1

T.S.J.MURCIA SALA CIV/PE MURCIA AUTO: 00007/2014 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA DE LO CIVIL Y PENAL MURCIA RONDA DE GARAY, S/N

Teléfono: 968229383-968229196 Fax.: 968229128

Número de identificación único: 30030 31 2 2014 010 0025

901000

APELACION AUTOS 0000001 /2014 NIG. 30030 31 2 2014 0100025

SOBRE: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA DENUNCIANTE/QUERELLANTE: FRANCISCA GAZQUEZ BENITEZ, ASCENSION GUEVARA PEREZ , MARIA AMPARO

MARTINEZ TUNEZ , ANTONIO SALVADOR LOPEZ LOPEZ , JOS E HELLIN PIERNAS , ISABEL GARCIA MORANO ,

JOSE ANTONIO GARCIA NAVARRO

PROCURADOR: MARIA AFRICA DURANTE LEON, MARIA AFRICA DURANTE LEON , MARIA AFRICA DURANTE LEON ,

MARIA AFRICA DURANTE LEON , MARIA AFRICA DURANTE LE ON , MARIA AFRICA DURANTE LEON , MARIA

AFRICA DURANTE LEON

ABOGADO: , , , , , ,

DENUNCIADO/QUERELLADO: GREGORIO RAMOS CALABRIA, LUIS BERNARDEAU RUIZ , JOSE ANTONIO RAMOS

CALABRIA , PEDRO ANTONIO SANCHEZ LOPEZ , INMACULADA GARCIA CAMPOS , GINES SANCHEZ CARRASCO ,

JUAN GABRIEL LIZAN GARCIA , FRANCISCA ROMERA MILLAN , RICARDO GOMEZ CARDOSO , CARIDAD GARCIA

VIDAL , FRANCISCO SANCHEZ GUERRERO

Iltmo. Sr. D. Manuel Abadía Vicente Presidente Iltmos.Srs. D. Enrique Quiñonero Cervantes D. Joaquín Moreno Grau Magistrados En la ciudad de Murcia, a veintiocho de Febrero de dos mil catorce. La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, formada por los tres Magistrados reseñados al margen, ha dictado En nombre del Rey el siguiente AUTO Nº 7 ANTECEDENTES DE HECHO

2

PRIMERO .- La Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de

Lorca remitió exposición razonada a este Tribunal Superior de Justicia, en la que

mencionaba lo que transcribimos a continuación:

“ PRIMERO.- Las presentes diligencias previas se incoaron en virtud de querella interpuesta por el procurador de los tribunales D. Francisco José Albadalejo Caravaca, en nombre y representación de Dª Ascensión Guevara Pérez, Dª María Amparo Martínez Túnez, D. José Hellín Piernas, Dª Isabel García Moreno, Dª Francisca Gázquez Benítez, D. José Anton io a subsistir económicamente si no cobra mejoras e ntada en fecha dieciséis de mayo de 2.007, por los supuestos delitos de prevaricación, cohecho, malversación de caudales públicos, contra la ordenación del territorio, alteración del precio de concursos, negociación prohibida a los funcionarios , fraude y exacciones ilegales y tráfico de influenci as contra D. Pedro Antonio Sánchez López, Exmo. Alcald e del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, del que const a en autos su condición de Diputado de la Asamblea Regional de la Comunidad Autónoma de Murcia. Como consecuencia de la documental obrante en las presentes diligencia previas, concretamente en los ANEXOS X y XI y los indicios extraídos de ésta se practicó como diligencias de investigación las declaraciones en calidad de imputados de D. Luis Berdardeu Rúiz, Dª Inmaculada García Campos, D. Gin és Sánchez Carrasco, D. Gregorio Ramos Calabria, D. Ju an Gabriel Lizán Garc´çia, D. Ricardo Gómez Cardoso Arias, D. Francisco Sáncez Guerrero y D. José Anton io Ramos Calabria, por prsunta colaboración y participación en el delito de prevaricación que se instruye en las presentes diligencia previas. Así como la testifical de d. Gregorio González Martínez , de D. Gregorio González Muñoz y Juan Gázquez Ruiz, para le esclarecimiento del delito de cohecho que l os qurellantes imputaban a don Pedro Antonio Sánchez López. SEGUNDO.- La instrucción, tras el estudio de la extensa documental aportada, se centró en la presun ta vulneración de las normas de contratación pública, bien por ausencia total de expediente de contrataci ón o por utilización fraudulenta del contrato menor pa ra eludir la concurrencia pública de ofertas, en la conformación del equipo redactor del PGO de Puerto Lumbreras, por parte de los imputados. Han sido numerosas las peticiones de sobreseimiento por parte de los imputados, folios 523, 607, 990, 998, 1031, amparando sus defensas la petición de sobreseimiento en base al artículo 123. 4 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio, (deriva do del artículo 31.2 de la Ley del Suelo de 1976), por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento par desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, precepto que no se encuentra entre los declarados subsistentes del

3

TRLS/1992, según la Disposición Transitoria Unica d e la Ley sobre régimen del Suelo y Valoraciones, pero que reproduce el artículo 31.2 LS de 1976 y 109.4 d el TR de la Ley sobre el régimen del suelo y Ordenació n Urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992 . No obstante, dicho artículo en su apartado 4º dispo ne que en todo caso, la redacción podrá encargarse a l os técnicos de la corporación o comisión o a los que se designaren libremente o por concurso, entre facultativos competentes con título oficial español . Justificando así la contratación directa de los imputados en las labores propias del equipo redacto r del PGO de Puerto Lumbreras. Pues bien, lo previsto en los citados artículos no significa que la Administración pueda contratar cualquier profesional o de cualquier forma. Antes d e la contratación directa debería haberse seguido uno s trámites previos ineludibles: la primera obligación del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras era haber fija do un presupuesto para la elaboración del PGO y proced er a contratar, bien a un Equipo Redactor, bien a profesionales externos, estableciendo unas bases donde se fijarían los requisitos para aspirar a ser contratados y el baremo correspondiente. Fijando el presupuesto y las bases, elegir el sistema de contratación (negociado, restringido o abierto), y tras recibir distintas ofertas escoger al más idóne o, respetando siempre las condiciones de aptitud necesarias para poder contratar con la Administraci ón Pública, firmando el correspondiente contrato. Nada de eso existe en el presente caso. Así la STS de 6-2-06 desestima el recurso de casación interpuesto por el ayuntamiento contra la STSJ que anuló el punto segundo del acuerdo municip al por el que se procedía a la contratación directa pa ra la realización del PGOU. La Sala confirma la doctri na asumida en la instancia, pues la aplicación del art . 31 LS 1976 no puede obviar el respeto a los principios procedimentales establecidos en la regulación legal del contrato de consultoría y servicios previstos en el art. 197 LCAP. Y en su fundamento Jurídico cuarto resume la doctrina sobre este precepto: CUARTO.- De forma clara se ha pronunciado este Tribunal en su sentencia de 11 de diciembre de 2000 , recurso de casación, respecto a la nulidad de la adjudicación directa de un contrato administrativo de asistencia técnica para la redacción de un Plan Parcial de ordenación dado que el sistema de contratación directa tiene un carácter excepcional. Aquí no nos encontramos ante la adjudicación de un contrato administrativo para la confección de un Pl an Parcial sino de un instrumento normativo de planeamiento urbanístico como es un Plan General de Ordenación Urbana materia que ha sido objeto de varios pronunciamientos de este Tribunal en aras a dilucidar la adecuada hermenéutica del art. 31 LS/1976 EDL 1976/980 o su equivalente en la LS/199 2 EDL1992/14748. En tal sentido:

4

1) La sentencia de 21 de febrero de 1986 EFJ1986/14 51 dictada en un recurso de apelación declara que el art. 31.2 TRLS/1976 EDL1976/980 contiene un régimen especial que es de aplicación preferente a las norm as comunes en cuanto otorga a los Ayuntamientos una facultad de libre elección de facultativos justificada en la singular complejidad técnica del trabajo de redacción de los Planes. Sin embargo lo cual no es óbice para que se imponga n aquellas limitaciones formales que garanticen el acierto en la elección y excluyan todo vestigio de arbitrariedad o desviación de poder. Por ello en el citado supuesto se estiman suficientes los trámites que allí precedieron a la designa: redacción de una s bases de contratación muy acabadas, petición de propuestas a tres estudios de arquitecto, el sometimiento de las presentadas al estudio de la Comisión Informativa de Urbanismo, etc. 2) La sentencia de 19 de octubre de 1992, recurso d e apelación 3869/1990 EDJ1992/10156, confirma la nulidad decretada por la Sala de instancia respecto de un acuerdo municipio aprobando la contratación directa para la realización de trabajos específicos y concretos no habituales relativos al Plan General d e Ordenación Urbana del municipio en cuestión. Acepta los fundamentos de la sentencia apelada acer ca del incumplimiento de las normas de publicidad exigidas en el art. 122 del RD Legislativo 781/1986 , de 18 de abril, Texto refundido de las disposicione s vigentes en materia de régimen local, TRLRL EDL1986/10119, en relación con la necesidad de concurso público exigida en el art. 7 del Real Decreto 1465/1985 EDL1985/8857. 3) En la sentencia dictada el 27 de febrero de 2001 , recurso de casación 5226/1995 EDJ2001/26260 tras un a amplia mención de distintos textos legales y reglamentarios de aplicación en el ámbito local que imponen en la realización de trabajos técnicos la fórmula del concurso, con la adición del pliego de cláusulas administrativas se insiste en que el cita do criterio se reitera en el artículo 112.2.2ª del Rea l Decreto 781/86 EDL1986/10119, teniendo como precedente el artículo 109 del Texto Articulado Parcial de la Ley 41/1975, aprobado por Real Decret o 3046/77 de 6 de octubre EDL1977/1949, reproducción de la diferenciación que el artículo 4 de la Ley de Contratos del Estado, aprobado por Decreto 923/1965 , de 8 de abril EDL1965/63. Insiste la sentencia en que la regla especial del artículo 31.2 de la LS/1976 EDL1976/980 otorga a lo s Ayuntamientos una facultad de libre elección de facultativos que repite los pronunciamientos generales ya vertidos en la sentencia de 21 de febrero de 1986 EDJ186/1451. Sin embargo en el cita do supuesto no reputa suficiente garantía a los fines indicados los trámites que precedieron a la adjudicación del encargo, pues no existió la amplia aportación de elementos informativos y de asesoramiento que si aconteció en el caso examinado en la precitada sentencia de 21 de febrero de 1986.

5

Detecta la ausencia de redacción de las bases de contratación y la omisión de la necesaria publicida d, llegándose a la conclusión por la Sala de instancia de que han sido vulnerados los artículos 113.1.2 y 122.1 del Real Decreto Legislativo 781/86 EDL 1986/10119 art. 113.1 EDL 1986/10119 art. 122.1 EDL 1986/10119 conclusión que confirma. En suma, sobre el citado motivo casacional reitera la doctrina jurisprudencial de este Tribunal en el sentido que la Ley de Contratos del Estado reconoce a la Administración una facultad discrecional al hace r la selección del adjudicatario, cumpliendo las condiciones del pliego, allí inexistente, lo que significa que en la licitación se ha de atender a l as circunstancias y a los elementos subjetivos y objetivos del contrato, lo que no ha sucedido en la cuestión examinada. Pero, además, remata el razonamiento reconociendo q ue tanto el anuncio de licitación, como la publicación de la adjudicación son dos manifestaciones del principio de publicidad con distinto contenido, que fueron incumplidos en la cuestión examinada. 4) Finalmente en la sentencia de 18 de abril de 200 1, recurso de casación 7033/1995 EDJ2001/28164, reproduce lo declarado en la de 27 de febrero de 20 01 EDJ2001/26260 acerca de que la regla especial del art. 31.2 LS/1976 EDL1976/980 no excluye que deban respetarse trámites inexcusables como la elaboració n del preceptivo pliego de cláusulas del contrato y l a publicidad de la licitación y la adjudicación. Una contratación ilegal desde el punto de vista administrativo no tiene por qué determinar necesariamente la comisión de delito: en esta línea , la STS 1.658/2003 de 4 de diciembre señala que “es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable, no puede identificarse simplemente nulid ad de pleno derecho y prevaricación…”; pero esta instructora estima que la actuación llevada a cabo por el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras va más allá de una cuestión de formalidades administrativas al comprobarse de los distintos contratos administrativos aportados una clara y consciente intención de burlar la normativa de contratación en claro perjuicio para el Ayuntamiento por no poder recibir otras posibles ofertas quizás mas beneficiosas y menos costosas, como seguidamente se verá: -no es una contratación la discutida sino varias; los mismos profesionales que elaboran el PGO, son l os contratados paralelamente para que informen en cuestiones administrativas y en materia de convenio s urbanísticos. No estamos pues ante una conducta concreta de un mero contrato más o menos reprochabl e penalmente, sino a una verdadera práctica que afect a en última instancia a la necesaria transparencia de

6

la función pública, evitando la contratación de personal funcionarial cuya estabilidad proporciona en teoría una cierta independencia de criterio frente a quien en cada momento detente el poder, además de afectar al principio de legalidad. -uno de los contratados (Luis Bernardeau no podía haber sido contratado por no tener compatibilidad concedida por la CCAA, folio 626 de las actuaciones ); Según las facturas aportadas (Anexo XI), Luis Bernardeau Ruíz ha percibido un total de 168.555,05 €. Se comprueba como el Ingeniero Luis Bernardeau Ruíz carecía de aptitud para poder ser contratado por el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, pues es Funcionar io Público de la Consejería de Obras Públicas de la CC AA en Comisión de Servicios en el Ayuntamiento de Ceut í, y según Certificación de 12-3-2010, no consta tener declarada la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada de Ingeniero de Obras Públicas. Constan los siguientes contratos Anexos X y XI): 1.-un contrato de 18-2-04 para asistencia técnica en las fases de aprobación inicial y provisional de l PGO a 2000€ mensuales más 42€, en concepto de dieta , por día de asitencia, adjuntando una supuesta propuesta sin registro de entrada alguno, sin fecha indicando día, con la apariencia de documento del despacho del Letrado Ramos Calabria con expresión d e “nuestros honorarios” cuando sólo es una persona la proponente, y fijando como plazo la aprobación definitiva del PGO. Percibió 21.025,40€ en el año 2004 (meses de marzo a diciembre) según facturas (Anexo XI). 2.- contrato menor de 1-7-06 para el Estudio de Impacto Territorial del PGO por 12.020,24€. 3.- contrato menor de 2-7-06 para trabajos propios de la fase de aprobación definitiva, por un precio máximo de 12.020,24.€. 4.- contrato menor de 28 de febrero de 2.007, para la realización de los trabajos de subsanación de las deficiencias señaladas por la Dirección General de la Vivienda, Arquitectura y Urbanismo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, en el Pl an General de Ordenación Municipal de Puerto Lumbreras , sometido a la consideración de dicho organismo a efectos de aprobación definitiva, por 12.020,24 €. 5.- contrato menor de 2-7-07 para la redacción del Texto Refundido del PGO por 12.020,24€, contrat o notificado con acuse de recibo el 19-2-08. 6.-contrato menor de 2-1-08 para la revisión del catálogo y elaboración de fichas del PGO por 12.020,24€ supuestamente notificada la adjudicación con acuse de recibo de fecha 12-6-08. 7.-contrato menor de 14-5-08 para la subsanación de defectos del Texto Refundido del PGO por 19.500€, supuestamente notificado el 20-11-08. 8.- contrato menor de 21-5-08 para estudio y resolución de las alegaciones al Texto Refundido de l

7

PGO por 12.000€, supuestamente notificado con acuse de recibo el 6-2-09. 9.- contrato menor de 2-1-09 para la redacción de la redacción de las modificación puntual nº 4 del P GO por 12.000€. 10.- contrato menor de 2-1-09 para la redacción de las modificaciones puntuales nº 5 y 6 del PGO po r 12.000€. La Arquitecto Municipal Inmaculada García Campos siempre ha percibido la misma cantidad de 991,66.€ entre el 2003 al 2006, IVA incluido. NO hay IPC, ni incremento alguno por el transcurso del tiempo, lo que revela la voluntad manifiesta de formalizar un contrato menor, inferior a 12.000€ anuales (1000€ mensuales), para evitar la publicidad y concurrenci a en la contratación. Se vulnera lo dispuesto para lo s contratos menores, al no ser posible la prórroga po r más de 1 año. Ha percibido un total de 27.766,66€ hasta el 1-2-06 (Anexo X). La presentación de servicios de asistencia jurídica del PGO respecto al Letrado Ramos Calabria y José Maria Marqués Benito sólo estaría amparada por contrato de 11-2-03 pagado con factura de 2-4-03 sobre gastos referentes a la aprobación inicial del PGO (Anexo XI), en virtud de la cuarta addenda por el que se aprueba la propuesta de gastos de 3.195€ IVA incluido a José Maria Marqués Benito por coordinaci ón de los trabajos de redacción del PGO para su aprobación inicial, mencionando al letrado Ramos Calabria para asistencia jurídica; no constando contrato alguno que ampare la prestación de sus servicios en la aprobación provisional y definitiva . No es excusa que su contratación inicial se hiciera por el anterior Alcalde, cuando ha continuado prestando servicios desde julio de 2003 en adelante . Se comprueba cómo no existe Resolución aprobando o contratando los servicios desde el año 2004 al 2007 (Anexo X), aportándose dos propuestas de Ramos Calabria fechadas el 5-2-2004 para la prestación de l servicio de asistencia jurídica (16.800€ anuales+Iv a) y una propuesta de defensa jurídica (12.000€ anuale s +Iva), “quedando exceptuado el servicio de redacción de instrumentos de planeamiento y gestión urbanísti ca que se facturarán aparte”. (Anexo X). Los contratos de asistencia jurídica del año 2008 vulneran claramente la Ley de Contratos, al no constar nuevamente resolución aprobando el contrato menor, y al haber fraccionado intencionadamente el servicio bajo dos conceptos a fin de evitar el procedimiento de concurrencia que es preceptivo cuando el contrat o supera los 18.000.€. -Respecto a Ginés Sánchez Carrasco, consta una supuesta propuesta de 29-7-2004 (Anexo XI) para la asesoría medioambiental del PGO y la elaboración de l Estudio de Impacto Territorial, previendo porcentaj es

8

de pago en fases de aprobación inicial, provisional y refundido final fijando un precio de 10.440€ Iva incluido, y otra supuesta propuesta de fecha 30-5-0 5 para la elaboración del estudio de ruido que se incluye en la EIA. Le consta una primera factura de fecha 16-5-03 por asesoría medioambiental del PGO p or importe de 5311,57€; factura de 4-5-05 por 2943€, factura de 6-4-06 por importe de 3232€ por estudio de ruido para EIA del PGO en aprobación provisional, factura de fecha 6-4-06 por importe de 5454€, factu ra de 22-12-08 por 909€ en concepto de asesoría medioambiental en refundido final de PGO y factura de 22-12-08 por 2898,70€ por asesoría medioambiental e n la subsanación de deficiencias del refundido del PG O. Le constan 4 contratos, por los que ha percibido en total 18.525€ (Anexo XI): -Contrato de 29-7-04.- para prestar servicio de asesoría medioambiental de los trabajos de redacció n del PGO, por importe de 10.440 euros. -Contrato de 8-4-06.-para la redacción del Estudio de Ruido incorporado al EIA del PGO, recibiendo 3.712€ . -Contrato de 3-9-08, para la subsanación de los defectos advertidos en el PGO y su adecuación en el EIA, percibiendo 3.329,20€. -Contrato de 3-9-08, para la elaboración del EIA en el Texto Refundido Final del PGO, percibiendo 1044€. -No constan aportados a la causa los contratos existentes respecto respecto a Juan Gabriel Lizán García, José Antonio Ramos Calabria, Gregorio Ramos Calabria y Ricardo Gómez Cardoso, firmantes todos d e los documentos del PGO (Anexo X) ¿Cómo es posible q ue trabajen sin contrato, aunque sea mediante adjudicación directa? Respecto a Francisco Sánchez Guerrero, figura contratado como personal laboral d el Ayuntamiento (Anexo XI). -en todos los casos, y aunque se aceptase la validez de la contratación directa sin promover concurrencia alguna, se comprueba cómo no existe expediente alguno que justifique no la necesidad ni la conveniencia de proceder a contratar a profesionales externos, ni el presupuesto disponibl e para autorizar el gasto, ni las bases técnicas que justifiquen la mínima idoneidad para contratar. -se comprueba como se utiliza fraudulentamente la vía del contrato menor para burlar los principios elementales y básicos de la contratación administrativa, evitando promover concurrencia de personas y ofertas. TERCERO.- Por todo lo anteriormente expuesto considera esta instructora que concurren los elementos típicos del delito de prevaricación, y qu e

9

según doctrina, no basta para que se integre el delito de prevaricación con la mera ilegalidad de l a resolución, que puede ser producto de una interpretación errónea, equivoca o discutible (de modo que, de existir alguna duda razonable sobre la legalidad o ilegalidad del acto, debería descartars e el delito), sino que para que una acción pueda ser calificada de delictiva precisa: -De una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo. -Que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal, bien porque se haya dictado sin tener la competenci a legalmente exigida, bien porque no se hayan respectado las normas más esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder. -Que ocasione un resultado materialmente injusto. -Que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho. La conducta típica consistente en dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo a sabiendas de su injusticia. Injusticia y arbitrariedad que son consideradas por la doctrina y la jurisprudencia con significado equivalente y que puede ser concretada como ilegalidad flagrante y clamorosa, como desviación o torcimiento del derech o grosero, claro y evidente o, como dictado de una resolución que no es efecto de la Constitución y de l resto del ordenamiento jurídico, sino producto de l a voluntad del funcionario o autoridad convertida en aparente fuente de normatividad, o bien cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 de septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS num. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada –desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la L ey basada en cánones interpretativos admitidos (STS nú m. 76/2002, de 25 de enero). El adjudicar mediante contratos menores lo que en realidad es un contrato mayor, prescindiendo intencionadamente de los principios elementales y básicos que presiden la actuación objetiva de la Administración, con la finalidad de adecuar sus act os a los principios de mérito, capacidad, gestión efic az del dinero público e interdicción de la arbitraried ad constituiría el hecho típico. De haberse tramitado expediente de contratación en debida forma se hubie ra

