Droit international public approfondi - Cours 2009/2010

Droit international public approfondi

D R O I T I N T E R N A T I O N A L PU B L I C A P P R O F O N D I Dernière sauvegarde : lundi 1er février 2010

Notes de cours de M. FORTEAU

Droit international public approfondi 2009 - 2010

Section 1 · Le rôle fondamental de la responsabilité internationale 2

• Informations pratiques

Fond

Ce ne sont que des notes de cours, se voulant retranscrire le cours de la manière plus fidèle possible. A l’impossible nul n’est tenu. Des fautes, coquilles, inexactitudes peuvent exister. Elles ne sauraient engager ni le professeur ni même moi, à la rigueur toi, honorable lecteur, qui aura pris le risque de te reporter sur le travail d’autrui pour combler tes lacunes, peu importe leur origine.

Ce ne sont que des notes de cours, gratuites. Elles ne doivent en aucun cas être vendues, revendues, bref monnayées d’une quelconque façon.

Ce ne sont que des notes de cours, perfectibles. La critique est donc toujours la bienvenue, si tant est qu’elle soit constructive.

Forme

C’est pour des raisons de compatibilité, et d’affichage uniforme, que le fichier est en PDF.

Par conséquent, et c’est ballot, d’une part, les niveaux de texte (partie, sous-partie, titre et compagnie) ne sont pas utilisables dans la version PDF. Il faudra donc le faire soi-même comme un grand si le besoin s’en ressent. D’autre part, les liens hypertextes ne sont pas disponibles dans la version PDF, et il en est de même pour les notes de bas de page.

Parce ma bonté a des limites, la copie du texte est autorisée pendant le semestre, elle ne l’est plus un peu avant le partiel.

Annotations

Un (x) signifie qu’un morceau manque à l’appel. Un –x–, --x– ou –x-- signifie que le morceau qui manque à l’appel est plus gros, probablement un cours en moins.

Un (≈⋲) signifie que le morceau est à prendre avec des pincettes car éventuellement avarié. C’est pareil lorsque le texte est écrit en rouge.

Un (!) signifie quant à lui une information d’une importance toute particulière, genre actualité, allusion suspecte au partiel…

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2009 - 2010 Droit international public approfondi

3 Section 1 · Le rôle fondamental de la responsabilité internationale

• Entrée en matière

Le Droit international est un droit multiculturel. Ce faisant, il emprunte aux droits continentaux et anglo-saxons. Il est en outre plus… léger, moins dense en réglementation que d’autres droits. La difficulté étant d’appliquer ce peu de normes. C’est d’autant plus vrai en responsabilité internationale, droit jurisprudentiel par nature.

Le droit n’a rien d’une science fondamentale ou appliquée.

Il n’est pas une science fondamentale car il n’a pas pour objet de rechercher ce qui est vrai. Au passage, cela distingue le juriste du philosophe. Nietzche suppose du philosophe qu’il soit un esprit libre, quand Aristote considère le juriste comme un animal politique. Le juriste est l’Homme de son temps.

Le Philosophe peut tout s’autoriser. Nietzche, dans la Généalogie de la morale, exprime qu’il faut commencer par remettre en question la valeur même des valeurs. Il mène ainsi une archéologie des morales. Le Juriste, bah, il est l’Homme des idées de son temps. Dixit César, ou Thucydide, un traité était basé sur la notion d’otage. Si c’était valable il y a quelques temps, aujourd'hui, que nenni. Le Juriste est réputé reconnaître ce qui est juste en son temps.

Les anglo-saxons considèrent qu’un jugement pratique puisse être subjectif. Il peut découler d’une certaine méthode, fruit de l’observation de la société. le 22 janvier 2009, dans l’affaire ABYEI, sur le Sud Soudan, la CPA (Cour permanente d’arbitrage) a eu à traiter de la délimitation d’une frontière. Le Tribunal arbitral a dû résoudre la question de savoir quel était le contrôle qu’il devait exercer, quel rôle on attendait de lui. Les parties s’attendaient à ce que les juristes viennent ou emportent avec eux un modèle de règles procédurales.

Le Droit n’a rien non plus d’une science appliquée, quand bien même on a en France cette conception. Le Juge… est la bouche de la Loi. Il n’est pas une science fondamentale car il n’a pas pour objet de rechercher ce qui est vrai. Au passage, cela distingue le juriste du philosophe (enfin le philosophe n’a pas non plus pour objectif de rechercher le vrai selon moi mais bon). Bis repetita placent, Nietzche suppose du philosophe qu’il soit un esprit libre, quand Aristote considère le juriste comme un animal politique. Le juriste est l’Homme de son temps.

Le Droit est un art

Car il ne se réduit pas à la Loi. Il a toujours besoin d’un zeste d’interprétation. Plusieurs choix s’offrent à celui qui juge.

Le Droit est encore l’art du contingent. Il est la résolution de conflits concrets. Les relations humaines étant imparfaites, les intérêts étant souvent, voire tout le temps, contradictoires.

Le Droit est encore une finalité qui aide la justice. Dixit le Digeste, la jurisprudence est, au regard des choses divines et humaines, la science du Juste et de l’Injuste. Pour être bon juriste, il faut connaître les choses divines et humaines, mais encore reconnaître le Juste de l’Injuste.

Le Droit n’est en outre pas une démonstration. Les preuves analytiques visent que ce qui peut arriver, les preuves dialectiques concernent elles Droit et Morale et rien ne

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s’impose de lui-même. On prouve alors par argumentation du côté des plaideurs, on motive du côté du Juge. On cherche finalement à convaincre.

Le droit regroupe des décisions humaines. Parce qu’on tranche des problèmes humains, et parce qu’en fonction d’un jugement humain, donc nécessairement imparfait. D’où cette question, celle de reconnaître qui a le pouvoir, l’Homme politique, ou le juriste ? Pendant plusieurs siècles sous l’Empire Romain, il en a résulté une lutte incessante. Le Droit était alors le pouvoir des pontifes.

Aujourd'hui, c’est Le Droit est art humain visant à appliquer de la manière la plus juste possible les règles juridiques adoptées par un législateur, pour trouver une solution à un conflit issu de prétentions opposées.

La prudence était chez les anciens une vertu complémentaire à la vertu de justice, consistant à se comporter de la manière qui convient pour parvenir à déterminer ce qui est juste. Ceci dit avec pour connotation que l’on distingue habilité et prudence.

Saint Thomas d’Aquin, Toto pour les intimes, auteur de la Somme Théologique, au XIIIème siècle, a réactualisé Aristote et sa pensée, la pensée de la prudence, l’art de bien juger, et de juger bien. Bon petit handicap, il était un ecclésiastique. Il a dû faire surgir de terre une pensée compatible. « La Prudence est sagesse en l’ordre des choses humaines (…) elle l’art des choses humaines qui sont imparfaites ». Pour lui, 8 parties composent le bon juriste. ➀ La Mémoire, mais la mémoire de l’expérience. ➁ Ensuite, l’intelligence, dans le sens d’une maîtrise des intelligibles. ➂ Il faut encore être docile, on ne peut tout savoir, et il faut donc accepter à se laisser instruire, c’est d’ailleurs sur ce prélat que repose le procès. ➃ La sagacité est une autre composante. Spontanément ou presque, on doit pouvoir déterminer la meilleure solution. Il faut également la raison. ➄ Si l’intelligence n’aboutit pas, la raison rend le relai. ➅ La prévoyance est une autre composante. Il faut pouvoir anticiper les conséquences de sa décision. ➆ La circonspection voit le juriste tenir compte des faits. ➇ Enfin, l’attention précautionneuse évite les maux. La prudence étant une vertu, c’est par l’habitude qu’elle s’acquiert. Finalement, la prudence résulte d’une intuition, mais d’une intuition fruit maîtrisé de l’expérience. HUTCHINSON, en 1929, s’en fait le défenseur.

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Introduction générale

La responsabilité internationale est au centre du Droit international. Il doit son caractère obligatoire à la responsabilité internationale. La responsabilité internationale est cependant difficile à circonscrire. Pour deux raisons principales mais fondamentales. Elle est plus étendue qu’en Droit interne, car dans ce dernier, il n’y a pas de régime unitaire de la responsabilité. Il y a des régimes de responsabilité bien cernés (responsabilité civile, responsabilité administrative, responsabilité pénale, responsabilité contractuelle, extracontractuelle). En Droit international, le régime de responsabilité est le même qu’il y ait viol d’une coutume ou d’un traité, peu importe que sa fonction soit civile ou pénale, même si les incertitudes existent… la responsabilité internationale a encore fait l’objet d’une évolution de sa définition, voire même une redéfinition, ce depuis le XXème. D’où une certaine instabilité consécutive à cette évolution.

On trouve 3 périodes à cette évolution.

La première part du XVIIème et s’arrête au début du XIXème. C’est une période de gestation. L’État connaît un certain âge d’or. Les conceptions de la responsabilité internationale sont alors exclusivement civilistes. Il faut réparer le préjudice, restaurer un équilibre. Cette conception a été consacrée dans des textes du XXème, genre la 4ème Convention de La Haye de 1907, qui prévoit à son Art. 3 que la partie responsable est tenue de réparer par une indemnité. Le 16 décembre 1920, la CPJI (Cour permanente de justice internationale) voit ses statuts indiquer des cas de compétence. Avec la CPJI, et l’affaire CHORZOW du 13 septembre 1928, il est pour principe de Droit international, voire une conception générale du Droit que toute violation d’un engagement du Droit international comporte l’obligation de réparer.

La deuxième période est le temps de la codification. Tenté en 1930 avec la SDN, il faut attendre 1945 et la Charte des Nations Unies pour que la codification prenne un certain corps. La Commission du Droit international est alors créée. En 1953, elle commence à codifier. Le problème, à cette époque, et ce jusque quasiment 2001, c’est que l’on a rompu en 1945 avec la conception dite… westphalienne, interétatique du Droit international. En 1945 commencent à émerger des valeurs… partagées par les États. Du fait de cette évolution, la responsabilité internationale ne pouvait plus rester cloîtrée dans une fonction civiliste. Le problème a été d’autant plus délicat qu’entre 1945 et la fin des années 1990, le Juge international ne suscitait surtout qu’une méfiance, de part et d’autres des blocs de la guerre froide. Néanmoins, l’affaire du Droit de Corfou, l’affaire des otages en Iran, et l’affaire du Nicaragua sont à noter. Peu saisi, le Juge international s’est polarisé sur des questions abstraites. Pendant un demi-siècle, au lieu de codifier des aspects pratiques de la matière, on a médité.

La troisième étape, qui part des années 1990, voit l’explosion du contentieux international. On multiplie les juridictions internationales et on les saisit considérablement. Avec James Crawford, on est moins abstrait, plus technique, si bien qu’en 2001 a été achevée une certaine codification.

Si bien qu’aujourd'hui, la responsabilité internationale semble avoir acquis une certaine maturité.

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Section 1 Le rôle fondamental de la responsabilité internationale

Paragraphe 1er L’omniprésence du contentieux de la responsabilité dans la pratique des relations internationales

A · Sur le plan international

Les grandes crises internationales donnent souvent lieu à des contentieux en responsabilité. Les États voient dans la responsabilité internationale un moyen privilégié de réguler des rapports conflictuels. Derrière cette fausse banalité se cache un phénomène plus original, et qui n’a pas toujours existé dans la société internationale. Au XVIIIème – XIXème, l’équilibre des forces jouait le rôle de régulateur. Il faut attendre 2 guerres mondiales, 1945, pour accéder à un nouveau système, celui de la Paix par le Droit. C’est par le Droit international qu’on entretient la paix. La responsabilité internationale va alors devenir peu à peu un élément central du système juridique international. La conséquence, c’est qu’à partir de 1945, la responsabilité internationale va être utilisée pour résoudre des questions politiquement sensibles. C’est le cas par exemple pour le recours à la force, pour le génocide, pour l’environnement, ou encore concernant la gestion de l’immigration. La responsabilité va donner l’impression d’être hypertrophiée. Plus encore, au niveau de la construction politique de la société internationale, c’est de plus en plus le Juge, le juriste, qui va être chargé d’arbitrer des cas fondamentalement politiques.

La responsabilité internationale sert encore à assurer la gestion de toutes les relations juridiques internationales.

1 · Les différends réglés de manière diplomatique

En 1999, l’OTAN bombarde la Serbie. Au cours de ces opérations, l’Ambassade de Chine, neutre, se prend une tarte provenant d’un avion américain. Il en résulte un litige. Litige qui a fait l’objet d’un contentieux en réparation. Les 30 juillet et 16 décembre 1999, un accord d’indemnisation a été conclu, sans que l’on sache clairement quels ont été les véritables raisons de ce bombardement. L’indemnisation est ici ex-gratia.

Un peu plus tard, le 12 novembre 2004, le Japon porte une réclamation contre la Chine en vertu du fait qu’un sous-marin nucléaire chinois a fait intrusion dans les eaux territoriales japonaises. Il y a donc viol de sa souveraineté territoriale. Le Japon demande donc quelques explications, mais encore des excuses, et des mesures préventives pour éviter que reproduise ce genre de comportements. La Chine annonce qu’elle ouvre une enquête. Ce peut être le moyen de réparer un préjudice, comme les excuses ou la non-reproduction d’actes.

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Le 11 janvier 2004, l’ambassadeur allemand en Namibie présente officiellement les excuses de l’Allemagne pour le massacre de la tribu de Hereros. En 2001, leurs descendants avaient porté plainte contre l’État allemand et la Deutsch Bank, requérant des dommages et intérêts colossaux.

Le 30 août 2008, un accord a été conclu entre Italie et Lybie où la première présente des excuses à la seconde pour la colonisation, tout ça. Ils signent alors un accord de coopération, et l’Italie verse 5 milliards étalés sur 20 ans à titre de dommages et intérêts. Cet accord est intéressant car il pose le problème de la responsabilité passée.

Le Congrès Américain a lui préféré n’exprimer que ses regrets aux populations autochtones décimées.

En juillet 2008 a été conclu, par exemple le 10 juillet 2008, un accord entre le Ministère de la Défense britannique et 9 victimes irakiennes détenues par des soldats anglais dans des conditions un peu en dehors du Droit international, obtenant 3 millions d’euros de dommages et intérêts, plus une reconnaissance, plus des excuses... le 15 juillet, l’Indonésie accepte les conclusions d’un rapport démontrant qu’en 1999, au Timor oriental, des crimes contre l’Humanité avaient perpétrés par l’Indonésie.

2 · Les litiges aboutissant à la saisine d’une juridiction

Ici, depuis 1945, et surtout 1990, on assiste à une explosion du nombre de juridictions internationales, en parallèle du nombre d’affaires portées devant elles. La plupart de ces juridictions ne visent qu’un type de contentieux, celui en responsabilité internationale.

Par exemple, on retiendra toutes les juridictions régionales en matières de Droits de l'Homme, CEDH, CAmDH, CAfrDH… toutes ces juridictions s’assurent que leurs États membres respectent les Droits de l'Homme. En 2008, la CEDH a rendu son 10000ème arrêt. Youhou.

Le même phénomène est observable devant des juridictions économiques. Le CIRDI (Centre relatif aux différends liés aux investissements), créé en 1965, connaît de réclamations dites mixtes, mixtes car portées par des investisseurs étrangers et des États signataires de conventions liées. Là encore, le contentieux ne vise que de la responsabilité internationale. Il connaît environ une centaine d’affaires par an. L’ORD (Organe de règlement des différends) est depuis 1994 le Juge de l’OMC (Organisation mondiale du Commerce). Il juge les contentieux entre les membres de l’OMC. La Chine va ainsi agir contre l’Union Européenne et les Usa dans le domaine douanier. Les juges des intégrations régionales, telles la CJCE, connaissent du recours en manquement, sous-catégorie du contentieux de la responsabilité. Le nombre d’affaires y est innombrable. Le MERCOSUR, l’ALENA sont encore des organisations régionales qui connaissent de différends en responsabilité.

Enfin, les juridictions classiques peuvent elles connaître de tout type de différend, majoritairement du contentieux en responsabilité. Le Plus important étant la CIJ (Cour Internationale de Justice). Pour information, l’autre de ses principaux contentieux vise le territoire.

En 2006, lorsque le Liban subit une pollution de ses côtes liées à des bombardements israéliens, il a cherché un Juge compétent pour engager la responsabilité israélienne, sans succès.

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3 · Des grandes crises internationales

Devant l’ORD, on se rappelle du contentieux Airbus / Boeing. On se rappelle encore des sombres histoires d’hormones. Les bananes sont également sujettes à des tensions. De même que les OGM, et du principe de précaution pour interdire des importations.

Devant le CIRDI, on se remémorera que depuis 2000, une quarantaine d’affaires a été introduite contre l’Argentine à la suite de la crise de la monnaie de ce pays. Les investisseurs se retournent contre l’Argentine. L’un des arguments avancés par l’Argentine, c’était l’état de nécessité.

A l’heure actuelle, plusieurs États reconnaissent avoir porté atteinte aux intérêts d’investisseurs étrangers car le droit communautaire les en obligeait. Bon, reste à voir ce qui va se passer avec le Traité de Lisbonne qui confie à l’Union Européenne le contrôle exclusif des règles dans ce domaine.

On peut encore retenir l’affaire EUROTUNNEL, où la société agit contre Royaume-Uni et France à cause du centre de Sangatte, enfin surtout les dommages causés par les clandestins. France et Royaume-Uni sont condamnés pour mauvaise gestion des flux migratoires.

L’arrêt du 22 septembre 2006, rendue par la Cour interaméricaine des Droits de l'Homme, dans l’affaire GOIBORU C/ PARAGUAY, à propos d’une opération Condor, un pacte remontant aux années 1970 avait été conclu par des dictatures de l’Amérique latine pour se débarrasser d’opposants politiques. Au titre de la réparation, la police devait être formée, des monuments en honneur.

Avec l’affaire BEHRANY, se posait le problème de savoir qui était responsable des actes commis au Kosovo, dans le cadre de l’Administration de ce territoire par les Nations Unies.

Des organes arbitraux sont à retenir. L’affaire du RAINBOW WARRIOR dans les années 1980 qui s’amusent à faire sauter un bateau, entraînant la mort d’un journaliste. Arbitrage, la France perd.

A la suite de la Guerre du Golfe, première du nom, le Conseil de Sécurité des Nations Unies adopte la Résolution 687 créant une commission de compensation des Nations Unies, chargée de déterminer les dommages et intérêts dus par l’Irak.

En 2002, avec la fin du conflit armé entre Erythrée et Ethiopie, un accord de paix engendre la création d’une commission de réclamation, chargée de fixer les réparations de dommages causés au Droit.

La CIJ voit sa jurisprudence souvent reprise par les autres juges internationaux. Sa jurisprudence est retenue comme les principes faisant autorité dans le Droit international, quand bien même il n’y a pas de hiérarchie spécifique.

En 1948 et 1949, l’affaire du Détroit de Corfou oppose Royaume-Uni et Albanie au sujet de la destruction de deux navires albanais par des mines. C’est le premier contentieux en responsabilité de la CIJ. Il visait un cas de recours à la force, l’un des plus graves sur le plan international. En 1979-1980, l’affaire des otages américains à Téhéran voit l’Iran être sanctionné pour viol du Droit international. En 1986, l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua voit ce dernier agir contre les Usa. Là encore il s’agit notamment du recours à la force armée. Les Usa se font taper sur les doigts. En 1992, c’est l’affaire de Lockerbie. Cette année, le Conseil de Sécurité des

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Nations Unies prend des sanctions contre la Lybie au sujet des attentats terroristes qui lui sont attribués. La Lybie attaque alors Royaume-Uni et Usa devant la CIJ, arguant que ces États sont responsables d’avoir violé la souveraineté en votant pour la résolution du Conseil de Sécurité. En 2003 la Lybie s’est bizarrement désistée, après avoir accepté d’indemniser les victimes des attentats terroristes, bref de moins passer à la caisse que prévu. En 1999, avec le bombardement de l’OTAN sur la Serbie, cette dernière attaque les premiers devant la CIJ, sur la licéité du recours à la force. La Serbie invoque la Convention contre le génocide. Mais en 2004, la Cour se déclare incompétente pour en connaître. Pourquoi ? Bah en particulier parce que la Serbie a elle-même plaidé l’incompétence de la Cour. Elle est où la marmotte ? Jusqu’en 2000, on ne savait pas quel était le statut de la Serbie. Avec l’adhésion de la Serbie aux Nations Unies en 2000, on considère qu’il y a un nouvel État. Alors, auparavant, puisque ce n’était pas un État membre des Nations Unies, elle ne pouvait pas agir devant la CIJ. C’est surtout pour échapper à l’affaire Bosnie-Herzégovine contre Serbie, histoire de se dégager de ses responsabilités en jouant un peu avec le feu. Manque de bol, la CIJ ne se déclare pas incompétente dans cette affaire et la Serbie est sanctionnée.

Les affaires CONGO c/ FRANCE et DJIBOUTI c/ FRANCE en 2003 et 2006 ont vu la CIJ ne pas être compétente car la France ne reconnaissait pas alors la CIJ. Mais dans ces deux affaires, la France a été la première à utiliser l’Art. 38 §5 du règlement de la Cour permettant à un État d’accepter ad hoc la compétence de la Cour. Le point commun, c’est que les magistrats Français, dans ces deux affaires, avaient souhaité poursuivre dans un cas des personnalités Congolaises pour des crimes, et des personnalités Djiboutiennes dans l’autre, au mépris des immunités de ces personnalités. Bon alors les relations en prennent un coup dans le pare-brise. C’est pourquoi la France accepte d’être condamnée, histoire de mettre un frein à l’activisme judiciaire de ses propres juges.

Le 18 avril 2007, le Rwanda s’est dit, tien, la France accepte par deux fois la compétence de la CIJ, pourquoi ne pas contester les mandats d’arrêt internationaux émis par des juges Français contre des hauts responsables Rwandais. La France, ici, ne s’est pas laissée faire.

L’affaire GÉORGIE c/ RUSSIE, depuis 2008, fait également l’objet d’un contentieux devant la CIJ. L’affaire ALLEMAGNE c/ ITALIE aussi (v. infra).

La procédure consultative est parfois aussi instrumentalisée à des fins de responsabilité internationale. L’avis du 9 juillet 2004, relatif au Mur israélien, considère qu’il s’agit d’une violation du Droit international. Un autre exemple, c’est l’avis s’intéressant à la déclaration d’indépendance unilatérale du Kosovo demandé par la Serbie et qui devrait être rendu en décembre 2009.

Dans un ordre juridique relativement peu fourni c’est surprenant qu’il y ait autant de recours. C’est parce qu’en principe, le Juge interne se déclare facilement incompétent. La Théorie des actes de Gouvernement permet en France d’éjecter le Juge national. De même que les dommages de guerre.

Un exemple récent remonte au 27 mars 2009. Un Juge Américain décide qu’il ne peut pas statuer sur une demande en réparation formulée par des victimes à la suite du bombardement par les Usa en 1998 d’une usine au Soudan, usine en réalité pharmaceutique. Le Juge répond que cela vise l’exécutif, pas le judiciaire, et pan.

Le recours au Juge international est devenu si important qu’un nouveau problème est survenu courant des années 1990. Des pays vont saisir plusieurs juridictions en même temps, causant des problèmes de compétence. Il n’y a de législateur universel tranchant quelle juridiction internationale passe devant sa cousine. Dans le litige entre Géorgie et Russie, CIJ, CEDH, sont saisis par la Géorgie, quand des « individus » d’Ossétie du Sud agissent contre la Géorgie. Le 10 octobre 2008, le greffier de la CEDH informe qu’il reçoit 2729 requêtes des particuliers contre la Géorgie. Seulement. Le problème, finalement,

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Section 1 · Le rôle fondamental de la responsabilité internationale 1 0

c’est de savoir si, en matière de crimes internationaux, les recours individuels contre l’État sont véritablement efficaces. C’est tout le problème du partage des rôles entre responsabilité étatique et responsabilité individuelle.

B · Sur le plan interne 1 · La mise en cause de la responsabilité internationale devant ses propres tribunaux

Ici, on demande au Juge interne de l’État à vérifier que son État ait vérifié le Droit international. On lui demande encore qu’en cas de non-respect, une réparation soit octroyée.

L'hypothèse est nouvelle, en ce sens où, dans la pensée classique, on avait un partage net entre le Droit interne et le Droit international. Désormais, le Droit international s’applique de plus en plus en Droit interne. Notamment devant le Juge administratif interne.

En France, en 1946, et surtout 1958, l’Art. 55 C exprime que les traités l’emportent sur les lois. L’État se doit de respecter les engagements internationaux ratifiés. Avec cette première série de jurisprudences, on tire les conséquences de la supériorité des traités quant au contentieux de la légalité. Pour autant, on avait oblitéré la responsabilité. Sur ce point, deux évolutions sont à distinguer. La première, c’est l’effet du Droit communautaire. A partir des années 1990, le Droit communautaire sort de son chapeau le contentieux de 2ème génération, qui voit les États être obligés d’organiser des voies de recours interne pour garantir le respect du Droit communautaire par les autorités nationales. Deux arrêts le rappellent. Celui du 19 novembre 1991, FRANCOVICH, et celui du 5 mars 1996, BRASSERIE DU PECHEUR. Ces deux arrêts soulèvent pour principe que les États membres ont l'obligation communautaire de réparer les dommages causés aux particuliers par les violations du Droit communautaire qui leur sont imputables.

On retrouve la même dynamique avec la CEDH. C’est au Juge interne à faire appliquer en premier la CESDH (Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme).

Ces principes ont été ensuite étendus au Droit international. L’arrêt GARDEDIEU du 8 février 2007 voit le Conseil d'État se reconnaître compétent pour réparer l’ensemble des préjudices qui résultent de l'intervention d’une Loi adoptée en méconnaissance des engagements internationaux de la France.

Cette tendance aboutit à solliciter l’imagination… débridée… délurée (?) des avocats. Récemment, en 2002, les ayants-droits de victimes du génocide de Srebrenica ont saisi la justice néerlandaise d’une réclamation en responsabilité dirigée contre l’ONU et les Pays-Bas. Cette réclamation invoquait qu’en restant inactifs, ces deux entités auraient manqué à leurs devoirs de protection, donc commis des violations du Droit international humanitaire et du Droit international des Droits de l'Homme. Le 10 septembre 2008, le Tribunal de La Haye déboute les requérants, établissant que les soldats néerlandais étaient soumis au commandement des Nations Unies, que, par conséquent, il est incompétent.

Ce rôle international du Juge interne est cohérent avec la conception classique de la responsabilité internationale. L’un des modes privilégiés de mise en œuvre, c’est la protection diplomatique, droit l’une des conditions est d’avoir épuisé les voies de recours en interne.

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1 1 Section 1 · Le rôle fondamental de la responsabilité internationale

2 · Devant un tribunal étranger

Ce n’est plus ici le Juge de l’État mis en cause qui est saisi. L’originalité du phénomène tient à la criminalisation du Droit international, l’apparition, au sortir de la Deuxième Guerre Mondiale, de crimes… incriminés par le Droit international. Cela a eu pour conséquence l’extension du champ de compétence des juridictions nationales. Cette extension est double. ➀ Les crimes internationaux ont pour particularité d’être nécessairement commis avec l’aide de l’appareil étatique. Par conséquent, s’il y a crime international, il y a crime potentiel de l’État. ➁ Les crimes internationaux intéressent la communauté internationale toute entière, et de ce fait, certains États ont été conduits à instituer un mécanisme de compétence universelle. Ça, bah c’est l’attribution de compétences qui habilite le Juge interne à connaître des crimes avec lesquels l’État du Juge en question n’a aucun lien. Pas de compétence territoriale (lieu), pas de compétence personnelle active (auteurs), pas de compétence personnelle passive (victimes). Potentiellement, on peut poursuivre l’État devant un de ses juges internes ou un Juge interne étranger. Aujourd'hui, on assiste à un rééquilibrage des choses.

Certains États, dans les années 1980 – 1990, ont eu tendance à revendiquer très fortement une compétence universelle. C’est le cas en particulier des Etats-Unis, à travers un texte, l’alien tort claims act, adopté en 1789, appliqué en 1980 pour la première fois dans une affaire FILARTIGA : le Juge interne est l’un des juges compétents pour les crimes internationaux. La Belgique avec notamment sa Loi de 1989 ou encore l’Espagne avec une décision constitutionnelle de 2005 dans une affaire MENCHU ont constaté la même chose. Bon depuis lors, ils sont revenus en arrière. En 2003 pour la Belgique, en 2009 ou 2010 pour l’Espagne. On conditionne l’usage de la compétence universelle qu’avec l’accord du pouvoir exécutif. La raison invoquée est diplomatique. La compétence universelle est un risque potentiel planant sur les relations internationales. Outre cette raison, les législations heurtent les immunités des États. En Droit international général, un État et ses représentants ne peuvent pas être jugés par le tribunal d’un autre État. En 2001, la CEDH, dans l’affaire AL-ADSANI, a confirmé que l’immunité des États l’emportait sur la répression des crimes internationaux. En France, le 16 décembre 2003, la Cour de cassation, dans une affaire BUCHERON c/ RFA, considère que l’État Allemand, pour des faits de déportation durant la Deuxième Guerre Mondiale, peut invoquer son immunité dans la mesure ou des actes de déportation sont des actes d’exercice de la puissance publique, même s’ils sont criminels. Dès lors, ils sont couverts par l’immunité de juridiction. Une décision du 9 novembre 2004 voit la Cour d'appel du 2ème circuit voit la SNCF être poursuivie devant un Juge Américain pour avoir mis à disposition des nazis des trains. La SNCF agissait sous les ordres de l’État Français, ce qui est couvert par une immunité.

Certains juges internes ont considéré que la nature des crimes commis constituait à elle seule une exception aux immunités de l’État. Dans toute une série de décision et notamment celle du 11 mars 2004 pour une affaire FERRINI, la Cour constitutionnelle italienne a établit que l'immunité s’effaçait en cas de crimes internationaux. Cette jurisprudence, progressiste, reste isolée pour l’instant. La CIJ est saisie dans l’affaire Allemagne contre Italie précitée. L’Allemagne demande condamnation de l’Italie pour violation des règles en matière d’immunité de l’État.

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Paragraphe 2e Les liens étroits entre la responsabilité internationale et la Théorie générale du Droit international

Il y a ici un double mouvement.

A · La responsabilité internationale est au centre du système juridique international 1 · La responsabilité internationale est au centre de tout système juridique

Pourquoi ? Deux niveaux de réflexion apparaissent.

Sur un plan social, la responsabilité internationale est intimement liée à la philosophie politique occidentale. Celle-ci établit un lien entre liberté et responsabilité. C’est un apport d’une philosophie à la fois… individualiste et… laïque. Cela implique tout d’abord que chacun soit comptable de ses actes. Par conséquent, cela multiplie les hypothèses de responsabilité. Cela implique encore que dans tout dommage causé dans nos sociétés contemporaines, on ne peut plus se cacher derrière Dieu, la nature ou le hasard pour le justifier. Les actes humains expliquent un dommage, donc une responsabilité.

Ce phénomène a tout d’abord joué dans un sens positif, en mettant un terme au fait du prince. L’arrêt fondateur en droit administratif, c’est l’arrêt Blanco de 1873. L’État, l’Administration, peut être responsable. En Droit international, aujourd'hui on se pose la même question. Dans un sens positif, on a élargi la responsabilité à la responsabilité sans faute. En Droit international, aujourd'hui on se pose aussi cette question.

Le 9 septembre 2008, dans une affaire FIANN, la CJCE a énoncé explicitement qu’il n’y avait pas de responsabilité sans faute de la Communauté européenne. D’autres hypothèses voient la volonté d’étendre la responsabilité à des dommages qui sont en réalité à la nature, au hasard, voire même Dieu. L’affaire PERUCHE est un cas. Dans le Droit international, concernant l’environnement, il y aurait une responsabilité en vers les générations futures de prendre un peu soin de l’environnement.

En septembre 2005, lors du sommet mondial de l’ONU, l'Assemblée générale des Nations Unies a adopté dans une résolution 60/1 un nouveau concept, la responsabilité de protéger. C’est le principe selon lequel c’est à l’État de protéger sa population. S’il ne le fait pas, c’est la Communauté internationale d’en prendre le relai.

