Amicus Curiae en Cruz Sanchez

7/23/2019 Amicus Curiae en Cruz Sanchez

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The Netherlands Institute of Human Rights

Amicus Cur iaeante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso:

Caso Eduardo Nicols Cruz Snchez y otros

Vs.Per

(No.12.444)

Elaborado Por:Guilhem de RoquefeuilEliana Rosas Aguilar

Nicolas AubinAsier Garrido Moz

Julien FaubertOscar Andrs Pazo Pineda

Michal LessardRaphal Girard

Bajo la supervisin y direccin de :

Jean-Paul Saucier Caldern, Investigador AsociadoDiana Contreras-Garduo, Docente e Investigador Asociado

Leo Zwaak, Profesor honorario e Investigador


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I. TABLA DE CONTENIDOS

I. TABLA DE CONTENIDOS........................................................................................................................ 2

II. LISTA DE ABREVIATURAS................................................................................................................... 2

III. INTERS DELAMICUS CURIAE........................................................................................................... 4

V. HECHOS DEL CASO BAJO ANLISIS .................................................................................................. 8

a) Contexto poltico en la Repblica del Per durante el periodo de 1980-2000 ................................... 8

b) Los eventos relacionados a la toma de la Embajada de Japn ............................................................ 8

a) Identificacin del mtodo del tiro selectivo instintivo en el operativo Chavn de Huntar.......... 10

VI. DIDH Y DIH: Fertilizacin mutua para una mejor proteccin del derecho a la vida............................. 12

a) Planteamiento general ...................................................................................................................... 12

b) Sobre la competencia de la CIDH para aplicar el DIH como parmetro interpretativo ................... 16

VII. EL TIRO SELECTIVO INSTINTIVO Y LA PRIVACIN ARBITRARIA DE LA VIDA ................ 18

a) Planteamiento general: El TSI entre DIDH y DIH ............................................................................... 19

b) El TSI en el Operativo Chavn de Huntar .......................................................................................... 21

i. Legalidad ........................................................................................................................................ 21

ii. Absoluta necesidad ........................................................................................................................ 27

iii. Proporcionalidad: .......................................................................................................................... 30

II.LISTA DE ABREVIATURAS

CADH Convencin Americana sobre Derechos Humanos

CAFDH Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos.

CEDH Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos ylas Libertades Fundamentales

CIADH Comisin Interamericana de Derechos Humanos


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CICR Comit Internacional de la Cruz Roja

CDH Comit de Derechos Humanos

CIDH Corte Interamericana de Derechos Humanos

CIJ Corte Internacional de Justicia

CVR Comisin de la Verdad y Reconciliacin

DIDH Derecho Internacional de los Derechos Humanos

DIH Derecho Internacional Humanitario

DUDH Declaracin Universal de Derechos Humanos

MRTA Movimiento Revolucionario Tpac Amaru

ONU Organizacin de las Naciones Unidas

PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

PKK Partido de los Trabajadores de Kurdistn

SIM Instituto Holands de Derechos Humanos

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TSI Tiro Selectivo Instintivo


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III. INTERS DEL AMICUS CURIAE

1. Este escrito de observaciones se presenta respetuosamente ante la Corte Interamericana de

Derechos Humanos (en lo sucesivo tambin denominada Corte Interamericana) en el caso

No.12.444 por Jean-Paul Saucier Caldern, Diana Contreras-Garduo, Leo Zwaak, Guilhem

de Roquefeuil, Eliana Rosas Aguilar, Nicolas Aubin, Asier Garrido Moz, Julien Faubert,

scar Andrs Pazo Pineda, Michal Lessard y Raphal Girard en nombre del Instituto

Holands de Derechos Humanos (SIM)1.

2. El Instituto Holands de Derechos Humanos, identificado con las siglas SIM, es el Instituto

para la investigacin sobre derechos humanos de la Universidad de Utrecht, que existe desdeel ao 1981. El SIM est profundamente comprometido con la causa de los derechos humanos

y las libertades fundamentales y se dedica a la documentacin, difusin de informacin,

investigacin, entrenamiento de grupos profesionales y la educacin sobre los derechos

humanos en general.

3. Desde su creacin, el SIM participa e implementa, programas de entrenamiento en el campo

de los derechos humanos, dirigidos a jueces, abogados, y ONGs en Amrica Latina. Dichasactividades estn destinadas a contribuir con el respeto de los derechos humanos en Amrica

Latina y siempre han formado parte medular de la poltica del SIM.

4. En consecuencia, el SIM interviene de manera voluntaria en esta controversia, por ser de gran

inters y relevancia para el pleno goce de los derechos protegidos por la Convencin

Americana, no solo a nivel internacional sino tambin a nivel nacional. El SIM desea

contribuir, a travs de este amicus curiae, al desarrollo jurisprudencial del derecho

internacional, por ejemplo en el continuo debate sobre la relacin entre dos de las principales

ramas del Derecho Internacional Pblico: la del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

5. As tambin, atendiendo a las particularidades que el caso presenta, mediante este amicus

curiae se ofrecen consideraciones que permiten a la Corte Interamericana abordar la cuestin

1 Deseamos agradecer Jenny Andrea Buitrago Carranza, Paula Caamao Sambade, Kaishan He y Anne-SophieVilleneuve quienes colaboraron en la realizacin de este amicus, a travs de investigacin y/o comentarios.


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de la legalidad de los mtodos de tirar a matar (shoot-to-kill), en particular la tctica del tiro

selectivo instintivo, que conllevan problemticas que no son ajenas a la lucha contra el

terrorismo a nivel internacional. En particular, a los cuestionamientos relacionados al uso de

mtodos como las ejecuciones selectivas (targeted killings) y su compatibilidad con la

Convencin Americana. Consideramos que el aporte de la Corte Interamericana resultara de

suma relevancia pues hasta el da de hoy, no existe claridad sobre los lmites del DIDH para

regular los mtodos utilizados por los Estados en la lucha contra el terrorismo.


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IV. INTRODUCCIN

6. LosAmici se adhieren a la posicin de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, en

adelante CIADH, cuando denuncia que el Estado Peruano sera responsable por la violacin

del derecho a la vida consagrado en el artculo 4 de la CADH, en perjuicio de tres integrantes

del Movimiento Revolucionario Tpac Amaru (MRTA). Las presuntas vctimas - Eduardo

Nicols Cruz Snchez, Vctor Salomn Peceros Pedraza y Herma Luz Melndez Cueva -

participaron en la toma armada de rehenes en la Embajada de Japn de Lima entre los aos

1996 y 1997. En su informe N 66/11, la CIADH consider que el Estado Peruano es

responsable por haber ejecutado extrajudicialmente a los tres emerretistas2.

7.

El estudio presentado en las siguientes pginas se enfoca en el anlisis de los sucesosvinculados a la aplicacin de la tctica del tiro selectivo instintivo por los agentes del Estado

Peruano en el operativo de rescate de rehenes denominado Chavn de Huntar y sus

implicancias jurdicas a la luz del Derecho Internacional, en particular, bajo el parmetro del

estricto cumplimiento de la Convencin Americana de Derechos Humanos, en el extremo que

protege el derecho a la vida. Para llevar a cabo este anlisis, el escrito de amicusse ha divido

en tres apartados principales.

8. En el apartado V) se presentan los hechos del caso, que por su relevancia resultan de utilidad

a efectos de someter a juicio la prctica del tiro selectivo instintivo empleada por los agentes

del Estado Peruano, en el operativo de rescate de rehenes. Adems, el detalle de los hechos

relatados permite enmarcar el empleo del TSI, como medida dirigida a contrarrestar el

terrorismo dada la coyuntura de conflicto armado interno que vivi el Per.

9. En el apartado VI) a propsito de las caractersticas que el caso implica, se esbozan los

elementos de juicio que permiten entender la compleja interaccin que surge entre el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Humanitario, toda vez que los eventos

de la toma de la Embajada y el operativo Chavn de Huntar tuvieron lugar en medio de un

contexto de conflicto armado interno que atravesaba el Per. Esta breve discusin, nos

permite tambin situarnos en un espacio de interseccin desde el cual nos aproximarnos al

anlisis de las implicancias jurdicas del caso, adoptando un enfoque simbitico que permite

evaluar el TSI bajo los lentes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del

2Comisin IDH, Caso Eduardo Nicols Cruz Snchez y otros vs. Per(2011), Informe sobre el Fondo, No. 66/11. prr.165.


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Derecho Humanitario con vistas a una mejor y ms robusta proteccin al derecho a la vida,

vlido en ambos rdenes normativos.

10. En el apartado VII) se coloca bajo escrutinio el empleo de la tctica del TSI en el Operativo

Chavn de Huntar bajo los estndares que tanto DIH como DIDH comparten; esto es, bajo

los principios de legalidad, absoluta necesidad y proporcionalidad, dentro de ste ltimo

tambin incorporado el principio de precaucin. Del anlisis de la medida en cuestin, bajo

los estndares mencionados se concluye que el Estado Peruano vulner el derecho a la vida de

los tres miembros del MRTA, as tambin incumpli el deber de adecuar el derecho interno

para favorecer el cumplimiento de las obligaciones internacionales, siendo que la utilizacin

de la tctica del TSI por los agentes del Estado Peruano, resultaba ilegal, innecesaria y

desproporcionada, por tanto su aplicacin implic la vulneracin de los artculos 2 y 4

Convencin Americana de Derechos Humanos.


