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Nº 32, agosto de 2014

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Jurisprudencia

Resoluciones en materia mercantil Por María Luisa Sánchez Paredes, profesora de Derecho Mercantil . Universidad Antonio de Nebrija

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

SENTENCIA DE LA SALA SEXTA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [C-280/13] DE 30 DE ABRIL DE 2014 [Ponente: S. Rodin] Contratación: protección de consumidores.- Compatibilidad de disposiciones legales y reglamentarias nacionales con la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores: están excluidas del ámbito de aplicación de la Directiva las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones.

«1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29).

2. Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre Barclays Bank, S.A. (en lo sucesivo, «Barclays»), por un lado, y la Sra. Sánchez García y el Sr. Chacón Barrera (en lo sucesivo, «deudores»), por otro, en relación con el cobro de deudas impagadas derivadas de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las mencionadas partes del litigio principal.

Marco jurídico Derecho de la Unión 3. El noveno considerando de la Directiva 93/13 tiene la siguiente redacción:

«[...] los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios [...]»

4. En lo que atañe a las disposiciones legales o reglamentarias nacionales, los considerandos decimotercero y decimocuarto de dicha Directiva afirman lo siguiente:

«Considerando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan,

directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que, por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión “disposiciones legales o reglamentarias imperativas” que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo;

Considerando, sin embargo, que los Estados miembros deben velar por que en ellas no figuren dichas cláusulas abusivas, en particular debido a que la presente Directiva se aplicará también a las actividades profesionales de carácter público».

5. El artículo 1 de la Directiva 93/13 dispone lo siguiente: «1. El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

2. Las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva.»

6. El artículo 3 de la misma Directiva tiene la siguiente redacción: «1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. [...]

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3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

7. A tenor del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 93/13:

«Sin perjuicio del artículo 7, el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa.»

8. El artículo 6, apartado 1, de la mencionada Directiva tiene la siguiente redacción:

«Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.»

9. El artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva establece:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

10. El apartado 1 del anexo de la misma Directiva enumera las cláusulas a las que se refiere su artículo 3, apartado 3. Este anexo tiene la siguiente redacción:

«1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: [...]

e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta; [...]»

Derecho español

11. El artículo 1.911 del Código Civil dispone lo siguiente:

«Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros».

12. El artículo 105 de la Ley Hipotecaria, cuya redacción oficial aprobó el Decreto de 8 de febrero de 1946 (BOE nº 58, de 27 de febrero de 1946, p. 1518), en su versión modificada por última vez por la Ley 1/2013, dispone lo siguiente:

«La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil».

13. A pesar de lo anterior, el artículo 140 de la Ley Hipotecaria autoriza la celebración de pactos en sentido contrario que limiten la responsabilidad del deudor. Dicho artículo establece lo siguiente:

«No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.

En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor».

14. Bajo el epígrafe «Final de la ejecución», el artículo 570 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, «LEC») tiene la siguiente redacción:

«La ejecución forzosa sólo terminará con la completa satisfacción del acreedor ejecutante, lo que se acordará por decreto del Secretario judicial, contra el cual podrá interponerse recurso directo de revisión.»

15. A tenor del artículo 579 de la LEC, que lleva como epígrafe «Ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados»:

«[...] Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.»

16. Bajo el epígrafe «Subasta sin ningún postor», el artículo 671 de la LEC, en la versión modificada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial (BOE nº 266, de 4 de noviembre de 2009, p. 92103), tenía la siguiente redacción:

«Si en el acto de la subasta no hubiere ningún postor, podrá el acreedor pedir la adjudicación de los bienes por el 50 por ciento de su valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos. [...]»

17. El artículo 9 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley




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2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (BOE nº 107, de 2 de mayo de 2009, p. 38490), disponía lo siguiente:

«Si por razones de mercado o por cualquier otra circunstancia el valor del bien hipotecado desmereciese de la tasación inicial en más de un 20 %, [...] la entidad acreedora, previa tasación realizada por una sociedad homologada independiente, podrá exigir del deudor la ampliación de la hipoteca a otros bienes suficientes para cubrir la relación exigible entre el valor del bien y el préstamo o crédito que garantiza. [...]

Si dentro del plazo de dos meses desde que fuera requerido para la ampliación, el deudor no la realiza ni devuelve la parte de préstamo o crédito a que se refiere el párrafo anterior, se entenderá que ha optado por la devolución de la totalidad del préstamo o crédito, la que le será inmediatamente exigible por la entidad acreedora.»

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

18. El 30 de agosto de 2005, los deudores celebraron un contrato de préstamo con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de las Baleares por un importe de 91 560 euros. Para garantizar dicho préstamo, constituyeron una hipoteca sobre la vivienda en la que tenían su domicilio. Las partes incluyeron en el acto de constitución de la hipoteca una cláusula específica que estipulaba que, en caso de venta judicial del inmueble, el valor de tasación sería de 149.242,80 euros. Según Barclays, las partes del contrato acordaron asimismo la responsabilidad ilimitada de los deudores para la devolución del préstamo, sin limitar tal responsabilidad al valor del bien hipotecado.

19. Mediante escritura de 24 de julio de 2007, Barclays se subrogó en los derechos de la entidad prestamista. Mediante escritura de esa misma fecha, Barclays y los deudores acordaron ampliar el capital prestado hasta un importe de 153 049,08 euros. No fueron objeto de modificación ni el valor de tasación del bien hipotecado ni la responsabilidad de los deudores. En lo que respecta a estos extremos, que no se reprodujeron expresamente en la nueva escritura, debían aplicarse las disposiciones del contrato de préstamo hipotecario inicial.

20. Según Barclays, como los deudores habían dejado de pagar las mensualidades del préstamo a partir del 24 de octubre 2009, el vencimiento anticipado del préstamo hipotecario se produjo el 25 de marzo de 2010. En esta última fecha, las cantidades debidas en virtud de dicho préstamo se elevaban a un total de 150.011,52 euros.

21. El 10 de diciembre de 2010, Barclays presentó ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca una demanda de ejecución de la garantía hipotecaria, instando a que se despachara ejecución contra los deudores por importe de 148.142,83 euros en concepto de principal, 1.689,95 euros en concepto de intereses vencidos y 45.003 euros en concepto de intereses y costas de la propia ejecución. Mediante auto de 15 de diciembre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca ordenó el embargo del inmueble hipotecado [sic].

22. Anunciada la venta en pública subasta del inmueble, el acto se celebró en la fecha señalada de 25 de mayo de 2011, sin que compareciera ningún licitador. El inmueble fue adjudicado entonces al acreedor, Barclays en este caso, de conformidad con el artículo 671 de la LEC, por un importe de 74.621,40 euros, es decir, el 50 % del valor de tasación que las partes habían consignado en la escritura de constitución de la hipoteca.

23. A instancia de Barclays, el 18 de octubre 2012 se dictó auto despachando la ejecución contra los deudores. Dicho auto de ejecución ordenó la completa recuperación del crédito reclamado por Barclays por un importe de 95.944,11 euros, a saber, 75.390,12 euros en concepto de resto de principal, 10.960,50 euros en concepto de intereses aprobados hasta el 25 de mayo de 2011 y 9.593,49 euros correspondientes a las costas de la ejecución hipotecaria, más 22.617,03 euros que se fijaron provisionalmente para intereses y costas de la propia ejecución.

24. Dentro del plazo legalmente previsto al efecto los deudores formularon oposición al despacho de ejecución realizado mediante el referido auto. Los deudores alegaron que, teniendo en cuenta que el bien inmueble, tasado en 182.700 euros en virtud de un certificado de 18 de mayo de 2007 encargado por Barclays, fue adjudicado a esta entidad de crédito por 74.621,40 euros, debe considerarse que con la adjudicación ha de darse por saldada y finiquitada la deuda en los importes no cubiertos con el importe de licitación. Los deudores invocan asimismo abuso de derecho y enriquecimiento injusto por parte de Barclays.

25. Barclays impugnó los referidos motivos de oposición, alegando que no se había satisfecho íntegramente su crédito y que el Tribunal Supremo ya se había pronunciado en el sentido de no apreciar ni abuso de derecho ni enriquecimiento injusto en supuestos similares al que es objeto del procedimiento principal.

26. En estas circunstancias, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Palma de Mallorca decidió suspender el




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procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) Si la directiva [93/13] y los principios de derecho [de la Unión] pro-consumidor y de equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que se oponen a la normativa española en materia hipotecaria que, pese a prever que el acreedor hipotecario pueda solicitar que se incrementen las garantías cuando el valor de tasación de un inmueble hipotecado disminuye en un 20%, no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, que el consumidor-deudor-ejecutado pueda solicitar, previa tasación contradictoria, la revisión de tal valor de tasación, al menos a los efectos previstos en el artículo 671 de la LEC, cuando éste se haya visto incrementado en igual o superior proporción durante el tiempo transcurrido entre la constitución de la hipoteca y la ejecución de la misma.

2) Si la directiva [93/13] y los principios de derecho [de la Unión] pro-consumidor y de equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que se oponen al régimen procesal español sobre ejecución hipotecaria que prevé que el acreedor-ejecutante pueda adjudicarse el inmueble hipotecado por el 50% de su valor [de] tasación (actualmente 60%) lo que supone una injustificada penalización al consumidor-deudor ejecutado equivalente al 50% (actualmente 40%) de dicho valor de tasación.

3) Si la directiva [93/l3] y los principios de derecho [de la Unión] pro-consumidor y de equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que existe abuso de derecho y enriquecimiento injusto cuando el acreedor-ejecutante tras adjudicarse el inmueble hipotecado por el 50% (actualmente 60%) del valor de tasación solicita el despacho de ejecución por la cantidad pendiente para completar el total de la deuda, pese a que el valor de tasación y/o el valor real del bien adjudicado sea superior al total adeudado y ello pese a que tal actuación esté amparada por el derecho procesal nacional.

4) Si [la] directiva [93/13] y los principios de derecho [de la Unión] pro-consumidor y de equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que con la adjudicación del inmueble hipotecado con un valor de tasación y/o real superior al total del préstamo hipotecario resulta de aplicación el artículo 570 de la LEC que debe desplazar a los artículos 579 y 671 de la LEC y, en consecuencia, debe entenderse que se ha producido la completa satisfacción del acreedor ejecutante.»

27. El órgano jurisdiccional remitente instó a las partes a que presentaran sus observaciones sobre las cuestiones prejudiciales. Barclays alegó que la normativa española no

infringe el Derecho de la Unión y solicitó que se reanudara la tramitación de las medidas de ejecución forzosa. La parte opuesta a la ejecución manifestó su acuerdo con la remisión prejudicial.

Sobre las cuestiones prejudiciales

28. Mediante las cuatro cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional remitente pide sustancialmente que se dilucide si la Directiva 93/13 y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que se oponen a unas disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las controvertidas en el litigio principal, que, por un lado, prevén que, pese a la adjudicación al acreedor hipotecario de un inmueble hipotecado, cuyo valor de tasación es superior al importe total del crédito garantizado, por un importe igual al 50% de dicho valor, cuando no comparece ningún tercero como postor, el acreedor hipotecario puede exigir que prosiga la ejecución forzosa del título en el que se basa su crédito por un importe correspondiente al saldo que resta por pagar, y que, por otro lado, permite la ampliación de las garantías de dicho acreedor en el supuesto de que disminuya en un 20% el valor de tasación del inmueble hipotecado, sin contemplar la posibilidad de que se modifique al alza tal valor de tasación en favor del deudor.

29. Según el apartado 1 de su artículo 1, el propósito de la Directiva 93/13 es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

30. A este respecto, procede recordar que, a tenor del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13, «las cláusulas contractuales que reflejen disposiciones legales o reglamentarias imperativas [...] no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la presente Directiva».

31. Por otro lado, de conformidad con el decimotercer considerando de la Directiva 93/13, el artículo 1, apartado 2, de ésta «incluye también las normas que, con arreglo a[l] derecho [nacional], se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo».

32. A este respecto, cabe señalar que, según reiterada jurisprudencia, el sistema de protección que establece la citada Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel




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de información (sentencia Aziz [TJCE 2013, 89], C-415/11, EU: C: 2013: 164, apartado 44).

33. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la misma Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Como se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Aziz [TJCE 2013, 89], EU: C: 2013: 164, apartado 45).

34. En este contexto, el Tribunal de Justicia ha subrayado ya en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencia Aziz [TJCE 2013, 89], EU: C: 2013: 164, apartado 46 y jurisprudencia citada).

35. El Tribunal de Justicia ha declarado asimismo que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio —in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento— el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición (sentencia Banco Español de Crédito [TJCE 2012, 143], C-618/10, EU: C: 2012:349, apartado 57).

36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia consideró, en el apartado 64 de la sentencia Aziz (TJCE 2013, 89) (EU: C: 2013: 164), que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, en particular, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su resolución final.

37. A este respecto, procede señalar que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación, por una parte, de los motivos de oposición admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria y, por otra parte, de las facultades conferidas en ese ámbito al juez que conoce de la ejecución para analizar la legitimidad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores, forman parte del ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía procesal de éstos, a condición, sin embargo, de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los consumidores (principio de efectividad) (véase, por analogía, la sentencia Aziz [TJCE 2013, 89]. EU: C: 2013: 164, apartado 50).

38. No obstante, el asunto principal se distingue de los asuntos que dieron lugar a las sentencias Banco Español de Crédito (TJCE 2012, 143) (EU: C: 2012: 349) y Aziz (TJCE 2013, 89) (EU: C: 2013: 164), asuntos estos últimos en los que los litigios pendientes ante los tribunales remitentes versaban directamente sobre cláusulas contractuales y en los que las cuestiones planteadas se referían a la limitación de las facultades del juez nacional para apreciar el carácter abusivo de tales cláusulas.

39. En el asunto principal, el órgano jurisdiccional remitente no invoca ninguna cláusula contractual que pudiera ser calificada de abusiva. Las cuatro cuestiones prejudiciales versan sobre la compatibilidad de disposiciones legales y reglamentarias nacionales con la Directiva 93/13. Ninguna de las disposiciones nacionales controvertidas en el litigio principal tiene carácter contractual. Además, a diferencia de los asuntos que dieron lugar a las sentencias Banco Español de Crédito (TJCE 2012, 143) (EU: C: 2012: 349) y Aziz (TJCE 2013, 89) (EU: C: 2013: 164), ninguna de aquellas disposiciones se refiere a la amplitud de las facultades del juez nacional para apreciar el carácter abusivo de una cláusula contractual.

40. En efecto, las disposiciones nacionales que son objeto de la remisión prejudicial tienen carácter legal o reglamentario y no se reproducen en el contrato sobre el que versa el litigio principal. Ahora bien, las disposiciones de ese tipo no están comprendidas en el ámbito de aplicación la Directiva 93/13, que tiene por objeto prohibir las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.

41. A diferencia del asunto que dio lugar a la sentencia RWE Vertrieb (TJCE 2013, 93) (C-92/11, EU: C: 2013: 180,




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apartado 25), en el cual, según los apartados 29 a 38 de dicha sentencia, las partes se pusieron de acuerdo sobre la extensión del ámbito de aplicación de un régimen previsto por el legislador nacional, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales sobre las que versan las cuestiones prejudiciales resultan aplicables sin que su ámbito de aplicación o su alcance hayan sido modificados en virtud de una cláusula contractual. Así pues, es legítimo presumir que no se ha alterado el equilibrio contractual establecido por el legislador nacional (véase, en este sentido, la sentencia RWE Vertrieb, EU: C: 2013: 180, apartado 28). El legislador de la Unión decidió expresamente preservar dicho equilibrio, tal como se deduce de los términos del considerando decimotercero y del artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13.

42. Por otro lado, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales controvertidas en el litigio principal se aplican únicamente cuando las partes contratantes no hayan pactado otra cosa. Por consiguiente, de conformidad con el considerando decimotercero de la Directiva 93/13, tales disposiciones se rigen por el artículo 1, apartado 2, de dicha Directiva, a cuyo tenor «no estarán sometid[a]s a las disposiciones de la […] Directiva». Así pues, en cualquier caso, la propia Directiva no resultaría aplicable.

43. En lo que atañe a los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual, procede declarar que la Directiva 93/13 tiene por objeto garantizar su observancia eliminando las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con los consumidores, en cuanto que tales cláusulas constituyen la manifestación de un desequilibrio entre las partes contratantes.

44. Ahora bien, según ya se ha indicado, las disposiciones legales y reglamentarias nacionales controvertidas en el litigio principal no están comprendidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, puesto que no se ha invocado la existencia de ninguna cláusula abusiva. Así pues, en presencia de una lex specialis, como es la Directiva 93/13, que excluye de su ámbito de aplicación un caso como el del litigio principal, no es posible aplicar los principios generales que la inspiran.

45. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones planteadas por el órgano jurisdiccional remitente que la Directiva 93/13 y los principios del derecho de la Unión relativos a la protección de los consumidores y al equilibrio contractual deben interpretarse en el sentido de que están excluidas de su ámbito de aplicación las disposiciones legales y reglamentarias de un Estado miembro, como las

controvertidas en el litigio principal, cuando no existe una cláusula contractual que modifique el alcance o el ámbito de aplicación de tales disposiciones».

SENTENCIA DE LA SALA PRIMERA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA [C-169/14] DE 17 DE JULIO DE 2014 [Ponente: E. Levits] Contratación: protección de consumidores.- Se opone a la Directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea un procedimiento de ejecución que establece que la ejecución hipotecaria no podrá suspenderse por el juez que conozca del proceso declarativo, quien en su resolución final solo puede acordar una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la medida en que, el consumidor, en su condición de ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución que desestima su oposición a la ejecución.

«1. La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del artículo 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DO L 95, p. 29; en lo sucesivo, «Directiva»), así como del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»).

2. Dicha petición se presentó en el marco de un litigio entre el Sr. Sánchez Morcillo y la Sra. Abril García, por una parte, y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (en lo sucesivo, «Banco Bilbao Vizcaya Argentaria»), por otra, en relación con la oposición de los primeros a la ejecución hipotecaria relacionada con su vivienda.

Marco jurídico

Derecho de la Unión

3 El noveno considerando de la Directiva 93/13 prevé:

«[...] los adquirientes de bienes y servicios deben estar protegidos contra el abuso de poder del vendedor o del prestador de servicios, [...]».

4 El artículo 1, apartado 1, de la misma Directiva tiene la siguiente redacción:

«El propósito de la presente Directiva es aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los




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Estados miembros sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

5 El artículo 3 de dicha Directiva dispone lo siguiente:

«1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. [...]

3. El Anexo de la presente Directiva contiene una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.»

6 A tenor del artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva:

«Los Estados miembros velarán por que, en interés de los consumidores y de los competidores profesionales, existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.»

7 El anexo de la Directiva 93/13 enumera las cláusulas a las que se refiere su artículo 3, apartado 3. Entre otras cláusulas, menciona las siguientes:

«1. Cláusulas que tengan por objeto o por efecto: [...]

q) suprimir u obstaculizar el ejercicio de acciones judiciales o de recursos por parte del consumidor, en particular obligándole a dirigirse exclusivamente a una jurisdicción de arbitraje no cubierta por las disposiciones jurídicas, limitándole indebidamente los medios de prueba a su disposición o imponiéndole una carga de la prueba que, conforme a la legislación aplicable, debería corresponder a otra parte contratante […].»

Derecho español 8 El capítulo III de la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social (BOE nº 116, de 15 de mayo de 2013, p. 36373; en lo sucesivo, «Ley 1/2013»), modificó la Ley de Enjuiciamiento Civil, de 7 de enero de 2000 (BOE nº 7, de 8 de enero de 2000, p. 575), modificada a su vez en último término mediante el Real Decreto-ley 7/2013, de 28 de junio, de medidas urgentes de naturaleza tributaria, presupuestaria y

de fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación (BOE nº 155, de 29 de junio de 2013, p. 48767) (en lo sucesivo, «LEC»).

