interpretacion conforme a la constitucion

8/3/2019 interpretacion conforme a la constitucion

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Eduardo Hernndez Snchez

y Sergio Arturo Guerrero Olvera

Nota introductoria

Interpretacin

conforme

a la Constitucin

ALFONSO J. GARCA FIGUEROA

Antinomias y lagunas: caso Hank Rohn


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InterpretacIn conformea la constItucIn

Antinomias y lagunas: caso Hank Rohn

ComentariosalasentenCia

sUP-JDC-695/2007

Alfonso J. Garca Figueroa

notaintroDUCtoriaaCargoDe

Eduardo Hernndez Snchez

y Sergio Arturo Guerrero Olvera


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Serie ComentarioSalaSSentenCiaSdel tribunal eleCtoral

del Poder JudiCialdela FederaCin

D.R. 2008 Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.Carlota Armero No. 5000, Colonia CTM Culhuacn,Delegacin Coyoacn, Mxico, D.F., C.P. 04480,Tels. 5728-2300 y 5728-2400.

Coordinador de la serie: Enrique Ochoa Reza,Director del Centro de Capacitacin Judicial Electoral.Edicin: Coordinacin de Comunicacin Social.

Las opiniones expresadas son responsabilidad exclusiva de los autores.

Impreso en Mxico ISBN 978-607-7599-41-8

342.76568G5322i

Garca Figueroa, Alfonso J.

Interpretacin conforme a la Constitucin : antinomias ylagunas: caso Hank Rohn / Alfonso J. Garca Figueroa; notaintroductoria de Eduardo Hernndez Snchez y Sergio ArturoGuerrero Olvera. -- Mxico : Tribunal Electoral del Poder Judicialde la Federacin, 2009.

55 p.; + 1 CD-ROM. -- (Serie Comentarios a las Sentenciasdel Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin; 9)

Contiene Sentencia SUP-JDC-695/2007

ISBN 978-607-7599-41-8

1. Derechos polticos Mxico. 2. Derechos del ciudadano juicios.3. Sentencias TEPJF Mxico. 4. Medios de impugnacin Derecho Electoral. 5. Jorge Hank Rohn. I. Hernndez Snchez,Eduardo. II. Guerrero Olvera, Sergio Arturo. III. Serie.


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Sala Superior

Magistrada Mara del Carmen Alanis Figueroa

Presidenta

Magistrado Constancio Carrasco Daza

Magistrado Flavio Galvn Rivera

Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza

Magistrado Jos Alejandro Luna Ramos

Magistrado Salvador Olimpo Nava GomarMagistrado Pedro Esteban Penagos Lpez

Comit Acadmico y Editorial

Magistrada Mara del Carmen Alanis Figueroa

Magistrado Manuel Gonzlez Oropeza

Magistrado Constancio Carrasco DazaMagistrado Salvador Olimpo Nava Gomar

Dr. Ruperto Patio Manffer

Dr. Lorenzo Crdova Vianello

Dra. Karina Mariela Ansolabehere Sesti

Dr. lvaro Arreola Ayala

Dr. Rafael Estrada Michel

Secretarios Tcnicos

Dr. Enrique Ochoa Reza

Lic. Octavio Mayn Mena

directorio


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P r e s e n t a c i n . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Nota introductoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13

Interpretacin conformea la Constitucin.Antinomias y lagunas: caso Hank Rohn . . . . . . . . . . . . . . 21

sentencIa

SUP-JDC-695/2007. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Incluida en CD

contenIDo


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presentacIn

En El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Gustavo Zagrebelskysostiene que el legislador debe resignarse a ver sus leyes tratadascomo partes del derecho, y no como todo el derecho, en raznde que las exigencias del Estado constitucional nos han llevado

a reconocer la excepcional importancia de la funcin jurisdiccio-nal, en la que los jueces son los garantes de la necesaria y dctilcoexistencia entre ley, derechos y justicia.1

Lo anterior implica un cambio de paradigma, en virtud del cualno pueden aplicarse de forma automtica disposiciones restric-tivas de los derechos fundamentales. Los jueces tienen el deberde identicar la ley o tratado que los reconozca de manera ms

amplia, para estar en condicin de determinar si la limitante es

justicada o no.Dicha problemtica en absoluto es ajena a la justicia electoral

mexicana: en la sentencia identicada con la clave SUP-JDC-

695/2007 se analiz la constitucionalidad y legalidad de unaresolucin emitida por el Tribunal Electoral del Estado de BajaCalifornia, que revoc la candidatura a Gobernador del ciudada-no Jorge Hank Rhon, en ese entonces Presidente municipal deTijuana.

La revocacin se dio en razn de que el artculo 42 de laConstitucin de esa entidad establece que no podrn ser electosGobernador del Estado, entre otros, los diputados y senadoresdel Congreso de la Unin, Diputados locales, Presidentes muni-cipales, Sndicos Procuradores y Regidores de los Ayuntamientosdurante el periodo para el que fueron electos, aun cuando se

1 Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil. Ley, derechos, justicia, Trotta, Espaa,1995.


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separen de sus cargos; con excepcin de los suplentes siemprey cuando stos no estuvieren ejerciendo el cargo.

Se trata de un caso de evidente relevancia jurdica que, en

esta nueva entrega de Comentarios a las sentencias del TribunalElectoral, es analizado con rigor acadmico por el doctor Alfonso J.Garca Figueroa. El autor calica el asunto como un caso difcil,

en virtud de que implica la necesidad de realizar una reexin de

teora del derecho, en la que se enfrenta el enfoque legalista conel llamado antilegalista.

Para la corriente legalista, slo debe recurrirse a la interpre-tacin jurdica en caso de duda, en atencin al principio in claris

non t interpretatio(ante la claridad no cabe interpretacin). Eneste contexto, un anlisis gramatical del dispositivo constitucionalcombatido indefectiblemente llevar a la conclusin de que no esfactible privilegiar el derecho poltico-electoral afectado, toda vezque la norma suprema de esa entidad, de forma expresa, restringela prerrogativa ciudadana de sufragio pasivo (de ser electo Gober-nador), para quienes tengan el carcter de Presidente municipal,y su periodo an no concluya.

En contrapartida, el autor precisa que la postura antilegalista,adoptada por la Sala Superior del Tribunal Electoral del PoderJudicial de la Federacin (TEPJF), es la que ms se ajusta alEstado constitucional, debido a que permite maximizar la tuteladel derecho poltico-electoral restringido, el cual tiene el carcterde derecho fundamental.

Lo anterior se deriv a partir de una interpretacin del artculo133 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.

Este artculo establece, entre otros aspectos, que los tratadosinternacionales celebrados por el ejecutivo federal y raticados

por el Senado, sern junto con la propia norma fundamental ylas leyes que de ella emanen, la Ley Suprema de toda la Unin.

La prerrogativa ciudadana del voto pasivo, en efecto, seencuentra reconocida de forma ms amplia en un tratado inter-nacional raticado por el gobierno mexicano, por lo tanto debe

tutelarse. En esa lnea de razonamiento, resulta injusticada la


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restriccin contenida en el artculo 42 de la Constitucin Polticadel Estado de Baja California, dado que la medida no es idnea,necesaria, ni proporcional, de conformidad con la Teora de los

derechos fundamentales, cuyo principal exponente es RobertAlexy.

En su anlisis, Garca Figueroa destaca el voto concurrentedel Magistrado Salvador O. Nava Gomar, ya que si bien arriba a lamisma conclusin, lo hace a travs de una metodologa que revelaun profundo compromiso con el ideario neoconstitucionalista.

El anlisis de esta sentencia forma parte de la contribucin delTEPJF para fomentar el debate de sus sentencias, necesario en

todo Estado Constitucional Democrtico de Derecho.

Tribunal Electoral

del Poder Judicial de la Federacin


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SUP-JDC-695/2007

Eduardo Hernndez Snchez*

y Sergio Arturo Guerrero Olvera**

Contexto sociopoltico de la impugnacin

Uno de los propsitos que busca el ciudadano es exigir a los go-bernantes electos por el voto popular, el cumplimiento del encargoconferido por todo el tiempo previsto constitucionalmente, comogaranta de que las lneas de gobierno ofrecidas en campaa secumplan.

La legislacin del Estado de Baja California recogi ese pen-samiento y reform la Constitucin local para determinar que los

presidentes municipales en funciones de esa entidad, entre otroscargos de eleccin popular, no podran contender en la eleccinde Gobernador del Estado a celebrarse el 5 de agosto de 2007.

A pesar de esta prohibicin, el ciudadano Jorge Hank Rhon,quien fue electo para desempear el cargo de presidente mu-nicipal del ayuntamiento de Tijuana, Baja California, del 1 dediciembre de 2004 al 30 de noviembre de 2007, fue postuladopor la coalicin Alianza para que Vivas Mejoral cargo de go-

bernador del estado.El Consejo Estatal Electoral de Baja California otorg el registro

como candidato a gobernador al citado ciudadano, pero ste seimpugn por la diversa coalicin Alianza por Baja California.

* Miembro de la Barra Mexicana de Abogados.

** Secretario Instructor en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin.

nota IntroDuctorIa


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El Tribunal de Justicia Electoral del Poder Judicial del Estadode Baja California revoc el acuerdo de registro emitido por elConsejo Estatal Electoral del Instituto Estatal Electoral de esa

entidad, y orden a la coalicin Alianza para que Vivas Mejorrealizara la sustitucin de ese candidato.

En contra de esa resolucin, el 27 de junio de 2007, JorgeHank Rhon promovi juicio para la proteccin de los derechospoltico-electorales del ciudadano.

El 6 de julio de 2007, la Sala Superior del Tribunal Electoral delPoder Judicial de la Federacin determin revocar la resolucindel tribunal local, y dej subsistente el otorgamiento del registro

del candidato, en esencia, por lo siguiente:

Planteamiento del problema

y sntesis de las consideraciones torales

La cuestin central consisti en determinar los alcances de lodispuesto en los artculos 41, fraccin VI y 42, prrafo tercero, dela Constitucin Poltica del Estado de Baja California, respecto

de si los presidentes municipales de esa entidad pueden sercandidatos a gobernador durante el periodo para el que fueronelectos.