Cette responsabilité de protéger, c’est en gros le Droit d’ingérence, dépouillé de ce qui en faisait l’intérêt. La Résolution 60/1 implique que la Communauté internationale ne peut agir que sous mise en œuvre et contrôle du Conseil de Sécurité des Nations Unies.

A l’origine, la responsabilité de protéger, conceptualisée par une commission créée sur l’initiative du Canada, était entendue de manière large. Elle couvrait les crimes internationaux, les cas de famine, les catastrophes naturelles.

Cette responsabilité de protéger est également ambiguë. Elle est source d’obligations.… d’un devoir éthique et ou juridique d’anticiper des crimes internationaux, famines, catastrophes naturelles. Et la marmotte.

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Sur un plan juridique, la responsabilité est en quelque sorte le corollaire de l'obligation. Selon la CIJ, en 1970, dans une affaire BARCELONA TRACTION, la responsabilité est le corollaire nécessaire du Droit. On peut même avancer que la responsabilité soit le double de l’obligation. Violer une obligation engendre la création d’une nouvelle obligation, destinée à revenir à l’état initial. Sur ce point, on peut se demander quel Droit la responsabilité protège-t-elle ? Deux options se présentent. Elle peut protéger le Droit subjectif, ou le Droit objectif. Dans la première hypothèse, le rapport est civiliste, contractualiste. Dans la seconde hypothèse, on préfère la légalité internationale, la communauté plus que l’individu. La logique est bien plus pénaliste. C’est pas la victime qui compte, c’est plus la norme. La conception est publiciste.

2 · La responsabilité internationale joue un rôle encore plus important dans l’ordre juridique international

C’est le cas parce que la responsabilité internationale vient pallier à la défaillance de techniques absentes en Droit international, quand bien même on les retrouve en Droit interne. On n’a pas affaire au même milieu social, ce qui conduit à… hypertrophier la responsabilité internationale. Deux éléments interviennent.

En Droit international, pas de contentieux de la légalité. Pourquoi ? Pas de législateur, donc pas de… verticalité normative. En revanche, on a un tas de normes à la même valeur. Tout est placé sur un même plan. L’Art. 30 de la Convention sur le Droit des traités de 1969 invoque le cas d’incompatibilité entre deux traités. Dans cette situation, annule-t-on l’un des deux traités ? Non puisque tous deux ont la même valeur. On résout le conflit de manière… simpliste ? L’État choisit, mais engage sa responsabilité pour le non respect du traité. La CIJ, en 1966, dans l’affaire du Sud Ouest Africain, a rappelé qu’il n’existe pas en principe d’obligation de procédure d’exécution. On va donc sanctionner les États par la norme, plus que par la contrainte. Avec 1992 et le traité de Maastricht, on introduit une certaine contrainte, en touchant au portefeuille. Cela reste exceptionnel quant au Droit international.

Ensuite, en Droit international, il y a cependant les contre-mesures, les… représailles, le Talion, tout ça. Les contre-mesures ne sont admises en Droit international qu’à la condition qu’elles servent la finalité de la responsabilité. Bref, à l’heure actuelle, on ne peut prendre des contre-mesures que pour contraindre un État à cesser le viol du Droit international et à réparer les dommages. Contre-mesures et voies d’exécution sont incluses dans le Droit de la responsabilité internationale, tant est si bien qu’on se turlupine sur les fonctions de la responsabilité internationale, réparatoire ou sanctionnatoire ?

B · La responsabilité internationale subit l’effet des mutations contemporaines du Droit international

C’est la métaphore de l’éponge.

Oui.

Bon il faut déjà revenir à la conception du Droit international préalablement à ces mutations. La responsabilité internationale se définissait classiquement par 3 caractères. ➀ le fait générateur qui était défini comme la violation d’une obligation internationale ayant causé un dommage. Oui alors le fait générateur, c’est et la violation et le dommage. Ensuite, ce n’est pas une responsabilité pour faute, mais pour violation de l'obligation. Enfin, peu importe la source de l'obligation violée. Le même régime, unitaire, s’applique. ➁ La seule obligation, c’est celle de réparer. La conception est hautement civiliste. La conséquence, c’est la réparation. ➂ Le rapport de responsabilité est un rapport purement intersubjectif.

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Intertruc, parce que l’on a affaire à deux États, également souverains, pour l’un créancier d’un Droit, pour l’autre, débiteur d’une obligation. Les tiers, on s’en fou.

On retrouve 4 mutations.

1 · L’émergence de nouveaux sujets du Droit international

En 1945, l’ONU apparaît. Cette création pose problème dès 1949 avec l’affaire de la réparation des dommages ou affaire du Comte BERNADOTTE. Cet ambassadeur des Nations Unies est tué en Palestine. En 1949, la question soumise à la Cour est de savoir qui peut porter une réclamation en responsabilité pour la réparation des dommages subis du fait de l’assassinat de cette personne ? Les États membres des Nations Unies ? Ou… l’ONU si elle a la personnalité juridique, qu’elle est à considérer comme un nouveau sujet du Droit international ? Dans son avis du 11 avril 1949, la Cour considère que les États ne sont plus les seuls sujets du Droit international. En l’espèce, « l’organisation des Nations Unies a une personnalité autonome. En conséquence, c’est elle et elle seule qui mérite réparation ». Désormais, à partir de 1945, les États, les organisations internationales, et les individus sont des sujets du Droit international. Tous peuvent être partie aux rapports de responsabilité. Un individu peut être victime du fait illicite d’un État ou d’une organisation internationale. La réciproque étant possible. Doit-on fragmenter le régime de la responsabilité internationale en fonction de ses destinataires ?

2 · L’émergence de valeurs impératives

On entend par ceci qu’à partir de 1945 le Droit international ne se limite plus à organiser les relations entre des entités également souveraines. On voit émerger au-dessus des États, de leurs souverainetés, des valeurs communes de nature impérative.

En 1969, l’adoption de la Convention de Vienne sur le Droit des traités voit un Art. 53 reconnaître l’existence du Jus Cogens, bref toutes les normes internationales auxquelles on ne peut pas déroger par exemple par traité.

En 1970, la CIJ rend un arrêt BARCELONA TRACTION. Elle considère qu’il existe des obligations internationales, au respect desquelles tous les États ont un intérêt juridique. On appelle ces obligations des obligations… erga omnes.

Consécutivement, on bascule de l’univers du contrat à celui de la Loi. Paul REUTER invoque en substance une verticalisation de l’ordre juridique international. Violer un traiter et commettre un génocide est une attaque du Droit international, mais le régime de responsabilité n’est pas le même. On reste en tout cas dans une société internationale composée d’États souverains. D’où de petits problèmes de compatibilité.

3 · L’émergence d’intérêts solidaires

Bref, la prise de conscience après 1945 qu’il existe non seulement des espaces de liberté, genre la haute mer, mais qu’il existe encore des espaces qui ont vocation à devenir la… chose de tous, dont la gestion doit être opérée collectivement. Cette idée trouve sa concrétisation dans deux espaces.

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Le premier, c’est le fond des mers. Il est déclaré en 1970 patrimoine commun de l’Humanité. Il appartient dorénavant à tous les États, pris comme groupe. En 1979, la Lune et les autres corps célestes sont soumis au même régime.

Parallèlement à cette première évolution, à partir des années 1970 va se renforcer le Droit international de l’environnement, avec notamment la Conférence de Stockholm en 1972. Tous les espaces méritent une protection en matière d’environnement.

Il en a résulté des impacts. Peut-on continuer en matière d’environnement à raisonner de manière purement bilatérale ? En cas de pollution maritime, la victime n’est elle qu’un État côtier ? Outre cela, ne devrait-on pas établir… instituer… une responsabilité pour risque ? Bref une responsabilité pour risque que l’État, qui mènerait des activités dangereuses, serait responsable des dommages correspondants, quand bien même il n’aurait pas violé le Droit international.

4 · La fragmentation du Droit international

Elle est apparue importante à compter des années 1990. On entend par cette fragmentation son éparpillement… en plusieurs branches… et en plusieurs institutions, qui ont chacune leurs logiques propres et qui, par conséquent, vont avoir tendance à développer leur propre régime juridique de responsabilité.

Actuellement, on retient deux niveaux. La multiplication des branches du Droit international est un premier, auxquelles correspondent des juridictions particulières. En matière commerciale, les accords OMC ont leur propre Juge, l’organe de règlement des différends de l’OMC. En matière des Droits de l'Homme, les conventions relatives ont un Juge spécialisé. Le Droit de la Mer a sa convention de 1982, qui instaure le Tribunal international du Droit de la Mer. Bon et bien chacune de ces juridictions est spécialisée dans son contentieux. Cette spécialisation a pour conséquence une spécialisation du régime de responsabilité.

Un second niveau vise le rapport entre universel et régional. Vont apparaître des organisations régionales qui vont développer leur propre jurisprudence. Le recours en manquement du Droit communautaire est du droit de la responsabilité. M’enfin la CJCE n’applique pas en tant que tel le Droit international de la responsabilité. Il en résulte des régimes spéciaux de responsabilité… qui rompent avec l’ancienne pseudo unité de la responsabilité internationale.

En Droit international de la responsabilité, on a toujours admis que l’on pouvait utiliser les représailles… aujourd'hui des contre-mesures. Si un État est défaillant quant à ses obligations, l’État victime est habilité à ne plus respecter ses obligations. En Droit communautaire, la CJCE a considéré le 25 novembre 1979 dans l’affaire 232/78 de la viande ovine que le Droit communautaire interdisait un tel recours aux contre-mesures, puisqu’il y a le Marché commun.

Dans une affaire visant l’ALENA, UPS c/ CANADA, du 24 mai 2007, la question était de savoir si une entreprise publique d’État pouvait voir des actes répréhensibles engager l’État. En Droit international coutumier, oui, mais la Cour d’arbitrage considère que la formulation des accords de l’ALENA exclue cette attribution.

Enfin, la Cour Interaméricaine des Droits de l'Homme a tendance à retenir une conception punitive de la réparation. Cette jurisprudence ne correspond pas au Droit commun de la responsabilité internationale.

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Section 2 · La codification du Droit de la responsabilité internationale 1 6

Ces jurisprudences ont engendré un débat passionné, passionnel, autour de la notion de régime… autosuffisant. Certains membres de la Commission du Droit international ont considéré que l’application du Droit coutumier de la responsabilité internationale serait exclue. On peut revenir à l’application du Droit coutumier que dans les seules hypothèses, où le régime spécial rencontre des lacunes.

Le 13 juillet 2009, la CIJ, dans l’affaire Costa Rica c/ Nicaragua, invoque que la lex specialis écarte le Droit coutumier lorsqu’elle régit « de manière complète une question ». Ok mais à partir de quand ? Bref, on n’en sait pas tellement plus.

L’ancien régime de responsabilité apparaissait plus rassurant. A compter de 1945, la complexité prend le pas. On assiste alors à de très nombreux débats s’agissant de la définition et de la fonction de la responsabilité internationale.

Section 2 La codification du Droit de la responsabilité internationale Codifier la responsabilité internationale ne pouvait à partir de 1945 se résumer à

une simple description de l’existant. Cette codification exigeait de prendre parti. Les enjeux politico-juridiques sont fondamentaux.

Sur un plan doctrinal, selon les options à retenir sur la définition de la responsabilité internationale, on va avoir tendance à s’éloigner ou se rapprocher des différentes écoles de pensée en Droit international. Les auteurs qui considèrent que le Droit international est par nature étatique vont avoir tendance à défendre la conception classique de la responsabilité internationale. Pour les partisans des Droits de l'Homme, la définition de la responsabilité internationale est plus extensive, plus pénalisante.

Sur un plan pratique, la définition que l’on va retenir de la responsabilité va permettre… ou pas… de produire avancées dans le Droit international. Le codificateur va tenter de pousser son avantage. Euh certains codificateurs vont essayer, sous couvert de codification, de l’instrumentaliser pour faire évoluer le Droit international.

Sur un plan idéologique, il faut se rappeler que le Monde de l’après 1945 est colonialiste. Après les indépendances, les pays nouvellement indépendants vont constamment rappeler les origines coloniales de la responsabilité internationale. Au XIXème siècle, lorsque la conception classique de la responsabilité internationale se forge, la pratique est à sens unique. Dans les contentieux en responsabilité, les victimes étaient quasiment systématiquement les entreprises occidentales, les responsables, les États pauvres de l’époque, genre Amérique latine, dans lesquelles c’était le boxon permanent, à coup d’insurrections, coups d’états, révolutions permanence. JESSUP a établi que la responsabilité internationale n’était au fond que l’un des aspects de la diplomatie du Dollar. Elle ne servait qu’à protéger les intérêts occidentaux.

Ce débat a trainé jusque les années 1990, période à laquelle on s’est demandé de savoir si l’on devait codifié les contre-mesures. Pour les États occidentaux, ah oui. Pour les PED, ah bah non, parce que ce sont les armes des puissants. Si le Bénin viole son obligation contre les Usa, les Usa pourront se faire plaisir. La réciproque apparaît difficile.

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1 7 Section 2 · La codification du Droit de la responsabilité internationale

Paragraphe 1er Les options doctrinales en présence Bref, quel était le choix qui s’offrait au codificateur sur un point de vue théorique.

Quelques points d’accord entre les auteurs existent. Tous les auteurs considèrent que la responsabilité consiste à répondre de ses actes. Ainsi, cela suppose au moins qu’il y ait violation d’une obligation internationale, mais encore qu’il y ait une obligation internationale de réparer le préjudice subi. A partir de là, ça se corse.

A · La conception classique

C’est la conception civiliste de la responsabilité. La responsabilité internationale est uniquement l'obligation de réparer le préjudice subi. Cela engendre trois conséquences.

La première, c’est qu’il faudra nécessairement un dommage pour qu’il y ait engagement de la responsabilité. Sans dommage, rien à réparer, donc point de responsabilité. Les auteurs classiques en déduisent que l’acte illicite suppose la réalisation d’un dommage. (cf. GUGGENHEIM). Si on viole le Droit international, mais que l’on ne cause pas de dommage, on considère que cela n’a aucune importance.

La relation entre le responsable et la victime est intersubjective. Tous les autres États, tiers, n’ont aucun intérêt, droit de regard sur l’engagement de la responsabilité.

La fonction de la responsabilité est uniquement réparatoire. La responsabilité internationale sert à rééquilibrer les rapports entre les deux États.

Cette conception classique a été retenue… défendue par de grands auteurs, genre ANZILOTTI, De VICHER, COMBACAU. La France, avec l’Argentine défendent encore cette responsabilité purement civiliste.

B · La conception normativiste

Deux auteurs, KELSEN et GUGGENHEIM, ont développé leur propre conception de la responsabilité. Pourquoi, bah pour casser les genoux, enfin pour être cohérent avec leurs définitions théoriques du Droit.

Ce cher KELSEN ordonne le Droit autour de la contrainte. Pas de Droit sans contrainte. Aussi, Hans considère que la seule conséquence de la responsabilité est l’habilitation donnée à la victime d’exercer un acte de contrainte contre le responsable. Mais hem, et l’obligation de réparer ? Pour Hans, la réparation n’est qu’un moyen d’éviter la contrainte. Ce n’est pas un Droit. Au fond, si un État ne respecte pas ses obligations, on peut le sanctionner sauf s’il répare le préjudice.

GUGGENHEIM, Guggy pour ses amis, reconnaît l'obligation de réparer. Mais pour lui, ce n’est qu’une condition préalable au recours à la contrainte. Bon et là pour Guggy, la victime a l'obligation d’essayer d’obtenir réparation. Si elle n’y parvient pas, elle peut alors prendre des mesures de contrainte. Ici, l’obligation de réparation pèse sur la victime. Elle se transforme en condition procédurale.

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Section 2 · La codification du Droit de la responsabilité internationale 1 8

Cette conception apparaît un peu opposée à la conception classique. Celle-ci se limite au plan normatif quand la conception normativiste se limite au niveau exécutif.

C · La conception moderne

Elle doit beaucoup aux réflexions de Roberto. Oui Roberto AGO. Il a beaucoup écrit pendant l’entre-deux guerres sur la responsabilité internationale. En 1939 notamment, il se lâche. Il a profondément influencé la Commission du Droit international, en concurrence avec deux autres écoles de pensée. La première étant la pensée juridique allemande, qui a beaucoup palabré sur la constitutionnalisation de l’ordre juridique international. La seconde étant la pensée… soviétique.

Pour eux, la responsabilité ne se limite plus à une obligation de réparer. Elle peut inclure également la sanction. Petite précision d’importance, la sanction n’est pas un acte de contrainte sauce Kelsen, mais la sanction au sens de… châtiment, punition de l’État coupable.

➀ L’extension des fonctions de la responsabilité, désormais civile et pénale prendrait forme. ➁ Autre conséquence, ce serait l’extension du contenu de la responsabilité. Excuses publiques, dommages et intérêts punitifs… ➂ Troisième conséquence, c’est l’élargissement du cercle des parties intéressées. Si la responsabilité devient pénale, alors l’ensemble de la société a intérêt à devenir partie. ➃ Quatrième extension, c’est l’épuration du fait générateur de la responsabilité. Le dommage ne doit plus être une condition d’engagement de la responsabilité. ➄ si l’on se base sur un registre pénal, ne faudrait-il pas durcir le fait générateur, introduire la notion d’intention ?

Paragraphe 2e Les choix opérés par le codificateur Codiquoi ?

La codification de la responsabilité internationale est ancienne. Dès le début du XXème siècle, on a tenté de codifier la matière, sous l’égide de la Société des Nations. En 1925, sur demande de la SDN (Société des Nations), le comité d’experts pour la codification du Droit international avait retenu plusieurs thèmes de codification. Parmi ceux-ci figuraient en 1925 la responsabilité internationale pour les dommages causés aux étrangers.

Après 1925, on envoie un questionnaire aux États, par lequel on leur demande de répondre à des propositions. En septembre 1927, l'Assemblée de la SDN, compte tenu des réponses apportées, estime que le sujet est assez mûr pour une codification. Elle convoque donc une conférence de codification. Cette conférence se tient en mars - avril 1930. Et elle échoue. Non pas en raison d’un désaccord sur les règles de responsabilité, mais à cause d’une opposition idéologique à l’application de ces règles au domaine du traitement des étrangers. Les États latino-américains espèrent alors la fin de la diplomatie du dollar. Il faut attendre 1945 et une guerre mondiale avec aux alentours de 65 millions de victimes pour que la codification redémarre. Sous les auspices de l’ONU, son Assemblée générale qui, en 1945, reçoit avec l’Art. 13 de la Charte des Nations Unies la compétence d’encourager le développement progressif du Droit international et sa codification. On développe d’abord avant de codifier… Finalement, en 1947, un organe subsidiaire est pondu, c’est la Commission du Droit international, composée de 34 experts indépendants, possédant une compétence reconnue en matière de dommages et intérêts. Ces experts sont choisis pour représenter « les grandes formes de civilisation et les principaux systèmes juridiques du

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Monde ». Buk. Cela étant dit, ces experts sont élus par l'Assemblée générale des Nations Unies, sur une liste de candidats, présentés par les États membres. C’est encore l’antichambre de la CIJ. La Commission a de plus en plus tendance à se politiser. Lors de la dernière élection, le membre américain n’a pas été réélu, en vertu de l’invasion en Irak. Le membre russe n’est autre que le directeur des affaires juridiques étrangères de son pays. Le mélange devient savoureux.

Il faut que le sujet soit inscrit à l’ordre du jour de la Commission. L’Assemblée générale des Nations Unies le choisit. La Commission nomme alors un rapporteur spécial sur le thème de codification. Il a pour rôle de synthétiser la pratique, la jurisprudence, la doctrine, pour ensuite en démouler un certain nombre d’articles. Ces propositions sont discutées. Années après années, des articles sont adoptés. Jusqu’au moment où un projet complet prendra forme. L’adoption en première lecture du projet a lieu. Le projet est alors renvoyé pour discussions à la 6ème Commission de l'Assemblée générale des Nations Unies, composée d’États. Cette 6ème Commission donne son point de vue. Deuxième lecture s’ouvre au sein de la Commission. Adoption définitive s’en suit. A ce moment-là, la Commission renvoie son projet à l'Assemblée générale des Nations Unies qui va en faire ce qu’elle veut. Elle peut convoquer une conférence gouvernementale pour rédiger une convention sur la base de ce projet. Elle peut en prendre note, bref s’en taper. Elle peut encore créer un comité pour approfondir certains aspects.

La codification internationale implique trois remarques.

Elle n’a rien à avoir avec la codification en Droit interne. En Droit interne, la codification est… simplement… le rassemblement dans un Code d’un certain nombre d’instruments écrits mais dispersés. En Droit international, c’est plus le fait de mettre par écrit des règles non écrites. Euh, ça veut dire qu’on ne codifie que le Droit coutumier. On ne va pas s’amuser à codifier un Traité. Le codificateur a encore une large possibilité de manœuvre. C’est lui le codificateur qui devra interpréter la pratique, l’opinio juris des États, pour en déduire ce que dit le Droit coutumier actuel. Bref il oriente la codification. C’est d’autant plus vrai que la Commission du Droit international a une double mission, codifier ok, mais aussi développer progressivement le Droit. Cela vise les cas où le Droit international n’est pas encore assez développé sur le sujet ou la question. Petite nuance, en définitive, à la fin du processus de codification, le projet de la Commission du Droit international doit rester acceptable par les États, oui car l'Assemblée générale des Nations Unies a le dernier mot.

A · La codification du Droit de la responsabilité des États pour fait internationalement illicite 1 · Historique d’une codification houleuse

Houleuse, car avant tout en raison des intérêts en jeu, mais encore en raison de la personnalité des rapporteurs spéciaux. Ces différents rapporteurs spéciaux étaient d’école doctrinale différente, de tempéraments différents, ce qui a conduit… à une évolution un peu bordélique du processus de codification.

Le point de départ, c’est 1949. Cette année, la Commission du Droit international tient sa première session. Elle considère que la codification de l’ensemble du Droit international est le but à atteindre. Allez bon courage hein. La conception du Droit est dès lors orientée. Il y aurait le… bon Droit écrit… et le mauvais Droit non écrit. Pour des raisons pratiques, il convient de ne cibler que quelques matières. Parmi ces matières, prioritaires, la Commission recense la responsabilité des États. Elle précise immédiatement que le thème de la responsabilité des États n’est pas non plus ultra prioritaire. Elle annonce donc en 1949 qu’elle va commencer par trois domaines, le Droit des traités, la procédure arbitrale et le régime de la haute mer.

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Section 2 · La codification du Droit de la responsabilité internationale 20

En 1953, l’AGNU (Assemblée Générale des Nations Unies) demande à la Commission du Droit international de commencer la codification du Droit de la responsabilité. Elle considère que ça commence à être un peu nécessaire, et pond une Résolution 799, histoire maintenir et développer les relations pacifiques entre États.

En 1955, la Commission du Droit international donne suite à cette demande. Elle commence ses travaux dans les écuries d’Augias. Elles aboutissent. Mais en 2001. Elle met 40 ans pour la première lecture, la deuxième prenant 3 ans de 1998 à 2001. 5 rapporteurs spéciaux, au rôle déterminant, se sont succédé.

➊ Le premier, F. GARCIA-AMADOR, cubain, rend 6 rapports entre 1956 et 1961.

➋ Il cède sa place à Roberto. Roberto AGO, Italien. Lui rend 8 rapports entre 1969 et 1980. Tous ses rapports sont consacrés à la première partie du projet, les conditions d’engagement de la responsabilité. Le contenu, les conséquences, tout ça, bof. En 1979, il s’en va, car il est élu à la CIJ.

➌ Wilhelm RIPHAGEN, hollandais, rend lui… 7 rapports, entre 1980 et 1986. Ses rapports se fixent sur le contenu de la responsabilité internationale. En 1986, il dégage.

➍ Un autre italien arrive, G. ARANGIO-RUIZ, remet lui 8 rapports entre 1988 et 1996, sur le contenu de la responsabilité internationale. En 1996, il démissionne, assez théâtralement, il estime que le Commission du Droit international a tort sur un aspect du projet.

➎ James CRAWFORD, australien, résident du Royaume-Uni, est universitaire et praticien du Droit international. Il squatte de nombreux arbitrages. Il rend entre 1998 et 2001 4 rapports. Ces rapports vont permettre d’arriver en fin à un projet adopté en seconde lecture.

En fin de compte, GARCIA-AMADOR aura pas servi à grand chose. Paix à son âme. Il n’a eu que peu d’effet car la Commission du Droit international a exprimé son désaveu sur sa méthode de codification. Même chose pour Wilhelm. Intéressant mais trop complexe, voire hardcore. Moralité, 13 rapports qui partent à la poubelle. Roberto marque un plus les esprits. Il est à l’initiative de la redéfinition de la responsabilité internationale. Il la fait consacrer par la Commission du Droit international. James a également eu un rôle important. Pragmatique car praticien et/ou anglo-saxon, il réussit à éliminer du projet tout ce qui restait débattu pour se focaliser sur les points d’accord.

Roberto réussit à faire évoluer le projet de codification en introduisant trois nouveautés. Ces nouveautés vont bouleverser la conception classique de la responsabilité internationale.

a · La distinction entre les règles primaires et les règles secondaires

GARCIA-AMADOR s’était limité à un domaine particulier de la responsabilité. Il a intitulé le projet « Responsabilité des dommages causés à la personne ou aux biens des étrangers ». Le parti est déjà pris. On ne vise pas les dommages entre États, mais les cas d’expropriation, de nationalisation, de non-respect des droits acquis… cette proposition est avalisée par la Commission du Droit international, sur le motif que… procéder autrement risquait d’engendrer la codification de tout le Droit international. En même temps, la commission ne s’appelle pas la Commission du Droit international pour rien, non ?

Dès 1956, GARCIA-AMADOR fait preuve de clairvoyance, et mentionne dans son premier rapport que la responsabilité internationale pourrait être aussi de nature pénale, genre en cas de génocide. Cette première approche est rapidement contestée au sein de la

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Commission du Droit international, mais aussi sein de la 6ème Commission de l'Assemblée générale des Nations Unies. Deux types de critiques apparaissent. Premièrement, les États du Tiers-Monde vont juger inadmissible que soit codifiée une pratique uniquement aux intérêts économiques privés. Deuxièmement, en 1945, la Charte des Nations Unies est adoptée. Elle modifie le Droit international traditionnel. Par conséquent, il faut adopter le Droit de la responsabilité internationale. Un argument sort de terre et constate que les pouvoirs, du CSNU (Conseil de Sécurité des Nations Unies), genre son pouvoir de sanction, traduisent l’émergence d’une responsabilité pénale internationale. En 1960 et 1962, les États du bloc socialiste demandent à l’AGNU qu’elle demande à la Commission du Droit international d’élargir le projet de codification. L’AGNU fait droit à cette demande avec sa Résolution 1765. Elle demande à la Commission du Droit international de prendre en compte les buts et pratiques de la Charte des Nations Unies. En 1962, on crée une sous-commission, chargée de reformuler le projet de codification. Là, tu sens que ça va ramer. Cette sous-commission va se réunir sous la présidence de Roberto en 1963. Roberto propose à la Commission du Droit international, pour sortir des débats idéologiques scabreux, d’articuler le projet autour de la distinction entre règles primaires et règles secondaires. La Commission accepte. Elle va par ailleurs nommer Roberto nouveau rapporteur spécial. Alors…? Heureuse ?

On ne pouvait pas se limiter à la responsabilité aux dommages causés par les étrangers. Dans le même temps, on ne pouvait pas codifier tout le Droit de la responsabilité. La solution proposée par Roberto a été de cantonner la codification aux seules règles secondaires, par opposition aux règles primaires.

Ok, mais c’est quoi une règle primaire ? Et une règle secondaire ? Chez HART, la règle primaire, c’est tous les droits et toutes les obligations applicables dans n’importe quelle société. Il y en a donc forcément, même inconsciemment. La règle secondaire, c’est la règle qui donne compétence, des pouvoirs, à une institution pour reconnaître l’existence de ces droits et obligations, et aussi la règle d’adjudication bref le passage par le Juge. Chez KELSEN, il y a des obligations primaires, des obligations de comportement entre États. Si l'obligation primaire est violée, Hans répond qu’apparaît une obligation secondaire. Secondaire, car l'obligation secondaire se substitue à la première non respectée. L'obligation secondaire – obligation de réparer – va tenter de faire revenir à une situation initiale. C’est pourquoi d’ailleurs il la nomme obligation substitutaire.

En 1962-1963, pour sortir de ce marasme, Roberto propose que la Commission du Droit international ne codifie pas les obligations primaires mais codifie simplement les règles qui s’appliquent lorsque l'obligation primaire est violée. Les débats apparaissent moins passionnés.

b · L’exclusion du dommage des conditions d’engagement de la responsabilité

Dans la conception classique de la responsabilité, le fait générateur était la violation du droit et le dommage. La seule conséquence était l'obligation de réparer. Lorsque Roberto commence à codifier le fait générateur de la responsabilité, il est confronté à un dilemme. D’un côté, il a conscience qu’on ne peut pas se débarrasser complètement de la conception classique de la responsabilité, que le dommage ne peut pas être évacué purement et simplement. En même temps, Roberto veut élargir la fonction de la responsabilité. Cela supposerait de jeter aux oubliettes le dommage.

Ainsi, tout fait illicite constitue au moins un préjudice moral. Toute violation du Droit emporte au moins avec elle un préjudice juridique. Le dommage, finalement, ce n’est pas une condition autonome de l’engagement de la responsabilité internationale. A tout le moins, un préjudice juridique accompagne forcément la violation du Droit. Dès lors, le seul fait générateur, c’est le fait illicite, incluant le dommage juridique. Ce

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raisonnement va recevoir un écho certain auprès de la Commission du Droit international. En réalité, ce raisonnement introduit une véritable révolution dans la conception de la responsabilité. Une révolution ? Oui car s’il y a préjudice juridique, toute partie à l'obligation violée doit alors être considérée comme une victime de la violation. Lorsque l’Irak envahit le Koweït en 1990, dans la conception classique, la victime est matérielle, bref seulement le Koweït. France, All, USA ne sont pas victimes. Avec Roberto, puisque toute violation entraine un préjudice juridique, bah alors, tous les membres des Nations Unies ont subi un préjudice juridique, dans le seul fait que la Charte des Nations Unies ait été violée. Roberto entend protéger la légalité, la norme.

Depuis 1996, la Commission du Droit international considère qu’il y a responsabilité internationale dès qu’il y a fait illicite. Deux États s’y sont opposés. L’Argentine, et la France. La France s’y est opposé car elle considérait que se débarrasser du dommage n’était pas acceptable. Cela traduit « une volonté d’instituer une sorte d’Ordre public international et de défendre la légalité objective et non pas les droits subjectifs de l’État, alors que telle à nos yeux la fonction de la responsabilité ».

Petite digression. La conception de Roberto peut déboucher sur une responsabilité purement… platonique… dans l'hypothèse où il n’y aurait pas de dommage matériel. En effet, on engagerait alors la responsabilité mais pour quoi faire s’il n’y a pas de dommage matériel à réparer ? Curieusement, cette question ne s’est pas posée, jusqu’au 24 juillet 2008 avec une affaire BIWATER C/ TANZANIE. Le CIRDI rend un arbitrage à ce sujet. Dans cette affaire, la Tanzanie considérait que la réclamation n’était pas recevable car, en l’espèce, il n’y avait pas de dommage. Ainsi, nul besoin de se torturer l’esprit. Le Tribunal du CIRDI introduit alors la distinction suivante. Le dommage n’est pas une question de cause affection (≈). C’est le motif de la réclamation. Le dommage relève de la cause ou du quantum, bref de l’évaluation de l’indemnisation. Dans cette situation, sans dommage in fine, on peut se demander à quoi sert la responsabilité ? Le Tribunal y répond. Il est toujours possible de prononcer un… remède déclaratoire, bref de constater simplement que le Droit a été violé.

c · L’élargissement du contenu et des fonctions de la responsabilité

Puisqu’il y a simplement préjudice juridique, désormais, on peut élargir le contenu la responsabilité au-delà de l'obligation de réparer. On peut encore élargir le cercle des parties intéressées à tous les sujets de Droit international. Roberto, en 1973, propose alors une nouvelle définition de la responsabilité. La Commission du Droit international boit du petit lait :

« La responsabilité internationale désigne globalement toutes les sortes de relations nouvelles qui peuvent naître en Droit international, du fait internationalement illicite d’un État, que ses relations se limitent à un rapport entre l’État auteur du fait illicite et l’État directement lésé, ou qu’elles s’étendent aussi à d’autres sujets de Droit international, et qu’elles soient centrées sur l'obligation pour l’État coupable de rétablir l’État lésé dans son Droit de réparer le préjudice causé ou porte aussi sur la faculté pour l’État lésé lui-même, ou pour d’autres sujets, d’infliger à l’État coupable une sanction admise par le Droit international »1.

