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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ADMINISTRADOR JUDICIAL NO INSTITUTO FALIMENTAR
BRUNA DOUGLAS HOEPPERS
DECLARAÇÃO
“DECLARO QUE A MONOGRAFIA ESTÁ APTA PARA DEFESA EM BANCA PUBLICA EXAMINADORA”.
ITAJAÍ (sc), 29 de Junho de 2011.
__________________________________________ Professor Orientador: Adilor Danielli
UNIVALI – Campus Itajaí-SC
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
ADMINISTRADOR JUDICIAL NO INSTITUTO FALIMENTAR
BRUNA DOUGLAS HOEPPERS
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel
em Direito. Orientador: Professor Mestre Adilor Danielli
Itajaí, Junho de 2011.
AGRADECIMENTOS
Agradeço a Deus por ter me iluminado e permitido a conclusão dessa faculdade.
Agradeço também aos meus pais Xislene e Gerri por terem me proporcionado essa oportunidade, pelo amor, proteção, educação, e acima de tudo pela confiança e presença constante em minha vida. A minha irmã Gabriela, aos meus avós e todos aqueles que de certa forma estiveram presente nessa fase e que contribuíram para essa formação.
Não posso deixar de mencionar os meus amigos pela amizade durante todos esses anos, pelo apoio, pelas palavras de incentivo e por todo o conhecimento e auxílio que ajudou na conclusão desse curso.
E por fim ao mestre Adilor Danielli que me orientou e sempre que possível esteve presente na pesquisa deste trabalho.
3
DEDICATÓRIA
A minha Mãe e ao meu Pai, que sempre me ensinaram e me proporcionaram as melhores oportunidades da vida, e por tudo que se sacrificaram para possibilitar a realização deste curso.
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte
ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do
Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de
toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí, Junho de 2011.
Bruna Douglas Hoeppers Graduando
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do
Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Bruna Douglas Hoeppers, sob o título
Administrador Judicial no Instituto Falimentar, foi submetida em 29 de junho de 2011
à banca examinadora composta pelos seguintes professores: Aparecida Correia da
Silva e Emanuela Cristina Andrade Lacerda, e aprovada com a nota
_____________________.
Itajaí, Junho de 2011.
Adilor Danielli Orientador e Presidente da Banca
Maria Claúdia Silva Antunes de Souza Coordenação da Monografia
SUMÁRIO
RESUMO......................................................................................... VIII
INTRODUÇÃO ....................................................................................9
CAPÍTULO 1 .....................................................................................11
FALÊNCIA ........................................................................................11
1.1 ESCORÇO HISTÓRICO DO INSTITUTO FALIMENTAR.............................. 11
1.2 O DIREITO FALIMENTAR NO BRASIL ........................................................ 14
1.3 ORGÃOS DA FALÊNCIA .............................................................................. 17
1.3.1 Juiz ............................................................................................................. 18
1.3.2 Ministério Público ..................................................................................... 19
1.3.3 Administrador Judicial.............................................................................. 20
1.3.4 Comitê dos Credores ................................................................................ 22
1.3.5 Assembléia Geral ...................................................................................... 24
1.4 CARACTERIZAÇÃO DA FALÊNCIA ............................................................ 27
CAPÍTULO 2 .....................................................................................33
PROCESSAMENTO DA FALÊNCIA ................................................33
2.1 AS FASES DO PROCESSO FALIMENTAR.................................................. 33
2.2 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DA FALÊNCIA .............................................. 37
2.2.1 Efeitos da decretação da falência quanto ao falido ............................... 38
2.2.2 Efeitos quanto aos contratos do falido ................................................... 43
2.2.3 Efeitos quanto aos credores .................................................................... 45
2.2.4 Classificação dos créditos ....................................................................... 49
2.3 ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA ............................................................... 51
CAPÍTULO 3 .....................................................................................54
ADMINISTRADOR JUDICIAL...........................................................54
vii
3.1 ATRIBUIÇÕES............................................................................................... 54
3.2 SUBSTITUIÇÃO OU DESTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL...... 60
3.3 REMUNERAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL ................................... 61
3.4 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR JUDICIAL ........................... 63
CONSIDERAÇÕES FINAIS ..............................................................65
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS...........................................67
RESUMO
O presente trabalho de conclusão de curso possui a finalidade
de propiciar uma análise do instituto falimentar, tendo como objetivo principal a
função do Administrador Judicial no decorrer do processo falimentar, bem como as
suas atribuições, responsabilidades, remuneração, e ainda demonstrar a importância
do profissional que for nomeado para exercer tal função, de administrador dos bens
da empresa falida.
Palavras – chaves: Falência; Administrador Judicial; Auxiliar do Juiz; Remuneração;
Responsabilidade.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objetivo entender o
Administrador Judicial no Processo Falimentar sobre os dispositivos da lei de
Falências e Recuperação de Empresas nº 11.101/05.
O seu objetivo geral é compreender as fases do processo
falimentar e tendo ainda como objetivo específico analisar o Administrador Judicial,
suas atribuições, remuneração e responsabilidades desde a instauração do
processo até o encerramento do mesmo.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do surgimento
da falência de empresas, neste contexto foi analisado a procedência da expressão,
toda a evolução que ocorreu no instituto falimentar, incluindo as legislações que
agregaram para seu aprimoramento e ainda foram analisados os órgãos obrigatórios
e facultativos do processo e por fim a caracterização da falência.
No Capítulo 2, tratando de processamento da falência,
analisando suas fases processuais do instituto, trazendo ainda efeitos que virão a
ocorrer devido à decretação, com os credores, falidos e contratos, ainda será
demonstrado como é classificado o roll dos credores e para finalizar menciona como
ocorre o encerramento da falência.
No Capítulo 3, tratando do Administrador Judicial, bem como
suas atribuições, serão analisadas quais as formas que o mesmo poderá ser
substituído ou destituído, como é efetuada a sua remuneração, em quais casos que
o mesmo não receberá e para concluir é feita uma análise da responsabilidade do
Administrador Judicial.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,
seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o
Administrador Judicial no Processo Falimentar.
10
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
Hipótese 1: O Administrador Judicial que for nomeado e
constituído pelo Juiz Falimentar, após assinar o termo de compromisso não poderá
deixar o cargo, nem tão pouco ser substituído por outrem.
Hipótese 2: O Administrador Judicial independente do que
ocorrer no transcorrer do processo ao fim do mesmo, terá sua remuneração
recebida referente aos serviços por ele prestado.
Hipótese 3: O Administrador Judicial será responsabilizado
civilmente pela teoria subjetiva, na qual é necessário o ato do agente para
comprovar a responsabilidade.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de
Investigação1 foi utilizado o Método Indutivo2, na Fase de Tratamento de Dados o
Método Cartesiano3, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente Monografia
é composto na base lógica Indutiva.
1 “[...] momento no qual o Pesquisador busca e recolhe os dados, sob a moldura do Referente
estabelecido [...]. PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. 11 ed. Florianópolis: Conceito Editorial; Millennium Editora, 2008. p. 83.
2 “[...]pesquisar e identificar as partes de um fenômeno e colecioná-las de modo a ter uma percepção ou conclusão geral [...]”.PASOLD,Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. p.86.
3 Sobre as quatro regras do Método Cartesiano (evidência, dividir, ordenar e avaliar) veja LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 22-26.
11
CAPÍTULO 1
FALÊNCIA
1.1 ESCORÇO HISTÓRICO DO INSTITUTO FALIMENTAR
No instituto falimentar há múltiplos antecedentes históricos,
cujas transformações ao longo dos séculos foram se adaptando as necessidades e
idéias da época. Assim, discorre tais pensamentos ancestrais do que hoje,
conceitua-se Falência.
A procedência da expressão Falência deriva do Direito
Romano, de onde examinam os mais remotos fatos, iniciou-se como uma forma de
castigo ao devedor inadimplente o qual respondia severamente, através de sua
liberdade ou até mesmo de sua vida, sendo que “as obrigações recaiam contra o
próprio indivíduo e não aos seus bens” 4. Nesta época existia no instituto da falência
uma exigência em punir os devedores que não quitavam suas dívidas com os
credores.
Era um desempenho pessoal, pois o devedor era aprisionado
tornando - se um escravo do credor, no prazo de sessenta dias. Transcorrido esse
tempo, caso a dívida ainda não tivesse sido quitada, pelo devedor ou por nenhum
dos seus parentes, como punição poderia o devedor ser morto ou ser vendido como
escravo.
Segundo SANT’ANA, no Direito Romano a execução possuía
uma atribuição personalista, pois era efetuada a cobrança do débito diretamente na
pessoa, no corpo, na carne do próprio devedor, levando-a ser a única garantia para
todos os seus credores. Caso houvesse mais de um credor, instaurava-se o
concurso deles e, nesta hipótese, o cadáver do devedor era esquartejado e as
partes de seu corpo eram entregues aos credores como satisfação sendo uma
4 LACERDA, J. C. Sampaio de. Manual de direito falimentar. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1971.
p. 27.
12
quantia proporcional de seus créditos5. Com isso a garantia do credor era a pessoa
do devedor.
Esse sistema durou por até 428 a.C. e foi substituído com a
promulgação da Lei Poetelia Papiria, afastando a morte ou venda do devedor e
passou a configurar os seus bens como garantia, assim introduziu no Direito
Romano a execução patrimonial, após isso no ano de 643 foi editada a Lei Aebutia,
instituidora da missio in bona ou mission possessionem, a qual originou o
requerimento do credor, no desapossamento dos bens do devedor por ordem do
magistrado, de forma que o devedor perdia a administração de seus bens, os quais
ficavam sob responsabilidade do curator, nomeado pelo magistrado. Sobre esse
tema ensina LACERDA:
“O credor dava, então, publicidade à missio para que os outros credores pudessem vir a concorrer, dentro de trinta dias. Se passado esse prazo, o devedor não solvesse seus compromissos, o curator alienava (bonorum venditio) ao melhor ofertante (bonorum emptor) o patrimônio do devedor e que o sucedia a titulo universal e respondendo, consequentemente, pelas obrigações assumidas pelo devedor, pagando proporcionalmente caso o ativo fosse insuficiente para as satisfações completa de todos e obedecendo a mais perfeita igualdade. Se o devedor preferisse podia usar da cessio bonorum, isto é, fazer cessão de seus bens ao credor que podia vendê–los separadamente por intermédio do curator (borum distractio) a fim de pagar, em rateio com os demais credores. Foi a cessiom bonorum criada pela Lex Iulia (737) e por ela o devedor evitava a execução pessoal e a infâmia e não poderia sujeitar-se de novo a execução, salvo por aquisição de novos bens. Ficava-lhe também reservada certa parte de seus bens para atender a suas necessidades para viver (beneficium competentiae). No direito romano, qualquer desses institutos recaia sobre qualquer devedor, fosse comerciante ou civil”.6
Sendo assim, nesta fase foi observada a evolução da
pena corporal como finalidade de pagamento do devedor inadimplente, pagando
com seu próprio corpo a dívida para a execução patrimonial, já na Idade Média
passou de um instituto individualista para uma socialização do instituto falimentar.
Na Idade Média o Direito Falimentar foi organizado pelos
Italianos, os quais formaram algumas características que até nos dias atuais estão
presentes, para tal fundação os jurisconsultos utilizaram como fonte o Direito
Romano. Nesse mesmo período foi deixado que os credores tomassem à iniciativa,
5 SANT`ANA, Rubens. Falências e Concordatas. 5.ed. Rio de Janeiro: AIDE.1985. p. 1/2. 6 LACERDA, José Candido Sampaio. Manual de Direito Falimentar. p. 35.
13
oferecendo lugar a tutela estatal, essa tutela assume um papel essencial,
condicionando à atuação dos credores a disciplina judiciária.
Nesta fase ainda havia no procedimento de execução coletiva,
conseqüências graves e sérias que incidiam sobre o devedor. Quando o devedor
agia sem fraude a pena imposta a ele poderia ser de infâmia cominada com outras
penas vexatórias, porém caso agisse fraudulentamente as suas sanções seriam
mais severas, porém na maioria das vezes o devedor buscava os meios possíveis e
indispensáveis para afastar a qualidade de falido e quando tais atitudes não se
tornavam admissíveis, buscava a fuga.
MAGALHÃES em seus estudos sobre falência ensina que foi
precisamente na Idade Média que apareceu a idéia de que o crédito comercial é de
interesse geral e não apenas de interesse do credor e do devedor, passando o
Estado, a diante de tal sentimento, a publicitar tais regras, em certos processos de
execução coletiva. Desta forma, passou-se a condicionar a atuação dos credores à
disciplina judiciária, exigindo-se deles a habilitação judicial onde se processa a
arrecadação dos bens do devedor e se atribui ao Juiz a tarefa por tal patrimônio,
afim de que seja partilhado entre os credores.7
O Direito Romano foi essencial, pois possibilitou que
ocorressem diversas alterações de acordo com a necessidade da Sociedade,
referente às normas do direito falimentar, sendo que a falência poderia ser
decretada para os comerciantes ou não através de três momentos, quando o
devedor fugia sem deixar bens que saldassem suas dívidas; por solicitação do
devedor e a pedido do credor.8
Nos casos mencionados acima de decretação de falência
existiam algumas características, no primeiro caso cabia ao cônsul autorizar os
credores a entrarem na posse dos bens do devedor, fazendo coação a efetuar o
pagamento, se decorrido o prazo e o devedor não quitasse a dívida ocorria o
7 MAGALHÃES, Rubens Aguiar. Iniciação ao Direito Falimentar. São Paulo: Editora Max Limonad,
1994.p. 29
8 LACERDA, José Candido Sampaio de. Manual de direito falimentar. p.33
14
segundo decreto que era a entrega dos bens para serem vendidos e posteriormente
divididos para efetuar o pagamento aos credores.