9 El artículo 695 de la LEC, relativo al procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria, tiene la siguiente redacción:

«1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, […].

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, […].

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

2. Formulada la oposición a la que se refiere el apartado anterior, el Secretario judicial suspenderá la ejecución y convocará a las partes a una comparecencia ante el Tribunal que hubiera dictado la orden general de ejecución, debiendo mediar quince días desde la citación, comparecencia en la que el Tribunal oirá a las partes, admitirá los documentos que se presenten y acordará en forma de auto lo que estime procedente dentro del segundo día.

3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución o la inaplicación de una cláusula abusiva podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso




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alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.»

10 El artículo 552 de la LEC, que regula los recursos que cabe interponer contra la denegación del despacho de la ejecución, dispone lo siguiente:

«1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

Cuando el tribunal apreciare que alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 pueda ser calificada como abusiva, dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª.

2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación.

3. Una vez firme el auto que deniegue el despacho de la ejecución, el acreedor sólo podrá hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, si no obsta a éste la cosa juzgada de la sentencia o resolución firme en que se hubiese fundado la demanda de ejecución».

11 Según el artículo 557 de la LEC, relativo a la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales ni arbitrales:

«1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: […]

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas.

2. Si se formulare la oposición prevista en el apartado anterior, el Secretario judicial mediante diligencia de ordenación suspenderá el curso de la ejecución».

12 El artículo 561, apartado 1, de la LEC versa sobre el auto resolutorio de la oposición por motivos de fondo y tiene la siguiente redacción:

«1 Oídas las partes sobre la oposición a la ejecución no fundada en defectos procesales y, en su caso, celebrada la vista, el tribunal adoptará, mediante auto, a los solos efectos de la ejecución, alguna de las siguientes resoluciones:

1.ª Declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad que se hubiese despachado, cuando la oposición se desestimare totalmente. En caso de que la oposición se hubiese fundado en pluspetición y ésta se desestimare parcialmente, la ejecución se declarará procedente sólo por la cantidad que corresponda.

El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en primera instancia.

2.ª Declarar que no procede la ejecución, cuando se estimare alguno de los motivos de oposición enumerados en los artículos 556 y 557 o se considerare enteramente fundada la pluspetición que se hubiere admitido conforme al artículo 558.

3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas.

2. Si se estimara la oposición a la ejecución, se dejará ésta sin efecto y se mandará alzar los embargos y las medidas de garantía de la afección que se hubieren adoptado, reintegrándose al ejecutado a la situación anterior al despacho de la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 533 y 534. También se condenará al ejecutante a pagar las costas de la oposición.

3. Contra el auto que resuelva la oposición podrá interponerse recurso de apelación, que no suspenderá el curso de la ejecución si la resolución recurrida fuera desestimatoria de la oposición.

Cuando la resolución recurrida sea estimatoria de la oposición el ejecutante podrá solicitar que se mantengan los embargos y medidas de garantía adoptadas y que se adopten las que procedan de conformidad con lo dispuesto en el artículo 697 de esta Ley, y el tribunal así lo acordará, mediante providencia, siempre que el ejecutante preste caución suficiente, que se fijará en la propia resolución, para asegurar la indemnización que pueda corresponder al ejecutado en caso de que la estimación de la oposición sea confirmada».

Litigio principal y cuestiones prejudiciales

13 En la resolución de remisión consta que el 9 de junio de 2003 los recurrentes en el litigio principal firmaron con Banco Bilbao Vizcaya Argentaria una escritura pública notarial de préstamo con hipoteca por una cantidad de




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300.500 euros, constituyendo de este modo una garantía hipotecaria sobre su vivienda.

14 La devolución de la referida cantidad debía finalizar el 30 de junio de 2028, escalonándose en 360 cuotas mensuales. En el supuesto de que los deudores incumplieran su obligación de pago, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria estaba facultado para declarar el vencimiento anticipado de la obligación de devolver el préstamo concedido a los recurrentes en el litigio principal. La cláusula 6ª bis del contrato de préstamo fijaba el interés moratorio en el 19% anual, mientras que, en el período correspondiente al litigio principal, el tipo de interés legal era en España del 4% anual.

15 A raíz del incumplimiento por los recurrentes en el litigio principal de su obligación de pagar las cuotas mensuales para la devolución del préstamo, el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria presentó una demanda contra ellos el 15 de abril 2011, solicitando el pago de la totalidad del préstamo junto con los intereses ordinarios y de demora, así como la venta en pública subasta de la finca hipotecada.

16 Una vez iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria, los recurrentes en el litigio principal formularon oposición contra ésta, oposición que fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Castellón el 19 de junio de 2013. Los recurrentes en el litigio principal interpusieron entonces recurso de apelación contra la resolución de dicho Juzgado. Tras haber sido admitido a trámite, el recurso de apelación fue remitido a la Audiencia Provincial de Castellón.

17 El órgano jurisdiccional remitente expone que, si bien el procedimiento civil español permite interponer recurso de apelación contra la resolución judicial que, tras estimar la oposición formulada por el deudor, ponga fin al procedimiento de ejecución hipotecaria, tal legislación procesal no permite, en cambio, que el deudor cuya oposición haya sido desestimada interponga recurso de apelación contra la resolución judicial de primera instancia que ordene la continuación del procedimiento de ejecución.

18 El órgano jurisdiccional remitente alberga dudas en cuanto a la compatibilidad de la mencionada normativa nacional con el objetivo de protección de los consumidores que persigue la Directiva 93/13, así como con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 47 de la Carta. El órgano jurisdiccional remitente hace asimismo hincapié en que atribuir a los deudores la facultad de interponer recurso de apelación puede resultar todavía más decisiva si se tiene en cuenta que cabría considerar «abusivas», en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13, algunas de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario controvertido en el litigio principal.

19 En tales circunstancias, la Audiencia Provincial de Castellón, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1) ¿Se opone al artículo 7.1 de la Directiva 93/13/[…], que impone a los Estados miembros la obligación de velar por que en interés de los consumidores existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, una norma procesal que, como el art. 695.4 de la [LEC], al regular el recurso contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva y excluye el recurso en los demás casos, lo que tiene la consecuencia inmediata de que, mientras puede apelar el ejecutante cuando se estima la oposición del ejecutado y se acuerda la terminación del proceso o la no aplicación de una cláusula abusiva[,] no puede recurrir el ejecutado consumidor en el caso de que se rechace su oposición?

2) En el ámbito de aplicación de la normativa de la Unión Europea sobre protección de los consumidores contenida en la Directiva 93/13[…], ¿es compatible con el principio del derecho a la tutela judicial efectiva y a un juicio equitativo y en igualdad de armas que proclama el artículo 47 de la [Carta] una disposición del derecho nacional como el artículo 695.4 de la [LEC] que, al regular el recurso de apelación contra la resolución que decide la oposición a la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, sólo permite recurrir en apelación el auto que acuerde el sobreseimiento del proceso o la inaplicación de una cláusula abusiva y excluye el recurso en los demás casos, lo que tiene la consecuencia inmediata de que, mientras puede apelar el ejecutante cuando se estima la oposición del ejecutado y se acuerda la terminación del proceso o la no aplicación de una cláusula abusiva[,] no puede apelar el ejecutado en el caso de que se rechace su oposición?»

20 En atención a lo solicitado por el órgano jurisdiccional remitente, el Presidente del Tribunal de Justicia decidió someter el presente asunto al procedimiento acelerado previsto en el artículo 23 bis del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en el artículo 105, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia (auto del Presidente del Tribunal de Justicia Sánchez Morcillo y Abril García, C-169/14, EU:C:2014:1388).

Sobre las cuestiones prejudiciales

21 Mediante sus dos cuestiones prejudiciales, que procede examinar conjuntamente, el órgano jurisdiccional




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remitente pide sustancialmente que se dilucide si el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 47 de la Carta, debe interpretarse en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la media en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante, sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva.

22 A este respecto, procede recordar de entrada que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Barclays Bank, C-280/13, EU:C:2014:279, apartado 32, y Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 44).

23 Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la citada Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 40 y jurisprudencia citada).

24 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado en varias ocasiones que el juez nacional deberá apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello (sentencias Aziz, EU:C:2013:164, apartado 46, y Barclays Bank, EU:C:2014:279, apartado 34).

25 Los procedimientos de ejecución nacionales, tales como los procedimientos de ejecución hipotecaria, están sujetos a las exigencias relativas a la protección efectiva de los consumidores que se deducen de la citada jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

26 De este modo, en el marco de tales procedimientos, el Tribunal de Justicia ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que no permite que el juez que conoce de una demanda en un proceso monitorio, aun cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, examine de oficio —in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento— el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando este último no haya formulado oposición (véase la sentencia Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, apartado 57).

27 El Tribunal de Justicia declaró asimismo que la citada Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que, al mismo tiempo que no prevé, en el marco del procedimiento de ejecución hipotecaria, la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo, no permite que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula, adopte medidas cautelares, entre ellas, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando acordar tales medidas sea necesario para garantizar la plena eficacia de su resolución final (véase la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 64).

28 La jurisprudencia del Tribunal de Justicia también es constante en el sentido de declarar que la Directiva 93/13 se opone a una normativa nacional que no permite al juez que sustancia la ejecución, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, ni examinar, ya sea de oficio o a instancia del consumidor, el carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato del que se deriva la deuda reclamada y que sirve de fundamento al título ejecutivo, ni adoptar medidas cautelares, en particular, la suspensión de la ejecución, cuando acordar tales medidas resulte necesario para garantizar la plena eficacia de la resolución final del juez que conozca del correspondiente proceso declarativo, quien es competente para apreciar el carácter abusivo de dicha cláusula (auto Banco Popular Español y Banco de Valencia, C-537/12 y C-116/13, EU:C:2013:759, apartado 60).

29 De conformidad con la jurisprudencia citada, y, más concretamente, a raíz del pronunciamiento de la sentencia Aziz (EU:C2013:164), la Ley 1/2013 modificó, entre otras disposiciones, los artículos de la LEC relativos al procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados o pignorados, introduciendo, en el artículo 695, apartado 1, de esta última Ley, la posibilidad de que el ejecutado oponga a los procedimientos de ejecución el carácter abusivo de una




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cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.

30 Tal modificación legislativa suscitó una problemática inédita en relación con la que dio lugar a la sentencia Aziz (EU:C:2013:164) y al auto Banco Popular Español y Banco de Valencia (EU:C:2013:759). Dicha problemática versa sobre el hecho de que la normativa nacional de que se trata circunscribe la posibilidad de interponer recurso de apelación contra la resolución exclusivamente al caso de que el juez de primera instancia haya estimado una oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, estableciendo así una diferencia de trato entre el profesional y el consumidor en tanto que partes en el procedimiento. En efecto, en la medida en que únicamente puede interponerse recurso de apelación en el caso de que la oposición se haya considerado fundada, el profesional dispone de un recurso contra una resolución que resulta contraria a sus intereses, mientras que, en el supuesto de que la oposición sea desestimada, el consumidor no dispone de esa posibilidad de recurso.

31 A este respecto, procede recordar que, a falta de armonización de los mecanismos nacionales de ejecución forzosa, las modalidades de aplicación de los recursos de apelación admitidos en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria contra las resoluciones que se pronuncien sobre la legitimidad de una cláusula contractual, forman parte del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros. No obstante, el Tribunal de Justicia ha declarado que las modalidades de que se trata deben responder al doble requisito de que no sean menos favorables que las que rigen situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) y de que no hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere a los consumidores el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) (véanse, en este sentido, las sentencias Mostaza Claro, C-168/05, EU:C:2006:675, apartado 24; Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, EU:C:2009:615, apartado 38; Aziz, EU:C:2013:164, apartado 50, y Barclays Bank, EU:C:2014:279, apartado 37).

32 En lo que atañe, por un lado, al principio de equivalencia, procede hacer constar que el Tribunal de Justicia no cuenta con ningún elemento que suscite dudas en cuanto a la conformidad con dicho principio de la normativa nacional controvertida en el litigio principal.

33 En efecto, de las disposiciones del artículo 695, apartados 1 y 4, de la LEC se desprende en particular que el

sistema procesal español no prevé que el consumidor pueda interponer un recurso de apelación contra la decisión de desestimar su oposición a la ejecución, no sólo cuando dicha oposición se fundamente en el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino tampoco cuando se fundamente en la infracción de una norma nacional de orden público, extremo que, no obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente verificar (véase, en este sentido, las sentencias Aziz, EU:C:2013:164, apartado 52).

34 En lo que atañe, por otro lado, al principio de efectividad, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que cada caso en el que se plantee la cuestión de si una disposición procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del conjunto del procedimiento, así como el desarrollo y las peculiaridades de éste ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios sobre los que se basa el sistema judicial nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento (en este sentido, véanse las sentencias Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, C-413/12, EU:C:2013:800, apartado 34, y Pohotovosť, C-470/12, EU:C:2014:101, apartado 51 y jurisprudencia citada).

35 De este modo, la obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar (véase, en este sentido, la sentencia Banif Plus Bank, C-472/11, EU:C:2013:88, apartado 29). Esta tutela judicial ha de extenderse tanto a la designación de los tribunales competentes para conocer de las demandas basadas en el Derecho de la Unión como a la definición de la regulación procesal de tales demandas (véase, en este sentido, la sentencia Alassini y otros, C-317/08 à C-320/08, EU:C:2010:146, apartado 49).

36 Ahora bien, a este respecto procede recordar que, según el Derecho de la Unión, el principio de tutela judicial efectiva no exige que exista una doble instancia judicial, sino que es suficiente con garantizar el acceso a un único tribunal (véase, en este sentido, la sentencia Samba Diouf, C-69/10, EU:C:2011:524, apartado 69). Por consiguiente, el hecho de que, en el marco de un procedimiento de ejecución hipotecaria, el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, tan sólo disponga de una única instancia judicial




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para hacer valer los derechos que le confiere la Directiva 93/13 no resulta en sí mismo contrario al Derecho de la Unión.

37 No obstante, si se tiene en cuenta el lugar que el artículo 695, apartados 1 y 4, de la LEC ocupa en el conjunto del procedimiento, resultan ineludibles las siguientes consideraciones.

38 En primer lugar, cabe señalar que de la documentación remitida al Tribunal de Justicia se desprende que, según las normas procesales españolas, puede ocurrir que un procedimiento de ejecución hipotecaria que tenga por objeto un bien inmueble que responda a una necesidad básica del consumidor, a saber, procurarse una vivienda, sea incoado a instancia de un profesional sobre la base de un documento notarial dotado de fuerza ejecutiva, sin que el contenido de dicho documento ni siquiera haya sido objeto de un examen judicial destinado a determinar el carácter eventualmente abusivo de una o varias de las cláusulas que contenga. Este trato privilegiado que se concede al profesional hace aún más necesario que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, pueda obtener una tutela judicial eficaz.

39 En lo que atañe al control que a este respecto ejerce el juez que sustancia la ejecución, cabe observar, por una parte, que, según confirmó el Gobierno español en la vista, a pesar de las modificaciones que la Ley 1/2013 introdujo en la LEC como consecuencia del pronunciamiento de la sentencia Aziz (EU:C:2013:164), el artículo 552, apartado 1, de la LEC no impone a dicho juez la obligación de examinar de oficio el carácter eventualmente abusivo de las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la demanda, sino que le atribuye meramente la facultad de efectuar tal examen.

40 Por otra parte, en virtud del artículo 695, apartado 1, de la LEC, en su versión modificada por la Ley 1/2013, el ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria puede oponerse a la ejecución cuando ésta se fundamente principalmente en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

41 A este respecto, procede no obstante poner de relieve que, a tenor del artículo 552, apartado 1, de la LEC, el examen por el juez de una oposición fundada en el carácter abusivo de una cláusula contractual está sometido a condicionantes temporales, tales como la obligación de dar audiencia por quince días a las partes y la de acordar lo procedente en el plazo de cinco días.

42 Por otro lado, de la documentación remitida al Tribunal de Justicia se deduce que el sistema procesal español en materia de ejecución hipotecaria se caracteriza por el hecho de que, tan pronto como se incoa el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones judiciales que el consumidor pudiera ejercitar, incluso las que tengan por objeto cuestionar tanto la validez del título como la exigibilidad, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en otro juicio y serán objeto de una resolución independiente, sin que ni aquel ni ésta puedan tener como efecto suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución en curso de tramitación, salvo en el supuesto residual de que el consumidor realice una anotación preventiva de la demanda de nulidad de la hipoteca con anterioridad a la nota marginal de expedición de certificación de cargas (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartados 55 a 59).

43 Habida cuenta de las mencionadas características, en el supuesto de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español, considerado en su conjunto y tal como resulta aplicable en el litigio principal, expone al consumidor, o incluso a su familia —como sucede en el litigio principal—, al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la venta forzosa de ésta, siendo así que el juez que tramita la ejecución, en su caso, habrá llevado a cabo, a lo sumo, un examen somero de la validez de las cláusulas contractuales en las que el profesional fundamentó su demanda. La tutela que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, podría obtener eventualmente de un examen judicial distinto, efectuado en el marco de un proceso declarativo sustanciado en paralelo al procedimiento de ejecución, no puede paliar el mencionado riesgo, puesto que, aun suponiendo que tal examen desvele la existencia de una cláusula abusiva, el consumidor no obtendrá una reparación in natura de su perjuicio, que le reintegre a la situación anterior al despacho de la ejecución del bien inmueble hipotecado, sino que obtendría únicamente, en el mejor de los casos, una indemnización que compensara tal perjuicio. Ahora bien, este carácter meramente indemnizatorio de la reparación que eventualmente se conceda al consumidor le proporcionará tan sólo una protección incompleta e insuficiente. No constituye un medio adecuado y eficaz, en el sentido del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, para lograr que cese la aplicación de la cláusula considerada abusiva del documento auténtico de constitución de hipoteca sobre el bien inmueble que sirve de base para trabar el embargo de dicho inmueble (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 60).




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44 En segundo lugar, si se tiene en cuenta una vez más el lugar que el artículo 695, apartado 4, de la LEC ocupa en la sistemática general del procedimiento de ejecución hipotecaria del Derecho español, es necesario observar que reconoce al profesional, en su condición de acreedor ejecutante, el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva, pero no permite, en cambio, que el consumidor interponga recurso contra la decisión de desestimar la oposición a la ejecución.

45 Así pues, resulta manifiesto que el desarrollo ante el órgano jurisdiccional nacional del procedimiento de oposición a la ejecución, previsto en el artículo 695 de la LEC, coloca al consumidor, en su condición de deudor ejecutado, en una situación de inferioridad en relación con el profesional, en su condición de acreedor ejecutante, en lo que atañe a la tutela judicial de los derechos que puede invocar, al amparo de la Directiva 93/13, frente a la utilización de cláusulas abusivas.

46 En tales circunstancias, procede declarar que el sistema procesal controvertido en el litigio principal pone en peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva 93/13. En efecto, este desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el consumidor y, por otro, el profesional, no hace sino acentuar el desequilibrio que existe entre las partes contratantes, que ya se ha puesto de relieve en el apartado 22 de la presente sentencia, y que, por lo demás, se reproduce en el marco de un recurso individual que afecte a un consumidor y a un profesional en su calidad de otra parte contratante (véase, en este sentido y mutatis mutandis, la sentencia Asociación de Consumidores Independientes de Castilla y León, EU:C:2013:800, apartado 50).

47 Por otro lado, procede declarar que un sistema procesal de este tipo resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia según la cual las características específicas de los procedimientos judiciales que se ventilan entre los profesionales y los consumidores, en el marco del Derecho nacional, no constituyen un elemento que pueda afectar a la protección jurídica de la que estos últimos deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 62).