On trouve dans cette définition une coloration pénale indéniable. Les termes « coupable », « infliger » ne peuvent pas être neutres. On s’éloigne déjà de la conception classique. Ensuite, il y a clairement une volonté d’élargir la définition classique. Le fait qu’on

1 Obscure allusion au fait que ce soit « un très beau sujet de fin d’année ». (!) A la 22ème page, c’est quand même osé, mais bon.

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23 Section 2 · La codification du Droit de la responsabilité internationale

vise un « État directement lésé » implique qu’il y ait dorénavant deux sortes de victimes. Le terme « faculté » relève-t-il d’un Droit ? Et cette faculté vise l’État lésé ou tout autre sujet permet-elle à tout sujet du Droit international à prendre une sanction ou toute autre mesure qu’il convient de cerner ? On pressent que les débats seront fournis. Cette définition donnée en 1973 n’est pas encore positive, législative. C’est une définition… méthodologique, ou… sans préjudice. En 1973, la Commission ne sait toujours pas ce qu’elle va codifier au titre du contenu de la responsabilité. Rassurant. Elle constate malgré tout des « frémissements » dans la pratique, genre valeurs universelles, patrimoine commun, etc. en 1973, la Commission considère qu’elle a besoin d’une définition suffisamment large pour raboter, préciser… façonner ensuite. Tout le problème, c’est que l’on va introduire la nouvelle conception de la responsabilité sans savoir sur quoi cela va déboucher.

Après 1973, la toute première et probablement principale concrétisation intervient en 1976. Dans son 5ème Rapport, Roberto introduit une distinction entre deux types de fait illicite, auxquels le Droit international attacherait deux régimes distincts. Le premier type c’est le délit international, le deuxième, c’est le crime international. On considère en 1976 que les États, dans l’Ordre international, peuvent commettre des crimes internationaux. Un parfum de Droit pénal se dégage de cette concrétisation. Toujours est-il que la Commission du Droit international adopte ce projet. L’Art. 19 sur le crime de l’État est ainsi voté.

Une première difficulté est apparue. La criminalisation ou pénalisation de la responsabilité a fortement déplu aux États. Or, ce sont eux qui attendent à la sortie la Commission du Droit international lors de l’AGNU. Cette vive résistance va pousser le codificateur à s’échiner à justifier cette pénalisation, pour la rendre tout au moins acceptable, au détriment de la réflexion sur des aspects quotidiens de la responsabilité. On va ainsi très peu parler du contentieux de la réparation.

Une autre difficulté, c’est qu’en 1980, Roberto s’en va à la CIJ, laissant le plaisir à ses successeurs le soin de mettre en musique ses aspirations initiales. A charge pour eux de concrétiser les avancées de 1973, 1976 sur le contenu de la responsabilité. Wilhelm a essayé dans les années 1980 de traduire cette pénalisation en conséquence concrète. Il opère de manière alambiquée, si bien qu’on le remercie sans que cela aboutisse à quoi ce soit. ARANGIO-RUIZ va plus marquer les esprits. Là où Roberto envisage une conception inorganique du Droit international, ARANGIO-RUIZ, en 1988 est opposé à la notion de crime de l’État. Mais ARANGIO-RUIZ est bon prince. Il se rallie à la notion de crime de l’État, non pas pour des raisons doctrinales, mais parce qu’il considère que c’est finalement un bon moyen de moraliser la vie internationale, les relations entre États. ARANGIO-RUIZ instrumentalise la notion de crime de l’État. Petit détail, ARANGIO-RUIZ va faire preuve alors d’un angélisme irresponsable, l’obligeant à toucher de l’utopie.

Une proposition est ainsi faite en 1995, c’est d’accoler le Droit des Nations Unies au Droit de la responsabilité internationale. En cas de crime international, et bah c’est au Conseil de Sécurité des Nations Unies à réagir. Lui qui était compétent au maintien de la paix mais qui n’est pas forcément… fiable. D’où un filtre. Il faut d’abord passer par la CIJ qui devra statuer sur l’existence ou non d’un crime international. Bonjour les délais.

Une autre proposition tendait à instaurer un mécanisme de conciliation obligatoire pour tout fait illicite. Désormais, en Droit international, une juridiction serait automatiquement compétente. Ainsi, tout différend aurait trouvé son Juge international. En particulier parce qu’il est toujours possible de présenter n’importe quel type de différend sous la forme d’une réclamation en responsabilité.

James, lui, a volonté de parvenir à un texte digérable pour les États. Le projet de 2001 retient finalement une version… édulcorée de la pénalisation. Tout ça pour ça ?

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2 · La montagne aurait-elle accouché d’une sourie ? a · Présentation des articles du projet de 2001

Le texte final de la Commission se décompose en 59 Art., regroupés en 4 parties.

La première partie s’intéresse au fait internationalement illicite de l’État. L’Art. 1er définit d’entrée que le fait illicite engage la responsabilité internationale de l’État. Reste à savoir quand. Cette première partie est scindée en 4 sous-parties. La première vise l’attribution du comportement, bref quels sont les comportements que l’on peut considérer comme étant juridiquement des comportements de l’État. La deuxième cible les critères d’établissement de la violation du Droit international. La troisième s’attache à définir la responsabilité de l’État à raison du fait d’un autre État. La dernière s’attèle à déterminer les circonstances excluant l’illicéité, bref les circonstances exonératoires de responsabilité.

La deuxième partie tâte le contenu de la responsabilité. On y retrouve Trois subdivisions. La première se cantonne aux principes généraux, c'est-à-dire la liste des conséquences du fait illicite. Trois conséquences, la cessation de la violation, les garanties de non répétition, et la réparation. La deuxième détaille les règles relatives aux modalités de réparation du préjudice. La troisième subdivision distingue conséquences en cas de violation grave d’obligations découlant de normes impératives du Droit international général. C’est… le « crime décaféiné ».

La troisième partie s’attache à la mise en œuvre de la responsabilité. Deux subdivisions à retenir, invocation de la responsabilité en premier lieu, les contre-mesures (mesures d’exécution permettant de contraindre le responsable à respecter ses obligations secondaires, de la deuxième partie quoi) en second lieu.

La dernière partie regroupe les dispositions générales. C’est une liste de clauses sans préjudice.

b · Des commentaires ?

Cette codification est a minima pour le prof, et pas que sur le fond, car aussi sur l’étendue du domaine couvert par la codification.

Mais pourquoi est-il aussi méchant ?

Et bien parce que la pénalisation a avorté.

Le crime a disparu. On le remplace par la notion de violation grave découlant de normes impératives du Droit international général. Cette nouvelle terminologie est reléguée dans la deuxième partie du projet. Cette notion est bien moins teintée de Droit pénal. C’est bien plus acceptable pour les États.

L’avantage juridique, c’est que cela permet d’aligner le Droit de la responsabilité sur le Droit des traités. On se souviendra du jus cogens, à l’Art. 53 de la Convention de Vienne de 1969.

Les conséquences de la violation grave (…) sont trois obligations, obligation de non reconnaissance, obligation de non assistance, obligation de coopérer pour mettre fin au fait illicite.

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30 ans pour pondre ça.

Pas de dommages et intérêts punitifs, pas de sanction punitive, pas de contre-mesure punitive. Les obligations adoptées sont seulement négatives.

S’agissant des contre-mesures

Au regard de l’articulation du projet, celles-ci s’intercalent dans la troisième partie, dans la mise en œuvre, et pas… dans la deuxième, ce qui sous-entend qu’elles ne soient pas une sanction contre le responsable. Ce n’est qu’un mode de mise en œuvre.

S’agissant des conséquences classiques de la responsabilité internationale

Des questions centrales pour les praticiens comme le lien de causalité, l’évaluation du préjudice (…) ne sont abordés que par des standards on ne peut plus ramasse-miettes. Aurait-on touché le fond de la codification ? Le droit de la codification de la responsabilité internationale est une branche factuelle. D’où le rôle important de la jurisprudence. C’est elle qui va développer tout ça. Dans le Droit français de la responsabilité, on retrouve l’Art. 1382 et la jurisprudence et on a pas cherché à codifié cette dernière. Finalement, ce sont les commentaires des articles qui ont importance. A chaque fois qu’un projet d’article est adopté, est en même temps adopté une brochette de commentaires. Dans ces commentaires, on trouve l’exposé de la pratique, de la jurisprudence et de la doctrine.

Cerise sur le gâteau

On trouve tout un tas de clauses sans préjudice, qui traduisent une codification par élimination. A chaque obstacle, sa clause sans préjudice. Procrastination quand tu nous tiens… L’Art. 53 du projet vise la lex specialis, les régimes spéciaux de responsabilité. Tout ça, c’est sans préjudice. L’Art. 57 est un autre exemple de clause sans préjudice. Est visé ici tout ce qui a un lien avec la responsabilité des organisations internationales. Dans beaucoup de cas de figure, il apparaît tendu de distinguer États et organisations internationales. L’Art. 58 décrit la responsabilité individuelle. Hop là, clause sans préjudice. L’Art. 59. accole aussi à la Charte des Nations Unies une clause sans préjudice. A l’examen du contenu des première, deuxième et troisième parties du projet, on retrouve des clauses sans préjudice. L’Art. 56 qui concerne la deuxième partie établit que les règles de Droit international applicable continuent de régir les questions afférentes à la responsabilité internationale de l’État quand bien même elles ne sont pas codifiées. Avec l’Art. 41 §3, au sujet des crimes, le projet est sans préjudice de toute conséquence supplémentaire que peut entrainer en Droit international une violation du jus cogens. L’Art. 54, sur les contre-mesures, voit la Commission apposer là encore une clause sans préjudice. L’Art. 33 §2 évoque lui que sont sans préjudice des droits que la responsabilité internationale peut faire naître au profit d’une autre entité ou d’un État.

Si bien qu’à l’heure actuelle, pratique et jurisprudence ont un rôle toujours déterminant pour combler ce que la Commission du Droit international a préféré ranger dans la catégorie « clause sans préjudice ».

B · Le statut juridique des Art. de 2001

La question a été de savoir dès le départ quelle forme juridique donner au projet d’Art. définitif avec, en schématisant deux options, en faire une convention internationale, soit se contenter de recommander le projet d’Art. aux États. Jusqu’en 2001, à la toute fin de la deuxième lecture, l’option conventionnelle persiste. Le projet allait même jusqu’à être rédigé comme une convention.

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En 2001, compte tenu du résultat pour le moins modeste, la Commission du Droit international décide de ne pas en faire une convention. Ce, pour deux raisons, contradictoires. La première, c’est le fait même que le texte soit modeste, déjà appliqué en jurisprudence. Dès 1978, une sentence arbitrale dans l’affaire des services aériens se réfère au projet d’Art. de la Commission. En 1997, la CIJ tient pour acquis que le projet reflète le Droit coutumier. ORD, OMC, CIRDI (…) s’y soumettent. Outre cette raison, le projet de codification est le résultat d’un processus laborieux, poussif, qui a soulevé des questions, au point de craindre qu’une Conférence permette aux États pour soit rouvrir des débats pourtant clos, soit pinailler histoire d’en supprimer les quelques avancées. En août 2001, un débat virulent se déroule au sein de la Commission pour savoir ce qu’on fait de ces articles. On a finalement retenu une position… prudente, consistant à agir en deux temps. En premier, la Commission du Droit international a demandé à l’AGNU de prendre acte des articles de la Commission du Droit international et de les annexer à la Résolution prenant acte des articles. Prendre acte, ce n’est pas accepté… ni adopté… mais consacré formellement. La Commission du Droit international demande ensuite d’envisager la possibilité à stade ultérieur de convoquer une conférence internationale. L’AGNU suit ces recommandations dans la Résolution 56 / 83 du 12 décembre 2001. Elle en prend note, les annexe et les recommande à l’attention des gouvernements. Dans la même Résolution, elle inscrit à l’ordre du jour de sa session de 2004 la question de savoir ce qu’on fait avec tout ça.

En 2004, l’AGNU adopte une nouvelle Résolution, dans laquelle elle reporte à nouveau son choix, à 2007, en demandant toutefois au SGNU (Secrétaire Général des Nations Unies) de réaliser une compilation des décisions de justice internationale ayant invoqué les articles de la Commission du Droit international. En 2007, compte tenu dudit rapport, l’AGNU reporte encore une fois, à 2010, sans rien demander de plus. En effet, les seuls États qui souhaiteraient une conférence internationale, au premier chef desquels le Royaume-Uni, sont ceux qui veulent retirer du projet de la commission de l’alléger encore plus, histoire d’éviter toute gêne dans les relations diplomatiques. En outre, depuis 2001, la jurisprudence a donné sa bénédiction au projet de la commission, y compris de la part de la part de juridictions supposées très conservatrices, y compris sur les aspects les plus progressistes du projet d’articles. Un exemple, c’est l’état de nécessité. Il a fait l’objet d’âpres débats. Aujourd'hui, la jurisprudence du CIRDI se réfère très souvent au projet de la Commission. L’avis consultatif de la CIJ du 9 juillet 2004 sur la construction du mur israélien, exprime que les violations par Israël du Droit des conflits armés et du Droit des peuples à disposer d’eux-mêmes entraîne d’une part l'obligation de réparer, mais encore l'obligation pour tous les autres États de ne pas aider, de ne pas assister Israël, et encore moins reconnaître le mur, enjoignant les États à collaborer dans cette optique.

C · La codification des autres branches du Droit de la responsabilité internationale

Au fur et à mesure de la codification, la Commission du Droit international a buté sur certaines questions, en a découvert de nouvelles, qui ont été séparées du projet. Si bien qu’on a plusieurs projets de codification.

On retrouve 4 autres branches.

1 · La « responsabilité pour dommage »

Cette responsabilité pour dommage est devenue un thème d’importance à la fin des années 1960. A cette époque les préoccupations environnementales deviennent majeures. En 1969, la Commission du Droit international exclue du projet d’articles la responsabilité pour dommage puisqu’elle relève du Droit primaire.

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En 1974, la Commission du Droit international inscrit à son ordre du jour le thème de la responsabilité pour « les conséquences préjudiciables découlant d’activités qui ne sont pas interdites par le Droit international ». Bref, seules les activités dangereuses, genre nucléaires, sont visées.

Ce projet sera à son tour découpé en deux autres projets. Le premier s’intéresse aux dommages transfrontières résultant d’activités dangereuses, aboutissant à un projet final d’articles en 2001. Le second s’attachait aux principes sur la répartition des pertes en cas de dommage transfrontières résultant d’activités dangereuses. Lui a été adopté en 2006.

Le premier projet ne concerne pas réellement la responsabilité. Il se limite en effet à codifier des obligations primaires, de prévention et de notification. Des obligations sommes toutes très générales, donc d’intérêt modeste.

Le deuxième projet concerne bien plus la responsabilité. Qui paye quoi en cas de dommage transfrontière. Là, le projet patauge. Dans ses dispositions les plus intéressantes, on préfère le conditionnel, et on ne vise que la responsabilité interne aux États. L’Art. 4 §1 du projet dispose ainsi que chaque État devrait prendre toutes les mesures nécessaires pour veiller à ce qu’une indemnisation prompte et adéquate soit accordée aux victimes de dommages transfrontaliers causés par des activités dangereuses se déroulant sur son territoire ou placées sous sa juridiction ou son contrôle. L’État n’apparaît pas responsable mais on lui demande d’introduire dans sa législation un régime de responsabilité permettant d’indemniser les personnes privées. Finalement, l’État n’est jamais responsable, c’est systématiquement l’exploitant qui se fera gronder. Cela recoupe le principe du Pollueur-payeur. Aujourd'hui, une seule convention organise une responsabilité sans faute de l’État sur un plan international. C’est la Convention de 1972 sur la responsabilité en matière de lancement d’objets spatiaux.

La Commission du Droit international ne s’est pas gênée pour se lancer dans d’autres aspects que le domaine transfrontière. La Commission du Droit international est en train de méditer sur les nappes d’eau, et elle s’est déjà intéressée au pétrole, ou gaz, sous un angle préventif. Au revoir responsabilité.

2 · La responsabilité pénale internationale des individus

La Commission du Droit international a été ici plus prolixe. La responsabilité pénale internationale est apparue pour l’essentiel à la fin de la Deuxième Guerre Mondiale. Il fallait soulager sa conscience, avec Nuremberg et Tokyo. En 1947, l’AGNU demande à la Commission du Droit international de rédiger un Code des crimes internationaux. La Commission du Droit international le fait, et rapidement même. En 1954, l’AGNU va toutefois reporter l’examen des propositions de la Commission du Droit international, en attendant de s’accorder sur la définition « d’agression ». En 1974, c’est chose faite, l’AGNU adopte la 33 / 14 portant définition de l’agression. En 1978, l’AGNU soumet aux États pour observation le Code de 1954. Comment faire du jeune avec du vieux. En 1981, l’AGNU demande à la Commission du Droit international d’actualiser le Code de 1954. En 1991 on parvient un texte en première lecture. En 1996, youhou, on adopte un texte en seconde lecture, un Code des crimes internationaux, auquel la Commission du Droit international adjoint un projet de Cour criminelle internationale. Sur cette base, une Conférence internationale est organisée. Elle aboutit en 1998 à l’adoption du statut de la CPI (Cour pénale internationale). 51 ans quand même.

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3 · La protection diplomatique

C’est lorsque l’État endosse la réclamation de l’un de ses ressortissants qui est en litige avec un État étranger. Le litige entre un individu et un État, interne, est transformé en un litige interétatique, international.

La protection diplomatique est un des modes privilégiés de la responsabilité internationale d’un État. C’est donc logiquement que la Commission du Droit international a introduit dans son projet d’articles de 1996 une clause sur la protection diplomatique. On s’est heurté à plusieurs difficultés.

La première, idéologique et non des moindres. Les PED (Pays en voie de Développement) ont fait valoir que la protection diplomatique était une formidable ingérence dans leurs affaires intérieures.

Ils ont encore avancé qu’elle était contraire au nouvel ordre économique international, à la revendication formulée dans les années 1970 d’une plus grande égalité économique entre les États. Les États du Tiers-Monde invoquaient en effet leur droit à nationaliser des entreprises étrangères. Il est hors de question que cela regarde le droit de la Nation de l’entreprise.

Sur un plan technique, la protection diplomatique suppose l’épuisement des voies de recours interne. Cet épuisement est-il une condition procédurale, ou plus une condition de fond. En effet, certains auteurs considéraient que l’État ne violait pas son obligation internationale lorsque les voies de recours n’avaient pas encore été empruntées.

Troisième difficulté, à l’heure des Droits de l'Homme, la protection diplomatique est-il un Droit de l’État à protéger ses ressortissants, ou est-ce un Droit de l’individu à requérir la protection de son État.

Dernière difficulté, c’est la protection des actionnaires en Droit international. Lorsqu’une société subit un fait illicite, un dommage, ses actionnaires ont-il intérêt à agir ou seule la société en tant que personne morale aurait cet intérêt à agir ?

La Commission du Droit international, sur ce point, va avancer assez rapidement. Elle commence en 1998. Elle aboutit à un projet en première lecture courant 2004, puis un projet en seconde lecture en 2006.

4 · La responsabilité des organisations internationales

On retient deux axes dans ce projet, enfin deux… possibilités de comprendre le projet, bref les situations où une organisation internationale est responsable d’un fait illicite, et les hypothèses où l'organisation internationale est victime d’un fait illicite.

Dans le projet de 2001, la Commission du Droit international a exclu ces deux aspects. Primo, le projet ne concerne que la responsabilité de l’État. Secundo, l’Art. 33 §2 du projet évoque qu’il est sans préjudice les situations où un sujet autre qu’un État serait victime d’un fait illicite d’un État. En 2002, la Commission du Droit international inscrit ce projet visant la responsabilité des organisations internationales à son ordre du jour. Elle va en retenir toutefois une conception restrictive. N’est couvert par le projet le seul cas où l'organisation internationale est responsable d’un fait illicite. On ne sait toujours pas ce qu’il advient lorsque l'organisation internationale est victime d’un fait illicite. La seule hypothèse où l'organisation internationale, en tant que victime, est couverte, c’est le cas où une autre organisation internationale lui colle une tarte.

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En août 2009, la Commission du Droit international a adopté un projet en première lecture, qui devrait, en 2011 ou 2012, aboutir à un projet en deuxième lecture.

S’agissant de la responsabilité des organisations internationales dans ses relations avec les États, deux problématiques sont à relever. Est-ce que les États membres des organisations internationales sont responsables des faits illicites de leur organisation internationale ? Qui plus est, la répartition de l’attribution est une autre problématique. Elle suppose deux exemples, le bombardement par l’OTAN de la Serbie, qui n’hésite pas à en attaquer 15 États membres pour le viol de la règle relative au recours à la force. L’affaire BEHRANI devant la CEDH a donné lieu à un arrêt le 2 mai 2007. En l’espèce, des ressortissants du Kosovo sont blessés par des mines. Les victimes attaquent France, Allemagne et Norvège devant la CEDH, invoquant que ces trois États sont chargés de déminer le territoire dans le cadre de l’Administration internationale par l’ONU au Kosovo. Ces États reconnaissent que leurs militaires agissent sur place, mais en tant que forces de l’ONU. La CEDH donne raison aux États. Les faits commis sont imputables aux Nations Unies. Pan.

{HS : Le Honduras s’excite contre le Brésil. L’ancien chef de l’État a réussi à revenir au pays en se cachant dans l’Ambassade du Brésil. Le recours est responsabilité, pour viol du Droit international, tout en se réservant le droit de réclamer quelque indemnité le cas échéant. Du coup l’ancien chef d’État s’est fait jeté}.

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PARTIE I • La réclamation en responsabilité internationale

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On entend se mettre à la place des chancelleries, tout au moins des représentants internationaux, pour introduire une réclamation en responsabilité internationale. Cela permet de mieux percevoir le déroulement chronologique d’une affaire en responsabilité internationale. Cela permet encore d’acquérir certains réflexes. En outre, le juge international va toujours se pencher sur la compétence, la recevabilité, pour ensuite s’intéresser au fond de l’affaire. La conséquence, au stade de la compétence et de la recevabilité, la réclamation pourra se réduire, se transformer ou même disparaître. Les règles applicables au fond changent de celles de la procédure. Il faut les dissocier.

Dans la pensée classique, notamment jusqu’en 1996, on a entendu codifier la responsabilité en dehors de tout cadre de contentieux. Lors de la deuxième lecture du projet, on a entendu différencier le contentieux de la responsabilité.

Qu’entendre par réclamation en responsabilité internationale ?

En principe, dans l’ordre juridique international, la réaction principale des États reste la voie diplomatique. L’ambassadeur n’est pas content, il proteste, il consulte, le cas échéant, des rappels des règles applicables sont faits. Ces réactions diplomatiques ne constituent pas nécessairement une réclamation au sens juridique. Condamner tel ou tel comportement, ce n’est pas en faire réclamation juridique. C’est au mieux une condamnation politique. A partir de là, reste à identifier ce qui permet d’accéder à la notion de réclamation en responsabilité internationale.

La Commission du Droit international, dans ses articles de 2001, a introduit l’Art. 42, visant l’invocation internationale. Dans cet article, elle considère qu’il faut entendre des mesures d’un caractère relativement formel. Un État n’invoque pas la responsabilité simplement parce qu’il le critique d’avoir violé le Droit international. Il faut que l’État soumette une réclamation spécifique, c'est-à-dire qu’il demande quelque chose de la part de l’État responsable.

Trois incidences juridiques se déduisent.

➀ La première, c’est la recevabilité de la réclamation. Elle est conditionnée en Droit international au respect d’une obligation formelle, celle de notifier au responsable la réclamation. dans le cadre d’une protection diplomatique, lorsque l’État prend fait et cause pour son ressortissant, l’introduction d’une réclamation joue un rôle particulier pour déterminer le dies ad quem, le jour auquel l’individu que l’on protège doit avoir la nationalité de l’État qui exerce sa protection diplomatique. Ce dès au moins l’introduction de la réclamation.

➁ La deuxième, pour que l’on puisse employer le mécanisme de règlement des différends, il faut qu’un différend existe. C’est une condition car le Juge ne sera compétent que si, au jour de sa saisine, il y avait un différend entre les parties. La jurisprudence internationale définit le différend international selon deux conditions. Il faut… une réclamation d’un côté, un rejet de cette réclamation de l’autre côté. Le juge international se déclarera compétent, y compris si, en cours d’instance, le différend est apparu.

Dans une affaire EUROTUNNEL, ayant donné lieu à une sentence arbitrale en 2007, le tribunal arbitral avait été saisi en 2005. La France avait plaidé que l’accusation d’atteinte au Droit de la concurrence n’avait jamais été portée avant la saisine du tribunal à la connaissance des autorités françaises. EUROTUNNEL a rétorqué que peu importe puisque désormais, un litige existe. Le tribunal arbitral a suivi une jurisprudence poussiéreuse du 4 avril 1939, l’affaire de la compagnie d’électricité de Sofia et de Bulgarie, si bien que même dans le cas où le différend apparaît après la saisine, il faut ressaisir le tribunal. Dans l’affaire EUROTUNNEL, le fait qu’il y ait des échanges de courriers préalablement à la saisine du tribunal arbitral démontrait l’existence d’un litige.

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Section 1 · Les voies de recours ouvertes 32

L’ordre juridique international voit les juges internationaux invoquer que le règlement juridictionnel des différends n’est qu’un palliatif par rapport au règlement direct amiable entre les parties. Refuser qu’un différend se soit manifesté, c’est s’assurer que chacune des parties a la possibilité de régler à l’amiable un différend.

On n’exige pas que les prétentions aient été acceptées ou refusées formellement, le Juge va rechercher l’existence d’un litige. Il faut qu’il se soit manifesté, quelle que soit la forme de cette manifestation.

➂ Troisièmement, si la réclamation est opérée trop tardivement, elle pourrait être déclarée irrecevable. Il faut un certain formalisme. La jurisprudence est apparue souple, pragmatique. L’Art. 45 du projet de la Commission du Droit international dispose qu’on ne peut invoquer la responsabilité si l’État lésé doit, en raison de son comportement, être considéré comme ayant valablement acquiescé à l’abandon de sa demande. Dans un arrêt de 1992 rendu par la CIJ, visant l’affaire opposant certaines terres à phosphates à NAURU a vu l’Australie plaider l’irrecevabilité de la demande, arguant que la demande avait été formulée… 20 ans après les faits illicites. La Cour a admis sur le principe que le retard du demandeur pouvait être une cause d’irrecevabilité, tout en précisant que le Droit international à cet égard n’impose pas une limite de temps déterminée. Ce délai se caractérise au cas par cas.

Le fait que l’écoulement du temps empêche désormais la réunion des éléments de preuve peut entrer en compte. La notification de la réclamation a pour effet de geler l’écoulement du temps. C’est ce qu’a décidé un tribunal arbitral en 1903 dans une affaire TAGLIAFERRO. Dans cette affaire, la saisine du tribunal avait lieu… 31 ans après les faits. Mais dès la survenance du dommage, l’État demandeur avait notifié sa réclamation auprès de l’État défendeur sans avoir saisi de Juge. Le Tribunal a considéré que la réclamation ne pouvait pas être considérée comme irrecevable.

Certains systèmes conventionnels prévoient des délais fixes. Dans le système de la CESDH, un délai de 6 mois à partir de la dernière décision interne définitive, dans le cadre de l’ALEMA, le délai est de 3 ans, mais à compter de la naissance du préjudice. S’il est difficile de constater temporellement le préjudice bah il sera d’autant plus difficile d’établir le point de départ.

Section 1 Les voies de recours ouvertes Bref, devant qui les victimes peuvent-elles porter réclamation ? En Droit

international, sur ce point, il y a paradoxe. Deux principes coexistent. Le premier, c’est celui de la liberté dans le choix des modes de règlement des différends. L’Art. 33 Charte des Nations Unies le prévoit expressément. Le deuxième, c’est qu’on ne peut imposer à un État un mode particulier de règlement des différends sans son consentement préalable. Les États ont une liberté de choix en théorie mais chaque État a un droit de véto sur ces choix. Ce principe du consentement de l’État à la juridiction a toujours été rappelé, peu importe qu’il s’agisse de jus cogens, d’obligations erga omnes, ou de crime international. La Cour l’a déjà rappelé en 1954 dans l’affaire de l’or monétaire, en 1995 dans l’affaire du Timor oriental, et en 2006 dans une affaire CONGO c/ RWANDA. Dans ces affaires, la Cour a rappelé qu’incompétence ne sous-entendait pas irresponsabilité. Pourquoi ? Parce qu’on peut choisir d’autres modes de règlement des différends. Buk ? La victime d’une violation du Droit international va devoir se poser la question si l’on a sa disposition un mécanisme de règlement des différends (à l’application duquel l’État a consenti).

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33 Section 1 · Les voies de recours ouvertes

Paragraphe 1er Les voies non contentieuses Genre la négociation, les bons offices, la médiation, la conciliation, l’enquête,

l’action des organisations internationales, tels le Conseil de Sécurité des Nations Unies ou l’AGNU. La particularité de ces mécanismes est double. Ces organes ne sont pas obligés d’appliquer seulement la règle de Droit. On peut trancher en équité, pas nécessairement de manière juridique.

Ces organes n’ont pas de pouvoir de décision, on recommande seulement.

Au début des années 1980, l’Algérie a exercé une médiation entre les USA et l’IRAN. Cette médiation a permis la conclusion des Accords d’Alger mettant fin au contentieux ces deux pays dû à la Révolution de 1979, instaurant un Tribunal irano-américain de règlement des réclamations. Avec l’affaire du RAINBOW WARRIOR de 1986, la France est attaquée par la Nouvelle-Zélande. On retient la médiation du SGNU, dont le rapport a été prévu comme devant être obligatoire pour les parties. Un deuxième rapport en 1990 le confirme. La Commission internationale d’établissement des faits, instituée par l’Art. 90 du premier protocole de 1977, additionnel aux conventions de Genève de 1969. De nombreuses commissions d’enquête ont encore été instituées par le Conseil de Sécurité des Nations Unies. Une a ainsi été instituée en 1948 vu les problèmes au cachemire, une autre entre 92 et 93 au sujet des crimes commis en Ex-YOUGOSLAVIE et au RWANDA. Enfin, les cas de figure où ont été… instrumentalisées les procédures consultatives à des fins contentieuses a vu certains États ne pas pouvoir saisir la CIJ pour un litige, demander à l’AGNU de porter le litige en question devant la CIJ sous forme d’avis consultatif. Il y a plusieurs exemples, en 1975, l’affaire du SAHARA OCCIDENTAL, en 2004 l’affaire du mu israélien en territoire palestinien occupé…

La CIJ est allée plus loin en 1996 en suggérant d’accoler à la future convention sur la responsabilité internationale un mode de règlement obligatoire de règlement des différends. Dès 1956, GARCIA-AMADOR faisait une proposition en ce sens. Trop prudente, cette proposition consistait seulement à renvoyer aux principes classiques de règlement de différend. En 1985, RIPHAGEN est plus gourmand. Il présente un projet inspiré de la convention de vienne de 1969 sur le Droit des traités, qui prévoit un mécanisme de conciliation, et inspiré sur la Convention des Nations Unies sur le Droit de la Mer de 1982, qui lui prévoit que les réserves sont interdites à l’égard des dispositions procédurales de la Convention. Pour RIPHAGEN, les parties ne pourraient plus émettre des réserves à l’égard de ce projet de mesure de conciliation. En 1987, RIPHAGEN affine son projet. Il propose une alternative. L’État victime a le choix entre saisir la CIJ par requête, donc unilatéralement. Il peut encore saisir une commission de conciliation. Dans les deux cas de figure, on ne peut invoquer de réserve. Tollé. La Commission du Droit international considère que cela ne correspond pas du tout à l’état actuel de la pratique, tout en lui collant l’étiquette utopique. 140 États n’acceptent pas la CIJ, le projet invoqué par RIPHAGEN n’aurait pas vu plus d’États accepter la CIJ. Finalement, RIPHAGEN est taxé de vouloir couler le tout. La discussion ressurgit en 1993, avec ARANGIO-RUIZ, qui lui propose un cocktail trois parfums. On peut saisir la commission de conciliation. On peut ensuite saisir unilatéralement un tribunal arbitral. En cas d’échec, on peut saisir unilatéralement la CIJ. Lui aussi se fait sabrer par la Commission du Droit international qui considère tout ça comme utopique. Mais la Commission retient en 1996 ce projet, en l’atténuant quand même. L’Art. 54 du projet de 1996 dispose qu’il faille tenter de résoudre le différend par la négociation. L’Art. 55 évoque lui que tout État tiers peut proposer ses bonnes grâces, sa médiation. Les Art. 56 et 57 relèvent qu’au-delà de 3 mois suivant la première négociation, le différend subsiste, qu’il n’a toujours pas été soumis à un vote de règlement obligatoire, et bah l’État victime peut unilatéralement demander la création d’une commission de conciliation, qui n’aura toutefois qu’un pouvoir de recommandation. Les Art. 58 et 60 inscrivent qu’en cas

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de non consultation de la CIJ ou non saisie, que le litige n’est toujours pas résolu 6 mois après la présentation de la recommandation, on peut alors consensuellement saisir un tribunal arbitral. Petite exception toutefois. On peut unilatéralement saisir le tribunal arbitral si des contre-mesures ont été adoptées. Sévèrement critiqué par les États, par une grande partie des membres de la Commission du Droit international. En 2001, on supprime purement et simplement la partie consacrée au règlement des différends. On l’a fait pour deux principales raisons, la première, parce que les États n’en voulaient pas, la deuxième, parce qu’entre temps, on a abandonné l’idée de faire une convention sur la responsabilité.