Neste período a falência abrange toda natureza de devedor,
comerciante ou não. Porém com o desenvolvimento do comércio e do crédito
algumas legislações passaram a limitar o instituto para devedores comerciantes,
como na Itália, França e Portugal, mas outros países continuaram não restrigindo a
falência somente aos comerciantes como Áustria, Dinamarca, Hungria, Inglaterra e
Noruega.9
Em 1807 com o surgimento do Código Napoleônico na França,
foi de grande relevância para o desenvolvimento do instituto da falência sendo que a
mesma era restrita aos devedores comerciantes e continuava considerando o
devedor faltoso sendo um criminoso.10
Porém com o fim do Código Napoleônico em 1832, surgiu uma
disposição legal que diminui a severidade no tratamento com o devedor faltoso,
sendo que nesse mesmo período existiram várias modificações na legislação
falimentar, entre elas a Lei nº 1.838 que restringiu despesas com o processo
falimentar simplificando seus termos, a Lei nº 1.865 que disciplinou a concordata por
abandono de ativo e a Lei de 1.889 que regulamentou a liquidação comercial
preservando o nome e a honra do devedor.11
Haviam duas modalidades de entendimento sobre a falência
nesse período, o sistema Franco-Italiano onde as leis possuíam caráter
exclusivamente comercial e o sistema Anglo-Saxônico que não havia diferença na
falência entre qualquer devedor.
1.2 O DIREITO FALIMENTAR NO BRASIL
Durante o período colonial no Brasil, eram aplicadas as leis de
Portugal, sendo que quando os Portugueses chegaram aqui à lei que estava em
vigor eram as Ordenações Afonsinas, está tornou possível a concessão de moratória
9 LACERDA, José Candido Sampaio de. Manual de direito falimentar. p.33 10 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. São Paulo: Saraiva. 1996. p. 10 11 RONCONI, Diogo Richard. Falência e Recuperação de Empresa: análise da utilidade social de ambos os institutos. Itajaí: Univali, 2002. p.28
15
ao devedor, tendo um prazo de 5 (cinco) anos, excluindo a prisão por dívida e eram
estabelecidas penas severas na hipótese de falência prejudicial aos credores.
As ordenações Afonsinas em 1521 foram substituídas pelas
ordenações Manuelinas, a mesma foi revista pelo rei de Portugal D. Manoel, onde
previa que os devedores ficariam presos até quitar suas dívidas para os credores.12
Logo após no ano de 1603 foi criado as Ordenações Filipinas,
sua nacionalidade era espanhola, porém foi aplicada em Portugal, mas também teve
influência no Brasil, devido ao crescimento da Colônia e o despertar das atividades
mercantis.13
Porém no ano de 1756, foi o marco para o processo falimentar
brasileiro, quando foi criado o Alvará de 13 de novembro de 1756, promulgado pelo
Marquês de Pombal, que inseria um original e autêntico processo de falência, claro e
acentuadamente mercantil, em juízo comercial, sendo somente para os
comerciantes, mercadores ou homens de negócio.14
Nesta fase em 1756 ALMEIDA discorre que a decretação
falimentar era efetuada da seguinte forma, “Impunha-se ao falido apresentar-se á
junta do Comércio, perante a qual "jurava a verdadeira causa da falência". Após
efetuar a entrega das chaves "dos armazéns das fazendas", declarava todos os seus
bens "móveis e de raiz", fazendo entrega, na oportunidade, do Livro Diário, no qual
deveriam estar lançados todos os assentos de todas as mercadorias, com a
discriminação das despesas efetuadas. Ultimado o inventário dos bens do falido,
seguir-se-ia a publicação do edital, convocando os credores. Do produto da
arrecadação, dez por cento eram destinados ao próprio falido para o seu sustento e
de sua família, repartindo-se o restante entre os credores. Fraudulenta que fosse a
falência, era decretada a prisão do comerciante, seguindo-se-lhe o processo
penal".15
12 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. p. 6 13 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. p. 8 14 RONCONI, Diogo Richard. Falência e Recuperação de Empresa: análise da utilidade social de ambos os institutos.p.29 15 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. p. 6
16
Após a decretação da Independência do Brasil, o Código
Comercial francês passou a ser analisado, através do mandamento da Lei 1.850,
denominada a Lei da Boa Razão. Com isso foi dado prioridade a aplicação do
Código Comercial Napoleônico de 1807, o qual foi de muito aproveitamento a
evolução do Direito Francês para o nosso direito inclusive sobre a matéria
falimentar. 16
Durante o período Republicano no Brasil passamos por uma
intensa elaboração de leis sobre falência, como o decreto nº 917/1890, Lei nº
859/1902, Lei nº 2.024/1908 e Lei nº 5.746/1929. 17
O decreto nº 917/1890 foi elaborado com muita celeridade por
seus idealizadores, porém foi o que provocou um imensurável crescimento para o
Direito Falimentar no Brasil, mas haviam algumas lacunas incertas que precisavam
ser analisadas, mas mesmo assim expandiu novos horizontes ao direito comercial,
foi instituído para meio de prevenção da decretação da falência a moratória, cessão
de bens e acordo do preventivo.
Essas inovações foram responsáveis pelo início das fraudes,
com isso logo o comércio que recebia bem o decreto, passou a se posicionar contra
o mesmo. Recebeu críticas injustas, sendo que não teve uma boa aceitação prática
desta forma foi elaborada outra lei para regular a falência no Brasil.
A nova lei denominada Lei nº 859/1902, surgiu com o objetivo
de finalizar as fraudes que existiam no decreto nº 917/1890. A mesma tinha a
tentativa de proibir os abusos ocorridos anteriormente, porém não foi eficaz o
alcance esperado para a solução dos conflitos. Com isso logo foi revisada, pois não
havia uma regulamentação definida para o processo falimentar.18
Desta forma foi criada a Lei nº 2.024/1908 pelo Mestre
Carvalho Mendonça, a qual foi muito bem elaborada em todos os seus preceitos, foi
a que permaneceu por muito tempo sendo a Lei da República para disciplinar a
falência. A função de tal lei, era a verificação e a classificação do crédito, abolindo a
16 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. p. 7 17 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. p. 8 18 RONCONI, Diogo Richard. Falência e Recuperação de Empresa: análise da utilidade social de ambos os institutos.p.29
17
fraude, o conluio, a má-fé e a chicana, mas o judiciário nesta época era precário com
isso não foi atingido o esperado.
Logo após em 1929, foi elaborada a Lei nº 5.746, está revisou
os assuntos da lei anterior nº 2.024 que não laborava com precisão, onde foram
introduzidas as seguintes características, a diminuição do número de síndicos de
três para apenas um e instituiu-se a porcentagem sobre os créditos para a
concessão de concordata. Esta permaneceu em vigor até 1945 quando foi criado o
Decreto lei n º 7.661/45.
A lei nº 7.661/45 surgiu em 21 de junho durante a Segunda
Guerra Mundial, a referida legislação trouxe algumas inovações como abolir as
assembléias dos credores, amenizando a influência destes, avigorando o poder dos
Magistrados e a concordata deixou de ser um contrato, passando então a ser um
benefício concedido pelo Estado, através dos Juízes. A mesma teve um período
longo de vigência, mas com a necessidade de reformas em 2005 foi criado à nova
lei nº 11.101/05 que permanece vigente até os dias de hoje.
A nova lei prioriza a recuperação das empresas ao oposto de
decretar a falência, na qual poderá conservar a geração de emprego aos
trabalhadores e o interesse dos credores; preservando a empresa, tendo como sua
função social a excitação à atividade econômica, dando prosseguimento às
atividades do devedor, porém as mesmas necessitam ser economicamente viáveis.
A mesma ainda prevê a recuperação judicial, a recuperação extrajudicial e a falência
apenas aos empresários individuais e da sociedade empresária.19
1.3 ORGÃOS DA FALÊNCIA
Na falência de empresas diante da complexidade e diversidade
de interesses envolvidos buscou a lei a partir de órgãos técnicos, constituir e
operacionalizar instâncias deliberativas e fiscais que auxiliem o juízo no decorrer da
demanda judicial. Trazendo como órgãos obrigatórios da falência o Juiz, o Ministério
19 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. p. 8
18
Público, o Administrador Judicial, e ainda os órgãos facultativos que são o Comitê de
Credores, e a Assembléia Geral de Credores. 20
Os princípios estruturais da organização da falência possuem
como base os princípios essenciais para a administração pública previstos no artigo
37 da Constituição Federal, sendo a legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência.
Com a finalidade de que os três órgãos fundamentais da
falência são obrigados a operar conforme a lei, possuindo o dever de bem
administrar os bens, seu desempenho deve ser transparente e quanto aos credores
devendo - os tratar com impessoalidade.
1.3.1 Juiz
A falência é um método de execução coletiva de competência
da Justiça Ordinária dos Estados, devendo ser processado perante o Juiz de Direito,
conforme está previsto o artigo 92, I do Código de Processo Civil:
Art. 92 CPC: Compete, porém, exclusivamente ao juiz de direito processar e julgar:
I - o processo de insolvência;
Porém na Lei de Falências, apenas menciona a palavra Juiz,
não especificando a necessidade de ser um Juiz de Direito, somente refere-se
quanto a sua competência para declarar a falência, a lei ainda menciona que a
decretação da falência deverá ocorrer na jurisdição onde o devedor possuir seu
principal estabelecimento. Sendo assim, o pedido de falência compete ao juízo de
primeiro grau, onde o devedor possuir seu principal estabelecimento, conforme está
previsto no artigo 3º da lei falimentar.
O Juiz no processo falimentar exerce suas funções judiciais, a
função administrativa, determina os interesses materiais da massa falida, e
exercendo a função penal quando ocorram provas práticas de crime falimentar,
20 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de Falência e recuperação de empresas. 2ed. São Paulo: Atlas, 2005.p. 330
19
podendo a sentença declaratória ordenar a prisão preventiva do devedor conforme
artigo 99, VII, da Lei de Falências.21
1.3.2 Ministério Público
O Ministério Público é um órgão do Poder Executivo que tem
como função promover e fiscalizar a execução das leis, no interesse da sociedade.
Porém não representa apenas isso, suas funções possuem complexidades, sendo
uma verdadeira instituição.
Por suas funções exercidas e por procurarem sempre o
aperfeiçoamento da instituição, não há como qualificá-lo apenas como mero auxiliar
do Poder Executivo, pois o mesmo tem agido e se manifestado por diversas vezes
em oposição e independência do Executivo, por tratar-se de um órgão autônomo.
O Ministério Público no processo falimentar antigamente era
denominado de outras formas sendo chamado como curador fiscal de massas
falidas e logo após como promotor de justiça de falências, sua atuação sempre foi
de grande importância dentro do processo falimentar.
Porém, o mesmo não possui obrigatoriedade de operar no
processo de falência das empresas, somente irá intervir quando houver afronta, ou
seja, quando sua atuação for indispensável, mediante apelo ou quando este
entender ser necessário sua intervenção no processo.
Assim sendo, o mesmo desempenha sua função em tutelar os
interesses da sociedade, buscando promover a aplicação da lei, e quando forem
constatados indícios de crime no decorrer do processo. O Ministério Público está
presente na falência por meio de seu representante legal, com a finalidade de
impedir que a falência se transforme em meio de exploração lucrativa, com grandes
lesões para a economia e para a sociedade.
Sobre este tema o professor FAZZIO instrui que “o
representante do Ministério Público deverá exercer com rigor sua função
fiscalizatória, ou seja, intervindo tempestivamente, sempre que entender em risco o
21 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de Falência e recuperação de empresas. p. 336
20
cumprimento da lei nas composições entre credores e devedores, bem como
determinando a instauração de inquéritos policiais em face de indícios criminais”.22
No processo falimentar as intervenções do Ministério Público
estão previstas em alguns artigos da lei nº 11.101/05, sendo eles o art. 8º
impugnação em relação aos credores; art. 19, exclusão, outra classificação ou
retificação do crédito; art. 22, parágrafo 4º relatório do administrador apontando
responsabilidade penal dos envolvidos na falência; art. 30 substituição do
administrador ou de membros do Comitê; art. 99, XIII ciência da declaração de
falência do devedor; art. 104, inciso VI solicitação de informações ao falido; art. 132
proposição de ação revocatória; art. 142 parágrafo 7, alienação do ativo; art.143
impugnação a alienação do ativo; art. 187 promoção de ação penal; art. 187,
parágrafo 1º oferecimento de denúncia, parágrafo 2º ciência da prática de crimes.
