussi bien pour la réalisation d’uneinspection que pour le prononcéd’une injonction, la désignation d’unadministrateur provisoire et, a fortiori,la prise d’un arrêté de fermeture.

S’agissant ensuite de l’exercice d’unpouvoir de police judiciaire, il convientd’observer une évolution récente de sonrégime juridique, liée à la promulgationde la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007portant réforme de la protection juri-dique des majeurs.

Antérieurement, les fonctionnaires ducorps d’inspection n’avaient pascompétence pour dresser un procès-verbal d’infraction en matière de rela-tions contractuelles. Le contrat desoutien et d’aide par le travail – toutcomme le contrat de séjour et le docu-ment individuel de prise en charge – a

été institué par l’article L. 311-4 CASF.Or, aux termes de l’article L. 313-21,« les infractions aux dispositions desarticles L. 311-4 à L. 311-9 et du troi-sième alinéa de l’article L. 313-1-1 duprésent code sont constatées et pour-suivies dans les conditions fixées par lespremier et troisième alinéas de l’articleL. 450-1 et les articles L. 450-2, L. 450-3, L. 450-7, L. 450-8 et L. 470-5 duCode de commerce ». Ces articles duCode de commerce déterminent lespouvoirs d’enquête de certains fonction-naires du ministère de l’économie (auto-rité administrative chargée de la concur-rence et de la consommation). Ils confè-rent aux sanctions prévues un caractèrepénal qui donne aux investigations lanature d’actes de police judiciaire46 Enapplication de l’article 15 du Code deprocédure pénale (C. Proc. Pén.), « lepersonnel de la police judiciairecomprend : (…) 3° les fonctionnaires etagents auxquels sont attribuées par la loicertaines fonctions de police judiciaire ».L’article 28 du même code précise que« les fonctionnaires et agents des admi-nistrations et services publics auxquelsdes lois spéciales attribuent certainspouvoirs de police judiciaire exercentces pouvoirs dans les conditions et dansles limites fixées par ces lois ». Or, auvisa de l’article 28 C. Proc. Pén., il a étéjugé que les pouvoirs d’investigationconférés aux officiers et agents depolice judiciaire ou à certains fonction-naires par des lois spéciales ne peuventêtre exercés que dans les conditions etlimites fixées par les textes qui lesprévoient, sans qu’il leur soit permis demettre en œuvre, par un détournementde procédure, des pouvoirs que la loi neleur a pas reconnus47. Aussi, dans la


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45 Voir par ex. C.E., Sect., 4 mai 1984, Maternité rég. A Pinard, Rec. CE p. 165, concl. O. Dutheilletde Lamothe ; AJDA 1984, p. 430, chron. B. Lasserre et S. Hubac ; D. 1985, p. 89 ; RFDA 1985, p. 502, note J. Virole.

46 Art. 14 C. proc. pén.47 Cass. Crim., 18 déc. 1989, Bull. Crim. 1989, n° 485 ; JCP G 1990, II, 21531, note Chambon ; D.

1991, somm. 174, obs. Pannier.

mesure où une attribution de compé-tence spéciale en matière de police judi-ciaire a été explicitement opérée par laloi au profit des agents de la DGCCRF,alors même que les dispositions de l’ar-ticle L. 313-13 CASF étaient trop géné-rales pour comprendre des prévisionsspéciales au sens de l’article 28 C. Proc.Pén, la compétence de police judiciairedes agents de la DGCCRF en matièrede contrôle du contrat de séjour devaitêtre exclusive et interdire à tout inspec-teur de l’action sanitaire et sociale – fût-il assermenté – d’exercer des fonctionsde police judiciaire dans ce domaine,sauf à commettre un détournement depouvoir.

Cette analyse était corroborée par lalecture a contrario des termes de la noted’information n° DGAS/SD 5D n° 2006-498 du 27 novembre 2006 relative auxnouvelles compétences des inspecteursde l’action sanitaire et sociale en chargedu contrôle des établissements etservices sociaux et médico-sociauxlocaux48. Par cette note, élaborée avecle concours des services du ministèrede la justice, la Direction générale del’action sociale (DGAS) donnait desdirectives aux services déconcentréssur l’exercice des nouvelles missions depolice judiciaire confiées aux inspec-teurs assermentés. Ces directivesvisaient exclusivement la constatationd’infractions prévue à l’article L. 313-13,alinéa 3 CASF, l’autorité administrative à

leur origine reconnaissant d’ailleursspontanément que ce texte « ne précisepas les infractions qui peuvent êtreconstatées par les inspecteurs de l’ac-tion sanitaire et sociale »49. Par consé-quent, devait être exclue de la compé-tence de police judiciaire des inspec-teurs de l’action sanitaire et sociale laconstatation des infractions prévues parl’article L. 313-21 CASF et ce, même sil’Administration promouvait une inter-prétation extensive au nom de laquelleles dispositions de l’article L. 313-13CASF auraient donné compétence auxinspecteurs pour constater toutes lesinfractions prévues par le Livre III de cecode50. Pour le surplus, il suffisait deremarquer qu’annexée à cette note d’in-formation, la liste des infractionssusceptibles d’être constatées, clas-sées par codes Natinf 51, ne comprenaitaucune infraction relative ni au contratde séjour ni au document individuel depris en charge ni au contrat de soutienet d’aide par le travail52.

Mais l’article 26 de la loi du 5 mars 2007vient de changer la donne en ajoutantquatre simples mots à l’alinéa 3 à l’ar-ticle L. 313-13 CASF : les fonctionnaireshabilités du ministère de la santépeuvent désormais poursuivre etconstater toutes les infractions « défi-nies au présent code ». Cette précisiondevrait satisfaire l’exigence de spécialitéposée par la jurisprudence à propos del’article 28 C. Proc. Pén. et consacrer,


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48 B.O. Santé n° 2006/12 du 15 jan. 2007.49 Point 1.2 de la note. L’exigence d’une loi spéciale, imposée par l’article 28 C. proc. pén., n’est donc

pas satisfaite.50 Point 1.2 de la note.51 Les codes Natinf définissent les infractions répertoriées dans l’« application micro-pénale » mise en

œuvre par la Direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la justice. A chaqueincrimination est attribué un code dans cette base de données recensant toutes les infractionspénales existantes.