El primero de dichos preceptos permite, a quien ocupa uncargo, empleo o comisin en los ayuntamientos, el ejercicio delderecho a ser votado como gobernador del estado, siempre ycuando se separe del cargo 90 das antes de la eleccin.

En el segundo de los preceptos, se prev que no podrn ser

electos a ese cargo, entre otros, los presidentes municipales, auncuando se separen de su cargo.

Para resolver esta cuestin, result necesario acudir a losmtodos de interpretacin funcional y sistemtico establecidosen el artculo 2 de la Ley General del Sistema de Medios deImpugnacin en Materia Electoral.

En su demanda, el actor adujo, entre otras cuestiones, que resul-taba aplicable la convencin americana de derechos humanos.


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La Sala Superior procedi al anlisis de ese argumento y con-sider que el artculo 133 constitucional, reconoce como parte delsistema jurdico mexicano a los tratados internacionales, sobre todo

cuando potencializan y maximizan el derecho a ser votado.En la resolucin se estima que los tratados tienen fuerza de ley

y son de observancia obligatoria porque forman parte de nuestrosistema jurdico, al ser rmados por el presidente de la repblica

y raticados por el Senado.

En ese tenor, cuando los tratados internacionales amplanlos derechos fundamentales mnimos establecidos en el sistema

jurdico, es dable armonizarlos con las disposiciones legales y

aplicar las normas que sean ms favorables a las libertades.Tambin se aplic el principio conocido como in dubio pro libertate

o in dubio pro homine, en razn del cual, ante la duda provocada pordisposiciones ambiguas o vagas, se debe estar a la interpretacinms favorable a los derechos fundamentales y a su maximizacin.

En el artculo 23, apartado 2, de la Convencin Americana deDerechos Humanos (conocida como pacto de San Jos), se prev,en esencia, que todos los ciudadanos deben gozar del derecho a

ser elegidos en elecciones peridicas, autnticas, realizadas porsufragio universal e igual, por voto secreto, y que la ley puedereglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a quese reere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad,

nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil omental, o condena por juez competente, en proceso penal.

En esencia, la sala advirti que esta disposicin es acordecon el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,

sobre el derecho poltico-electoral previsto en la fraccin II delartculo 35 constitucional, en cuanto a que las nicas limitacionespermitidas constitucionalmente al derecho de ser votado, slose justican cuando se deben a circunstancias inherentes a la

persona, con lo cual, evidentemente, se excluyen otro tipo deatributos o circunstancias que limiten ese derecho.

Aplicando las citadas disposiciones del pacto de San Jos y elcriterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, se arrib al


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convencimiento de que en el artculo 41, fraccin VI de la Consti-tucin de Baja California, que permite el ejercicio del derecho a servotado, se maximiza ese derecho, sin someterlo a restricciones

no idneas, desproporcionales o innecesarias para el desarrollodemocrtico de los derechos de los ciudadanos.

Lo anterior, a diferencia del artculo 42, prrafo tercero, de lamisma Constitucin, que establece una disposicin limitante deese derecho fundamental, que no tiene nada que ver a las cali-dades intrnsecas del ciudadano, pues deriva de su carcter deservidor pblico municipal elegido por voto popular, aparte de queno se trata de una restriccin proporcional, idnea y necesaria.

Por tanto, se estim que debe estarse a lo dispuesto en elartculo 41, fraccin VI de la Constitucin de Baja California, por-que maximiza los principios de participacin poltica, potencializalos derechos poltico-electorales de los ciudadanos, al permitir laparticipacin plural de candidatos, y ampliar las opciones polticaspara los electores, lo cual es ms acorde con los compromisosadquiridos por nuestro pas ante la comunidad internacional.

Lo anterior, partiendo de la base de que el derecho de ser vota-

do es un derecho fundamental que no debe ser restringido, sino ensu caso ampliado, puesto que la democracia implica participaciny no limitacin al ejercicio de los derechos fundamentales.

Finalmente, se estableci que el desempeo de un cargo deeleccin popular, por cuanto constituye el ejercicio de un derechopoltico consignado en la Constitucin Poltica de los Estados Uni-dos Mexicanos, no debe erigirse a la vez en obstculo para ejercerese mismo derecho, respecto a un cargo electivo diverso.

Marco normativo

PRECEPTOS INTERPRETADOS. Los artculos 41, fraccin VIy 42, prrafo tercero, de la Constitucin de Baja California, loscuales establecen:

Artculo 41. Para ser Gobernador del Estado se requiere:


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VI. No tener empleo, cargo o comisin en el Gobierno Fede-ral, Estatal o Municipal, en los organismos descentralizados

municipales o estatales, o Instituciones educativas pblicas;salvo que se separen en forma provisional, noventa das antesdel da de la eleccin.Artculo 42. No podrn ser electos Gobernador del Estado:el Secretario General de Gobierno, los Magistrados y Jue-ces del Tribunal Superior de Justicia del Estado, el ProcuradorGeneral de Justicia y los Secretarios y Directores del PoderEjecutivo, salvo que se separen de sus cargos en forma de-

nitiva, noventa das antes de la eleccin.Los Diputados y Senadores del Congreso de la Unin, Diputa-dos locales, Presidentes Municipales, Sndicos Procuradoresy Regidores de los Ayuntamientos durante el periodo para elque fueron electos; aun cuando se separen de sus cargos;con excepcin de los suplentes siempre y cuando stos noestuvieren ejerciendo el cargo.

ARTCULOS RELEVANTES DE LOS TRATADOS INTER-NACIONALES. En especial, destaca lo dispuesto en el artculo23, apartado II, de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos, que en la parte que interesa, seala:

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes dere-chos y oportunidades:a) De participar en la direccin de los asuntos pblicos,

directamente o por medio de representantes libremen-te elegidos;

b) De votar y ser elegidos en elecciones peridicasautnticas, realizadas por sufragio universal e igual ypor voto secreto que garantice la libre expresin de lavoluntad de los electores, y

c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad,

a las funciones pblicas de su pas.


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2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos yoportunidades a que se reere el inciso anterior, exclusi-vamente por razones de edad, nacionalidad, residencia,

idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena,por juez competente, en proceso penal.

DEBER DE APLICAR TRATADOS INTERNACIONALES.Conforme a lo dispuesto en el artculo 133 de la ConstitucinPoltica de los Estados Unidos Mexicanos, los tratados interna-cionales suscritos por el Presidente y raticados por el Senado,

forman parte del sistema jurdico nacional, razn por la cual sirven

de sustento para resolver la controversia planteada.El criterio de la Suprema Corte de Justicia relativo a que los Tra-

tados Internacionales forman parte del sistema jurdico mexicano,conduce al principio de que los derechos fundamentales no estnsometidos a la distribucin de competencias del Estado Federal,por lo que cualquier norma puede preverlos, ampliarlos o comple-mentarlos y toda autoridad est en la obligacin de respetarlos.

Esto es, tratndose de los derechos fundamentales, por ser

derechos mnimos, es posible ubicarlos fuera de las competenciasde las autoridades, pues cuando la Constitucin federal reconocelas libertades y derechos, no lo hace solamente para la autoridadfederal, sino que es extensivo para todas las dems autoridadesen el mbito de su competencia; por ello, los derechos fundamen-tales no necesariamente estn en las relaciones de competencias,sino que pueden trascender a stas y, precisamente, sta es lacualidad expansiva de esos derechos, porque los consagrados

por una autoridad federal pueden ser ampliados por las demsautoridades en sus mbitos espacial y personal de validez.

De la misma manera, la Constitucin permite que el derechointernacional expanda los consagrados en el sistema jurdiconacional, pues los derechos fundamentales slo estn protegidoscontra cualquier restriccin o suspensin, en trminos de su ar-tculo 1 , por lo cual, a contrario sensu, se permite su ampliacin,si se tiene en cuenta que la Constitucin establece exclusivamente


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un catlogo mnimo de derechos fundamentales, que sirven delimitante a la autoridad, a n de garantizar, el desarrollo pleno

del individuo en el contexto social, cuya dinmica conduce a la

constante conquista de nuevos derechos fundamentales, raznpor la cual cualquier maximizacin o potencializacin de losderechos fundamentales contribuye a cumplir de mejor maneraese n social.

CRITERIO DE LA CORTE RESPECTO AL DERECHO DE

SER VOTADO. La interpretacin sustentada por la SupremaCorte, respecto de la forma en que debe entenderse el artculo

35 constitucional sirve de criterio orientador para interpretar lodispuesto en el artculo 42, prrafo tercero, de la ConstitucinPoltica del Estado Libre y Soberano de Baja California, puestoque, en la parte conducente, se ja la imposibilidad para limitar

el derecho fundamental sobre la nica base de su carcter defuncionario municipal durante el periodo de su encargo, al nocorresponder sta, a calidades inherentes a la persona.

PRINCIPIOS INVOCADOS. Uno de los argumentos toralesdel fallo reclamado es el principio in dubio pro homine, o indubiopro libertate, que es un criterio de interpretacin comnmenteaceptado, consistente en interpretar a favor de los derechosfundamentales, cuando existe duda acerca de su alcance. Estoes, cuando hay ambigedad en las normas o duda acerca de susignicado, que conducen a dos sentidos distintos, debe favore-cerse la libertad, es decir, debe estarse a la interpretacin que

sea favorable a los derechos fundamentales. Aplicar este criteriode interpretacin, conduce a estarse a la permisin prevista en elartculo 41, fraccin VI, de la Constitucin de Baja California, enlugar de la prohibicin prevista en el artculo 42, prrafo tercero,de la misma Constitucin.


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Glosario1

Coalicin. Unin de dos o ms partidos polticos para participar de

manera conjunta en una eleccin, a travs de la postulacinde los mismos candidatos.

Derecho fundamental. Las prerrogativas a que tiene derechotodo individuo por el simple hecho de ser humano, por ejemplola vida, la libertad, etctera.

