antonio zetti assunção - habeas corpus

5/28/2018 antonio zetti assuno - habeas corpus

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LawbooK

Editora

Antonio Zetti Assuno

HABEAS

CORPUSAlegao de NulidadeBens PenhoradosCabimento do Habeas CorpusCasamento da Vtima com TerceiroFalta de Fundamentao da DecisoHomicdio - Latrocnio

Ilegitimidade do Ministrio PblicoImunidade ParlamentarJuri - NulidadePrescrio - PreclusoRoubo - Furto - EstuproTrfico de Entorpecentes

Vereador


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HABEAS CORPUS 1

HABEASCORPUS


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2 ANTONIO ZETTI ASSUNO


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HABEAS CORPUS 3

Antonio Zetti Assuno

HABEAS

CORPUS

Teoria, Legislao, Jurisprudncia e Prtica

Edio 2000

LawbooKEditora


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Copyright by Antonio Zetti Assuno Copyright by Lawbook Editora Ltda

Reviso:

LawbooK Livros Ltda

Diagramao e Capa:Pmela Bianca

1 Edio 2000

Proibida a reproduo total ou parcial desta obra sem permisso

expressa do editor. ( Lei n 9.610, de 14.02.98)

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HABEAS CORPUS 5

Esta obra dedicada Jorge Nassere

Jarbas J. Venturoli.


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HABEAS CORPUS 7

SUMRIO

Teoria ..................................................................................9Conceito ..........................................................................11O habeas corpusno Brasil ...........................................13Natureza jurdica do habeas corpus ............................17Espcies de habeas corpus ..........................................19Cabimento do habeas corpus .......................................23

Condies da ao ..........................................................27Interesse de agir .............................................................29Polo ativo ........................................................................31Polo passivo ....................................................................33Pressupostos ...................................................................35Petio ............................................................................37Competncia ...................................................................39Procedimento .................................................................41Liminar ............................................................................43Julgados selecionados ...................................................45Legislao .....................................................................393Prtica ...........................................................................445ndice alfabtico ...........................................................475


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TEORIA


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CONCEITO

Habeas corpus remdio jurdico para garantia deliberdade ambulatria do cidado, cujo objetivo fazercessar violncia ou coao da liberdade, decorrente deabuso de poder e de ilegalidade.

Procedente do latim, Habeas Corpus significa emsentido literal tome o corpo, que tem por objetofundamental a tutela da liberdade fsica e locomotiva doindivduo. remdio judicial que faz cessar violncia oucoao liberdade decorrente de ilegalidade ou abuso depoder.

Com este remdio herico, impugna-se atosadministrativos ou judicirios, coisa julgada e departiculares.

Denomina-se liberatrioou repressivo , quando ohabeas corpus objetiva o afastamento deconstrangimento ilegal liberdade de locomoo.

Tem-se a denominao de habeas corpuspreventivo, quando houver ameaa liberdade delocomoo, expedindo-se por autoridade competente,um salvo-conduto.


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HABEAS CORPUS 13

OHABEAS CORPUSNO BRASIL

O primeiro habeas corpus, acontecido no Brasil,foi em maio de 1.821, feito por um documento assinadopor D. Pedro, o qual tinha o objetivo de assegurar o direi-to de liberdade que constava nos dispositivos da Consti-

tuio de Monarquia portuguesa e das Ordenaes doReino, bem como ordenar o arbtrio e a priso ilegal einjusta.

Com a Carta Imperial que aconteceu em 1.824, sur-ge as garantias do direito de liberdade, mesmo sem apreviso de habeas corpus.

PONTES DE MIRANDAressalta que: no se digaque o direito brasileiro, ou o portugus, desconhecia oinstituto. O que no se usava era o nome. Pense- se alis,no interdictium de liberis exhibendis.

O habeas corpus se introduziu no Brasil pelo Cdi-go Criminal em 1.830.

Neste Cdigo, o art. 340 tem o seguinte teor:

Todo cidado que ele entender ou outrem sofreuma priso ou constrangimento, em sua liberdade, temdireito de pedir uma ordem habeas corpus a seu favor.


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Os outros artigos tratam dos requisitos da petio,nos procedimentos do juiz ao receber uma petio dehabeas corpus.

Em 1.871 surge o habeas corpuspreventivo, e seacontece quando o paciente no tenha chegado a sofrer aconstrangimento ilegal, e, foi o maior avano apresenta-

do pelo diploma.Ruy Barbosa foi o primeiro jurista a interpretar o

texto constitucional, quando, em 1.891, o institutohabeas corpuspassa a integrar o texto constitucional.

Houve uma reviso a Constituio, com uma mu-dana no art. 72, 22. Antes nos mostrava que:

Dar-se o habeas corpus sempre que o indivduosofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violn-cia, ou coao, por ilegalidade ou abuso de poder.

Atualmente, na Constituio Federal de 05 de outu-bro de 1988, em seu Art. 5, LXVIII, o texto o seguinte:

Conceder-se- habeas corpus sempre que algumsofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coa-o em sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ouabuso de poder.

A finalidade do habeas corpus proteger a liberda-de ambulatria. O prof. Tourinho leciona que: alguns

juristas da poca passaram a entender, com a chancela doSTF, que pelo habeas corpus se protegia, tambm qual-quer direito que tivesse como pressuposto de exerccio aliberdade de locomoo.


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De acordo com esse entendimento, antigamente, seum funcionrio pblico fosse demitido ilegalmente,como no existia mandado de segurana, pois no existiaainda naquela poca, eles usavam o habeas corpus, poisentendiam que esse funcionrio estava tolhido na sua li-berdade de ir repartio e freqentar seu local detrabalho.Essa aplicao foi logo abolida pelo Supremo

Tribunal Federal, pois houve uma reforma na Constitui-o de 1.926, e em 1.934, foi introduzida o mandado desegurana.

O habeas corpus foi usado at a criao do institu-to do Mandado de Segurana.

MANOEL GONALVES FERREIRA FILHO,ensina que o habeas corpus uma ao especial, parareclamar o restabelecimento de um direito fundamentalviolado; um remdio para o mal da prepotncia que semanifesta eventualmente contra a liberdade fsica.

Habeas- habere: Ter, trazer, tomar, exibir.

Corpus- coporis: corpo.O instituto doHabeas Corpus, possui expresses

prprias, a saber:

___ paciente: quem sofre o constrangimento ile-gal, o beneficirio;

___ coator: que exerce o constrangimento, a vio-lncia ou a coao sem fundamento legal;

___ impetrante: quem pede, impetra a ordem emfavor do paciente;


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___ impetrada: a autoridade a quem o pedido endereado;

___ detentor: quem detm o paciente.


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NATUREZA JURDICA DOHABEAS CORPUS

O habeas corpus tratado na parte que se destinaao recurso, dentro do Cdigo de Processo Penal, causan-do uma grande dvida, o habeas corpus uma ao ourecurso?

Quase toda a doutrina o v como uma verdadeiraao, pelas seguintes razes:

a) S pode haver recurso contra decises notransita, ao passo que o remdio herico pode serimpetrado contra decises transitadas ou no;

b) Pode ser pedido contra atos de autoridades,desde que no sejam judicirias, alcanando at atos departiculares, enquanto o recurso s cabvel contra deci-ses judicirias.

Esta ao pode ser impetrada por qualquer pessoa,nacional, estrangeira, o menor e o Ministrio Pblico. Se

se tratar de pessoa analfabeta, basta que algum assinepor ele.

Se o advogado estiver peticionando em nome de cli-ente, preciso de um mandato, do contrrio, o advogado


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no precisa nem de procurao, porque esta ao qual-quer pessoa pode impetr-lo.

A funo jurisdicional neste caso, impede o juiz depostular, a no ser que ele seja o paciente.


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ESPCIES DEHABEAS CORPUS

Toda pessoa tem sua liberdade de locomoo, quan-do essa liberdade de locomoo cortada por algum,isto , quando algum se encontra ilegalmente preso, impetrado um habeas corpus, que destinado para afas-tar um constrangimento ilegal, e denominadoliberatria ou repressivo.

Se a ordem de habeas corpus for deferida, serexpedida um Alvar de Soltura pelo julgador, para que opaciente seja posto em liberdade. Neste mandado que oAlvar de Soltura, contar que o beneficirio dever serposto em liberdade se por outro no estiver preso.

O habeas corpuspreventivo destinado a impedirum constrangimento ilegal futuro, quando a sua liberdadede locomoo vem sendo de forma ilegal. Sendo com-provado um perigo iminente liberdade de locomoodo paciente, a ordem de habeas corpus ser deferida,isto , aceita, sendo assim, a autoridade competente, irexpedir um salvo conduto ordenando que o beneficiriono seja preso pelo motivo apresentado no habeascorpus.


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O habeas corpus preventivo foi introduzido pelaLei n 2.033 de 1.871, e uma criao nacional.

Para que haja a concesso dehabeas corpus, pre-ciso que haja uma ameaa de violncia ou coao ilegalna liberdade de locomoo.

O pof. Jos Barcelos de Souza entende que:

Alm do habeas corpus constitucional, h tam-bm o habeas corpus processual, que um remdioprocessual contra constrangimento sem justa causa noprocesso penal, para que possa a ser utilizado, mesmo seo ru no estiver preso e nem ameaado concretamentede priso.

Sendo assim, quando o juiz receber a denncia ou aqueixa crime, cabe habeas corpus, quando o fato descri-to constituir crime em tese.

E se na denncia ou queixa-crime no tiver nenhumelemento idneo gerando uma convico quanto exis-tncia de um crime ou sua autoria, cabe ento o habeascorpuspara trancar a ao penal.

Um outro caso em que cabe o habeas corpus quando o juiz decretar a priso preventiva sem fundamen-tos, cabendo ento o habeas corpus, por no tido umajusta causa.

Mas, se o caso for de cometimento de um crimeculposo, e a autoridade judiciria decretar a priso pre-ventiva, tambm possvel a impetrao de habeascorpus, pois o juiz praticou uma coao ilegal, decretan-do a priso preventiva, vendo que de acordo com o art.


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HABEAS CORPUS 21

313 do Cdigo de Processo Penal, onde a priso preven-tiva s pode ser decretada se o crime for doloso. Nestecaso, o habeas corpus serve para expedio de umcontramandado de priso e para requerer a revogao dapriso preventiva.


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HABEAS CORPUS 23

CABIMENTO DOHABEAS CORPUS

Para que acontea o habeas corpus, consoante aotexto constitucional, mister se faz algumas condies:

a) que exista um ato lesivo ou sua ameaa liberda-

de de locomoo;b) que a ameaa ou a leso decorra de violncia ou

coao e que estas, tenha origem na ilegalidade ou abusodo poder.