52 Annexe II à la note. Sont toutefois prévues des contraventions de 5ème classe pour les EHPAD : encas d’hébergement d’une personne âgée sans contrat écrit préalable (n° Natinf 11190) et en casd’hébergement d’une personne âgée avec passation d’un contrat écrit non conforme (n° Natinf11191), ces deux infractions étant classées dans la rubrique des « procédures compétencesagents code de commerce pour contrat ».

en matière de contrats conclus avec lesusagers, la compétence concurrente dela DGCCRF et des DDASS.

Ainsi la communication du contrat desoutien et d’aide par le travail à laDDASS et à la MDPH constitue-t-elle uneoriginalité dont l’utilité n’est que partielle-ment démontrée et ce, d’autant que lapratique consistant à communiquer uncontrat de droit privé à une autoritéadministrative demeure un fait rare endroit administratif, justifié par des impé-ratifs spécifiques tels l’exercice déléguéd’un pouvoir de police53 ou encore laprotection d’intérêts de sécurité natio-nale54, ce qui n’est bien évidemment pasle cas ici. Compte tenu du nombreimportant des personnes accueillies enESAT et de la stagnation – voire de ladiminution – des moyens humains desservices déconcentrés du ministère de lasanté, notamment du fait de leur partici-pation aux nouvelles instances crééespar la loi du 11 février 2005, la questionde l’effectivité même d’un contrôle descontrats de soutien et d’aide par le travailne manquera pas de se poser.

Enfin, les professionnels auront instan-tanément relevé qu’à la différence ducontrat de séjour dont la mise en œuvreavait été assortie d’un délai de six mois,le régime du contrat de soutien et d’aidepar le travail est quant à lui d’applicationimmédiate55, le seul délai admis étantcelui d’un mois concernant sa signature.Une telle pratique démontre d’abordque les pouvoirs publics n’ont pas pris

en considération la difficulté concrèteliée à l’établissement, à l’explication et àla signature des contrats concernant lespersonnes actuellement prises encharge. Elle autorise ensuite à supposerque l’Administration n’avait pas anticipéde difficulté particulière dans la mesureoù, pour elle, les organismes gestion-naires devaient peut-être se borner àrecopier in extenso le modèle de contratréglementaire.

3. Des clauses oubliées

Le modèle de contrat de soutien etd’aide par le travail a omis des clausesdont l’utilité pratique pour les profes-sionnels est pourtant avérée. S’il fautsaluer les termes de l’article 4 qui énon-cent le principe d’une obligation d’assi-duité de la personne accueillie aux acti-vités qui lui sont proposées, il faut parailleurs regretter que d’autres prévisionsn’aient pas été incluses dans le docu-ment.

Ainsi aurait été bienvenue une stipula-tion assurant l’information du travailleurhandicapé sur la nécessité de ne passolliciter la réalisation par des tiers, àl’extérieur de l’établissement et à l’insude l’équipe pluridisciplinaire, d’actesentrant normalement dans la mission del’ESAT au titre des actions de soutien56

et pouvant provoquer un rembourse-ment par la sécurité sociale en « feuille àfeuille » au mépris du principe dit du« tout compris » énoncé à l’articleR. 314-26 CASF57.


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53 Voir l’exemple des Ordres professionnels : les médecins soumettent obligatoirement au contrôle deleur Ordre tout projet et contrat d’association ou de société (art. R. 4127-91 CSP) et tout contratde travail salarié (art. R. 4127-83 CSP). Idem pour les avocats : contrat d’association (art. 126 D.n° 91-1197 du 27 novembre 1991), de collaboration (art. 133), de travail salarié (art. 139).

54 A. du 18 avril 2005 relatif aux conditions de protection du secret et des informations concernant ladéfense nationale et la sûreté de l’État dans les contrats (JO du 20 avr. 2005, p. 6914 et s.).

55 Art. 4 du décret du 23 décembre 2006 publié au JO du 30 déc. 2006 : application au 1er janvier2007.

56 Consultations médicales, actes paramédicaux ou de rééducation.57 Cette problématique, bien connue des professionnels et désignée sous l’expression de « double

prise en charge », recouvre deux enjeux : d’une part celui de la cohérence de la prise en charge

Manque également une clause parlaquelle la personne accueillie autoriseles membres de l’équipe pluridiscipli-naire à partager entre eux les informa-tions qui la concernent pour les besoinsde la direction de la prise en charge. Eneffet, à la différence des professionnelsdu secteur sanitaire58, ceux du secteursocial et médico-social – à l’exceptionde ceux qui participent à la mise enœuvre de la politique de protection del’enfance59 – sont toujours soumis auxrigueurs de la jurisprudence de laChambre criminelle de la Cour decassation qui nie l’existence de toutsecret partagé.

Par ailleurs, des précisions sur la notionde représentant légal auraient été utiles.En effet, cette expression est employéeà plusieurs reprises dans le modèle decontrat de soutien et d’aide par letravail, sans autre précision, comme s’ilétait entendu que l’existence de toutemesure de représentation donnait aureprésentant la capacité exclusive decontracter. Or, en l’absence de préci-sions légales, la jurisprudence rendues’agissant de l’autorisation des actesextrapatrimoniaux tend à préserver lacapacité du majeur protégé sauf dans lecas particulier de la tutelle complète, cerégime obligeant le tuteur à obtenirpréalablement une ordonnance du jugedes tutelles60 ; aussi les professionnels

sont-ils fondés à déplorer que le modèlede contrat n’ait pas pris en considéra-tion la réalité des situations de handicap– et notamment de handicap mental –lorsque la personne accueillie est assu-jettie à une mesure de représentationallégée voire d’une mesure de protec-tion. Cette observation valait d’ailleursdéjà pour le contrat de séjour de droitcommun.

Mais dans ce domaine également, la loidu 5 mars 2007 a fait évoluer l’état du droit, amendant le Code civil pourl’enrichir d’importantes précisions. Acompter du 1er janvier 200961, la ques-tion de la protection de la personne seratrès nettement distinguée de la gestionpatrimoniale62 et le juge des tutellespourra scinder les mesures de protec-tion pour en confier les divers aspects,personnels et patrimoniaux, à desmandataires distincts63. La compétencedu représentant légal demeurera subsi-diaire, celle du protégé étant de principetant que son état lui permet de prendrelui-même les décisions relatives à sapersonne64. La proportionnalité et l’indi-vidualisation de la mesure de protectionse définiront à l’égard du degré d’altéra-tion des facultés personnelles de l’inté-ressé65. Par ailleurs, certaines disposi-tions spécifiques pourront s’appliqueren cas d’admission en institution etdonc lors de la conclusion du contrat :


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dont la direction appartient à l’établissement au titre de sa mission, d’autre part la maîtrise dubudget d’exploitation face à un risque de « droit de tirage » illimité des usagers s’agissant des soinset actes de rééducation réalisés par des praticiens libéraux. Le CASF a d’ailleurs réglé le problèmedans le cas des établissements pour enfants en leur confiant la responsabilité exclusive des soins(art. D. 312-13, D. 312-59-9, D. 312-62, D. 312-68, D. 312-88, D. 312-102 et D. 312-115).