O artigo 4º da lei 11.101/05 possuía uma posição genérica
referente à participação do Ministério Público nos processos de falência, como
também nas ações propostas pela massa falida, porém este foi vedado.23
1.3.3 Administrador Judicial
Quanto ocorre a decretação da falência o falido perde a livre
direção de seus bens, os quais a partir de então passam a ser conduzidos pelo atual
Administrador Judicial, no qual à antiga lei nº 7.661/45 era denominado como
Síndico.
O Administrador Judicial é um órgão ou um agente auxiliar da
justiça e não um simples representante do falido como observa o mestre
VALVERDE que “O administrador, síndico, liquidatário ou curador é órgão ou agente
auxiliar da justiça, criado a bem do interesse público e para a consecução da
finalidade do processo da falência. Age por direito próprio em seu nome, no
cumprimento dos deveres que a lei impõe”.24
22 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de Falência e recuperação de empresas. p. 336 23 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de Falência e recuperação de empresas. p. 333 24 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à lei de falências. Rio de Janeiro: Forense, 1962,
v. III. p. 23
21
Desta forma, FAZZIO entende que o Administrador Judicial
“atua como representante da massa falida e adota medidas necessárias para
conservar os bens que integram o patrimônio do insolvente e promover a
liquidação.” 25
O mesmo pode ser uma pessoa tanto natural como jurídica,
conforme prevê o artigo 21 da Lei de Falências:
Art. 21. O Administrador judicial será profissional idôneo, preferencialmente advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica especializada.
Nesta última opção a pessoa jurídica será representada em
juízo por representante legal, pois assim diferenciam de cada uma das pessoas
físicas que a integram, a pessoa jurídica não possui vida natural, sendo assim por
via de implicações age por meio de pessoas naturais.
ALMEIDA leciona que para a escolha do Administrador Judicial
há distintos sistemas seguidos, o próprio método de sistema no Brasil passou por
contínuas mudanças, o primeiro procedimento adotado foi através de nomeação
pelo Juiz, de um ou mais administradores, que funcionavam no período de
informação, e dos liquidatários escolhidos pelos credores, para o período da
liquidação.26
Após isso foi organizado o sistema de listas pela Junta
comercial, da qual o Juiz indicava um nome, detendo no decreto lei nº 7.661/45,
sendo o critério de escolha feito pelo Juiz era nomear o Administrador Judicial entre
os maiores credores do falido.
Na atual lei nº 11.101/05 a nomeação do Administrador Judicial
é de responsabilidade do Juiz, conforme artigo 99, inciso IX da mesma lei
mencionado abaixo:
25 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de Falência e recuperação de empresas. p.325 26 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo:
Saraiva, 2009. p.201.
22
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei.”
A escolha da pessoa jurídica especializada, em conformidade
com os profissionais enumerados no artigo 21 da lei 11.101/05, será declarado o
nome do responsável pela condução do processo de falência através do termo de
compromisso.
A função do Administrador Judicial compete-lhe acompanhar e
fiscalizar o feito, sob a direção e superintendência do Juiz, do representando da
massa, no caso de falência. As suas inúmeras atribuições estão relacionadas no
artigo 22, como elaborar a relação dos credores, fazer um relatório mensal das
atividades do devedor em recuperação judicial, verificar a escrituração da empresa
devedora, entre todas as outras descritas neste artigo.
No artigo 24 da Lei nº 11.101/05, referente ao processo de
falência menciona sob a remuneração do Administrador Judicial, sendo que a
mesma é arbitrada pelo Juiz onde irá definir a quantia e a forma de pagamento,
porém são observados alguns requisitos como a capacidade de pagamento do
devedor, o grau de complexidade do trabalho e os valores praticados no mercado
para o desempenho de atividades semelhantes.
1.3.4 Comitê dos Credores
Ao ordenar pela falência o Juiz quando entender que seja
imprescindível irá solicitar a Assembléia Geral dos Credores, para compor o Comitê
dos Credores.
Esse é um órgão da falência que se fará presente
eventualmente, pois sua constituição não é obrigatória, e só é necessária
23
dependendo da complexidade da implicação falimentar e do tamanho da empresa
falida.27
O artigo 28 da lei de Falências esclarece quanto a sua
facultatividade, conforme prevê em sua redação “não havendo Comitê de Credores,
caberá ao Administrador Judicial ou, a incompatibilidade deste, ao Juiz exercer suas
atribuições”.
A sua formação será por um representante e mais dois
suplentes para cada classe de credores. Essas classes indicam seus representantes
sendo eles os credores trabalhistas, credores com direitos reais de garantia ou
privilégio especial e os quirografários e com privilégios reais, conforme menciona o
artigo 26 da lei de Falências abaixo:
Art. 26. O Comitê de Credores será constituído por deliberação de qualquer das classes de credores na assembléia-geral e terá a seguinte composição:
I – 1 (um) representante indicado pela classe de credores trabalhistas, com 2 (dois) suplentes;
II – 1 (um) representante indicado pela classe de credores com direitos reais de garantia ou privilégios especiais, com 2 (dois) suplentes;
III – 1 (um) representante indicado pela classe de credores quirografários e com privilégios gerais, com 2 (dois) suplentes.
Todas as classes descritas acima quando não houver
indicação de representante, o comitê irá funcionar com qualquer número. A
presidência do órgão será exercida por um dos representantes que forem indicados
por seus membros. Quanto à remuneração dos membros será de acordo com a
disponibilidade do valor que possui em caixa, não será rateada pela massa e nem
pelo devedor.
A função do comitê de credores é acompanhar e fiscalizar a
gestão dos credores no andamento do processo da falimentar, de acordo com o
artigo 27 da lei 11.101/05:
27 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de Falência e recuperação de empresas. p. 334
24
Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas nesta Lei:
I – na recuperação judicial e na falência:
a) fiscalizar as atividades e examinar as contas do administrador judicial;
b) zelar pelo bom andamento do processo e pelo cumprimento da lei;
c) comunicar ao juiz, caso detecte violação dos direitos ou prejuízo aos interesses dos credores;
d) apurar e emitir parecer sobre quaisquer reclamações dos interessados;
e) requerer ao juiz a convocação da assembléia-geral de credores;
f) manifestar-se nas hipóteses previstas nesta Lei;
O Comitê dos Credores em princípio é um órgão coletivo, mas
poderá o Comitê laborar com um representante de uma única classe, caso se as
outras classes se omitirem ou não existirem, está previsto no artigo 26, parágrafo 1º,
desta lei.
As decisões do Comitê de Credores serão registradas em um
Livro de Atas, ficando a disposição do Administrador Judicial, dos credores e do
devedor, caso não seja possível resolver a maioria das deliberações do Comitê o
empecilho será decidido pelo Administrador Judicial.
1.3.5 Assembléia Geral
Pode se considerar que a criação da Assembléia Geral dos
Credores, foi uma novidade na Lei de Falências de 2005, a mesma possui
atribuições específicas no processo falimentar.
A Assembléia Geral de Credores é um órgão de existência
facultativa no processo falimentar, tendo como finalidade resolver sobre qualquer
matéria que tenha capacidade de comprometer o interesse dos credores, com isso,
25
é responsável pela constituição do Comitê de Credores, e ainda delibera sobre a
substituição do Administrador Judicial.28
Suas funções estão previstas no artigo 35, II da lei 11.101/05,
conforme descrito abaixo:
Art. 35. A assembléia-geral de credores terá por atribuições deliberar sobre:
II – na falência:
a) (VETADO)
b) a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus membros e sua substituição;
c) a adoção de outras modalidades de realização do ativo, na forma do art. 145 desta Lei;
d) qualquer outra matéria que possa afetar os interesses dos credores.
A convocação da Assembléia Geral de Credores é de
responsabilidade do Juiz da falência, a qual será feita através de edital, que deverá
ser publicado no órgão oficial e em jornais de grande circulação no local da sede e
filial caso houver, com no mínimo 15 dias antes da convocação, sendo necessário
constar todos os dados abaixo referidos:
I – local, data e hora da assembléia em primeira e em segunda convocação, não podendo esta ser realizada menos de cinco dias depois da primeira;
II – a ordem do dia;
III – local onde os credores poderão obter cópia do plano de recuperação judicial a ser submetido à deliberação da assembléia.
A convocação de assembléia geral poderá ser feita através de
requerimento do Administrador Judicial (art. 22, inciso I, alínea g), do Comitê de
Credores, se instituído (art. 27, inciso I, alínea e) e de credores que representem no
28 FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Nova lei de Falência e recuperação de empresas.p. 336
26
mínimo 25 % (vinte e cinco por cento) dos créditos de uma determinada classe (art.
36, parágrafo 2º).
Os credores na Assembléia poderão ser representados por um
mandatário ou um representante legal, por meio de um mandato que deverá ser
apresentado ao Administrador Judicial até 24 (vinte e quatro) horas antes da data
prevista no aviso de convocação.
ALMEIDA ensina que “tudo indica que a escolha de tais
mandatários recaia sobre profissionais especializados, tais como advogados,
economistas e contadores, embora a legislação não faça, a respeito, qualquer
referência”.29
O Administrador Judicial é quem irá presidir a assembléia,
onde será designado um secretário dentre os credores presentes, caso haja
impossibilidade da presença do Administrador Judicial, a Assembléia será presidida
pelo credor que possua maior crédito e que esteja presente em assembléia.
A mesma terá início com a primeira convocação, sendo
necessária a presença de mais da metade dos credores de cada classe, contados
pelo valor, em segunda convocação se dará com qualquer número de credores
presentes.
Ao instalar-se a assembléia os credores precisam assinar uma
lista de presença, que somente será encerrada no fim da mesma. Na assembléia
geral os credores citados na relação oferecida pelo Administrador Judicial, caso não
haja lista, serão considerados os que foram apresentados pelo devedor e também
os credores cuja capacidade tenha sido deferida em juízo terão direito a voto.
Os credores que não terão direito a votar em assembléia e
também não serão apreciados para fins de verificação de quorum de instalação e
deliberação, nos ensina ALMEIDA que são “os credores fiduciários de bens móveis
e imóveis, arrendador mercantil, promitente vendedor de imóvel com contratos que
contenham cláusulas de irrevogabilidade ou irretratabilidade, titular de contrato de
venda com reserva de domínio, de vez que seus créditos não submetam aos efeitos 29 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p. 213.
27
da recuperação judicial. O mesmo ocorrendo com o credor que tenha entregue ao
devedor moeda corrente nacional decorrente de adiantamento a contrato de câmbio
para exportação”.30
1.4 CARACTERIZAÇÃO DA FALÊNCIA
A falência na Idade Média como já foi observado no primeiro
capítulo era um delito cometido pelo falido, onde o falido era reprimido com punições
que iam da prisão até sua mutilação. Os mesmos eram fraudulentos, enganadores e
canalhas.
A origem da palavra Falência é derivada do verbo latino fallere
que significa faltar, enganar, tendo um sentido pejorativo, outra expressão utilizada
na época era a bancarrotta um termo originário do Italiano que nomeava como
banco quebrado, o qual definia a falência criminosa ou fraudulenta, qualificação que
provem do remoto costume de os credores quebrarem o banco em que o falido
exibia as mercadorias.31
Atualmente, após o instituto ter passado por várias
transformações, e ter assumido aos poucos uma definição econômico-social, no qual
se destaca principalmente o interesse público, desta forma objetivando a
sobrevivência da empresa.
Para essa tal sobrevivência da empresa, como forma de
preservação da mesma a nova Lei nº 11.101 de 2005 prevê a recuperação judicial
antes de ser decretada a falência, essa somente será estabelecida em casos
extremos.
No Direito Brasileiro, a falência é qualificada pela insolvência
do empresário, sendo pessoal natural ou jurídica, que sem relevante motivo deixa de
pagar obrigação líquida e certa, constate de título que regularize uma execução,
conforme artigo 1º da Lei de Falência.
30 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p. 214. 31 LACERDA, José Candido Sampaio de, Manual de Direito Falimentar. 14 ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos 1999. P. 27
28
O mestre CAMPINHO conceitua Falência sendo “a insolvência
do devedor empresário que tem seu patrimônio submetido a um processo de
execução coletiva. A falência, antes de ser um fato jurídico, é um fato econômico. É
uma organização legal e processual para amparar todos os credores.” 32
Sobre o mesmo tema FUHRER doutrina falência com o
seguinte formato “é um processo de execução coletiva, onde todos os bens do falido
são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distribuição proporcional do
ativo entre todos os credores”.33
Sobre isto o mestre FUHRER também conceitua massa falida
sendo “o acervo do ativo e do passivo de bens e interesses do falido, que passam a
ser administrados e representados pelo Administrador Judicial. Embora seja apenas
uma universalidade de bens, e não uma pessoa jurídica, a massa falida tem
capacidade de estar em juízo como autora ou ré. A massa falida divide-se em massa
ativa que são os créditos e haveres e massa passiva que são os débitos exigíveis
pelos credores”.34
Com a decretação da falência conforme menciona o artigo 77
da lei 11.101/05 que a mesma produz o vencimento antecipado de todas as dívidas
do falido e do sócio solidário da sociedade.
Art. 77. A decretação da falência determina o vencimento antecipado das dívidas do devedor e dos sócios ilimitada e solidariamente responsáveis, com o abatimento proporcional dos juros, e converte todos os créditos em moeda estrangeira para a moeda do País, pelo câmbio do dia da decisão judicial, para todos os efeitos desta Lei.