Juridicamente, o constrangimento tem seu conceitopelo qual uma pessoa obriga a outra a fazer o que no

quer, ou o contrrio.O constrangimento ilegal, quando no possuir

qualquer direito ou autoridade para obrigar que algumfaa ou deixe de fazer certa coisa, e se esse constrangi-mento revelar uma violncia ou ato de fora.

TOURINHO FILHOleciona que:

se a inteno do legislador foi a de permitir o usodo habeas corpus desde que algum sofra ou esteja naiminncia de sofrer um constrangimento na sua liberdadede ir e vir, bastaria dizer quando que a coao ilegal.


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Se a coao e a violncia so formas de constrangi-mento, e sendo a coao um minusem relao violn-cia, entender-se- que, naqueles mesmos casoselencados no art. 648, subentende-se a violncia. Mas seo legislador dissesse: a violncia, considerar-se- ilegal,estaria excluda a coao.

De acordo com o art. 648 do Cdigo de ProcessoPenal, o constrangimento ser ilegal quando:

I - Quando no houver justa causa;

II - Quando algum estiver preso por mais tem-po do que determina a lei;

Neste caso, significa que, mesmo j tendo cumpridoa pena, ou seja, vencido o prazo, o condenado continuarpreso; ex: se o ru condenado a 1 (um) ano e ficar 1 (um)ano e 2 (dois) dias preso, patente o constrangimento.

H alguns casos em que a alegao de constrangi-mento por excesso de prazo fica superada, pois a ilegali-

dade da coao deixa de existir. Isto ocorre quando ainstruo probatria estiver sido encerrada, o excesso deprazo for justificado, ou ainda quando o mesmo for pro-vocado pela defesa.

III - Quando quem ordenar a coao no tivercompetncia para faz-lo;

Toda e qualquer priso s poder ser determinadapela autoridade judiciria competente mediante despa-cho fundamentado.


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H um aspecto em que a competncia tem que serobservada; que o: ratione materie, ratione personaeeratione loci.

IV- Quando o processo for manifestamentenulo;

Se estiver ausente algum pressuposto de existncia

da relao processual, ou de processo vlido, ou faltarconduo de procedibilidade, ser necessrio que a nuli-dade se manifeste de modo evidente, que no exija altaindagao referindo-se validade do ato, sendo assim, oprocesso ser manifestamente nulo.

V- Quando extinta a punibilidade;

De acordo com o art. 107 do Cdigo Penal temos que:

Extingue-se a punibilidade:

I - Pela morte do agente;

II - Pela anistia, graa ou indulto;

III - Pela retroatividade de lei que no mais conside-ra o fato como criminoso;

IV - Pela prescrio, decadncia ou perempo;

V - P renncia do direito de queixa ou pelo perdoaceito, nos crimes de ao privada;

VI - Pela retratao do agente, nos casos em que alei a admite;

VII - Pelo casamento do agente com a vtima, noscrimes contra os costumes;


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VIII - Pelo casamento da vtima com terceiros, noscrimes referidos acima, se cometidos sem violncia realou grave ameaa e desde que a ofendida no requeira oprosseguimento do inqurito policial, ou da ao penalno prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebrao;

IX - Pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.


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CONDIES DA AO

O habeas corpus uma ao, portanto, precisoobservar a presena de certas condies, para que o di-reito de pedir ao Estado a prestao de sua atividadejurisdicional, preciso saber:

Possibilidade Jurdica do Pedido: o pedido dehabeas corpuspara ser juridicamente possvel, sua pre-tenso dever ser prevista legalmente.

Moacyr Amaral Santos entende que possibilidadejurdica do pedido condies que diz respeito pre-

tenso. H possibilidade jurdica do pedido quando a pre-tenso, em abstrato, se inclui entre aquelas que so regu-ladas pelo direito objetivo.

Para observar estas condies, deve-se analisar emqual hiptese a Constituio Federal, visa a possibilidadeda impetrao do habeas corpus.

O art. 142 do texto constitucional pargrafo 2 dis-pe que:

No caber habeas corpus em relao a puniesdisciplinares militares.


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Essa hiptese justificada pelos princpios de hie-rarquia e disciplina inerentes s organizaes militares,assim sendo, inadmissvel a impetrao do pedido dehabeas corpus.

Mas, no art. 5 inciso XXXV da Constituio Fede-ral nos mostra que:

a lei no excluir de apreciao do Poder Judici-rio leso ou ameaa a direito.

O ato punitivo disciplinar como ato administrativo,ser vlido quando forem observados os seguintes requi-sitos:

- competncia;

- motivo;

- forma;

- objeto, e

- finalidade.

Ausentes tais requisitos, o pedido de habeascorpus dever ser admitido se estiver clara a leso ou aameaa ao direito.

Tambm, havendo excesso de prazo para a duraoda medida restritiva de liberdade, o habeas corpus deveser admitido.


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INTERESSE DE AGIR

Consoante ensinamento do Prof. MOACYRAMARAL SANTOS, um interesse secundrio, instru-mental, subsidirio, de natureza processual, consistente

no interesse ou necessidade de obter uma providnciajurisdicional quanto ao interesse substancial contido napretenso.

Os co-rus absolvidos em 1 e 2 graus, no teminteresse de agir, mesmo aquele que pretende o reconhe-cimento de que houve falta de justa causa para o inqurito

policial. Atravs do habeas corpus, a tutela invocada temde ser adequada, isto , a situao de ilegalidade, o qualse quer afastar, deve-se ter uma relao com o pedido.

Sendo assim, no haver interesse de agir, por ser opedido inadequado, isso se a pretenso no for em dire-o garantia da liberdade de locomoo.

JLIO FABRINI MIRABETEleciona que:

No cabe o pedido de habeas corpus quando odireito pretendido envolve apreciao valorativa dos fa-


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tos e subjetivas, que no podem ser aferidas na via estrei-ta do mandamus.

O habeas corpus no um meio idneo para apre-ciar provas, pois isso no comporta o exame de mrito.

Finalmente h que haver legitimidade. Ela con-siste na qualidade para agir, isto , possui legitimidade

para agir, ativa e passiva, os titulares dos interesses emconflitos.


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POLO ATIVO

Qualquer pessoa tem legitimao para se impetraruma ordem dehabeas corpus, essa pessoa pode ser, mai-or ou menor, nacional ou estrangeiro, uma vez que apropositura exige do autor a qualidade de cidado.

O Cdigo de Processo Penal em seu art. 654 traz que:

O habeas corpuspoder ser impetrado por qual-quer pessoa em seu favor ou de outrem, bem como peloMinistrio Pblico.

No art. 192, o Regimento Interno do S.T.F estabele-

ce que impetrado o habeas corpus por estranho, deleno se conhecer se desautorizado pelo paciente.

O habeas corpus, pode ser impetrado por pessoajurdica em favor da pessoa fsica que foi vtima de cons-trangimento ilegal na liberdade de locomoo. Mas, aocontrrio, o habeas corpus, por faltar o objeto da tutela,

que a liberdade ambulatria, no pode ser impetrado emfavor de uma pessoa jurdica.

O Ministrio Pblico, cujo representante o Pro-motor Pblico, pode impetrar habeas corpus,mandado


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de segurana e ainda requerer correio parcial, inclusi-ve perante os Tribunais.

Dever o Promotor de Justia, ao impetrar ohabeas corpus, demonstrar seu interesse de agir em fa-vor do paciente, sobre sua liberdade de locomoo.

Tambm o juiz competente, que pode expedir de

ofcio, poder impetrar o habeas corpus, quando obser-var que algum est sofrendo ou ir sofrer uma coao deviolncia.

O escrevente judicial, ou funcionrio pblico, po-der impetrar o habeas corpus se for impedido de postu-lar em juzo, no desempenho de suas funes.


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POLO PASSIVO

Na ao de habeas corpus, o polo passivo ocoator, que todo aquele que de qualquer modo, exerceou ameaa exercer o constrangimento ilegal, sendoomissivo ou comissivo.

O habeas corpus ser concedido sempre que al-gum sofrer ou achar que est sendo ameaado de sofrerviolncia ou coao em sua liberdade de locomoo, porabuso de poder ou ilegalidade como dispe na Consti-tuio Federal.

Pode tambm figurar no polo passivo, um particular,porm, geralmente o coator autoridade judiciria oupolicial.

O fato do sujeito passivo ser um particular, de queo constrangimento exercido do particular constitui cri-mes no Cdigo Penal, como vemos no:

Art. 146- constrangimento ilegal;

Art. 147- ameaa

Art. 148- seqestro ou crcere privado.


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Mas h juristas que entendem que se o constrangi-mento ilegal for praticado por um particular, ele dever irpara a justia criminal.

MAURO CUNHA eGERALDO COELHO lecio-nam que:

Entre o coator e o que sofre ou est na iminncia

de sofrer este constrangimento h quase sempre um vn-culo de dependncia ou subordinao, quer porque o su-jeito passivo da ao dehabeas corpus est investido naautoridade de agente pblico, garantidor da ordem jurdi-ca e da segurana da comunidade, quer porque tem ascen-dncia natural e conseqente poder que passa a usarabusivamente.


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PRESSUPOSTOS

Na ao de habeas corpus, alguns pressupostosprocessuais merecem esclarecimentos, que so a capaci-dade postulatria e a regularidade formal do pedido, poisesses requisitos so necessrios para que haja existnciade uma relao processual

Para o pedido da ordem de habeas corpus, preci-so que haja uma regularidade formal, no recomendadopara o pedido. Um formalismo excessivo na sua aprecia-o, pois contraria a finalidade e a natureza da ao.


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PETIO

O pedido de habeas corpus, feito por meio deuma petio, que dever conter, como nos mostra o art.654, 1:

a) o nome da pessoa que sofre ou est ameaada desofrer violncia ou coao e o de quem exercer a violn-cia, coao ou ameaa;

b) a declarao da espcie de constrangimento ouem caso de simples ameaa de coao, as razes em quefunda o seu temor;

c) a assinatura do impetrante, ou de algum a seurogo, quando no souber ou no puder escrever, e a desig-nao das respectivas residncias.

Tambm na petio dever conter o rgo a que vaiser dirigida, isto , para o juiz ou Presidente do Tribunal,

podendo ser manuscrito.Sendo o caso de simples ameaa de coao, dever

ser indicado a ilegalidade do ato sob pena de haver im-possibilidade jurdica do pedido.


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O impetrante, se acaso no souber identificar onome do paciente, ele poder ento descrev-lo por da-dos caractersticos fsicos, profisso residncia, etc.