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V. HECHOS DEL CASO BAJO ANLISIS

a)Contexto poltico en la Repblica del Per durante el periodo de 1980-2000

11. Segn la Comisin de la Verdad y Reconciliacin, el Per vivi un conflicto interno entre los

aos 1980 y 2000. Dicho conflicto se caracteriz por una violencia generalizada en el

territorio peruano, el cual tuvo los ms elevados costos humanos en la historia de este pas. 3

Durante este periodo, Sendero Luminoso (SL) y el Movimiento Revolucionario Tpac Amaru

(MRTA) mantuvieron constantes enfrentamientos con el Ejrcito y de esta manera se instaur

un rgimen de terror caracterizado por diversas violaciones de derechos humanos ejecutadas

tanto por los grupos terroristas como por agentes del Estado.4

12. Cabe mencionar que la Corte Interamericana ha reconocido la existencia de un conflicto

armado en el Per, durante la dcada de los 90.5Adems, durante este tiempo, el gobierno

sostuvo una poltica que toler, consinti, e incluso dirigi ejecuciones extrajudiciales

selectivas, desapariciones forzadas y actos de tortura en contra de todo aqul considerado

enemigo del Estado, por presuntos lazos a grupos insurgentes.6Asimismo, el Estado Peruano

ha sido condenado en diversas ocasiones por la CIDH por el uso de fuerza excesivo e

innecesario7, que constituyeper seuna violacin a los derechos humanos.

b)Los eventos relacionados a la toma de la Embajada de Japn

13. En la noche del 17 de diciembre de 1996, la Embajada de Japn en Lima fue tomada por 14

miembros del MRTA, entre los cuales se encontraban Eduardo Nicols Cruz Snchez, Vctor

Salomn Peceros Pedraza y Herma Luz Melndez Cueva8. El MRTA tom como rehenes a

3Comisin de la Verdad y Reconciliacin, Informe Final, CVR, Lima (2003).4 Philip Alston, Relator Especial sobre Ejecuciones Extrajudiciales, Sumarias o Arbitrarias, Los derechos civ iles y

polticos, en particular las cuestiones relacionadas con las desapariciones y ejecuciones sumarias, E/CN.4/2006/53 [2006],prr. 80.5 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per . Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 denoviembre de 2006. Serie C No. 160, prr. 2036Ibid,83-84; Corte IDH. Caso Gmez Palomino Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre

de 2005. Serie C No. 136, prr. 54; vase tambin: Corte IDH. Caso Familia Barrios Vs. Venezuela. Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2011. Serie C No. 2377Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Per ,supra nota 5, prr. 212.8Comisin IDH. Caso Eduardo Nicols Cruz Snchez, supra nota 2, prr. 165.


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todos los presentes en la Embajada con el propsito de obligar al gobierno del Per a liberar

458 miembros del MRTA que se encontraban encarcelados.9

14. A pesar de que varios rehenes fueron liberados el 1 de enero de 199710, en abril de 1997,

despus de cuatro meses de negociaciones fallidas con los emerretistas y quedando ms de 71

rehenes en manos de los emerretistas, las fuerzas especiales peruanas rescataron a los rehenes

todava en manos del MRTA mediante el uso de la fuerza. Esta operacin de rescate fue

ordenada por el entonces presidente del Per, Alberto Fujimori11. As se dio origen al plan

Nipn 96 o Chavn de Huntar, el cual fue diseado con el objetivo de capturar o

eliminar a los terroristas del MRTA y rescatar a los rehenes, a fin de establecer el Estado de

Derecho y contribuir la consolidacin pacfica nacional.12

15.

Asimismo, el Estado argument que dicho plan prevea una operacin enrgica, pero tambinla prohibicin del uso excesivo de la fuerza y el respeto por los derechos humanos. 13Ms de

140 comandos participaron en este operativo, en el cual 2 soldados, 1 rehn y los 14

emerretistas perdieron la vida14. Los restantes 71 rehenes fueron liberados con vida15. A pesar

de que la versin oficial afirma que los 14 emerretistas murieron en combate 16 , existe

significativo acervo probatorio que apunta a que las 3 presuntas vctimas en este caso, fueron

ejecutadas de manera sumaria una vez que se rindieron y fueron detenidas por el Estado

Peruano17

.

16. Por ejemplo, las pruebas testimoniales de los testigos militares contradicen la versin oficial

del Estado Peruano18. Adems, el Primer Secretario de la Embajada del Japn afirma haber

visto a dos emerretistas, incluyendo Herma Luz Melndez Cueva, rodeados por militares y

rogando por su vida19. Sin embargo, ambos aparecieron muertos a medio metro uno del otro

con mltiples heridas de proyectil20. El acta de identificacin y levantamiento de cadveres

realizado el 23 de abril de 1997 por un juez Militar Especial y el Fiscal Militar no menciona

9Ibidprrs. 53-54.10

Ibidprr. 56.11

Ibidprrs. 61-62.12Ibidprr. 6313Ibidprr. 63.14

Ibidprr. 66.15Ibidprr. 66.16Ibidprr. 68.17

Ibidprr. 68.18Ibidprr. 59.19Ibidprr. 70.20Ibidprrs.71, 91.


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haber encontrado armas cerca de los cuerpos21, lo que contradice la tesis de la muerte en

combate de los emerretistas, sostenida por el Estado Peruano.

17. En relacin con Eduardo Nicols Cruz Snchez, el Primer Secretario y miembros policiales

indican haberlo visto con vida y desarmado bajo control de los comandos22. Adems, su

autopsia revel una lesin por arma de fuego en una regin poco accesible a un tirador, lo que

sugiere que habra sido inmovilizado para que luego se le dispare.23El acta de identificacin y

levantamiento de cadveres declara que presentaba un orificio grande en cabeza [] y tena

en la mano derecha una granada que no lleg a lanzar.24

18. Segn la CVR, [l]a orden de intervencin del ex presidente de la Repblica Alberto Fujimori

Fujimori lleg a travs de la cadena de mando hasta los encargados de ejecutar la accin

quienes procedieron a detonar las cargas explosivas colocadas para tal propsito debajo de lasala-comedor principal de la residencia de la embajada japonesa, donde en ese momento los

emerretistas jugaban un partido de fulbito. La detonacin fue la seal para quelos equipos

()ingresaran a la residencia a efectos de dominar su zona de responsabilidad.25

a)Identificacin del mtodo del tiro selectivo instintivo en el operati vo Chavn de Huntar

19. Los hechos descritos dejan entrever que es plausible afirmar que el Estado Peruano aplic en

el operativo Chavn de Huntar la tctica del tiro selectivo instintivo (TSI) 26 a pesar de

haber afirmado que ste se conducira conforme al estricto respeto de los derechos humanos.

Segn esta tctica, los soldados deben efectuar varios disparos en las partes vitales del

adversario, y si este se encuentra con vida, se le aplica un tiro de seguridad en la cabeza27. Se

entiende que dicha tctica se poda aplicar de dos maneras: nicamente con los tiros dirigidos

a las partes vitales, o los mismos disparos seguidos de un tiro de seguridad. La Comisin

afirma que, las mltiples heridas de bala recibidas por dichos emerretistas en partes vitales

21Ibidprr. 80.

22Ibidprrs.73-76.23

Ibidprr. 91.24Ibidprr. 80.25 CVR, supra nota 3, p. 725. Se desprende entonces que el operativo sorpresa tuvo lugar aprovechando que losemerretistas se encontraban distrados. Este aspecto puede ser considerado por las repercusiones que aporta al momento

de analizar la intensidad del uso de la fuerza letal por parte del Estado Peruano dadas las condiciones de resistencia delgrupo emerretista que apoyaba a los tres emerretistas abatidos con el TSI de remate.26Comisin IDH. Caso Eduardo Nicols Cruz Snchez, supra nota 2 prr. 162.27Ibidprr. 158


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del cuerpo son consistentes con la tcnica de tiro selectivo instintivo, que tena por objeto

eliminar al enemigo y no neutralizarlo, aun cuando ste se hubiera rendido.28

20. Sobre el particular, el Relator Especial sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o

arbitrarias, Philip Alston, en su informe del 2006, se refiri a las polticas de tirar a matar

como una tendencia en tcticas contraterroristas que favorecen el uso letal ante la

incapacitacin29. Va de suyo que el TSI se enmarca en esos mtodos o polticas, los cuales

conllevan un alto riesgo de vulneracin del DIDH, mas precisamente del derecho a la vida.

21. Dadas las caractersticas mencionadas que rodean el fallecimiento de los tres emerretistas es

posible: i) desacreditar la muerte en combate, puesto que el acervo probatorio da cuenta de

que stos estaban desarmados; ii) los tiros efectuados por los agentes del estado no fueron

realizados de forma defensiva, puesto que ya los emerretistas estaban rendidos, sino ms bienestaban orientados a provocar la muerte de los emerretistas, infligindoles tiros letales en

zonas vitales del cuerpo.

22. Por todas estas consideraciones, parece evidente que el uso letal de la fuerza utilizado por el

Estado Peruano, a travs del TSI, result innecesario por parte de los agentes estatales y por

tanto, representara una violacin al derecho a la vida, protegido por el artculo 4 de la

CADH. La utilizacin de semejante tcnica en operativos dirigidos por fuerzas estatalesmerece escrutinio particular por parte de la Corte Interamericana a la luz de los estndares de

derecho a la vida en relacin al uso de fuerza por parte del Estado.

23. Conforme ha sido evidenciado de los hechos expuestos, la situacin que da lugar al

juzgamiento de este caso frente a la CIDH involucra una serie de consideraciones de

relevancia jurdica que han de ser analizadas en detalle, dada la complejidad que importan.

Estas consideraciones implican tomar en cuenta la existencia de un conflicto armado interno

en el Per, al momento de la toma de la Embajada, por parte del MRTA y la Operacin

Chavn de Huntar, por parte del Estado Peruano. Los hechos puestos bajo el escrutinio de la

CIDH se enmarcaran entonces en el contexto de un conflicto armado no internacional,

conforme las normas de Derecho Internacional Humanitario. No obstante esta apreciacin,

cuando la Comisin acude a la Corte, denuncia la presunta violacin de la CADH por parte

del Estado Peruano, en la vulneracin del derecho a la vida de los emerretistas abatidos, lo

28Ibidprr. 162.29Philip Alston (2006),supranota 4, prrs. 44-45.


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que estara directamente conectado con el mbito del Derecho Internacional de los Derechos

Humanos, y no en la misma medida con el Derecho Internacional Humanitario.