A decretação da falência pode ocorrer de várias maneiras, a lei
11.101/05 prevê que as hipóteses são a impontualidade, execução frustrada, prática
de ato de falência e pedido de autofalência.
32 CAMPINHO, Amaury. Manual de Falência e Concordata. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
p.3. 33 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das Falências, Concordatas e recuperações:
Lei 11.101/2005 – Dec. Lei 7.661/1945. 20 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.p.35 34 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das Falências, Concordatas e recuperações:
Lei 11.101/2005 – Dec. Lei 7.661/1945. p.36.
29
A primeira hipótese a ser analisada é a impontualidade sendo
que essa se caracteriza pelo não pagamento de obrigação líquida no seu
vencimento, o seu valor deverá ser superior a 40 (quarenta) salários mínimos,
podendo fazer referência de um ou mais títulos e ainda de um ou mais credores,
reunidos em litisconsórcio.
Se analisar o artigo 94, inciso I da Lei de Falências, o mesmo
disciplina que o processo falimentar acontece com a impontualidade da quitação:
Art. 94 Será decretada falência do devedor que:
I- sem relevante razão de direito, não paga, no vencimento obrigação líquida materializada em título e títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 (quarenta) salários mínimos na data do pedido da falência.”
Como nos ensina MENDOÇA apud ALMEIDA a impontualidade
na verdade é “considerada a manifestação típica, direta, o sinal ostensivo,
qualificado, da impossibilidade de pagar, consequentemente, do estado de
falência”.35 Desta forma a impontualidade seria apenas um aparecimento de
insolvência no pagamento e não o causador para a decretação da falência.
Quanto à hipótese de decretação através da execução
frustrada, somente ocorre quando o devedor não deposita, não quita a dívida, nem
nomeia bens suficientes à penhora dentro do prazo legal e neste caso não possui
requisitos, podendo ser qualquer título e ainda não incidi quantia mínima, conforme
artigo 94, II da Lei de Falência:
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
A outra hipótese de decretação de falência é a prática de atos
de falência, nesta independe de haver títulos vencidos, pois a referida decretação
pode ser solicitada apenas se o devedor prática atos suspeitos, como liquidação
precipitada, negócio simulado, os quais caracterizam dificultar o pagamento dos
35 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p. 22.
30
credores, conforme artigo 94, inciso III da Lei de Falência. E a última hipótese é
quando o próprio devedor pode requerer a falência, de acordo com o artigo 97,
inciso I da Lei 11.101/05.
A Falência pode ser caracterizada pela insolvência ou por
outros atos que a acusem, sobre tal discussão ainda VALVERDE apud ALMEIDA
doutrina que “juridicamente, a falência se caracteriza por atos ou fatos que denotam,
comumente, um desequilíbrio no patrimônio do devedor”.36
A Falência pode ocorrer por uma série de motivos, isolado da
insolvência, mas reveladoras do estado de fato de falência do devedor, prevista no
artigo 2º da Lei Falimentar. Sendo o Direito Falimentar um Direito autônomo, mesmo
interligado a outras áreas do direito, porém é regulamentado por sua própria lei.
Antes de 2005 quando a nova Lei de Falência entrou em vigor
para LACERDA, a falência podia ser avaliada sob dois aspectos o estático e o
dinâmico, conceituando-os respectivamente “Estaticamente é a situação do devedor
comerciante que não consegue pagar pontualmente seu débito líquido, certo e
exigível. Dinamicamente é um processo de execução coletiva instituída por força da
lei em benefício dos credores.” 37
Já para ALMEIDA entende que a falência pode ser analisada e
denominada de outra forma, que a mesma “pode ser vista sob dois ângulos
absolutamente distintos sendo eles o econômico e o jurídico” 38 porém tais hipóteses
abrangem ao mesmo conceito de LACERDA descrito acima.
Desta forma a falência se caracteriza como um processo de
execução coletiva por reunir todos os credores para o fim de receber seus débitos
em juízo, sendo um verdadeiro litisconsórcio, ou seja, reúne vários litigantes em um
único processo.
36 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p. 23. 37 LACERDA, José Candido Sampaio de. Manual de direito falimentar. p.27. 38 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas.p.17.
31
LACERDA ainda ensina que os bens do devedor “passarão a
uma administração forçada que os converterá em dinheiro para distribuí-los com
paridade de tratamento.” 39
A Falência sempre será decretada judicialmente pela
autoridade competente, e aplica-se ao devedor, é instaurado em único juízo, quando
a mesma for decretada irá abranger todos os bens do devedor, porém com exceção
nos que estão previstos no artigo 649 do Código de Processo Civil, dos bens dotais
dos filhos e esposa do devedor também previsto nos artigos 41 e 42 da Lei de
Falências.
Quanto à natureza jurídica do processo falimentar é muito
complexa, pois envolve muitas áreas do Direito, onde é encontrado normas sobre a
mesma no Direito Civil, Administrativo, Comercial, Processual e, além disso, no
Direito Penal quando tratar-se de crimes falimentares.
Com essa disparidade de subsídios sobre a natureza jurídica
vem ocorrendo divergências entre os doutrinadores, pois uns analisam como um
Direito Processual através de um processo administrativo e outros entendem por um
instituto por se tratar de um conjunto de regras jurídicas que administram as
relações entre os homens.
Sob essa diversidade de entendimentos PROVINCIALLI apud
ALMEIDA discorre sobre a linha de pensamento sobre o instituto objetivo, conforme
leciona “conquanto acentue normas de direito objetivo na falência, proclama a
prevalência do direito processual, já BONELLI apud ALMEIDA entende como “um
procedimento eminentemente administrativo, justamente pela natureza da atividade
do juiz falimentar.” 40
Desta forma não há como formar um único entendimento
optando por se tratar de um instituto objetivo ou um processo administrativo, a
respeito disso ALMEIDA ainda discorre que a “Falência foi sempre situada na esfera
39 LACERDA, José Candido Sampaio de. Manual de direito falimentar. p.28. 40 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas.p.16.
32
do direito mercantil, a diversidade de regras de que se vale imprime-lhe natureza sui
generis, não podendo estabelecer prevalência” 41.
Porém, mesmo com essa diversidade entre os doutrinadores e
os conceitos, a natureza jurídica do direito falimentar possui normas, princípios e
diretrizes que lhe são competentes e específicas, com isso formando um sistema
único que a distingue de outras matérias do direito.
No capítulo 2, aborda-se-á inicialmente as fases do processo
falimentar, em seguida serão tratados dos efeitos que virão a recair sobre os
credores, os falidos e os contratos devido à decretação da falência. E ainda falar-se-
á da classificação dos créditos, e por fim será analisado o encerramento da falência.
41 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas.p.18.
CAPÍTULO 2
PROCESSAMENTO DA FALÊNCIA
2.1 AS FASES DO PROCESSO FALIMENTAR
O processo falimentar se subdivide em três fases, segundo os
ensinamentos do autor FUHRER, sendo “a primeira é a fase preliminar ou
declaratória; a segunda é a fase de sindicância e a terceira é a de liquidação”.42
A primeira fase da falência é a preliminar, que também é
denominada de declaratória. Nesta referida fase é instaurado o pedido de falência,
através de petição inicial, podendo ser tentada pelo credor tendo como objetivo a
sua necessidade, resultando assim uma sentença declaratória de falência. Como já
é conhecido que a falência pode ser requerida pelo inadimplente, neste caso é
necessário preencher todos os pressupostos legais, e em seguida a sentença é
declarada pelo Juiz, já quando a falência é requerida pelo credor é cedido ao
devedor o direito de se manifestar e apresentar sua defesa.
A falência pode ser solicitada com base na impontualidade, ou
em outros fatos que denunciam a insolvência do devedor, conforme artigo 94 da lei
11.101/05. O devedor terá dez dias para apresentar sua defesa para ambos os
casos, conforme prevê artigo 98 da mesma lei:
Art. 98. Citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias.
O devedor citado poderá manifestar-se efetuando em juízo o
depósito na quantia referente ao valor reclamado dentro do prazo dos dez dias
mencionado acima, com esse ato o processo sofre uma alteração, pois fica abduzida
a possibilidade de falir a empresa, de acordo com o artigo 98 parágrafo único:
42 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo. Roteiro das Falências e Concordatas. p. 53.
34
Parágrafo único. Nos pedidos baseados nos incisos I e II do caput do art. 94 desta Lei, o devedor poderá, no prazo da contestação, depositar o valor correspondente ao total do crédito, acrescido de correção monetária, juros e honorários advocatícios, hipótese em que a falência não será decretada e, caso julgado procedente o pedido de falência, o juiz ordenará o levantamento do valor pelo autor.
Com a confirmação do depósito em contestação, não irá mais
existir a insolvência, desta forma caberá ao Juiz somente fazer um levantamento do
valor depositado e ordenar em favor do credor, julgando a ação extinta.
Caso o devedor efetue o depósito e concomitantemente
ingresse com sua defesa, não decretar-se-á falência, com isso a ação versará sobre
a discussão da legitimidade de tal crédito. Ainda o devedor poderá somente
contestar sem efetuar o depósito, com isso ficará limitado a apresentar sua defesa.
Quando no processo falimentar a defesa surgir desacompanha do depósito é uma
temeridade, pois uma vez julgada procedente, a falência há de ser inevitavelmente
decretada.
Terminada a fase preliminar da falência, o Juiz deverá
pronunciar a sentença, onde poderá ser abrigado o pedido declarando a sentença
por decorrência dos eventos, a qual será uma sentença declaratória, ou rejeitando a
inicial, consequentemente será negado à falência, sendo assim será uma sentença
denegatória. Com isso, há duas formas de sentenciar um pedido de falência através
de sentença declaratória ou denegatória.
Quando no pedido de falência não conseguir comprovar a
insolvência, ou o devedor na fase preliminar já expôs em juízo o pagamento da
dívida, desta a forma a falência não será decretada, a mesma será sentenciada
denegatória.
A sentença falimentar declaratória se distingue das demais,
pois primeiramente faz um levantamento reconhecendo a situação de fato, onde
ocorre uma instrução pré - falimentar, para após isso declarar à falência e dar início
a execução coletiva.43
43 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas.p.45
35
Na sentença declaratória falimentar além dos requisitos
essenciais de uma sentença a mesma deverá conter os requisitos legais previstos
no artigo 99 da lei 11.101/05, conforme prevê redação abaixo:
Art. 99. A sentença que decretar a falência do devedor, dentre outras determinações:
I – conterá a síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores;
II – fixará o termo legal da falência, sem poder retrotraí-lo por mais de 90 (noventa) dias contados do pedido de falência, do pedido de recuperação judicial ou do 1o (primeiro) protesto por falta de pagamento, excluindo-se, para esta finalidade, os protestos que tenham sido cancelados;
III – ordenará ao falido que apresente, no prazo máximo de 5 (cinco) dias, relação nominal dos credores, indicando endereço, importância, natureza e classificação dos respectivos créditos, se esta já não se encontrar nos autos, sob pena de desobediência;
IV – explicitará o prazo para as habilitações de crédito, observado o disposto no § 1o do art. 7o desta Lei;
V – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido, ressalvadas as hipóteses previstas nos § 1o e 2o do art. 6o desta Lei;
VI – proibirá a prática de qualquer ato de disposição ou oneração de bens do falido, submetendo-os preliminarmente à autorização judicial e do Comitê, se houver, ressalvados os bens cuja venda faça parte das atividades normais do devedor se autorizada a continuação provisória nos termos do inciso XI do caput deste artigo;
VII – determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes envolvidas, podendo ordenar a prisão preventiva do falido ou de seus administradores quando requerida com fundamento em provas da prática de crime definido nesta Lei;
VIII – ordenará ao Registro Público de Empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor, para que conste a expressão "Falido", a data da decretação da falência e a inabilitação de que trata o art. 102 desta Lei;
IX – nomeará o administrador judicial, que desempenhará suas funções na forma do inciso III do caput do art. 22 desta Lei sem prejuízo do disposto na alínea a do inciso II do caput do art. 35 desta Lei;
36
X – determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições públicas e outras entidades para que informem a existência de bens e direitos do falido;
XI – pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com o administrador judicial ou da lacração dos estabelecimentos, observado o disposto no art. 109 desta Lei;
XII – determinará, quando entender conveniente, a convocação da assembléia-geral de credores para a constituição de Comitê de Credores, podendo ainda autorizar a manutenção do Comitê eventualmente em funcionamento na recuperação judicial quando da decretação da falência;
XIII – ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por carta às Fazendas Públicas Federal e de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento, para que tomem conhecimento da falência.
Há ainda na sentença declaratória o termo legal, sendo
que o mesmo é considerado um dos elementos básicos da sentença, o termo legal
que também é denominado de período suspeito, é fixado pelo Juiz e possui como
função definir um período de tempo em que os atos exercidos pelo falido ficam
sujeitos à declaração de ineficácia em relação à massa falida e aos seus credores.
Conforme REQUIÃO apud ALMEIDA conceitua termo
legal “um espaço de tempo imediatamente anterior a declaração da falência, no qual
os atos do devedor são considerados suspeitos de fraude e, por isso, suscetíveis de
investigação, podendo ser declarados ineficazes em relação à massa.”44
A nova Lei de Falências de 2005 dispõe em seu art. 99, inciso
II, que o termo legal deve ser fixado na sentença que decretar a falência, podendo
retroagir no máximo em 90 dias, esse prazo deve ser contado do despacho do
pedido da inicial de falência, do primeiro protesto por falta de pagamento, ou do
requerimento do pedido de recuperação judicial.