A jurisprudncia admite que o requerimento sejafeito por telex, telegrama fax ou radiograma, mas, desdeque a assinatura do impetrante esteja autenticada no ori-ginal levado agncia, e ser mencionado no texto.


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COMPETNCIA

Para que a competncia na impetrao do pedido dehabeas corpus seja determinada deve-se observar funda-mentalmente a territorialidade e a hierarquia.

A impetrao do habeas corpus feita perante aautoridade judiciria de primeiro grau, observando acompetncia territorial.

O juiz de direito ser coator, quando ele, ao tomarconhecimento da priso, passa ele ser o autorizador e sea mesma for ilegal.

Ser o delegado de polcia coator, quando se tratarde coao ilegal no caso de priso em flagrante, mas, eleser coator at a comunicao autoridade judiciria.

A competncia para julgar ser do Tribunal compe-tente, se a autoridade coatora for juiz de direito.


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PROCEDIMENTO

A ao de habeas corpus, exige um procedimentoclere, por ser um instrumento adequado tutela do di-reito liberdade de locomoo, visto ser um direito decada indivduo.

A petio de ordem de habeas corpus, pode serapresentada de dia ou noite, sem hora marcada, isto , aqualquer hora.

Sendo fora do expediente, dever ser entregue aojuiz de planto, ou da comarca.

Sendo dentro do expediente, dever ser ajuizado no

protocolo ou ofcio criminal.Se no houver um juiz de planto e se a comarca

tiver um s juiz, ele poder entregar na casa do magistra-do ou onde ele for encontrado.

Quando o juiz receber a petio, ele ir despachar edeterminar que, a coatora preste informaes no prazo

estipulado pelo juiz. Mas esse pedido de informao, po-der ser dispensado pelo juiz, se for demonstrado a ilega-lidade do constrangimento, dando resultado na conces-so da ordem de plano.


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O juiz se achar necessrio, poder marcar um dia ehora para que o paciente seja apresentado pela coatora,para ser ouvido, e pode o juiz tambm, ir ao local onde seencontra o paciente.

Aps a coatora dar suas informaes, o juiz podeconceder ou negar a ordem. O Ministrio Pblico podeser ouvido pelo juiz como fiscal da lei, mas esta interven-o s pode ser feita nos tribunais de Segundo grau dejurisdio.


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LIMINAR

A liminar em pedido de habeas corpus, que se ori-ginou na Justia Militar,visa a expedio do salvo condu-to ou da ordem liberatria provisria, antes doprocessamento do pedido, em caso de urgncia, visto queno agindo assim, o dano pode tornar-se irreparvel.

A concesso de liminar em pedido de habeascorpus mister estarem patentes aos pressupostocautelares, isto , que seja pela ameaa ou efetivao doconstrangimento ilegal.

As decises de habeas corpus, ocorrem em umasentena ou acrdo.

O pedido ser:

- julgado prejudicado: quando houver cessado aviolncia ou coao legal

- denegado : no havendo a alegada coao ou ameaa;- concedido: quando ficar comprovada a coao ou

ameaa.

Ser incompetente o Juzo ou Tribunal, quando:


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- a coao ou ameaa emanar de autoridade sujeita outra jurisdio, ou

- quando outra autoridade ou rgo j preveniu suacompetncia.


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JULGADOS

SELECIONADOS


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HABEAS CORPUS N 74.125-8 - PI - (JSTF - Volu-me 229 - Pgina 249)

Segunda Turma (DJ, 11.04.1997)

Relator: O Sr. Ministro Francisco Rezek

Paciente: Francisca das Chagas Trindade

Advogados: Gustavo Cortes de Lima e outro

Coator: Tribunal de Justia do Estado do Piau

EMENTA: - HABEAS CORPUS. VEREADOR. JUL-

GAMENTO. OFENSA AO PRINCPIO DO JUIZ NATU-RAL. COMPETNCIA ORIGINRIA: TRIBUNAL DEJUSTIA. IMUNIDADE PARLAMENTAR. RELAO DECAUSALIDADE ENTRE O EXERCCIO DO MANDATONA CIRCUNSCRIO DO RESPECTIVO MUNICPIO EAS OPINIES E PALAVRAS DO VEREADOR. PRECE-DENTES DO STF. ORDEM CONCEDIDA.

I - A Constituio do Estado do Piau - vista do que lheconcede a Carta da Repblica (art. 125 - 1) - expressa nodizer que compete ao tribunal de justia processar e julgar, origi-nalmente, nos crimes comuns e de responsabilidade, os verea-dores (art. 123 - III - d - 4). Julgamento em primeira instnciaofende a garantia do juiz competente (art. 5 - LIII). A deciso

em grau de recurso no redime o vcio.II - A prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar

em sentido material protege o congressista em todas as manifesta-es que tenham relao com o exerccio do mandato, ainda queproduzidas fora do recinto da casa legislativa. Precedentes do


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STF. Presente o necessrio nexo entre o exerccio do mandato e amanifestao do vereador, h de preponderar a inviolabilidadeconstitucionalmente assegurada (art. 29 - VIII da CF/88).

Habeas corpus concedido para trancar a ao penal a queresponde o paciente.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Mi-nistros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, naconformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, em deferir o habeas corpus para determi-nar o trancamento da ao penal. Falou pela paciente o Dr.Gustavo Cortes de Lima.

Braslia, 3 de setembro de 1996.

NRI DA SILVEIRA, Presidente - FRANCISCOREZEK, Relator.

RELATRIO

O SR. MINISTRO FRANCISCO REZEK: - OSubprocurador-Geral da Repblica Cludio Lemos Fonteles

narra a controvrsia e sobre ela opina nos seguintes termos:Em favor de Francisca das Chagas Trindade o advogado

Joaquim Barbosa de Almeida Neto ajuza pedido de habeascorpus.

Sustenta:

a) imunidade constitucional no reconhecida a gerar o ato

do ilcito constrangimento;b) excluso da ilicitude porque a r condenada agira no

estrito cumprimento do dever legal;

c) violao do princpio do juiz natural.


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Assim disposta a fundamentao, importa que se analise,por coerncia sistmica, primeiramente, o argumento alusivo desobedincia ao princpio do Juiz Natural.

No resta dvida que a paciente foi processada e julgada,tendo sido absolvida, em instncia de 1 grau ordinria. Em sederecursal - julgamento de apelao criminal promovida pelo que-relante - que, provido o recurso, parcialmente, resta condena-

da a 6 meses de deteno (fls. 24/27).Todavia, est inquestionavelmente demonstrado pelo doc.

a fls. 243, 2 vol., que a Constituio Estadual, que ao Tribunalde Justia reserva a competncia originria ao julgamento dosvereadores, nos crimes comuns (artigo 123, III, d, 4 na pg.51, do doc. a fls. 243).

Violado est, claramente, o princpio do Juiz Natural.Nem se diga que o Tribunal apreciara o tema, emitindo

juzo condenatrio.

No assim, data venia.

O Tribunal, por certo, emitiu juzo condenatrio, mas o fezcomo instncia recursal, divorciado da produo probatria.

Ora, corolrio da garantia do Juiz Natural a prova serproduzida, apresentada, ante o Juzo, assim de conhecimento, eento comprometido com o princpio da busca da verdade real.

Por isso que a concluso recursal no pode suprir o quedeve ser processado, e criado, originariamente.

Somos, pois, em necessrio exame preliminar pela anula-o de todo o processado, a partir do ajuizamento da queixa-crime inclusive, por clara violao ao princpio do Juiz Natural.

Que assim no se entenda, e tambm no pode prosperara concluso colegiada que afastou o reconhecimento da imuni-


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dade substancial. A tanto, colhe-se, todavia, singelamente noacrdo que, verbis:

A querelada-recorrida, parlamentar atuante e defensorados direitos humanos, sabedora de que a honra um bemtutelado juridicamente, e que em nome de uma pretensa defesa dopatrimnio pblico no lcito agredir a honorabilidade alheia.

A afirmao de malversao de recursos do povo fato

ofensivo honra de qualquer administrador pblico, de sorteque somente deve ser atribuda a algum quando suficientementedemonstradas a materialidade e autoria da conduta criminosa. Ahonra um bem de muita valia para ser exposta a execraopopular. O princpio constitucional da presuno de inocnciadeve ser observado por todos e para todos os cidados.

A imunidade material conferida constitucionalmente ao Ve-reador por suas opinies e palavras se cinge ao exerccio dasfunes parlamentares. Ningum, pelo ato de ser detentor demandato eletivo, pode assacar contra a dignidade alheia. Aoatribuir ao querelante-recorrente, publicamente, a prtica demalversao de recursos pblicos, a querelada-recorrida incor-reu nas penas cominadas no art. 20 da Lei de Imprensa. Quanto

aos crimes de difamao e injria, tambm imputados apelada,no h nos autos elementos para configur-los.

No existe no bojo do processo nada que possadesabonar a sua vida pregressa da querelada-recorrida, trata-sede pessoa com atividade e domiclio conhecidos. (vide fls. 26,grifamos)

Certo que a imunidade material conferida constitucio-nalmente ao Vereador por suas opinies e palavras se cinge aoexerccio das funes parlamentares, como dito no julgado a fls.26 (ainda: transcrio no item retro). Contudo, o exerccio nose reduz ao recinto parlamentar.


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No!

A imunidade substancial alcana a conduta do parlamentarque, ante os rgos noticiosos, e justo em demonstrao denecessria satisfao do seu desempenho parlamentar ao povo,evidencia fato constatado em regular procedimento de Audito-ria, cobrando providncias.

por tal razo que bem se colhe em ementa da lavra do il.

Min. Celso de Mello, verbis:(...)

O exerccio do mandato parlamentar recebeu expressivatutela jurdica da ordem normativa formalmente consubstanciadana Constituio Federal de 1988.

Dentre as prerrogativas de carter poltico-institucional

que inerem ao Poder Legislativo e nos que o integram, emerge,com inquestionvel relevo jurdico, o instituto da imunidade par-lamentar, que se projeta em duas dimenses: a primeira, deordem material, a consagrar a inviolabilidade dos membros doCongresso Nacional, por suas opinies, palavras e votos (imuni-dade parlamentar material). (Inq. 510 - DJ 19.4.91 - pg. 4.581,2, grifamos)

Por certo, a acanhada viso da imunidade substancialcomo posta no julgado, ora acertadamente questionada, emmuito deve a esta correta orientao da Suprema Corte.

Assim assentado este fundamento, aqueloutro, deduzidona inicial, e propondo o reconhecimento da excluso daantijuridicidade pelo exerccio regular do direito queda prejudi-

cado, at porque compreendido na expresso maior da imuni-dade substancial.