10

podido obtener un presupuesto inferior, y aún siend o similar, se habrían cumplido los trámites de publicidad y concurrencia dando oportunidad a otras empresas o profesionales de poder presentar ofertas . Se vulnera los arts. 111 y ss del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto Refundido de las disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Loca y las normas aplicables de la Legislación de Contratos del Estado Texto Refundido RDL 2/00 vigente, normas todas vigentes en la fecha de los hechos. Por “resolución” viene entendiéndose cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad, de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad e n general, bien sea expresa o tácita, escrita u oral, teniendo la omisión efectos equivalentes a la denegación (comisión por omisión) en aquellos supuestos especiales en los que la autoridad o funcionario esté imperativamente obligado a dictar una resolución. En este caso, los distintos contrat os menores vienen acordados mediante Resoluciones del Alcalde. La Arbitrariedad e injusticia se deriva de la utilización fraudulenta del contrato menor como vía para evitar la tramitación del expediente de contra to mayor, con omisión de los trámites esenciales de concurrencia, publicidad y existencia de crédito. L a ausencia de los trámites esenciales del expediente de contratación puede objetivamente considerarse como indiciariamente constitutivo de prevaricación, STS de 4-6-01 o la STS núm. 406/2004, de 31 de marzo). Com o se dice en la STS núm. 755/2007 (Sala de lo Penal, Sección 1), de 25 septiembre, “en general, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este sentido, la STS núm 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS núm. 76/2002 , de 25 de enero (RJ 2002, 3568), entre otras, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de los esenciales del procedimiento. Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión d e los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limit a a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder eliminan los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujet a a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales. (STS núm. 331/2003, de 5 de marzo –RJ 2003, 2814-)”. La STS de 4-6-2001, f.j.4 , dice:

11

1.- El motivo es subsidiario del que lleva el ordin al segundo, en cuanto que, mantenido íntegramente el relato de los hechos probados, considera la parte recurrente que no pueden ser calificados como constitutivos de un delito de prevaricación porque no se actuó a sabiendas, es decir, con dolo. Alega que el recurrente no supo nunca si lo que hacía era legalmente posible, ya que el asesor jurídico, el Secretario del Ayuntamiento, no le advirtió nunca d e la ilegalidad de dicha actuación. Admite la existencia de irregularidades administrativas, pero nunca de tipo penal. 2.- Los hechos narrados en el apartado segundo del relato fáctico son constitutivos, como dice la sentencia recurrida, de un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 358.1 del Código Penal de 1973, que resulta más favorable que el Código vigente. Constituye una obligación elemental del Presidente de una Corporación municial, el conocimiento del procedimiento administrativo de contratación, por l o menos en sus principios elementales o líneas generales, sin perjuicio de asesoramiento que pueda recibir, en cada caso. Sea cual sea la condición profesional y cultural de un Alcalde, se encuentra en condicioes de conocer, con una somera información, si una obra puede ser de adjudicación directa o necesi ta de licitación pública. Tampoco nos encontramos ante un supuesto de urgencia o necesidad imperiosa, que exigiese como prioritario la realización de la obra , por encima de las necesarias formalidades legales. En relación con este último extremo, la sentencia recurrida pone de relieve que la prueba testifical, aportada fundamentalmente por los vecinos, no arroj a ningún dato que justificase la inmediata adjudicaci ón directa de las obras. 3.-La observancia de las exigencias legales en cuan to a la adjudicación, administración y gestión de las obras por parte de las Corporaciones municipales, constituye una garantía del cumplimiento de las obligaciones legales y de la necesidad de servir co n objetividad los intereses generales. Cualquier concesión a la laxitud y a las iniciativas individuales, al margen de la legalidad o bordeando ésta, constituyen un factor de desestabilización de la vida política y sienta las bases para la aparición de formas de corrupción, que minan la esencia de los valores democráticos. La estricta observancia de las normas de contratación, constitu ye una obligación general que abarca, por igual, a cualquier clase de corporación municipal, por muy pequeñas que sean sus dimensiones geográficas y presupuestarias. Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado. Y la STS 343/2005 de 17 de marzo, dice que “Según se ha hecho patente en doctrina y en la jurisprudencia de esta Sala en la materia (por todas STS 1720/2003 , 23 de diciembre) de la lectura comparada de los art s. 358 CP 1973 y 404 CP 1995, resulta que el elemento de “injusticia” se cifra ahora en el coeficiente de

12

“arbitrariedad” de la decisión. Donde obrar de mane ra arbitraria, en un contexto público de actuación normativamente reglado, es suplantar la ratio y el fin de la norma por las propias y personales razone s y finalidades. Es, pues, en la patente subversión de la ratio legis donde radica el núcleo de la antijuridicidad de la conducta. En efecto, para satisfacer tal requerimiento del tipo no basta con que ésta sea irregular y ni siquiera ilegal sin más . “Injusta” en sentido legal por “arbitraria” es un calificativo que únicamente puede darse en presenci a de un modo de actuar en el que la propia voluntad d e un sujeto público se convierte en impropia fuente d e una norma particular”. La existencia de un resultado materialmente injusto, se deduce del apartado 3 del FJ 4 de la ST S de 4-6-01 mencionada en el párrafo anterior: la vulneración de los trámites esenciales establecidos por la ley a fin de quebrantar el sistema de garantías previsto en la normativa de contratación para garantizar, en última instancia, que el precio final es el más económico o se escoge la mejor ofer ta en beneficio de la Administración Pública. El “bien jurídico” protegido, recto y normal funcionamiento de la Administración Pública con sujeción al sistema d e valores instaurados en la Constitución, obliga a tener en consideración los artículos 103 y 106 de dicho Texto Fundamental, que sirven de plataforma esencial a toda actuación administrativa, estableciendo el primero la obligación de la Administración Pública de servir con objetividad a los intereses generales con pleno sometimiento a la Ley y al Derecho, y el segundo al mismo sometimient o al principio de legalidad de la actuación administrativa y de ésta a los fines que la justifican –sentencia de 17 de septiembre de 1990 E DJ 1990/8298. Según datos recabados por el Ministerio Fiscal del BORM, (informe del Ministerio Fiscal obrante en los folios 560 y siguientes) se inició primero la revisión de las NNSS de Puerto Lumbreras encargando a la empresa Aysing SL la elaboración de las mismas c on fecha de 16-11-1996, siendo revisado dicho acuerdo en varias ocasiones, la última el 6-11-01. Finalmente, se acordó por el Ayuntamiento y la CCAA, prorrogar el contrato con Aysing mediante Acuerdo de 4-11-02 (BO RM de 26-11-02) por importe de 78.300 € . Resulta anómalo que la Consejería y el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras firmaran en el año 2002 un Acuerdo para prorrogar el contrato con Aysing, que ya había elaborado la revisión de las NNSS del Municipio desde 1996, para que continuase con la elaboración de un Plan General como exige la Ley del Suelo de Murcia del año 2001, fijando un precio total de 78.300 por los trabajos a desarrollar hasta el Texto Refundido final, y que el anterior Alcalde que ostentaba el cargo en febrero de 2003 se supone que deja sin efecto tal convenio, y comienza a contratar

13

profesionales independientes para la realización de un PGO, modelo que el posterior Alcalde y actual querellado mantiene sin formalizar en algunos casos contrato alguno, cuando nada más que los honorarios de Luis Bernardeu duplican el precio global por el que Aysing hacía el mismo trabajo. Animo doloso.- Como dice la STS núm. 155/1997 (Sala de lo Penal), de 7 febrero, “Las circunstancias concurrentes, los datos probatorios aportados, incluso las propias manifestaciones del agente, formarán un conjunto de prueba a través del cual lo s Jueces asumirán la inferencia, o juicio de valor, sobre la intención real del sujeto activo, intenció n que, salvo espontánea manifestación del interesado, habrá de deducirse de los indicios variados que se ofrezcan a la realidad jurídica del caso. En este entorno sin embargo ha sido dicho ya antes que cualquier persona que esté gestionando intereses públicos, aunque no lo sea con conocimientos jurídicos, debe saber sin sombra de duda que su particular interés en adoptar un acuerdo por las razones que fueren nada tiene que ver con la gestió n pública a la que por razón de su cargo está obligado”. La STS de 21-7-05 no exige que exista una previa advertencia de ilegalidad de los técnicos municipales: “En modo alguno puede entenderse condicionada la punibilidad de la conducta arbitrar ia e injusta a las advertencias de ilegalidad que hubiera debido hacer el funcionario técnico a la autoridad decisoria no técnica. Se pretendería de este modo que la resolución, pese a su arbitrarieda d e injusticia, no fuese punible si se hubiesen omiti do tales advertencias. Los recurrentes insisten en la expuesta opinión, evidentemente errónea, porque las advertencias de ilegalidad, a las que el Código Pen al no alude, habrán de valorarse, si existen, como elementos añadidos de convicción para la apreciació n del dolo en la producción del acto administrativo injusto, sin perjuicio de que su eventual inexistencia pudiera comportar responsabilidad exigible al funcionario omitente de su obligación profesional. En cualquier caso, procede reiterar la irrelevancia penal de la omisión de tal advertencia , al menos en el sentido de su inexigibilidad como elemento condicionante del tipo delictivo y de la apreciación de la conducta punible. CUARTO.- Finalmente, dado el momento procesal en que se encuentra la presente investigación, proced e resolver en este momento sobre la elevación de exposición razonada al órgano judicial competente a l existir al menos mínimamente, y aunque sea en el momento actual de forma indiciaria, elementos que avalan la posible participación de personas aforada s, como el Excmo. Alcalde son Pedro Sánchez López, jun to con otras que carecen de dicho estatus, en la comisión del delito de prevaricación que ha venido

14

investigándose en las presentes actuaciones, y ello al objeto de que por el órgano judicial competente se pueda efectuar una valoración de lo instruido hasta el momento actual y de los posibles indicios de criminalidad que se han ido acumulando en relación a la participación de alguna persona aforada, y ello al objeto fundamental de poder decidir la asunción de competencia o de aquello que legalmente corresponda en el estado en el que se encuentra la presente instrucción. Por todo ello, en base a lo expuesto y en virtud del art. 73.3 de la LOPJ y 25.2 del Estatuto Orgáni co de la Región de Murcia, procedo a elevar atenta exposición razonada a la Sala de lo Civil y Penal d el Tribunal Superior de Justicia, a los efectos oportunos”. SEGUNDO.- Por diligencia de ordenación de fecha 24 de septiembre de

2012 se ofició a la Secretaría de la Asamblea Regional de Murcia para acreditar

la condición de de Diputado de D. Pedro Antonio Sánchez López que ostenta

desde el día 14 de junio de 2011, permaneciendo en el cargo al día de hoy.

TERCERO.- El Excmo. Sr. Presidente D. Juan Martínez Moya presentó

informe de fecha 1 de octubre de 2012 comunicando a esta Sala su decisión de

abstenerse en las presentes actuaciones al continuar su hermano, D. José

Antonio Martínez Moya con la defensa del querellado D. José Antonio Ramos

Calabria.

Dicha abstención fue aceptada por la Sala en Auto de fecha 2 de Octubre

de 2012 quedando la Sala formada por los Magistrados D. Manuel Abadía

Vicente, en calidad de Presidente, así como por D. Joaquín Moreno Grau y D.

Enrique Quiñonero Cervantes.

CUARTO.- Seguidamente la Sala acordó en Providencia de 4 de Octubre

de 2012 pasar las actuaciones al Fiscal, a fin de que informe sobre competencia

y fondo del asunto.

15

QUINTO .- El Ministerio Fiscal evacuó el traslado conferido,

dictaminando que:

En cuanto a la competencia: El artículo 73.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye a las Salas de lo Civil y Penal d e los Tribunales Superiores de Justicia el conocimien to de las causas penales que los Estatutos de Autonomí a reservan al conocimiento de los Tribunales Superior es de Justicia. El artículo 25 del Estatuto de Autonomía de la Regi ón de Murcia reserva ai Tribunal Superior de Justicia la decisión sobre la inculpación, prisión y procesamiento de Diputados Regionales por actos delictivos cometidos en el territorio de la Comunid ad Autónoma, así como el conocimiento del Juicio Oral, atribuyendo la misma competencia al Tribunal Suprem o cuando se trata de actos delictivos cometidos fuera del territorio de la Comunidad. Vedada por el artículo 52 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el planteamiento de cuestiones de competencia entre Jueces y Tribunales subordinados entre sí, el subordinado deberá dirigirse a su superior en "exposición razonada". En cuanto a fondo: Como consecuencia de la querella interpuesta por Dñ a. Ascensión Guevara Pérez, Dña. María Amparo Martínez Túnez, Dña Isabel García Moreno, Dña. Francisca Gazquez Benítez, D. José Hellín Piernas, D. José Antonio García Navarro y D. Antonio Salvador López López, contra el Alcalde de Puerto Lumbreras y Diputado Regional, D. Pedro Antonio Sánchez López, y otras personas no aforadas, la Magistrada-Juez titular del Juzgado de Instrucción n° 5 de Lorca centró sus investigaciones en la presunta vulneraci ón de las normas de contratación pública, bien por ausencia total de expediente de contratación, o bie n por utilización fraudulenta del contrato menor para eludir la concurrencia pública de ofertas, en la conformación del equipo redactor del Plan General d e Ordenación Urbana (PGOU) de Puerto Lumbreras, por parte de los imputados, así corno en la contratació n directa de asesores externos al Ayuntamiento con violación de las normas de contratación administrativa. Concluye la Instructora, en su detallada y fundísim a exposición razonada, que tanto el fraccionamiento d e un contrato mayor en contratos menores para evitar los trámites esenciales de concurrencia, publicidad y existencia de crédito, como la contratación directa sin la elaboración del preceptivo pliego de cláusul as del contrato y la publicidad de la licitación y la adjudicación, son dos manifestaciones del principio de publicidad cuyo incumplimiento determina que se trascienda el ámbito administrativo para entrar de lleno en el ámbito penal. 'lo sucedido en Puerto

16

Lumbreras va más allá de una cuestión de formalidad es administrativas a! comprobarse de los distintos contratos administrativos aportados una clara y consciente intención de burlar la normativa de contratación en claro perjuicio para e! Ayuntamient o por no poder recibir otras posibles ofertas quizás más beneficiosas y menos costosa. Por todo ello, considera la Magistrada-Juez, que "concurren los elementos típicos del delito de prevaricación, debiendo tomar declaración de imputados a cuantos profesionales han prestado servicios en la elaboración del PGO de Puerto Lumbreras: Luís Bernardeau Ruíz, José Antonio y Gregorio Ramos Calabria, Ricardo Gómez Cardoso. Igualmente, contra los Secretarios-Interventores en esas fechas por no haber opuesto reparo alguno, y finalmente contra el Alcalde D. Pedro Antonio Sánchez López." En el momento procesal que nos ocupa ha de determinarse si existen indicios suficientes de la presunta participación del aforado, limo. Sr. D. Pedro Antonio Sánchez López en e! delito prevaricación que se le imputa por la Magistrada-Juez, a los solos efectos de la asunción de la competencia por parte de la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia. En tal sentido, fijados los hechos objeto de imputación en la atenta exposición razonada y compartido con la Instructora el análisis que la llevan a estimar que los mismos son constitutivos d e prevaricación, solo nos queda dilucidar si son atribuibles objetiva y subjetivamente al aforado y si su actuar fue arbitrario e injusto. Desde un punto de vista objetivo no cabe duda de qu e los mismos son atribuibles al aforado por cuanto lo s contratos aparecen firmados de su puño y letra. Desde el punto de vista subjetivo, atribuida que le es la acción, toca dilucidar si en su actuar se dio indiciariamente el elemento subjetivo del injusto d el tipo de prevaricación, esto es, si procedió a sabiendas de la ilicitud de su conducta. En tal sentido establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo que "La observancia de las exigencias legal es en cuanto a !a adjudicación, administración y gesti ón de las obras, por parte de las Corporaciones municipales, constituye una garantía del cumplimien to de las obligaciones legales y de la necesidad de servir con objetividad los intereses generales. Cualquier concesión a la laxitud y las Iniciativas individuales, al margen de la legalidad o bordeando ésta, constituyen un factor de desestabilización de ¡a vida política y sienta las bases para la aparici ón de formas de corrupción, que minan la esencia de lo s valores democráticos. La estricta observancia de la s normas de contratación, constituye una obligación general que abarca, por igual, a cualquier ciase de corporación municipal, por muy pequeñas que sean su s dimensiones demográficas y presupuestarias." Y que "Constituye una obligación elemental del Presidente de una Corporación municipal, el conocimiento del procedimiento administrativo de contratación, por l o

17

menos en sus principios elementales o líneas generales, sin perjuicio de asesoramiento que pueda recibir, en cada caso. Sea cual sea la condición profesional/ cultural de un Alcalde, se encuentra e n condiciones de conocer, con una someta información, si una obra puede ser de adjudicación directa o necesitare citación pública." (SIS de 4/6/01) La arbitrariedad e injusticia de deriva de la utilización fraudulenta de! contrato menor como vía para evitar la tramitación de expediente de contrat o mayor, con omisión de los trámites esenciales de la concurrencia, publicidad y existencia de crédito, pues en esos casos, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 5 de marzo de 2.003, "la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en es te sentido, trámites esenciales." Por lo anteriormente expuesto, interesamos de la Sa la que acepte la competencia para conocer tanto de la actuación del limo. Sr. D. Antonio Sánchez López, como del resto de los imputados en ¡a causa, y se cite a declarar a! mismo como imputado por un presunto delito de prevaricación del artículo 404 d el Código Penal. SEXTO.- La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de

Murcia dictó Auto en fecha 30 de Noviembre de 2012 en cuya parte dispositiva

acordó declarar la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso,

enjuiciamiento respecto del aforado D. Pedro Antonio Sánchez López y aquellas

personas relacionadas con los hechos en los que ha intervenido el aforado,

incoando diligencias previas y designando Magistrado Instructor.

A dicha parte dispositiva le precedieron los siguientes fundamentos

jurídicos:

PRIMERO.- El artículo 73 nº 3 letra a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio, dispone que corresponde a la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia el conocimiento de la s causas penales que los Estatutos de Autonomía reservan al conocimiento de los Tribunales Superior es de Justicia. Por su parte el artículo 25, nº 2, párrafo 2º de la Ley 4/1982 de 9 de Junio que aprob ó el Estatuto de Autonomía de la Región de Murcia, di ce que la competencia para conocer de la inculpación,

18

prisión, procesamiento y juicio de los Diputados Regionales, corresponde a la Sala de Lo Penal del Tribunal Superior de Justicia. De la conjunción de ambos preceptos se desprende que esta Sala de Lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, es la competente, en principio, para conocer del asunt o. Como reiteradamente viene estableciendo esta Sala (Auto de 15 de junio de 1999, nº 7/1999, con cita de los Autos 4 de Octubre y 15 de Diciembre de 1993) “no se puede confundir, identificar o parific ar el concepto jurídico-procesal de carácter eminentemente formal de que un particular dirija en el curso de un proceso penal una supuesta cualidad de "imputado" a una persona (aforada o no), con la ponderación por parte del Juez de la verosimilitud de la imputación y la creencia fundada en la misma, en cuyo supuesto, si es aforado, el conocimiento del asunto le corresponde al Tribunal que la Ley señala para tal privilegio procesal”. Por consiguiente, el Juez de Instrucción tras practicar las diligencias esenciales para el esclarecimiento de los hechos, puede tomar dos caminos, el sobreseimiento y archivo si no hallare indicios racionales para verificar la imputación formal y definitiva o, por el contrario, elevar exposición razonada a este Tribunal si concurren do s presupuestos habilitantes: “Que los hechos revistan caracteres de delito y estime que existen indicios racionales de criminalidad contra persona aforada”. En otros términos, para que pueda incoarse causa contra un aforado, y, en consecuencia, también para que pueda elevarse al órgano competente la ya citad a exposición a efectos de competencia, no basta con e l dato subjetivo de que unos hechos presuntamente delictivos se imputen a un aforado, sino que se precisa, además, que de lo actuado aparezcan, no ya indicios de que el aforado, por haber tenido en realidad algún tipo de intervención responsable en los hechos a investigar, pueda ser tenido como verdadero imputado, sino, sobre todo y fundamentalmente, que medie también el elemento objetivo de que, al menos indiciariamente, se estim e que los hechos investigados pudieran ser constitutivos de delito, ya que, de no ser así, lo procedente será dictarse por el Instructor la resolución que corresponda con arreglo a Derecho, s in elevar a esta Sala exposición alguna a efectos de competencia, que sólo procederá en el supuesto contrario de que, apurada la instrucción, aparezcan ya indicios de que los hechos imputados al denuncia do aforado pudieran ser constitutivos de delito. El Tribunal Constitucional en su Sentencia 191/1989 de 16 de Noviembre, exige que para remiti r lo actuado a un Tribunal de aforados el Juez de Instrucción aprecie la existencia de indicios racionales de criminalidad de la persona aforada, l o que no sucedió en el caso sometido a examen. Es

19

decir, que no son los querellantes o denunciantes particulares que han designado en su escrito querellados o denunciados aforados, los que alteran o desnaturalizan las reglas de competencia, sino que es el Juez quien ha de determinar los dos presupuestos determinantes de la competencia, a saber la existencia de que el hecho que se le denuncia es delictivo y que aprecie dicho Juez (no el particula r) la existencia de indicios racionales de criminalida d en la persona aforada. En la misma línea también el Tribunal Constitucional en su sentencia 186/1990, de 15 de noviembre ( RTC 1990, 186) , mantuvo que es obligación de todo Instructor facilitar el acceso a l proceso, con todos los derechos que le conceden los artículos 24 de nuestra Constitución y 118 y 789.4 – vigente 775 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- , a toda persona a quien se atribuya más o menos fundadamente un acto punible, tampoco puede dejar d e recordarse que, como expresamente se hizo constar e n dicha sentencia, ello ha de ser tras una provisiona l ponderación de la verosimilitud de la imputación, n o bastando, por tanto, con que exista esa imputación por parte de un particular, o del propio Ministerio Fiscal, sino que el Instructor debe valorar si la misma es o no verosímil. Esta doctrina, por lo demás, ha sido recogida, en cuanto a los efectos competenciales de que ahora se trata, por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en sus Autos de 21 de enero y 15 de septiembre de 1995 ( RJ 1995, 6857) , 26 de enero ( RJ 1998, 2421), 28 de enero (RJ 1998,2531) y 21 ( RJ 1998, 4701) , 24 de abril de 1998 ( RJ 1998, 4711) , 6 de julio 1998 (RJ 1998,10681) , 24 de noviembre de 1999 (RJ 1999,10189), 24 de mayo de 2001 (JUR 2001,167978), 8 de enero de 2004 (RJ 2004,671). Expresamente en el mencionado ATS –Sala Penal- de 24 de noviembre de 1999 en el que también se trataba de una exposició n a efectos de competencia elevada a su Sala Segunda respecto de un aforado ante ella, ha proclamado claramente que “el instructor de una causa -para elevar una exposición razonada al Tribunal Supremo- tiene que haber apreciado, previamente, la existenc ia de indicios de responsabilidad contra la persona o personas aforadas y que es dicho instructor el que debe valorar a tal efecto los elementos de juicio obrantes en las actuaciones de que se trate y pronunciarse al respecto. No puede considerarse legalmente procedente ni admisible la elevación de consultas al Tribunal Supremo para que éste se pronuncie sobre el particular. Ciertamente es a él al que corresponde decir la última palabra, pero el instructor no puede eludir la suya”. En el presente caso, con toda corrección jurídica, la Magistrado de Lorca, tras instruir las diligencias encomendadas a la averiguación del hech o delictivo ha detallado los indicios que concurren - a su juicio- contra el aforado, cumpliendo el beneplácito jurisprudencial de dicha exigencia.