Nesta primeira fase ainda, o Juiz na sentença declaratória irá
nomear o Administrador Judicial para desempenhar o cargo de administrador dos
bens.
44 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas.p.57
37
Após essa fase inicia-se a Sindicância, na qual é a fase
investigatória ou informativa, onde o processo é analisado para verificar a situação
que encontra-se, aonde é instaurado três autos correlacionados, os quais são
autônomos no desdobramento do processo, sendo eles os autos principais, onde
apuram-se o ativo e o passivo, arrecadam-se os bens, investiga-se a conduta do
falido, declaram-se os créditos existentes, e eventuais crimes falimentares.
A liquidação é considerada última fase, onde serão
processados nos autos principais da falência na qual é efetuada a venda dos bens
dos devedores, os quais haviam sido desapossados na fase anterior para satisfação
dos créditos da massa falida, ocorrendo assim à função principal do processo
falimentar, os credores serão assim pagos.45
Porém pode acontecer de o processo não ocorrer dessa forma,
devido que a qualquer momento durante o andamento das fases o processo pode
ser interrompido ou encerrado, levando-se a falência, mas isso só irá proceder se o
falido quitar suas dívidas, com isso extingue as suas obrigações.
2.2 EFEITOS DA DECLARAÇÃO DA FALÊNCIA
O principal efeito da declaração de falência é a extinção da
pessoa jurídica da sociedade empresária, sendo que com isso advém a dissolução
da empresa onde ocorre um ato judicial que através desse tenta a liquidação do
patrimônio social, para que a realização do ativo e a satisfação do passivo sejam
feitos do Poder Judiciário através do juízo falimentar, com o auxílio do Administrador
Judicial.
Além disso, a sentença declaratória da falência rompe qualquer
das junções existentes entre os sócios ou acionistas e estabelece o processo judicial
de conclusão da personalidade jurídica da sociedade.
Sobre esse mesmo tema COELHO ensina “A falência é causa
de dissolução – ato da sociedade empresária. O processo falimentar, no qual se
realiza a liquidação do ativo e do passivo, é uma forma específica de dissolução-
45 ALMEIDA, Armador Paes de, Curso de falência e recuperação de empresas. p. 269.
38
procedimento. Esse o principal efeito da falência em relação à pessoa jurídica da
sociedade falida.” 46
Ainda, no início da decretação da falência são estabelecidos
efeitos jurídicos adequados para a consideração judicial do estado falimentar, desta
forma são atribuídos deveres e obrigações aos falidos e aos credores.47
2.2.1 Efeitos da decretação da falência quanto ao falido
O mestre COELHO entende que:
“a sentença declaratória da falência importa a disciplina dos contratos do falido segundo regras específicas. Afasta-se a incidência das normas do Direito Civil, Comercial ou de tutela do consumidor – conforme a natureza jurídica – e submetem-se os contratos às regras específicas do Direito Falimentar. O regime jurídico dos contratos de que seja parte o empresário individual ou a sociedade empresária em termos gerais, varia segundo estejam falidos, ou não”.48
Declarada a falência o falido passará por várias restrições
quanto à sua capacidade processual, desta forma não poderá mais ser autor ou réu
de uma ação onde o interesse é a massa, sendo assim ficará afastado direta ou
indiretamente de qualquer exercício de direitos de retenção sobre os bens, sujeitos a
arrecadação e de remoção ou de recebimento do valor de cotas ou ações pelos
sócios da sociedade falida 49, conforme prevê o artigo 116 da lei de Falências:
Art. 116. A decretação da falência suspende:
I – o exercício do direito de retenção sobre os bens sujeitos à arrecadação, os quais deverão ser entregues ao administrador judicial;
II – o exercício do direito de retirada ou de recebimento do valor de suas quotas ou ações, por parte dos sócios da sociedade falida.
46 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresas. 12 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011. v.3. p. 302. 47 CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e Recuperação de Empresas. Belo Horizonte: Del
Rey, 2006. p. 223. 48 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à nova lei de Falências e de recuperação de empresas.
São Paulo: Saraiva, 2005. p. 314.
39
O falido passa a agregar outra obrigação a qual, o impossibilita
de ausentar-se do local onde a falência está sendo decretada sem a devida
autorização judicial, de acordo com o artigo 104, inciso III da Lei de Falência:
III – não se ausentar do lugar onde se processa a falência sem motivo justo e comunicação expressa ao juiz, e sem deixar procurador bastante, sob as penas cominadas na lei;
Essa referida advertência mencionada ocorre, pois o falido é
compelido a comparecer a todos os atos da falência, prestando seu auxílio ao Juiz,
ao Administrador Judicial, ao Ministério Público e aos credores em geral referentes
às informações reclamadas podendo ser por escrito ou oralmente, ainda terá como
dever examinar as declarações de crédito, assistir ao levantamento e verificação do
balanço, pronunciando ainda um parecer referente às contas do Administrador
Judicial.50
ALMEIDA entende que é uma coação “objetiva, pois a medida
restritiva, obrigar ao falido a permanecer à disposição do juízo de falência para o fiel
cumprimento das obrigações mencionada.51”
Ainda há inúmeras obrigações ao falido a partir do momento da
decretação da falência e caso não cumpridas pelo mesmo, poderá levá-lo a prisão.
Das tais obrigações referidas, a primeira é que logo o falido
ficará ciente do rompimento, com isso deverá comparecer ao juízo competente da
falência, onde em cartório irá firmar termo de comparecimento, onde o mesmo
constará seu nome, nacionalidade, estado civil, endereço, e ainda declarar os
elementos previstos no artigo 104 e seus respectivos incisos da Lei de Falência,
conforme descritos abaixo:
Art. 104. A decretação da falência impõe ao falido os seguintes deveres:
I – assinar nos autos, desde que intimado da decisão, termo de comparecimento, com a indicação do nome, nacionalidade, estado
50 ALMEIDA, Armador Paes de, Curso de falência e recuperação de empresas. p. 152 51 ALMEIDA, Armador Paes de, Curso de falência e recuperação de empresas. p.147
40
civil, endereço completo do domicílio, devendo ainda declarar, para constar do dito termo:
a) as causas determinantes da sua falência, quando requerida pelos credores;
b) tratando-se de sociedade, os nomes e endereços de todos os sócios, acionistas controladores, diretores ou administradores, apresentando o contrato ou estatuto social e a prova do respectivo registro, bem como suas alterações;
c) o nome do contador encarregado da escrituração dos livros obrigatórios;
d) os mandatos que porventura tenha outorgado, indicando seu objeto, nome e endereço do mandatário;
e) seus bens imóveis e os móveis que não se encontram no estabelecimento;
f) se faz parte de outras sociedades, exibindo respectivo contrato;
g) suas contas bancárias, aplicações, títulos em cobrança e processos em andamento em que for autor ou réu;
Neste mesmo momento da assinatura do termo de
comparecimento, ainda o falido deverá depositar em cartório os seus livros
obrigatórios, os quais após o encerrado do termo lavrado deverão ser entregues ao
Administrador Judicial.
A decretação Falência como já estudada, pode incidir ao
empresário individual, ao singular, a pessoa física, jurídica, ao empresário coletivo e
sociedade empresária. Quando tratar-se de empresário coletivo ou sociedade
empresária a sentença não irá ter efeito somente sobre os bens da sociedade, mas
também sobre os diretores, sócios e administradores da empresa.52
Mesmo que os sócios da empresa não sejam os falidos, os
mesmo arcam com as conseqüências decorrentes do rompimento da sociedade.
Desta forma, os efeitos em decorrência da falência sob os sócios variam de acordo
52 ALMEIDA, Armador Paes de, Curso de falência e recuperação de empresas. p.146
41
com alguns fatores como o cargo que o mesmo possui dentro da empresa, e os
tipos de sociedade.
Sendo assim, a lei atribuiu aos representantes legais das
sociedades empresárias falidas as mesmas funções delegadas aos empresários
individuais, com isso compete aos representantes legais apresentar as devidas
informações e declarações e manifestar-se em juízo em nome da empresa.
O mestre COELHO instrui que:
“os sócios são afetados pela falência da sociedade de forma diversa, segundo tenham ou não administrado a empresa. Os sócios administradores têm obrigações processuais idênticas as do empresário individual falido. Também interessa, na delimitação da extensão dos efeitos da falência em relação aos seus membros, identificar o tipo societário da falida (limitada, anônima ou de tipo menor) e a natureza de responsabilidade dos sócios pelas obrigações sociais (solidária, subsidiária ou limitada). Finalmente, quanto a responsabilidade penal, os sócios são indistintamente equiparados ao empresário individual do falido.”53
As obrigações das sociedades quanto à responsabilidade civil,
não há nenhum tipo de divergência entre os sócios, referente ao exercício de
funções administrativas ou de representante legal, todos sem exceção respondem
pelas obrigações sociais na mesma influência. Ainda, os sócios de uma sociedade
limitada ou anônima não ficam impedidos de participar de outras sociedades ou
ingressar em alguma existente. Somente o empresário individual falido é que fica
impedido, até o momento de sua reabilitação para administrar uma sociedade
empresária.
Somente ocorre esse impedimento ao empresário individual
quando ocorre à falência devido à quebra da sociedade desta forma, são
estabelecidas restrições patrimoniais que o impedem de administrar e arrumar os
seus bens, com isso ficando bloqueado ao ato de firmar ou adquirir quotas ou ações
de novas ou outras sociedades já existentes.
Quanto à responsabilidade penal, todos os sócios serão
igualados ao empresário individual falido, independente da função ou administração
53 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p. 304.
42
que exercem na empresa, com isso, caso o mesmo seja condenado por crime
falimentar e também na sentença constar tal restrição, em conformidade com o
artigo 108, § 1o da lei de Falência, e também não poderá fundar nova sociedade,
nem tão pouco fazer parte de alguma já existente, sendo assim o sócio fica vedado
de participar da administração de sociedade empresária.
No entanto, quando o envolvido é o empresário individual ou
pessoa física os efeitos da decretação da falência irão recair sobre a pessoa do
falido, desta forma irão decorrer alguns efeitos referente à decretação da falência.
Dentre as restrições existentes quanto à pessoa do falido,
destaca-se que o mesmo ficará abolido do exercício de suas atividades
empresariais, com isso terá como conseqüência à perda da administração dos seus
bens e negócios.54
Os artigos 102 e 103 da Lei de Falência são específicos sob o
tema acima analisado:
Art. 102. O falido fica inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações, respeitado o disposto no § 1o do art. 181 desta Lei.
Art. 103. Desde a decretação da falência ou do seqüestro, o devedor perde o direito de administrar os seus bens ou deles dispor.
Com os efeitos da decretação da falência acima mencionados
exercitará o falido que desaposse os seus bens e de exercer qualquer atividade
empresarial. Contudo, a administração não poderá ficar sem cuidados, sendo assim
como já foi discorrido para a preservação da empresa os bens ficarão sob os
cuidados do Administrador Judicial facultando ao Juiz pela decisão de continuação
das atividades do falido.
Porém, caso o falido venha a praticar qualquer ato que se faz
referência direta ou indiretamente aos bens, obrigações, direitos compreendidos a
54 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p. 306
43
falência, tais atos serão nulos de pleno direito, está nulidade deverá ser declarada
ex officio.55
Os citados bens que são arrecadados no processo falimentar
para a consistência da massa falida, quando tratar-se de sociedade empresária,
limitada ou anônima serão coletados apenas os bens da sociedade, desta forma os
bens dos sócios, tão pouco os de suas mulheres irão constituir, pois não fazem parte
da falida sendo estes bens exclusivamente os da sociedade. 56
Quando a falência ocorre com empresário individual tal
distinção entre os bens não ocorre, pois há um conflito entre os mesmos. Assim,
com a ocorrência da falência os bens comuns que o falido possui com sua mulher
irão fazer parte dos bens arrecadados para a massa falida, porém é necessário ser
analisado o regime de casamento.57
2.2.2 Efeitos quanto aos contratos do falido
Os contratos são deveres e obrigações sob alguma coisa ou
ato que geram vínculos a duas ou mais pessoas, portanto é um acordo de vontades
entre ambos os contratantes, SANTOS apud ALMEIDA conceitua contrato como “o
ato jurídico que traduz o acordo de vontade entre duas ou mais pessoas para fim de
criar, resguardar, modificar ou extinguir uma relação jurídica”.58
No processo falimentar os contratos submetem-se a regras
específicas devido à sentença declaratória da falência, sendo assim afasta as
incidências das normas do Direito Civil que estão previstos nos artigos 421 a 435 do
Código Civil.
Há uma diversidade de contratos no instituto falimentar, porém
serão analisados os unilaterais que são aqueles que geram obrigações somente a
55 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p.159 56 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.323. 57 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p.160 58 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p.159.
44
uma das partes e os contratos bilaterais como o próprio nome já ensina são aqueles
que determinam atribuições para ambos os contratantes.