24. Esta consideracin plantea la pregunta sobre Cules son los estndares bajo los que deben

sancionarse las obligaciones del Estado Peruano? Y en consecuencia dilucidar la presunta

vulneracin del derecho a la vida de los emerretistas. Aunque este documento no pretende

brindar respuesta definitiva al debate atinente a la interaccin entre las dos ramas del derecho

internacional, tomar en cuenta dicha interrelacin al momento de aplicar los distintos

estndares al caso concreto.

25. La consideracin central de este documento se refiere al uso de las tcnicas de tirar a matar,

en la modalidad de tiro instintivo selectivo, que habra sido empleada por las agentes estatales

a fin de quitar la vida de los emerretistas que participaron en la toma de la Embajada. No slorespecto del caso en concreto, pero tambin apunta a sealar situaciones bajo las cuales

despliegue del TSI resultara contrario a las obligaciones de proteccin del derecho a la vida,

conforme prescribe el artculo 4 de la CADH. A continuacin se presentan el anlisis de

ambos problemas en los siguientes apartados.

VI. DIDH Y DIH: Fertilizacin mutua para una mejor proteccin del derecho a la vida

a)Planteamiento general

26. Tradicionalmente se ha caracterizado la relacin entre DIDH y DIH siguiendo la mxima

interpretativa lex specialis derogat generalibus. El punto de referencia se suele situar, en este

sentido, en la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia (CIJ). As, en el dictamen

consultivo sobre laLegalidad de la amenaza o el uso de armas nucleares,la CIJ consider

que, aunque las garantas contenidas en el PIDCP no se encontraban en ese caso suspendidas

durante un conflicto armado, el estndar de privacin arbitraria de la vida del DIH, en tanto

que lex specialis, es el que determina la existencia de violaciones al derecho a la vida.30

27. Esta postura, algo simplificadora, fue matizada posteriormente en la opinin consultiva sobre

las Consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el Territorio Palestino ocupado

en la que la Corte afirm que:

30Legality of the threat or use of nuclear weapons, Advisory Opinion, [1996], ICJ Rec.95 prr. 226.


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As regards to the relationship between international humanitarian law and human

rights law, there are thus three possible situations: some rights may be exclusively

matters of international humanitarian law; others may be exclusively matters of human

rights law; yet others may be matters of both these branches of international law.31

28.

De esta manera, la CIJ deja entrever con ms precisin lo sostenido por una buena parte de ladoctrina especializada, que desde hace aos viene poniendo de relieve la complejidad de las

relaciones entre ambas ramas del Derecho Internacional. Quizs por este motivo, ms

adelante, en la sentencia Actividades armadas en el territorio del Congo (Repblica

Democrtica del Congo v Uganda), la Corte abandonara incluso la distincin entre las dos

ramas, obviando toda referencia al concepto de lex specialis.32

29.

Y es que son numerosos los autores que indican que la lex specialis no es el nico principioque explica las relaciones entre ambos sistemas. Por un lado, porque dichas relaciones no se

establecen necesariamente en trminossistmicos, sino de estndares aplicables a situaciones

especficas; en otras palabras, ha de determinarse caso por caso cul constituye la norma ms

adecuada a luz de las circunstancias concretas. Por otro lado, porque la relacin entre ambos

sistemas no es esttica, sino dinmica, de fertilizacin mutua, lo que implica una doble

premisa: (1) que la lex specialis en tiempo de conflicto armado no necesariamente (o no

siempre) es el DIH; (2) que ambas ramas del Derecho internacional se pueden complementar

mutuamente, completando lagunas e influyendo en su desarrollo. 33 Destacados rganos

internacionales de proteccin, como el Comit de Derechos Humanos34, el Alto Comisionado

de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos35, han sostenido posturas ms cercanas a

esta tesis.

31Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, [2004]ICJ 136 prr. 106.32

Armed Activities on the Territory of the Congo (Democratic Republic of the Congo v. Uganda), [2005] ICJ Rec. 168prrs. 215 - 221, especialmente prr. 216.33Ver particularmente G. Gaggili,Linfluence mutuelle entre les droits de lhomme et le droit international humanitaire la lumire du droit la vie (Pdone, 2013); Marco Sassli, Le droit international humanitaire, une lex specialis parrapport aux droits humains?,en AUER,FLCKIGER,HOTTELIER(Eds.) :Les droits de l'homme et la constitution, Etudesen l'honneur du Professeur Giorgio Malinverni (Schulthess, 2007) p. 375. Tambin: Christian Tomuschat, HumanRights and International Humanitarian Law (2010) 21 European Journal of International Law, p. 17, William Abresch,A Human Rights Law of Internal Armed Conflict: The European Court of Human Rights in Chechnya (2005) 16European Journal of International Law a la p. 742;ABI-SAAB,R.:Human rights and humanitarian law in internationalconflicts, en WARNER, D.: (Ed.): Human rights and humanitarian law, Kluwer, The Hague, 1997, pp. 107 y ss.;DINSTEIN,Y.:Human rights in armed conflict: International Humanitarian Law, en MERON,T.(Ed.):Human rights in

International Law: legal and policity issues, Oxford, New York, 1984, pp. 345 y ss.34 Observacin General No. 29: Estados de emergencia (artculo 4) , Comit de Derechos Humanos, Doc.

CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, par. 3. Ver tambin Observacin General No. 31: La ndole de la obligacin jurdicaimpuesta, Comit de Derechos Humanos, Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 (2004), par. 11.35 ACNUDH, Proteccin jurdica internacional de los derechos humanos durante los conflictos armados, 2011,HR/PUB/11/1, p. 58.


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30. En este contexto, la proteccin del derecho a la vida, y ms concretamente lo relacionado con

los estndares aplicables en materia de uso de la fuerza letal, constituyen un buen ejemplo de

la aludida complementariedad entre ambos rdenes normativos del Derecho Internacional.

31. El punto de partida suele situarse en la separacin sistmica entre una serie de estndares que

regulan aquellas situaciones en las que el Estado acta como garante del orden pblico ( law

enforcement paradigm o paradigma del mantenimiento del orden pblico); frente a aquellos

supuestos en los que acta como parte en un conflicto armado internacional o no internacional

(war paradigmo paradigma de la conducta de las hostilidades). En trminos generales, se

podra afirmar que a los primeros se aplica el DIDH, mientras que a los segundos se les aplica

el DIH.36

32.

Dicho esto, la relacin entre ambos paradigmas dista de ser tan sencilla por numerososmotivos que ilustran la tesis de la fertilizacin mutua. No es el objetivo de este documento

el abordar esta problemtica de manera exhaustiva. En consecuencia, nos limitaremos a

ilustrar el razonamiento con algunos ejemplos:

a. Primero, el paradigma del mantenimiento del orden pblico regula los usos de la

fuerza letal en casos de ocupacin militar, donde es indudable que el DIH tambin

es aplicable. El mismo DIH, y ms concretamente el artculo 43 del IV Conveniode la Haya, as lo determinan.

b. Segundo, no todos los Estados suspenden la proteccin de derechos fundamentales

en caso de conflicto armado, con lo cual, en puridad, ambos rdenes normativos

siguen aplicndose en su integridad.37Inclusive cuando la CIJ postula su tesis del

DIH como lex especialis, reconoce que en caso de conflicto armado las garantas

del PIDCP no se encuentran suspendidas; en consecuencia, la plena vigencia de

estos derechos, recalca la vigencia de DIDH an en contexto de conflicto

armado.38

36 G. Gaggili, (2013), supra nota 33, Linfluence mutuelle entre les droits de lhomme et le droit internationalhumanitaire la lumire du droit la vie (Pdone, 2013), p. 340-341. Vesetambin, Nils Melzer, Targeted Killing in

International Law (Oxford University Press, 2008), p. 58.37Vase el caso del conflicto turco con el PKK: TEDH,Benzer y otros Vs. Turqua, No. 23502/06 [2013]38Aunque las garantas contenidas en elPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos(PIDCP) no se encontraban

en ese caso suspendidas durante un conflicto armado, era el estndar de privacin arbitraria de la vida del DIH, como lexspecialis, el que determinaba la existencia de violaciones al derecho a la vida. Vase,Legality of the threat or use ofnuclear weapons,supranota 30, prr. 226; Christian Tomuschat, (2010),supra note 33, p. 17.


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c. Tercero, la jurisprudencia de los rganos regionales en materia de proteccin de

derechos humanos ha aplicado requisitos ms bien propios del DIH a la

conduccin de operaciones militares o policiales fuera del contexto de conflicto

armado, como hiciera el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el asunto

McCann.39Ello no ha de resultar extrao si consideramos que el DIH recoge una

regulacin de ciertos principios en materia de conducta de hostilidades que es ms

precisa que la del DIDH.

d. Cuarto, el DIH puede resultar msprotector que el DIDH en materia de uso de la

fuerza letal, por ejemplo, en lo que respecta a la prohibicin del uso de ciertas

armas qumicas.40

e.

Quinto, el DIDH complementa y refuerza al DIH en materia de proteccin de lapoblacin civil, por ejemplo, precisando las condiciones de independencia e

imparcialidad que debe cumplir la investigacin de una operacin militar no

respetuosa con el principio de distincin.

f. Sexto, incluso en aquellos casos aislados en los que puede existir una

contradiccin entre DIH y DIDH, la incompatibilidad se puede ver reducida si se

considera la aplicacin simultnea de otros principios41

.