58 Art. L. 1110-4, alinéa 3, CSP.59 Nouvel art. L. 226-2-2 CASF issu de l’art. 15 de la L. n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la

protection de l’enfance (J.O. 06 mars 2007, p. 4215 et s.).60 Cass. 1ère Civ., 24 fév. 1993, D. 1993, 614, note T. Verheyde.61 Art. 45 de la L. du 5 mars 2007.62 C. Civ., art. 415 et 425, al. 2. 63 Art. 447, al. 2.64 Art. 459.65 Art. 428, al. 2.

• l’article 459-2 nouveau du Code civilénonce que le majeur protégé choi-sira lui-même le lieu de sa résidenceet qu’il pourra librement rencontrerdes tiers, être visité ou hébergé pareux. Si cette disposition ne concernepas directement la conclusion ducontrat de soutien et d’aide par letravail, elle influencera en revanchetrès nettement les conditions designature du contrat de séjour et,dans le cas des travailleurs handi-capés d’ESAT, leur séjour concomi-tant en foyer d’hébergement ;

• l’article 459 in fine dispose que lereprésentant légal ne pourra prendre,sauf urgence, aucune mesure ayantpour effet de porter gravementatteinte à l’intégrité corporelle ou àl’intimité de la vie privée du majeurprotégé. Peut-être le juge devra-t-il seprononcer sur le point de savoir si ledépart du domicile pour un établisse-ment social ou médico-social – lieude vie collective par définition –constitue par lui-même une atteintegrave à l’intimité de la vie privée ous’il faudra procéder à un examen inconcreto de la situation pour vérifierle respect des droits fondamentauxde la personne, lesquels font obliga-tion à l’établissement de garantircette intégrité et cette intimité ;

• l’article 426, alinéa 3, subordonnera l’« abandon juridique » du logement –vente ou résiliation d’un contrat debail – occupé en son nom propre parle majeur protégé, d’abord à l’avisd’un médecin inscrit sur une listedressée par le Procureur de laRépublique, ensuite à la décision dujuge ou du conseil de famille. Lessouvenirs, les objets à caractèrepersonnel, les biens indispensables

aux personnes handicapées oudestinés aux soins des personnesmalades devront être gardés à leurdisposition, le cas échéant par lessoins de l’établissement d’accueil.

Il résulte de ces textes que la personneprotégée, dans toute la mesure où ellesera en capacité de concevoir et d’ex-primer sa volonté d’entrer – ou non – enétablissement, sera seule compétentepour signer le contrat de séjour. Ce n’estque dans le cas où elle n’aura pas cetteaptitude, et encore à condition qu’unedécision judiciaire autorise le tuteurexplicitement chargé de la mission deveiller aux droits personnels de prendredes décisions en matière de choix de larésidence, que le représentant légalpourra signer le contrat. Cette solutionne semble pas contredire les termes del’article 459-1 du Code civil en vertudesquelles les dispositions du CASFrelatives aux attributions des représen-tants légaux seront considérées commedes lois spéciales et, à ce titre, déroga-toires du droit commun. Apportant desprécisions nécessaires aux profession-nels, placés dans certaines situationspour le moins délicates, elle se caracté-risera pour autant par une complexitéque ces derniers devront assimiler etrestituer, sans compromettre la qualitéde leur dialogue quotidien avec lestuteurs et les familles.

Dernière observation sur les clausesabsentes, même si elle n’est queformelle : il n’aurait pas été choquant detrouver, dans le modèle de contrat desoutien et d’aide par le travail, une réfé-rence à la Charte des droits et libertésde la personne accueillie66 qui constituele cadre réglementaire fondamentaldans lequel la relation contractuelle doits’épanouir.


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66 Art. L. 311-4 CASF renvoyant à l’arrêté du 8 sept. 2003 relatif à la charte des droits et libertés dela personne accueillie (JO du 9 oct. 2003).

B – Le caractère obligatoire et exhaustif du modèle de contrat

Confrontés pour la première fois à l’exis-tence d’un modèle de contrat de séjourréglementaire, les professionnels s’in-terrogent pour des raisons pratiques – dont certaines viennent d’être expo-sées – sur son caractère obligatoire etexhaustif. Cette interrogation concrèterejoint une considération plus théoriquequi tient à l’articulation des dispositionsdes articles L. 311-4, D. 311 et D. 311-0-1 CASF et à l’espace de liberté contrac-tuelle résiduelle qui peut en résulter.

Dans la hiérarchie des normes, l’articleL. 311-4 occupe par rapport aux autressources une place prééminente quiinvite à examiner en priorité ses disposi-tions. En l’occurrence, ce sont ses deuxderniers alinéas qui retiennent l’atten-tion : « Le contenu minimal du contratde séjour ou du document individuel deprise en charge est fixé par voie régle-mentaire selon les catégories d’établis-sements et de personnes accueillies. /Lorsqu’il est conclu dans les établisse-ments et services d’aide par le travail(…) le contrat de séjour prévu à l’alinéaprécédent est dénommé’contrat desoutien et d’aide par le travail’. Cecontrat doit être conforme à un modèlede contrat établi par décret ».L’interprétation de cette dispositionconduit à comprendre que le contrat desoutien et d’aide par le travail, s’il doitêtre conforme à un modèle établi pardécret, ne constitue néanmoins que lecontenu minimal d’un engagement dontla portée peut être plus vaste, excédantla lettre du modèle réglementaire. De cepoint de vue, le débat sémantique quiaurait pu naître à propos du terme

« conforme »67 est tranché par la loi elle-même : c’est le deuxième sens du mot68

qui doit être pris en compte, à savoir« qui s’accorde, qui convient à sa desti-nation ». C’est d’ailleurs ce que confirmele sens du terme « conformité » : « accord,analogie, concordance, convenance,ressemblance, similitude 69 ». L’exigencede conformité se traduit alors par uneabsence d’incompatibilité, elle signifieque le contrat de soutien et d’aide par letravail qui sera rédigé par l’organismegestionnaire ne doit pas comprendre destipulations contraires à celles inclusesdans le modèle de contrat annexé audécret. Cela ne signifie pas pour autantque soit respectée une exigence destricte identité formelle et, de ce pointde vue, le contrôle éventuellementexercé par l’Administration ne sauraitaboutir à l’exercice de mesures depolice pour exiger le retour au modèleréglementaire mot pour mot.