Nos contratos unilaterais pode-se ter o falido como o devedor,
neste caso o vencem-se com a afirmação da quebra, com isso é facultado aos
credores à habilitação de seus créditos. E a outra possibilidade é de o falido ser o
credor, com isso não há vencimento com a falência, sendo assim permanecendo
inalterado.
O artigo 118 da Lei de Falência incumbe ao Administrador
Judicial cumprir o contrato unilateral, a mencionada possibilidade de realização do
contrato é para reduzir ou evitar o aumento do passivo na massa falida, ou a
manutenção e preservação dos ativos, sendo efetuado o pagamento devido.
Porém só ocorrerá o devido cumprimento, mediante
autorização do Comitê dos Credores, na ausência do mesmo poderá ser exercido
pelo próprio Juiz. Quando houver motivo relevante ao interesse da massa, a
execução do contrato será autorizada.59
Nos contratos bilaterais é o contrário do que sucede nos
unilaterais, este não se delibera pela falência, podendo ser realizado pelo
administrador, de acordo com a conveniência que tiver para a massa falida,
conforme artigo 117 da lei 11.101/05:
Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.
Portanto, caso o Administrador Judicial não entender por
necessário para a massa falida, deixará de executar o contrato. O contraente terá
um prazo de 90 (noventa) dias para interpelar ao Administrador Judicial, e o mesmo
terá 10 (dez) para declarar se cumpre ou não o contrato, caso o administrador
59 CAMPOS FILHO, Moacyr Lobato de. Falência e Recuperação de Empresas. p.224.
45
responder negativamente, o contraente terá direito a ressarcimento, o qual se
estabelecerá em crédito quirografário.60
Ainda no artigo 119 da Lei de Falência, menciona alguns dos
contratos que com a ocorrência da falência precisam de regras especiais, sobre
esse tema ALMEIDA lista os referidos contratos:
a) Coisas vendidas e em trânsito; b) Venda de coisas compostas; c) Coisa imóvel vendida a prestação; d) Venda com reserva de domínio; e) Coisa vendida a termo; f) Promessa de compra e venda de imóveis; g) Contrato de locação; h) Obrigações no âmbito do sistema financeiro; i) Patrimônios de afetação constituídos para cumprimento de
destinação específica; j) Mandato; k) Comissão; l) Conta corrente;
2.2.3 Efeitos quanto aos credores
Entre todos os efeitos que surgem com a decretação da
falência encontram-se também os que estão projetados aos credores da sociedade
falida. Pois, com a instauração processo falimentar visa como objetivo principal uma
divisão justa dos bens do ativo para satisfazer o passivo, desta forma os credores
são necessariamente envolvidos no trâmite do processo.
Para o credor com a decretação da falência, a execução
concursal torna-se a única maneira judicial de cobrança do seu direito creditício.
Pois, em regra geral o credor não há o que fazer em juízo, referente ao pagamento
que lhe é devido pelo falido. Somente o credor irá a juízo na hipótese de existirem
fiador ou avalista, os quais são denominados de coobrigados.
O processo de falência se constitui em uma exceção concursal
da sociedade empresária insolvável, a qual abrange todos os credores da falida,
60 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p.162.
46
comerciais ou civis. Com isso, serão admitidos os credores fiscais que são titulares
de garantia legal, e os demais credores de qualquer natureza de crédito, que
submetessem ao concurso falimentar com o intuito de receber os seus créditos
possíveis.
COELHO entende que os credores “devem participar do
processo de falência para receber, se for possível o pagamento, o valor a que tem
direito. Os que estiverem seus créditos aceitos pelo juízo falimentar, no julgamento
da verificação e impugnação, são chamados de credores admitidos”.61
E os credores excluídos do processo falimentar são os
credores por obrigação de título gratuito, toda a quantia que for gasta pelos credores
para habilitação ou declaração de créditos e por fim o crédito referente à multa
contratual ou pena pecuniária cuja sua constituição ocorre da decretação da quebra
do devedor.62
Os créditos dos credores serão verificados pelo Administrador
Judicial conforme prevê o artigo 7º da lei 11.101/05, a partir da abertura da
averiguação dos créditos até a finalização do processo falimentar, ou antes da
decisão judicial que não admita a massa ou exclua, COELHO entende que neste
prazo o credor terá como direito:
Intervir, como assistente, em qualquer ação ou incidente em que a massa seja parte ou interessada;
Fiscalizar a administração da massa;
Requerer e promover, no processo de falência, o que for do interesse dos credores, sendo indenizado, pela massa, pelas despesas que fizer na defesa deste interesse geral se ela aferiu vantagem e até o limite desta;
Examinar, sempre que desejar e independente de autorização judicial, os livros e demais documentos da massa.63
61 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.342 62 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.342 63 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito comercial: direito de empresas. 23 ed. São Paulo:
Saraiva 2011. p. 404.
47
Quanto aos efeitos sobre os credores COELHO instrui que com
a decretação da falência produz quatro efeitos, formação da massa falida subjetiva e
objetiva, suspensão das ações individuais em curso contra a sociedade, suspensão
da fluência dos juros e vencimento antecipado dos créditos.64
A massa falida encontra-se de duas formas distintas na lei
pode ser subjetiva como objetiva. A massa subjetiva que também pode ser
denominada de massa passiva ou dos credores é o direito despersonalizado tendo
em vista a defesa dos interesses gerais dos credores de uma sociedade empresária
falida.
É necessário salientar, que a massa não é pessoa jurídica,
capaz de praticar atos jurídicos, mas um sujeito de direito descaracterizado, que
somente poderá praticar funções compatíveis com suas finalidades.
Sendo assim, a massa possui a função de proteger os
interesses gerais dos credores, agindo como a sucessora da falida, contudo a
mesma jamais terá mais direitos que a empresa antes da quebra e tão pouco
maiores obrigações perante os terceiros por atos ou fatos anteriores a decretação da
falência. A massa também poderá agir na defesa geral dos credores, mas contra a
própria sociedade falida.
A massa objetiva também chamada de massa ativa é um
conjunto de bens arrecadados do patrimônio da sociedade falida, não podendo
confundi-las por mais que a lei as denomine unicamente de massa falida.
O segundo efeito que irá recair sob os credores é a suspensão
das execuções individuais em curso contra a empresa falida, consequentemente é
verificado a edição da sentença declaratória da falência, onde é iniciado o processo
de execução concursal da sociedade empresária. Então, seria de fato inviável que
os credores dessem continuidade a cobrança judicial de crédito individualmente,
concomitante à tramitação do processo.
64 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.343.
48
Com isso, ficarão extintas do processo as execuções
individuais e apenas retornarão ao curso regular do processo, caso a decretação da
falência seja reformada no julgamento de recursos. Há somente uma exceção na lei
referente a suspensão das execuções sendo as fiscais, de acordo com o artigo 108
do Código Tributário Nacional determina que os créditos tributários não participam
de concurso de créditos.
Porém, há duas situações que o juiz deverá ampliar a regra da
suspensão das execuções contra a falida, as quais deverão continuar tramitando no
processo a execução individual com hasta já designada e a execução individual com
hasta já realizada. As execuções que não suspendem com a decretação da falência,
terão continuidade processual, onde deverá ser apresentada judicialmente ao
administrador judicial.
Portanto, o terceiro efeito da falência sob os credores é a
suspensão da fluência de juros, com isso só serão computados juros até a data da
decretação da falência, podendo ser cobrados da massa. Sendo assim após a
quebra não irá gerar juros, até que não for quitado o montante devido a todos os
credores.
Com a venda dos bens da falida é necessário verificar se gerou
quantia suficiente para quitar as dívidas da massa e todos os credores do falido,
caso ainda venha a sobrar recursos, então serão pagos os juros posteriores a
quebra. Somente executa-se essa regra sobre as obrigações de garantia real.
Por fim, o último efeito da falência em relação aos credores é o
vencimento antecipado dos créditos contra a sociedade falida, mas isso não significa
que o débito será quitado na data da quebra. Mas, cada credor terá seu direito
amparado com a consolidação do quadro geral de credores, observando a ordem de
classificação.65
O vencimento antecipado das dívidas do falido transcorre da
precisão de permitir, a todos os credores, a habilitação de seus créditos, no
65 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.342.
49
processo de execução coletiva.66 ALMEIDA doutrina que excetuam-se desta referida
regra 67:
As obrigações subordinadas a uma condição suspensiva;
As obrigações solidárias firmadas juntamente com terceiros que se hajam coobrigados com o falido;
As obrigações contraídas pelo falido garantidas por fiança de terceiro;
As obrigações decorrentes de contratos bilaterais, que o administrador julgue conveniente manter, no interesse da massa falida.
A antecipação do vencimento na falência é apenas uma
questão contábil, ou seja, do valor dos créditos antecipados serão descontados os
juros lícitos. Caso não exista outra taxa ajustada entre as partes.68
Os dois últimos efeitos analisados acima são equalização dos
créditos de acordo com exemplo de COELHO: Se decretada a falência duma
sociedade, e um dos créditos é vencido há 2 (dois) meses, o seu credor deve
habilitá-lo pelo valor do título acrescido de juros correspondentes a 2 (dois) meses;
se outro crédito venceria daqui a 2 (dois) meses, opera-se a antecipação, e o credor
deve habilitá-lo pelo valor do título reduzido do equivalente a 2 (dois) meses.69
2.2.4 Classificação dos créditos
Os credores da sociedade empresária falida são tratados com
distinção, a natureza do crédito é importante para verificação de uma ordem de
pagamento, que deve ser analisada pelo Administrador Judicial na liquidação das
obrigações da falida.70
66 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas.p.138. 67 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas.p.140. 68 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.345. 69 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.346. 70 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.346.
50
Para efetuar a classificação dos créditos num processo que se
baseia no tratamento paritário dos credores, ou seja, analisar as necessidades de
proteção aos direitos justos e equilibrar os casos de disparidades. A lei tem como
intuito manter um equilíbrio entre os interesses dos credores sob o ativo do devedor.
Há uma vasta diversidade dos créditos habilitados com isso é
necessário um foco para assegurar seu tratamento proporcional, desta forma o
legislador confeccionou uma ordem de preferência no processo, esta referida ordem
encontra-se prevista no artigo 83 da Lei Falimentar. A ordem mencionada no citado
artigo deve ser obrigatoriamente cumprida na falência.
As preferências a serem adotadas na classificação dos créditos
são todas legais, não havendo nenhum título legal à preferência, com isso terão os
credores iguais direitos sobre os bens do devedor comum. Havendo concorrência
entre os dois ou mais credores da mesma classe, pelo mesmo bem e por título igual,
irá ocorrer um rateio entre eles proporcional ao crédito, caso o produto não seja o
suficiente para pagamento integral de todos.
Para compreender melhor é necessário expor que preferência
e privilégios são distintos, pois as preferências resultam da vontade das partes, já os
privilégios são qualificativos que o direito produz a alguns créditos. Sendo assim, a
preferência é do crédito enquanto o privilégio é a outorga legal para o caso de
concurso de credores.
A Lei de Falência prevê uma classificação prioritária de
créditos, desde os adotados por privilégio até os de natureza subquirografária, tendo
a decorrida ordem: o crédito social, crédito público, crédito garantido e por fim, o
crédito comum.71
Portanto, classificam-se os credores da sociedade falida
conforme a natureza do crédito, para pagamento na falência, nas seguintes
categorias conforme ensina COELHO:
71 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. p.258.
51
Credores trabalhistas compreendendo todos os pagamentos devidos pela sociedade empresária e seus empregados e indenização por acidente de trabalho;
Credores com garantia real, até o limite do valor do bem onerado;
Divida ativa de natureza tributária ou não;
Credores com privilégio especial;
Com privilegio geral;
Quirografários;
Titulares de direito a multa contratual ou penas pecuniárias por infração a lei administrativa ou penal;
Credores subordinados.
Ao realizar os pagamentos, atender as dívidas da massa e
cumprir as restituições em dinheiro deverá ser observado à preferência dessa ordem
descrita acima, com isso entende-se que os credores da sociedade falida não são os
únicos a receber pagamentos no processo falimentar.
2.3 ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA
Para dar início ao encerramento da falência é necessário que
após cumprimento total do ativo, e efetuado o pagamento do passivo, compete ao
Administrador Judicial a função de no prazo de 30 (trinta) dias apresentar ao juiz
uma prestação de contas, instruídas documentalmente em autos apartados com
destino de apensamento aos autos principais da falência, de acordo com o artigo
154 da Lei de Falência:
Art. 154. Concluída a realização de todo o ativo, e distribuído o produto entre os credores, o administrador judicial apresentará suas contas ao juiz no prazo de 30 (trinta) dias.
A prestação de contas implica na comprovação das atividades
do administrador judicial, relativo aos interesses que gravitam em torno da falência,
a precisão dos valores devidos aos credores e dos outros particulares que direta ou
indiretamente, estiveram vinculados a falência.
52
Em seguida ao recebimento da prestação de contas, o Juiz irá
publicar aviso de aceitação, onde as mesmas encontraram-se a disposição em
cartório aos interessados para que possam impugná-las, no prazo de 10 (dez) dias
conforme § 2o, do artigo 154 da Lei de Falência.