33. Cabe sealar que el Relator Especial sobre ejecuciones extrajudiciales de las Naciones Unidas

se ha referido a las ejecuciones extrajudiciales de una manera muy global. Sin hacer mencin

sobre la relacin entre el DIDH y el DIH, ha establecido que una ejecucin extrajudicial

comprende violaciones al derecho a la vida cometidas por el Estado ya sea por el uso excesivo

39TEDH,McCann y otrosVs .Reino Unido [GC], No 18984/91 [1995], prrs. 192-21440Si bien el TEDH no tuvo en cuenta esta prohibicin a la hora de valorar la legalidad de la intervencin de las fuerzasespeciales rusas durante el secuestro del teatro Dubrovka de Mosc, que result en la muerte de numerosos terroristas yciviles. Adems, es importante sealar que el Tribunal estim que, a pesar de los efectos potencialmente letales del gasutilizado para anestesiar a los terroristas, su uso no constituy en el caso concreto una medida desproporcionada. Para ellose bas en un anlisis del paradigma del mantenimiento del orden pblico. (Vase, TEDH, Finogenov y otros Vs Rusia,

Nos.18299/03 y27311/03,[2012] par. 232).41Por ejemplo, se suele considerar que uno de los principales puntos de friccin entre ambas ramas se encuentra en el

principio de proporcionalidad (vase prrs. 79 y ss. de este documento). A diferencia del DIDH, el DIH permite sopesarla privacin arbitraria de la vida de civiles con la ventaja militar pretendida (artculo 51.5. b del Protocolo Adicional I alos Convenios de Ginebra). Pues bien, esta contradiccin se ve disminuida se si estima la proporcionalidad del DIH a la

luz del principio del dao menor del artculo 57.2.a.ii) del mismo Protocolo, segn el cual todo ataque debe tomar todaslas precauciones factibles en la eleccin de los medios y mtodos de ataque para evitar o, al menos, reducir todo loposible el nmero de muertos y de heridos [] entre la poblacin civil [].(Ver en este sentido, Gaggoli, supra nota33, p. 357).
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#%7B%22appno%22:%5B%2218299/03%22%5D%7Dhttp://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#%7B%22appno%22:%5B%2227311/03%22%5D%7Dhttp://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#%7B%22appno%22:%5B%2227311/03%22%5D%7Dhttp://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#%7B%22appno%22:%5B%2218299/03%22%5D%7D


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de fuerza by law enforcement personnelo por ataques cometidos por agentes de seguridad

estatal, paramilitares o milicia privada.42

34. Por su parte la CIDH al examinar casos sobre ejecuciones extrajudiciales, ha aplicado dos

principios: i) el derecho a la vida como un derecho intangible, y ii) el recurso del uso excesivo

de fuerza dentro de un contexto de conflicto armando.43

b)Sobre la competencia de la CI DH para aplicar el D IH como parmetro interpretativo

35. Tal como ha sido mencionado, el presente documento no se detendr de manera exhaustiva en

el anlisis de la interaccin entre DIH y DIDH. Sin embargo, dado el contexto de conflicto

armado en el Per en la poca que nos ocupa, se incorpora esta problemtica a la discusin, afin de apuntalar metodolgicamente el anlisis del caso que se propone a la Corte, con el fin

de orientar sobre posibles precisiones que esta pudiera considerar oportuno incorporar en su

jurisprudencia.

36.No se puede obviar, sin embargo, que la Corte no es competente para controlar directamente

el cumplimiento por los Estados con el DIH. A este respecto baste con mencionar lo

establecido en Las Palmeras c. Colombia, donde se acept la tesis del gobierno demandadosobre los lmites a la jurisdiccin de la Corte.44El DIH es una referencia indirecta en la

interpretacin de los derechos de la Convencin, un parmetro interpretativo que, segn los

casos, refuerza o complementa la aplicabilidad de dichos derechos en un contexto de conflicto

armado, sin implicar directamente, en ningn caso, la responsabilidad internacional del

Estado. Esta tcnica resulta plenamente conforme con el Convenio de Viena sobre Derecho de

los Tratados, cuyo artculo 31.3. b) recoge la doctrina de la interpretacin sistemtica,

promovida igualmente por la Comisin de Derecho Internacional.45

37. beda de Torres ha expresado que el uso de fuerza letal por parte del Estado es en s, una

consecuencia lgica de la existencia del Estado. Sin embargo, las prerrogativas de ste

42beda de Torres, Extrajudicial Executions in Burgorgue-Larsen, beda de Torres, The Inter-American Court ofHuman Rights: Case Law and Commentary, Oxford University Press, 2011, p.33343Ibid44

Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia. Excepciones Preliminares. Sentencia de 4 de febrero de 2000. Serie CNo. 67,prrs 33.45

Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1969, disponible en

[http://www.worldtradelaw.net/misc/viennaconvention.pdf]
http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67


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primeramente dependen de la existencia de un conflicto armado46 Dentro del marco de

proteccin de la Convencin Americana, el artculo 27 explcitamente indica que an en

tiempos de guerra, peligro o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad

del Estado parte, ste podr adoptar disposiciones, se autoriza a los Estados la suspensin de

la proteccin al derecho a la vida.

38. De la misma manera, la CIDH ha establecido en varias ocasiones que frente a un conflicto

interno, el Estado est obligado a respetar y garantizar los derechos de las personas:

el Estado enfrentado a un conflicto armado de carcter no internacional debe

brindar a las personas que no participen directamente en las hostilidades o quehayan quedado fuera de combate por cualqu ier razn, un trato humano y sindistincinalguna de ndole desfavorable.47

39.

Adems, la CIDH ha agregado que el Derecho Internacional Humanitario prohbe en

cualquier tiempo y lugar los atentados a la vida y a la integridad personal de las personas

nombradas anteriormente.48

40. A pesar de que el DIDH no se aplica normalmente a situaciones dejus in bello, la Convencin

Americana sobre Derechos Humanos define claramente su competencia material a travs de

su artculo 62 (3), y por lo tanto se puede afirmar que el DIH no puede ser aplicado

directamente por dicha Corte.

41. Sin embargo, la CIDH ha encontrado una genuina estrategia para hacer uso de diversos

tratados internacionales incluyendo los pertenecientes al DIH, al interpretar la Convencin.

Por ejemplo, en el casoLas Palmeras, la Corte seal que las disposiciones relevantes de los

Convenios de Ginebra pueden ser tomados en cuenta como elementos de interpretacin de la

propia Convencin Americana. 49Posicin que fue afirmada en el caso Bmaca Velsquezal

pronunciarse de la siguiente manera:

Si bien la Corte carece de competencia para declarar que un Estado es

internacionalmente responsable por la violacin de tratados internacionales que no le

atribuyen dicha competencia, se puede observar que ciertos actos u omisiones que

violan los derechos humanos de acuerdo con los tratados que le compete aplicar

infringen tambin otros instrumentos internacionales de proteccin de la persona

46beda de Torres, (2011)supra nota 42, p.33447

Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000. Serie C No. 70para. 207, (emphasis added)48Ibid.49Corte IDH. Caso Las Palmeras Vs. Colombia,supranota 44,prrs. 32-34.
http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67http://joomla.corteidh.or.cr:8080/joomla/es/jurisprudencia-oc-avanzado-en/38-jurisprudencia/468-corte-idh-caso-las-palmeras-vs-colombia-excepciones-preliminares-sentencia-de-4-de-febrero-de-2000-serie-c-no-67


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humana, como los Convenios de Ginebra de 1949 y, en particular, el artculo 3

comn.50

42. Asimismo, la Corte afirm que existe equivalencia entre el contenido del artculo 3 comn

de los Convenios de Ginebra de 1949 y el de las disposiciones de la Convencin Americana y

de otros instrumentos internacionales acerca de los derechos humanos inderogables (tales

como el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles,

inhumanos o degradantes).51

43. A nuestro entender, no existe incompatibilidad entre la tesis de la fertilizacin mutua y la

ausencia de competencia de la Corte para controlar el cumplimiento por un Estado con sus

obligaciones en materia de DIH. Al contrario, se puede determinar que la relacin es de

simbiosis, pues la interpretacin del DIDH a la luz del DIH permite determinar con mayor

rigor y precisin la extensin de los derechos protegidos en situaciones de conflicto armado.52

44. Toda vez que la tesis de complementariedad entre estos espacios normativos prev mayores

herramientas para la proteccin del derecho a la vida, el apartado siguiente en un intento de

llevar a la prctica la tesis de la complementariedad se aborda el anlisis de la privacin de

la vida de los emerretistas con especial nfasis en la utilizacin de la tcnica del TSI, como

parte de los mtodos de tirar a matar, en un marco en el que tanto DIH como DIDH, resultan

de aplicacin simultnea y complementaria para una mejor proteccin del derecho a la vida,

frente a la utilizacin del TSI, en el contexto de un conflicto armado.

VII. EL TIRO SELECTIVO INSTINTIVO Y LA PRIVACIN ARBITRARIA DE LA

VIDA

45. El derecho a la vida juega un papel fundamental en la Convencin Americana, por ser el

corolario esencial para la realizacin de los dems derechos53y se encuentra consagrado tanto

en instrumentos de derechos humanos a nivel universal como regional. 54 A pesar de su

importancia, este derecho no es un derecho absoluto. En efecto, se reconocen circunstancias

50Corte IDH. Caso Bmaca Velsquez Vs. Guatemala,supranota 48, para. 20851Ibid, para. 209. Vase tambin, Corte IDH. Caso de la "Masacre de Mapiripn" Vs. Colombia. Sentencia de 15 deseptiembre de 2005. Serie C No. 13452Para un anlisis ms detallado de esta cuestin, ver beda de Torres, (2011), supranota 42; H. Tigroudja, The Inter-American Court of Human Rights and International Humanitarian Law, in R. Kolb and G. Gaggili (eds.), Research

Handbook on Human Rights and Humanitarian Law, Edward Elgar Publishing, 2013, pp. 47153Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia . Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140,prr. 120.54PIDCP, Artculo 6; CADH, Artculo 4; CAFDH, Artculo 4, CEDH, Artculo 2.


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en las cuales la privacin del derecho a la vida por medio de fuerza letal puede ser legal bajo

el marco del DIDH.55

46. Como se desprende del caso en cuestin, en el operativo Chavn de Huntar, el Estado

Peruano utiliz mtodos de tirar a matar (shoot-to-kill) y ms precisamente el tiro selectivo

instintivo56, conforme lo hemos descrito previamente en el prrafo 19. A pesar de que en

ciertas circunstancias se puede contemplar la posibilidad de que semejante mtodos puedan

ser justificados, dicha tcnica es prima facie incompatible con el ordenamiento jurdico

internacional, tanto dentro del mbito del DIH como del DIDH.

