View
221
Download
2
Category
Tags:
Preview:
DESCRIPTION
Totstandkoming
Citation preview
Totstandkoming
9 oktober 2012Prof. mr. M.M. Van Rossum
www.magnacharta.nl
Leergang Contractenrecht
“A pessimist sees the difficulty in every opportunity; an optimist sees the opportunity in every difficulty.”
Sir Winston Churchill
- 1 -
Inhoud
Inleiding .............................................................................................................. 3
Sheets ................................................................................................................. 9
Casus ................................................................................................................ 23
Actualiteit........................................................................................................... 24
Algemene beschouwingen ** ............................................................................. 25
Verbintenissenrecht; Algemene leer der overeenkomsten, Asser serie, deel 6-III,
A.S. Hartkamp, Kluwer Deventer, 13e druk 2010, ISBN 9789013067156 .............. 25
Hoofdstuk 6: ―Wil, verklaring, vertrouwen‖, p. 97-131 ** .................................. 25
Hoofdstuk 7: ―Wilsgebreken‖, p. 133-170 ** .................................................... 25
Hoofdstuk 8: ―Het tot stand komen der wilsovereenstemming‖, p. 171-223 ** ..... 25
Aanbod en aanvaarding .................................................................................... 25
HR 17 december 1976, NJ 1977/241; Bunde/Erckens * ..................................... 25
HR 1 december 2000, NJ 2001/196; Bruin/NVC * ............................................. 28
HR 2 februari 2001, NJ 2001/179; Thye/De Wit * ............................................. 28
HR 26 september 2003, NJ 2004/460; Hovax/Regiopolitie * ............................... 29
Automatisch contracteren: De wijze van totstandkoming van de overeenkomst ....... 32
M.B. Voulon, Automatisch contracteren, diss 2010, p. 82-96, Amsterdam: Leiden
University Press, ISBN 9789087280987, .......................................................... 32
Wilsgebreken ................................................................................................... 47
HR 10 april 1998, NJ 1998/666; Offringa/Vinck en van Rosberg * ....................... 47
HR 16 juni 2000, NJ 2001/559; L.E. Beheer/Stijnman * ..................................... 51
HR 16 mei 2008, NJ 2008/286; Casino Sluis * .................................................. 54
HR 11 juli 2008, RvdW 2008/729; Gomes/Rental * ........................................... 55
HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Eendenburg/Alternatieve).......................... 57
M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Geen wilsgebreken of wilsontbreken, wel
derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (HR 26 september 2003,
NJ 2004, 21) WPNR 2004/6594, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476
<www.rechtsorde.nl> .................................................................................... 58
T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en
onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling? WPNR
2009/6790, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 <www.rechtsorde.nl> .... 70
Toepassing in de praktijk .................................................................................. 76
Koop .............................................................................................................. 76
HR 10 december 1999, NJ 2000/5; Peters c.s./Blokker * ................................... 76
HR 21 april 2006, NJ 2006/272; Inno/Gemeente Sluis * .................................... 77
HR 29 juni 2007, NJ 2008/605; Pouw/Visser * .................................................. 78
HR 29 juni 2007, NJ 2008/606; Amsing-Dijkstra * ............................................ 81
HR 23 november 2007, NJ 2008/552; Ploum/Smeets * ...................................... 87
HR 14 november 2008, NJ 2008/588; Dalfsen/gemeente Kampen * .................. 100
HR 21 mei 2010, NJ 2010/275; Fuel Saver * .................................................. 102
- 2 -
HR 11 juni 2010, NJ 2010/331; Kortenhorst/Van Lanschot * ............................ 103
HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419; Ploum/Smeets II * ................................. 104
HR 15 april 2011, RvdW 2011/528 * ............................................................. 106
HR 17 februari 2012, NJ 2012/290; Savills/Pasman * ...................................... 108
HR 17 februari 2012, JOR 2012/136; Savills/Pasman * .................................... 113
HR 17 februari 2012, RvdW 2012/321; Alcoa/Pasman * ................................... 118
HR 27 april 2012, RvdW 2011/669; De Beeldbrigade/Hulskamp * ..................... 118
J.G.H. Meijerink, De klachtplicht in Europees perspectief, NTBR 2010/4, Deventer:
Kluwer, ISSN 0927-2747 <www.rechtsorde.nl> .............................................. 121
M.M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij
onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011/1259, Deventer: Kluwer, ISSN 0165-
0483 <www.rechtsorde.nl> .......................................................................... 139
M.M. van Rossum, De gerechtvaardigde verwachtingen van de koper van een
onroerende zaak, Enkele kanttekeningen bij HR 17 februari 2012, NJ 2012/290
(Savills/Pasman) en 321 (Alcoa/Pasman), TBR 2012/120 ................................. 146
Bijzondere overeenkomsten, Asser-serie, Hijma, deel 5 I, 7e druk, 2007, nrs. 158-
258 ** ....................................................................................................... 156
Reinout Rinzema, Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware, NJB 2012/1601
................................................................................................................ 156
Weens Koopverdrag ....................................................................................... 165
J.W. Bitter, M. Bijl, Dwaling en het Weens Koopverdrag, MvV september 2007/9, p.
195-200, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, ISSN 1574-5767
<www.rechtsorde.nl> .................................................................................. 165
G.J.P. de Vries, Remedies naar aanleiding van niet-nakoming op grond van het
Weens Koopverdrag zijn beperkter dan die naar het Nederlandse recht , NTHR
2006/1, p. 13-16 ........................................................................................ 171
Weens Koopverdrag (United Nations Convention on the International Sale of
Goods)1980 ** ........................................................................................... 175
R.I.V.E. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal
privaatrecht, het Weens Koopverdrag, 4e druk, Kluwer, 2010, hoofdstuk 19 & 36**
(niet opgenomen, verplichte literatuur) .......................................................... 175
M.A.W. van Maanen, Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens
Koopverdrag, NTHR 2012-2 .......................................................................... 175
Battle of forms ............................................................................................... 186
HR 13 juli 2001, NJ 2001/497; Hardstaal/Bovry * ........................................... 186
S.A. Kruisinga, Battle of forms in internationaal perspectief, een eerlijke strijd?
Contracten 2005/1, p. 4-9............................................................................ 187
S.A. Kruisinga, Battle of forms uit: algemene voorwaarden; Recht en Praktijk, nr.
143, Deventer 2006, p. 31-45, ISSN 1572-3283 ............................................. 193
* Alleen kopje, cursief en eventuele noot zijn opgenomen
** Aanbevolen literatuur, niet verplicht en niet opgenomen
- 3 -
MAGNA CHARTA
Totstandkoming
Mevrouw prof. mr. M.M. van Rossum
Dinsdag 9 oktober, 14:15-17:30 uur
Inleiding
Totstandkoming van de overeenkomst
1. Voorwaarden voor totstandkoming van een overeenkomst en wilsontbreken
Met betrekking tot de totstandkoming van een overeenkomst zijn van belang de
bepalingen wat betreft rechtshandelingen in het algemeen (artikelen 3:32 – 3:58 BW),
alsmede de specifieke bepalingen wat betreft de totstandkoming van overeenkomsten
(artikelen 6:217-230 BW).
Als een uitvloeisel van art. 9 van de richtlijn 2000/31EG (Pb EG L178) betreffende
bepaalde aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de
elektronische handel, in de interne markt zijn de art. 6:227a-c BW opgenomen, in
werking getreden per 30 juni 2004. Het gaat hier om de specifieke bepalingen voor de
totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische weg.
Een geldige rechtshandeling vereist dat diegene die haar verricht handelingsbekwaam is
(art. 3:32 BW), alsmede een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een
verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW), Toch is niet in alle gevallen de op een
rechtsgevolg gerichte wil doorslaggevend, er zijn omstandigheden waar het
gerechtvaardigde vertrouwen van een ander prevaleert en als zodanig de
rechtshandeling doet ontstaan (art. 3:35 BW). Het ontbreken van een met de verklaring
overeenstemmende wil heeft als consequentie dat er in beginsel geen rechtshandeling
ontstaat aangezien niet is voldaan aan de eis van art. 3:33 BW. Er is sprake van
wilsontbreken, tenzij de wederpartij zich kan beroepen op het vertrouwensbeginsel van
art. 3:35 BW. Dit laatste biedt de wederpartij bescherming tegen een beroep op het
ontbreken van wil en is niet alleen van belang bij de beantwoording van de vraag of een
overeenkomst tot stand is gekomen, maar ook welke inhoud deze heeft.
Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en een aanvaarding daarvan (art.
6:217 BW), en de verbintenissen die partijen aangaan moeten bepaalbaar zijn (art.
6:227 BW).
2. Aanbod en aanvaarding
Overeenkomsten komen in beginsel tot stand door de wilsovereenstemming van
partijen. Deze wilsovereenstemming kan men ontleden in twee elementen, namelijk
aanbod en aanvaarding daarvan. Zowel aanbod als aanvaarding zijn uitingen van wil en
zijn in principe vormvrij. Van belang is dat de aanvaarding inhoudelijk moet
overeenstemmen met het aanbod. Of dit het geval is wordt bepaald aan de hand van de
wilsvertrouwensleer van artikelen 3:33-35 BW. Niet alleen de verklaringen van partijen
zijn van belang, maar ook wat zij uit de verklaringen en gedragingen van de ander in de
gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten afleiden (HR 17 december 1976, NJ
197, 241; Bunde/Erckens).
- 4 -
Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, anders dan op ondergeschikte punten,
geldt als een nieuw aanbod en een verwerping van het oorspronkelijke aanbod (art.
6:225 BW).
Het is van belang om een aanbod te onderscheiden van een uitnodiging tot het doen van
een aanbod en de uitnodiging om in onderhandelingen te treden aangezien bij zulke
uitnodigingen de aanbieder de vrijheid behoudt om zelf een eindbeslissing te nemen.
Het toepassen van de leer van aanbod en aanvaarding wordt een stuk lastiger in
onderhandelingen van complexe transacties, zoals bedrijfsovernames of grote
financieringen, aangezien deze niet bestaat uit één verbintenis, maar uit een aantal
samenhangende onderdelen of verbintenissen. De onderhandelingen hierover zijn van
dermate complexe aard dat niet altijd te achterhalen is hoe wilsovereenstemming bereikt
is. Dit laatste geldt ook voor transacties waarover langdurig is onderhandeld en ―het‖
aanbod en ―de‖ aanvaarding niet meer aanwijsbaar zijn.
Duidelijk is dat waar een overeenkomst bestaat uit een aantal onderling samenhangende
verbintenissen, er geen wilsovereenstemming op alle onderdelen moet zijn bereikt
voordat de overeenkomst geacht wordt tot stand te zijn gekomen. Het antwoord op de
vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming waarvan een aantal
onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, overeenstemming
omtrent één of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent
andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling
van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is,
van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de
verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. (Zie o.m. HR 2
februari 2001, NJ 2001, 179 inz. Thye/DeWitt)
De totstandkoming van overeenkomsten langs elektronische in plaats van schriftelijke
weg is in Nederland door middel van invoering van art. 6:227a BW mogelijk gemaakt. In
art. 6:227a BW is namelijk neergelegd, dat een overeenkomst waarvan bepaald is dat
die slechts in schriftelijke vorm geldig of onaantastbaar tot stand komt, langs
elektronische weg tot stand kan komen, mits voldaan is aan de volgende voorwaarden:
dat de overeenkomst raadpleegbaar is door partijen, de authenticiteit van de
overeenkomst in voldoende mate is gewaarborgd, het moment van totstandkoming van
de overeenkomst met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld en de identiteit van
de partijen met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld.
3. Wilsgebreken
Wat als er nu iets mankeert aan de wilsovereenstemming die de basis vormt voor het tot
stand komen van de overeenkomst? Er is weliswaar een op rechtsgevolg gerichte wil,
maar deze wil is gebrekkig tot stand gekomen aangezien er sprake is van dwaling,
bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden. In deze gevallen spreken we over
wilsgebreken en komt de overeenkomst, anders dan bij wilsontbreken, weliswaar tot
stand, maar is zij vernietigbaar.
(a) Dwaling
Bij dwaling is de wilsovereenstemming tot stand gekomen terwijl er bij één (of meer)
van de partijen sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken (art. 6:228 BW).
Niet wordt hieronder verstaan het misverstand (ook wel oneigenlijke dwaling genoemd),
- 5 -
waarbij de verklaring van één der partijen niet of niet volledig de wil dekt. In dit laatste
geval kan men zeggen dat er in beginsel geen overeenkomst tot stand is gekomen,
omdat niet voldaan is aan art. 3:33 BW, de verklaring geeft immers niet de
onderliggende wil weer. Of een overeenkomst in dit geval nog tot stand komt hangt af
van de aanwezigheid van gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij (art. 3:35 BW).
Bij dwaling moet voldaan worden aan een aantal eisen die in art. 6:228 BW is
opgesomd. Zo moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de dwaling en het
aangaan van de overeenkomst, ofwel vast moet komen te staan dat de dwalende partij
bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Voorts moet
de dwaling te wijten zijn aan (i) een inlichting van de wederpartij, tenzij de wederpartij
mocht aannemen dat de overeenkomst ook zonder deze inlichting zou zijn gesloten, of
(ii) dat de wederpartij iets niet heeft medegedeeld wat hij wel had behoren te doen, of
(iii) dat de wederpartij van dezelfde onjuiste veronderstelling is uitgegaan, tenzij zij ook
bij een juiste voorstelling van zaken niet had hoeven te begrijpen dat de dwalende partij
van de overeenkomst af zou hebben gezien.
De vernietiging op basis van dwaling kan niet worden gegrond op een dwaling die
uitsluitend een toekomstige omstandigheid betreft, of op een dwaling die in verband met
de aard van de overeenkomst, de in het verkeer geldende opvattingen of de
omstandigheid van het geval voor rekening van de dwalende behoort te blijven (art.
6:228 lid 2 BW).
Interessant is de vraag of dwaling in een overeenkomst kan worden uitgesloten of dat
het risico van dwaling aan een bepaalde partij kan worden toegerekend op grond van
art. 6:228 lid 2 BW. Aan dit laatste wordt in het algemeen in de literatuur de voorkeur
gegeven.
Niet altijd is (gehele) vernietiging van de overeenkomst op grond van dwaling
opportuun. In de lijn van de algemene relativeringstendens in het BW is het mogelijk de
overeenkomst te wijzigen of aan te passen (art. 6:230 BW).
(b) Bedreiging
Bedreiging is het in het vooruitzicht stellen van nadeel om zodoende een ander te
bewegen tot het aangaan van een rechtshandeling. Er moet dus een objectief causaal
verband bestaan tussen de bedreiging en het aangaan van de rechtshandeling.
(c) Bedrog
Er is sprake van bedrog wanneer iemand opzettelijk een onjuiste mededeling doet of iets
opzettelijk verzwijgt of een andere kunstgreep toepast met als doel een ander te
bewegen tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling (art. 3:44 BW). Het zal
duidelijk zijn dat niet elke onwaarheid meteen bedrog oplevert. Zo leveren algemene
aanprijzingen, ook al zijn de onwaar, geen bedrog op. Het moet wel gaan om
onwaarheden die als maatschappelijk onbehoorlijk worden beschouwd. Voorts moet er
sprake zijn van opzet bij de bedrieger en causaal verband tussen het bedrog en het
aangaan van de rechtshandeling.
(d) Misbruik van omstandigheden
Er moet sprake zijn van een bepaalde bijzondere omstandigheid, zoals een
noodtoestand of een andere in art. 3:44 lid 4 BW opgenomen niet-limitatieve
- 6 -
omstandigheid, waardoor iemand wordt bewogen tot het aangaan van een
rechtshandeling en de wederpartij dit weet en tegen beter weten in het tot stand komen
van de rechtshandeling bevordert.
Wederom moet er sprake zijn van een causaal verband tussen de omstandigheid waarin
het slachtoffer zich bevindt en het aangaan van de overeenkomst.
Ook hier is het mogelijk in het kader van de relativeringsgedachte, de overeenkomst te
wijzigen of aan te passen (art. 3:54 BW).
4. Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid
Uit de jurisprudentie blijkt dat er ook een steeds grotere rol is weggelegd voor de
derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (art. 6:2 lid 2 en art. 6:248 lid
2 BW) in het verbintenissenrecht en dat een beroep hierop uitkomst kan bieden, naast
(of zelfs in plaats van) een beroep op wilsontbreken of wilsgebreken.
5. Toepassing in de praktijk
(a) Koop
Koop is een bijzondere overeenkomst die een eigen wettelijke titel kent in titel 7.1 BW.
Artikel 7:1 BW bepaalt dat het object van de koop een zaak dient te zijn. Art. 7:47
bepaalt voorts dat titel 7.1 BW eveneens van toepassing is op de koop van
vermogensrechten voorzover dit in overeenstemming is met de aard van het recht. Een
koopovereenkomst komt eveneens tot stand volgens de bepalingen van titel 3.2 BW
betreffende rechtshandelingen en afdeling 6.5.2. BW betreffende het tot stand komen
van de overeenkomsten in het algemeen aangezien deze bepalingen ook van toepassing
zijn op koopovereenkomsten.
Wel zijn er een aantal bijzonderheden te noemen voor wat betreft de totstandkoming
van een overeenkomst van koop. Zo bepaalt art. 7:2 BW dat de koop van een tot
bewoning bestemde onroerende zaak schriftelijk moet worden aangegaan, indien de
koper een natuurlijk persoon is en voorts dat deze koper daarna nog drie dagen
bedenktijd heeft waarin hij de koop alsnog kan ontbinden.
Uit art. 7:1 BW blijkt dat er voor een koopovereenkomst een prijs in geld vereist is. Deze
prijs kan rechtstreeks maar ook indirect door middel van bijvoorbeeld een verwijzing
naar bepaalde criteria worden bepaald. Voorts moet de prijs reëel, ofwel gemeend, zijn.
Indien dit niet het geval is, spreekt men van een zogenaamde schijnkoop en zijn de
bepalingen wat betreft koop niet van toepassing. Niet van belang is echter of de prijs
ook rechtvaardig is.
Ondanks het feit dat de prijs in een koopovereenkomst veelal een cruciaal onderdeel zal
zijn van de te sluiten overeenkomst, is het wel mogelijk dat wilsovereenstemming is
bereikt en dat een koopovereenkomst tot stand komt zonder dat de prijs als zodanig is
bepaald. Art. 7:4 BW bepaalt dat wanneer een koop is gesloten, zonder dat een prijs is
bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd. Van belang hierbij is echter dat dit
artikel ziet op de gevallen waar partijen in het geheel niet hebben gesproken over de
prijs. Wanneer partijen wel over de prijs hebben onderhandeld, maar nog geen
overeenstemming hebben bereikt, is dit artikel niet van toepassing en zal in het
algemeen niet snel worden aangenomen dat een overeenkomst tot stand is gekomen.
- 7 -
Voor de consumentenkoop is een specifieke regeling getroffen in art. 7:5 BW.
Een belangrijk onderwerp bij de koop is het conformiteitsvereiste; art. 7:17 BW: de
afgeleverde zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden. Hierbij kan een overlap
optreden met de dwaling: de koper handelde onder een onjuiste voorstelling van zaken.
Daarbij is van belang dat art. 7:23 BW vereist dat de koper binnen bekwame tijd nadat
hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, de verkoper
daarvan kennis geeft. Vervolgens gaat een korte verjaringstermijn van twee jaar lopen.
Deze regeling geldt voor iedere vordering en voor ieder verweer op grond van feiten die
zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst
beantwoordt, dus ook voor onder meer onrechtmatige daad, dwaling en bedrog.
(b) Weens Koopverdrag
Bij de meeste overeenkomsten bestaat het toepasselijke recht uit nationaal recht en
wordt de vraag welk nationaal recht van toepassing is gevonden aan de hand van
verwijzingsregels, ofwel conflictregels. Deze conflictregels zijn te vinden in verdragen
zoals het EG-Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit
overeenkomst (EVO). Bij internationale koop van roerende lichamelijke zaken is dit
anders, aangezien dan het Weens Koopverdrag – ofwel CISG; United Nations Convention
on the International Sale of Goods – geldt. Nederland heeft dit verdrag in 1991
geratificeerd. Thans zijn ongeveer 60 landen partij van het verdrag, met als grote
uitzondering het Verenigd Koninkrijk, en zijn Nederlands belangrijke handelspartners
partij. Het Weens Koopverdrag is van toepassing op internationale koopovereenkomsten
wanneer partijen gevestigd zijn in verschillende Verdragsstaten. Het Weens Koopverdrag
is van aanvullend recht.
Wat betreft de totstandkoming van overeenkomsten, vertoont de regeling in Deel I van
het Weens Koopverdrag gelijkenissen met het Nederlands recht hieromtrent. De
overeenkomst komt eveneens tot stand door middel van aanbod en aanvaarding. Een
voorstel tot het sluiten van een overeenkomst geldt in beginsel slechts als ―aanbod‖ in
de zin van art. 14 van het Weens Koopverdrag indien (i) het voorstel gericht is aan een
of meer personen; (ii) het voorstel voldoende bepaald is en (iii) uit het voorstel de wil
blijkt om in geval van aanvaarding gebonden te zijn. De aanvaarding kan bestaan uit
een verklaring of een gedraging van de wederpartij. De aanvaarding dient te aanbieder
te bereiken binnen een door hem gestelde termijn, of indien hij dit niet heeft gesteld,
binnen een redelijke termijn. De overeenkomst komt tot stand op het moment dat de
aanvaarding van kracht wordt. Het aanbod en de aanvaarding dienen elkaar te dekken.
Indien een antwoord op een aanbod wel tot aanvaarding strekt, maar aanvullingen,
beperkingen of andere wijzigingen behelst, geldt het als een tegenaanbod, tenzij deze
wijzigingen het aanbod niet wezenlijk aantasten. Als de oorspronkelijke aanbieder niet
zonder onnodig uitstel bezwaar maakt tegen deze wijzigingen, komt de overeenkomst
toch tot stand. Anders dan het Nederlands recht bevat het Weens Koopverdrag echter
een uitgebreide maar niet-limitatieve lijst van wijzigingen die geacht worden de
voorwaarden van het aanbod wezenlijk aan te tasten, namelijk die die betrekking
hebben op de prijs, betaling, kwaliteit en hoeveelheid van zaken, plaats van aflevering,
omvang van aansprakelijkheid en de geschillenbeslechting (art. 19 lid 3).
Het Weens Koopverdrag heeft geen betrekking op de geldigheid van de
koopovereenkomst of van de daarin opgenomen bepalingen; voor vragen van nietigheid
en vernietigbaarheid blijft derhalve het nationaal recht van belang (art. 4).
- 8 -
(c) Battle of forms
Een bekende praktijkvraag bij het tot stand komen van contracten is die van het
gebruik, zowel door aanbieder als door acceptant, van de eigen algemene voorwaarden.
De vraag rijst dan welke algemene voorwaarden gelden: de voorwaarden van de
aanbieder of die van de acceptant. Dit is de zogenaamde problematiek van de ‗battle of
forms‘.
In het recht bestaan voor de battle of forms, kort gezegd, vier oplossingen.
1. Geen van de beide verwijzingen naar algemene voorwaarden bewerkstelligt enige
toepasselijkheid (zogenaamde kick off rule);
2. Toepasselijk zijn de voorwaarden waarnaar wordt verwezen in het eerst
verzonden geschrift (zogenaamde first shot rule);
3. Toepasselijk zijn de voorwaarden waarnaar wordt verwezen in het laatst
verzonden geschrift (zogenaamde last shot rule);
4. De algemene voorwaarden in beide geschriften zijn naast elkaar toepasselijk
voorzover zij verenigbaar zijn en voor zover zij onverenigbaar zijn, worden de
rechtsgevolgen door het gemene recht bepaald (zogenaamde knock out rule).
In het Nederlands recht geldt als hoofdregel de first shot rule. Deze regel leidt tot het
resultaat dat bij het gebruik van conflicterende algemene voorwaarden de overeenkomst
tot stand komt op de voorwaarden in het aanbod geformuleerd, tenzij bij de aanvaarding
de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen (art.
6:225 lid 3 BW).
- 9 -
Sheets
- 10 -
- 11 -
- 12 -
- 13 -
- 14 -
- 15 -
- 16 -
- 17 -
- 18 -
- 19 -
- 20 -
- 21 -
- 22 -
- 23 -
Casus
De Nederlandse onderneming Birdpower NV, producent en leverancier van krachtig en
innovatief vogelvoer gevestigd te Amsterdam en de Duitse groothandel Vögele BV
gevestigd te München hebben op 2 juli 2012 een overeenkomst gesloten met betrekking
tot de levering van grote hoeveelheden vogelvoer.
Al snel, namelijk 2 weken na de levering, blijkt het vogelvoer niet de voorgespiegelde
eigenschappen te bezitten: zo blijkt het niet de veeruitval tegen te gaan, integendeel de
vogels verliezen hun glans en hun veren en wekt het bij verschillende vogelsoorten
allergische reacties op, die daardoor ernstig ziek worden: een groot aantal vogels is al
gestorven.
Vögele verwacht forse schadeclaims van haar kopers aan wie zij de zieke dieren heeft
doorverkocht; ook zullen lucratieve en winstgevende transacties die zij heeft gesloten
geannuleerd worden.
Vögele voelt zich misleid aangezien op de website van Birdpower het vogelvoer werd
aangeprezen als een spectaculaire nieuwe doorbraak, 100% safe en optimaal voor de
vogel.
Ga ervan uit dat Nederlands recht van toepassing is:
1. Vögele wil de overeenkomst vernietigen en schadevergoeding vorderen. Wat moet zij
daartoe aanvoeren?
2. Vögele wil de overeenkomst ontbinden en schadevergoeding vorderen. Wat moet zij
daartoe aanvoeren?
Besteed ook aandacht aan de termijnen.
Ga ervan uit dat het Weens Koopverdrag van toepassing is:
3. In hoeverre verandert dat aan de beantwoording van de vragen 1 en 2?
Partijen strijden over de toepasselijkheid van hun algemene voorwaarden. Birdpower
heeft daarin namelijk haar aansprakelijkheid in verregaande mate beperkt. Zij heeft in
haar offerte verwezen naar haar algemene voorwaarden. Vögele heeft bij de
opdrachtbevestiging haar algemene voorwaarden van toepassing verklaard, met
verwerping van alle andere algemene voorwaarden. In deze algemene voorwaarden
worden overmachtssituaties uiterst restrictief omschreven.
Welke algemene voorwaarden zijn van toepassing en waarom?
Beantwoord deze vraag naar:
4. Nederlands recht?
5. Weens Koopverdrag
- 24 -
Actualiteit
De klachtplicht
Kok koopt van Vos in mei 2011 een mobiele beregeningsinstallatie voor € 114.268,00.
De levering vindt plaats in juni 2011. In september 2011 ontdekt Kok ernstige gebreken,
onder meer het slippen van de hydromotor en olielekkage. Hij laat een
deskundigenrapport opstellen. In december 2011 is dit gereed en blijkt dat de motor en
de leidingen gebreken vertonen. De kosten van herstel worden geschat op € 20.000,00.
In januari 2012 stelt Kok Vos voor deze schade aansprakelijk met toezending van het
opgesteld rapport op grond van toerekenbare tekortkoming en dwaling.
Vos verweert zich met de stelling dat Kok niet binnen 2 maanden na de ontdekking van
het gebrek bij hem heeft gereclameerd. Voorts wijst Vos elke aansprakelijkheid van de
hand. Hij was niet op de hoogte van de gebreken. Kok dagvaardt Vos vervolgens in mei
2012.
Bespreek aan de hand van relevante wetgeving, rechtspraak en literatuur of
Kok recht heeft op ontbinding en schadevergoeding.
- 25 -
Algemene beschouwingen **
Verbintenissenrecht; Algemene leer der overeenkomsten, Asser serie, deel 6-III,
A.S. Hartkamp, Kluwer Deventer, 13e druk 2010, ISBN 9789013067156
Hoofdstuk 6: ―Wil, verklaring, vertrouwen‖, p. 97-131 **
Hoofdstuk 7: ―Wilsgebreken‖, p. 133-170 **
Hoofdstuk 8: ―Het tot stand komen der wilsovereenstemming‖, p. 171-223 **
Aanbod en aanvaarding
HR 17 december 1976, NJ 1977/241; Bunde/Erckens *
Essentie
1. Gezag van gewijsde.
2. Beroep op goede trouw dat aan vordering in de weg staat?
3. Misverstand.
Samenvatting
1. Voor zover in het eerste middel wordt betoogd dat de vordering van Erckens c.s. in
deze procedure reeds had behoren af te stuiten op het gezag van gewijsde van de
rechterlijke uitspraak van 29 januari 1973, miskent deze stelling dat het rechterlijk
oordeel dat een bepaald beding in een overeenkomst niet bewezen is, niet het oordeel
impliceert dat een overeenkomst zonder zodanig beding wèl tot stand is gekomen (B.W.
art. 1954).
2. Middel 1 stelt tevens de vraag aan de orde of, los van het beroep van de gemeente
op het gezag van gewijsde van de uitspraak van 29 januari 1973, de vordering van
Erckens c.s. niet moet worden afgewezen, omdat zij in verband met een aantal in het
middel gereleveerde omstandigheden in strijd met de goede trouw zouden handelen
door in 1970 een procedure te beginnen om in rechte te doen vaststellen dat in 1961
geen koopovereenkomst tot stand was gekomen. Echter, wanneer men met het middel
uitgaat van de juistheid van 's Hofs beslissing inzake het niet tot stand komen in 1961
van een koopovereenkomst, kan een beroep op de goede trouw niet in de weg staan aan
een vordering om juist dit feit in rechte vastgesteld te krijgen (B.W. art. 1374).
3. Indien partijen die een overeenkomst wensen te sluiten, daarin een voor
misverstand vatbare uitdrukking bezigen, die zij elk in verschillende zin hebben opgevat,
hangt het antwoord op de vraag of al of niet een overeenkomst tot stand is gekomen, in
beginsel af van wat beide partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars
verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven
omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen, hebben afgeleid. Daarbij kan onder
meer een rol spelen: a. of de betekenis waarin de ene partij de uitdrukking heeft
opgevat meer voor de hand lag dan die waarin de ander haar heeft opgevat; b. of,
indien deze uitdrukking een vaststaande technische betekenis heeft, de partij die van
deze betekenis is uitgegaan, mocht verwachten dat ook de andere partij deze betekenis
zou kennen; c. of de andere partij zich had voorzien van deskundige bijstand en de
wederpartij mocht verwachten dat deze die betekenis kende en die andere partij
daaromtrent voorlichtte; d. of één der door partijen aan de uitdrukking gehechte
betekenissen zou leiden tot een resultaat dat met hetgeen partijen met de overeenkomst
beoogden minder goed zou zijn te rijmen (BW art. 1356).*
*Zie de noot onder het arrest. (Red.)
- 26 -
Noot
Misverstand en dissensus.
1. Zoals de HR zegt is het gevolg van misverstand in de ene situatie dat er geen
overeenkomst is tot stand gekomen, in een andere situatie wel. Dat komt doordat in het
laatste geval de ene partij de ander mocht begrijpen zo als hij het deed. Of hij dat
mocht, hangt van allerlei omstandigheden af zoals zowel de vertrouwensleer als
normatieve interpretatie (voor zover dat iets anders is, vgl. Van Schilfgaarde, R.M.Th.
1976, Recensie Ac. Pr. Van Dunne, bijv. blz. 555, 559) leren.
Stel er is een misverstand, X en Y komen overeen A, X bedoelt a1, Y a2. In abstracto
zijn er nu drie mogelijkheden: a1, geen overeenkomst, a2. ‗Geen overeenkomst‘ wil ik,
naar Duits voorbeeld, dissensus noemen.
De vraag is: wanneer moet men tot dissensus concluderen en niet tot a1 of a2; waar ligt
de grens? Ik laat even terzijde dat de mogelijkheid a2 (het grote bedrag) door het vorige
proces uitgesloten is.
2. De HR geeft op die vraag geen scherp antwoord, hij vermeldt slechts van welke
gegevens ‗in beginsel‘ het antwoord afhangt. Nu had hij kunnen aangeven wanneer er
een (of: de) overeenkomst is, maar dat zegt de HR ook niet precies, wel wijst hij aan
hoe men, normaliter, tot bepaling daarvan kan geraken. Maar daarbij laat hij veel open.
De HR spreekt niet over wilsovereenstemming, ook niet over ‗toestemming‘ (1356) maar
wel van ‗verklaring‘ (3.2.2.) en ‗overeenkomstig de zin die zij daarin in de gegeven
omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen (3.2.3.); echter weer niet van
‗aanbod en aanvaarding‘ zoals 6.5.2.1. en Van Dunne 194 (trouwens, T. 742 erkent dat
niet iedere overeenkomst door aanbod en aanvaarding tot stand komt; bovendien is het
vaak gekunsteld de ene partij aan te wijzen als aanbieder en de andere als aanvaarder.
Zie ook v. Schilfgaarde l.c. blz. 561). Niet aan een wetstekst ontleend is het ‗over en
weer‘ van het gesprek, de briefwisseling, de communicatie, maar deze woorden worden
wel gebezigd in M. v. A. II 199 over dit onderwerp. Een belangrijk element m.i.,
waardoor vrijheid ontstaat ten opzichte van het te strakke schemaaanbod-aanvaarding,
en zelfs van het eenvoudigere, ook nog te strakke, schemaverklaring-zintoekenning
(begrijpen, Verstehen). Dit element van ‗over en weer‘ is gegeven met de eenheid die
een overeenkomst toch ook is.
Dogmatisch past deze opvatting in de vertrouwensleer, die het opgewekt vertrouwen
beschermt voorzover dat redelijk is, ook niet verder want wie het eerst spreekt
vertrouwt — en mag tot op zekere hoogte vertrouwen — dat hij begrepen wordt zoals hij
bedoelt. Ook zijn redelijk vertrouwen honoreert het recht; die maatstaf, volstrekt
afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, komt van buiten, is objectief. Zie
MvA II 198 e.v., Asser-Rutten 2 IV 86, Larenz, Allg. Teil des deutschen burgerlichen
Rechts (1975) p 19 IIa, Wieacker, N.J.Z. 1967, 387.
3. De HR zegt dus niet waar de grens ligt tussen overeenkomst a1 of a 2 en dissensus,
hoewel dat wel voor de hand lag. Mogelijk vindt de HR de opvattingen daarover
onvoldoende uitgekristalliseerd, mogelijk ook heeft hij geen regel hieromtrent
geformuleerd omdat door het vorige proces de mogelijkheid a2 (de hoge vergoeding i.c.)
uitgeschakeld was en de volle keus tussen drie mogelijkheden niet meer open stond en
daarmee een zekere mogelijkheid van dissensus i.c. uitgesloten was.
De Nederlandse schrijvers zeggen er ook weinig over. Wel Asser-Rutten 4 II 78.
Misverstand betekent z.i. in beginsel dissensus (zo zegt de HR het bepaald niet), ‗alleen
indien de partij tot wie de uiting was gericht, geen reden had haar anders op te vatten
dan zij deed, m.a.w. indien zij op de toerekenbare schijn een beroep kan doen, is de
overeenkomst tot stand gekomen in de zin, zoals deze partij haar heeft opgevat en
mocht opvatten.‘
- 27 -
Ruttens uitzondering is dus gebonden aan de analyse wie de misverstane uiting deed en
hoe de ander haar begreep. Dit is iets te beperkt, daarin komt het ‗over en weer‘ niet
goed tot uiting (stel bijv. dat X uit Y's reactie had moeten begrijpen dat er misverstand
was).
4. Op voetspoor van Ernst A. Kramer, Grundfragen der vertraglicher Einigung (1972)
blz. 57 − 65, 97 − 101 en 180 − 187, die het Oostenrijkse, Zwitserse en Duitse recht op
dit punt heeft onderzocht, zou ik het zo willen formuleren.
Dissensus is er als beide pp. er niet op mochten vertrouwen of juist (maar dat zal zich
niet gauw voordoen) als beide pp. er wel op mochten vertrouwen — een en ander gezien
alle omstandigheden — dat de eigen opvatting door de ander gedeeld werd maar zulks
niet het geval was.
Een partij mag in ieder geval niet op zijn opvatting rekenen als hem nalatigheid is te
verwijten in de zorgvuldigheid van zijn uiting, resp. van zijn verstaan van de uiting van
de ander.
Vgl. D. Bailas, Das Problem der Vertragsschliessung und der Vertragsbegrundende Akt.
(1962), blz. 39 e.v.
5. Stelt de HR onder a–d vier regels of zijn dat geen regels? Als het regels zijn, zijn het
eigenaardige.
De genoemde omstandigheden kunnen een rol spelen. Niet gezegd is dat zij een rol
moeten spelen, laat staan welke rol. Het zijn slechts gezichtspunten van belang voor de
motivering. Ieder argument dat voor een bepaalde interpretatie te bedenken is, zal altijd
in de vorm van zo'n algemeenheid kunnen worden geformuleerd. Ik vraag mij af of ze,
als regels, eigenlijk wel enige betekenis hebben; terecht zijn de oude interpretatieregels
uit het BW in het Ontwerp BW geschrapt.
Werkelijk belangrijk — waarom het gaat — is echter de verzwaarde motiveringsplicht
omtrent het al of niet tot stand komen van een overeenkomst. Aangevoerde argumenten
moeten besproken worden.
Men kan er nog meer bedenken, bijv. welke partij heeft als eerste over vergoeding van
belastingschade gesproken. Door zich niet preciezer uit te laten heeft zij zeker risico
geschapen. Ik zeg niet dat dat beslissend is, maar een rol zal ook dat kunnen spelen,
vgl. Suijling I no. 233, zie ook Asser — van Goudoever 278, 286. En ook kan een rol
spelen wie het aanbod deed in de zin van 6.5.2.1. en 6.5.2.8. Voorts kan een rol spelen
dat de ene partij veel machtiger is dan de ander en hem daarom grotere
verantwoordelijkheid treft en aan zijn uitlatingen scherper eisen zijn te stellen dan aan
die van de ander, vgl. Luderitz, Auslegung von Rechtsgeschaften (1966) 296. Ten slotte
kunnen natuurlijk een rol spelen de gezichtspunten neergelegd in art. 1379 e.v.
6. Nog enkele opmerkingen over de punten a–d.
Ad a. Meer voor de hand lag‘, d.w.z. objectief, maar (vgl. Larenz, l.c. 284) met
inachtneming van elkaars denkraam, waarbij de rechter dus bijv. niet van zijn kennis
van onteigeningsrecht mag uitgaan. Daarom zie ik niet veel in pt.a. op zich, eerder in a
jo. d. Men bedenke overigens dat ook als opvatting a1 meer voor de hand lag dan a2 er
nog best sprake kan zijn van dissensus. Want voor a1 is nodig dat Y dat had behoren te
begrijpen.
Ad b. Of X dat mocht verwachten zal ervan afhangen of Y aanleiding tot die verwachting
heeft gegeven dan wel Y die opvatting behoorde te kennen (bijv. omdat Y in een branche
werkt waar de technische term altijd gebruikt wordt).
Ad c. Een interessant punt. Het lijkt mij dat als men dit punt een grote rol wil toekennen,
men de consequentie moet aanvaarden dat de niet-inlichtende adviseur een grote kans
loopt persoonlijk jegens Y aansprakelijk te zijn. Wil men die consequentie niet, dan is er
weinig reden aan dit gezichtspunt een gewichtige rol toe te kennen. Wil men die grote
- 28 -
rol, dan zal het m.i. nodig zijn diep op aard en omstandigheden van het concrete
adviseurschap in te gaan en op wat X daaromtrent mocht verwachten.
Ad d. M.i. een belangrijk, objectief, gezichtspunt; bruikbaar om te beoordelen of het
vertrouwen van een der pp. misplaatst is.
G.J.S
HR 1 december 2000, NJ 2001/196; Bruin/NVC *
Essentie
Totstandkoming overeenkomst; toestemming; misverstand.
Indien de bedoelingen van partijen met elkaar in overeenstemming zijn, wordt de
totstandkoming van een overeenkomst als door hen bedoeld niet verhinderd doordat zij
beiden bij het elkaar kenbaar maken van hun wil dezelfde onjuiste formulering hebben
gebruikt; met name is niet vereist dat het aan de ene of de andere partij of aan beiden
te wijten is geweest dat een onjuiste veronderstelling heeft bestaan m.b.t. de gebruikte
formulering.
Samenvatting
Werknemer en werkgever treffen een beëindigingregeling waarop partijen het ‗sectorale
sociale plan‘ van toepassing verklaren. Dit plan voorziet in een regeling op grond
waarvan medewerkers afvloeien met een financiële regeling waarbij ter vaststelling van
de aanspraken uitgegaan wordt van het bruto salaris met als maximum het dagloon in
de zin van de WAO. (Ex)-werknemer stelt dat hij evenmin als zijn werkgever op de
hoogte was van deze regeling en dat zij beiden hebben bedoeld een financiële regeling te
treffen zonder dat daarbij het maximum dagloon geldt; werknemer vordert van
werkgever betaling van een geldsom, zijnde de koopsom van een lijfrente op die basis.
De Kantonrechter wijst de vordering af. De Rechtbank bekrachtigt dit vonnis. Zij
overweegt dat het overeenstemmen van de foute veronderstelling van zowel de
werknemer als de werkgever op toeval heeft berust en dat beiden reeds de foutieve
veronderstelling hadden voordat zij met elkaar in gesprek zijn gegaan en tot
overeenstemming zijn gekomen. Er is geen overeenstemming tussen werknemer en
werkgever ontstaan omtrent doorbetaling van salaris na beëindiging van het
dienstverband die niet is gemaximeerd, aldus de Rechtbank.
Bij de verwerping van de stelling van de werknemer dat hij en werkgever zijn
overeengekomen dat het sociaal plan van toepassing zou zijn met de inhoud waarvan zij
beiden uitgingen, te weten zonder het in dat plan voorkomende maximum, heeft de
Rechtbank miskend dat, indien de bedoelingen van partijen met elkaar in
overeenstemming zijn, de totstandkoming van een overeenkomst als door hen bedoeld
niet wordt verhinderd doordat zij beiden bij het aan elkaar kenbaar maken van hun wil
dezelfde onjuiste formulering hebben gebruikt, en dat met name niet is vereist dat het
aan de ene of de andere partij of aan beiden te wijten is geweest dat een onjuiste
veronderstelling heeft bestaan met betrekking tot de gebruikte formulering.
HR 2 februari 2001, NJ 2001/179; Thye/De Wit *
Essentie
Antilliaanse zaak. Overname praktijk; afgebroken onderhandelingen; totstandkoming
overeenkomst.
De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het totstandkomen waarvan een
aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld,
- 29 -
overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan
zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk
van de bedoeling van partijen, zoals deze moet worden aangenomen op grond van de
betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het
voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval.
Samenvatting
In deze Antilliaanse zaak hebben partijen onderhandelingen gevoerd over de overname
van een dierenartspraktijk. De potentiële overnemer heeft de onderhandelingen
afgebroken. De aanbieder vordert schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad,
stellende dat hij mocht vertrouwen op de totstandkoming van de overname. Het
Gemeenschappelijk Hof heeft, evenals het Gerecht in eerste aanleg, de vorderingen
afgewezen, oordelende dat uit de stellingen van de aanbieder zelf (‗er is geen
overeenkomst over overname van de praktijk totstandgekomen‘) volgt dat er geen
overeenstemming is bereikt over de overnameprijs en de wijze van overname. In
cassatie klaagt de aanbieder dat hij zich in feitelijke instanties wél op het standpunt
heeft gesteld dat tussen partijen over de essentialia overeenstemming was bereikt en
dat zulks aan afbreking van de onderhandelingen in de weg stond.
De vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij het tot stand komen waarvan een
aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld,
overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan
zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk
van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en
niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder
onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden
aangenomen. In het licht van dit uitgangspunt heeft het Hof hetzij blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting hetzij zijn oordeel niet naar de eis der wet met redenen
omkleed, nu de enkele omstandigheid dat geen overeenkomst over de overname van de
dierenartsenpraktijk tot stand is gekomen, er immers niet aan in de weg staat dat wel
overeenstemming is bereikt over de overnameprijs en de wijze van overname.
HR 26 september 2003, NJ 2004/460; Hovax/Regiopolitie *
Essentie
Totstandkoming overeenkomst; maatstaf. Onbevoegde vertegenwoordiging;
bescherming wederpartij; daadwerkelijk vertrouwen; stelplicht en bewijslast. ‗Eigen
schuld‘; schadebeperkingsplicht; ambtshalve toepassing?; beginsel hoor en
wederhoor.Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de
totstandkoming waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet
worden geregeld, overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst
doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is
afhankelijk van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van
hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot
verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden
aangenomen. Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is
verricht, is een noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen
dat gebrek, dat zij op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft
aangenomen dat een toereikende volmacht was verleend. Indien de wederpartij op
grond van de bijzonderheden van het concrete geval redelijkerwijs mocht aannemen dat
een toereikende volmacht was verleend, zal het in de regel voor de hand liggen dat zij
- 30 -
ook daadwerkelijk op de bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat
daarvan ten processe moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld
is, het tegendeel aannemelijk weet te maken. De rechter mag — mede gelet op het
fundamentele beginsel van hoor en wederhoor — een wettelijke verplichting tot
schadevergoeding in beginsel niet ambtshalve verminderen op de grond dat naar zijn
oordeel sprake is van ‗eigen schuld‘ van de benadeelde. De vraag wanneer het de
rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve aan de orde te stellen, kan niet in haar
algemeenheid worden beantwoord.[ Zie ook het hierna gepubliceerde herstelarrest HR
13 februari 2004, NJ 2004, 461; red]
Samenvatting
In deze zaak staan in cassatie centraal de vraag of een rechtsgeldige huurovereenkomst
is totstandgekomen, mede in aanmerking genomen dat degene die namens de aspirant-
huurder onderhandelde daartoe onbevoegd was, alsmede de vraag of de rechter een
wettelijke verplichting tot schadevergoeding ambtshalve mag verminderen op grond van
‗eigen schuld‘ van de benadeelde.
Het antwoord op de vraag of ten aanzien van een overeenkomst, bij de totstandkoming
waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld,
overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan
zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk
van de bedoeling van partijen zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en
niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder
onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden
aangenomen (HR 2 februari 2001, NJ 2001, 179). De rechtbank heeft deze maatstaf niet
miskend.
Indien een rechtshandeling onbevoegdelijk in naam van een ander is verricht is een
noodzakelijke voorwaarde voor bescherming van de wederpartij tegen dat gebrek, dat zij
op grond van een verklaring of gedraging van die ander heeft aangenomen dat een
toereikende volmacht was verleend (art. 3:61 lid 2 BW). Dat de wederpartij dit
vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad, zal veelal kunnen worden afgeleid uit diens
verklaringen of gedragingen als reactie op het handelen van de onbevoegde
tussenpersoon. Indien de wederpartij op grond van de bijzonderheden van het concrete
geval redelijkerwijs mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, zal
het in de regel voor de hand liggen dat die wederpartij ook daadwerkelijk op de
bevoegdheid van de tussenpersoon heeft vertrouwd zodat daarvan dan ten processe
moet worden uitgegaan, tenzij degene in wiens naam gehandeld is, het tegendeel
aannemelijk weet te maken.
De rechter mag een wettelijke verplichting tot schadevergoeding niet ambtshalve
verminderen op de grond dat naar zijn oordeel sprake is van ‗eigen schuld‘ van de
benadeelde aan zijn schade, ook al wordt (aldus de MvA II bij art. 6:101, Parl. Gesch.
boek 6, blz. 353) ‗de vergoedingsplicht (...), wanneer aan de eisen van het artikel is
voldaan, van rechtswege verminderd (...)‘. Het mede in art. 6 EVRM verankerde
fundamentele beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat de rechter pas tot die
vermindering mag overgaan indien de aansprakelijk gestelde persoon een voldoende
gemotiveerd beroep op eigen schuld van de benadeelde aan zijn schade heeft gedaan.