48 Consta asimismo que, en Derecho español, cuando un consumidor y un profesional litigan entre sí en un procedimiento de ejecución hipotecaria, el desarrollo del procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria ante el tribunal nacional, previsto en el artículo 695 de la LEC,

resulta contrario al principio de igualdad de armas o de igualdad procesal. Ahora bien, este principio forma parte integrante del principio de la tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico de la Unión confiere a los justiciables, tal como se garantiza en el artículo 47 de la Carta (véanse, en este sentido, las sentencias Otis y otros, C-199/11, EU:C:2012:684, apartado 48, y Banif Plus Bank, EU:C:2013:88, apartado 29).

49 En efecto, constituye jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia que el principio de igualdad de armas, lo mismo que, en particular, el de contradicción, no es sino el corolario del concepto mismo de proceso justo, que implica la obligación de ofrecer a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contraria (sentencia Suède y otros/API y Comisión C-514/07 P, C-528/07 P y C-532/07 P, EU:C:2010:541, apartado 88).

50 En tales circunstancias, es preciso declarar que un procedimiento nacional de ejecución hipotecaria, como el controvertido en el litigio principal, se caracteriza por disminuir la efectividad de la protección del consumidor que pretende la Directiva 93/13, interpretada en relación con el artículo 47 de la Carta, en la medida en que dicha regulación procesal incrementa la desigualdad de armas entre los profesionales, en su condición de acreedores ejecutantes, por una parte, y los consumidores, en su condición de deudores ejecutados, por otra, en el ejercicio de las acciones judiciales basadas en los derechos que la Directiva 93/13 atribuye a los consumidores, máxime habida cuenta de que las modalidades procesales de articular esas mismas acciones resultan incompletas e insuficientes para lograr que cese la aplicación de una cláusula abusiva incluida en el documento auténtico de constitución de hipoteca que sirve de base para que el profesional proceda al embargo del bien inmueble que constituye la garantía.

51 A la luz de las consideraciones expuestas, procede responder a las cuestiones planteadas que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 47 de la Carta, debe interpretase en el sentido de que se opone a un sistema de procedimientos de ejecución, como el controvertido en el litigio principal, que establece que el procedimiento de ejecución hipotecaria no podrá ser suspendido por el juez que conozca del proceso declarativo, juez que, en su resolución final, podrá acordar a lo sumo una indemnización que compense el perjuicio sufrido por el consumidor, en la media en que éste, en su condición de deudor ejecutado, no puede recurrir en apelación contra la resolución mediante la que se desestime su oposición a la ejecución, mientras que el profesional, acreedor ejecutante,




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sí puede interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o declare la inaplicación de una cláusula abusiva».

TRIBUNAL SUPREMO

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 3378/12] DE 9 DE ABRIL DE 2014 [Ponente: José Ramón Ferrándiz Gabriel] Competencia desleal.- Actos de denigración y actos de engaño.

PRIMERO. Resumen de los antecedentes.

Atrápalo, SL -la demandante- presta a sus clientes, como agencia de viajes, servicios de mediación en la venta de billetes y en las reservas de plaza en el transporte de personas, a cambio de una contraprestación.

Para realizar esa intermediación se sirve de recursos informáticos y, en particular, de un motor de búsqueda de vuelos que permite a sus clientes obtener información comparada de las ofertas de distintos transportistas.

Ryanair Limited, la demandada, como porteadora aérea "low cost", está interesada en contratar directamente con los viajeros, sirviéndose para ello de sus propios medios informáticos y, consiguientemente, en evitar la mediación de agencias de viajes que operan on-line, como Atrápalo, SL, porque entiende que su intervención incrementa innecesariamente el coste total del transporte, en perjuicio de sus clientes y de su oferta en el mercado.

En la demanda -interpuesta antes de que se promulgara la reforma de la Ley 3/1991, de 10 de enero, por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre-, Atrápalo, SL alegó que, en las temporadas de verano de dos mil ocho y dos mil nueve, Ryanair Ltd. llevó a cabo, contra las agencias de viajes que operan on-line, una campaña denigratoria y obstaculizadora, con declaraciones alejadas de la verdad. Por ello pretendió la declaración judicial de que la demandada había cometido los actos desleales tipificados en los artículos 5, 7, 9 y 16, apartado 1, de la Ley 3/1991, con las condenas consiguientes. II.- La sentencia de la primera [instancia] declaró cometidos por Ryanair Ltd. los actos desleales tipificados en los artículos 5 y 9 de la mencionada Ley y la condenó a cesar en los comportamientos infractores, a indemnizar en los daños causados a Atrápalo, SL y a soportar el coste de la publicación de la sentencia.

El Tribunal de apelación, ante el que habían llevado el conflicto las dos partes litigantes, desestimó el recurso de Ryanair Ltd. y estimó el de Atrápalo, SL, en el único sentido de declarar que también constituían actos desleales -del mismo tipo que los ya afirmados en la sentencia apelada-, otras declaraciones y conductas que el Juzgado de lo Mercantil había calificado como intrascendentes, a tales fines. III.- Contra la sentencia de segundo grado interpuso recurso de casación Ryanair Ltd., por cuatro motivos de los que sólo tres fueron admitidos. Les damos respuesta seguidamente, siguiendo un orden distinto del señalado por la recurrente y, claro está, teniendo en cuenta la redacción de la Ley 3/1991, antes de su reforma por la Ley 29/2009.

Como se advertirá, haremos referencias a la doctrina sentada en la sentencia 167/2014, de 7 de abril, pues se dictó para un supuesto litigioso muy semejante a este, en el que también fue parte Ryanair Ltd.

Por último, respecto de las causas de inadmisibilidad del recurso de casación, alegadas por Atrápalo, SL, como recurrida -en el trámite previsto en el artículo 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- nos remitimos al auto de cinco de noviembre de dos mil trece, por el que ya quedaron rechazadas.

SEGUNDO. Enunciado y fundamentos del segundo de los motivos.

Alterando el orden del escrito de interposición, por razones sistemáticas, examinamos en primer término el señalado por la recurrente como segundo. I.- El Tribunal de la primera instancia declaró que algunas frases y expresiones emitidas por quien representaba a Ryanair Ltd., referidas a las agencias de viajes on-line y publicadas en distintos medios de comunicación -durante la campaña de verano de dos mil nueve-, tales como "cobran tasas ocultas [...], roban a los consumidores [...], están estafando a los clientes [...], son bastardos que dañan a los clientes [...]", constituían verdaderos instrumentos de denigración. Mientras que otras -vertidas en la campaña de verano de dos mil ocho-, tales como "venden de manera ilegal [...], parásitos del sector [...], madera muerta [...]", había que entenderlas “dentro del contexto de enfrentamiento público entre la aerolínea y estas agencias, que no expresan más que desvaloraciones subjetivas de la actividad de las agencias on-line, más o menos afortunadas, pero que un consumidor medio entendería, sabría situar en su situación de enfrentamiento legal, que expresan una postura parcial interesada y, por ello, incapaz de menoscabar el crédito de Atrápalo".

Por su parte, el Tribunal de apelación consideró que el contenido de todas las declaraciones de Ryanair Ltd., esto




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es, las emitidas en las dos ocasiones, reunían los requisitos del artículo 9 de la Ley 3/1991 y, por ello, eran desleales -"las manifestaciones que la demanda imputa a Ryanair, tanto las de la campaña de dos mil ocho como las de la campaña de dos mil nueve, que califican de ilícita la actividad de Atrápalo... cumplen todos y cada uno de esos requisitos"; en particular son "inexactas, porque no está acreditado que la actora [...] realice una actividad ilegal ni tampoco que cobren un sobreprecio injustificado por el billete de avión de Ryanair [...]".

También declaró que era "incuestionable que las referidas manifestaciones permiten al consumidor identificar a la actora como destinataria de las mismas, dada su condición de agencia de viajes on-line". II.-Ante el pronunciamiento fundado en esa motivación, Ryanair Ltd., en el segundo motivo de su recurso de casación, denuncia la infracción de la norma del artículo 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, en relación con las de los apartados 1.d) y 2 del artículo 20 de la Constitución Española y los artículos 10 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y 11 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.

En síntesis, alega la recurrente que, en ambas oportunidades, se había limitado a ejercitar su derecho a expresarse libremente, dando a la clientela una información que era relevante, verdadera y objetiva.

También sostiene que en sus declaraciones no mencionó nunca a Atrápalo, SL, razón por la que no cabía entender que su contenido hubiera perjudicado el crédito en el mercado de dicha sociedad.

TERCERO. Desestimación del motivo.

El artículo 9 de la Ley 3/1991 describe como desleal la realización o la difusión de manifestaciones sobre la actividad de un participante en el mercado y sobre sus prestaciones, establecimiento o relaciones mercantiles, siempre que resulten aptas para menoscabar el crédito del mismo en aquel ámbito y no sean verdaderas, exactas y pertinentes. A.- Hemos recordado en la sentencia 167/2014, de 7 de abril, tras la 627/2010, de 26 de octubre, que el artículo 9 de la Ley 3/1991 trata de evitar el daño causado en el mercado al crédito de un agente económico, pero no para darle directa protección, sino para asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento concurrencial de dicho mercado.

En efecto, ese crédito lo protege la Ley 3/1991 -ante manifestaciones que sean falsas, inexactas o impertinentes-,

porque se quiere amparar el adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia, impidiendo que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o, incluso, por una decisión del consumidor deficientemente formada.

La sentencia 725/2006, de 11 de julio, se refirió a los requisitos integrantes del tipo de deslealtad de que se trata, todos los cuales concurren en el caso que enjuiciamos, dado el contenido de las manifestaciones públicas de Ryanair Ltd., en las dos ocasiones a que se refiere el motivo -desde este punto de vista entre unas y otras no advertimos especial diferencia-.

Es cierto que cuando el derecho de un participante en el mercado a un tratamiento exacto, veraz y pertinente de su reputación concurre con el derecho de un tercero -en este caso sería Ryanair Ltd.- a expresarse libremente, la concurrencia de normas debe ser valorada para determinar cuál de los derechos protegidos es, a la vista de las circunstancias del caso, el más digno de protección, conforme a las reglas rectoras de cada uno y, al fin, las conocidas como técnicas de ponderación y proporcionalidad.

El artículo 20, apartado 1, letras a) y d), de la Constitución Española, en relación con el artículo 53, apartado 2, del mismo texto, reconoce como fundamental -especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial- el derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y a comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Lo propio hacen los artículos 10, apartado 1, del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y 11, apartado 1, de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.

No obstante, las antes referidas técnicas de ponderación y proporcionalidad no pueden prescindir de que Ryanair Ltd. difundió expresiones insultantes que provocan objetivamente el descrédito de las personas concernidas. En efecto, las manifestaciones que, en la sentencia recurrida, se atribuyen a la ahora recurrente no constituyen una crítica de la actividad profesional de las agencias on-line, entre ellas, Atrápalo, SL, sino una descalificación injuriosa e innecesaria del comportamiento profesional, mediante expresiones que ponen en duda o menosprecian, sin más, la probidad o la ética de las mismas en el desempeño de la actividad a que se dedican. B.- Como afirma la recurrente, en sus declaraciones no mencionó a Atrápalo, SL, sino a las agencias de viajes que, como ella, operan "on-line".




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Ello, sin embargo, no impide considerar cometido el acto desleal que tipifica el artículo 9 de la Ley 3/1991, ya que el Tribunal de apelación, valorando las circunstancias del caso, declaró que el menoscabo del crédito en el mercado de dicha entidad se produjo y que ello fue como consecuencia de las manifestaciones de Ryanair Ltd.

Se trata de un hecho probado que, integrante del supuesto de hecho del litigio, debe ser respetado en casación.

CUARTO. Enunciado y fundamentos del primer motivo del recurso.

I.- El Tribunal de la primera instancia declaró probado que Ryanair Ltd. llevó a cabo una campaña contra la compra de billetes por medio de las agencias de viajes on-line, "amenazando en declaraciones de la prensa con cancelar los billetes emitidos por mediación de dichas agencias". También consideró demostrado que incorporó a su página web la indicación de que todas las reservas referidas a sus vuelos deberían realizarse contratando directamente con ella, con la advertencia de que "cualquier reserva de vuelos realizadas a través de otras páginas web o agencias de viaje on-line se cancelarán sin aviso y sin reembolso".

El primer comportamiento fue calificado en la sentencia del Juzgado de lo Mercantil como contrario al estándar de conducta en que consiste la buena fe, en cuanto dirigido "a intimidar a los viajeros con el fin de que dejen de utilizar las agencias on-line, obstaculizando por vías de hecho y, por tanto, injustificadamente la actividad de las agencias [...]". El segundo fue considerado lícito, desde el punto de vista de la competencia, por considerar el órgano judicial que lo que no puede pretender la demandante "es que la compañía demandada esté obligada a distribuir sus productos a través de cualquier intermediario y, por lo tanto, a retirar dicha advertencia".

El Tribunal de apelación confirmó la calificación de deslealtad -y la infracción del artículo 5 de la Ley 3/1991-, pero la hizo extensiva también al segundo comportamiento demostrado, esto es, a la inclusión por Ryanair Ltd., en sus condiciones generales de la contratación, de una cláusula referida a que "todas las reservas de vuelos de Ryanair han de realizarse directamente en http.www.ryanair.com o a través del centro de llamadas Ryanair".

II.- Como consecuencia de la referida declaración de ilicitud, en el primero de los motivos de su recurso de casación Ryanair Ltd. denuncia la infracción del artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal, en relación con los artículos 38 de la Constitución Española y 16 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea.

En síntesis, niega la recurrente haber cometido acto de obstaculización alguno en perjuicio de la demandante, al haberse limitado a implantar en la distribución de sus servicios las características del modelo de negocio que quiere; esto es, a establecer un sistema de contratación directa del transporte, con inclusión de las barreras técnicas que le permitan eludir las que considera ilegales intromisiones de las agencias tantas veces repetidas.

QUINTO. Estimación en parte del motivo.

Expusimos en la sentencia 167/2014, de 7 de abril, tras la 623/2008, de 8 de julio, que los denominados actos de obstaculización, por perjudicar la posición concurrencial de un competidor, carecen propiamente de tipicidad en la Ley 3/1991, salvo que queden integrados en otros supuestos -como los descritos en los artículos 5 o 9 de la Ley 3/1991-.

En particular, el artículo 5 de la Ley 3/1991 -como resulta de su preámbulo-, contiene una cláusula general prevista para la represión de la siempre cambiante fenomenología de la competencia desleal. A tal fin, en dicho artículo se describe un tipo abierto, siguiendo el estándar de la buena fe, que en la redacción de la norma se impuso a otras valoraciones consideradas sectoriales y de inequívoco sabor corporativo, tales como la corrección profesional o los usos honestos en materia comercial e industrial -a los que se refiere el artículo 10 bis, apartado segundo, del Convenio de la Unión de París de 20 de marzo de 1883-.

En definitiva, el artículo 5 permite calificar como desleales conductas no descritas en los demás preceptos de la Ley 3/1991, cuando, concurriendo los presupuestos sancionados en los artículos 1 a 4 de la misma, sean contrarias al modelo o estándar en que la buena fe consiste -sentencia 476/2012, de 20 de julio-.

Ello sentado, no es incorrecto calificar como contrario al modelo de conducta a que se remite el artículo 5 de la Ley 3/1991, la publicación de declaraciones que constituyen, por vías de hecho, intentos de determinar el comportamiento económico de los consumidores, mediante la advertencia de sufrir perjuicios en sus respectivas posiciones contractuales, prescindiendo de que jurídicamente merecen un tratamiento respetuoso con su condición de terceros contratantes de buena fe. Se trata de una conducta dirigida a influir en el mercado y contraria al modelo que el referido artículo trata de preservar.

No sucede lo mismo, sin embargo, con la incorporación a las condiciones generales de la contratación predispuestas por Ryanair Ltd., y destinadas a integrar los contratos de la misma con los pasajeros, de una cláusula por la que la




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porteadora exige que "todas las reservas de vuelos [...] han de realizarse directamente en http://www.ryanair.es o a través del centro de llamadas Ryanair". Se trata de una previsión directamente dirigida a regular la relación jurídica entre las partes de los contratos futuros, cuya validez y eficacia está sometida a otro tipo de control.

Procede, por lo tanto, estimar en parte el motivo y casar la sentencia recurrida para dejar sin efecto el pronunciamiento de las letras (ii) de su fallo.

SEXTO. Enunciado y fundamentos del último de los motivos del recurso.

I.-Las sentencias de las dos instancias declararon procedente la publicación de la sentencia, de conformidad con lo interesado en la demanda y lo dispuesto en la norma quinta del artículo 18 de la Ley 3/1991.

II.-En el tercer y último motivo (admitido) de su recurso de casación, Ryanair Ltd. denuncia la infracción de la norma referida.

En síntesis, alega que la publicación de la sentencia es improcedente por no haberse acreditado que la demandante hubiera sufrido un daño que justifique la adopción de dicha medida reparadora. Y que tampoco procedería la misma si se considerara, como entiende pudo haber hecho el Tribunal de apelación, que su finalidad era la remoción de los efectos del acto desleal dado que estos no se había probado persistieran.

SÉPTIMO. Desestimación del motivo.

El Tribunal de apelación ha dado por supuesto el daño al crédito comercial de Atrápalo, SL, así como la utilidad de la medida -"fue la demandada la que utilizó los medios de comunicación para dar relieve a sus manifestaciones", cuyo efecto "aún es susceptible de permanecer en el mercado"-.

Cabe decir que, tanto si se atribuye a la publicación un fundamento indemnizatorio -cual da a entender el texto legal que estamos aplicando- como si se considera que se trata de una medida de remoción -cual da a entender el texto legal reformado-, estaría la misma correctamente decidida.

Por otro lado, lo que pretende la recurrente es extraer consecuencias de una afirmación que es contraria a la realidad que el Tribunal de apelación declaró probada. Tal planteamiento encierra una petición de principio, que no merece alcanzar éxito en casación -sentencia 132/2011, de 11 de marzo, y las que en ella se citan-».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1670/12] DE 22 DE MAYO DE 2014 [Ponente: José Ramón Ferrándiz Gabriel] Derecho concursal: reconocimiento de créditos.- El crédito resultante de la resolución extrajudicial de un precontrato cuando la entidad resolutoria del incumplimiento es objeto de discrepancia debe calificarse como contingente no por ser litigioso sino por ser análogo al sometido a condición suspensiva, ya que se precisa una decisión judicial –o equivalente- que resuelva la discrepancia.

«PRIMERO.- Resumen de los antecedentes.

Los créditos contra la concursada, Sánchez Romero Grupo Inmobiliario, SL, cuya existencia comunicaron las titulares Avantis, El Grupo Gedeco International Real State, SL y Mosel International Real State, SL, -por importe, respectivamente, de diez millones de euros (10.000.000 €) y de cinco millones cuarenta mil seiscientos ochenta y cuatro euros, con noventa y tres céntimos (5.040.684,93 €)-, fueron incluidos por la administración concursal en la lista redactada, pero con la condición de contingentes a consecuencia de su carácter litigioso.

Esa calificación motivó la impugnación de ambas acreedoras, desestimada en las dos instancias.

Los derechos discutidos tienen por objeto recuperar las cantidades de dinero que Avantis, El Grupo Gedeco International Real State, SL y Mosel International Real State, SL habían entregado a Sánchez Romero Grupo Inmobiliario, SL, en concepto de arras penitenciales, en el momento de celebrar sendos precontratos de venta de las participaciones en que se dividía el capital de una sociedad brasileña, en cuya adquisición estaban interesadas. La particularidad del caso resulta de que las futuras compradoras declararon resueltas las respectivas relaciones contractuales por causa de incumplimientos que imputaron a la futura vendedora.

Sánchez Romero Grupo Inmobiliario, SL no sólo niega haber incumplido las prestaciones a su cargo, sino que atribuye la condición de incumplidoras a las dos sociedades ahora demandantes, afirmando, como consecuencia, el derecho a hacer suyas las sumas que había recibido en su día como arras.