Paragraphe 2e Les voies contentieuses C’est plus croustillant, car la plupart du domaine de la responsabilité internationale

a toujours été un domaine de prédilection du Droit international. La plupart des juridictions internationales ne sont aujourd'hui compétentes que dans le domaine de la responsabilité. Les juridictions en matières de Droits de l'Homme, l’ORD pour l’OMC, le CIRDI pour l’investissement… Et la CIJ n’y est pas sourde. La CIJ reconnaît qu’elle peut en principe connaître de tout contentieux international, mais en pratique, la majeure partie de ce qui lui est soumis est de l’ordre de la responsabilité internationale. En 2006, lors de son discours devant l’AGNU, la présidente de la Cour, ah… Rosalie… on a vécu tellement de moments intenses avec elle, bref Rosie a souligné l’importance croissante des questions de réparation devant la Cour, précisant au passage que les États sollicitaient un éventail de remèdes toujours plus large. L’examen de ces remèdes, de la question de la réparation prend du temps. Cela entraîne des coûts pour les intéressés, ce pourquoi Rosalie implorait l’AGNU de lui octroyer des moyens supplémentaires.

La victime doit se poser quatre types de question, successivement. Existe-t-il une ou des juridictions auprès de laquelle l’État responsable a accepté la compétence ? Ensuite, en admettant qu’une juridiction soit compétente, il faut déterminer si la réclamation est bien couverte par le domaine de compétence de cette juridiction. La victime se retrouve alors dans deux types de situation. Plusieurs juridictions sont compétentes ou aucune juridiction n’est compétente.

➊ La première situation, c’est le cas où une juridiction devant laquelle est portée la réclamation est la seule compétente. ➋ La deuxième, c’est lorsqu’aucune juridiction n’est compétente. On recourt à la conciliation etc. ➌ La troisième, c’est quand plusieurs possibilités de saisine de juridiction s’offrent. Le premier réflexe à avoir, c’est de vérifier si, parmi ces différentes juridictions, il n’y en a pas une qui a compétence exclusive, sous peine d’être condamné pour avoir saisi la mauvaise juridiction. C’est ce qui s’est passé dans l’affaire de l’usine MOX, à propos d’une affaire de pollution maritime. L’Irlande s’amuse à attaquer le Royaume-Uni en responsabilité, devant le Tribunal du Droit de la Mer, mais également devant un Tribunal arbitral, compétent au titre d’une Convention. La Commission européenne a considéré que, dans la mesure où le différend entre le Royaume-Uni et l’Irlande concernait également le Droit communautaire, vu l’Art. 292 du Traité de Rome, la CJCE avait compétence. Aïe. La Commission introduit un recours en manquement contre le droit communautaire. L’Irlande se fait condamner le 30 mai 2006 par un arrêt C459/03.

En admettant qu’aucun n’ait compétence exclusive, la victime peut saisir plusieurs juridictions en même temps. En août 2008, la Géorgie attaque la Russie devant la CIJ, et devant la CEDH.

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35 Section 1 · Les voies de recours ouvertes

On peut choisir entre ces différentes juridictions en tenant compte d’un certain nombre de critères… d’efficacité. Un exemple, en matière économique, c’est saisir la CIJ ou l’organe de règlement des différends de l’OMC, l’ORD. L’ORD est un peu plus productive, ne serait-ce que parce qu’on présume le Juge compétent, et en raison de la souplesse de la procédure (va-et-vient entre le contentieux et la négociation). Mais le seul remède que l’on puisse demander, c’est la cessation de la violation du Droit international, pas de dommages et intérêts. La CIJ, elle, bah elle est lente. On… saucissonne la procédure. Mesures conservatoires, compétence, recevabilité, le cas échéant le fond de l’affaire, en statuant simplement sur le principe de responsabilité, à partir de quoi on peut espérer des dommages et intérêts. L’avantage, c’est la méga autorité des décisions, c’est également la possibilité de demander n’importe quel remède ou presque.

Le critère du Droit applicable a également son importance. Selon les juridictions internationales, les règles applicables au fond ne sont pas les mêmes. Certaines juridictions internationales appliquent le Droit interne. Un investisseur subit un dommage à l’étranger dans le cadre d’un marché public international financé par le fonds européen de développement. Deux voies de recours lui sont ouvertes, le CIRDI qui appliquera en principe le Droit international, et pas le Droit du territoire duquel a été établi le marché, Le TAFD – le Tribunal arbitral pour le fonds européen au développement, où le Droit interne de l’État qui a causé le préjudice s’applique.

➍ La quatrième situation, c’est le cas où aucune juridiction n’est de manière évidente compétente, mais il existe tout de même des juridictions compétentes dans des domaines voisins. Alors il va falloir adapter la demande de manière à la faire rentrer dans la base de compétence. Dans l’affaire des plateformes pétrolières, les Usa recourent à la force contre l’Iran, en 1987 et 1988, égratignant 2 plateformes pétrolières iraniennes. L’Iran ne trouve pour base qu’un vieux traité d’amitié et de commerce de 1955, lequel, pour les litiges relatifs à ce traité, donnait compétence à la CIJ. L’Iran établit donc que l’amitié a pris cher avec l’attaque américaine, et que le fait de détruire les plateformes pétrolières, c’est porter atteinte à liberté de commerce. Un litige de recours à la force est transformé en litige économique. En 1999, la Serbie veut faire condamner les États membres de l’OTAN pour leurs bombardements du territoire serbe. La Serbie invoque la Convention contre le Génocide. Les bombardements de l’OTAN sont un cas de génocide. On maquille le différend pour instrumentaliser une base de compétence.

Dans l’affaire opposant Géorgie et Russie, le recours à la force est soulevé. On invoque la Convention sur la discrimination raciale.

A · L’existence nécessaire d’une base de compétence de la juridiction

Ici, la juridiction saisie devra vérifier que l’État responsable et l’État victime ont accepté sa compétence, cette acceptation pouvant emprunter des voies diverses.

➊ La première possibilité, c’est lorsque les deux États ont souscrit une déclaration facultative de juridiction obligatoire faisant acceptation de la compétence. L’Art. 36 §2 du statut de la Cour repose sur un principe de réciprocité, en vertu duquel toute limitation apportée par un État à son acceptation de la compétence est invocable à son profit par l’autre État.

Dans l’affaire des emprunts norvégiens de 1957, la Norvège fait une déclaration exprimant que la CIJ soit compétente sauf pour les différends qu’elle considère comme relevant de la souveraineté nationale.

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➋ La deuxième, c’est le cas des clauses compromissoires, clauses conclues dans un traité prévoyant la compétence du Juge pour tous les différends relatifs à ce traité, à l’interprétation comme à l’application. La Convention contre le génocide prévoit ainsi la compétence de la CIJ dans une clause compromissoire.

Sans ces deux possibilités, il faut trouver un accord avec l’État défendeur, après coup, pour accepter la compétence du litige. Deux possibilités se présentent alors. Le compromis, un accord portant un litige devant une juridiction, ou la technique du forum prorogatum en vertu de laquelle on considère que c’est le comportement de l’État défendeur qui prouve qu’il a accepté la compétence de la juridiction. Cette technique repose à l’Art. 38 §5 du règlement de la CIJ qui explique que lorsqu’il n’y a pas de base de compétence, la Cour n’enregistre pas la requête, du moins tant que l’État défendeur n’a pas fait savoir à la Cour qu’il acceptait sa compétence.

B · L’existence d’un lien entre la réclamation et la base de compétence

En Droit international, il n’y a pas de compétence obligatoire du Juge. Le Juge n’est compétent qu’à l’égard des normes acceptées. Le Juge international va devoir rigoureusement vérifier que l’objet de la réclamation est bien couvert dans le domaine de la base de compétence. Jusqu’aux années 1990, les États n’avaient pas encore perçu qu’il pouvaient adapter voire dénaturer leur réclamation pour trouver à tout prix un Juge compétent. Le Juge, au stade de la compétence, ne vérifiait pas réellement l’adéquation entre la réclamation et la base de compétence. C’était une question qu’on laissait au fond de l’affaire.

Dans l’affaire des plateformes pétrolières, la CIJ introduit en 1996 une nouveauté qui a depuis rencontré un écho on ne peut plus favorable. On parle même maintenant de… platform test. C’est au stade de la compétence que le Juge international va vérifier non pas le bien-fondé de la réclamation mais son caractère bien-fondé… prima facie.

Au stade du fond, le Juge vérifiera si le fait litigieux viole ou non le Droit international. Au stade de la compétence, on va désormais examiner si le fait litigieux est susceptible de pouvoir conduire à la violation de la norme invoquée. En admettant que les faits soient prouvés, ceux-ci peuvent-ils juridiquement conduire à la violation du Droit international ? On contrôle la qualification juridique, vérifier si l’incrimination est avérée.

Dans l’affaire SERBIE C/ OTAN, la CIJ, en 2004, estime outre son incompétence que la Serbie ne prétend pas qu’il y aurait eu intention génocidaire, donc en admettant qu’il y ait eu recours à la force par l’OTAN, on ne pourrait pas conclure au génocide puisqu’il n’y a pas eu intention génocidaire.

Dans l’affaire des plateformes pétrolières, au stade de la compétence, la CIJ avance que le traité de 1955 ne contient aucune disposition interdisant le recours à la force. Même s’il y avait eu recours à la force, puisque le Traité ne l’interdit pas, le Juge est incompétent. Dès le stade de la compétence, le Juge international aborde des questions de fond. On va circonscrire les faits, on va interpréter les normes en cause. Le Juge international se sent suffisamment dur du bout pour trancher les prétentions entre les parties. Cette jurisprudence a connu le 28 mai 2009 dans l’affaire entre la BELGIQUE C/ SENEGAL un rebondissement. La Cour étend sa jurisprudence au domaine des mesures conservatoires. La Cour vérifie que… prima facie, les droits revendiqués sont fondés.

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37 Section 2 · Les conditions de recevabilité de la réclamation

Section 2 Les conditions de recevabilité de la réclamation La recevabilité de la réclamation touchait les limites de la reconstruction opérée par

Roberto. C’est en particulier toucher celles de la notion de préjudice juridique. L’Art. 1er du projet de la Commission du Droit international rappelle que tout fait illicite engage la responsabilité de l’État. En apparence, la responsabilité serait objectivement engagée.

Enfin, encore faut-il qu’une personne juridique soit habilitée à engager la responsabilité, bref qu’il ait un intérêt à agir, et encore faut-il aussi que cela se fasse dans le respect de certains formes. Sur ces deux points, le Droit international reste relativement exigeant. En pratique, toute violation du Droit international ne donne pas nécessairement lieu à un engagement effectif de la responsabilité. C’est la raison pour laquelle le projet de la Commission du Droit international contient une partie, la troisième, consacrée à la mise en œuvre de la responsabilité pour qu’elle puisse être engagée. Le principal tort du projet de 1996, c’était de formuler les conséquences du fait illicite comme si la réparation était de droit. Tout va dépendre de l’attitude de l’État victime, qui peut par exemple ne pas choisir d’engager la responsabilité du responsable.

La conséquence, c’est que la mise en œuvre de la responsabilité va dépendre de son invocabilité. Invocabilité, donc soumission à des conditions de recevabilité, conditions de recevabilité tranchées avant l’examen du fond.

S’agissant de l’invocabilité, il faut distinguer deux types de dommage, soumis à des régimes distincts. On part ici du dommage. On va dissocier les dommages médiats des dommages immédiats. Buk. Les dommages immédiats sont ceux qui sont causés à l’État en tant que tel. Les dommages médiats sont eux les dommages causés à l’État en la personne de ses ressortissants. Les ressortissants ne sont pas des organes de l’État. Pour autant, s’ils subissent des préjudices, l’État pourra exercer la protection diplomatique, donc vu l’arrêt de la CPJI (Cour permanente de justice internationale) du 30 août 1924 MAVROMMATIS, lorsque l’État prend fait et cause pour l’un de ses ressortissants, lorsque l’État protège le Droit international en la personne de son ressortissant. Pour identifier les dommages immédiats, il faut identifier quels sont les organes de l’État. Protection diplomatique et protection fonctionnelle ne recouvrent pas la même notion. La protection fonctionnelle, c’est lorsqu’une organisation internationale émet une réclamation parce que l’un de ses agents subit un préjudice. Dans ce cas de figure, on est dans une hypothèse de dommage immédiat. On protège un organe de l'organisation internationale. Les organisations internationales ne peuvent pas exercer la protection diplomatique.

Dans les situations où il y a interdépendance entre dommage médiat et dommage immédiat, on applique le régime le plus favorable. Dans l’affaire AVENA du 31 mars 2004, la Convention de Vienne de 1963 sur les relations consulaires donne un Droit au ressortissant à consulter ses autorités consulaires, et prévoit le Droit de l’État à assister son ressortissant. Les USA violent en l’espèce, ces obligations. On prive le ressortissant de son recours aux autorités consulaires et l’État ne peut rien faire. On n’a pas besoin d’appliquer la protection diplomatique, le régime du dommage immédiat s’applique.

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Section 2 · Les conditions de recevabilité de la réclamation 38

Paragraphe 1er Le régime général applicable A · Les conditions de forme

Bien que le Droit international ne soit pas un ordre juridique formaliste, on a tout de même certaines contraintes formelles qui vont s’appliquer ici, dont le but est de s’assurer que les parties au litige pourront, si elles le souhaitent, régler à l’amiable le différend. Cela suppose deux choses notamment. La première, c’est que l’État responsable soit au courant de la réclamation portée contre lui, et la seconde, c’est que l’État responsable soit informé des mesures qu’on attend de lui pour réparer les fautes éventuellement commises. En 2001, la Commission du Droit international a ainsi introduit une disposition de l’Art. 43 prévoyant que le demandeur ait obligation de notifier à l’État défendeur sa demande, étant précisé qu’il peut notamment préciser le comportement que devrait adopter l’État responsable, et la forme que devrait prendre la réparation. La notification n’est pas nécessairement opérée par écrit, et elle ne met en œuvre automatiquement ou obligatoirement la responsabilité.

La Commission du Droit international a retenu que cette condition formelle de responsabilité concernait le Droit du contentieux, bien plus que le Droit de la responsabilité. Saisir la CIJ, donc respecter les règles applicables devant cette juridiction. Ce qui vaut devant la CIJ ne vaut pas forcément devant la CJCE, la CEDH etc. Si jamais on ne saisit aucune juridiction, que, par exemple, on passe par la case négociation, alors, il serait des plus curieux d’imposer une obligation formelle de notification.

B · L’existence d’un intérêt juridique pour agir

La responsabilité est objectivement engagée en vertu de l’Art. 1 du projet de la Commission du Droit international. Il faut que le sujet de droit y ait intérêt juridique. L’intérêt juridique, c’est l’intérêt dont peut se prévaloir celui qui est titulaire du Droit subjectif dont la protection est revendiquée. Raisonner en terme d’intérêt juridique, c’est raisonner nécessairement de manière intersubjective, entre un créancier et un débiteur. Seul le créancier a intérêt au respect de l'obligation. Bref, il n’y a pas en Droit international d’action populaire, d’actio populis.

Dans le Droit de la responsabilité, cet intérêt juridique se dédouble.

Il se dédouble parce que la responsabilité est un ensemble de règles secondaires, l’obligation primaire, violée, l’obligation secondaire, celle de réparer, qui se substitue donc à la précédente. Deux intérêts juridiques sont potentiels. Le créancier a droit au respect de l'obligation violée, comme de l’obligation secondaire. Les deux intérêts juridiques n’ont pas forcément le même titulaire.

La question que tout le monde attend, ou pas, et bien c’est celle de savoir à qui le droit est dû.

Dans la conception classique, bah y avait pas de problème. Celui qui avait intérêt à agir, c’était la victime du dommage, et uniquement elle. Désormais, on a multilatéralisé le rapport de responsabilités. En 1973, la CIJ avait défini longuement la notion de responsabilité. Il va falloir définir qui a droit à quoi2. Le projet de la Commission du Droit

2 Un jeu MB !

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international, au travers des Art. 42 et 48, introduit une distinction entre d’un côté entre l’État lésé et de l’autre les États autres que l’État lésé qui sont habilités à invoquer la responsabilité. Concrètement, on a deux types de victimes. La première, c’est la victime « directe ». La seconde, la victime « indirecte ». Dans le projet de 1996, on avait préféré considérer qu’en cas de crime international, tous les États étaient des États lésés. Cela sous-entendait que tous les États avaient les mêmes droits. En 2001 on a donc opté pour cette distinction. La conséquence, c’est que ces deux catégories d’État n’ont pas les mêmes droits. Les États de l’Art. 48, autres que les États lésés, ne peuvent pas demander réparation pour eux-mêmes, mais qu’au profit de l’État réellement victime, tout en sachant qu’ils ne peuvent pas adopter de contre-mesures.

Il apparaît curieux que l’on puisse considérer qu’il existe des États non lésés qui ont tout de même un intérêt à engager la responsabilité. Ça a conduit la doctrine a proposé d’autres distinctions. Pierre-Marie DUPUY propose de distinguer en fonction du type d’intérêt juridique, qu’on distingue entre les États atteints à un intérêt subjectif, et les États atteints à un intérêt objectif. La proposition est intéressante, sauf qu’un intérêt à agir est nécessairement… subjectif. Brigitte STERN s’est basée sur le principe de préjudice juridique, en opposition au préjudice matériel… sauf que celui qui subit un préjudice matériel subit aussi un préjudice juridique. Bref c’est le mimi… c’est le rara… c’est la mémerde.

Outre cette première critique, le projet de la Commission en matière de recevabilité, en matière d’intérêt à agir, fonctionne différemment de la première partie du projet. Buk ? Dans la première partie du projet, on relève des faits illicites ordinaires, les violations graves découlant des obligations de jus cogens. On aurait pu s’attendre à ce que soit faite la distinction entre État lésé et autre État non lésé mais ayant droit d’invoquer. Il y eu été logique d’invoquer qu’en cas de violation simple, il n’y a que des États lésés, quand, en cas de violation grave, que les règles fondamentales du Droit international sont atteintes, le cercle serait élargi aux États qui ont subi un dommage. Bon bah c’est pas ce que fait la Commission du Droit international dans la partie sur la mise en œuvre, sur l’intérêt à agir.

La Commission du Droit international va configurer l’intérêt à agir en fonction de la nature du rapport d’obligation, et plus en fonction du contenu de l'obligation. Dorénavant, on a 3 types de rapports d’obligation.

➀ Le premier, visant les obligations ordinaires, est de nature purement bilatéral. ➁ Le deuxième, ce sont les obligations interdépendantes, et alors les obligations entre les parties sont à l’origine d’un équilibre global. Il existe une réciprocité globale des obligations. Cette réciprocité est telle que si un État viole une obligation, c’est l’ensemble qui perd alors sa raison d’être. Toutes les parties à l'obligation ont alors intérêt à agir. Les traités de désarmement sont un exemple d’obligations interdépendantes. Si l’un des signataires ne s’exécute pas, l’ensemble des obligations est faussé. ➂ Le troisième type de rapport vise les obligations intégrales. L’obligation est alors due en soi, indépendamment de toute réciprocité. Les obligations en matière de Droits de l'Homme sont un bon exemple.

Autre difficulté, il va falloir distinguer selon que l'obligation est coutumière ou conventionnelle.

Si l'obligation est coutumière, on pourra élargir le cercle des États intéressés au maximum, jusqu’à la Communauté internationale dans son ensemble qui aura intérêt dans le rapport de responsabilité. Mais alors, euh, c’est quoi la Communauté internationale dans son ensemble ? Vise-t-on tous les États uniquement, ou aussi les organisations internationales ? Et les ONG (Organisations non gouvernementales) ? Si l'obligation est conventionnelle, alors, au maximum, on pourra élargir le rapport de responsabilité à toutes les parties au traité.

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On va alors distinguer entre les obligations erga omnes, à l’égard de tous, et les obligations erga omnes partes, à l’égard de tous parmi les traités.

Prenons le cas de la torture. Un État torture. Si on avance qu’il a violé une obligation coutumière, tous les États ont un intérêt à agir. Si on avance qu’il a violé une obligation conventionnelle, tous les États parties à la convention ont intérêt à agir.

L’Art. 42 définit l’État lésé dans deux situations. ➊ La première, la plus… ordinaire, c’est le cas où un État est réputé lésé lorsque l'obligation de violer est due à cet État individuellement (Art. 42 a). On va se fonder non pas sur la nature bilatérale de l’instrument, mais sur la nature bilatérale du rapport d’obligation. Buk ? On a deux cas de figure. Le premier, c’est le cas d’un traité bilatéral, le second, c’est une convention multilatérale instituant un faisceau de relations bilatérales. La convention de Vienne sur les relations diplomatiques ne crée que des rapports bilatéraux d’obligation. ➋ La deuxième hypothèse de l’Art. 42, c’est le cas où est admis l’élargissement du cercle des États lésés lorsque l'obligation est due à un groupe d’États dont l’État demandeur fait partie, ou à la Communauté internationale dans son ensemble (Art. 42 b). Dans cette situation, celui qui est lésé par la violation de l'obligation est l’État qui est spécialement atteint par la violation de l’obligation. Ce peut être encore tous les États parties à l'obligation si la violation de l'obligation est de nature à modifier la situation de tous les autres États auxquels l'obligation est due quant à l’exécution ultérieure de cette obligation. On recoupe les obligations interdépendantes.

L’Art. 48 §1 vise les États autres que lésés mais habilités. Ici, plusieurs hypothèses encore. La première est due à un groupe d’États, dont le demandeur est partie, et si l'obligation est établie, aux fins de la protection d’un intérêt collectif du groupe. On retrouve ici les obligations intégrales. Ces obligations intégrales sont ici erga omnes partes. Les obligations de la CESDH sont un bon exemple. La seconde hypothèse vise le cas où la Communauté internationale est touchée dans son ensemble. Tous les États sont habilités, quand bien même ils ne sont pas lésés, à invoquer la responsabilité.

Attention, maintenant les limites.

On a une différence de traitement a priori surprenante entre les obligations interdépendantes où tous les États sont lésés, et les obligations intégrales, où on est à cheval entre l’Art. 42 b et l’Art. 48.

La notion d’obligation erga omnes est assez ambiguë, car on ne les vise pas, mais on vise les droits omnium, les droits de tous. Buk !! Certaines obligations erga omnes n’entraînent pas forcément de droits omnium. En vertu du Droit de la Mer, tous les États côtiers ont l’obligation d’accorder un droit de passage inoffensif. C’est une obligation erga omnes. Si un navire… panaméen, traversant la zone maritime française, est arrêté par les autorités françaises, ok on viole le droit de la mer, mais cela ne créé d’intérêt à agir en vers tous. Si on recourt à la force, l’obligation erga omnes est là applicable à l’égard de tous, susceptible d’un droit omnium.

Si la Communauté internationale est atteinte dans son ensemble, cela sous-entend que, dans la Convention de Vienne sur le Droit des traités, de 1969, à propos de l’Art. 53 et du jus cogens, on visait la Communauté internationale des États dans son ensemble. En 2001, la Commission du Droit international a supprimé cette précision. C’est plus que l’ensemble des États. La Commission du Droit international n’a toutefois pas défini les limites de cette Communauté internationale.

La question qu’on se pose, c’est de déterminer le rapport entre les violations d’obligations dévolues à la Communauté internationale et les violations graves d’obligation découlant de normes de jus cogens. Symétrie ? A priori non, car on utilise des termes différents. Pourquoi alors utiliser un critère de gravité dans un article et pas dans l’autre.

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4 1 Section 2 · Les conditions de recevabilité de la réclamation

Admettons qu’on ait un viol d’une obligation dévolue à la Communauté internationale, mais qu’elle ne soit pas grave. En 1994, la France est condamnée par la CEDH dans une affaire SELMOUNI, pour torture. Il y a violation d’une norme de jus cogens, sans être une violation grave d’une norme de jus cogens. Vu le projet de la Commission du Droit international, la seule conséquence, ce serait l’obligation de réparer. Vu l’Art. 48, tous les États sont habilités à invoquer la responsabilité. Mais ces États ne pourraient qu’invoquer l’obligation de réparer au profit de l’État lésé.

Et maintenant… le cas pratique.

Avocat pénaliste consulté par un ressortissant géorgien qui accuse la Russie de l’avoir maltraité, un peu comme pendant ce cours de 3h, lors de sa détention récente dans une prison russe, comme un peu les amphis de faculté. Bref José, c’est son petit nom, est pas content. Il veut obtenir réparation. ➀ L’interdiction de la torture est à qualifier. C’est une norme de jus cogens. C’est une obligation erga omnes créant un droit omnium. Il n’est cependant pas certain que la violation du jus cogens soit grave. Tout dépendra de l’ampleur des tortures, de leur caractère systématique… ➁ Ensuite, qui a intérêt à agir ? Tout va dépendre du fondement de la norme à invoquer. Si on invoque la violation du Droit international général, alors, l’État lésé, puisque l'obligation est intégrale, c’est l’État qui est atteint spécialement par la violation. (Art. 42 b). Ici, l’État de nationalité de la personne, donc, la Géorgie, ou la victime elle-même, si elle bénéficie d’un recours direct devant la juridiction internationale. On a un État lésé, vu l’Art. 48 b, il s’agit d’une obligation erga omnes, donc tous les États sont habilités à invoquer le viol de cette obligation, mais comme il ne s’agit pas d’une violation grave d’une norme de jus cogens, la seule chose que pourront faire ces États, c’est d’appeler au respect de l'obligation de réparer dû à l’État lésé. On peut préférer invoquer un traité bilatéral, dans l'hypothèse où il y ait un traité… russo-géorgien interdisant la torture. Ce traité pourrait être intéressant car il donnerait compétence par exemple à la CIJ. Dans ce cas de figure, l’État lésé reste la Géorgie, mais ici, pas d’États habilités, puisqu’il n’y en a pas d’autres visés par le traité bilatéral. En revanche, on peut invoquer un traité régional, auquel, Russie, Géorgie et d’autres États sont parties. L’État lésé reste la Géorgie. Les États habilités à invoquer la responsabilité sont tous les autres États, mais seulement ceux parties à ce traité régional. Dernière hypothèse, au regard de la CESDH, celle-ci prévoit un régime particulier en matière d’intérêt à agir. Cela rappelle que les Art. 42 et 48 ne soient d’application qu’à défaut de norme préexistante. La CESDH, à son Art. 33, prévoit une action populaire dans le cadre des recours interétatiques. Tout État, lésé ou non, habilité ou non, peut saisir la CEDH si un État s’amuse à violer la CESDH.

Paragraphe 2e Le cas particulier du dommage médiat Bref lorsque l’on exerce la protection diplomatique.

Le régime de la protection diplomatique constitue paradoxalement le moyen le plus classique de la mise en œuvre de la responsabilité. Historiquement, c’est essentiellement par ce biais, notamment au XIXème, qu’on a pu engager la responsabilité de l’État. En cas de protection diplomatique, on va défendre les intérêts d’une personne, le particulier, qui, à l’époque, n’était pas sujet de Droit international. La protection diplomatique est une fiction. Sacrebleu. Elle a été inventée pour protéger les intérêts de l’individu, sans pour autant lui reconnaître une personnalité juridique internationale. L

L’arrêt MAVROMMATIS de 1924 évoque à ce sujet que la protection diplomatique consiste pour chaque État à faire respecter son propre Droit de voir le Droit international respecté en la personne de son ressortissant.

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La protection diplomatique est un Droit de l’État, pas un Droit de l’individu. L’État l’active à discrétion.

Actuellement, le régime de la protection diplomatique continue dans la même lignée. La première condition classique recouvre deux conditions de recevabilité très anciennes, la condition de nationalité et l’épuisement préalable des voies de recours internes. L’autre condition classique, plus discrète, retrouvée à l’Art. 1er du projet de la Commission du Droit international de 2006, en vertu duquel la protection diplomatique n’est invocable qu’en cas de préjudice causé par un fait illicite. Pour les dommages médiats, ceux qui sont causés aux individus, on retient toujours la condition nécessaire de l’existence d’un dommage, donc d’un préjudice.

Certaines évolutions se sont faites toutefois ressentir. Depuis 1945, l’individu est devenu sujet du Droit international. Désormais, les individus disposent de certains droits internationaux. Parfois même, ils disposent de voies de recours internationales. CEDH, CIRDI etc.

Tout ça entraine des conséquences.

Aujourd'hui, la protection diplomatique a un rôle résiduel. Elle n’est utile que dans les situations où l’individu n’a pas droit de recours international, ou un droit international à défendre.

En outre, ces voies de recours internationales incorporent certains éléments du régime classique de la protection diplomatique. Un exemple flagrant, c’est qu’on ne puisse pas saisir la CEDH qu’après s’être fait plaisir sur les voies de recours internes. La CEDH a interprété la condition d’épuisement des voie de recours internes de manière on ne peut plus libérale.

Un exemple de protection diplomatique.

Le Conseil de Sécurité des Nations Unies va faire geler les avoirs des personnes et organisations considérées comme présumées terroristes. Certains présumés terroristes ont considéré que certaines de ces sanctions violaient leurs droits fondamentaux, genre droits de propriété. Ils s’en sont plaints devant la CEDH. Plusieurs arrêts ont été rendus. Un arrêt du 12 juillet 2006 visant l’affaire AYADI contre Conseil de l’Union Européenne, T253/02, a vu le Juge communautaire considérer que ces personnes pouvaient demander au Conseil de Sécurité des Nations Unies d’être retirés de ces listes noires, en passant par leurs autorités nationales. L’État qui est sollicité à l'obligation de relayer la protection diplomatique.

On distingue encore la protection diplomatique de la protection consulaire. La distinction est ici tendue, dans la mesure ou les fonctions des autorités consuls sont entendues largement en Droit international. L’Art. 5 de la Convention de vienne de 1963 sur les relations consulaires est à noter. Parmi ces fonctions, on retrouve la protection des intérêts des ressortissants, le secours et l'assistance, mais encore la représentation des ressortissants lorsque ceux-ci ne peuvent pas se défendre.

La différence repose ici sur le fait que la protection consulaire soit essentiellement opérationnelle. L’État va apporter une assistance financière, fonctionnelle. La protection diplomatique est elle fondamentalement une réclamation. par nature, c’est plus… abstrait.

Aujourd'hui, le Droit communautaire, en particulier l’Art. 20 TCE, vise les droits du citoyen européen, parmi lesquels il y a celui de bénéficier de la protection de la part des autorités diplomatiques de tout État membre de la Communauté Européenne sur un territoire étranger. Bon, mais l’Art. 20 recouvre-t-il la protection diplomatique ? Une décision

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du 19 décembre 1995 du Conseil de la Communauté européenne a limité l’Art. 20 à la protection consulaire.