20

SEGUNDO.- Hechos susceptibles de ser investigados La Magistrada-Juez del Juzgado de Instrucción nº 5 de Lorca nos envía exposición razonada a este Tribunal Superior de Justicia en el que relata que como consecuencia de la documental obrante en las diligencias previas 1.107/2.007 concretamente en lo s Anexos X y XI y los indicios extraídos de ella-, practicó como diligencias de investigación las declaraciones en calidad de imputados de D. Juan Bernardeau Ruíz, Dª Inmaculada García Campos, D. Ginés Sánchez Carrasco, D. Gregorio Gómez Calabria, D. Juan Gabriel Lizán García, D. Ricardo Gómez Cardoso Arias, D. Francisco Sánchez Guerrero y D. José Antonio Ramos Calabria, por presunta colaboración y participación en el delito de prevaricación que se instruyen en las diligencias incoadas en Lorca. Así como la testifical de D. Gregorio González Martínez, D. Gregorio González Muñoz y D. Juan Márquez Ruiz, para el esclarecimiento del delito de cohecho que los querellantes imputaban a Don pedro Antonio Sánchez López. La instrucción realizada en Lorca, según nos relata la “Exposición razonada” se centró tras el estudio de la extensa documental aportada en la presunta vulneración de las normas de contratación pública, bien por ausencia total de expediente de contratación o por utilización fraudulenta del contrato menor para eludir la concurrencia pública de ofertas, en la conformación del equipo redactor del P.G.O de Puerto Lumbreras, por parte de los imputados. Respecto al aforado Pedro Sánchez López, Alcalde de Puerto Lumbreras, estima la Exposición razonada que la actuación del Ayuntamiento de Puerto Lumbrer as va más allá de una cuestión de formalidades administrativas al comprobarse de los distintos contratos administrativos ofertados una clara y consciente intención de burlar la normativa de contratación en claro perjuicio para el Ayuntamient o al no poder recibir otras posibles ofertas. Aduce que no es una contratación la discutida, sino varias; los mismos profesionales que elaboran el P.G.O, son los contratados paralelamente para que informen en cuestiones administrativas y en materia de convenios urbanísticos. La Instructora sostiene que no se está en presencia de una conducta concret a de un mero contrato más o menos reprochable penalmente, sino a una verdadera práctica que afect a en última instancia a la necesaria transparencia de la función pública evitando la contratación de personal funcionario cuya estabilidad proporciona, en teoría, una cierta independencia de criterio frente a

21

quien en cada momento detente el poder, además de afectar el principio de legalidad. También señala la Magistrada de Lorca que uno de los contratados, Luis Bernadeau no podía haber sido contratado al no tener compatibilidad concedi da por la Comunidad Autónoma (según figura en el folio 626 de las actuaciones) pues es funcionario público de la Conserjería de Obras Públicas de la Comunidad Autónoma en comisión de servicios en el Ayuntamien to de Ceutí , y según certificación de 12-3-2010, no consta tener declarada la compatibilidad para el ejercicio de la actividad privada de Ingeniero de Obras Publicas; habiendo percibido un total de 168.555,05 euros según facturas aportadas en el Ane xo XI. Cita, a continuación, la “Exposición razonada” que en los Anexos X y XI constan los siguientes contratos sobre el Plan General de Ordenación: 1º) Contrato de 18-2-2004 2º) Contrato menor de 1-7-2006 3º) Contrato menor de 2-7-2006 4º) Contrato menor de 28-2-2007 5º) Contrato menor de 2-7-2007 6º) Contrato menor de 2-1-2008 7º) Contrato menor de de 14-5-2008 8º) Contrato menor de 21-5-2008 9º) Contrato menor de 2-1-2009 10º) Contrato menor de 2-1-2009 La Arquitecta Municipal percibe entre 2.003 y 2.006 991,66 euros, sin que exista revalorización p or el IPC, lo que revela –según expone la Magistrada- la voluntad manifiesta de formalizar un contrato menor inferior a 12.000 anuales (1.000 mensuales). Respecto al abogado Ramos Calabria y José María Marqués Benito, dice la Exposición razonada –no existe resolución aprobando o contratando los servicios del año 2.004 a 2.007, y los contratos de asistencia jurídica del año 2.008 han sido fraccionados bajo dos conceptos, a fin de evitar el procedimiento de concurrencia que es preceptivo cuando el contrato supera los 18.000 euros. Atinente a Ginés Sánchez Carrasco, constan cuatro contratos, por los que ha percibido 18.525 euros. No constan aportados a la causa los contratos de Juan Gabriel Lizán García, José Antonio Ramos Calabria, Gregorio Ramos Calabria y Ricardo Gómez Cardoso, firmantes todos ellos del P.G.O.U. En todos los casos –subraya la Magistrado de Lorca- se comprueba que no existe expediente alguno que justifique la necesidad ni la conveniencia de contratar a profesionales externos, ni el presupues to

22

disponible para autorizar el gasto, ni las bases técnicas que justifiquen la mínima idoneidad para contratar, siendo acordados mediante resolución del Alcalde los distintos contratos menores. Según datos recabados por el Ministerio Fiscal del BORM (folios 560 y siguientes) se inició primer o la revisión de las Normas Subsidiarias de Puerto Lumbreras, encargándole a la empresa Aysing, S.L. l a elaboración de las mismas en 16-1-1.996, prorrogand o el Ayuntamiento y la Comunidad Autónoma el contrato con Aysing el 4 de noviembre de 2.002 por importe d e 78.300 euros, y que el actual Alcalde de Puerto Lumbreras en honorarios pagados a Luis Bernardeu duplica el precio global por el que Aysing hacía el mismo trabajo. Respecto al aforado Don Pedro Antonio Sánchez López los hechos expuestos en la “Exposición Razonada” y los anexos documentales que la acompaña n sobre el aforado revisten, en principio y sin perjuicio de la investigación que se realice, caracteres de hecho delictivo subsumible en el deli to de prevaricación, dado el juicio de verosimilitud d e la imputación de la conducta delictiva. En consecuencia, se declara la competencia de esta Sal a para la instrucción de la causa criminal contra el aforado, al objeto de depurar la conducta señalada en la exposición razonada respecto del Alcalde que fir mó diferentes contratos para la elaboración del Plan General de Ordenación, por su relevancia penal en orden al delito mencionado de prevaricación. TERCERO.- Competencia por razón de aforamiento y conexión procesal. Escisión de la causa procesal penal o unidad de la misma por el principio de continencia de la causa. Tanto en la exposición razonada de la Magistrado de Lorca como el Ministerio Fiscal, solicitan que s e decida a quién corresponde la asunción de competenc ia para conocer del asunto, visto el estado actual de la instrucción de Diligencias Previas en Lorca, lo que suscita el problema sobre la concurrencia de manten er la unidad del procedimiento y, en consecuencia, la necesidad de que se unifique la instrucción en esta Sala, en atención a la conexión existente entre los hechos, con la finalidad de evitar la ruptura de la causa. Sobre este tema, en particular, el Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 29 de Junio de 2.00 6, reproducido luego en el posterior Auto de la misma sala de 23-06-2.008 sienta la doctrina siguiente: "Tradicionalmente esta Sala en resoluciones referid as a la instrucción de causas penales contra aforados ha extendido el conocimiento respecto a los no aforado s, sobre la base de los dispuesto en los arts. 272, 30 0,

23

303 y 304 de la ley procesal y bajo la aplicación d el principio de la continencia de la causa, una de sus consecuencias es la de evitar la posibilidad de que puedan dictarse resoluciones contradictorias, ademá s de procurar una adecuada investigación de hechos complejos con posibles responsabilidades penales ba jo distintas formas. Esa atracción de la competencia respecto a los no aforados, plantea el problema de la acomodación de esa investigación judicial con el derecho constitucional al Juez predeterminado por l a ley, pues si el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional predeterminado por ley para los aforados, no lo es respecto a quienes no ostentan l as condiciones especiales que la Constitución, Estatut os de Autonomía y Leyes Orgánicas establecen para atribuir la competencia en materia penal a un concreto órgano jurisdiccional en defecto del llama do a conocer por regla general del delito (art. 272 LECrm .) (veanse SS TEDH 2.6.2005, caso Claes y otros/Bélgica (LA LEY 125234/2005), y 22.6.2000 , caso Coéme/Bélgica). El derecho fundamental al Juez predeterminado por l ey ha sido objeto de una interpretación del Tribunal Constitucional cuyo contenido esencial lo podemos encontrar en la STC de 17.3.2001 , exigiendo los siguientes requisitos: creación del órgano judicial por norma jurídica, que haya sido investido de jurisdicción y de competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional. Concluye la referida sentencia que, la Sala Segunda del Tribunal Supremo es, respecto de las acciones penales dirigidas contra Diputados y Senadores, el Juez ordinario predeterminado por la Ley a que se refiere el art. 24.2 CE , esto es, aquél constituid o con arreglo a normas procesales de competencia preestablecidas, en este caso, por la Constitución misma en su art. 71.3º . Con respecto a los no aforados este Tribunal no tie ne esa condición de Juez predeterminado por la ley. La norma de conexión que permite la investigación, y e n su caso, el enjuiciamiento, de los no aforados, la constituye en nuestro ordenamiento los arts. 272 y los concordantes que se relacionaron anteriormente. Por el primero , referido a la admisión a trámite d e una querella cuando se dirija contra aforados y no aforados, se dispone solo la regulación de la admisión a trámite y expresa que esta será acordada por el Tribunal a quien corresponde la competencia para el aforado, disposición que es lógica dada la importancia de esa resolución procesal que determin a la apertura de un procedimiento penal de investigación, momento procesal en el que deben actuar las garantías que fundamentan la institución del aforamiento, dispuestas en el ordenamiento "no en atención a un interés privado de sus titulares, sin o a causa de un interés general, cual es el de asegur ar su libertad e independencia en tanto que reflejo de la que se garantiza al órgano constitucional al que

24

pertenecen" (ATC 9.10.2000). Los otros artículos mencionados, son menos categóricos, al referir la competencia de esta Sala de casación con respecto a aforados a la incoación de sumario y, en su caso, procesamiento del aforado. Esa norma de conexión es , en principio, insuficiente para unificar en esta Sa la la instrucción de una causa penal. El criterio doctrinal y jurisprudencial de la continencia de la causa que surge del art. 300 , ha aconsejado la unidad en la investigación y, en su caso, el enjuiciamiento porque permite asegurar la realización de la justicia, evitando pronunciamient os contradictorios y facilita la instrucción y el enjuiciamiento de aquellas causas de naturaleza compleja o en las que al aforado se imputa una participación en la realización del hecho delictivo . En estos supuestos es aconsejable una instrucción y , en su caso, enjuiciamiento, conjunto para alcanzar la verdadera entidad fáctica que se investiga o enjuicia. La doble consideración de los principios en juego, el derecho al juez predeterminado por ley y las exigencias de la seguridad jurídica, hace necesario que en los supuestos de concurrencia de aforados y no aforados se determine en las incoaciones, con precisión y claridad, el ámbito de la competencia d e esta Sala para la instrucción de las causas valoran do el contenido esencial que el derecho fundamental comporta y las exigencias de la seguridad jurídica que, respectivamente, puedan concurrir, y sobre las que no pueden realizarse juicios apriorísticos." Es evidente que el criterio general seguido por la Sala 2ª del Tribunal Supremo, aplicado al caso q ue nos ocupa, requiere precisar que la instrucción de la causa penal que se abre en este Tribunal contra el aforado Don Pedro Antonio Sánchez López lo es en relación con el delito de prevaricación, así como contra aquellas personas relacionadas con los hecho s en los que ha intervenido el aforado. SEPTIMO.- El Magistrado-Instructor tras practicar las diligencias que

estimó convenientes y necesarias, dictó auto en fecha 3 de Diciembre de 2013,

en cuya parte dispositiva acordó el sobreseimiento libre de D. Pedro Antonio

Sánchez López por los delitos de prevaricación, cohecho y tráfico de influencias

y cualquier otro delito por los hechos investigados en la presente causa.

El sobreseimiento libre de Da. Caridad García Vidal, Da. Francisca

Romera Millán, Da. Inmaculada García Campos, D. Luis Bernardeau Ruiz, D.

José Antonio Ramos Calabria, D. Gregorio Ramos Calabria, D. Ginés Sánchez

25

Carrasco, D. Juan gabriel Lizán García, D. Ricardo Gómez Cardoso y D.

Francisco Sánchez Guerrero, por el delito de prevaricación.

A dicha parte dispositiva le precedieron los siguientes Fundamentos de

Derecho:

PRIMERO.- CONSIDERACIONES SOBRE EL DELITO DE PREVARICACION ART. 404 CP. “A la autoridad o funcionario público que a sabiendas de su injusticia dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial pa ra empleo o cargo público por tiempo de 7 a 10 años.” Es un tipo penal genérico que en el caso que nos ocupa lo concretaremos en las contrataciones que se realizaron por el Alcalde y funcionarios de profesionales externos al Ayuntamiento para la redacción del PGOU y otras actuaciones urbanísticas . Para la recta comprensión del problema que nos ocupa hemos de partir de un principio jurídico fundamental en la materia, de tal calibre que de no tenerlo presente en todo momento nos despeñaríamos a un magma jurídico de leyes penales, leyes administrativas, jurisprudencia de la Sala 2ª y de la Sala 3ª del tribunal Supremo de la que cualquier salida por disparatada que fuese sería posible. Este principio no es otro que “una contratación ilegal desde el punto de vista administrativo no tiene por qué determinar necesariamente la comisió n de un delito”, palabras textuales de la Exposición Razonada, que viene a declarar una corriente jurisprudencial permanente. La prueba evidente de la vigencia de este principio es la ingente cantidad de jurisprudencia de la Sala 3ª donde una y otra vez se sancionan con la nulidad estas desviaciones de poder, sin mayores consecuencias penales. La propia Exposición cita unas cuantas entre las infinitas de estas sentencias. Hemos de partir de la base de que el sistema de libre contratación, empleado por el Ayuntamiento tiene un reconocimiento legal en la Ley de Contrato s del Estado, artículo 210. La aplicación de este “procedimiento negociado sin publicidad ha sido objeto de interpretaciones diversas sobre su aplicabilidad a los planes urbanos municipales, en concreto su apartado H, los de presupuesto inferior a 5 millones de pesetas (30.050’6 euros).

26

Por otra parte la Ley del Suelo vigente al tiempo de los hechos que estudiamos decía en su artículo 109: “Formulación del planeamiento general. 4) En todo caso la redacción podrá encargarse a los técnicos de la corporación o a los que se designare n directamente o por concurso, entre facultativos competentes…”.Subrayamos el adverbio “directamente” . SEGUNDO.- HECHOS ACAECIDOS EN LA REDACCION DE LOS PLANES URBANOS DE PUERTO LUMBRERAS. Llegados a este punto se hace preciso analizar si el Alcalde utilizó la contratación directa en fraud e a la Ley, es decir, para favorecer a unos determinados profesionales que se prestaron conscientemente al juego y con la colaboración de l os funcionarios municipales encargados de la pulcritud y legalidad de la contratación administrativa municipal. Estas circunstancias pudieran conllevar la comisión de un delito de prevaricación. Para ello hemos de estudiar los hechos acaecidos al menos desde tres perspectivas: en primer lugar l os antecedentes históricos de los planes de urbanismo en Puerto Lumbreras, en segundo lugar la razón de escoger este tipo de contratación y un tercer punto referido a la probanza de si la elección de estas concretas personas estuvieran teñidas de subjetivis mo o interés particular. En el primer apartado se puede comprobar como desde el 16 de Noviembre de 1996 hasta el 6 de Noviembre de 2001 se acordó, por el Alcalde anteri or al Sr. Cerrillo adjudicar la elaboración de las Normas Subsidiarias a la empresa Aysing sin que conste que tal adjudicación se sacara a concurso. Esta práctica de contratación directa se sigue desd e estos años e incluso anteriores (hay contratos de 1 8 de Enero de 1994). Tal es así que en los años 1999, 2000, 2001, 2002 y hasta 2003 (años de mandato del Sr. Cerrillo) existen adjudicaciones directas al Sr . Marqués y Asociados, entre los que se encuentra D. José Antonio Ramos Calabria (pagos registrados por asesoría jurídica de los años 2001, 2002 y 2003). Toda esta documentación en palabras del Sr. Fiscal “acredita el constante uso y abuso de la contrataci ón por “igualas” que se ha venido practicando en el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras”. Si es abuso, des de luego no solo es imputable al Sr. Sánchez López, si no también al Sr. Cerrillo e incluso al alcalde anterior. En conclusión el imputado no realizó en e l Ayuntamiento a su cargo nada nuevo, nada que pudier a haber despertado la atención de sus oponentes políticos por un cambio radical en los métodos que llevaran a la sospecha de que algo raro estaba ocurriendo y una vez más diremos que la forma de acabar con estas supuestas desviaciones consistiría

27

en acudir a la vía contencioso-administrativa para solicitar la nulidad. En segundo término analizaremos las posibles motivaciones que llevaron a los distintos alcaldes de Puerto Lumbreras a adoptar el sistema de contrataci ón directa. Puerto Lumbreras es una población de 14.74 2 habitantes, un tamaño medio que para sus necesidade s ordinarias le bastaba con tener en plantilla un arquitecto técnico (licencias de obras etc…) y un ingeniero técnico industrial (hostelería etc…). Cuando a mediados de los años 90 se planteó la necesidad de ordenar el territorio hubo que recurri r a la contratación externa para elaborar las Normas Subsidiarias, la empresa Aysing. Fue bajo el mandat o de aquel alcalde seguido por el Sr. Cerrillo cuando se decidió recurrir a la contratación directa, sobr e todo a partir de la vigencia de la Ley 1/01 de 24 d e Abril, disposición transitoria 4ª, del Suelo de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia que ordenaba a los Ayuntamientos elaborar los planes generales de ordenación. La disyuntiva que se planteaba era adoptar este sistema de contratación directa formando un equipo redactor del Plan o sacarlo a licitación y adjudicarlo a una empresa. Cualquiera de los dos era válido, mas por una decisión política se optó por el primero. Que sea mejor o peor cae fuera, con toda evidencia, de los estrictos límites del derecho penal en el que nos movemos y si fuera otro el caso habría que ampliar el número de imputados. También debe significarse que el empleo de este sistema no ha supuesto un encarecimiento en comparación con otros Ayuntamient os que también han realizado por el mismo método de contratación directa sus respectivos PGOU. Por último y en tercer lugar no se aprecia o no se ha probado favoritismo por cuestiones familiares , políticas o económicas de ninguno de los nombrados ni por alcaldes anteriores ni por el actual imputado, que en otro caso sería motivo mas que suficiente como resolución injusta y en fraude de ley para abr ir el proceso por prevaricación. TERCERO.- INEXISTENCIA DEL DELITO DE PREVARICACION. Es sabida la jurisprudencia que requiere para el delito de prevaricación (STS 1629/2000 de 19/10, ST S 224/2001 de 12/02) la concurrencia de cuatro requisitos: A) que el sujeto activo sea autoridad o funcionario; B) que la resolución dictada se repute contraria a derecho; C) No basta que sea contraria a derecho pues la encargada de mantener la legalidad en estos casos es la jurisdicción contencioso-administrativa, sino que sea injusta, lo que supone un plus de contradicción con el derecho. Es preciso que la legalidad sea patente, evidente, flagrante y

28

clamorosa; D) Por último, es preciso que sea a sabiendas, es decir, se elimina la comisión culposa sino también “seguramente” (STS) el dolo eventual. De todos estos requisitos para la comisión delictiva imputada hemos de resaltar el punto B par a concluir que no es de nuestra incumbencia averiguar como se hubiera manifestado la jurisdicción contenciosa de haber recurrido a ella, pero en el peor de los casos, para el Alcalde, se hubieran anulado los contratos y nombramientos sin mayores consecuencias. Más evidente resulta que en el presente caso no se ha producido una resolución con ese plus de injusticia que requiere el TS, ni menos esas contundentes palabras “patente, evidente, flagrante y clamorosa”, entre otras cosas porque er a la práctica común desde el año 1994 en ese Ayuntamiento y nadie había protestado que se sepa, además de tener el amparo legal al que hemos hecho mención. Así pues, en lo que se refiere al principal imputado Sr. Sánchez López debe dictarse el sobreseimiento libre del delito de prevaricación qu e se le imputa. CUARTO.- SOBRE LOS DEMAS INCULPADOS. Qué menos puede pedir un ciudadano cuyo nombre ha estado sometido años a una causa judicial que recib ir una explicación por parte de quien debe resolver sobre su conducta. Tenemos dos clases de imputados: Da. Caridad García Vidal, secretaria del Ayuntamien to y Da. Francisca Romera Millán, interventora, por su cooperación con el Alcalde. Además, los beneficiari os de los contratos: D. José Antonio Ramos Calabria, D . Gregorio Ramos Calabria, D. Luis Bernardeau Ruiz, D a. Inmaculada García Campos , D. Francisco Sánchez Guerrero, D. Juan Gabriel Lizán García, D. Ricardo Gómez Cardoso y D. Ginés Sánchez Carrasco. Da. Caridad García Vidal, secretaria accidental. Su imputación, pedida en su día por el Ministerio Fiscal, mas bien parece responder a una garantía procesal, pues por razón de su cargo pudiera result ar responsable de alguna irregularidad en la contratación en connivencia con el Alcalde. Una vez declarado que no existió delito alguno en la conduc ta de este, es obvio que debe ser apartada de la imputación. Así pues, se declara el sobreseimiento libre de la Sra. García Vidal. Da. Francisca Romera Millán, interventora accidental desde 1994. Explica que desde que entró en el Ayuntamiento el sistema de pago mensual por igualas a agentes externos al Municipio. Resulta