Pelo deferimento do pleito quer ante a preliminar enfrenta-da, quer, se superada esta, pelo reconhecimento, no caso, dentida situao de imunidade substancial. (fls. 305/309).


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o relatrio.

VOTO

O SENHOR MINISTRO FRANCISCO REZEK(Relator): - O deputado estadual Wilson Nunes Martins, ex-secretrio de sade do municpio de Teresina, ofereceu queixa-crime contra a paciente. Alegou, para tanto, que ela incorreu nosdelitos dos artigos 20, 21 e 22 da Lei 5.250/67. A paciente foi

absolvida em primeira instncia. Inconformado, o querelanteapelou. A cmara especializada criminal do Tribunal de Justiado Piau reformou a sentena. O acrdo foi assim resumido:

CRIME CONTRA A HONRA. 1. A afirmao de mal-versao de recursos do povo fato ofensivo honra de qual-quer administrador pblico, de sorte que somente deve ser atri-buda a algum quando suficientemente demonstradas amaterialidade e a autoria da conduta criminosa. 2. A imunidadematerial conferida constitucionalmente ao Vereador se cinge aoexerccio das funes parlamentares. 3. Recurso provido paracondenar a querelada-recorrida. (fls. 291).

Este o quadro, parece-me correto o parecer do MinistrioPblico Federal. H aqui, com efeito, dois tpicos que favore-

cem a argumentao do impetrante: o da ofensa ao princpio dojuiz natural e o da imunidade parlamentar material.

A Constituio do Estado do Piau - vista do que lheconcede a Carta da Repblica (artigo 125- 1) - expressa nodizer que compete ao tribunal de justia processar e julgar, origi-nalmente, nos crimes comuns e de responsabilidade, os verea-dores (artigo 123-III-d-4 in fine). Sendo certo que em nosso

ordenamento jurdico o juiz natural aquele cujo poder de julgarderiva de fonte constitucional, no h dvida de que a garantiado juiz competente (artigo 5-XXXVII da CF/88) foi ofendida.De outro lado, como ponderou o Subprocurador-Geral, a deci-so em grau de recurso no tem o condo de redimir o vcio.


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A reclamar maior anlise est o tema da imunidade parlamen-tar material. Sobre isso, leio trecho da deciso de primeiro grau:

Trata-se, conforme a Queixa-crime inicial, de delitos ca-pitulados nos arts. 20, 21 e 22 da Lei 5.250/67.

A notcia tida como incriminada diz textualmente na primei-ra pgina do jornal O Estado de 04.01.95:

VEREADORA QUER A DEVOLUO DOPATRIMNIO.

A lder do PT na Cmara, Vereadora Francisca Trindade, vaientrar com uma ao na Justia pedindo a devoluo dos bensdesviados da Fundao Municipal de Sade, na gesto do ex-secretrio municipal de Sade deputado estadual eleito WilsonMartins. Trindade afirmou que a ao se baseia na auditoria realiza-

da pelo Inamps que confirmou o desvio de medicamentos e a maplicao dos recursos do Sistema Unificado de Sade, liberadospelo governo Federal. A vereadora petista explica que os bensdesviados so patrimnios pblicos e tm que ser devolvidos.

(...)

A notcia pautou-se em Auditoria realizada pelo ento

INAMPS, e de todas as substanciosas alegaes apresentadaspelo Querelante, em um ponto, de natureza essencial, no foicontestada a defesa prvia apresentada pela Querelada, qualseja, a notcia de que sobre o fato j se pronunciara a imprensalocal, pelo menos em dois jornais: Dirio do Povo de24.11.94, em manchete: AUDITORIA CONSTATA DESVIODE REMDIOS DA FUNDAO DE SADE - O princi-pal acusado o Deputado eleito Wilson Martins, seguindo-sedetalhes da notcia (fls. 82), e no mesmo jornal O Estado de24.1.94: INAMPS COMPROVA DESVIO DE REMDI-OS - Os Auditores do INAMPS constataram que houve des-vio de medicamentos na gesto do ex-secretrio municipal de


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sade Wilson Martins. Grande parte dos remdios foi parar naclnica do vereador Valdinar Pereira. Segue-se a matria (fls. 83- grifamos) ...

Observa-se de pronto que ditas notcias foram veiculadasem data 24.11.94, inclusive com fotos do Querelante e rechea-das de detalhes sobre o desvio de medicamentos e desvio deverbas, e o mais importante, foram publicadas antes da notcia

ora incriminada, datada de 04.01.95, atribuda Querelada.(grifamos)

(...)

Em verdade o Querelante, no rechaando as notcias vei-culadas nos aludidos jornais em 24.11.95, no opondo qualquerreclamao ou resposta nos ditos jornais, oportunamente, quan-

to ao contedo, ensejou a presuno de veracidade e notorieda-de da notcia, com a manifestao de propor ao na Justia.

O fato de haver uma ao de nulidade de ato jurdico,contra a referida Auditoria, no descaracteriza a sua eficcia,porquanto no restou provado contra ela, sentena anulatriacom trnsito em julgado. At porque o Exmo. Juiz Federal jul-gou-se incompetente para julgar o feito, suscitando conflito ne-gativo de competncia, estando suspenso o feito at decisosuperior (fls. 281/284), portanto, o contedo da referida Audi-toria permanece inclume at deciso anulatria.

Assim, extraindo-se da leitura atenta do texto focalizadoque a Qurelada no se desviou para o plano do animuscaluniandi vel injuriandi vel diffamandi, acolho as razes da

Defesa e do Ministrio Pblico para julgar improcedente a Quei-xa-crime de fls. 02/06, para absolver Francisca das ChagasTrindade da imputao que lhe foi atribuda pelo Querelante.

Parece-me, a toda evidncia, que est presente no casoem mesa o necessrio nexo entre o exerccio da funo parla-


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mentar e a manifestao da querelada. O Supremo TribunalFederal tem copiosa jurisprudncia a dizer que a prerrogativaconstitucional da imunidade parlamentar em sentido materialprotege o congressista em todas as manifestaes que tenhamrelao com o exerccio do mandato (INQ 510, RTJ 135/509;INQ 579, RTJ 141/406, entre outros). Tal entendimento atingetambm as manifestaes produzidas fora do recinto da casalegislativa (INQ 396, RTJ 131/1.039).

No caso em anlise, no tenho dificuldade em concluir quea paciente agiu no exerccio de suas atribuies funcionais - ouseja, no exerccio da funo de fiscalizao e de crtica prpriasdo titular de mandato eleitoral, no desempenho deste. Suas ale-gaes, portanto, no se prestam censura por parte do PoderJudicirio. Presente a relao de causalidade entre as opinies e

palavras da vereadora e o exerccio do mandato na circunscri-o do respectivo Municpio, h de preponderar ainviolabilidade constitucionalmente assegurada (artigo 29-VIIIda CF/88).

Destaco, por fim, quanto eventual alegao deinidoneidade do writ para examinar a inexistncia do animus

diffamandi, que no caso concreto cuida-se, to-s, de qualificarjuridicamente fato certo.

Tais as circunstncias, concedo a ordem para trancar aao penal a que responde a paciente.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO: - Senhor

Presidente, tambm tenderia a concluir pelo vcio de procedi-mento se a Corte de Justia, com as conseqncias pertinentes,no tivesse reconhecido o que seria a competncia originriapara julgar a ao; competncia que encerra, inclusive, a instru-o da prpria ao penal, que ocorreu no primeiro grau.


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O Ministro-Relator colocou, e o fez com percucincia, aproblemtica alusiva imunidade material, que muito cara numEstado Democrtico de Direito, no que viabiliza a atuao es-pontnea, eqidistante dos parlamentares, dos detentores demandatos polticos.

Com base nela, acompanho S. Exa., concedendo a ordempara trancar a ao penal.

o meu voto.

EXTRATO DE ATA

HC n. 74.125-8 - PI - Relator: Min. Francisco Rezek.Pacte.: Francisca das Chagas Trindade. Advs.: Gustavo Cortesde Lima e outro. Coator: Tribunal de Justia do Estado do Piau.

Deciso: Por unanimidade, a Turma deferiu o habeascorpus para determinar o trancamento da ao penal. Falou pelapaciente o Dr. Gustavo Cortes de Lima. 2 Turma, 03.09.96.

Presidncia do Senhor Ministro Nri da Silveira. Presentes Sesso os Senhores Ministros Carlos Velloso, Marco Aurlio,Francisco Rezek e Maurcio Corra.

Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Edinaldo deHolanda Borges.

Wagner Amorim Madoz, Secretrio.


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HABEAS CORPUS N 74.286-6 - SC - (JSTF - Vo-lume 229 - Pgina 256)

Primeira Turma (DJ, 04.04.1997)

Relator: O Sr. Ministro Sydney Sanches

Paciente: Claudinei Hacker

Impetrantes: Elias Mattar Assad e outro

Coator: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina

EMENTA: - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

ESTUPRO. VTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDA-DE. PRESUNO DE VIOLNCIA (ARTIGOS 213 E 224,A DO CDIGO PENAL). CASAMENTO DA VTIMACOM TERCEIRO: EXTINO DA PUNIBILIDADE (ART.107, INC. VIII, DO C.P.). DEFICINCIA DE DEFESA.

HABEAS CORPUS.

1. O pedido de Habeas Corpus no pode ser conhecidono ponto em que sustenta a extino da punibilidade, pelo casa-mento da ofendida, ocorrido posteriormente sentenacondenatria e antes do acrdo que a confirmou.

2. que tal fato no constou dos autos em que proferida acondenao e s foi ventilado com a presente impetrao, como

expressamente admitido na inicial.

3. Sendo assim, quanto a esse ponto, no pode, o Tribunalprolator do acrdo impugnado, ser apontado como autoridadecoatora, pois nada constava dos autos a respeito do casamento


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da ofendida com terceiro. No se tratava, assim, de questo queestivesse devolvida sua considerao, mesmo de ofcio.

4. Essa questo, portanto, pode ser suscitada, pela viaprpria, perante o Tribunal competente.

5. O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para aconjuno carnal, e mesmo sua experincia anterior no elidem apresuno de violncia, para a caracterizao do estupro (arti-

gos 213 e 224, a, do C. Penal). Precedente.

6. No caso, ademais, no se alega experincia anterior davtima, nem a ocorrncia de erro quanto a sua idade, mas, ape-nas e to-somente, que consentiu na prtica das relaes sexu-ais, o que no bata para afastar a presuno de violncia, pois anorma em questo (artigo 224, a, do C. Penal), visa, exata-

mente, a proteger a menor de 14 anos, considerando-a incapazde consentir.

7. Havendo o Defensor dativo praticado todos os atos quese lhe poderiam exigir e tendo, inclusive, alcanado xito parcialcom sua apelao, de que resultou considervel reduo dapena, e no se evidenciando, nos presentes autos, a alegadadeficincia de defesa, de se repelir tal alegao.