A · La nature de la protection diplomatique

On entend savoir ce que fait l’État lorsqu’il exerce la protection diplomatique. Protège-t-il son droit propre, ou n’est-il que le représentant ou le mandataire de l’individu qui a subi un préjudice ? De la réponse à cette question découlent des régimes distincts.

La conception classique du Droit de l’État est en train de disparaître, mais subsiste.

1 · La conception classique

Un arrêt à retenir, c’est l’arrêt MAVROMMATIS du 30 août 1924. Encore lui. Il exprime qu’exercer la protection diplomatique, c’est pour l’État faire valoir son Droit propre, le Droit qu’il a de faire respecter en la personne de ses ressortissants le Droit international. La protection diplomatique est une fiction. Cette fiction permet de transformer un dommage causé à l’individu, un différend entre un individu et un État, en un dommage causé à l’État, donc un différend entre deux États.

A l’époque, l’individu n’est pas sujet du Droit international, et dès lors, pour protéger l’individu, réparer le dommage, il fallait articuler la réclamation par rapport à un sujet du Droit international, qui serait alors en mesure de présenter la réclamation devant le Juge international.

Cette transformation de la fiction a des conséquences juridiques.

L’État en dispose discrétionnairement, quitte à ce que les intérêts de l’individu soient sacrifiés pour des raisons… politiques. A certains égards, ce pouvoir discrétionnaire peut s’avérer positif pour l’individu. La Cour de cassation française, dans un arrêt du 14 juin 1977, traite d’un dommage subi par une entreprise française, dommage consécutif à une décision des autorités yougoslaves. Les autorités françaises ont alors négocié avec la Yougoslavie un accord transactionnel qui a limité la réclamation qui était due. L’entreprise française a alors attaqué l’État yougoslave devant le Juge français, en requérant une indemnisation bonux. L’État yougoslave a alors soutenu que le recours était irrecevable car un accord politique sur l’indemnisation due avait déjà été pris. La Cour de cassation répond que l’accord protège le Droit de l’État français, et par conséquent l’entreprise conserve son droit en réparation.

Autre conséquence, c’est que l’individu n’ait aucun droit au reversement de l’indemnisation. Concrètement, si l’État obtient une indemnisation, bah tant pis pour l’individu.

Dernière conséquence, la clause CALVO est en principe irrecevable en Droit international. Buk. La Clause CALVO correspond à une pratique latino américaine apparue au XIXème siècle. {C’est une forme de renonciation au DI}. Cette pratique consistait en ce qu’un investisseur étranger contracte avec un État latino-américain, et qu’une clause permette à l’investisseur engagé, en cas de litige, à ne pas solliciter la protection diplomatique, à ne recourir qu’à des voies de recours internes. Cette clause permettait aux PED de s’assurer d’un contrôle exclusif de l'activité de l’investisseur. On ne pouvait pas internationaliser le litige. L’argument des pays latino-américains reposait sur l’idée que la protection diplomatique conduise à une inégalité entre les nationaux et les étrangers. Cette pratique a été codifiée dans le cadre américain, en particulier à l’Art. 7 du Pacte de

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BOGOTA de 1948, qui prévoit que les États renoncent à exercer la protection diplomatique lorsque leur ressortissant peut saisir le Juge interne. Tous les États américains, sauf les Usa, ont accepté. Les Usa ont émis une réserve à cette disposition, considérant qu’elle était contraire au régime de la protection diplomatique.

En dehors du cadre américain, la clause CALVO a été appréciée de manière divergente en jurisprudence. La plupart des juges internationaux ont considéré sinon que la clause était nulle, en tout cas, qu’elle n’était pas opposable à l’État qui exerce la protection diplomatique. Buk ? En effet, la clause a été acceptée par la personne privée, mais comme la protection diplomatique est un droit de l’État, seul l’État en dispose. L’État n’est pas partie au contrat, la clause ne peut lui être opposable sauf acceptation.

La Commission du Droit international a été divisée sur la clause CALVO. Deux groupes d’État, les États latino-américains, et les autres, s’opposent. Tant est si bien que le projet de 2006 garde un silence de marbre sur cette clause.

2 · La conception moderne

L’idée, c’est de rompre avec la précédente. Alors oui, mais non. L’Art. 1er du projet de la Commission du Droit international de 2006 est formulé de la manière suivante.

La protection diplomatique consiste en l’invocation par un État de la responsabilité d’un autre État pour un préjudice causé par un fait illicite dudit État à une personne physique ou morale ayant la nationalité du premier État.

On ne prend pas position sur le titulaire du Droit protégé. On sait seulement deux choses. La protection diplomatique est une réclamation entre deux États. Ensuite, c’est que le litige porte sur un dommage causé à l’individu. Reste à définir les liens. La Commission du Droit international a fait valoir plusieurs arguments. La jurisprudence MAVROMMATIS est une fiction qui a ses limites. En réalité, ce n’est pas réellement le Droit de l’État qu’on protège. Lorsqu’on calcule le montant de la réparation, tous les juges internationaux vont regarder le dommage subi par l’individu. Certaines règles du régime de la protection diplomatique supposent en outre que ce soit l’individu qu’on protège. L’une des règles qui prévaut notamment, c’est la règle de la continuité de la réclamation. Pour exercer la protection diplomatique, il faut que l’individu ait la nationalité de cet État, depuis le moment du dommage, jusqu’au moment de l’introduction de la réclamation interétatique. L’autre argument c’est que l’individu, depuis 1945, a désormais des droits internationaux, dans le domaine des Droits de l'Homme, dans le domaine des investissements étrangers… par conséquent, a-t-on encore besoin d’en passer par la fiction de la protection diplomatique ? La CIJ, dans un arrêt du 24 mai 2007, sur l’affaire DIALLO, opposant Guinée et Congo, a constaté dans un premier temps que l’Art. 1er du projet de la Commission du Droit international de 2006 reflète le Droit international coutumier. Et la Cour s’en justifie. Elle souligne que, désormais, le champ d’application de la protection diplomatique couvre également les Droits de l'Homme internationalement garantis. La Commission du Droit international a posé pour limite que l’Art. 1er est formulé de manière à laisser ouverte la question de savoir si la protection diplomatique protège le Droit de l’État ou le Droit de l’individu.

Pourquoi avoir rompu avec la jurisprudence MAVROMMATIS, et pourquoi, après avoir y avoir rompu, n’être pas allé au bout des conséquences, donc reconnaître qu’il s’agisse d’un Droit de l’individu ?

La jurisprudence semble avoir rompu…et le régime de la protection diplomatique n’a quant à lui guère évolué. On a l’air d’être dans une étape de transition.

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a · Les évolutions jurisprudentielles

L’arrêt AVENA du 31 mars 2004, dans lequel était en cause l’Art. 36 de la Convention sur les relations consulaires, qui contient deux droits interdépendants, le Droit de l’individu à être protégé par les autorités consulaires et le Droit des autorités consulaires à protéger ses ressortissants. Dans l’affaire AVENA, la Cour a considéré qu’il n’y avait pas à vérifier si les conditions d’exercice de la protection diplomatique étaient remplies. Il y avait également un dommage causé immédiatement à l’État.

L’arrêt du 19 décembre 2005 CONGO C/ OUGANDA, a vu le Juge SIMMA rédiger une opinion individuelle où il tient pour raisonnement que, dans le domaine des droits fondamentaux de la personne humaine, on se trouve dans le cadre de l’Art. 48 du projet de la Commission du Droit international. Ainsi, tout État peut agir en protection de ses droits. Un État peut donc protéger n’importe quel individu, pas seulement ses nationaux.

Carlos (≈⋲) a développé l’idée que depuis le premier arrêt, la protection diplomatique serait devenue une action en représentation des droits de l’individu. L’État demandeur ne ferait que représenter l’individu dont les droits sont en cause dans le procès. D’autres auteurs ont relevé que la protection diplomatique serait désormais une protection erga omnes, en vertu de laquelle tout État la devrait à tout individu. On tâte de l’utopie, pour deux raisons. La première, c’est que la CIJ, dans ces deux affaires, quoi qu’en dise la doctrine, continue de conditionner la protection diplomatique à la nationalité des individus et que, par ailleurs, dans l’affaire de 2007, la Cour n’a pas considéré l’action en protection diplomatique comme une action en représentation, rappelant les jurisprudences classiques sur la protection diplomatique. La seconde, rompre avec la protection diplomatique engendrerait de nombreuses difficultés.

b · Les limites de la remise en cause de la jurisprudence MAVROMMATIS

Si c’est un Droit de l’individu, cela sous-entendrait, premièrement, que l’État n’a plus de pouvoir discrétionnaire. Encore que. On pourrait techniquement considérer qu’il conserverait une compétence discrétionnaire de protéger l’individu. On pourrait lui laisser l’appréciation en opportunité.

En Droit communautaire, dans la procédure anti-subvention ou anti-dumping, lorsqu’une branche d’entreprise subit un préjudice du fait d’un État tiers, les entreprises peuvent demander à la Commission de déclencher les dites procédures. La Commission européenne dispose d’un pouvoir d’appréciation.

Le Juge international ne peut pas être le Juge de droit commun des réclamations des individus.

Un arrêt de la CJCE du 20 octobre 2005, sur une affaire PAYS-BAS C/ TEN KET, posait pour question celle de savoir si l’État était tenu d’exercer au profit d’un de ses citoyens le droit de recours en annulation ou en carence. Il n’y a pas d’obligation de la part de l’État. La Cour va plus loin. Si le Droit interne de l’État peut prévoir une telle obligation, il ne peut le faire qu’à la condition qu’il se réserve une marge d’appréciation dans l’exercice du recours, à défaut de quoi la CJCE serait submergée de réclamations.

c · Position actuelle

Certains États s’obligent à exercer la protection diplomatique dans l’ordre interne. Cette pratique reste toutefois très minoritaire. Elle est en outre on ne peut plus circonscrite. On a 3 types d’États. L’État s’engage dans sa Constitution à protéger ses citoyens. Albanie, Bulgarie et Chine sont des exemples. En pratique, c’est loin d’être obligatoire.

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L’État a une obligation constitutionnelle non écrite qui prévoit l’obligation d’exercer la protection diplomatique. Comme en Allemagne. La limite, c’est que la Cour constitutionnelle vérifie si l’exercice de la protection diplomatique ne soit pas contraire aux intérêts supérieurs de l’État. Il y a donc une marge d’appréciation. Avec un arrêt KAUNDA de 2005, l’Afrique du Sud reconnaît cette obligation, mais seulement en cas de violation flagrante du Droit international humanitaire. On constate en outre qu’aucun État ne prévoit l'obligation de reverser à l’individu les indemnités qui sont prononcées. La Commission du Droit international en a pris acte dans son projet de 2006. Un Art. 19 prévoit… au conditionnel, que les États devraient donc reverser l’indemnisation, évaluer s’il y a lieu objectivement d’exercer la protection diplomatique…

Aujourd'hui, on invoque l’Art. 6 CESDH pour obliger les juges internes à contrôler au moins le refus d’exercer la protection diplomatique. Le tribunal fédéral suisse, le 2 juillet 2004, s’y est amusé. Il a fait sortir le refus d’exercer la protection diplomatique des actes insusceptibles de recours.

B · Le régime de la protection diplomatique 1 · La condition de la nationalité a · La condition de nationalité à l’égard des personnes physiques

Trois questions se posent. Bon alors déjà, comment définir la nationalité de la personne physique ?

C’est relativement complexe car la doctrine a tendance à présenter le régime applicable d'une manière erronée. La jurisprudence systématiquement invoquée est celle de 1955 de la CIJ, NOTTEBOHM, où un ressortissant allemand résidait au Guatemala et avait obtenu la naturalisation du Lichtenstein. Il demande cette nationalité car les faits litigieux remontent à la Deuxième Guerre Mondiale et en tant que ressortissant allemand, on lui appliquerait la législation guatémaltèque sur les Etats ennemis. La saisine des biens possible. Il décide donc de changer de nationalité et passe 3 semaines au Lichtenstein. Le Lichtenstein saisit la CIJ en relevant que son ressortissant a subi un préjudice car le Guatemala a saisi ses biens de manière arbitraire. Ici, le raisonnement de la CIJ va consister à distinguer deux questions. Premièrement, l’attribution de la nationalité et deuxièmement la compétence discrétionnaire des Etats (d’où la possibilité d'avoir de multiples nationalités). Pour la CIJ, toute nationalité, pour autant valable qu'elle puisse être, n'est pas forcément opposable au plan international. « Compte tenu des liens de M. NOTTEBOHM avec le Guatemala (résidence depuis 30 ans, amis, famille...), on ne peut pas opposer au Guatemala la nationalité liechtensteinoise. La doctrine en a déduit que l'arrêt posait une condition d'effectivité de la nationalité. En réalité, cette solution de la CIJ est restée isolée jusqu'à aujourd'hui, et les tribunaux ont, depuis le début du XXIème siècle, retenu une solution tout à fait différente. Cet arrêt ne fait donc pas jurisprudence, et la Commission du Droit international a d’ailleurs finalement codifié la jurisprudence arbitrale en laissant sur le bas côté l’arrêt NOTTENBOHM.

Il convient cependant de distinguer plusieurs situations:

Soit un individu n’a qu’une nationalité et unique, quand bien même il n’habiterait pas dans le pays, et cette nationalité sera toujours opposable aux autres États. On entend éviter le risque d’apatride.

Soit l’individu a fait son marché et dispose de plusieurs nationalités. En principe, dans cette situation, toutes les nationalités sont opposables de plein droit, même s’il n’y a aucun lien de rattachement effectif avec ces États. La seule exception vise le cas où l’on a les deux nationalités de l’État demandeur et de l’État défendeur. On introduit alors un élément d’effectivité. On va faire jouer le principe de la nationalité prépondérante.

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On va comparer pour privilégier l’une des nationalités. Des éléments tels la résidence, la date d’obtention de la nationalité, le lieu où les études ont été réalisées, le lieu de travail, le domicile des intérêts financiers, bref les comptes en banque, seront notamment pris en compte.

Dans tous les cas de figure, des règles spécifiques bloquent l’invocation de la nationalité. C’est le cas pour la situation où l’octroi de la nationalité est contraire au Droit international, par exemple lorsque les législations internes prévoient que l’épouse acquiert automatiquement la nationalité de son époux. Ce genre de disposition où la nationalité s’attribue différemment selon le genre est contraire à la Convention de 1971 sur l’égalité des Droits des Femmes.

Comment alors interpréter la jurisprudence NOTTEBOHM de 1955 ? Il semblerait que la CIJ ait ici raisonné comme si ce dernier avait la nationalité du Guatemala. Pourquoi ? Pour deux raisons. NOTTEBOHM y résidait depuis trois décennies, et la nationalité liechtensteinoise avait visiblement été obtenue de manière frauduleuse.

Pour la jurisprudence, il y a continuité de la nationalité entre la date du dommage et la date d'introduction de la requête.

La règle est faite pour éviter qu'un individu ne change de nationalité que dans le but de trouver un Etat qui accepte d'exercer la protection diplomatique. Il n’y a finalement débat que quant au point de savoir quand doit être précisément le point de départ de la règle? Son point d'arrivée?

Dies a quo: La jurisprudence retient comme date le moment du dommage (et non du fait illicite...), ce qui n’est pas forcément facile puisqu’il faut identifier la date de la survenance. Le dommage ne coïncide pas nécessairement avec le fait illicite. Il peut arriver en même temps comme après.

Dies ad quem: la jurisprudence n'est pas uniforme. 3 solutions principales: 1. Date de la réclamation en responsabilité 2. Date de clôture des débats 3. Date du rendu de la décision du tribunal (retenu dans CIRDI, 2003: LOEWEN c/ Etats-Unis: date de décision du tribunal arbitral).

Face à cette disparité de jurisprudence, la CDI a dû trancher: c’est la date de la présentation officielle de la réclamation. Toutefois, 2 exceptions ont été introduites à la règle de la continuité: ➀ en cas de succession d'Etats, il serait inéquitable d'appliquer la règle de la continuité de la nationalité. ➁ Pour les apatrides ou les réfugiés, la CDI a très fortement encadré cette possibilité en prévoyant trois conditions pour que l'Etat puisse exercer sa protection: le réfugié ou l'apatride doit être résident de l'Etat: mais la résidence doit être légale et habituelle. Il faut que la résidence soit continue. Enfin et c’est la principale condition), la protection diplomatique est exclue quand elle est exercée contre l'Etat de nationalité du réfugié (sinon, avalanche de réclamations...). Cela limite considérablement cette ouverture de la CDI...

b · La condition de nationalité pour les personnes morales

Lorsqu’un cas de protection diplomatique se présente, comment établir la nationalité ? Pour l’instant, la jurisprudence n’a pas fondamentalement tranché. Deux affaires ont été portées devant la CIJ. L’affaire de 1970 sur la BARCELONA TRACTION et l’affaire de 2007 DIALLO.

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La Commission du Droit international a opéré un choix. Elle a considéré dans son Art. 9 du projet de 2006 qu’aux fins de la protection diplomatique, les personnes morales n’ont qu’une seule nationalité. C’est celle de l’État où elles se sont constituées.

Elle y ajoute pour exception le cas où la personne morale est contrôlée par des intérêts étrangers, et s’il n’y a pas d’activité importante sur le territoire où la personne morale a été constituée, Alors, on appliquera la condition du règlement social effectif. L’avantage de cette solution c’est qu’il n’y ait plus de problème de plurinationalité. L’inconvénient, c’est qu’elle ne corresponde pas à la pratique des États qui ont chacun leurs propres définitions de la nationalité.

Qu’en est-il de la continuité de la nationalité ?

On fait pareil que pour les personnes physiques. La règle ne s’applique pas lorsque la personne morale a cessé d’exister du fait du préjudice.

Bon, et la protection des actionnaires ?

Pour les actionnaires, deux types de problème se posent.

Est-ce que l’actionnaire a des droits propres, du genre des droits indépendants des droits de la société, droits qui, par conséquent, pourraient être défendus par l’État de nationalité de l’actionnaire ? La jurisprudence admet que l’actionnaire a des droits propres. Elle admet par exemple son droit au dividende ou son droit de participer aux assemblées générales de la société. Lorsque ces droits-là sont violés, l’État de nationalité de l’actionnaire peut exercer la protection diplomatique. Bref, pas de difficulté particulière.

L’autre problème, c’est de savoir si l’État de nationalité des actionnaires peut exercer la protection diplomatique à l’égard des dommages subis par la société ? Il s’agirait alors d’une protection indirecte de l’actionnaire. La jurisprudence considère en principe que non. En raison de l’autonomie des personnalités juridiques, autonomie qui entraîne une autonomie des intérêts juridiques.

C’est ce que la CIJ, en 1970, a décidé dans l’affaire de la BARCELONA TRACTION, et ce qu’a confirmé le 24 octobre 1995 la CEDH dans l’affaire AGROTEXIM C/ GRÈCE. La CIJ a confirmé le 24 mai 2007 dans l’affaire DIALLO.

Mais y a-t-il des exceptions ? On les as rassemblées sous la notion de protection de substitution, l’idée étant que l’actionnaire pourrait se substituer à l’entreprise lorsque celle-ci ne serait pas à même de défendre ses droits. La Commission du Droit international, en 2006, a codifié à ce titre deux exceptions, dans les Art. 11A et 11B du projet de 2006. La première exception – l’Art. 11A – est celle où l’entreprise a disparu pour un motif sans rapport avec le préjudice. L’entreprise subit un préjudice et cesse d’exister juridiquement. Plus personne ne peut la protéger. Alors, par substitution, l’État de nationalité de l’actionnaire intervient. L’Art. 11B vise quant à lui l’État de nationalité de l’entreprise et l’État auteur du préjudice. La Commission du Droit international considère que l’État de nationalité des actionnaires pourrait exercer la protection diplomatique si, et seulement si, l’État d’accueil de l’entreprise avait conditionné le fait de mener des activités économiques sur son territoire à la création d’une société de Droit local.

La jurisprudence DIALLO de 2007 est intéressante à ce titre. En l’espèce, un ressortissant guinéen crée des entreprises en RDC, des entreprises de Droit congolais. Ces entreprises vont subir un préjudice de la part du Congo. Dans cette situation, ➀ ou l’investisseur étranger, pour agir au Congo, n’était pas obligé de créer une situation congolaise, et alors, si son entreprise subit un préjudice, bah bien fait pour ses dents. ➁ Ou bien l’État congolais interdisait aux investisseurs étrangers d’agir sur son territoire sans en passer par une structure de Droit local, et alors, on permet à l’État de nationalité de

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l’actionnaire la possibilité d’agir en protection diplomatique. Dans l’affaire DIALLO… la Cour n’a pas voulu trancher sur le caractère coutumier de l’Art. 11B.

c · Les navires

Première remarque, un navire, c’est un… engin… soumis en Droit international à la compétence personnelle d’un État. Le navire dispose donc d’une nationalité matérialisée par son pavillon. Piiiirate.

Deuxième remarque, le navire, c’est une… personne… sur laquelle se trouvent d’autres personnes. Coquin. L’État du pavillon dispose le navire d’une compétence de nature territoriale. A tel point que, pendant longtemps, on a considéré que les navires étaient un détachement extraterritorial de l’État. Sur le navire, l’État du pavillon dispose d’une compétence pénale. Même chose pour les réglementations en matière de sécurité, pollution, environnement.

D’où la question de savoir qui peut exercer la protection diplomatique lorsque les personnes sur le navire subissent un dommage ? Il y a conflit de nationalité. Ce peut être l’État de nationalité de la personne, ce peut être encore l’État du pavillon. Jurisprudence et doctrine restent divisés.

La pratique américaine entend admettre la protection diplomatique de l’État du pavillon pour les personnes présentes sur le navire. Cette pratique, ancienne, reste isolée, propre aux Usa. En jurisprudence, un arrêt du tribunal international du Droit de la Mer de 1999, sur l’affaire SAÏGA, voit la juridiction considérer que tout ce qui se trouve dessus, et toute personne impliquée dans son activité, ou ayant des intérêts liés à cette activité, sont considérés comme une entité liée à l’État du pavillon. Dans cette affaire, le Tribunal de Droit de la Mer ne semble pas s’être fondé sur le régime de la protection diplomatique, plus réellement sur une procédure particulière, celle de l’Art. 292 de la Convention sur le Droit de la Mer, relative à la prompte main levée. Buk ? Lorsqu’un navire est saisi, il existe une mesure d’urgence sous conditions particulières pour lever cette saisie. En 2006, la Commission du Droit international a finalement retenu la pratique américaine, mais en la limitant. La première, rationae personae, ça ne vaut que pour les navires, et sur les navires, ça ne vaut que pour les membres d’équipage, pas les passagers. La deuxième, rationae materiae, l’équipage n’est protégé que si le préjudice subi est lié à un préjudice causé au navire. Mais pour l’instant, on attend pour en savoir la portée.

2 · L’épuisement des voies de recours internes a · La nature de la règle

S’agit-il à ce titre d’une règle de fond ou d’une règle de procédure ? Est-ce que l’épuisement des voies de recours internes est un élément du fait illicite, ou est-ce une condition procédurale d’invocation de la responsabilité ? La Commission du Droit international a évolué sur la question entre 1996 et 2001, procédant carrément à un revirement. En 1996, on retient la première option. Dans le cadre de la théorie des obligations de résultat. En 1996, la Commission du Droit international considère que lorsqu’on est face à une telle obligation de résultat, cela sous-entend que l’État ait toujours la possibilité de redresser la situation par un comportement ultérieur, en particulier la saisine du Juge interne qui peut constituer un moyen de redresser la situation. Ainsi, pour la Commission du Droit international, tant que les voies de recours internes ne sont pas épuisées, il ne peut y avoir viol du Droit. Cette conception avait ses avantages. Elle collait à la fiction de la protection diplomatique. Le Droit de l’État n’est atteint qu’à l’issue des voies de recours internes. Dans l’abstrait, c’est louable. Le problème, c’est que la pratique

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contentieuse a toujours été d’envisager les voies de recours internes comme une condition de recevabilité de la réclamation, donc une condition procédurale. En 2001, la Commission du Droit international retourne sa veste. L’Art. 44 du projet de 2001 envisage dorénavant clairement l’épuisement des voies de recours internes sous l’angle d’une condition de recevabilité. Le problème, c’est alors que la Commission passe du tout noir au tout blanc, quand il y a probablement des situations intermédiaires.

Aujourd'hui, en principe, l’épuisement des voies de recours internes est une condition de recevabilité.

Mais. Cela n’exclue pas que, dans certains cas, l’épuisement des voies de recours internes soit une condition d’existence du fait illicite, lorsque le fait illicite invoqué est un déni de justice. Dans un tel cas, l’épuisement des voies de recours est une condition de fond du fait illicite.

On constate des effets devant les juridictions où ne s’applique pas la condition procédurale d’épuisement des voies de recours internes. Dans l’affaire LOEWEN C/ USA, une sentence du CIRDI du 26 juin 2003, les USA invoquaient que la réclamation n’était pas admissible du fait du non épuisement des voies de recours internes. Le CIRDI répond en deux temps. Dans le régime du CIRDI, point de condition procédurale d’épuisement des voies de recours internes, la requête est donc recevable. Outre ce fait, puisqu’est invoqué le déni de justice, l’engagement de la responsabilité supposait l’épuisement préalable des voies de recours internes.

b · La portée de la règle

Comme d’ab, un principe, des exceptions.

Le principe

Le principe, c’est toujours d’épuiser les voies de recours internes. Bis repetita…

L'obligation est plus subtile qu’il n’y paraît. En effet, il y a un jeu de la preuve tout à fait particulier. Le demandeur doit prouver qu’il a épuisé les recours. Le défendeur, lui, doit prouver qu’il existait des recours. Dans l’affaire DIALLO, les avocats congolais n’établissent pas qu’il y avait des voies de recours à épuiser au Congo. La Cour répond que le Congo n’a pas prouvé qu’il y avait des voies de recours à épuiser et donc, la demande est recevable.

En outre, il y a des hypothèses où la réclamation est mixte, ce sont des hypothèses où il y a en même temps un dommage médiat et un dommage immédiat. On se rappellera l’affaire AVENA. Le Juge devra déterminer si la réclamation est plutôt médiate… ou plutôt immédiate. De la réponse à cette question entraînera la nécessité d’épuiser les voies de recours internes.

Enfin, reste à savoir l’objet du recours. La question se pose puisque le régime de la protection diplomatique démontre que le Droit propre de l’État est différent de celui de l’individu. Mais alors, quelle est la réclamation pour laquelle les voies de recours doivent être épuisées ? Il y a ici un problème car la réclamation devant le Juge interne concerne le dommage fait à l’individu, quand la réclamation internationale vise l’État. Les deux réclamations sont différentes et l’épuisement des voies de recours internes les relie. Dans l’affaire ELSI de 1989, la Cour répond à cette question en relevant qu’il suffit que la substance de la réclamation soit la même. En effet, le Droit interne applicable à la réclamation est différent du Droit international applicable à la réclamation. Juridiquement, les réclamations sont distinctes, mais ce qui compte, c’est qu’on recherche le même but, bref

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5 1 Section 2 · Les conditions de recevabilité de la réclamation

que la substance des réclamations soit unique. Cette manière de raisonner pose problème au fur et à mesure que les normes internationales créent des droits au profit des individus.

Désormais, on pourra invoquer en Droit interne comme en Droit international les mêmes normes. Ne faudrait-il donc pas maintenant durcir le régime d’épuisement des voies de recours internes, en obligeant par exemple l’individu à invoquer devant le Juge interne les règles internationales dont il est destinataire ? La question reste en suspens.

Quand on dit épuisement des voies de recours, c’est tout, administratif, judiciaire, ordinaire, extraordinaire, de première, de dernière instance. Les recours gracieux n’en font pas partie.

Les exceptions

Au nombre de 5.

La première, c’est qu’il n’y ait pas de recours véritablement ouvert. Buk. Il est notoire que lorsque des juges ne soient pas indépendants bah pas besoin de s’échiner. De même lorsqu’il n’y a aucune chance de gagner un procès.

La deuxième, c’est lorsque la justice connaît un retard abusif du fait du comportement de l’État défendeur.

La troisième, c’est lorsque l’individu est manifestement empêché d’exercer ses voies de recours. S’amuser à interdire à l’individu l’accès au terri national, c’est du coup plus compliqué pour agir devant le Juge national. L’indigence peut éventuellement être soulevée.

La quatrième, c’est quand l’État responsable renonce à exiger l’épuisement des voies de recours.

La cinquième, c’est s’il n’y a pas de lien pertinent entre l’individu et l’État responsable au moment du préjudice.

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PARTIE II • Le fait générateur

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Ce qui engage la responsabilité, c’est au sens technique un fait juridique. Cela implique deux choses. Premièrement, la responsabilité ne naît pas d’une volonté. Elle est le produit d’un accident de la vie, dans la formation et la réalisation duquel le Droit n’intervient pas. Un fait juridique doit correspondre en outre à certaines conditions juridiques, histoire de faire naître des obligations. Le fait devra correspondre à une certaine catégorie juridique.

Puisqu’il s’agit d’une catégorie juridique, cela suppose que le fait générateur de la responsabilité soit défini par le Droit international. Le Cas échéant, cette catégorie juridique va évoluer dans sa définition dans le temps.

Ensuite, pour qu’il y ait fait générateur de responsabilité, il faut qu’un fait survienne, donc que, dans le domaine de la responsabilité, le régime de la preuve soit tout à fait déterminant.

Paragraphe 1er Les innovations introduites par la Commission du Droit international dans la définition du fait générateur de la responsabilité

La Commission du Droit international a épuré le fait générateur, en délestant cette catégorie juridique de deux éléments, le dommage, et la faute.

A · L’exclusion du dommage

Aujourd'hui, le dommage n’est plus une condition d’engagement de la responsabilité. Le dommage, désormais, c’est une condition de la naissance de l'obligation de réparer. Cette exclusion du dommage connaît des limites, et pas que pour une raison. 4, essentiellement.

La réparation joue ainsi un rôle central en matière de responsabilité internationale. Au point que la plupart des contentieux en responsabilité ne soient majoritairement que dans le but d’obtenir réparation.

En cas de protection diplomatique, la seule chose à réclamer, c’est la réclamation. Beaucoup d’éléments du régime de la protection diplomatique sont articulés autour du dommage et de la réparation.

Pour définir l’intérêt à agir en responsabilité, on se base sur le dommage. L’État lésé, c’est l’État spécialement affecté, qui est spécialement affecté par le dommage, par le préjudice.

On trouve enfin parfois l’élément du dommage au stade de la recevabilité de la réclamation. Dans l’affaire MICOULA, tranchée par le CIRDI le 24 septembre 2008, il n’y a pas de différend, dans la mesure où le dommage allégué par le demandeur est un dommage hypothétique. Sans dommage, le tribunal est incompétent. Le Tribunal a vérifié si, prima facie – en apparence, le demandeur avait prouvé l’existence d’un dommage.

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B · L’exclusion de la faute

La faute engage la responsabilité. Ce terme de faute pose problème, puisqu’il semble impliquer deux éléments, d’une part une intention fautive, d’autre part l’idée de culpabilité. Au début du XXème, la doctrine positiviste, ANZILOTTI en tête, a entendu écarter la notion de faute, en considérant que l’engagement de la responsabilité de l’État au plan international est de nature objectif. On n’a pas besoin d’une faute, il suffit de constater la non-conformité objective à une obligation. En 1919, puis 1945, les rédacteurs des statuts de CPJI, puis de la CIJ, l’ont consacré. L’Art. 36 du statut vise la violation d’un engagement international.

Cette exclusion est cohérente, avec le caractère principalement civil de la responsabilité internationale. On peut toutefois se demander si le débat sur la faute n’est pas un… faux débat. En effet, le Droit civil français retient la notion de faute.

A partir du moment où la Commission du Droit international a aggravé certaines formes de responsabilité, on peut se demander si l’exclusion de la faute ne devrait pas être nuancée dans certains cas. Ne faut-il donc pas parfois un élément d’intentionnalité caractéristique d’une responsabilité pénale ? Cette difficulté se retrouve à deux niveaux dans le projet de 2001.