Interpretacin. Dotar de signicado a algo.

Mtodos de interpretacin funcional y sistemtica. Mecanis-mos para dotar de signicado a una disposicin jurdica, a tra-vs del estudio de la nalidad perseguida por sta (funcional),

y su relacin con las dems que integran el ordenamiento legalal cual pertenece (sistemtica).

1 Los conceptos propuestos no tienen pretensin de universalidad, pues estn

orientados al contexto de la litisabordada en la resolucin.


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Serie

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InterpretacInconforme

a la constItucInAntinomias y lagunas:

caso Hank Rohn

Alfonso J. Garca Figueroa*

eXPeDiente:

sUP-JDC-695/2007

SUMARIO: I. Planteamiento; II. Lassucesivas controversias sobre un

asunto presuntamente claro; III. Los

argumentos implicados; IV. Casos

fciles y casos difciles; V. Legalismo

contra neoconstitucionalismo; VI. El

planteamiento legalista y formalista.

Una antinomia; VII. Un conicto de

razones. Legalismo contra neocons-titucionalismo. VIII. La Sentencia de

la Sala Superior del Tribunal Electoral

del Poder Judicial de la Federacin;

IX. A modo de conclusin.

I. Planteamiento

El 6 de julio de 2007, el Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federacin resol-va el juicio promovido por D. Jorge HankRhon contra una resolucin del Tribunalde Justicia Electoral del Poder Judicial

* Doctor en Derecho y profesor titular de Filosofadel Derecho en la Facultad de Ciencias Jurdicas ySociales de la Universidad de Castilla-La Mancha,

Campus Toledo.


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del Estado de Baja California que revocaba el acuerdo favorablea su inscripcin en el registro de su candidatura a Gobernadorde ese estado. En sntesis, los hechos que dieron lugar a esa

causa fueron los siguientes. El seor Hank Rhon era Presidentemunicipal del Ayuntamiento de Tijuana para el periodo compren-dido entre los aos 2004 y 2007 cuando solicit su registro comocandidato a Gobernador del estado de Baja California. Dado que lacandidatura del seor Hank Rhon satiszo los requisitos y forma-lidades establecidos por los artculos 284, 285 y 286 de la Ley deInstituciones y Procesos Electorales del Estado de Baja California,en principio nada debera impedir su candidatura, puesto que, por

otra parte, el prrafo sexto del artculo 41 de la Constitucin deBaja California exige meramente de los candidatos:

No tener empleo, cargo o comisin en el Gobierno Federal,Estatal o Municipal, en los Organismos descentralizados

municipales o estatales, o Instituciones educativas pblicas;salvo que se separen en forma provisional, noventa dasantes del da de la eleccin. (El nfasis es mo.)

Esto signica que la provisional separacin de su cargo de

Presidente Municipal sera la exigencia que le bastara satisfaceral seor Hank Rhon para concurrir a las elecciones de Gober-nador. Sin embargo, este precepto constitucional no es el nicorelevante en este caso, pues desde la reforma de los artculos 18,42 y 80 de la Constitucin de Baja California, reforma aprobada ynalmente publicada mediante Decreto nm. 99 con fecha 4 de

octubre de 2002, el prrafo tercero del artculo 42 indica que nopodrn ser electos Gobernadores:

(l)os Diputados y Senadores del Congreso de la Unin, Dipu-tados locales, Presidentes Municipales, Sndicos Procura-dores y Regidores de los Ayuntamientos durante el periodo

para el que fueron electos; aun cuando se separen de suscargos; con excepcin de los suplentes siempre y cuando

stos no estuvieran ejerciendo el cargo. (nfasis mo.)


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A la luz de este conjunto de preceptos, dos conclusionesparecen claras. La primera es que el seor Hank Rhon podrahaber concurrido hipotticamente en su condicin de Presidente

Municipal a las elecciones de Gobernador del Estado de BajaCalifornia en comicios celebrados antes de la entrada en vigorde la reforma constitucional del ao 2002. Para ser elegibleGobernador antes de esa fecha, le habra bastado con separarseprovisionalmente de su cargo municipal 90 das antes de la elec-cin. Asimismo, parece claro que, despus de esa reforma, sucandidatura resulta inviable, puesto que su eventual separacindel cargo de Presidente Municipal de Tijuana no impedira en

ningn caso que su candidatura al cargo de Gobernador coinci-diera en el tiempo con el periodo para el que haba sido elegidoPresidente Municipal, que es lo que en su nueva redaccin elartculo 42 en su prrafo sexto impide.

La sentencia del Tribunal Electoral de Baja California impug-nada, excluye la formulacin de un juicio de constitucionalidadsobre este precepto aduciendo su falta de competencia para elloy subraya la libertad del legislador local para regular y limitar

el derecho a ser votado, cuyo origen constitucional no deberallevarnos a perder de vista que su conguracin es, en cambio,

legal. Por otra parte, el Tribunal bajacaliforniano no considera estadisposicin bajo su nueva redaccin irrazonable ni ilgica, lo cual asu juicio queda patente en el debate parlamentario que dio lugara la reforma, claramente expresivo de la intencin del legisladory del que se desprende de manera precisa que el propsito deesta disposicin consiste en asegurar que los cargos municipales

concluyan su mandato responsablemente, sin quebrar las expec-tativas de sus electores. El siguiente fragmento de la exposicinde motivos de la reforma al artculo 42, reproducido en el quintoconsiderando de la Sentencia, lo expresa claramente:

El voto se otorga bajo ciertos aspectos que lo condicionan,

tanto de parte del elector como del aspirante y como uno de

estos aspectos es la voluntad del ciudadano de que por quien


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vota se desempee en el cargo por el tiempo por el cual ha

sido elegido. Si el servidor deja su cargo de eleccin popular

por una razn como la de contender por otro cargo y, an

cuando lo suplan, trastoca las condiciones iniciales de supropuesta a la ciudadana y falla en su responsabilidad poltica

para con sta. Se busca con esta propuesta la participacin

con responsabilidad.

En suma, todo parece indicar que antes de la entrada en vigordel Decreto nmero 99 estaban claramente permitidas candidaturascomo la del seor Hank Rhon y despus de esa fecha, claramente

prohibidas por la raznrecin indicada. Sin embargo, el examende las sucesivas decisiones al respecto demuestra que no noshallamos ante un caso tan claro como quiz pudiera parecer.

II. Las sucesivas controversias sobre

un asunto presuntamente claro

Consultado, el Consejo Electoral del Instituto Electoral de Baja

California, por el representante del Partido Revolucionario Insti-tucional acerca de la procedencia del eventual registro del seorHank Rhon como candidato a Gobernador, el pleno de ese rganodecidi por una mayora de cuatro votos a tres la procedencia delregistro a pesar del tenor del artculo 42 en su prrafo tercero dela Constitucin bajacaliforniana (26.7.2006).

Esta decisin fue a su vez impugnada por el Partido AccinNacional ante el Tribunal de Justicia Electoral del Poder Judicial

del Estado de Baja California, cuyo Pleno conrm de nuevo laadmisin del registro (11.12.2006). Ante esta decisin, el PartidoAccin Nacional promovi un juicio de revisin constitucional quefue desestimado por la Sala Superior del Tribunal Electoral delPoder Judicial de la Federacin por carencia de inters jurdico(30.1.2007).

Posteriormente, y tras la correspondiente inscripcin registralde la coalicin Alianza para que Vivas Mejor integrada por los


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partidos Revolucionario Institucional, Verde Ecologista de Mxi-co y Estatal de Baja California, esa coalicin solicit al ConsejoEstatal Electoral del Instituto Estatal Electoral de Baja California

registrar como candidato a Gobernador a Jorge Hank Rhon. ElInstituto aprob el registro (23.5.2007) y ello dio lugar a un recursode inconformidad de la coalicin Alianza por Baja California. ElTribunal de Justicia Electoral del Poder Judicial del Estado deBaja California revoc entonces este acuerdo del Instituto EstatalElectoral y orden a la coalicin Alianza para que Vivas Mejor lasustitucin del candidato (21.6.2007). Ante esta decisin, el seorHank Rohn promovi un juicio para la proteccin de los derechos

poltico-electorales del ciudadano ante el Tribunal Electoral delPoder Judicial de la Federacin, cuya Sala Superior revoca nal-mente la sentencia del Tribunal de Justicia Electoral del PoderJudicial del Estado de Baja California y conrma el acuerdo de

registro de Jorge Hank Rhon como candidato a Gobernador porla coalicin Alianza para que Vivas Mejor. Esta ltima decisinconstituye el objeto de estudio de este comentario.

III. Los argumentos implicados

Este caso presenta un conjunto de argumentos que se imbricande manera muchas veces inescindible, pero que deseara acontinuacin separar tratando de transitar de lo ms general yabstracto a lo ms particular y concreto, para seleccionar as losproblemas de los que luego me ocupar.

1. Una primera reexin surge de la propia emergencia delcaso, como caso difcil. Descubrimos aqu, cmo un casoaparentemente fcil a la luz de dos preceptos claramenterelevantes, los artculos 41 y 42 de la Constitucin de BajaCalifornia, se revela en realidad como un caso difcil (un hardcase). El caso Hank Rhon nos brinda, pues, una buena opor-tunidad para profundizar en la naturaleza de los casos difcilesy para numerosos autores profundizar en la naturaleza de


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los casos difciles equivale a profundizar en la naturaleza delDerecho. Por lo tanto, esta primera cuestin involucra, enltima instancia, una reexin de teora del Derecho.