8. H.C. conhecido em parte, e, nessa parte, indeferido,cassada a liminar.

ACRDO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Mi-nistros do Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma,

na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigrficas,por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, do pedido dehabeas corpus mas, nessa parte, o indeferir, cassando a liminarconcedida.

Braslia, 22 de outubro de 1996.


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MOREIRA ALVES, Presidente - SYDNEY SANCHES,Relator.

RELATRIO

O SENHOR MINISTRO SYDNEY SANCHES(Relator): - O ilustre Subprocurador-Geral da Repblica Dr.WAGNER NATAL BATISTA, no parecer de fls. 241/250, re-sumiu a hiptese e, em seguida, opinou, nos termos seguintes:

HABEAS CORPUS.

ESTUPRO DE MENOR DE 13 ANOS DE IDADE.

ALEGAO DE INEXISTNCIA DE TIPICIDADEFACE A ANUNCIA DA MENOR S RELAES SEXUAIS.

CASAMENTO DA VTIMA COM TERCEIRO, APSA SENTENA CONDENATRIA.

CITAO. ALEGAO DE NULIDADE POR FAL-TA DE PROCURA DO RU EM CURITIBA.

Trata-se de Habeas Corpus impetrado por advogados, emfavor do paciente CLAUDINEI HACKER, pretendendo a anu-

lao do processo penal no qual foi ele condenado pena de 9anos e 4 meses e 15 dias de recluso pela prtica de crimeprevisto no art. 213, c/c o art. 224, a do Cdigo Penal, peloJuiz de Direito da Comarca de Porto Unio, SC, condenaoesta reduzida pela Primeira Cmara Criminal do Tribunal deJustia de Santa Catarina para 6 anos e 3 meses de recluso.

Foi alegado:

a. inexistncia da tipicidade do crime de estupro, eis queteria havido, no mximo seduo da pretensa vtima, que teriaaceito manter relaes sexuais sob promessa de futuro casa-mento, no caracterizada a violncia;


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b. ocorrncia da extino de punibilidade por posteriorcasamento da pretensa vtima com terceiro, sem sua manifesta-o acerca da continuidade do processo;

c. nulidade do processo por ausncia de citao vlida doacusado, que apesar de constar como residente em Curitiba, lno foi procurado.

Com a inicial foram apresentadas cpias do processo ori-

ginal.

Prestou a autoridade apontada como coatora suas infor-maes (pgs. 237/239).

Foi concedida pelo Presidente do STF medida liminar,face a alegao de extino de punibilidade alegada.

o breve relatrio.PRELIMINARMENTE

Foi objeto de exame, quer na primeira como na segundainstncias, das matrias ora trazidas a considerao do STF, aprimeira e a terceira alegao. No se suscitou no impetrado aocorrncia da extino de punibilidade decorrente do casamen-

to da ofendida com terceiro. Entretanto, como dispe o art. 61do CPP que em qualquer fase do processo, o juiz, ao reconhe-cer extinta a punibilidade dever decret-la de ofcio, poderia oimpetrado t-lo feito e por no faz-lo, passou a ser o coator, nocaso. Este o entendimento desta Turma, como se pode ver daseguinte ementa:

EMENTA: HABEAS CORPUS - MENORIDADE DE

UM DOS PACIENTES - FATO COMPROVADO - CON-TAGEM DO LAPSO PRESCRICIONAL PELA METADE(CP, ART. 115) - INJUSTO CONSTRANGIMENTO CA-RACTERIZADO - RECONHECIMENTO DA EXTINODA PUNIBILIDADE - ORDEM CONCEDIDA.


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- Se o Tribunal estadual, quando do julgamento do recursointerposto pelo paciente, deixa de reconhecer e de proclamar,para efeito de extino da punibilidade, a existncia de prescri-o penal j consumada, torna-se, ele prprio, rgo coator,justificando, assim, o conhecimento do habeas corpus pelo Su-premo Tribunal Federal.

- Desde que demonstrada a menoridade do paciente, me-

diante prova documental idnea (certido de nascimento), e fi-cando assim comprovado que tinha ele, data do crime, idadeinferior a vinte e um anos, impe-se reconhecer, em seu favor,para efeito de declarao da extino de sua punibilidade, obenefcio legal da contagem, pela metade, do lapso prescricional(CP, art. 115). (HC n 68.256-DF, RELATOR MINISTROCELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA, DJU de

17.05.91, pg. 406.343).A circunstncia de j ter a Segunda Turma apreciado ma-

tria semelhante, distanciando do anterior entendimento da Cor-te, at ento unnime, como se v do douto voto do MinistroNri da Silveira, em anexo, sugere a convenincia de se afetar ojulgamento do presente pedido ao Plenrio da Corte.

NO MRITODA TIPICIDADE DO CRIME DE ESTUPRO

Respaldando-se em acrdo da Egrgia Segunda Turmadeste Tribunal, de lavra do Ministro MARCO AURLIO, repe-lem os impetrantes a presuno de violncia nos crimes contraos costumes, quando a vtima for menor de 14 anos, prevista no

art. 224, a, do Cdigo Penal. Citam o recente arestoprolatado no HC n 73.662-9, que teve a seguinte ementa:

COMPETNCIA - HABEAS CORPUS - ATO DETRIBUNAL DE JUSTIA. Na dico da ilustrada maioria(seis votos a favor e cinco contra), em relao qual guardo


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reservas, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar todo equalquer habeas corpus impetrado contra ato de tribunal, tenhaesse, ou no, qualificao de superior.

ESTUPRO - PROVA - DEPOIMENTO DA VTIMA.Nos crimes contra os costumes, o depoimento da vtima reves-te-se de valia maior, considerando o fato de serem praticadossem a presena de terceiros.

ESTUPRO - CONFIGURAO - VIOLNCIA PRE-SUMIDA - IDADE DA VTIMA - NATUREZA. O estupropressupe o constrangimento de mulher conjuno carnal,mediante violncia ou grave ameaa - artigo 213 do CdigoPenal. A presuno desta ltima, por ser a vtima menor de 14anos, relativa.

Confessada ou demonstrada a aquiescncia da mulher eexsurgindo da prova dos autos a aparncia, fsica e mental, detratar-se de pessoa com idade superior aos 14 anos, impe-se aconcluso sobre a ausncia de configurao do tipo penal. Al-cance dos artigos 213 e 224, alnea a, do Cdigo Penal.(DJU de 20-09-96, pg. 34.535).

Dos precisos termos da norma legal infere-se ser a presun-o de violncia jure et de jure, ou seja: absoluta. O dispositi-vo no permite interpretao outra.

Alm da hiptese de erro, somente poderia ser afastada aaplicao da regra se fosse a mesma inconstitucional. O ilustreMinistro Luiz Vicente Cernicchiaro, do Colendo Superior Tribu-nal de Justia em voto condutor do REsp n 46.424-2-RO,

entendeu que:

A responsabilidade penal, consoante princpios constituci-onais, subjetiva. No transige com a responsabilidade objetivae, muito menos, a responsabilidade por fato de terceiro.


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Alm do mais, conseqncia lgica, impe-se a culpabili-dade (no sentido moderno do termo), ou seja, reprovabilidadeao agente da conduta delituosa.

Em conseqncia, no h, pois, como sustentar-se, emDireito Penal, presuno de fato. Este o fenmeno que ocorreno mbito da experincia. Existe, ou no existe. Em conseqn-cia, no se pode punir algum por delito, ao fundamento de que

se presume que o cometeu. Tal como o fato (porque fato) ocrime existe, ou no existe. Assim, evidente ainconstitucionalidade do art. 224, do Cdigo Penal. Que se au-mente a pena, ocorrendo as hipteses ali inseridas, tudo bem.Presumir violncia punir por crime no cometido!

Em Direito Penal na Constituio, So Paulo, RT 1990,pg. 77, escrevi:

Se a infrao penal indissolvel da conduta, se a con-duta reflete a vontade, no h como pensar no crime sem oelemento subjetivo.

O princpio da legalidade fornece a forma e o princpio dapersonalidade, a substncia da conduta delituosa.

Pune-se algum porque praticou a ao descrita na leipenal. Ao, vale repisar, no sentido material.

Conseqncia incontornvel: inconstitucional qualquer leipenal que despreze a responsabilidade subjetiva.

O Cdigo Penal, com a redao vigente da Parte Especial,adotou a linha moderna. Depois de reeditar que o crime doloso

ou culposo (art. 18), registra no art. 19: pelo resultado queagrava especialmente a pena, s responde o agente que houvercausado ao menos culposamente.

Cremos que se d norma questionada contedoinexistente. Ela simplesmente afasta a possibilidade de se atribuir


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menor de 14 anos a possibilidade de consentimento vlido,determinando em conseqncia que igualaria violncia real talconsentimento.

Sendo o direito sistema, as normas legais devem ser exa-minadas em conjunto. Sendo absolutamente incapaz a menor de14 anos no se pode dar relevncia jurdica a sua vontade.Inexistindo ato de vontade haveria constrangimento que recebe

a denominao de violncia ficta.A falta de consentimento vlido a essencial circunstncia

que confere ao artigo 224, a presuno jure et jure, buscadapara ter-se como real, a violncia presumida. No h conceberque menores de 14 anos, a quem no se permite validade de atosjurdicos tenha conscincia plena para validar com seu consenti-mento o ato em comento. justamente a impossibilidade do me-nor compreender em toda sua extenso o ato praticado, queafasta o consentimento vlido. Falta ao menor a maturidade, quermental, quer fsica, para ter alcance e avaliar com preciso o atoviolador dos costumes. No pode falar-se, portanto, em consenti-mento pleno e livre, a conseqncia a violncia presumida.

Como j entendeu o STF:

EMENTA: - ESTUPRO. PRESUNO DE VIO-LNCIA, POR SER A VTIMA MENOR DE 14 ANOS DEIDADE (ARTIGOS 213 E 224, `A DO C. PENAL).

O CONSENTIMENTO DA OFENDIDA, MENOR DE14 ANOS, PARA A CONJUNO CARNAL, E SUA EX-PERINCIA ANTERIOR NO ELIDEM A PRESUNO

DE VIOLNCIA, PARA A CARACTERIZAO DO ES-TUPRO (ARTIGOS 213 E 224, A, DO C. PENAL).