29

extraño que sea ahora en estos últimos años cuando resulte delictivo lo que era una práctica administrativa normal. Por lo demás varios testigos , incluido el Sr. Cerrillo, ratifican la conducta de esta inculpada como absolutamente correcta y dentro de la legalidad (folio 1079) sin que pueda afirmars e que con posterioridad actuase de otra manera. Queda en consecuencia sobreseída libremente la causa seguida por prevaricación contra la Sra. Romera Millán. D. José Antonio Ramos Calabria, Abogado especialista en urbanismo. Este letrado trabajaba en el despacho de urbanismo del Sr. Marqués Benito, qu e desde 1994 hasta su muerte fue asesor por el sistem a de igualas mensuales del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras. Al difunto le sucedió el ahora inculpado en los mismos términos que su decuius, por así decirlo. Así siguió prestando sus servicios –iguala mensual- en tiempos del Alcalde Sr. Cerrillo y a partir de 1991 (Ley del Suelo) en que se impuso la necesidad de redactar el PGOU y en los mismos términos siguió bajo el mandato del Sr. Sánchez López. Se decreta el sobreseimiento libre para este inculpado. D. Gregorio Ramos Calabria, Resulta extraño que se haya mantenido la imputación de este señor, que no contrató directamente con el Ayuntamiento y que los haberes que percibía era por trabajar en el despacho de su hermano. Es por consiguiente ajeno al proceso y por ello debe alcanzarle el sobreseimiento libre. D. Luis Bernardeau Ruiz, ingeniero técnico de Obras Públicas. Empezó a colaborar con el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras cuando el fallecido Sr. Marqués Benito er a el asesor municipal como subordinado suyo. Más tard e, 26 de Noviembre de 2004, crea la mercantil ILDEPLANING, S.L. y en esta condición de persona jurídica sigue su colaboración con el Ayuntamiento en los mismos términos que bajo el mandato del anterio r alcalde Sr. Cerrillo. En fin un arrendamiento de servicios para el asesoramiento en materias del PGO U por el cual recibía una remuneración. Procede el sobreseimiento libre para este inculpado. Da. Inmaculada García Campos , arquitecta municipal contratada. Tal vez sea con esta profesional técnica como mejor se aprecia la andadura del PGOU de Puerto

30

Lumbreras. Ya hemos dicho que el funcionariado del Ayuntamiento para desenvolvimiento normal se compon ía de un arquitecto técnico y un ingeniero técnico. L a importancia y complejidad del propio PGOU obliga a la contratación de personas de alto nivel académico . Esta Sra. entra a formar parte del equipo por medio de un contrato menor en fecha 22 de Junio de 2003. Este contrato menor traía causa de otro firmado por el Alcalde Sr. Cerrillo de 18 de Febrero de 2003 co n el equipo del Sr. Marqués Benito para la redacción del PGOU. Los contratos menores de esta Sra. fueron ratificados por la Comisión de Gobierno en 28 de Julio de 2003, 3 de Febrero de 2004 y 25 de Enero d e 2005. Nadie opuso ninguna resistencia, ni menos recurso contencioso a estas decisiones, que se sepa . Debe decretarse el sobreseimiento libre de estas actuaciones a la Sra. Da. Inmaculada García Campos. D. Francisco Sánchez Guerrero, delineante. Es evidente la irrelevancia de la actuación de este profesional cuyo único indicio parece ser que fue el ser contratado por el Ayuntamiento a causa del excesivo trabajo que daba la redacción del PGOU , en calidad de personal laboral. Su traída al proces o no tiene explicación alguna. Se declara el sobreseimiento libre en la causa de D. Francisco Sánchez Guerrero. D. Juan Gabriel Lizán García, Arquitecto técnico del estudio del Sr. Bernardeau y contratado por éste, no ha cobrado directamente d el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras. Se declara el sobreseimiento libre. D. Ricardo Gómez Cardoso. Este señor es arquitecto superior. Colaborador del estudio del Sr. Bernadeau de quien recibe un sueldo u honorarios. No cobra directamente del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras. Su inculpación carece de cualquier mínima base, no solo penal, ni siquiera jurídica en este proceso. Se declara el sobreseimiento libre. D. Ginés Sánchez Carrasco. Asesor medioambiental contratado para la asesoría medioambiental del PGOU y elaboración del Estudio d e Impacto Territorial. También realiza estudios sobre el ruido. Su actuación no tiene trascendencia penal alguna. Se declara el sobreseimiento libre.

31

QUINTO.- SOBRE EL DUPLEX PROPIEDAD DEL SR. SANCHEZ LOPEZ. Después de las declaraciones testificales ante este Instructor de Gregorio González (Jr.) y de Jua n Gázquez, además de toda la documental aportada, ha quedado manifiesto el desarrollo de los hechos. El Sr. Gázquez, constructor y titular registral del Convenio Urbanístico donde se enclavaba la viviend a, cedió al Sr. González, en pago a sus gestiones, la venta de tres viviendas. Una de éstas fue la que adquirió el Sr. Sánchez López al Sr. González en contrato privado de 18 de Mayo de 2002, cuando aún no era alcalde, elevado a escritura pública el 24 de Julio de 2002. Los términos del contrato entre los Srs. Sánchez López y González era que aquel pagaría a éste 30.00 0 euros y se subrogaría en la hipoteca, es decir, el Sr. Sánchez López contrata y paga únicamente al Sr. González. Mas tarde ya en fecha 21 de Octubre de 20 05 superados los trámites administrativos, el Sr. Gázquez, promotor, constructor y titular registral “formal” de la vivienda, la “vende” en escritura pública al Sr. Sánchez López con dos detalles, le repercute el I.V.A., 7.821’63 euros, y le hace una serie de mejoras (cocina, piso del semisótano) estimadas en unos 10.000 euros. Según declara el Sr . Gázquez estas dos cantidades no se le han pagado po r el Sr. Sánchez López por lo que si no se las abona en breve acudirá al Juzgado. En todo lo demás referent e al precio de la vivienda las cantidades las ha percibido el Sr. González en virtud del convenio ya explicado con el constructor Sr. Gázquez previament e. Lo único que interesaba al Instructor de esta causa es si había existido algún trato de favor del Sr. Sánchez López en su condición de alcalde al Sr. Gázquez, constructor de la vivienda, a cambio de un a bonificación en el precio, porque ello constituiría un delito de cohecho. No se ha podido probar y por consiguiente para el derecho penal no existe. De existir alguna irregularidad en cuanto a concesión de suelo urbano, apertura de viales o aumentos en la edificabilidad debieron o deben ser impugnados en la vía contenciosa. Por supuesto, el hecho de ser deudor el alcalde, según el Sr. Gázque z, de cantidades por I.V.A. y mejoras, en nada enturbi an la conducta desde una perspectiva penal del Sr. García Sánchez, que a estos efectos está dentro del ámbito del mas puro derecho civil de obligaciones y contratos. Yerran las acusaciones, como ya lo avisó el Instructor en otra ocasión en su empeño de abri r una causa general sobre el patrimonio del Sr. Sánch ez López. Si su fortuna, de tenerla, viene de herencia , de su trabajo, de su matrimonio o de suerte en los juegos de azar es algo que nada tiene que ver con esta causa, cuyo único fin es llegar o no a la

32

conclusión de si la adquisición del dúplex se hizo en condiciones ventajosas a cambio de favores. De otra manera se abriría una causa general, se volvería a un proceso inquisitivo contra el imputado, prohibido p or completo en nuestro ordenamiento jurídico. Y como t al cosa no se ha demostrado se ha de ir al sobreseimiento libre también en este apartado de la investigación. SEXTO. CONCLUSIONES. 1º) Debe declararse el sobreseimiento libre de D. Pedro Antonio Sánchez López de los delitos de prevaricación, cohecho y tráfico de influencias y cualquier otro de los que venían siendo imputados p or la Acusación particular, en todo lo referente a los diversos contratos administrativos firmados durante su mandato. Estos contratos tienen cobertura legal en los artículos 210 de la Ley de Contratos del Estado y articulo 109 de la Ley del Suelo. Caso de haber existido alguna irregularidad sería en el ámbito administrativo y por ende a esta jurisdicción a qui én correspondería su estudio. Si no se halla culpable al Alcalde mucho menos llegará la menor sombra de duda penal sobre los imputados, secretaria e interventora que asesoraron y dieron el placet a aquellos contratos. Menos aún al resto de inculpados que se limitaron a prestar sus conocimientos profesionales a través de un arrendamiento de servicios en sede administrativ a. Se declara el sobreseimiento de todos ellos: Da. Caridad García Vidal, Da. Francisca Romera Millán, D. José Antonio Ramos Calabria, D. Gregorio Ramos Calabria, D. Luis Bernardeau Ruiz, Da. Inmaculada García Campos, D. Francisco Sánchez Guerrero, D. Ju an Gabriel Lizán García, D. Ricardo Gómez Cardoso y D. Ginés Sánchez Carrasco. 2ª) Sobre la vivienda adquirida por el Sr. López Sánchez a D. Gregorio González –que no al Sr. Gázquez- cabe declarar la inexistencia de cohecho. Lo único que aparece de lo actuado es una posible deud a civil que el Sr. Sánchez López debe a este último, por repercusión del IVA y unos arreglos en la vivienda, cuestión ésta fuera de los lindes del Derecho Penal. Se declara el sobreseimiento libre del delito de cohecho que se imputaba al Sr. Sánchez López. 3ª) Una vez más hemos de lamentar el empleo del Derecho Penal para montar quiméricas acusaciones en asuntos que han de tener su solución en la vía jurisdiccional contencioso administrativa. Y una ve z más hemos de lamentar que el derecho penal se

33

transforme en la prolongación de la política por otros medios. OCTAVO.- Frente a dicho Auto del Magistrado-Instructor la acusación

popular interpuso recurso de reforma que fue desestimado en Resolución de 23

de Diciembre de 2013.

El Ministerio Fiscal interpuso recurso directo de Apelación contra el Auto

de 3 de diciembre de 2013 y la Acusación popular dedujo recurso de apelación

tras la desestimación del de reforma interpuesto.

El recurso de Apelación directo interpuesto por el Ministerio Fiscal

comienza estimando que se ha cerrado precipitadamente la causa sobre el

supuesto cohecho sin poder afirmar si existe o no tal delito al no investigar lo

referente al pago del dúplex comprado por Pedro Antonio Sánchez López,

describiendo la secuencia administrativa sobre el solar en los siguientes cinco

apartados, en los que se pone de manifiesto el tratamiento favorable a la

edificación de las viviendas: 1º) Estudio de detalle, 2º) Convenio Urbanístico,

3º) Licencia de Obra, 4º) Compra de vivienda, y 5º) Ampliación de Licencia de

Obra.

En el apartado del “Estudio de Detalle”, el escrito del Ministerio Fiscal

objeta a la Resolución Judicial que el citado estudio fue aprobado inicialmente

por el imputado Sr. Sánchez el 12 de Diciembre de 2004, y por el Pleno el 28 de

Diciembre de 2004, remitiéndose a la Dirección de Urbanismo de la Comunidad

Autónoma de la Región de Murcia, quien emitió informes instando la nulidad y

revisión de oficio el 11 de Marzo de 2005, no atendiendo el Sr. Sánchez dicha

solicitud, pese a existir una doble causa de nulidad, la de ir el estudio de detalle

contra el Planeamiento Superior de las Normas Subsidiarias, así como utilizarlo

para la apertura de un vial que debió ser objeto de modificación puntual. Luego

el Sr. Sánchez adoptó resoluciones sobre asuntos que le afectaban al ser

34

comprador de una vivienda, evitando revisar el estudio de detalle en Marzo de

2005, como le exigía la Comunidad Autónoma.

Respecto al Convenio Urbanístico el Fiscal reprocha que el Ayuntamiento

de Puerto Lumbreras, presidido por el Aforado, ha firmado un Convenio

Urbanístico con la mercantil Promociones Juan Gázquez S.L. el 11 de Junio de

2004 en la que vende el 10 % de aprovechamiento –según dice la acusación

popular-, sin que exista informe alguno de valoración que fije el precio.

Atinente a la licencia de obra, tras el informe técnico favorable de la

Arquitecta Da. María Inmaculada García Campos, la Junta de Gobierno Local

de 4 de Octubre de 2005, otorga licencia para 14 viviendas, desatendiendo la

solicitud de nulidad de la Comunidad Autónoma del Estudio de Detalle.

Con relación a la compra de la vivienda el recurso del Fiscal manifiesta

que el Sr. Pedro Antonio Sánchez compra el dúplex nº 11, en donde se dice que

se ha entregado una cantidad con carácter previo a la compra que se dice

confesado y recibido, no constando el supuesto pago de 30.000 euros por parte

del Sr. Sánchez.

Por último, en el apartado de ampliación de licencia de obra, según afirma

la acusación popular, por Junta de Gobierno de 13 de Enero de 2009 se pasa de

14 a 19 viviendas en dicho solar, y en el Segundo punto del Orden del día, las 19

viviendas se elevan a 34, votando a favor el Aforado.

Examina a continuación el Ministerio Público las pruebas testificales en

las que aprecia contradicción; seguidamente menciona la ausencia de documento

privado alguno, y que deben acreditarse los siguientes pagos por D. Pedro

Antonio Sánchez: a) La cantidad de 30.000 euros que se dicen recibidos sin que

35

exista documento alguno que acredite el pago, b) Los 10.000 euros en reformas,

y c) 7.281’63 euros de IVA de la compra de la vivienda

Por tanto, para el Fiscal están sin justificar 47.821’63 euros del precio de

adquisición de la vivienda, a lo que habría que añadir, si se atendiera a la

acusación popular, las rentas mensuales del préstamo hipotecario desde Mayo de

2003 a Octubre de 2005 (que, en principio, las había abonado el promotor Juan

Gázquez)

Prosigue el Ministerio Fiscal en su escrito que trató de investigar las

cuentas corrientes de Don Pedro Antonio Sánchez para acreditar el pago real o

no de esos 30.000 euros, lo que denegó el Magistrado-Instructor, estando

obligado el Ministerio Fiscal a investigar la realidad o no de la comisión de un

posible delito de cohecho y sin que el Instructor haya permitido la práctica de

diligencias que se entienden útiles y pertinentes, como dispone el artículo 311 de

la Ley de Enjuiciamiento criminal, lo que ha impedido el Magistrado-Instructor

al sobreseer, por entender erróneamente que todo ha quedado esclarecido, pues

el Fiscal no trata de conocer cual es el patrimonio del Sr. Sánchez, sino acreditar

si se han pagado las cantidades mencionadas anteriormente de 30.000 euros,

mas 10.000 euros, mas 7.821’63 euros, y el destino de 31.667 euros de

ampliación del préstamo, lo que no es una exigencia inquisitorial, sino lisa y

llanamente, tratar de acreditar o no, los hechos imputados en estas diligencias

previas, por lo que en su recurso pide respecto al supuesto cohecho, que se

permita analizar las cuentas bancarias para comprobar en los movimientos, si

existen extracciones que se asemejen por cuantía a las que se dice entregadas a

Gregorio González en metálico.

Seguidamente, el extenso escrito de recurso del Ministerio Fiscal aborda

la prevaricación, y estima que en el presente supuesto no nos encontramos con

una decisión más o menos acertada que debería debatirse en la jurisdicción

36

contencioso administrativa, sino todo un conjunto de resoluciones y decisiones

adoptadas únicamente por el Sr. Pedro Antonio Sánchez, sin que conste informe

jurídico o técnico en el que poder ampararse, ni un solo expediente de

contratación de procedimientos negociados y todo un cúmulo de

encadenamiento fraudulento de contratos menores para un servicio propio del

contrato mayor, fraccionando además el objeto del contrato.

El Ministerio Fiscal relata que la contratación de profesionales para la

elaboración del Plan General sí había sido objeto de expediente de concurso

público en el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, siendo adjudicado a Aysing,

primero para las normas subsidiarias desde el 16 de Noviembre de 1996, y a

continuación para redactar el Plan General tras la entrada en vigor de la Ley del

Suelo de la Región de Murcia 1/2001, pues se acordó por el Ayuntamiento y la

Comunidad autónoma prorrogar el contrato con Aysing mediante acuerdo de 4

de Noviembre de 2002 (B.O.R.M. de 26 de Noviembre de 2002) por importe de

78.300 euros, de la que había que detraer el importe de los trabajos ya

ejecutados; censurando el Ministerio Fiscal la afirmación del Magistrado-

Instructor de que el sistema de libre designación de técnicos no ha supuesto

encarecimiento respecto a otros municipios, pues Luis Bernardeau Ruiz ha

percibido sólo 139.580 euros, es decir, el doble del precio en su día ofertado y

adjudicado a Aysing por la completa elaboración del Plan General en todas sus

fases. Al dejar Aysing de prestar servicio, el Alcalde Sr. Cerrillo decidió que

sería la Oficina Técnica Municipal la que asumiera la redacción del P.G.O.,

constando una colaboración en la aprobación inicial de los señores Benito y

ramos Calabria, junto a Antonio Latorre, de Aysing y Ginés Sánchez Carrasco

como biólogo, anterior contratado de Aysing. Se hace constar en el documento

de aprobación inicial del Plan General de Ordenación Municipal (para su

revisión de acuerdo con las determinaciones de la Ley del Suelo de Murcia

1/2001) se va a realizar por la Oficina Técnica Municipal en colaboración con

los Srs. Marqués Benito y Ramos Calabria.

37

La aprobación inicial del Plan General de Puerto Lumbreras tuvo lugar

por Acuerdo Plenario de 14 de Marzo de 2003 (B.O.R.M de 23 de Abril de

2003), constando como en los cajetines de los planos de 2003, se hace referencia

a la Oficina Técnica Municipal (dicha leyenda desaparece posteriormente

haciendo referencia al Equipo Redactor)

Para contratar profesionales externos, estima el Fiscal debía utilizarse

cualquiera de los sistemas que permite la Ley de contratos, a saber, abierto,

restringido o negociado con o sin publicidad.

Pero en la causa no existe expediente de contratación alguno, pues el Sr.

Sánchez contrató a dedo al margen de cualquier procedimiento legal, según

consta en la propuesta de trabajo de Luis Bernardeau Ruiz de Febrero de 2004 y

la Resolución de Alcaldía de 18 de Febrero de 2004. Bernardeau fue contratado

mediante el uso ilegal de contratos menores de 1 de Julio de 2006 a 21 de Mayo

de 2008, percibiendo en total 139.580 euros, en contratos de 1 de Julio de 2006,

2 de Julio de 2006, 2 de Julio de 2007, 2 de Enero de 2008, 14 de Mayo de 2008

y 21 de Mayo de 2008, Bernardeau carecía de aptitud para poder ser contratado

pues es Funcionario de la Consejería de Obras Públicas de la Comunidad

Autónoma y no tiene declarada compatibilidad para el ejercicio de actividad

privada de Ingeniero de Obras Públicas.

La Arquitecta Inmaculada García Campos ha percibido la misma

cantidad de 991’66 euros entre 2003 a 2006, IVA incluido, lo que revela la

voluntad manifiesta de formalizar un contrato menor inferior a 12.000 euro,

salvándose lo dispuesto para los contratos menores, al no ser posible la prórroga

por más de un año, habiendo percibido un total de 27.766’66 euros hasta el 1 de

Febrero de 2006. Ha actuado como profesional privada en actuaciones

urbanísticas en el término municipal de Puerto Lumbreras en 38 proyectos entre

38

los años 2003 a 2008. Tiene contratos menores con el Ayuntamiento en 22 de

Julio de 2003, 2 de Febrero de 2004 y 25 de Enero de 2005, así como un

contrato negociado en fecha 18 de Octubre de 2006.

Del Abogado Ramos Calabria constan dos propuestas de contrato, una de

16.800 euros anuales más IVA y una propuesta de defensa jurídica de 12.000

euros anuales más IVA, quedando exceptuado el servicio de redacción de

instrumentos de planeamiento y gestión urbanística que se facturarían aparte. Se

pregunta el Fiscal en virtud de qué contrato actuaba el Sr. Ramos Calabria en el

P.G.O. de Puerto Lumbreras, si los únicos contratos que existen son las

“Igualas” que excluían expresamente la redacción de instrumentos de

planeamiento.

A Ginés Sánchez Carrasco le constan cuatro contratos menores de 29 de

Julio de 2004, 8 de Abril de 2004, 3 de Septiembre de 2008 y 3 de Septiembre

de 2008.

El Fiscal alcanza la suma de los contratos de profesionales externos de

207.171’60 euros, muy superior a la cifra presupuestada de 79.000 euros. El

Ministerio Público, siguiendo el Auto dictado por el Iltmo. Sr. Magistrado-

Instructor en fecha 3 de Diciembre de 2013, que dijo que Juan Gabriel Lizán

García, Gregorio Ramos Calabria y Ricardo Gómez Cardoso no tienen nada que

ver en este proceso penal, pide que deben quedar ajenos a los hechos objeto de

estas diligencias..

La designación directa de profesionales para la elaboración del PGO no

tenía amparo en la Ley Urbanística vigente en el año 2003 (LSRV 6/98) que es

cuando el aforado Sr. Sánchez era Alcalde, acordando un ilegal sistema de

elección de profesionales que se trataba de disfrazar bajo el manto ilegal del

contrato menor, estando derogado el artículo 109, nº 4 de la Ley del Suelo de

1992.

39

A juicio del Fiscal, el Sr. Sánchez concedió licencias ilegales por ser

contrarias al planeamiento vigente, pero conforme con el Plan General que

estaba en tramitación (como las licencias para el dúplex de su vivienda). El

artículo 109 de la Ley del Suelo estaba vigente, contrariamente a lo que sostiene

el Magistrado-Instructor, tras la Ley 6/1998, de 13 de Abril sobre Régimen del

Suelo y Valoraciones, dicho precepto no está subsistente por mor de la

Disposición Transitoria única de la L.R.S. 1998.

Sostiene el Fiscal que el sistema de “Igualas” no es aplicable, pues la

contratación de una empresa o un profesional para la redacción de un P.G.O. es

un contrato de consultoría y asistencia en la definición del artículo 196, nº 2, a)

del entonces vigente RDL 2/2000.

La persistencia de una ilegalidad no convierte el acto administrativo en

legal (STS, Sala 2ª, nº 627/2006, de 8 de Junio, y STS 343/2005 de 17 de

Marzo). El Ministerio Fiscal solicita, por último, la revocación del Auto de

Sobreseimiento y archivo de 3 de Diciembre de 2013 del Magistrado Instructor,

continuando las Diligencias Previas al entender que los hechos objeto de estas

diligencias pueden ser constitutivos del delito de prevaricación.

NOVENO.- El recurso de apelación interpuesto por la acusación popular

reprocha al Auto del Magistrado Instructor un doble error:

a) Identifica la contratación directa y arbitraria efectuada por el aforado

Sr. Sánchez, con el procedimiento negociado previsto en el Texto

Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en

los términos previstos en el artículo 92 del referido texto legal.