Precisamente, la causa por la que el Tribunal de apelación consideró que los créditos de las demandantes contra la después concursada tenían la cualidad de contingentes, en cuanto litigiosos, fue esa discrepancia habida entre las partes sobre cuál de ellas había incumplido sus obligaciones y cual tenía derecho a las arras.




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Hay que añadir que en ningún momento se ha declarado por el Tribunal que la discrepancia fuera aparente o manifiestamente carente de justificación, pese a que así se había afirmado en las demandas acumuladas.

SEGUNDO.- Enunciado y fundamentos de los dos motivos del recurso de casación de las demandantes.

En el primer motivo de su recurso Avantis El Grupo Gedeco International Real State, SL y Mosel International Real State, SL denuncian la infracción de la norma del apartado 3 del artículo 87 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, con el argumento, expuesto en síntesis, de que el Tribunal de apelación había atribuido la condición de litigiosos a unos créditos respecto de los que no se había suscitado hasta el momento contienda judicial o arbitral alguna. Con lo que, sostienen, se había apartado de la jurisprudencia, así como de las opiniones doctrinales sobre la materia.

En el segundo motivo denuncian las recurrentes la infracción de la norma del artículo 97 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, con el argumento, también expuesto en síntesis, de que el Tribunal de apelación no había decidido otra cosa que exigir para el reconocimiento de sus créditos una decisión judicial, innecesaria cuando ya habían sido incluidos en la lista de acreedores por la administración concursal, sin impugnación alguna sobre su existencia -sino sólo sobre su calificación como contingentes-.

TERCERO.- Desestimación de los dos motivos.

Según lo pactado -cláusula octava del precontrato- el destino de las arras dependía de cuál fuera la contratante que incumpliera sus obligaciones.

Consecuentemente, el tratamiento que, en el concurso de Sánchez Romero Grupo Inmobiliario, SL, merezcan los créditos de Avantis El Grupo Gedeco International Real State, SL y Mosel International Real State, SL, está condicionado a que las decisiones de las mismas de resolver las respectivas relaciones contractuales sean conformes a derecho -lo que ellas afirman y la otra litigante niega-.

Hay que recordar que -no obstante el tenor literal del artículo 1.124 del Código Civil, que regula la resolución de las obligaciones recíprocas y, sobre todo, el de su antecedente, el artículo 1.184 del Código Civil francés, que impuso un ejercicio judicial de la facultad de resolver por incumplimiento las relaciones jurídicas nacidas de "les contrats synallagmatiques", al disponer, en su tercer párrafo, que "la résolution doit être demandée en justice", con posibilidad de que el Juez concediera un aplazamiento, según las circunstancias; regla recibida en otros textos de la época, como el viejo Código Civil italiano de 1865, artículo

1.165-, la jurisprudencia ha interpretado dicho precepto en el sentido de que permite un ejercicio de la facultad resolutoria mediante declaración extrajudicial dirigida a la parte incumplidora, pero siempre a reserva de que, de haber controversia, los Tribunales, a instancia de cualquiera de las partes, declaren o nieguen el incumplimiento resolutorio y admitan o rechacen la oportunidad de hacerlo valer como causa de extinción sobrevenida de la relación contractual -sentencias de 10 de mayo de 1979 (RJ 1979, 1764), 20 de junio (RJ 1980, 2412), 5 de julio y 6 de octubre de 1980, 5 de noviembre de 1982, 19 de noviembre de 1984, 14 de junio de 1988 (RJ 1988, 4877), 28 de febrero de 1989, 594/1993, de 15 de junio (RJ 1993, 4836), 380/2005, de 20 de mayo (RJ 2005, 6365), 478/2011, de 27 de junio (RJ 2011, 4889), 162/2012, de 29 de marzo (RJ 2012, 8003), 431/2013, de 3 de julio (RJ 2013, 4638), entre otras muchas-.

Es cierto que, al reconocer el artículo 1.124 al contratante perjudicado la facultad de "escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación", la expuesta doctrina lleva a entender que ésta última tiene lugar, no cuando se produjo el incumplimiento, sino cuando, acaecido el mismo, la contratante perjudicada, tras optar por resolver la relación, comunica su voluntad a la otra parte, con la que había perfeccionado un negocio jurídico bilateral, mediante una declaración de naturaleza recepticia -sentencia 639/2012, de 7 de noviembre (RJ 2013, 1245), entre otras- o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado -"facta ex quibus voluntad concludi potest"-.

En el caso a que se refiere el recurso la discrepancia sobre la eficacia de la decisión de las ahora recurrentes de resolver existe y, sin embargo, no hay decisión judicial al respecto, claramente necesaria. Además, no hay constancia de que alguna de las partes la hubiera demandado.

Precisamente, en esa ausencia de litigio se basan las recurrentes para negar que sus derechos a recuperar el dinero que entregaron como arras merezcan el calificativo de litigiosos.

Y tienen razón en ello, ya que ese adjetivo, entendido en su sentido propio -al que manda estar el artículo 3, apartado 1, del Código Civil- significa que el crédito es objeto de un litigio. Así lo establece, además, el artículo 1.535 -del mismo Código- al regular el retracto anastasiano -sentencias de 28 de febrero de 1991 (RJ 1991, 1606) y 976/2008, de 31 de octubre (RJ 2008, 5810)-. Y, como se ha dicho, ese litigio, en cualquiera de sus manifestaciones posibles, no existe.

Sin embargo, una cosa es que los créditos de las recurrentes no sean litigiosos y otra distinta que no merezcan ser considerados contingentes.




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En efecto, que a las sumas entregadas y recibidas como arras tenga derecho una u otra parte de los respectivos precontratos depende de cuál de ellas hubiera incumplido y de que el incumplimiento tenga entidad resolutoria. Y eso, además de objeto de discrepancia entre las interesadas, no se muestra como evidente o manifiesto.

Así pues, la decisión judicial -o equivalente- se hace necesaria según la interpretación que la jurisprudencia da al artículo 1.124 del Código Civil, respecto de la resolución extrajudicial.

En tal situación, dicha decisión constituye una "condicio iuris", en el sentido de requisito exigido por la ley, que atribuye a los créditos por el momento el carácter de expectativa, análogo al que corresponde a los que están sometidos a una propia condición suspensiva -"condicio facti"-.

Por tanto, al calificar los créditos de las demandante como contingentes, el Tribunal de apelación aplicó de un modo correcto -pese a lo que se afirma en el primer motivo- la norma del artículo 87, apartado 3, de la Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal, aunque no por ser litigiosos, sino ser análogos a los sometidos a condición suspensiva.

Tampoco infringió el artículo 97 de la misma Ley, pues no negó, sino lo contrario, que los créditos existan, bien que como contingentes, limitándose a identificar la causa de la incertidumbre, que perdurará en tanto no se cumpla lo que hemos denominado "condicio iuris" de efectos suspensivos.

Los dos motivos se desestiman -el primero con argumentos distintos de los empleados en las instancias, de acuerdo con la técnica de la equivalencia de resultados-».

SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO [Recurso 1520/12] DE 7 DE JULIO DE 2014 [Ponente: Francisco Marín Castán] Contrato de permuta financiera (swap).- Nulidad del contrato por error sobre el alcance del riesgo asumido. Incidencia del incumplimiento de los deberes de información que se imponen a la entidad financiera (normativa MiFID) en la apreciación del error.

«En el motivo primero -cuyo encabezamiento es "Infracción del artículo 79 bis 2 Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores e infracción del artículo 60 del RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre condiciones que debe reunir la información a clientes para ser imparcial, clara y no

engañosa. Infracción de la disposición final primera de la Ley 47/2007, de 19 de febrero. 1.261, 1.265 y 1.266 CC. Ausencia de sanción de nulidad en caso de incumplimiento de obligaciones de información precontractual por las entidades financieras a sus clientes"- se plantea, en lo esencial, que: a) la regulación positiva no impone como obligación precontractual la entrega de predicciones o información sobre resultados futuros, ni sobre la evolución de la variable financiera, por lo que no puede derivarse de ese hecho la existencia de error determinante de la nulidad del contrato; b) las previsiones de evolución de tipos de interés son escasamente compatibles con la naturaleza aleatoria de la permuta financiera, además de que, no existiendo previsiones elaboradas por un organismo oficial, el suministro por una de las partes de esas previsiones constituye causa de un potencial conflicto de intereses, y nos adentraríamos en la senda del asesoramiento financiero porque el cliente podría considerar que la entidad financiera está realizando una labor de recomendación personalizada que aquí no concurre, a lo que se une que, tal como ha resuelto la sentencia recurrida, la omisión que se atribuye el banco significaría al existencia de dolo y no del error que se ha declarado en ella; c) el contrato se firmó antes de haber transcurrido por completo el periodo de adaptación conferido a las entidades financieras por la disposición final primera de la Ley 47/2007 que dispuso su entrada en vigor a los seis meses de su publicación, por lo que no se debe sancionar la nulidad en virtud de una normativa que a la fecha de contratación no era de obligado cumplimiento.

En el motivo segundo -cuyo encabezamiento es "Infracción de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil"- se plantea, en lo esencial, que la ausencia de una previa y adecuada información al cliente no tiene una relación automática causa-efecto con la declaración de nulidad del contrato, y se citan en apoyo de esta manifestación diversas sentencias de distintas Audiencias Provinciales, añadiéndose que ni la propia legislación sectorial ha previsto cuál debe ser el nivel de información al cliente y que el error debe recaer sobre la sustancia de la cosa y no ser imputable a quien lo padece, apreciaciones que, según se argumenta en el motivo, deben hacerse con un criterio restrictivo, correspondiendo su prueba a quien lo alega según se declara en la jurisprudencia de esta Sala y de diversas Audiencia Provinciales que se cita en el motivo.

La mercantil demandante, ahora parte recurrida, se ha opuesto al recurso alegando, en primer término, la existencia de causas de inadmisión del mismo al haberse invocado el cauce del artículo 477.2.2 LEC y no la vía del interés casacional que resultaba ser la procedente, ya que la cuantía del proceso quedó fijada en 20.050,35 euros, así como que en el recurso se incurre en la contradicción de




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invocar normas que no llevan más de cinco años en vigor a la vez que se manifiesta que no son de aplicación al litigio, no siendo cierto que no exista jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las normas citadas en el recurso, como demuestran las SSTS de 17 y 18 de abril de 2013, dictadas en los recursos nº 1826/2010 y nº 1979/2011. Continúa el escrito de oposición expresando las razones por las que el recurso debe ser desestimado, que se pueden resumir en las siguientes: como se destaca en la sentencia recurrida, aunque las previsiones de evolución del interés no puedan asegurar un acierto total, el cliente tiene derecho a saber cuál es el resultado de la operación que concluye en igualdad con el banco, por lo que debe ser exigible que el banco entregue estas expectativas con el objeto de que el cliente pueda conocer cuál podría ser el resultado final de la operación; que las normas de derecho interno han de ser interpretadas a la luz de la normativa europea aplicable, y aunque la falta de información precontractual no implique por sí misma la nulidad contractual en nuestro ordenamiento jurídico, sí puede llevar a la prestación del consentimiento por error, como ha ocurrido en el litigio, y se concluye alegando que la tesis de la recurrente sobre el no sometimiento del contrato a la normativa MiFID carece de fundamento porque una cosa es que la disposición final sexta de la Ley 47/2007 conceda un periodo de adaptación a los bancos y otra distinta la entrada en vigor, que se produjo el día 21 de diciembre de 2007.

SEGUNDO.- El examen del recurso debe iniciarse dando respuesta a las alegaciones de la mercantil demandante, parte recurrida en casación, sobre la concurrencia de causas de no admisión del recurso que implicarían, en esta fase, ya de decisión, la desestimación del mismo.

Se plantea por la parte recurrida que en el escrito de interposición del recurso se ha seguido un cauce inadecuado de acceso a la casación ya que la sentencia recurrida ha sido dictada en un juicio seguido por razón de la cuantía en el que esta quedó fijada en 20.050,35 euros, por lo que solo puede acceder a dicho recurso por la vía del interés casacional, y que en la fundamentación del recurso se incurre en la contradicción de invocar normas que no llevan más de cinco años en vigor a la vez que se manifiesta que no son de aplicación al litigio, además de no ser cierto que no exista jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las normas citadas como fundamento del recurso; y se citan dos sentencias de esta Sala que avalarían esta última afirmación.

Estas alegaciones no pueden ser acogidas y, como consideró esta Sala al dictar el auto de admisión del recurso, este cumple los requisitos necesarios para que pueda ser admitido, pues además del cumplimiento de los requisitos de forma y tiempo, que no se discuten, junto a la cita del

artículo 477.2.2º LEC, que como bien señala la parte recurrida no es procedente, se plantea con la suficiente claridad la posible existencia de interés casacional por infracción de norma de vigencia inferior a cinco años, con cita -bien es cierto que junto a otras que no tienen esa característica- de las normas que fundamentan el recurso, siendo irrelevante, a los solos efectos de la admisión, que la recurrente sostenga a la vez la irregular aplicación de esas normas y su no aplicabilidad al litigio por razones de vigencia, pues la recurrente se ve en el trance de exponer sus propio criterio a la vez que ha de combatir la razón causal del fallo impugnado. Además, en el motivo se exponen las cuestiones sobre las que solicita a esta Sala la fijación de doctrina jurisprudencial, y si bien es cierto que esta Sala en alguna sentencia se ha pronunciado sobre diversos aspectos de la aplicación de la normativa MiFID a los contratos de swap, ha sido con posterioridad a la formulación del recurso de casación, como posteriores a esa formulación son también las sentencias que se citan por la parte recurrida.

En consecuencia, según declaró esta Sala en el ATS de 6 de noviembre de 2013, recurso nº 485/2012, el criterio rector para la admisión del recurso ha de ser la evitación de los formalismos enervantes que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional, supongan la vulneración del derecho de tutela efectiva, ponderando la relevancia de la irregularidad procesal (SSTC 45/2002, de 25 de febrero, 12/2003, de 28 de enero, 182/2003, de 20 de octubre), que en este caso es irrelevante porque se identifican de manera suficiente determinados problemas jurídicos y cómo ve la parte recurrente el interés casacional.

TERCERO.- Para la adecuada comprensión de la presente sentencia conviene hacer las siguientes precisiones:

1) En la demanda se solicitó la nulidad de dos contratos, uno básico de prestación de servicios de inversión y otro de cobertura de tipos de interés; la sentencia de primera instancia declaró la nulidad de ambos y este fallo fue confirmado por la sentencia de apelación; en ambas sentencias la razón causal del fallo se centró exclusivamente -en especial en la sentencia de segunda instancia- en el examen de la nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés, y si bien es cierto que en el recurso de apelación la entidad demandada hizo unas breves alegaciones sobre la falta de fundamento de la petición de nulidad del contrato básico de prestación de servicios de inversión, lo cierto es que el recurso de casación se dirige a combatir exclusivamente el criterio de la sentencia de segunda instancia por el que apreció error en el consentimiento en el contrato de cobertura de tipos de interés, no planteando




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nada en relación con el contrato básico de prestación de servicios de inversión.

En consecuencia, el pronunciamiento relativo a la nulidad del contrato básico de prestación de servicios de inversión es firme y esta Sala solo va a examinar la corrección o no de la declaración de nulidad del contrato de cobertura de tipos de interés.

2) A tal efecto, conviene aclarar que la sentencia de segunda instancia ha considerado que no puede apreciarse error en el conocimiento de la dinámica del contrato porque deriva del contenido del propio contrato, pero que sí debe declararse la nulidad del contrato por error en un elemento que ha considerado como esencial -el verdadero riesgo asumido-, determinado por una situación de desequilibrio de información entre las partes ya que el banco podía conocer la evolución de los tipos de interés y no informó de ello a la entidad demandante; no se declara en esa sentencia la existencia de dolo como insinúa el banco recurrente, sino que -más allá del concreto hecho de que se sirve (el desconocimiento de las previsiones de evolución de los tipos de interés)- lo que se aprecia en ella es un desequilibrio informativo de los contratantes que da lugar al error sobre el verdadero riesgo que conlleva la contratación del swap. Por esta razón se dice en la sentencia que lo que podía deducirse del documento contractual era una cobertura recíproca pero, ante el desequilibrio informativo, se convertía en una cobertura exclusiva por parte del cliente a favor del banco.

La anterior precisión es necesaria porque la entidad de crédito recurrente se centra en argumentar que en el deber de información al cliente no estaba incluida la relativa a la posible evolución futura de los tipos de interés y que imponerle esta obligación podría dar la impresión de un conflicto de intereses y de que la labor del banco deba interpretarse como de recomendación de la contratación cuando en realidad no es este servicio el que se ha prestado, alegándose también la imposibilidad de equiparar esa falta de información al error vicio. Pero la cuestión jurídica que en realidad suscita el recurso no se limita a esa sola circunstancia sino que comprende -como también se dice por la entidad recurrente en el encabezamiento del motivo primero- tanto el alcance de la obligación de información de una entidad de crédito al comercializar un producto complejo como es el swap cuanto, naturalmente, las consecuencias del incumplimiento de ese deber de información en relación con la existencia de error vicio del consentimiento, cuestión sobre la que esta Sala se ha pronunciado en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 (en lo sucesivo STS nº 840/2013 ).

5) La doctrina fijada por esta Sala en su sentencia de Pleno implica una perspectiva distinta en parte de la de la sentencia recurrida y, por tanto, distinta también en parte de la entidad recurrente en su recurso de casación, por lo que conviene precisar en este momento que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional desarrollada al pronunciarse sobre las exigencias constitucionales del principio de congruencia (SSTC 56/2007, de 12 de marzo, con cita de otras anteriores, 29/1999, de 8 de marzo, y 136/1998, de 29 de junio), el juez o tribunal pueden no ajustarse estrictamente a los argumentos jurídicos utilizados por las partes al motivar las sentencias, estando facultados para apoyarse en razones de carácter jurídico distintas pero que conduzcan a la propia decisión de aceptar o rechazar las pretensiones cuestionadas, de acuerdo con el aforismo iura novit curia, por lo que es posible el cambio de punto de vista jurídico siempre que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión ( STS de 6 de junio de 2013, recurso nº 1725/2010 ).

En el presente caso, como se verá, las matizaciones que la aplicación de la doctrina de esta Sala fijada en la STS nº 840/2013 suponen respecto a la perspectiva de la sentencia recurrida no solo no implican una mutación del objeto del proceso -ya que respetan la causa de pedir-, sino que suponen el examen de unos criterios jurídicos que fueron objeto de planteamiento en la demanda y que fueron examinados en la sentencia de primera instancia, por lo que la circunstancia de que esta Sala examine la pretensión impugnativa del recurso sin sujeción absoluta a las argumentaciones del mismo (hechas en relación con el enfoque que ha dado a la cuestión la sentencia recurrida) no afectan al principio de congruencia.

CUARTO.- La doctrina fijada por esta Sala en la STS nº 840/2013, en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008- es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación litigiosa (el 6 de junio de 2008), por lo que deben ser rechazadas, ya desde este momento, las alegaciones del motivo primero sobre la inaplicación al caso de esas normas por razones de vigencia. La disposición transitoria primera de la Ley 47/2007 (no la disposición final primera como erróneamente aduce el banco recurrente) estableció que las entidades que prestaran servicios de inversión deberían adaptar sus estatutos, programas de actividades y reglamentos internos de conducta a lo dispuesto en esa ley y en su normativa de desarrollo en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la




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misma, lo que tuvo lugar, según su disposición final sexta, el día siguiente a su publicación en el BOE, esto es el 21 de diciembre de 2007; no se contempla en esa norma, en contra de lo que se interpreta por el banco recurrente, la suspensión de su entrada en vigor durante los seis meses que se conceden a las entidades financieras para su adaptación interna a la nueva normativa, ni excusa a estas de su inmediata observancia.

Según declaró esta Sala en la STS nº 840/2013, la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y sus clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la trasposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y, en concreto, el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión. Ahora esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa sobre el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos complejos como es el swap y su incidencia en la apreciación de error vicio del consentimiento.