47. Vale recalcar que an dentro del marco del DIH, estas tcticas de tipo disparar a matar

representan un verdadero riesgo para la proteccin del derecho a la vida 57. Esta seccin del

amicus contextualiza los mtodos de tiro selectivo instintivo en las tcnicas y polticas dedisparar a matar. La legalidad de dichos mtodos ha sido seriamente cuestionada por los

rganos jurdicos internacionales, no slo bajo los estndares de DIDH, pero tambin de DIH.

Este espacio resulta tambin un lugar convergente entre DIH y DIDH no pareceran tolerar

tcnicas como TSI. A continuacin se ponen de relieve los matices dimanantes del DIH que

circunscriben el uso de la fuerza en contexto de conflicto armado y por ende circunscriben

tambin la aplicacin de mtodos que se asemejan al TSI.

a)Planteamiento general: El TSI entre DIDH y DIH

48. En los ltimos aos, ha incrementado rpidamente la ejecucin planificada y sin juzgamiento

de terroristas por parte de ciertos Estados.58Segn Philip Alston, el relator Especial sobre

ejecuciones extrajudiciales, las ejecuciones selectivas (targetted killings) violan los estndares

55El TEDH, por ejemplo, reconoce que el art 2 de la CEDH establece que la muerte de una persona como consecuenciadel uso de la fuerza como medio absolutamente necesario no ser violatoria del derecho a la vida, aunque este artculodebe ser interpretado de manera restrictiva.Vasetambin:OBoyle and Warbrick,Law of the European Convention on

Human Rights, Oxford University Press, 2009, pp. 56-6756En este caso, se conceptualiza el mtodo del TSI dentro del marco de las polticas y tcnicas de tirar a matar. 57Philip Alston, (2006),supra nota 4 prr. 3; Nils Melzer, (2008)supra nota 36, p. 38; Ashley M. Gregg, Shoot to Kill -How Far Is Too Far in Protecting Citizens: A Comparative Discussion of the Shoot-to-Kill Orders Given in London afterthe Subway Bombings and Those Given in the Aftermath of Hurricane Katrina, (2006-2007) Penn St. Int'l L. Rev. 295 ala p. 314; Human Rights Watch, World Report 2013 Eritrea, http://www.hrw.org/world-report/2013/country-chapters/eritrea; The Guardian UK, Syrian commanders to be named and shamed by human rights group, 15 /12/2011,http://www.theguardian.com/world/2011/dec/15/syrian-commanders-named-shamed%20; Philstar, Duterte shoot-to-killorder against the lawPalace, 14/07/2013, http://www.philstar.com/nation/2013/07/14/965911/duterte-shoot-kill-order-

against-law-palace; New Vision, Human rights body warns against 'shoot-to-kill, 09/09/2013,http://www.newvision.co.ug/news/647011-human-rights-body-warns-against-shoot-to-kill.html.58 Amnesty International USA, Targeted killing policies violate the right to life, (2012), p. 2, disponible [http://www.amnestyusa.org/sites/default/files/usa_targeted_killing.pdf]


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de DIH y DIDH que se aplican al uso de la fuerza letal por los Estados, los cuales estn

siendo reemplazados por a vaguely defined license to kill, which leads to the creation of a

major accountability vacuum.59

49. Las polticas de ejecuciones selectivas tienen las siguientes caractersticas en comn: usan la

fuerza letal de manera intencional, deliberada y con premeditacin contra individuos

previamente identificados por el Estado60. El Relator especial opina que estas tcnicas, de la

misma manera que las ejecuciones selectivas, contribuyen a eludir obligaciones tanto de DIH

y DIDH en la lucha contra el terrorismo.61

50. En lo que respecta al presente caso, y para los fines de nuestro anlisis, se subraya que segn

la informacin comunicada por CIADH, entendemos por lo menos dos maneras de aplicar el

TSI en operaciones que suponen el uso de fuerza: por un lado, el uso del TSI como mtodo deneutralizacin rpida mediante tiros en las zonas vitales; y por otro lado, el uso del mismo

mtodo acompaado de un tiro de remate en la cabeza. Dicha distincin es de suma relevancia

puesto que esta manera el utilizar el TSI (la que implica el tiro de remate) se asemeja mucho

ms a una ejecucin extrajudicial que aquella manera que podra utilizarse en el "fuego de la

accin" de un operativo de alto riesgo.62

51.

Segn la mayor parte de los rganos jurdicos internacionales, polticas de tirar a matar comoel TSI son contrarias al DIDH porque, por definicin, violan los principios de

proporcionalidad y estricta necesidad del uso de la fuerza letal. En el marco del DIDH, el uso

de la fuerza letal es proporcional si es necesaria para proteger la vida, y es estrictamente

necesaria si no existen otras formas de prevenir esta amenaza 63 . El Principio 9 de los

Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios

Encargados de Hacer Cumplir la Ley ejemplifica esta posicin:

Law enforcement officials shall not use firearms against persons except in self-defence

or defence of others against the imminent threat of death or serious injury, to prevent the

perpetration of a particularly serious crime involving grave threat to life, to arrest a

person presenting such a danger and resisting their authority, or to prevent his or her

escape, and only when less extreme means are insufficient to achieve these objectives. In

59 Philip Alston, Human Rights Council Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitraryexecutions, Ses.14, A/HRC/14/24/Add.6, (2010) prr. 9.60

Ibdprr. 3.61Ibdprr. 3.62Philip Alston, (2010),supranota 59.63Nils Melzer, (2008),supra nota 36, p. 62. ; Philip Alston, (2010),supranota 59, prrs. 31-33.


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any event, intentional lethal use of firearms may only be made when strictly unavoidable

in order to protect life.64

52. Asimismo, bajo el DIDH, polticas de tirar a matar que tienen por nica meta la ejecucin de

individuos pre-identificados, no pueden ser legales 65 . Como lo indica Alston, unlike in

armed conflict, it is never permissible for killing to be the sole objective of a [law enforcement]

operation. Thus, for example, a shoot-to-kill policy violates human rights law.66

53. Por esta razn, el Relator especial reconoce que: The rhetoric of shoot-to-kill serves only to

displace clear legal standards with a vaguely defined license to kill, risking confusion among

law enforcement officers, endangering innocent persons, and rationalizing mistakes, while

avoiding the genuinely difficult challenges that are posed by the relevant threat.67

b)El TSI en el Operati vo Chavn de Huntar

54. A continuacin se presenta el anlisis de la utilizacin del TSI en el Operativo Chavn de

Huntar a la luz de los estndares establecidos por la CIDH en concordancia con lo dicho por

otras fuentes que permiten evaluar si el uso de la fuerza letal por parte del Estado Peruano

sobre los emerretistas en este caso particularmente desplegada a travs del TSI haatentado contra el derecho a la vida de stos, y por tanto tambin contra la CADH, en su

artculo 4. En este anlisis se congregan elementos y estndares tanto de DIDH como de DIH,

de modo que la conjuncin o aplicacin simultnea vigorice el respeto por el derecho a la vida,

an en circunstancias de conflicto armado. Agruparemos entonces los estndares bajo los

criterios jurisprudenciales establecidos por la CIDH, a saber: estndares de legalidad, absoluta

necesidad, proporcionalidad y precaucin, 68 los mismos que son aplicados al caso del

operativo Chavn de Huntar a continuacin.

i . Legalidad

64Amesty International USA, supra nota 59, p. 6; vase tambin: Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobrePrevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente, Principios Bsicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas deFuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley (1990),http://www2.ohchr.org/spanish/law/fuerza.htm.65Philip Alston, (2010),supranota 59, prr. 33.66

Ibd.67Philip Alston, (2006),supra nota 4, prr. 45.68Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia de 24de octubre de 2012 Serie C No. 251, prr. 85.
http://www2.ohchr.org/spanish/law/fuerza.htmhttp://www2.ohchr.org/spanish/law/fuerza.htmhttp://www2.ohchr.org/spanish/law/fuerza.htmhttp://www2.ohchr.org/spanish/law/fuerza.htm


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55. La CIDH ha recalcado que existe un deber del Estado de adecuar su legislacin nacional y de

vigilar que sus cuerpos de seguridad, a quienes les est atribuido el uso de la fuerza legtima,

respeten el derecho a la vida de quienes se encuentren bajo su jurisdiccin []69y por tanto,

el Estado debe ser claro al momento de demarcar las polticas internas tratndose del uso de

la fuerza y buscar estrategias para implementar los Principios sobre empleo de la fuerza y

Cdigo de conducta.70En este extremo, evaluaremos el cumplimiento de estas obligaciones

en la utilizacin de la tctica del TSI por los agentes del Estado Peruano.

56. Siguiendo el razonamiento de la Corte, evaluar la legalidad del uso del TSI en el presente caso

implica, en primer lugar, identificar si exista un objetivo legtimo frente el cual el Estado

estaba habilitado para emplear la fuerza71; y en segundo lugar, dilucidar si la forma de

utilizacin de la fuerza se encontraba prevista en la regulacin domstica, de modo que eldespliegue de la fuerza - orientado a este objetivo legtimo - se ajustaba a los parmetros de

proteccin del derecho a la vida, en cumplimiento del deber de adecuar la legislacin nacional

para cumplir con las obligaciones internacionales respecto de la proteccin del derecho a la

vida

57. Primero, en lo que respecta a la identificacin del objetivo legtimo se observa que la

liberacin y proteccin de la vida de los rehenes que se encontraban bajo el cautiverio de losemerretistas constituan objetivos legtimos de perseguir bajo la fuerza estatal. El Estado

Peruano haba mantenido negociaciones con el MRTA durante varios meses, lo que da cuenta

de que haba empleado otros mtodos antes que recurrir a la fuerza para proteger la vida de

los rehenes, en concordancia con el carcter excepcional de sta. Por un lado, la obligacin

del Estado Peruano de proteger el derecho a la vida de los rehenes exiga una intervencin que

asegurara la vida e integridad de estas personas que venan siendo violentadas por las fuerzas

del emerretismo. Por otro lado, el Estado Peruano tambin tena bajo su responsabilidad el

restablecimiento del orden pblico y el Estado de Derecho que haba sido quebrantado con la

toma de rehenes en la Embajada. Frente al resto de ciudadanos el Estado peruano se

encontraba en la obligacin de restablecer la seguridad pblica que haba sido seriamente

amenazada por este grupo terrorista.72

69Ibidp. 8070Ibid71

Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana,supra nota 68, prr.8572 Referencia jurisprudencia de la Corte. En la jurisprudencia del TEDH se recuerda constantemente la obligacinprimordial del Estado de garantizar la vida (vase sentencia TEDH, L.C.B. Vs. Reino Unido, No. 23413/94 [1998], prr36).