40

b) El artículo 109, nº 2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992,

no se encontraba en vigor ni era de aplicación, porque fue declarado

inconstitucional y anulado por la Sentencia del Tribunal Constitucional

de 20 de Marzo de 1997.

La actuación del aforado ha sido dirigida a forzar el derecho, para dejar sin

efecto, por la vía de hecho, la redacción y elaboración del Plan General por la

Oficina Técnica Municipal, asegurándose un equipo redactor que se plegase a

sus intereses y exigencias a cambio de informes de complacencia en Convenios

Urbanísticos.

Las afirmaciones del Magistrado-Instructor para justificar el

sobreseimiento carecen de fundamento, pues la empresa Aysing fue contratada

previo concurso, así como no es de recibo la afirmación del Instructor de que no

ha supuesto un encarecimiento del coste a la vista de la prueba documental

obrante.

Censura que el Instructor diga que el Aforado compró en documento

privado en Mayo de 2002 el dúplex, cuando no existe constancia del documento

firmado, así como yerra al decir que se eleva a documento público el 24 de Julio

de 2002, cuando se efectúa en fecha 21 de Octubre de 2005.

Que ha existido trato de favor del Aforado al Sr. Gázquez y a la mercantil

Promociones Juan Gázquez, lo evidencias las siguientes actuaciones:

a) Incumplimiento deliberado del requerimiento de la anulación de la

Consejería de Obras Públicas, con la previsible connivencia de la

responsable Secretaria imputada.

41

b) Suscripción y Aprobación del Convenio Urbanístico por el imputado

con Juan Gázquez, S.L. e Inversiones y Proyectos Gázquez, S.L. de

fecha 11 de Junio de 2004, sin informe jurídico alguno.

c) La aprobación de un estudio de detalle abiertamente ilegal para

posibilitar la apertura de un vial en la promoción donde se encuentra el

referido dúplex.

d) El ocultamiento deliberado al Pleno del requerimiento de anulación del

Estudio de Detalle.

e) Concesión de licencias de obras de forma sucesiva, para construir

sobre el mismo solar, de 14 viviendas, 19 y 34 viviendas, en base a un

Estudio de Detalle ilegal.

f) Exención en el Convenio Urbanístico suscrito con Promociones Juan

Gázquez, S.L. e Inversiones y Proyectos Gázquez, S.L. de la

obligación de cesiones urbanísticas obligatorias y gratuitas de la parte

correspondiente a la zona verde y del 10% del aprovechamiento

urbanístico a favor del promotor.

g) Las mercantiles Promociones Juan Gázquez, S.L. e Inversiones y

Proyectos Gázquez, S.L. por mor del Convenio el aprovechamiento

urbanístico municipal (por precio inferior al real) equivalente al 10%

de aprovechamiento total del ámbito de actuación.

Dichas actuaciones del aforado exceden del ámbito administrativo para

residenciarse en los Tribunales de lo Criminal, pues estaba incurso en causa de

abstención y son actuaciones administrativas efectuadas a cambio de una dádiva

acreditada, como es la falta de pago de la mitad de la vivienda, facilitando la

promoción y no acabando el Estudio de Detalle.

No está justificado por el Instructor declarar improcedentes las diligencias

de instrucción solicitadas por el Ministerio Fiscal y la acusación popular.

42

Es el propio imputado el que no ha aportado ni documento privado ni

pagos efectuados, porque no existen y la compra ha tenido lugar después de

adquirir la condición de Alcalde.

Termina el escrito de recurso del Acusador Particular pidiendo a esta Sala

que se revoque el Auto del Instructor, continuándose la tramitación de las

presentes diligencias previas, accediendo a la práctica de las solicitadas en su

escrito de 4 de Noviembre de 2013 y del Ministerio Fiscal de 12 de Noviembre

de 2013; y que una vez practicadas las anteriores diligencias, y a la vista de las

mismas, se tome declaración al imputado aforado Pedro Antonio Sánchez

López.

DECIMO.- Las defensas de los imputados Ginés Sánchez Carrasco, Luis

Bernardeau Ruiz, Inmaculada García Campos, Caridad García Vidal, Francisca

Romera Millán, Francisco Sánchez Guerrero, Pedro Antonio Sánchez López,

Juan Gabriel Lizán García, José Antonio Ramos Calabria y Gregorio Ramos

Calabria solicitaron el rechazo del recurso de apelación y la confirmación del

Auto del Instructor decretando el sobreseimiento, pidiendo además la defensa de

Inmaculada García Campos y Caridad García Vidal la imposición de costas a la

acusación popular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Auto del Magistrado-Instructor sobre prevaricación en

la contratación administrativa realizada por el Ayuntamiento de Puerto

Lumbreras.

El Auto del Magistrado-Instructor decretando el sobreseimiento libre con

respecto al delito de prevaricación tiene su ratio decidendi –según se afirma en

43

el mismo- en un principio jurídico fundamental en la materia, a saber, que una

contratación ilegal desde el punto de vista administrativo no tiene porqué

determinar necesariamente la comisión de un delito; que el sistema de libre

contratación empleado por el Ayuntamiento tiene un reconocimiento legal en la

Ley de Contratos del Estado (artículo 210), en la Ley del Suelo vigente al

tiempo de los hechos (artículo 109), siendo práctica administrativa común en el

Ayuntamiento desde el año 1994 en tiempos de los Alcaldes anteriores, y nadie

había protestado además de tener el amparo legal ya citado, fundamentando

jurídicamente así el Instructor el sobreseimiento decretado respecto al imputado

Sr. Sánchez López.

Existen en la causa tres imputados, los Srs. D. Gregorio Ramos Calabria,

D. Juan Gabriel Lizán García y D. Ricardo Gómez Cardoso, que desde este

mismo instante procesal debe decretarse el archivo de la causa por las razones

expuestas de modo muy acertado en la Resolución Judicial del Iltmo. Sr.

Magistrado-Instructor en los términos siguientes:

D. Gregorio Ramos Calabria no contrató directamente con el

Ayuntamiento, pues los emolumentos y haberes que percibía se los pagaba su

hermano José Antonio ramos Calabria, para el que trabajaba por cuenta ajena

extraño al proceso penal incoado.

D. Juan Gabriel Lizán García es Arquitecto Técnico del estudio del Sr.

Bernardeau y contratado por éste, por lo que al no haber cobrado directamente

del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras y no tener contrato con la Corporación

Municipal, debe quedar excluido del proceso penal.

D. Ricardo Gómez Cardoso se encuentra en la misma situación que el

anterior, pues es un colaborador de Bernardeau, de quien recibe su sueldo u

44

honorarios, no cobrando directamente del Ayuntamiento de Puerto Lumbreras,

por lo que se decreta el archivo de la causa respecto al mismo.

A los argumentos expuestos por el Instructor, se ha adherido el Ministerio

Fiscal en su recurso, al manifestar que las tres personas citadas son ajenos a los

hechos objeto de esta causa.

Como la acusación popular en la página 10 de su escrito de 3 de Enero de

2014, se remite al resto de imputados a su escrito de 4 de Noviembre de 2013, y

en éste no consta ningún hecho incriminador con relevancia penal, respecto a

dichos señores quedan archivadas las actuaciones respecto de los Srs. D.

Ricardo Gómez Cardoso, D. Juan Gabriel Lizán García y D. Gregorio Ramos

Calabria, decretándose el sobreseimiento libre, confirmando la Resolución

Judicial dictada por el Magistrado-Instructor.

SEGUNDO.- Competencia de la jurisdicción Penal y la jurisdicción

contencioso-administrativa.

Al centrar su argumentación el Magistrado-Instructor en que la vía idónea

para combatir estas cuestiones es la contencioso-administrativa, y la prueba

evidente de ello es la ingente cantidad de jurisprudencia de la Sala Tercera del

Tribunal, donde una y otra vez se sancionan con la nulidad estas desviaciones de

poder, sin mayores consecuencias penales; y, por el contrario, en la exposición

de los recursos del Ministerio Fiscal y Acusación Popular estiman que ello es

materia propia de enjuiciamiento criminal de los hechos, resulta que la cuestión

de máximo interés en este caso para resolver el problema se centra en dilucidar

cuándo debe intervenir una u otra jurisdicción.

45

Esclarecer dicha cuestión exige primero una serie de precisiones generales

que nos van a servir para determinar cuál es el mecanismo por el que unos

hechos deben ser tratados en sede penal o administrativa; siendo conscientes de

que el tratamiento jurídico de esta zona de deslinde o delimitación de

competencias jurisdiccionales es una materia que siempre ha sido objeto de

encendida polémica.

En el ámbito administrativo, en el año 1998 un grupo de cincuenta

administrativistas, dirigidos por Muñoz Machado, en uno de los capítulos

dedicados en la obra a la responsabilidad penal de Alcaldes y Concejales,

recogía como motivo de alarma que era notorio que la sociedad española actual

está experimentando un amplio proceso de incremento en la demanda de

reacción jurisdiccional penal contra la actividad de las Administraciones

Públicas y que ese proceso había alcanzado con mayor fuerza y, en especial, a

las Corporaciones locales, cuyos alcaldes y concejales están comenzando a ser

procesados, como se recoge ya en los diversos medios de comunicación social,

con “una preocupante frecuencia”, constatando la inexistencia de estudios

doctrinales o jurisprudenciales sobre esta materia, pues los existentes en aquel

momento eran escuálidos pues consistían en la publicación de la Revista de

Estudios de la Vida Local, de un artículo publicado en 1950, por Castejón y

Martínez de Aízala sobre: “Faltas penales y faltas administrativas”, y de otro de

González-Berenguer Urrutia sobre:” La responsabilidad penal y administrativa

de los funcionarios locales”, en Municipalia, nº 238, en el año 1974 en Madrid.

La primera causa que determinaba lo que en aquellos tiempos se

consideraba una “huida hacia el derecho penal” era lo que denominaban los

administrativistas una interpretación extensiva del concepto “funcionario

público” en el Código Penal, por encima de los límites fijados en la legislación

reguladora de la función pública, porque el artículo 119 del Código Penal decía

que a efectos penales, se reputa funcionario público a “todo el que por

46

disposición inmediata de la ley o por elección o nombramiento de autoridad

competente participe del ejercicio de funciones públicas”, habiendo entendido el

Tribunal Supremo de modo reiterado en aplicación de este precepto que pueden

ser sujetos activos de los delitos propios de funcionarios previstos en el Código

Penal personas de las que difícilmente se predicaría en Derecho Administrativo

la pertenencia a los cuerpos y escalas funcionariales y, entre ellos, los alcaldes y

concejales; porque el Tribunal Supremo de manera tradicional apoyándose en

que los “conceptos penales no precisan ajustarse exactamente a los

administrativos formales” por la diversa finalidad que persiguen esos

ordenamientos y la independencia de su actividad ha englobado en el concepto

de “funcionario público” a todos los empleados públicos, desde los que figuran

en las más altas categorías de la Administración hasta los que ocupan puestos

de orden secundario, los que se hallan investidos de autoridad y los que

colaboran al servicio de ésta (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de Abril

de 1934, 15 de Enero de 1966 y 12 de Febrero de 1979).

Los administrativistas preocupados por este concepto extenso, -siempre a

juicio de éllos- que los concretos tipos penales sancionadores de conductas

delictivas que pueden cometer en España los funcionarios públicos parten de un

modelo de funcionario que tiene escasa similitud con los alcaldes y concejales

que configura el ordenamiento vigente, propugnaban que la aplicación de

aquellas figuras delictivas a éstos debe ser “convenientemente relativizada”.

Esto estaba escrito literalmente de ese modo en obras administrativas, porque no

concebían que ordenamientos jurídicos diferentes del administrativo pudieran

regular –a efectos penales- que es funcionario público “el que por elección

participa de funciones públicas”, dado que los preceptos que estaban vigentes en

el orden contencioso administrativo de aquella época como el artículo 44 de la

Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y el artículo 78 de la

Ley 7/1985 de 2 de Abril, reguladora de las Bases de Régimen Local, no daban

a entender –a juicio de algunos- que la responsabilidad de alcaldes y concejales

47

se reconduce en nuestro ordenamiento penal al ámbito de los delitos cometidos

por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos.

Ello conllevó a la irrupción en escena del proceso despenalizador de

infracciones leves en el ordenamiento penal, fundamentado en el principio de

intervención mínima, integrado por los principios de subsidiariedad y del

carácter fragmentario del Derecho Penal. En este sentido Bueno Arús en un

trabajo publicado en la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad

Complutense (Madrid, monográfico nº 6 de 1983) destacaba que el principio de

intervención mínima pretende que la Ley Penal dispense su protección a los

bienes jurídicos verdaderamente merecedores de la misma y, a la vez, mejorar el

funcionamiento de la Administración de Justicia, descargando a los Jueces y

Tribunales del conocimiento de asuntos que hoy obstruyen su trabajo y que, con

mejor razón y eficacia, podrían estar atribuidos a los operadores del Derecho

Civil o Administrativo.

En idéntica directriz se pronunciaba González Cuellar en el Anuario de

Derecho Penal y Ciencias Penales en 1987, proponiendo la destipificación de las

faltas en el Libro III del Código Penal, así como Peris Riera en “El proceso

despenalizador” publicado en Valencia en 1983.

Como paradigma de estas tesis se exponía por los autores, la doctrina

proclamada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 1978

(Ponencia del Magistrado Jesús Sáez Jiménez), que sentaba que es observancia

bien notoria por parte de los Tribunales de Justicia la parquedad aplicativa del

artículo 358 del Código Penal, así como de los restantes preceptos punitivos en

que vienen a criminalizarse irregularidades funcionariales cuyo ordinario

remedio corresponde, por principio, al propio orden administrativo, dentro de

sus adecuados cauces y, eventualmente y en definitiva, a la rama jurisdiccional

competente al efecto, que es la contencioso-administrativa, sin que sea

48

prodigable la intervención de los órganos judiciales represivos, de tal manera

que esto llegara a traducirse, en el fondo, en usual e inmoderada revisión en lo

penal de la cotidiana actividad administrativa, lo que ha de contraerse a aquellos

supuestos de excepción en que el delito funcionarial aflore, como realidad

inequívoca y relevante, bien fuese a título de dolo o, incluso, en su modalidad

culposa (existente en el Código Penal de 1973, hoy suprimida por el Código

Penal de 1995 que sólo contempla la dolosa) en casos de inexcusable incuria,

penados en la Ley; para lo que según datos significativos susceptibles de atraer

para la conducta en cuestión, tal rigurosa valoración, ya de carácter penal, la

meridiana claridad del deber conculcado en cada caso y el grado de obstinación,

contumacia o abierto desprecio de la vinculante legalidad mostrado por el

funcionario infractor en su desentendimiento de lo que inexcusablemente debió

hacer u omitir.

Es rigurosamente exacto el uso escuálido de la aplicación por nuestros

Tribunales de Justicia del artículo 358 del Código Penal que prácticamente se

circunscribía a las sentencias dictadas en 30 de Noviembre de 1879, la primera

de todas que sentó la doctrina, seguida en otra de 14 de Mayo de 1914, de que la

intención dolosa no hay que deducirla de consideraciones, sino que debe existir

prueba que no deje lugar a duda alguna; la de 14 de Abril de 1888 que en la

prevaricación administrativa precisaba que ha de tratarse de un negocio

contencioso-administrativa o meramente administrativo en cuya tramitación se

dicte providencia o resolución injusta, precisando la Sentencia de 28 de

Diciembre de 1934 que la resolución sea dictada con ocasión de las funciones

encomendadas al funcionario y la de 2 de Diciembre de 1941 y 13 de Enero de

1948 exigían que el funcionario público actúe a sabiendas, con conciencia e

intención de faltar a la justicia, que la evidencia de la injusticia sea tan

manifiesta que excluya la más leve duda en las personas superficialmente

entendidas en Derecho y prácticas administrativas.

49

Ahora bien, la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de

Noviembre de 1978 sobre la consecuencia de asignar los asuntos a la

jurisdicción contencioso-administrativa y no a la penal, no era la más adecuada

para aquellos que sustentaban la tesis de que prácticamente alcaldes y concejales

debían ser sancionados conforme al orden administrativo, porque esas

afirmaciones de la mencionada sentencia estaban extraídas del fundamento

jurídico tercero; pero en las fundamentos jurídicos nºs 4, 5 y 6 de dicha

Sentencia se exponen los argumentos incriminatorios contra el Alcalde de

Pamplona por el delito de prevaricación, porque para el Supremo no cabe

escudar la injusticia de las decisiones del derribo y paralización de la obra, en

informes y asesoramientos que no vinculan imperativamente al acusado que a

todo trance, con desprecio claro y patente de estar la cuestión “sub indice” quiso

llevar adelante su empecinado propósito de paralizar y derribar la obra que en

tiempo y forma había sido debidamente autorizada por la Corporación

competente a la fecha de la concesión, porque mientras la licencia de Ansoain

esté en vigor y no sea anulada, todo intento e injerencia de contradecirla es clara

y manifiestamente injusto, por lo que el Tribunal Supremo mantiene la condena

impuesta por la Audiencia Provincial y estima que el Alcalde es autor de un

delito de prevaricación del artículo 358 del Código Penal, castigándole a una

pena de 6 años y un día de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde,

debiendo indemnizar al perjudicado en 2.161.988 pesetas.

Como vemos, la citada resolución judicial tras la declaración general

sobre intervención mínima del Derecho Penal en estas cuestiones, termina por

condenar en el asunto sometido a enjuiciamiento, porque la manera de proceder

del Alcalde persiste en llevar a cabo una actuación que era externa y

objetivamente contraria a la Ley. Por consiguiente, el Tribunal si que estimó que

era una cuestión sometida a la jurisdicción penal, condenándole por su

actuación, no quedando sometido el caso enjuiciado por la Sala 2ª del Supremo a

la jurisdicción contencioso-administrativa.

50

Por el contrario, si que fue preocupante el voto reservado de un

Magistrado de la Sala Civil y Penal de Cantabria, Sr. Aráez Redondo, en un

procedimiento contra Presidente y Consejeros del Gobierno de la Comunidad

de Cantabria, utilizando la existencia de un óbice de procedibilidad para

proceder por los supuestos delitos de prevaricación y malversación de caudales

públicos, pues sostenía que las imputaciones delictivas hechas a uno o varios

Consejeros de la Comunidad estaban regidas por el artículo 66 de la Ley 3/1984,

de Abril, de Régimen Jurídico del Gobierno de Cantabria, y que era aplicable en

esta materia el artículo 47 de la L.R.A.E de 28 de Julio de 1957 y que como el

procedimiento judicial penal contra las autoridades podrá iniciarse por el

Ministerio Fiscal o a instancia del ofendido o perjudicado, y como el Ministerio

Fiscal se personó en las actuaciones una vez que estaban abiertas, el

quebrantamiento del principio acusatorio daba lugar a la nulidad de todo el

procedimiento; manifestando igualmente en el voto reservado que la cuestión

planteada es de naturaleza política, excluida del conocimiento de la jurisdicción,

por lo que la cuestión examinada no debió salir de los cauces de la Jurisdicción

Contencioso-Administrativa competente, pues en nuestro Estado de Derecho,

esta modalidad de control de los actos administrativos es tan amplia que en ella

pueden encontrar tanto la protección debida de sus derechos todos los

ciudadanos, como el sometimiento de la actuación administrativa a la legalidad,

con la particularidad de que el control de estos actos tratándose de la

Administración de las Comunidades Autónomas tiene una referencia específica

a la jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el artículo 153, c) de la

Constitución, lo que supone una preferencia, razonable en todo caso, sobre la

jurisdicción penal.

Dicho voto particular suponía prescindir del derecho penal y de la

tipicidad de las infracciones penales, en persona de formación preferentemente

administrativa.

51

Junto a esos borrones, había faros y guías iluminadoras como la del

Profesor García Enterría, que en un opúsculo publicado sobre “la lucha contra

las inmunidades del Poder” rechazaba enérgicamente las exclusiones de la

fiscalización jurisdiccional.

Precisamente por esta confusión en la materia es necesario introducir un

elemento más para diferenciar los casos que deben pertenecer al conocimiento

de la jurisdicción penal y los que son competencia de la justicia contencioso-

administrativa.

TERCERO.- Atribución a los Tribunales del orden Penal de

competencia para resolver cuestiones que les son propias.

Hace falta, pues, un segundo estadio hermeneútico que nos dé garantía y

certeza de cuándo un hecho es competencia de la jurisdicción penal, punto en el

cual se dice que el derecho penal constituye la última ratio aplicable a los hechos

mas graves para la convivencia social, dado que el derecho penal se rige por

unos principios esenciales, entre ellos, el de legalidad y el de la mínima

intervención.

El principio de legalidad se dirige de modo especial a Jueces y Tribunales.

Solo los comportamientos que son susceptibles de integrarse en un precepto

penal concreto pueden considerarse infracción de esta naturaleza sin que sea

dable incorporar a la tarea exegética ni la interpretación extensiva ni menos aún

la analogía en la búsqueda del sentido y alcance de una norma penal. Ello

significa que la limitación en la aplicación de este principio supone imponer la

exclusión de aquellas conductas que no se encuentran plenamente enmarcadas

dentro de un tipo penal o lo que es igual, pretendiendo criminalizar conductas

52

previamente o en su definición dentro del orden jurisdiccional competente, para

delimitar dentro de él las conductas incardinadas dentro de esta jurisdicción y

establecer la naturaleza de la responsabilidad para, llegado el caso, trasladarlas a

este orden jurisdiccional limitativo y restrictivo por la propia naturaleza punitiva

y coercitiva que lo preside.

El segundo supone que la sanción penal no debe actuar cuando existe la

posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para

restablecer el orden jurídico. Así lo declaró la Sentencia del Tribunal Supremo

de 13 de Octubre de 1998 que manifestó que la reiteración en este punto de la

jurisprudencia y doctrina ha convertido en dogma que el recurso al derecho

penal como instrumento para resolver los conflictos, es la última razón a la que

debe acudir el legislador que tiene que actuar, en todo momento, inspirado en el

principio de intervención mínima de los instrumentos punitivos. Principio de

intervención mínima que forma parte del principio de proporcionalidad o de

prohibición de exceso, cuya exigencia descansa en el doble carácter que ofrece

el derecho penal:

a) al ser un derecho fragmentario no protege todos los bienes jurídicos, sino

sólo aquellos que son los más importantes para la convivencia social,

limitándose, además, esta tutela a aquellas conductas que atacan de

manera más intensa a aquellos bienes.

b) Al ser un derecho subsidiario tiene como última ratio, la de operar

únicamente cuando el orden jurídico no puede ser preservado y restaurado

eficazmente mediante otras soluciones menos drásticas que la sanción

penal.