De acuerdo con esa línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC, y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias (art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3; art. 64 RD 217/2008).

Para articular adecuadamente ese deber legal de la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podría viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con el

conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero dirigido, además de la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73, que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva MiFID, según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor "que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público".

Además, en la STS nº 840/2013 esta Sala se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008-, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y




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finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008.

A partir de las anteriores consideraciones relativas al deber de información de la entidad financiera al cliente minorista, en la STS nº 840/2013 se fijó, tras analizarse en ella la reiterada doctrina de esta Sala sobre los requisitos del error vicio de consentimiento, la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento de ese deber en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero, que se reitera en la presente sentencia y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1. El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2. El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto, en este caso el swap.

3. La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros (art. 79 bis 3 LMNV)- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4. El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5. En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap cuanto si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus

riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

QUINTO.- La aplicación de esta doctrina al presente caso exige que esta Sala proceda a la integración del factum, facultad de carácter excepcional que permite a esta Sala considerar hechos complementarios, no suficientemente explicitados en la resolución recurrida y de constancia necesaria para la decisión judicial (SSTS de 19 diciembre 2003, 5 marzo y 16 junio 2004, 3 junio 2005) o circunstancias fácticas que contribuyen a perfilar la cuestión litigiosa y a ayudar a su resolución (SSTS de 16 junio y 19 octubre 2004), con el límite de no contradecir la apreciación probatoria de la instancia (sentencias de 5 diciembre 2002 y 3 junio 2005) ni llenar un vacío probatorio sobre hechos relativos a la razón causal del fallo para suplir la valoración probatoria que constituye función soberana del juzgador de instancia (STS de 19 octubre de 2004).

A tal efecto resulta especialmente útil examinar los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia (ya que su fijación no fue impugnada en apelación, aunque sí su valoración o calificación como determinantes de la insuficiencia de información y de la existencia de error excusable), que no son negados por la sentencia de segunda instancia. En definitiva, son hechos cuya existencia no es controvertida.

Estos hechos son los siguientes:

1. La mercantil demandante mantenía diversos préstamos hipotecarios de los que era acreedora la entidad de crédito demandada.

2. El administrador de la demandante estaba interesado en un seguro de vida, pero se le ofreció por la entidad demandada un contrato de cobertura de tipos de interés.

3. La entidad demandada ha alegado que el ofrecimiento del swap se hizo para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 19 del RD 2/2003, en cuanto le obligaba a ofrecer a los deudores de préstamos con interés variable instrumentos de cobertura frente a posibles incrementos de los tipos de interés.

4. Se mantuvieron tratos preliminares con reuniones informativas para las que se utilizó del documento nº 2 de la contestación a la demanda. Este documento consiste en un folleto informativo sobre distintos tipos de swaps en el que se consigna, mediante esquemas, el funcionamiento de diversas clases de swaps en términos generales, es decir sin ejemplos de liquidaciones, y en el que, entre otras cuestiones, se hace constar que las liquidaciones pueden ser




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negativas para el cliente y se recomienda al cliente el asesoramiento externo sobre las cuestiones legales, fiscales y contables de los swaps.

5. No se hizo el test de conveniencia porque el banco no lo tenía preparado.

6. El empleado de la entidad demandada consideró que el cliente tenía el perfil adecuado para la contratación del producto porque, a su entender, no era conservador ni especulativo y solo quería mantener su patrimonio.

7. El cliente es minorista (afirmación de la demanda que se encuentra reconocida de manera implícita en la sentencia de primera instancia y que no ha sido negada por la parte demandada).

SEXTO.- La aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, atendidos los hechos que han quedado relatados, implica que la entidad de crédito demandada ofreció el swap a la demandante, cliente minorista, como un producto dirigido a servir de cobertura frente a una subida de los tipos de interés aplicables a las hipotecas y no realizó el test de idoneidad, que era el procedente ya que al comercializarse el swap, como recomendación personalizada a quien en realidad quería un seguro de vida, el servicio prestado fue de asesoramiento financiero.

En consecuencia, la declaración de la sentencia recurrida según la cual la lectura del documento contractual no permite apreciar error acerca del funcionamiento del contrato no impide, puesto que la entidad demandada no hizo el test de idoneidad, presumir el desconocimiento por el cliente del verdadero riesgo asumido, lo que supone el error excusable sobre un elemento esencial según la doctrina expuesta.

Lo relevante, por tanto, no es si la información debía incluir o no unos gráficos de posibles evoluciones de EURIBOR, sino que la entidad de crédito debía haber suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía (según se concreta en el artículo 64.2 del RD 217/2008), y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que debía hacerse por medio del instrumento procedente en este caso, que era el test de idoneidad, cuya ausencia permite presumir el error excusable.

SÉPTIMO.- De todo lo anteriormente razonado se sigue que el recurso debe ser desestimado.

No pueden aceptarse las alegaciones sobre la suficiencia del contenido del contrato para excluir el error, tesis que cede -como en definitiva se ha considerado en la sentencia recurrida- ante la presunción, derivada del incumplimiento de la realización del test de idoneidad, del desconocimiento del riesgo real de la operación, ni tampoco las alegaciones sobre el carácter inexcusable del error, pues como declaró esta Sala en la STS nº 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011, la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa, que obliga al banco, no de mera disponibilidad. En cuanto a la alegación sobre la carga de la prueba del error y su atribución a quien lo alega -aunque es un tema propio del ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal y no del recurso de casación, pero en este caso íntimamente unido a la aplicación de la norma sustantiva- tan solo cabe decir que no puede tenerse en consideración por esta Sala ante la presunción derivada del incumplimiento del deber de realización del test de idoneidad.

Queda por precisar que la circunstancia de que la entidad de crédito recurrente -según alega- ofreciera el swap a la mercantil demandante con la finalidad de dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 19 del RD 2/2003, para informarle, como deudora hipotecaria que era con préstamos a tipo de interés variable a largo plazo, de los instrumentos de cobertura del riesgo de incremento de los tipos de interés disponibles, no excluye que ese ofrecimiento fuera una recomendación personalizada determinante de la existencia de asesoramiento financiero en los términos en que se define por la STJUE antes citada, pues se ofreció el swap (bien es cierto que en varias modalidades) para cubrir las posibles oscilaciones del tipo de interés de su hipoteca a una sociedad mercantil cuyo administrador estaba interesado, en realidad, en un seguro de vida.

Esto último merece la consideración final de que presentar un swap como un seguro contra el riesgo de la subida de los tipos de interés induce por sí mismo al error de quien recibe tal asesoramiento, porque en el contrato de seguro, ciertamente aleatorio, la pérdida para el tomador del seguro consistiría en seguir pagando la prima aunque los tipos de interés no subieran, mientras que en el swap la pérdida consiste en el pago de muy considerables cantidades de dinero si los tipos de interés bajan, lo que lo aleja de la estructura del contrato de seguro para aproximarlo a otro contrato también aleatorio pero muy diferente como es el de apuesta».




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AUDIENCIAS PROVINCIALES

SENTENCIA DE LA SECCIÓN 5ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA [Recurso 143/14] DE 5 DE MAYO DE 2014 [Ponente: Santiago Oliver Barceló] Sociedades de capital: sociedad de responsabilidad limitada.- Exclusión del socio-administrador por desarrollar actividad concurrencial con la sociedad sin haber obtenido autorización previa de la junta general.- Acción social de responsabilidad contra el administrador por uso de fondos de la sociedad sin autorización, causando un daño directo al patrimonio social.

«Respecto de la responsabilidad de los administradores societarios, conviene adelantar que: "tiene declarado esta Sala, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla, como dice la STS de 20 de marzo de 1.987, y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC.

Concretamente, la STS de 18 de mayo de 1.988 declara en relación con la doctrina legal de la carga de la prueba que ha de interpretase: "según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte”.

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses (SSTS 1-3-94, 20-7-95) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. Además, según los argumentos utilizados por los apelantes respecto a sus declaraciones a la pericial y testifical, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba recogida en el primer motivo, subdividido en siete apartados, habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1-3-94).

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba (STS 25-1-93), en valoración conjunta (STS 30- 3- 88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia (SSTS 22-1-86, 18-11-87, 30-3-88). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha




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seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reserva a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valora erróneamente, por lo que respecta a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servían para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo, principios los precedentes que han sido mantenidos por legislador en la nueva regulación procesal en el Art. 376 LEC 2000". Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 3-abril-14 y 18-marzo-14, entre otras.

Establece el artº 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "1. A partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el Tribunal ha establecido la presunción. 2. Frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". Y, en el caso de autos, la presunción judicial se basa en criterios fundamentados y derivados de hechos probados, y otros dudosos que resuelve, anudada a otros medios probatorios o mediante la valoración conjunta de las pruebas, y en

atención a la carga, facilidad y disponibilidad probatorios, según el artº 217 de la misma Ley Adjetiva.

Y sobre la exclusión de socios, opera básicamente como un mecanismo de protección del interés de la mayoría frente a la conducta de determinados socios que incumplan las obligaciones derivadas de su pertenencia a la sociedad. Al igual que con el derecho de separación, existen unas causas legales de exclusión que, en su caso, podrían completarse con la previsión de otras causas estatutarias. Mientras que las primeras son de aplicación exclusiva a las sociedades de responsabilidad limitada, la posibilidad de incorporar a los estatutos supuestos concretos de exclusión se reconoce con carácter general para todas las sociedades de capital.

Las causas legales, que aparentemente se configuran en términos imperativos e inderogables y que sólo operan respecto de las sociedades limitadas, son tres: a) el incumplimiento de la obligación de realizar prestaciones accesorias; b) la violación de la prohibición de competencia por el socio-administrador, cuando el administrador que contravenga la prohibición de competencia sea al tiempo socio de la sociedad afectada; y c) la condena a un socio-administrador a indemnizar daños y perjuicios a la sociedad, de acuerdo con el régimen de responsabilidad a que están sujetos los administradores en el desempeño del cargo (art. 350 LSC).

Pero junto a estas causas legales, tanto en la sociedad limitada como en la anónima se permite que los estatutos puedan prever otras causas de exclusión de socios, siempre que se determinen "concreta y precisamente" (art. 207.1 RRM). La única exigencia a este respecto consiste en [la] previsión de nuevas causas o la modificación -o supresión- de las existentes (art. 351 LSC).

Por lo demás, y con el fin de salvaguardar los derechos de los socios excluidos, merece destacarse que la exclusión -tanto si se deriva de una causa legal como estatutaria- debe decidirse en todo caso mediante acuerdo de la junta general, que en determinados supuestos debe incluso ir acompañado de una resolución judicial firme (v. art. 352 LSC [respecto de la exclusión de un socio con participación igual o superior al 25% del capital, salvo en el caso de condena del socio administrador a indemnizar a la sociedad]).

Pues bien la entidad demandante tiene el objeto social desde el 8-7-97, y el demandado como administrador único, el siguiente: "Artículo 2º.- constituirá su objeto la compraventa, reparación y montaje de embarcaciones y complementos de salvamento. Dichas actividades podrán ser realizadas por la Sociedad total o parcialmente, de modo




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indirecto, mediante la titularidad de acciones o participaciones en otras sociedades de objeto análogo o idéntico"; y el artº 35 de sus Estatutos dice: La exclusión de cualquier socio se regulará por lo dispuesto en la Ley. No obstante lo anterior, además de las causas legales de exclusión reguladas en el artículo 98 de la Ley, la Sociedad podrá excluir al socio que por sí mismo o mediante veinticinco por ciento, se dedique al mismo, análogo o complementario género de actividad que constituya el objeto social de la Sociedad, salvo autorización expresa de la Junta General, hasta la dimisión del Sr. Luis, a 30 de octubre de 2009, comunicada el 21 de febrero de 2010 (folio 94 de autos); y aprobada su exclusión como socio en Junta General Extraordinaria, celebrada el 24 de julio de 2010, (folios 97 a 106), y el Acta dice: La exclusión como socio del Sr. Luis se justifica por dedicarse al mismo género de actividad que el que constituye el objeto social de la Compañía, sin haber obtenido la previa autorización expresa de la Junta General. El objeto social de la compañía es la compraventa, reparación y montaje de embarcaciones y complementos de salvamento (art. 2 de los Estatutos sociales). En fecha 9 de febrero de 2010 la compañía Columbia Shipping contrató a O.S. para el diseño, supervisión e instalación del sistema de control de incendios a bordo del crucero "Island Escape". Iniciándose por parte de la compañía, con sus medios materiales y humanos, las actuaciones precisas para el cumplimiento del contrato. En fecha 10 de febrero de 2010 el Sr. Luis comunica a los restantes socios su intención de abandonar la compañía por motivos personales, y de hecho, retira de las instalaciones de la entidad datos, archivos, documentos, etc..., entre ellos los relativos a los trabajos a ejecutar en el crucero "Island Escape". Se tiene conocimiento que el Sr. Luis en fecha 15/2/2010 reserva vuelo y hotel en la Isla de Chipre, sede de la compañía Columbia Shipping. En fecha 19/2/2010, Columbia Shipping remite un e-mail a la compañía comunicando la cancelación de la orden de trabajo que se había conferido en fecha 9 de febrero, y a pesar de estar iniciadas las actuaciones por parte de la compañía en cumplimiento del aquél contrato. En fecha 24/2/2010, y ante la falta de modificación de la dirección de e-mail por parte del Sr. Luis, se recibe en la compañía un e-mail de la mercantil Columbia Shipping en la que se encomienda la orden de trabajo en el crucero "Island Escape" bajo la dirección del Sr. Luis, intervención del Sr. Luis que se confirma en otro e-mail que se recibe en fecha 23 de febrero de 2010. La intervención del socio Sr. Luis lo es, además, con intervención de la entidad Catef SRL, empresa suministradora de los equipamientos a instalar en el crucero "Island Escape". Se tiene constancia que la compañía Catif SRL ha realizado trasferencias al Sr. Luis por su intervención en la supervisión de los trabajos en el crucero "Island Escape". De la documentación que obra en poder de la

Compañía se acredita que el socio Sr. Luis, aprovechándose de la orden de trabajo encargada en su día a la compañía para la realización de trabajos en el crucero "Island Escape" e igualmente de las gestiones, estudios y análisis realizados por el equipo humano y técnico de la compañía, no sólo, actuando de mala fe y en contra de los intereses societarios, ha llevado a cabo actuaciones tendentes a lograr que la compañía Columbia Shipping revocara la orden de trabajo, con el consiguiente perjuicio económico -por lo que la sociedad se reserva el ejercicio de acciones-, sino que, sin haber obtenido la autorización expresa de la Junta General, ha venido desarrollando el mismo objeto social que la empresa, y prueba de ello es que es el propio socio Sr. Luis quién asume, ahora de forma personal, la dirección y supervisión de la instalación del sistema contraincendios en el crucero "Island Escape". La actuación del Sr. Luis implica llevar a cabo actos que suponen una infracción de la prohibición de la competencia que el artículo 35 de los estatutos sociales impone a los socios. Se informa que, de ser acordada la exclusión del socio Sr. Luis, al tener éste una participación social superior al 25%, además del acuerdo societario se requerirá, para la eficacia del acuerdo, una resolución judicial firme que avale el acuerdo adoptado. En tanto en cuanto no se dicte la resolución judicial firme el socio Sr. Luis seguirá ostentando todos los derechos y obligaciones inherentes a dicha condición. La compañía deberá interponer la demanda para obtener la resolución judicial que confirme la validez del acuerdo de exclusión en el plazo de un mes a contar desde la fecha de su adopción; y sin haber obtenido autorización previa de la Junta General para la actividad concurrencial, antes reseñada, que constituye infracción de la prohibición de competencia, estatutaria, y mientras era socio de la demandante. Véase orden de cancelación del encargo, a 19-2-10 (f. 108-109) y encargo al demandado (f. 110 a 114). La proximidad de fechas de la revocación del encargo, el pedido al Sr. Luis y la dimisión de éste es clara y significativa.

Corresponde al demandado acreditar que las labores de supervisión y evaluación de los trabajos a bordo, incluso de contra-incendios, no eran similares o análogas al objeto social de la actora, y probar que obtuvo la autorización de ésta para aceptarlos de "Columbia". En cambio, se han acreditado transferencias bancarias desde "Catef, S.R.L", por trabajos en "Island Escape", a favor de D. Luis (f. 433 a 446 de autos) que confirman su actividad concurrencial análoga con las de la actora.

TERCERO

La responsabilidad de los administradores se vincula a los daños que causen con su conducta contraria a la Ley o a los estatutos, pero también por cualquier acto realizado




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"incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo" (art. 236.1 LSC). Este criterio de imputación debe ponerse en relación con los deberes de conducta que la Ley les impone, que van referidos al estándar del "ordenado empresario" -concepto alusivo a las pautas de rigor y profesionalidad que deben presidir su actuación- y del "representante leal" -por la exigencia ineludible de anteponer los intereses de los accionistas a los suyos propios- (art. 225.1 y 226 LSC). Mientras que el primer estándar se traduce en la imposición de un deber de diligencia o cuidado, que exige que la labor de administración se desempeñe con dedicación y de manera eficiente, el segundo implica la existencia de un deber de lealtad o fidelidad, que obliga a los administradores a actuar en todo momento en interés de los accionistas y no en interés propio.

Así, cualquier incumplimiento -aunque sea meramente culposo o negligente- por los administradores de este grado de diligencia legal generará la pertinente obligación de resarcimiento por los daños patrimoniales que causen, tanto si se trata de la realización de actos lesivos como de supuestos de negligencia por omisión, cuando sea su inhibición en el ejercicio de las funciones propias del cargo lo que propicie la causación del perjuicio. Pero ello no implica que esta responsabilidad pueda exigirse por cualquier acto que se revela inadecuado y hasta ruinoso, pues se vincula a los daños que los administradores ocasionen a través de un ejercicio abusivo o negligente de sus competencias, pero no, en modo alguno, a las posibles pérdidas, por cuantiosas que sean, que puedan derivarse para el patrimonio social de actos ordinarios de gestión.

La imposición a los administradores que incumplan cualquiera de los deberes legalmente impuestos (esto es, convocar la junta general cuando concurra una causa de disolución, solicitar la disolución judicial cuando la junta no adopte el correspondiente acuerdo o, en caso de insolvencia, solicitar el concurso de acreedores) de una responsabilidad solidaria por las deudas sociales (art. 367 LSC): No se trata aquí de un supuesto de responsabilidad por daños, como en el caso de las acciones de responsabilidad que pueden ejercitarse contra los administradores que de forma dolosa o negligente produzcan un perjuicio al patrimonio de la sociedad o al de socios o terceros (arts. 236 y ss. LSC), sino de una sanción o pena civil que se impone a los administradores por el hecho de incumplir los deberes que la Ley les atribuye ante la concurrencia de una causa de disolución, y consistente en hacerles personalmente responsables de las deudas de la propia sociedad. La responsabilidad nace, pues, por el simple incumplimiento de estas obligaciones legales, sin que los acreedores tengan que justificar o probar ninguna otra

circunstancia (como podría ser la causación de un daño, la insuficiencia patrimonial de la sociedad, o la relación de causalidad entre la conducta de los administradores y el posible perjuicio padecido). Ídem según Sentencias de esta Sala, de fechas 17-marzo-14, 20-diciembre-10, y 30-noviembre- 10.

Asimismo es necesario adelantar que: "otro de los negocios sobre acciones y participaciones propias regulados en la Ley consiste en la posibilidad de que una sociedad anticipe fondos, conceda préstamos, preste garantías o facilite cualquier otro tipo de "asistencia financiera" para la adquisición de sus acciones o participaciones por un tercero. Al margen de reforzar la efectividad de la disciplina sobre adquisición de acciones o participaciones propias, esta prohibición quiere evitar los peligros que la asistencia financiera comporta por sí sola: en un plano patrimonial, el adquirente de las acciones o participaciones se estaría financiando con cargo al propio patrimonio social; y en el orden administrativo, los administradores podrían facilitar la adquisición de la condición de socio a terceros de su confianza, con el consiguiente riesgo de actuaciones discriminatorias. Esta prohibición tiene carácter absoluto en el caso de la sociedad limitada.