Une deuxième question d’interprétationse pose quant à la coexistence des arti-cles D. 311 et D. 311-0-1 CASF. Faut-ilconsidérer que le régime juridique ducontrat de soutien et d’aide par le travailest autonome de celui, plus général, ducontrat de séjour et du document indivi-duel de prise en charge des autres caté-gories d’établissements et servicessociaux et médico-sociaux ? Ou aucontraire, doit-on estimer que l’applica-tion de ce nouveau régime doit s’effec-tuer en conformité avec les dispositionsde l’article D. 311 ? Un débat pourraitavoir lieu sur les positions respectivesdes deux articles au sein du code – l’article D. 311 précédant l’article D.311-0-1 dans une section distincte, cequi serait un indice de sa suprématie –ou encore à la lumière de l’adageSpecialia generalibus derogant. Pours’économiser une querelle byzantine, le


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67 Petit Robert de la langue française, tome I, V° conforme.68 Le premier sens étant : « dont la forme est semblable (à celle d’un modèle) ».69 Op. cit., V° conforme.

lecteur pourra se référer à l’intention durédacteur qui a l’heur d’être connue.Dans une circulaire de 2005 consacréeaux ESAT, l’Administration centrale a eneffet exprimé son opinion de manièreprécise : « Le décret n° 2004-1274 du26 novembre 2004 relatif au contrat deséjour ou document individualisé deprise en charge prévus par l’article L. 311-4 CASF s’applique aux ESAT(…). Néanmoins, afin de tenir compte dela vocation particulière des ESAT – accompagnement médico-social etréalisation d’activités à caractère profes-sionnel – l’article L. 311-4 CASF estcomplété afin que ce contrat soitnommé’contrat de soutien et d’aide parle travail’ dès lors qu’il est conclu au seind’un établissement ou d’un serviced’aide par le travail. Son contenu doitrépondre d’une part aux conditionsprévues par le décret du 26 novembre2004, mais devra d’autre part contenirdes dispositions encadrant les condi-tions de réalisation des activités à carac-tère professionnel »70. La solution ainsidégagée a le mérite de la clarté : lecontrat de soutien et d’aide par le travaildoit à la fois répondre aux exigences del’article D. 311 et à celles de l’article D. 311-0-1, c’est-à-dire être simplementcompatibles avec les clauses du modèlede contrat.

Dans les faits, des difficultés pratiquessont néanmoins à prévoir puisque lemodèle de contrat de soutien et d’aidepar le travail n’a pas repris à son comptetous les éléments obligatoirementcontenus dans le contrat de séjour dedroit commun71. Dans le contexte actuelde prolifération réglementaire, cettesituation engendre une grande insécu-rité juridique pour les organismesgestionnaires :

• à l’égard des services de contrôledéconcentrés de l’État qui, non seule-ment manquent de consignes univo-ques de leur Administration centralemais, dans le même temps et sanstoujours avoir une bonne connais-sance des règles de droit privé appli-cables aux contrats, poussent parfoisleurs observations au-delà desexigences du droit positif ;

• à l’égard du juge judiciaire, qui seraappelé à connaître du contentieuxdes contrats de séjour et contrats desoutien et d’aide par le travail et setrouvera, pour les besoins de lacause, aux prises avec un enchevê-trement de textes réglementairesambigus ;

• à l’égard du juge administratif qui, àl’occasion d’un éventuel contentieuxdes mesures de police prises auterme d’une inspection mettant encause la forme et/ou le fond descontrats, se heurterait aux mêmesdifficultés d’interprétation.

Quelle liberté contractuelle résiduellepeut-elle alors subsister ? Pour les orga-nismes gestionnaires, la réponsecomporte une part de risque d’un pointde vue stratégique. Juridiquement, ils nepourront se voir reprocher d’avoir intégrédans leurs documents contractuels l’es-prit sinon la lettre des clauses du modèleréglementaire de contrat de soutien etd’aide par le travail et de les avoircomplétées par d’autres clauses noncontraires, en y adjoignant l’ensembledes éléments prévus au V de l’article D. 311 CASF. En termes de gestion, ilsdevront néanmoins accepter l’augured’une incompréhension des services decontrôle et – peut-être – une tension deleurs relations avec ces derniers, ce quin’est pas souhaitable dans l’absolu.


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70 Circ. n° DGAS 3B/2005/196 du 18 avr. 2005 relative à la campagne budgétaire 2005 des établis-sements et services d’aide par le travail (chapitre 46-35 article 30) au sens de l’art. L. 312-1, I, 5°aCASF, point 3.1.1. (BO Santé n° 2005/5 du 15 juin 2005).

71 Et notamment certains de ceux de l’art. D. 311, V CASF.

II – Les apports du modèle decontrat de soutien etd’aide par le travail à laconnaissance du régimedu contrat de séjour

Dès lors que, par l’articulation des arti-cles L. 311-4, D. 311 et D. 311-0-1CASF, le contrat de soutien et d’aide parle travail relève du régime général ducontrat de séjour, il faut en déduire queses dispositions sont nécessairementconformes à ce dernier. En l’absence dejurisprudence, certaines des clauses ducontrat de soutien et d’aide par le travails’offrent d’ores et déjà comme autantde présomptions d’une qualificationplus précise du contrat de séjour72.L’hypothèse qui avait pu être formulée apriori d’un contrat de consommation setrouve ainsi confirmée du fait de l’exis-tence de normes contractuelles cadresimposées, caractérisant un contratd’adhésion (A) et conférant à l’usager-consommateur des droits particuliers(B).