Dit betekent echter niet dat het de rechter nimmer zou vrijstaan dchuld-vraag
ambtshalve aan de orde te stellen. Als hij dat doet dient hij partijen in de gelegenheid te
stellen het processuele debat dienaangaande aan te gaan en dient hij zich van een
beslissing op dit punt te onthouden als vervolgens blijkt dat partijen dat debat niet
- 31 -
wensen te voeren. De vraag wanneer het de rechter vrijstaat deze kwestie ambtshalve
aan de orde te stellen, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord.
- 32 -
Automatisch contracteren: De wijze van totstandkoming van de overeenkomst
M.B. Voulon, Automatisch contracteren, diss 2010, p. 82-96, Amsterdam:
Leiden University Press, ISBN 9789087280987,
- 33 -
- 34 -
- 35 -
- 36 -
- 37 -
- 38 -
- 39 -
- 40 -
- 41 -
- 42 -
- 43 -
- 44 -
- 45 -
- 46 -
- 47 -
Wilsgebreken
HR 10 april 1998, NJ 1998/666; Offringa/Vinck en van Rosberg *
Essentie
Antilliaanse zaak. Dwaling; mededelingsplicht verkoper; onderzoeksplicht koper;
verkeersopvattingen; motivering.
Het enkele feit dat de ene partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante
gegevens verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ten aanzien van diezelfde gegevens
een mededelingsplicht heeft. Het hof had zich de vraag moeten stellen of de verkopers
naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden waren de koper mededeling te
doen van de hun bekende ernstige scheurvorming van structurele aard toen zij
constateerden dat de koper zo onvoorzichtig was geen nadere vragen te stellen hoewel
hem was medegedeeld dat er scheurvorming was en hij ook scheurvorming had
geconstateerd.
Samenvatting
Fundering van gekocht huis laat te wensen over waardoor scheurvorming van structurele
aard ontstaat; koper heeft bij bezichtiging van het huis geconstateerd dat er
(gerepareerde) scheuren waren; de waarde van het huis is hierdoor ernstig aangetast.
Verkopers hebben niet gemeld dat een aannemer hen al te kennen had gegeven dat
oplossing van de scheurvorming veel geld zou kosten. Het Gemeenschappelijk Hof van
Justitie heeft afgewezen de vordering van de koper gegrond op dwaling of bedrog, dan
wel wanprestatie of onrechtmatige daad.
Vooropgesteld moet worden dat, wanneer een partij vóór de totstandkoming van een
overeenkomst aan de wederpartij bepaalde inlichtingen had behoren te geven teneinde
te voorkomen dat de wederpartij zich omtrent de betreffende punten een onjuiste
voorstelling zou maken, de goede trouw zich in het algemeen ertegen zal verzetten dat
eerstgenoemde partij ter afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de
wederpartij het ontstaan van de dwaling aan zichzelf heeft te wijten. In deze regel ligt
besloten dat het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante
gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere partij terzake van diezelfde gegevens een
mededelingsplicht heeft. Bij het beantwoorden van de vraag of een partij terzake van
bepaalde relevante gegevens naar de in het verkeer geldende opvattingen een
mededelingsplicht heeft, moet niet alleen worden gelet op alle bijzonderheden van het
gegeven geval maar ook en vooral daarop dat voormelde regel juist ertoe strekt ook aan
een onvoorzichtige koper bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van dwaling
veroorzaakt door het verzwijgen van relevante gegevens (vgl. HR 21 dec. 1990, NJ
1991, 251, r.o. 3.4 slot).
's Hofs vonnis voldoet niet aan het vereiste dat in een geval als het onderhavige alle
bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te
worden vastgesteld.
Het is onjuist om, zoals het Hof heeft gedaan, ervan uit te gaan dat het oordeel dat de
koper is tekortgeschoten in de in de gegeven omstandigheden op hem rustende plicht
om te onderzoeken hoe ernstig de scheurvorming in het huis was, of deze een
structureel karakter droeg en zo ja wat daarvan de oorzaak was, zonder meer de
slotsom wettigt dat op de verkopers terzake geen mededelingsplicht rustte. Het Hof had
zich, integendeel, de vraag moeten stellen of de verkopers, die wisten dat de
scheurvorming in het huis van structurele aard is en wordt veroorzaakt doordien de
fundering van het huis te wensen overlaat, alsmede dat de oplossing van het probleem
- 48 -
zeer kostbaar is waardoor de waarde van het huis ernstig wordt aangetast, toen zij
constateerden dat de koper zo onvoorzichtig was om, hoewel hij scheurvorming en
zettingen had gezien en hoewel hem ook was ‗meegedeeld dat er scheurvorming in het
huis aanwezig was‘, geen vragen omtrent scheurvorming te stellen en daarnaar geen
verder onderzoek te doen, naar de in het verkeer geldende opvattingen gehouden waren
hem van voormelde, hun bekende feiten mededeling te doen.
Noot
1. De algemene regels omtrent de spreekplicht van verkoper in verhouding tot de eigen
onderzoeksverantwoordelijkheid van koper
De casus van de onderhavige uitspraken is een schoolvoorbeeld van het centrale
probleem dat bij gebreken van het gekochte pleegt te rijzen.
Met name gaat het daarbij om de onderlinge verhouding tussen datgene wat de verkoper
terzake moet mededelen en datgene waarvoor de koper zelf verantwoordelijk is. Het is
in dit verband gebruikelijk om hier van een spreekplicht van de verkoper te spreken;
terecht want het is een verplichting tegenover de koper. De term onderzoekplicht van de
koper is minder juist.
De koper is niet verplicht tegenover de verkoper een onderzoek te doen naar gebreken
in het gekochte. Wel is de koper zelf verantwoordelijk als hij, onder omstandigheden,
zijnerzijds onvoldoende onderzoek pleegt. Het is daarom beter om te spreken van des
kopers onderzoeksverantwoordelijkheid.
De hoofdvraag is of de verkoper een spreekplicht heeft ten aanzien van feiten, die:
a. de koper kende
b. de koper na een normaal onderzoek kon kennen
c. de koper ook na een normaal onderzoek niet behoefde te ontdekken.
In het algemeen kan men zeggen, dat in ons recht redelijk vaststaat, dat t.a.v. a geen
spreekplicht en t.a.v. c steeds een spreekplicht van de verkoper moet worden
aangenomen.
De problemen liggen dus op twee gebieden:
A. de gevallen hiervoor sub b genoemd
B. de gevallen sub c, met name als de verkoper de betreffende gebreken zelf ook niet
kende en redelijkerwijze niet behoefde te kennen.
2. De stand van zaken tijdens het wijzen van dit arrest
Uit arresten omtrent bodemverontreiniging, met name HR 22 nov. 1996, NJ 1997, 527
(Bloemendaalse tank) en 28 nov. 1997, NJ 1998, 658, kan afgeleid worden dat feiten die
verkoper niet kende en ook niet behoefde te vermoeden (zie hierboven onderdeel 1 sub
B) voor risico van koper zijn. De Hoge Raad nam dit met name aan t.a.v.
bodemvervuiling tengevolge van corrosie of lekkage van olietanks, in het verkochte
aanwezig. Naar de maatstaven van vóór 1990 behoefde een verkoper niet te vermoeden
dat dergelijke tanks de kans op bodemverontreiniging aanmerkelijk verhoogden aldus de
Hoge Raad.
Dit bracht mede dat kennis van de aanwezigheid van een olietank bij verkoper vóór
1990 nog geen spreekplicht meebracht omtrent mogelijke (rondom)vervuiling. Hier is
dus geen spreekplicht van de verkoper en is er dientengevolge m.i. sprake:
òf van een eigen onderzoeksverantwoordelijkheid van de koper (zie genoemde arresten)
òf een toetsing rechtstreeks aan art. 7:17 BW wat betreft de conformiteit van het
gekochte, los dus van spreekplicht en onderzoeksverantwoordelijkheid.
In het onderhavige arrest ging het om een geval uit de rubriek A van onderdeel 1. In de
gekochte woning waren (gerepareerde) scheuren zichtbaar, maar de verkoper zweeg
- 49 -
over de niet zichtbare scheuren en over de ak hem volledig bekende — functionele
oorzaak daarvan (structurele funderingsgebreken).
De koper liet na te vragen — of een onderzoek te doen — naar eventuele niet-zichtbare
scheuren en naar de oorzaak van de scheuren.
Het Hof meende, dat de koper hierdoor tekortschoot in zijn
onderzoeksverantwoordelijkheid waardoor de spreekplicht van de verkoper werd
opgeheven. Dit standpunt neigt er toe het rechtmatig te achten als de verkoper zwijgend
toeziet hoe de koper er (met open ogen) inloopt. Beziet men (ook de lagere)
jurisprudentie dan staat het Hof in deze verkopers-vriendelijke houding zeker niet
alleen; in deze opvatting luidt het devies: ‗ogen open, kopen is kopen‘.
Er bestaat ook een meer kopers-vriendelijke houding en daarvan getuigen in deze
procedure de rechter in eerste aanleg en de Hoge Raad.
3. De visie van de Hoge Raad omtrent de ten deze toepasselijke regels
In zijn uitspraak stelt de Hoge Raad een aantal regels centraal en wel de volgende:
1 In rov. 3.5: als de verkoper zijn spreekplicht verzaakt kan hij zich tegen de mede
daardoor ontstane dwaling niet verweren met het argument dat de wederpartij die
dwaling aan zichzelf heeft te wijten
2 Uit r.o.v. 3.5 volgt nog een tweede regel: er is een spreekplicht van de verkoper
aanwezig, als hij de wederpartij bepaalde inlichtingen behoort te geven, teneinde te
voorkomen dat deze zich omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou
maken
3 Hieruit volgt dat verzaken van zijn onderzoeksverantwoordelijkheid door de koper,
toch de verkoper niet van diens mededelingsplicht ontslaat
4 De hierboven gegeven verhouding tussen spreekplicht en
onderzoeksverantwoordelijkheid strekt er juist toe om aan een onvoorzichtige koper
bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen van des verkopers verzwijging in
strijd met diens spreekplicht (vgl. HR 21 dec. 1990, NJ 1991, 251).
4. Toepassing van de gegeven regels op de casuïstiek
Hierbij staan m.i. twee zaken centraal:
A. In hoeverre was het van belang of koper terzake vragen stelde?
B. In hoeverre was hier sprake van een vorm van misleiding?
ad A. Vergelijkt men dit arrest met het ‗standaard‘-arrest van de Bloemendaalse tank
(HR 22 nov. 1996, NJ 1997, 527) dan valt op dat in dat arrest de koper het risico droeg
van de rondomvervuiling rond de olietank in de tuin, kennelijk mede, omdat dit door de
Hoge Raad als een van de kant van de koper ‗ongevraagd‘ feit werd gekwalificeerd. In
het onderhavige arrest stelt de Hoge Raad als een, nader (feitelijk) door de rechter, te
onderzoeken vraag aan de orde of de verkopers toch gehouden waren van de aan hen
bekende feiten aan de koper mededeling te doen, ook al stelde de koper — o.a. omtrent
de scheurvorming — geen vragen (rov. 3.7, tweede alinea).
Wellicht ligt het antwoord op deze vraag in de mate van bewust verzwijgen door de
verkoper van de desbetreffende feiten; men zou haast zeggen van de mate van het
‗schuldig‘ verzwijgen.
ad B. In het slot van de behandeling van punt A zal men wellicht de verklaring kunnen
vinden voor de toch vaak verschillende benaderingen van de verhouding spreekplicht-
onderzoeksverantwoordelijkheid.
In de annotatie onder de arresten van 14 november en 28 november 1997 in NJ 1998,
657−659 zijn o.a. deze arresten met elkander vergeleken en daarbij werd evenals bij
het reeds genoemde Bloemendaalse tank-arrest een spreekplicht niet aangenomen bij
een verkoper die vóór 1990 slechts wist van een olietank, doch niet van de
rondomvervuiling. Maar een spreekplicht is wel aangenomen bij een verkoper, die
- 50 -
bewust niet repte van bodemvervuiling waarvan hij de aanwezigheid op zijn minst
ernstig moest vermoeden.
Met deze laatste situatie is het onderhavige arrest het best te vergelijken, mede gezien
het zwembad, dat de verkoper kennelijk gedurende en ter gelegenheid van de
bezichtiging door koper even had vol laten lopen en ondanks de kennelijk aanwezige
lekkages die dag vol had weten te houden.
Naast de toepassing van de in onderdeel 3 genoemde regels zal de rechtsvinding bij
verborgen gebreken van het gekochte mede afhankelijk blijven van de mate waarin het
niet spreken meer zweemt naar een vorm van misleiding van de koper. Hierbij staat m.i.
echter thans een tweede criterium centraal: de bescherming van de onvoorzichtige koper
tegen verzwijging van relevante gegevens door de verkoper (rov. 3.5 slot). WMK
- 51 -
HR 16 juni 2000, NJ 2001/559; L.E. Beheer/Stijnman *
Essentie
Dwaling; aandelentransactie; mededelingsplicht en onderzoeksplicht; motiveringseisen.
Feit dat de verstrekte inlichtingen in eerder stadium dan bij aangaan overeenkomst
zouden zijn verstrekt, behoeft niet aan beroep op dwaling in de weg te staan. Wanneer
een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij bepaalde
inlichtingen had behoren te verstrekken om te voorkomen dat de wederpartij zich een
onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen de goede trouw zich ertegen
verzetten dat de eerstgenoemde partij aanvoert dat de wederpartij haar
onderzoeksplicht heeft verzaakt. Hof heeft onvoldoende gemotiveerd waarom op partij
niet een mededelingsplicht rustte nu het Hof niet heeft aangegeven van welke in het
verkeer geldende opvattingen het is uitgegaan en het Hof voorts niet heeft doen blijken
dat het heeft gelet op de omstandigheden van dit geval.
Samenvatting
Directeur/grootaandeelhouder (X) van een besloten vennootschap sluit met de b.v. voor
zich en voor zijn echtgenote (Y) een lijfrente-stamrechtovereenkomst, waarin is bepaald
dat de b.v. een ingebracht bedrag vanaf 1 januari 1982 jaarlijks zal verhogen met rente.
Dit laatste is na 1 januari 1989 niet meer gebeurd. Bij overeenkomst van 3 mei 1991
heeft opvolgende vennootschap (Z) de aandelen van X gekocht en verkregen. Op
vordering van Y, inmiddels weduwe van X, is Z bij onherroepelijk vonnis veroordeeld tot
betaling aan Y van een bedrag wegens niet betaalde rente. Z vordert vernietiging van de
aandelentransactie van 3 mei 1991 wegens dwaling. Het Hof heeft de vordering
afgewezen, overwegende dat, nu Z ‗wist dat X een stamrechtovereenkomst had‘, het op
haar weg had gelegen inzage te verlangen in de van die overeenkomst opgemaakte akte
dan wel bij X te informeren of bij die overeenkomst mede ten behoeve van Y aanspraken
waren toegekend.
De stellingen van Z impliceren dat zij de overeenkomst mede heeft gesloten onder
invloed van een door X gewekte onjuiste voorstelling van zaken, zodat het feit dat de
door hem verstrekte inlichtingen in een eerder stadium dan bij het aangaan van de
overeenkomst aan haar zouden zijn verstrekt, niet aan haar beroep op dwaling in de
weg behoeft te staan.
Wanneer een partij voor de totstandkoming van een overeenkomst aan de wederpartij
bepaalde inlichtingen had behoren te geven om te voorkomen dat de wederpartij zich
omtrent de betreffende punten een onjuiste voorstelling zou maken, zal in het algemeen
de goede trouw zich ertegen verzetten dat de eerstgenoemde partij ter afwering van een
beroep op dwaling aanvoert dat de wederpartij het ontstaan van dwaling aan zichzelf
heeft te wijten. In die regel ligt besloten dat het enkele feit dat een partij haar
onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit dat de andere
partij terzake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft (HR 10 april 1998, NJ
1998, 666).
De klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom op X niet een
mededelingsplicht rustte treft doel. Het Hof heeft immers in de eerste plaats niet
aangegeven van welke in het verkeer geldende opvattingen het bij zijn oordeel is
uitgegaan. Het Hof heeft voorts niet doen blijken dat het heeft gelet op de
bijzonderheden van dit geval. Met name blijkt niet dat het Hof aandacht heeft besteed
aan de stelling van Z dat zij in de gegeven omstandigheden — X en de opvolgend
directeur kenden elkaar al jaren, werkten nauw samen en vertrouwden elkaar blindelings
— geen aanleiding had nader onderzoek te doen naar of vragen te stellen over de inhoud
- 52 -
van de stamrechtovereenkomst.[ Zie ook Ondernemingsrecht 2001-12, 41 (W.W. de Nijs
Bik); red.]
Noot
1 Vletter, directeur/grootaandeelhouder van Vletter BV, verkoopt zijn aandelen in deze
vennootschap aan L.E. Beheer, een vennootschap van zijn mededirecteur Van Egmond.
Negen jaren voordien had Vletter voor zichzelf en zijn echtgenote Stijnman een
lijfrente/stamrechtovereenkomst gesloten met Vletter BV. Koopster L.E. Beheer kent het
bestaan daarvan, maar is van de bijzonderheden niet op de hoogte. Echtgenote
Stijnman ontleent aan de stamrechtovereenkomst een eigen recht, waarvan bij vonnis
wordt vastgesteld dat zij dat — ongeacht het tussen Vletter en Van Egmond besprokene
— tegen L.E. Beheer geldend kan maken. L.E. Beheer beroept zich op dwaling,
aanvoerende dat Vletter haar had moeten melden dat de overeenkomst ook aan
Stijnman rechten toekende (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Stijnman — als Vletters
erfgename — werpt tegen dat koopster, die van de stamrechtovereenkomst afwist, zelf
om nadere informatie had moeten vragen. De Rechtbank stelt L.E. Beheer in het gelijk,
het Hof Stijnman. De Hoge Raad casseert wegens motiveringsgebreken, conform de
conclusie van de A‑G Langemeijer.
2 De Hoge Raad stelt voorop dat wanneer een partij haar mededelingsplicht heeft
geschonden, de goede trouw zich er in het algemeen tegen zal verzetten dat zij ter
afwering van een beroep op dwaling aanvoert dat de ander het ontstaan van de dwaling
aan zichzelf heeft te wijten (rov. 3.4). Zulks is vaste rechtspraak sinds HR 30 november
1973, NJ 1974, 97 m.nt. GJS (Van der Beek/Van Dartel). Ook anno 2000 spreekt de
Raad nog van ‗de goede trouw‘, de omdoping tot redelijkheid en billijkheid op dit terrein
wat uitstellend.
Deze regel wordt in L.E. Beheer/Stijnman in tweeërlei opzicht uitgewerkt. Ten eerste laat
de Hoge Raad zich in algemene zin uit over de verhouding tussen de mededelingsplicht
van de ene en de onderzoeksplicht van de andere partij (zie hierna, sub 3). Ten tweede
doet de Raad blijken hoge eisen te stellen aan de door de feitenrechter gegeven
motivering (zie sub 4). Beide aspecten zijn evenzeer aanwezig in het vorige belangrijke
dwalingsarrest, HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 m.nt. WMK (Offringa/Vinck c.s.; koop
van een woonhuis met scheurvorming). In wezen voegt de huidige uitspraak aan die
eerdere niet veel meer toe.
3 In bedoelde regel ligt — zo vervolgt de Hoge Raad — besloten dat het enkele feit dat
een partij haar onderzoeksplicht naar bepaalde relevante gegevens verzaakt, niet uitsluit
dat de andere partij ter zake van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. De
overweging is letterlijk overgenomen van het arrest Offringa/Vinck, waarmee een vaste
koers gestalte krijgt. Ook in de literatuur wordt aangenomen dat bedoelde plichten
elkaar kunnen overlappen; zie m.n. Castermans, De onderzoeksplicht in de
onderhandelingsfase, diss. Leiden 1992, p. 23–29; Nieuwenhuis, WPNR 6304 (1998);
Dammingh, WPNR 6327 (1998).
Enkele schrijvers betogen dat de gehoudenheid van de ene partij in principe zal
ophouden waar die van de andere partij begint, zodat mededelingsplicht en
onderzoeksplicht elkaars complement vormen: Van Dam, in Bloembergen c.s.,
Rechtshandeling en Overeenkomst (2001), nr. 169; Hijma, Ars Aequi 1991, p. 664–665.
De Hoge Raad verwerpt deze gedachte in zoverre, dat hij de over en weer bestaande
plichten niet noodzakelijk complementair acht; vergelijk Asser-Hartkamp 4-II (2001), nr.
185. De gestapeld-voorzichtige wijze waarop de Raad zijn standpunt verwoordt (‗het
enkele feit‘ plus ‗niet uitsluit‘), doet echter vermoeden dat in zijn optiek de wederzijdse
- 53 -
plichten wel degelijk complementair kunnen zijn, en wellicht niet zelden zullen zijn. Een
indicatie in die richting levert ook rov. 3.5 van Offringa/Vinck, waarin de Raad de te
beantwoorden vraag als volgt formuleert: ‘(…) of een partij terzake van bepaalde
relevante gegevens naar in het verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht
heeft, dan wel of hij die gegevens voor zich mag houden omdat hij erop mag vertrouwen
dat zijn wederpartij, die gehouden is om binnen redelijke grenzen maatregelen te nemen
om te voorkomen dat hij onder de invloed van onjuiste veronderstellingen zijn
toestemming geeft, ter nakoming van deze verplichting een onderzoek zal instellen en
daardoor met meerbedoelde gegevens bekend zal worden (…)‘ (enz.). In deze passage
gaat de Hoge Raad er onmiskenbaar van uit dat de (omvang van de) mededelingsplicht
van de een met de (omvang van de) onderzoeksplicht van de ander in verbinding staat.
Gezien het feit dat bij de afweging aan beide kanten veelal grotendeels dezelfde feiten
en omstandigheden een rol spelen, lijkt het bestaan van zulk een verbondenheid
inderdaad meer regel dan uitzondering.
Waar de Hoge Raad zich naar mijn gevoelen met name tegen heeft willen uitspreken,
zijn eenzijdig opgezette en simpel mechanisch afgeronde redeneringen van het type: ‗Op
de dwalende rustte een onderzoeksplicht, en dus had de ander geen mededelingsplicht‘.
Zie voor een voorbeeld het vonnis a quo in de zaak Offringa/Vinck. Aldus zou de
wederpartij worden ontlast zonder dat haar positie als zodanig materieel is onderzocht,
hetgeen niet aanvaardbaar is. Het oordeel over wat een contractant aan de ander had
moeten mededelen kan slechts worden geveld nadat een op die vraag gericht inhoudelijk
toetsingsproces is doorlopen, waarbij de positie van de betrokkene is beoordeeld in het
licht van alle omstandigheden van het geval, de positie van de ander daaronder
begrepen.
4 In L.E. Beheer/Stijnman lijkt de zojuist besproken uitwerking intussen geen cruciale
rol te spelen. 's Hofs arrest wordt niet vanwege een redeneerfout gecasseerd, maar
zuiver wegens motiveringsgebreken. Het Hof heeft — aldus de Raad in rov. 3.4 — in de
eerste plaats de verkeersopvatting niet gespecificeerd, en heeft voorts niet doen blijken
dat het op de bijzonderheden van dit geval heeft gelet. Ik zou menen dat het met name
op het laatste aankomt. De verkeersopvattingen in dezen zijn in abstracto vaak lastig te
formuleren, en zodra men ze gaat concretiseren vervaagt het onderscheid met de
weging van de bijzonderheden van het geval alras. Wat die bijzonderheden betreft,
kondigde de Hoge Raad in Offringa/Vinck een streng toezicht aan, aangevende dat ‗alle
bijzonderheden van het gegeven geval zo volledig en zo nauwkeurig mogelijk behoren te
worden vastgesteld‘ (rov. 3.6). Door dit pittige motiveringsregime dwingt de Hoge Raad
de appèlrechter ertoe zijn verantwoordelijkheid als laatste feitelijke instantie zichtbaar
zwaar op te vatten, en houdt de Raad, die als cassatierechter niet in de feiten treedt, zelf
een behoorlijke grip op de afweging van die feiten.
L.E. Beheer had onder meer betoogd dat de handelende personen intensief met elkaar
omgingen en elkaar blindelings vertrouwden. Een dergelijke bijzonderheid is zeker niet
van gewicht ontbloot: aldus zou een relatie uberrimae fidae zijn ontstaan, welke een
verzwaard spreekplichtregime kan rechtvaardigen (zie reeds Cohen Henriquez, NJB
1976, p. 631). Het formele feit dat betrokkenen beiden als directeur van een
vennootschap optraden doet hieraan niet wezenlijk af. In het licht van de
bovenomschreven zware motiveringseisen op dit terrein, ligt het voor de hand dat het
Hof dit element — bestaan en invloed van een bijzondere vertrouwensrelatie — niet
onbesproken terzijde had mogen schuiven. Zie ook de verdere punten genoemd door de
A‑G Langemeijer, conclusie, sub 2.15.
- 54 -
5 In hoger beroep voerde L.E. Beheer ter staving van haar dwalingsactie mede aan,
dat zij was afgegaan op door Vletter gedane mededelingen. Naast art. 6:228 lid 1 sub b
verscheen aldus art. 6:228 lid 1 sub a BW ten tonele. De Hoge Raad honoreert de
cassatieklacht dat het Hof op de te dien aanzien aangevoerde stellingen onvoldoende
heeft gereageerd (rov. 3.3). Het door L.E. Beheer gestelde heeft voor een deel
betrekking op de periode vóór de contractsonderhandelingen. Zijn ook zulke ‗oude‘
mededelingen relevant, of eist art. 6:228 lid 1 sub a in wezen inlichtingen die ter
gelegenheid van, althans in verband met, het aangaan van de litigieuze overeenkomst
zijn verschaft? Terecht kiest de Hoge Raad de eerste lijn (evenzo A‑G Langemeijer, punt
2.5). De dwalingsleer vereist — anders dan die van het bedrog — niet dat de wederpartij
haar uitlatingen met een bepaald doel of in een bepaalde context heeft gedaan, maar
rekent haar eenvoudig toe dat zij jegens de(ze) ander een bepaalde schijn heeft gewekt.
Voor zover prealabel gedane mededelingen ook later nog invloed hebben, behoren zij bij
artikel 6:228 BW mede in aanmerking te worden genomen. Voor een correcte
afbakening zorgt, ook wat dit temporele aspect betreft, de aan het slot van lid 1 sub a
opgenomen kenbaarheidscorrectie: ‘(…) tenzij deze mocht aannemen dat de
overeenkomst ook zonder deze inlichting zou worden gesloten‘. De grens ligt dus daar,
waar de wederpartij niet meer behoefde te beseffen dat de bewuste mededelingen nog
op de besluitvorming van de ander van invloed waren.
6 L.E. Beheer beroept zich op dwaling, maar wenst niet de gebruikelijke consequenties
van een vernietiging (ongedaanmaking aandelenoverdracht c.a.). Integendeel verlangt
zij ‗ontzegging van de werking van die vernietiging en (…) veroordeling van Stijnman tot
betaling aan L.E. Beheer van een bedrag van ƒ 42 452‘. Een en ander knoopt kennelijk
aan bij artikel 3:53 lid 2 BW, dat de rechter de bevoegdheid geeft aan een vernietiging
geheel of ten dele haar werking te ontzeggen en daaraan een financiële compensatie te
verbinden. Op de keper beschouwd lijkt het L.E. Beheer te doen om een aanpassing van
de koopprijs. De daartoe door de wetgever aangereikte bepaling is niet artikel 3:53 lid 2,
maar artikel 6:230 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de overeenkomst wegens
dwaling, in plaats van vernietiging). Wat artikel 3:53 lid 2 betreft, past de observatie dat
dit artikellid dermate veel uitkomsttypen mogelijk maakt dat ook het door L.E. Beheer
verlangde er wel mee te bereiken zou zijn. Anderzijds levert de centrale eis dat ‗de reeds
ingetreden gevolgen (…) bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden‘ een
onoverzichtelijke complicatie op, welke degene die prijsaanpassing nastreeft maar beter
kan ontgaan door de koninklijke weg — die van artikel 6:230 lid 2— te kiezen. Zie voor
de relatie tussen de genoemde bepalingen ook Vermogensrecht (Hoogervorst), art. 53,
aant. 12.2, met vermelding van bronnen.
JH
HR 16 mei 2008, NJ 2008/286; Casino Sluis *
Essentie
Dwaling omtrent uitsluitend toekomstige omstandigheid?
Hoewel de vergunningverlening op zichzelf ten tijde van het sluiten van de
koopovereenkomst een toekomstige gebeurtenis betrof, behelsde de door de koper
gestelde dwaling niet die toekomstige omstandigheid, doch het ten tijde van het sluiten
van de overeenkomst geldende juridische kader waaraan de vergunningaanvraag
getoetst zou moeten worden. Het oordeel van het hof dat de dwaling een uitsluitend
toekomstige omstandigheid betreft is dan ook onjuist, althans in het licht van de
stellingen van de koper onvoldoende gemotiveerd.
- 55 -
Samenvatting
Koper van een hotelgebouw (omvattende een hotel, een restaurant en een ruimte
bestemd voor verhuur als casino) vordert in kort geding ongedaanmaking van de
koopovereenkomst op grond van wederzijdse dwaling. Koper en verkoper verkeerden ten
tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in de veronderstelling dat het
Nederlandse casinobeleid — inhoudende dat slechts aan één vergunninghouder, Holland
Casino, wordt toegestaan casino‘s te exploiteren — in strijd met het Europese recht is,
zodat onvermijdelijk was dat uiteindelijk een casinovergunning zou moeten worden
afgegeven aan de huurster van de casinoruimte van het hotel, Casino Sluis N.V. De
minister van Justitie heeft de aanvraag voor een casinovergunning echter afgewezen;
het daartegen gerichte bezwaar is bij onherroepelijk geworden besluit van 19 oktober
2006 ongegrond verklaard. Het hof heeft de vordering van koper in navolging van de
voorzieningenrechter afgewezen op de grond dat de niet-verlening van de
casinovergunning een uitsluitend toekomstige omstandigheid als bedoeld in art. 6:228
lid 2 BW betreft, dan wel uitsluitend een teleurgestelde toekomstverwachting die geen
beroep op dwaling rechtvaardigt. Hiertegen keert zich het middel.
De onderdelen houden in dat koper — op grond van stellige mededelingen van de zijde
van verkoper — uitging van de volgens hem onjuist gebleken veronderstelling dat het
Nederlandse casinobeleid ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst in strijd
was met het Europese recht, zodat het de minister gelet op de gelding van het Europese
recht niet vrijstond een casinovergunning aan Casino Sluis N.V. te weigeren. Hoewel de
vergunningverlening op zichzelf ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst een
toekomstige gebeurtenis betrof, behelsde de door koper gestelde dwaling niet die
toekomstige omstandigheid, doch het ten tijde van het sluiten van de overeenkomst
geldende juridische kader waaraan de vergunningaanvraag getoetst zou moeten worden.
Het oordeel van het hof dat de dwaling een uitsluitend toekomstige omstandigheid
betreft is dan ook onjuist, althans in het licht van de stellingen van koper onvoldoende
gemotiveerd. De onderdelen zijn dus gegrond.
HR 11 juli 2008, RvdW 2008/729; Gomes/Rental *
Essentie
(Huur)koop auto; onjuiste kilometerstand; dwaling?; mededelingsplicht en
onderzoeksplicht; reikwijdte in overeenkomst en algemene voorwaarden opgenomen
vermeldingen omtrent kilometerstand. Buitengerechtelijke vernietiging; niet aan
vernietiging ten grondslag gelegde gebreken. Non-conformiteit; na koop ontstaan ernstig
gebrek.
Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel, mits hij de bestaande twijfel
omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper
mededeelt, met een dergelijke mededeling volstaan en aan de koper overlaten of deze
daaromtrent nader onderzoek wenst te (laten) doen. Een in de overeenkomst
voorgedrukte vermelding van de verkoper als door het hof weergegeven (‗Km std:
Onlogisch‘) en in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen als door het hof
vermeld (erop neerkomende dat de verkoper niet ervoor instaat dat de kilometerteller
het juiste aantal verreden kilometers weergeeft en dat de huurkoper de feitelijke
kilometerstand als de juiste accepteert gezien de staat waarin het object zich bevindt)
zijn op zichzelf onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mede te delen
dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.
- 56 -
Indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde gebreken aan de
afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij
pas nadien aan het licht zijn gekomen), kunnen deze gebreken — op zichzelf dan wel in
samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde — mits zij tijdig zijn
aangevoerd, desalniettemin van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de
ingeroepen vernietiging doel treft.
De omstandigheid dat een ernstig gebrek pas na de aankoop van de auto is ontstaan,
sluit niet uit dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt op de grond dat de
koper niet behoefde te verwachten dat een dergelijk ernstig gebrek binnen een jaar na
aankoop zou ontstaan.
Samenvatting
Op 7 juni 2002 heeft eiseres tot cassatie een overeenkomst van huurkoop gesloten met
verweerster in cassatie, Rental, met betrekking tot een Opel Calibra van het bouwjaar
1991. Eiseres heeft een eerste aanbetaling aan Rental gedaan. De nadien vervallen
maandelijkse termijnen zijn onbetaald gebleven. Eiseres heeft de auto op 28 juni 2002
door de ANWB laten keuren. Volgens het rapport verkeert de auto in een matige staat, is
de carrosserie plaatselijk beschadigd en overgespoten en dienen enkele onderdelen te
worden gerepareerd of vernieuwd. De Stichting Nationale Auto Pas heeft aan eiseres een
opgave d.d. 8 juli 2002 van het verloop van de kilometerstand van de auto over de
periode 1992 t/m 2002 verstrekt. Daaruit blijkt dat, terwijl de stand op 24 maart 1995
130.000 km is, deze op 1 april 1997 92.871 is en vervolgens oploopt naar — uiteindelijk
— 137.697 op 28 juni 2002. Bij brief van 5 augustus 2002 heeft de raadsman van
eiseres Rental erop gewezen dat eiseres direct na aankoop bijzonder veel problemen
heeft gehad met de auto, dat haar is gebleken dat met de kilometerteller van de auto is
geknoeid en dat zij derhalve de overeenkomst vernietigt op grond van bedrog dan wel
dwaling. Bij een APK-keuring van de auto in juni 2003 is de auto afgekeurd wegens
gebreken, waaronder ernstige aantasting van onderdelen door roestvorming en
verregaande slijtage van het remsysteem. Rental heeft onder meer gevorderd de
huurkoopovereenkomst tussen partijen te ontbinden en eiseres te veroordelen tot afgifte
van de auto en betaling van onder meer de onbetaald gebleven maandelijkse termijnen.
In reconventie heeft thans eiseres gevorderd Rental te veroordelen tot onder meer
terugbetaling van hetgeen zij heeft aanbetaald alsmede vergoeding van de kosten
terzake de aan de auto verrichte reparaties. Het hof heeft de vorderingen van Rental
toegewezen en het in reconventie gevorderde afgewezen.
Ook een professionele autoverkoper mag in beginsel, mits hij de bestaande twijfel
omtrent de juistheid van de kilometerstand met voldoende duidelijkheid aan de koper
mededeelt, met een dergelijke mededeling volstaan en aan de koper overlaten of deze
daaromtrent nader onderzoek wenst te (laten) doen. Een in de overeenkomst
voorgedrukte vermelding van de verkoper als door het hof vermeld (‗Km std:
Onlogisch‘), en in algemene voorwaarden opgenomen vermeldingen als door het hof
weergegeven (erop neerkomende dat de verkoper niet ervoor instaat dat de
kilometerteller het juiste aantal verreden kilometers weergeeft en dat de huurkoper de
feitelijke kilometerstand als de juiste accepteert gezien de staat waarin het object zich
bevindt) zijn op zichzelf onvoldoende om een koper met de vereiste duidelijkheid mede
te delen dat twijfel bestaat omtrent de juistheid van de kilometerstand.
Ook indien in een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring bepaalde gebreken aan de
afgeleverde zaak niet aan de vernietiging ten grondslag zijn gelegd (al dan niet omdat zij
pas nadien aan het licht zijn gekomen), kunnen die gebreken — op zichzelf dan wel in
samenhang met de in de vernietigingsverklaring genoemde — mits zij tijdig zijn
- 57 -
aangevoerd, desalniettemin van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of de
ingeroepen vernietiging doel treft (vgl. HR 29 juni 2007, RvdW 2007, 634).
De omstandigheid dat het gebrek van de doorgerotte kokerbalken pas na de aankoop
van de auto is ontstaan, sluit niet uit dat de auto niet aan de overeenkomst beantwoordt
op de grond dat eiseres niet behoefde te verwachten dat een dergelijk ernstig gebrek
binnen een jaar na aankoop zou ontstaan.
HR 4 september 2009, NJ 2009/398 (Eendenburg/Alternatieve)
Essentie
Door bemiddelaar gesloten overeenkomst. Beroep op wilsgebrek; vereiste dat
overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou zijn gesloten; omvang stelplicht.
Voor een beroep op de art. 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet
vereist dat degenene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst
onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld. Wel is vereist dat de betrokkene de
overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling,
het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad. In een geval als
het onderhavige – waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij
bestaande betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de
totstandkoming van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft
behartigd zonder dat zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd – kan voorts van
degene die zich op de bedoelde vernietingingsgronden beroept, niet worden verlangd dat
hij precies aangeeft op welke andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben
gesloten indien hij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van
omstandigheden zou hebben gehandeld, doch is voldoende dat hij stelt – en in geval van
(voldoende gemotiveerde) betwisting aannemelijk maakt – dat hij in dat geval de
overeenkomst niet, of niet op de daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou
hebben gesloten. Aan de motivering van de betwisting door de wederpartij moeten
voorts in zo‘n geval verzwaarde eisen worden gesteld.
Samenvatting
Eisers in cassatie waren eigenaren van percelen waarop krachtens de Wet
voorkeursrecht gemeenten (Wvg) een voorkeursrecht werd gevestigd. Zij hebben met
het oog op verkoop van die percelen, voor zover gemeenten die voor woningbouw nodig
zouden hebben, een bemiddelingsovereenkomst gesloten met Agromak B.V. Haar
directeur heeft vervolgens bemiddeld over de verkoop tussen eisers en verweerster in
cassatie, een particuliere projectontwikkelaar die niet gelieerd was aan de overheid en
waarin de directeur van Agromak een aanmerkelijk belang had en feitelijk het beleid
bepaalde. Partijen verschillen van mening over de vraag, of in het kader van deze
bemiddeling een overeenkomst is gesloten. Ter realisatie van bouwplannen wilde
verweerster overgaan tot afname van percelen van eisers; dezen hebben hun
medewerking geweigerd. Verweerster vorderde in eerste aanleg in conventie
veroordeling tot medewerking aan de overdracht, onder bepaling dat op eerste
verlangen van verweerster de uitspraak in de plaats van de transportakte zal kunnen
treden; voorts vergoeding op te maken bij staat van geleden en toekomstige schade met
veroordeling in de buitengerechtelijke kosten van eisers. In reconventie hebben eisers
vernietiging althans ontbinding van de overeenkomst gevorderd, voor zover deze zou
blijken te bestaan. De rechtbank heeft de vorderingen in conventie zowel als in
reconventie afgewezen. In appel heeft het hof de medewerking aan de overdracht
bevolen c.q. bepaald dat zijn arrest in de plaats van de transportakte zal treden,
- 58 -
alsmede de eis tot schadevergoeding nader op te maken bij staat toegewezen. Het hof
heeft de verwerping van het beroep op dwaling, bedrog danwel misbruik van
omstandigheden in de eerste plaats gegrond op zijn oordeel dat eisers onvoldoende
concreet feitelijk onderbouwd hebben gesteld dat zij niet tot het sluiten van de
overeenkomst zouden zijn overgegaan, indien verweerster respectievelijk haar directeur
hen van diens belang in verweerster op de hoogte zou hebben gesteld. Evenmin acht het
hof zulks, gelet op de feitelijke toedracht van de onderhandelingen, aannemelijk nu
daaruit blijkt dat het eisers hoofdzakelijk er om te doen was een (aanmerkelijk) hogere
prijs voor hun percelen te verkrijgen dan die welke zij via de gemeentelijke
projectontwikkelaar konden verkrijgen. Tegen deze oordelen keert zich het middel.
Voor een beroep op de in art. 3:44 en 6:228 BW vermelde vernietigingsgronden is niet
vereist dat degene die zich daarop beroept, door het aangaan van de overeenkomst
onder invloed van het wilsgebrek is benadeeld (HR 19 januari 2001, nr. C99/070, LJN
AA9559, NJ 2001, 159). Wel is vereist dat de betrokkene de overeenkomst niet of niet
op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het
misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad (vgl. HR 17 januari 1997, nr. 16139,
LJN ZC2250, NJ 1997, 222; HR 5 februari 1999, nr. C97/268, LJN ZC2842, NJ 1999,
652; HR 4 april 2003, nr. C01/238, LJN AF4843, NJ 2003, 361). In dit verband is van
belang dat het hof blijkens zijn vaststellingen in rov. 3 de inhoud van de overeenkomst
waarvan in deze procedure nakoming wordt gevorderd, niet beperkt heeft geacht tot
hetgeen partijen in september/oktober 1997 zijn overeengekomen, maar daartoe mede
heeft gerekend hetgeen partijen in aanvulling daarop later zijn overeengekomen in
reactie op de ontwikkelingen in de jaren daarna. In een geval als het onderhavige —
waarin op grond van de tussen de bemiddelaar en de wederpartij bestaande
betrekkingen ervan moet worden uitgegaan dat de bemiddelaar bij de totstandkoming
van de overeenkomst (mede) de belangen van de wederpartij heeft behartigd zonder dat
zijn opdrachtgever daarmee had ingestemd; het middel wijst terecht op het verband met
art. 7:416, 417, 418 en 427 BW — kan voorts van degene die zich op de bedoelde
vernietigingsgronden beroept, niet worden verlangd dat hij precies aangeeft op welke
andere voorwaarden hij de overeenkomst zou hebben gesloten indien hij niet onder de
invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld,
doch is voldoende dat hij stelt — en in geval van (voldoende gemotiveerde) betwisting
aannemelijk maakt — dat hij in dat geval de overeenkomst niet, of niet op de
daadwerkelijk overeengekomen voorwaarden, zou hebben gesloten. Aan de motivering
van de betwisting door de wederpartij moeten voorts in zo‘n geval verzwaarde eisen
worden gesteld.
M.A.J.G. Janssen en M.M. van Rossum, Geen wilsgebreken of wilsontbreken, wel
derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid (HR 26 september
2003, NJ 2004, 21) WPNR 2004/6594, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-
8476 <www.rechtsorde.nl>
1. Inleiding
De derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid is neergelegd in art. 6:2 lid 2
BW en art. 6:248 lid 2 BW. Het beginsel dat partijen zich jegens elkaar moeten gedragen
overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, brengt mee dat, hoewel zij in
principe strikt gehouden zijn aan hetgeen zij zijn overeengekomen, er zich bepaalde
omstandigheden kunnen voordoen waardoor een beroep op de overeenkomst niet is
- 59 -
gerechtvaardigd. Het hierna te bespreken arrest van de Hoge Raad van 26 september
2003, NJ 2004, 21, toont aan dat een grotere rol is weggelegd voor de derogerende
werking van de redelijkheid en billijkheid, dan de wettekst aangeeft en de wetgever
indertijd heeft kunnen bevroeden. Zoals ook blijkt op andere terreinen van het
verbintenissenrecht, waarbij gedacht kan worden aan de regeling van de algemene
voorwaarden, de verzuimregeling en de verjaring, wordt het instrument van de
derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid uit de kast gehaald om tot een
redelijke oplossing te komen.
Om deze beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten twijfel te stellen,
bepalen art. 6:2 lid 2 BW en art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van
de overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voorzover dit in de gegeven
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou
zijn. Het criterium ―naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‖
wijst op een terughoudende toepassing.1
2. Derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het algemeen
De terughoudende benadering in de artt. 6:2 lid 2 BW en 6:248 lid 2 BW komt recent
naar voren in het arrest van de Hoge Raad van 19 maart 2004, RvdW 2004, 52,
betreffende de beëindiging van een arbeidsovereenkomst, waarbij het ging om een niet
tijdige aanvaarding door de werknemer van een aanbod door de werkgever onder
invloed van dwaling. De Hoge Raad overwoog in dit arrest, dat het hof niet heeft
miskend dat het onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar kan zijn, dat degene die een aanbod heeft gedaan, zich erop beroept
dat zijn aanbod niet tijdig (voordat het werd herroepen) is aanvaard, en dat in dat geval
door het alsnog aanvaarden van dat aanbod een overeenkomst tot stand kan komen. De
opvatting dat in beginsel van onaanvaardbaarheid sprake is, wanneer een aanbod niet
wordt aanvaard als gevolg van een onjuiste voorstelling van zaken die voor rekening
komt van degene die het aanbod heeft gedaan, kan in haar algemeenheid niet als juist
worden aanvaard. Van belang in casu is, dat er geen sprake is geweest van een bewuste
misleiding en dat de werknemer in financieel opzicht niet in een slechtere positie is
komen te verkeren, dan waarin hij zou verkeren ingeval de werkgever in het geheel
geen aanbod zou hebben gedaan. Het oordeel van het hof, dat er op neer komt dat
onder de omstandigheden van het onderhavige geval van onaanvaardbaarheid in even
bedoelde zin geen sprake is, geeft, mede gelet op de terughoudendheid die bij
toepassing van deze maatstaf geboden is, geen blijk van een juiste rechtsopvatting,
aldus de Hoge Raad.
Toch zijn er signalen te bespeuren, dat aan de derogerende werking van de redelijkheid
en billijkheid in het verbintenissenrecht een ruimere toepassing wordt gegeven. Dit blijkt
bijvoorbeeld op het terrein van de algemene voorwaarden, de verzuimregeling en in het
bijzonder de verjaring. Zo oordeelde de Hoge Raad in het arrest Hoge Raad 1 oktober
1999, NJ 2000, 207, inzake Geurtzen/Kampstaal, in het kader van de informatieplicht
met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden, nadat hij heeft
uiteengezet dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat de wetgever heeft
beoogd een stelsel tot stand te brengen, dat het voor de gebruiker van algemene
voorwaarden slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich erop te beroepen, dat hij
de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van die voorwaarden kennis te
nemen, als volgt:
- 60 -
“Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 brengt evenwel
mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt
gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid
van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het
sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee
bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig
gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene
voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn
gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende
eenvoudige exoneratieclausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze
aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin
een beroep op artikel 6:233 onder b en artikel 234 lid 1 naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaard is.”
Een belangrijke conclusie die uit dit arrest getrokken kan worden is, dat art. 6:234 BW
niet letterlijk mag worden uitgelegd, maar dat sprake dient te zijn van een redelijke en
op de praktijk afgestemde uitleg van het artikel. Naast het bekendheidscriterium wordt
de oplossing gesitueerd in het kader van de derogerende werking van de redelijkheid en
billijkheid.2
Ook in het kader van de verzuimregeling wordt plaats ingeruimd voor de derogerende
werking van de redelijkheid en de billijkheid om tot een maatschappelijk aanvaardbare
oplossing te komen. De Hoge Raad geeft in zijn in dit kader belangrijke arrest van 4
oktober 2002, NJ 2003, 257, inzake Fraanje/Götte, een tweetal mogelijkheden om tot
verzuim van de schuldenaar te kunnen concluderen, buiten de situatie dat sprake is van
een fatale termijn ex art. 6:83 aanhef en onder a BW:
1. Onder omstandigheden is een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Het gaat hier om
derogerende werking van de redelijkheid en de billijkheid, zoals bedoeld in art.