Cuando sea la sociedad la que padezca las consecuencias lesivas de la conducta negligente o dolosa de los administradores, la responsabilidad de éstos puede exigirse a través de la denominada "acción social de responsabilidad" (art. 238 LSC), que busca la protección y defensa del patrimonio de la sociedad mediante el resarcimiento del daño sufrido. Ello explica que la legitimación para el ejercicio de esta acción se atribuya en primer término a la propia sociedad que puede decidir entablarla mediante un acuerdo de la Junta General (art. 238.1 LSC, que además permite la posible adopción de éste sin necesidad de que el asunto figure en el orden del día). Subsidiariamente, la legitimación se atribuye a los socios, como titulares de un interés indirecto en la defensa del patrimonio social: en los términos legales, los socios que representen un mínimo del 5 por 100 del capital social pueden entablar por sí mismos la acción social de responsabilidad cuando no lo haga la propia sociedad (art. 239 LSC). Además, la legitimación corresponde también a los acreedores sociales cuando la acción no se ejercite por la sociedad los socios y el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos (art. 240 LSC).

El ejercicio de la acción social de responsabilidad fue aprobado en la Junta General Extraordinaria, de 24-6-2010, por uso de fondos de la sociedad, por parte del demandado, para pago parcial de la compra, a 7-12-06, de participaciones del socio Sr. Leonardo, de cuyo montante de 60.000 Euros (f.




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115 a 122), sólo ha devuelto 21.500 Euros a la sociedad, y tal déficit constituye daño y perjuicio a la actora (véase Balance de ctas de 2006, como f. 252). Anunciada la cancelación del préstamo durante el ejercicio 2008, las cuentas del mismo no la refieren (f. 256 a 280 de autos), como tampoco fue detectada por el perito Sr. Remigio, según su dictamen (f. 286 a 292), ni se deducen otras devoluciones desde las cuentas NUM000 y NUM001 y NUM002. Tampoco acredita el demandado que el precio obtenido por la venta de participaciones, a 29- octubre-07 (f. 308 a 313) y cobrado por el demandado, fuera ingresado en la caja social, para cancelar o liquidar el préstamo, resultando increíble la alegación del Sr. Luis sobre que no cobró tal importe pues se recibió a cambio de "bonos", que tampoco documenta ni justifica, siquiera en la Memoria de las Cuentas Anuales. (Véase Balance Abreviado de los ejercicios 2006 y 2007 como f. 335, y la devolución de 21.000 euros, y cuya cuenta y saldo no se mantiene -se oculta- desde las del ejercicio 2008 y 2009).

CUARTO

La disposición, por el demandado, de fondos propios de la sociedad y no devolverlos totalmente, y sin autorización de la Junta de Socios, es quebranto y daño directo a la actora, con perjuicio derivado de indisponibilidad por la misma cuantía pendiente (39.000 Euros), obligando a un aumento de capital o a utilizar las reservas disponibles, y en todo caso por reducción de los fondos propios de la sociedad.

QUINTO

Procede el pago de los intereses devengados desde la fecha de interposición de la demanda, respecto de la cantidad de 39.000 Euros, modificada la pretensión inicial (60.000 euros) en el acto de la audiencia previa, según previenen los artº 1.108 del Código Civil y artº 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como acertadamente indica el Juzgador de Instancia».

SENTENCIA DE LA SECCIÓN 28ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID [Recurso 658/12] DE 5 DE MAYO DE 2014 [Ponente: Ángel Galgo Peco] Sociedades de capital: sociedad anónima.-Valor de la acción en caso de ejercicio del derecho de suscripción preferente: la inadmisibilidad del valor razonable fijado en el informe del auditor designado por la sociedad conduce a fijar un valor sustitutivo por parte del tribunal ex aequo et bono a partir del valor teórico resultante del balance incluido en las últimas cuentas aprobadas, sobre el que habrá de aplicarse

una reducción adecuada a las perspectivas negativas del negocio.

«SEGUNDO.- SOBRE LA FALTA DE IMPARCIALIDAD DEL INFORME ELABORADO POR ENCARGO DE LOS ADMINISTRADORES DE FICESA 5.- Se basa el alegato en la vinculación existente entre aquellos socios que manifestaron su voluntad de ejercer el derecho de adquisición preferente y los administradores que designaron al profesional que habría de fijar el precio por el que aquel debería hacerse efectivo. De ello se colige un interés común, extensivo a todo el bloque mayoritario, en fijar un precio de adquisición lo más bajo posible. El argumento se completa con la afirmación de que la contemplación de tales intereses ha influido de forma determinante en la elaboración del informe cuestionado.

6.- El debate que pretende plantear la parte recurrente presenta un recorrido muy corto. Que el nombramiento se haga por los administradores es algo impuesto por los estatutos. En este sentido, encontrándonos ante una sociedad de base familiar, la admisión del enfoque de la parte recurrente conduciría a la imposibilidad absoluta de solución al supuesto que se plantea, toda vez que la falta resultaría extensible a todo y cualquier nombramiento que se efectuase conforme a la norma que lo disciplina. Añádase que las deficiencias que se achacan al informe no justifican la tacha de falta de imparcialidad y que la misma, a falta de otro elemento de contraste, se revela ayuna de fundamento.

TERCERO.- SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL VALOR RAZONABLE FIJADO EN EL INFORME ELABORADO POR ENCARGO DE LOS ADMINISTRADORES SOCIALES 7.- Aunque no se ha suscitado debate al respecto, conviene aclarar, por lo que se refiere a la cuestión de la posibilidad y alcance del escrutinio judicial de la valoración efectuada por el auditor designado conforme a los estatutos sociales a fin de determinar el valor razonable que debe utilizarse como referente para hacer efectivo el derecho de adquisición preferente reconocido en aquellos, una serie de puntos. Para ello nos serviremos de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 2012 (RJ 2012, 10422), completando la fijada en las de 18 (RJ 2012, 8006) y 29 de mayo de 2012 (RJ 2012, 5267), que podemos sintetizar en lo siguiente:

7.1.- Cuando de fijar el valor razonable de las acciones a efectos de transmisión se trata, el auditor actúa en funciones de arbitrador (sentencia de 21 de septiembre de 2007 (RJ 2007, 6267)).

7.2.- En condición de tal, el auditor no tiene libertad para fijar el valor que considere procedente a su libre albedrío y




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con independencia de que sea razonable o no, ya que la Ley no tolera la transformación del arbitrio en arbitrariedad y la exigencia de que fije un "valor real" o un "valor razonable" excluye el merum arbitrium e impone el deber de actuar de acuerdo con las reglas del arte exigibles en el desempeño del encargo (sentencia de 22 de marzo de 2010 (RJ 2010, 3915)) o, como indica la sentencia de 9 de marzo de 2010 (RJ 2010, 2395), "queda sujeto a observar un criterio objetivamente adecuado al criterio normal dentro del sector de la comunidad en que se realiza la determinación".

7.3.- Como consecuencia de lo anterior, la valoración efectuada por el auditor es susceptible de impugnación ante los Tribunales (sentencia de 9 de marzo de 2010, ya citada), a fin de determinar su ajuste al mandato legal o estatutario consistente en fijar el "valor razonable", de tal forma que su incumplimiento, además de la responsabilidad a que pudiere dar lugar, permite, cuando el indicado no fuera "razonable", su impugnación sin necesidad de manifesta iniquitas (manifiesta iniquidad) o de una actuación de mala fe.

7.4.- Debe tenerse en cuenta que no existe un único "valor razonable" de acciones y participaciones sociales, habida cuenta de los múltiples factores que pueden influir en su determinación. De ahí que el apartado 8 de la Resolución del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de fecha 3 de enero de 1991, por la que se publica la norma técnica de elaboración del informe especial sobre valoración de acciones, en el supuesto de los artículos 64, 147, 149 y 225 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, afirme que "sólo puede hablarse de aproximaciones o juicios razonables sobre el valor real". Ello permite utilizar, individualmente o combinados entre sí, diversos métodos.

7.5.- El escrutinio judicial comprende necesariamente tanto el examen de la concordancia de las operaciones desarrolladas con el método escogido por el auditor, como el de la propia razonabilidad de éste en función de las circunstancias concurrentes, y, en concreto "de la fiabilidad o no de la utilización de un método estático para la valoración de acciones de una sociedad que explota una empresa en funcionamiento".

7.6.- Como consecuencia de tal revisión, el valor fijado por el auditor designado al efecto puede ser sustituido por el determinado por el tribunal, incluso con base en informes de expertos que sin ostentar la condición de auditor permitan su concreción, dentro de los límites que impone la congruencia.

8.- Sentadas las anteriores premisas, las conclusiones del informe Jiménez en el que FICESA fundamenta el precio

comunicado a la aquí recurrente nos resultan, contrariamente al sentir del juzgador de la primera instancia, difícilmente asumibles. Y ello por las razones que siguen.

9.- El contenido del informe Jiménez, cuya bondad ha sancionado la resolución recurrida, se puede sintetizar, a los efectos que aquí interesan, en lo siguiente:

9.1.- Viene a señalar como núcleo del análisis efectuado la prospección de la evolución del negocio a partir de la cifra anual de negocios de los dos últimos ejercicios y de la prevista al final del ejercicio en curso al tiempo de efectuarse la valoración, de un lado y, de otro, de una serie de factores contextuales en relación con el tipo de negocio desarrollado, lo que resulta en una previsión de resultados negativos en los próximos ejercicios.

9.2.- Tales factores, se indica, llevan a descartar los métodos de valoración basados en el descuento de flujos (con lo que se está haciendo referencia, según se desprende de las contestaciones del Sr. Luis Andrés en el acto del juicio, a los de valor de capitalización de resultados y valor actual de flujos monetarios netos, expresamente citados en el apartado 6 de la Resolución de 23 de octubre de 1991, del Presidente del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas, por la que se publica la Norma Técnica de elaboración del informe especial en los supuestos establecidos en los artículos 64, 147, 149 y 225 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -en adelante, la "Resolución ICAC de 23 de octubre de 1991"-, cuyo descarte habría de sumarse al de valor de cotización en Bolsa, también citado allí, por no ser aplicable al caso). En concreto, se apunta como razón que, incluso en los escenarios construidos bajo las hipótesis más optimistas de evolución a partir de tales factores, el valor de la sociedad que resultaría de la aplicación de tales métodos de valoración sería inferior al valor teórico de liquidación a la fecha del informe.

9.3.- Son esos mismos factores los que, no obstante los resultados positivos y la política de dotación de reservas de los últimos ejercicios, determinante de una situación económica saneada ("buena", se dice), hacen preciso considerar la hipotética liquidación de la sociedad como escenario probable a la hora de valorar esta última.

9.4.- Como corolario de todo lo anterior, se concluye que el valor de FICESA "debe ser calculado bajo un punto de vista estático, a través de la estimación del valor al que podrían realizarse los activos de la sociedad, minorado en el importe al que ascendería la cancelación tanto de las deudas reconocidas a dicha fecha como de aquellas obligaciones futuras que se hubieran generado a la fecha de la valoración,




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y por las que la sociedad debiera responder en caso de su liquidación". Como tales se señalan los "gastos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones comerciales contraídas por la sociedad a la fecha de valoración", así como "las indemnizaciones a pagar al personal derivadas de la posible extinción de sus contratos laborales en el momento de la liquidación", calculadas conforme a lo establecido para el supuesto de despido objetivo por causas económicas.

10.- La consistencia de tal análisis suscita, aun a nuestros ojos de profano, profundos interrogantes. Cierto es que, según el apartado 6 de la Resolución ICAC de 23 de octubre de 1991, los métodos y los datos utilizados en la valoración de las acciones han de ser, en cada caso, adecuados en las circunstancias y contexto en que se trate tal valoración, y que la relación de métodos de valoración que contiene tiene mero carácter orientativo, haciendo referencia a los más usuales. Todo ello brinda al auditor de cuentas en funciones de valorador un amplio margen, sin duda. Aun así, no deja de suponer un punto de contradicción el que, a pesar de afirmarse que el valor deba ser calculado desde un punto de vista estático, el mismo se supedite sobremanera a la posible evolución futura de la empresa. Esto hace que la pauta seguida resulte difícilmente identificable con la que inspira los métodos al uso basados en el balance, o analíticos, o patrimoniales, grupo en el que parece habría de situarse el seguido en el informe, en cuanto en él se afirma que debe efectuarse la valoración conforme a una perspectiva estática. Por otro lado, aunque no se etiquete (sí se hará en el acto del juicio, como después tendremos ocasión de comprobar), el método de valoración estático estereotípico al que más parece aproximarse el propugnado en el informe es el de valor de liquidación, resultando paradójico que al propio tiempo se proclame la solidez de la situación económico-patrimonial de la empresa en el momento de efectuarse la valoración, todo ello so pretexto de la consideración de una hipotética liquidación de la sociedad sin referente temporal alguno. A todo ello debe sumarse la falta de datos (dejando a un lado los relativos al descenso acumulado de la cifra de ingresos registrado en el ejercicio 2009 respecto de la del ejercicio 2007 (-10,81%) y a la previsión de un descenso adicional de la cifra de negocio en el ejercicio 2010 de un 12,12%) que objetiven la valoración efectuada.

11.- Las explicaciones adicionales que resultan de las contestaciones del Sr. Luis Andrés en el acto del juicio no disipan tales dudas. Se reconoce allí abiertamente que la viabilidad de FICESA no está en riesgo en los ejercicios inmediatos por su buena situación patrimonial. Ello no obstante, se indica que la evolución desfavorable de la cifra de ingresos de los últimos ejercicios persistirá en los

siguientes, habida cuenta los condicionantes generales del mercado y específicos del negocio, lo que, unido al escaso margen de reducción de gastos (señaladamente, gastos de personal) que pudiera operar compensando los menores ingresos, habría de llevar a que la empresa entrase en una fase de resultados negativos de carácter irreversible y, finalmente, al cierre forzoso en un plazo de cinco años, lapso en el que se considera que se habrían agotado a cuenta de las pérdidas las reservas acumuladas. Lo que no se alcanza a entender es que una situación que se plantea a cinco años vista determine que la valoración de la sociedad deba hacerse según su valor de liquidación. Así se califica, finalmente, el valor señalado en el informe, que, según indica también el Sr. Luis Andrés (10:51:30 del reloj contador de la grabación del juicio, aproximadamente), viene a coincidir con el valor del activo neto real (como tal había caracterizado previamente el Sr. Luis Andrés al valor señalado en el informe, 10:36:30 del reloj contador de la grabación del juicio, aproximadamente). Tal forma de catalogar el valor proporcionado en el informe Jiménez no hace más que profundizar el desconcierto que el mismo provoca, habida cuenta la diferencia conceptual que cabe establecer entre valor del activo neto real (o valor contable ajustado: así lo caracteriza el Sr. Luis Andrés a preguntas del letrado de la parte contraria en la fase final de su intervención en el juicio) y el valor de liquidación. Aquel viene definido en la Resolución ICAC de 23 de octubre de 1991 (apartado 7) como "valor contable de los fondos propios, corregido por las plusvalías o minusvalías que pudieran ponerse de manifiesto en los bienes, derechos y obligaciones de la sociedad a la fecha de referencia"; se está haciendo referencia, en suma, al ajuste del valor en libros de activos y pasivos a su valor de mercado. El valor de liquidación representa el valor de la empresa en el caso de que se proceda a su liquidación, esto es, a la venta de activos y a la cancelación de deudas, y se calcula deduciendo del patrimonio neto ajustado los gastos de liquidación del negocio (entre ellos, las indemnizaciones a empleados), representando el valor mínimo de la empresa. Volviendo al aspecto sustantivo de nuestros reparos, no se nos ha brindado una explicación plausible de por qué debemos atender a una forma de valorar que obedece a una situación concreta (liquidación) no concurrente al tiempo en que debe efectuarse la valoración ni en el futuro inmediato (así lo reconoce abiertamente el auditor).

12.- No se trata de rechazar (ni de aceptar, pues carecemos de elementos para ello) el acierto del análisis prospectivo efectuado por el Sr. Luis Andrés a partir de los datos que maneja (media aritmética de la disminución de la cifra de negocios y de los gastos en los tres últimos ejercicios, y factores contextuales relativos a la situación del mercado en




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general y del modelo de negocio desarrollado por FICESA en particular), como tampoco ponemos en tela de juicio que pueda operar en sus justos términos como un factor a tener en cuenta a la hora de efectuar la valoración de la sociedad. Lo que no alcanzamos a ver y tampoco se nos explica adecuadamente, insistimos, es que el escenario de cierre que se vislumbra en cinco años determine que la valoración de presente más ajustada de FICESA venga dada por su valor de liquidación.

CUARTO.- SOBRE EL SEÑALAMIENTO DE UN VALOR RAZONABLE POR PARTE DEL TRIBUNAL 13.- No pudiendo asumir el resultado del informe Jiménez, se nos plantea, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo reflejada en precedentes apartados (vid. 7.6 supra), la cuestión de fijar un valor sustitutivo. Según tales pautas, resultaría apropiado recurrir a la prueba obrante en autos. Pero la enseñanza del Alto Tribunal va más allá, indicando que a fin de evitar el non liquet cabría incluso acudir a criterios de equidad, o remitir la determinación del valor razonable a ejecución de sentencia en una interpretación de la previsión contenida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ajustada en supuestos singulares a la exigencia de tutela efectiva.

14.- Aquí nos encontramos con dos elementos probatorios específicamente aportados por la parte recurrente a los fines que nos ocupan: un informe elaborado por un auditor de cuentas conforme a las directrices de la Resolución ICAC de 23 de octubre de 1991 (informe Ludeña) y un dictamen de comprobación de valores emitido por el servicio correspondiente de la Dirección General de Tributos y Ordenación y Gestión del Juego de la Consejería de Economía y Hacienda de la Comunidad de Madrid, que aportó esta misma parte en la audiencia previa. En el primero se señala como valor razonable de la acción a la fecha en que se solicitó el cambio de titularidad en el libro registro de acciones nominativas el de 55,96 euros por acción, media de los valores calculados conforme a los tres criterios de valoración relacionados junto con el de valor de cotización en Bolsa en el apartado 6 de la Resolución ICAC de 23 de octubre de 1991 (49,23 euros por acción siguiendo el método del valor del activo neto real; 65,12 euros por acción siguiendo el método del valor de capitalización de resultados; 53,53 euros por acción siguiendo el método de valor actual de flujos monetarios netos). En el segundo se señala como base imponible del impuesto sobre sucesiones y donaciones devengado por la transmisión mortis causa de las 2.500 acciones en liza 134.524,23 euros, lo que corresponde a 53,81 euros por acción.

15.- No consideramos adecuado ninguno de estos valores. El dictamen expedido por la Administración se limita a reflejar

el valor en libros (según se explica en el dictamen, se ha optado por seguir los criterios específicos de valoración fijados en el artículo 16 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del impuesto sobre el patrimonio, y, en concreto, el que remite al valor teórico resultante del último balance aprobado y objeto de informe de auditoría con resultado favorable).

16.- Por lo que se refiere al informe Ludeña, nos interesa destacar en primer lugar las diferencias que, en punto a su funcionalidad y valoración, presenta con el informe elaborado en su día por encargo de los administradores de la sociedad siguiendo lo establecido en los estatutos sociales. Mientras que en este último caso nos encontramos ante un informe de arbitrador, respecto del cual se trataría en el proceso de comprobar, a la luz de las alegaciones realizadas y pruebas practicadas, si satisface las exigencias de la lex artis, respetando el margen de arbitrio reconocido al arbitrador, el informe Ludeña opera como dictamen pericial, tratándose en definitiva de apreciar, conforme a las reglas de la sana crítica, si constituye prueba eficaz y bastante del valor razonable de las acciones.