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58. Segundo, en lo que respecta a la forma de la utilizacin de la fuerza, adems del requisito de

encontrarse regulada en derecho interno, tal como fue precisado por la CIDH, la regulacin

debera reflejarse en el entrenamiento de objetivos militares la legislacin y entrenamiento

deban prever la forma de actuacin en dicha situacin73. Para evaluar este extremo en el

caso en cuestin, es menester conocer si exista regulacin interna en el Per que previera

claramente los lmites de la actuacin de los agentes del Estado en el uso de la fuerzaTSI en

particular y cmo se vea reflejado esto en el entrenamiento de los agentes estatales

legitimados para emplear la fuerza.

59. Respecto de la legislacin interna que regulaba el uso de la fuerza, durante la poca de la

toma de la Embajada, segn la CVR bsicamente exista el Manual Operativo del Ejrcito

Peruano 74 , sobre el cual la propia CVR se ha referido indicando que: Los casos ydocumentos analizados, incluyendo manuales operativos de las fuerzas del orden y

testimonios sobre mtodos de entrenamiento de efectivos policiales y militares destacados a la

lucha contrasubversiva, llevan a concluir que la eliminacin fsica mediante ejecuciones

arbitrarias de quienes eran considerados miembros, colaboradores o simpatizantes de

organizaciones subversivas form parte de los mtodos aplicados en el marco de la estrategia

contrasubversiva diseada e implementada por los agentes del Estado en el perodo bajo

estudio de la CVR. Tales mtodos y estrategias no incorporaron principio bsicos del DerechoInternacional Humanitario que obligan ante cualquier tipo de conflicto armado y constituyen

en consecuencia una grave trasgresin de normas internacionales humanitarias.75Es decir, se

reconoci que a nivel sistemtico el Estado Peruano llev a cabo ejecuciones arbitrarias como

estrategia de lucha antiterrorista, ciertamente el operativo Chavn de Huntar se enmarca

dentro de las mismas.

60. Asimismo, la legislacin interna de la poca careca de lmites a la utilizacin del uso de la

fuerza letal, por el contrario, las normas habilitantes que se emitieron, dejaban un amplio

margen de discrecin al Presidente para establecer las directivas al respecto, sin que

revistieran forma legal, es decir, sin que fueran aprobadas por el Parlamento. Por el contrario,

se dej a la entera y sola discrecin del Presidente tal y como se observa en los artculos 6 y

7 de la Ley N 24150, Ley que establece normas a cumplir en Estados de Excepcin en los

73Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana,supra nota 68. prr.8574

El Manual Operativo del Ejrcito Peruano elaborado en 1989 e intitulado De fensa Interior del TerritorioContrasubversin afirma que era necesario [...] Desarrollar tcticas contrasubversivas destinadas a: Eliminar mandos ylderes incluyendo idelogos (Ministerio de Defensa 1989); CVR,supra nota 3, p. 135, 136.75CVR,supranota 3, p. 180.


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que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno en todo o en parte del territorio,

vigente desde el ao 198576que prescriben que:

Artculo 6.- Es inherente al estado de sitio la intervencin de las Fuerzas Armadas en

los casos de invasin, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente de que se

produzcan.

Artculo 7.- El control del orden interno en el estado de sitio se ejecutar de acuerdo conlas directivas y planes aprobados por el Presidente de la Repblica

61. El problema de librar la elaboracin de planes antiterroristas a la sola discrecin del

Presidente importa el riesgo de que no se establezcan lmites en las tcticas que implican el

uso letal de la fuerza. De hecho, el empleo del TSI no se encontraba delimitado por ninguna

norma, tampoco lo estaba en los planes; por lo contrario, en tanto no estaba prohibido, su

utilizacin era irrestricta. As por ejemplo, conforme hemos aludido previamente77en base a

la informacin proporcionada por el propio Estado Peruano78, el Plan Nipn 96 o Chavn de

Huntar dirigido por el entonces presidente Alberto Fujimori 79 - encerraba desde su

formulacin una contradiccin gravemente perjudicial para el respeto por el derecho a la vida,

puesto que se estableci que el objetivo del Plan era: capturar o eliminar a los terroristas del

MRTA80y al mismo tiempo que dicho plan prevea una operacin enrgica, pero tambin

la prohibicin del uso excesivo de la fuerza y el respeto por los derechos humanos . Resulta

sumamente dudoso que un plan que respete los derechos humanos tenga como objetivo

eliminar a los adversarios; de hecho, la detonacin de explosivos como parte del elemento

sorpresa del operativo da luces sobre la ejecucin del plan en trminos de eliminacin o

aniquilacin, antes que de la captura con el debido respeto por los derechos humanos.

62. As tambin, otra evidencia legislativa de la poca sobre la permisibilidad del uso irrestricto

de la fuerza letal por parte de las Fuerzas Armadas, se observa en las normas autorizantes para

que otros actores organizados de la Sociedad Civil tomen las armas, sin ningn parmetro en

su actuacin. As, las Rondas Campesinas y los Comits de autodefensa fueron expresamente

76La norma en cuestin fue declarada inconstitucional en el ao 2004 segn la sentencia recada en el expediente. N.0017-2003-AI/TC Ciertamente esta norma fue cuestionada como inconstitucional por el amplio lenguaje que dejabaespacio para arbitrariedades respecto de la denominacin de Comando Poltico Militares, sin embargo, no toda la normafue declarada inconstitucional y los artculos citados permanecen vigentes en el Ordenamiento jurdico peruano en laactualidad.77Ver: prrafos 14 y 15 de este documento.78Segn lo indicado en el prrafo 63 del Informe, el Plan de Operaciones A NIPON 96 se encontraba en el Anexo 2 yfue remitido tambin por el Estado en el Anexo 5 del escrito presentado el 6 de febrero del 2009, aportado en audiencia

pblica.79

Ciertamente la atribucin de elaborar el plan de intervencin armada, por tanto el uso de la fuerza letal por parte del

Estado, se encontraba plenamente validada por la normativa antes citada. El problema de haber dejado a la discrecin delPresidente la formulacin de este plan recae en que no se establecieron lmites para el uso del TSI, con las consecuenciasfunestas que el caso deja entrever. Ver prrafo 18 de este documento,supra 76.80Comisin IDH. Caso Eduardo Nicols Cruz Snchez,supra nota 2, prr.63,


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habilitados como agentes que podan recurrir al uso de la fuerza letal, sin establecer parmetro

alguno en las aludidas normas habilitantes.81Adems, las fuerzas armadas estaban tambin

habilitadas para intervenir en uso de la fuerza letal en espacios privados en donde

regularmente no cabra represin tal, de igual manera sin encontrar lmites precisos a esta

actuacin.82En realidad la poca legislacin sobre el uso de la fuerza vigente en la poca de la

toma de la Embajada evidencia una amplia permisibilidad y uso indiscriminado de la fuerza

letal.

63. Si bien se podra leer el principio de legalidad como la sola existencia de regulacin interna

sobre el uso de la fuerza, no parece la lectura ms proteccionista respecto de los derechos

humanos. Por lo contrario, dada la excepcionalidad del uso de la fuerza y el grave perjuicio a

los derechos humanos que sta puede causar es necesario que la regulacin asegure sustancial

y efectivamente la existencia de lmites al uso de la fuerza, los cuales no se encontraron de larevisin de la regulacin vigente durante los sucesos del caso bajo anlisis. La utilizacin de

la tctica del TSI no encontraba lmites en la legislacin peruana interna, que haya sido

destinada a los operadores de estas tcticas; por tanto, su utilizacin discrecional era legal

en el ordenamiento peruano. La responsabilidad del Estado Peruano en vulneracin del

artculo 2 de la CADH, radica en que la escasa regulacin interna que exista sobre el uso de

la fuerzaen particular sobre el empleo del TSI - no brindaba las garantas necesarias, careca

de lmites concretos, para asegurar el respeto por el derecho a la vida.

64. Todas estas consideraciones permiten anotar que en buena cuenta el Estado Peruano, habra

incurrido en aqulla denuncia que haca el Relator Especial Alston antes invocada83, referida a

la permisin indiscriminada, en forma de licencias para matar y por tanto, habra legitimado

la vulneracin de derechos humanos, frente a un escenario vaco de legislacin y

entrenamiento que fijara lmites precisos en la actuacin que implique el uso de la fuerza.

Asimismo, tal como se lee de la regulacin interna coincidimos con la CVR cuando sugiere

que las medidas enarboladas por el Estado Peruano, adems de carecer de lmites se trataban

ms bien del planteamiento de ejecuciones selectivas (targeted killings),a los terroristas o a

quienes aparentaban serlo. En consecuencia, no importaba capturar o neutralizar las fuerzas

81Ver: Decreto Legislativo N 740 (1991) Faculta la adquisicin de armas por las Rondas Campesinas. As tambinvase el Decreto Legislativo N 741 Reconoce a Comits de Autodefensa y los faculta a desarrollar actividades dedefensa de su comunidad82 Ver: Decreto Legislativo N 734 (1991) Faculta el ingreso de FFAA o PNP a establecimientos penales en

circunstancias que se desborde el control del personal encargado, por acciones terroristas . As tambin vase el DecretoLegislativo N 738 (1991) Faculta la internvencin de FFAA en zonas no declaradas en emergencia a peticin deautoridad poltica inmediata83

Ver parrfos 48 al 50 de este documento.