Dans certaines dispositions, la Commission du Droit international a introduit un élément d’intentionnalité. Les Art. 16 à 19 du projet. ils visent une hypothèse particulière de l’engagement de la responsabilité, celle dans laquelle un État va être responsable à raison d’actes commis par un autre État. c’est une sorte de responsabilité pour complicité. Alors là, pan, 3 hypothèses. ➀ Un État peut aider ou assiste un autre État dans la commission d’un fait illicite. ➁ Un État peut contrôler la commission d’un fait illicite par un autre État, tout au moins en donner des directives. ➂ Enfin, un État peut contraindre un autre État à commettre un fait illicite. Dans ces trois hypothèses, la Commission du Droit international considère que le premier État ne sera responsable du fait illicite qu’à la condition qu’il ait agi en connaissance des circonstances du fait illicite. Il y a déjà un élément intentionnel.

Lorsqu’on a affaire à un crime de l’État, doit-on s’aligner sur les droits internes qui prévoient qu’il n’y a pas d’infraction pénale sans un élément matériel et un élément moral ? La Commission du Droit international a répondu prudemment sur ce point. Les États ne voulaient pas criminaliser la responsabilité. La Commission du Droit international ne pouvait pas affirmer, du moins ouvertement, qu’il fallait un élément d’intentionnalité. On a préféré jouer au roublard. L’Art. 40 du projet de 2001 prévoit ainsi qu’il y aurait fait illicite aggravé si et seulement si la violation commise dénote de la part de l’État responsable un manquement flagrant ou systématique à l’exécution de l'obligation. La Commission du Droit international va subtilement traduire ce caractère systématique / flagrant en terme d’intentionnalité. Pour être considéré comme systématique, une violation doit avoir été commise de façon organisée, et délibérée. Le terme flagrant quant à lui renvoie uniquement à l’intensité de la violation ou de ses effets. Ainsi, généralement, un manquement flagrant est systématique, et réciproquement. En outre, ce qui compte, c’est de mesurer la gravité de la violation, ce pourquoi la Commission du Droit international explique que l’un des facteurs de gravité de la violation, c’est l’intention de violer la norme. La Commission du Droit international exprime enfin que certaines obligations du Droit international requièrent de par leur nature même une violation

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intentionnelle commise à large échelle. Le génocide, ça n’existe pas sans intention… génocidaire. Autre exemple, c’est l’agression.

L’arrêt de février 2007 opposant BiH et Serbie, voit la CIJ reconnaître clairement le critère de l’intentionnalité. Il y a un double critère d’intentionnalité. Il faut « que l’acte concrètement commis soit intentionnel, et il faut que, derrière l’acte commis, il y ait l’intention de détruire le groupe ». L’arrêt se fonde uniquement sur la Convention contre le Génocide, sans se rapporter au régime général des violations graves des obligations découlant du jus cogens. Dans l’affaire de 2003, on s’est demandé si l’agression supposait un élément d’intentionnalité.

Il faut deux conditions, une négative et deux positives.

Le premier élément, c’est l’élément subjectif. Il est lié à la personne dont on engage la responsabilité. Cette première condition, c’est la condition d’attribution. Il va falloir déterminer que le fait litigieux est attribuable à l’État, en vertu du Droit international. Attribuable à l’État, donc considérable comme un fait de l’État.

Le deuxième élément, c’est l’élément objectif. Il va falloir démontrer que le comportement de l’État constitue la violation d’une obligation de cet État.

Troisième élément, il ne faut pas qu’existe une circonstance excluant l’illicéité, bref une circonstance exonératoire.

Pour ces trois éléments, le Droit applicable est international et lui seul et la Cour le rappelle dans l’affaire ELSI de 1989. Un acte licite en Droit interne peut être illicite au plan international et réciproquement.

Paragraphe 2e Le problème du régime de la preuve en matière de responsabilité internationale

La preuve implique par nature la subjectivité de chacun. Ça implique plus précisément la conviction du tiers qui va trancher le litige. Le régime de la preuve a un intérêt contentieux, et ça a aussi un intérêt préventif. Les administrations nationales, lorsqu’elles rédigent une déclaration, un acte interne, doivent toujours avoir en tête l’utilisation contentieuse potentielle qu’on pourra faire de leur déclaration.

Dans l’affaire EUROTUNNEL, visant dans un premier volet le centre de SANGATTE, la France plaidait que le Droit international n’avait pas été violé. EUROTUNNEL a toutefois sorti de son chapeau plusieurs déclarations du Ministre de l’intérieur de l’époque, qui entre 2000 et 2001, que SANGATTE était tout ce qu’il ne fallait pas faire. Résultat des courses, la France s’est faite poutrée. Dans l’affaire du KOSOVO, en cours de plaidoirie depuis le 1er décembre 20093, la Serbie considère que la résolution 244 de 1999 interdit la déclaration d’indépendance unilatérale. Le Kosovo, en 1999, considérait toutefois que cette résolution était scandaleuse. Cette déclaration pourrait porter atteinte à sa crédibilité

3 Sur le fond, bah on veut savoir si la déclaration d’indépendance est conforme au Droit international. Soit elle est illicite, mais alors ceux qui ont reconnu sont dans l’embarras, soit elle ne l’est pas et alors la Serbie pourra arguer qu’elle aura exercé tous les recours pour empêcher ça et que finalement, c’est pas de sa faute.

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Ce régime de la preuve va dépendre de la nature du système juridique concerné. Le système de la preuve libre correspond à l’intime conviction. L’autre système, c’est celui de la preuve légale. C’est le système dans lequel on impose certains actes pour prouver certaines allégations.

Tout va dépendre également des juridictions. Les méthodologies de la preuve diffèrent selon les juridictions. Ce qui pose problème en Droit international, vu le grand nombre de juridictions

La troisième difficulté est culturelle. Le système anglo-saxon et le système continental envisagent la preuve différemment. Or, au niveau international, il faut faire la synthèse. Ou alors, il faut choisir. Le TPI et la CPI, on a relevé des enjeux politiques très forts. Le système continental s’est fait mettre KO. Exit le système inquisitoire, vive le système accusatoire. Si bien qu’essentiellement anglo-saxons sont ceux qui plaident devant ces juridictions. Les anglo-saxons accordent en outre une part importante à la preuve morale, maniant une technique que les continentaux ne « savent » pas manier. L’interrogatoire, le contre-interrogatoire, ça, on connaît pas.

Quatrième difficulté, les juges internationaux sont nombreux, mais on y recourt toujours moins qu’aux juges internes. Les juges internationaux n’ont donc pas forcément eu les occasions de préciser, de manière exhaustive, le régime de la preuve. A la fin des années 2000, on a vu la CIJ préciser le régime de la preuve applicable devant elle.

Le Droit international est interétatique. Cela pose pour problème que

La compétence territoriale appartient à chaque État sur son territoire. Elle n’appartient pas à une entité supraétatique, à laquelle le Juge international pourrait faire appel pour obtenir un document utile au procès. Le Juge international n’a pas de pouvoir de contrainte en matière de preuve.

En outre, si les États sont des entités souveraines qui, en cette qualité, sont en charge de la défense de l’Intérêt général de leurs citoyens, cela implique que ne soit pas exclu que l’État dispose d’un intérêt légitime à ne pas produire certains documents dans le cadre d’un procès international.

A · Le droit commun de la preuve

3 questions se posent.

1 · La charge de la preuve

A qui appartient-il de prouver l’existence d’un fait litigieux ? Si celui qui doit prouver ne prouve pas, le fait en question sera réputé ne pas exister.

D’où un principe.

La Charge de la preuve pèse sur le demandeur. En réalité elle pèse plus précisément sur celui qui allègue quelque chose. 1984, NICARAGUA: c'est au plaideur qui cherche à établir un fait qu'incombe la charge de la preuve. Il faut distinguer selon qui invoque quoi : celui qui invoque la violation DI doit apporter la preuve du fait litigieux. Si le défendeur dit que pas d'engagement resp car force majeure, à lui de la prouver.

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Qui dit principe, dit atténuations.

La première, c’est lorsque le défendeur ne se présente pas devant le Juge international. C’est ce qui s’est par exemple passé en 1980 dans l’affaire des otages américains à Téhéran. L’Iran a boudé. Elle n’a pas répondu aux écritures et n’a pas plaidé. La CIJ a affaire à des États souverains. Ce faisant, la prudence est de mise. La Cour va se substituer au défendeur, imaginer les objections possibles du défendeur et le cas échéant faire perdre le demandeur.

La deuxième, c’est le mécanisme de preuve prima facie, utilisé dans le domaine économique, devant le CIRDI ou l’OMC. Le demandeur devra donner l’apparence d’avoir raison… alors ce sera autour du défendeur d’apporter ses éléments de preuve. Et ainsi de suite. Ah on s’amuse bien devant les juridictions internationales.

La troisième, c’est le fait notoire, bref les faits connus de tous. Dans un tel cas, pas besoin de le prouver. On retrouve cette règle dans tous les statuts des juridictions pénales internationales. L’Art. 69 du statut de la CPI est un bon exemple.

2 · Les modes de preuve

Ce sont les documents susceptibles de pouvoir être produits à titre de preuve et susceptibles de pouvoir justifier en Droit la décision du Juge. On applique le système de la preuve libre. Cela sous-entend deux choses :

Tout moyen de preuve peut être utilisé.

Le Juge n’est lié par aucune prescription. Le seul critère déterminant et bah c’est l’intime conviction.

Tout document administratif, diplomatique, des décisions judiciaires internes, des articles de presse, des rapports d’ONG, des témoignages écrits, des affidavit pour les intimes.

Les parties se plaignent très souvent de ne pas y voir très clair. Qu’est-ce qui est le plus probant, le plus fiable, on sait pas trop. Ainsi, en 2007, dans l’arrêt sur le Génocide, la CIJ a fixé sa méthodologie, établissant quelques règles de base. La Cour a notamment donné 5 indications. ➀ Elle traitera avec prudence les éléments de preuve spécialement établis aux fins de l’affaire, bref elle s’en tape. ➁ Elle traitera avec prudence également les documents provenant d’une source unique, bref… ➂ Elle… préfèrera des informations fournies à l’époque des événements par des personnes ayant eu de ceux-ci une connaissance directe. ➃ la Cour portera une attention toute particulière (x) ➄ Elle portera une attention toute particulière aux éléments de preuve dont l’exactitude n’a pas été contestée par des sources impartiales ainsi qu’aux éléments de preuve obtenus à la suite d’auditions menées par des organes impartiaux rompus à l’exercice de l’interrogatoire. (x)

3 · Le standard de conviction requis

Dans l’affaire du détroit de Corfou, la Cour avait exigé qu’il n’y ait aucun doute raisonnable au moment de statuer. Le seuil de la preuve semblait assez haut. Dans l’affaire du Nicaragua, la cour retient le standard de la preuve raisonnable. Elle doit pouvoir raisonnablement déduire des éléments présentés les conclusions réclamées. Dans l’affaire Djibouti contre France, la CIJ va exiger une preuve convaincante, non plus une preuve raisonnable. Mais une preuve qui n’est pas convaincante, ça existe ?

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Dans la jurisprudence arbitrale, les éléments divergent et se rejoignent. La sentence finale du 17 août 2009 de la Commission de réclamation Erythrée / Ethiopie. En matière de recours à la force, la Commission de réclamation a introduit une distinction entre l’engagement de la responsabilité ou là, il faut une preuve claire et convaincante, mais au stade de la fixation de la réparation découlant du préjudice, la Commission considère qu’on peut se satisfaire d’un seuil moins élevé

Dans la sentence arbitrale du 27 août 2009 du CIRDI, dans l’affaire BAYINDIR c/ Pakistan, le Juge considère que la preuve doit être suffisante pour exclure tout doute raisonnable.

B · Les règles applicables aux documents impliquant la sécurité nationale des États

Les États souhaitent parfois que de tels documents ne soient pas portés sur la place publique. Evidemment, ce souci légitime constitue en même temps un frein à l’établissement de la vérité, éventuellement assez défavorable pour le demandeur.

Est-ce que l’État est le seul Juge de ce qui doit être conservé secret pour protéger sa sécurité ?

Là, deux options.

Oui, et alors il y a risque d’abus. Ou alors… non et donc le Juge international peut en décider, ce qui pose un petit problème démocratique. Le Juge international n’est pas un Juge de l’État. Bonjour l’ingérence.

Est-ce que l’État a le droit de ne pas produire ces documents lorsque le Juge international les lui demande ?

A-t-il donc un pouvoir d’injonction pour enjoindre l’État de produire ce document.

Quelles conclusions en cas de refus de l’État

3 exemples de dispositions conventionnelles entrent en jeu. Les accords du GATT, notamment son Art. 21, prévoient qu’aucune disposition de ces accords ne doivent être interprétées comme imposant l'obligation de fournir des renseignements dont la divulgation serait à son avis contraire aux intérêts essentiels de sa sécurité. L’Art. 296 §1 du Traité instituant la Communauté Européenne rappelle cet Art, à ceci près que la jurisprudence internationale a tiré les conséquences d’une différence de formulation. L’Art. 302 de la convention de 1982 sur le Droit de la Mer aussi. Ah… Montego Bay. Les deux premières clauses réservent à l’État un pouvoir d’appréciation discrétionnaire. Dans l’affaire Nicaragua ou l’affaire des plateformes pétrolières, on a ainsi considéré que le Juge international avait un pouvoir de contrôle de la qualification de menace ou pas à la sécurité nationale. Le Juge international est-il pour autant lié à la qualification de l’État ? La jurisprudence récente, notamment l’affaire DJIBOUTI c/ FRANCE, a vu le CIRDI considéré que le Juge international exerce au moins un contrôle de la bonne foi.

Ce type de clauses implique que l’État a le droit de s’imposer à la communication des documents. Sur le plan de la preuve, le Juge international ne pourra pas invoquer le refus de communication du document au détriment de cet État.

Dans certains cas précis, on pourra cependant mais indirectement le retenir à la charge de l’État. C’est ce qui s’est par exemple déroulé dans l’affaire des Moudjahidines du peuple avec un arrêt du TPICE du 4 décembre 2008 (484 /08). Des sanctions avaient été prises par la communauté européenne contre cette organisation, au motif qu’elle était terroriste. Résultat des courses, ses avoirs bancaires avaient été passés au freezer. L’organisation attaque devant le Juge communautaire. Le demandeur soulève que cette

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décision n’a pas été motivée, si bien qu’on ne connaîtrait pas les griefs. Les autorités françaises étaient à la base de la mise sur la liste noire de cette organisation. Le Tribunal de première instance des communautés européennes a demandé aux autorités françaises de fournir des preuves. La France lui répond que les informations relèvent un caractère sécuritaire. Le Tribunal contourne la difficulté et s’interroge. Tribunal, Pas comprendre. Pourquoi la France transmet ces documents aux autres États et pas à lui ? En outre, juridictionnellement, à défaut de motivation de la décision, le tribunal ne peut pas exercer de contrôle juridictionnel. Ce contrôle est la seule garantie qu’il y aura un juste équilibre entre lutte contre le terrorisme et la protection des droits fondamentaux. Dès lors, à défaut de ce contrôle, l’acte du Conseil ne peut qu’être annulé.

S’il n’y a pas de disposition conventionnelle, comme cela s’est posé dans l’affaire du Détroit de Corfou, on demande au Royaume-Uni de communiquer les documents XCU contenant les ordres militaires donnés à la Marine britannique mise en cause dans cette affaire. Le Royaume-Uni oppose le secret naval. La Cour en conclue qu’elle ne contrôle pas l’affirmation du Royaume-Uni, et qu’il ne lui est donc par conséquent pas possible de connaître la portée réelle de ces ordres, si bien qu’elle ne peut pas en déduire que l’Albanie, État demandeur, aurait raison dans la présentation de ces documents puisqu’on ne peut pas les contrôler.

Le problème s’est reposé en 2007 dans l’affaire du Génocide. De façon plus complexe. La BiH avait demandé la communication par la Serbie des documents du Conseil suprême de la Défense serbe. D’après la Bosnie, cela montrait clairement l’intention génocidaire de l’État serbe. La Serbie a déposé ces documents mais en prenant soin au préalable de noircir les passages classés… secret militaire. Super. Sans ces documents, et bah la BiH ne peut pas prouver l’intention génocidaire. La BiH a donc formellement à la Cour qu’elle demande à la Serbie de se calmer sur le marqueur noir, de déposer donc les documents non noircis. Mais au fait, comment la BiH savait ce que contenait ces documents ? Ces documents, dans leur intégralité, avaient été déposés auprès du TPI-Y. Ce tribunal, créé par le Conseil de Sécurité des Nations Unies, a le pouvoir d’enjoindre les États à produire ces documents, à peine de sanctions. C’est en tout cas le pouvoir qu’il s’est reconnu dans l’affaire BLASKIC du 29 octobre 1997. La Serbie avait déposé ces documents en y demandant d’appliquer le régime des documents confidentiels du Tribunal. Hin hin. Devant le TPI-Y, violer cette confidentialité, on encourt à son tour des sanctions pénales. C’est pourquoi la BiH mendiait. La CIJ n’a pas fait droit à la demande de la BiH. Elle s’en justifie en deux points. Premier point, la Cour soulève que la BiH a déjà à sa disposition tout un tas de documents, une quinzaine de CD, alors finalement, un de plus ou de moins… quantité… qualité tout ça. La Cour relève en outre qu’elle est libre de tirer de l’attitude de la Serbie ses propres conclusions. Apparemment dans ces documents, il n’y aurait pas d’intentions génocidaires ? Mais comment le savoir sans voir ce qui est caché au marqueur noir ?… La Serbie avait avancé qu’elle entendait être de bonne volonté mais qu’elle n’avait pas le droit de la faire parce que le TPI-Y les a classés confidentiels. Bien joué.

Mais. Florence HARTMAN, aujourd'hui journaliste, qui a été membre du service du procureur, s’est amusée à publier un livre où elle révèle que les documents en question montraient bien l’intention génocidaire de la Serbie. Cette publication lui a value d’être condamnée par le TPI-Y.

Tout cela prouve notamment que la preuve juridique obéit à des règles propres, des procédures particulières. Cela prouve également que le Juge international est conscient des limites de son pouvoir. Dans l’affaire du Génocide, il aurait pu enjoindre la Serbie de produire ces documents, à quoi cela aurait-il pu servir si elle ne pouvait pas la contraindre à les produire ?

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Section 1 · L’attribution du comportement litigieux 60

Section 1 L’attribution du comportement litigieux L’Art. 2 du projet de la Commission du Droit international évoque qu’un

comportement consistant en une action ou une omission soit attribuable à l’État, en vertu du Droit international.

Il faut donc distinguer attribution et… imputation. Attribuer, cela porte un comportement, quand l’imputation, elle, vise la responsabilité. Celui qui est responsable n’est pas nécessairement celui qui a eu le comportement litigieux. Dans la responsabilité du fait des choses, un chien cause un dommage, le comportement lui est attribuable, c’est son maître qui passe tout de même à la caisse. Dans le système de la Convention du Droit de la Mer, lorsqu’une organisation et ses États membres sont parties à la Convention, genre la Communauté européenne, on prévoit que celui qui est responsable est celui qui est compétent dans le domaine en cause, quel que soit l’auteur du fait illicite. La plupart du temps, celui qui a le comportement reste responsable.

Ensuite, comment attribuer ? D’un côté, on a les actes attribuables à l’État ou les autorités de l’État, et de l’autre, on a des actes attribuables à des individus, à des personnes privées, bref pas imputables à l’État. En pratique, nombreuses sont les situations intermédiaires. Une autorité de l’État, c’est quoi ? Et un particulier, c’est quoi par opposition aux autorités étatiques ? Les entreprises privées de sécurité, allez au hasard, en Irak, sont-ils des individus ou des démembrements de l’autorité de l’État. Et les fonds souverains ? Bref Le paramétrage du régime de l’attribution suppose de prendre position sur le périmètre du pouvoir étatique. Ça commence où, et ça s’arrête où ? C’est le Droit international qui va délimiter ce qu’est l’État.

Paragraphe 1er Le mécanisme de l’attribution L’attribution est une question éminemment politique. Elle implique la répartition

du pouvoir au sein de chaque État. Attribuer un comportement à un État, ça revient nécessairement à dire que c’est l’État comme État qui a agi. On pourrait alors avoir un décalage entre la conception interne de ce qu’est l’État et la conception internationale de ce qu’est l’État. C’est fondamentalement un vieux débat en doctrine. Deux camps s’opposent. Un premier considère que l’État est une donnée factuelle pour le Droit international, qui ne pourrait qu’en enregistrer l’existence. Un second envisage l’État comme phénomène juridique, produit du Droit international.

Ce débat a des applications pratiques. Dire que l’État n’est qu’un fait où le Droit international n’a aucune prise, c’est supposer que seul le Droit interne peut définir quels sont les actes de l’État. Cette première conception est source d’abus. En 2006, un investisseur étranger, BRIDAS, obtient d’un Juge arbitral la condamnation du Turkménistan à une lourde indemnisation. Le Turkménistan adopte en 2006 une Loi qui contient un article unique. L’État du Turkménistan vise seulement le Conseil des Ministres. Cela a permis au Turkménistan de plaider devant le Juge américain également saisi par BRIDAS qu’on ne pouvait pas saisir les avoirs de sa Banque centrale qui se situaient aux Usa, car la Banque centrale n’est pas une émanation de l’État du Turkménistan. Le Juge américain ne s’est pas laissé mettre sans rien faire, et a rejeté l’argument.

En droit communautaire, dans le domaine des aides d’État, pour contourner les interdictions, certains États ont créé des organismes indépendants, dotés de leurs propres personnalités internes, subventionnés par l’État.

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6 1 Section 1 · L’attribution du comportement litigieux

Finalement, c’est la théorie qui veut l’État comme un produit du Droit international qui l’a emporté. L’opération d’attribution est une opération normative qui relève du Droit international. C'est-à-dire que ça revient au Droit international à définir quels sont les actes attribuables à l’État. Cela n’empêche pas qu’on renvoie en grande partie à ce que prévoit le Droit interne.

L’État peut viser des objectifs différents en Droit interne et en Droit international. Dans le contentieux de la CESDH, la CEDH considère de manière constante qu’une collectivité locale ne peut se prévaloir de la CESDH contre un État membre, alors même qu’en Droit interne, ces entités sont autonomes. Du point de vue du Droit International, une collectivité locale reste un démembrement de l’État. Le régime de l’attribution pourra en outre varier avec le temps. On pourra l’étendre ou le restreindre en fonction des besoins de la Communauté internationale. Le régime d’attribution pourra également évoluer en fonction des domaines dans lesquels on entend engager la responsabilité, voire dans certaines circonstances en fonction des enjeux du litige. On va ainsi voir certains juges internationaux paramétrer l’attribution en fonction de certains besoins.

L’arrêt du TPI-Y CIMIC du 18 décembre 2000 posait le problème de savoir si l’OTAN avait l'obligation de fournir des informations au TPI-Y pour des événements déroulés en BiH. Petit détail, l’OTAN n’est pas membre de la Charte des Nations Unies. Elle n’est donc pas liée par les décisions du Conseil de Sécurité des Nations Unies. Alors le statut du Tribunal adopté par une résolution du Conseil… Dans cette affaire, l’OTAN n’avait pas pour obligation de coopérer avec le Tribunal. Le TPI-Y a toutefois considéré que l’OTAN ne disposait pas d’une personnalité autonome de ses États membres, qui doivent coopérer avec le TPI-Y.

En 2007, l’affaire BEHRAMI devant la CEDH a vu opérer une démarche inverse. On a entendu poursuivre les États membres dans le cadre de l’administration du Kosovo. Les États membres avancent qu’ils ont agi sur mandat des Nations Unies. La CEDH dit tatata, elle hypertrophie la personnalité de l’ONU pour attribuer en bloc tous les actes visés à l’ONU, histoire de se déclarer incompétente.

Dernière conséquence du caractère normatif, c’est le fait que le régime d’attribution puisse également varier en fonction des branches du Droit international. On pourra avoir le cas échéant des régimes spéciaux d’attribution. La CIJ l’a reconnu en février 2007 dans l’affaire du Génocide. La jurisprudence en matière d’IDE. Une autre affaire UPS C/ CANADA, dans le cadre d’une sentence ALENA du 24 mai 2007, voit le Juge arbitral considérer que, sous ce cadre, les actes des entreprises d’État ne sont pas attribuables à l’État, dans la mesure où l’ALENA impose des obligations aux États à l’égard de ses entreprises.

Paragraphe 2e Les différents cas d’attribution A · Les cas simples

Trois.

La première, c’est celle de l’acte d’un particulier qui n’entretient aucun lien avec l’État.

Par exemple, une entreprise, privée, qui met sur le marché un produit se révélant toxique, cause des dommages à des ressortissants étrangers. Clairement, l’État n’est pas ici

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responsable. En tout cas, l’État ne sera pas responsable, on ne pourra lui attribuer cette action, on pourra tout au plus lui attribuer une omission, par exemple un manquement à l'obligation de prévention.

La deuxième vise les actes commis par les organes de l’État.

Ici, l'hypothèse est couverte par l’Art. 4 du projet de la CDI de 2001. Alors c’est quoi, et bien ce sont les organes officiellement rattachés à son appareil étatique. L’Art. 4 précise qu’un organe comprend toute personne ou entité qui a ce statut d’après le Droit interne de l’État. Ce qui est déterminant, c’est le statut en Droit interne. La Commission du Droit international a eu en outre la prudence d’user le terme « comprend ». Cela sous-entend qu’on puisse avoir d’autres organes de l’État que ceux qui ont ce statut d’après le Droit interne de l’État. En outre, les organes visés sont ceux de jure, par opposition à ceux de facto, bref ceux qui ont avec l’État un rapport statutaire. Enfin, lorsque la Commission du Droit international invoque que cela vaut quelles que soient les fonctions de l’État. Un arrêt du 30 septembre 2003 KÖBLER C224 /01 expose qu’une juridiction est un organe de l’État dont les actes engagent sa responsabilité. Tout organe de l’État, c’est peu importe du statut en Droit interne. Fédéral, collectif tout ça, bref tout organe public. Joue ainsi le principe d’unité de l’État. Enfin, cette règle d’attribution couvre tout acte de ses organes. Et pas seulement les actes de puissance publique.

La troisième hypothèse est le cas visé à l’Art. 11 du projet de la Commission du Droit international. Est attribuable à l’État tout comportement que l’État reconnaît et adopte comme étant sien.

L’affaire des otages US à Téhéran donnant lieu à l’arrêt de la CIJ de 1981 voit une manifestation américaine est menée par des étudiants iraniens. A cette occasion, les étudiants s’amusent à envahir l’ambassade américaine, en profitant pour prendre en otage le personnel diplomatique et consulaire Us. Forcément, ça plait. Les Usa demandent l’engagement de la responsabilité de l’État iranien.

La Cour distingue d’abord deux périodes. S’agissant du début de l’occupation et de la détention, la Cour constate que, premièrement, l’invasion et la prise d’otage sont des faits issus de personnes privées. La Cour relève qu’il ne peut donc y avoir d’attribution à l’État iranien. Cela étant, le fait que les forces de police iraniennes, organes de l’État iranien, soient restées totalement passives face à ces actes, est suspect. Cette omission est attribuable à l’État iranien. C’est fondamental, car ce ne sont pas les mêmes obligations qui sont en jeu. L’action des étudiants porte atteinte aux droits fondamentaux de la personne humaine. C’est une violation de la règle de l’inviolabilité des locaux diplomatiques. L’omission de l’État iranien, si elle vole le Droit international, ne vole pas les Droits de l'Homme, ni l’inviolabilité des espaces diplomatiques, mais colle une petite tarte à l'obligation de l’État hôte de la mission diplomatique de la protéger. La Cour en conclue que l’Iran est responsable sur le second fait.

La prise d’otage se poursuit. La Cour constate qu’une fois les premiers jours passés, des officiels iraniens vont soutenir l’action des étudiants. On les félicite. On leur assure du soutien. La Cour en déduit que les étudiants iraniens se sont transformés juridiquement en organe de l’État iranien. On touche non plus l’omission mais l’action.

B · Les cas complexes

C’est complexe car on a les fesses entre deux chaises. On va avoir affaire à des personnes qui ne sont pas des organes de l’État, mais qui ne sont pas non plus de simples particuliers.

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63 Section 1 · L’attribution du comportement litigieux

On va avoir ici recours à la notion d’organe de facto de l’État. Ce sont des organes qui, d’un côté, ne relèvent pas juridiquement de l’appareil étatique, en particulier parce qu’ils ont une personnalité juridique interne distincte de l’État. Ce peuvent encore être des organes qui n’ont aucune personnalité interne. Une milice, un groupe paramilitaire n’a aucune existence juridique. On ne peut le rattacher à l’appareil étatique. Ceci étant, d’un autre côté, ils possèdent malgré tout un certain lien avec l’État, au point de considérer que ces entités ont agi comme des organes de l’État.

Il y a alors une différence de régime juridique entre l’organe de jure et l’organe de facto.

Ah bon. Pour le premier, visé par l’Art. 4 précité, l’attribution se fait rationae personae. Elle se fait en considération du statut de l’organe. En conséquence de quoi, tout acte de l’organe est attribuable à l’État. Pour l’organe de facto, l’attribution se fait rationae materiae, c'est-à-dire en fonction des circonstances dans lesquelles l’acte litigieux a été commis. Il faudra ici que l’acte ait été commis dans un cadre de puissance publique.

On a aujourd'hui 4 hypothèses spécifiques. 3 sont classiques, dont la dernière est une innovation introduite par la CIJ dans l’affaire du génocide de février 2007.

1 · L'hypothèse de la dépendance

Il y a des situations dans lesquelles une entité, qui n’est pas organe de jure de l’État, peut être assimilée à un organe de jure.

L’avantage qu’y voit la Cour, c’est qu’en parvenant à prouver cette assimilation, la conséquence est que tout acte de cet organe sera attribuable à l’État.

Ici, deux solutions s’ouvraient pour la Cour. La solution classique était de dire qu’il s’agissait d’organes de facto. Ce faisant, il aurait fallu que la Cour prouve que chacun des actes commis par ces groupes paramilitaires aient été commis sur instigation de l’État. (De facto = rationae materiae ; de jure = rationae personae). La Cour a préféré inventé la notion d’organe assimilé à un organe de jure, si bien que tout acte éventuellement commis par ces groupes l’est nécessairement au nom de l’État. La Cour appose toutefois un seuil de dépendance assez élevé. Il faut « que cet organe se trouve sous la totale dépendance de l’État ». La Cour souligne ici qu’il s’agit d’un degré particulièrement élevé de contrôle qui est alors requis.

2 · L'hypothèse du critère de prérogatives de puissance publique

Ce critère est visé à l’Art. 5 du projet de la Commission du Droit international. Ce critère nécessite deux conditions.

Il faut que la personne qui a commis l’acte soit habilitée par le Droit interne de l’État à exercer des prérogatives de puissance publique. Il faut en outre que l’acte litigieux ait été en l’espèce commis dans l’exercice de ses prérogatives. Il est en effet fréquent en pratique que des entités de Droit privé exercent une double fonction. L’une, purement commerciale, l’autre, de puissance publique. Avant 1997, la SNCF avait ces deux fonctions. Pour qu’il y ait attribution, il faut que l’acte litigieux soit rattaché à une prérogative de puissance publique.

L’Art. 7 du projet précise de manière utile qu’alors, il y a attribution, y compris si la personne outrepasse sa compétence, du moment qu’elle a agit en cette qualité. Autrement dit, ce qui est déterminant, c’est le moyen utilisé. C’est la manifestation de la puissance publique, quelle que soit par ailleurs la légalité interne de l’usage de ces pouvoirs.

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3 · L'hypothèse du contrôle et de la direction

L’art. 8 du projet s’applique ici. Celui-ci prévoit que sont attribuables à l’État les actes de toute personne qui a agit en fait sur instruction, les directives ou sous le contrôle de l’État.

C’est sur le principe une hypothèse d’attribution aujourd'hui pleinement admise. Le problème, c’est qu’on est toujours en train de méditer sur son régime. La jurisprudence, aujourd'hui, reste très… mouvante quant aux conditions dans lesquelles, concrètement, on peut activer la mise en œuvre de ce principe.