6:2 lid 2 en art. 6:248 lid 2 BW; en
2. De redelijkheid en billijkheid kunnen meebrengen, dat een ingebrekestelling
achterwege kan blijven. Het gaat hier om de aanvullende werking van de
redelijkheid en billijkheid die bepalend is voor de opvatting van de Hoge Raad,
dat art. 6:83 BW geen limitatieve opsomming bevat van situaties waarin verzuim
zonder ingebrekestelling intreedt.3 De werking van de redelijkheid en billijkheid is
op het terrein van de verzuimregeling minder spectaculair dan in het kader van
de algemene voorwaarden, aanzien art. 6:234 BW in tegenstelling tot art. 6:83
BW in beginsel limitatief is, hetgeen impliceert dat art. 6:83 BW eenvoudiger is
―open te breken‖.
Bepaald opzienbarend is de rol van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid
op het terrein van de verjaring. Zowel bij de korte als bij de lange verjaringstermijn van
art. 3:310 BW heeft de Hoge Raad dit leerstuk gebruikt om een rechtvaardige oplossing
mogelijk te maken. Zo heeft de Hoge Raad met behulp van art. 6:2 lid 2 BW voorkomen
dat de korte termijn begint te lopen in gevallen waarin de benadeelde, hoewel bekend
met schade en dader, in gevolge van aan de dader toe te rekenen psychische
omstandigheden niet in staat is een vordering in te stellen.4
- 61 -
Ook in het arrest van de HR, 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169, inzake
Saelman/Academisch Ziekenhuis, overweegt de Hoge Raad onder meer dat de korte
verjaringstermijn, waarom het in dit geding gaat, niet alleen staat in het teken van de
rechtszekerheid zoals de lange termijn van 20 jaren, die begint te lopen op de dag na de
gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt, maar ook van de billijkheid. De eis dat
de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke
persoon, moet naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad aldus worden opgevat dat het
hier gaat om daadwerkelijke bekendheid (zie o.m. HR, 6 april 2001, NJ 2002, 383, HR,
20 april 2001, NJ 2002, 384) zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade
niet volstaat (zie o.m. HR 24 januari 2003, NJ 2003, 300).
Overigens valt naar onze mening veel te zeggen voor het standpunt van Smeehuijzen5
dat de Hoge Raad in het Saelman-arrest in afwijking van zijn eerdere rechtspraak
onverkort het moment waarop de benadeelde ―daadwerkelijk in staat is‖ een
rechtsvordering in te stellen, tot aanvangsmoment van de relatieve verjaringstermijn in
art. 3:310 lid 1 BW verheft. De eerder door de Hoge Raad gehanteerde
toerekeningsconstructie (inhoudende dat, wanneer het niet geldend kunnen maken van
een vordering voortvloeit uit omstandigheden die aan de debiteur moeten worden
toegerekend, het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat
deze zich erop zou kunnen beroepen, dat de 5-jarige verjaringstermijn van art. 3:310 lid
1 BW een aanvang heeft genomen), is volgens de auteur thans de facto verlaten. De
rechter kan alsdan volstaan met de enkele constatering dat de benadeelde niet in staat
was zijn vordering in te stellen, met welk oordeel direct is gegeven, dat de relatieve
termijn nog niet is aangevangen. Daarmee zou het inroepen van de beperkende werking
van de redelijkheid en billijkheid overbodig zijn geworden.
Het verjaringsrecht wordt traditiegetrouw geassocieerd met de rechtszekerheid. Uit
vorengenoemde rechtspraak blijkt echter duidelijk dat naast het aspect van de
rechtszekerheid grote waarde wordt gehecht aan de derogerende werking van de
redelijkheid en de billijkheid.6
3. Hoge Raad 26 september 2003, NJ 2004, 21
In dit arrest speelt de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid een
essentiële en zelfs doorslaggevende rol. Kort gezegd, waren de feiten als volgt. G, D en
M zijn kinderen van W (de vader) en W-E (de moeder). G was na het overlijden van zijn
vader in 1991 belast met het beheer van de effectenportefeuille, waarvan zijn moeder
het vruchtgebruik had gekregen. Bij brief van 15 december 1995 heeft zijn, toen 89-
jarige moeder, hem voor de periode van 5 jaar een optie op de eventueel met het
boedelaandelenpakket te maken koerswinst voor de prijs van NlG 135.000,- verleend.
De waarde van dit pakket bedroeg op dat tijdstip NlG 883.859,-. Op 2 juli 1998 heeft G
zijn moeder bericht dat hij de optie wilde uitoefenen en heeft haar verzocht de tot dan
gemaakte koerswinst ten bedrage van NlG 1.314.627,- op zijn rekening over te maken
in de vorm van aandelen ter waarde van dat bedrag. Aan dit verzoek is voldaan, maar G
is op vordering van zijn moeder, die op 9 augustus 1998 schriftelijk had verklaard ―dat
het nooit de bedoeling is geweest dat G de aandelen, of de waarde daarvan, zou
krijgen‖, bij vonnis in kort geding van 6 oktober 1998 veroordeeld tot terugboeking.
G heeft W-E gedagvaard voor de rechtbank en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij
voorraad, voor recht te verklaren dat de moeder is gebonden aan de afspraak van 15
- 62 -
december 1995 en dat op basis van die afspraak G terecht op 2 juli 1998 de in de
afspraak van 15 december 1995 bedoelde optie kon uitoefenen. D en M hebben na het
overlijden van hun moeder het geding overgenomen en hebben de vordering bestreden.
De rechtbank heeft de vordering van G, kort gezegd tot teruggave van 2/3 deel van het
ten uitvoering van het kort gedingvonnis teruggeboekte aandelen, althans betaling van
een bedrag gelijk aan de waarde van die aandelen, afgewezen. Het hof heeft het
eindoordeel van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft overwogen, dat D en M hun
stelling dat de optieovereenkomst vernietigbaar is wegens een wilsgebrek, onvoldoende
hebben onderbouwd. Het hof was van mening dat D en M tekort zijn geschoten in hun
stelplicht. Inhoudelijk heeft het hof derhalve niet geoordeeld omtrent het beweerdelijk
wilsgebrek aan de zijde van de moeder van D en M. Het hof heeft echter wel de
wilstoestand aan de zijde van de moeder mede betrokken in zijn oordeel omtrent
hetgeen de redelijkheid en billijkheid eisten in het kader van de beantwoording van de
vraag of G de in de afspraak van 15 december 1995 bedoelde optie kon uitoefenen.
Het oordeel van het hof is er in essentie op gebaseerd dat G de nakoming van de optie-
overeenkomst vorderde, terwijl hij bekend was of had moeten zijn met de hierna
volgende ―wilsomstandigheden‖ aan de zijde van de moeder ten tijde van het sluiten van
de hier in het geding zijnde optie-overeenkomst:
a. dat de moeder heeft gestreefd naar gelijke bevoordeling van haar drie kinderen
met dien verstande dat zij voor G‘s (beheers)werkzaamheden een redelijke, in
overleg met D en M vast te stellen vergoeding op zijn plaats achtte; en
b. dat de moeder, die 89 jaar oud was toen zij de optieovereenkomst aanging en die
het beheer van de effectenportefeuille altijd had overgelaten aan haar echtgenoot
en daarna aan G, nooit de bedoeling kan hebben gehad om, voor het geval het
overleg met D en M omtrent G‘s vergoeding niets zou opleveren, een zo
verstrekkende afspraak te maken met G als zij heeft gedaan (de optie-
overeenkomst), geheel buiten D en M om.
In cassatie overweegt de Hoge Raad dat zich er geen rechtsregel tegen verzet, de
wilstoestand van de moeder voorafgaand aan en ten tijde van het sluiten van de
optieovereenkomst, in aanmerking te nemen bij de beantwoording van de vraag of
uitoefening van het recht op nakoming door G naar voormelde maatstaven
onaanvaardbaar is. De Hoge Raad is daarenboven van oordeel dat het hof zijn beslissing
dat uitoefening van het recht tot nakoming van de optie-overeenkomst naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is door middel van de hiervoor genoemde
gronden toereikend heeft gemotiveerd en niet als onbegrijpelijk kan worden
aangemerkt. Dit is op zichzelf opvallend: vaststaat dat D en M ter staving van hun
verweer dat de optie-overeenkomst vernietigbaar is, omdat deze is gesloten onder
invloed van een wilsgebrek niet hebben voldaan aan de in dat kader op hen rustende
stelplicht, maar desalniettemin heeft het hof de vordering van G tot nakoming van de
optie-overeenkomst afgewezen omdat het hof mede op grond van de hiervoor onder a
en b vermelde ―wilsomstandigheden‖ aan de zijde van de moeder tot de slotsom komt
dat de vordering tot nakoming van de optie-overeenkomst naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4. Hoge Raad 26 september 2003, NJ 2004, 21, vergeleken met Hoge Raad 9
januari 2004, NJ 2004, 141
- 63 -
In dit verband is het interessant om in te gaan op een recent arrest van de Hoge Raad
waarin – wel – werd aangenomen, dat er sprake was van misbruik van omstandigheden7
en de Hoge Raad derhalve niet via de weg van de derogerende werking van de
redelijkheid en billijkheid tot een aanvaardbare uitkomst is gekomen. AK had aan zijn
neef R en diens vrouw op 7 augustus 1998 een loods met ondergrond en erf verkocht
voor ƒ 20.000,–. Deze loods maakte deel uit van een groter perceel. In verband met die
verkoop had een splitsing van het perceel plaatsgevonden. Op 25 juni 1998 is de loods
in verband met de verkoop daarvan in opdracht van R door een makelaar getaxeerd. De
vrije verkoopwaarde van de loods is in het door de makelaar opgemaakte rapport
getaxeerd op ƒ 20.000,–. Op 10 augustus 1998 is de notariële transportakte verleden
die strekt tot overdracht van de loods. Op 15 juni 1999 is AK in een verpleegtehuis
opgenomen. Hij is aldaar toen op de somatische afdeling verpleegd. Op 7 oktober 1999
is AK overleden. In zijn op 24 december 1963 verleden testament is zijn zuster K, met
wie AK tot 15 juni 1999 heeft samengeleefd in de woning, tot zijn enige erfgenaam
benoemd. K is bij beschikking van 23 december 1999 onder bewind gesteld. In diezelfde
beschikking is haar neef H tot bewindvoerder benoemd. Op 12 januari 2000 is de loods
door een makelaar getaxeerd. De vrije verkoopwaarde van de loods is bepaald op ƒ
175.000,–, er vanuit gaande dat het om bouwgrond gaat. De bewindvoerder heeft, voor
zover hier van belang, vernietiging van de koopovereenkomst gevorderd en daarbij
aangevoerd dat sprake was van misbruik van omstandigheden. De bewindvoerder heeft
er in dat kader op gewezen, dat AK ten tijde van de verkoop van de loods in een sterk
verslechterde gezondheidssituatie verkeerde en dat sprake was van dementie, terwijl de
verkoop op voor hem zeer nadelige voorwaarden geschiedde en R c.s. zich tot hem in
een vertrouwensrelatie bevonden.
Terwijl de rechtbank het beroep op misbruik van omstandigheden gegrond acht en de
koopovereenkomst met betrekking tot de loods derhalve heeft vernietigd, is het hof een
andere mening toegedaan. Kort weergegeven, overweegt het hof daartoe als volgt. In de
procedure zijn alleen de kernpunten uit de verslagen van de thuiszorg en de
dagbehandeling overgelegd en niet de verslagen zelf. Weliswaar kunnen uit die
verslagen tekenen van de ziekte van Alzheimer worden gelezen, maar daaruit valt niet af
te leiden of AK deze ziekte daadwerkelijk had en, zo ja, of verband bestaat met de
verkoop van de loods. Ook het behandelplan van K is onvoldoende om te concluderen
dat AK aan de ziekte van Alzheimer leed. Uit het feit dat de verkoop van de loods ver
beneden de marktprijs voor bouwgrond is geschied, valt volgens het hof niet af te leiden
dat sprake is van misbruik van omstandigheden. De mogelijkheid bestaat, aldus het hof,
dat AK deze voor R c.s. zeer voordelige transactie willens en wetens is aangegaan omdat
partijen een vertrouwensband hadden.
De Hoge Raad stelt in cassatie voorop dat het onderhavig geval wordt getypeerd door de
volgende feiten en omstandigheden:
AK was ten tijde van de verkoop 82 jaar oud. Voorts heeft de rechtbank
vastgesteld dat AK zowel lichamelijk als geestelijk achteruit ging; er was sprake
van incontinentie en AK maakte ook regelmatig een verwarde indruk;
Tussen AK en R c.s. bestond een vertrouwensrelatie (door laatstgenoemden zelf
aangemerkt als een zeer nauwe positieve band);
Blijkens het proces-verbaal van de door de rechtbank gehouden comparitie is het
initiatief tot de onderhavige verkoop uitgegaan van R c.s.. Eveneens op hun
- 64 -
voorstel is de loods (met ondergrond) niet getaxeerd als bouwgrond, maar als
een in gebruik zijnde schuur;
Die verkoop was voor AK zeer nadelig, niet alleen
a. omdat de koopprijs van de loods was gebaseerd op een taxatie die, op initiatief
van R c.s. was gebaseerd op de waarde van de loods als in gebruik zijnde schuur,
terwijl de loods (met ondergrond) ook als bouwgrond kan dienen, maar ook;
b. omdat een belangrijk gedeelte werd afgesplitst van de grond die behoorde bij de
aan AK in eigendom verblijvende woning waardoor deze woning in waarde
daalde.
De Hoge Raad overweegt dat in een geval als het onderhavige, het oordeel dat de rol die
R c.s. hebben gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst als misbruik van
omstandigheden moet worden aangemerkt, zozeer voor de hand ligt, dat het
andersluidende oordeel van het hof aan hoge motiveringseisen moet voldoen om
begrijpelijk te zijn. Aan deze eisen voldeed het onderhavige arrest volgens de Hoge Raad
niet, reeds omdat het hof niet alle hiervoor genoemde omstandigheden van het geval in
onderling verband en samenhang heeft bezien, zoals het had behoren te doen, maar
deze telkens op zichzelf heeft beoordeeld, zonder verband te leggen met de overige
terzake dienende omstandigheden van het geval. Ook het oordeel van het hof dat niet
kan worden vastgesteld of AK daadwerkelijk de ziekte van Alzheimer had en, zo ja, in
hoeverre hij daardoor door personen die met hem een vertrouwensband hadden,
bewogen kon worden tot verkoop van het perceel tegen een prijs ver beneden de
marktwaarde zonder dat AK dit ook daadwerkelijk wilde, vindt de Hoge Raad
onvoldoende redengevend.
Dit is ons inziens terecht. Immers, het is zeer wel mogelijk en het ligt zelfs voor de
hand, dat de aftakelende fysieke en psychische gezondheidstoestand van AK in
combinatie met zijn vertrouwensband met R c.s. een bijzondere omstandigheid is in de
zin van art. 3:44 lid 4 BW, die R c.s. van het bevorderen van de totstandkoming van de
rechtshandeling had behoren te weerhouden. Daarvoor is niet vereist dat vaststaat dat
AK aan de ziekte van Alzheimer leed.8Verder had het hof ter onderbouwing van zijn
oordeel dat er geen sprake was van misbruik van omstandigheden overwogen, dat uit
het feit dat de verkoop van het perceel tegen een prijs ver beneden de marktprijs is
geschied, niet kan worden afgeleid dat AK een zodanige geestestoestand bezat op het
moment van het sluiten van de overeenkomst dat, in combinatie met de vaststaande
vertrouwensband, sprake is van een bijzondere omstandigheid ex art. 3:44 lid 4 BW. Dit,
omdat het ook mogelijk is dat AK R c.s. heeft willen bevoordelen, mede gelet op een
verklaring van de notarisklerk en op het feit dat AK een sterke persoonlijkheid had. Uit
de verklaring van de notarisklerk bleek dat hij geen twijfel had omtrent de geestelijke
toestand van de verkoper. Ook dit argument werd door de HR – terecht – onvoldoende
redengevend geacht. Het gaat er immers niet om of uit het feit dat de verkoop van het
perceel tegen een prijs ver beneden de marktprijs is geschied, al dan niet kan worden
afgeleid dat AK een zodanige geestestoestand bezat op het moment van het sluiten van
de overeenkomst dat in combinatie met de vaststaande vertrouwensband sprake is van
een bijzondere omstandigheid, maar of de nadelige transactie in samenhang met de
aftakelende gezondheidstoestand van AK en zijn vertrouwensband met R c.s. relevante
aanwijzingen voor misbruik van omstandigheden oplevert.
- 65 -
Uit laatstgenoemd arrest van de Hoge Raad blijkt dat aan een afwijzing van een beroep
op misbruik van omstandigheden hoge motiveringseisen worden gesteld9, mits, zo blijkt
uit het arrest van HR 26 september 2003, NJ 2004, 21, voldoende is gesteld door
degene die een beroep doet op misbruik van omstandigheden. Dat is naar ons oordeel
het relevante verschil tussen HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, en HR 26 september
2003, NJ 2004, 21. Het lijkt ons dat het zeer wel mogelijk moet zijn geweest om naar
aanleiding van de casus die ten grondslag ligt aan het hier besproken arrest van HR 26
september 2003, NJ 2004, 21, voldoende stellingen te ontwikkelen, die de conclusie
kunnen dragen dat er wel sprake was van misbruik van omstandigheden. Volgens het
hof is immers wel voldoende aannemelijk dat:
a. G wist dat zijn moeder steeds heeft gestreefd naar gelijke bevoordeling van haar
drie kinderen,
b. G heeft moeten begrijpen dat zijn 89-jarige moeder, die zich nooit met het
beheer van de effectenportefeuille had beziggehouden, nimmer de bedoeling kan
hebben gehad om geheel buiten D en M om met hem een zo ver strekkende
afspraak als de optie-overeenkomst te maken, en
c. dat G toen zijn moeder op zijn verzoek de brief van 15 december 1995
ondertekende, niet aan haar heeft gezegd dat hij daardoor in het bezit zou komen
van een groot deel van de aandelenportefeuille.
Op grond van deze feiten – in onderling verband en samenhang bezien – om de woorden
van HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, te gebruiken, ligt de conclusie voor de hand dat er
sprake is van misbruik van omstandigheden.10
De Hoge Raad maakt nog eens duidelijk dat het erom gaat om in de processtukken het
beroep op misbruik van omstandigheden goed uit te werken en daar heeft het in de
gedachtengang van het hof aan ontbroken. M en D worden daarvoor echter niet gestraft,
nu zij via de band van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid alsnog
weten te bewerkstelligen dat G geen aanspraak kan maken op nakoming van de optie-
overeenkomst. Materieelrechtelijk vinden wij de uitkomst weliswaar bevredigend, zulks
gelet op de vaststaande feiten en omstandigheden van het geval, doch wij hebben er
moeite mee dat M en D ondanks het feit dat zij niet al te veel werk hebben gemaakt van
hun stelplicht (ten aanzien van het beroep op misbruik van omstandigheden)11, toch
beloond worden. Dat klemt temeer nu wij uit de conclusie van P-G. Hartkamp afleiden12,
dat D en M weliswaar in eerste aanleg en in appèl zich op de redelijkheid en billijkheid
hebben beroepen, doch dit niet een zeer gestructureerd en omvattend betoog lijkt te zijn
geweest.13
5. Samenloop algemene bepalingen inzake redelijkheid en billijkheid (art. 6:2
en 6:248 BW) en bijzondere bepalingen (inzake art. 6:258 en 6:232 BW)
Uit het vorenstaande is gebleken dat de derogerende werking van de redelijkheid en
billijkheid op verschillende terreinen van het verbintenissenrecht grotere betekenis heeft
gekregen dan de wettekst aangeeft en de wetgever indertijd wellicht heeft kunnen
bevroeden. Gelet daarop is voor de rechtspraktijk van belang de vraag of een daartoe
strekkend betoog altijd in de sleutel van art. 6:2 lid 2 BW danwel art. 6:248 lid 2 BW kan
worden geplaatst danwel rekening moet worden gehouden met een ―lex specialis‖. De
vraag dringt zich in dit kader onder meer op of de artt. 6:258 en 6:232 BW als zodanig
dienen te worden beschouwd.
- 66 -
Over de verhouding tussen art. 6:248 en art. 6:258 BW is veel geschreven.14 In het
arrest van 25 juni 199915 heeft de Hoge Raad beslist dat de mogelijkheid om op grond
van art. 6:258 BW wijziging te vragen van een duurovereenkomst er niet aan in de weg
staat dat de overeenkomst geldig kan worden opgezegd ingeval naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid instandhouding van de overeenkomst in ongewijzigde vorm
niet mag worden verwacht. In dat geval is noch toepassing van het eerste lid van art.
6:248 BW noch toepassing van het tweede lid van dit artikel uitgesloten doordat de
opzeggende partij op grond van dezelfde omstandigheden ook had kunnen kiezen voor
een vordering tot wijziging van de overeenkomst op de voet van art. 6:258 BW.16 Abas
meent dat uit voormeld arrest blijkt dat art. 6:258 BW niet een lex specialis is waarvoor
deze bepaling zolang gehouden is.
Met Hartkamp menen wij dat deze conclusie te ongenuanceerd is. Art. 6:258 BW is te
beschouwen als een wettelijke (en zo voegen wij toe, specifieke) toepassing van de
beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en in geval van wijziging, tevens
van de aanvullende werking daarvan.17 Art. 6:258 BW is een lex specialis in die zin, dat
de rechtsgevolgen van deze bijzondere norm, in principe niet kunnen worden bereikt
door het inroepen van de algemene norm. In concreto: men kan niet met een beroep op
art. 6:248 BW bereiken dat de rechter de overeenkomst wijzigt of ontbindt als bedoeld
in art. 6:258 BW.18 Voorts kan een rechter bijvoorbeeld een beroep op art. 6:248 lid 2
BW afwijzen, indien hij van mening is dat de desbetreffende partij ten onrechte nalaat op
de grond van art. 6:258 BW wijziging of ontbinding van de overeenkomst te vragen. Dit
laat echter onverlet dat ook in geval van onvoorziene omstandigheden een partij zich op
art. 6:248 BW kan beroepen, met dien verstande dat dit, indien het beroep slaagt, tot de
in art. 6:248 BW (in tegenstelling tot art. 6:258 BW) geregelde rechtsgevolgen leidt. In
die zin is samenloop mogelijk. De bijzondere norm verdringt niet de algemene: er is
geen sprake van exclusiviteit.19
Wanneer zich een geval van onvoorziene omstandigheden voordoet, is niet bij uitsluiting
art. 6:258 BW van toepassing en kan derhalve art. 6:248 BW nog aan de orde komen.
Volgens de Hoge Raad geldt:20
a. dat art. 6:258 BW de toepasselijkheid van art. 6:248 BW niet uitsluit;
b. dat een beroep op art. 6:248 lid 2 BW alleen tot het daarin omschreven
rechtsgevolg kan leiden, dus niet tot wijziging of ontbinding zoals voorzien in art.
6:258 BW;
c. dat de rechter in ingewikkelde casusposities kan oordelen dat een beroep op art.
6:248 BW zonder succes moet blijven omdat de weg van art. 6:258 BW had
moeten worden gevolgd; en
d. dat dit laatste niet een beroep op art. 6:248 BW in de weg staat waar het de
opzegging van duurovereenkomsten betreft.
Wat (b) betreft, brengt Hartkamp terecht onder de aandacht dat een geslaagd beroep op
art. 6:248 lid 2 BW in de praktijk tot hetzelfde resultaat kan leiden als toepassing van
art. 6:258 BW omdat het geheel of gedeeltelijk buiten toepassing laten van een als
gevolg van een overeenkomst geldende regel op hetzelfde kan neerkomen als een
wijziging of ontbinding van die overeenkomst, maar dat het niet het zelfde is.21 Daarbij
komt dat de rechter bij toepassing van art. 6:248 BW niet de beschikking heeft over het
arsenaal van art. 6:260 BW22.
- 67 -
Met betrekking tot de verhouding tussen art. 6:233 sub a BW en art. 6:248 lid 2 BW
heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschapen in zijn arrest van 14 juni 2002.23 In die zaak
was de vraag aan de orde of de algemene voorwaarden behoren te worden getoetst aan
de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van
art. 6:233 BW, aanhef en onder a BW, of dat daarnaast toetsing aan de beperkende
werking van de redelijkheid en billijkheid mogelijk is. Ingevolge art. 6:233, aanhef en
onder a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de
aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn
tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige
omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus
worden consumenten en kleine ondernemers een bijzondere bescherming geboden tegen
het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden.
Interessant is dat de Hoge Raad expliciet aangeeft dat de rechtsgevolgen van art. 6:233
aanhef en onder a BW en art. 6:248 lid 2 BW met betrekking tot één feitencomplex niet
naast elkaar kunnen worden ingeroepen (derhalve geen cumulatie). Volgens de Hoge
Raad valt echter niet in te zien op welke grond afgeweken zou moeten worden van het
algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op
één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de
gerechtigde de keus is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke
rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afd. 3 van Boek 6
inzake algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een
gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou die strekking volgens de Hoge
Raad tekort worden gedaan indien de wederpartij geen beroep zou kunnen doen op art.
6:248 lid 2 BW. Ook het verschil in rechtsgevolgen – enerzijds vernietiging en anderzijds
het niet van toepassing zijn van het beding – staat in de gedachtengang van de Hoge
Raad aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de
gebruiker van algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.
Kortom, de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden kan kiezen
tussen een beroep op art. 6: 233 sub a en art. 6:248 lid 2 BW. Dit arrest is een
bevestiging van de geldende leer dat van exclusieve werking slechts sprake kan zijn,
indien de wet zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.24 Die keus komt in beginsel
toe aan de gerechtigde persoon. Met Hijma zijn wij van oordeel25 dat de opstelling van
de Hoge Raad een aanlokkelijk perspectief biedt voor enkele andere terreinen waarop
eveneens, veelal met verwijzing naar de Parlementaire Geschiedenis, wordt aangenomen
dat art. 6:248 lid 2 BW door een lex specialis opzij is gezet, waarbij Hijma wijst op het
leerstuk van de onvoorziene omstandigheden ex art. 6:258 BW en de matiging van de
bedongen boete ex art. 6:94 BW. Ook hier kan, zoals we hiervoor al hebben toegelicht
bij de samenloop van art. 6:248 lid 2 BW met art. 6:258 BW, een van kracht blijvend
art. 6:248 lid 2 BW een nuttige functie vervullen.
6. Afsluitende opmerkingen
Geen wilsgebreken of wilsontbreken, maar toch geen recht op nakoming van de optie-
overeenkomst. Het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 26 september
2003, NJ 2004, 21, onderstreept de belangrijke rol van de derogerende werking van
redelijkheid en billijkheid in het verbintenissenrecht. Voor de rechtspraktijk is dit arrest
belangrijk. Het bevestigt immers dat het bepaald zinvol is na te gaan of aan een
standpunt niet mede de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid ten
- 68 -
grondslag kan worden gelegd. Deze blijkt onder bepaalde omstandigheden het gewenste
resultaat te kunnen opleveren in die gevallen dat andere argumenten niet dan wel
onvoldoende voorhanden zijn.
Dat er specifieke regelingen zijn in het kader van de derogerende werking van de
redelijkheid en de billijkheid, belet niet dat op het algemene beginsel van art. 6:2 lid 2
en art. 6:248 lid 2 BW een beroep kan worden gedaan. Dit tonen de hiervoor besproken
arresten (zie onder meer HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, HR 14 juni 2002, NJ 2003,
112) betreffende de samenloop van de algemene bepalingen inzake de redelijkheid en
de billijkheid en de bijzondere bepalingen inzake onvoorziene omstandigheden en de
redelijkheidstoets bij algemene voorwaarden aan.
Het arrest inzake G/D en M is voorts interessant omdat de Hoge Raad heeft geoordeeld
dat het hof kennelijk en terecht heeft overwogen, dat geen rechtsregel zich ertegen
verzet, de wilstoestand van een partij voorafgaand aan en ten tijde van het sluiten van
de overeenkomst in aanmerking te nemen bij de beantwoording van de vraag of
uitoefening van het recht op nakoming onaanvaardbaar is. De Hoge Raad heeft in het
besproken arrest geoordeeld, dat aangenomen kan worden dat de benadeelden
weliswaar tekort zijn geschoten in hun stelplicht met betrekking tot de gebrekkige
wilsvorming van hun moeder en de daaruit voortvloeiende vernietigbaarheid van de
optieovereenkomst, maar wel bepaalde omstandigheden voldoende aannemelijk heeft
geacht. Juist deze omstandigheden hebben zwaar meegewogen in het oordeel van het
hof dat toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn.
Het hiervoor besproken arrest toont ons inziens aan dat het moeilijk is een strikte
scheiding aan te brengen tussen de precontractuele, de contractuele en de
postcontractuele fasen en de werking van de redelijkheid en billijkheid daarbinnen.
Hoewel de uitkomst van de procedure ons inziens alleszins redelijk is, past toch een
afsluitende kritische opmerking. Een beroep op een wilsontbreken of een wilsgebrek
wordt afgewezen, omdat in feitelijke instanties de benadeelden te weinig hadden
gesteld. Niettemin werd hun deze fout vergeven en werd de vordering tot nakoming van
de optie-overeenkomst alsnog afgewezen met referte aan de derogerende werking van
de redelijkheid en billijkheid. Dit werkt processuele luiheid in de hand!
Voetnoten
1 Zie Parlementaire Geschiedenis Boek 6 BW, p. 43 e.v., p. 919 e.v. en p. 966 e.v.
2 Zie ook in deze lijn HR 6 april 2001, NJ 2002, 385, inzake VNP/Havrij.
3 Zie recent over de verzuimregeling C.A. Streefkerk, Ingebrekestelling en verzuim bij
wanprestatie, NTBR februari 2004/1, p. 2 t/m 32, en M.A.J.G. Janssen en M.M. van
Rossum, Verzuim en ingebrekestelling bij schadevergoeding en ontbinding, NTBR
2004/2, p. 62 t/m 72, en de reactie van Streefkerk op Janssen en Van Rossum, NTBR
2004/3, p. 157 t/m 158.
4 Zie bijvoorbeeld de gevallen van seksueel misbruik en kindermishandeling, HR 23
oktober 1998, NJ 2000, 15, en HR 25 juni 1999, NJ 2000, 16.
5 J.L. Smeehuijzen, ―De relatieve verjaringstermijn van het Saelman-arrest‖, WPNR
(2004) 6572 p. 251 t/m 259.
- 69 -
6 Zie o.m. T. Hartlief, Saelman/Academisch Ziekenhuis VU: Wanneer begint de korte
verjaringstermijn van art. 3:13 BW te lopen, Ars Aequi 53 (2004) 4, p. 266 t/m 275,
J.L. Smeehuijzen, Het aanvangsmoment van de relatieve verjaringstermijn, WPNR
(2003) 6548, p. 759 e.v. WPNR (2003) 6550 p. 781 e.v.
7 HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141, inzake H in zijn hoedanigheid van bewindvoerder
van K/R en H.
8 Zie HR 30 juli 1978, NJ 1978, 610, inzake Penterman/Landgraaf waarin werd beslist
dat het heel wel mogelijk is dat ―erflaters leeftijd en geestelijke en lichamelijke
toestand niet eraan in de weg stonden dat zij toestemde tot de overeenkomst en toch
konden medewerken aan het oordeel dat zij die toestemming heeft gegeven onder de
voormelde invloed‖ (toevoeging MJ en MvR: d.w.z. onder de invloed van
omstandigheden waarvan de wederpartij misbruik heeft gemaakt).
9 Mede in het licht van HR 29 november 2002, NJ 2003, 243, en de per 1 januari 2003
in werking getreden artt. 7:176 en 7:186 lid 1 BW terzake de schenking. In dit
perspectief kan worden gesteld dat zo er in een situatie als de onderhavige – een
bejaarde persoon, wiens gezondheid duidelijk aftakelt, verricht een rechtshandeling
die evident zeer nadelig is voor hem en evident zeer voordelig voor een persoon
(vriend of familielid) die in hun onderlinge relatie een positie van vertrouwen en
overwicht bekleedt – al geen reden is voor omkering van de bewijslast ten aanzien
van de vraag of er van misbruik van omstandigheden sprake is, in elk geval hoge
motiveringseisen moeten worden gesteld aan een beslissing waarbij wordt
vastgesteld dat daarvan geen sprake is. Zie P-G. Hartkamp nr. 12 voor HR 9 januari
2004, NJ 2004, 141.
10 Vergelijk de conclusie van P-G. Hartkamp nr. 8 t/m 12 voor HR 9 januari 2004, NJ
2004, 141.
11 Vergelijk de conclusie van P-G. Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2004, 21,
§ 16.
12 NJ 2004, 21, § 12.
13 Vergelijk in dit kader onderdeel c (i) van het principaal cassatiemiddel en de daarop
gegeven toelichting onder 3.1 van dat cassatiemiddel.
14 Zie onder meer W.L. Valk, WPNR (1999) 6382, p. 917 e.v., P. Abas, WPNR (2000)
6397, p. 249 e.v., A.S. Hartkamp, WPNR (2000) 6404, p. 395 e.v., alsmede de in
voormelde artikelen genoemde literatuur.
15 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, inzake Vereniging voor de Effectenhandel/C.S.M.
N.V..
16 P. Abas, WPNR (2000) 6397, p. 249 e.v..
17 Asser-Hartkamp deel 4-II, nr. 335.
18 Zie Asser-Hartkamp deel 4-II, nr. 341a.
19 Asser-Hartkamp, 4-II, nr. 341a, vergelijk ook HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471,
inzake FNV/Frans Maas Nederland B.V.. Zie eveneens HR 15 november 2002, NJ
2003, 48, inzake Stichting Instituut AVO/Petri Beheer B.V. waarin de Hoge Raad
inzake de samenloop van art. 5:54 BW en art. 3:13 BW overwoog dat bij samenloop
van wettelijke regelingen alleen van exclusieve werking sprake kan zijn, indien de wet
zulks voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt.
20 HR 25 juni 1999, NJ 1999, 602, en Hartkamp, WPNR (2000) 6404, p. 396.
21 Asser-Hartkamp 4-II, nr. 328.
- 70 -
22 Zie daaromtrent Asser-Hartkamp, 4-II, nr. 335. Zie uitgebreid over de rol van art.
6:248 lid 2 BW inzake opzegging van een duurovereenkomst Vranken / Hammerstein,
Monografie Nieuw BW A10, Beëindigen en wijzigen van overeenkomsten 2003, nr. 45.
23 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112 inzake Bramer Houtbewerkingsmachines/Hofman
Beheer B.V. en Colpro B.V..
24 Zie over het leerstuk inzake de samenloop de noot van Hijma onder HR 14 juni 2002,
NJ 2003, 112, met name § 6, de aldaar genoemde jurisprudentie en literatuur,
alsmede de conclusie van A-G De Vries LentschKostense, § 14 voor HR 15 november
2002, NJ 2003, 48, inzake Stichting Instituut AVO/Petri Beheer B.V.
25 Zie diens noot onder HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112, § 9.
T.H.M. van Wechem, Gelijkschakeling van mededelingsplichten en
onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling? WPNR
2009/6790, Den Haag: Sdu Uitgevers, ISSN 0165-8476 <www.rechtsorde.nl>
Hoge Raad 14 november 2008, RvdW 2008, 1030
Inleiding
In de rechtsliteratuur bestaat al geruime tijd onduidelijkheid of de regels inzake
mededelings- en informatieplichten zoals deze zijn ontwikkeld in het leerstuk van
dwaling, onverkort kunnen worden toegepast bij vraagstukken van non-conformiteit. Het
merendeel van de schrijvers ziet hierin geen probleem.1 Dit is opmerkelijk omdat het
toetsmoment en de meetnorm bij dwaling en art. 7:17 BW op eerste gezicht lijken te
verschillen. In beginsel is het startpunt van de vaststelling bij dwaling gelegen in het
subjectieve gerechtvaardigde verwachtingspatroon van de koper en hetgeen de verkoper
redelijkerwijs aan die koper zou hebben moeten meedelen in het licht van art. 6:228 lid
1 onder b BW. Bij de conformiteitsvraag lijkt mij dat het uitgangspunt van een dispuut
veelal de ogenschijnlijk meer objectief vast te stellen eigenschappen van de zaak
betreft.2 De zaak heeft de eigenschappen of niet. De niet gedane mededelingen van de
verkoper doen daaraan niet af. De eigenschappen die de koper van de zaak mag
verwachten, worden niet ingekleurd door niet gedane mededelingen van de verkoper.2
Hijma, schaart zich niet onverkort achter de hiervoor bedoelde auteurs die gelijke
toepassing van het leerstuk in beide rechtsgebieden voorstaan. Hijma nuanceert3 door
aan te geven dat hij geneigd is om de vraag of de grens voor de toepassing van de
regels van mededelingsplichten en onderzoeksplichten bij art. 7:17 BW (non-
conformiteit) en bij art. 6:228 BW(dwaling) op precies dezelfde plaats ligt, ontkennend
te beantwoorden. Hij wijst er hierbij op dat de sancties in verband met schending van de
betreffende normen groter in aantal en zwaarder zijn bij non-conformiteit dan in het
kader van dwaling. De rechtsgevolgen van dwaling verschillen immers van die van een
non-conformiteit en in het bijzonder voor zover deze betrekking hebben om de omvang
van de te vorderen schade. Bij non-conformiteit heeft de koper mogelijkheden om
herstel of vervanging te vragen, en is de verkoper in de regel aansprakelijk tot
vergoeding van het positieve contractsbelang. Bij dwaling leidt een succesvol beroep tot
gehele of gedeeltelijke vernietiging van de overeenkomst en dient de schade over de
boeg van art. 6:162 BW te worden gevorderd.4 Ook Klik5 nuanceert door te stellen dat in
de norm geschiktheid voor normaal gebruik, zoals deze geldt voor de vaststelling van
nonconformiteit, al een mededelingsplicht ligt omsloten (als impliciete mededeling), met
- 71 -
dien verstande dat als het gekochte niet geschikt is voor het normale gebruik de
verkoper geacht wordt zijn mededelingsplicht te hebben geschonden.
Een voorbeeld: stel een verkoper verkoopt zijn boerderij aan een koper die de boerderij
als woonboerderij wil betrekken. Dient de verkoper nu aan de koper te melden - hetgeen
hij van een bevriende wethouder heeft vernomen - dat de gemeente binnen een straal
van 100 meter van de boerderij een flatgebouw zal neer zetten, dat mogelijk een deel
van het uitzicht vanaf de boerderij zal belemmeren? Wanneer deze vraag in het kader
van het leerstuk van de dwaling wordt gesteld, lijkt het antwoord mij in beginsel
bevestigend te zijn. In het kort: bij dergelijke wetenschap bij de koper is de kans
immers aanwezig dat de koper niet, of niet onder dezelfde voorwaarden, tot het sluiten
van de overeenkomst zal overgaan. In het kader van een debat in het licht van art. 7:17
BW zou ik menen van niet.6 De vraag lost zich namelijk op in de normering van 7:17
BW: de zaak heeft de betreffende eigenschappen7 voor het beoogde gebruik of niet. De
(niet aan de koper meegedeelde) wetenschap van de verkoper doet aan het antwoord op
die vraag naar mijn mening niet af.8
In het arrest dat aan deze bijdrage ten grondslag ligt, lijkt het er op dat de PG en de
Hoge Raad geen onderscheid tussen dwaling en non-conformiteit (willen) maken voor
zover het de toepassing van de regels over de verhouding tussen mededelings- en
informatieplichten betreft. De regels zoals deze in het leerstuk van de dwaling zijn
ontwikkeld, worden namelijk onverkort toegepast bij de beantwoording van de vraag of
er een non-conformiteit aanwezig is.
Het arrest
Kort weergegeven, gaat het er in deze zaak om of de koper (Dalfsen) die van de
gemeente (Kampen) een monumentaal pand - dat voor het moment van de verkoop
dienst deed als kantoorruimte - had gekocht, zich er op kon beroepen dat het pand non-
conform was nu de vloer van de eerste verdieping maar beperkt belast kon worden. Het
was partijen bekend dat de koper het pand wilden gaan inrichten voor een horeca
exploitatie. De gesteldheid van de vloer liet evenwel niet toe dat op de eerste verdieping
een zaal voor het houden van feesten kon worden ingericht. De zaak wordt op
feitelijkheden beslist in het nadeel van de koper. De combinatie van een aantal
omstandigheden leidde er toe dat de koper volgens het hof het gelag moest betalen.
Belang werd er aan gehecht dat voor het moment van het sluiten van de overeenkomst
i) het zichtbaar was dat de steunbalken van de betreffende verdieping sterk doorbogen,
ii) de koper werd bijgestaan door een architect, zij beiden het pand regelmatig hadden
bekeken en dat de architect expliciet er op had gewezen dat de vloeren op toekomstige
belastingen moesten worden gecontroleerd, iii) er bij de beoordeling van een
bouwaanvraag door de koper in verband met de beoogde aanpassingen van het pand -
en nog steeds voor het moment van het sluiten van de overeenkomst -zijdens de
welstandcommissie er op was gewezen dat de balklagen reeds doorbogen en de vraag
werd opgeworpen welke maatregelen in verband daarmee getroffen moesten worden en
iv) de gemeente erop had aangedrongen dat de koper een constructieve berekening
moest indienen. De stelling van de koper dat de verkopende gemeente hem een bij haar
in het dossier bevindende - uit 1991 daterende - berekening niet had verstrekt deed er
volgens het hof niet aan af dat het risico van een en ander bij de koper lag.
Uit de conclusie voor het arrest van plaatsvervangend PG De Vries Lentsch-Kostense, is
op te maken dat het hof in deze zaak heeft geoordeeld dat het centrale geschilpunt
- 72 -
tussen partijen de vraag betreft of het door Dalfsen gekochte pand de eigenschappen
bezat die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De vraag wat een koper
mag verwachten is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en wordt ingevuld
onder meer met een verwijzing naar hetgeen de koper reeds wist omtrent goederen in
het algemeen dan wel het gekochte goed in concreto. Het hof blijkt hierbij ook belang
toe te kennen aan hetgeen de verkoper heeft medegedeeld of juist niet heeft
medegedeeld, waarbij onder meer van belang is de aard van de zaak en de
hoedanigheid van partijen.
In één van de cassatiemiddelen wordt erover geklaagd dat het hof - met zijn overweging
dat de (verkopende) gemeente de bedoelde sterkteberekening aan Dalfsen kenbaar had
moeten maken, maar dat dit geen afbreuk kan doen aan de bijzondere onderzoeksplicht
van Dalfsen - heeft miskend dat als regel/uitgangspunt geldt dat wie zijn
mededelingsplicht verzaakt, zich in het algemeen niet erop kan beroepen dat zijn
wederpartij door (eigen) onderzoek de werkelijke stand van zaken had kunnen
ontdekken, althans dat het hof zijn arrest op zijn minst niet naar de eis der wet met
redenen heeft omkleed.
De Hoge Raad oordeelt als volgt:
3.4.2 Deze klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende
uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal
kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de
eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het
verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper
op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn
voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de
beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van
dwaling onder meer HR 19 januari 2007, nr. C05/297, NJ 2007, 63). Het hof heeft dit
uitgangspunt echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de
daaraan (mede blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan
zijn oordeel dat het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de
bijzondere omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd.‖
Dit is duidelijke taal. Echter, de rechtspraak (en de regel) waaraan door de Hoge Raad
wordt gerefereerd is gewezen in het kader van vraagstukken terzake van dwaling, terwijl
in het onderhavige arrest het oordeel van het hof in het kader van non-conformiteit ter
beoordeling voorlag. Het lijkt er derhalve op dat de Hoge Raad geen onderscheid maakt
tussen toepassing van deze regel in dwalingsgevallen en in gevallen waarbij de vraag
centraal staat of de zaak de eigenschappen heeft die de koper mocht verwachten. Een
kanttekening is hier wellicht op haar plaats omdat het cassatiemiddel geen klacht
bevatte over de maatstaf die het hof ter beoordeling had aangelegd.9 Uit deze maatstaf
viel af te leiden dat het hof - in het kader van de vaststelling of er sprake is van non-
conformiteit - ook een rol toebedeelde aan eventuele mededelingsplichten van de
verkoper. Echter, de open bewoordingen van de Hoge Raad lijken te impliceren dat de
Hoge Raad hierin geen probleem ziet. Hierbij wijs ik erop dat i) de PG er in zijn conclusie
op wijst dat als vuistregel geldt dat het nalaten van eigen onderzoek in het algemeen
niet aan de koper zal kunnen worden tegengeworpen door een verkoper die heeft
gezwegen waar hij had behoren te spreken en dat deze vuistregel wordt ontleend aan
hetgeen geldt voor het verwante (cursivering TvW) leerstuk van de dwaling en ii) de
Hoge Raad in zijn rechtsoverweging 3.4.2 met de bedoelde vuistregel aanvangt en
- 73 -
verwijst naar een arrest ―voor een geval van dwaling‖. Kortom, het lijkt er op dat zowel
de PG als de Hoge Raad bewust de keuze maken om de regels ontwikkeld bij dwaling
onverkort bij non-conformiteit toe te passen, althans het hof in deze zaak niet aan te
rekenen dat het hof zulks heeft gedaan.
Betekenis
Wat is de betekenis van dit arrest? Het arrest is natuurlijk een mooi voorbeeld van
toepassing van de regel - zoals de Hoge Raad deze heeft geformuleerd in het
bovengenoemde arrest van 19 januari 2007 - dat niet te spoedig voorrang aan de
onderzoeksplicht van een partij boven de mededelingsplicht van de andere partij dient te
worden gegeven.
Opvallend is dat het normenkader waarbinnen de afweging tussen mededelingsplichten
en informatieplichten wordt gemaakt bij dwaling en non-conformiteit op een lijn lijkt te
worden gesteld. Ik blijf het merkwaardig vinden dat bij de feitelijke vaststelling of een
zaak de eigenschappen heeft die de koper mag verwachten een gedragsnormering van
de verkoper een rol zou kunnen spelen. Het schenden van een vermeend aanwezige
mededelingsplicht door de verkoper impliceert immers een zwijgen waar de verkoper
had behoren te spreken en duidt op een mate van ‗laakbaar gedrag‘ dat in het leerstuk
van dwaling volgens de tekst van art. 6:228 lid 1 onder b BW (in beginsel) aan de
verkoper wordt toegerekend. De norm van de gehoudenheid tot mededelen wordt in de
tekst van art. 7:17 BW niet - zoals bij dwaling wel het geval is - expliciet in de wettekst
genoemd. Deze norm volgt dan - waarschijnlijk - uit hetgeen de koper krachtens art.
7:17 lid 2 BW ―op grond van de overeenkomst mag verwachten‖ . Het mogen
verwachten zou dan implicieren dat er een rol is weggelegd voor een afweging tussen
verzwegen wetenschap van de verkoper en niet gedaan onderzoek door de koper.
Onduidelijk is of door de parachutering van de dwalingsregels in het leerstuk van
conformiteit nu ook bij de beoordeling in het licht van art. 7:17 BW ruimte moet worden
toegekend aan het ―behoren te weten van de verkoper‖ dat een rol speelt binnen de
toerekening in het kader van art. 6:228 lid 1 onder b BW of dat de toepassing bij
conformiteit zich beperkt tot de gevallen waarbij slechts de verhouding tussen de
onderzoeksplicht van de koper en de mededelingsplicht ten aanzien van aanwezige
wetenschap van de verkoper centraal staat. Het zou mij te ver gaan als
mededelingsplichten zich bij art. 7:17 BW ook tot het behoren te weten van de verkoper
zouden uitstrekken.
Een ander punt dat aandacht verdient is het volgende. Sinds 1 mei 2003 is de kooptitel
aangepast in verband met de implementatie van de richtlijn inzake bepaalde aspecten
van de verkoop van en garantie voor consumptiegoederen.10 Dit heeft ondermeer geleid
tot een aanpassing van art. 7:17 BW en in het bijzonder tot een geheel vernieuwd art.