R.E. CONHECIDO E PROVIDO, EM PARTE, PARAQUE, AFASTADA A TESE EM CONTRRIO DOACRDO RECORRIDO, PROSSIGA O TRIBUNAL NA


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APRECIAO DAS DEMAIS QUESTES DA APELA-O. INCLUDA AQUELA RELATIVA AO ERRO QUAN-TO IDADE DA VTIMA. (RECR n 108.267-PR,RELATOR MINISTRO SYDNEY SANCHES, PRIMEIRATURMA, DJU de 05.05.89, pg. 7.162).

Como j foi dito, anteriormente, somente o erro quepoderia afastar, na forma dos arts. 20 e 21 do Cdigo Penal, a

aplicao da regra. Aqui no se alega erro acerca da idade davtima e nem se indica relao concubinatria que afastaria oentendimento da proibio.

DA CITAO

Alegam os impetrantes que o oficial de justia ao tentarcitar o paciente, para a ao penal foi informado de seus novos

endereos em outra cidade, sem que tal fosse observado para asua citao pessoal, sendo que foi citado por edital.

A citao por edital impe-se ao oficial de justia, compa-recer ao local indicado pelo prprio ru. No caso, tal se deu,sendo, entretanto, informado que o mesmo teria se mudado paraoutra cidade, ignorando-se o endereo preciso. Os familiares doru indicaram apenas que o mesmo havia se mudado paraCuritiba, onde trabalhava como soldador na Petrobrs, sem daro seu novo endereo (fls. 97, verso). No encontrado o ru noendereo constante dos autos, e assim certificado pelo OFicialde Justia, justifica-se o decreto de sua revelia. Vlida, semsombra de dvidas, a citao por edital, se o ru no encontra-do no local por ele mesmo indicado como seu endereo e assimcertificado pelo Oficial de Justia. No caso houve a tentativa decitao em outra cidade, onde tambm no foi o ru encontrado.No h prova pr-constituida, como contrato de trabalho, con-trato de aluguel, contas telefnicas, de gua, ou luz que evidenci-em ter o paciente residido na poca, na cidade de Curitiba, quepor ser uma metrpole com mais de um milho de habitantes


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impossibilitou a procura, sem endereo, do paradeiro de qual-quer pessoa.

DA EXTINO DE PUNIBILIDADE PELO CASA-MENTO DA OFENDIDA COM TERCEIRO

Informa o impetrante que a ao penal foi julgada porsentena publicada em 18 de janeiro de 1993 (fls. 127) e quetomou cincia que em 23 de abril de 1993 a ofendida teria se

casado com terceiro (fls. 52).

Tendo em vista que no teria a vtima se manifestado acer-ca da continuidade da ao penal, no prazo de lei, teria ocorridoa extino de punibilidade, da forma prevista no art. 107, VIII,do Cdigo Penal.

Lembre-se que aqui a ao penal foi pblica condicionada,

ou seja: seu titular o Ministrio Pblico e como tal a disponibi-lidade da ofendida cessou quando do oferecimento da denncia(art. 25, do CPP).

Emprega a lei penal a expresso ao penal para indicar oprocesso at a sentena definitiva, passando a falar em recursoou execuo penal para as demais fases. Tal levou os doutos a

entenderem:A extino de punibilidade pelo casamento com terceiro

s extingue a punibilidade se ocorrer durante a ao penal, pois preciso que a ofendida requeira o seu prosseguimento. Ne-nhum efeito produzir o casamento com terceiro depois da sen-tena definitiva. (Heleno Cludio Fragoso, in LIES DEDIREITO PENAL - A NOVA PARTE GERAL, 10 Edio,Forense, Rio de Janeiro, pg. 436).

A extino ora em foco dever ocorrer durante atramitao do processo criminal, pois necessrio que a ofendi-da abstenha-se de requerer o seu prosseguimento. O


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subsequens matrimonium, da ofendida com terceiro, aps aprolao da sentena definitiva, no gera nenhum efeito. (PauloJos da Costa Jr. in COMENTRIOS AO CDIGO PE-NAL, VOL. 1, 1986, Editora Saraiva, pg. 501).

Como o casamento somente ocorreu aps a provao dasentena definitiva, no gerou nenhum direito ao acusado.

CONCLUSO

No teriam ocorrido, desta forma, as alegadas nulidades,sendo o caso de denegar-se a ordem.

o Relatrio.

VOTO

O SENHOR MINISTRO SYDNEY SANCHES

(Relator): - 1. O pedido de Habeas Corpus no pode serconhecido, no ponto em que sustenta a extino da punibilidade,pelo casamento da ofendida, ocorrido posteriormente senten-a condenatria e antes do acrdo que a confirmou, excetoquanto ao montante da pena.

que tal fato no constou dos autos em que proferida a

condenao e s foi suscitado com a presente impetrao, comoexpressamente admitido na inicial (fls. 22, item 49).

Sendo assim, quanto a esse ponto, no pode, o Tribunalprolator do acrdo impugnado, ser apontado como autoridadecoatora, pois nada constava dos autos a respeito do casamentoda ofendida com terceiro. No se tratava, pois, de questo queestivesse devolvida sua considerao, mesmo de ofcio.

2. Essa questo, portanto, pode ser suscitada, pela viaprpria, perante o Tribunal competente.

3. Quanto ao mais, porm, acolho o parecer do MinistrioPblico federal.


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4. Com efeito, como lembrado nessa manifestao, esta Tur-ma, em acrdo unnime, de que fui Relator, no RECR n 108.627-PR, DJU 05.05.89, pg. 7.162, decidiu (R.T.J. 130/802):

EMENTA: - ESTUPRO. PRESUNO DE VIO-LNCIA, POR SER A VTIMA MENOR DE 14 ANOS DEIDADE (ARTIGOS 213 E 224, A DO C. PENAL).

O consentimento da ofendida, menor de 14 anos, para a

conjuno carnal, e sua experincia anterior no elidem a pre-suno de violncia, para a caracterizao de estupro (artigos213 e 224, a, do C. Penal).

R.E. conhecido e provido, em parte, para que, afastada atese em contrrio do acrdo recorrido, prossiga o Tribunal naapreciao das demais questes da apelao, includa aquela

relativa ao erro quanto idade da vtima.5. Lembro que, no caso, no se alega experincia anterior

da vtima, nem a ocorrncia de erro quanto a sua idade, mas,apenas e to-somente, que consentiu na prtica das relaessexuais, o que no basta para afastar a presuno de violncia,pois a norma em questo visa, exatamente, a proteger a menorde 14 anos, considerando-a incapaz de consentir.

6. No que concerne alegao de vcio no procedimentode citao-edital, a questo foi bem enfrentada no parecer doMinistrio Pblico.

A esse propsito, ponderou, ainda, o ilustreDesembargador NAPOLEO AMARANTE, Presidente do E.Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina, ao prestar asinformaes de fls. 238:

Conforme consta do acrdo exarado na apelao cri-minal transitada em julgado, Claudinei Hacker foi procurado noendereo que ele mesmo declinou no caderno indicirio (fls. 14).


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No tendo sido encontrado (certides de fls. 36v.), o Oficial deJustia, na sua diligncia, recebeu informaes de seus familiaresacerca do endereo profissional, incompleto, em Curitiba/PR,junto Petrobrs. Com expedio de carta-citao via correio(fls. 40/44) e, apesar de dirigida ao Departamento Pessoal da-quela empresa, no foi possvel implement-la. Em decorrnciadesse insucesso, adveio a citao editalcia (art. 361, do CPP).

Somente quando do cumprimento do mandato de intimaopara que o apenado ficasse ciente da sentena proferida, o Oficialde Justia certificou que o Sr. Roberto, padrasto do intimando, lheinformou que o mesmo poderia ser encontrado Rua Jos A.Cordeiro, n 74, Bairro Pinheirinho, Curitiba/PR, fone 346-1326(docto. de fls. 95v.). Antes, como se pode verificar nos autos, cujacpia de todo o processo seguiu junto ao habeas corpus

impetrado nesse Egrgio Pretrio, foram tomadas todas as provi-dncias para a citao pessoal, o que no foi possvel. Ademais,em nenhum momento ficou o paciente desamparado de qualquerdefesa, pois foi lhe nomeado defensor dativo.

7. Alis, silenciou o parecer do Ministrio Pblico federal,quanto alegao de que insatisfatria a defesa apresentada

pelo Defensor dativo.Mas esta igualmente improcede.

Com efeito, o Defensor dativo praticou todos os atos quese lhe poderiam exigir. E ainda teve xito parcial na apelao,cujo provimento, em parte, ensejou a reduo da pena de noveanos, quatro meses e quinze dias de recluso, para seis anos etrs meses (fls. 237).

De qualquer maneira, os autos no evidenciam a ocorrn-cia de prejuzo para o paciente.

8. Por todas essas razes, conhecendo em parte do pedi-do, nessa parte o indefiro, cassada a liminar.


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EXTRATO DE ATA

HC n. 74.286-6 - SC - Relator: Min. Sydney Sanches.Pacte.: Claudinei Hacker. Imptes.: Elias Mattar Assad e outro.Coator: Tribunal de Justia do Estado de Santa Catarina.

Deciso: A Turma conheceu, em parte, do pedido dehabeas corpus mas, nessa parte, o indeferiu, cassando a liminarconcedida. Unnime. 1 Turma, 22.10.96.

Presidncia do Senhor Ministro Moreira Alves. Presentes Sesso os Senhores Ministros Sydney Sanches, OctavioGallotti e Ilmar Galvo. Ausente, justificadamente, o Senhor Mi-nistro Celso de Mello.

Subprocurador-Geral da Repblica, Dr. Miguel FrauzinoPereira.

Ricardo Dias Duarte, Secretrio.


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HABEAS CORPUS N 74.440-1 - RS - (JSTF - Volu-me 229 - Pgina 267)

Segunda Turma (DJ, 13.06.1997)

Relator: O Sr. Ministro Marco Aurlio

Relator para o Acrdo: O Sr. Ministro Maurcio Corra

Paciente: Jos Meireles da Rocha

Impetrante: Marino de Castro Outeiro

Coator: Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul

EMENTA: - HABEAS CORPUS. CRIME DE PORTEDE ENTORPECENTE PARA USO PRPRIORECLASSIFICADO PARA O DE TRFICO NO JULGA-MENTO DE APELO DA ACUSAO (arts. 12 e 16 da Lein 6.368/76).

ALEGAES DE: 1) AGRAVAMENTO DA CON-DENAO COM BASE EM INDCIOS E SUPOSIES;E 2) INOBSERVNCIA DOS CRITRIOS LEGAIS PARASUBSTITUIO DE DESEMBARGADORES DA CMA-RA CRIMINAL QUE JULGOU A APELAO.

I - O acrdo impugnado fundamenta-se em fatos e pro-

vas constantes dos autos, sendo improcedente a alegao deque se baseou em indcios e suposies.