Em seguida, o Ministério Público será intimado para
comparecer no processo, tendo um prazo de 5 (cinco) dias, após decorrido o tempo
determinado para que os interessados se manifestem e a realização das diligências
necessárias, com o objetivo de examinar as declarações do Administrador Judicial,
se houver impugnação ou parecer contrário ao Ministério Público.
Depois de desempenhadas essas funções, o Juiz julgará as
contas através de sentença. Caso seja positivo ou negativo o provimento
jurisdicional, dele caberá o recurso de apelação.
Decorridas todas as deliberações como a prestação de contas
do Administrador Judicial, encerramento da liquidação com o pagamento dos
credores, o Administrador Judicial no prazo de 10 (dez) dias deverá finalizar então
com o seu relatório final, o qual não pode ser confundido com as contas do
administrador, de acordo com o artigo 155 da Lei de Falências:
Art. 155. Julgadas as contas do administrador judicial, ele apresentará o relatório final da falência no prazo de 10 (dez) dias, indicando o valor do ativo e o do produto de sua realização, o valor do passivo e o dos pagamentos feitos aos credores, e especificará justificadamente as responsabilidades com que continuará o falido.
O relatório final do administrador judicial conterá a quantia total
do ativo, ou seja, o valor dos bens do falido; o produto da realização do ativo, isto é,
o valor verificado com a venda dos bens; o montante do passivo; o pagamento feito
aos credores habilitados e os créditos remanescentes que não puderam ser pagos
por insuficiência dos bens.
Apresentado o relatório final, o Juiz encerrará o processo de
falência por meio de sentença, como deixa claro o artigo 156 da Lei de Falência, no
mesmo artigo em seu parágrafo único descreve que a sentença deverá ser
publicada por edital e desta caberá apelação.
53
A sentença de encerramento é de crescida importância para o
falido, dando início a contagem de prazo para a prescrição, o qual possibilita-lhe a
indispensável recuperação para o exercício da atividade empresarial.
O prazo prescricional para as obrigações do falido que se
encontrava suspenso desde a sentença declaratória reinicia a partir da data do
trânsito julgado da sentença de encerramento da falência.
A seguir tratar-se-á no próximo capítulo sobre o Administrador
Judicial, suas atribuições; quanto a forma que o mesmo poderá ser substituído ou
destituído do processo falimentar; da remuneração que lhe será arbitrada e quanto
a sua responsabilidade civil e penal no instituto.
CAPÍTULO 3
ADMINISTRADOR JUDICIAL
3.1 ATRIBUIÇÕES
Quando é decretada a falência incumbe ao Juiz nomear um
Administrador Judicial de acordo com o artigo 99 inciso IX, da lei 11.101/05, o qual
assumirá atribuições administrativas na condução do processo. O mesmo terá
funções predominantemente de interventor, será a pessoa designada pelo Juiz para
exercer as atividades burocráticas do processo judicial de falência de empresa.
A figura do Administrador Judicial, com a vinda da Lei de
Falência, passou a ser revestida de credibilidade necessária ao regular
processamento do feito, confortando os credores, os principais interessados na
celeridade processual, e o juízo falimentar, com a certeza de atuação profissional,
fiscalizada e imparcial na busca da satisfação dos interesses creditórios perante a
sociedade falida.
O principal ponto que surge da atuação do Administrador
Judicial reside na necessária redação do art. 21 da Lei de Falência, no qual alude
que o Administrador Judicial deve ser um profissional idôneo, preferencialmente
advogado, economista, administrador de empresas ou contador, ou pessoa jurídica
especializada, com isso visa qualificar técnica e academicamente o profissional a ser
nomeado pelo Juiz falimentar para auxiliá-lo, na gestão da massa falida.72
Todavia, existem restrições impostas pela legislação em seu
artigo 30 na lei 11.101/05 descrevendo quais pessoas não poderão exercer a função
de Administrador Judicial, ALMEIDA lista tais critérios:
72 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à nova lei de Falências e de recuperação de
empresas.p.156
55
I – O que tiver parentesco ou afinidade até o terceiro grau com o falido ou com os representantes da sociedade falida, ou deles for amigo, inimigo ou dependente;
II – o que tendo exercido cargo de administrador em uma outra falência, foi destituído, ou deixou de prestar contas dentro dos prazos legais, ou havendo as prestado, as teve julgadas más.73
O Administrador Judicial, sendo pessoa física ou jurídica
especializada, atuando na função de órgão auxiliar do Juiz falimentar, lhe será
atribuído funções que o mesmo deverá adotar medidas de natureza diversa durante
o processo falimentar. Tais medidas poderão abranger desde atos administrativos a
medidas jurídicas propriamente ditas, sem prejuízo de ações de caráter econômico-
financeiro a serem adotadas, devendo objetivar a minimização do ônus da
sociedade empresária falida.
Portanto, caberá ao Juiz falimentar, baseando-se em sua
experiência profissional, conhecimento técnico da matéria e análise do processo
judicial que estará julgando, avaliar a natureza e a complexidade que as gestões da
falência exigirão do Administrador Judicial.
Após análise prévia e avaliação da complexidade e dificuldades
do processo judicial, o Juiz falimentar, nomeará um profissional para atuar como
auxiliar judicial na administração da falência e na fiscalização do plano de
recuperação da sociedade em crise.74
O Juiz falimentar, a partir da nomeação de profissional de sua
confiança, outorgar-lhe-á a função de Administrador Judicial com poderes de
fiscalização, os quais terão de ser exercidos de maneira responsável, isenta de
privilégios e em nome próprio, devendo o Administrador Judicial auxiliar o Juiz
falimentar na administração da empresa e agir em prol da comunhão de interesses
dos credores na falência.
Como auxiliar do Juiz o mesmo deverá manifestar-se sempre
que solicitado nos autos, tomar medidas úteis ao bom andamento do processo 73 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p.200. 74 COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à nova lei de Falências e de recuperação de empresas.
p.159
56
falimentar e como representante legal da comunhão dos interesses dos credores,
deve administrar os bens da massa com intuito de aperfeiçoar os recursos
disponíveis, com isso maximizando o resultado da realização do ativo.
O Administrador Judicial não possui autonomia alguma na
administração dos interesses comuns dos credores, pois o mesmo além de estar
obrigado a prestar contas de todos os seus atos, deve requerer autorização judicial
previa para adoção de algumas medidas importante na falência75, conforme artigo
22, § 1o e § 3o da lei 11.101/05:
§ 1o As remunerações dos auxiliares do administrador judicial serão fixadas pelo juiz, que considerará a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.
§ 3o Na falência, o administrador judicial não poderá, sem autorização judicial, após ouvidos o Comitê e o devedor no prazo comum de 2 (dois) dias, transigir sobre obrigações e direitos da massa falida e conceder abatimento de dívidas, ainda que sejam consideradas de difícil recebimento.
Por mais que haja hipóteses legais que limitam a autonomia do
Administrador Judicial, mas o mesmo possui poderes para fazer o que considerar
necessário e de interesse para a comunhão dos credores.
Além das atribuições gerais de auxiliar do Juiz e ser
representante da massa falida, caberá mais algumas funções ao administrador
judicial76, previstas no artigo 22, incisos I e III da lei de Falência:
Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalização do juiz e do Comitê, além de outros deveres que esta Lei lhe impõe:
I – na recuperação judicial e na falência:
a) enviar correspondência aos credores constantes na relação de que trata o inciso III do caput do art. 51, o inciso III do caput do art. 99 ou o inciso II do caput do art. 105 desta Lei, comunicando a data do pedido de recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a classificação dada ao crédito;
75 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.292. 76 COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresas. 23 ed. São Paulo:
Saraiva, 2011.p.368
57
b) fornecer, com presteza, todas as informações pedidas pelos credores interessados;
c) dar extratos dos livros do devedor, que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações e impugnações de créditos;
d) exigir dos credores, do devedor ou seus administradores quaisquer informações;
e) elaborar a relação de credores de que trata o § 2o do art. 7o desta Lei;
f) consolidar o quadro-geral de credores nos termos do art. 18 desta Lei;
g) requerer ao juiz convocação da assembléia-geral de credores nos casos previstos nesta Lei ou quando entender necessária sua ouvida para a tomada de decisões;
h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício de suas funções;
i) manifestar-se nos casos previstos nesta Lei;
III – na falência:
a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores terão à sua disposição os livros e documentos do falido;
b) examinar a escrituração do devedor;
c) relacionar os processos e assumir a representação judicial da massa falida;
d) receber e abrir a correspondência dirigida ao devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa;
e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei;
f) arrecadar os bens e documentos do devedor e elaborar o auto de arrecadação, nos termos dos arts. 108 e 110 desta Lei;
g) avaliar os bens arrecadados;
58
h) contratar avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa;
i) praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos credores;
j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou de conservação arriscada ou dispendiosa, nos termos do art. 113 desta Lei;
l) praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação;
m) remir, em benefício da massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou legalmente retidos;
n) representar a massa falida em juízo, contratando, se necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e aprovados pelo Comitê de Credores;
o) requerer todas as medidas e diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção da massa ou a eficiência da administração;
p) apresentar ao juiz para juntada aos autos, até o 10o (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a despesa;
q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa em seu poder, sob pena de responsabilidade;
r) prestar contas ao final do processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo.
Entre todas as funções processuais do Administrador Judicial,
COELHO ensina que quatro são de vasta relevância para o desenvolvimento do
processo falimentar, são eles a “verificação dos créditos, relatório inicial, contas
mensais e relatório final.” 77
A verificação dos créditos na falência é efetuada pelo
Administrador Judicial, restando para o Juiz apenas decidir as impugnações
apresentadas pelos credores ou interessados, tal tema esta disciplinado do artigo 7 o
ao 20 na Lei de Falência. 77 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p. 371
59
O relatório inicial é um ato no qual deve se examinar as causas
e circunstâncias que ocasionaram a falência, bem como analisar o comportamento
do falido com vistas à eventual crime falimentar cometido por ele ou outrem, antes
ou após a decretação da quebra. O referido relatório deverá ser apresentado 40
(quarenta) dias decorridos à assinatura do termo de compromisso.
As contas mensais são uma prestação de contas que o
Administrador Judicial deverá apresentar ao Juiz até o sétimo dia de cada mês para
juntar aos autos a tal prestação referente ao período mensal anterior. Além disso,
deve ser específica e clara a receita e despesa da massa falida, de acordo com o
artigo 22, inciso III, alínea p da Lei de Falência.
Já o relatório final deverá ser elaborado pelo Administrador
Judicial no prazo de 10 (dez) dias contados do término da liquidação e do
julgamento de suas contas. Precisará conter o valor do ativo e do produto de sua
realização, como a quantia do passivo e os pagamentos feitos, mas caso não forem
totalmente extintas as obrigações do falido, também necessita ser mencionado o
saldo cabível a cada credor e especificar as responsabilidades que continua o falido,
justificadamente.
Este relatório final é um documento básico para a extração de
certidões judiciais as quais representam os créditos restantes perante o empresário
falido.
O poder de fiscalização atribuído ao Administrador judicial pelo
juízo falimentar não lhe permite interferir em atos administrativos sem o devido
processo legal e autorização judicial para tal, sendo assim ele responderá civilmente
pela má administração ou infração a lei de acordo com artigo 23 da Lei de Falência.
Caso exercido este poder diferentemente do pretendido pelo
juízo falimentar ou com desempenho profissional aquém do esperado pelos
interessados no deslinde do processo, o Juiz, o Ministério Público ou qualquer
credor interessado, nos termos do art. 31, poderá determinar ou requerer sua
substituição ou destituição da função de auxiliar - fiscal.78
78 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.294.
60
3.2 SUBSTITUIÇÃO OU DESTITUIÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL
O administrador poderá deixar o processo por substituição ou
destituição, as quais são figuras distintas. Na primeira opção não há penas
atribuídas sob ele, pois se trata apenas de providências previstas em lei, tendo em
vista ter a melhor administração da falência ou mesmo a continuidade do processo
falimentar, sendo que poderá ocorrer a qualquer tempo a critério do Juiz.
A destituição é uma sanção imposta ao administrador que não
cumpriu de forma satisfatória as suas obrigações essenciais a sua função ou passou
a ter interesses conflitantes com os da massa falida.79 Essa é uma medida
sancionatória, porque geralmente é motivada por infração dos deveres legais, a
mesma também pode ocorrer a qualquer tempo. 80
Mas, na legislação não expõe a respeito da substituição, com
isso ficando a critério do Juiz designar um substituto para o Administrador Judicial
sob os motivos de não assinar o termo de nomeação, não aceitar o cargo, renuncia
justifica, morte, incapacidade civil ou for interditado e as causas para a destituição
são inobservância de prazo legal, renuncia justificada ou interesse conflitante com o
da massa.81
ALMEIDA doutrina que são causas de destituição “quando o
Administrador exceder qualquer dos prazos que lhe são marcados, infringir os
deveres que lhe são impostos, e pleitear interesses contrários aos da massa”. 82
Os administradores substituídos terão direito a remuneração
referente ao trabalho prestado e ainda poderão voltar a serem nomeados para a
mesma função em outro processo falimentar, já os administradores destituídos
perdem o direito de remuneração e não poderão mais exercer essa função em
79 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.295. 80 JÚNIOR, Waldo Fazzio. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. p.302 81 JÚNIOR, Waldo Fazzio. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. p.300 82 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p.203.