A – Le contrat de séjour, un contrat d’adhésion

Dès la promulgation de l’article D. 311CASF, il était cohérent de concevoir leprojet d’établissement et le règlementde fonctionnement comme des normescontractuelles cadres, même si parfoiscertains membres des corps de contrôlede l’État avaient pu exprimer uneopinion divergente à ce sujet. Mais l’ar-rivée du modèle de contrat de soutien et

d’aide par le travail opère une confirma-tion flagrante, dès son article 2, eninscrivant les engagements souscrits « dans le cadre de la mise en œuvre [du]projet d’établissement et [du] projetinstitutionnel ». Cette confirmation estréitérée à l’article 4 qui associe explici-tement, comme sources d’obligations,les termes du contrat à ceux du règle-ment de fonctionnement. De tellesclauses présentent un intérêt considé-rable dès lors que sont rappelées lesdispositions de l’article 1161 du Codecivil sur l’interprétation des contrats.Une telle confirmation, même tardive, àla fois est particulièrement bienvenue – pour lever toute ambiguïté – et à la foisn’a rien de surprenant. En effet, lecontrat de séjour lie l’organismegestionnaire à la personne accueilliedans le contexte d’une activité régle-mentée, exercée sous le contrôle del’Administration au titre du pouvoir depolice administrative qu’elle tient duLivre III du CASF. Dans cette relationparticulière, le poids des obligationslégales et réglementaires qui condition-nent la régularité de cette activité pèsesur les épaules de l’organisme gestion-naire, titulaire d’une autorisation admi-nistrative73. Au nombre de ces obliga-tions figurent celles de disposer d’unprojet d’établissement et d’un règlementde fonctionnement. Le projet d’établis-sement est institué par l’article L. 311-8CASF pour définir les objectifs de l’éta-blissement, notamment en matière decoordination, de coopération et d’éva-luation des activités et de la qualité desprestations, ainsi que ses modalités


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72 J.-M. Lhuillier, Le droit des usagers dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux,op. cit. ; D. Everaert-Dumont, Les droits des usagers des établissements et services sociaux etmédico-sociaux : quelle évolution ?, Dr. soc. 2005, p. 311 et s. ; X. Delsol et B. Rigaud, La contrac-tualisation des droits et obligations dans les établissements sociaux et médico-sociaux, Juris asso-ciations n° 266, 15 oct. 2002, p. 12 et s. ; B. Rigaud, Secteur médico-social : le contrat de séjourenfin défini, Juris associations n° 313, 5 fév. 2005, p. 36 et s ; Dictionnaire permanent d’actionsociale, V° Etablissements sociaux et médico-sociaux, éd. Législatives, n° 87 à 94 ; cf. notes 22 et 23.

73 Art. L. 313-11 CASF.

d’organisation et de fonctionnement.Quant au règlement de fonctionnement,l’article L. 311-7 CASF lui assigne l’uti-lité de définir les droits des personnesaccueillies ainsi que les obligations etdevoirs nécessaires au respect desrègles de vie collective. Il est doncpatent que ces deux textes contribuenttrès étroitement et très concrètement àla détermination des prestations propo-sées et des modalités de leur déli-vrance. Ceci explique d’ailleurs que lessources légales et réglementaires deréférence soient classées, au sein duCASF, dans une même section, consa-crée exclusivement aux droits desusagers, et que l’un et l’autre docu-ments soient soumis avant adoption àl’avis du conseil de la vie sociale (CVS),instance dont la vocation est d’associerles personnes accueillies au fonctionne-ment de l’établissement74.

Cela étant, au nom de quoi la valeurobligatoire du projet d’établissement etdu règlement de fonctionnement pour-rait-elle s’imposer à la personneaccueillie, sinon en vertu d’une forcecontractuelle fondée soit sur l’article1134 du Code civil, soit sur l’article1135 ? L’analogie paraît ici possibleavec d’autres situations dans lesquellesune personne séjourne en un lieu privédans lequel un règlement a été édictépour la bonne réalisation des presta-tions et les nécessités de la vie collec-tive75 : elle est soumise à ce règlementau nom de la loi du contrat, à condition

toutefois que le document ait étédûment porté à sa connaissance76. Laseule alternative possible serait celled’une valeur réglementaire du projetd’établissement et du règlement defonctionnement vis-à-vis de la personneaccueillie. Or, l’organisme gestionnaire,personne de droit privé, ne disposed’aucune délégation de service publicpour exercer un tel pouvoir réglemen-taire et inscrire sa relation avec l’usagerdans une dimension strictement statu-taire. Au contraire, s’il a l’obligation dese doter de tels textes, il demeure néan-moins libre d’en définir le contenu sousréserve que les thèmes énumérés par laréglementation y soient traités.En termes de responsabilité, il fautégalement relever que l’obligation dedoter l’établissement d’un projet institu-tionnel et d’un règlement de fonctionne-ment incombe exclusivement à l’orga-nisme gestionnaire sous peine de sanc-tions pénales et administratives ; unetelle carence ne serait donc nullementimputable à l’usager. Mais a contrario,une personne accueillie pourrait tout àfait invoquer, à l’appui d’une action enresponsabilité contractuelle dirigéecontre l’organisme gestionnaire, cettecarence pour caractériser une fautecontractuelle du professionnel : l’ab-sence ou le défaut de conformité desdocuments considérés suffirait àdémontrer, sur le terrain d’une fauteobjective et avec les conséquences quel’on peut anticiper en termes d’adminis-tration de la preuve, une organisation et


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74 CASF, art. L. 311-6. Dans certains cas, l’institution d’un CVS n’est pas obligatoire à condition quesoient organisées d’autres formes de participation.

75 La jurisprudence est avare de décisions reconnaissant explicitement au règlement d’un établisse-ment privé sa valeur contractuelle. Voir néanmoins dans le cas d’un foyer hôtel : Cass. Civ. 3, 4 avr.1990, Assoc. des foyers de la région parisienne, n° 88-18.544 ; et des foyers SONACOTRA : Cass.Civ. 3, 17 fév. 1981, n° 79-14.712 ; Cass. Civ. 3, 18 jan. 1989, n° 87-17.302, 87-17.303 et 87-17.305.

76 Cass. Civ. 1, 21 octobre 1997, Dame Madelaine c/ Sté Hôtellerie du troisième âge, n° 95-18.462 :« Attendu que le consentement à un contrat d’adhésion n’engage valablement que s’il est établique l’intéressé a eu connaissance des clauses qui lui sont opposées » ; la Haute juridiction consta-tant ensuite que le document produit ne comportait pas la signature de la résidente et que le règle-ment intérieur ne pouvait donc lui être opposé.

un fonctionnement déficients – et doncdommageables – de l’institution.