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terroristas sino ms bien aniquilar sus miembros tal y como fue establecido precisamente en el

Plan de Intervencin del Operativo Chavn de Huntar84. En este mismo sentido, al plantear

como objetivo del operativo eliminar, se confirma que desde su gnesis el Plan Chavn de

Huntar se encontraba reido con ambas ramas del Derecho Internacional, DIH y DIDH,

adems se corrobora la denuncia de la CVR respecto de la poltica de ejecuciones arbitrarias y

selectivas que el Estado peruano llev adelante durante la poca de conflicto interno.

65. Tercero, respecto al entrenamiento85, la Corte ha precisado que:

Debe, asimismo, el Estado, ajustar los planes operativos tendientes a encarar lasperturbaciones del orden pblico a las exigencias del respeto y proteccin de tales

derechos, adoptando, al efecto, entre otras medidas, las orientadas a controlar la

actuacin de todos los miembros de los cuerpos de seguridad en el terreno mismo de los

hechos.86

66. La Corte ha precisado de manera clara las razones de esta obligacin

Una adecuada legislacin no cumplira su cometido si, entre otras cosas, los Estados noforman y capacitan a los miembros de sus cuerpos armados y organismos de seguridad

sobre los principios y normas de proteccin de los derechos humanos y sobre los lmites

a los que debe estar sometido, aun bajo los estados de excepcin, el uso de las armas por

parte de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley87.

67. En el presente caso, de las declaraciones vertidas por los propios agentes militares 88stos

fueron entrenados en la ejecucin del TSI, en la modalidad de tiro de remate para enfrentar a

los terroristas en el operativo Chavn de Huntar. Los comandos que participaron en el

operativo de rescate fueron entrenados a fin de utilizar la tcnica del TSI en contra de los

terroristas89, con tiro de remate). En este caso, el entrenamiento de fuerzas estatales dirigidas a

tirar amatar con un tiro de remate tampocorespeta el principio de legalidad puesto que, un

tiro de remate cuando el adversario ya ha sido neutralizado significa una ejecucin

extrajudicial, ya que el nico objetivo es privar de la vida al adversario. Este tipo de

entrenamiento no podra estar sustentado en legislacin que haya sido adecuada a la

84CVR,supra nota 3, p. 180.85Apuntamos que en el Caso McCann, el TEDH ha analizado la cuestin del entrenamiento en el marco del anlisis deabsoluta proporcionalidad. VaseMcCann,supra nota 39 para 156.86Corte IDH. Caso Del Caracazo Vs. Venezuela. Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de agosto de 2002. Serie C No.95, prr. 127.87 Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs. Venezuela. Excepcin Preliminar, Fondo,Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, prr. 77; Caso Zambrano Vlez y otros Vs.Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, pr. 87; TEDH, Hamiyet

Kaplan y otros Vs Turqua, No. 36749/97, [2005], prrs 51-55; Erdogan y otros Vs. Turqua, No. 18375/09, [2013], prr.

68; Kakoulli Vs. Turqua, No. 38595/97,[2005] prr. 109-110;Kili Vs. Turqua, No. 22492/93,[2011] prr. 62; Simsek yotros Vs. Turqua, Nos. 35072/97 y 37194/97,[2005], prrs. 104-108.88Comisin IDH. Caso Eduardo Nicols Cruz Snchez,supra nota 2, prrs. 70-73.89Ibid, p.70


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Convencin. Por el contrario, semejante entrenamiento solo puede restarle todo efecto til a

cualquier legislacin que pretendiera regular el uso de fuerza por parte de agentes del Estado.

68. Siendo el entrenamiento un reflejo de los lmites que deberan haberse planteado en la

legislacin interna peruana, resulta evidente que tambin el entrenamiento en las tcticas del

TSIen especial en el tiro de remate carece de lmites en su utilizacin y por tanto, atenta

contra el principio de legalidad. En consecuencia, la utilizacin del TSI en el Operativo

Chavn de Huntar vulner el principio de legalidad.

i i . Absoluta necesidad

69. Con base en los Principios sobre el empleo de la fuerza, la Corte Interamericana ha

determinado que, al aplicar este estndar, hay que evaluar la existencia de otros mtodos

disponibles a fines de proteger el derecho a la vida de quienes fueron privados de sta.90

Basndose en la jurisprudencia del TEDH, la Corte ha afirmado que la absoluta necesidad

implica que slo se podr utilizar la fuerza potencialmente letal cuando la persona representa

un peligro real o inminente a los agentes del estado o a terceros91.

70. Asimismo, el TEDH ha establecido que el uso de fuerza letal, en particular a travs del shoot

to killcon el propsito de inmovilizar a personas carecethe degree of caution in the use of

firearms to be expected from law enforcment personnel in a democratic society, even when

dealing with dangerous terrorist suspects92

71. Este marco jurdico de absoluta necesidad debe ser complementado (y contrastado) con el de

necesidad militar que se aplica en el contexto de conflictos armados. A este respecto, existe

una notable diferencia entre ambos, puesto que en el contexto de los conflictos armados, la

necesidad militar se presume. Ciertamente, la fuerza potencialmente letal mediante

mtodos legtimos se puede utilizar nicamente contra los miembros de grupos armados,

as como los civiles que participan directamente en las hostilidades. Sin embargo, la

aplicacin del estndar de necesidad, y por ende su enjuiciabilidad, es menos rigurosa.93

90Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana,supra nota 68, prr.8591Ibid.92

TEDH,McCann y otros Vs Reino Unido, supra nota 39, prr.201293Gaggioli, G., The use of force in armed conflicts. Interplay between the conduct of hostilities and law enforcementparadimg, CRCI, 2013,p.8, disponible en [http://www.icrc.org/eng/assets/files/publications/icrc-002-4171.pdf], PhilipAlston, (2010),supranota 58, prrs. 29-30.


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72. Pues bien, a pesar de que esta tcnica militar puede ser legtima en un conflicto armado no

internacional, el DIH tambin establece que las partes en un conflicto tienen la obligacin de

respetar la rendicin de los miembros de la otra parte en las hostilidades94. Esto quiere decir

que en el caso de que el miembro de un grupo armado se rinda, o en el caso de que pueda ser

capturado sin riesgo para los operativos del Estado, el empleo de la tcnica de tirar a matar o

ejecucin selectiva es innecesaria puesto que no resultara en una ventaja militar.95

73.A contrario, el mtodo sera legtimo si no existe una manera razonable de capturar sin riesgo.

Y es que, a diferencia del DIDH, el DIH no recoge de manera clara una obligacin de

captura.96Como ha afirmado Ohlin, el reconocimiento de dicha obligacin, cannot be taken

to represent the current state of codified IHL because it would require whole-sale revision of

the very practice of warfare itself97. De acuerdo con el mismo autor, la nica manera de

encontrar o establecer dicha obligacin es: to co-apply the laws of war with international

human rights law, such that the two bodies of law operate in tandem in isolated situations.98

74. Finalmente, se recalca que el TEDH ha reconocido una cierta convergencia entre DIDH y

DIH en materia de necesidad, al haber estimado que, en los casos en los cuales la persona

participa directamente en las hostilidades, el DIDH permite el uso de la fuerza letal en los

casos en los cuales la captura del individuo sea muy arriesgada 99. Por ejemplo en el caso

Isayeva, el TEDH determin que [t]he presence of a very large group of armed fighters in

Katyr-Yurt, and their active resistance to the law-enforcement bodies, [] may have justified

use of lethal force by the agents of the State.100Ahora bien, se deduce del fallo (que no deja

muy claro el modelo aplicado) mantenimiento del orden pblico u hostilidades que el

elemento de la planificacin de la operacin resulta determinante a la hora de evaluar el

estndar de necesidad de acuerdo con el artculo 2 del CEDH. La cuestin de la planificacin

tambin ha de ser analizada en el marco del anlisis de proporcionalidad y ms

especficamente en la ponderacin del principio de precaucin.

75. El anlisis de absoluta necesidad, en este caso, requiere una observacin preliminar: las

negociaciones entre el Estado Peruano y los emerretistas duraron varios meses; en el

94Gaggioli, G.,supranota 93.95Nils Melzer, (2008),supra nota 36.96Jens David Ohlin, The Duty to Capture, (2012) 97Minnesota Law Review 1268, p. 1270.97Ibd.98

Ibd.99 Kenneth Watkin, Controlling the Use of Force: A Role for Human Rights Norms in Contemporary ArmedConflicts , (2004) 98 AJIL 1, prrs 32-33.100TEDH, Issaeva Vs Rusia, No.57950/00, [2005], prr. 180


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transcurso de ese proceso se les ofreci a los miembros del MRTA salir del pas a cambio de

entregar a los rehenes; sin embargo, las negociaciones fracasaron y fue entonces que el Estado

emprendi el operativo Chavn de Huntar. 101 Es decir, no se puede reprobar al Estado

Peruano por no haber intentado ciertas vas alternativas al uso de la fuerza que implicaba un

operativo de rescate como ste.

76. En segundo lugar, se plantea la problemtica de si existan otros mtodos en vez de la

utilizacin del tiro selectivo instintivo para proteger el derecho a la vida de los emerretistas,

respecto de quienes haba que preguntarse tambin si constituan un peligro real para los

agentes del Estado peruano, en la operacin Chavin de Huntar, al momento de la aplicacin

del TSI. Siendo que los militantes emerretistas que habran sido ejecutados mediante un tiro

de remate del TSI, parece evidente que semejante privacin del derecho a la vida no era

absolutamente necesaria pues los miembros del grupo terrorista ya rendidos no configurabanun peligro o amenaza real o, en la terminologa del DIH, ya no participaban directamente en

las hostilidades, al haber depuesto las armas o encontrarse fuera de combate.102

77. En lo que atae a la aplicacin del mtodo del TSI que implica exclusivamente disparos

letales en las zonas vitales del cuerpo sin que haya un tiro de remate, en ciertos casos, se

puede argir que el uso de la fuerza letal es permitido cuando there is no other way to

prevent an almost certain, concrete and immediate danger to life or a threat of seriousphysical injury.