61
nenhuma outra falência nos próximos 5 (cinco) anos seguintes, conforme artigo 30
da Lei de Falência.83
3.3 REMUNERAÇÃO DO ADMINISTRADOR JUDICIAL
A remuneração que é de direito do Administrador Judicial será
arbitrada pelo Juiz nos termos do artigo 24 da lei 11.101/05, bem como a forma de
pagamento, a mesma geralmente será um percentual sobre o valor do ativo
realizado. A referida remuneração deve ser analisada em decorrência de bom senso
de quatro elementos.84
O primeiro é relacionado à atividade demonstrada pelo
Administrador Judicial e a qualidade se seu serviço prestado ao processo, pois o
mais competente merece proporcionalmente perceber uma quantia maior.
O segundo é pertinente à importância da massa, ou seja, o
valor do passivo envolvido, incluindo a quantidade de credores, caso o
Administrador Judicial for nomeado como administrador de uma falência com o
passivo elevado, porém com poucos credores irá merecer proporcionalmente menos
ao que administrar uma falência com o passivo mais baixo, porém com muitos
credores.
O terceiro diz respeito aos valores praticados no mercado para
o desempenho de atividades semelhantes. Porém o artigo 24, § 1o da Lei de
Falência, prevê que em qualquer caso o valor a ser pago ao administrador não
poderá ultrapassar 5 % (cinco por cento) sobre o valor de venda dos bens da massa.
A Lei menciona que a remuneração do Administrador Judicial
deve ser efetuada em dois momentos, a primeira parcela um montante de 60%
(sessenta por cento) quando do atendimento dos créditos extraconcursais85 e a
83 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p. 295. 84 CAMPOS Filho,Moacyr Lobato de. Falência e Recuperação de Empresas. p.73 85 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p. 295.
62
segunda parte a lei determina que seja reservado um percentual correspondente a
40% (quarenta por cento) para pagamento.
Essa reserva apenas é feita, pois o Administrador Judicial não
pode correr o risco de trabalhar sem remuneração, se a massa consumir todos os
recursos no pagamento dos credores preferências, tal fato iria ocorrer.
Porém o 40 % (quarenta por cento) restante desta
remuneração somente será pago após o Administrador Judicial apresentar as suas
contas ao Juiz, terá um prazo de 30 (trinta) dias após a realização do ativo e
distribuição do produto entre os credores, conforme artigo 154 da Lei, e da
apresentação do relatório final da falência no prazo de 10 (dez) dias, após o
julgamento das contas, de acordo com o artigo 155 da lei 11.101/05.
O aludido relatório final deverá o administrador indicar o valor
do ativo, o produto de sua alienação, e o valor do passivo, do pagamento feito aos
credores e especificar justificadamente as responsabilidades que continuará o falido.
Sendo assim, somente após o cumprimento dessas obrigações legais, que o
Administrador Judicial terá direito aos 40 % (quarenta por cento) referente à sua
remuneração que havia sido reservada.
Sobre esse tema FERREIRA apud FAZZIO explica:
Paga-se ao sindico o que lhe seja arbitrado, por força do texto legal, depois de julgadas suas contas. Não se antecipa nenhum pagamento. É que o sindico pode ser destituído. Quando o seja, quando suas contas não sejam julgadas boas ou, mesmo, quando nomeado contra os dispositivos legais, nenhuma remuneração lhe pode ser paga. Perde ou não tem direito a ela. Motivos são esses preponderantes porque se não pague antecipadamente qualquer parcela de comissão.86
O artigo 24, em seu § 3o da Lei de Falência, lista as situações
que o Administrador Judicial poderá perder seu direito a remuneração, caso venha
86 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. p. 186
63
renunciar sem razão relevante, descumprimento das obrigações legais, destituição e
desaprovação das prestações de contas.87
Ainda caberá ao devedor do processo de falimentar, arcar com
as despesas concernentes as remunerações do Administrador Judicial e das
pessoas que tenham sido contratadas para auxiliá-lo.
Essas referidas pessoas que auxiliaram o Administrador
Judicial, o Juiz também irá fixar sua remuneração, levando em conta a complexidade
dos trabalhos que foram executados, e os valores praticados no mercado para
desempenho de atividades semelhantes, os critérios são similares aos estabelecidos
para fixação da remuneração do Administrador Judicial.88
3.4 RESPONSABILIDADE DO ADMINISTRADOR JUDICIAL
A atividade do Administrador Judicial é de suma importância,
como um órgão da falência, sendo ainda uma função pública excelente, com isso lhe
atribui uma série de responsabilidades que vão do ressarcimento à prisão.
O profissional irá responder civilmente pelos prejuízos que
causar a massa falida, ao devedor e ao credor em razão da má administração ou por
infringir qualquer dispositivo da lei, por má fé, dolo ou culpa, os quais deverão ser
comprovados89, conforme termos do artigo 32 da mencionada lei:
Art. 32. O administrador judicial e os membros do Comitê responderão pelos prejuízos causados à massa falida, ao devedor ou aos credores por dolo ou culpa, devendo o dissidente em deliberação do Comitê consignar sua discordância em ata para eximir-se da responsabilidade.
No entanto, mesmo com a autorização do Juiz Falimentar em
relação a algum ato ou a aprovação de sua prestação de contas não irá isentá-lo de
87 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. p. 188 88 CAMPOS Filho,Moacyr Lobato de. Falência e Recuperação de Empresas. p.70 89 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas.p.201
64
responsabilidade civil e penal, VALVERDE esclarece que “tanto em matéria de
responsabilidade civil como penal, a autorização do Juiz não isenta o síndico da
responsabilidade civil e penal, quando não ignorou o prejuízo que de seu ato possa
resultar para a massa ou quando infringir disposição da lei.” 90
Caso o Administrador Judicial venha praticar algum ato definido
como crime falimentar, consequentemente o mesmo poderá ter sua prisão
decretada, conforme termos da lei falimentar do seu artigo 168 a 178, onde os
mesmos descriminam os possíveis crimes falimentares e suas penas.
Além da legislação falimentar o Código Tributário Nacional em
seu artigo 134 também prevê sobre a responsabilidade do Administrador Judicial
que o mesmo é responsável solidariamente pela tributação da massa falida.91
COELHO, doutrina que durante o decorrer do processo
falimentar um credor individual não poderá ingressar com ação de responsabilização
contra o Administrador Judicial, pois seu interesse está vinculado aos demais
credores. Sendo assim, o credor individual apenas poderá solicitar destituição do
Administrador judicial, ocorrendo tal fato, a massa através do novo Administrador
Judicial constituído poderá demandar contra o antigo.
Porém caso não ocorra à destituição, ao fim do processo
falimentar o credor individual que foi prejudicado pela má administração ou infração
a lei, que tenha solicitado a destituição do Administrador no transcorrer do processo,
terá legitimada para interpor ação de responsabilização.92
90 VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à lei de falências. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
p. 427/8 91 ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. p.208 92 COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresa. v. 3. p.279
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O presente trabalho acadêmico teve como objeto proceder com
a análise do Administrador Judicial no instituto falimentar, tendo como base a
legislação e a doutrina.
Para tal entendimento, o trabalho foi dividido em três capítulos,
o primeiro denominado Falência, o segundo Processamento Falimentar e o terceiro
e último Administrador Judicial.
O primeiro capítulo abordou o surgimento e a evolução
histórica do processo falimentar, o qual se originou no Direito Romano, foi destacado
as principais alterações que ocorreram no instituto desde o seu surgimento até a
alteração que foi a criação da lei n 11.101/05 que hoje se encontra vigente.
Ademais, foram tratados dos órgãos que constituem a falência, tanto os obrigatórios
que são o Juiz, Ministério Público e Administrador Judicial e os facultativos que são
o Comitê de Credores e Assembléia Geral. Os princípios que norteiam a
organização da Falência são os previstos no artigo 37 da Constituição Federal,
Legalidade, Impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. E por fim, tratou
da caracterização da falência.
O segundo capítulo, por sua vez, relatou sobre as fases que o
processo falimentar atravessa, sendo a primeira fase a instauração, após isso vem à
sindicância e a ultima fase é a liquidação. Além disso, foram analisados os efeitos
que passam a sofrer os credores, falidos e os contratos em seguida a decretação da
falência, e por fim analisou-se a classificação dos créditos, a qual encontra-se no
artigo 83 da Lei falimentar. E na finalização deste, foi explanado sobre o
encerramento da Falência.
E o terceiro e último capítulo tratou somente do profissional
denominado Administrador Judicial, o qual antes era conhecido por síndico, suas
atribuições, remuneração, em qual situação que poderá ocorre a substituição ou
destituição do cargo e para conclusão foi avaliado a responsabilidade civil e criminal
que recai sobre tal função.
66
E por fim, retorna-se as três hipóteses de pesquisa que assim
foram alcançadas:
Quanto à primeira hipótese: O Administrador Judicial que for
nomeado e constituído pelo Juiz Falimentar, após assinar o termo de compromisso
não poderá deixar o cargo, nem tão pouco ser substituído por outrem. Não
confirmada, pois se o Administrador não cumprir com suas funções de maneira
satisfatória poderá ser destituído e também poderá ser substituído caso não assinar
o termo de nomeação, não aceitar o cargo, renuncia justificada, morte ou
incapacidade civil.
Quanto à segunda hipótese: O Administrador judicial
independente do que ocorrer no transcorrer do processo ao fim do mesmo, terá sua
remuneração recebida referente aos serviços por ele prestado. Não confirmada, de
acordo com artigo 24, em seu § 3o e § 4o da Lei de Falências, o Administrador
Judicial perderá seu direito de remuneração caso venha renunciar sem razão
relevante, descumprimento das obrigações legais, destituição e desaprovação das
prestações de contas.
Quanto à terceira hipótese: O Administrador Judicial será
responsabilizado civilmente pela teoria subjetiva, na qual é necessário o ato do
agente para comprovar a responsabilidade. Hipótese confirmada, de acordo com as
doutrinas pesquisadas e analisadas foi concluída a hipótese que o Administrador
Judicial será responsabilizado civilmente pela teoria sujeita, pois é necessário que
fique comprovado, que quaisquer dos danos causados a massa falida ou a má
administração dos bens seja um ato praticado pelo Administrador Judicial sendo por
dolo ou culpa.
67
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de falência e concordata. São Paulo: Saraiva. 1996.
ALMEIDA, Amador Paes de. Curso de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva. 2009. ALEMIDA, Marcus Elidius Michelli de. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Falências e Concordatas: comentários à lei de falência. 3ª Ed. São Paulo: Ltr, 1999.
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada. 3 ª ed. São Paulo: RT, 2005.
CAMPINHO, Amaury. Manual de Falência e Concordata. 8 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002
CAMPOS Filho,Moacyr Lobato de. Falência e Recuperação. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
COELHO, Fabio Ulhoa. Comentários à nova lei de Falências e de Recuperação de Empresas. São Paulo: Saraiva, 2005.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: direito de empresas, v. 3. 12 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
COELHO, Fabio Ulhoa. Manual de Direito Comercial: direito de empresas. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
FAZZIO JUNIOR, Waldo. Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas. 2 ª ed. São Paulo: Atlas, 2005.
FERREIRA, Gecivaldo Vasconcelos. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Comentários sistemáticos. Primeira e Segunda Partes. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 683, 19 maio 2005. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/6632. Acesso em: 11 maio 2011.
FUHRER, Maximiliano Claudio Américo. Roteiro das falências, concordatas e recuperações: Lei 11.101/2005 – Dec. Lei 7.661/1945. 20 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
JÚNIOR, Waldo Fazzio. Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. São Paulo: Atlas, 2005
68
LACERDA, José Candido Sampaio de. Manual de direito falimentar. 8 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1973.
LEITE, Eduardo de oliveira. A monografia jurídica. 5 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
MAGALHÃES, Rubens Aguiar. Iniciação ao Direito Falimentar. São Paulo: Editora Max Limonad,1994.
PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa jurídica e Metodologia da pesquisa jurídica. 10 ed. Florianópolis: OAB-SC editora, 2007.
RONCONI, Diego Richard. Falências e Recuperação de empresas: análise da utilidade social de ambos os institutos. Itajaí: UNIVALI, 2002. RUSSO, Francisco; Oliveira, Nelson de. Manual Prático de constituição de empresas. 11 ed. São Paulo: Atlas, 2004.
SANT`ANA, Rubens. Falências e Concordatas. 5 ed. Rio de Janeiro: AIDE.1985.
SANTOS, José Bonifacio de Andrade. Lei de Recuperação Judicial: Direito Falimentar. Campinas: Syslook Editora, 2005.
THOMÉ, Georgina Maria; MARCO, Carla Fernanda de et al. Falência e sua evolução: da quebra à reorganização da empresa. Jus Navigandi, Teresina, ano 5, n. 41, 1 maio 2000. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/760>. Acesso em: 15 mar. 2011.
TZIRULNIK, Luiz. Direito Falimentar. 6 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. Rio de Janeiro: Forense, 1962, vol. III
VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. Rio de Janeiro: Forense, 2001.
UNGER, Roberto Mangabeira. O Direito na Sociedade Moderna: contribuição à crítica da teoria social. Tradução de Roberto Raposo. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira.