Ahora bien, reducir la intervención del derecho penal, como última

“ratio”, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado

razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente

por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de

53

orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de

legalidad por cuanto no es al Juez sino al legislador a quien incumbe decidir,

mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de

intervención del derecho penal.

Por otra parte, el principio de intervención mínima sólo se entiende

cabalmente si se le integra en un contexto de cambio social en el que se

produce una tendencia a la descriminalización de ciertos actos –los llamados

“delitos bagatelas” o las conductas que han dejado de recibir un significativo

reproche social- pero también una tendencia de sentido contrario que

criminaliza atentados contra bienes jurídicos que la mutación acaecida en el

plano axiológico convierte en especialmente valiosos. Esto último nos debe

poner en guardia frente a determinadas demandas que se formulan en nombre

del mencionado “principio”.

De la lectura de los recursos de apelación se desprende que la revocación

del Auto del Instructor se pide tanto en el escrito del Ministerio Fiscal como

en el de la Acusación Popular, por entender que de los hechos investigados

puede desprenderse la existencia de indicios de criminalidad en cuanto a dos

supuestos delitos, uno de prevaricación y otro de un posible delito de

cohecho que no ha sido suficientemente investigado. Ambos delitos están

tipificados en el Código Penal en el Título XIX del Libro II bajo la rúbrica de

“Delitos contra la Administración Pública”, la prevaricación el Capítulo I y el

cohecho en el Capítulo V.

Con anterioridad a la publicación del Código Penal de 1995, la

prevaricación y cohecho estaban incluidas dentro de los delitos de los

funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos en el título VII, lo cual nos

ofrece una pista muy importante a la hora de descubrir el bien jurídico

tutelado en las figuras delictivas incluidas en el Título XIX del Libro II del

54

Código Penal, porque el centro de gravedad del mismo queda desplazado y

ya no puede hablarse como hasta ahora que lo que aglutinaba a las figuras

delictivas del antiguo Titulo VII del anciano Código Penal era que el sujeto

activo era un funcionario público, o bien que se infringía el deber del cargo,

ahora ello ha quedado reemplazado y el anclaje gravita y se sitúa en las

exigencias y valores constitucionales demandados a la Administración

Pública en nuestros días que articulan su correcto funcionamiento en un

Estado de Derecho, que no son otros que el correcto desempeño de la función

pública como interés común a todos los tipos delictivos incluidos en el

Título XIX, con imparcialidad, transparencia y sirviendo con objetividad a

los intereses generales, estando sujetos los Poderes públicos a la Constitución

y al Ordenamiento Jurídico (artículo 9, nº 1 de la Constitución) y con pleno

sometimiento a la Ley y al Derecho (artículo 103 de la Constitución). Esta

interpretación sobre el bien jurídico tutelado por las figuras incluidas en el

Título XIX se colige también de la supresión de algunas figuras delictivas

que habían sido albergadas tradicionalmente dentro del título, como es la

forma imprudente de prevaricación del antiguo artículo 358 nº 2, del anterior

Código Penal y la forma imprudente de malversación del artículo 395 del

antiguo Código Penal.

Con ello algunos autores que estuvieron en la génesis del nuevo Código

Penal de 1995 argumentaron que con la despenalización de este tipo de

conductas, el legislador de 1995 opta por un modelo de intervención penal

acorde con los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario del

derecho penal, al transferir a otras ramas del ordenamiento jurídico la sanción

de comportamientos de escasa trascendencia, reservando la sanción penal

para aquellos ataques más graves al modelo constitucional de

Administración; pero lo que importa retener en este momento para la

cuestión que ha de resolver este Tribunal es que sigue tipificada la

prevaricación dolosa del funcionario público como el atentado mas grave al

55

principio de legalidad en el ejercicio de funciones públicas, pues la sitúa en el

capítulo I del Título XIX y que asimismo está tipificada la conducta de

cohecho incluida en una serie de figuras delictivas cuyo móvil es la

obtención de una ganancia ilícita, revelando qué actos del funcionario han

venido motivados por intereses ajenos a los públicos.

Cuando de la rúbrica general del titulo XIX, descendemos al estudio de

preceptos concretos como el de la prevaricación dolosa del artículo 404

descubrimos que el hilo conductor que ha guiado al legislador al tipificar la

forma dolosa es restringir al máximo la intervención penal en el delito de

prevaricación cometido por funcionarios administrativos, pues ha eliminado

la modalidad imprudente; no es posible la comisión por omisión, si bien se

admite la presencia de formas eventuales de prevaricación como la

contemplada en la Sentencia de 10 de Mayo de 2003.

La prevaricación cometida en la forma de comisión por omisión, pese a lo

que postulaba la doctrina, es modalidad perfectamente admisible a partir de

la sentencia dictada el 2 de Julio de 1997, que fue precedida del Acuerdo de

Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 30 de Junio de

1997 que se decantó a favor de la admisibilidad de la comisión por omisión,

específicamente tras la ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las

Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que

otorga a los actos presuntos, en determinadas materias y bajo ciertas

condiciones, el mismo alcance que si se tratase de una resolución expresa.

La Sentencia 426/2000 de 18 de Marzo condenó a un Alcalde que se negó

a convocar el Pleno para debatir la moción de censura, al igual que sucedió

en la Sentencia 1093/2006, considerando que el acto de no convocar era

equivalente a la expresa resolución denegatoria de la convocatoria solicitada.

56

En idéntica directriz se manifestó la Sentencia de 9 de Junio de 1998, que

enjuició a un Alcalde que se negó a expedir certificación de

empadronamiento a un vecino con el que tenía enemistad; la de 17 de Julio

de 2002 que analizó la negativa a convocar una comisión de investigación o

la de 18 de Octubre de 2006 que examinó la negativa de iniciar un

procedimiento de baja de oficio en el censo electoral.

Es indudable también el supuesto contemplado en la Sentencia del

Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 2012, según el cual: “desde luego

no resulta dudosa la posibilidad de sancionar prevaricaciones por mera

omisión cuando la norma penal la tipifica específicamente, como en el caso

del artículo 320 o del 329 del Código Penal”.

Finalmente debemos concluir afirmando que la distinción entre el ilícito

penal y el administrativo radica en la gravedad de la infracción cuya

calificación atienda, en primer lugar, a criterios materiales que reservan la

sanción penal para aquellas conductas que pongan el bien jurídico protegido

en una situación de peligro grave; y en segundo lugar por razón del desvalor

ético-social que la conducta merezca en el contexto cultural.

La coordinación de las medidas administrativas y penales para la

protección de los diversos bienes jurídicos, descansa en una relación de

complementariedad para su mejor tutela, ocupando cada uno de ellos un

lugar específico: al derecho administrativo le corresponde desempeñar un

papel preventivo e incluso sancionador de primer grado, aplicable a aquellas

conductas del sujeto activo que consistan en una desobediencia de la norma

reguladora del ámbito de actividad contemplado, y al Derecho Penal,

conforme al principio de intervención mínima, queda reservado el supuesto

de las infracciones mas graves desde el punto de vista de la afectación al bien

jurídico protegido. El ámbito típico punitivo ha de restringirse a los supuestos

57

en que resulta afectado el objeto material del delito, pues el elemento

configurador de la tipicidad penal y de la antijuridicidad material lo

constituye la lesión del bien jurídico penal. En definitiva, la tipicidad en el

Código Penal de los hechos determina la competencia de la Jurisdicción

Penal.

CUARTO.- Prevaricación Administrativa. Contratación en el

Ayuntamiento de Puerto Lumbreras.

Bajo la calificación de prevaricación administrativa el Ministerio Fiscal

nos dice en su informe inicial que: “la arbitrariedad e injusticia se deriva de

la utilización fraudulenta de contrato menor como vía para evitar la

tramitación de expediente de contrato mayor, con omisión de los trámites

esenciales de la concurrencia, publicidad y existencia de crédito, pues en

estos casos, dice el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de Marzo de 2003:

“La actuación de la Autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control

formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de

proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para

asegurar que su decisión se sujete a los fines que la ley establece para la

actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este

sentido, trámites esenciales.”

Efectivamente la Sentencia del Tribunal Supremo utiliza textualmente

dichas palabras en el fundamento jurídico décimo, pero para decir en el

siguiente párrafo “en dicho caso no se había acreditado efectivamente que se

hubiera incoado un expediente administrativo, pero no por un Alcalde,

referido a contratos menores, sino por el Rector de la Universidad

Complutense de Madrid que impuso sanción disciplinaria por dos faltas leves

a un catedrático, que fue absuelto por la Audiencia, y recurrida la resolución

58

por el Fiscal, el Tribunal Supremo confirmó la absolución dictada en la

instancia.

Textualmente la Sentencia de 5 de Marzo de 2003 de la Sala 2ª del

Tribunal Supremo decía lo siguiente:

“En lo que se refiere a la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha

sido considerado como una de las razones que pueden dar lugar a la

calificación delictiva, porque las pautas establecidas, por la tramitación del

procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar

los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho, ( STS Nº

2340/2001,de 10 de diciembre). Así se ha dicho que el procedimiento

administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos

individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto

en sus resoluciones.

El procedimiento administrativo tiene una finalidad general orientada a

someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su

comprobación y control formal, y otra, de mayor trascendencia, dirigida a

establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se

trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa, pudiendo dar

lugar en caso contrario a la nulidad o a la anulabilidad (artículos 53.1 y 62 y

63 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre).

Sin embargo no se puede identificar de un modo automático la omisión del

procedimiento con la calificación de los hechos como delito de prevaricación.

En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la

resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley

30/1992, en el ámbito de administrativo, dispone que el defecto de forma sólo

determina la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales

indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los

interesados.

59

En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no

supondrá por si misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución. En este

sentido, las STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre y la STS nº 76/2002, de 25

enero, antes citadas, no se refieren a la omisión de cualquier trámite sino de

los esenciales del procedimiento.

Otra cosa ocurrirá cuando omitir las exigencias procedimentales suponga

principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento

establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la

autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su

actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina

los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión

se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa

concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites

esenciales”.

Como se puede comprobar las normas de procedimiento tienen un

carácter doble, pues por regla general la omisión de requisitos formales no

suponía por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución;

únicamente si la autoridad o funcionario elude los controles y elimina los

mecanismos para que su decisión se sujete a los fines que la ley establece es

cuando estamos en presencia de trámites esenciales.

Comprobaremos inmediatamente que en la génesis del Plan General de

Ordenación del Municipio de Puerto Lumbreras, el Alcalde contra el que se

dirige la querella, D. Pedro Antonio Sánchez, que tomó posesión en Junio de

2003, no solo no decidió en el procedimiento inicial, sino que ratificó lo

hecho por sus antecesores desde 1997.

Efectivamente en la declaración de D. Salvador García Ayllón (de

Aysing, la empresa que confeccionó en un 80% las Normas Subsidiarias del

60

Ayuntamiento) manifiesta que en el año 1997 firmó contrato con el

Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, que en el mes anterior hubo un proceso

de selección, se sacó a concurso y en ese concurso, ejecutó la labor en un 80

%, pero que no realizó ningún trabajo del Plan General porque sufrió un

infarto el 10 de Julio de 2001 y decidió abandonar el trabajo en Puerto

Lumbreras porque el Plan General tiene una documentación más completa y

hay que responsabilizarse de la solución de todas las incidencias, algunas con

una complejidad tal que hay que acudir a profesionales externos. Los Planes

Generales son mucho mas complicados que las normas subsidiarias y, en su

tiempo la Comunidad Autónoma subvencionaba el 75 % si se sacaba a

concurso, teniendo la facultad de darlo directamente, en este caso con una

subvención del 50%.

Por su parte, la declaración del Alcalde anterior de Puerto Lumbreras, Sr.

Cerrillo desde el año 1999 al 2003, refiere que para el Plan General se

nombró un coordinador que fue D. José María Marqués que es el que aparece

como Director del Plan General y también D. José Antonio Ramos Calabria,

pasante en el despacho del Sr. Marqués y a Ginés Sánchez Carrasco,

contratado específicamente para el estudio de Impacto Ambiental, que era

biólogo. Que el sistema de redacción del Plan General de utilizar personal

propio y asistencias técnicas externas puntuales lo recomendó la Comunidad

Autónoma, teniendo en cuenta el presupuesto y características del

Ayuntamiento. Que ni el Sr. Marqués ni el Sr. Ramos Calabria se personaron

ni influyeron para adoptar él como Alcalde esa forma de contratación.

La declaración de la Secretaria accidental del Ayuntamiento de Puerto

Lumbreras desde Octubre de 2002, Da. Caridad García Vidal, que es técnica

de la Administración General, dice respecto a los contratos menores que no

tienen ningún tipo de formulismo, que el contrato menor existe únicamente

con la factura y no necesita resolución que lo autorice; que no observó

61

ninguna irregularidad en los contratos celebrados y que la entrada del Sr.

Sánchez en la Alcaldía no alteró el sistema de contratación administrativa,

pues continuó el Sr. Marqués que era un eminente urbanista y

administrativista, que la forma de contratar estaba diseñada anteriormente a

través de una propuesta del Sr. Marqués, que no obra en la documentación

remitida al Juzgado y ello porque no se ha solicitado al ser de fecha anterior a

la legislatura del Sr. Sánchez.

Estas manifestaciones de la Secretaria accidental fueron corroboradas por

Da. Francisca Romero Millán, que es Interventora accidental desde el año

1994, quien mantiene que el procedimiento de contratación administrativa

era el mismo que existía a la llegada del Sr. Sánchez, quien mantuvo al Sr.

Marqués y al Sr. Ramos Calabria, coexistiendo la colaboración entre Oficina

Técnica y colaboradores externos, utilizándose los trabajos iniciados para las

Normas Subsidiarias del Ayuntamiento; que nunca hubo objeción de la

Comunidad Autónoma respecto de los contratos y el tipo de contratación, ni

han existido reparos a los contratos ni por el Tribunal de Cuentas ni tampoco

por una Comisión Especial de Cuentas que interviene antes de la aprobación

de la Cuenta General. Que no ha constatado ninguna irregularidad y por ello

no ha puesto ningún reparo.

Por su parte el imputado D. Pedro Antonio Sánchez manifestó en su

declaración que el Sr. Marqués, coordinador del Plan General nombrado por

el anterior Alcalde, le habló de incorporar como asistencia técnica al Sr.

Bernardeau para cosas puntuales, que tampoco se cambió el procedimiento

de contrato de Da. Inmaculada García Campos, se hacía igual que antes y

nadie puso reparos en cuanto a la forma de contratar. Que siguieron haciendo

las cosas como se contrataban en el Ayuntamiento hace veinte años y

recibían en años sucesivos la subvención de la Comunidad Autónoma para

los trabajos técnicos del Plan General, subvención que hubo de justificar

62

documentalmente, y presentada la justificación se concedía la subvención

solicitada. La metodología de trabajo era el Servicio Técnico del

Ayuntamiento apoyado por asesorías externas para casos puntuales y

concretos que surgían ante necesidades nuevas referidas a las Actas de

elaboración del Plan.

El artículo 103 de la Constitución establece que la Administración Pública

sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno

a la Ley y al Derecho. En un Estado de Derecho, tanto uno como otro

aspecto, deben ser controlados por un Poder distinto de aquél a quien se

atribuye la dirección de la Administración. Según el artículo 97 de la

Constitución, corresponde al Gobierno dirigir la Administración, y según el

artículo 106, a los Tribunales les compete controlar la legalidad de la

actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que la

justifican. Este control sobre los actos de la Administración se efectúa por los

Tribunales de un modo general a través del orden jurisdiccional contencioso-

administrativo, que comprueba en caso de recurso la sujeción de la actividad

administrativa a las normas que regulan la competencia y el procedimiento y

que disciplinan en general la actuación de la Administración evitando la

desviación de poder.

Por otra parte, el orden jurisdiccional penal conocerá de determinados

asuntos, en función de las características del acto de que se trate, no tanto

como acto administrativo, sino como conducta ejecutada en el ámbito de la

actuación administrativa por una persona determinada en quien concurra la

cualidad de autoridad o funcionario público.

El Código Penal vigente, en su artículo 404, castiga con la pena de

inhabilitación especial a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas

de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo.

63

Realmente lo que anteriormente hemos expuesto sobre la contratación

administrativa en el Ayuntamiento Puerto Lumbreras, nada tiene que ver con

la prevaricación administrativa penal, porque D. Pedro Antonio Sánchez

López cuando tomó posesión como Alcalde del Ayuntamiento de Puerto

Lumbreras en Junio de 2003 ya tenía confeccionado por los anteriores

responsables políticos la contratación administrativa que debía realizarse,

pues estaba una pequeña oficina técnica en el Ayuntamiento y una

consultoría externa de profesionales dirigidos por el Sr. Marqués, que era

considerado una persona valiosa en materia urbanística, y había dejado por

escrito la forma como se debía contratar, manteniendo el Sr. Sánchez López

el sistema que fue recomendado por la Comunidad Autónoma, no oponiendo

reparos ni el Tribunal de Cuentas, ni la Cámara especial de Cuentas, ni

observando irregularidad alguna la Secretaria ni la Intervención del

Ayuntamiento, siguiendo el Sr. Ramos Calabria y Dña. Inmaculada García;

contratando D. Pedro Antonio Sánchez al Sr. Bernardeau por que lo pidió el

Sr. Marqués, por lo que es obvio y evidente que si los profesionales

contratados ya estaban en las funciones de consultores externos con

anterioridad, dirigidos en los trabajos del Plan General por el Sr. Marqués no

se ha producido el pactum scaeleris ni mucho menos se ha probado que el Sr.

Sánchez contratara “ad hoc” a profesionales externos al Ayuntamiento para

lograr sus intereses espurios, porque precisamente esos profesionales los

eligieron Alcaldes anteriores de signo político distinto al Sr. Sánchez.

Más extraño resulta, si cabe, la presentación de la querella contra todos,

porque en materia de contratación administrativa el Tribunal Supremo

condenó al Alcalde de Cabrales y a un concejal que de común acuerdo,

previo pactum scaeleris, acordaron contratar al concejal con dedicación

exclusiva pagando el Ayuntamiento las cuotas de la Seguridad Social,

asistiendo sólo a los plenos y sin trabajo de dedicación exclusiva para el

64

Ayuntamiento, lo que si fue considerado un fraude, pero ambos eran

responsables políticos.

Nada, pues, tiene que ver con la prevaricación administrativa lo sometido

a conocimiento en este recurso de apelación; para ello nada más que hacer

una sinopsis brevísima de la doctrina en materia de prevaricación

administrativa.

“Como se decía en la STS nº 1015/2002, de 31 de mayo, el delito de

prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con

los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el

debido respecto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad

como fundamento básico de un Estado Social y democrático de Derecho,

frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el

principio de intervención mínima del ordenamiento penal (Sentencias de 21

de diciembre de1999 y 12 de diciembre de 2001, entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, que no se trata de

sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la

legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción

Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos

limites, en los que la actuación administrativa no solo es ilegal, sino además

injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar una resolución arbitraria en un asunto

administrativo. Ello implica, sin duda su contradicción con el derecho, que

puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya

dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se

hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el

fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o

suponga una desviación de poder (STS nº 727/2000, de 23 de Octubre), o en

palabras de otras sentencias puede venir determinada por diversas causas y

65

entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por

órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si

de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y

abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los

intereses generales, (STS nº2340/2001, de 10 de diciembre y STS nº 76/2002,

de 25 de enero).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el

Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control

de los Tribunales del Orden contencioso-administrativo, ampliando

desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería

su carácter de última ratio. El principio de intervención mínima implica que

la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea

imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando

se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para

las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a

mantener la legalidad y el respecto a los derechos de los ciudadanos. El

Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a

la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera

contradicción con El Derecho para suponer un ataque consciente y grave a

los intereses que precisamente las normas infringidas pretender proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas,

aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y

las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un

delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del

derecho aplicable no puede identificase simplemente nulidad de pleno

derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el

artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídico de

las Administración Públicas y del Procedimiento Administrativo Común se

contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen

el contenido esencial de los derecho y libertades susceptibles de amparo

66

constitucional ; los dictados por órgano manifiestamente incompetente, los

dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que

sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta

lo que revela que, para el legislador, y así pueda plasmado en la ley es

posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por

órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del

procedimiento, sin que sea constitutivo de delito, ( STS Nº 766/1999, de 18

de mayo).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea

calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las

meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutitas de infracción

penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate

de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí

como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal

vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo la tesis objetiva,

venía poniendo el acento en la patente y fácil cognoscibilidad de la

contradicción del acto administrativo con el derecho. Se hablaba así de una

contradicción patente y grosera (STS de 1 abril de 1996), o de resoluciones

que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, (STS

de 16 mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994) o de una desviación o

torcimiento del derecho del tal manera grosera, clara y evidente que sea de

apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS

nº1095/1993, de 10 de mayo).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas,

e interpretando la sucesiva referencia que hace el artículo 404 a la resolución

como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como

elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del

poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el

ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público.

67

Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o

el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del

resto del ordenamiento jurídico sino pura y simplemente, producto de su

voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un

derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación

administrativa (STS de 23-5-1998; 4-12-1998;STS nº 766/199, de 18 mayo y

STS nº 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la

arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución – por no tener

su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del

procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS nº 727/2000, de

23 de octubre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias que tal condición aparece

cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con

el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de

interpretación de la ley (STS Nº 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando

falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su

autor ( ( STS Nº 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada-

desde el punta objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la

ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS Nº 76/2002, de 25 de

enero). Cuando así ocurre se pone de manifiesto que la autoridad o

funcionario , a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho,

orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las

previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad , sin

fundamento técnico-jurídico aceptable.

Además, es necesario que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la

resolución. Los términos injusticia y arbitrariedad, como antes dijimos,

deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige

como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la

injusticia , su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de

68

la resolución. De conformidad con lo expresado en la citada STS nº

766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente

expresado con la locución “a sabiendas”, se puede decir, en resumen, que se

comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código

Penal vigente cuando la autoridad o funcionario teniendo plena conciencia

de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un

resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este

resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro

razonamiento o consideración.

Será necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por

autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea

contraria al Derecho, es decir; ilegal ; en tercer lugar que esa contradicción

con el derecho o ilegalidad que puede manifestarse en la falta absoluta de

competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el

propio contenido sustancial de la resolución sea de tal entidad que no pueda

ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente

razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto,

y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer

efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el

conocimiento de actuar en contra del derecho”.