7:17 lid 5 BW, welk artikel niet alleen van toepassing is op overeenkomsten van
consumentenkoop maar ook op tussen professionele partijen gesloten
koopovereenkomsten. Op grond van art. 7:17 BW lid 5 kan de koper zich er - onder
meer - niet op beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt wanneer
hem dit ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs
bekend kon zijn. Omdat art. 7:17 lid 5 BW eerst op 1 mei 2003 van kracht is geworden,
en de overeenkomst in het onderhavige arrest op 16 december 2002 is gesloten, heeft
voornoemde bepaling in deze procedure waarschijnlijk geen rol gespeeld. Zou deze
bepaling echter in het onderhavige debat een rol van betekenis hebben kunnen spelen?
- 74 -
Ik zou menen van wel. Over art. 7:17 lid 5 is tijdens de parlementaire behandeling het
volgende opgemerkt:
Het nieuw voorgestelde vijfde lid van artikel 17 strekt tot uitvoering van artikel 2 lid 3
artikel 2 lid 3 van de richtlijn. Dit bepaalt dat geen sprake kan zijn van gebrek aan
overeenstemming wanneer het gebrek op het tijdstip van sluiting van (de) overeenkomst
de consument bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn, (..). Titel 7.1 BW kent niet
de expliciete regel dat de koper zich niet op non-conformiteit kan beroepen wanneer de
koper bekend was of redelijkerwijs bekend kon zijn met het gebrek. Niettemin kan in die
situatie niet gezegd worden dat de koper die gemiste eigenschappen mocht verwachten.
Het redelijkerwijs bekend kunnen zijn legt op de koper geen onderzoeksplicht, maar
voorkomt dat de koper zich er op beroept dat hem het gebrek onbekend was terwijl het
gebrek hem vrijwel onmogelijk kon zijn ontgaan. Het is raadzaam deze regel in titel 7.1
BW op te nemen, waarbij dan geen reden is om deze te beperken tot de
consumentenkoop. Hierbij zij nogmaals opgemerkt dat de in artikel 7:17 lid 2, tweede
zin, voorkomende woorden «niet behoefde te betwijfelen » onder omstandigheden wèl
een onderzoeksplicht op de koper legt.11
Hijma kent aan art. 7:17 lid 5 BW slechts een geringe betekenis toe, en plaatst deze
bepaling ―buiten de poorten van de conformiteitsleer‖, en meer in de context van art.
6:248 lid 2 BW.12 Dit betreft dan een kwestie van volgorde. In de visie van Hijma zou
eerst moeten worden vastgesteld of er sprake is van een non-conformiteit een dan
vervolgens of er omstandigheden kunnen zijn aan de zijde van de koper - de koper was
er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst mee bekend of kon er redelijkerwijs
mee bekend zijn dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordde - die hem zijn
rechten zou ontzeggen. De tekst van de wet - zo merkt ook Hijma op - lijkt echter in een
andere richting te wijzen. Ik kan mij niet in de benadering van Hijma vinden omdat er
dan in de verhouding tussen art. 7:17 lid 2 BW en 7:17 lid 5 BW een intrinsieke
tegenstelling aanwezig zou zijn in de gevallen waarbij de koper bij het sluiten van de
overeenkomst er wetenschap van had dat de zaak gebrekkig was. Die aanwezige
wetenschap zou dan immers zijn verwachtingspatroon op grond van art. 7:17 lid 2 BW,
negatief inkleuren.13 Bij gebreken die de koper niet had mogen missen, komt de
zinsnede ―redelijkerwijs bekend kon zijn‖ van art. 7:17 lid 5 BW om de hoek kijken.
Wanneer aanwezige wetenschap het ―conformiteitsdebat‖ wordt ingetrokken - zoals ik
voorsta - lijkt mij dat ook te gelden voor het ―redelijkerwijs bekend kon zijn‖. Nu in de
parlementaire behandeling een directe verwijzing naar art. 6:248 lid 2 BW ontbreekt en
Hijma deze ondermeer afleidt14 uit de woordkeuze ―kan zich er niet op beroepen‖, meen
ik dat de tekst van de wet - die op zich duidelijk is - niet zodanig gerelativeerd moet
worden dat deze bepaling eerst een rol gaat spelen nadat de non-conformiteit is
vastgesteld. Volgordelijk vind ik het logischer om deze bepaling een rol te laten spelen
bij de vraag wat de koper - in het concrete geval - mag verwachten en niet art. 7:17 lid
5 BW als een correctie toe te passen nadat is vastgesteld dat er sprake is van een
nonconformiteit.
In het onderhavige arrest dringt de vraag zich op of de koper de gemiste eigenschappen
wel zou hebben mogen verwachten nu hij door zijn architect vooraf was gewaarschuwd.
Zijn architect had immers nogal indringend het volgende gecommuniceerd:
―dakconstructie c.q. vloeren controleren op toekomstige belastingen!‖. In zo een geval
komt men wat mij betreft niet eens aan vragen van onderzoeksplichten en
mededelingsplichten (―if any‖) toe. Deze wetenschap - of in ieder geval de reden tot zorg
- 75 -
die in de waarschuwing naar voren komt - is naar mijn mening via art. 7:17 lid 5 BW
mede bepalend - en naar mijn mening in dit geval zelfs doorslaggevend - voor de
vaststelling van hetgeen de koper aan eigenschappen mag verwachten in het licht van
art. 7:17 lid 2 BW. De koper had niet zondermeer geschiktheid van de vloer van de
eerste verdieping voor gebruik als feestzaal mogen verwachten. Dat zou immers
volstrekt afbreuk hebben gedaan aan de intensiteit van de waarschuwing15 van de eigen
architect van de koper.
Conclusie
De Hoge Raad lijkt er geen probleem mee te hebben dat de feitenrechter de afweging
die in het leerstuk van dwaling wordt gemaakt tussen mededelingsplichten van de
verkoper enerzijds en de onderzoeksplichten van de koper anderzijds, onverkort
hanteert bij vragen van nonconformiteit. Dit roept in ieder geval echter nog wel de vraag
op of de norm ―behoorde te weten‖, zoals deze in het dwalingsart. 6:228 lid 1 onder b
BW is verwoord ook binnen het conformiteitsdebat een rol kan spelen. Voorts is niet uit
te sluiten dat voor overeenkomsten die zijn gesloten na 1 mei 2003, het bepaalde in art.
7:17 lid 5 BW noopt tot een nadere nuancering op dit punt. De aanwijzing in art. 7:17 lid
5 BW lijkt er eerder op te wijzen dat bij vragen over conformiteit het primaat bij de
onderzoeksplicht van de koper ligt dan - zoals bij dwaling het geval is - bij de
mededelingsplicht van de verkoper. Afgewacht dient te worden of de Hoge Raad daar
ook zo over denkt of vasthoudt aan de in het onderhavige arrest uitgezette koers.
Voetnoten
1 Zie voor vindplaatsen P.Klik, Conformiteit bij koop, Kluwer, 2008, p. 34 e.v en Asser-
Hijma , 5-1, no 342 e.v..
2 Zie: T.H.M. van Wechem, De verhouding tussen mededelings- en informatieplichten,
de betekenis van contractuele afspraken en de rol van art. 7:17 BW hierbij, en kan
een beroep op dwaling contractueel worden uitgesloten?, Contracteren 2008/1, p.19-
24 en M.P. Bongard en T.H.M. van Wechem, mededelingen van de verkoper en het
leerstuk van de conformiteit, NTBR 1995/5, p.115 e.v.
2 Ik interpreteer Hoge Raad 15 november 1985, NJ 1986, 213 dan ook niet op een
wijze dat uit dat -onder oud recht gewezen - arrest zou voortvloeien dat er een
separate mededelingsplicht van de verkoper bij conformiteit zou bestaan.
3 Asser-Hijma 5-I, 346a.
4 De eventuele mogelijkheden die art. 6:230 BW biedt, laat ik buiten beschouwing.
5 P.Klik, a.w. p. 35.
6 Een ander voorbeeld: dient de verkoper die een 2e hands -verkeersveilige - auto voor
een fair prijs verkoopt, te melden dat deze in het verleden zeer zwaar beschadigd (zo
goed als totalloss) is geweest, maar dat deze is gerepareerd?
7 Overigens zou discussie mogelijk kunnen zijn i) over de vraag of de mogelijkheid tot
uitzicht een eigenschap van de verkochte zaak in het licht van art. 7:17 BW betreft
en ii) of in gevallen waarbij de zaak op het moment van aflevering wel conform was
een verandering in de toekomst daar afbreuk aan kan doen.
8 Eerder heb ik verdedigd dat de mededelingsplicht wel zou kunnen voortvloeien uit
art. 6:2 lid 1 BW of uit art. 6:248 lid 1 BW, of door middel van Haviltex ingelezen zou
kunnen worden in de rechtsverhouding. Zie T.H.M van Wechem, Contracteren
2008/1, p. 20.
- 76 -
9 De PG (conclusie onder 10) merkt over deze klacht nog het volgende op: ―Daarbij
teken ik volledigheidshalve aan dat in cassatie - terecht - onbestreden is gebleven
rechtsoverweging 4.1, waarin het hof vooropstelt aan de hand van welke maatstaf
moet worden beoordeeld of het door [eiser] gekochte pand de eigenschappen bezat
die hij op grond van de met de gemeente gesloten overeenkomst mocht verwachten.‖
10 Richtlijn 1999/44/EG, PbEG 1999, L171,12.
11 MvT Kamerstukken II 2000/2001, 27809, nr. 3.
12 Asser-Hijma 5-I, no 355 e.v.. De link met art. 6:248 lid 2 BW wordt door hem mede
afgeleid uit de woordkeuze ―kan zich er niet op beroepen‖.
13 Het betreft hier overigens dan geen kwestie van onderzoeksplicht maar van feitelijke
vaststelling van de omvang van de conformiteit.
14 Alsmede uit de ratio en de lezing van de corresponderende bepaling (art. 2 lid 3) van
de Richtlijn inzake bepaalde aspecten van de verkoop van en garantie voor
consumptiegoederen alsook vanwege verwevenheid met art. 35 lid 3 Weens
Koopverdrag.
15 En dan in het bijzonder de plaatsing van het uitroepteken!
Toepassing in de praktijk
Koop
HR 10 december 1999, NJ 2000/5; Peters c.s./Blokker *
Essentie
Koop. Art. 7:4 BW: reikwijdte.
De regel van art. 7:4— inhoudende dat de koper een redelijke prijs is verschuldigd
wanneer de koop is gesloten zonder dat de prijs is bepaald — is niet geschreven voor
een geval waarin partijen hebben onderhandeld over de overnameprijs maar daarover
geen overeenstemming is bereikt. Met art. 7:4 is slechts beoogd dat een
koopovereenkomst ook tot stand kan komen ingeval partijen zich niet hebben
bekommerd om de prijs.
Samenvatting
Koper en verkoper bereiken geen overeenstemming over de overnamesom van een
Blokkerfiliaal. De koper betoogt met een beroep op art. 7:4 BW dat desalniettemin een
koopovereenkomst is totstandgekomen en dat hij in dit geval een redelijke prijs
verschuldigd is.
Blijkens de feiten waarvan het Hof is uitgegaan en waartegen in cassatie niet is
opgekomen en hetgeen het Hof heeft overwogen, hebben partijen onderhandeld over de
overnameprijs, maar daarover geen overeenstemming bereikt. Voor een zodanig geval is
de regel van art. 7:4 BW inhoudende dat, wanneer de koop is gesloten zonder dat de
prijs is bepaald, de koper een redelijke prijs is verschuldigd, niet geschreven. Met die
bepaling is slechts beoogd dat een koopovereenkomst ook tot stand kan komen in het
zich hier niet voordoende geval dat partijen zich niet hebben bekommerd om de prijs
(zie Parl. Gesch. Inv. Boek 7, blz. 54). 's Hofs oordeel dat geen overeenkomst is tot
stand gekomen, nu een overnameprijs ontbreekt, geeft derhalve niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting.
- 77 -
HR 21 april 2006, NJ 2006/272; Inno/Gemeente Sluis *
Essentie
Koop; non-conformiteit. Bevrijdende verjaring; verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW:
ook toepasselijk indien koper (tevens) uit onrechtmatige daad ageert?
De verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW (twee jaren na de overeenkomstig het eerste
lid gedane kennisgeving) geldt, naar ook blijkt uit de wetsgeschiedenis, voor iedere
rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk
gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook
indien door de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige
daad wordt gebaseerd.
Samenvatting
De Gemeente heeft aan een vennootschap een perceel grond verkocht en geleverd. De
Gemeente heeft in de transportakte verklaard dat het om schone grond ging die geschikt
was voor de beoogde bebouwing. Bij de uitvoering van de bouwactiviteiten is op het
terrein bodemverontreiniging aangetroffen waarna het terrein vervolgens op kosten van
de Gemeente is gesaneerd. De curator van de inmiddels failliete vennootschap heeft een
stuitingsbrief gezonden aan de Gemeente. Bij akte van cessie heeft de curator
vervolgens aan thans eiseres tot cassatie de vorderingen overgedragen die de failliete
vennootschap heeft op de Gemeente uit hoofde hiervan. Eiseres tot cassatie heeft de
Gemeente gedagvaard en aan de vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente
toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit
overeenkomst, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld, door de verkoop en levering van
de verontreinigde grond. De Gemeente heeft zich daartegen onder meer verweerd met
een beroep verjaring. De rechtbank heeft het beroep op verjaring gehonoreerd. De
rechtbank heeft geoordeeld dat de korte verjaringstermijn van twee jaar ingevolge art.
7:23 lid 2 BW was verstreken en heeft de vorderingen afgewezen. In hoger beroep heeft
het hof het vonnis bekrachtigd. Hiertegen wordt in cassatie opgekomen.
Art. 7:23 lid 2 BW bepaalt dat rechtsvorderingen en verweren, gegrond op feiten die de
stelling zouden rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst
beantwoordt, verjaren door verloop van twee jaren na de overeenkomstig het eerste lid
gedane kennisgeving. Deze bepaling strekt, mede ter bescherming van de belangen van
de verkoper, ertoe te gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder
verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet beantwoorden van de
afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag
(tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. De stukken van
het geding laten geen andere conclusie toe dan dat van de zijde van de eiseres tot
cassatie is gesteld dat de onrechtmatige daad van de Gemeente is gelegen in de levering
aan de vennootschap van verontreinigde grond die door de Gemeente aan de
vennootschap is verkocht als schone grond die geschikt is voor de beoogde bebouwing.
Aldus houdt de feitelijke grondslag van de vordering uit onrechtmatige daad van eiseres
tot cassatie in dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en wordt
deze rechtsvordering gelet op het voren overwogene beheerst door de verjaringsregel
van art. 7:23 lid 2 BW. Het oordeel van het hof, waarin besloten ligt dat op de
onderhavige vordering uit onrechtmatige daad art. 7:23 lid 2 BW niet van toepassing is,
geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
- 78 -
HR 29 juni 2007, NJ 2008/605; Pouw/Visser *
Essentie
Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte. Ontbinding; na ontbindingsverklaring
aan licht gekomen gebrek.
Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper voor late en moeilijk meer te betwisten klachten
door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten
tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in
verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze
strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw
aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op
verzoek, of na sommatie, van de koper.
Indien een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan
een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat
dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht
gekomen gebrek van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd
is, mits is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Ingeval een nieuw
gebrek aan het licht is getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt, kan een
ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de
verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde.
Samenvatting
Deze zaak betreft de koop van een mobiele beregeningsinstallatie. Koper heeft de
overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en vordert schadevergoeding op de grond
dat de installatie, ook na de herstelwerkzaamheden, niet aan de overeenkomst
beantwoordt. Verkoper betwist de non-conformiteit en betoogt dat koper zijn eventuele
rechten op ontbinding en schadevergoeding heeft verwerkt door, na de
herstelwerkzaamheden, te laat te protesteren over de gebreken die volgens hem nog
steeds aanwezig waren. Het hof honoreert dit verweer en wijst de vordering van koper
af. Koper komt hiertegen in cassatie.
De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien
koper reeds na de aflevering van de installatie binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd,
zodat hij na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet nog eens binnen bekwame
tijd hoefde te protesteren, kan niet tot cassatie leiden. Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de
verkoper namelijk voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te
schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de
verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband
met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking
bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de
koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na
sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste
aflevering, verdient de verkoper immers ook bescherming tegen late en daardoor
moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden. De
klacht dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan het eerst na ontbinding
geconstateerde gebrek, treft doel. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat dit
gebrek hier betekenis mist omdat het niet mede ten grondslag is gelegd aan de
ontbinding van de koopovereenkomst. Indien echter een buitengerechtelijke
ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de
afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de
ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek –
- 79 -
op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde
gebreken – van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is,
mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23
BW. Hier is een nieuw gebrek van de afgeleverde zaak aan het licht getreden nadat de
procedure aanhangig was gemaakt. In een dergelijk geval kan een ingevolge art. 6:265
en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten
liggen in enig processtuk van zijn zijde.
Noot
1 Juni 1998 verkoopt en levert Dijkstra-Post aan Amsing een mobiele
beregeningsinstallatie. Oktober 1998 maakt koper melding van gebreken. Juni 1999 stelt
hij verkoopster in gebreke. Diezelfde maand verricht Dijkstra-Post herstelwerk, maar
niet tot kopers tevredenheid. Augustus 2000 verklaart Amsing dat hij de koop ontbindt
(art. 6:265 jo. 6:267 BW).
Amsing vordert terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding. De rechtbank wijst
de vordering toe. Het hof wijst haar af, omdat koper te laat over de
herstelwerkzaamheden heeft geklaagd en aldus zijn rechten heeft verwerkt. Amsing gaat
in cassatie. A-G Wuisman concludeert tot verwerping van het beroep, maar de Hoge
Raad casseert.
Het arrest is voor twee leerstukken van belang: enerzijds ziet het op de 'klachtplicht' van
de koper, art. 7:23 lid 1 BW (par. 2-4), anderzijds op de ontbinding wegens
contractschending, art. 6:265 e.v. BW (par. 5-8).
2 De in art. 7:23 lid 1 BW op de koper gelegde klachtplicht bij gebreken leidt de
laatste tijd tot flink wat jurisprudentie, ook van de Hoge Raad. De bepaling vormt een
precisering van het algemeen-verbintenisrechtelijke art. 6:89 BW; zie HR 23 november
2007, NJ 2008, 552 (Ploum/Smeets en Geelen), rov. 4.8.2. Evenals dat moederartikel is
art. 7:23 lid 1 te beschouwen als een uitkristallisatie van de algemene werking(en) van
redelijkheid en billijkheid (art. 6:2, art. 6:248 BW). Zie over het onderwerp Tjittes, RM
Themis 2007, p. 15-25; Van Kogelenberg, WPNR 6733 (2007).
Art. 7:23 lid 1 verbindt de klachtplicht aan de aflevering van de gekochte zaak. Amsing
heeft in 1998 binnen bekwame tijd na de aflevering geklaagd en heeft in zoverre aan de
eisen van het artikel voldaan. Het cassatiedebat betreft een tweede situatie, die zich
voordeed nadat Dijkstra-Post haar herstelwerk had verricht. Amsing acht het herstel
ontoereikend, maar heeft dáárover pas ruim een jaar later geklaagd. Geldt het regime
van art. 7:23 lid 1 ook na gebrekkig herstel?
Het hof refereert zowel aan art. (6:89 en) 7:23 als aan het algemene art. 6:2, en
geraakt tot een versmelting: de eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat
van Amsing mocht worden verwacht dat hij binnen bekwame tijd nadat hem was
gebleken dat het herstel niet deugdelijk was uitgevoerd, daarover bij Dijkstra-Post had
geprotesteerd (hof, rov. 4.9). Amsing betoogt dat het aan art. 7:23 ontleende criterium
'binnen bekwame tijd' niet aan de orde is na herstel. De Hoge Raad betwijfelt of het hof
art. 7:23 heeft toegepast (rov. 3.4: 'Ook indien'), maar acht zelf dit artikel wel degelijk
van toepassing.
3 De Hoge Raad spreekt als zijn oordeel uit dat art. 7:23 lid 1, gelet op zijn strekking,
'mede het geval (bestrijkt) dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat
hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de
koper' (rov. 3.4 slot).
Ik onderschrijf deze visie. Art. 7:23 lid 1 belichaamt een compromis tussen de belangen
van koper en verkoper: enerzijds verliest de koper niet reeds zijn mogelijkheden door
het enkele feit dat hij de zaak zonder protest in ontvangst neemt, anderzijds duurt de
- 80 -
periode van onzekerheid voor de verkoper niet al te lang. Zie Asser-Hijma 5-I, 2007, nr.
541-543. De belangen liggen na een herstel niet wezenlijk anders dan na aflevering, en
het compromis zal dus in principe hetzelfde (dienen te) zijn.
Via de formule 'opnieuw aan de koper aflevert' (rov. 3.4) schuift de Raad de
herstelsituatie rechtstreeks onder de tekst van art. 7:23. Een analogische toepassing,
waarbij teruggave na herstel parallel wordt behandeld maar niet zelf tot aflevering wordt
bestempeld, zou naar mijn gevoel zuiverder zijn. Die analogie zou ook meer ruimte laten
om in daartoe aanleiding gevende gevallen afstand van art. 7:23 te nemen. Naar mijn
inschatting kan die ruimte nuttig zijn. Iedere reparatiecasus heeft hierin een bijzonder
kenmerk, dat de verkoper weet dat de zaak gebrekkig was en in verband daarmee vaker
zelf al zal moeten beseffen dat zij (nog steeds) imperfect is. Onder omstandigheden zal
dit gegeven m.i. de meldingsplicht van de koper kunnen verdringen. In het op dezelfde
dag gewezen arrest HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser) spreekt de Raad
overigens van 'van overeenkomstige toepassing' (rov. 3.3.5), hetgeen een analogie
indiceert. Uit dat andere arrest blijkt voorts, dat het regime van art. 7:23 BW mede van
overeenkomstige toepassing is op de situatie waarin de verkoper de afgeleverde
(gebrekkige) zaak door een andere heeft vervangen.
4 De Hoge Raad baseert zijn opvatting op de strekking van art. 7:23 lid 1, waarvan hij
de kern aldus omschrijft, dat de bepaling de verkoper behoedt voor late en moeilijk
meer te betwisten klachten (rov. 3.4). De verkoper moet er, aldus de Raad, op kunnen
rekenen dat de koper 'met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de
verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met
spoed aan de schuldenaar mededeelt' (rov. 3.4). De geciteerde passage, die woordelijk
is overgenomen uit de TM bij art. 6:89 (Parl. Gesch. NBW, Boek 6, p. 316-317), klinkt
voor kopers intussen strenger dan art. 7:23 lid 1 zelf. TM en HR verwachten dat de
koper de zaak met bekwame spoed onderzoekt, terwijl de wet slechts van 'redelijkerwijs
behoren te ontdekken' rept. En wat de melding betreft spreken TM en HR van 'met
spoed', wat pittiger klinkt dan het 'met bekwame spoed' van het wetsartikel. Dat de
Raad het regime van art. 7:23 lid 1 beoogt aan te scherpen is onaannemelijk; hij
presenteert hier geen criteria, maar slechts een achtergrondschets.
Onderzoeksplicht en meldingsplicht verschijnen meer uitvoerig ten tonele in HR 29 juni
2007, NJ 2008, 606 (Pouw/Visser); zie ook de noot onder dat arrest, par. 3.
5 Het arrest is mede interessant voor het leerstuk der ontbinding (art. 6:265 e.v. BW).
Gezien het slot van art. 6:265 lid 1 zal de tekortkoming dusdanig moeten zijn, dat zij de
ontbinding rechtvaardigt. In 2000 heeft Amsing heeft de koop wegens een aantal
gebreken ontbonden (hof, rov. 4.6), terwijl in 2001 brandstofpomp en verstuivers nog
defect raken als gevolg van lekkage in de tank (HR, rov. 3.1, sub xiii). Kunnen zulke
posterieure feiten meewegen bij de beantwoording van de vraag of de (eerdere)
ontbinding gerechtvaardigd mag heten? Het hof laat de latere feiten buiten beschouwing
(rov. 4.6), maar ziet zijn arrest op die grond gecasseerd.
6 De Hoge Raad overweegt dat 'ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek — op
zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken
— van belang (kan) zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits
ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW'
(rov. 3.6). De overweging is algemeen geformuleerd en van principiële betekenis. In HR
11 juli 2008, RvdW 2008, 729 (Blijd en Gomes/Rental) trekt de Raad de lijn door naar
het terrein van de vernietiging.
Deze benadering, die geen motivering heeft meegekregen, lijkt mij juist. Richtinggevend
is m.i. de constatering dat zulke posterieur bemerkte gebreken op het moment van
ontbinding reeds wel — eventueel in de kiem — aanwezig moeten zijn geweest. Zij
- 81 -
moeten immers reeds (in de kiem) hebben bestaan toen de zaak aan de koper werd
afgeleverd; een volledig na de aflevering ontstaan probleem levert geen tekortkoming
van de verkoper meer op (art. 7:10 lid 1 BW). Wanneer de uiteindelijk geconstateerde
gebreken gezamenlijk de ontbinding rechtvaardigen, is principieel bezien de koper
steeds ontbindingsbevoegd geweest. Er heeft voor hem alleen een praktisch beletsel
bestaan, doordat zijn bevoegdheid aanvankelijk slecht kenbaar was.
Omdat de betrokken ontbindingseis in wezen van meet af aan was vervuld, behoort de
problematiek niet tot het leerstuk der convalescentie (art. 3:58 BW).
7 In het licht van het vorenstaande ligt het meetellen van later nog opgemerkte
gebreken juridisch voor de hand. Wel dient men ervoor te waken dat het atypische
gegeven dat achteraf een blikverbreding intreedt, de gerechtvaardigde belangen van de
verkoper niet in het nauw brengt. De Hoge Raad geeft zich van dit risico rekenschap aan
het slot van de geciteerde volzin, alwaar hij overweegt dat ook ten aanzien van de later
ontdekte gebreken aan de eisen van art. 6:265 lid 2 (verzuim) en 7:23 (klachtplicht)
moet zijn voldaan (rov. 3.6). Het gevaar dat de verkoper wordt verrast en niets meer
kan doen om het tij te keren, wordt door dit begeleidende verlangen voldoende
ingedamd.
In de praktijk staat het ene gebrek niet zelden met het andere in verband (zo ook in
deze casus, waarin componenten defect raken als gevolg van lekkage elders). Wanneer
de koper met het oog op een of meer gebleken gebreken aan de vereisten van art. 7:23
lid 1 (en 6:265 lid 2) heeft voldaan, is jegens hem coulance geboden. M.i. mag niet te
snel worden aangenomen dat het later bemerkte probleem een ander gebrek oplevert en
zodoende art. 7:23 lid 1 en art. 6:265 lid 2 ten tweeden male activeert. De verkoper is
ten slotte een gewaarschuwd man, en hij verdient alleen ter zake van wezenlijk andere
gebreken een tweede waarschuwing. Vgl. Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 548.
8 Is inderdaad een verklaring van de koper ingevolge art. 7:23 of 6:265 nodig, dan
kan die verklaring, als reeds een geding is aangespannen, ook in enig processtuk van
zijn zijde besloten liggen. Aldus rov. 3.6 slot, aansluitend bij gangbaar inzicht. Nader
Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (1993), p. 127-128, die naast een
conclusie of akte ook een proces-verbaal van comparitie als mogelijkheid noemt.
Jac. Hijma
HR 29 juni 2007, NJ 2008/606; Amsing-Dijkstra *
Essentie
Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte; onderzoeksplicht en
mededelingsplicht; eis voortvarendheid; afwachten uitslag deskundigenonderzoek?;
klachtplicht ook bij beroep op dwaling?
De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft
gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden
beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door
de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd
met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid
van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de
aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en
de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een
deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten
zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag
worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop
- 82 -
daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn
wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur
ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving
binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle
betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder
het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht
genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in
gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende
heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen.
Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet
alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper,
maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die
eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de
overeenkomst beantwoordt.
Samenvatting
Het onderhavige geding betreft de koop van een huis door een particulier. Koper vordert
schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten van de aan het huis geconstateerde
gebreken. Verkoper verweert zich met een beroep op art. 7:23 lid 1 BW. Het hof acht dit
verweer gegrond nu koper, in afwachting van de uitslag van onderzoek door een
deskundige, eerst drie maanden na de ontdekking van de gebreken en derhalve niet
binnen de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn verkoper van de gebreken kennis heeft
gegeven. Koper bestrijdt dit oordeel in cassatie.
De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft
gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden
beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door
de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd
met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid
van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de
aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en
de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een
deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten
zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag
worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop
daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn
wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur
ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving
binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle
betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder
het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht
genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in
gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende
heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. De
particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in
redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren — mits
met de nodige voortvarendheid — teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van
de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Het feit dat de verkoper door het eerste —
terstond aan hem toegezonden — rapport van de deskundige in kennis was gesteld van
gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een
vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en
- 83 -
dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen.
Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de
aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de
hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte — soortgelijke — gebreken
aan het huis.
Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet
alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper,
maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die
eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de
overeenkomst beantwoordt.
Noot
1 Visser verkoopt een ruim twintig jaar oud woonhuis aan Pouw. December 2000 vindt
de levering plaats en betrekt koper de woning. Voorjaar 2001 ontdekt hij schimmel en
houtrot. Eind september 2001 laat Pouw het huis door een bouwkundig bureau
onderzoeken; diezelfde maand, na ontvangst van het rapport, stelt hij verkoper Visser
aansprakelijk.
Pouw vordert schadevergoeding (herstelkosten) c.a. De rechtbank acht de vordering in
beginsel toewijsbaar. Het hof echter wijst haar af. Het acht beslissend dat de gebreken
uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden moeten zijn ontdekt, en dat Pouw
pas meer dan twaalf weken later Visser in kennis heeft gesteld. Het hof oordeelt dat
zulks in beginsel niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd,
zodat Vissers beroep op art. 7:23 lid 1 BW slaagt. Pouw gaat in cassatie. De conclusie
van A-G Wuisman strekt tot verwerping van het beroep, maar de Hoge Raad casseert `s
hofs arrest.
2 De in art. 7:23 lid 1 BW op koper gelegde 'klachtplicht' bij gebreken leidt de laatste
tijd tot flink wat jurisprudentie, ook van de Hoge Raad. Het geannoteerde arrest werpt
licht op het wettelijke vereiste dat de koper de verkoper 'binnen bekwame tijd' van
gebreken in kennis moet stellen. Te dien aanzien presenteert de Raad een aantal
algemene beschouwingen, gevolgd door meer toegespitste overwegingen (par. 3-9).
Bovendien bevat het arrest informatie over de reikwijdte van het klachtplichtstelsel,
zowel wat betreft de bestreken situaties (par. 10) als wat betreft de getroffen
rechtsmiddelen (par. 11).
Het arrest is ook geannoteerd door Hartlief, Ars Aequi 2008, p. 362-369.
3 De Hoge Raad stelt voorop dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft
gereclameerd, niet in algemene zin kan worden beantwoord (rov. 3.3.2). Deze
introductie vindt verklaring en reliëf doordat de Raad vervolgens binnen 7:23 lid 1 twee
gehoudenheden van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft,
beide casusgevoelig blijken: (a) een onderzoeksplicht en (b) een mededelingsplicht (rov.
3.3.2, 3.3.3). Zie ook Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 544a. Voor beide plichten — die het
karakter hebben van 'Obliegenheiten' — schetst de Hoge Raad eerst het principe, geeft
hij vervolgens enige invulling daarvan, en rondt hij af via een of meer gezichtspunten die
bij de toepassing houvast kunnen bieden. Aldus ontstaat het volgende, algemene, beeld.
(a) Onderzoeksplicht. (i) Principe. Ter beantwoording van de vraag of de zaak aan de
overeenkomst beantwoordt, moet de koper het in de gegeven omstandigheden
redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek verrichten (rov. 3.3.2). (ii) Invulling.
Bedoeld onderzoek moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die
gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de koper kan worden
gevergd (rov. 3.3.3). (iii) Gezichtspunten. Onder meer: de aard en waarneembaarheid
- 84 -
van het gebrek; de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt; de deskundigheid van
de koper (rov. 3.3.3).
(b) Mededelingsplicht. (i) Principe. Binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij
bedoeld onderzoek had behoren te ontdekken dat de zaak niet aan de overeenkomst
beantwoordt, moet de koper hiervan kennis geven aan de verkoper (rov. 3.3.2). (ii)
Invulling. De vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden
beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle
relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd (rov.
3.3.4; zie par. 9). (iii) Gezichtspunt. Onder meer: de vraag of de verkoper nadeel lijdt
door het tijdsverloop tot aan de klacht (rov. 3.3.4; de HR spreekt, m.i. niet geheel
zuiver, van 'de lengte van de in acht genomen klachttermijn').
Tussen de twee gehoudenheden bestaat in die zin een hiërarchie, dat het uiteindelijk
gáát om de mededelingsplicht (die men, ter onderscheiding van allerlei andere
mededelingsplichten, ook als meldingsplicht zou kunnen betitelen). De onderzoeksplicht
heeft slechts een dienende functie, in dier voege dat zij het moment bepaalt waarop de
voor het doen der mededeling beschikbare 'bekwame tijd' van start gaat.
4 In geval van meer gecompliceerde gebreken, waarvan de vaststelling een bijzondere
expertise verlangt, zal de koper het redelijkerwijs 'van hem' te verwachten onderzoek
vaak niet zelf kunnen verrichten. Dan zal hij het onderzoek aan een deskundige derde
moeten opdragen. Het is deze variant die, nu zij in dit geding actueel is, het arrest
verder beheerst.
Moet de koper die een deskundigenonderzoek entameert, de verkoper daarover
(meteen) inlichten? De Hoge Raad oordeelt van niet. In beginsel mag de koper de uitslag
afwachten, zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen (rov. 3.3.3,
derde alinea). Evenzo MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157-158, waarnaar de Raad
verwijst.
Dit uitgangspunt sluit naadloos aan bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW, waarin de
mededelingstermijn pas van start gaat zodra de koper het gebrek heeft ontdekt of had
behoren te ontdekken. Wanneer een deskundigenonderzoek nodig is om te beoordelen of
de zaak 'voldoende gebrekkig' is, kan hangende dat onderzoek noch van een ontdekken
noch van een behoren te ontdekken worden gesproken (vgl. hierna, par. 7), zodat de
mededelingstermijn nog niet gaat lopen. De wet brengt het met het benodigde
onderzoek samenhangende tijdsverloop zodoende in principe niet ten laste van de koper.
5 Wanneer mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of
wanneer zulks tijdens de loop van het onderzoek blijkt, is de koper echter wel tot
communicatie gehouden. In deze gevallen dient hij — aldus de Hoge Raad — de
verkoper onverwijld kennis te geven van het onderzoek en de verwachte duur daarvan
(rov. 3.3.3, derde alinea). Achtergrond is het door art. 7:23 lid 1 BW gediende belang
van verkopers bij rechtszekerheid; dat belang zou in het gedrag geraken wanneer het
deskundigenonderzoek veel tijd neemt, en de verkoper daardoor pas later dan normaal
in veilige haven zou geraken.
Wat 'langere tijd' is, is stellig casusgevoelig. De parlementaire geschiedenis heeft het
over 'tijdrovend' (MvA I, Parl. Gesch. Boek 7, p. 157), welke — wat kopervriendelijker —
term mij verkieslijk lijkt.
De bedoelde kennisgeving ziet niet op de gebreken als zodanig (ten aanzien waarvan
immers nog onvoldoende duidelijkheid zal bestaan), maar enkel op het
deskundigenonderzoek. Het gaat derhalve om een afgeleide kennisgevingsplicht, die niet
met die van art. 7:23 lid 1 BW mag worden vereenzelvigd. Zodra de uitslag van het
onderzoek bekend is, zal de koper nog steeds met bekwame spoed de in art. 7:23 lid 1
genoemde mededeling — van de gebreken — moeten doen (zie expliciet rov. 3.4.3). Dit
- 85 -
afgeleide karakter verklaart, dat de Hoge Raad zich hier niet aan het wettelijke 'binnen
bekwame tijd' gehouden voelt, maar overschakelt naar onverwijld, welke term een
haastiger vorm van spoed indiceert (zie over de diverse termijnaanduidingen MvA II,
Parl. Gesch. Boek 3, p. 162). Inderdaad behoeft deze melding nauwelijks beraad of
overpeinzing, aangezien zij geen afweging verlangt maar slechts op een kaal feit (het
onderzoek) betrekking heeft.
Deze plicht tot onverwijlde kennisgeving doet diverse vragen rijzen. Onverwijld nadat de
koper opdracht tot het onderzoek heeft gegeven, of onverwijld nadat het onderzoek is
begonnen? Dit soort vragen kan m.i. niet los worden gezien van de fundamentele
kwestie welke sanctie aan schending van de onderhavige communicatieplicht is
verbonden. Het arrest biedt geen uitsluitsel. Worden de rechtsmiddelen van een in dezen
nalatige koper meteen — anticipatoir — weggevaagd door art. 7:23 lid 1 BW? Het komt
mij voor dat die oplossing van een overtrokken gestrengheid jegens de koper — en een
overtrokken toegeeflijkheid jegens de verkoper — zou getuigen. De (ongeschreven)
communicatieplicht vormt een opbouw op de (geschreven) klachtplicht, maar neemt de
rol en de angel daarvan niet over. M.i. zal de koper zijn rechten hoe dan ook pas
verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde periode. De 'plicht' tot
onverwijlde communicatie belichaamt voor hem slechts een mogelijkheid: door haar na
te leven conserveert hij zijn klachtrecht, ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde
termijn normaliter reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Komt de
koper zijn communicatieplicht niet na, dan heeft dit alleen als consequentie dat er niets
in zijn voordeel verandert. De termijn van art. 7:23 lid 1 blijft dan onverkort — lees:
onverlengd — gelden; de verkoper die niet van het in concreto uitgezette onderzoek op
de hoogte is gebracht, mag de koper houden aan het algemene 'heeft ontdekt of had
behoren te ontdekken' van art. 7:23 lid 1 BW. Voor situaties waarin het onderzoek
ondanks zijn lange duur toch nog binnen de reguliere wettelijke perken blijft, heeft de
communicatieplicht dan per saldo geen betekenis.
In deze benadering ligt het voor de hand aan het 'onverwijld' geen zware eisen te
stellen, en maakt het door de Raad geformuleerde verlangen der onverwijlde
kennisgeving zijn strenge uitstraling niet waar.
6 Zijn betoog meer toespitsend op de casus, formuleert de Hoge Raad de vuistregel
dat, in een geval als het onderhavige, de particuliere koper in beginsel de uitslag van het
onderzoek mag afwachten voordat hij de verkoper ervan in kennis stelt dat het huis niet
aan de overeenkomst beantwoordt (rov. 3.4.3, eerste alinea, slot). Met 'een geval als
het onderhavige' zal de Raad doelen op de koop van een ruwweg 22 jaar oud woonhuis
door een particulier (vgl. de eerste zin van rov. 3.4.1).
Hoewel het college zich tot particuliere kopers beperkt, ben ik geneigd evenals Hartlief
(AA 2008, p. 367) te menen dat het bij de koop van een gebouw voor beroeps- of
bedrijfsuitoefening in principe niet anders zal zijn. Even later spreekt de Raad nog wat
specifieker over 'de particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet
deskundig is' (rov. 3.4.3, derde alinea); daarin ligt m.i. geen versmalling, maar slechts
een verduidelijking besloten (de koper die zelf deskundig is, zal aan rapportage door
derden geen behoefte hebben). Of de verkoper al dan niet deskundig is, acht de Raad in
dezen niet van belang (rov. 3.4.3 slot, 3.4.4). Inderdaad zou een onderscheid tussen
deskundige en ondeskundige verkopers slecht passen bij de algemene
rechtszekerheidsidee waarop art. 7:23 berust.
De Hoge Raad verlangt van de koper intussen wel dat hij bij het uitzetten van het
onderzoek handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het
geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht (rov. 3.4.3, eerste alinea). Gezien
art. 7:23 lid 1 ligt deze eis voor de hand; de koper krijgt de beschikking over de
- 86 -
benodigde onderzoeksperiode, maar mag die uiteraard niet door eigen inertie verder
verlengen. Treuzelt de koper toch, dan loopt hij het risico dat de rechter oordeelt dat hij
eerder op de hoogte had moeten zijn en dus te laat heeft kennisgegeven. De koper die
tijd heeft laten weglekken, zal er goed aan doen het eindrapport niet af te wachten,
maar de verkoper alvast op de hoogte te stellen van het gebrek zoals dat zich aandient.
7 Deze vuistregel (par. 6) geldt óók als de koper aan de uiterlijke verschijnselen al wel
had gezien dat van gebreken sprake was (rov. 3.4.3, tweede alinea). Dit is een cruciale
overweging. In de praktijk zal het nogal eens zo zijn dat de koper na bepaalde
waarnemingen reeds beseft dat het huis een relevant gebrek vertoont, en het
deskundigenonderzoek laat verrichten teneinde een nauwkeurig beeld te verkrijgen van
(in de woorden van de HR) aard, ernst en oorzaak van de gebreken.
Het standpunt dringt zich op dat in een dergelijk geval de nonconformiteit reeds is
ontdekt voordat de deskundige zijn werkzaamheden aanvangt, zodat de
mededelingstermijn al vóór het onderzoek van start gaat. Deze gedachtegang is gevolgd
door het hof (rov. 4.8 e.v.), met instemming van A-G Wuisman (sub 4.9). De Hoge Raad
ziet het anders; hij gunt de koper een zekere ruimte. Deze keuze, die ik onderschrijf,
berust op een afweging van de wederzijdse belangen (rov. 3.4.3 slot). Een kennisgeving
vóór het onderzoek zal onvoldoende concreet zijn om de verkoper een helder zicht op
het probleem te bieden. Met zo'n mededeling is weliswaar zijn signaleringsbelang
gediend, maar niet ook zijn preciseringsbelang. Daarmee ligt slechts een uitgehold
verkopersbelang op de weegschaal, dat voor de toepassing van art. 7:23 lid 1 te licht
blijkt. Reeds is tegendruk afkomstig van het kopersbelang om geen 'lege'
kennisgevingen te moeten doen, en van het spiegelbeeldige verkopersbelang om niet
door zulke wellicht loze kennisgevingen te worden opgeschrikt (zie rov. 3.4.3, tweede
alinea). Maar bovendien zij bedacht dat art. 7:23 lid 1 BW een (zeer) zware sanctie ten
laste van de koper bevat: volledig rechtsverlies. In standaardsituaties is die uitkomst, uit
kracht der wet, gerechtvaardigd. In atypische situaties echter, waarin (zoals hier) de
verkoper slechts een verminderd belang bij de kennisgeving heeft, zal m.i. betrekkelijk
snel het oordeel op zijn plaats zijn dat de sanctie van art. 7:23 lid 1 te draconisch is. De
verkoper heeft een tekortkoming begaan, en hij mag niet te gemakkelijk aan de
gevolgen daarvan ontsnappen.
8 In casu zond de koper het ontvangen deskundigenrapport binnen enkele dagen door
aan de verkoper. Had hij, op straffe van rechtsverval, de ander ook voortvarend op de
hoogte moeten brengen van de inhoud van twee vervolgrapporten? De Hoge Raad
oordeelt ontkennend (rov. 3.5). In het licht van het in par. 7 opgemerkte acht ik ook dit
oordeel terecht. Het belang van de verkoper bij melding van de vervolgbevindingen is
geringer, wederom, dan in het reguliere door art. 7:23 lid 1 bestreken geval. Signalering
en precisering hebben al plaatsgevonden, en het gaat alleen nog om een nadere
precisering. Het relatief geringe belang van de verkoper dáárbij is niet meer bij machte
het onheil van art. 7:23 lid 1 over de koper af te roepen.
9 Bij de term 'binnen bekwame tijd' als zodanig tekent de Hoge Raad nog aan, dat —
bij niet-consumentenkoop — dit begrip zich niet voor standaardisering leent: een vaste
termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (rov. 3.3.4 slot). Aldus
desavoueert de Raad de groeiende stroom lagere rechtspraak die als richtsnoer een
kennisgevingstermijn van circa twee maanden aanhoudt. Deze lijn is vooral zichtbaar bij
onroerende zaken, maar ook wel daarbuiten; zie voor vindplaatsen Asser-Hijma 5-I,
2007, nr. 545a. De rechter houdt hierbij veelal een flinke slag om de arm ('richtsnoer',
'ongeveer', 'in beginsel'). Mits zij in zulk een zachte zin wordt opgevat, heb ik met de
standaardinvulling van twee maanden geen moeite, noch voor de koop van onroerende
zaken noch voor koop in het algemeen. Bedacht zij dat de term 'binnen bekwame tijd'
- 87 -
(mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat
dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht).
De binnen art. 7:23 lid 1 wenselijke beoordelingsspeelruimte kan m.i. beter in die
onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht. In deze zin ook
Hartlief, AA 2008, p. 368.
10 De Hoge Raad grijpt de gelegenheid aan om principieel uit te spreken, dat de
klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW niet alleen geldt na de oorspronkelijke aflevering,
maar ook na een 'tweede' nakomingshandeling conform art. 7:21 BW: (a) aflevering van
het ontbrekende, (b) herstel, (c) vervanging (rov. 3.3.5). Zie voor het herstel tevens HR
29 juni 2007, NJ 2008, 605 (Amsing/Dijkstra-Post). Inderdaad is in al deze situaties een
vergelijkbare belangenafweging aan de orde, die tot dezelfde uitkomsten zal leiden. De
Raad noemt het regime van art. 7:23 lid 1 'van overeenkomstige toepassing', welke
woorden een analogie aangeven. Nader de noot onder Amsing/Dijkstra-Post, par. 3.
11 Het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn staat niet alleen in
de weg aan een beroep op een tekortkoming (nonconformiteit, art. 7:17 c.a. BW), maar
ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling (art. 6:228 BW), gebaseerd op
feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak
niet aan de overeenkomst beantwoordt. Aldus de Hoge Raad in rov. 3.8, steunend op
enkele passages in de parlementaire geschiedenis. Met de woorden 'zouden kunnen
rechtvaardigen' lijkt de Raad het regime iets aan te scherpen (de wet zegt slechts
'zouden rechtvaardigen'), maar ik schat dat deze woorden niet aldus zijn bedoeld.
Zeker gezien HR 21 april 2006, NJ 2006, 272 (Inno/Sluis) en inmiddels ook HR 23
november 2007, NJ 2008, 552 m.nt. Snijders (onder 553) (Ploum/Smeets en Geelen), in
welke arresten de Raad zelfs vorderingen tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad
onder art. 7:23 BW brengt, komt het oordeel dat het artikel ook op dwaling ziet niet als
een verrassing. De meeste schrijvers ondersteunen dit 'meenemen' van een
dwalingsberoep; zie o.a. Asser-Hartkamp 4-II, 2005, nr. 197. Ik sta er kritisch
tegenover. Bij dwaling gelden andere vereisten, andere rechtsgevolgen en andere
achtergronden dan bij nonconformiteit. Inderdaad kan het zo zijn dat in concreto de
twee figuren nagenoeg samenvallen, maar noodzakelijk is dat niet. Zeker wanneer een
koper zijn vordering of verweer typisch in de dwalingssfeer uitwerkt
(totstandkomingsfase van de overeenkomst), komt de enkele constatering dat hij de
feiten ook voor een beroep op nonconformiteit (uitvoeringsfase) had kunnen benutten
mij als te mager voor. Nader Asser-Hijma 5-I, 2007, nr. 549. Twijfels heeft ook Hartlief,
AA 2008, p. 364.