Dans l’affaire du génocide, la CIJ s’est essayée en février 2007 à une véritable reconstruction de la règle de l’Art. 8. La Cour a ainsi considéré que dans l'hypothèse de cet article, les auteurs de l’acte illicite ne deviennent pas des organes de facto de l’État. Dans cette hypothèse, l’État est responsable, à raison du comportement de ceux de ses propres organes qui ont donné les instructions, ou qui ont exercé le contrôle, ayant entraîné la commission d’actes contraires au Droit international. Finalement, l’Art. 8 et beh c’est l’Art. 4. L’État est responsable car ses organes de jure ont poussé à la commission d’un fait illicite. Cela pose problème parce ce que cela revient à modifier la teneur de la responsabilité. L’État n’est plus responsable de l’acte commis, ne serait responsable que de l’ordre d’avoir commis cet acte. Dans l’affaire du génocide, ordonner la commission d’un génocide et exécuter soi-même des actes de génocides ne conduit pas au même point. En outre, au stade de la réparation, il y a un principe en matière de lien de causalité suppose que le fait libre d’un tiers ou de la victime rompt la chaîne de causalité.

Le régime du contrôle suppose de savoir quel est ce contrôle, à quel degré il s’opère. En 1986, dans l’affaire NICARAGUA, la Cour a semblé exiger un degré de contrôle effectif. Il faut prouver que l’acte litigieux a été concrètement contrôlé par l’État. En 1999, dans l’affaire du TPI-Y, TADIC, le Tribunal rejette la jurisprudence précédente, en considérant qu’on peut se satisfaire d’un contrôle global, si bien qu’il suffirait de prouver que l’État contrôle globalement une personne privée, un peu genre groupe paramilitaire, pour qu’on puisse attribuer à l’État les actes de celle-ci. On voit ici apparaître le critère de la totale dépendance. En 2005, dans l’affaire opposant Congo et Ouganda, la Cour est confrontée au problème de clarifier sa position, NICARAGUA ou TADIC ou autre chose ? La Cour contourne et relève qu’elle n’a pas besoin en l’espèce de donner des coups de sac à main à sa jurisprudence NICARAGUA. En 2007, dans l’affaire du génocide, la Cour va se lâcher sur le TPI-Y. Elle censure la jurisprudence TADIC et réaffirme le critère du contrôle effectif. Une sentence du 27 août 2009 rendue par le CIRDI dans une affaire BAYINDIR C/ PAKISTAN voit le Tribunal considérer que, dans le domaine économique, on peut se satisfaire d’un contrôle moins élevé que le contrôle effectif.

4 · L'hypothèse des mouvements insurrectionnels

Le problème est ici un peu particulier. Il s’agit d’un Droit intertemporel. Buk. Commandant SPOCK es-tu là ? Admettons que le mouvement insurrectionnel arrive au pouvoir, et bah avant, le mouvement insurrectionnel, n’étant pas un État, ne peut pas voir sa responsabilité engagée sur un plan international. Après la prise de pouvoir, le même mouvement considérera qu’il est dorénavant quelqu'un d’autre.

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65 Section 2 · La violation d’une obligation internationale

Exceptionnellement, le Droit international va ici introduire un élément de rétroactivité. On va considérer que si le mouvement insurrectionnel devient le nouveau Gouvernement, rétroactivement, on pourra attribuer à l’État les actes commis par le mouvement insurrectionnel.

Dans l’arrêt du 18 novembre 2008, la Cour a décidé que l’exception d’incompétence devait être jointe au fond, ce parce que l’Art. 10 du projet de la Commission du Droit international est une règle discutée, qui mérite d’être dûment établie au stade du fond de l’affaire. Ce n’est qu’une fois le fond plaidé qu’on le saura.

Section 2 La violation d’une obligation internationale

Paragraphe 1er Les conditions requises A · Un comportement non conforme à une obligation

L’Art. 12 révèle que le fait de l’État ne soit pas conforme à ce qui est requis de lui, quelle que soit l’origine ou la nature de l'obligation. Ainsi, le régime de la responsabilité est un régime unitaire. Ce, que ce soit une obligation coutumière ou conventionnelle, qu’elle découle de la Charte ou autre. En outre, l’examen est purement objectif, consistant à comparer le comportement de l’État et l'obligation.

Cela suppose en particulier de remplir 4 étapes.

➀ Il faut ainsi déterminer s’il existe une obligation internationale. Ce n’est pas forcément facile à déterminer. Pour les obligations coutumières, il faut d’abord déterminer l’existence de la coutume. Pour les obligations verbales, si on admet des accords oraux, reste à savoir comment les prouver. Par ailleurs, il y a des dispositions conventionnelles qui ne sont pas des dispositions normatives.

➁ Il faut interpréter l'obligation. Il faut déterminer si l’obligation est de comportement ou de résultat. Sachant qu’une obligation de résultat est une obligation d’aboutir à un résultat précis, par les moyens de son choix. C’est ce qu’a décidé la CIJ dans l’affaire AVENA du 19 janvier 2009.

➂ Il faut établir la réalité des faits. Bref, qu’est-ce qu’il s’est passé sur un plan factuel.

➃ il faut caractériser les faits.

B · le non-respect d’une obligation au moment de la commission du comportement litigieux

Le principe est très clair. On est responsable à la condition qu’au moment où le fait est commis, et non pas au moment où on engage la responsabilité, ce fait est contraire à une obligation qui existe en même temps.

La difficulté intervient dans sa mise en œuvre. Deux difficultés surviennent, elles sont de datation, bref de savoir à partir de quand l'obligation est en vigueur, ce qu’il faut mesurer dans le temps, mais encore de savoir quand le fait a été commis.

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Section 2 · La violation d’une obligation internationale 66

1 · L’identité des obligations en vigueur

On retrouve ici la distinction entre Droit primaire et Droit secondaire. La règle secondaire de responsabilité a ici besoin du Droit primaire pour savoir si l'obligation est en vigueur. En principe, en Droit des traités, les sources du Droit international ne sont pas rétroactives. Un traité n’est en vigueur que lorsque sont remplies les conditions posées par ce traité à son entrée en vigueur. Mais on va parfois rencontrer un effet de rétroactivité, selon lequel le Traité va être réputé applicable alors même qu’il n’est pas en vigueur.

L’Art. 18 de la Convention de Vienne sur le Droit des traités oblige les États signataires d’un Traité à ne pas porter atteinte à l’objet et au but du traité, entre le moment de sa signature et le moment de la ratification.

Le Traité, sans avoir formellement été dénoncé, cesse de s’appliquer. Il est toujours en vigueur, mais n’est plus opposable aux parties. On vise ici quelques hypothèses, genre la survenance d’un conflit armé qui suspend les accords conclus entre belligérants. C’est encore la succession d’État, dissolution, sécession…

2 · l’Identification du moment où le fait est commis

Ici, double difficulté. Première difficulté, purement factuelle, la violation d’une obligation peut être quelque chose de tendu à circonscrire. Par exemple, invoquer qu’une subvention est contraire au Droit international implique de savoir quelle est cette subvention. Deuxième difficulté, c’est la distinction entre plusieurs types de fait, dont le rapport au temps n’est pas le même.

Trois types de faits illicites pour la Commission du Droit international. Les faits instantanés, les faits continus et les faits composites. Cette distinction est déterminante au plan juridique, parce qu’elle a des conséquences très précises.

➀ Le fait instantané implique que l'obligation soit en vigueur au moment où le fait a été commis. Un bombardement illicite, c’est un exemple.

➁ Le fait continu, c’est l'hypothèse où le fait, unique, s’étale dans le temps. C’est par exemple une occupation étrangère. Dans cette hypothèse, on engage sa responsabilité que pour la période durant laquelle l'obligation était en vigueur à l’égard du fait continu.

➂ Le fait composite, c’est le cas où un fait illicite est le produit de l’accumulation de plusieurs faits. Le génocide, c’est le fait que plusieurs crimes, meurtres, tortures, sévices corporels, dans l’intention de détruire un groupe particulier. Le déni de justice, c’est lorsque la justice interne, bref plusieurs tribunaux, ne donne pas gain de cause. La difficulté ici est de savoir quel est le moment à partir duquel l’obligation internationale est violée.

La Commission a scindé deux questions différentes. Elle distingue le moment à partir duquel le fait illicite se produit et le moment à partir duquel le fait illicite existe.

Dans l’affaire PEY CASADO, donnant lieu à une sentence arbitrale rendue par le CIRDI le 8 mai 2008, un investisseur étranger est exproprié en 1975 par l’État chilien. L’investisseur invoque un traité entré en vigueur en 1994. Le requérant argue que l’expropriation de 1975 a été opérée par décret. Ce décret était en Droit chilien nul et non avenu. Or, ce décret n’a malgré tout pas été abrogé. Par conséquent, le fait illicite est continu. Le Tribunal rejette cet argument, en considérant que l’acte illicite en l’espèce n’est

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67 Section 3 · L’absence de circonstances excluant l’illicéité

pas le fait que le décret soit contraire au Droit chilien, mais le fait que l’investisseur ait été exproprié. En l’espèce, l’expropriation est un fait instantané. Le Tribunal précise que le refus d’indemniser l’investisseur, perdurant jusqu’aux années 2000, constitue une violation elle potentielle du Traité de 1994. Enfin, le fait d’avancer cela, ça ne veut pas dire qu’on soit en face d’un fait composite. Bref, cela ne permet pas de réintégrer rétroactivement l’expropriation de 1975 dans le champ d’application du Traité de 1994.

Paragraphe 2e La gradation dans la violation On ne codifie pas le crime de l’État, on renvoie au jus cogens, ce qui a

l’avantage de dépénaliser la responsabilité, mais encore d’introduire une certaine harmonie. Ce régime de responsabilité aggravé est désormais solidement reconnu par la jurisprudence, dans notamment 3 affaires devant la CIJ. L’avis consultatif du 9 juillet 2004 sur le Mur israélien permet de valider la notion. C’est l’affirmation consultative. Le 8 février 2006, dans l’affaire CONGO C/ RWANDA, c’est l’affirmation contentieuse.

Finalement, la gradation dans la violation a une vertu davantage déclaratoire qu’une vertu opérationnelle.

Section 3 L’absence de circonstances excluant l’illicéité

Paragraphe 1er Le mécanisme des circonstances excluant l’illicéité On est ici dans l'hypothèse particulière où le comportement de l’État n’est pas

conforme à son obligation, mais pour autant, on ne peut pas qualifier son fait d’illicite.

Première étape, c’est de savoir si le comportement viole ou pas l'obligation. Deuxième étape, c’est de savoir si le comportement est illicite. Troisième étape, dans un tel cas, engage-t-il sa responsabilité. Dernière étape, si la responsabilité est engagée, des éléments atténuent-ils la responsabilité ?

Une circonstance excluant l’illicéité n’est ni une exception, ni une dérogation. Une exception ou une dérogation joue dans le cadre de la première étape, bref de savoir si le comportement viole ou non l'obligation.

La Commission du Droit international, comme les juridictions internationales, avaient le choix de faire intervenir des circonstances exonératoires à chacune des trois dernières étapes. On pouvait dire ➀ que même en cas de force majeure, on engage sa responsabilité, ce qui va finalement atténuer sa responsabilité. ➁ On pouvait dire qu’il y avait fait illicite sans qu’il engage sa responsabilité du fait de telle ou telle circonstance. ➂ On pouvait supposer que l'obligation ne soit pas respectée sans que le fait soit illicite.

La Commission du Droit international a opté pour la dernière solution. Parce qu’elle a considéré que, par nature, une circonstance exonératoire fait plus qu’atténuer la responsabilité.

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Section 3 · L’absence de circonstances excluant l’illicéité 68

Enfin, par delà la variété des circonstances, deux règles sont communes. L’Art. 26 du projet de la Commission du Droit international prévoit que l’on ne peut pas exclure l’illicéité d’un acte qui viole une règle de jus cogens. L’Art. 27 §D du même projet prévoit que l’invocation d’une circonstance excluant l’illicéité est sans préjudice de toute indemnisation du préjudice commis qui est la conséquence du fait en question.

Paragraphe 2e Les différents types de circonstance excluant l’illicéité

6 circonstances peuvent exclure l’illicéité.

➊ D’abord, il y a le consentement de l’État victime.

➋ Ensuite, la légitime défense. C’est une circonstance peut-être plus complexe qu’il n’y paraît. La légitime défense a une double nature. A l’égard du principe de non-recours à la force, ce n’est pas une circonstance excluant l’illicéité, mais une exception à l’interdiction du recours à la force. L’Art. 51 CNU rappelle l’existence du Droit naturel de légitime défense. En revanche, à l’égard de toutes les autres obligations internationales, c’est une circonstance excluant l’illicéité. S’il y a agression armée, un droit permet de recourir à la légitime défense. Si, dans l’usage de ce droit, on zigouille des personnes, portant atteinte au Droit à la vie, alors, la légitime défense sert de cause exonératoire par rapport aux autres obligations internationales.

➌ Les contre-mesures sont elles des ripostes pacifiques à des violations du Droit international.

Enfin, trois circonstances peuvent être agencées. ➍ La force majeure, événement irrésistible auquel on ne peut échapper. ➎ Ensuite, la détresse, où l’événement n’est alors pas irrésistible, au sens où on a un choix entre exécuter ou pas une obligation. Dès lors que la vie de personnes humaines est en jeu, on n’oblige pas à respecter l'obligation. ➏ Enfin, l’état de nécessité, qui, comme la détresse permet un choix, mais un choix appliqué à d’autres circonstances que celles où la vie de personnes humaines est en jeu.

A · Les contre-mesures

Les contre-mesures sont le mécanisme justificatif au terme duquel la violation initiale d’une obligation internationale autorise l’État victime à violer à son tour une autre obligation internationale.

Deux grands types de difficulté existent de nos jours. La première, elle est politique. La Commission du Droit international, dans les années 1990, s’est demandée s’il était bien vu législativement de codifier le mécanisme des représailles dès lors que celles-ci introduisent une inégalité entre États, puisque finalement, c’est une arme de puissant. La seconde difficulté, c’est le fait que le Droit de prendre des contre-mesures peut envenimer les différends entre États en autorisant chacun à se faire justice lui-même. Il y a donc risque d’abus.

Bon, mais encore faut-il comprendre la nature même de la contre-mesure. On distingue deux caractères principaux. Une contre-mesure implique par nature l’absence de Juge automatiquement compétent. C’est parce que ce Juge n’existe pas qu’on autorise les

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contre-mesures. A ceci près qu’une contre-mesure repose nécessairement sur l’appréciation subjective de l’État qui l’utilise. Tant qu’il n’y a pas de juridiction, il y a toujours un risque de contre-mesure en cascade. L’autre caractère, c’est que la contre-mesure permet à la fois d’exclure l’illicéité, tout en étant parallèlement une mesure de mise en œuvre de l'obligation à réparer. En 2001, après de longs débats, la Commission du Droit international a finalement décidé de les codifier.

Une deuxième série de difficultés, plus récente, est apparue. Elle repose sur l’émergence d’autres sujets du Droit international que les États. Deux affaires le démontrent.

Une sentence du CIRDI du 21 novembre 2007 dans l’affaire ARCHER-DANIELS-MIDLAND c/ MEXIQUE. A l’origine de cette affaire, il y a un contentieux commercial entre les Usa et le Mexique. Ce contentieux pousse le Mexique à prendre des contre-mesures contre les Usa, sur le motif que ces derniers auraient violé les règles de l’ALENA en matière commerciale. Ces contre-mesures visent les ressortissants américains présents sur son territoire. Un de ces ressortissants, IDE, attaque l’État mexicain devant le CIRDI. Le Mexique argue que quand bien même il aurait violé son obligation, il était autorisé à le faire parce qu’il ne s’agissait finalement que d’une contre-mesure. La relation est ici triangulaire. D’un côté, il y a l’État américain responsable du viol des règles de l’ALENA. D’un autre côté, il y a le Mexique. Enfin, et ben il y a l’investisseur américain qui se prétend tiers par rapport aux Usa, invoquant qu’il n’est pas à la base de la violation des règles commerciales.

La première solution à envisager, c’était d’assimiler État et ressortissant. Car dans le cas contraire, on ne pourrait finalement pas prendre de contre-mesure. Le Mexique pourrait alors exonérer sa responsabilité. La deuxième solution, c’est donc de dissocier juridiquement ressortissant et État.

Le CIRDI retient la première solution. Au terme d’un raisonnement… conservateur, le Tribunal considère que l’investisseur n’a pas de Droit propre. Par conséquent, lorsqu’il invoque les règles protectrices du Droit des investissements, il ne fait qu’invoquer les droits qui sont ceux de son État de nationalité. Alors le petit problème, c’est que dans le cas où l’investisseur obtiendrait réparation, ce ne serait pas l’État mais l’investisseur qui obtiendrait réparation. En l’espèce, le Tribunal considère que l’argument des contre-mesures, bien que valables, sont disproportionnées.

L’autre sentence sur laquelle il faut tergiverser, c’est celle du 15 janvier 2008 CPI CONTRE MEXIQUE. Un autre ressortissant américain s’excite contre le Mexique. Le Tribunal considère ici que l’investisseur dispose de droits propres sur un plan international, que, par conséquent, le Mexique ne peut invoquer les contre-mesures contre l’investisseur. Le problème ici, c’est le lien de nationalité entre l’investisseur américain et les Usa. L’investisseur ne peut pas être réellement un tiers vis-à-vis des Usa.

B · L’État de nécessité 1 · La consécration de l’état de nécessité comme circonstance excluant l’illicéité

Merci Roberto. C’est lui qui l’a fait valider, dans son 6ème rapport, rendu en 1978. Jusqu’à cette date, l’état de nécessité avait mauvaise presse. Au XIXème, comme au XXème, les États avaient fréquemment invoqué la nécessité ou l’état de nécessité pour commettre les pires violations du Droit international. Les États sortant de leur chapeau l’intérêt vital de la nation pour se faire plaisir. En 1914, l’Allemagne justifie ainsi l’occupation de la Belgique et du Luxembourg par un tel argument. Ça lui était nécessaire. Du coup, en 1930, sous la SDN, on n’a pas inclus l’état de nécessité comme une circonstance exonératoire. En 1969, dans la Convention de Vienne sur le Droit des traités, l’état de nécessité n’est pas non plus incorporé

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en tant que cause de nullité ou de non-application du Traité. La plupart des auteurs relevaient à l’époque qu’il n’y avait pas besoin de cet état de nécessité dès lors qu’il existait la force majeure ou la détresse.

Roberto va développer 3 arguments pour convaincre.

➊ Le premier, c’est que dans la pratique des États, on a souvent invoqué l’état de nécessité, ce qu’il faut donc réglementer. ➋ Le deuxième argument, c’est qu’il faille introduire une certaine souplesse dans la définition des conditions d’engagement de la responsabilité. Pourquoi ? Parce qu’il s’agit d’États, dépositaires et protecteurs de l’Intérêt général, si bien que l’état de nécessité peut s’avérer dans certains cas légitime pour empêcher l’engagement de la responsabilité. ➌ Enfin, force majeure et détresse ne recouvrent pas un nombre suffisant de situations, car la force majeure ne concerne que les événements irrésistibles, quand la détresse, elle, ne concerne que les hypothèses où des vies humaines sont en jeu. Pour Roro, il existe d’autres situations dramatiques qui n’engagent pas pour autant des vies humaines.

La Commission du Droit international va suivre tout ça. En codifiant l’état de nécessité à l’Art. 33 du projet de 1996, retrouvé à l’Art. 25 du projet de 2001, on entend l’encadrer strictement. Au vu de l’Art. 27, on retrouve ainsi 7 limites. ➀ L’État doit être dans la situation de devoir protéger un intérêt dit essentiel. ➁ On protège cet intérêt essentiel contre un péril grave… et imminent. ➂ La violation du Droit international doit être le seul moyen permettant de protéger cet intérêt essentiel. On en dégage le critère d’exclusivité du moyen et le critère de la nécessité. Le tout enrobé de proportionnalité. ➃ L’État n’est pas seul Juge du caractère essentiel de l’intérêt à protéger, ou de la nécessité de le protéger. On sous-entend un contrôle juridictionnel. ➄ Il ne faut pas que l’action entreprise pour sauvegarder l’intérêt essentiel porte gravement atteinte à un autre intérêt essentiel, qu’il s’agisse d’un intérêt essentiel de l’État responsable ou d’un autre. ➅ L’état de nécessité ne saurait être invocable si l’État qui l’invoque contribue à la survenance de l’état de nécessité, bref à l’émergence de la situation. ➆ On ne peut enfin invoquer l’état de nécessité si l'obligation primaire, par rapport à laquelle on entend s’exonérer de sa responsabilité, exclue l’invocation de l’état de nécessité. Ici, il y a renvoi d’une règle secondaire à une règle primaire. En outre, le fait que l'obligation primaire interdise l’invocation de l’état de nécessité suppose que cela joue de manière expresse ou implicite.

Un exemple d’obligation primaire, c’est le Droit des conflits armés qui interdit dans certains cas d’invoquer la nécessité militaire pour justifier certains comportements. Un autre exemple, c’est l’Art. 15 CESDH. Celui-ci prévoit que les États puissent déroger à la Convention lorsqu’il y a un… danger public menaçant la vie de la Nation. A priori, les notions de l’Art. 15 et l’état de nécessité sont différentes. Enfin, on peut considérer qu’insérer une telle clause particulière a permis aux rédacteurs de refuser tout autre motif d’exonération.

Tout cela n’a pas laissé la doctrine de marbre. Pour la doctrine, l’Art. 25 revêt un caractère subjectif. C’est quoi un intérêt essentiel ? Et un… péril grave et imminent ? Là-dessous, il y a potentiellement des risques d’interprétation, donc d’abus. Ensuite, comment les juges internationaux vont être à même de comparer les intérêts opposés sans entrer dans un débat sur les valeurs ? Un État pourrait invoquer qu’il n’entend pas respecter telle obligation internationale en matière de libre échange car cela aurait des conséquences sur l’environnement. Comment donc hiérarchiser tout ça, si bien qu’on retombe dans le subjectif. Ensuite, comment mesurer la contribution fautive de l’État ? L’Argentine, dans les années 2000, a fait face à une grave crise monétaire l’obligeant à dévaluer lourdement sa monnaie, portant préjudice à une brochette d’investisseurs étrangers. Dans quelle mesure l’État argentin est responsable de cette crise monétaire ? Enfin, en l’absence de Juge automatiquement compétent en Droit international, comment s’assurer que les États n’abusent pas de la notion d’état de nécessité.

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7 1 Section 3 · L’absence de circonstances excluant l’illicéité

Et ben malgré ces critiques, la jurisprudence a validé la codification de l’état de nécessité.

2 · La nature de l’effet produit par l’état de nécessité

Ici, on dispose de 4 options.

On peut considérer qu’il s’agit d’une dérogation à une obligation ➀. On peut aussi supposer qu’il s’agit d’une circonstance excluant l’illicéité ➁, de même qu’on peut soulever qu’il s’agit d’une circonstance excluant la responsabilité ➂, ou encore une circonstance atténuant les effets de la responsabilité ➃.

Forcément, ça a plu à la Commission du Droit international qui s’est posée tout un tas de question. Certaines jurisprudences n’ont en effet pas reconnu à l’état de nécessité un effet exonératoire, ne le faisant jouer qu’au stade de la réparation. C’est par exemple ce que la CIJ a retenu en 1949 dans l’affaire du DETROIT DE CORFOU. Depuis 4 ou 5 ans, tout un courant doctrinal appelle à un retour à cette solution, parce qu’elle apparaît plus… intelligente, car elle permet de… doser l’effet de l’état de nécessité. Ensuite, la Commission du Droit international est resté dubitative pendant longtemps sur le point de savoir si les circonstances excluaient l’illicéité ou la responsabilité. Dans le cadre de la force majeure où il y a contrainte physique, il n’y a pas d’illicéité. Dans le cadre de l’état de nécessité, ce n’est pas pareil, il n’y a pas la même contrainte, il y a un choix délibéré de ne pas respecter le Droit international. Alors on doit considérer qu’il n’y a pas eu respect de l'obligation. En 1997, la CIJ, dans l’affaire GABSHIKOVO NAGYMAROS, la Cour considère que dans un cas d’état de nécessité, cela ne veut pas pour autant refléter que le comportement de l’État soit conforme à son obligation.

Une première conséquence, c’est au sujet de l’indemnisation (xx). Une autre, c’est sur le contentieux. La nature de l’état de nécessité conditionne l’ordre d’examen et l’articulation des moyens de défense du défendeur. Dans l’affaire CMS CONTRE ARGENTINE, Le CIRDI rend une sentence le 12 mai 2005. Ici, l’Argentine soulève deux moyens de défense. Premièrement, l’Art. 11 du Traité bilatéral d’investissement américano-argentin prévoyant que les États parties ne sont pas liées par les obligations du Traité en cas d’atteinte aux intérêts essentiels de leur sécurité. Deuxièmement, l’état de nécessité du Droit coutumier. Pour le Tribunal arbitral, après examen successif de ces deux arguments, cette sentence fait l’objet d’un recours en annulation devant un Comité du CIRDI, qui rend sa décision le 25 septembre 2007, où il constate que le Tribunal a commis une erreur de Droit, à deux titres. Le Tribunal n’aurait pas dû s’amuser à assimiler les deux moyens de défense, dans la mesure où il s’agit de deux mécanismes de nature différente. L’Art. 11 est une règle primaire qui délimite le champ d’application du Traité. L’état de nécessité, c’est une circonstance secondaire, qui relève du Droit de la responsabilité. Pour le Comité, outre leur différence de nature, il y aussi différence de conditions. En outre, il y a aussi erreur de Droit car ces deux moyens de défense sont différents, et que, par conséquent, le Tribunal aurait dû se prononcer sur leur articulation. Deux solutions auraient été possibles. La première, c’est que l’état de nécessité soit un mécanisme dérogatoire, qu’ainsi, ce soit une règle primaire, et alors on a deux règles primaires et l’Art. 11 voit la lex specialis l’emporter, Car la règle conventionnelle l’emporte sur la règle coutumière. L’autre interprétation vise à exclure l’illicéité, histoire de pouvoir examiner l’argument de l’Art. 11. Ce n’est que dans le cas où il ne peut pas s’appliquer qu’on pourrait alors envisager l’argument de l’état de nécessité. Evidemment, le Comité ne donne pas de réponse.

3 · Les réticences à accorder le bénéfice de l’état de nécessité

Au regard de la jurisprudence, jusqu’aux années 1990, aucune affaire vise l’état de nécessité. Après 1996 et l’adoption du projet de la Commission du Droit international en première lecture, le contentieux international invoque l’état de nécessité à tour de bras.

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Le projet de la Commission du Droit international l’a semble-t-il favorisé. Mais on a refusé à une exception près l’argument d’état de nécessité, ce qui laisse supposer que les conditions, qui encadrent l’état de nécessité, fonctionnent elles aussi à tour de bras.

Premier « regret », c’est de savoir s’il était tellement utile de codifier l’état de nécessité dès lors que les conditions pour son application sont un peu draconiennes. Autre regret, vu la jurisprudence, c’est que les juridictions internationales, à propos de situations identiques, genre la crise en argentine, retiennent des solutions… différentes. Le spectre de la subjectivité persiste. Enfin, dernier regret, c’est celui d’une jurisprudence qui n’a pas fondamentalement apporté de l’eau au moulin, retenant une interprétation plutôt large de la notion d’intérêt essentiel.

a · Les apports de la CIJ

Deux principales. La première, GABSHIKOVO NAGYMAROS, remontant au 25 septembre 1997. Cette jurisprudence intervient entre la première et la deuxième lecture du projet de la Commission du Droit international. La Cour va en profiter pour préciser l’état du Droit positif en matière d’état de nécessité. Dans cette affaire, plusieurs traités avaient été traités dans les années 1970 entre Hongrie et Tchécoslovaquie, prévoyant la construction de barrages, d’écluses, sur le Danube, sur la partie frontalière entre eux deux. L’investissement serait conjoint. Dans les années 1980, la Hongrie suspend ces traités, sur le motif qu’entre temps, le Droit de l’environnement a évolué, si bien que la construction de ce barrage aurait été contraire au Droit de l’environnement.

La Cour rappelle que l’état de nécessité ne constitue pas une cause de suspension des traités. On ne saurait l’invoquer que dans le cadre du Droit de la responsabilité. Dans la mesure où il s’agit d’une circonstance excluant l’illicéité, invoquer l’état de nécessité revient pour l’État à reconnaître qu’il n’a pas respecté une obligation.

La Cour relève également que l’état de nécessité ne peut être admis qu’à titre exceptionnel. A ce titre, les conditions posées dans le projet de la Commission du Droit international – l’Art. 33 à l’époque – permettent de limiter les abus car les conditions sont strictement définies, qu’elles doivent cumulativement être réunies, et que l’État concerné n’est pas seul Juge de la réunion de ces conditions.

La Cour considère aussi que l’Art. 33 du projet de 1996 reflète le Droit coutumier international.

La Cour admet encore que des préoccupations environnementales puissent constituer un intérêt essentiel. On peut donc invoquer l’état de nécessité pour protéger l’environnement au niveau international.

Enfin, en l’espèce, la Cour rejette l’argument de l’état de nécessité, ce, pour un double motif. Le premier, c’est que même dans le cas où il y aurait péril, la Hongrie aurait pu prendre d’autres mesures que celles retenues. Elle aurait ainsi pu proposer de renégocier le traité. Le second, c’est qu’il n’existait pas objectivement un péril, dans la mesure où la Hongrie ne faisait état que d’un risque pour l’environnement. Or, pour la Cour, un… risque, c’est insuffisant. Il faut pour la Cour un péril dûment avéré. Etant entendu qu’un péril qui s’inscrit dans le long terme n’est pas inenvisageable, à condition toutefois que sa réalisation, « pour lointaine qu’elle soit », soit certaine et inévitable.

Dans l’avis consultatif du 9 juillet 2004 sur le Mur construit en territoire palestinien occupé, Israël construit une barrière de… sécurité, ce que la CIJ estime comme un viol d’un tas de droits fondamentaux de la personne, au premier desquels la liberté de la situation. Israël invoque alors l’état de nécessité. C’est le seul moyen de se protéger d’attentats terroristes. La Cour reprend son arrêt de 1997 sur le régime de l’état de nécessité,

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le confirme. La Cour écarte rapidement l’argument israélien, en considérant qu’au « vu du dossier, la Cour n’est pas convaincue » de l’argumentaire israélien. Enfin, la Cour retient que parmi les conventions des Droits de l'Homme violées, certaines d’entre elles contiennent des clauses dérogatoires, genre le Pacte de 1966 sur les droits civils et politiques. La Cour en déduit qu’on pourrait se demander si l’état de nécessité est invocable à l’égard de ces traités.

b · Les apports du Tribunal international du Droit de la Mer

Oui, devant lui, le 1er juillet 1999, avec l’affaire SAÏGA, la Guinée avait arraisonné dans sa ZEE (Zone économique exclusive) un navire étranger se livrant selon elle à une exploitation illicite de ressources naturelles de cette même ZEE. Pour se défendre, elle invoquait l’état de nécessité. Pour le juge international, non. Par deux motifs. Le premier illustre le fait que la Guinée n’ait pas démontré l’existence d’un intérêt essentiel menacé par un péril grave et imminent. Le pillage des ressources naturelles d’un État, certes ici ponctuel, ce n’est pas du ressort de l’état de nécessité. Et en tout état de cause – c’est le deuxième motif – il y avait d’autres moyens pour sanctionner le navire. Bon, mais la juridiction n’évoque pas les solutions envisageables.

c · Les apports des affaires argentines devant le CIRDI

« Les », car suite à la crise monétaire de l’Argentine, un tas d’une quarantaine de recours est présenté devant le CIRDI, avec pour particularité qu’à chaque fois soit constitué un tribunal arbitral, avec donc potentiellement des arbitres différents dans chaque affaire, alors que dans toutes ces affaires, c’est toujours le même problème qui se pose.

Dans la plupart de ces affaires, l’Argentine sort l’état de nécessité.