2. Esa primera reexin general presenta consecuencias

importantes para el anlisis ulterior de los argumentosempleados. En sntesis, existen dos grandes formas deaproximarse a los casos difciles. La aproximacin legalistaclsica vendra a reducir el caso Hank Rhon a algn tipo deantinomia normativa dentro del ordenamiento que debe serresuelta mediante los tradicionales mtodos de resolucin

de antinomias (lex superior, lex posterior, lex specialis). Laaproximacin no legalista y particularmente la aproximacinde las corrientes neoconstitucionalistas insistira en cambioen contemplar el problema en trminos de conicto entre

los derechos subyacentes a las normas relevantes y entrminos de interpretacin conforme a la Constitucinde todas las normas involucradas en el caso. Este tipo deconictos exige el recurso a la argumentacin jurdica

en la ponderacin de los derechos en colisin. Dichobrevemente y aludiendo a una dicotoma que ha hechofortuna en la teora del Derecho de las ltimas dcadas,el conicto entre el prrafo sexto del artculo 41 y el prrafo

tercero del artculo 42 de la Constitucin del Estado Libre ySoberano de Baja California puede plantearse o bien comoun conicto de reglas o bien como un conicto de principios.

Si se enfoca como un conicto de reglas, nos hallaremos

ante una antinomia. Si se enfoca como un conicto deprincipios, entonces nos hallaremos ante una tensinentrederechos que deben ser ponderados.

3. Finalmente, existe un conjunto de argumentos, ms particularesy heterogneos, de los que no me ocupar centralmenteaqu. En sntesis, se trata de cuestiones de dogmtica pro-cesal, constitucional y electoral. En el aspecto procesal del


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caso, me reero al argumento invocado en algn punto

del procedimiento en torno a la naturaleza de cosa juz-gada del objeto del litigio y en torno al inters legtimo de

ciertos intervinientes en el proceso, as como al concretoproblema de si el recurso de inconformidad puede o noextenderse sobre el control de constitucionalidad de la va-lidez de las normas del ordenamiento jurdico local ms alldel control de la legalidad de los actos de las autoridadeselectorales. En el aspecto constitucional, el caso planteaproblemas en torno al estatus de los Tratados Internaciona-les en el Derecho interno de los estados de la federacin y

singularmente en torno a la validez del nuevo artculo 42 dela Constitucin de Baja California por presuntos vicios en suproceso de reforma. De todos estos problemas particularesno me ocupar en profundidad por diversos motivos, si bienel principal consiste en que estos argumentos son relativa-mente neutrales con respecto al problema sustantivo que seexaminar aqu: el papel de los derechos individuales y elalcance de los principios de certeza y legalidad en un Estado

constitucional. En lo que sigue voy a tratar de mostrar cmo elcaso Hank Rohn es idneo para comprender la importancia dela teora del Derecho y la virtualidad del paradigma jurdicodel llamado neoconstitucionalismo para los aplicadores delDerecho. Quiz dos preguntas sirvan para condensar los pro-blemas de los que me voy a ocupar a continuacin: Por questamos ante un caso difcil?, y por qu un planteamientolegalista resulta inadecuado en un Estado constitucional?

En lo que sigue intentar sostener, por un lado, que estamosante un caso difcil porque existe un conicto ideolgico entre los

juristas, singularmente entre la ideologa del legalismo y la ideologadel neoconstitucionalismo. Intentar asimismo sostener que, por otrolado, el planteamiento legalista es inadecuado porque no nos propor-ciona una respuesta al problema en el marco de un Estado consti-tucional y porque, cuando lo hace, incurre en contradiccin con sus


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propios presupuestos formalistas y desideologizados. El legalismoslo nos da una respuesta al problema cuando se maniesta como

una ideologa, que es lo que el legalismo no puede aceptar ser.

IV. Casos fciles y casos difciles

El caso Hank Rhon parece a primera vista un caso fcil. La se-leccin de los preceptos relevantes aqu no resulta en principioproblemtica. Los artculos 41, prrafo sexto, y 42, prrafo tercerode la Constitucin de Baja California relativos a los impedimentosque impone a los Presidentes municipales para ser Gobernadores

son apropiados para resolver el caso en cuestin. El artculo 42,de igual jerarqua, posterior en el tiempo y ms especial que elartculo 41 de la Constitucin de Baja California impide que el seorHank Rhon sea Gobernador. Por qu entonces se sustancia unacontroversia como sta? Por qu estamos ante un caso difcil?

En ltima instancia, estamos ante un caso difcil porque la propianocin de caso difcil es una nocin difcil y creo que ello se debe aque se trata de una nocin pragmtica y disposicional. Se trata de

una nocin pragmtica porque la dicultad o facilidad de un caso nodepende en principio de propiedades presuntamente intrnsecasdelos casos, sino ms bien de circunstancias pragmticas que rodeansu conguracin y ulterior resolucin. Dicho de otro modo, no exis-ten casos fciles o difciles en s, sino ms bien casos consideradosargumentativamentepor los juristas como rutinarios(isomrcos)1por oposicin a otros que no lo son, y el caso Hank Rhon ha sidoconsiderado (creo que justicadamente) un caso difcil.

Neil MacCormick concluye acertadamente a partir de este or-den de consideraciones que, en rigor, todos los casos son difciles,

porque todos los casos son pragmticamente problematizables,2

1 La expresin de Makkonen es empleada por Wrblewski, Jerzy, Constitucin yteora general de la interpretacin jurdica, Espaa, Civitas, p. 23.

2 Vid. por ejemplo, Xos Ramn Bengoetxea, Neil MacCormick y Leonor Moral

Soriano, Integration and Integrity in the Legal Reasoning of the European Court of

Justice, en De Brca, G., y Weiler, J.H.H., The European Court of Justice, Oxford,

Oxford University Press, pp. 43-85, p. 55.


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pero por otro lado no dice (y esto a m me parece particularmen-

te importante) que el carcter problematizable de un caso hace

referencia a una propiedad no intrnseca, sino disposicional. Es

decir, cuando armamos que todos los casos son potencialmenteobjeto de controversia, aunque slo algunos lo sean en la prctica,

entonces lo que estamos diciendo es que existe necesaria, efectiva

e intrnsecamentealgo comn a todoslos casos, algo que poten-

cialmente siempre puede llegar a generar controversia, aunque esa

tericadisposicin a la dicultad, comn a todos los casos, slo en

algunasocasiones llegue a manifestarse pragmticamente.

Una analoga, bien conocida por lo dems para explicar la no-

cin de disposicin,3 puede ser de utilidad aqu. Toda la sal tiene ladisposicin a disolverse si la sumerjo en agua, pero slo se disuelveaquella que sumerjo efectivamente en agua. Yo puedo de manerapragmtica reducir las posibilidades de que la sal de mi salero sedisuelva (las posibilidades de que manieste su disposicin a la

disolucin) introducindola, por ejemplo, en el cajn de mi escri-torio, lejos de toda la accin del agua, pero no puedo en ningncaso impedir que la sal sea soluble, porque la solubilidad es una

propiedad que, a pesar de manifestarse de modo contingente, seda necesariamentecomo consecuencia de ciertas propiedadesqumicas que son intrnsecas, inherentes a la sal.

De manera anloga, existe algo en todos los casos que puedeconvertirlos en casos difciles, pero slo algunos llegan a manifestaresa dicultad pragmticamente. Creo que la vinculacin a la razn

prctica general es esa propiedad inherente a las normas jurdicasque explica, a su vez, esta propiedad disposicional de todo caso a

devenir difcil, problematizable, cuestionable (pues la razn prctica,si es razn, no puede mantener reas de incuestionabilidad, dadoque ello sera incurrir en irracionalidad).4 Ms especcamente

3 Entre los trabajos clsicos sobre la nocin de disposicin, quiz podramos destacar

los de Rudolf Carnap, Testability and Meaning, en Philosophy of Science, n 3, 1936,

pp. 419-471, y n 4, 1937, pp. 1-40 y muy especialmente el clebre trabajo de Gilbert

Ryle, El concepto de lo mental, trad. Eduardo Rabossi, Espaa, Paids, 2005.4 Esto explica en ltima instancia la necesidad de que las normas jurdicas deban

ser contempladas como enunciados intrnsecamente revisables, derrotables.


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en un Estado constitucional, aquello que hace de todo caso uncaso problematizable, consiste en que todo caso puede llegar aser constitucionalizado, es decir, todo caso puede reconducirsea un conicto de principios o valores constitucionales (arraigados

por cierto a la razn prctica) con independencia de la coberturatcnico-legal que ese caso presente en un plano legal o literal.

En nuestro caso, los artculos 41 y 42 son la cobertura tcnico-legal ms visible para resolver el caso Hank Rhon, pero los ar-gumentos para su aplicacin no pueden agotarse ah. Debemosatender a los principios y valores que su aplicacin incorpora.Desde el preciso momento en que estemos de acuerdo con que los

artculos 41 y 42, aislada y literalmente considerados, no puedenbastar para congurar el caso jurdicamente, estamos ante un caso

difcil. Pero es posible que algn caso no funcione de este modoen un Estado constitucional? Es posible que existan casos fcilesque tan slo se resuelvan mediante la aplicacin subsuntiva de unpar de disposiciones normativas? No es eso precisamente lo quepresupone un brocardo al uso entre los juristas como in claris nont interpretatio?5 De nuevo, es posible que innumerables casos se

solucionen pragmticamente as porque exista suciente consensoen la comunidad de juristas (por ejemplo, consultados hipottica-mente al respecto, la prctica totalidad de los juristas espaolesme diran que debo pagar impuestos a la Hacienda espaola),pero ello no impide que todocaso sea, en efecto problematizable.Insisto: que la sal no se disuelva efectivamente, no impide que seasoluble. Que un caso pueda parecernos fcil, no signica que no

sea invariablemente problematizable.

En consecuencia, el carcter difcil o fcil de un caso (serams adecuado decir su grado de dicultad) es relativo, funda-mentalmente, a la comunidad de juristas que interpretan y aplican

Permtaseme una remisin para una explicacin ms detallada de este

razonamiento a mi libro en curso de publicacin en Trotta, Criaturas de la moralidad.

Una aproximacin neoconstitucionalista del Derecho y los derechos.5 Sobre este particular me remito algunas de las consideraciones que expongo en

Marina Gascn y Alfonso Garca Figueroa, La argumentacin en el Derecho, 2a.

ed., Per, Palestra, 2005, pp. 138 ss.