Por tanto, no bastan las meras ilegalidades administrativas, ni la

contradicción al derecho incluso aunque pudiera dar lugar a la nulidad de

pleno derecho, para que la conducta sea constitutiva de infracción penal, pues

para que una acción sea delictiva hace falta algo más, y ese plus viene

concretado en que la Resolución sea injusta y arbitraria, lo que no es tan

sencillo como parece a primera vista; fijémonos en la afirmación que ha

hecho en sus escritos la Acusación Popular, a saber que las mercantiles

Promociones Juan Gázquez, S.L. e Inversiones y Proyectos Gázquez, S.L.

por mor del Convenio adquieren el aprovechamiento urbanístico municipal

69

equivalente al 10% de aprovechamiento total del ámbito de actuación,

efectuando la venta incumpliendo gravemente la normativa de contratación,

pues no puede obviarse que los bienes patrimoniales del Ayuntamiento (el

aprovechamiento urbanístico), solo pueden ser enajenados mediante subasta,

en ningún caso mediante Convenio Urbanístico.

Ese es un error jurídico –el hablar sólo de subasta- que es muy frecuente,

como ya se vio en la Sentencia dictada el 13 de Enero de 2011 por la Sala

Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que como

consecuencia de la suscripción de un Convenio entre la Consejería de Obras

Públicas y Urbanismo de la Comunidad Autónoma de Madrid, el

Ayuntamiento de Torrejón de Ardoz y la Asociación de Vecinos Pro-

viviendas, condenó a los acusados como criminalmente responsables en

concepto de autores de un delito de prevaricación previsto y penado en el

artículo 404 del Código Penal.

Cuando llegó el asunto a la Sala 2ª del Tribunal Supremo, éste en su

Sentencia de 15 de Marzo de 2012 centró la cuestión en examinar si la

decisión adoptada por los acusados, aprobando el Convenio Urbanístico en el

que bajo la denominación de permuta el Ayuntamiento entregaba la

propiedad de unos terrenos y recibía a cambio una cantidad de dinero y la

urbanización de otros terrenos de su propiedad, pudiera encontrar una

explicación razonable en una interpretación del Derecho realizada con los

métodos usualmente admitidos. Dicho en otras palabras, si la opción elegida

para la operación no resultaba absolutamente rechazable desde el punto de

vista jurídico, desde cualquiera de las opciones interpretativas y aplicativas

razonables, dado el estado de la cuestión.

Por lo tanto, se trata de establecer si era posible entender que la entrega de

bienes inmuebles a cambio de dinero y de las obras de urbanización

70

realizadas sobre estos inmuebles, podría ser calificada jurídicamente como

permuta para permitir así una enajenación de aquellos inmuebles sin

necesidad de acudir al procedimiento de la subasta pública, previsto en la ley

como regla general.

La Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

entendió que tal calificación resulta imposible. Pero existe una línea

jurisprudencial que tratándose de Entidades Locales, admite, directa o

indirectamente, la permuta de bienes patrimoniales por obra futura, lo cual es

igualmente contemplado en algunas normativas de ámbito autonómico, que

autorizan en algunos casos el procedimiento de adjudicación.

Y la Sala 2ª del Tribunal Supremo trajo a colación la Sentencia de 23 de

Septiembre de 2003 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que examinó un

supuesto en el que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del País Vasco

se refería a “un acto bilateral de clara naturaleza obligacional a través del

cual se produce una permuta entre los contratantes, ya que el Ayuntamiento

se obliga a la entrega de la propiedad de una finca cierta, mientras que la

recurrente ha de entregar al Ayuntamiento un frontón y una plaza pública. El

contrato es calificado como permuta, constando que el Ayuntamiento

otorgará escritura de enajenación directa del derecho de excavación o

construcción bajo el subsuelo a favor de Construcciones Brues, S.L., siendo

la contraprestación o precio de la venta el valor de la obra de construcción

del frontón cubierto y de la urbanización de la plaza pública y contratos

resultante”.

En este sentido se pronunció la Sala 3ª del Supremo en la Sentencia de 16

de Julio de 2001, admitiendo la figura de la permuta para calificar una

operación de entrega de un bien inmueble a cambio de obra futura, citando

la Sentencia de 12 de Febrero de 2001 que acepta tal concepción en relación

71

a la entrega de una parcela de propiedad municipal a cambio de 1.668 m2 de

locales a construir en otra parcela del mismo polígono de propiedad

particular.

Por tanto, de las sentencias anteriores se desprende que era posible acudir

al mecanismo de la permuta para realizar una operación compleja que incluía

bienes inmuebles del municipio por lo que absolvió del delito de

prevaricación al ser la actuación administrativa desarrollada por los

recurrentes como defendible en Derecho, aunque el Tribunal Superior de

Justicia la anulara por errónea y por faltar al procedimiento establecido por

tanto no puede apreciarse la comisión de un delito de prevaricación en dicho

supuesto.

El artículo 200 apartado d) de la Ley del Suelo de la Región de Murcia

admite la permuta directa.

Como conclusión el Tribunal declara que no puede hablarse de

prevaricación administrativa en el presente caso sometido a examen en este

recurso de apelación, y a lo sumo se trata de irregularidades administrativas,

que deben ser conocidas jurisdiccionalmente en la vía contencioso-

administrativa, que habrían sido originadas en tiempo anterior a la toma de

posesión del imputado, por Alcaldes que siguieron de buena fe y en la

creencia que era lo correcto el protocolo de contratación de quien creían un

especialista notable en urbanismo, el Sr. Marqués, lo que está muy alejado de

las características que debe reunir una acción prevaricadora que deber ser

enjuiciada por la Jurisdicción Penal, por lo que tanto respecto del Sr.

Sánchez López como de los otros imputados Sras. Y Srs. Da. Caridad García

Vidal, Da. Francisca Romera Millán, D. José Antonio Ramos Calabria, D.

Luis Bernardeau ruiz, Da. Inmaculada García Campos, D. Francisco Sánchez

Guerrero y D. Ginés Sánchez Carrasco, quedan sobreseídas las actuaciones

72

penales contra los mismos, al ser unos hechos que deben situarse extramuros

del derecho penal pues si el Tribunal Supremo absolvió al Rector de la

Universidad Complutense de Madrid del delito de prevaricación

administrativa del que le acusaba el Ministerio Fiscal, alegando el Fiscal que

no tenía la competencia el Rector y que había tomado una decisión

indemnizatoria que es arbitraria e injusta, con omisión total del

procedimiento, al corresponderle al Ministro adoptar la decisión, por lo que

sería arbitraria e injusta al ser dictada por órgano manifiestamente

incompetente y por prescindir absolutamente del procedimiento establecido;

debemos reconvenir que en el caso de Puerto Lumbreras el Alcalde como

representante del Ayuntamiento tenía capacidad para contratar

administrativamente, por lo que mal puede llevarse este asunto por la vía

penal, en lugar de plantearlo en la vía contencioso-administrativa que no se

ha iniciado siquiera.

Procede, pues, la desestimación del recurso interpuesto por las

acusaciones en este apartado de la prevaricación por contratación

administrativa.

QUINTO.- Diligencias pedidas por el Sr. Fiscal y el acusador

popular y denegadas por el Magistrado-Instructor.

El Ministerio Fiscal y la acusación, visto que a través de la instrucción

judicial practicada no quedaba acreditado ninguno de los supuestos pagos

efectuados del Sr. Sánchez, a saber, los 30.000 euros más 10.000 euros, más

7.821 euros, en total 47.821’63 euros, del precio de adquisición de la

vivienda, pidieron investigar las cuentas corrientes de D. Pedro Antonio

Sánchez para acreditar el pago, real o no de esos 30.000 euros, a lo que no

accedió el Instructor aduciendo que eso supone una causa general y un

proceso inquisitivo, argumentando el Fiscal en su recurso de apelación que

73

nada tiene que ver con una causa general la exigencia lógica, obligada y

debida para el Ministerio Fiscal de investigar la realidad o no de la comisión

de un posible delito de cohecho que el Instructor impide al sobreseer sin

permitir la práctica de diligencias que se entienden útiles y pertinentes, de

conformidad con el artículo 311 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues

no se trata de saber cual es el patrimonio del Sr. Sánchez, y si se ha podido

enriquecer, sino acreditar si realmente ha satisfecho las cantidades que dice

haber abonado: 30.000 más 10.000 más 7.821 euros, y el destino de los

31.667’40 euros de ampliación del préstamo que dice haber abonado al

promotor Juan Gázquez cuando consta en declaración judicial que ha negado

la percepción de tal cantidad. Esto no es una exigencia inquisitorial, sino lisa

y llanamente tratar de acreditar o no, los hechos imputados objeto de estas

diligencias, pues para el Fiscal no merece ninguna credibilidad las

declaraciones del Sr. Gázquez cuando afirma que el Sr. Sánchez López no le

ha pagado ni mejoras ni I.V.A.: 10.000 más 7.821’63 euros, y si no las abona

acudirá al Juzgado, cuando han transcurrido más de 8 años, por lo que para el

citado Ministerio lo que acredita es exactamente lo contrario, que se ha

dejado voluntariamente de recibir (¿donar?); no bastando con que en la

reciente declaración de 2013 diga que a lo mejor presenta demanda.

Está totalmente justificada la petición del Ministerio Fiscal porque el

Instructor ha efectuado dos requerimientos a D. Pedro Antonio Sánchez para

que justifique pagos y el imputado no lo ha podido acreditar; por lo que el

Juez de oficio pudo practicar dicha diligencia, dado que el artículo 299 de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que constituyen el sumario las

actuaciones encaminadas a preparar el juicio y practicadas para averiguar y

hacer constar la perpetración de los delitos con todas las circunstancias que

pueden influir en su calificación y culpabilidad de los delincuentes, que es el

artículo que está en el frontispicio y encabeza el Sumario y las Autoridades

competentes para instruirlo. Doce artículos después del 299 figura el artículo

74

311 de la mencionada Ley, que dispone que el Juez que instruye el sumario

practicará las diligencias que le propusieren el Ministerio Fiscal o cualquiera

de las partes personadas si no las considera inútiles o perjudiciales (según la

redacción que le dio la Ley 53/1978 de 4 de Diciembre) , pues la redacción

original del precepto en 1882 fue la de que el Juez que instruya el sumario

practicará las diligencias que le propusieren el Ministerio Fiscal o el

particular querellante, que es la misma facultad que tenía otorgada por la

compilación de Enjuiciamiento Criminal y en la anterior Ley procesal de

1872, porque fue históricamente la regla general, común y ordinaria que se

dispuso en todo procedimiento, a saber que el instructor acordara la práctica

de las diligencias que propusiere el Fiscal y el querellante por la presunción

muy justificada de que ninguna de dichas partes hayan de proponer actuación

alguna que pueda impedir o estorbar el éxito de la acción penal ejercitada por

ellos. Pero como a pesar de la presunción se pueden proponer por las

referidas partes diligencias inútiles o perjudiciales a los fines y resultados del

sumario, en dicho caso el Juez que lo instruya no sólo tiene el derecho de

denegar su práctica, sino que se halla en el deber de hacerlo así, porque en

puridad el Juez de Instrucción debe procurar la mayor perfección del

procedimiento, evitando, en justicia, todo aquello que pueda entorpecer el

éxito del mismo.

De dicha cuestión se ocupó la Memoria de la Fiscalía del Tribunal

Supremo correspondiente al año 1898, cuyo autor fue Sánchez Román,

declarando que es incuestionable la facultad que corresponde al Juez

Instructor para negar las diligencias que se le pidan, si las estima inútiles o

perjudiciales, pues de otra suerte se haría árbitros a los acusadores de

prolongar a su antojo las diligencias sumariales en daño de la administración

de justicia y de los procesados, con lo cual se pone coto al abuso que se

puede cometer tomando los procedimientos criminales como pretexto para

75

satisfacer odios y venganzas, persiguiendo delitos que sólo lo son porque la

malevolencia del querellante así los denomina.

La cuestión crucial a resolver, pues, es dilucidar qué diligencias son

inútiles y perjudiciales. Diligencias inútiles son todas aquellas que no tengan

finalidad alguna para la investigación sumarial o que pretendan determinar

un hecho ya constatado en el sumario. Y por diligencias perjudiciales ha de

estimarse, no sólo las que contraríen el éxito de la instrucción sino también

todas las que no fueren conducentes a conseguir los fines del sumario,

contraviniendo los principios por los que se rige la ley en cuanto a la

investigación. El Instructor puede desestimar las que se encuentren en dicho

supuesto, pero no las que sean útiles y pertinentes a fin de descubrir la verdad

material que es el verdadero objeto a conseguir en el proceso penal, pues en

caso contrario se produciría la impunidad y la indefensión social.

Con respecto al supuesto delito de cohecho, ya dijo esta Sala en el caso

“Tótem” en el Auto de 30 de Julio de 2010, en el fundamento jurídico

octavo, que respecto al imputado Sr. Martínez Andreo no se desprende que

haya practicado diligencia que esclarezca la cuestión, por lo que

desprendiéndose la existencia de un delito de cohecho, procedía deducir

testimonio y practicar las diligencias pertinentes.

Igual ha sucedido en el presente supuesto, pues el Fiscal investiga un

supuesto delito de cohecho, y por dos veces ha solicitado que se requiera al

imputado para que acredite pagos que en las diligencias previas no se han

justificado, el Magistrado Instructor acuerda el requerimiento dos veces y el

imputado sigue sin justificarlo, por lo que la primera diligencia pertinente y

útil para esclarecer el supuesto delito de cohecho es la postulada por dicho

Ministerio porque su finalidad va dirigida a esclarecer la investigación

criminal respecto de un hecho que no ha sido constatado en el sumario, no

76

camina en dirección contraria al éxito de la instrucción ni contraviene norma

alguna de la investigación abierta, sino que simple y sencillamente busca

acreditar que se han hecho los pagos, porque en caso contrario estaríamos en

presencia de una dádiva bien acordada por acuerdo de colusión, bien en

consideración al cargo.

La diligencia pedida por el Ministerio Fiscal deviene además como

exigencia de su Estatuto en los artículos 1 y 2, que le exige conducirse por el

principio de legalidad en todas sus actuaciones, en el caso que examinamos

la averiguación de los delitos, pues todos los indicios delictivos existentes en

las diligencias previas conducen de modo inequívoco en la misma dirección,

porque como expondremos con más detalle en fundamentos jurídicos

posteriores, el imputado aprobó en Diciembre de 2004 un Estudio de Detalle

favorable a la mercantil Promociones Gázquez, S.L., en Junta Local de

Gobierno que fue declarado ilegal pidiéndole los órganos cualificados de la

Comunidad Autónoma la revisión de oficio por estar incurso en el artículo

102 de la Ley 30/1992, requiriéndole en Marzo de 2005 el Director de

Vivienda y Urbanismo para que dejara sin efecto la aprobación del mismo, y

lejos de cumplirlo el Alcalde requerido que es el representante del

Ayuntamiento, sin dar cuenta al Pleno de la grave ilegalidad cometida, pues

es un Estudio de Detalle en el que abría nuevos viales y afectaba a la

propiedad de terceras personas, le pide licencia de obra la mercantil

Promociones Gázquez, S.L. y el Alcalde la concede y la firma en fecha 4 de

Octubre de 2005, apoyándose en el Estudio de Detalle ilegal que no era

instrumento urbanístico para tal fin, otorgándose escritura de venta días

después por la mercantil Promociones Gázquez, S.L., el Alcalde el 21 de

Octubre de 2005, sin que se justifiquen pagos por importe de 47.821’63

euros.

77

Procede, pues, acceder a la práctica de dicha diligencia porque es

necesaria, pertinente y útil para el esclarecimiento de los hechos delictivos,

revocando el Auto del Instructor en este sentido respecto del posible delito de

cohecho.

Atinente al escrito del recurso de apelación de la Acusación Popular en el

que pide –porque se remite en el suplico al escrito de 4 de Noviembre de

2013- que se dicte Auto de transformación de las presentes diligencias al

procedimiento abreviado o de Jurado, en los términos previstos en el artículo

780 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por los delitos de prevaricación,

cohecho y tráfico de influencias, no procede, porque de conformidad con los

artículos 57 y 73 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, a la Sala corresponde

la instrucción y el enjuiciamiento de causas penales, y en cuanto a la primera

de las prevaricaciones por contratación administrativa la hemos rechazado

confirmando el Auto del Instructor que decreta el sobreseimiento, y en

cuanto al resto de delitos de prevaricación, cohecho y tráfico de influencias,

ya determinará esta Sala en fundamentos jurídicos ulteriores lo que ha de ser

esclarecido e instruido, pues no ha tenido en cuenta las figuras del

“autoencubrimiento impune” y de los “actos copenados”.

El Magistrado-Instructor en su Resolución sobre el apartado del dúplex

del Sr. Sánchez López dice que el Sr. Gázquez, constructor y titular registral

del Convenio Urbanístico donde se enclavaba la vivienda, cedió al Sr.

González, en pago de sus gestiones, la venta de tres viviendas. Una de éstas

fue la que adquirió el Sr. Sánchez López al Sr. González en contrato privado

de 18 de Mayo de 2002, cuando aún no era alcalde, elevado a escritura

pública el 24 de Julio de 2002.

Los términos del contrato entre los señores Sánchez López y González era

que aquél pagaría a éste 30.000 euros y se subrogaría en la hipoteca, es decir,

78

el Sr. Sánchez López contrata y paga únicamente al Sr. González. Mas tarde,

ya en fecha 21 de octubre de 2005, superados los trámites administrativos, el

Sr. Gázquez, promotor, constructor y titular registral “formal” de la vivienda,

la “vende” en escritura pública al Sr. Sánchez López con dos detalles, le

repercute el I.V.A., 7.821’63 euros, y le hace una serie de mejoras (cocina,

piso del semisótano) estimadas en unos 10.000 euros. Según declara el Sr.

Gázquez estas dos cantidades no se le han pago por el Sr. Sánchez López por

lo que si no se las paga en breve acudirá al Juzgado. En todo lo demás

referente al precio de la vivienda las cantidades las ha percibido el Sr.

González en virtud del convenio ya explicado con el constructor Sr.

Gázquez, previamente.

Lo único que interesaba al Instructor de esta causa es si había existido

algún trato de favor del Sr. Sánchez López en su condición de Alcalde al Sr.

Gázquez, constructor de la vivienda, a cambio de una bonificación en el

precio, porque ello constituiría un delito de cohecho. No se ha podido probar

y por consiguiente para el derecho penal no existe. Finaliza el Instructor

diciendo que no se puede abrir una causa general, pues se volvería al

principio inquisitivo contra el imputado, prohibido por completo en nuestro

ordenamiento jurídico. Y como tal cosa no se ha demostrado se ha de ir al

sobreseimiento libre.

El Magistrado Instructor nos dice que D. Pedro Antonio Sánchez compró al

Sr. González en contrato privado de 18 de Mayo de 2002 el dúplex.

Ello no consta en las actuaciones pues pese a afirmar que se firmó

contrato privado el 18 de Mayo de 2002, ese contrato no existe en Autos; por

el contrario, lo que sí consta probado en las actuaciones es que D. Pedro

79

Antonio Sánchez tomó posesión de la Alcaldía en Junio de 2003, y que la

mercantil Juan Gázquez, S.L. vendió a D. Pedro Antonio Sánchez López en

escritura pública Notarial de 21 de Octubre de 2005 el dúplex nº 11, por el

precio global de 111.737’70 euros, abonándose el precio total de la siguiente

forma: 30.000 euros abonados antes del otorgamiento de la escritura y los

81.737’70 euros restantes, subrogándose en el préstamo hipotecario. Que el

Sr. Gázquez, pese a lo que dice la escritura pública notarial manifiesta que él

no ha recibido los 30.000 euros de D. Pedro Antonio Sánchez. También ha

quedado probado que no se han pagado por el Sr. Sánchez López al Sr.

Gázquez los 10.000 euros de mejoras y 7.821’63 euros de I.V.A.

Item más, en la declaración prestada el día 13 de Abril de 2010 en el

Juzgado de Instrucción por D. Gregorio González Martínez (folios 600 y 601

de las actuaciones ) el testigo manifiesta que el dúplex lo pagó entero Pedro

Antonio a Juan Gázquez, una parte con dinero y otra con una hipoteca; que

no recuerda si firmó un contrato con Pedro Antonio, pero Pedro Antonio no

le pagó al declarante ninguna cantidad, que rectifica en el sentido de que cree

recordar que Pedro Antonio le entregó al declarante una cantidad que no

puede precisar y que cree que fueron dos o tres millones. Pocas veces se ve

una declaración tan contradictoria y reveladora de los indicios que concurren

en el presente caso de un supuesto delito de cohecho, pues el testigo

manifiesta con indubitada certeza que Pedro Antonio no le pagó al declarante

ninguna cantidad, para después rectificar en el sentido de que cree recordar

en términos de probabilidad, pero sin que pueda desmentirse o comprobarse

que le entregó una cantidad que no puede precisar. Lo cual es lógico porque

ello va precedido de la frase “no recuerda” si firmó un contrato con Pedro

Antonio, porque a través de las actuaciones no ha sido posible encontrar el

citado contrato. La consecuencia de la confusión se incrementa con la

declaración de su hijo Gregorio González Muñoz el 21 de Septiembre de

2010 (folio 643 de las actuaciones) cuando dice que el aforado le entregó una

80

señal de 3000 a 6000 euros y a principios de 2005 le dio algún dinero hasta

completar dos o dos millones y medio de pesetas y tres meses antes de la

escritura lo que quedaba. El mismo testigo en el Tribunal Superior de Justicia

cuando declara el día 16 de Octubre de 2013 manifiesta una versión contraria

a la anterior, pues dice “que recibió del aforado 3000 euros de señal y más de

20000 euros de una vez y que podría precisar las cantidades porque las tiene

anotadas en su libreta, que los pagos no se hicieron por transferencia sino en

metálico y que los recibos de la entrega de cantidades no los tiene porque los

originales los entregaba a los compradores. Que el contrato debe tenerlo

Pedro Antonio.” Textual.

Previamente a esta declaración del Sr. González el 16 de Octubre de 2013,

el Magistrado-Instructor dicta Auto el 3 de Mayo de 2013 en el que

accediendo a la petición del Ministerio fiscal requiere al imputado Sr.

Sánchez López a través de su representación procesal para que aporte, en el

plazo de diez días, la documentación que acredite la adquisición de la

vivienda al Sr. Gázquez.