Jac. Hijma
HR 23 november 2007, NJ 2008/552; Ploum/Smeets *
Essentie
Koop verontreinigde grond. Bindende eindbeslissing?; maatstaf. Beding transportakte
‗aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt‘: uitleg. Klachtplicht koper van
art. 6:89 en art. 7:23 BW geldt ook voor vordering uit onrechtmatige daad; strekking
klachtplicht; stelplicht en bewijslast. Conformiteitseis; art. 7:17 BW; maatstaf; alle
omstandigheden van geval waaronder mededelingen verkoper.
Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat
de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten
achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht
werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren,
- 88 -
nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen
doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen; het had
zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op
basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In
aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het
bewijsoordeel; zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet
terzake dienende zou zijn.
Onbegrijpelijk is ‘s hofs oordeel dat het beding in de transportakte dat het verkochte
wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de
koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor
eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor
onzichtbare gebreken.
De art. 6:89 en 7:23 lid 1 en 2 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die
— en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden
van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze
grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Art. 6:89 en
art. 7:23 lid 1 BW strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat
deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie
niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt.
Op de koper rust i.v.m. het bepaalde in art. 6:69 en in art. 7:23 BW de verplichting te
stellen en zonodig te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor de verkoper
kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.
Bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging
voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, moeten alle van belang zijnde
omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder ook de mededelingen die
de verkoper over de zaak heeft gedaan.
Samenvatting
Eiseres tot cassatie heeft een perceel grond met daarop een tankstation verkocht en
geleverd aan verweerster. Verweerster heeft bij eiseres geklaagd over de door
verweerster gestelde verzwijging door eiseres van een bodemverontreiniging. Nadat de
rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17 BW en dat op dwaling afstuiten op
een in de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een
garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan verweerster opgedragen te bewijzen
dat eiseres verweerster welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee
eiseres bekend was, niet te melden. In het door verweerster ingestelde beroep van dit
tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat — mede in aanmerking nemende een stelling
van eiseres over de inhoud van een ordner — eiseres, behoudens door haar te leveren
tegenbewijs, moet worden geacht verweerster opzettelijk te hebben misleid. De
rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat eiseres niet is geslaagd
in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het
geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens eiseres op een
vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt
teruggenomen. Zij heeft eiseres veroordeeld tot vergoeding van schade aan verweerster.
Eiseres heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank. Het hof
heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan
terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat
eiseres tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het
onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is
volgens het hof niet gebleken.
- 89 -
Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat
de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten
achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht
werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren,
nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen
doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen. Het hof
had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen
op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In
aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het
bewijsoordeel nu zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom dit bewijsaanbod
niet terzake dienende zou zijn. Voorts is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het
beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin
het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat
de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de
verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken. Uit de tekst van deze bepaling valt
een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is
verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel
ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte
onderscheid kan worden gebaseerd.
Ten onrechte heeft het hof het beroep van eiseres, mede met een beroep op het
bepaalde in art. 6:89 BW en art. 7:23 BW, dat verweerster niet (tijdig) aan haar
klachtplicht heeft voldaan, verworpen. Onjuist is ‘s hofs overweging dat voormelde
bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. In de context van art. 7:23 lid 2 BW
heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier
bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder
verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de
afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een
rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden
aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een
precisering vormt. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 strekken er mede toe de schuldenaar in
zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die
meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met
spoed aan de schuldenaar mededeelt. Het hof heeft voorts miskend dat op verweerster
in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te
stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op
een voor eiseres kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.
Voorts had het hof bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de
bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van
belang zijnde omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, waaronder ook de
mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang dat ook
indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het
gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van
non-conformiteit indien verweerster op grond van mededelingen van eiseres de
aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.
Zie noot
prof. mr. H.J. Snijders, onder NJ 2008, 553:
1. Inleiding
- 90 -
a. De arresten Ploum/Smeets (NJ 2008, 552) en De Vries/Gemeente Voorst (NJ 2008,
553) doen de vraag rijzen in hoeverre de leer van de bindende eindbeslissing nog geldt,
waarover nr. 4.
b. Het arrest Ploum/Smeets is ook nog in verschillende andere, grotendeels
materieelrechtelijke opzichten relevant, waarover nrs. 2-3.
2. Uitleg van koopovereenkomst
a. Ploum had aan Smeets een tankstation met ondergrond verkocht en geleverd.
Achteraf bleek Smeets dat het perceel reeds voorafgaande aan de aankoop ernstig
verontreinigd was. Zij stelt Ploum aansprakelijk voor de schade, dit — zo laat zich in
cassatie aannemen — wegens toerekenbare tekortkoming ter zake van de
koopovereenkomst en — subsidiair — ook uit onrechtmatige daad (vgl. nader de
conclusie van plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense voor Ploum/Smeets sub 3). Rechtbank
en hof oordelen, kort gezegd, dat er geen sprake is van wanprestatie maar wel van een
onrechtmatige daad: Ploum zou vooraf geweten hebben van de verontreiniging en
Smeets hieromtrent opzettelijk misleid hebben.
b. In het koopcontract stond de (standaard)clausule ‗Het verkochte wordt aanvaard in
de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst
bevindt‘. Deze clausule betekent volgens het hof ‗redelijkerwijs slechts dat de verkoper
niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper
evenmin instaat voor onzichtbare gebreken‘. Zie r.o. 4.3.3 van het tussenarrest. Het hof
motiveert dit oordeel t.a.p. aldus, dat het contract niet expliciet voorziet in vrijtekening
voor onzichtbare gebreken en dat exoneratieclausules als uitzonderingen op de
aansprakelijkheidsregels beperkend dienen te worden uitgelegd.
c. De Hoge Raad acht deze uitleg in zijn r.o. 4.7 onbegrijpelijk. Deze beslissing lijkt van
groot gewicht voor de praktijk. Het is immers niet bijzonder waarschijnlijk dat het hof na
verwijzing door de Hoge Raad de betrokken standaardclausule zo uitlegt dat zij toch
uitsluitend een vrijtekening voor zichtbare gebreken behelst. Welke argumenten zou het
daar immers voor moeten aanvoeren? De argumenten die het hof in het tussenarrest
aanvoert, acht de Hoge Raad kennelijk niet deugdelijk (hij spreekt zelfs van een ‗geheel
ontbrekende motivering‘) en andere argumenten zullen niet voorhanden zijn, ervan
uitgaande dat partijen vermoedelijk, zoals zo dikwijls, niets hebben gezegd of
geschreven dat voor de uitleg van deze clausule van belang is. Met de Haviltexformule
komt men dan niet ver, afgezien ervan dat de tekst van de clausule zo dient te worden
uitgelegd als overeenkomt met hetgeen partijen over en weer redelijkerwijs van elkaar
mochten verwachten. De uitleg van het hof beantwoordt kennelijk naar het oordeel van
de Hoge Raad niet aan die eis, afgezien van andere mogelijke, i.c. tot dusverre niet
aangevoerde argumenten voor die uitleg. Terzijde merk ik op dat dit arrest aldus past in
de trend naar meer tekst georiënteerde uitleg van contractbedingen in de rechtspraak
van de laatste jaren.
Wel kan uiteraard de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich doen
gelden en — bij consumentenovereenkomsten — de mogelijkheid van vernietigbaarheid
op de voet van art. 6:233 sub a jo. 6:237 sub f BW. Ook kan vernietiging wegens een
wilsgebrek of aansprakelijkheid wegens onrechtmatige daad aan de orde zijn, zoals deze
zaak demonstreert.
d. De plv. P-G acht in haar conclusie voor Ploum/Smeets sub 2 de uitleg van het hof nu
juist niet onbegrijpelijk. Toch kan ik het oordeel van de Hoge Raad wel volgen. In de
tekst vindt men het onderscheid tussen zichtbare en onzichtbare gebreken niet terug.
Dat verkoper zich niet expliciet voor onzichtbare gebreken heeft geëxonereerd, geldt ook
voor de zichtbare gebreken. Dat exoneratieclausules zonder meer restrictief zouden
moeten worden geïnterpreteerd op de enkele grond dat zij een uitzondering op de
- 91 -
aansprakelijkheidsregels inhouden — overigens een rechtsbeslissing — lijkt eveneens
aanvechtbaar Men mag bij contract afwijken van het regelend aansprakelijkheidsrecht.
De vraag in hoeverre dat gebeurt, is een kwestie van uitleg. Dat die uitleg dan dus
restrictief zou moeten zijn, laat zich niet legitimeren.
Kopers, waaronder kopers van (naar hen achteraf blijkt) verontreinigde grond, zijn
gewaarschuwd. Zij proberen bij voorkeur een voor hen minder belastende clausule te
stipuleren, bijvoorbeeld in de zin die het hof voorstaat. Zie voor andere (subtielere)
clausules voor de behandeling van verontreiniging van grond in een koopcontract of een
transportakte Modellen voor de rechtspraktijk (L.C.A. Verstappen), nr. I.3.4.7 sub 6c en
I.3.4.31.
e. De Hoge Raad duidt het door het hof voorgestane onderscheid tussen zichtbare en
onzichtbare gebreken nog aldus aan dat het ‗in het processuele debat door geen van
partijen is verdedigd‘. Dit mag op zichzelf juist zijn en meewegen, maar doorslaggevend
is het niet. Volgens vaste rechtspraak mag de rechter een contract zelfstandig uitleggen
en ook in een zin die door geen van de partijen is verdedigd, mits hij maar niet een
uitleg kiest die de partijen zelf uitgesloten hebben. Zie de conclusie plv. P-G voor
Ploum/Smeets sub 28 en Snijders en Wendels 2003, nr. 241 benevens de daar
aangehaalde bronnen.
3. Klachtlast schuldeiser/koper en non-conformiteit
a. Art. 6:89 BW bepaalt dat de schuldeiser geen beroep kan doen op een gebrek in de
prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of
redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd.
Van deze algemene bepaling van verbintenissenrecht vormt art. 7:23 BW, zoals de Hoge
Raad overweegt (r.o. 4.8.2 i.f.) een ‗precisering‘: een koper kan geen beroep doen op
non-conformiteit van het gekochte, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame
tijd na zeker tijdstip op de hoogte stelt, aldus art. 7:23 lid 1 BW; na een kennisgeving
overeenkomstig deze bepaling, kan de aanspraak van koper (bij wijze van
rechtsvordering of verweer) nog verjaren ex art. 7:23 lid 2 BW, zoals genuanceerd in
art. 7:23 lid 3 BW.
Dit arrest bevat drie beslissingen over de klaagplicht — of beter: klaaglast (Obliegenheit)
— van art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW.
b. De Hoge Raad beslist vooreerst (r.o. 4.8.2) dat de tardiviteitsregels van art. 6:89 en
7:23 lid 1 BW niet slechts gelden voor contractuele maar ook voor delictuele aanspraken
op grond van non-conformiteit van het gekochte.
Deze beslissing is wel belangrijk maar niet verrassend. Een voorbode vormt HR 21 april
2006 (Inno/Sluis), NJ 2006, 272, waarbij de Hoge Raad al oordeelde dat de bepaling van
art. 7:23 lid 2 BW ook geldt voor aanspraken ex delicto. Dat de Hoge Raad de lijn nu
doortrekt naar art. 7:23 lid 1 BW is niet meer dan consequent en hetzelfde zal a fortiori
dienen te gelden voor art. 7:23 lid 3 als sequeel van art. 7:23 lid 2 BW. De stap van de
Hoge Raad naar moederbepaling art. 6:89 BW voor kopersaanspraken op grond van
non-conformiteit is dan eigenlijk te verwaarlozen.
Groter wordt de stap naar art. 6:89 BW, indien men deze betrekt op andere aanspraken
op grond van non-conformiteit dan uit hoofde van koop. Hoe bijvoorbeeld te denken
over een bruiklener, franchisee of autodealer die een non-conforme prestatie van de
bruikleengever, franchisor resp. auto-importeur, te laat meldt in de zin van art. 6:89
BW? Heeft een van deze laatsten een onrechtmatige daad gepleegd door zijn non-
conforme prestatie, kan deze dan ook art. 6:89 BW aan zijn contractpartner
tegenwerpen? Men zou de vraag bevestigend kunnen beantwoorden met hetzelfde
argument als wordt aangevoerd voor de delictuele dimensie van art. 7:23 en 6:89 BW
- 92 -
bij koop: het wordt ongewenst geacht dat de schuldeiser langs een achterdeur de
tardiviteitsregels voor aanspraken ter zake van non-conformiteit kan ontlopen (zie m.m.
ook HR 15 juni 2007 (Fernhout/Essent), NJ 2007, 621 voor de samenloop van een
vordering uit onrechtmatige daad en die wegens aanvaring ex art. 8:1793 BW). Het gaat
hier om een soort blokkade van de instrumentele paardensprong die de schuldeiser zo
graag zou willen maken (die te onderscheiden valt van de personele paardensprong in
art. 6:253 BW): de Hoge Raad verhindert de schuldeiser om bij een inrijdverbod voor de
hoofdweg (de contractuele aanspraak) een ventweg als sluipweg te kiezen (de delictuele
aanspraak). Of een dergelijke blokkade wordt opgeworpen, hangt af van de strekking
van betrokken regeling. Voor art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad de blokkade in
Inno/Sluis dan ook opgeworpen onder verwijzing naar de ratio van art. 7:23 BW, zoals
die uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden, waarover ook W. Snijders, Speculum
Langemeijer, Zwolle 1973, p. 468 e.v. Zie tevens bijv. HR 2 maart 2007 (Westland/S),
NJ 2007, 240 voor de samenloop van een vordering uit onrechtmatige daad met een
vordering ex art. 2:9 BW of art. 7:661 BW, die jegens een bestuurder resp. werknemer
ter vergoeding van toegebrachte schade wordt ingesteld.
De delictuele dimensie van de tardiviteitsbepalingen bij koop en eventueel ook bij andere
overeenkomsten onderkent de Hoge Raad echter uitsluitend voor een aanspraak die
inderdaad feitelijk gegrond is op non-conformiteit, dus op ‗het niet beantwoorden van de
afgeleverde zaak aan de overeenkomst‘. Asser/Hijma 5-I (2007) nr. 549 schrijft
hierover, zij het noodgedwongen nog alleen naar aanleiding van het arrest Inno/Sluis:
‗Indien de koper in het kader van art. 6:162 meer en andere feiten aanvoert dan die
welke de non-conformiteit constitueren — en dat zal al snel zo zijn (onzorgvuldigheid en
verwijtbaarheid) —, dan zal hij m.i. zodoende zijn vordering aan de zuigwerking van art.
7:23 onttrekken‘. Zie nader Jac. Hijma, WPNR 2006 (6675). Zou dit de opvatting van de
Hoge Raad zijn, dan zou (inderdaad) van de delictuele dimensie van de
tardiviteitsbepalingen weinig, zo niet niets, overblijven. Ik denk dat de Hoge Raad ook
niet die opvatting huldigt, maar meent dat daar waar aansprakelijkheid voor schade op
grond van bepaalde feiten zowel op wanprestatie als op onrechtmatige daad kan worden
gegrondvest, de tardiviteitsregels die voor het beroep op wanprestatie bestaan tevens
gelden voor een beroep op onrechtmatige daad. Dat voor de ene grondslag ten opzichte
van de andere bepaalde aanvullende feiten nodig zijn (v.v.), doet daaraan niet af. De
opvatting van de Hoge Raad is, dunkt mij, inderdaad slechts te waarderen, indien die
vereiste aanvullende feiten voor een aanspraak uit onrechtmatige daad niet iets
substantieels toevoegen aan het feitencomplex dat nodig is voor de aanspraak uit
toerekenbare tekortkoming. Zo neen, dan komt de ratio voor de blokkade van de
instrumentele paardensprong te vervallen. De justitiabele kiest dan immers niet de met
een verbod te treffen ventweg, maar een in essentie andere weg.
Bijzonder is in deze casus dat de rechtbank en het hof nu juist geen non-conformiteit
hadden aangenomen. De beslissing van de Hoge Raad in r.o. 4.8.2 kan dan ook niet
betrekking hebben op de casus, zoals het hof die zag. De Hoge Raad lijkt zich daar t.a.p.
niet volledig rekenschap van te geven. In het incidenteel cassatieberoep komt dit echter
weer min of meer goed, daar waar hij eindigt in r.o. 5.2 dat er ‗toch sprake kan zijn van
non-conformiteit, indien Smeets op grond van mededelingen (of opzettelijke
misleidingen, zoals i.c. aan de orde; HJS) van Ploum de aanwezigheid van
bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten‘. Zie hier nu precies een
standaardcasus waar het bij die delictuele dimensie van de op contracten gerichte
tardiviteitsbepalingen om gaat: die mededelingen of opzettelijke misleidingen brengen
niet alleen non-conformiteit en — langs die weg — een toerekenbare tekortkoming met
zich mee (de koper mocht iets anders verwachten) maar zijn ook toerekenbaar
- 93 -
onrechtmatig (in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk
verkeer betaamt). Het is steeds een kwestie van vergelijking en weging van de twee
betrokken feitencomplexen in het licht van de betrokken regels of de aanname
gerechtvaardigd is dat zij niet substantieel verschillen. Bij de onderhavige
standaardcasus lijkt die aanname zonder meer gerechtvaardigd.
Zie voor de blokkade van een soortgelijke instrumentele paardensprong in de richting
van een vernietiging wegens een wilsgebrek (dwaling) HR 29 juni 2007 (Pouw/Visser),
RvdW 2007, 636.
De vraag rijst nog of de blokkade tevens geldt voor rechtsopvolgers van de
schuldenaar/koper, waarover ook T.F.E. Tjong Tjin Tai, MvV 2008, p. 114 e.v. Verkoopt
en levert A grond aan B, die doorverkoopt en levert aan C, kan C dan na verloop van de
tardiviteitsregels van art. 6:89 BW en 7:23 BW nog A uit onrechtmatige daad
aanspreken? Deze bepalingen zijn duidelijk niet voor een dergelijke aanspraak ingericht,
maar geschreven voor de verhouding tussen schuldeiser(-koper) en schuldenaar(-
verkoper). Dat zou betekenen dat C vrij baan heeft jegens A. B zou er na verloop van
een termijn van art. 7:23 dus goed aan kunnen doen zijn perceel aan een derde door te
verkopen en te leveren, zodat die alsnog schadevergoeding van A zou kunnen vorderen.
Na de incasso zou C het perceel weer terug kunnen verkopen en leveren aan B. Afgezien
van stromanconstructies die duiden op misbruik van recht, valt moeilijk in te zien hoe
men een dergelijke — de lezer sta mij het toe — personele lopersprong zou kunnen
blokkeren. Wel is het natuurlijk zo dat er inderdaad een toerekenbare onrechtmatige
daad van A jegens C aanwijsbaar zou moeten zijn en dat C door het gedrag van A
schade zou moeten hebben geleden; dit alles ligt niet dadelijk voor de hand.
c. In r.o. 4.8.3 overweegt de Hoge Raad — gegeneraliseerd door mij weergegeven —
dat de enkele omstandigheid dat de schuldenaar het gebrek al kent, nog niet betekent
dat deze geen redelijk belang meer zou hebben bij de kennisgeving door de schuldeiser
ex art. 6:89 BW en 7:23 lid 1 BW. De Hoge Raad hecht bij deze beslissing sterk aan de
strekking van de tardiviteitsbepalingen, die gericht zijn op bescherming van de
schuldenaar (zie voor een overzicht van soortgelijke uitspraken T.H.M. van Wechem,
Contracteren 2007, p. 97 e.v.).
De overweging van de Hoge Raad spreekt voor zich zelf, dit met inbegrip van de
beschouwing over de verhouding tussen art. 6:88 BW en 6:89 BW. Anders dan de
volgorde in de wet suggereert, zal de kennisgeving door de schuldeiser van non-
conformiteit van art. 6:89 BW en die van 7:23 BW in de regel vooraf gaan aan de vraag
van de schuldenaar welke de schuldeiser ter beschikking staande middelen hij wenst uit
te oefenen.
d. Dan nog kort aandacht voor r.o. 4.8.3 i.f., waar de Hoge Raad overweegt dat op
Smeets — dus op de schuldeiser — in verband met art. 6:89 BW en 7:23 BW de
verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op
welke wijze zij tijdig en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de
onderhavige tekortkoming.
Deze rechtsbeslissing wordt terloops genomen. In de conclusie van de plv. P-G vindt
men er ook niets over. Men zou zeggen dat degene die een tardiviteit als de onderhavige
inroept — en dat is de schuldenaar, die kortweg zegt: schuldeiser, u bent te laat —
overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv de stelplicht en bewijslast ter zake van de
voor dit rechtsgevolg benodigde feiten heeft, zoals dat ook het geval is bij een beroep op
verjaring (zoals die van art. 7:23 lid 2-3 BW). Een aanzet voor deze opvatting vormt
reeds HR 20 januari 2006 (Robinson/Molenaar), NJ 2006, 80 (iets anders is dat het voor
de schuldeiser gemakkelijker te bewijzen kan zijn dat hij met inachtneming van art. 6:89
BW en 7:23 BW heeft geklaagd dan voor de schuldenaar om het tegendeel te bewijzen,
- 94 -
maar die observatie lijkt echter eerder een reden voor verlichting van en hulp bij de
bewijslast dan voor omkering daarvan, waarover bijv. W.H.D. Asser, Bewijslastverdeling
2004, nr. 49 e.v.). Al met al valt met W.L. Valk, NTBR 2008, p. 94 e.v. te hopen dat de
Hoge Raad thans een vergissing maakt.
e. Ten slotte nog iets over de beslissing inzake de non-conformiteit zelf in r.o. 5.2.
Deze beslissing voegt iets toe aan hetgeen al in art. 7:17 lid 2 BW ten aanzien van de
non-conformiteit te lezen valt en er uit afgeleid is (zie m.n. andermaal het arrest
Pouw/Visser). De Hoge Raad beslist ter invulling van die norm dat indien ernstig
vervuilde grond met een tankstation wordt verkocht, de omstandigheid dat het
tankstation nog wel gebruikt kan worden, niet in de weg staat aan de aanname van non-
conformiteit. De beslissing laat zich generaliseren naar casus met betrekking tot andere
opstallen dan tankstations.
Reeds gelet op de mogelijke kosten van grondsanering en de mogelijkheid van
waardevermindering van het perceel door de verontreiniging, spreekt deze beslissing
aan. Denkbaar is ook dat de koper mocht verwachten dat de opstal nog geschikt was
voor een andere dan de bestaande bestemming en dat die door de verontreiniging niet
meer te realiseren valt, zodat ook in zoverre niet aan de conformiteitseis is voldaan.
4. Het nekschot voor de leer van de bindende eindbeslissing?
a. In de zaak Ploum/Smeets neemt het hof in een tussenarrest aan dat Ploum Smeets
opzettelijk misleid heeft, dit door stukken, die duiden op ernstige verontreiniging van het
perceel, achter te houden. Het hof baseert deze beslissing op feitelijke vermoedens en
acht het bewijs van opzettelijke misleiding dan ook geleverd behoudens tegenbewijs
door Ploum. De door het hof gehanteerde feitelijke vermoedens zijn gebaseerd op een
feitelijke stelling van Ploum, die deze naderhand opgeeft. Ploum had oorspronkelijk
gesteld, kort gezegd, dat de stukken waaruit de ernstige verontreiniging bleek wel
vooraf in een ordner aan Smeets waren overhandigd, maar had later in de procedure het
standpunt ingenomen dat dit niet het geval was (zie nader r.o. 4.2 van de Hoge Raad).
De vraag is nu, of het hof zijn op vermoedens gebaseerde beslissing mocht of zelfs
behoorde te heroverwegen vanwege het wegvallen van de feitelijke stelling waar die
vermoedens op berustten. De zaak speelt nog onder het tot 1 januari 2002 geldende
procesrecht.
De Hoge Raad oordeelt dat het hof inderdaad zijn beslissing mocht en moest
heroverwegen, reeds om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een
voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt (r.o. 4.4.3).
Bovendien kon het hof moeilijk het probandum voor het tegenbewijs volledig in stand
houden gelet op de erkenning van Ploum van een deel van de feiten — het niet in de
ordner zitten van die stukken — waaromtrent tegenbewijs geleverd zou moeten worden
(r.o. 4.4.4), maar dit ter zijde. Het gaat erom dat een beslissing die in essentie (mede)
is gebaseerd op een feitelijke stelling van een der partijen, die achteraf vervalt (r.o.
4.4.2), heroverweging verdient.
b. In de zaak De Vries/Gemeente Voorst had het hof in zijn tussenarrest aangenomen
dat de gemeente Voorst klager De Vries onjuist althans onvolledig had voorgelicht en
daarom onrechtmatig jegens haar had gehandeld en dat de formele rechtskracht van de
betrokken beschikking daaraan niet afdeed. HR-rechtspraak, die dateert van na dit
arrest, komt erop neer dat de bedoelde inlichtingen worden gedekt door de formele
rechtskracht van betrokken beschikking. Het hof heroverweegt daarom de
onrechtmatigheidsbeslissing in het tussenarrest. De vraag is of dat mocht. De
Vries/Gemeente Voorst speelt reeds onder het regime van het sinds 1 januari 2002
geldende burgerlijk procesrecht.
- 95 -
De Hoge Raad oordeelt: ‗Het hof was kennelijk (…) tot de conclusie gekomen dat het in
zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist.
Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede
procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere
door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een
onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid
hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van
die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een
einduitspraak zou doen‘.
c. In beide uitspraken van het hof gaat het om een terugkomen van een zogenaamde
eindbeslissing in zijn tussenuitspraak, waarbij een eindbeslissing te beschouwen valt als
een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch
beslispunt in een zaak (vgl. bijv. Hugenholtz/Heemskerk (2006), nr. 116 en Snijders en
Wendels (2003), nr. 65-66 plus de daar aangehaalde rechtspraak).
Dat de Hoge Raad in beide zaken een eindbeslissing aanneemt, blijkt uit r.o. 4.3 resp.
3.3.3. In het tweede geval ligt die kwalificatie als eindbeslissing voor de hand. Voor het
eerste geval laat zich hetzelfde aannemen, maar nu het hier om een bewijsbeslissing
gaat, vraagt dat misschien enige toelichting. Het is vaste rechtspraak dat een
bewijsopdracht op zichzelf niet als een eindbeslissing geldt, maar een uitdrukkelijk en
zonder voorbehoud gegeven beslissing over bewijslastverdeling wel (zie bijv. HR 12
september 2003 (Roodzant/M&B), NJ 2003, 604). Nu is de beslissing van het hof over de
bewijslastverdeling in deze zaak niet uitdrukkelijk (Smeets krijgt impliciet de bewijslast
van de opzettelijke misleiding), zodat deze als zodanig niet als eindbeslissing kan
gelden. Uitdrukkelijk is echter wel de beslissing van het hof over de bewijswaardering en
de tegenbewijslast: het hof acht het door Smeets te leveren bewijs door feitelijke
vermoedens geleverd, behoudens tegenbewijs door Ploum. Een dergelijke beslissing —
de aanvaarding van bewijs door vermoedens behoudens tegenbewijs — geldt wel als
eindbeslissing (zie HR 31 maart 2000 (Alpina/Royal), NJ 2000, 357). Nu zou men
kunnen menen dat die beslissing van de bewijswaardering er dan toch een is onder
voorbehoud, namelijk het voorbehoud dat Ploum het benodigde tegenbewijs weet te
leveren. Aldus doet men echter geen recht aan het element ‗onder voorbehoud‘ in de
omschrijving van het begrip eindbeslissing. Het gaat erom dat het hof zonder enig
voorbehoud aanneemt dat de opzettelijke misleiding behoudens door Ploum te leveren
tegenbewijs, vaststaat. De Hoge Raad drukt dat in r.o. 4.3 uit door te overwegen dat
door de beslissing van het hof het bewijsrisico zonder enig voorbehoud bij Ploum is
gelegd. Naar eigen maatstaven gemeten drukt de Hoge Raad zich hier overigens niet
geheel correct uit: een feitelijk vermoeden verandert niets aan de oorspronkelijke
bewijslast/risico-verdeling. Het bewijs wordt ‗slechts‘ geacht geleverd te zijn, behoudens
tegenbewijs, waarbij het vermoeden kan worden ontzenuwd. Zie bijv. Asser, l.c., nr. 44
en Snijders, Klaassen en Meijer 2007, nr. 214.
d. De lezer zou zich zo langzamerhand kunnen afvragen waar de annotator zich druk
over maakt. Doet het er nog wel toe of een beslissing in een tussenuitspraak als
eindbeslissing in de voormelde technische zin valt te beschouwen?
Deze vraag kan zonder meer bevestigend beantwoord worden voor twee rechtsgevolgen
die verbonden zijn aan de figuur van de eindbeslissing, overigens zowel in dagvaardings-
als verzoekschriftzaken. Het gaat hier om de gebondenheid van de beroepsrechter aan
niet door een partij bestreden eindbeslissingen van een lagere rechter in een
tussenuitspraak (waarover meer sub l) en om het verbod van cassatieberoep tegen
andere beslissingen dan eindbeslissingen in art. 399 Rv (waarover meer sub m).
- 96 -
De vraag is moeilijker te beantwoorden voor het derde rechtsgevolg van deze
rechtsfiguur, dat hier nu juist aan de orde is. Het gaat i.c. om de leer van de bindende
eindbeslissing in deze zin dat de rechter die in een bepaalde aanleg een eindbeslissing in
een tussenuitspraak geeft, daaraan in de regel zelf gebonden is tijdens het vervolg van
die instantie. Ook deze leer berust op vaste rechtspraak zowel voor dagvaardings- als
verzoekschriftzaken. Is er nog iets over van deze leer na Ploum/Smeets en De
Vries/Gemeente Voorst?
e. Voorop kan staan dat de Hoge Raad in de laatste decennia steeds meer
uitzonderingen op de leer is gaan aanvaarden. Een van de belangrijkste voorbodes van
bovenstaande twee arresten vormt HR 5 januari 1996 (De Moel/Koning), NJ 1996, 597
(HER) inzake ‗hoog opschietende bomen‘ (op zijn beurt voorgegaan door bijv. HR 4 mei
1984 (Van der Meer/SKS), NJ 1985, 3 (WHH) en bevestigd voor de
verzoekschriftprocedure in HR 28 maart 1997 (S/Eindhoven), NJ 1997, 400). Sinds het
arrest van de hoog opschietende bomen, wordt dan ook al gesproken van hoog
opschietende uitzonderingen op de leer. HR 16 januari 2004 (Van Rietbergen/Brant), NJ
2004, 318, JBPr 2004, 33 (H.W. Wiersma) zet de deur nog verder open of brengt althans
de deuropening nog scherper in beeld. Volgens het arrest van de hoog opschietende
bomen is het terugkomen op een bindende eindbeslissing toegestaan, indien bijzondere
omstandigheden gebondenheid daaraan van de rechter onaanvaardbaar maken. Dit kan
met name het geval zijn — aldus Van Rietbergen/Brant — ‗indien sprake is van een
evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende
beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen,
onjuiste feitelijke grondslag‘. De vraag is nu of de thans geannoteerde arresten het einde
van de leer inluiden of dat de toch al hoog opschietende uitzonderingen alleen maar nog
forser zijn uitgegroeid?
f. De leer staat m.i. nog steeds overeind, ook al is de gebondenheid van de rechter
aan zijn eigen eindbeslissingen in een tussenuitspraak tot nogal beperkte proporties
gereduceerd. De Hoge Raad blijft niet voor niets spreken van een ―eindbeslissing‖ (curs.
HJS). Hij laat ook geen enkel woord vallen dat erop duidt dat hij geheel zou omgaan ten
aanzien van de leer van de bindende eindbeslissing als uitgangspunt voor de positie van
de rechter ten opzichte van zijn eigen eindbeslissingen in tussenuitspraken, en omgaan
pleegt ons hoogste civiele rechtscollege anno 2008 in de regel toch wel transparant te
doen. Kennelijk handhaaft hij de leer dus nog steeds als uitgangspunt.
Mij spreekt dat aan. Het kan welhaast als een understatement beschouwd worden dat de
rechter die een beslispunt in een zaak uitdrukkelijk en zonder voorbehoud afdoet,
daaraan in beginsel zelf voor de rest van zijn instantie gebonden is. De door de Hoge
Raad genoemde eisen van een goede procesorde brengen tevens mee dat de rechter een
heldere en vaste koers dient te varen en dus niet op de enkele grond dat zijn beslissing
ook anders had kunnen luiden (bijvoorbeeld een beslissing over de waardering van
getuigenbewijs of een beslissing ten aanzien van de vraag of bepaald gedrag als
onzorgvuldig in de zin van art. 6:162 BW valt aan te merken) deze teniet mag doen. De
eisen van een goede procesorde brengen voorts mee dat partijen niet doorlopend reeds
genomen beslissingen in een bepaalde instantie ter discussie mogen stellen, waardoor de
procedure extra belast zou worden. Beperking van het processuele debat tot
aanvaardbare proporties, dat was ook het argument van de Hoge Raad in het recente
verleden om de leer van de bindende eindbeslissing als uitgangspunt te blijven
handhaven. Eindbeslissingen zijn naar hun aard bedoeld om een debat van partijen in
een bepaalde aanleg te beëindigen, niet om het onbekommerd voort te zetten met de
rechter als derde debattant (zie ook sub n).
- 97 -
g. Dit gezegd zijnde, kan en moet dadelijk toegevoegd worden dat de thans erkende
uitzonderingen op de leer van zodanig formaat zijn dat een eindbeslissing van de rechter
in een tussenuitspraak nooit meer een sta in de weg hoeft te zijn voor een feitelijk en
juridiek juiste einduitspraak. Hiermee is, dunkt mij, alle wind uit de zeilen genomen van
de tegenstanders van de leer van de bindende eindbeslissing en zullen zij zich mogelijk
zelfs bekeren tot de leer nu deze zo gelimiteerd is.
Voor de discussie over de leer moge ik verwijzen naar Snijders en Wendels (2003), nr.
76 e.v. en de daar aangehaalde bronnen benevens (inmiddels) A-G Wesseling-van Gent
in haar conclusie voor De Vries/Gemeente Voorst, de in haar noot 11 genoemde bronnen
en P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt in De vader van de gedachte, red. S. Dumoulin en
E. Grabandt, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2003, p. 203.
Onder deze bronnen vindt men ook menige beschouwing over de vraag of het op 1
januari 2002 voor dagvaardingszaken ingevoerde verbod van tussentijds beroep tegen
andere dan provisionele tussenuitspraken behoudens rechterlijk verlof (art. 337 en 401a
Rv) nu pleit voor of tegen de afschaffing althans versoepeling van de leer van de
bindende eindbeslissing. Juist omdat tussentijds appel ten gevolge van de schorsende
werking het geding ernstig kan vertragen, is er onder het oude regime wel voor gepleit
om de leer van de bindende eindbeslissingen vaarwel te zeggen. De nieuwe regeling van
art. 337 lid 2, die afgezien van provisionele tussenvonnissen tussentijds appel
behoudens rechterlijke toestemming uitsluit in plaats van toestaat behoudens een
rechterlijk verbod, zoals art. 337 lid 2 (oud) voor de meeste tussenvonnissen bepaalde,
neemt in dit opzicht wind uit de zeilen van de tegenstanders van de leer van de
bindende eindbeslissing weg. Er wordt door het nieuwe stelsel echter ook en veel wind in
de zeilen geblazen. De onmogelijkheid van tussentijds appel kan de figuur van de
bindende eindbeslissing tot een sta in de weg maken voor een juiste einduitkomst bij de
lagere rechter. Dat pleit op zijn minst voor forse versoepeling van de leer en die is in de
loop der jaren tot en met De Vries/Gemeente Voorst dus bepaald gerealiseerd.
De thans geannoteerde arresten hebben als gezegd betrekking op het regime voor resp.
vanaf 1 januari 2002. Of de stelselwijziging invloed gehad heeft op het debat in de
civiele raadkamer van de Hoge Raad valt niet te zeggen. Hoe dan ook, moet die
stelselwijziging in ieder geval in De Vries/Gemeente Voorst verdisconteerd zijn.
h. Hoe alle uitzonderingen op de leer thans te rubriceren?
Analyse van de rechtspraak tot op heden leidde mij tot de volgende indeling. De rechter
is niet gebonden aan een eindbeslissing in zijn tussenuitspraak indien deze
(i) berust op een onjuiste feitelijke grondslag (zie De Vries/Gemeente Voorst);
(ii) berust op een door feitelijke nova achterhaalde feitelijke grondslag (waarvan
Ploum/Smeets een bijzondere variant vormt);
(iii) berust op een onjuiste juridieke grondslag (zie andermaal De Vries/Gemeente
Voorst);
(iv) slechts de beantwoording van een voorvraag behelst (indien de rechter bijvoorbeeld
in een bevoegdheidsincident een eindbeslissing in een tussenvonnis neemt omtrent een
geschilpunt in de hoofdzaak, bindt die beslissing de rechter in de hoofdzaak niet, al blijft
die eindbeslissing wel in stand als basis voor de bevoegdheidsvraag; zie reeds HR 30 juni
1989 (De Regt/Beheermaatschappij), NJ 1990, 382 (JBMV) over de toepasselijkheid van
een bevoegdheidsbeding in algemene voorwaarden);
(v) indien het op andere dan de zojuist aangegeven gronden in het licht van de
omstandigheden van het geval na afweging van de betrokken belangen van partijen
onaanvaardbaar zou zijn, de beslissing in stand te laten (zie bijv. het arrest van de hoog
opschietende bomen en duidelijker nog HR 16 januari 2004, (Van Rietbergen/Van Beek),
NJ 2004, 318, JBPr 2004, 33 (H.W. Wiersma), waarin de Hoge Raad aangeeft dat
- 98 -
gebondenheid aan de eerdere eindbeslissing ‗met name‘ onaanvaardbaar kan zijn in
geval deze op een feitelijke of juridieke misslag van de rechter berust dan wel een niet
aan belanghebbende partij toe te rekenen onjuiste feitelijke grondslag).
Men kan zich afvragen of de categorieën iv en v nog wel zelfstandige betekenis hebben
naast de categorieën i-iii. Categorie iv komt in ieder geval functioneel voor, nu zij de
rechter een duidelijke steun in de rug biedt voor een afwijking van een (dikwijls nog op
oppervlakkige voorlichting gebaseerde) beslissing over een voorvraag. Categorie v kan
als bezemwagen ook nog enige functie hebben. Gedacht kan worden aan een
eindbeslissing die berust op een juiste juridieke grondslag, die echter na de
tussenuitspraak achterhaald is door een wijziging van het recht die ook in lopende
procedures onmiddellijke werking zou kunnen hebben. Bij De Vries/Gemeente Voorst is
dat niet aan de orde, nu het hier hoogstens om een andere opvatting van de Hoge Raad
omtrent het bestaande recht gaat dan die van het hof.
i. Interessant is nog dat de Hoge Raad in De Vries/Gemeente Voorst niet zelf toetst of
de grondslag van de eindbeslissing uit het tussenarrest werkelijk onjuist is, maar slechts
of de rechter in de bestreden uitspraak, i.c. het hof, dat vond. Is dat het geval, zoals in
deze zaak, dan mag de rechter zijn eindbeslissing heroverwegen. Iets anders is dan of
de na heroverweging genomen beslissing niet aanvechtbaar is. Die kan op zichzelf weer
voorwerp van debat zijn in beroep.
j. Als gezegd duidt de Hoge Raad in Ploum/Smeets op een verplichting tot
heroverweging, terwijl hij in De Vries/Gemeente Voorst slechts spreekt van een
bevoegdheid tot heroverweging.
Indien zich een van de genoemde uitzonderingsgronden voordoet, zal de rechter, dunkt
mij, verplicht zijn tot heroverweging, ook al heeft de Hoge Raad dat niet met zoveel
woorden gezegd in De Vries/Gemeente Voorst.
k. Dan nog enige aandachtspunten voor de rechter die overweegt terug te komen op
zijn eindbeslissing.
De rechter die overweegt om op een eindbeslissing van hem uit een tussenuitspraak
terug te komen, zal partijen vooraf in de gelegenheid moeten stellen zich hieromtrent uit
te laten, aldus wederom De Vries/Gemeente Voorst (r.o. 3.3.3). Men kan zich voorstellen
dat dit niet afzonderlijk hoeft te gebeuren, maar al besloten kan liggen in een
procesdebat voorafgaande aan het moment dat de rechter voornemens raakt om tot
heroverweging over te gaan.
Wil de rechter uiteindelijk inderdaad terugkomen op zijn eindbeslissing, dan zal hij in
desbetreffende uitspraak nauwkeurig dienen aan te geven waarom hij dat doet. Dit laat
zich nog steeds afleiden uit rechtspraak voorafgaande aan De Vries/Gemeente Voorst.
Zie bijv. andermaal het arrest inzake hoog opschietende bomen en het arrest Van
Rietbergen/Brant. HR 15 september 2006 (AMBA/Buitenhuis), NJ 2007, 538 toont wel
een Hoge Raad die (in afwijking van zijn A-G) bereid is de uitspraak waarvan beroep op
dit punt buitengewoon welwillend te lezen.
l. Dan nu aandacht voor de betekenis van de eindbeslissing in een tussenuitspraak van
de rechter in een bepaalde aanleg voor de beroepsrechter.
Indien de rechter aan zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing is
gebonden, is de beroepsrechter dit ook, indien deze beslissing niet in beroep wordt
bestreden, zo luidt de bekende regel voor deze materie, die voortvloeit uit het
grievenstelsel (de negatieve zijde van het appel) resp. het stelsel van cassatiemiddelen
(art. 419 lid 1 Rv). De uitzonderingen op de leer van de bindende eindbeslissing, die de
rechter ten opzichte van zijn eigen eindbeslissing kan inroepen, gelden niet zonder meer
voor de beroepsrechter. De beroepsrechter zal een dergelijke eindbeslissing in de regel
- 99 -
slechts op grond van een daartoe strekkende grief resp. cassatieklacht kunnen
vernietigen en bij gebreke daarvan wel degelijk gebonden zijn.
Gaat het om een eindbeslissing over een voorvraag, dan bestaat echter ook hier weer,
dunkt mij, slechts gebondenheid voor zover het die voorvraag betreft.
Te verdedigen valt voorts dat kennelijke misslagen die vatbaar zouden zijn voor
rectificatie door de rechter die de misslag heeft gemaakt, ook zonder een daartoe
strekkende klacht door de beroepsrechter hersteld mogen worden (‗Kennelijk is in de
uitspraak waarvan beroep een vergissing gemaakt; klaarblijkelijk is bedoeld ...‘). In
dezelfde richting gaat HR 25 september 1998 (Martinair/Noorman), NJ 1999, 673. Zo
ook J.A. van Dorp, TCR 2000, p. 28-29.
Een essentiële wijziging van feitelijke omstandigheden sinds de eerste aanleg zou ook
nog zonder grief verdisconteerd moeten kunnen worden in appel, voor zover deze de
belanghebbende partij eerst na indiening van haar memorie van grieven of antwoord
kenbaar werd.
Hetzelfde valt te bepleiten voor een in essentie, de rechter in eerste aanleg noch
belanghebbende partij niet euvel te duiden, onjuiste feitelijke grondslag van de
eindbeslissing in eerste aanleg, die belanghebbende eerst na indiening van haar
memorie kenbaar wordt.
Voor het appel dient bij dit alles voorts nog aangetekend te worden dat de thans
besproken regel van het grievenstelsel niets afdoet aan de positieve zijde van de
devolutieve werking van het appel respectievelijk de mogelijkheid en de verplichting van
de appelrechter om kwesties van openbare orde zo nodig buiten de grieven om te
behandelen (zie bijv. Ras/Hammerstein (2004) nr. 74 e.v. resp. 56 e.v. en Snijders en
Wendels (2003), nr. 219 e.v. resp. 234 e.v.).
m. Dan nog iets over de betekenis van de thans geannoteerde arresten voor de regel
van art. 399 Rv dat geen cassatieberoep is toegelaten tegen beslissingen die nog
vatbaar zijn voor herstel door de rechter bij wie de zaak heeft gediend. Ik zou menen
dat eindbeslissingen die op grond van een van de genoemde uitzonderingen wel vatbaar
zijn voor herstel door de rechter die deze gegeven heeft, toch nog steeds in aanmerking
komen voor cassatie.
Sterker nog, men zou art. 399 Rv zo langzamerhand wel kunnen afschaffen, nu art.
401a Rv sinds 1 januari 2002 al een voldoende dam opwerpt tegen ongewenste
cassatieberoepen van tussenuitspraken. Aldus zou men de lagere rechter een elegant
handvat geven om een idee van hem omtrent het recht te toetsen aan de opvatting van
de Hoge Raad. Ook zou men enigszins tegemoet komen aan de door de Commissie Asser
geponeerde wens tot invoering van het instituut van de prejudiciële beslissing in
cassatie. De tegen dat instituut in cassatie opgeworpen bezwaren (vgl. o.m. Asser c.s.,
l.c., p. 155 e.v. en 167) doen zich niet of nauwelijks gevoelen ten aanzien van de
afschaffing van art. 399 Rv. In geval van afschaffing van deze bepaling zou immers
binnen de gewone procedure een tussentijdse toets aan de Hoge Raad gevraagd kunnen
worden langs de weg van rechterlijk verlof voor tussentijds cassatieberoep en de
daadwerkelijke instelling daarvan door de belanghebbende procespartij.
Een regel zoals art. 399 Rv bestaat overigens niet voor het appel. HR 5 juni 1998
(Klink/De Haan), NJ 1998, 668 bevestigt nog eens dat de appelrechter grieven tegen
voorlopige beslissingen van de rechter in eerste aanleg wel in behandeling moet nemen.
n. Ik kom tot een afronding van dit onderdeel.
Het is niet onbegrijpelijk dat de leer van de bindende eindbeslissing veel discussie heeft
opgeroepen. De discussie beweegt zich in het klassieke en nooit geheel weg te nemen
spanningsveld tussen respect voor het ‗lites finiri oportet‘ en de behoefte aan deugdelijke
rechtspraak in welke instantie dan ook. De discussie spitst zich toe op ‘s rechters
- 100 -
gebondenheid aan eigen eindbeslissingen. Van een rechter die eerst uitdrukkelijk en
zonder voorbehoud een onrechtmatige daad van gedaagde aangenomen heeft, maar
vervolgens bij de beslissing over de schade inziet dat gedaagde niet onrechtmatig heeft
gehandeld en dan toch schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad zou
moeten toewijzen, vraagt men het schier onmogelijke. Hij wordt geforceerd om te
volharden bij een standpunt dat hij zelf in het geheel niet meer deelt. De
belanghebbende partij wordt genoodzaakt om in beroep te gaan, voor zover al mogelijk.
Anderzijds zal het vermoedelijk nagenoeg altijd zo zijn, mag men hopen, dat een rechter
zijn eigen eindbeslissingen in een bepaalde uitspraak wel juist althans niet onjuist acht.
Het gaat dan niet aan om ten aanzien van al die beslissingen de discussie in betrokken
aanleg eenvoudigweg open te houden, alsof er in rechte intussen niets gebeurd is.
De leer van de bindende eindbeslissing staat dus nog steeds overeind, zij het flink
teruggesnoeid. Zij levert in haar huidige, afgeslankte gedaante nog steeds een zinvolle
bijdrage aan de kwaliteit en efficiëntie van het processueel debat, zonder dat zij de
rechter in een keurslijf perst dat hem dwingt tot het volharden bij feitelijke of juridieke
fouten.
De feitelijke rechter zou aan het vorenstaande de conclusie kunnen verbinden dat hij er
nog altijd goed aan doet slechts eindbeslissingen te nemen, indien hij hiervoor
daadwerkelijk een functie in desbetreffende zaak weggelegd ziet en bovendien geen
enkele twijfel heeft aan de juistheid van zijn beslissing. Wie wil terugkomen op een
eindbeslissing heeft wat uit te leggen en veroorzaakt bovendien een extra belasting voor
de procedure, omdat partijen zich terzake eerst moeten kunnen uitlaten. Hoe meer dat
terugkomen zou gebeuren, des te meer zullen partijen ook de neiging hebben daarop te
anticiperen door eindbeslissingen in een bepaalde instantie nog in die instantie ter
discussie te stellen. Tot op zekere hoogte kan de rechter dat verhinderen, maar tot op
zekere hoogte ook niet, gegeven bijvoorbeeld dat hij om andere redenen genoopt wordt
om conclusies na een incident als een enquête of een deskundigenbericht toe te staan.