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el Derecho y tambin es relativo al estilo argumentativo de esacomunidad de juristas. Desde este punto de vista y por extraoque a veces pudiera parecer, la argumentacin jurdica no es una

actividad requerida exclusivamente con posterioridad a la emer-gencia del caso difcil y orientada a dar solucin a ste, sino quetambin se halla en el momento previo a la emergencia del propiocaso difcil, a la hora de congurar el caso, en el momento de

calicar jurdicamente los hechos, incluso hechos institucionales

como los que aqu se tratan. La argumentacin no slo sirve pararesolver casos difciles. Ante todo sirve para crearlos.

Desde esta perspectiva, el argumento literalista invocado ms de

una vez en el procedimiento de que a disposicin expresa resultainnecesaria la utilizacin de algn mtodo de interpretacin quepretenda desentraar un sentido diverso de esta norma, de con-formidad al principio lgico de identidad resulta extremadamentedbil, en particular cuando quien busca su amparo, paradjicamentesuele al mismo tiempo buscar argumentos sistemticos constitu-cionales en apoyo de esainterpretacinde la norma.

Una forma de aproximarnos, pues, a la cuestin clave de

cmo congurar los casos con carcter previo a su propio plan-teamiento como un problema jurdico, consiste en examinar culsea la ideologajurdica, en un sentido amplio, que se halla traslos juristas y aqu contrapondremos dos ideologas que colisionanclaramente en la causa objeto de anlisis: la ideologa legalista yla ideologa antilegalista, singularmente la ideologa antilegalistadel neoconstitucionalismo.

Las premisas sobre las cuales esas ideologas construyen

sus tesis no son invariablemente normativas. Tambin son des-criptivas. Es decir, estos argumentos ideolgicos no representanexclusivamente una propuesta dirigida a los juristas acerca decmo deben resolver los problemas jurdicos. Tambin contienenpremisas descriptivas que expresan supuestos tericos acercade la naturaleza o el concepto de Derecho. Por eso se ha con-siderado insistentemente que el estudio de la naturaleza de loscasos difciles es un instrumento para conocer la propia naturaleza


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del Derecho. Como nos dice Robert Alexy: los casos difcilesson sensores por medio de los cuales puede ser establecida lanaturaleza del derecho.6

Esta conclusin ha llevado a los tericos del Derecho a desplazarel foco de atencin desde el sistema jurdico estticamente conside-rado hacia la intepretacin y la argumentacin de los juristas. Durantelas ltimas dcadas hemos podido advertir cmo la teora del Dere-cho se converta paulatinamente en una teora de la adjudicacin,esto es, en una teora de la interpretacin y de la argumentacin

judiciales. Bajo la concepcin del Derecho como argumentacin,7cabe contemplar el Derecho como un conjunto de procedimientos

discursivos imbricados8 y no como un sistema esttico de normas taly como lo haba congurado la tradicin formalista y positivista.

V. Legalismo contra neoconstitucionalismo

Como consecuencia de la importancia de esta dimensin prag-mtica, de los usos y la ideologa de los juristas, el caso HankRhon resulta especialmente expresivo de la trascendencia de la

interpretacin (en particular de la interpretacin conforme) y dela argumentacin en el Estado constitucional. El problema de larelevancia,9 es decir, el problema de la determinacin del conjuntode normas relevantes para el caso ha cobrado bajo el Estadoconstitucional una trascendencia renovada. Tomar en serio laConstitucin10 signica, entre otras cosas, admitir que la interpre-

6

Robert Alexy, On Necessary Relations Between Law and Morality, Ratio Iuris, vol.3, nm. 2, julio, 1989, pp. 167-183, p. 181.

7 El Derecho como argumentacines el lema que sirve precisamente de ttulo a un

libro de Manuel Atienza, Espaa, Ariel, 2006.8 Quiz uno de los ejemplos ms claros de esta concepcin que contempla los

discursos del Derecho y la moral como procedimientos imbricados se la debamos

a Robert Alexy. Ello es particularmente claro en su trabajo La idea de una teora

procesal de la argumentacin jurdica, trad. Carlos de Santiago, en Ernesto Garzn

Valds (comp.), Derecho y losofa, Espaa, Alfa, 1985, pp. 43-57.9 D.N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford, Clarendon, 1978,

pp. 69 ss.10 Por evocar el clebre trabajo de Ronald Dworkin, Los derechos en serio, trad. Marta

Guastavino, Espaa, Ariel, 1984.


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tacin y aplicacin de cualquier norma del Derecho debe hacerseatendiendo a los valores y principios constitucionales que irradian(Austrahlungswirkung)11 o impregnan12 el ordenamiento entero. La

praxis interpretativa y argumentativa de los jueces y de los juris-tas conforme con este aspecto puede considerarse un elementodenitorio del llamado paradigma del Estado constitucional o del

neoconstitucionalismo.13 El problema de la relevancia (el problemade la determinacin de las propiedades del caso consideradascomo relevantes y de las normas consideradas como relevantespara resolver el caso as reconstruido) termina siendo objeto deargumentacin. Si la dicultad o claridad de un caso es relativa

a la comunidad jurdica, la solucin a los casos difciles debellevar a sta a tomar en serio la llamada constitucionalizacin14del ordenamiento jurdico. En el caso que nos ocupa, considerarcomo las nicas disposiciones relevantes para el caso, los arribaconsignados artculos 41 y 42, es distorsionador incluso desdeun planteamiento legalista que admita la unidad sistemtica delordenamiento, pero es ms grave, si cabe, en un Estado consti-tucional en que la Constitucin sea en efecto la norma suprema

y vinculante y en que los derechos sean tomados en serio.

11 Alexy considera que el efecto de irradiacin de la Constitucin sobre todo el

ordenamiento, el principio de proporcionalidad y la expansin de los derechos

ms all de los liberales clsicos son tres aspectos esenciales del Derecho de los

Estados constitucionales (Robert Alexy, Sobre los derechos sociales a proteccin,

trad. Rebecca Jowers y revisin de Ricardo Garca Manrique, en Garca Manrique,

Ricardo [coord.], Derechos sociales y ponderacin, Espaa, Fundacin Coloquio

Jurdico Europeo, 2007, pp. 45-101, p. 46.12 A juicio de Riccardo Guastini, lo que caracteriza realmente a los sistemas jurdicos

de los Estados constitucionales no es la mera incorporacin de una Constitucin

escrita en el caso de que no dispusieran previamente de una, sino que se trata

de ordenamientos totalmente impregnados por las normas constitucionales

(Riccardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso

italiano, en M. Carbonell (coord.), Neoconstitucionalismo(s), Espaa, Trotta, 2003,

pp. 49-73, p. 49).13 Ferrajoli nos habla del paradigma del Estado constitucional de Derecho en

Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. Perfecto Andrs

Ibez, Espaa, Trotta, 2001, p. 22.14 Para una precisa caracterizacin de lo que signica constitucionalizacin, vid. R.

Guastini, op.cit., pp. 50 ss.


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VI. El planteamiento legalista y formalista.

Una antinomia

El planteamiento legalista y formalista del caso Hank Rhon congura

en ltima instancia el caso como una antinomia entre dos y slodos reglas: el artculo 41 y el artculo 42 de la Constitucin de BajaCalifornia. Tradicionalmente se dice que para hallarnos ante unaantinomia deben concurrir algunas condiciones. La primera y msobvia consiste en que ambas normas deben pertenecer al mismoordenamiento. Por eso, decir que existe en materia de circulacinviaria una antinomia entre la norma mexicana que obliga a conducir

por la derecha y la norma britnica que nos prohbe tal cosa nosresultara extrao. La segunda consiste en que ambas normas de-ben referirse al mismo supuesto de hecho; los dos preceptos debenreferirse a un mismo mbito de regulacin (por ejemplo, fumar) yello, en tercer lugar, atribuyendo a ese supuesto de hecho regula-do calicaciones denticas incompatibles (por ejemplo, prohibidofumar y permitidofumar). Dado que el artculo 41, prrafo sexto dela Constitucin bajacaliforniana permite lo mismo que su artculo 42

prohbe en su prrafo tercero (la candidatura a Gobernador de unPresidente municipal cuyo mandato coincida con el periodo parael que se postula Gobernador) parece que nos hallamos anteuna antinomia. Pero estamos en efecto ante una antinomia? Paracomprobarlo, debemos contrastar el conicto normativo del que nos

ocupamos con cada una de las tres condiciones recin expuestas.A este examen se procede en el curso del procedimiento, pero aqudeseara introducir algunos nuevos matices.

Primera condicin de la antinomia. Sin salir del marco legalistay formalista implcito en este planteamiento, una primera objecina la existencia de una antinomia consiste precisamente en poneren tela de juicio el cumplimiento de la primera condicin queacabamos de enunciar. Este argumento, del que no es necesarioocuparse aqu con detalle, sostiene que el artculo 42 reformadoque en principio prohbe la candidatura del seor Hank Rhon noes vlido porque no se cumplieron ciertas formalidades en su


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elaboracin que son exigidas por la Constitucin bajacalifornianaen su artculo 112. Si ello fuera as, entonces el artculo 42 bajosu nueva redaccin presentara a lo sumo naturaleza infracons-

titucional (lo que hara posible su inaplicacin por los tribunalesen caso de resultar inconstitucional). La coalicin actora adujoconcretamente que en el Decreto nmero 99 de publicacin de lareforma no constaba ni la participacin de los ayuntamientos mu-nicipales en la elaboracin ni que el Congreso del Estado hubieracomputado el mayoritario voto de los ayuntamientos favorablesa esa reforma ni la declaratoria constitutiva de que la reforma sehubiera incorporado a la Constitucin de Baja California.

Este argumento no prosper por razones puramente documen-tales y presenta naturalmente consecuencias en el plano procesalacerca de la competencia de los rganos jurisdiccionales electo-rales para formular juicios de constitucionalidad de las normas.Por lo que aqu interesa, en trminos puramente sustantivos, sieste argumento hubiera sido vlido tal como intent demostrarla coalicin actora a lo largo de todo el procedimiento desde elrecurso de inconformidad, entonces no existira una antinomia y

ante la invalidez del artculo 42 bajo su nueva redaccin, el seorHank Rhon podra en principio ser candidato a Gobernador.