103 El Relator Especial Alston tambin contempla la posible legalidad de

tales operativos en el caso de presuntos terroristas suicidas, no sin considerar un estndar muy

alto de diligencia por parte del Estado, que lo obligara a llevar a cabo las averiguaciones

previas a fin de avalar la ejecucin de una operacin de tirar a matar.104Utilizando sus

palabras, no hay ninguna base jurdica que justifique disparar a matar, excepto la certeza casi

total de que, de no hacerlo, se perdern otras vidas . 105 En el caso bajo anlisis, los

emerretistas rendidos ya haban perdido el control de la Embajada y por tanto el secuestro de

los rehenes haba cesado, quedando todos los individuos en este recinto bajo el control de los

agentes del Estado. La proteccin de la vida de los rehenes recaa en las fuerzas del orden y ya

no de los emerretistas, por tanto ya no peligraban al punto que fuera necesario disparar a

matar a los emerretistas para proteger a los rehenes. En consecuencia, la utilizacin del TSI en

el Operativo Chavn de Huntar vulner el principio de absoluta necesidad.

101Comisin IDH. Caso Eduardo Nicols Cruz Snchez,supra nota 2, prrs. 58-61.102

Articulo 3 comn a los convenios de Ginebra.103Nils Melzer, (2008),supra nota 36, p. 62.104Philip Alston (2006),supranota 4, prrs. 50-51105Ibid, prr.51


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i i i . Proporcionalidad:

a. Proporcional idad str ictu sensu

78. La Corte estableci que "el nivel de fuerza utilizado debe ser acorde con el nivel de

resistencia ofrecido. As, los agentes deben aplicar un criterio de uso diferenciado y

progresivo de la fuerza, determinando el grado de cooperacin, resistencia o agresin de parte

del sujeto al cual se pretende intervenir y con ello, emplear tcticas de negociacin, control o

uso de fuerza, segn corresponda."106

79. De la misma manera, el TEDH ha elaborado sobre el test de proporcionalidad estricta.107

En el caso Gul Vs Turqa, el TEDH estableci que si bien los Estados pueden hacer uso de la

fuerza, el uso masivo de fuerza constituyeper seun uso gravemente desproporcional.108

80. El estndar de proporcionalidad es ms estricto en el DIDH que el del DIH. En los trminos

del DIH, un ataque es indiscriminado cuando sea de prever que causar incidentalmente

muertos y heridos entre la poblacin civil, o daos a bienes de carcter civil, o ambas cosas,

que seran excesivos en relacin con la ventaja militar concreta y directa prevista.109Esta

norma es aplicable tanto en conflictos armados internacionales como no internacionales, dadoque el criterio forma parte del derecho consuetudinario aplicable a todos los conflictos

armados.110

81. La existencia de una diferencia de proteccin en el paradigma del mantenimiento del orden

pblico, frente al de la conducta de las hostilidades, es notable. En el DIH, la ponderacin de

proporcionalidad per se excluye al destinatario del uso de la fuerza (es decir, el objetivo

militar perseguido). Por el contrario, el DIDH incluye en la balanza el derecho a la vida deldestinatario del uso de la fuerza. Adems, a diferencia del DIDH, el DIH no exige el uso

progresivo de la fuerza hasta llegar a las vas letales, siempre que ello sea posible.111

106Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana,supra nota 70, prr.85107TEDH, Andronicou y Constantinou Vs Chipre, No. 25052/94, [1997]; Gl Vs. Turqua, No. 22676/93, [2000]108TEDH, Gl Vs. Turqua, No. 22676/93, [2000]109Artculo 51.5.b) del Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra.110 Henckaerts, J-M., Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: una contribucin a la

comprensin y al respeto del derecho de los conflictos armados, Revista Internacional de la Cruz Roja, volumen 87, n.857, 2007, disponible [http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf].111Droege, C.: The interplay between international humanitarian law and human rights law in situations of armedconflict,Israel Law Review, Vol. 40, N 2, 2007, p. 8


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82. En este mismo sentido, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha diferenciado,

en su Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos, los contextos de la utilizacin de la

fuerza, ya que considera la situacin de paz o de guerra a la hora de supervisar el

cumplimiento con los estndares de proteccin. Hacindose eco de esta diferenciacin de

proporcionalidades en funcin del contexto, este rgano ha aadido que, en todo caso, los

agentes del Estado deben distinguir entre las personas que, por sus acciones, constituyen una

amenaza inminente de muerte o lesin grave, o amenazan cometer un delito particularmente

grave que implica una grave amenaza para la vida, y aquellas personas que no presentan esa

amenaza, y usar la fuerza slo contra las primeras.112

83. Aplicado este marco jurdico al operativo Chavn de Huntar, es cierto que no se puede

afirmar que ste conllev un uso progresivo de la fuerza. Ello es en todo caso entendible en el

contexto de una toma de rehenes, pues es posible que el uso progresivo pudiera haberdesencadenado graves consecuencias para la integridad y la vida de los rehenes. Por lo tanto,

el uso de la fuerza letal mediante tcnicas de tirar a matar en semejante situacin, no podran

ser consideradosper seilcitos. Otra cuestin diferente es, como veremos a continuacin, que

el entrenamiento de la operacin planee nica y exclusivamente el uso de la fuerza letal, sin

plantear ningn escenario alternativo.

84.

Ahora bien, segn se desprende de la prueba, los tres emerretistas se encontraban ya bajocontrol de agentes del estado cuando fueron ejecutados. En este contexto es evidente que no

ofrecan resistencia alguna, ni por ende implicaban peligrosidad alguna para la vida del resto

rehenes, sobre los cuales el Estado tena responsabilidad. Estando neutralizadas las presuntas

vctimas, no haba dao a repeler. Por lo tanto, el principio de proporcionalidad repudia

mtodos de tirar a matar que impliquen la ejecucin de individuos que se encuentran hors de

combat. Adems, cabe sealar que si se argumentara el uso de fuerza contra los erremetistas

como medida para prevenir que escaparn del control de los agentes del Estado peruano,

dicho uso de fuerza sigue siendo completamente desproporcional ya que los erremetistas se

encontraban desarmados y adems, el Estado Peruano pudo haber hecho uso de otros medios

menos lesivos en vez del uso letal de la fuerza.

85. Ello implica, en consecuencia, que el tiro de remate dirigido a una persona que ya se

encuentra bajo poder de las fuerzas del Estado vulnerel estndar de proporcionalidad que la

112Vase, CIDH. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/ll.116, Doc. 5 rev. 1 corr, adoptado el22 de octubre de 2002, prr. 110-111.


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Corte debe aplicar. El Estado peruano viol con ello el estndar de proteccin del derecho a la

vida reconocido en el Artculo 4 de la Convencin.

b. Proporcional idad y pri ncipio de precaucin

86. El deber de precaucin no es, como tal, un criterio especfico en la jurisprudencia de la CIDH.

Se desprende de los casos Montero Aranguren y otros vs. Venezuela y Dorzema y otros c.

Repblica Dominicana que se trata, ms bien, de una exigencia relacionada con la

proporcionalidad, toda vez que sta comporta una evaluacin de las condiciones y lmites del

uso de la fuerza por parte de las fuerzas del Estado. De acuerdo con la Corte, resulta til

analizar los hechos bajo estricto escrutinio a fin de determinar: a) si con la implementacin de

medios menos lesivos se podran evitar las afectaciones; y b) si existi proporcionalidad entre

el uso de la fuerza y el dao que estaba encaminado a repeler 113(entendemos, en todo caso,

que este ltimo aspecto se refiere a la evaluacin a posteriori de los hechos).

87. La CIDH se apoya en el pronunciamiento pionero en materia de preparacin de las

operaciones que implican el uso de la fuerza potencialmente letal, como es el asunto

McCann114 . Sin embargo, a diferencia de la opcin de la Corte, el TEDH formaliz en

McCannsu examen de esta obligacin en un apartado especfico. Ello no solo le da mayorvistosidad a las obligaciones del Estado, sino que parece ms acertado desde el punto de vista

metodolgico, pues la planificacin previa ha de evaluar todos los aspectos del uso de la

fuerza, y no slo el de la proporcionalidad en el uso de la fuerza. Por ejemplo, en el asunto

Finogenov y otros Vs Rusia, bastante comparable al que nos ocupa, el TEDH abord con

detalle la planificacin del rescate y la evacuacin de los heridos, determinando que hubo

violacin por parte del Estado respecto del artculo 2 del Convenio.115

88. El DIH recoge un principio de precaucin que, en ciertos sentidos, es ms extenso que el

desarrollado por la jurisprudencia de los rganos regionales de proteccin116. Este mayor

detalle se explica, en parte, por la necesidad de distinguir entre civiles y combatientes. En este

113Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. Repblica Dominicana,supra nota 68, prr.88114TEDH,McCann y otros Vs Reino Unido, supra nota 39, prr. 68.115TEDH,Finogenov y otros Vs Rusia, supra nota 40, prrs. 243-252.116

Referencia artculos 57 y 58 del Protocolo adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la proteccin de

las vctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, disponible en[http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/protocolo-i.htm]


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sentido, las precauciones se han de adoptar respecto de la poblacin civil. Si bien, algunas de

las garantas ofrecidas por el DIH pueden inspirar el contenido del deber de precaucin del

DIDH, no es menos cierto que este ltimo es ms protector, al extender su aplicacin a los

sujetos destinatarios del uso de la fuerza potencialmente letal. En otras palabras, la

planificacin de la operacin ha de dirigirse a minimizar los daos tambin sobre el objetivo

del ataque. Toda analoga con el DIH, pues, debera realizarse con suma cautela, an ms si

tenemos en cuenta que la necesidad y proporcionalidad del ataque, como hemos afirmado, son

ms estrictas en el DIDH.

89. Re

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