Moge de praktijk niet die kant uitgaan dat eindbeslissingen in tussenuitspraken door
minstens één partij worden beschouwd als vrijblijvende opvattingen die slechts prikkelen
tot verder debat.
Een voorbeeld van een uitspraak waarin de rechter nadrukkelijk slechts voorlopige
beslissingen geeft op een aantal hoofdgeschilpunten in de hoofdprocedure tussen
partijen toont HR 28 mei 2004, (SENA/NOS), NJ 2006, 375 (P.B. Hugenholtz in NJ 2006,
376). In dit geval betrof het een arrest van een hof en het cassatieberoep werd dan ook
overeenkomstig art. 399 Rv niet-ontvankelijk verklaard. Het voorbeeld illustreert
(inderdaad) dat het de moeite waard zou kunnen zijn om art. 399 Rv af te schaffen.
H.J. Snijders
HR 14 november 2008, NJ 2008/588; Dalfsen/gemeente Kampen *
Essentie
Koop; Non-conformiteit; verhouding mededelingsplicht en onderzoeksplicht; hoofdregel;
uitzonderingen; motiveringseisen. Nieuw verweer na tussenarrest; strijd goede
procesorde; betoog ertoe strekkend dat hof zou terugkomen van bindende
eindbeslissing?; uitleg.
In het algemeen zal aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet kunnen worden
tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de eigenschappen van
het gekochte, wanneer de koper dienaangaande naar de in het verkeer geldende
opvattingen een mededelingsplicht had doch heeft nagelaten de koper op de hoogte te
stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn voor de
- 101 -
beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de beoogde
bestemming van het gekochte mocht verwachten. Het hof heeft dat uitgangspunt niet
miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede blijkens HR
19 jan. 2007, NJ 2007, 63) te stellen eisen.
Het hof heeft zijn oordeel dat het eerst na het tussenarrest nieuw aanvoeren van het
litigieuze verweer in strijd is met de goede procesorde aangezien thans eiser tot cassatie
deze weren reeds in een eerder stadium van de procedure, zowel in eerste aanleg alsook
in appel had kunnen aanvoeren, toereikend en begrijpelijk gemotiveerd. Hoewel het
denkbaar was geweest dat het hof de nadere verweren had gelezen als een betoog dat
ertoe strekte dat het hof van zijn tussenarrest zou terugkomen, heeft het hof dat niet
gedaan, en het nadere standpunt beoordeeld als een nieuw verweer. Zulks berust op een
aan het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg.
Samenvatting
Naar bovenIn de onderhavige zaak gaat het om de vraag of het door thans eiser tot
cassatie, hierna: Van Dalfsen, van thans verweerster in cassatie, hierna: de Gemeente
gekochte, uit circa 1500 daterende, pand waarin Van Dalfsen het door hem
geëxploiteerde restaurant wilde vestigen, de eigenschappen bezat die Van Dalfsen op
grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Daarbij gaat het in het bijzonder
om de belastbaarheid van de vloer van de eerste verdieping waarvan is komen vast te
staan dat deze in de staat waarin deze zich bevond, niet geschikt was voor het gebruik
dat Van Dalfsen daarvan wilde maken. Van Dalfsen heeft zich op non-conformiteit
beroepen en heeft geweigerd mee te werken aan de eigendomsoverdracht. Daarop heeft
de Gemeente de koopovereenkomst ontbonden, het pand voor een lager bedrag aan een
derde verkocht en schadevergoeding van Van Dalfsen gevorderd. Het hof heeft in zijn
tussenarrest het beroep op non-conformiteit verworpen. In het kader van de daarna
gehouden comparitie heeft de Gemeente twee taxatierapporten in het geding gebracht,
naar aanleiding waarvan Van Dalfsen alsnog de vernietiging van de
koopovereenkomstwegens dwaling of bedrog heeft ingeroepen. In zijn eindarrest heeft
het hof dit nieuwe verweer verworpen op de grond dat het eerst na het tussenarrest
aanvoeren daarvan in strijd komt met de goede procesorde. Het cassatiemiddel klaagt in
de eerste plaats dat het hof de verhouding tussen de op de Gemeente als verkoper
rustende mededelingsverplichting en de op Van Dalfsen als koper rustende
onderzoeksverplichting heeft miskend door te oordelen dat op Van Dalfsen een
bijzondere onderzoeksplicht rustte ter zake van de belastbaarheid van de vloer, terwijl
het hof ook van oordeel was dat de Gemeente de sterkteberekening waarover zij voor
het aangaan van de koopovereenkomst reeds beschikte aan Van Dalfsen kenbaar had
moeten maken. Voorts klaagt het cassatiemiddel over het buiten beschouwing laten van
het bij de comparitie aangevoerde nieuwe verweer.
De eerste klacht faalt. Op zichzelf is juist het aan de klacht ten grondslag liggende
uitgangspunt dat in het algemeen aan een koper, ook een onvoorzichtige koper, niet zal
kunnen worden tegengeworpen dat hij onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de
eigenschappen van het gekochte, wanneer de verkoper dienaangaande naar de in het
verkeer geldende opvattingen een mededelingsplicht had maar heeft nagelaten de koper
op de hoogte te stellen van bij de verkoper bekende feitelijke gegevens die relevant zijn
voor de beantwoording van de vraag welke eigenschappen de koper met het oog op de
beoogde bestemming van het gekochte mocht verwachten (vgl. voor een geval van
dwaling onder meer HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63). Het hof heeft dit uitgangspunt
echter niet miskend en de motivering van zijn beslissing voldoet aan de daaraan (mede
blijkens het vermelde arrest) te stellen eisen. Het hof heeft immers aan zijn oordeel dat
- 102 -
het bedoelde uitgangspunt in het onderhavige geval uitzondering lijdt de bijzondere
omstandigheden van dit geval ten grondslag gelegd.
Wat de tweede klacht betreft voert het middel op zichzelf terecht aan dat het eerst na
het tussenarrest aan het licht gekomen rapport door Van Dalfsen niet eerder had kunnen
worden aangevoerd om zijn nader verweer te formuleren. Het onderdeel mist echter
feitelijke grondslag, omdat het hof niet heeft bedoeld dat Van Dalfsen een hem niet
bekend taxatierapport aan zijn verweer ten grondslag had kunnen en moeten leggen.
Met zijn overweging dat voor het alsnog voeren van dit verweer 'de enkele ontdekking
na het tussenarrest van het rapport' niet een voldoende argument vormt, heeft het hof
tot uitdrukking gebracht dat Van Dalfsen ook zonder de taxatierapporten het verweer
had kunnen voeren dat de Gemeente, gelet op de eigenschappen en de toestand van het
pand, een veel te hoge vraagprijs hanteerde. Aldus heeft het hof zijn beslissing
toereikend gemotiveerd. Hoewel het denkbaar was geweest dat het hof de nadere
verweren had gelezen als een betoog dat ertoe strekte dat het hof van zijn tussenarrest
zou terugkomen, heeft het hof dat niet gedaan, en het nadere standpunt van Van
Dalfsen beoordeeld als een nieuw verweer, waarop het hof dan ook nog niet een
beslissing had gegeven waarvan het had kunnen terugkomen. Zulks berust op een aan
het hof als feitenrechter voorbehouden uitleg van het standpunt van Van Dalfsen
waarover in cassatie niet kan worden geklaagd.
HR 21 mei 2010, NJ 2010/275; Fuel Saver *
Essentie
Koop; non-conformiteit; maatstaf.
Of de afgeleverde zaak aan de koopovereenkomst beantwoordt, dient beoordeeld te
worden aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval. Nu het hof bij de
beantwoording van de vraag of de koper mocht verwachten dat het afgeleverde product
een brandstofbeperkende werking had, slechts van betekenis heeft geacht hetgeen
waarvan de verkoper zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen de
verkoper daarover aan de koper heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid
dat de koper, toen hij de overeenkomst aanging, met de afwezigheid van het
brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn,
heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Samenvatting
Eiseres tot cassatie (en incidenteel verweerster) KTDC, beschikt over de exclusieve
distributierechten van de Fuel Saver, een product ter vermindering van brandstofgebruik
en uitlaatgassen bij auto‘s. Verweerster (en incidenteel eiseres) in cassatie Impro, heeft
met KTDC voor een aantal landen ten aanzien van de Fuel Saver een exclusieve
distributieovereenkomst gesloten. Impro heeft twee keer een aantal Fuel Savers gekocht
en geleverd gekregen; daarna heeft zij de Fuel Saver door TNO laten testen, met als
resultaat dat de Fuel Saver niet wezenlijk brandstof besparend werkte. Vervolgens heeft
Impro met KTDC een tweede distributieovereenkomst (ten aanzien van Europa)
gesloten; vlak daarna heeft Impro een derde bestelling geplaatst, afgenomen en
betaald. Voor en na deze bestelling heeft Impro het product door nog twee
onderzoeksinstanties laten testen, met een resultaat ongeveer vergelijkbaar met dat van
TNO. Nadien heeft KTDC de Fuel Saver laten testen, met een ietwat gunstiger resultaat;
deskundigen die daarop de patentaanvraag hebben beoordeeld kwamen niet tot een
positief oordeel over dit product. Impro heeft ontbinding van de twee
- 103 -
distributieovereenkomsten en de drie koopovereenkomsten gevorderd, alsmede
schadevergoeding en terugbetaling van de koopsommen, op grond van non-conformiteit
van de geleverde producten; KTDC heeft in reconventie nakoming van de tweede
distributieovereenkomst en schadevergoeding gevorderd. In eerste aanleg zijn de eerste
distributieovereenkomst en de eerste en tweede koopovereenkomst ontbonden maar is
Impro — in reconventie — veroordeeld tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van
de tweede distributieovereenkomst. In hoger beroep heeft het hof ook de
reconventionele vordering afgewezen met het oordeel, dat sprake was van non-
conformiteit van de door KTDC geleverde Fuel Savers omdat Impro, gelet op de aard van
de zaak en door KTDC verschafte informatie (zonder nader eigen onderzoek) van de Fuel
Saver een brandstofbesparend effect mocht verwachten en het gekochte bij gebreke van
een dergelijk effect niet aan de overeenkomst beantwoordde. Het tegen dit oordeel
gerichte middel slaagt.
Of de Fuel Savers, ofschoon zij geen brandstofbesparing realiseren, aan de
overeenkomst beantwoorden, dient, zoals het onderdeel terecht aanvoert, te worden
beoordeeld aan de hand van alle relevante omstandigheden van het geval (vgl. HR 23
november 2007, nr. C05/323, LJN BB3733, NJ 2008, 552). Het hof heeft bij de
beantwoording van de vraag of Impro bij het aangaan van de tweede
distributieovereenkomst (en de derde koopovereenkomst) mocht verwachten dat de Fuel
Saver een brandstofbesparende werking had, slechts van betekenis geacht hetgeen
waarvan KTDC zelf met betrekking tot die eigenschap uitging en hetgeen KTDC daarover
aan Impro heeft meegedeeld, maar niet tevens de omstandigheid dat Impro, toen zij
met KTDC de tweede distributieovereenkomst aanging, met de afwezigheid van het
brandstofbesparend effect bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had kunnen zijn.
Nu deze omstandigheid mede bepalend is voor het antwoord op de vraag welke
eigenschappen Impro op grond van de overeenkomst mocht verwachten, heeft het hof
blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
HR 11 juni 2010, NJ 2010/331; Kortenhorst/Van Lanschot *
Essentie
Protest als bedoeld in art. 6:89 BW; vormvrij; inhoud.
Het in art. 6:89 BW bedoelde protest is, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij. Gezien de
ratio van art. 6:89 kan niet steeds worden volstaan met de enkele mededeling aan de
wederpartij dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de
verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk,
tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Art. 6:89
vereist niet mede dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.
Samenvatting
Eiser tot cassatie Kortenhorst vordert schadevergoeding in verband met onzorgvuldige
advisering door verweerster in cassatie Van Lanschot gedurende de gehele periode
(augustus 1999 t/m oktober 2002) dat Van Lanschot als vermogensadviseur voor
Kortenhorst is opgetreden. Van Lanschot verweert zich onder meer met een beroep op
art. 6:89 BW. In navolging van de rechtbank honoreert het hof dit verweer op de grond
dat, kort gezegd, Kortenhorst eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar Van
Lanschot heeft gezonden en dat uit de door Kortenhorst overgelegde e-mails en
gespreksverslagen niet blijkt van eerder geuite concrete, concludente bezwaren ter zake
de zijdens Van Lanschot verrichte prestaties. Ook het feit dat Kortenhorst eind 2000 het
- 104 -
vertrouwen in zijn toenmalige adviseur bij Van Lanschot, E. Kamphuis, heeft opgezegd
(en de werkzaamheden toen zijn voortgezet door O. Linders), kan naar het oordeel van
het hof op zichzelf, bij gebreke van gestelde bijkomende omstandigheden, niet als een
concludente klacht of protest worden aangemerkt. Hiertegen keert zich het middel.
Het middel is op het juiste uitgangspunt gebaseerd dat het in art. 6:89 BW bedoelde
protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Wat betreft het bezwaar tegen de door
het hof gestelde eis dat Kortenhorst concrete bezwaren en concludente klachten of
protest diende te uiten, heeft het volgende te gelden. Gezien de aan art. 6:89 ten
grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop
mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de
verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met
spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317) kan niet
steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze
verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de
schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde
aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat
Kortenhorst Van Lanschot hierover onvoldoende heeft geïnformeerd. Met dit oordeel
wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is, zodat de
desbetreffende rechtsklacht niet kan slagen. Aangezien de vordering tot
schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de periode waarin Kamphuis
namens Van Lanschot adviseerde, treft de motiveringsklacht doel. Het hof heeft immers
in rov. 4.6 onder meer ‗geconstateerd dat Kortenhorst in de loop van het jaar 2000
reeds zó ontevreden was over de advisering van de toenmalige beleggingsadviseur
Kamphuis dat hij het vertrouwen in deze Kamphuis heeft opgezegd (...)', waarna Van
Lanschot hem een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen. Kortenhorst heeft
volgens het hof dus Van Lanschot geïnformeerd over de gestelde aard van de
tekortkoming, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft
genomen om aan de klacht tegemoet te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat
deze klachten niet aan de daaraan ingevolge art. 6:89 te stellen eisen voldoen,
onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien de motivering van dit oordeel is gelegen in de
overweging ‗dat Kortenhorst de relatie met Van Lanschot gewoon heeft voortgezet',
getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de genoemde bepaling niet
mede vereist dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.
HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419; Ploum/Smeets II *
Essentie
Koop verontreinigde grond. Onderzoeksplicht en klachtplicht koper ex art. 7:17 en art.
7:23 lid 1 BW; aard van de verkochte zaak en de overige omstandigheden. Beding
transportakte ‗aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt‘; uitleg; Haviltex-
maatstaf. Geding na verwijzing; grenzen rechtsstrijd; nieuwe producties.
Vervolg op HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, m.nt. HJS onder NJ 2008, 553.
De onderzoeks- en klachtplicht van koper kunnen niet los worden gezien van de aard
van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat
koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan
verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid
vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de
koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag
vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een
(voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht. Het gebrek aan (tijdige)
- 105 -
medewerking van derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van koper. In
belangrijke mate mede bepalend is in hoeverre de belangen van verkoper al dan niet zijn
geschaad. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een
nalatigheid van koper hem niet kan worden tegengeworpen.
Na verwijzing moet de zaak worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat
de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch bij de voortzetting van het debat over een
reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, mogen
onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd. Met de nieuwe
producties heeft koper haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd,
terwijl zij op één punt een kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke
stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van
oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een
onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of koper zich
tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren.
Falende cassatieklachten tegen uitleg beding ―Het verkochte wordt aanvaard in de
feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst
bevond‖ aan hand Haviltex-maatstaf, doch bij gebreke van stellingen van partijen op dit
punt vooral op grond taalkundige betekenis, welke naar ‘s hofs oordeel niet toelaat de
betekenis van uitsluiting van aanspraken van de koper op grond van de wet.
Samenvatting
In deze zaak gaat het om de vraag of eiseres tot cassatie door verweerster in cassatie,
aan wie zij een perceel grond met daarop een tankstation heeft verkocht en geleverd,
aansprakelijk kan worden gehouden voor de schade die verweerster lijdt doordat de
grond verontreinigd blijkt te zijn. In deze zaak is reeds eerder een cassatieberoep
ingesteld, hetgeen heeft geresulteerd in het arrest van 23 november 2007, NJ 2008,
552, m.nt. HJS onder NJ 2008, 553. Na verwijzing is het gerechtshof Arnhem tot de
slotsom gekomen dat eiseres als verkoper aansprakelijk is voor de schade die
verweerster lijdt doordat de grond verontreinigd blijkt te zijn. Het hof — dat in cassatie
onbestreden oordeelde dat het ervoor moet worden gehouden dat eiseres ten tijde van
de verkoop niet op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat sprake is van
non-conformiteit — oordeelde verder dat verweerster binnen bekwame tijd in de zin van
art. 7:23 lid 1 BW bij eiseres heeft geklaagd en dat de transportakte niet een
exoneratiebeding bevat. Tegen deze beide oordelen richt zich het cassatiemiddel.
De onderzoeks- en klachtplicht van de koper kunnen niet los worden gezien van de aard
van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat
de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de
verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid
vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de
koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag
vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een
(voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag
afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane
mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen
omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De
vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht van de koper zal
voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als de koper op eenvoudige
wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook werkelijk bestaat, zal dat
onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op langdurig of kostbaar
onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige tijd moeten worden
- 106 -
gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het verrichten van
onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook daarmee rekening
moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van derden komt niet
altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in belangrijke mate
mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als
die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een
gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de
tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden
tegengeworpen.
Na verwijzing moet de zaak worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat
de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch bij de voortzetting van het debat over een
reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, mogen
onder omstandigheden ook nieuwe producties worden overgelegd. Met de nieuwe
producties heeft koper haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd,
terwijl zij op één punt een kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke
stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van
oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een
onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of koper zich
tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren.
Het middelonderdeel dat klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie
heeft miskend omdat reeds voor de vorige cassatieprocedure is komen vast te staan dat
het beding, luidende: ‗Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het
zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond (..)‘, een
exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel (toen) niet in cassatie is bestreden, faalt. Het
oordeel van het hof te 's-Hertogenbosch met betrekking tot de uitleg van het
onderhavige beding is door eiseres in de eerste cassatie met succes bestreden. Na
verwijzing moest het hof over de door eiseres gestelde uitleg van dit beding opnieuw
oordelen. Het hof — dat heeft geoordeeld dat de uitleg dient te geschieden aan de hand
van de zogenoemde Haviltex-maatstaf doch dat bij gebreke van stellingen van partijen
op dit punt vooral naar de taalkundige betekenis van het beding moet worden gekeken –
is aan de hand van de juiste maatstaf tot de conclusie gekomen dat een
exoneratiebeding als door eiseres bedoeld, waarmee de aanspraken van verweerster op
grond van art. 7:21 BW zijn uitgesloten, daarin niet valt te lezen. Het hof is met dit
oordeel niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing getreden.
HR 15 april 2011, RvdW 2011/528 *
Essentie
Koop. Non-conformiteit; gebrek dat ondanks pogingen tot herstel telkens terugkeert.
Bevoegdheid tot ontbinding verjaard?; aanvang nieuwe verjaringstermijn na tijdige
klacht. Verjaring vordering tot vergoeding schade uit beginperiode na verstrijken meer
dan twee jaren sinds eerste klachten?; strekking art. 7:23 lid 2 BW.
Nu verkoper op grond van de koopovereenkomst was gehouden telkens na een klacht
over non-conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1 onder b BW) en nu na
iedere poging tot herstel bleek dat het geleverde systeem nog niet naar behoren
functioneerde, is telkens nadat verkoper daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 BW
(tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 BW ook telkens een nieuwe
verjaringstermijn gaan lopen, zodat in casu de bevoegdheid van koper om tot ontbinding
over te gaan niet was verjaard. Ingevolge art. 7:23 lid 2 BW verjaart een
schadevordering in beginsel door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd
- 107 -
over het gebrek dat die schade heeft veroorzaakt, en gaat voor een vordering ter zake
van een andere schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een
nieuwe verjaringstermijn lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is
gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na
herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe
(gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is
gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is
gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze
bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te
achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.
Samenvatting
Verweerders in cassatie, hierna in enkelvoud de koper, heeft van eisers tot cassatie,
hierna in enkelvoud de verkoper, een melkuitwinningsysteem gekocht en daarbij een
onderhoudscontract gesloten. Vanaf het begin zijn er storingen opgetreden en de koper
heeft de overeenkomst ontbonden. De koper heeft een schadevergoeding gevorderd,
alsmede een verklaring voor recht dat de verkoper wanprestatie heeft gepleegd en dat
de overeenkomst terecht is ontbonden. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
Het hof heeft het vonnis vernietigd en de vorderingen toegewezen. In cassatie wordt
geklaagd over het oordeel van het hof dat de koper conform art. 7:23 lid 1 BW binnen
bekwame tijd heeft geklaagd en binnen de tweejaarstermijn de overeenkomst heeft
ontbonden. Het oordeel van het hof dat de koper met zijn ‗voortdurende stroom van
klachten‘ over de gebreken ‗binnen bekwame tijd na het ontdekken van de gebreken, in
de zin van art. 7:23 lid 1 BW, daarvan melding heeft gemaakt‘ moet aldus verstaan
worden, dat de koper heeft geklaagd over het niet voldoen van het systeem aan de
overeenkomst, en dat zulks voor de verkoper ook duidelijk was. Dat partijen tevens een
onderhoudsovereenkomst hadden gesloten op grond waarvan de verkoper verplicht was
tot herstel over te gaan, staat aan dat oordeel niet in de weg.
Het betoog dat voor ieder gebrek een aparte verjaringstermijn gaat lopen, zodat de
vordering is verjaard voor zover gebaseerd op klachten die meer dan twee jaren voor de
stuiting ter kennis van de verkoper zijn gebracht, kan niet leiden tot de conclusie dat de
buitengerechtelijke ontbinding heeft plaatsgevonden na verloop van de
verjaringstermijn. De verkoper was immers gehouden telkens na een klacht over non-
conformiteit het gebrek te herstellen (art. 7:21 lid 1, aanhef en onder b, BW). Nu na
iedere poging tot herstel bleek dat het melkwinningsysteem nog niet naar behoren
functioneerde, is telkens nadat de verkoper daarvan op de voet van art. 7:23 lid 1 BW
(tijdig) in kennis was gesteld, ingevolge art. 7:23 lid 2 BW ook telkens een nieuwe
verjaringstermijn gaan lopen.
In de feitelijke instanties is geen beroep gedaan op verjaring van de gevolgschade,
terwijl dit niet voor het eerst in cassatie kan worden gedaan. De Hoge Raad merkt
overigens op dat ingevolge art. 7:23 lid 2 BW een schadevordering in beginsel verjaart
door verloop van twee jaren nadat (tijdig) is gereclameerd over het gebrek dat die
schade heeft veroorzaakt, en dat voor een vordering ter zake van een andere
schadepost als gevolg van een later aan het licht gekomen gebrek een nieuwe
verjaringstermijn gaat lopen nadat ter zake van dat later gebleken gebrek is
gereclameerd. Dit is echter anders indien het gebrek aan de verkochte zaak, na
herhaalde pogingen tot herstel daarvan, telkens terugkeert en telkens tot nieuwe
(gevolg)schade leidt. In een zodanig geval, dat erdoor wordt gekenmerkt dat tijdig is
gereclameerd nadat het gebrek zich voor het eerst voordeed, en dat daarna eveneens is
gereclameerd over het terugkeren daarvan, is het in strijd met de strekking van deze
- 108 -
bepaling de vordering tot vergoeding van de schade uit de beginperiode verjaard te
achten omdat meer dan twee jaren sinds de eerste klacht(en) zijn verstreken.
HR 17 februari 2012, NJ 2012/290; Savills/Pasman *
Essentie
Aansprakelijkheid makelaar voor onjuiste gegevens (in verkoopbrochure) betreffende
verkochte pand?; omstandigheden van het geval. Exoneratieclausule in
verkoopbrochure; beroep op clausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar?; alle omstandigheden van het geval.
De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig
te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die
onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden medegedeeld, juist zijn,
kan niet in zijn algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de
omstandigheden van het geval. Het hof, dat is uitgegaan van de regel dat een makelaar
de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ―in
het normale geval‖ zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht
dat de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft ten
onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de makelaar
zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met
betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van de makelaar en het
vertrouwen dat de koper in de verstrekte gegevens mocht stellen. Het antwoord op de
vraag of — en zo ja, in hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een
makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele
mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die
gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een
contractuele verhouding staat.
‘s Hofs oordeel dat, voor zover de exoneratieclausule wel tussen de makelaar en de
koper zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door de koper te lijden schade,
bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten, getuigt van een onjuiste
rechtsopvatting indien het heeft geoordeeld dat genoemde omstandigheid reeds aan het
beroep op het exoneratiebeding in de weg staat ongeacht de overige omstandigheden
van het geval, dan wel is ontoereikend gemotiveerd nu niet is vermeld op welke andere
omstandigheden het hof dat oordeel ‖mede― heeft gebaseerd en het bovendien geen
aandacht heeft geschonken aan de door de makelaar aangevoerde omstandigheden.
Samenvatting
Alcoa Nederland B.V. (Alcoa) heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan verweerster in
cassatie, Pasman. Eiseres tot cassatie, Savills, is daarbij door Alcoa als makelaar
ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills opgestelde
verkoopbrochure was vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het
verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot was. Deze gegevens waren
ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld. In de
verkoopbrochure was voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel
vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan
worden aanvaard. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde
deel van het verkochte beduidend kleiner is dan de eerder genoemde oppervlakten. In
deze procedure vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld tot
vergoeding van de door haar geleden schade (de jaarlijks te derven huurinkomsten).
- 109 -
Anders dan de rechtbank heeft het hof de vordering toegewezen. Voor zover het de
procedure tegen Savills betreft, heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en
redelijk handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande
kopers ter kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te
meten. In het geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de
makelaar volgens het hof eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is,
ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Als de
makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij volgens het hof die onzekerheid
kenbaar te maken. Mede op grond van zijn vaststelling dat Savills een en ander niet
heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de oppervlakte voor Pasman van belang
was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat
Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de informatie over de oppervlakte onjuist was, niet
met de vereiste zorgvuldigheid heeft gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan
Savills verwijtbaar en toerekenbaar is. Het cassatieberoep van Savills richt zich onder
meer tegen deze oordelen.
De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig
te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die
onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn,
kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de
omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een
makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en
bedrijfsruimte ―in het normale geval‖ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval
heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat
Savills wist dat Pasman het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten
onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich
heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking
tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman
in de verstrekte gegevens mocht stellen. Het antwoord op de vraag of — en zo ja, in
hoeverre — een potentiële koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte
informatie mag afgaan, is onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de
makelaar over de mate waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan
kan niet afdoen dat hij jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding
staat.
Het oordeel van het hof dat, voor zover de exoneratieclausule tussen Savills en Pasman
wel zou gelden, een beroep op die clausule naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van de door Pasman te lijden schade,
bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten, is onjuist dan wel niet toereikend
gemotiveerd. Indien het hof heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat Pasman
door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft,
reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige
omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.
Indien het echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde huurinkomsten
ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Savills op het
exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,
heeft het hof zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke
andere omstandigheden het dat oordeel ―mede‖ heeft gebaseerd, en het bovendien geen
aandacht heeft geschonken aan de door Savills aangevoerde omstandigheden.
- 110 -
Noot van L.C.A. Verstappen
1. In deze zaak gaat het om de vraag wat derden van een redelijk handelend makelaar
mogen verwachten en of het beroep op een exoneratieclausule door een makelaar naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vgl. over deze uitspraak
ook JOR 2012/136 m.nt. J.J. Dammingh, die opmerkt dat deze uitspraak opmerkelijk is
omdat er niet zoveel uitspraken zijn over aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar
wegens onjuiste mededelingen aan de koper.
2. De feiten die ten grondslag hebben gelegen aan de uitspraken in lagere instantie en in
cassatie, zijn van groot belang om de zaak goed te doorgronden. Een bedrijfspand wordt
door de verkoper, die het had ontworpen en gebouwd, via zijn makelaar verkocht. Op
een verkoopbord, in een ter hand gestelde huurovereenkomst en in een
verkoopbrochure wordt de oppervlakte van het gebouwde gedeelte van het verkochte
object vermeld als circa 12.000 m² en circa 11.940 m². Deze gegevens zijn ontleend aan
een eerder door een derde opgestelde berekening. In de verkoopbrochure staat aan de
voet van elke pagina: "Deze informatie is geheel vrijblijvend, uitsluitend voor
geadresseerde bestemd en niet bedoeld als aanbod. Ten aanzien van de juistheid kan
door Savills Nederland B.V. geen aansprakelijkheid worden aanvaard, noch kan aan de
vermelde informatie enig recht worden ontleend. ―Voorts is aan het slot van de brochure
vermeld: "Deze brochure is door ons kantoor met de meeste zorg samengesteld aan de
hand van de door de verkoper aan ons ter hand gestelde gegevens en tekeningen.
Derhalve kunnen wij geen garanties verstrekken, noch kunnen wij op enigerlei wijze
eventuele aansprakelijkheid voor deze gegevens aanvaarden.‖ In de leveringsakte staat:
―Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van
het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht
ontlenen.‖
3. Na de levering is vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het
verkochte ongeveer 15% kleiner is, namelijk (circa) 10.185 m². Volgens de uitspraak
van de rechtbank levert dat een schade van € 279.660,- op. Dat is het financiële belang
in deze zaak. Zowel de verkoper als diens makelaar worden aangesproken. De rechtbank
verwerpt beide vorderingen, het Hof honoreert de aanspraken. Deze noot gaat alleen
over de zaak met betrekking tot de aansprakelijkheid van de verkoopmakelaar jegens de
koper. Tussen de verkoopmakelaar en de koper bestaat geen contractuele relatie, zodat
een eventuele aansprakelijkheid enkel op onrechtmatige daad kan worden gebaseerd.
Zoals Dammingh in zijn noot in JOR 2012/136 schrijft gaat het in de kern om de vraag of
de verkoopmakelaar onrechtmatig handelt wanneer hij onjuiste informatie aan de koper
heeft verstrekt terwijl hij niet wist dat die informatie onjuist was.
4. Het hof neemt als criterium voor aansprakelijkheid dat een redelijk bekwaam en
redelijk handelend makelaar in het normale geval de oppervlakte van het pand zelf dient
te meten alvorens die aan aanstaande kopers ter kennis te brengen. Als deze gegevens
afkomstig zijn van de opdrachtgever, dan dient hij eerst te onderzoeken of deze
informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens uiteindelijk van een andere makelaar
afkomstig zijn. Als de makelaar niet zeker is van de afmetingen behoort hij die
onzekerheid kenbaar te maken. Het hof oordeelt kort gezegd dat de verkoopmakelaar
daarin is tekortgeschoten, ook al wist ook de verkoopmakelaar niet dat de oppervlakte
onjuist was. Deze tekortkoming is volgens het Hof verwijtbaar en toerekenbaar aan de
verkoopmakelaar. Daarnaast honoreert het Hof het betoog dat een beroep op de
exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is
omdat de koper schade heeft geleden.
5. De Hoge Raad casseert de uitspraak. De vraag of een makelaar die bij een transactie
betrokken is, gehouden is om zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever
- 111 -
of een derde ontvangen gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële
kopers worden meegedeeld, juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden
beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het hof
heeft daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden
waarop de makelaar zich heeft beroepen en die ook relevant zijn voor de vraag of hij
onrechtmatig heeft gehandeld en voor de vraag of de koper op de verstrekte gegevens
mocht vertrouwen. Met name is relevant de mededelingen van de makelaar over de
mate waarin hij voor de juistheid van die informatie instaat. Dat leidt tot een
motiveringsgebrek.
6. De Hoge Raad casseert de uitspraak van het hof ook op het punt van het beroep op
de exoneratieclausule. Het is inderdaad nogal karig om een beroep op art. 6:248 BW,
dat strenge eisen stelt, te honoreren op grond van de omstandigheid dat de fout de
koper veel schade berokkent. Het is te mager, als dat het enige argument is en het is
onvolledig gemotiveerd, als er ook nog meer omstandigheden ten grondslag hebben
gelegen aan het oordeel van het hof.
7. Als gezegd is er niet veel jurisprudentie van de Hoge Raad over deze rechtsvraag. Één
arrest dient in dit verband wel te worden genoemd: HR 4 februari 1977, NJ 1977/278
(Gerritsen/Zwaan), m.nt. G.J. Scholten. In dit arrest ging het om een uitdrukkelijke
ontkenning door een makelaar van de verkoper aan koper van de aanwezigheid van een
erfdienstbaarheid op het verkochte goed na onderzoek in de eigendomsbewijs van de
verkoper en de openbare registers. Na levering bleek dat er toch een erfdienstbaarheid
was, ontstaan door verjaring. De Hoge Raad vond dat de makelaar aansprakelijk was
omdat hij had behoren te weten dat het door hem verrichte onderzoek niet voldoende
zekerheid kon geven. Een erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn
ontstaan. Onzorgvuldig en onrechtmatig was het om zo stellig en uitdrukkelijk te
ontkennen. In de onderhavige zaak was daarvan juist geen sprake. De makelaar heeft
immers uitdrukkelijk vermeld dat hij de oppervlaktevermelding heeft overgenomen uit
andere stukken en dat hij niet instaat voor de juistheid.
8. Terecht oordeelt de Hoge Raad dat niet in zijn algemeenheid kan worden gezegd wat
derden van een redelijk handelend makelaar mogen verwachten. Het hangt zozeer af
van de omstandigheden van het geval, dat het niet goed mogelijk is algemene
uitspraken hierover te doen. Men denke bijvoorbeeld aan de aard van de opdracht, de
aard van het te makelen object, de ligging en de doelgroep. Dat neemt echter niet weg
dat het publiek toch wel verwachtingen heeft van het werk van de makelaar — of die nu
optreedt ten behoeve van de verkoper of van de koper — en diens betrouwbaarheid.
Men moet een makelaar toch ergens aan kunnen houden. Ik zou er als beroepsgroep ook
niet echt blij mee zijn als het inderdaad mogelijk zou zijn om alle aansprakelijkheid weg
te exonereren. Het enerzijds aanprijzen van een goed en daarbij verkeerde informatie
verschaffen en het anderzijds standaard gebruiken van exoneraties heeft iets
dubbelzinnigs en tegenstrijdigs. Een zichzelf respecterende beroepsgroep moet juist
staan voor haar werk. Het vertrouwen dat in de functionaris van een makelaar wordt
gesteld is toch in hoge mate afhankelijk van de juistheid van de beschikbaar gestelde
informatie, opdat de koper zich volledig en juist kan informeren en zijn beslissing om te
kopen op juiste wijze wordt genomen. Dit zal eenieder wel beamen, maar wat is dan het
minimum dat de gemiddelde koper van de gemiddelde verkoopmakelaar mag
verwachten? Welke aansprakelijkheid kan de makelaar van de verkoper uitsluiten?
9. In een ideale wereld zou men moeten kunnen vertrouwen op de volledigheid en
juistheid van de door de makelaar van de verkoper beschikbaar gestelde informatie. De
werkelijkheid is natuurlijk anders. Makelaars gaan naast eigen onderzoek, vaak af op de
door de verkoper verschafte informatie en zullen niet alle verstrekte informatie
- 112 -
onderzoeken op juistheid en volledigheid. Daar komt bij dat in de praktijk zo veelvuldig
gebruik wordt gemaakt van exoneraties, dat men als voorzichtige koper maar beter uit
kan gaan van verificatie van verstrekte gegevens en eigen onderzoek naar mogelijk
ontbrekende gegevens. De verkoopmakelaar werkt immers niet primair in het belang
van de koper, maar in die van de verkoper, diens opdrachtgever.
10. Juridisch kan men zich niet voor alle tekortkomingen exonereren. Een beroep op een
exoneratie in geval van opzet en bewuste roekeloosheid is naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid in het algemeen onaanvaardbaar (HR 12 december 1997, NJ
1998/208; Stein/Driessen, zie met name overweging 3.6.1). Ook al is het lastig om
algemene uitspraken te doen ten aanzien van de zorgplicht van de verkoopmakelaar
jegens de koper, naar aanleiding van de jurisprudentie kunnen denk ik wel wat
vuistregels worden geformuleerd. Aangenomen mag worden dat de verkoopmakelaar
jegens de koper niet in alle gevallen hoeft in te staan voor de juistheid en volledigheid
van alle relevante feiten die aan hem worden verstrekt. Maar indien de verkoopmakelaar
op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de gepresenteerde feiten, zal
hij door de koper aansprakelijk kunnen worden gesteld, waartegen hij zich ook niet kan
exonereren. Wanneer hij niet op de hoogte is van de onjuistheid of onvolledigheid van de
door hem gepresenteerde gegevens, maar wel stellige uitspraken doet en hij op grond
van zijn deskundigheid beter had moeten weten of nader onderzoek had moeten doen,
dan kan dit ook in onrechtmatig handelen jegens de koper resulteren. Vermoedelijk zal
men zich hiertegen ook niet kunnen exonereren. Als gezegd, in het onderhavige geval
was hiervan geen sprake, aangezien de makelaar juist allerlei voorbehouden heeft
gemaakt.
11. De A-G gaat in op de betekenis van art. 7:17 lid 6 BW in deze zaak, waarin is
bepaald dat bij koop van een onroerende zaak vermelding van de oppervlakte vermoed
wordt slechts als aanduiding bedoeld te zijn. Deze bepaling moet worden bezien in de
context van de uitleg van overeenkomsten met het oog op de conformiteitsvraag. Zij is
met name geschreven voor de vermelding van de kadastrale oppervlakte van percelen
en niet zozeer voor de oppervlakte van het gebouwde deel van een verkochte
onroerende zaak. Het zijn vaak de oppervlaktes die in de omschrijving van de
onroerende zaak worden overgenomen uit het eigendomsbewijs van de verkoper dan wel
uit de Basisregistratie kadaster. Die hoeven, zoals bekend, niet altijd exact juist te zijn.
Belangrijker is wat verkocht is en niet zozeer de oppervlakte. Zo zal een koper van een
eengezinswoning huis en tuin zien en daarmee in de meeste gevallen precies kunnen
uitmaken waar de grens van het perceel ergens loopt. De fysiek aanwezige werken of
beplantingen op de grens, zoals hekwerken, heggen of paaltjes, geven aan waar de
grens loopt en daarmee ook wat de koper koopt. Dat is bij de meeste transacties
belangrijker dan de oppervlaktevermelding. Ook bij nieuwbouwprojecten komt het vaak
voor dat de percelen pas later worden opgemeten waardoor verschil tussen de in de
koop vermelde oppervlakte en de werkelijke oppervlakte kan ontstaan. In veel gevallen
wordt dan op grond van een bijzondere bepaling in de koop- aannemingsovereenkomst
over- of ondermaat pas verrekend indien het verschil meer dan een bepaald percentage
bedraagt.
12. Art. 7:17 lid 6 BW bevat slechts een vermoeden. Tegenbewijs is mogelijk. Daarbij
moet volgens de parlementaire geschiedenis (Vgl. Asser 5-I, Koop en Ruil, nr. 352,
alsmede Parl. Gesch. Boek 7, p. 126) worden gedacht aan gevallen waarin voor de koper
in verband met een zeker te plaatsen gebouw bepaalde afmetingen essentieel zijn en de
verkoper zich daarvan bewust is. Vgl. een daarop lijkende casus waarin het niet ging om
de oppervlakte maar om de precieze ligging van een perceel met het oog op
bouwmogelijkheden in verband met een bestemmingsplan (HR 9 december 1983, NJ
- 113 -
1984/342 (Van Popering/Willemse), m.nt. W.M. Kleijn, alsmede het vervolgarrest HR 22
april 1988, NJ 1988/754 (Van Popering/ Daems), eveneens m.nt. W.M. Kleijn ).
13. Ook kan worden gedacht aan situaties waarin een gedeelte van een kadastraal
perceel wordt verkocht dat nog niet eerder is opgemeten. In vrijwel alle gevallen wordt
een tekening aangehecht waarop schetsmatig is aangegeven om welk deel het gaat en
wordt de oppervlakte van het verkochte deel bij benadering berekend of geschat. Pas na
de transactie worden de precieze ligging van de grens en de oppervlakte door het
Kadaster vastgesteld. Met het oog daarop wordt in de koop- en/of leveringsakte bepaald
dat de vaststelling van de grens en de opmeting van de oppervlakte door het Kadaster
tussen partijen bepalend is (ook wel de kadasterclausule genoemd, vooral gebruikt in
nieuwbouwprojecten). In het algemeen zal denk ik hebben te gelden dat naar mate het
verschil tussen de werkelijke oppervlakte en de opgegeven oppervlakte groter is, minder
gewicht toekomt aan het vermoeden van art. 7:17 lid 6 BW.
14. De oppervlaktevermelding in de onderhavige casus moet worden gezien in een wat
andere context dan de wetgever voor ogen had bij art. 7:17 lid 6 BW. In de eerste plaats
gaat het niet om de oppervlakte van de verkochte onroerende zaak, maar om de
oppervlakte van het gebouwde deel daarvan. Daarop ziet art. 7:17 lid 6 BW niet primair,
maar tekstueel zou het er wel ondergebracht kunnen worden. Het gaat voorts niet om
particulieren, maar om ondernemers voor wie de oppervlakte een commerciële betekenis
heeft. Het is de maatstaf aan de hand waarvan de huuropbrengst kan worden berekend.
Dat alles maakt dat het in het onderhavige geval gerechtvaardigd is om aan art. 7:17 lid
6 BW niet al te veel betekenis toe te kennen.
15. De jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot de betekenis die toegekend
moet worden aan de vermelding van de oppervlakte, is wisselend. Soms wordt daaraan
wel en soms weer niet beslissende betekenis toegekend. Zo bijvoorbeeld de casus
Bouwmeester-van Leeuwen (HR 22 april 1994, NJ 1995/560, m.nt. W.M. Kleijn), waarin
op grond van een aantal argumenten de vermelding van de oppervlakte in de
leveringsakte de doorslag gaf. Maar er zijn ook oudere arresten waaruit anders blijkt en
de oppervlakte juist niet doorslaggevend was, vgl. HR 8 november 1963, NJ 1965, 4,
m.nt. J.H. Beekhuis (Van Ommering-Romijn), HR 2 december 1988, NJ 1989/160
(Koene-Duker) en HR 21 januari 1972, NJ 1973/480 (V&D/Coenegracht), m.nt. K.
Wiersma. In het licht van deze jurisprudentie mag men zich met de A-G inderdaad
afvragen wat de toegevoegde waarde van een bepaling als art. 7:17 lid 6 BW is.
HR 17 februari 2012, JOR 2012/136; Savills/Pasman *
Samenvatting
De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om zelfstandig
te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen gegevens die
onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld, juist zijn,
kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is afhankelijk van de
omstandigheden van het geval. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een
makelaar de aan potentiële kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en
bedrijfsruimte ―in het normale geval‖ (waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval
heeft gerekend) zelf dient op te meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat
de makelaar wist dat de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft
daarbij ten onrechte geen aandacht geschonken aan andere omstandigheden waarop de
makelaar zich heeft beroepen, en die evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel
met betrekking tot de (on)rechtmatigheid van de gedragingen van de makelaar en het
vertrouwen dat de koper in de verstrekte gegevens mocht stellen. De makelaar heeft
- 114 -
immers onder meer gesteld dat zij de oppervlaktegegevens had ontvangen van haar
opdrachtgever, die het pand zelf had ontworpen en gebouwd, en dat in de aan de koper
verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig
zijn van de verkoper en dat de makelaar een voorbehoud maakt ten aanzien van de
juistheid van die gegevens. Door niet op de stellingen van de makelaar in te gaan, heeft
het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel
onvoldoende gemotiveerd.
Het eerste en het tweede onderdeel richten zich tegen de verwerping door het hof van
het beroep van de makelaar op de in de verkoopbrochure opgenomen clausule,
inhoudende dat de daarin vermelde informatie geheel vrijblijvend is, en dat ten aanzien
van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan worden aanvaard. Het eerste
onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat dit voorbehoud de koper niet kan
binden, op de grond dat deze als (aanstaande) koper ten opzichte van de makelaar
derde is en niet als haar contractspartij kan worden aangemerkt. Het onderdeel klaagt
hierover terecht. Het antwoord op de vraag of – en zo ja, in hoeverre – een potentiële
koper op de juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is
onder meer afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate
waarin hij voor de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij
jegens de potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat. Het tweede
onderdeel klaagt over het oordeel van het hof dat, voor zover de aangehaalde clausule
wel tussen de makelaar en de koper zou gelden, een beroep op die clausule naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is vanwege de omvang van
de door de koper te lijden schade, bestaande in de jaarlijks te derven huurinkomsten.
Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht
gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid
dat de koper door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan
huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat,
ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een
onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang
van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het
beroep van de makelaar op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het
niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ―mede‖ heeft
gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door de makelaar
aangevoerde omstandigheden.
Noot J.J. Dammingh
1. Inleiding. Heeft een verkoper met het oog op de verkoop van een door hem te koop
aangeboden pand een makelaar ingeschakeld, dan is sprake van een
bemiddelingsovereenkomst (vgl. art. 7:425 BW). De makelaar verricht, als
opdrachtnemer van de verkoper, werkzaamheden om tot een verkoop van het pand te
komen: hij zoekt gegadigden (door te adverteren) en begeleidt zijn opdrachtgever bij de
onderhandelingen en het sluiten van een koopovereenkomst. In dit verband verstrekt hij
ook informatie aan gegadigden (waaronder de uiteindelijke koper). Betracht de makelaar
bij zijn werkzaamheden niet de zorg van een ―goed opdrachtnemer‖, dan maakt hij zich
schuldig aan een tekortkoming jegens de verkoper (als zijn opdrachtgever) (vgl. art.
7:401 BW). De makelaar staat niet in een contractuele rechtsverhouding tot de koper.
Dit neemt niet weg dat hij jegens de koper (als ―derde‖) de zorgvuldigheid moet
betrachten die in de gegeven omstandigheden van hem mag worden gevergd. Heeft de
- 115 -
makelaar onvoldoende zorgvuldig jegens de koper gehandeld, dan kan dit tot gevolg
hebben dat hij op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de
koper daardoor lijdt. Handelt de makelaar onrechtmatig wanneer hij onjuiste informatie
aan de koper heeft verstrekt (terwijl hij niet wist dat die informatie onjuist was)? In
bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad zich over het antwoord op deze vraag
uitgelaten.
2. De relevante feiten waren in het kort als volgt:
– Alcoa heeft in december 2006 een bedrijfspand te Geldermalsen verkocht aan Pasman.
– Savills heeft (als makelaar) in opdracht van Alcoa bemiddeld bij deze verkoop. Zij
heeft een verkoopbrochure opgesteld (die ook aan Pasman is overhandigd), waarin als
oppervlakte van de onroerende zaak omstreeks 12.000 m2 is vermeld. In de brochure is
aangegeven dat deze ―met de meeste zorg‖ is samengesteld en tevens is daarin
vermeld:
―Ten aanzien van de juistheid kan door Savills Nederland BV geen aansprakelijkheid
worden aanvaard, noch kan aan de vermelde informatie enig recht worden ontleend.‖
– De tussen verkoper Alcoa en koper Pasman opgemaakte leveringsakte bevatte o.m.
het volgende beding:
―Indien de door de verkoper opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van
het verkochte niet juist of niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht
ontlenen.‖
– Vervolgens is na de levering gebleken dat de oppervlakte van de aan Pasman
geleverde onroerende zaak aanmerkelijk kleiner is, namelijk ruim 10.000 m2.