Segunda condicin de la antinomia. A lo largo del procedi-miento se sustanci precisamente el problema relativo al mbitocoincidente o no de la materia objeto de regulacin de ambospreceptos. Para hallarnos ante una antinomia, debemos estarante dos normas que regulen de forma incompatible el mismouniverso de casos. En su recurso contra la decisin del Tribunal

Electoral de Baja California, el seor Hank Rhon trata de eludirla especialidad del artculo 42 rechazando la asimetra del m-bito de aplicacin de los artculos 41 y 42, pero esta estrategiaparece inviable. Los artculos 41 y 42 no se ocupan del mismombito de regulacin. Sus universos de casos son diferentes.Mientras que el artculo 41 indica que no podrn ser candidatos aGobernador quienes sin renunciar 90 das antes de las eleccionesocupen uncargo o comisin en el Gobierno Federal, Estatal


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o Municipal, el artculo 42 slo se reere en cambio a Presi-dentes Municipales, Sndicos Procuradores y Regidores de losAyuntamientos. Dado que existen cargos del Gobierno Municipaldistintos de los Presidentes, Sndicos y Regidores, cabe armar

que, por ejemplo, el Secretario General del Ayuntamiento, losDirectores o Subdirectores de rea o los jefes de Departamentose hallan afectados por la limitacin del artculo 41, pero no porla del artculo 42. A lo sumo, nos hallaramos ante una antinomiaparcial fcilmente superable mediante el recurso al criterio de lalex specialis. Desde este punto de vista, el seor Hank Rhon nopodra ser candidato a Gobernador.

Tercera condicin de la antinomia.En cuanto al tercer requisitopara hablar de antinomias, cabe formular una reexin en torno

al sentido en que podemos armar que el artculo 41 realmente

permitelo que el artculo 42 prohbe, pues en realidad el modoen que la primera norma permite es diferente del modo en quela segunda norma prohbe. En dnde radica la diferencia? Aquconviene recordar una clsica distincin de la teora del Derechoentre permisos en sentido dbil y permisos en sentido fuerte.

Decir que el artculo 41 permiteen su prrafo sexto el supuesto dela candidatura del seor Hank Rhon, como se adujo durante el pro-cedimiento, resulta demasiado ambiguo, si no introducimos algunosmatices. De hecho, slo se puede interpretar en el sentido de que eseprecepto permite en sentido dbilcandidaturas como la del seorHank Rhon. Esto signica que el artculo 41 se limita a no prohibirese tipo especialde candidatura. El permiso dbil se opone as alpermiso fuerte que consiste en el permiso explcitoen la norma

de ese especco supuesto. Esta apreciacin es relevante aqu,porque as como el artculo 42 establece una prohibicin explcitaacandidaturas como la del seor Hank Rhon, el artculo 41 no formulaun permiso explcitode ese tipo de candidaturas, sino que en uncierto sentido se limita a callaren torno a la propiedad especcaconsiderada aqu como relevante: que el mandato de Gobernadorcoincida con el periodo para el que el candidato a ese cargo fueelegido anteriormente Presidente Municipal. Desde este punto de


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vista, el propio planteamiento del conicto como una antinomia

puede resultar problemtico. Quien pretenda ser coherente con suplanteamiento legalista y formalista debe entender que no existeuna norma de prohibicin (artculo 42) en conicto con una norma

de permisin (artculo 41), sino tan slo una norma de prohibiciny una norma de no prohibicin (que no calica denticamente

como prohibida candidaturas como la de Hank Rhon). Pero nocalicar algo como prohibido, no signica eo ipsopermitirlo (ensentido fuerte). Ello slo podra hacerse aceptando un principiode dudosa validez. Me reero al principio de prohibicin. Como

es sabido, el principio de prohibicin reza as:

Todo lo que no est prohibido, est permitido

O dicho en otros trminos, todo est prohibido o permitido. Debe-mos a Alchourrn y Bulygin15 una certera demostracin de la inva-lidez del principio de prohibicin. Los autores argentinos articulansu argumentacin precisamente a partir de la ya indicada distincinentre permiso en sentido fuerte y permiso en sentido dbil. Si en el

principio de prohibicin, permitido signica permitido en sentidofuerte, entonces el principio de prohibicin debe interpretarse as:

Todo lo que no est prohibido,est explcitamente permitido

Bajo esta interpretacin, el principio de prohibicin se nos revelafalso. No es cierto que toda conducta no prohibida por un orde-namiento jurdico se halle expresamente permitida por algunanorma de ese ordenamiento. Que la conducta de saltar la combacon un ornitorrinco con gafas de sol el primer da de cada aobisiesto no est prohibida por un ordenamiento jurdico no implicaque exista una norma en ese ordenamiento que expresamente lapermita. Que yo sepa, en el ordenamiento jurdico mexicano no

15 C.E. Alchourrn y E. Bulygin, Introduccin a la metodologa de las ciencias jurdicas

y sociales, Argentina, Astrea, 1987, pp. 184 ss.


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existe ninguna norma que expresamente prohba esa conducta,pero de ello no es posible inferir que exista alguna norma queexpresamente permita esa accin.

La interpretacin alternativa del principio de prohibicin consis-te en interpretar permitido como un permiso dbil, es decir, comoausencia de prohibicin. En tal caso, el principio de prohibicinadquiere el siguiente tenor:

Todo lo que no est prohibido, no est prohibido

El problema de este enunciado no es que sea falso, sino que es

trivial y este tipo de enunciado analtico no suele ser muy til.La conclusin es que el principio de prohibicin es o bien falsoo bien trivial.

El nico modo de conferir validez al principio de prohibicinconsiste en que el sistema normativo, el ordenamiento jurdico ensu caso, incorpore expresa (o hermenuticamente) el principio.Por ejemplo, Luis Prieto sostiene en un ejercicio de dogmticaconstitucional que en el ordenamiento jurdico espaol existe

efectivamente una norma de clausura del sistema que incorporael principio de prohibicin en los siguientes trminos: todo lo quela Constitucin no prohbe u ordena debe reputarse jurdicamentepermitido16 y, por su parte, el clebre juez Oliver Wendell Hol-mes nos propone una frmula quiz ms efectista: Hace unossetenta y cinco aos que aprend que no era Dios. As, cuando lagente quiere hacer algo y no encuentro nada en la Constitucinque expresamente les prohba hacerlo, me guste o no, tengo que

exclamar Maldita sea!, dejadles que lo hagan.17

Tambin enla Sentencia objeto de este comentario se recurre a la incorpo-racin hermenutica del principio in dubio pro libertatey lo queno est prohibido, est permitido, considerndolos principios

16 Vid. L. Prieto Sanchs, Estudios sobre derechos fundamentales, Espaa, Debate,

1990, captulo VII.17 Citado por Schwarz, Bernard, Los diez mejores jueces de la historia norteamericana,

trad. Enrique Alonso, Espaa, Civitas, 1980, p. 58.


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consustanciales al Estado de Derecho, pero ello no debe hacersenunca presuponiendo que la necesidad del principio sea lgicao conceptual. Sin la efectiva incorporacin del principio a travs

de una disposicin constitucional o bien a travs de un ejercicio deargumentacin, el principio de prohibicin carece de validez pors mismo.

Sin perder de vista estas consideraciones de orden puramenteconceptual, la explicacin ms consecuente de la validez del prin-cipio de prohibicin en el Estado constitucional quiz repose sobreel propio efecto de irradiacin o de impregnacin de los principios

jusfundamentales sobre todo el ordenamiento y que da lugar a la

llamada sobreinterpretacin18de la Constitucin. Toda controversiajurdica, es decir todo, queda regulado por la Constitucin y ya noquedan espacios exentos del efecto de impregnacin o irradiacin dela Constitucin. Todoqueda prohibido o bien permitido porque todoest regulado por las normas de fuerte contenido moral de la Cons-titucin, en cuyo centro se hallan los derechos fundamentales.

Sin embargo, lo importante aqu es que a partir del momentoen que el principio de prohibicin se haya incorporado de uno u

otro modo al ordenamiento, su validez impide una consideracinaislada de las diversas normas del ordenamiento. Se imponetener en consideracin otras normas del sistema diferentes delas dos normas implicadas en la antinomia, pues slo despus deescrutar la no existencia de prohibiciones al respecto en el restodel ordenamiento, cabr atribuir, mediante el recurso al principiode prohibicin, el carcter permitido en sentido fuerte a la accinmeramente permitida en sentido dbil. Es decir, la nica forma

de seguir esta va legalista y formalista consiste en abandonar unpresupuesto aparentemente implcito en algunos planteamientoslegalistas y formalistas: el presupuesto de que podemos plantear

18 Por el sintagma sobreinterpretacin (sovrainterpretazione) de la Constitucin,

Riccardo Guastini entiende la actividad interpretativa consistente en extender la

ecacia de la Constitucin sobre todos los aspectos de la vida social eliminando losposibles espacios de vaco legal carentes de regulacin. Gracias a la interpretacin

extensiva y el argumento a simili, todoqueda regulado por la Constitucin (Riccardo

Guastini, op. cit., p. 54).


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los problemas jurdicos a partir de un conjunto muy restringido yaislado de disposiciones como las de los artculos 41 y 42 de laConstitucin de Baja California. En suma, plantear la controversia

como una antinomia entre dos reglas parece poco prometedor,sea cual fuere el sentido de la decisin.