Pour le surplus, il n’est pas concevablequ’à l’occasion du dialogue pré contrac-tuel, des dérogations au projet d’établis-sement ou au règlement de fonctionne-ment puissent être négociées à lademande de la personne accueillie etce, aussi bien pour des raisons juridi-ques que pour des motifs d’ordrepratique :

• d’un point de vue strictement juri-dique d’abord, l’adoption et lecontenu minimal du projet d’établis-sement et du règlement de fonction-nement sont déterminés aux articlesL. 311-7 et L. 311-8 CASF ; en vertude l’adage Nemo censetur legemignorare, ni les usagers ni leur famillene sont fondés à prétendre qu’ils enignorent l’existence. Par ailleurs, cesarticles sont des textes législatifsd’ordre public – dont on pourrait d’ail-leurs s’interroger sur le point de savoirs’ils n’auraient pas valeur de loi depolice au sens de l’article 3 du Codecivil77 – ce qui justifie que le CASF aitprévu d’ériger en infraction pénaletout manquement à leur application.Enfin, en vertu des articles 1131 et1133 du Code civil, serait nul toutcontrat de séjour dont les termesseraient contraires à ceux du projetd’établissement et du règlement defonctionnement : il s’agirait là d’uneconvention dont la cause serait illicite,contraire à l’ordre public ou auxbonnes mœurs. Mais au-delà mêmede cette approche par la négative, ilfaut aussi constater que le juge judi-ciaire a d’ores et déjà reconnu de

manière explicite la valeur contrac-tuelle du projet d’établissement : endroit du travail, la remise en cause dece projet ou le refus de s’y conformerconstitue un motif réel et sérieux voireune faute grave justifiant le licencie-ment sur le fondement d’une violationde l’obligation contractuelle deloyauté imposée aux travailleurssociaux au visa de l’article 1134 duCode civil78 ;

• d’un point de vue pratique ensuite, lavolonté exprimée par la personneaccueillie de déroger aux prévisionsdu projet d’établissement et du règle-ment de fonctionnement traduiraitune inadéquation manifeste entre sesattentes et l’offre contractuelle del’établissement. En toute logique,cette situation devrait justifier le refusde son admission dans la mesure oùla personnalisation de la prise encharge par les professionnels trouveprécisément sa limite dans le rejet desrègles fondamentales d’organisationet de fonctionnement de l’institution.

La forme même du modèle de contratde soutien et d’aide par le travail annexéà l’article D. 311-0-1 CASF confirmel’existence d’un contrat d’adhésion quine laisse qu’une part résiduelle à lapersonnalisation du lien contractuel. Lesconditions générales de ce contrat79

– qui doivent être conformes à l’articleL. 311-3 CASF ainsi qu’à la Charte desdroits et libertés de la personne accueillieinstituée par arrêté du 8 septembre2003 – comprennent nécessairement leprojet d’établissement, le règlement defonctionnement et les clauses du contrattype réglementaire, agrémentées le cas


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77 A l’instar de certaines dispositions relatives à l’aide sociale à l’enfance (Cass. Civ. 1, 27 oct. 1964,D. 1965, 81 ; 16 jan. 1979, Bull. Civ. 1979, I, 22 ; JDI 1981, 66, note J. Foyer ; Cass. Crim., 4 nov.1992, Bull. Crim. 1992, 355 ; Dalloz 1994, 11, note F. Boulanger).

78 N. Campergue, Les travailleurs sociaux et la jurisprudence prud’homale, Dr. soc. 1997, p. 699 et s.79 Les notions de contrat-type et de conditions générales et particulières sont intimement liées :

F. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n° 202.

échéant d’autres clauses proposées parl’organisme gestionnaire pour assurer laqualité des prestations. Ces conditionsgénérales ne sont pas susceptiblesd’être négociées lors des pourparlers.Quant aux conditions particulières, ellesont pour objet de constater la rencontredes besoins de la personne accueillieavec une offre personnalisée de presta-tions par l’organisme gestionnaire : ils’agit là de l’avenant de personnalisa-tion dont il importe de rappeler que sonélaboration est toujours ultérieure – etparfois de plusieurs mois – à la conclu-sion du contrat.

En ce sens, il paraît tout à fait justifié desoutenir que le contrat de soutien etd’aide par le travail – et au-delà, toutcontrat de séjour – vise explicitement leprojet d’établissement et le règlementde fonctionnement. Une clause ad hocpourrait même reconnaître, dans unsouci de loyale information du cocon-tractant, leur valeur contractuelle àl’égard des parties ; elle aurait l’avan-tage de ne pas occulter la nature réelledu contrat, à savoir celle d’un contratd’adhésion. En effet – et le modèleréglementaire du contrat de soutien etd’aide par le travail le démontre – lestrois critères d’un tel contrat sontréunis : 1° il existe bien, tant du fait del’infériorité de l’offre de places en insti-tution par rapport à la demande que dufait que les établissements participent àla mise en œuvre d’une politiquepublique, une inégalité sociale entre lesparties ; 2° l’offre contractuelle n’est pasadressée à une personne déterminéemais à tout un public et dans des termesidentiques ; 3° le contrat est majoritaire-ment sinon exclusivement l’œuvre del’organisme gestionnaire puisque laréglementation fait reposer sur lui la

responsabilité de son élaboration80.Après les débats doctrinaux qui oppo-sèrent jadis thèses anticontractualisteset contractualistes, la question de lavaleur réglementaire des normes cadresne se pose plus : la jurisprudence s’estdepuis longtemps rangée dans lesecond camp et relève en pareille situa-tion l’emprunte de l’engagementcontractuel, ce qui offre l’avantage – aunom du rétablissement de l’équilibrecontractuel – de conférer une protectionparticulière à la partie faible.

B – Les droits de l’usager-consom-mateur, partie faible au contrat

Confirmant la qualification de contratd’adhésion du contrat de séjour, lecontrat de soutien et d’aide par le travailconfirme dans le même temps que lapersonne accueillie, engagée commeprofane dans une relation contractuelleavec des professionnels, bénéficie de laprotection du droit de la consommation.