3. Koper Pasman heeft zowel verkoper Alcoa als makelaar Savills gedagvaard en
schadevergoeding van hen gevorderd. De rechtbank heeft deze vorderingen in eerste
aanleg afgewezen. In hoger beroep heeft het hof te Arnhem echter zowel in de zaak
Pasman/Alcoa als in de zaak Pasman/Savills alsnog Pasman in het gelijk gesteld en, in
twee afzonderlijke arresten, Alcoa en Savills hoofdelijk tot betaling van
schadevergoeding veroordeeld. Alcoa en Savills hebben ieder afzonderlijk cassatieberoep
ingesteld. In bovenstaand arrest heeft de Hoge Raad het tegen Savills gewezen arrest
vernietigd. In een eveneens op 17 februari 2012 gewezen arrest (RvdW 2012, 321; LJN
BU9891) heeft de Hoge Raad ook het cassatieberoep van verkoper Alcoa gegrond
geoordeeld.
4. Het arrest Savills/Pasman. In het geschil tussen Pasman en Savills ging het dus om de
vraag of makelaar Savills onrechtmatig heeft gehandeld door aan Pasman onjuiste
informatie over de oppervlakte van de onroerende zaak te verstrekken (terwijl zij niet
wist dat deze informatie onjuist was). In de (ook aan Pasman ter hand gestelde)
verkoopbrochure had Savills een oppervlakte van 12.000 m2 vermeld, terwijl de
oppervlakte in werkelijkheid ―slechts‖ ruim 10.000 m2 bleek te zijn. Die 12.000 m2 had
Savills gebaseerd op een oppervlakteberekening die was gemaakt door DTZ (de vorige
makelaar van Alcoa). Savills was er vanuit gegaan dat deze berekening juist was. Het
hof was van oordeel dat (wel) sprake was van een onrechtmatige daad van Savills
jegens Pasman. Volgens het hof behoort een redelijk bekwaam en redelijk handelend
makelaar informatie die hij van zijn opdrachtgever (of een derde) heeft ontvangen, in de
regel eerst op juistheid te controleren alvorens hij deze aan een gegadigde doorgeeft.
5. In cassatie heeft Savills over dit oordeel geklaagd: volgens haar hangt het van de
omstandigheden van het (concrete) geval af of een makelaar aan een gegadigde door te
- 116 -
geven informatie eerst zelf dient te controleren, dan wel mag afgaan op de juistheid van
de (van zijn opdrachtgever of een derde) ontvangen informatie. De Hoge Raad acht de
cassatieklacht gegrond. Bij de beantwoording van de vraag of Savills, door onjuiste
informatie aan Pasman te verstrekken (zonder dat zij wist dat die informatie onjuist
was), onrechtmatig jegens Pasman heeft gehandeld, had het hof naar alle (relevante)
omstandigheden behoren te kijken, waaronder het feit dat in de verkoopbrochure was
vermeld dat de daarin opgenomen gegevens afkomstig waren van de verkoper en dat
door Savills een voorbehoud was gemaakt ten aanzien van de juistheid van die
gegevens. In dit verband overweegt de Hoge Raad tevens (in r.o. 3.4) dat het antwoord
op de vraag of een gegadigde mag afgaan op de juistheid van door de makelaar
verstrekte informatie, mede afhankelijk is van eventuele mededelingen van de makelaar
over de mate waarin hij voor de juistheid van die informatie instaat.
6. Wat betekent het arrest Savills/Pasman (concreet) voor de ―dagelijkse praktijk‖? In
ieder geval dat de door de makelaar te betrachten zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat hij
informatie die hij aan een gegadigde verstrekt, te allen tijde eerst op juistheid moet
controleren. Wel dient hij (uiteraard) zorgvuldig te zijn bij het ―doorgeven‖ van
informatie: is er reden tot twijfel, dan ligt het op zijn weg om na te gaan of de informatie
juist is. Heeft de makelaar onjuiste informatie (omtrent de te koop aangeboden
onroerende zaak) aan een gegadigde verstrekt, dan brengt dit dus niet zonder meer mee
dat hij uit onrechtmatige daad aansprakelijk is voor de schade die de gegadigde
daardoor lijdt. Hij zal overigens wel aansprakelijk zijn indien hij informatie heeft
verstrekt waarvan hij wist dat deze onjuist is. Dat was in de zaak Savills/Pasman echter
niet aan de orde: Savills had niet geweten dat de oppervlakte ―slechts‖ 10.000 m2 was.
7. Bij de beantwoording van de vraag of het verstrekken van onjuiste informatie een
onrechtmatige daad oplevert, dient tevens rekening te worden gehouden met een in de
verkoopbrochure opgenomen clausule dat ten aanzien van de in die brochure vermelde
informatie (door de makelaar) geen aansprakelijkheid wordt aanvaard. Volgens het hof
kon Savills tegenover Pasman geen beroep op deze clausule doen omdat zij niet in een
contractuele rechtsverhouding tot Pasman stond. De Hoge Raad heeft deze opvatting
evenwel onjuist geacht, daartoe overwegend dat een dergelijke clausule mede relevant
is voor de mate waarin een gegadigde mag vertrouwen op de juistheid van door de
makelaar (in de brochure) verstrekte informatie. Daaraan kan niet afdoen dat de
makelaar jegens die gegadigde niet in een contractuele verhouding staat.
8. Dit arrest is de moeite waard omdat er (verder) nauwelijks arresten zijn waarin de
Hoge Raad zich heeft uitgelaten over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van
een (voor de verkoper optredende) makelaar in verband met een onjuiste mededeling
aan de koper. Voor zover mij bekend valt slechts te wijzen op HR 4 februari 1977, NJ
1977, 278 (Gerritsen/Zwaan). In die zaak had makelaar Zwaan tegenover koper
Gerritsen uitdrukkelijk ontkend dat de te koop aangeboden onroerende zaak met een
erfdienstbaarheid was bezwaard. Voorafgaand aan deze (onjuiste) mededeling had
makelaar Zwaan zowel de notariële akte van aankomst als de openbare registers
geraadpleegd. Daaruit was niet van een erfdienstbaarheid gebleken. Na de levering
bleek dat de onroerende zaak wel degelijk met een erfdienstbaarheid was bezwaard. De
Hoge Raad achtte makelaar Zwaan op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor
de schade die koper Gerritsen hierdoor leed. Makelaar Zwaan had behoren te weten dat
het door hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven; een
erfdienstbaarheid kan immers ook door verjaring zijn ontstaan. In dat licht was het
- 117 -
onzorgvuldig (en onrechtmatig) geweest om uitdrukkelijk te ontkennen dat sprake was
van een erfdienstbaarheid.
9. Het arrest Alcoa/Pasman. In de zaak Alcoa/Pasman (RvdW 2012, 321; LJN BU9891)
heeft het hof verkoper Alcoa op grond van toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 BW)
aansprakelijk geacht voor de schade die Pasman leed doordat de oppervlakte van de aan
hem geleverde onroerende zaak aanmerkelijk kleiner bleek te zijn dan zoals bij de koop
was opgegeven. Volgens art. 7:17 lid 6 BW wordt vermelding van de oppervlakte
vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, zonder dat de geleverde zaak daaraan
hoeft te beantwoorden. Lid 6 behelst dus een (wettelijk) vermoeden, inhoudend dat
geen sprake is van non-conformiteit indien de oppervlakte van de geleverde zaak afwijkt
van hetgeen daarover in de koopakte is vermeld. Koper Pasman had dit vermoeden naar
het oordeel van het hof afdoende weerlegd door aannemelijk te maken dat bij de
onderhavige koop de oppervlakte wel van ―wezenlijke betekenis‖ is geweest. Daarmee
was de non-conformiteit gegeven, en deze tekortkoming kon volgens het hof aan
verkoper Alcoa worden toegerekend omdat zij slechts naar voren had gebracht dat haar
geen verwijt trof, en zij niet tevens had gesteld dat ook van toerekening krachtens de
wet, rechtshandeling of de verkeersopvattingen geen sprake kon zijn (vgl. art. 6:75
BW).
10. Ter afwering van aansprakelijkheid heeft Alcoa een beroep op het exoneratiebeding
in de leveringsakte gedaan. Volgens dit beding kon koper Pasman aan een onjuiste
opgave door verkoper Alcoa (omtrent de oppervlakte) ―geen recht ontlenen‖. Gelet op de
omvang van de door Pasman geleden schade heeft het hof dit beroep van Alcoa op de
exoneratie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid echter ―onaanvaardbaar‖
geacht (vgl. art. 6:248 lid 2 BW). In cassatie heeft Alcoa erover geklaagd dat het hof ten
onrechte geen rekening heeft gehouden met het ontbreken van verwijtbaarheid. Alcoa
was namelijk (ook) uitgegaan van de juistheid van de door DTZ gemaakte
oppervlakteberekening; zij heeft niet geweten dat de oppervlakte in werkelijkheid
aanmerkelijk kleiner dan 12.000 m2 was. De cassatieklacht van Alcoa slaagt: bij de
beoordeling of het exoneratiebeding op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing
moest blijven, had het hof alle relevante omstandigheden in aanmerking behoren te
nemen, dus ook het ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van Alcoa. In zijn
conclusie voor het arrest merkt A-G Huydecoper op dat de (mate van) verwijtbaarheid
aan de zijde van de verkoper een ―belangrijke plaats‖ inneemt bij de beoordeling van de
(on)aanvaardbaarheid van een beroep op een exoneratiebeding. Hij verwijst daarbij, als
―leading case‖, naar het arrest HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585 (Kuunders/Swinkels).
11. Tot besluit. De Hoge Raad heeft de door het hof te Arnhem gewezen arresten in de
zaken Savills/Pasman en Alcoa/Pasman (mijns inziens terecht) vernietigd en beide zaken
voor verdere behandeling naar het hof te Den Bosch verwezen. Na verwijzing zal in de
zaak Savills/Pasman over de onrechtmatigheid van de door Savills gedane onjuiste
mededeling moeten worden geoordeeld, en in de zaak Alcoa/Pasman over de
aanvaardbaarheid van het beroep op het exoneratiebeding. Gelet op de in beide zaken
vastgestelde feiten waarvan ook na verwijzing moet worden uitgegaan, neig ik ertoe
voorshands aan te nemen dat Savills niet onrechtmatig heeft gehandeld en Alcoa zich
wel op de exoneratie kan beroepen, aangezien zowel Savills als Alcoa niet heeft geweten
dat de oppervlaktevermelding in de verkoopbrochure onjuist was (en Savills een
uitdrukkelijk voorbehoud ten aanzien van de juistheid van die vermelding in de brochure
had opgenomen). Het lijkt mij overigens niet uitgesloten dat Pasman eventueel DTZ, de
- 118 -
(vorige) makelaar die de onjuiste oppervlakteberekening heeft gemaakt, nog wel met
succes tot schadevergoeding zal kunnen aanspreken.
HR 17 februari 2012, RvdW 2012/321; Alcoa/Pasman *
Essentie
Koop bedrijfspand. Non-conformiteit. Onjuiste gegevens in verkoopbrochure. Beroep
verkoper op in transportakte opgenomen exoneratieclausule. Oordeel hof dat dit beroep
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, onjuist dan wel
onvoldoende gemotiveerd, nu hof niet is ingegaan op alle relevante omstandigheden.
HR 27 april 2012, RvdW 2011/669; De Beeldbrigade/Hulskamp *
Essentie
Titel 7.1 BW van toepassing op aanschaf computerprogrammatuur? non-conformiteit;
verjaring ex art. 7:23 lid 2 BW?; stuiting verjaring?; passeren bewijsaanbod.
De toepasselijkheid van de kooptitel is niet beperkt tot de koop van zaken volgens de
begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW blijkt dat de wetgever de
kooptitel (titel 7.1 BW) van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art.
3:1 BW. Een overeenkomst strekkende tot de aanschaf van
standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor
een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, strekt
ertoe de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke
macht kan uitoefenen. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid
dat de afdeling over koop op afstand mede van toepassing is op
computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp
van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. De bedoelde
overeenkomst valt binnen het bereik titel 7.1 BW, ongeacht of sprake is van aanschaf op
een gegevensdrager of via een download. De in art. 7:23 BW neergelegde regeling van
de verjaring is van toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te
functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft.
De toepasselijkheid van de kooptitel is niet beperkt tot de koop van zaken volgens de
begripsomschrijving van art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW blijkt dat de wetgever de
kooptitel (titel 7.1 BW) van toepassing heeft geacht op alle goederen als bedoeld in art.
3:1 BW. Een overeenkomst strekkende tot de aanschaf van
standaardcomputerprogrammatuur - op een gegevensdrager of via een download - voor
een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag, strekt
ertoe de verkrijger iets te verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke
macht kan uitoefenen. Uit art. 7:46d lid 4, aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid
dat de afdeling over koop op afstand mede van toepassing is op
computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het voorwerp
van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. De bedoelde
overeenkomst valt binnen het bereik titel 7.1 BW, ongeacht of sprake is van aanschaf op
een gegevensdrager of via een download. De in art. 7:23 BW neergelegde regeling van
de verjaring is van toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te
functioneren zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft.
Samenvatting
Eiseres tot cassatie, De Beeldbrigade, vordert in verband met de levering van
ondeugdelijke sofware (ImageSan) door verweerster in cassatie, Hulskamp, een
- 119 -
verklaring voor recht dat Hulskamp jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten in de
nakoming van de overeenkomst tussen partijen alsmede schadevergoeding. Hulskamp
heeft op haar beurt het computerprogramma van Bell afgenomen, zie daarover de
vrijwaringszaak (zaak nr. 10/03890). De rechtbank oordeelt dat Hulskamp tegenover De
Beeldbrigade wanprestatie heeft gepleegd en veroordeelt haar tot betaling van
schadevergoeding. In hoger beroep beroept Hulskamp zich voor het eerst op de
verjaring als voorzien in art. 7:23 lid 2 BW. Het hof oordeelt dat art. 7:23 lid 2 BW van
toepassing is omdat de overeenkomsten tot het ter beschikking stellen van de software
moeten worden gezien als de koop van een vermogensrecht als bedoeld in art. 7:47 BW.
Het hof verwerpt ook het beroep op stuiting en vernietigt het vonnis van de rechtbank.
Het cassatiemiddel bestrijdt dat sprake zou zijn van een koopovereenkomst, dat art.
7:23 lid 2 BW van toepassing is, en dat het beroep op stuiting van de verjaring kan
worden verworpen.
Bij de beoordeling van het middel wordt vooropgesteld dat het in deze zaak gaat om de
verbintenisrechtelijke vraag of de in art. 7:23 BW neergelegde regeling van de verjaring
zich leent voor toepassing in de situatie dat standaardsoftware niet blijkt te functioneren
zoals werd verwacht door degene die deze software heeft aangeschaft. Niet aan de orde
is derhalve de goederenrechtelijke aard van software, en evenmin de kwalificatie van (de
titel van verkrijging van) de gebruiksrechten die bij de aanschaf van de software worden
verkregen. In dit verband is in de eerste plaats van belang dat de toepasselijkheid van
de kooptitel niet is beperkt tot de koop van zaken volgens de begripsomschrijving van
art. 3:2 BW. Uit art. 7:47 BW, waarin is bepaald dat koop ook betrekking kan hebben op
vermogensrechten, blijkt dat de wetgever de kooptitel van toepassing heeft geacht op
alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, en dus aan die titel een ruim bereik heeft
willen geven wat betreft het voorwerp van de koopovereenkomst. Voorts is van belang
dat een overeenkomst tot het aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur - op
een gegevensdrager of via een download - voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik
tegen betaling van een bepaald bedrag ertoe strekt de verkrijger iets te verschaffen dat
geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Dit alles pleit voor
toepasselijkheid van de kooptitel op een zodanige overeenkomst. Deze toepasselijkheid
is ook wenselijk omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft inzake conformiteit,
klachtplicht en verjaring, en omdat met die toepasselijkheid de rechtspositie van de
koper wordt versterkt (met name in het geval van consumentenkoop en koop op
afstand). In al deze opzichten bestaat geen aanleiding de aanschaf van
standaardsoftware te onderscheiden van de koop van zaken en vermogensrechten. Van
belang in dit verband is voorts de afdeling over koop op afstand. Uit art. 7:46d lid 4,
aanhef en onder c, BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede van toepassing is
op computerprogrammatuur, en wel zonder dat daartoe de omschrijving van het
voorwerp van de koopovereenkomst specifiek voor deze afdeling is uitgebreid. Daarom
zou het ongerijmd zijn indien niet ook de aanschaf van computerprogrammatuur die niet
op afstand is verricht, als koop in de zin van titel 7.1 zou worden gekwalificeerd. Aldus
volgt ook uit het stelsel van de wet dat de aanschaf van
standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt gebruik tegen
betaling van een bepaald bedrag binnen het bereik van de kooptitel valt, ongeacht of
sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een download. In cassatie is
uitgangspunt dat ImageSan standaardsoftware is, dat De Beeldbrigade het recht op het
vrije en duurzame (niet in tijdsduur beperkte) gebruik van ImageSan heeft verkregen en
dat het in deze zaak gaat om de eigenschappen van die software en niet om de
auteursrechtelijke (of licentierechtelijke) dimensie daarvan. Daarvan uitgaande is het
oordeel van het hof dat de desbetreffende overeenkomst onder het toepassingsbereik
- 120 -
van titel 7.1 valt, juist. Dat ImageSan mede een voortbrengsel van de menselijke geest
is, kan daaraan in de verhouding tussen De Beeldbrigade en Hulskamp niet afdoen
omdat heel wel denkbaar is dat iets zowel de bescherming van een of meerdere
intellectuele eigendomsrechten geniet als het object is van koop.
Voor zover de klachten strekken ten betoge dat het hof ten onrechte, althans op niet
begrijpelijke gronden, heeft geoordeeld dat het beroep van De Beeldbrigade op stuiting
van de verjaring buiten beschouwing moet blijven en dat het hof ten onrechte, althans
zonder voldoende motivering, De Beeldbrigade niet heeft toegelaten tot het ter zake
door haar aangeboden (tegen)bewijs, zijn ze gegrond. Hulskamp heeft voor het eerst in
haar memorie van grieven een beroep op verjaring van de rechtsvordering van De
Beeldbrigade gedaan. In reactie daarop heeft De Beeldbrigade in haar memorie van
antwoord aangevoerd dat zij Hulskamp eind 2005 schriftelijk in kennis had gesteld van
de schadebegroting en haar voor de laatste maal gesommeerd de schade te vergoeden.
In dat licht bezien gelden haar nadere stellingen bij pleidooi als een toelaatbare
precisering van deze eerdere stelling. Ook de betwisting door Hulskamp bij gebrek aan
wetenschap is geen reden om het door De Beeldbrigade gedane bewijsaanbod te
passeren.
- 121 -
J.G.H. Meijerink, De klachtplicht in Europees perspectief, NTBR 2010/4,
Deventer: Kluwer, ISSN 0927-2747 <www.rechtsorde.nl>
1 Inleiding
Het Voorstel voor een Richtlijn betreffende consumentenrechten (hierna: het Voorstel)
heeft verregaande gevolgen voor de wijze waarop de klachtplicht voor de consument-
koper op dit moment geregeld is.[2] Voor een belangrijk deel wordt dit veroorzaakt
doordat het Voorstel gebaseerd is op volledige harmonisatie. Het Voorstel moet de op
minimum harmonisatie gebaseerde Richtlijn Consumentenkoop (hierna: de Richtlijn)
vervangen.[3] Doel van het Voorstel is om het juiste evenwicht te vinden tussen
enerzijds een hoog beschermingsniveau voor de consument en anderzijds het
concurrentievermogen van het bedrijfsleven.[4] Het Voorstel wordt momenteel, in het
kader van de medebeslissingsprocedure van art. 251 EG, besproken in de Raad van de
Europese Unie. Indien het Voorstel ongewijzigd wordt aangenomen, dan zal dit
onherroepelijk leiden tot een achteruitgang van de (Nederlandse)
consumentenbescherming. Deze achteruitgang laat zich bijvoorbeeld gelden ten aanzien
van de klachttermijn van art. 7:23 lid 1 BW. Zij laat zich echter bijzonder sterk gelden
ten aanzien van de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Ten slotte geldt dat het
Voorstel ook van invloed kan zijn op hoe er met het leerstuk verval van recht omgegaan
wordt. In de literatuur is deze achteruitgang niet onopgemerkt gebleven, hetgeen tot de
nodige kritiek op het Voorstel heeft geleid. Deze kritiek richt zich in het bijzonder op de
wijze waarop het Voorstel met de termijnen ten aanzien van de klachtplicht omgaat.
Tevens klinkt er al geruime tijd kritiek op de (te) zware sanctie van verval van recht bij
te laat klagen, zoals Nederland deze thans kent.[5]
In dit artikel zal de klachtplicht in Europees perspectief besproken worden. Daarbij zal
specifiek worden ingegaan op de gevolgen die het Voorstel heeft ten aanzien van de
regeling van de klachtplicht voor de consument-koper.[6] Hiertoe zal allereerst de ratio
van de klachtplicht besproken worden (par. 2), waarna de klachtplicht onder Nederlands
recht geschetst wordt (par. 3). Vervolgens zal worden ingegaan op de klachtplicht onder
Belgisch (par. 4) en onder Duits recht (par. 5). Daardoor ontstaat zicht op de wijze
waarop de Richtlijn in ons omringende landen geïmplementeerd is. Hierbij zal tevens
besproken worden hoe deze regelingen zich tot het Voorstel verhouden. Door vervolgens
in te gaan op de klachtplicht onder de PEL S (par. 6) kan de regeling van het Voorstel
vergeleken worden met een Europeesrechtelijk initiatief. De PEL S zijn hiervoor geschikt
omdat daarmee aansluiting is gezocht bij de wijze waarop de lidstaten de klachtplicht
thans geregeld hebben. Tot slot zal het artikel de conclusies noemen voor de besproken
regelingen (par. 7), evenals een aantal aanbevelingen op Europees en op nationaal
niveau, die het mogelijk moeten maken om het niveau van consumentenbescherming in
de besproken landen op het door hun gewenste niveau te kunnen behouden (par. 8).
2 Ratio van de klachtplicht
In Nederland kan de ratio van de klachtplicht gevonden worden in de wens de verkoper
te beschermen tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, door voor de koper
een korte termijn voor te schrijven om over het niet beantwoorden van de zaak aan de
overeenkomst te klagen. Deze oplossing wordt gerechtvaardigd door de redenering dat
bij niet-nakoming van de mededelingsplicht iedere discussie over de vraag of de zaak al
of niet aan de overeenkomst beantwoordde, in het belang van de verkoper, behoort te
zijn afgesneden.[7] Deze opvatting heeft bij de Hoge Raad weerklank gevonden. Zo
heeft de Hoge Raad in het arrest Inno/Sluis uitdrukkelijk bepaald dat art. 7:23 BW mede
- 122 -
strekt ter bescherming van de belangen van de verkoper.[8] Voor art. 6:89 BW is dit
niet anders.[9]
In de rechtsliteratuur worden vier argumenten genoemd ter rechtvaardiging van
bescherming van de verkoper tegen late en moeilijk betwistbare klachten. Het eerste
argument is gelegen in het voorkomen van bewijsmoeilijkheden aan de zijde van de
verkoper door spoedige mededeling te eisen. In beginsel heeft de verkoper immers te
maken met het vermoeden van non-conformiteit, dat in art. 7:18 lid 2 BW gecreëerd
wordt. Het tweede argument betreft de wenselijkheid van een spoedige mededeling van
de ondeugdelijkheid aan de verkoper, zodat deze kan bepalen of er verdere productie of
fabricage moet plaatsvinden. Het derde argument ziet op het belang dat de verkoper
heeft bij tijdig klagen, in verband met verhaalsmogelijkheden op eerdere verkopers,
leveranciers of fabrikanten, dit in het kader van art. 7:25 BW. Het vierde argument ziet
op de verwachting dat een koper de geleverde prestatie extra kritisch bekijkt wanneer
hij, om welke reden dan ook, spijt heeft van de transactie, of hij in financiële
moeilijkheden verkeert. Serieuze klachten zullen daarom spoedig na het (kunnen)
constateren daarvan geschieden en niet later.[10]
Wanneer men probeert een vergelijkbare ratio te ontdekken in de regeling van de
klachtplicht in bijvoorbeeld België en Duitsland, dan treft men deze niet aan op een plek
waar men deze zou verwachten. Zo is in België de meldingstermijn optioneel en zo heeft
Duitsland de klachtplicht zelfs overbodig geoordeeld. De bescherming van de verkoper
wordt in België echter door het leerstuk der verjaring gewaarborgd. Ook Duitsland kiest
voor het beschermen van de verkoper langs de weg der verjaring. De PEL S daarentegen
kennen een vergelijkbare insteek als de Nederlandse regeling. Meer over deze regelingen
in de volgende paragrafen.
3 Klachtplicht in Nederland
Bij omzetting van de Richtlijn Consumentenkoop (hierna: de Richtlijn) naar Nederlands
recht heeft de wetgever dankbaar gebruikgemaakt van de mogelijkheid om de
consument-koper meer bescherming te bieden, dan strikt noodzakelijk op grond van het
minimum harmoniserende karakter van de Richtlijn. Zo kent Nederland in art. 7:23 lid 1
BW een soepeler houding ten aanzien van de klachttermijn van twee maanden dan art. 5
lid 2 van de Richtlijn. Deze soepeler houding blijkt uit het feit dat onder bijzondere
omstandigheden een langere termijn geaccepteerd kan worden. Hierbij valt te denken
aan een situatie waarin sprake is van grensoverschrijdend handelen, of wanneer
bijvoorbeeld sprake is van een verkoper die geen nadeel lijdt door het late klagen. Deze
soepele houding strookt met de heersende opvatting in de rechtsliteratuur.[11] Tevens
strookt zij met de opvatting van de Hoge Raad, die in het arrest Pouw/Visser aangeeft
dat een vaste termijn niet kan worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.[12] Ook
ten aanzien van de aansprakelijkheidstermijn geldt dat onze wetgever een soepeler
regeling heeft gekozen. Bij omzetting van de Richtlijn heeft de wetgever de
aansprakelijkheidstermijn van twee jaar na aflevering van art. 5 lid 1, eerste volzin, niet
opgenomen. De wetgever is namelijk van mening dat het systeem van Titel 7.1 BW
meer recht doet aan de verscheidenheid van zaken, dan het systeem van de
Richtlijn.[13] Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van duurzame consumptiegoederen.
Tot slot geldt ook ten aanzien van de verjaringstermijn dat Nederland een soepeler
startmoment hanteert dan de Richtlijn doet. Waar de Richtlijn in art. 5 lid 1, tweede
volzin, bepaalt dat de termijn begint te lopen op het moment van aflevering van de
goederen, daar bepaalt art. 7:23 lid 2 BW dat de termijn begint te lopen op het moment
dat overeenkomstig art. 7:23 lid 1 BW een klacht is ingediend bij de verkoper. De
algemene regeling van art. 6:89 BW kent, in tegenstelling tot de regeling van art. 7:23
- 123 -
lid 2 BW geen bijzondere verjaringstermijn. Hierdoor zijn de algemene, meestal
vijfjarige, verjaringstermijnen met betrekking tot de desbetreffende rechtsvorderingen
van toepassing.[14]
Hoe er met de termijnen omgegaan wordt, strikt of soepel, is van groot belang voor de
beantwoording van de vraag of de consument-koper tijdig heeft geklaagd over een
geconstateerd gebrek aan overeenstemming. Klaagt de consument-koper te laat, dan
leidt dit tot verval van recht. Deze vergaande sanctie wordt gerechtvaardigd geacht
vanwege de ratio van de klachtplicht: het beschermen van de verkoper tegen late en
daardoor moeilijk betwistbare klachten. Enerzijds hanteert Nederland dus een soepel
systeem ten aanzien van de termijnen, anderzijds is het gehanteerde systeem streng ten
aanzien van de gevolgen, namelijk verval van alle rechten bij het overschrijden van de
termijnen.[15]
De sanctie van verval van alle rechten bij te laat klagen wordt door lang niet iedereen
gerechtvaardigd geacht.[16] Ook bezien in het licht van de relevante Europese
regelgeving kunnen daarbij vraagtekens worden geplaatst. Zowel de Richtlijn als het
Voorstel, hebben tot doel het stimuleren van de consument tot het doen van
grensoverschrijdende aankopen. Wanneer de bescherming van de verkoper in dit licht
bezien wordt, dan hoeft dit niet per definitie te leiden tot het huidige strikte systeem van
verval van alle rechten bij te laat klagen. In het bijzonder in geval van dwaling, bedrog
en onrechtmatige daad gaat de sanctie van verval van alle rechten naar mijn mening te
ver. Hierdoor wordt er op dit moment te veel doorgeschoten naar het beschermen van
de verkoper, zonder dat daar een redelijk belang tegenover staat. In geval van dwaling,
bedrog of onrechtmatige daad gaat het namelijk niet in de eerste plaats om het gebrek
aan overeenstemming van de zaak, maar om bijvoorbeeld de totstandkoming van de
overeenkomst of om gedragingen van de verkoper.[17] Ten aanzien van een vordering
gegrond op dwaling of onrechtmatige daad is de Hoge Raad echter een andere mening
toegedaan. Zo heeft de Hoge Raad zich hierover uitgelaten in de arresten Inno
Holding/Gemeente Sluis, Pouw/Visser en Ploum/Smeets en Geelen Tankstations.[18] In
deze arresten heeft de Hoge Raad bepaald dat art. 7:23 BW ertoe strekt de verkoper
tegen deze vorderingen te beschermen, voor zover zij feitelijk gegrond zijn op het niet
beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst. In laatstgenoemd arrest is dit
eveneens bepaald voor art. 6:89 BW. Over de vraag of art. 7:23 BW ook strekt ter
bescherming tegen een vordering gegrond op bedrog heeft de Hoge Raad zich tot op
heden nog niet uitgelaten. In lagere rechtspraak wordt hier echter al een voorschot op
genomen.[19]
Naast de al bestaande versoepelingen ten behoeve van de consument-koper is er nóg
een mogelijkheid om de consument-koper tegemoet te komen. Dit kan door via een
beroep op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW de achilleshiel van art.
7:23 BW te raken.[20] Deze achilleshiel is gelegen in de ratio van de klachtplicht: het
beschermen van de verkoper tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten.
Toepassing hiervan in concreto kan daardoor met zich brengen dat het beroep van een
verkoper op het verstrijken van de termijn(en) uit art. 7:23 BW in het gegeven geval in
het licht van de omstandigheden van het geval onaanvaardbaar is. Zowel in Nederland
als in België gaan stemmen op dat het rechtvaardiger zou zijn om de huidige 'alles-of-
niets' benadering meer uitzondering dan regel te laten zijn.[21] Naar mijn mening doen
deze critici een goed voorstel, door te kiezen voor het beperken van de remedies van de
consument-koper, in plaats van te kiezen voor verval van alle rechten. Deze opvatting
vindt tevens steun in de PEL S, die een dergelijk systeem al kennen in art. 4:302 lid 6
PEL S, waarover meer in paragraaf 6.
- 124 -
4 Klachtplicht onder Belgisch recht
Hoe is men nu in België omgegaan met de klachtplicht? De wet van 1 september 2004
betreffende de bescherming van de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen is
het resultaat van de omzetting van de Richtlijn naar Belgisch recht.[22] Deze wet is op 1
januari 2005 in werking getreden. In art. 1649 quater is de regeling van de klachtplicht
opgenomen:
Artikel '1649 quater
§ 1 De verkoper is jegens de consument aansprakelijk voor elk gebrek aan
overeenstemming dat bestaat bij de levering van de goederen en dat zich manifesteert
binnen een termijn van twee jaar te rekenen vanaf voornoemde levering.
De termijn van twee jaar bedoeld in het eerste lid wordt opgeschort tijdens de periode
vereist voor de herstelling of de vervanging van het goed of in geval van
onderhandelingen tussen de verkoper en de consument met het oog op een minnelijke
schikking.
In afwijking van het eerste lid kunnen voor de tweedehandsgoederen de verkoper en de
consument een kortere termijn dan twee jaar overeenkomen zonder dat die termijn
korter dan één jaar mag zijn.
§ 2 De verkoper en de consument kunnen een termijn overeenkomen waarbinnen de
consument de verkoper op de hoogte moet brengen van het gebrek aan
overeenstemming, zonder dat die termijn korter mag zijn dan twee maanden vanaf de
dag waarop de consument het gebrek heeft vastgesteld.
§ 3 De rechtsvordering van de consument verjaart na verloop van één jaar vanaf de
dag waarop hij het gebrek aan overeenstemming heeft vastgesteld, zonder dat die
termijn vóór het einde van de termijn van twee jaar, bedoeld in § 1, mag verstrijken.
§ 4 Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes
maanden vanaf de levering van het goed, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het
vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van levering, tenzij dit vermoeden
onverenigbaar is met de aard van het goed of met de aard van het gebrek aan
overeenstemming, door onder andere rekening te houden met het feit of het goed nieuw
dan wel tweedehands is.
§ 5 De bepalingen in dit hoofdstuk met betrekking tot de vrijwaring voor de
verborgen gebreken van de verkochte zaak zijn van toepassing na het verstrijken van de
termijn van twee jaar bedoeld in § 1.'
Wat bij het bestuderen van de Belgische regeling opvalt, is dat deze in grote lijnen
overeenkomt met de regeling zoals opgenomen in de Richtlijn. Toch zijn er verschillen
tussen beide regelingen. Zo kent België in art. 1649 quater § 2 BW een optionele
klachtplicht, de zogenoemde meldingstermijn. Het staat verkoper en consument-koper
vrij om een dergelijke termijn overeen te komen. De minister heeft over deze
meldingstermijn gezegd dat het steeds aan de verkoper is om aan te tonen dat de
consument hem niet op de hoogte heeft gebracht van het gebrek, binnen een termijn
van twee maanden vanaf de dag waarop deze het gebrek heeft vastgesteld. Verder geeft
de minister aan dat klagen binnen de termijn gezien moet worden als een
informatieverplichting die op de consument rust. Wanneer deze informatieverplichting
niet gerespecteerd wordt, dan levert dit een contractuele fout van de consument op.
Wanneer een dergelijke fout gemaakt wordt zal er rekening worden gehouden met de
schade die de verkoper door dit stilzwijgen opgelopen heeft.[23] Van verval van alle
rechten is echter geen sprake. Daarnaast is een verschil dat de
aansprakelijkheidstermijn van art. 1649 quater § 1 BW opgeschort wordt bij herstel,
vervanging of bij onderhandelingen over een minnelijke schikking. Belangrijkst verschil
met de Richtlijn is echter dat het vanwege het bepaalde in art. 1649 quater § 5 BW
- 125 -
mogelijk is om, na het verstrijken van de aansprakelijkheidstermijn, terug te vallen op
de regeling ten aanzien van de verborgen gebreken.[24]
Verder valt op dat België, net als Nederland, gediscussieerd heeft over het maken van
een onderscheid al naar gelang de duurzaamheid van het goed.[25] In Nederland heeft
dit ertoe geleid dat er geen aansprakelijkheidstermijn in de wet is opgenomen, ten einde
flexibel te kunnen zijn. In België heeft deze discussie tot de conclusie geleid dat het niet
mogelijk is om een dergelijk onderscheid te maken, daar het te lastig is gebleken om
duidelijkheid te verkrijgen omtrent wat wel en wat niet als duurzaam consumptiegoed
aangemerkt dient te worden.[26] Wel heeft men de verborgen gebreken regeling van
toepassing verklaard na het verstrijken van de periode van twee jaar nadat het goed
afgeleverd is. Hierdoor wordt in de ogen van de Belgische Kamer van
Volksvertegenwoordigers beter tegemoetgekomen aan de diversiteit van goederen, in
het bijzonder ten aanzien van de duurzame consumptiegoederen. Tevens wordt dit
gerechtvaardigd door de wil om, in navolging van andere lidstaten, het
beschermingsniveau waarin de Richtlijn voorziet te verhogen en verder vanwege de
noodzaak om te vermijden dat de consument-koper zich in sommige gevallen in een
minder gunstige situatie zou bevinden dan de koper niet-consument.[27] Hieruit blijkt
dat België, net als Nederland, gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om
verdergaande bescherming aan de consument-koper te bieden, dan op grond van de
Richtlijn strikt noodzakelijk was.
Onder de Wet Consumentenkoop geldt dat, wanneer de koper de geleverde zaak
aanvaardt, hij van mening is dat de geleverde zaak overeenkomt met de verkochte zaak
en dat deze vrij is van zichtbare gebreken. De aanvaarding dekt echter niet bedrog,
verborgen gebreken en dwaling, voor zover dit niet dadelijk na het in bezit nemen kon
worden geconstateerd.[28] Indien sprake is van een dergelijke situatie, dan kan de
verkoper contractueel aansprakelijk gesteld worden. Hiervoor is echter noodzakelijk dat
de rechter oordeelt dat afgeweken is van een op de verkoper rustende verbintenis en
deze verbintenis door het contract aan de verkoper is opgelegd. Afwijking van een
dergelijke verbintenis leidt tot wanprestatie.[29] Wanneer er contractuele
aansprakelijkheid is, dan is buitencontractuele aansprakelijkheid op grond van
onrechtmatige daad in verregaande mate uitgesloten. Buitencontractuele
aansprakelijkheid van de verkoper is dan slechts mogelijk indien de ten laste gelegde
fout een tekortkoming uitmaakt, niet alleen aan de contractuele verbintenis, maar ook
aan de algemene zorgvuldigheidsplicht die op hem rust, en indien deze fout andere dan
aan de slechte uitvoering te wijten schade heeft veroorzaakt.[30]
Wanneer men de Belgische regeling vergelijkt met de Nederlandse, dan blijkt dat men in
België voor een andere wijze van implementatie van de Richtlijn gekozen heeft dan in
Nederland. Kijkt men bijvoorbeeld naar de meldingstermijn zoals België die op dit
moment in § 2 van art. 1649 quater kent, dan valt op dat deze termijn optioneel van
karakter is. Waar het melden in Nederland noodzakelijk is om een aanspraak te kunnen
laten gelden, daar kan men in België een dergelijke termijn overeenkomen. Op dit punt
verschilt de Belgische regeling wezenlijk met de wijze waarop in Nederland met het
melden/klagen omgegaan wordt. Ten aanzien van de manier waarop de
aansprakelijkheid (ook wel waarborgtermijn genoemd) geregeld is valt op dat men in
België deze termijn in art. 1649 quater § 1 Wet Consumentenkoop opgenomen heeft. Dit
in tegenstelling tot Nederland, dat doelbewust afgezien heeft van het opnemen van deze
termijn in de wet. Bezien wij tot slot de wijze waarop België de verjaring regelt, dan valt
op dat § 3 van art. 1649 quater bepaalt dat de rechtsvordering van de consument in
principe na verloop van één jaar na ontdekking verjaart. Hierbij geldt echter wel dat
deze termijn niet mag verstrijken vóór het einde van de (twee jarige)
- 126 -
aansprakelijkheidstermijn uit § 1. Onder Nederlands recht verjaart een dergelijke
vordering pas na verloop van twee jaar nadat geklaagd is, zo bepaalt art. 7:23 lid 2 BW.
Hierdoor zal een vordering in België eerder verjaren dan in Nederland. Verder valt op dat
België een andere oplossing kiest bij samenloop van vorderingen dan Nederland. Ten
aanzien van de termijnen kan daarom geconcludeerd worden dat de Nederlandse
regeling vriendelijker voor de consument is, dan de Belgische. Ten aanzien van gevallen
van samenloop geldt echter het omgekeerde.
Treedt het Voorstel ongewijzigd in werking, dan zal dit aanzienlijke gevolgen hebben
voor de Belgische regeling. Deze zal in de huidige vorm niet langer kunnen bestaan
vanwege het volledig harmoniserende karakter van het Voorstel. Het gevolg hiervan is
een achteruitgang van de consumentenbescherming. Deze achteruitgang zal zich op een
aantal punten doen voelen. Allereerst zal de verborgen gebreken regeling bij de
consumentenkoop afgeschaft moeten worden. Op grond van art. 4 van het Voorstel
mogen lidstaten immers geen bepalingen handhaven die een ander niveau van
consumentenbescherming moeten waarborgen. Een ander punt is dat het optionele
karakter van de klachtplicht moet komen te vervallen. Art. 28 lid 4 van het Voorstel
biedt partijen geen ruimte om te kiezen of er al dan niet een klachtplicht
overeengekomen wordt. Onder het Voorstel ís er een klachtplicht, of partijen dat nu
aanstaat of niet. Het laatste punt waaruit een vermindering van de
consumentenbescherming blijkt, is het verlies van recht bij te laat klagen. Onder het
Voorstel volgt dit immers uit art. 28 lid 4 samen met art. 4. Art. 1649 quater § 2 BW
spreekt echter nergens over verval van rechten bij te laat klagen. Sterker nog, tijdens de
behandeling van het wetsvoorstel is zelfs een amendement verworpen, dat specifiek
beoogde de consument de mogelijkheid te ontnemen een rechtsvordering in te stellen na
het verstrijken van de meldingstermijn.[31] Op basis van voorgaande kan geconcludeerd
worden dat de (ongewijzigde) invoering van het Voorstel in België tot een vermindering
van de consumentenbescherming leidt.
5 Klachtplicht onder Duits recht
In Duitsland maakte de implementatie van de Richtlijn deel uit van een algehele
herziening van het verbintenissenrecht (de zogenoemde Schuldrechtsreform). Het
nieuwe Schuldrecht is op 1 januari 2002 van kracht geworden.[32] Kern van de
herziening is de regeling betreffende de niet-nakoming (de zogenoemde
Pflichtverletzung). De belangrijkste bepaling op dit punt is te vinden in §%2C437
Bürgerliches Gesetzbuch (BGB). Deze paragraaf bepaalt welke mogelijkheden de koper
ter beschikking staan in geval van non-conforme levering.
Van de mogelijkheid, die art. 5 lid 2 van de Richtlijn lidstaten biedt, om een klachtplicht
(de zogenoemde Rügepflicht) voor de consument-koper op te nemen heeft Duitsland
geen gebruikgemaakt.[33] De reden dat Duitsland deze klachtplicht niet opgenomen
heeft, is dat men van mening was dat: 'Dies würde in der Praxis dazu führen, dass der
Verkäufer die Rüge zwar gerne erheben würde, aber praktisch keine Möglichkeit hätte,
dem Käufer den genauen Zeitpunkt der Kenntniserlangung nachzuweisen. Im Ergebnis
würde die Rügepflicht deshalb nur zu einer unnötigen Mehrbelastung der Gerichte
führen, aber in der Sache nichts bewirken.'[34] De Duitse wetgever voert twee redenen
aan om voor consumenten geen Rügepflicht in het BGB op te nemen.[35] De eerste
reden is gelegen in het probleem om te bewijzen wanneer de consument-koper nu
precies op de hoogte is van het gebrek aan overeenstemming. De tweede reden is
gelegen in het feit dat de Duitse wetgever van mening is dat opname van de klachtplicht
in het BGB zal leiden tot het onnodig meer belasten van de rechterlijke macht.
- 127 -
De aansprakelijkheidstermijn van twee jaar, uit art. 5 lid 1, eerste zin van de Richtlijn, is
niet overgenomen in het BGB.[36] Daardoor moet voor het bepalen van de periode
waarbinnen een verkoper aansprakelijk gehouden kan worden voor het leveren van een
gebrekkige zaak worden teruggevallen op het hierna te bespreken leerstuk der verjaring.
Gedurende de periode voorafgaand aan het intreden van de verjaring kan een verkoper
aansprakelijk gesteld worden voor het afleveren van een zaak die niet in
overeenstemming met de overeenkomst is. Is de verjaringstermijn eenmaal verstreken,
dan kan de verkoper niet langer aansprakelijk gesteld worden. De verkoper is
aansprakelijk, indien naar objectieve maatstaven geconstateerd wordt dat hij in enige
verplichting tekortgeschoten is. Uiteraard moet deze tekortkoming hem wel toegerekend
kunnen worden.[37] Overigens kan zich bij levering van een gebrekkige zaak samenloop
voordoen met onrechtmatige daad (§%2C823 BGB). Schending van een bestaande
verbintenis is volgens de wet echter geen onrechtmatige daad, maar een tekortkoming
in de nakoming (de zogenoemde Leistungsstörung).[38] In gevallen van samenloop kan
de benadeelde zijn vordering in beginsel zowel op onrechtmatige daad als op
wanprestatie baseren. Wel gelden er verschillen in bewijslastverdeling en
verjaringstermijn.[39] Bij dwaling over de eigenschappen van de zaak (de zogenoemde
Eigenschaftsirrtum) geldt dat een beroep op de algemene bepaling van de
Eigenschaftsirrtum, zoals opgenomen in §%2C119 lid 2 BGB, niet toegestaan is. Reden
hiervoor is dat §%2C437 e.v. BGB hiervoor een bijzondere regeling vormt die de rechten
van de koper regelt. Voor de andere vorm van dwaling uit lid 1 van §%2C119 (de
zogenoemde Erklärungs- und Inhaltsirrtum) en voor de zogenoemde Arglistige
Täuschung van §%2C123 BGB, geldt deze bijzondere regeling niet.[40]
Van de drie termijnen die de Richtlijn in art. 5 lid 1 en 2 noemt heeft Duitsland er slechts
één in het BGB overgenomen, te weten de verjaringstermijn.[41] In het BGB is deze
termijn terug te vinden in §%2C438 lid 1 sub 3. Het is daarom van groot belang om
goed te beseffen wanneer de verjaringstermijn begint te lopen en wanneer zij eindigt.
§%2C438 BGB luidt als volgt:
Paragraaf 438
'(1) Die in §%2C437 Nr. 1 und 3 bezeichneten Ansprüche verjähren
1 in 30 Jahren, wenn der Mangel
a) in einem dinglichen Recht eines Dritten, auf Grund dessen Herausgabe der
Kaufsache verlangt werden kann, oder
b) in einem sonstigen Recht, das im Grundbuch eingetragen ist, besteht,
2 in fünf Jahren
a) bei einem Bauwerk und
b) bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein
Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat, und
3 im Übrigen in zwei Jahren.
(2) Die Verjährung beginnt bei Grundstücken mit der Übergabe, im Übrigen mit der
Ablieferung der Sache.
(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 2 und 3 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in
der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig
verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor
Ablauf der dort bestimmten Frist ein.
(4) Für das in §%2C437 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt §%2C218. Der Käufer kann
trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach §%2C218 Abs. 1 die Zahlung des
Kaufpreises insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein
würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Verkäufer vom Vertrag
zurücktreten.
- 128 -
(5) Auf das in §%2C437 bezeichnete Minderungsrecht finden §%2C218 und Absatz 4
Satz 2 entsprechende Anwendung.'
Uit §%2C438 lid 1 sub 3 volgt dat de vorderingen tot vervanging van de zaak en tot
schadevergoeding bij een koopovereenkomst in beginsel twee jaar na de aflevering van
de zaak verjaren.[42] Hieruit blijkt dat het moment van afleveren als startpunt van de
verjaringstermijn heeft te gelden.[43] Als aanvangstijdstip van de verjaring bij de
consumentenkoop (de zogenoemde Verbrauchsgüterkauf) geldt het eind van het jaar
(Schluss des Jahres) waarin de aanspraak ontstaan is.[44] Daarmee is het
aanvangstijdstip van de verjaring objectief bepaalbaar. Verder volgt hieruit dat de
verjaringstermijn in beginsel twee jaar is. In beginsel, want hierop zijn twee
uitzonderingen mogelijk. De eerste uitzondering betreft de situatie waarin de verkoper
met opzet heeft verzwegen dat de zaak gebrekkig is (de zogenoemde Arglistverjährung).