VII. Un conficto de razones.

Legalismo contra neoconstitucionalismo

El siguiente paso consiste en romper la idea formalista de quepodemos resolver el problema cindonos exclusivamente a unos

pocos preceptos relevantes para resolver la cuestin desaten-diendo la naturaleza sistemtica del Derecho y singularmentela naturaleza constitucionalizada de los actuales ordenamientos

jurdicos bajo los Estados constitucionales.De lo que se trata con esta perspectiva es de contemplar el

conicto entre los artculos 41 y 42 no como un conicto entre

reglas, sino ms bien como un conicto entre dos conjuntos de

razones que se condensan en esas disposiciones, pero que van

mucho ms all de ellas y que deben ponderarse ms all de supresunta literalidad. Si aceptamos este planteamiento, entoncesel conicto no se puede congurar como un conicto entre reglas,

sino ms bien como un conicto de principios, por utilizar una

dicotoma al uso que, por cierto y por ms til que resulte paraesbozar los trminos del problema, no deja de ser cuestionablepor otras razones que no es necesario examinar aqu.19

A partir de todas estas consideraciones, por una parte, el nuevo

artculo 42 no slo expresa una prohibicin con el propsito clara-mente manifestado en la exposicin de motivos para su reformade fomentar el ejercicio responsable de los cargos pblicos frentea sus electores. Existe una serie de normas conexas que nos

19 Me reero a esta cuestin en mi trabajo Existen diferencias entre reglas yprincipios en el estado constitucional? Algunas notas sobre la teora de los principios

de Robert Alexy, en Ricardo Garca Manrique (coord.), Derechos sociales y

ponderacin, op. cit., pp. 333-370.


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sirven para construir un principio implcito (un principio general, sise preere) que justica la limitacin al derecho al sufragio pasivo

de los Presidentes Municipales durante su mandato. Por ejemplo,

el artculo 18, fraccin V, de la Constitucin de Baja Californiaarma que no pueden ser electos diputados:

Los Presidentes Municipales, Sndicos Procuradores y Re-

gidores de los Ayuntamientos durante el periodo para el que

fueron electos, aun cuando se separen de sus cargos; con

excepcin de los suplentes y cuando sos no estuvieren

ejerciendo el cargo.

Por otra parte, el artculo 80, fraccin IV, prrafo tercero, indicaque no pueden ser miembros de un ayuntamiento:

Los Diputados Locales, los Diputados y Senadores del Congreso

de la Unin durante el periodo para el que fueron electos, aun

cuando se separen de sus cargos; con excepcin de los suplen-

tes siempre y cuando esos no estuvieren ejerciendo el cargo.

Tambin la Constitucin federal incluye limitaciones temporalesal derecho al sufragio pasivo en el artculo 55, fraccin V, que per-miten pensar en un principio implcito que dispondra no permitirque ciertos sujetos pudiesen acceder a un cargo de eleccin popu-lar sin que antes concluyan el periodo para el que fueron electosen el proceso electoral inmediato anterior. El principio formal delegalidad que expresa en ltima instancia el principio democrtico

juega asimismo a favor de este conjunto de razones que habrande llevar a excluir de los comicios a Gobernador la candidaturadel seor Hank Rhon. Estos argumentos respaldan en lo esencialla postura que adopt el Tribunal de Justicia Electoral del Estadode Baja California en la sentencia impugnada.

Frente a este planteamiento que llamar legalista por basar-se centralmente en el principio de legalidad que a su vez reposasobre el principio democrtico (y en esta medida debe excluirse


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cualquier connotacin peyorativa del trmino legalista) se oponeotra ideologa jurdica que permite apostar por otro conjunto derazones o principios en tensin con el principio de legalidad.

Se trata de la ideologa del neoconstitucionalismo20 o, en sucaso, del garantismo.21 Esta ideologa asume como elemento cen-tral del Derecho, los derechos individuales en juego por encimaincluso del principio democrtico y del principio de legalidad quelo reeja. Los derechos de los individuos (y el derecho al sufragio

pasivo lo es) slo pueden restringirse por muy buenas razones yen cierto modo esos derechos se hallan resguardados de las con-tingencias polticas cuando stas resultan irrazonables. Algunas

metforas ampliamente difundidas y que han hecho fortuna enel discurso de la teora del Derecho resultan muy expresivas alrespecto. Por citar algunas de las ms recurrentes, Ronald Dwor-kin arma que los derechos funcionan como triunfos (trumps)frente a la mayora;22 Jrgen Habermas se reere por su parte a

20 Existe una abundante bibliografa acerca del signicado de esta teora. Debemosuna temprana reexin al respecto a Santiago Sastre Ariza, Ciencia jurdica

positivista y neoconstitucionalismo, Espaa, MacGraw-Hill, 1999. En lnea conel pensamiento de Luigi Ferrajoli, Luis Prieto ofrece una interpretacin positivista

del neoconstitucionalismo en varios trabajos, entre los que quiz cabe destacar

Constitucionalismo y positivismo, Mxico, Fontamara, 1997. Los trabajos contenidos

en la ya citada compilacin de Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo(s) ha

tenido una llamativa repercusin en Brasil e impulsada muy especialmente por el

profesor carioca Antnio Cavalcanti Maia. Destacara algunos recientes trabajos de

esa rea geogrca: cio Oto Ramos Duarte, Neoconstitucionalismo e positivismojurdico, So Paulo, Landy, 2006; Claudio Pereira de Souza Neto y Daniel Sarmento

(coords.) A Constitucionalizao do Direito. Fundamentos Tericos e Aplicaes

Especicas, Brasil, Lmen Jris, 2007, Luis R. Barroso, El neoconstitucionalismo

y la constitucionalizacin del Derecho, Mxico,UNAM, 2008; Eduardo Ribeiro

Moreira, Neoconstitucionalismo. A Invaso da Constituio, Brasil, Mtodo, 2008y Dimitri Dimoulis y Ecio O. Duarte (coords.), Teoria do Direito Neoconstitucional.

Superao ou reconstuo do positivismo jurdico?, Brasil, Mtodo, 2008.A pesar

de ello, no estamos ante una corriente homognea ni acabada. En mi citado trabajo

en prensa Criaturas de la moralidadpropongo una interpretacin de este nuevo

paradigma jurdico carente an de coherencia e integridad sucientes.21 La mera evocacin del trmino nos remite al trabajo fundamental de Luigi Ferrajoli,

Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. de Perfecto Andrs Ibez et

al., Espaa, Trotta, 2001, pero tambin a otros innumerables trabajos posteriores

entre los que cabe citar Derechos y garantas. La ley del ms dbil, trad. Perfecto

Andrs Ibez, Espaa, Trotta, 2001 o Garantismo. Una discusin sobre Derecho

y democracia, Espaa, Trotta, 2006.22

Ronald Dworkin, Los derechos en serio, op. cit., p. 37.


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los derechos como cortafuegos23 que nos previenen frente a lavoracidad incendiaria de la accin estatal y, nalmente, Garzn

Valds habla de los derechos como cotos vedados24 a la accin

predatoria de la poltica ordinaria. Esta va constitucionalizaelproblema de la candidatura del seor Hank Rhon y lo planteacomo un conicto de razones que deben ser ponderadas. Dicho

de otro modo, la constitucionalizacin del problema conduce auna homogeneizacin dentica de las normas en conicto, pues

se reconduce la referida antinomia entre una regla prohibitiva yuna regla permisiva (en sentido dbil) a una tensinentre dosconjuntos de razones, de principios, de derechos. Ya no se opo-

nen prohibicin y permisin de forma inmediata, sino ms biendos conjuntos de mandatos de optimizacin (Optimierungsge-boten), por usar el feliz sintagma alexiano, al que no son ajenas lasargumentaciones del procedimiento. As concebidos, los principiosson mandatos de hacer algo en la mayor medida posible dentrode las posibilidades fcticas y jurdicas.25 Aqu los principios delegalidad, certeza y democracia se oponen a los principiosde constitucionalidad, justicia y respeto a los derechos individua-

les. Que el conicto se sustancie en materia electoral conlleva unainteresante consecuencia en la conguracin del conicto entre

democracia y derechos, puesto que el derecho en cuestin es underecho de sufragio pasivo cuya salvaguardia tambin se orientaa garantizar el buen funcionamiento del sistema democrtico. Encualquier caso, de lo que se trata aqu, en este marco poslegalistao neoconstitucionalista, es de resolver un conicto entre razones

a travs de una ponderacin que en principio puede inclinar el el

de la balanza en cualquiera de los dos sentidos posibles.

23 Jrgen Habermas, Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico

de derecho en trminos de teora del discurso, trad. de Manuel Jimnez Redondo,

Espaa, Trotta, 1998, p. 332.24 Ernesto Garzn Valds, Representacin y democracia (1989), en id., Derecho,

tica, poltica, Espaa, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 631-650,

p. 645.25 Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, trad. Ernesto Garzn Valds,

Espaa, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 86.


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VIII. La Sentencia de la Sala Superior

del Tribunal Electoral

del Poder Judicial de la Federacin

La Sentencia del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fe-deracin estructura el examen de los agravios en dos partes:los agravios relacionados con la improcedencia del juicio localy los relacionados con la interpretacin del artculo 42 a la luz,tanto de los Tratados Internacionales como de la jurisprudenciade la Suprema Corte en torno a las limitaciones a los derechosfundamentales.

La Sentencia considera infundado el agravio relativo a lainvalidez del artculo 42, invocado por el actor, as como la vul-neracin de los principios de certeza y seguridad jurdicas quesupone el cambio de criterio intepretativo del Tribunal de JusticiaElectoral de Baja California sobre una cuestin que, por otraparte, ya habra adquirido previamente, a juicio del actor, fuerzade cosa juzgada.

Sin embargo, la Sentencia s aprecia fundados en parte y

sucientes para revocar la resolucin impugnada, los agraviosinigidos al actor como consecuencia de la indebida interpretacin

del artculo 42 por parte del Tribunal de Justicia Electoral de BajaCalifornia, que no tuvo en cuenta los Tratados Internacionales sus-critos por el Presidente de la Repblica y raticados por el Senado

relevantes en esta materia. La Sala Superior reconoce su falta decompetencia para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de lasleyes, mas no en cambio para declarar la falta de adecuacin

de la interpretacin gramatical del artculo 42 a la ConvencinAmericana sobre Derechos Humanos, que es vinculante y jerr-quicamente superior a la Constitucin bajacaliforniana.