17.- Sentado lo anterior, observamos en dicho informe una serie de carencias que limitan seriamente su virtualidad probatoria. En términos generales, se nos brindan unas cifras que resultan de unos cálculos que no se explican y realizados a partir de determinados datos que no se justifican debidamente. Por ejemplo, no se especifica cuál es el horizonte temporal contemplado, ni se proporciona otra explicación en relación con la tasa de actualización aplicada que el "considerarse racional en el contexto actual de subida de tipos de interés", encontrándonos en ambos casos ante factores esenciales para los cálculos cuyos resultados se nos ofrecen.

18.- Por otra parte, el análisis prospectivo llevado a cabo por el auditor Sr. Luis Andrés no ha resultado desvirtuado. Como ya señalamos con anterioridad (apartado 12) la no asunción de su informe no ha de entenderse en clave de rechazo de tal análisis. En todo caso, nos encontramos ante dos estimaciones radicalmente diferentes (caída de la cifra de negocios en un 9% en el ejercicio 2011 y de un 2% en el ejercicio 2012, para entrar en una fase de estabilización en los ejercicios subsiguientes, en el caso del informe Ludeña, y entrada en una situación mantenida de caída de la cifra de negocios difícilmente reversible), careciendo de elementos que nos permitan considerar cuál deba ser objeto de mejor consideración.

19.- A la vista de cuanto antecede, siguiendo las pautas del Tribunal Supremo, nos sentimos forzados a decidir la contienda ex aequo et bono, partiendo del valor teórico resultante del balance incluido en las últimas cuentas




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aprobadas a la fecha en que la Sra. María Virtudes solicitó el cambio de titularidad en el libro registro de acciones de FICESA, esto es, en las cuentas del ejercicio 2009, sobre el que habrá de aplicarse una reducción de un 35%, que se estima adecuada a las perspectivas negativas de negocio del que en diferente medida se hacen eco los dos informes que se han podido manejar, lo que nos da un valor de 34,97 euros por acción».

SENTENCIA DE LA SECCIÓN 2ª DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE NAVARRA [Recurso 160/13] DE 13 DE MAYO DE 2014 [Ponente: Ángel Manuel de Pedro Tomás] Sociedades de capital: sociedad anónima.- Usufructo de acciones: considerada la entrega de acciones liberadas al accionista como una forma de pago de dividendos en especie, en caso de usufructo vitalicio y gratuito, la interpretación más acorde con el título constitutivo del usufructo conduce a entender que la opción entre el pago del dividendo en metálico o mediante acciones de la sociedad corresponde al usufructuario, en cuanto facultad inherente al derecho a percibir los dividendos.

«En el presente proceso se ejercita por la parte actora, doña Adelaida, frente a la demandada, doña Beatriz, dos acciones acumuladas derivadas de una relación jurídica de derecho de usufructo que une ambas en sus respectivas condiciones de usufructuaria y nuda propietaria, que recae sobre un conjunto de acciones de tres Sociedades Mercantiles, Iberdrola, Banco Santander y Telefónica. Cuales son:

a).- Una acción declarativa, a fin de que se declare por el Tribunal que las acciones que las citadas Sociedades mercantiles puedan abonar en concepto de pago de los dividendos o beneficios de las acciones, cuyo usufructo ostenta doña Adelaida, son frutos de las mismas, y por tanto, pertenecen en propiedad a la usufructuaria.

b).- Como coralaria de la anterior, una acción de condena a la nuda propietaria, doña Beatriz, a entrega a la usufructuaria, doña Adelaida, las acciones de las tres sociedades mercantiles que por ese concepto haya percibido la primera durante la vigencia del usufructo.

La Sentencia de primera instancia (9 de abril de 2013) ha desestimado íntegramente la demanda, considerando que, en defecto de previsión especial en el título constitutivo del usufructo, es de aplicación la regulación contenida en la Ley de Sociedades de Capital, en particular en su artículo 129.4, correspondiendo la titularidad de las nuevas acciones al nudo propietario.

Contra la referida resolución se alza la parte demandante, interesando su revocación por medio del presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones en las que subyace la denuncia de una incorrecta aplicación del derecho, en cuanto la sentencia de primera instancia ha partido del hecho de que para la entrega de las acciones liberadas a los accionistas las sociedades mercantiles referidas han acordado una ampliación de capital, y no ha tenido en cuenta que dichas acciones entregadas son el fruto civil de las acciones usufructuadas, y como tal, le corresponden en plena propiedad a la usufructuaria.

La parte demandada formula oposición a la apelación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la recurrente. Considera que no se puede hablar, en ningún caso, de dividendo o beneficio repartible, o pago de dividendo en especie, sino de una nueva forma de retribución al accionista consistente en la atribución de nuevas acciones liberadas consecuencia de ampliación de capital con cargo a reservas ya existentes; pudiendo optar el nudo propietario entre quedarse con las nuevas acciones, o vender los derechos de suscripción preferente a la nueva sociedad o a un tercero.

La lectura de los motivos expuestos permite afirmar que la cuestión es netamente jurídica; por ello, con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, es preciso hacer una breve referencia a la doctrina jurisprudencial relativa al usufructo de acciones, la cual es trasladable al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial sobre el usufructo de acciones.-

La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012, (Ponente D. FRANCISCO MARÍN CASTÁN), hace un recorrido sobre la jurisprudencia del propio Tribunal relativa al usufructo de acciones en los siguientes términos:

"En cuanto a la jurisprudencia, no cabe duda de que su sentido general es que el derecho de usufructo no queda vacío de contenido, en perjuicio de usufructuario, por la doble circunstancia de que la sociedad, merced al voto del nudo propietario, acuerde no distribuir dividendos y, al mismo tiempo, no haya compensación alguna en favor del usufructuario a la finalización del usufructo.

Así, la sentencia de 19 de diciembre de 1974, en un caso de usufructo sobre los "beneficios" de participaciones sociales y unos acuerdos de la sociedad de no repartir beneficios durante dos años consecutivos, declaró que si se aceptara la tesis de las nudas propietarias "se vendría a dejar a voluntad de éstas, el cumplimiento de la obligación solemnemente contraída, pues les bastaba adoptar el acuerdo social de no




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repartir dividendos, ya que tenían mayoría en la Sociedad, para burlar a su generosa madre, lo cual chocaría con el precepto contenido en el artículo 1.256 del Código Civil, que prohíbe que el cumplimiento de los contratos se deje al arbitrio del obligado ".

La sentencia de 16 de julio de 1990, también ante un caso de usufructo sobre los "beneficios" y en el que durante dos ejercicios consecutivos la sociedad había acordado aplicar los beneficios sociales íntegramente a reservas, ratificó el criterio de la sentencia de 1974 para reconocer al usufructuario el derecho a los beneficios sociales proporcionales a las participaciones usufructuadas.

La sentencia de 28 de mayo de 1998 siguió la misma línea, en este caso para reconocer a los herederos del usufructuario un derecho de crédito representado por el incremento de valor de las acciones de dos sociedades anónimas por razón de beneficios no repartidos que habían pasado fundamentalmente a reserva voluntaria.

Por último, la sentencia de 27 de julio de 2010 ha abundado en la misma línea en un caso de usufructo sobre "la totalidad de los dividendos" producidos por 220 acciones de una sociedad anónima, explica la ausencia de norma expresa en relación a la liquidación del usufructo en la Ley de 1951:

"la jurisprudencia de esta Sala hubo de suplir la imprevisión de la LSA de 1951 interpretándola conforme a las normas generales de las obligaciones y contratos en relación con las reglas del usufructo. Y si bien es cierto que la LSA de 1989 y la LSRL de 1995, por remisión, arbitró un remedio expreso en el art. 68 de la primera, este se ha revelado insuficiente frente a actuaciones abusivas o de mala fe del nudo propietario, que deben seguir siendo evitadas por los tribunales si conducen a que el usufructo quede, de hecho, vacío de contenido".

Añade la analizada Sentencia de 20 de marzo de 2012, que, "La doble circunstancia, constitución del usufructo sobre los "dividendos distribuidos" y exclusión de las reglas de liquidación previstas con carácter general en el art. 68 LSA de 1989, determina que, en caso de conflicto, los tribunales deban interpretar el título constitutivo del usufructo, de un modo que el derecho del usufructuario no quede absolutamente vacío de contenido, pues según el art. 1.258 CC los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, "según su naturaleza, sean conformes a la buena fe"; conforme al art. 1.289 CC, "si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses"; y en fin, según la jurisprudencia, tanto el art. 1.258 CC como su art. 1256 impiden que el nudo

propietario pueda de hecho, mediante su voto exclusivamente o uniendo su voto a otros en contra del usufructuario, vaciar de contenido el derecho de usufructo".

TERCERO.- Resolución del recurso.-

La valoración de la actividad probatoria realizada en el proceso, a la luz de las anteriores consideraciones jurisprudenciales, permite formar en el Sala una convicción favorable a estimar las alegaciones de la parte apelante. La cuestión es resuelta con base a las siguientes consideraciones:

En escritura pública de aportación a la sociedad de conquistas de fecha 9 de abril de 1990, los cónyuges don Calixto, y doña Adelaida constituyen según reza la escritura "el usufructo vitalicio, y con carácter simultáneo y sucesivo a favor de ambos cónyuges de todos los bienes descritos", entre los que se incluyen las acciones controvertidas de las entidades Banco Santander, Iberdrola y Telefónica propiedad del marido (…).

Tras el fallecimiento del esposo, don Calixto, y mediante Auto de declaración de herederos de fecha 11 de marzo de 1994, se "declara sucesora legal abintestato a la hermana del fallecido, doña Beatriz, manteniéndose el usufructo viudal en favor de la esposa del causante, doña Adelaida" (…). De tal forma que ambas cuñadas comparten desde esta fecha, respectivamente, el usufructo y la nuda propiedad de las referidas acciones.

Hasta el año 2009, doña Adelaida percibió con normalidad los dividendos de las acciones de su difunto marido, en la medida en que dichas sociedades iban repartiendo beneficios. A partir de esta fecha las tres entidades progresivamente cambian la forma de retribución de las acciones, permitiendo a los accionistas la opción de recibir el pago de los dividendos en efectivo o en acciones liberadas de la respectiva sociedad, a través de las figuras de "Santander dividendo elección", "Iberdrola dividendo flexible", o, "Telefónica scrip dividend" (…).

Al encontrarnos ante acciones usufructuadas se concedió por las sociedades el derecho de elección a la nuda propietaria, doña Beatriz (hermana del causante), ya que el artículo 127 LSC, concede a éste los derechos políticos, entre ellos, el de voto. El sistema retributivo alternativo se configura por estas sociedades, de tal manera, que si el accionista (en este caso la nuda propietaria) no dice nada, el pago de los dividendos se realiza en acciones de la propia sociedad; siendo necesario para que el pago se haga en metálico decidirse expresamente por esta opción (…). La Sra. Calixto se encuentra con la disyuntiva de que si elige el pago




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en efectivo de los dividendos, lo cobra su cuñada; por el contrario, si guarda silencio, las acciones pasan a ser de su propiedad, opción que eligió. Ponemos el acento en el parentesco existente entre el constituyente, la viuda usufructuaria, y la heredera nudo propietaria, no de forma gratuita, sino porque entendemos que dicha relación incide a la hora de interpretar la voluntad del constituyente del usufructo.

La controversia jurídica que se plantea es, ¿a quién corresponden las acciones en este caso?, y, ¿a quién corresponde el derecho de elección en relación a la forma de pago?

Partimos de una cuestión no discutida, por obvia, que la usufructuaria, en este caso doña Adelaida, tiene derecho a los frutos de la cosa usufructuada mientras dure el derecho de usufructo, así lo establece la Ley 415 del Fuero Nuevo de Navarra (FN), y el 471 del Código Civil. Tampoco cabe duda de que el dividendo, como beneficio repartible que es, tiene el carácter de fruto, y pertenece al usufructuario de las acciones; así el artículo 127 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que, "el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el período de usufructo".

El pago de este dividiendo podrá hacerse por la Sociedad tanto en efectivo, como en especie, es decir, tanto en metálico, como en acciones de la Sociedad, y en uno y otro caso, pertenecerán a la usufructuaria. El problema no surgirá cuando se paguen los dividendos con acciones procedentes de la autocartera, sino, como en el caso que nos ocupa, cuando se procede a una ampliación de capital como forma de pago de los dividendos, dejando a elección del accionista la posibilidad de elegir el sistema de retribución en metálico, o en acciones liberadas.

Cuestiona la parte demandada, en primer lugar, el carácter de dividendo de las nuevas acciones; así, considera que no se puede hablar, en ningún caso, de dividendo o beneficio repartible, o pago de dividendo en especie, sino de una nueva forma de retribución al accionista consistente en la atribución de nuevas acciones liberadas consecuencia de ampliación de capital con cargo a reservas ya existentes; pudiendo optar el nudo propietario entre quedarse con las nuevas acciones, o vender los derechos de suscripción preferente a la nueva sociedad o a un tercero.

No comparte la Sala la tesis de la parte apelada, no sólo porque ya nos está diciendo con su argumentación que nos encontramos ante una forma de retribución de los accionistas, sino porque se deduce de forma contundente de la documental obrante en autos emitida por las tres

sociedades participadas. Así: a).- El BANCO SANTADER, en la carta enviada a los accionistas, ofrece un "nuevo esquema de retribución a los accionistas, que tiene por objeto darles la opción de recibir en efectivo o en acciones liberadas del banco" (…). En el folleto explicativo denomina el esquema retributivo como "SANTANDER DIVIDENDO ELECCIÓN", y describe las posibles acciones con el siguiente reclamo, "Efectivo o acciones, usted elige"; b).- En el mismo sentido "IBERDROLA DIVIDENDO FLEXIBLE", ofrece a los accionistas varias opciones retributivas bajo la fórmula de "Elige la retribución que mejor se adapta a tus necesidades" (…); y, c).- Por último, TELEFÓNICA, bajo la rúbrica de "Política de retribución al accionista", contempla el reparto de dividendos como forma de retribución al accionista, mediante la figura del "scrip dividend", por el que el accionista podía optar por recibir el dividendo en efectivo o en acciones" (…).

Esta figura del dividendo elección se oferta con la ventaja de que "no está sujeta a retención fiscal", a diferencia del pago en efectivo "sujeto a retención fiscal" (…). Por otra parte, la sociedad se evita pagar los dividendos a los accionistas, y aumenta su capital social; todos ganan, menos la usufructuaria, con la cual no se ha contado al establecer este sistema retributivo.

Una vez que hemos concluido que la entrega de acciones liberadas al accionista sí es un forma de pago de dividendos en especie, volvemos a la pregunta de a quién corresponden las referidas acciones, si a la nuda propietaria o a la usufructuaria.

La Juez a quo, partiendo del hecho de que para la entrega de las acciones liberadas se produce una ampliación de capital de la sociedad que reparte los dividendos, y atendiendo al silencio del título constitutivo del usufructo, considera, con base a la interpretación literal del artículo 129 LSC, que las mismas no pueden ser reputadas titularidad de la usufructuaria sino de la nuda propietaria. Así, este artículo establece, <<4.- Si durante el usufructo se aumentase el capital con cargo a los beneficios o reservas constituidas durante el mismo, las nuevas participaciones o acciones corresponderán al nudo propietario, pero se extenderá a ellas el usufructo>>. Pues bien, si bien esta interpretación que recoge la sentencia recurrida, no es en absoluto descabellada, siendo una de las posibles soluciones razonables de la controversia planteada, no obstante, no es la compartida por la Sala.

La primera fuente de derecho a la que hay que acudir para dilucidar aquella cuestión es al título constitutivo del usufructo y en su defecto a la Ley. Así el artículo 127 LSC, establece que, "En las relaciones entre el usufructuario y el




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nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y, en su defecto, lo previsto en esta ley y, supletoriamente, lo dispuesto en el Código Civil.". Aunque hay que decir, respeto a este último inciso (derecho supletorio), que el FN recoge una previsión normativa específica en materia de usufructo de acciones (Ley 258, por remisión de la Ley 418).

No podemos olvidar a la hora de interpretar el título constitutivo, que, en el supuesto que nos ocupa, el usufructo sobre la acciones no se constituye por disposición de Ley, a modo de usufructo de fidelidad del Fuero Nuevo, ni por contrato oneroso con reserva de la propiedad, lo que exigiría la mayor reciprocidad de las prestaciones ex artículo 1.289 CC, y la posibilidad de compensación al tiempo de la extinción; sino que el usufructo se constituye directamente por la voluntad del propietario de aquellas, don Calixto, en favor de su mujer, doña Adelaida, para el caso que ésta quede viuda, de tal forma que pueda disfrutar de los beneficios de las acciones hasta el momento de su muerte.

Si bien es cierto que la escritura pública de aportación a la sociedad de conquistas de fecha 9 de abril de 1990 (Título constitutivo), no prevé el supuesto específico que nos ocupa (figura del "scrip dividend"), no obstante, debemos interpretar aquel buscando la real intención de los contratantes (artículo 1.281 CC), y es difícil pensar que la voluntad del propietario al constituir el usufructo fuese que su hermana, y no su viuda, pudiese disfrutar de los beneficios repartibles de las acciones; pudiendo haber dispuesto esto expresamente, cosa que no hizo, siendo la hermana heredera abintestato.

Al encontrarnos ante un usufructo vitalicio y gratuito, no cabe la posibilidad de compensarlo a la hora de liquidar el mismo, lo que determina que, según la jurisprudencia anteriormente referida, en caso de conflicto, los tribunales deban interpretar el título constitutivo del usufructo, de un modo que el derecho del usufructuario no quede absolutamente vacío de contenido, pues según el art. 1.258 CC los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, "según su naturaleza, sean conformes a la buena fe".

Es indudable que si aceptamos la interpretación que sostiene la parte demandada, quedaría a su exclusiva elección el que su cuñada (la actora) pudiese disfrutar, o no, de los dividendos de las acciones. Así, si aquella eligiese el pago en efectivo, lo cobraría su cuñada; por el contrario, si guardase silencio, las acciones pasarían a ser de su propiedad, aunque se extendiese el usufructo a las nuevas acciones, pudiendo quedar éste vacío de contenido, lo cual

choca de plano con el artículo 1.256 CC, en el sentido de que el cumplimiento de las obligaciones no pueden quedar al arbitrio de una parte contratante, y con la prohibición del abuso de derecho del artículo 6 del mismo texto legal.

Tampoco hay que olvidar, tal como argumenta la actora, que la ampliación de capital no es una decisión autónoma o independiente de la decisión de las sociedades de repartir beneficios entre los accionistas. Si analizamos los folletos informativos de las entidades se justifica el aumento de capital con la finalidad exclusiva del pago de dividendos.

Por último, consideramos que la única forma que el derecho de usufructo no quedase vacío de contenido, al arbitrio del nudo propietario, es entender, que una vez que las sociedad ha acordado el reparto de dividendos mediante el sistema de dividendo elección o flexible, la opción del pago en metálico o mediante acciones de la sociedad tras el aumento de capital, corresponda al usufructuario como una facultad inherente al mismo. No estamos hablando de un derecho político estricto sensu, sino una facultad inherente al derecho del percibo del dividendo, acordado como fruto de la sociedad. Dispone el artículo 127.1 de la Ley de Sociedades de Capital, después de establecer que "el usufructuario tendrá derecho en todo caso a los dividendos acordados por la sociedad durante el período de usufructo", añade "salvo disposición en contrario de los estatutos, el ejercicio de los demás derechos del socio corresponden al nudo propietario". No debe ser un obstáculo a tal consideración la literalidad del artículo 129 LSC, ya que es heredero del artículo 70 LSA, y está pensado para un supuesto de suscripción preferente de acciones derivado de acciones usufructuadas».