El Procurador del Sr. Sánchez en fecha 29 de mayo de 2013 presenta

copia simple de escritura de compraventa de 21 de Octubre de 2005,

formulando escrito el Ministerio Fiscal diciendo que de la documentación

aportada no se acreditan la recepción de 30.000 euros, y como la declaración

del Sr. González Muñoz dice que Pedro Antonio le entregó una señal y

cantidades; que en el supuesto de que fueran verdad esta declaración deben

constar las debidas extracciones o movimientos bancarios que acrediten los

pagos parciales antes mencionados, así como recibos de las cantidades

entregadas, el Instructor en nueva providencia de 25 de Junio de 2013

requiere al imputado Pedro Antonio Sánchez López, a través de su

representación procesal, para que en plazo de diez días aporte a las presentes

diligencias los documentos relativos a las cantidades adeudadas según

81

solicitan el Ministerio Fiscal y la acusación. El Sr. Sánchez López presenta

un nuevo escrito el 2 de Septiembre de 2013 con la documentación bancaria

de la solicitud del préstamo hipotecario, añadiendo la coletilla de que resulta

prácticamente imposible, dado el tiempo transcurrido, acreditar

documentalmente dichos pagos de otra forma.

Tras los dos requerimientos del Instructor, a petición del Sr. Fiscal, sin

que el Sr. Sánchez López haya acreditado el pago de 30.000 euros ni de

10.000 euros en mejoras, ni el IVA por importe de 7.821’63 euros, se

producen los siguientes hechos ocurridos anteriormente y debidamente

documentados en las actuaciones, respecto a la mercantil Promociones Juan

Gázquez, S.L. y el imputado D. Pedro Antonio Sánchez con relación a la

licencia de obras a conceder para la construcción de 14 viviendas en calle

gitanos, donde el 21 de Octubre de 2005 le otorga Juan Gázqez escritura

pública de venta del dúplex, nº 11 al Sr. Sánchez, escritura pública donde se

dice textualmente que se han recibido 30.000 euros pero que el Sr. Gázquez

manifiesta que no ha recibido antes del otorgamiento nada de los 30.000

euros del Sr. Sánchez, y el Sr. González Martínez que comienza su

declaración diciendo tajantemente que Pedro Antonio no le entregó ninguna

cantidad, aunque rectifica y cree recordar que le entregó dos o tres millones

de pesetas. Los hechos son los siguientes:

A) en los folios 86 a 89 del anexo X consta que D. Pedro Antonio

Sánchez López aprobó inicialmente el Estudio de Detalle en fecha 12

de Noviembre de 2004 de la c/ Gitanos, y que la comisión de

urbanismo y vivienda de 28 de Diciembre de 2004 presidida por el

citado Alcalde a prueba definitivamente el Estudio de Detalle citado,

remitiéndose el 5 de Enero de 2005 a la Consejería de Obras Públicas,

Viviendas y Transporte de la Región de Murcia.

B) En fecha 1 de Marzo de 2005 el técnico responsable de la Consejería

de Obras Publicas y Urbanismo Sr. Iracheta informa que el Estudio de

82

Detalle no es una figura urbanística competente para la apertura de

nuevos viales ni para señalar nuevas alineaciones. Además vincula a

terceros al prever la continuidad del vial por terrenos ajenos a los del

promotor. En conclusión, el Estudio de Detalle incumple gravemente

la legislación urbanística por lo que debe requerirse al ayuntamiento

para que proceda a revisar y anular los acuerdos adoptados.

El informe previo a la aprobación definitiva lo firma el 11 de Marzo de 2005 el

Subdirector General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo D. José Ródenas

Cañada y el Asesor Jurídico D. Luis Romera Agulló; y en el mismo día el

Director General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo D. Manuel Alfonso

Guerrero Zamora insta al Ayuntamiento de Puerto Lumbreras a que revise de

oficio y se anule el referido acuerdo de aprobación definitiva conforme a lo

establecido en el artículo 102 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, sobre

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento

Administrativo Común.

C) El requerimiento efectuado por el Director General de la Vivienda al

Ayuntamiento de Puerto Lumbreras en Marzo de 2005, instando la

nulidad del Estudio de Detalle no consta documentalmente que haya sido

cumplido por D. Pedro Antonio Sánchez, todo lo contrario, es ocultado y

no lo deja sin efecto, ni toma las determinaciones que expondremos

seguidamente con relación a Juan Gázquez y la Promoción de las obras

donde compra el piso el Alcalde Sr. Sánchez:

1º.-En escrito de fecha 16 de septiembre de 2005 la mercantil Promociones

Juan Gázquez S.L. solicita licencia de obras para 14 viviendas en c/ Gitanos

y c/ de nueva apertura, y la Junta de Gobierno local del Ayuntamientote

Puerto Lumbreras en sesión celebrada el 4 de Octubre de 2005 (consta

documentado ello en folio 18 y siguientes del anexo IX y folios 7 y

siguientes del anexo X) y presidida por el Alcalde D. Pedro Antonio Sánchez

83

concede licencia de obras y la firma el mismo manifestando que no existe

inconveniente urbanístico para la concesión de la licencia por cumplir con la

normativa vigente y con el reajuste de alineaciones y reordenación del

volumen que se propone en el Estudio de Detalle aprobado en sesión plenaria

de 28 de Diciembre de 2004 ajustándose las alturas y volúmenes a los

reflejados en el mismo. Justamente el Estudio de Detalle que desde la

Dirección General de la Consejería de la Comunidad Autónoma le habían

requerido en Marzo del mismo año para que revisase de oficio y se anulase la

aprobación del mismo.

2º.- Tras la concesión de la licencia de obra por D. Pedro Antonio Sánchez

López como alcalde a la mercantil Juan Gázquez S.L. en fecha 4 de Octubre

de 2005 sobre la base de un Estudio de Detalle aprobado en sesión plenaria

de 28 de Diciembre de 2004, respecto del cual los técnicos de la Comunidad

Autónoma le dirigen admonición de que incumple gravemente la legislación

urbanística por lo que requieren al Ayuntamiento para la revisión de oficio y

anulación del acuerdo de aprobación del Estudio de Detalle. Seguidamente

el Sr. Gázquez otorga escritura pública de venta del dúplex nº 11 que compra

el Sr. Sánchez diciendo que se han abonado 30.000 euros con anterioridad,

que no justifica el Sr. Sánchez pese a dos requerimientos del Instructor a

instancias del Fiscal. Asimismo las mejoras por importe de 10.000 euros no

se han pagado ni el IVA tampoco, por importe de 7.821’63 euros. La licencia

de obras se la ha concedido el Sr. Sánchez a Promociones Gázquez sobre el

Estudio de Detalle ilegal, que los técnicos y Director General de la

Consejería de la Comunidad Autónoma de Murcia le habían requerido en

Marzo de 2005 para que anulara el mismo y no ha instado trámite para su

efectiva anulación, apoyando la licencia concedida en el Estudio de Detalle

ilegal.

SEXTO.- Posibles delitos de prevaricación administrativa, cohecho e

infidelidad en la custodia de documentos.

84

Los actos realizados por D. Pedro Antonio Sánchez que tras conocer en

Marzo de 2005 que el Estudio de Detalle -aprobado inicialmente por el mismo

en 12 de Noviembre de 2004 y luego en Diciembre de 2004 por la Comisión-

debía ser revisado de oficio y anulado el acuerdo que adoptó en dicha fecha, y

que no obstante ello y conociendo la ilegalidad manifiesta de su contrario

proceder a derecho, a ciencia y conciencia que lo que iba a imperar era

exclusivamente su voluntad por encima de la Ley y en contra de élla, que ésa es

la verdadera esencia del delito de prevaricación administrativa, no sólo no deja

sin efecto el Estudio de Detalle, sino que se apoya precisamente en él, con lo

que muestra la arbitrariedad total de imposición de su interesado y personal

criterio, otorgando la licencia de obra a la mercantil Promociones Juan Gázquez,

S.L. precisamente sobre un Estudio de Detalle que es nulo de modo radical y

absoluto y que surte efectos “ex tunc”, es decir desde el mismo día 28 de

Diciembre de 2004, y que lo oculta o esconde cuando llega al Ayuntamiento el

requerimiento de la Dirección General de Vivienda, no instando el trámite, -no

sabemos en el estado actual de la Instrucción si únicamente él es el que lo tapa o

lo hace en connivencia con otro funcionario-, con la finalidad de que no pueda

surtir el efecto que le impone la Ley al requerimiento de los órganos de la

Comunidad Autónoma, que es dejarlo sin efecto, para de ese modo cumplir con

la injusticia manifiesta de su acto de conceder licencia sobre el Estudio de

Detalle ilegal y nulo. No dio trámite ni conocimiento del Estudio de Detalle

porque su acción siempre tenía como finalidad última y principio rector

esconderlo, para que no dispusieran los demás del conocimiento del mismo

porque ello evidenciaba la arbitrariedad de su decisión, siendo incompatible el

despacho ordinario del mencionado documento con su acción arbitraria lo que

no le dejaría margen para la comisión de la misma.

Por tanto cuando sucede esto, se pone de manifiesto que la autoridad o

funcionario a través de la resolución que dicta, no actúa en derecho, orientado al

85

funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones

constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento jurídico.

También concurre en D. Pedro Antonio Sánchez el elemento subjetivo

exigido en el artículo 404 del Código Penal, porque teniendo plena conciencia

de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico, pues ello se lo han puesto

de manifiesto los órganos cualificados de la Comunidad Autónoma, ocasiona un

resultado materialmente injusto, y actúa de ese modo porque quiere dicho

resultado, anteponiendo el contenido de su voluntad a cualquier otra

consideración.

Si son claros los indicios de comisión del delito de prevaricación

administrativa en el caso descrito, no son inferiores los indicios de cohecho,

pues el único documento de venta que hay en las actuaciones es una escritura

notarial de 21 de Octubre de 2005, y en ella la mercantil Promociones Gázquez,

S.L., le vende al Alcalde D. Pedro Antonio Sanchez el dúplez nº 11 de la c/

Gitanos de Puerto Lumbreras, el mismo del Estudio de Detalle sobre el que da la

licencia de obra, con dos singularidades inexistentes en cualquier venta, a saber,

que los 30.000 euros que se dicen entregados antes del acto de la escritura, el Sr.

Gázquez dice que no recibió ningún dinero del Sr. Sánchez, y no sólo eso, sino

tampoco ha recibido nada de las mejoras en la vivienda por importe de 10.000

euros, ni tampoco el IVA por importe de 7.821’63 euros. Ningún promotor

inmobiliario podría subsistir económicamente si no cobra mejoras e IVA. Eso sí,

el Sr. Gázquez reconoce que no ha emprendido ninguna acción legal y que sino

se lo abona en breve acudirá al Juzgado, después de mas de ocho años sin

pedirlo. Tales indicios apuntan a un acuerdo de colusión inicial, o a una dádiva

en consideración a su cargo.

Se interpone en la venta el Sr. González que aparece como “mediador”,

pero se habla de un documento de Febrero de 2002 que no aparece nunca porque

86

seguramente no ha existido y el mismo Sr. González Martínez en su declaración

dijo que no sabía si existía documento e incurre en contradicciones flagrantes,

porque, primero dice de modo tajante que Pedro Antonio no le entregó ninguna

cantidad, pero después rectifica y cree que entregó dos o tres millones de

pesetas, aunque pudo ser más. Quizás, a lo mejor, el perfil pueda discurrir mejor

por la figura del “conseguidor” que la del mediador. Pero es que su hijo, el Sr.

González Muñoz también tiene declaraciones contradictorias, pues la efectuada

el 21 de Septiembre de 2010 no es compatible con la de 16 de Octubre de 2013,

pues en ésta realizada 3 años después respecto de la primera y de sucedidos los

hechos, sí recuerda que Pedro Antonio le dio de golpe 20.000 euros y que los

recibos de la entrega de dinero no los tiene porque los originales los entregaba a

los compradores. Que el contrato debe tenerlo Pedro Antonio. Pese a ser

requerido dos veces por el Magistrado-Instructor a instancias del Fiscal, D.

Pedro Antonio no ha presentado ningún documento ni el contrato original ni

supuestos originales de pagos a cuenta.

Como se desprende de las diligencias incoadas las declaraciones carecen

de credibilidad y en todo supuesto delito de cohecho hay dos partes, quien recibe

el dinero o la dádiva, favor o retribución y quien la da, así como la realización

del acto propio de su cargo o compromiso por la dádiva recibida.

Todas estas cuestiones relatadas anteriormente respecto de la licencia

concedida sobre un Estudio de Detalle nulo, no pueden nunca ampararse en su

posible legalización a través del Plan General de Ordenación Urbana, porque la

acción realizada y todos los supuestos delitos cometidos concurren “ex ante”.

El Tribunal no ha encontrado en autos –seguramente porque no ha sido

aportado a la instrucción- el acta de la Junta de Gobierno local del

Ayuntamiento de Puerto Lumbreras de 9 de Enero de 2009, que si contuviera lo

que dice el escrito de la acusación popular que en la concesión de licencias de la

87

calle Gitanos se pasó de 14 a 19 viviendas y a 34 en el mismo día, ofrecería

quizás de un modo nítido una línea de actuación que se inició por D. Pedro

Antonio Sánchez en el Estudio de Detalle ilegal. Debe ser, pues, aportado a

autos.

Asimismo hay que investigar en esta instrucción la posible existencia de

un delito de infidelidad en la custodia de documentos del artículo 413 del

Código Penal porque de lo actuado se desprende la existencia de indicios de su

comisión en D. Pedro Antonio Sánchez –que era el Alcalde representante del

Ayuntamiento al que se dirigió el requerimiento-, de que sólo o en connivencia

con otras personas, a sabiendas ha podido sustraer, destruir, inutilizar u ocultar,

total o parcialmente, documentos o bien inducir a alguien a que lo haga, porque

ocultando la documentación evitaba que otros tuvieran conocimiento del Estudio

de Detalle cuya nulidad había sido instada por los órganos competentes de la

Comunidad Autónoma, garantizando de ese modo la ausencia de control sobre la

decisión arbitraria que tomó concediendo la licencia; omitiendo, pues dolosa y

conscientemente los trámites a seguir para que no pudiera decretarse la revisión

de oficio del Estudio de Detalle, al no dar a conocer la resolución de la

Dirección General de la Vivienda, realizando un uso arbitrario y abusivo del

poder público que le había sido concedido, en contravención de los deberes de

transparencia y legalidad que le eran exigibles, camuflando el documento que

evidencia la arbitrariedad de la decisión, porque la finalidad última a la que se

dirige el artículo 413 del Còdigo Penal es a proteger el documento frente a las

agresiones materiales representadas por los verbos nucleares del tipo penal, pues

el término “ocultar” es definido por la Real Academia de la Lengua Española, en

su primera acepción, como “esconder, tapar, disfrazar o encubrir a la vista” y en

su tercera acepción como “callar advertidamente lo que se pudiera o debiera

decir” por lo que la jurisprudencia (STS 723/2009 de 1 de Julio) ha incluido bajo

esta modalidad supuestos de paralización del trámite obligados o bien falta de

entrega, e, incluso, de dilación indefinida y sensible de la presencia del

88

documento, de manera que requiera la realización de una actuación

administrativa de búsqueda y localización que perturbe el funcionamiento de la

administración; el documento debe ser ocultado impidiendo que surta los efectos

que resulten del mismo.

El Tribunal ha examinado detallada y minuciosamente los autos, y en

ellos ha encontrado la resolución de la Dirección General de Vivienda instando

la nulidad de oficio del Estudio de Detalle al Ayuntamiento de Puerto

Lumbreras, páginas 371 y siguientes del Tomo II, pero no aparece en el anexo

IX que contiene la documentación sobre el Estudio de Detalle, el documento

remitido por la Comunidad Autónoma al Ayuntamiento, por lo que si se ha

producido una ocultación total o destrucción debe ser objeto de investigación e

instrucción por el Iltmo. Sr. Magistrado Instructor, de modo detallado y preciso,

de suerte que quede totalmente esclarecida la ocultación, sustracción o

destrucción, si se ha producido en el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, pues

desde las primeras sentencias del Supremo dictadas en el siglo XIX ya exigía

graduar la gravedad de la pena según el engaño más o menos grave para la causa

pública o un tercero ( STS de 20 de Octubre de 1887 y 26 de Noviembre de

1889) estando la ocultación encaminada a causar daño a la causa pública o a otra

persona (STS de 28 de Enero de 1889), y constituyendo ese daño el elemento

objetivo de la figura delictiva, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo

de 12 de Abril de 1958. Asimismo el desarrollo de las investigaciones, una vez

conocidos los hechos verdaderamente producidos en torno a la ocultación del

documento de la Comunidad Autónoma en el Ayuntamiento de Puerto

Lumbreras respecto al Estudio de Detalle instando de oficio la nulidad del

mismo, seguramente disipará las dudas sobre si estamos en un supuesto de

“autoencubrimiento impune”, es decir, el autor del delito de prevaricación oculta

los documentos con el objeto de lograr su impunidad, despejando las dudas la

Sentencia de 21 de Junio de 2006 que ya mencionó que el autoencubrimiento no

podía considerarse impune en el caso contemplado, pese a la grave dificultad

89

que hay en general para distinguir entre concurso de leyes o normas y concurso

de delito, particularmente cuando se trata de examinar si se produjo absorción de

un delito más simple en otro de mayor complejidad (artículo 8.3.1 del Código

Penal) pues en estos casos sólo cabe un criterio de valoración jurídica

sumamente impreciso: si la aplicación de una norma cubre la totalidad de la

significación antijurídica del hecho, nos encontramos ante un concurso de

normas; si para abarcar toda esa significación antijurídica es preciso acudir al

castigo conforme a las dos leyes en juego, estamos ante un concurso de delitos,

real o ideal, según las características de cada hecho.

El artículo 8.3 del Código Penal recoge la fórmula “lex consumens

derogans legi consumptae”, lo que significa que el injusto material de una

infracción acoge en si mismo injustos menores, que se sitúan respecto de élla en

una relación cuantitativa de inferioridad.

También se admiten la consunción respecto de ocultación de pruebas del

delito efectuadas por sus propios autores, como la inhumación legal de cadáver

en relación con el homicidio. Así es como se recepciona la teoría del

autoencubrimiento impune que en Sentencias como la de 24 de Octubre de 1989

y 23 de Diciembre de 1995, sostienen que no puede ser apreciado el delito en

aquellos supuestos en que lo único que se pretende con el traslado del cadáver y

posterior destrucción en la incineradora, es exclusivamente esconder y disimular

la acción homicida.

Pero claro está, ello no tiene un alcance extensivo a todo tipo de delitos y

supuestos, por ello la STS de 5 de Febrero de 1990 precisó que el

autoencubrimiento es –en términos generales- impune, salvo que los actos

practicados por el encubridor constituyan de por sí un nuevo delito. Los delitos

absorbidos son lo que algún sector de la doctrina llama “actos copenados”, es

decir, actos cuya sanción penal ya está comprendida en la pena principal. Lo

90

menos, queda absorbido por lo más, en la progresión delictiva, pero la

consunción de una norma sólo es admisible cuando no es necesario aplicar las

dos para abarcar la total antijuridicidad del suceso, porque si hay una parte

injusta del hecho que queda sin respuesta penal, entonces es obligado recurrir al

concurso de delitos, según reiteró la Sentencia de 31 de Marzo de 2003. Debe

recordarse que en el supuesto contemplado en el artículo 413 el bien juridico

protegido es la correcta preservación y utilización de los medios (documentos)

para el cumplimiento de los fines de la administración.

Estos tres supuestos hechos delictivos que el Iltmo. Sr. Magistrado-

Instructor debe depurar en la instrucción exceden con mucho del control de la

legalidad de los actos emanados de los Órganos de la Administración Pública,

correspondientes a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional

contencioso-administrativo, lo que no debe confundirse con el enjuiciamiento

por los Jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal de las personas, que

ocupando y desempeñando funciones propias de órganos de la administración

incurran en conductas que revistan los caracteres de delito. Estos jueces y

tribunales son los que están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios

que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo

hacen en el ejercicio de la función controladora establecida en el artículo 106.1

de la Constitución Española, sino en ejercicio de la potestad jurisdiccional

genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el artículo 117.3 de la

Constitución Española, destinado en el caso del orden jurisdiccional penal a

hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes

públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que proclama el

artículo 9.1 de la Constitución Española. No se trata, por lo tanto, de ejercer un

control sobre la Administración Pública sino sencillamente de declarar cuando

procede ejercer el “ius punendi” del Estado contra la persona –autoridad o

funcionario- que se ha desviado de la legalidad con su comportamiento

realizando un hecho penalmente típico.

91

Cuando se ignora y desatiende consciente y deliberadamente la aplicación

de la legalidad, y los funcionarios o autoridades convierten sus actuaciones en

expresiones de su libre y mera voluntad arbitraria se produce un daño originado

por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad en las

instituciones y la confianza que élla debe merecerle, porque, como custodios de

la legalidad son los primeros obligados a ejecutar los mandatos legales, y esta

quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía, pues nada

consolida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que

sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto, el que se aparta

de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota, lo

que sólo puede operarse a través del enjuiciamiento de tales actuaciones en el

Orden Jurisdiccional Penal.

SEPTIMO.- Costas.

No ha lugar a condenar en costas a la Acusación Popular, al haber sido

estimado el recurso de apelación en parte, declarándose de oficio las costas.

En atención a lo expuesto,

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Murcia

D E C I D E

1º) Confirmar el Auto dictado por el Iltmo. Sr. Magistrado-Instructor en

fecha 3 de Diciembre de 2013, decretando el sobreseimiento libre por el

supuesto delito de prevaricación con respecto a la contratación administrativa

realizada en el Ayuntamiento de Puerto Lumbreras, de D. Pedro Antonio

92

Sánchez López, Da. Caridad García Vidal, Da. Francisca Romera Millán, Da.

Inmaculada García Campos, D. Luis Bernardeau Ruiz, D. José Antonio Ramos

Calabria, D. Gregorio Ramos Calabria, D. Ginés Sánchez Carrasco, D. Juan

Gabriel Lizán García, D. Ricardo Gómez Cardoso y D. Francisco Sánchez

Guerrero.

2º) Estimar el recurso de apelación presentado por el Ministerio Fiscal y

la Acusación Popular respecto a la investigación de cuentas corrientes de D.

Pedro Antonio Sánchez López por un supuesto delito de cohecho, debiendo

comprender la instrucción las actuaciones encaminadas a averiguar y hacer

constar la perpetración de los supuestos delitos de prevaricación, cohecho e

infidelidad en la custodia de documentos descritos en el fundamento jurídico

sexto de esta Resolución, y lo que se pueda derivar de ello.

3º) Declarar las costas de oficio.

Esta Resolución Judicial es firme y frente a ella no cabe recurso alguno.

Así, por este Auto lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Srs.

Magistrados mencionados al inicio.