II - Substituio de desembargadores no Tribunal de Justi-a do Estado do Rio Grande do Sul (Lei n 9.194/91).


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1. Com a nova redao do caput do art. 118 da Lei Org-nica da Magistratura (L.C. n 35/79), dada pela L.C. n 54/86, aconvocao para substituio de desembargadores passou a serfeita por deciso da maioria qualificada do Tribunal, ou do seurgo Especial, restando derrogado o 1 do mesmo artigo,que previa sorteio pblico.

2. A escolha de substituto de desembargador de tribunal

de justia deve ser feita entre juzes de tribunal de alada, quan-do existente; isto porque o art. 118, 1, III, da LOMANatende ao princpio contido no art. 93, III, da Constituio,tendo sido por ela recepcionado. Precedentes.

3. Como a LOMAN nada diz sobre o processo para aconvocao de juzes pelo Tribunal ou pelo rgo Especial,

lcito lei estadual regular a matria (Lei n 9.194/91), de formaque tanto pode ser feita por ato do Presidente submetido aoTribunal, como por ato prprio deste: o importante que hajamanifestao do colegiado. Precedentes.

4. Habeas corpus conhecido, mas indeferido, e cassada amedida liminar.

ACRDOVistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Mi-

nistros componentes da Segunda Turma do Supremo TribunalFederal, na conformidade da ata do julgamento e das notastaquigrficas, por maioria de votos, indeferir o habeas corpus.Em decorrncia dessa deciso, fica cassada a liminar concedida.

Braslia, 26 de novembro de 1996.NRI DA SILVEIRA, Presidente - MAURCIO

CORRA, Relator para o Acrdo.

RELATRIO


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O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO: - Aoapreciar o pedido de concesso de medida acauteladora e defe-ri-la, determinando fosse expedido o alvar de soltura, assimrelatei a espcie:

1. Revelam estes autos que o Paciente foi denunciadocomo incurso no artigo 12 da Lei n 6.368/76, observadas asmodificaes introduzidas pela Lei n 8.072/90 (folhas 36 e 37).

O Juzo concluiu pela desclassificao do delito de trfico deentorpecente para o de uso, enquadrando a hiptese no artigo16 da Lei n 6.368/76. Assim, imps ao Paciente a pena de umano de deteno e trinta e cinco dias-multa, aludindo ao concur-so, no caso vertente, da primariedade e dos bons antecedentes.Outorgou, tambm, o benefcio da suspenso condicional dapena (folhas 43 a 51). Antes, tendo em vista o contexto com o

qual se defrontou, afastou a custdia preventiva e que decorrerada priso em flagrante.

Interpostos recursos pela defesa e pelo Ministrio Pblico, oColegiado revisor, vencido o Presidente e Relator, houve por bemprover o do Ministrio Pblico, condenando o Paciente, comoincurso das sanes do artigo 12 da Lei n 6.368/76, pena de

trs anos de recluso, a ser cumprida em regime fechado, e multade setenta dias, a cem reais o dia-multa (folhas 53 a 62).

Nas razes desta impetrao restaram argidas:

a) a insubsistncia daquele acrdo, j que no ficaracomprovado o trfico;

b) a nulidade do mesmo aresto, ante a circunstncia de

haver sido prolatado por rgo composto ao arrepio de normasconstitucionais e legais. que teriam integrado o Colegiado doisjuzes convocados que acabaram formando na corrente majori-tria, quedando vencido um nico desembargador, por sinalRelator das apelaes e Presidente do rgo;


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c) erronia na aplicao da pena, porquanto no teriam sidoconsiderados a primariedade e os bons antecedentes do Pacien-te, isso quanto ao regime de cumprimento.

Discorre-se sobre a personalidade do Paciente, ressaltan-do-se o fato de a reforma da sentena haver resultado de simplessuposies. pleiteada a concesso de liminar de modo sucessi-vo: em primeiro lugar, para restabelecer-se a sentena; em segun-

do, a fim de declarar-se a nulidade do acrdo pelos vcios evoca-dos, colocando-se o Paciente em liberdade; em terceiro, visando-se substituio do regime fechado pelo aberto.

Com a inicial, vieram aos autos os documentos de folhas35 a 213. Este habeas corpus foi-me distribudo por prevenoem face da relatoria do agravo n 153.788.4 (folha 215). Rece-bi-o em 29 do corrente ms (folha 216).

Solicitadas informaes ao Tribunal de Justia do Estadodo Rio Grande do Sul, veio aos autos a pea de folhas 225 e226. Em sntese, apontou-se que contra o acrdo proferidopela Quarta Cmara Criminal, por maioria de votos, mediante oqual proveu-se o recurso do Ministrio Pblico, foramprotocolados embargos infringentes, desacolhidos a uma s voz.

Tambm revela que os juzes convocados mostraram-se inte-grantes do Tribunal de Alada, no se podendo cogitar de nuli-dade. Sob esse ngulo, ressaltou-se que no acompanhara ainicial o pedido de informaes e que o Procurador Marino deCastro Outeiro obtivera certido noticiando tal fato.

Remetidos estes autos Procuradoria-Geral da Repbli-ca, pronunciou-se esta pela denegao da ordem, consignando:

Improcedente a alegao de nulidade no julgamento rea-lizado pela Quarta Cmara Criminal do Tribunal de Justia doRio Grande do Sul. A substituio dos desembargadores inte-grantes daquele rgo julgador est em consonncia com a Lei


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Orgnica da Magistratura Nacional. Precedente do STF. A des-classificao do delito de trfico para o de uso invivel noslimites do writ. O regime para cumprimento de pena exclusiva-mente fechado, nos termos da Lei n 8.072/90. Pela denegaodo writ. (folhas 282 a 287)

Estes autos vieram-me conclusos em 7 ltimo, sendo queos liberei no dia imediato, indicando como data de julgamento a

de hoje, ou seja, 29 de outubro de 1996, isso objetivando acincia do Impetrante. Assim procedi porquanto convencido deque a ausncia de incluso do processo em pauta longe fica deimplicar surpresa ao Impetrante a quem assiste o direito de asso-mar tribuna para fazer a sustentao oral. Objetiva-se, apenas,a celeridade processual, cabendo, portanto, cientific-lo da for-ma mais rpida possvel.

o relatrio.

VOTO

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO(Relator): - Inicialmente, ressalvo entendimento pessoal sobre acompetncia para julgar este habeas corpus, cuja definio,continuo convencido, ocorre consideradas as pessoas envolvi-das na hiptese sob exame. O Paciente no goza de prerrogativade foro. Assim, cabe perquirir a situao daqueles que integramo rgo apontado como coator - o Tribunal de Justia do Esta-do do Rio Grande do Sul. Os desembargadores esto submeti-dos jurisdio direta, nos crimes comuns e de responsabilida-de, do Superior Tribunal de Justia - alnea a do inciso I doartigo 105 da Constituio Federal, o que atrai a pertinncia dodisposto na alnea c do referido inciso, segundo a qual compe-te quela Corte julgar os habeas corpus quando o coator ou opaciente for qualquer das pessoas mencionadas na alnea a, ouquando o coator for Ministro de Estado, ressalvada a compe-


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tncia da Justia Eleitoral. Todavia, at aqui este no o entendi-mento prevalente. O Plenrio, ao concluir o julgamento da recla-mao n 314/DF, em que funcionou como Relator o MinistroMoreira Alves, assentou que compete ao Supremo Tribunal Fe-deral julgar todo e qualquer habeas corpus, desde que no sejasubstitutivo de recurso ordinrio, interposto contra ato de tribu-nal, ainda que no guarde a qualificao de superior. Na oportu-nidade, fiquei vencido na companhia honrosa dos MinistrosIlmar Galvo, Carlos Velloso e Celso de Mello, tendo findado ojulgamento em 30 de novembro de 1993. Conheo do pedidoora formulado.

DA COMPOSIO DA CMARA CRIMINAL

Ao apreciar o pedido de concesso de liminar, ressaltei que:

2. Sob o ngulo da concesso da liminar, e sopesando oprincpio da economia e celeridade processuais, ou seja, o mxi-mo de eficcia da lei com o mnimo de atividade judicante, ob-servo a causa de pedir que exsurge, ao primeiro exame, commaior relevncia. Refiro-me composio do rgo julgador.Da leitura do acrdo, depreende-se que atuaram oDesembargador-Presidente, na qualidade tambm de Relator, e

dois outros magistrados, ao que tudo indica juzes de primeirograu convocados, tanto assim que, no tocante ao Relator, utili-zou-se a designao de desembargador, e aos outros dois, a devogais, inclusive ao incumbido de redigir o acrdo houve areferncia, to-somente, ao ttulo de doutor.

Ora, a legislao aplicvel espcie, disciplinadora do quese entende como juiz natural, cuida de composio especfica, seno estiverem presentes os titulares, como ocorreu na espciedos autos. A Lei Orgnica da Magistratura Nacional em vign-cia, conforme reiterados pronunciamentos desta Corte, declareza solar, no que consigna, em primeiro lugar, a substituio


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por outro magistrado da mesma Cmara ou Turma, na ordem deantigidade, ou, se impossvel, de outra, de preferncia da mes-ma sesso especializada, remetendo o preceito do artigo 117 aoRegimento Interno. Alude-se, mais, na hiptese de ausncia decritrio objetivo, convocao dos substitutos mediante sorteiopblico realizado pelo Presidente da Cmara, Turma ou SessoEspecializada. No artigo 118 tem-se a repetio da regra dosorteio pblico, sendo que, tratando-se, no caso, de Estado emque existente Tribunal de Alada, e no havendo como convo-car-se integrante do Tribunal de Justia, a clientela aquelarepresentada pelos respectivos componentes (artigo 118, incisoIII, da Lei Complementar n 35/79). A par dessa disciplina, cons-tata-se que no Regimento Interno do prprio Tribunal de Justiado Rio Grande do Sul homenageiam-se tais regras (artigo 94).

Inicialmente, registro que o Impetrante no sustentou ha-verem sido os Substitutos convocados na primeira instncia. Emsegundo lugar, saliento que realmente foram convocados inte-grantes do Tribunal de Alada. Ocorre que tal procedimentodeu-se ao arrepio do que se contm no artigo 118 da Lei Org-nica da Magistratura. Tal preceito dispe, de forma muito clara,que a convocao h de ser feita mediante deciso da maioria

do Tribunal e no por ato do Presidente da Corte, muito emborareferendado, aps, pelo Colegiado. Assim, porque entendo es-sencial valia do ato a convocao pelo voto da maioria, tenhocomo procedente a impetrao. Tratando-se de matria regidapela Lei Orgnica da Magistratura, no h campo para disciplinavia Regimento Interno.