JUZGADOS DE LO MERCANTIL

SENTENCIA DEL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 6 DE MADRID [Autos 674/2008] DE 27 DE MAYO DE 2014 [Magistrado: Francisco Javier Vaquer Martín] Contratos mercantiles: franquicia.- Responsabilidad del administrador único de la franquiciada por incumplimiento del deber de convocar junta que acuerde la disolución de la sociedad por pérdidas cualificadas e indemnización por incumplimiento del plazo de duración del contrato y del pacto de no competencia.- Competencia desleal por actos de confusión.

«TERCERO.- Acciones ejercitadas.- Hechos relevantes.- Motivos de oposición.




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A.- En ejercicio de la acción mero declarativa de deslealtad por actos de confusión del art. 6 L.C.D., sostiene la demandante -en esencia-:

1.- que la demandante es una empresa dedicada al sector de la restauración, siendo sus marcas más conocidas en territorio español "CANTINA MARIACHI", "PASTA CITY", ROCK&RIS" Y "LIZARRÁN";

2.- que en el desarrollo de su actividad empresarial, en fecha 2.11.2000 la demandante [-antes denominada FRANCHISING DIRECT CANTINA MARIACHI-] y la demandada MEXICAN FAST FOOD, S.L. [-en adelante MEXICAN FOOD-] representada por su administrador D. Horacio, formalizaron contrato de franquicia respecto a actividad de restauración de comida mejicana en local sito en el centro comercial de "Carrefour" en Petrel (Alicante) y su zona de influencia;

3.- que en el desarrollo de la actividad empresarial y contractual se produjeron distintos incumplimientos por la franquiciada,

4.- que incumplido el contrato por MEXICAN FOOD, el también demandado D. Horacio ha constituido nueva sociedad, también demandada, denominada MEXITA FOODS COMPANY, S.L., [-en adelante MEXITA COMPANY-], siendo sucesora empresarial de MEXICAN FOOD y dedicándose en idéntico local a la actividad de restauración de comida mejicana, generando con ello confusión;

5.- que tanto antes como después de la resolución, tanto explotado por MEXICAN FOOD como por MEXITA COMPANY, la encargada del local era Dña. Leticia, siendo sustituido el rótulo del establecimiento de "CANTINA MARIACHI" por el de "EL RANCHITO", dedicándose a idéntica actividad, con igual mobiliario e igual decoración, a través de igual oferta que la realizada antes en virtud de franquicia; como resultó del Acta de inspección levantado por Dña. Teodora junto a la citada encargada [doc. nº 13 y 14 a 19 de la demanda].

B.- A la indicada acción acumula la demanda el ejercicio de acción de responsabilidad de administradores sociales del art. 135 T.R.L.S.A. por comportamiento negligente en los actos realizados, sosteniendo igualmente que D. Horacio, en su condición de administrador social único de la mercantil MEXICAN FOOD ha incumplido el deber de convocar junta para la disolución de la sociedad por causa de pérdidas cualificadas, con infracción de los deberes legales de los arts. 69 y 105.5 L.S.R.L., sosteniendo -en esencia-:

1.- que dentro del marco contractual de franquicia, el administrador social único ha incumplido las obligaciones nacidas de contrato, vulnerando pactos de no competencia, cambiando rótulo de establecimiento y sin variar la imagen,

dedicar el local a idéntica actividad de restauración, lo que comporta deslealtad concurrencial;

2.- que el propio D. Horacio procedió de modo unilateral a resolver de hecho e incumplir dicho contrato, renunciando a su cargo de administrador único mediante escritura de 30.10.2007 e inscrita en el Registro en fecha 19.11.2007, sin convocatoria de junta para la designación de nuevo administrador, haciendo desaparecer de facto la sociedad MEXICAN FOOD;

3.- que la mercantil MEXICAN FOOD no ha depositado cuentas anuales desde el año 2003 y que has últimas presentadas arrojan unos fondos propios negativos por importe de 97.137,24 €, encontrándose en causa de disolución societaria;

4.- que D. Horacio, junto con idéntico socio, constituyó MEXITAS COMPANY para la explotación de restaurante de comida típica mejicana en idéntico local, con idéntico responsable.

C.- En virtud de dichas acciones solicita la actora la condena de las demandadas al abono de la cantidad de 162.744,21 € por indemnización de los daños derivados de la no competencia contractualmente fijada, la cantidad de 15.249,18 € por pago de royalties y servicios de limpieza adeudados, así como la cantidad de 2.630,34 € por gastos de devolución bancaria de efectos.

D.- A ello se oponen los demandados sosteniendo que desde la resolución contractual del año 2007 las partes no han vuelto a tener relaciones, existente proceso civil ante los Juzgados de Primera Instancia de Almansa respecto a las vicisitudes del contrato y sus eventuales incumplimientos, negando que el contrato continúe vigente y negando el incumplimiento de las obligaciones contractuales [-pues desde 2007 éste es ineficaz-].

CUARTO.- Acción de responsabilidad por pérdidas cualificadas contra D. Horacio y acumulada de reclamación de cantidad en virtud de contrato contra MEXICAN FAST FOOD, S.L.

A.- Haciendo un ordenado examen de las distintas acciones ejercitadas de modo acumulado por la entidad demandante, resulta preciso hacer inicial examen de las acciones de responsabilidad de administradores sociales de los arts. 69 y 105.5 L.S.R.L. [-haciendo referencia a dicha norma en cuanto vigente al tiempo de la demanda, con exclusión de toda cita del actual Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital-].




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B.- Comenzando con el análisis de ésta última [-dado su carácter cuasi-objetivo-] debe señalarse que es doctrina reiterada, recogida [-entre otras muchas-] en reciente Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.3.2014 [ROJ: SAP M 4039/2014] que "... la responsabilidad por deudas invocada en la demanda al amparo del Art. 105-5 L.S.R.L., se fundamentó, además de en la imposibilidad de realizar el fin social, en la concurrencia de pérdidas cualificadas, una de las hipótesis de disolución obligatoria que contempla el Art. 104-1 de dicha ley cuando establece que "La sociedad de responsabilidad limitada se disolverá: e)...Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal...", añadiendo dicha resolución que "... que se desprende que en el referido ejercicio 2007 la sociedad incurrió en unas pérdidas de 152.206,48 €, lo que determinó que a su cierre la cifra de fondos propios se situase en valores claramente negativos (-150.278,84 €), incurriendo así de lleno en la situación de pérdidas cualificadas que dicho precepto define (folio 190)..." y que ".... debe hacerse especial hincapié en que lo que el precepto legal exige es que la deuda sea posterior al "acaecimiento de la causa legal de disolución", no requiriendo adicionalmente que sea también posterior a la concurrencia de todos los presupuestos legalmente exigibles para el nacimiento de la responsabilidad del administrador, cuales son el conocimiento por parte de este de dicha circunstancia (lo que en el caso habría que situar no más tarde del 31 de marzo de 2008 en que expiraba el plazo con que contaba el demandado para formular las cuentas del ejercicio 2007) y el transcurso de dos meses sin adoptar las iniciativas disolutorias que la norma impone...".

C.- Atendiendo a tal doctrina y de la documental unida a la demanda [-especialmente su doc. nº 37, consistente en las cuentas anuales de la demandada MEXICAN FOOD del ejercicio 2002-] resulta: 1.- que las mismas fueron elaboradas y depositadas por D. Horacio en su condición de administrador social único de MEXICAN FOOD; 2.- que en el ejercicio 2001 y anteriores se produjeron pérdidas acumuladas a 2002 por importe de 1.710,91 €, siendo que en dicho ejercicio 2002 se contabilizaron pérdidas por importe de 58.087,02 €, lo que determinó unos fondos propios negativos de 56.698,48 €; 3.- que en el ejercicio 2002 las pérdidas ascendieron a la cantidad de 40.474,02 €, lo que determinó unos fondos propios negativos de 97.137,24 €; 4.- que tales cuentas del ejercicio 2002 son las últimas depositadas por D. Horacio, quien cesó en su cargo ininterrumpido de administrador a finales de 2007; 5.- que

tales cuentas y situación de desbalance fueron conocidas por D. Horacio en su condición de administrador social único; y 6.- que los incumplimientos contractuales determinantes de las deudas e indemnizaciones reclamadas fueron devengadas en el año 2007 reclamadas.

D.- Atendiendo a tales hechos derivados de las cuentas sociales debe concluirse que al menos desde el 31.3.2002 la mercantil MEXICAN FOOD se encontraba en causa de disolución por pérdidas, no habiendo adoptado su administrador único D. Horacio los actos precisos y exigibles para la convocatoria de junta a que se refiere el art. 105.5 L.S.R.L., por lo que siendo muy posteriores a la causa de disolución las deudas reclamadas por incumplimientos contractuales del año 2007, procede la condena de la deudora y de su administrador al abono de las mismas.

E.- Fijada la responsabilidad personal, directa y solidaria del administrador social y de la sociedad administrada MEXICAN FOOD, es momento de determinar el alcance de dicha responsabilidad civil; debiendo extenderse -a criterio de este Tribunal-:

1.- al abono de las cuantías indemnizatorias por incumplimiento del plazo de duración del contrato, de tal modo que pactada contractualmente una duración de 10 años [dic-2000 a dic-2010] y finalizada de facto la explotación de la franquicia en septiembre de 2007 [-como acreditan tanto el acta de inspección de la empleada de la demandante como la escritura notarial unida a la demanda-], resulta indemnizables los restantes meses a razón de 300,51 € mensuales, lo que supone la cantidad de 12.621,42 € [-importe en que el perito judicial contable cuantifica dicha indemnización-]; cuyo pago solidario debe imponerse a D. Horacio y MEXICAN FOOD;

2.- al abono de la cuantía indemnizatoria por infracción del deber de no competencia, en la cantidad de 162.744,21 €, pues fijada contractualmente un importe indemnizatorio por cláusula penal equivalente a un solo pago de los ingresos de explotación de los 12 meses anteriores al incumplimiento, dicho importe [-fijado por el perito judicial contable-] se corresponde con la real facturación de la demandada MEXICAN FOOD; apareciendo acreditado la existencia en dicho local de actos de competencia por idéntica actividad desde 2007 realizados por la demandada MEXICAN FOOD y D. Horacio a través de sociedad interpuesta, como se analizará detenidamente al tiempo de analizar la acción de competencia desleal;

3.- al abono de facturas no reclamadas judicialmente por royalties de los meses de julio a septiembre de 2007, más sus gastos de devolución, por importe de 1.070,06 €;




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4.- al abono de los intereses moratorios de tales cantidades desde sus devengos hasta su pago, no resultando admisible procesalmente su liquidación por perito judicial, y sí en el momento de la ejecución provisional o definitiva de la sentencia por el cauce de los arts. 712 y ss. de la L.E.Civil; a los que deberán adicionarse los intereses ejecutorios del art. 576 L.E.Civil y los intereses, costas y gastos de la ejecución.

QUINTO.- Acción de competencia desleal.- Actos de confusión del art. 6 L.C.D.

A.- Acumulada, objetiva y subjetivamente, a las anteriores acciones otras acciones mero declarativas y de condena en virtud de actos de competencia desleal, procede su análisis individualizado; sosteniendo la demandante que finalizado en septiembre de 2007 la explotación regular del contrato de franquicia por MEXICAN FOOD y D. Horacio, a través de la entidad interpuesta MEXITA COMPANY procedieron a la explotación de idéntica actividad de restauración de cocina mejicana en idéntico local, con igual responsable y empleados, siendo que MEXITA COMPANY tiene idéntico objeto social que MEXICAN FOOD e idénticos socios, tratándose de mera sucesión ficticia a través de sociedad instrumental.

B.- Sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 11.3.2013 [ROJ: SAP 10227/2013] que "... Según el Art. 6 L.C.D. "Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica". Según reiterada doctrina jurisprudencial, las conductas confusorias deben situarse en el terreno de la utilización de signos distintivos ajenos en sentido amplio, concepto éste comprensivo tanto de la utilización del elemento singularizador a título de signo como de su empleo en la forma de presentación de la prestación y circunstancias análogas. En suma, a través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, de manera que el error que la conducta infractora genera recae sobre el "origen empresarial" de la prestación...".

Añade la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 5.3.2013 [ROJ: SAP B 5883/2013] que "... El art. 6 LCD reputa desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos. La finalidad de esa norma se encuentra en proteger al consumidor en su toma de decisiones en el mercado, y no puede desconocerse que

la marca o signos pueden influir para que se decante por adquirir un concreto producto, ya que puede preferir uno a otro por la confianza que le reporte la marca como signo indicativo de un determinado origen empresarial del producto.

Señala finalmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 1.3.2013 [ROJ: SAP C 616/2013], plenamente aplicable a la confusión y asociación del art. 6 L.C.D., que "... La jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo, en sus sentencias de 11-11-1997 (C-251/1996, Sabel-Puma ), 29-9-1998 (C- 39/1997, Canon-Metro Goldwyn Mayer ), y 22-6-1999 (C-342/1997, Lloyd-Klijsen), entre otras, ha proclamado: Que el riesgo de confusión debe apreciarse globalmente teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes (casos Sabel, Canon, Lloyd), del que resulta su interdependencia y, así, un bajo grado de similitud entre los productos o servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa (Canon, Lloyd). Que la apreciación global de la similitud gráfica, fonética o conceptual de las marcas en conflicto debe basarse en la impresión de conjunto producida por las marcas y, en particular, de sus elementos distintivos dominantes. Que a estos efectos es importante la percepción del consumidor medio, "normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz" (Lloyd), que normalmente la percibe como un todo, cuyos diferentes detalles no se detiene a examinar (Sabel, Lloyd), y que rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta de su memoria, pudiendo variar su nivel de atención en función de la categoría de productos o servicios contemplada, a tener también en cuenta en unión de las condiciones en que se comercializan (Lloyd). Que entre los factores para apreciar la similitud entre los productos o servicios se incluye su naturaleza, su destino, su utilización y su carácter competidor o complementario (Lloyd). Y que el riesgo de confusión es tanto más elevado cuanto mayor resulta ser el carácter distintivo de la marca anterior, bien intrínseco, o bien por lo conocidas o la notoriedad o por su renombre (Sabel, Canon, Lloyd). También constituye un riesgo de confusión el riesgo de que el público pueda creer que los correspondientes productos o servicios proceden de la misma empresa o de empresas vinculadas jurídica o económicamente (implícitamente en la sentencia Sabel y explícitamente en las de Canon y Lloyd), incluso cuando los atribuye a lugares de producción diferentes (Canon)...".

Finalmente, en la distinción entre el ilícito concurrencial de los actos de confusión [art. 6 L.C.D.] y el aprovechamiento de la reputación ajena [art. 12 L.C.D.], debe recordarse que es doctrina recogida en Auto de la Audiencia Provincial de




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Madrid, Sección 28ª, de 4.3.2011 [Roj: AAP M 4024/2011] que "... Lo que tienen en común los actos de confusión (Art. 6) y los actos de aprovechamiento de la reputación ajena (Art. 12) es que ambos se llevan a cabo mediante el empleo de signos distintivos ajenos en sentido amplio (cualquier elemento intelectualmente disociable de la propia prestación que identifique en el mercado a un agente económico). Por lo tanto, en ambos casos el efecto de la conducta consiste en una distorsión de la información transmitida a través del signo. La diferencia entre una y otra figura radica en el objeto sobre el que se proyecta esa distorsión: a) A través del acto de confusión lo que se falsea es el tipo de información que genuinamente está llamado a proporcionar el signo en tanto que objeto de protección abstracta a través de la legislación marcaria, o, lo que es igual, el error que la conducta infractora genera recae sobre el "origen empresarial" de la prestación. b) En el acto de aprovechamiento de la reputación ajena, en cambio, lo falseado es la información relativa al aglutinante de ciertos valores atípicos de existencia completamente contingente que, aunque ligados ordinariamente al signo en la mente de quienes intervienen en el mercado, son distintos del específico dato que la legislación marcaria pretende proteger y que el signo está llamado genuinamente a denotar (el "origen empresarial"). En suma, se trata de la depredación de valores que pueden o no concurrir en relación con el signo, como son la fama o el buen nombre del empresario, originados por el prestigio que han alcanzado sus prestaciones, bien obedezca ese prestigio a la calidad intrínseca de éstas o a factores más coyunturales e intangibles como la moda, o, en definitiva, a cualesquiera otras circunstancias que -ocasionalmente y debido a mecanismos de mercado difíciles de definir- hacen que aquellas prestaciones identificadas por el signo resulten especialmente codiciadas o simplemente valoradas por los usuarios...".

C.- Atendiendo a tal doctrina y del examen de los documentos unidos a la demanda, especialmente las actas levantadas por la inspectora de la demandante, del Acta de presencia de la Notaria interviniente y del perito judicial designado, puede concluirse: 1.- que la mercantil MEXICAN FOOD procedió en fecha 15.7.2007 a comunicar a la demandante que -de modo unilateral- procedían a renunciar al contrato de franquicia, de tal modo que retirando los logotipos y enseñas de la franquicia "CANTINA MARIACHI" continuaron con la actividad de restauración de cocina típica mejicana, adoptando para ello el nombre identificativo de "El Ranchito"; 2.- que dicha actividad fue desarrollada por los propios titulares y socios de la mercantil MEXICAN FOOD, continuando con su actividad idénticos encargados, cuales son D. Horacio y Dña. Leticia; 3.- que con fecha 27.3.2007 D.

Horacio, junto a dos de sus hermanos y Dña. Leticia constituyeron la mercantil MEXITA FOODS COMPANY, S.L., siendo su objeto social la explotación de idéntico negocio de hostelería; 4.- que dichas personas constituyeron en 2002 y al tiempo de la celebración del contrato de franquicia, la mercantil demandada MEXICAN FOOD; 5.- que en septiembre de 2007 la mercantil MXITA COMPANY, constituida por idénticos socios, explotaba frente a terceros idéntico negocio de restauración de comida mejicana en idéntico local, con el consentimiento y autorización del titular de la licencia, cual era MEXICAN FOOD; 6.- que en el ejercicio de dicha actividad de restauración gran parte del mobiliario, su color, formas y ubicación, era idéntica a la existente durante la explotación de la franquicia "LA CANTINA MARIACHI", siendo semejante los colores y decoración de los elementos arquitectónicos del local [-colores verdes y tierra cálidos-]; 7.- que los platos ofertados son parcialmente idénticos en su composición y denominación.

Resulta de tales circunstancias y de una valoración conjunta de los mismos, que las demandadas, presentándose en el mercado de restauración de Petrel como negocio de restauración de comida típicamente mejicana, con identidad de local y de titulares societarios del negocio [-sólo cambiando la vestimenta jurídica que realizada la explotación-], procedieron a mantener elementos de mobiliario y de decoración en grado bastante para no distinguir su actividad de la desarrollada anteriormente bajo el contrato de franquicia "CANTINA MARIACHI", con parcial -pero sustancial- identidad en los servicios de restauración, denominaciones de platos e ingredientes, generando con ello confusión en el origen empresarial de los servicios de restauración y en la propia prestación recibida; debiendo entenderse que las leves diferencias de denominación del local [-ahora EL RANCHITO-] y parciales cambios estéticos no han sido bastantes para distinguir las prestaciones y el origen empresarial anteriormente desarrollado.

D.- Lo indicado obliga a estimar la pretensión mero declarativa formulada, no fijando importe indemnizatorio alguno por el cauce del daño emergente o lucro cesante; y ello porque unidos todos los conceptos indemnizatorios reclamados al incumplimiento de obligaciones contractuales [-objeto de la pretensión acumulada-], los daños derivados de la pretensión de competencia desleal [- esencialmente extracontractual-] vendrían determinados por el daño emergente y/o el lucro cesante derivado causalmente de la prolongación de los actos de confusión [-no del incumplimiento contractual-] desde el inicio de tales actos hasta su acreditada cesación [-lo que resulta que aún no ha ocurrido a la vista del informe pericial judicial unido a las actuaciones-], debiendo ser objeto de separada reclamación,




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en su caso, en cuanto no lo son en el presente, lo que obliga a dejar imprejuzgados dichos posibles daños, a reclamar en

proceso separado».


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