Pour l’instant, 7 sentences ont été rendues sans qu’il y ait uniformité des solutions. Dans celle du 12 mai 2005 CMS CONTRE ARGENTINE, le Tribunal arbitral retient qu’il n’y a pas d’état de nécessité excluant l’illicéité du comportement argentin. Enfin, s’il n’y pas la responsabilité au titre de l’état de nécessité, le Tribunal accepte tout de même de faire jouer l’état de nécessité au stade de la réparation. Dans la sentence LG & E du 3 octobre 2006, la crise économique peut constituer une atteinte à un intérêt essentiel. En l’espèce, la crise argentine est d’une gravité telle que cela justifie qu’il faille retenir l’argument de nécessité. C’est la première fois qu’un Juge international retient l’état de nécessité. Dans l’affaire ENRON donnant lieu à la sentence du 22 mai 2007, le Tribunal suit la jurisprudence CMS, en considérant que certes il y a eu effondrement total de l’économie argentine, mais ce n’est pas suffisamment pour invoquer l’état de nécessité. Dans l’affaire SEMPRA ENERGY, entraînant la sentence du 28 septembre 2007, postérieure de… 3 jours à la décision du Comité d’annulation, l’état de nécessité est rejeté. Depuis… 3 autres sentences ont été rendues. La première en date du 6 juin 2008 METAL BAR, l’état de nécessité est une circonstance excluant l’illicéité, mais en l’espèce, nul besoin de l’examiner dans la mesure où il n’y a ni violation du Droit international ni violation d’une obligation. Dans l’affaire CCC CONTRE ARGENTINE du 5 septembre 2008, le tribunal prend en compte la décision du Comité d’annulation : il n’y a pas besoin de se demander s’il y a état de nécessité puisqu’aucune obligation n’a été violée. Enfin, la sentence du 3 novembre 2008, NATIONAL GRID, on écarte l’état de nécessité en avançant l’idée que l’Argentine a contribué à la crise économique, si bien qu’elle n’est pas fondée à invoquer l’état de nécessité. Un autre argument était invoqué par le demandeur qui rejetait l’état de nécessité car le Royaume-Uni a toujours contesté la théorie de l’état de nécessité. On ne pourrait donc pas opposer l’état de nécessité à un ressortissant anglois. M’enfin, il n’y a pas eu objection… persistante du Royaume-Uni sur cette théorie. On attend avec… hâte la petite trentaine d’affaires restantes.

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Section 4 · Les problèmes de responsabilité partagée ou conjointe, et solidaire 74

Section 4 Les problèmes de responsabilité partagée ou conjointe, et solidaire En Droit international, existe-t-il un principe sinon de responsabilité solidaire, au

moins de responsabilité partagée ou conjointe ?

Il y a responsabilité partagée ou conjointe lorsque deux ou plusieurs sujets du Droit international sont responsables de la même violation du Droit international. Il y a en revanche responsabilité solidaire quand, en plus de la responsabilité partagée ou conjointe, on peut attraire indifféremment l’un des États responsables pour lui réclamer l’ensemble de la réparation. Charge au chanceux de se retourner contre les autres.

L’Art. 47 du projet de la Commission du Droit international de 2001, intitulé « pluralité d’États responsables », mentionne on ne peut plus clairement que deux ou plusieurs États peuvent responsables d’un même fait illicite. L’Art. 47 n’indique cependant pas si au-delà, on accepte ou pas le mécanisme de la responsabilité solidaire. Jusqu’à récemment, il n’y avait pas de pratique ou jurisprudence sur la responsabilité solidaire ou la responsabilité conjointe. En 2007, l’affaire EUROTUNNEL C/ FRANCE ET ROYAUME-UNI voit l’argument de la responsabilité conjointe et solidaire être invoqué d’une manière paradoxale, qui s’explique par la stratégie contentieuse des plaignants. EUROTUNNEL attaquait conjointement France et Royaume-Uni en raison des dommages subis par EUROTUNNEL du fait de la créancier du centre de Sangatte, établi à seulement 1 km du site du Tunnel sous la Manche, afin d’accueillir les immigrés clandestins espérant passer outre Manche. EUROTUNNEL est un contrat quadripartite conclu entre les concessionnaires, eurotunnel version rosbif, eurotunnel version fromage-qui-pue, et les concédants, Royaume-Uni et France. Le Royaume-Uni a plaidé dans cette affaire que la France était seule responsable. Allez pan. L’attitude britannique a poussé la France à soutenir l’argumentaire d’EUROTUNNEL, supposant qu’en cas de faute identifié, la faute est solidaire, Royaume-Uni et France passent à la caisse. Dans sa sentence du 30 janvier 2007, le Tribunal commence par relever qu’il n’existe pas en Droit international général une telle responsabilité, mais le Droit coutumier ne l’exclue pas non plus.

Le Tribunal constate que ➀ dans le contrat de concession, est prévu un mécanisme de responsabilité solidaire lorsque ce sont les concessionnaires qui sont responsables. A contrario, c’est qu’on a souhaité l’exclure. ➁ La responsabilité solidaire n’est pas nécessaire en l’espèce dans la mesure d’une part où il n’existe aucun risque d’insolvabilité des défendeurs. Un État, a priori, ça paye toujours. D’autre part, le contrat de concession offre une compétence automatique au Tribunal arbitral. ➂ Le fait que le Contrat de concession soit conclu d’une part par les deux concessionnaires et d’autre part les États concédants, ne sous-entend pas une relation… bilatérale entre les concessionnaires et les concédants. Alors oui, dans la jurisprudence communautaire, on considère que l’accord de Cotonou le suppose. Mais pour le Tribunal, d’autres accords internationaux sont formulés de la même manière sans que soit prévu pour autant un mécanisme de responsabilité solidaire. Le Traité de 1960 de garantie lors de la création de Chypre est un exemple. ➃ Il y a des cas de figure où la responsabilité est conjointe. Deux principaux. Le premier, c’est lorsque le respect d’une obligation suppose une coopération étroite des deux États, et le deuxième, c’est lorsque les deux États ne peuvent agir que par l’entre mise du CIG – Comité intergouvernemental – qui a été institué par le contrat de concession quadripartite. ➄ conclusion, il faut pour le Tribunal raisonner au cas par cas. SUPER. Il va falloir prendre les obligations les unes après les autres, enchaîner les rails d’aspirine, histoire de savoir quel type de responsabilité s’applique. Bon et de toute manière la France a fini par payer. Merci à toi contribuable.

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75 Section 4 · Les problèmes de responsabilité partagée ou conjointe, et solidaire

PARTIE III • Les conséquences attachées à la responsabilité internationale

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Section 1 · Les conséquences en cas de fait illicite ordinaire 76

Le régime contemporain de la responsabilité internationale donne corps à presque tous ses objectifs. Exception faite de l’aspect punitif.

Section 1 Les conséquences en cas de fait illicite ordinaire Aujourd'hui, il y a deux grands types de conséquences dans un tel cas.

Le premier, c’est la réparation.

Le deuxième, c’est la cessation du fait illicite et les garanties de non-répétition. Réserve étant ce que prévoit le projet de la Commission du Droit international. Cette deuxième conséquence semblerait sortir des cas des csqs de la responsabilité internationale.

Paragraphe 1er L'obligation de réparer C’est la substitution à l'obligation primaire qui n’a pas été respectée. L’autre

fondement, c’est l’existence d’un dommage, l’existence d’un désavantage pour la victime qu’il convient de compenser. Autrement dit, la réparation vise à rééquilibrer la réparation entre les parties.

L’objectif de la réparation, la CPJI l’a illustré par l’idée que la réparation doive « autant que possible effacer toutes les conséquences de l’acte illicite et rétablir l’état qui aurait vraisemblablement existé si ledit acte {illicite} n’avait pas été commis ». On peut en déduire que sont exclus les dommages et intérêts punitifs. La réparation ne doit faire que rétablir. En outre, on perçoit toute la difficulté de la réparation. Difficulté car la réparation repose sur… contradiction.

A · Les modalités de la réparation

Il peut exister ici des régimes spéciaux de réparation. Un premier exemple, c’est que, de plus en plus souvent aujourd'hui, les traités bilatéraux d’investissement comportent des règles plus ou moins précises sur la manière de réparer les dommages causés par un fait illicite. Un autre exemple, c’est que, de plus en plus dans le domaine des Droits de l'Homme, les juridictions aient tendance à développer une conception particulière de la réparation qui au-delà de l’indemnisation, couvre également l’octroi d’un Droit de recours, ainsi que l’imposition de mesures autres que pécuniaires. La Cour interaméricaine des Droits de l'Homme considère ainsi qu’en cas de grave violation d’un Droit de l’Homme, on peut imposer à l’État responsable d’adopter des mesures éducatives, d’ériger des monuments à la mémoire des victimes, bref tout un tas de mesures inventées pour compenser l’indemnisation. En 2005 ont été érigés les principes directeurs dans une résolution 2005/35 de l’AGNU, qui s’attache à faire la liste des mesures faisant le contenu des violations des Droits fondamentaux de la personne humaine.

Dans tous les cas de figure, aujourd'hui, vu le Droit commun,

la réparation doit être intégrale.

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77 Section 1 · Les conséquences en cas de fait illicite ordinaire

Elle doit réparer l’ensemble des dommages causés. Mais ce n’est pas tout, elle doit réparer intégralement chacun de ces dommages. La réparation couvre en outre tout type de dommage, en particulier depuis une sentence arbitrale de 1923 avec l’affaire du LUSITANIA, les dommages matériels et moraux. Ce, alors même que la victime serait un État. Enfin, la réparation reprend plusieurs formes. On en distingue 3 principales, qui sont à certains égards articulés d’une certaine manière. Buk. On ne peut pas nécessairement choisir indifféremment l’une ou l’autre de ces formes de réparation.

La première forme, c’est la restitution, in integrum, bref la réparation à la situation préexistante au fait illicite, bref la réparation en nature. En cas d’occupation militaire d’un territoire étranger, le retrait des forces armées est un cas de restitution. La restitution connaît toutefois deux limites. La première, c’est lorsqu’elle est matériellement impossible. Forcément, quand on bute une personne, ça sera difficile de réparer en nature. La restitution ne doit en outre pas créer de charge hors de proportion par rapport à la réparation par indemnisation. Bref, si la réparation, possible, est trop lourde, on entend préférer l’indemnisation.

La deuxième forme, c’est l’indemnisation. C’est donc ici la réparation par équivalent. Elle est subsidiaire à la restitution. Elle couvre tout dommage susceptible d’évaluation financière, y compris le manque à gagner. On entend couvrir du damnum emergens, le dommage avéré, et le lucrum cessans, Le profit attendu.

La troisième forme, c’est la satisfaction. Elle intervient ici soit parce que la restitution ou l’indemnisation ne sont pas suffisantes, soit parce qu’elles ne sont pas opportunes. Cela passe par la reconnaissance de la violation, l’expression de regrets, des excuses formelles, ou encore, et ce n’est pas exhaustif, le constat par un tribunal de l’engagement de la responsabilité, histoire d’obtenir une réparation symbolique. Dans le contentieux contemporain, et bah c’est commun. Bon alors, elle ne doit pas pour autant prendre une forme humiliante. La satisfaction est bien une mesure de réparation. C’est sans doute une mesure qui ne répare pas forcément les mêmes dommages que la restitution ou l’indemnisation.

Il faut revenir à l’arrêt de 2007 sur le génocide, où la Bosnie-Herzégovine demandait l’engagement de la responsabilité de la Serbie pour le génocide commis sur son territoire. Dans sa demande, la BiH avait demandé à la Cour qu’elle ponde une indemnisation. Et bah dans son arrêt de février 2007, la Cour l’a écarté, au motif qu’il n’était pas possible d’établir un lien de causalité entre les dommages subis par les victimes bosniaques et le manquement attribué à la Serbie.

La Serbie ne se fait pas fesser pour génocide mais pour violation de l'obligation de prévenir le génocide. Une réparation par satisfaction, en revanche, ici c’est possible.

Soit la satisfaction et l’indemnisation visaient les mêmes dommages, et alors le lien de causalité est nécessairement le même, qu’il s’agisse de réparation par satisfaction ou indemnisation. Le raisonnement de la Cour condamne cependant cette hypothèse. On déduit que la satisfaction ne répare ici qu’un… autre dommage que celui visé par la demande d’indemnisation. C’est sans doute l’interprétation à retenir de cet arrêt. Implicitement, la satisfaction répare l’atteinte à la règle, au droit objectif là où l’indemnisation réparait plutôt les dommages causés aux individus.

La réparation ne permet pas d’enjoindre à l’État responsable de faire quelque chose qui relève de son Droit interne. La réparation s’arrête aux… portes de l’ordre juridique interne. *musique d’angoisse*. Dans l’arrêt YERODIA du 14 février 2002, le Congo attaquait la Belgique parce que les juridictions belges avaient émis un mandat d’arrêt international contre un ministre congolais. La Cour s’est refusée à annuler le mandat, considérant que le pouvoir d’annuler un acte interne était exclusivement un pouvoir de

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Section 1 · Les conséquences en cas de fait illicite ordinaire 78

l’État souverain, pas une autorité internationale. La seule chose que peut faire le Juge international, et c’est ce qui a eu lieu, c’est d’obliger l’État à mettre à néant le mandat d’arrêt avec les moyens de son choix. {Cf. aussi L’arrêt du 31 mars 2004}.

Bon, mais existe-t-il une obligation d’atténuer le dommage ? C’est ce que plaidait la Slovaquie dans l’affaire GABSHIKOVO NAGYMAROS de 1997, où elle considérait qu’elle n’engageait pas sa responsabilité pour les mesures prises en riposte au non-respect de ses obligations par la Hongrie. En effet, pour la Slovaquie, ces mesures ont été prises pour atténuer le dommage causé par la Hongrie. La Cour, en 1997, a apporté deux précisions sur tout ça. Première chose, l'obligation, si elle existe, d’atténuer les dommages, pourrait entrer en ligne de compte dans le calcul des dommages et intérêts. Autrement dit, si la victime du fait illicite est restée complètement passive à l’égard d’un dommage, alors on peut déduire cette passivité de la réparation qui sera due par le responsable.

B · Les dommages réparables

Dégoisons.

1 · Le lien de causalité

Ne sont réparables que les dommages qui sont reliés par une chaine causale, une chaine de cause à conséquence au fait illicite.

➀ Première difficulté, la chaine causale peut contenir plusieurs maillons, et on parlera alors de causalité transitive.

➁ Deuxième difficulté, certains événements ont la capacité de rompre la chaine de causalité. Premier type d’événement, c’est le fait du tiers, et alors, dans la chaine causale intervient une décision librement prise par un tiers. Autre événement, c’est la cause parallèle, et alors, un même dommage peut résulter concomitamment de deux événements, le fait illicite et un autre événement. En cas de guerre, un belligérant envoie un avion pour bombarder une cible. L’avion survole la zone à bombarder et survient un orage. L’orage brouille en partie les instruments de bord de l’avion. La bombe tombe au mauvais endroit, déchire quelques civils. On procède alors à une ventilation de la réparation, on mesure quelle est la part de responsabilité du belligérant. Troisième type d’événement, c’est le fait de la victime. A l’Art. 39 du projet de 2001, la Commission du Droit international vise cela au travers de la notion de contribution de la victime au préjudice. Alors, les juridictions internationales vont mesurer les parts respectives de responsabilité du responsable et de la victime.

➂ Troisième difficulté, c’est de savoir comment définir et évaluer la causalité. Pour l’heure, les juridictions interétatiques n’ont pas développé de manière précise la notion de causalité, pour la raison… empirique que, depuis 1949 et l’affaire du Détroit de Corfou, la CIJ n’a jamais eu l’opportunité de régler des problèmes de causalité. Depuis 1949, on demande à la Cour de constater l'obligation de réparer, et les parties examinent ultérieurement l’évaluation du montant de la réparation. Depuis 1949, aucun État n’a fait une telle demande. On préfère négocier entre États. Reste la pratique arbitrale, en particulier la pratique du CIRDI – en matière donc d’IDE, et la pratique responsable de la Commission de réclamation entre Érythrée et Éthiopie. La décision 7 du 27 juillet 2007 et les deux sentences finales du 17 août 2009 en sont des illustrations. Sur la réparation, la Commission a notamment décidé que la réparation des dommages personnels, et moraux, devait être atténuée lorsqu’on a affaire à un PED (Pays en voie de Développement). Ce, d’une part parce qu’une réparation qui serait trop intégrale serait difficile à supporter par l’économique d’un tel pays, d’autre part, parce qu’une réparation… trop intégrale risquerait de priver le pays de ses moyens de subsistance. Or, pour la

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79 Section 1 · Les conséquences en cas de fait illicite ordinaire

Commission, le régime de la réparation ne doit pas conduire à violer les règles protectrices des Droits de l'Homme. La Commission remarque également que la réparation n’a pas de rôle punitif. Elle ne sert qu’à rééquilibrer. Bis repetita placent. Elle relève encore que la réparation n’a pas pour but de remédier aux différences et inégalités économique entre États. Ici, on tient à mettre en lumière qu’un État puissant qui s’amuserait à coller une tarte aux droits fondamentaux du ressortissant d’un PED, verrait calculée la réparation en fonction du coût de la vie dans ledit pays. Finalement, ça ne remet pas en cause les différences et inégalités existantes entre États. Seuls sont réparables les dommages qui ont une connexion suffisante avec le fait illicite. La Commission constate cependant que plusieurs termes ont été utilisés dans la jurisprudence et la pratique pour qualifier cette connexion. Ces termes véhiculent nécessairement des conceptions différentes de la causalité.

Premier terme… c’est le « lien raisonnable » entre le dommage et le fait illicite. Deuxième, le terme « direct ». Troisième, la « proximité ». Quatrième, la « prévisibilité ». Dernier, la « certitude ».

La Commission critique tous ces critères pour en dégager finalement que, compte tenu de l’ambiguïté qui entoure la mise en œuvre de chacun d’entre eux, il faut préférer une approche qui mixe plusieurs de ces critères. La Commission va mettre ainsi en avant le critère de la proximité. La commission précise que pour mettre en œuvre ce critère, il faut déterminer si le dommage pouvait… raisonnablement… être anticipé, prévu par l’auteur du fait illicite. La Commission précise que l’événement de prévisibilité apporte une certaine discipline dans la détermination de la proximité. La Cour insiste sur le fait que ces différents critères interviennent dans un domaine ou, en réalité, un jugement est nécessaire, et pour lequel chaque juridiction internationale possède une certaine mesure de discrétion.

2 · L’évaluation du quantum

Cette évaluation vise la somme à payer. Là encore, pour déterminer le montant de la réparation, c’est tendu, pour deux raisons. Première, c’est parce qu’on est dans le domaine de la réparation par équivalent. Cela suppose de mesurer par l’argent des choses ou des dommages qui ne sont pas nécessairement pécuniaires. Deuxième difficulté, c’est celle qui voit les données économiques difficiles à mesurer. Elles le sont par nature, et d’autant plus qu’on est dans le cadre d’une évaluation fictive, subjective.

L’évaluation de la perte effective s’évalue, mais comment. On opère en principe par rapport à la valeur marchande du bien. Si c’est une entreprise, on se référera soit à la valeur de l’actif, soit à la valeur comptable nette. Bon, mais on n’a pas forcément de marché de référence pour mesurer la valeur du bien. Si une entreprise a des actions qui ne sont pas cotées en bourse, c’est un problème. Et quand il y a des marchés de référence, reste à savoir lequel est le plus pertinent. Et pour couronner le tout, certaines jurisprudences se basent sur d’autres références, genre la valeur déclarée au fisc comme base d’imposition. D’autres préfèrent la valeur assurée. D’autres encore, la valeur de remplacement. Finalement, les juges passent tout ça au mixeur pour en déduire une valeur effective.

L’évaluation du manque à gagner pose aussi des questions. Plusieurs techniques retiennent la valeur comptable, les prévisions de bénéfice intégrées dans les actifs de l’entreprise. La valeur de rendement est aussi reprise, on va alors tenter de mesurer quels étaient les profits attendus par l’opérateur économique.

Bon, et les dépenses accessoires, comment ça s’évalue ?

Et l’évaluation des intérêts ?

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Section 2 · Mais que se passe-t-il en cas de violation grave d’une norme découlant d’une norme impérative ?! 80

Et les frais de justice alors ? Tout va dépendre des juridictions. Lors d’un contentieux interétatique, le principe, c’est celui qui voit chaque partie supporter ses propres frais. Chaque partie finance pour moitié les frais de juridiction.

Paragraphe 2e La cessation & les garanties de non-répétition L’Art. 30 du projet de la Commission du Droit international oblige l’État

responsable de mettre fin au fait illicite s’il continue, mais encore d’offrir des assurances et des garanties de non-répétition appropriées si les circonstances l’exigent. Ces deux obligations ont été âprement débattues au sein de la Commission du Droit international, au motif soit qu’elles ne servaient à rien, soit qu’elles n’étaient pas consacrées par le Droit positif, soit encore qu’elles ne ressortissaient pas au Droit de la responsabilité.

S’agissant de l'obligation de cessation, certains membres de la commission ont fait valoir que c’était évident, mais encore que ça relevait du Droit primaire et pas du Droit secondaire, parce que l'obligation de cessation n’est rien d’autre que l'obligation de respecter l'obligation. L’arrêt du 13 juillet 2009 visant l’affaire du différend relatif aux droits de navigation, opposant Costa Rica et Nicaragua, voit la Cour établir que la cessation n’est pas un remède du Droit de la responsabilité. La Cour précise qu’elle ne prononce une obligation de cessation seulement si c’est opportun, et pas du fait d’une automaticité de l’engagement de la responsabilité.

La Commission du Droit international a été hésitante à codifier l'obligation de non-répétition. Elle ne l’a fait qu’en août 2001, que, parce que le 27 juin 2001, la Cour, dans l’affaire LAGRAND, a imposé aux Usa comme conséquence de l’engagement de leur responsabilité une obligation de garantir la non-répétition du fait illicite. Avec l’affaire AVENA, on s’est demandé quelle était la conséquence supplémentaire qu’entrainait la violation de l'obligation de non-répétition. Finalement, il n’y a aucune conséquence autonome. C’est sans doute ce qui explique dans l’affaire du 13 juillet 2009 que la Cour ait entamé un pas en arrière par rapport à l’affaire LAGRAND, en indiquant que, désormais, elle ne prononcerait de mesures de non-répétition seulement si des circonstances spéciales l’exigeaient.

Section 2 Mais que se passe-t-il en cas de violation grave d’une norme découlant d’une norme impérative ?!

Roberto avait introduit la distinction entre crime et délit car il pensait qu’ils avaient des conséquences différentes. Aujourd'hui, il n’y a aucune pénalisation de la responsabilité, la Commission du Droit international exclue la notion de dommages et intérêts punitifs, il ne s’agit que de réparer le préjudice. La pratique internationale n’a pas montré de pénalisation de la responsabilité. Le meilleur exemple est celui de l’Irak en 1991. L’Irak agresse le Koweït, ce qui entraîne une petite riposte du Conseil de Sécurité des Nations Unies. C’est chose faite le 3 avril 1991 avec la résolution 687, mesure exceptionnelle créant une commission chargée d’examiner la responsabilité de l’Irak. Enfin en réalité, c’est bien plus une intervention de nature pénale. La Communauté internationale

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8 1 Section 2 · Mais que se passe-t-il en cas de violation grave d’une norme découlant d’une norme impérative ?!

juge un État et ce quand bien même le régime instauré par la résolution 687 n’envisage qu’une responsabilité civile. C’est une responsabilité particulière à double titre.

Les juridictions internationales retiennent une conception très extensive de la responsabilité civile qui conduit à faire une sorte de régime primaire pour l’avenir.

Ainsi, la Cour interaméricaine des Droits de l'Homme, le 22 septembre 2006, rend un arrêt après de l’affaire GOIBURU c/ PARAGUAY, à l’époque de l’opération CONDOR. La Cour énonce qu’elle avait seulement la compétence de prononcer une réparation. Elle initie une demande qui consiste à considérablement élargir le champ de la réparation si bien que ce n’est plus tellement de la réparation.

Du coup, la Cour va imposer sept péchés capitaux mesures. Des enquêtes sur les violations commises, l’identification et jugement des responsables, recherche et construction de sépultures pour le reste des personnes disparues, émettre un acte public de reconnaissance de la responsabilité, qui passage notamment par la dénomination de places publiques « places des disparus » ; publier la sentence de la Cour ; accorder un traitement physique et psychologique aux familles des victimes, ériger un monument pour les victimes disparues dans l’année de la décision de la cour ; dispenser une éducation en matière de Droits de l'Homme et notamment de délit de torture ou de disparition forcée des personnes pour les forces de police.

Bref, on ratisse large.

La Commission du Droit international a codifié, au titre du Droit de la responsabilité, des mesures ou obligations imposées par le Conseil de Sécurité des Nations Unies dans le domaine du maintien de la paix. En avril 2004, la CIJ reprend à son compte ces obligations avec l’affaire du mur israélien.

Paragraphe 1er Des obligations d’abstention Celles-ci visent à empêcher la consolidation du fait accompli. C’est en quelque

sorte une barrière juridique qu’on érige pour contenir la violation du Droit international.

Il y a d’abord l'obligation de non-reconnaissance de la situation créée par le fait illicite. Il y a en outre la non-assistance au maintien de cette situation.

La Commission du Droit international a trouvé ces conséquences dans la pratique du Conseil de Sécurité des Nations Unies. Dans son avis de 2004, a été ainsi imposé aux États de ne pas reconnaître les conséquences du mur israélien en territoire occupé, et de ne pas aider l’État israélien dans la construction et le maintien de la barrière de sécurité. En pratique, on constate que les États ne sont pas vraiment disposés à respecter tout ça. L’État français s’en tamponne par exemple. En 2006, deux entreprises françaises ont candidaté pour un appel d'offre visant à construire une ligne de tramway à Jérusalem, pour relier des colonies israéliennes dans les territoires occupés. Le ministre a répondu que c’était là le fait d'entreprises privées qui n’agissaient pas pour l’État français, si bien que cela ne pouvait lui être imputé. Il a ajouté que le pouvoir public ne disposait d’aucun pouvoir d’injonction ou de contrainte qui permettait de forcer des entreprises françaises. Le 15 avril 2009, le TGI de Nanterre s’est déclaré compétent pour en connaître. L’État israélien est directement attaqué devant le TGI pour ce projet de tramway. Israël oppose son immunité de juridiction, écartée par le TGI en considérant à juste titre que l’État israélien n’est pas souverain sur le territoire

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Section 2 · Mais que se passe-t-il en cas de violation grave d’une norme découlant d’une norme impérative ?! 82

palestinien occupé, il n’est qu’un… occupant, en vertu de quoi il ne peut se prévaloir de ses immunités souveraines.

Paragraphe 2e L'obligation de coopérer L’Art. 41 du projet de la Commission du Droit international la formule comme

l'obligation des États à coopérer pour mettre fin par des moyens licites à toute violation grave d’une obligation découlant du jus cogens. Le commentaire de cette disposition suppose qu’il s’agisse d’un développement progressif davantage que de la codification.

Bon et qu’entendre par licite ? Double difficulté ici, histoire de savoir si ça inclue les contre-mesures. Une contre-mesure, c’est une mesure intrinsèquement illicite qui n’engage pas la responsabilité.

Et pour le Droit international, peut-on faire usage de la force armée en cas de génocide ? Peut-on exercer une compétence universelle en vertu du Droit international ?

L’AGNU a consacré la responsabilité de protéger sous couvert de progrès. La responsabilité de protéger est une responsabilité subsidiaire.

C'est d'abord à l'Etat lui-même de protéger ses ressortissants. S'il manque à sa responsabilité, c'est la communauté internationale qui doit intervenir.

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83 Section 2 · Mais que se passe-t-il en cas de violation grave d’une norme découlant d’une norme impérative ?!

PARTIE IV • Les modes de mise en œuvre de la responsabilité internationale

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Section 3 · Le recours à la justice privée internationale : les contre-mesures 84

Comment assurer l’exécution des obligations pesant sur l’État responsable ?

Section 1 Le recours à un mécanisme international d’exécution C’est le recours à un organe international centralisé pour pourvoir à cette

exécution. Aujourd'hui, c’est l’exception en Droit international. On peut quand même relever 3 organes.

Le Conseil de Sécurité des Nations Unies est habilité par l’Art. 94 CNU à prendre les mesures nécessaires pour assurer l’exécution des arrêts de la CIJ. Bon, il n’a jamais été invoqué, essentiellement parce que les arrêts sont… spontanément respectés.

L’ORD de l’OMC a lui seul le pouvoir d’autoriser un État victime d’une violation des accords de l’OMC à prendre des mesures de sanction contre l’État responsable. L’autorisation est donnée par l’ORD sauf consensus contre cette organisation, ce qui supposerait que l’État victime qui demande à être autorisé à voter contre la décision.

La CJCE, en cas de non-exécution d’un arrêt en manquement est autorisée à prononcer des astreintes ou une amende forfaitaire, la Cour ayant considéré dans l’affaire 304/02 que le « ou » est égal à… « et ».

Section 2 Le recours aux mécanismes internes d’exécution On cherche à faire exécuter les obligations internationales du responsable dans un

ordre juridique interne. La grosse difficulté, c’est qu’on ne peut pas le faire devant un juge étranger car l’Etat opposera son immunité de juridiction, si bien qu’en réalité, ce recours est fermé.

On va préférer saisir le juge de l’Etat responsable. Il faudra que le juge interne considère que la décision de justice en DI est d’effet direct en droit interne. Ce qui ne devrait pas poser de problème s’il s’agit d’une réparation par indemnisation où alors beh effet direct.

Pour toute autre réparation, la plupart du temps, il y a absence d’effet direct de la décision internationale car la réparation s’arrête toujours aux portes de l’ordre juridique interne puisque les Etats exécutent la réparation par les moyens de leur choix. On se souviendra ici de la jurisprudence AVENA de 2004 réinterprétée en 2009 et rappelant qu’il n’y a pas d’effet direct.

Section 3 Le recours à la justice privée internationale : les contre-mesures C’est la seule voie de recours exécutive disponible en DI.

C’est tout naturellement strictement encadré par les juges internationaux et par la CDI.

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85 Section 3 · Le recours à la justice privée internationale : les contre-mesures

On retient ces limites.

Paragraphe 1er Limites quant à leur objet Les contre-mesures sont réservées aux États lésés. Donc les États simplement

habilités à invoquer la responsabilité en cas de violation grave. La Commission du Droit international évoque des « mesures licites » ce qui peut laisser dubitatif.

Les contre-mesures ne sont qu’un instrument. Ce ne sont pas des sanctions en elles-mêmes. Elles ne sauraient donc servir à des fins punitives. Elles ne constituent que de mesures d’exécution qui viennent servir les droits de la victime.

Paragraphe 2e Limites quant à leur régime Parce que ce ne sont que des instruments, elles sont limitées par nature à

l’inexécution temporaire des obligations.

Elles doivent être en outre réversibles. Elles doivent autant que faire se peut permettre la reprise de l’exécution de l'obligation qui n’est pas respectée. Le gel des avoirs irakiens à l’étranger consécutivement à l’invasion du Koweït par l’Irak est un bon exemple. Un gel de fonds bancaires est réversible par nature. En revanche, serait beaucoup moins réversible la contre-mesure tentant de coller une tarte au président irakien.

Les contre-mesures doivent être également proportionnelles.

Paragraphe 3e Limites quant à la leur procédure Des obligations procédurales limitent le recours aux contre-mesures.

On demande à l’État responsable de s’acquitter spontanément de ses obligations, on lui notifie la prise de contre-mesures, et on offre des négociations. Ce sont de multiples freins posés par la Commission du Droit international pour éviter tout emballement.

Paragraphe 4e Extinction La fin des contre-mesures intervient dès que l’État responsable s’est acquitté de ses

obligations, que le fait illicite a cessé, ou que le différent a été porté devant une instance internationale habilitée à rendre des décisions obligatoires pour les parties.

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Section 3 · Le recours à la justice privée internationale : les contre-mesures 86

Paragraphe 5e Les motifs excluant le recours aux contre-mesures Alors d’abord, le recours à la force.

Ensuite, les obligations concernant la protection des droits fondamentaux de l’Homme

Mais aussi les obligations de caractère humain qui excluent les représailles.

Ou encore les obligations relevant du jus cogens.

Enfin, ces contre-mesures ne peuvent pas toucher les agents des locaux, des archives et des documents diplomatiques ou consulaires. En cas de conflit ou litige international, quelle que soit la gravité, il faut à tout prix maintenir des canaux de communication entre les États puisque c’est le seul moyen de parvenir à un règlement finalement pacifique du différend.

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Documents

Droit international public approfondi - Cours 2009/2010