Diante de tal contexto, concedo a ordem para fulminar oacrdo proferido por fora da apelao interposta por defesa eMinistrio Pblico, determinando que outro seja prolatado, ob-servando-se, se necessria, a convocao de juzes do Tribunalde Alada, o texto da Lei Orgnica da Magistratura.


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Na hiptese de ser suplantada esta preliminar, assinaloque, na transmudao do uso de drogas em consumo, o votocondutor do julgamento implicou combinao dos diversos ele-mentos contidos nos autos. Eis o teor respectivo:

Com respeito ao mrito, entretanto, ouso divergir. E mi-nha divergncia repousa nos seguintes fatos: o ru, na fase deinqurito, reconhece a posse tanto da maconha como de resdu-

os de cocana; em Juzo (folha 43) ele reconhece que tinha con-sigo a maconha, mas que a trazia h um ano. Porm, diz que hseis meses no fumava, para contribuir, com isso, para um trata-mento de gravidez que a esposa dele estava fazendo.

Ora, os policiais que fizeram a diligncia apreenderam como ru diversas pores de maconha. Parte destas pores demaconha - cinco trouxinhas - estavam nas vestes do ru, queatendia no balco, ou de um bar, ou de uma lancheira. Ora, seesse ru fazia seis meses que no fazia uso da maconha, a dedu-o evidente que as cinco trouxinhas que ele trazia no bolsodas calas no eram para consumir, mas sim para vender.

E mais, ningum compra resduo de cocana. Se resduo decocana havia, porque aquele resduo era parte de um todo de

cocana. Se o ru h seis meses no fazia uso de txico, que fimlevou a cocana cujo resduo foi encontrado?

Os policiais ouvidos, tanto na fase do inqurito quanto emjuzo, dizem que o ru confessou que possua a maconha e quetirava parte dessa maconha para vender para custear o vcio.Isso eles disseram na fase policial e em juzo, e lamentavelmente,a sentena, ao abordar a anlise do trfico, o faz em seis linhas.Portanto, tenho que, tranqilamente, o ru tinha maconha nobolso porque era para vender.

A deduo tambm vem amparada na circunstncia deque um simples vendedor de churrasquinho - a prova diz isso


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nos autos - tinha dois automveis e duas motocicletas alm deterreno na praia. (folha 60)

Constata-se que a concluso sobre a prtica do crime nodecorreu, em si, de simples suposies. Combinou-se o que ditopelo prprio Paciente com o quadro ftico e a deduziu-se queera ele traficante. No tenho como configurado, na espcie, atode constrangimento suficiente a assentar-se a ilicitude do decreto

condenatrio.DO REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA

No particular, reporto-me ao voto proferido quando estaCorte assentou a constitucionalidade da Lei n 8.072/90, no queimpe, do incio ao fim, o regime fechado. Ressalvo o entendi-mento pessoal, visando a evitar a divergncia que resulta em

descrdito, em escala maior, para o Judicirio, ou seja, a intesti-na. Atuando em rgo fracionado, deixo para rediscutir o temaquando vier balha no mbito do Plenrio.

DA INCONSTITUCIONALIDADE DO 1 DO AR-TIGO 2 DA LEI N 8.072, DE 25 DE JULHO DE 1990.

Esta matria conduziu-me a afetar, na forma prevista no

artigo 22 do Regimento Interno, o presente caso a este Plenrio. que tenho como relevante a argio de conflito do 1 doartigo 2 da Lei n 8.072/90 com a Constituio Federal, consi-derado quer o princpio isonmico em sua latitude maior, quer oda individualizao da pena previsto no inciso XLVI do artigo 5da Carta, quer, at mesmo, o princpio implcito segundo o qualo legislador ordinrio deve atuar tendo como escopo maior o

bem comum, sendo indissocivel da noo deste ltimo a obser-vncia da dignidade da pessoa humana, que solapada peloafastamento, por completo, de contexto revelador da esperan-a, ainda que mnima, de passar-se ao cumprimento da pena emregime menos rigoroso.


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Preceitua o pargrafo em exame que nos crimes hediondosdefinidos no artigo 1 da citada Lei, ou seja, nos de latrocnio,extorso qualificada pela morte, extorso mediante seqestro e,na forma qualificada, estupro, atentado violento ao pudor, epi-demia com resultado morte, envenenamento de gua potvel oude substncia alimentcia ou medicinal, qualificado pela morte,genocdio, tortura, trfico ilcito de entorpecente e drogas afins e,ainda, terrorismo, a pena ser cumprida integralmente em regimefechado.

No particular, contrariando-se consagrada sistemtica alu-siva execuo da pena, assentou-se a impertinncia das regrasgerais do Cdigo Penal e da Lei de Execues Penais, distin-guindo-se entre cidados no a partir das condies scio-psi-colgicas que lhe so prprias, mas de episdio criminoso no

qual, por isto ou por aquilo, acabou por se envolver. Em penadalegislativa cuja formalizao no exigiu mais do que uma linha,teve-se o condenado a um dos citados crimes como senhor depericulosidade mpar, a merecer, ele, o afastamento dahumanizao da pena que o regime de progresso viabiliza, e asociedade, o retorno abrupto daquele que segregara, j entocom as cicatrizes inerentes ao abandono de suas caractersticas

pessoais e vida continuada em ambiente criado para atender asituao das mais anormais e que, por isso mesmo, no oferecequadro harmnico com a almejada ressocializao.

Senhor Presidente, tenho o regime de cumprimento dapena como algo que, no campo da execuo, racionaliza-a,evitando a famigerada idia do mal pelo mal causado e que

sabidamente contrria aos objetivos do prprio contrato soci-al. A progressividade do regime est umbilicalmente ligada prpria pena, no que acenado ao condenado com dias melho-res, incentiva-o correo de rumo e, portanto, a empreenderum comportamento penitencirio voltado ordem, ao mrito, e


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a uma futura insero no meio social. O que se pode esperar dealgum que, antecipadamente, sabe da irrelevncia dos prpriosatos e reaes durante o perodo no qual ficar longe do meiosocial e familiar e da vida normal que tem direito um ser humanoque ingressa em uma penitenciria com a tarja dadespersonalizao?

Sob este enfoque, digo que a razo de ser maior da

progressividade no cumprimento da pena no em si aminimizao desta, ou o benefcio indevido, porque contrrio aoque inicialmente sentenciado, daquele que acabou perdendo obem maior que a liberdade. Est, isto sim, no interesse dapreservao do ambiente social, da sociedade, que, dia-menos-dia receber de volta aquele que inobservou a norma penal e,com isto, deu margem movimentao do aparelho punitivo do

Estado. A ela no interessa receber de volta um cidado, queenclausurou, embrutecido, muito embora o tenha mandado paradetrs das grades com o fito, dentre outros, de recuper-lo,objetivando uma vida comum em seu prprio meio, o que otempo vem demonstrando, a mais no poder, ser uma quaseutopia. Por sinal, a Lei n 8.072/90 ganha, no particular, contor-nos contraditrios. A um s tempo dispe sobre o cumprimento

da pena no regime fechado, afastando a progressividade, eviabiliza o livramento condicional, ou seja, o retorno do conde-nado vida gregria antes mesmo do integral cumprimento dapena e sem que tenha progredido no regime. que, pelo artigo5 da Lei n 8.072/90, foi introduzido no artigo 83 do CdigoPenal preceito assegurando aos condenados por crimes hedion-dos, pela prtica de tortura ou terrorismo e pelo trfico ilcito de

entorpecentes, a possibilidade de alcanarem a liberdade condi-cional, desde que no sejam reincidentes especficos em crimesde tal natureza - inciso V. Pois bem, a Lei em comento impede aevoluo no cumprimento da pena e prev, em flagrantedescompasso, benefcio maior, que o livramento condicional.


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Descabe a passagem do regime fechado para o semi-aberto,continuando o incurso nas sanes legais a cumprir a pena noprimeiro. No entanto, assiste-lhe o direito de ver examinada apossibilidade de voltar sociedade, to logo transcorrido quan-titativo superior a dois teros da pena.

Conforme salientado pela melhor doutrina, a Lei n 8.072/90 contm preceitos que fazem pressupor no a observncia de

uma coerente poltica criminal, mas a edio sob o clima daemoo, como se no aumento da pena e no rigor do regimeestivessem os nicos meios de afastar-se o elevado ndice decriminalidade.

Por ela, os enquadrveis nos tipos aludidos so merecedo-res de tratamento diferenciado daquele disciplinado no CdigoPenal e na Lei de Execues Penais, ficando sujeitos no sregras relativas aos cidados em geral, mas a especiais, despon-tando a que, fulminando o regime de progresso da pena, ames-quinha a garantia constitucional da individualizao.

Diz-se que a pena individualizada porque o Estado-Juiz,ao fix-la, est compelido, por norma cogente, a observar ascircunstncias judiciais, ou seja, os fatos objetivos e subjetivos

que se fizeram presentes poca do procedimento criminalmen-te condenvel. Ela o no em relao ao crime consideradoabstratamente, ou seja, ao tipo definido em lei, mas por foradas circunstncias reinantes poca da prtica. Da cogitar oartigo 59 do Cdigo Penal que o juiz, atendendo culpabilidade,aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente,aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem

como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme sejanecessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime,no s as penas aplicveis dentre as cominadas, (inciso I), comotambm o quantitativo (inciso II), o regime inicial de cumprimen-to da pena privativa de liberdade - inicial e, portanto, provisrio,


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j que passvel de modificao at mesmo para adotar-se regimemais rigoroso - (inciso III) e a substituio da pena privativa daliberdade aplicada, por outra espcie de pena, se cabvel.

Dizer-se que o regime de cumprimento da pena no estcompreendido no grande todo que a individualizao preconi-zada e garantida constitucionalmente olvidar o instituto, rele-gando a plano secundrio a justificativa socialmente aceitvel

que o recomendou quer ao legislador de 1940, quer ao de 1984. fechar os olhos ao preceito que o junge a condies pessoaisdo prprio ru, dentre as quais exsurgem o grau de culpabilida-de, os antecedentes, a conduta social, a personalidade, alfim, osprprios fatores subjetivos que desaguaram na prtica delituosa.Em duas passagens, o Cdigo Penal vincula a fixao do regimes circunstncias judiciais previstas no artigo 59, fazendo-o no

preceito do 3 do artigo 33 e no inciso III do prprio artigo 59.Contudo, ao que tudo indica, teve-se presente, quando da edi-o da Lei n 8.072/90, que faltaria aos integrantes do aparelhojudicirio, aos juzes, aos tribunais, o zelo indispensvel defini-o do regime e sua progressividade e, a, alijou-se do crivomais abalizado que

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