En l’absence de définition légale à la foisunique et précise, la notion de consom-mateur recouvre diverses réalités à lafois sociologiques, économiques etprofessionnelles. En la matière, la juris-prudence nationale a fait œuvre préto-rienne en s’efforçant de prendre cesdiverses réalités en considération et enconfrontant parfois les normes du droitcommunautaire avec celles de la loi, fût-ce pour se démarquer des premières.Ainsi le consommateur est-il générale-ment considéré comme une personnephysique81, ce qui n’a pas empêché laCour de cassation de retenir parfois laqualification de consommateur au béné-fice des personnes morales de droitprivé agissant hors de leur domained’activité habituel82. L’objet du contrat


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80 Sur la pertinence de ces trois critères cumulatifs : F. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., n° 196.81 CJCE, 22 nov. 2001.82 En matière de clauses abusives : Cass. 1ère Civ., 5 mars 2002, n° 00-18.202 ; 15 mars 2005, n°02-

13.285.

est également pris en considération, laprotection du droit de la consommationétant acquise à l’égard des biens ouservices acquis pour la satisfaction debesoins personnels ou familiaux. Enfin,le consommateur tire sa qualité du faitqu’il noue un lien avec un professionnel,cette circonstance contribuant àprésumer un déséquilibre dans la rela-tion. Confrontée à cette diversité, lacommission de refonte du droit de laconsommation a adopté la définitionglobalisante suivante : « le consomma-teur est une personne physique oumorale qui se procure ou qui utilise unbien ou un service pour son usage nonprofessionnel83 ». D’évidence, la situa-tion de la personne accueillie en établis-sement social ou médico-social corres-pond en tous points à ce standard, sansmême qu’il soit nécessaire d’enesquisser la démonstration.

Mais la question suivante se poseimmédiatement de savoir si, à l’autreextrémité du lien contractuel, l’orga-nisme gestionnaire de l’établissementdoit être regardé comme un profes-sionnel. La doctrine consuméristedésigne le professionnel comme « unepersonne physique ou morale agissantdans le cadre d’une activité habituelle etorganisée de production, de distributionou de prestation de services »84. A cetégard, il faut constater :

• que l’article L. 311-1 CASF désignecomme acteurs de l’action sociale et médico-sociale aussi bien lespersonnes physiques que lespersonnes morales ;

• que l’accueil de personnes handica-pées ou vulnérables, dans le contextede réglementation administrative déjàévoqué, suffit à caractériser l’exis-tence d’une activité habituelle etorganisée ;

• que cet accueil constitue une presta-tion – ou un ensemble de prestations– de service, ainsi d’ailleurs que l’aexplicitement reconnu la loi du2 janvier 2002 85.

Le fait que l’organisme gestionnaire soit– ou non – à but lucratif et qu’il ait – oupas – la qualité de commerçant n’aaucune incidence sur cette qualification.Qu’il appartienne au service publicindustriel et commercial ne constituepas davantage une contre-indication. Lecritère essentiel réside dans le caractèrehabituel et intéressé de l’activitéexercée donnant une apparence d’effi-cacité et de compétence86. Or, lagestion d’un établissement ou d’unservice social ou médico-social corres-pond à cette définition :

• soumise à l’obtention d’un agrémentd’une durée de quinze ans87, l’activitéest pour le moins habituelle à partir dumoment où elle a débuté, ayant faitl’objet d’un procès-verbal de confor-mité ;

• la délivrance de prestations étanteffectuée à titre onéreux, l’activité estforcément intéressée et ce, même siles personnes accueillies ne paientpas leur séjour88. Sur ce point, lepaiement du tarif à l’établissementdoit être regardé comme résultant


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83 Pour une analyse plus détaillée de la notion de consommateur : Y. Picod, H. Davo, Droit de laconsommation, Armand-Colin, 2005, n° 31 à 38.

84 Y. Picod, H. Davo, op. cit., n° 39.85 Art. L. 314-1 et L. 314-2 CASF.86 Ph. Le Tourneau, La responsabilité professionnelle, une spécificité réelle ou apparente, Petites affi-

ches 11 jul. 2001, spéc. p. 5.87 CASF, art. L. 313-1 et L. 313-6.88 A l’exception des personnes accueillies en EHPAD qui, ne bénéficiant pas de l’aide sociale dépar-

tementale, acquittent elles-mêmes le prix de leur hébergement.

d’une créance détenue par l’usagersur le financeur, soit au titre de lasécurité sociale (assurance maladie),soit au titre de l’aide sociale (État ouDépartement). Il ne s’agit donc nulle-ment d’une subvention publique maisdu paiement du prix d’une prestationpar un tiers : c’est un cas de subroga-tion légale au sens de l’article 1251,3° du Code civil89 ;

• quant aux notions d’efficacité et decompétence, l’existence d’uneexigence légale d’évaluation interneet externe de la qualité des presta-tions90 ainsi que les nombreuses obli-gations existant en matière de qualifi-cation des acteurs91 témoignentd’une réelle efficacité et compétencedes membres des équipes pluridisci-plinaires et de leur encadrement.

Conclu entre un consommateur et unprofessionnel, le contrat de séjour estdonc nécessairement un contrat deconsommation, ce que les observateursles plus attentifs du secteur social et

médico-social avaient d’ailleurs relevéde longue date92. En découlent, aubénéfice des usagers-consommateurs,des garanties non négligeables enmatière d’information93, de protectioncontre les clauses abusives94, de remisedes documents contractuels95, d’inter-prétation des clauses du contrat96, dereconduction tacite des engagementssouscrits97 ou encore de sécurité98. Laprécision suivante doit être apportéepour tirer toutes les conséquences del’apport du contrat de soutien et d’aidepar le travail à la théorie du contrat deséjour : ayant une valeur contractuelle,le projet d’établissement doit être remisà tout candidat-usager qui en fait lademande et ce, en vertu de l’articleL. 134-1 du Code de la consommation.

La protection du droit de la consomma-tion est complétée par diverses disposi-tions propres au CASF qui instituent ourenforcent selon les cas :

• l’obligation d’information précontrac-tuelle qui pèse sur l’établissement99.


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89 Le bénéfice des prestations d’assurance maladie ou de l’aide sociale résulte de dispositionslégales mettant à la charge du financeur une dette dont l’assujetti ou le bénéficiaire est le créan-cier sous réserve d’avoir satisfait aux conditions légales et réglementaires du Code de la sécuritésociale ou du CASF (cf. dans le cas de la sécurité sociale : P. Morvan, Droit de la protection sociale,Litec, 2ème éd., p. 109 et s.).