Del concreto examen del artculo 25 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Polticos, as como del artculo 21.1 de la Con-vencin Americana sobre Derechos Humanos se desprende quelas restricciones que nalmente se pretenda imponer al derecho

a ser votado estn tasados y conciernen a aspectos inherentes a


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la persona. El artculo 23.2 de la Convencin establece que taleslmites se determinarn exclusivamente por razones de edad,nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o

mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. A laluz de este precepto, el artculo 42 no slo representa algo ascomo una anomala en el Derecho comparado, como subray laparte actora, tambin constituye una vulneracin de los TratadosInternacionales suscritos por Mxico.

En el mismo sentido, la interpretacin gramatical del artculo42 de la Constitucin bajacaliforniana tampoco resulta conformecon la jurisprudencia de la Suprema Corte que determina, a partir

de su interpretacin del artculo 35 de la Constitucin federal,la imposibilidad de limitar el derecho fundamental a ser elegidoGobernador sobre la nica base de su condicin de funcionariomunicipal, dado que esta calidad no forma parte de las calidadesinherentes a la persona.

La Sentencia asume adems, la fuerza expansiva de los dere-chos y sostiene la falta de proporcionalidad de la medida, que nosatisface los conocidos subprincipios de idoneidad, necesidad ni

proporcionalidad en sentido estricto, como tambin indica el votoconcurrente del magistrado Salvador Olimpo Nava Gomar, al quedeseara referirme a continuacin. El voto concurrente se adhierea la decisin mayoritaria de la Sala Superior del Tribunal Electoraldel Poder Judicial de la Federacin de revocar la resolucin delTribunal de Justicia Electoral de Baja California y de conrmar

el acuerdo de registro de Jorge Hank Rhon como candidato aGobernador de Baja California, pero al mismo tiempo formula una

metodologa discrepante que muestra un profundo compromiso conel ideario neoconstitucionalista.

El voto concurrente comienza examinando con detenimientoalgunas cuestiones procesales y presta considerable atencinal problema de la violacin de los principios de certeza y segu-ridad jurdicas causada por la alteracin injusticada de criterio

interpretativo por parte del Tribunal de Justicia Electoral de BajaCalifornia, puesto que ste sostuvo en su sentencia de 11 de


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diciembre de 2006 una interpretacin del artculo 42 en trminosno prohibitivos que luego sera abandonada en la sentencia de21 de junio de 2007 que s lo interpreta en trminos prohibitivos,

lo que dio lugar a su impugnacin por parte de Jorge Hank Rhon.Para el magistrado Nava Gomar es una exigencia de la argu-mentacin racional justicar este tipo de alteraciones, si bien no

consider este argumento con fuerza bastante para estimar comoprocedente su impugnacin.

Sin embargo, dos cuestiones examinadas por el voto concurren-te presentan mayor inters aqu. La primera es la existencia o node un genuino conicto entre los artculos 41 y 42, y la segunda

se reere al sentido que pueda tener una interpretacin literal o

gramatical de la prohibicin del artculo 42. Ambas cuestiones sonresueltas por el voto concurrente de manera, a mi modo de ver,satisfactoria. El voto concurrente niega la existencia de un genuinoconicto entre reglas, por expresarlo con los trminos aqu emplea-dos y niega relevancia a la interpretacin puramente gramatical delos preceptos en conicto. De este modo, opta acertadamente por

constitucionalizarel problema jando los trminos de la discusin

en un conicto entre derechos o principios que debe resolverseatendiendo al principio de proporcionalidad y por otra parte de-sarrolla una interpretacin conforme y sistemtica del artculo 42,superadora de una visin alternativa de corte literalista, gramatical,formalista y, en denitiva, legalista. En suma, el voto concurrente

abre decididamente la va de un planteamiento del problema no enlos trminos legalistas y formalistas de una antinomia, sino en lostrminos (hemos visto que afectos al ideario neoconstitucionalista)

de un conicto entre principios que deben ser ponderados.El punto de partida, profundamente garantista, consiste, as

pues, en situar en el centro de la discusin no meramente lasnormas emanadas del Legislador que regulan el caso de formainmediata, singularmente los artculos 41 y 42 de la Constitucin ba-

jacaliforniana, sino ms bien los derechos y principios que se hallanen juego. El derecho que se halla en juego es el derecho al sufragiopasivo del seor Hank Rhon al que se opone un principio implcito


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en una constelacin de preceptos cuya razn ltima consiste, comovimos ms arriba, en no permitir que ciertos sujetos pudiesen ac-ceder a un cargo de eleccin popular sin que antes concluyan el

periodo para el que fueron electos en el proceso electoral inmediatoanterior. Son mltiples los preceptos constitucionales relevantes que,por otro lado, consolidan frente a este principio implcito el derechoal voto del seor Hank Rhon. El voto concurrente nos proporcionaalgunas pistas de inters en este sentido. Concretamente, el artculo5, prrafo vigsimo segundo, seala que:

Para garantizar el principio de legalidad de los actos y reso-

luciones electorales se establecer un sistema de medios deimpugnacin en los trminos que sealen esta Constitucin y

la Ley. Dicho sistema dar denitividad a las distintas etapas

de los procesos electorales y garantizar la proteccin de los

derechos polticos de los ciudadanos de votar, ser votado y

de asociacin, en los trminos de la fraccin III del artculo 68

de esta Constitucin. (nfasis del magistrado Nava Gomar.)

Tambin resulta relevante el artculo 7, que reza as en suprimer prrafo:

El Estado de Baja California acata plenamente y asegura a todos

sus habitantes las garantas individuales y sociales consagradas

en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, as

como los dems derechos que otorga esta Constitucin.

Asimismo, el artculo 8, fraccin IV, inciso c), dice que entrelos derechos de los habitantes del Estado se halla el de servotados siempre que renan los requisitos que determina estaConstitucin y sus leyes (nfasis del magistrado Nava Gomar)y el artculo 10 indica, en n, que

Los derechos de ciudadanos se pierden o suspenden,

respectivamente, en los casos previstos en los artculos


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37 y 38 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos

Mexicanos (nfasis del magistrado Nava Gomar).

A partir de estos preceptos constitucionales, el voto concurren-te concluye que (e)ste derecho supone la existencia de un lmiteo mbito de inmunidad del ciudadano frente al legislador, desuerte que ninguna norma puede obstaculizar el ejercicio de esederecho de forma irrazonable o arbitraria. (nfasis mos.)

Esta armacin condensa correctamente dos aspectos conside-rados centrales en la aproximacin neoconstitucionalista al proble-ma: la consideracin de los derechos como triunfos, cortafuegos

o cotos vedados, que presentan una fuerza expansiva y, al mismotiempo, la invocacin de una teora de la argumentacin jurdicapara delimitar precisamente dnde se hallan los connes (por otra

parte no inmviles) de los derechos as concebidos, excluyendo laconsideracin de los derechos como lmites absolutos y modulandosu alcance de acuerdo con criterios de razonabilidad.

La tesis central del voto concurrente consiste en poner derelieve cmo el artculo 42 establece en su prrafo tercero una

limitacin temporal al ejercicio del derecho a ser votado que resultadesproporcionada en la medida en que en la prctica conduce ala suspensin irrazonable del propio derecho al sufragio pasivoen casos como el del seor Hank Rhon. Dicho en otros trminos,esta limitacin del derecho a ser votado no cumple aqu con elprincipio de proporcionalidad.

El argumento central, de corte en alguna medida consecuen-cialista, remite acertadamente a las consecuencias que en la

prcticacomportara el cumplimiento estricto de lo prescrito porel artculo 42 de la Constitucin de Baja California. De nuevo, eneste punto es necesario acudir a otras normas del ordenamientoque indican cmo se desarrolla especcamente el calendario

de las elecciones a los diversos cargos y aqu arribamos a unaconstatacin sorprendente: El artculo 44 de la Constitucinlocal establece que el Gobernador ser electo para un periodode seis aos y comenzar a ejercer su funcin el primer da de


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noviembre posterior a su eleccin, eleccin que debe producir-se, a tenor del artculo 20 de la Ley de Instituciones y ProcesosElectorales de Baja California, el primer domingo del mes de

agosto del ao correspondiente. Pero si atendemos al calendarioelectoral, comprobamos que ninguno de los cargos sealados enel tercer prrafo del artculo 42 concluye su mandato antes delprimer domingo de agosto del ao de la eleccin. Por lo que anosotros nos interesa, esto signica que el Presidente Municipal

que desee llegar a ser Gobernador de la Baja California, primerodebe concluir su mandato como Presidente Municipal y luegonecesariamente esperar hasta seis aos ms para poder concurrir

a esas elecciones.Para demostrar que se trata de una limitacin desproporcio-

nada que en la prctica suspende irrazonablemente el derechoal sufragio pasivo, el voto concurrente invoca las razones de laConstitucin General de la Repblica y del Derecho internacio-nal (el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos y laConvencin Americana sobre Derechos Humanos), pero sobretodo compara esta limitacin que la Constitucin de la Baja Ca-

lifornia impone a los Presidentes Municipales con las impuestasa otros cargos anlogos de la Federacin y de otros Estados dela Unin. Si la sentencia consideraba como una anomala delDerecho comparado la limitacin del artculo 42, el voto particularsubraya que, signicativamente, la de Baja California se queda a

este respecto sola entre todas las legislaciones de la Repblica,puesto que es la nica que no prev una clusula de escapeque haga posible separarse del cargo con cierta antelacin a los

Presidentes Municipales para, en su caso, poder contender enlas correspondientes elecciones a Gobernador.

El voto concurrente se sumerge tambin en las razonessubyacentes a la reforma del artculo 42 y, frente a posicio-nes originalistasde la interpretacin constitucional, relativizala importancia del discurso de los redactores de la norma yaboga claramente por una interpretacin evolutiva de losderechos. Es bien sabido que la teora de la interpretacin


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constitucional se ha debatido recurrentemente entre dosformas de contemplar la Constitucin, bien como la expre-sin de una voluntad original que merece ser investigada y

luego observada escrupulosamente, bien como un conjuntode conceptos que admiten una sucesin de concepciones alo largo del tiempo,26 bajo el supuesto de que nos hallamosante verdaderas living Constitution

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