90 CASF, art. L. 312-8.91 En matière de plateau technique, cf. les conditions techniques minimales d’organisation et de fonc-

tionnement (art. D. 312-11 à D. 312-176-4 CASF). Pour les directeurs : art. D. 312-176-5 à D. 312-176-9 et A. du 1er mars 2007 fixant la liste des titres et diplômes permettant à titre transitoire à leurstitulaires de satisfaire à la condition de niveau de qualification fixée aux art. D. 312-176-6 et D. 312-176-7 du CASF pour diriger un établissement ou service social ou médico-social (J.O. 16 mars2007, p. 4927). Les professionnels des métiers médicaux, paramédicaux, éducatifs et psychologi-ques exercent quasiment tous des professions réglementées sanctionnées par des diplômesd’État ; les inspections administratives comportent généralement le contrôle de ces titres.

92 J.-M. Lhuillier, op. cit., p. 105-106 ; Ph. Le Tourneau et L. Cadiet, Droit de la responsabilité et descontrats, Dalloz, coll. Dalloz Action, n° 2986 et s.

93 C. Conso, art. L. 111-1, L. 113-2 et L. 113-3.94 Art. L. 132-1.95 Art. L. 134-1.96 Art. L. 133-2.97 Art. L. 136-1.98 Art. L. 221-1.99 Art. L. 311-4 CASF. Au vu de la solution retenue dans l’arrêt Dame Madelaine cité supra (note 76),

il sera judicieux de veiller à faire signer le règlement de fonctionnement à la personne accueillie lorsde sa remise. Il sera également prudent de faire signer un exemplaire du projet d’établissement.

Dans le cas des majeurs protégés, lesnouveaux articles L. 471-6 à L. 471-9CASF préciseront les modalités deremise des documents obligatoires àl’usager et/ou au mandataire judi-ciaire à la protection des majeurs ;

• une obligation d’information à la foistrès complète et très précise en coursd’exécution du contrat100 ;

• le droit de la personne accueillie àêtre assistée dans ses rapports avecl’établissement101 ;

• le droit de la personne accueillied’être représentée à l’occasion deconsultations sur les grandes déci-sions de la vie institutionnelle102 etnotamment sur les termes desnormes contractuelles cadres103 ;

• le droit de l’usager à voir ses droitsfondamentaux garantis par l’établis-sement et notamment ses droits àl’intégrité, à la sécurité, à la confiden-tialité des informations et à la partici-pation à la définition des presta-tions104.

Toutes ces considérations illustrent – s’ilen était encore besoin – la profondemutation qui s’opère aujourd’hui dans lesecteur social et médico-social sous

l’influence, non seulement des inten-tions législatives altruistes de 2002 et2005, mais aussi d’une Administrationdéterminée plus que jamais à prendrel’initiative d’une révolution culturelle,considérant que « [le] système atteintses limites »105 Le recours à l’institutioncontractuelle, dans ce contexte, n’étaitpas anodin, le Parlement ayant aban-donné le terrain au profit d’autoritésdont la culture emprunte davantage austatutaire qu’au consensualisme. Cesdernières années, d’autres exemples dedétournement de l’institution contrac-tuelle avaient déjà frappé le secteur –dans une dimension plus collective quela relation usager-établissement – qu’ils’agisse du conventionnement desEHPAD106 ou encore de l’apparitionrécente des contrats pluriannuels d’ob-jectifs et de moyens107 – à des finsessentiellement financières. Souhaitonspour conclure que cette évolution, aumoins aussi importante dans l’histoiredes politiques sociales que le fut celleinitiée en 1975, ne s’effectue ni au détri-ment des engagements quantitatifs etqualitatifs pris par la collectivité au nomde la solidarité nationale, ni à celui desorganismes gestionnaires qui doivent àprésent se mettre en capacité d’assi-miler ces évolutions sans perdre leur


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LE CONTRAT


PAR LETRAVAIL

100 Art. L. 311-3.101 Art. L. 311-3, 7° et L. 311-5.102 Art. L. 311-6.103 Art. L. 311-7 et L. 311-8.104 Art. L. 311-3 et Charte des droits et libertés de la personne accueillie déjà citée à plusieurs reprises.105 Propos tenus par le directeur général de l’action sociale à la DRASS de POITIERS le 1er déc. 2006

lors d’une conférence interrégionale d’information sur les nouveaux dispositifs de pluriannualisa-tion, de globalisation et de contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens. L’explication de ceconstat résidait dans la prise en compte des enjeux démographiques, de la diversification et del’intensification des attentes de la population, de la nécessité de pouvoir assurer l’ingénierie deparcours de prise en charge chronologiques et transversaux de plus en plus élaborés et imagina-tifs sans que la technicité de ces montages soit perceptible par les bénéficiaires, de la complexitédu régime juridico-financier du secteur et, enfin, du besoin de rendre attractifs les métiers dans unedémarche de professionnalisation et de renouvellement des générations.

106 Le Conseil d’État a eu l’occasion de juger que les conventions pluriannuelles tripartites n’ont pasde valeur obligatoire à l’égard des tarificateurs : CE, 1ère et 2ème sous-sections réunies, 21 fév.2000, UNIOPSS, FEHAP, FHF & UNCCAS, concl. Fombeur.

107 Dont la faculté de résiliation, prévue dans un premier temps à l’art. R. 314-42, II CASF, a ensuitedisparu (art. 30 D. n° 2006-42 du 7 avril 2006).

âme ni, pour les moins importantsd’entre eux, disparaître. En termes depolitique publique, les enjeux qu’illustre– à sa mesure – la question du contratavec l’usager sont forts : dans uncontexte de rationalisation desressources et des modes de gestion,sous l’effet d’une judiciarisation crois-sante des rapports légitimée par leconsumérisme, alors que le recours auxagréments qualité108 et à la tarificationdifférenciée conduisent à un morcelle-ment progressif des prestations en

unités d’œuvre dont la rentabilité écono-mique peut être mesurée, face à un droitcommunautaire de plus en plus subtil endistinctions entre services d’intérêtgénéral et services d’intérêt écono-mique général, pendant combien detemps les acteurs non lucratifs – quireprésentent aujourd’hui encore l’essen-tiel des institutions sociales et médico-sociales – pourront-ils encore constituerune alternative crédible au secteurmarchand ?


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108 Cf. le nouveau régime des prestations d’aide à la personne.