§%2C438 lid 3 BGB bepaalt dat in een dergelijk geval de reguliere verjaringstermijn (de
zogenoemde Regelmäßige Verjährungsfrist) geldt. Deze bedraagt drie jaar.[45] In dit
geval kan de termijn daarom langer zijn dan twee jaar. De tweede uitzondering betreft
tweedehands zaken. Of sprake is van tweedehands zaken dient te worden bepaald aan
de hand van objectieve criteria.[46] Hiervoor geldt in beginsel ook een verjaringsperiode
van twee jaar, maar partijen mogen een kortere periode overeenkomen. Deze kortere
periode dient echter te allen tijde nog ten minste één jaar te bedragen.[47] Een
dergelijke kortere periode kan echter niet overeengekomen worden ten aanzien van een
aanspraak op schadevergoeding.[48] Tot slot moet nog opgemerkt worden dat de
verjaringstermijn onder omstandigheden voor een bepaalde periode gestuit kan worden.
De termijn wordt bijvoorbeeld gestuit wanneer partijen over een vordering in
onderhandeling zijn, of wanneer bepaalde daden van rechtsvervolging ingesteld zijn.[49]
Deze periode telt niet mee bij het berekenen van de verjaringstermijn.[50]
Vergelijkt men de Duitse regeling met de Nederlandse, dan valt op dat Duitsland er
bewust voor gekozen heeft de klachtplicht niet in te voeren. Dit in tegenstelling tot
Nederland, waar de klachtplicht van art. 7:23 lid 1 BW juist een essentiële rol speelt bij
vorderingen gebaseerd op non-conformiteit. Verder geldt dat beide landen er voor
gekozen hebben om geen aansprakelijkheidstermijn in de wet op te nemen. Ten aanzien
van de verjaringstermijn valt op dat de lengte van deze termijn in beide landen hetzelfde
is, namelijk twee jaar. Het moment waarop de verjaringstermijn begint te lopen verschilt
echter. In Duitsland geldt als startpunt van de verjaringstermijn het moment waarop de
zaken afgeleverd zijn. In Nederland begint de termijn pas te lopen nadat de consument-
koper de verkoper op de hoogte heeft gesteld van het gebrek aan overeenstemming,
een wezenlijk verschil met Duitsland. Tot slot valt op dat Duitsland bij samenloop van
vorderingen uit wanprestatie en onrechtmatige daad de keuze aan de benadeelde laat,
terwijl in Nederland de consument-koper in ieder geval op de termijnen van de
klachtplicht stuit.
Bekijkt men de verhouding tussen de Duitse regeling en het Voorstel, dan leidt dit tot de
conclusie dat de Duitse regeling de nodige wijzigingen zal moeten ondergaan, wil zij in
overeenstemming geraken met wat het Voorstel bepaalt. Zo zal de nieuwe Duitse
regeling wél over een klachtplicht en een aansprakelijkheidstermijn moeten beschikken.
Daarnaast kan de verjaringsregeling voor de consumentenkoop aan de kant worden
gezet. Vooral doordat de klachtplicht verplicht ingevoerd moet worden brengt het
Voorstel een verslechtering van de positie van de consument-koper met zich.
6 Klachtplicht onder de PEL S
De Principles of European Law on Sales (PEL S) zijn een verbijzondering van de
Principles of European Contract Law (PECL). Waar de PECL algemene regels geven voor
- 129 -
diverse contracten en deze regels commercieel georiënteerd zijn, daar geven de PEL S
specifieke regels voor de koop waarbij ook, in tegenstelling tot de PECL en het Weens
Koopverdrag, aandacht besteed wordt aan de positie van de consument-koper. De PEL S
sluiten nauw aan bij de bestaande wijze waarop de lidstaten invulling hebben gegeven
aan het omzetten van de Richtlijn. Zo hebben zij betrekking op de koop van (roerende)
zaken.[51] Tevens kennen zij, net als de Richtlijn, een specifieke regeling ten aanzien
van de kennisgeving van een gebrek aan conformiteit. Dit in tegenstelling tot het Draft
Common Frame of Reference (hierna: DCFR), dat voor de consumentenkoop geen
specifieke regeling bevat.[52] De ratio achter het ontbreken van een dergelijke regeling
in het DCFR is gelegen in de gedachte dat leken zich wellicht niet bewust zijn van een
juridische eis om te klagen binnen een bepaalde termijn en dat het wel erg ver zou gaan
hen remedies te ontnemen vanwege het nalaten daarvan. Daarom kiest het DCFR er
voor om de consument te verplichten te goeder trouw te handelen. Hierdoor is de
consument onder omstandigheden wel degelijk gehouden te handelen, terwijl
tegelijkertijd minder strenge regels voor hem gelden dan op grond van art. III - 3:107
DCFR anders het geval zou zijn geweest.[53] Vanwege het ontbreken van een specifieke
regeling wordt het DCFR hier verder niet besproken.
De regels ten aanzien van de kennisgeving van een gebrek aan conformiteit zijn
neergelegd in art. 4:302 PEL S. Dit artikel kent een aantal termijnen welke relevant zijn
voor de handelswijze van de koper en luidt als volgt:
Artikel 4:302
'(1) Als de koper niet binnen een redelijke termijn nadat hij het gebrek aan
conformiteit heeft ontdekt of had moeten ontdekken, kennis geeft aan de verkoper van
de aard van het gebrek aan conformiteit, verliest hij het recht zich op het gebrek aan
conformiteit te beroepen.
(2) Bij een consumentenkoop wordt een kennisgeving die gegeven wordt binnen twee
maanden geacht te zijn gegeven binnen een redelijke termijn als bedoeld in lid (1).
(3) In elk geval verliest de koper het recht om zich op een gebrek aan conformiteit te
beroepen als de koper niet binnen uiterlijk twee jaar kennis heeft gegeven vanaf het
moment waarop de zaken feitelijk aan de koper ter hand zijn gesteld in
overeenstemming met de overeenkomst.
(4) Als de partijen zijn overeengekomen dat de zaken geschikt moeten blijven voor
een bijzondere bestemming of gedurende een vastgestelde termijn voor hun normale
bestemming, verstrijkt de termijn voor kennisgeving onder lid (3) niet voor het
verstrijken van de overeengekomen termijn.
(5) Lid (3) is niet van toepassing ten aanzien van vorderingen of rechten van derden
in overeenstemming met de Artikelen 2:205 en 2:206.
(6) Bij een consumentenkoop omvat het verlies van het recht van de koper om zich
op het gebrek aan conformiteit te beroepen niet het recht om de prijs te verminderen of
het recht om schadevergoeding te vorderen tot het bedrag van de koopprijs.'
De eerste termijn is de op de koper rustende klachtplicht.[54] Een korte vergelijking van
de PEL S met het Voorstel leert ons dat de PEL S in dit artikel dezelfde materie regelt als
het Voorstel in art. 28 lid 4, namelijk lengte en duur van de termijn om de verkoper in
kennis te stellen van het gebrek aan conformiteit. Toch bestaat er een groot verschil
tussen beide regelingen. Klaagt een koper onder de regeling van het Voorstel te laat,
dan brengt dit met zich dat hij de verkoper niet meer aansprakelijk kan stellen. Onder de
PEL S is dit op een andere manier ingevuld. Daar verliest de consument-koper in
beginsel zijn recht om zich nog te beroepen op het gebrek aan conformiteit. Lid 6 van
art. 4:302 PEL S maakt hier voor bepaalde rechten echter een belangrijke uitzondering
op. Zo mag de consument-koper na het verstrijken van de klachttijd nog het recht om
- 130 -
de prijs te verminderen uitoefenen en ook behoudt hij het recht om schadevergoeding te
vorderen tot het bedrag van de koopprijs en het recht om zijn prestatie op te
schorten.[55] Daarnaast bestaat er onder de PEL S nog een (zeer beperkte)
mogelijkheid tot het aannemen van een soort van onderzoeksplicht bij de consument-
koper, door te eisen dat de consument-koper attent reageert op publiekelijk gedane
productwaarschuwingen.[56] Op dit punt spreekt het Voorstel enkel over feitelijk
ontdekken, waardoor er geen onderzoeksplicht voor de consument-koper ontstaat. Zo
bezien is de consument-koper ten aanzien van deze eerste termijn beter af onder de PEL
S, dan onder het Voorstel.
De tweede termijn is de termijn uit art. 4:302 lid 3 PEL S. Het betreft hier een
vervaltermijn. Uit lid 3 volgt dat de consument-koper na het verstrijken van deze termijn
in beginsel geen beroep meer kan doen op het gebrek aan conformiteit. Lid 6 van art.
4:302 PEL S maakt hier voor bepaalde rechten echter een belangrijke uitzondering op.
Zo mag de consument-koper na het verstrijken van de termijn het recht om de prijs te
verminderen nog uitoefenen. Ook behoudt hij het recht om een beperkte
schadevergoeding te vorderen en het recht om zijn prestatie op te schorten. Het Voorstel
kent wel een twee jaar termijn, maar deze termijn ziet op de aansprakelijkheid van de
verkoper in geval van non-conformiteit. Zowel de PEL S als het Voorstel hanteren als
startpunt van de tweejarige termijn het moment van feitelijk ter hand stellen,
respectievelijk het moment waarop daadwerkelijk het bezit van de zaak wordt
verkregen. Hierdoor geldt dat de consument-koper ook ten aanzien van de tweede
termijn onder de PEL S iets beter af is, dan onder het Voorstel.
De derde termijn is die, welke partijen op grond van art. 4:302 lid 4 PEL S kunnen
overeenkomen. Het belang van dit artikellid zit hem in de mogelijkheid die het partijen
biedt om een termijn overeen te komen, waardoor de koper langer dan twee jaar het
recht behoudt zich op een gebrek aan conformiteit te beroepen. Hierdoor is het mogelijk
om voor bijvoorbeeld duurzame consumptiegoederen overeen te komen dat zij langer
mee behoren te gaan dan de twee jaar die lid 3 noemt. Dit maakt tevens dat de
consument-koper een stuk minder huiverig hoeft te zijn voor de vervaltermijn uit lid 3.
Partijen kunnen nu immers een termijn overeenkomen die recht doet aan de aard en
duurzaamheid van de betreffende goederen. Het Voorstel kent geen expliciete bepaling
waarin het partijen toegestaan wordt om onderling andersluidende afspraken te maken
ten aanzien van de termijnen. Toch mag aangenomen worden dat dit onder het Voorstel
ook mogelijk is. Hierdoor gelden er voor de consument-koper ten aanzien van de derde
termijn geen wezenlijke verschillen tussen de PEL S en het Voorstel. Wel verschaft de
regeling onder de PEL S meer duidelijkheid.
Tot slot kan ten aanzien van de rechten die bij tekortkoming ingeroepen kunnen worden
nog opgemerkt worden dat onder de PEL S de koper te allen tijde het recht behoudt om
het gebrek aan conformiteit te doen wegnemen of om de overeenkomst te ontbinden,
mits hij binnen een redelijke termijn mededeling heeft gedaan van het gebrek aan
conformiteit. Het is dan aan de verkoper om verder initiatief te nemen teneinde dit
gebrek aan conformiteit te verhelpen.[57] Van verval van alle rechten is dan ook geen
sprake. Het Voorstel bevat op dit punt geen nadere regels, zodat de koper op dit punt
aangewezen zal zijn op de algemene regels die gelden ten aanzien van de verjaring van
rechtsvorderingen. Op dit punt lijken de PEL S een betere balans gevonden te hebben
tussen de belangen van de consument-koper en de verkoper dan het Voorstel. Dit geldt
overigens ten aanzien van de gehele regeling van de klachtplicht.
Vergelijkt men de regeling onder de PEL S met de wijze waarop Nederland de
klachtplicht heeft geregeld, dan valt op dat beide regelingen ten aanzien van het klagen
grote overeenkomsten vertonen. Waar de PEL S in art. 4:302 lid 1 over een 'redelijke
- 131 -
termijn' spreekt, daar spreekt ons BW in art. 7:23 lid 1 over 'binnen bekwame tijd'.
Onder beide regelingen geldt dat een kennisgeving binnen twee maanden na ontdekking
als tijdig wordt beschouwd.[58] Ten aanzien van de twee jaar termijn die beide
regelingen hanteren bestaan echter behoorlijke verschillen. Deze verschillen zijn onder
meer van belang in verband met het antwoord op de vraag of de termijn gestuit moet
worden en of er al dan niet absoluut verval van rechten intreedt. Zo is de twee jaar
termijn onder de PEL S aan te merken als een vervaltermijn, die volgens art. 4:302 lid 3
PEL S start op het moment van feitelijke terhandstelling van de zaken. Onder het BW
valt de twee jaar termijn aan te merken als een verjaringstermijn, die start op het
moment dat overeenkomstig art. 7:23 lid 1 BW geklaagd is. Ook de gevolgen van het
verstrijken van de termijn verschillen nogal. Volgens art. 4:302 lid 6 PEL S behoudt de
consument-koper nog enkele rechten in geval van te laat klagen. Dit geldt ook voor
rechten uit garanties of vorderingen uit onrechtmatige daad.[59] In Nederland wordt een
regime gehanteerd dat een stuk minder coulant is voor de consument-koper die te laat
klaagt. Daar geldt als uitgangspunt dat te laat klagen leidt tot verval van alle rechten.
7 Conclusies
Wanneer het Voorstel zonder wijzigingen aangenomen wordt, dan heeft dit tot gevolg
dat de consumentenbescherming in de besproken landen af zal nemen. Het niet
opnemen van een klachtplicht of een aansprakelijkheidstermijn behoort onder het
Voorstel immers niet langer tot de mogelijkheden van een lidstaat. De regeling zoals
neergelegd in het Voorstel leidt daarmee weliswaar tot verdere uniformering van het
Europese consumentenrecht, zij gaat echter wel ten koste van een stuk flexibiliteit en
beslissingsvrijheid van de lidstaten.[60] Het wekt dan ook weinig verbazing dat van
diverse kanten reeds geluiden klinken om het bereik van het Voorstel in te perken.[61]
Wanneer de regeling ten aanzien van de non-conformiteit niet meer onder het Voorstel
valt, dan kunnen lidstaten het systeem zoals zij dat nu kennen blijven hanteren.
Bij een vergelijking tussen de besproken regelingen vallen twee dingen in het bijzonder
op. Allereerst valt op dat België weliswaar nog geen onderscheid naar duurzaamheid van
het goed maakt, maar dat daar de roep om een dergelijk onderscheid te gaan maken al
langere tijd gehoord wordt. Het is daarom niet ondenkbaar dat België bereid gevonden
kan worden om Nederland te ondersteunen bij haar pleidooi om bij het bepalen van de
aansprakelijkheidstermijn een onderscheid te maken naar duurzaamheid. Op dit punt
kunnen beide landen bij de bespreking van het Voorstel in Brussel gezamenlijk een vuist
maken, temeer daar het Voorstel in beide landen tot een vermindering van het niveau
van consumentenbescherming leidt.
Het tweede dat opvalt, is de manier waarop de besproken landen omgaan met de
samenloop van rechtsvorderingen. In Nederland worden meer en meer vorderingen met
de mantel van de klachtplicht bedekt.[62] Dit geldt voor vorderingen uit onrechtmatige
daad, dwaling en (in lagere rechtspraak) zelfs bedrog.[63] In België en Duitsland gaat
men hier anders mee om. In deze landen hanteert men een strikter (en zuiverder)
onderscheid, in plaats van het verruimen van het bereik van de klachtplicht. Deze wijze
van omgaan met het leerstuk van de samenloop leidt tot aanzienlijk minder discussie
over het bereik van de klachtplicht, dan in Nederland het geval is. Reden om de huidige
benaderingswijze ten aanzien van de klachtplicht nog eens kritisch te overdenken.
8 Aanbevelingen
Het is duidelijk dat het Voorstel een vermindering van de consumentenbescherming met
zich brengt. Daardoor rijst de vraag naar wat er mogelijk is om dit te voorkomen, of om
tenminste de gevolgen hiervan wat te beperken. Mogelijkheden zijn er in ieder geval. Bij
- 132 -
het bespreken daarvan kan een onderscheid gemaakt worden tussen mogelijkheden op
Europees niveau en mogelijkheden op nationaal niveau.
8.1 Aanbevelingen op Europees niveau
Op Europees niveau zijn een aantal mogelijkheden te noemen die er voor kunnen zorgen
dat de consumentenbescherming minder achteruit gaat dan thans het geval is onder het
Voorstel. Deze aanbevelingen kunnen doorgevoerd worden, terwijl tegelijkertijd een van
de belangrijkste doelen van het Voorstel, namelijk harmonisering van wetgeving,
gerealiseerd kan worden.
De eerste aanbeveling in dit verband is om te kijken naar de mogelijkheid om, ten
aanzien van het hanteren van de termijnen van art. 28 van het Voorstel, een
onderscheid te maken op basis van de duurzaamheid van het goed.[64] Nederland kent
een dergelijk onderscheid al en ook in België klinkt de roep om bij de
aansprakelijkheidstermijn een onderscheid te kunnen maken, al naar gelang de
duurzaamheid van het goed in kwestie.[65] Daarnaast kent het Voorstel voor het
herroepingsrecht al de mogelijkheid om rekening te houden met de aard van het
product.[66] Voor de lengte van de termijnen zou daarom eveneens ingezet kunnen
worden op het toestaan van het maken van onderscheid, in dit geval, naar
duurzaamheid van het goed. Wanneer dit onderscheid toegestaan wordt, dan wordt
daarmee in belangrijke mate tegemoet gekomen aan de bezwaren die zich richten tegen
de manier waarop het Voorstel een invulling geeft aan de termijnen. Vooral ten aanzien
van de aansprakelijkheidstermijn in art. 28 lid 1 van het Voorstel zou dit met zich
brengen dat het niveau van consumentenbescherming onder het Voorstel minder ver
afwijkt van het niveau van bescherming, zoals men dat thans onder Nederlands recht
kent.
De tweede aanbeveling ziet op het opnemen van een bepaling, in bijvoorbeeld art. 28
van het Voorstel, die het partijen toestaat om overeen te komen dat de goederen
geschikt moeten blijven voor een bijzondere bestemming, of gedurende een
vastgestelde termijn voor hun normale bestemming. Dit is in lijn met wat de PEL S thans
al kennen in art. 4:302 lid 4. Door een dergelijke bepaling expliciet in het Voorstel op te
nemen wordt aan partijen de mogelijkheid geboden om bij individuele overeenkomst af
te wijken van de hoofdregel van art. 28 lid 1 van het Voorstel. Volgens dit artikellid is de
handelaar aansprakelijk voor een gebrek aan overeenstemming dat zich binnen een
termijn van twee jaar na aflevering van de goederen manifesteert. Op deze wijze kan
het vertrouwen van die consumenten versterkt worden, welke op dit moment een
verdergaande bescherming kennen dan straks onder het Voorstel voor hen zal gelden.
Overigens kan deze aanbeveling naar alle waarschijnlijkheid ook in het nationale recht
gerealiseerd worden, zonder dat dit strijdig is met het volledig harmoniserende karakter
van het Voorstel.
De derde aanbeveling om het strikte regime ten aanzien van de termijnen in het Voorstel
wat te versoepelen, kan gerealiseerd worden door een uitzondering te maken op de
gevallen die onder de termijnen van art. 28 van het Voorstel vallen. Een uitzondering
zou dan bijvoorbeeld toegestaan kunnen worden in een situatie, waarin het onredelijk is
om de consument-koper zijn rechten te ontzeggen.[67] Door het opnemen van een
hardheidsclausule kan dit mogelijk gemaakt worden. Deze hardheidsclausule zou dan
moeten inhouden dat in beginsel de termijnen uit art. 28 van het Voorstel gelden, tenzij
het naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de verkoper zich beroept op
het verstrijken van een termijn.[68]
De vierde aanbeveling ziet op het uitsluiten van bepaalde onderdelen van het volledig
harmoniserende karakter van het Voorstel.[69] Wanneer de regeling betreffende de non-
- 133 -
conformiteit niet langer onder het Voorstel valt, dan kunnen lidstaten het systeem zoals
zij dat nu kennen blijven hanteren. Deze mogelijkheid verdient extra aanbeveling,
wanneer zou blijken dat de verschillen in regelgeving tussen de diverse lidstaten niet de
belangrijkste, of zelfs niet eens een belangrijke, reden zijn waarom de consument
terughoudend is in het doen van grensoverschrijdende aankopen.[70] De Europese
Commissie beweert immers dat dit een belangrijke reden is om te kiezen voor volledige
harmonisatie.[71] Indien echter blijkt dat andere factoren (veel) meer gewicht in de
schaal leggen, dan komt deze bewering op losse schroeven te staan. In dat geval zou
betoogd kunnen worden dat het niet bezwaarlijk is om lidstaten op dit punt hun huidige
regelgeving te laten behouden.
De vijfde en laatste aanbeveling ziet op het wijzigen van de manier waarop de
aansprakelijkheid van de verkoper wordt geregeld. Uit art. 28 lid 1 van het Voorstel
volgt dat de termijn om de verkoper aansprakelijk te stellen begint te lopen op het
moment van aflevering van de goederen. In Nederland en Duitsland is een dergelijke
termijn niet opgenomen. Wel kent Nederland op grond van art. 7:23 lid 2 BW een
verjaringstermijn van twee jaar, die begint te lopen op het moment waarop bij de
verkoper geklaagd wordt over het gebrek aan overeenstemming.[72] In Duitsland start
de verjaringstermijn op het moment van aflevering van de zaak. Ook het Voorstel kiest
er voor om het moment van aflevering als startpunt van de twee jaar te nemen, zij het
dat het Voorstel dit doet ten aanzien van de aansprakelijkheidstermijn. Het is vooral
deze termijn die voor de Nederlandse regeling grote gevolgen heeft en die de
consumentenbescherming het meest doet afnemen. Naar mijn mening kunnen deze
ingrijpende gevolgen enigszins verzacht worden. Om dit te bereiken dient de
aansprakelijkheidstermijn te starten op het moment waarop het gebrek aan
overeenstemming feitelijk ontdekt wordt. Hierdoor zou de consument-koper (veel van)
zijn huidige bescherming terugkrijgen. Teneinde niet voorbij te gaan aan de belangen
van de verkoper, dient deze gecompenseerd te worden voor de bescherming die hij op
grond van het hier voorgestelde anders zou verliezen. Hier zijn mijns inziens zeker
mogelijkheden voor te vinden. Wat hiervoor de meest geëigende mogelijkheid is zou
echter nader onderzocht moeten worden, hetgeen niet binnen de scope van dit artikel
valt.
8.2 Aanbevelingen op nationaal niveau
Mocht het Voorstel in zijn huidige vorm toch gerealiseerd worden, dan zijn er een aantal
mogelijkheden die er voor kunnen zorgen dat de consumentenbescherming niet zover
achteruit gaat als thans onder het Voorstel het geval is. De navolgende mogelijkheden
zijn op nationaal niveau realiseerbaar.
De eerste aanbeveling in dit verband is om eens goed te kijken naar de wenselijkheid
van de sanctie verval van recht, bij te laat klagen. Gezien de kritiek die op dit moment al
op deze regeling klinkt én gezien het feit dat er iets gedaan zal moeten worden om het
huidige niveau van consumentenbescherming enigszins te behouden, lijkt het voor de
hand te liggen deze regeling nog eens kritisch te bekijken. Het Voorstel biedt ruimte
voor de hier besproken aanbeveling. Het doet dit door te bepalen dat het alleen de
voornaamste aspecten van het recht dat van toepassing is op
consumentenovereenkomsten regelt, en niet wil raken aan de meer algemene concepten
van het verbintenissenrecht, zoals de bevoegdheid om een overeenkomst te sluiten of de
toekenning van schadevergoeding.[73] Zo kan bijvoorbeeld in gevallen van samenloop
van rechtsvorderingen aansluiting gezocht worden bij de wijze waarop België of
Duitsland dit doen. Dit vraagt dan wel om een andere benaderingswijze dan de huidige.
Waar vorderingen die ingekleed worden als vordering op grond van onrechtmatige daad
- 134 -
of dwaling, maar die feitelijk gegrond zijn op het niet beantwoorden van de afgeleverde
zaak aan de overeenkomst, thans vanwege te laat klagen al komen te vervallen, daar
kan besloten worden dat dergelijke vorderingen, in het belang van een goede
consumentenbescherming, niet langer reeds vanwege die grond mogen komen te
vervallen.
De tweede aanbeveling ziet op de tussen partijen, in het kader van de hen toekomende
contracteervrijheid, te maken afspraken. Wanneer partijen onderling overeenkomen dat
de zaken geschikt moeten blijven voor een bijzondere bestemming of gedurende een
vastgestelde termijn voor hun normale bestemming, dan verstrijkt de termijn van
kennisgeving niet voor het verstrijken van de overeengekomen termijn. Door dit
contractueel vast te leggen kunnen partijen afwijken van de termijnen uit het Voorstel.
Het Voorstel biedt partijen deze ruimte.[74] Kanttekening hierbij is dat de consument-
koper in het onderhandelingsproces vaak een zwakke positie heeft.
De derde en laatste aanbeveling ziet op de rol van de redelijkheid en billijkheid bij een
beroep op het verstrijken van de termijnen uit art. 7:23 BW. Onder omstandigheden kan
het onaanvaardbaar zijn dat een verkoper zich beroept op het verstrijken van deze
termijnen. Art. 6:248 lid 2 BW kan hier de consument tegemoet schieten indien
toepassing van art. 7:23 BW in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij kan men zich uiteraard afvragen
hoe toepassing van de redelijkheid en billijkheid zich verhoudt met het maximum-
karakter van het Voorstel. Hoewel het lastig is om de redelijkheid en billijkheid toe te
passen op regels die vanuit het gemeenschapsrecht omgezet zijn in nationaal recht sluit
Hartkamp deze mogelijkheid niet uit. Dat wil zeggen dat toepassing volgens hem kan
geschieden binnen het kader van de randvoorwaarden van gelijkwaardigheid en
doeltreffendheid, waarbij het gemeenschapsrecht buiten toepassing wordt gelaten in een
bijzondere situatie waarvan niet kan worden gezegd dat daardoor afbreuk wordt gedaan
aan zijn volle werking en uniforme toepassing.[75]
9 Besluit
Het is duidelijk dat ongewijzigde invoering van het Voorstel een behoorlijke impact heeft
op de regeling van de klachtplicht. Zo zal de invloed ten aanzien van de termijnen zoals
art. 7:23 BW deze thans kent, groot zijn. Vooral ten aanzien van de verjaringstermijn zal
dit tot een behoorlijke achteruitgang leiden van de bescherming die de consument-koper
geniet. Op het punt van het verval van recht bij te laat klagen bestaat echter de
mogelijkheid de consument-koper tegemoet te komen. De bal ligt momenteel echter
eerst bij Europa. Op Europees niveau bestaan nog mogelijkheden genoeg om de (te)
scherpe randjes van het Voorstel wat af te vlakken, ten einde daarmee de
consumentenbescherming beter te waarborgen, zonder dat dit ten koste hoeft te gaan
van de essentie van het Voorstel.
De Nederlandse regering heeft al toegezegd zich te willen inspannen voor het behoud
van een goede balans tussen consumentenbescherming enerzijds en
concurrentievermogen van het bedrijfsleven anderzijds. Wil men hier in slagen, dan zal
er nog het nodige werk moeten worden verricht. Uitgangspunt hierbij zal zijn om het
huidige niveau van consumentenbescherming te behouden.[76] De komende tijd zal in
Europa, en in de verschillende lidstaten, nog het nodige gesproken worden over het
Voorstel. Het is daarbij voor de consumentenbescherming in Nederland te hopen dat
(deels) rekening wordt gehouden met de tegen het Voorstel geuite bezwaren.
Voetnoot
- 135 -
[1] Mr. ing. J.G.H. Meijerink is werkzaam als advocaat bij Sluyter Advocaten te
Assen. Met dank aan prof. mr. M.H. Wissink voor zijn opmerkingen bij een eerdere
versie.
[2] Voorstel voor een Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende
consumentenrechten van 8 oktober 2008, COM(08)614 def.
[3] Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 mei 1999
betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor
consumptiegoederen, PbEG 1999, L 171/12.
[4] Zie het Voorstel, p. 2.
[5] Over de wijze van omgaan met de termijnen onder andere: J. Hijma, 'De
koopregeling in het richtlijnvoorstel consumentenrechten', in: M.W. Hesselink en M.B.M.
Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn consumentenrechten. Een
Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009, p. 178; en M.B.M.
Loos, 'Een auto die na drie jaar kapot gaat? Pech gehad!', NJB 2008, 37, p. 2370. Ten
aanzien van de (te) zware sanctie van verval van recht onder andere: C. Bollen en T.
Hartlief, 'De klachtplicht van de teleurgestelde contractant', NJB 2009, 43, p. 2806 e.v.;
S. Tamboer, 'De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht', TvC 2008, p.
225; T. Hartlief, 'De klachtplicht van de teleurgestelde koper', AA 2008, p. 368; en M.M.
Katan, 'De ondergrens van artikel 6:89 BW', Contracteren 2007/2, p. 46.
[6] Vanwege deze 'begrenzing' zal in dit artikel slechts zijdelings naar de klachtplicht
van art. 6:89 BW worden verwezen.
[7] Parl. Gesch. Boek 7, p. 146 en p. 152.
[8] HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno
Holding/Gemeente Sluis); evenzo in HR 29 juni 2007, NJ 2008, 605, r.o. 3.4 (concl. A-G
Wuisman; Amsing/Dijkstra-Post: m.nt. Hijma).
[9] HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o. 4.8.3 (concl. plv. P-G De Vries
Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: m.nt. Snijders, onder NJ
2008, 553).
[10] R.P.J.L. Tjittes, Rechtsverwerking, Deventer: Kluwer 2007, nr. 31. Vgl. tevens
Asser/Hijma 5-I 2007/542 voor vergelijkbare rechtvaardigingsgronden. Hoewel Tjittes
alleen spreekt van 'de moeilijke betwistbaarheid van klachten' mag, gezien zijn
argumentatie, worden aangenomen dat hiermee ook bescherming tegen late klachten
bedoeld wordt.
[11] Asser/Hijma 5-I 2007/545b; Tjittes 2007, p. 68; H.N. Schelhaas, 'De
koopovereenkomst' in: B. Wessels en A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten,
Deventer: Kluwer 2006, nr. 58; M.B.M. Loos, Consumentenkoop, Deventer: Kluwer
2004, nr. 32; en R.H.C. Jongeneel en P. Klik, Koop en Consumentenkoop, Deventer:
Kluwer 2002, p. 81.
[12] HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.3.4 (concl. A-G Wuisman; Pouw/Visser:
m.nt. Hijma).
[13] Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3 (MvT), p. 10.
[14] R.P.J.L. Tjittes, 'De klacht- en onderzoeksplicht bij ondeugdelijke prestaties',
RMThemis 2007, p. 23.
[15] Op dit punt is de algemene regeling van art. 6:89 BW wederom soepeler dan de
regeling van art. 7:23 BW. Anders dan in het kader van art. 7:23 lid 2 BW, waarin
uitdrukkelijk is bepaald dat ook alle verweren verjaren, kunnen in het kader van art.
6:89 BW verweren in beginsel niet verjaren. Vgl. Tjittes 2007-1, p. 23.
[16] Vgl. Tamboer 2008, p. 225; Hartlief 2008, p. 368; en Katan 2007, p. 46.
[17] Vgl. de noot van Hijma, paragraaf 11, onder HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606; en
Hartlief 2008, p. 364.
- 136 -
[18] HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno
Holding/Gemeente Sluis). Bevestigd door HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.8 (concl.
A-G Wuisman; Pouw/Visser: m.nt. Hijma); en HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o.
4.8.2 (concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen
Tankstations: m.nt. Snijders, onder NJ 2008, 553).
[19] Hof 's-Gravenhage 25 april 2007, NJF 2007, 288.
[20] C.E. Drion en E. van Wechem, 'Kroniek van het vermogensrecht', NJB 2008, 16,
p. 941; M. van Kogelenberg, 'Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen', WPNR
2007/6733, p. 1009; T.H.M. van Wechem, 'Voortschrijdende inzichten ten aanzien van
klachttermijnen in het contractenrecht', Contracteren 2007/4, p. 99; Tjittes 2007, nr. 4;
en T.H.M. van Wechem en M.H. Wissink, 'Tijdig handelen bij non-conformiteit',
Contracteren 2006/2, p. 48.
[21] Zie voor België bijv. A. Verbeke, 'De termijnen', in: S. Stijns en J. Stuyck (red.),
Het nieuwe kooprecht. De wet van 1 september 2004 betreffende de bescherming van
de consumenten bij verkoop van consumptiegoederen, Antwerpen: Intersentia 2005, p.
97 ten aanzien van de waarborgtermijn. Voor Nederland in dezelfde zin bijv. Bollen en
Hartlief 2009, p. 2806 e.v.; Tamboer 2008, p. 225; Hartlief 2008, p. 368; en Katan
2007, p. 46 ten aanzien van zowel de klachtplicht als de verjaringstermijn.
[22] Belgisch Staatsblad d.d. 21 september 2004. Hierna genoemd: Wet
Consumentenkoop.
[23] Parl. St. Senaat 2003-2004, nr. 3-722/3, p. 15. Vgl. tevens art. 1649 quinquies §
1 lid 2 BW.
[24] De bepalingen die zien op de vrijwaring voor verborgen gebreken zijn te vinden in
Boek III, Titel VI, Hoofdstuk IV, Afdeling III, § II BW. De regeling bestaat uit art. 1641
t/m 1649 BW.
[25] Vgl. V. Sagaert, B. Tilleman en A. Verbeke 2007, Vermogensrecht in kort bestek.
Goederen- en bijzondere overeenkomstenrecht, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 157-
158; en Verbeke 2005, p. 93.
[26] Parl. St. Kamer 2003-2004, Doc. 51, 0982/004, p. 32.
[27] Parl. St. Kamer 2003-2004, Doc. 51, 0982/004, p. 8 en p. 13; en Parl. St. Senaat
2003-2004, nr. 3-722/3, p. 3.
[28] R. Dekkers en A. Verbeke, Handboek Burgerlijk Recht. Deel III. Verbintenissen.
Bewijsleer. Gebruikelijke contracten, Antwerpen: Intersentia 2007, p. 478; en Sagaert,
Tilleman en Verbeke, 2007, p. 135.
[29] Dekkers en Verbeke 2007, p. 67.
[30] Dekkers en Verbeke 2007, p. 125-126. Samenloop tussen contractuele en
buitencontractuele aansprakelijkheid was voorheen nagenoeg uitgesloten (de
zogenoemde 'verdwijningsleer'). De enige uitzondering hierop was wanneer de
civielrechtelijke tekortkoming ook een strafrechtelijk misdrijf opleverde. Dit werd anders
door een uitspraak van het Hof van Cassatie van 29 september 2006, AR C.03.0502.N/1.
Vanaf 29 september 2006 geldt daarom hetgeen hier is opgenomen.
[31] Amendement nr. 17, ingediend door H. Vandenberghe (Parl. St. Senaat 2003-
2004, nr. 3-722/2).
[32] Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts d.d. 26 november 2001 (BGBl. I, s.
3138-3218).
[33] Op dit punt wijkt de Duitse regeling behoorlijk af ten opzichte van het Voorstel.
Niet alleen is onder het Voorstel het melden verplicht, maar tevens leidt het niet doen
van een melding tot verval van recht, zo volgt uit art. 28 lid 4 samen met art. 4 van het
Voorstel.
[34] BT-Drucksache Nr. 14/7052, s. 197.
- 137 -
[35] Bij de handelskoop geldt een dergelijke plicht wel. Deze is neergelegd in
§%2C377 Handelsgesetzbuch.
[36] Hierdoor verschilt de Duitse regeling op dit punt tevens ten aanzien van wat het
Voorstel regelt over de aansprakelijkheid van de verkoper. Vgl. art. 28 lid 1 in
samenhang met art. 23 lid 1 van het Voorstel.
[37] §%2C280 lid 1, tweede volzin BGB.
[38] I. Sagel-Grande, Duits privaatrecht, Antwerpen- Apeldoorn, Maklu 2004, p. 203.
[39] E. Schmidt en G. Brüggemeier, Zivilrechtlicher Grundkurs, Bremen:
Luchterhand2002, p. 205-206.
[40] H.C. Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, München, Verlag C.H. Beck 2003,
§%2C437, rn. 31-32.
[41] Deze drie termijnen uit de Richtlijn zijn achtereenvolgens: de
aansprakelijkheidstermijn van art. 5 lid 1, eerste zin, de verjaringstermijn uit art. 5 lid 1,
tweede zin en de klachttermijn van art. 5 lid 2.
[42] Dit is een aanzienlijke verbetering voor de consument-koper ten opzichte van de
oude situatie. Voor de aanpassing van het Schuldrecht gold namelijk een
verjaringstermijn van zes maanden. Dit lijkt tevens te verklaren waarom in Duitsland het
debat over het maken van een onderscheid op basis van de duurzaamheid van het type
goed, niet gevoerd is. Vgl. BT-Drucksache Nr. 14/6040, s. 228.
[43] Op deze wijze heeft Duitsland aansluiting gezocht bij art. 5 lid 1, eerste zin van
de Richtlijn. Zie ook BT-Drucksache Nr. 14/6040, s. 229. Op dit punt verschilt de Duitse
regeling wederom ten aanzien van het Voorstel, dat geen verjaringstermijn kent.
[44] §%2C199 lid 1 BGB.
[45] §%2C195 BGB.
[46] M. Martinek (red.), J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch
mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Berlijn: Sellier-de Gruyter 2008, s. 626.
[47] §%2C475 lid 2 BGB.
[48] §%2C475 lid 3 BGB.
[49] Hierop ziet Buch 1 Abschnitt 5 Titel 2 en meer in het bijzonder §%2C203 BGB en
§%2C204 BGB.
[50] §%2C209 BGB.
[51] Vgl. art. 1:101 lid 1 in samenhang met art. 1:104 PEL S.
[52] Vgl. art. III. - 3:107 DCFR, dat ziet op de meldplicht in geval van non-
conformiteit en lid 4 van datzelfde artikel, dat het artikel niet van toepassing verklaart
indien de koper een consument is.
[53] C. von Bar en E. Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European
Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Volume I, Munich:
Sellier 2009, p. 807, Comments, E.
[54] Art. 4:302 lid 1 en lid 2 PEL S.
[55] E.H. Hondius e.a., Principles of European Law on Sales, Munich: Sellier 2008, p.
310, Comments, F.
[56] Hondius e.a. 2008, p. 309-310, Comments, F.
[57] Hondius e.a. 2008, p. 326, Comments, C.
[58] Vgl. voor de PEL S art. 4:302 lid 2 en voor het BW art. 7:23 lid 1, laatste volzin.
[59] Hondius e.a. 2008, p. 308, Comments, C.
[60] Vgl. het commentaar dat reeds door de Duitse Minister van Justitie op het
Voorstel gegeven is. Persbericht van de Duitse Minister van Justitie van 8 oktober 2008
www.bmj.de.
[61] Zie E.H. Hondius, 'Europese Richtlijn consumentenrechten: geen stap terug!', in:
M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn
- 138 -
consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers
2009, p. 219; G. Howells en R. Schulze, 'Overview of the Proposed Consumer Rights
Directive', in: G. Howells en R. Schulze (red.), Modernising and Harmonising Consumer
Contract Law, Munich: Sellier 2009, p. 8; M.B.M. Loos, 'Volledige harmonisatie van het
Europese consumentenrecht: voorzichtigheid geboden', TvC 2009, p. 35-36; H. Schulte-
Nölke, 'How to Improve EC Consumer Law', TvC 2007, p. 4; en de mening van het
Comité van de Regio's van 22 april 2009 over het Voorstel in CDR 9/2009 FIN.
[62] Vgl. J. Hijma, 'Sales Principles', TvC 2009, p. 153.
[63] Vgl. HR 21 april 2006, NJ 2006, 272, r.o. 4.3 (concl. A-G Spier; Inno
Holding/Gemeente Sluis); HR 23 november 2007, NJ 2008, 552, r.o. 4.8.2 (concl. plv. P-
G De Vries Lentsch-Kostense; Ploum/Smeets en Geelen Tankstations: m.nt. Snijders,
onder NJ 2008, 553); HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606, r.o. 3.8 (concl. A-G Wuisman;
Pouw/Visser: m.nt. Hijma); en Hof 's-Gravenhage 25 april 2007, NJF 2007, 288.
[64] Hierbij moet opgemerkt worden dat onze Minister van Justitie al een aanbeveling
heeft gedaan aan de eurocommissaris. Deze aanbeveling hield in om ten aanzien van
duurzame consumptiegoederen een uitzondering te maken op de
aansprakelijkheidstermijn die op dit moment in art. 28 lid 1 van het Voorstel is
neergelegd. Op dit punt zou het eerste lid van art. 28 aangevuld moeten worden. Vgl.
Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 855, p. 21. Een tweede aanbeveling die de
minister in dit zelfde gesprek heeft gedaan ziet op de mogelijkheid lidstaten toe te staan
om ten aanzien van duurzame consumptiegoederen in andere dan in het Voorstel
geregelde mogelijkheden te voorzien, om te bereiken dat consumenten het gekochte
product toch kunnen laten herstellen of vervangen of een schadevergoeding kunnen
krijgen. De door de minister als eerste genoemde optie verdient naar mijn mening de
voorkeur. Mocht men hier echter niet in meegaan, dan geniet de hier geformuleerde
aanbeveling de voorkeur.
[65] Vgl. Sagaert, Tilleman en Verbeke 2007, p. 157-158; en Verbeke 2005, p. 93.
[66] Considerans (33) van het Voorstel.
[67] Het Voorstel kent in considerans (33) al een dergelijke optie voor het
herroepingsrecht.
[68] Vgl. Commissie voor Consumentenaangelegenheden, Advies Consumentenrechten
in de interne markt, 17 juni 2009, p. 76-77, waar voorgesteld wordt om voor art. 28 lid
1 en lid 4 een hardheidsclausule te hanteren.
[69] Zie E.H. Hondius, 'Europese Richtlijn consumentenrechten: geen stap terug!', in:
M.W. Hesselink en M.B.M. Loos (red.), Het voorstel voor een Europese richtlijn
consumentenrechten. Een Nederlands perspectief, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers
2009, p. 219; G. Howells en R. Schulze, 'Overview of the Proposed Consumer Rights
Directive', in: G. Howells en R. Schulze (red.), Modernising and Harmonising Consumer
Contract Law, Munich: Sellier 2009, p. 8; M.B.M. Loos, 'Volledige harmonisatie van het
Europese consumentenrecht: voorzichtigheid geboden', TvC 2009, p. 35-36; H. Schulte-
Nölke, 'How to Improve EC Consumer Law', TvC 2007, p. 4; en de mening van het
Comité van de Regio's van 22 april 2009 over het Voorstel in CDR 9/2009 FIN.
[70] Vgl. Howells en Schulze 2009, p. 8; J.M. Smits, 'Europese integratie in het
vermogensrecht: een pleidooi voor keuzevrijheid', in: J.M. Smits e.a. (red.), Europese
integratie. Preadviezen aan de Nederlandse Juristen-Vereniging, Deventer: Kluwer 2006,
p. 75; Kamerstukken II 2008/09, 22 112, nr. 742, p. 6; en CCA advies, p. 16.
[71] Vgl. Considerans (7) en (8) van het Voorstel.
[72] De algemene regeling van art. 6:89 BW kent, in tegenstelling tot de regeling van
art. 7:23 lid 2 BW geen bijzondere verjaringstermijn. Hierdoor zijn de algemene, meestal
- 139 -
vijfjarige, verjaringstermijnen met betrekking tot de desbetreffende rechtsvorderingen
van toepassing.
[73] Zie het Voorstel, p. 9.
[74] Zie het Voorstel, p. 9.
[75] Asser/Hartkamp 3-I*, 2008, nr. 107.
[76] Zie de brief van 23 juni 2009 van de Minister van Justitie aan de Tweede Kamer,
Kamerstukken II 2008/09, 23 490, nr. 561, p. 3. Hierin geeft de minister onder
verwijzing naar de regeling inzake o.a. de non-conformiteit aan, dat Nederland inzet op
handhaven van dit hoge niveau van consumentenbescherming (cursief: auteur).
M.M. van Rossum, Hoge Raad houdt meer rekening met belangen koper bij
onderzoeksplicht en klachtplicht, NJB 2011/1259, Deventer: Kluwer, ISSN
0165-0483 <www.rechtsorde.nl>
Opvallend is dat de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, in het
kader van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper meer aandacht geeft aan
de belangen van de koper dan in voorgaande arresten. Dit komt een evenwichtige
belangenafweging van koper en verkoper ten goede.
Recent heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, een
interessante uitspraak gewezen in het kader van koop van verontreinigde grond in
samenhang met onder meer geruststellende mededelingen van de verkoper en de
onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper. Dit arrest is een vervolg op de uitspraak
van 23 november 2007, NJ 2008/552.
In dit artikel wordt ingegaan op de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper.
Opvallend is dat de Hoge Raad, anders dan in zijn voorgaande arresten in dit verband,
meer het accent legt op de bescherming van de koper. In deze bijdrage wordt een aantal
nog onbelichte kwesties onderzocht, zoals de vraag of er een onderscheid moet worden
gemaakt tussen geruststellende mededelingen van de verkoper en het schenden van zijn
mededelingsplicht in het kader van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper.
Ook roept het arrest de vraag op of er in het kader van de onderzoeksplicht en
klachtplicht van de koper een onderscheid moet worden gemaakt tussen
rechtsvorderingen gebaseerd op nonconformiteit, dwaling en onrechtmatige daad.
De feiten en het rechtsoordeel
Het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011, RvdW 2011/419, is een vervolg op het
arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007, NJ 2008/552. De zaak wordt hier
besproken in zoverre het van belang is voor de onderzoeksplicht en klachtplicht van de
koper.
Het gaat om de verkoop d.d. 30 december 1987 en de levering d.d. 21 januari 1994 van
een perceel grond met daarop een tankstation te Kerkrade door Ploum voor een prijs
van f 1 000 000 aan Smeets.
Na de verkoop en levering blijkt de grond ernstig verontreinigd. Smeets heeft in eerste
instantie primair een verklaring voor recht gevorderd dat Ploum toerekenbaar is
tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens Smeets en dat Ploum
aansprakelijk is voor de door Smeets geleden schade. Subsidiair heeft Smeets gevorderd
een verklaring voor recht, inhoudende dat Smeets verschoonbaar heeft gedwaald bij de
- 140 -
totstandkoming van de overeenkomst en dat Ploum aansprakelijk is voor de door
Smeets geleden schade.
Ploum heeft, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89 en 7:23 BW, onder
meer betoogd dat Smeets niet of niet tijdig aan haar klachtplicht heeft voldaan. Ook
heeft Smeets, die als deskundige moet worden beschouwd, niet voldaan aan haar
onderzoeksplicht. Zij had een oriënterend bodemonderzoek moeten verrichten. Er is dan
ook geen sprake van verschoonbare dwaling, aldus Ploum. De Hoge Raad oordeelt in de
zaak van 23 november 2007 ten aanzien van de onderzoeksplicht dat het hof heeft
miskend dat op Smeets in verband met het bepaalde in art. 6:89 en 7:23 BW de
verplichting rustte, te stellen en waar nodig te bewijzen dat en op welke wijze zij tijdig
en op een voor Ploum kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming.
Ten aanzien van het beroep op het ontbreken van conformiteit als bedoeld in art. 7:17
BW en het beroep op dwaling oordeelt de Hoge Raad dat het hof bij zijn beantwoording
van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het
conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, alle van belang zijnde omstandigheden in
aanmerking had behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper
over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang, aldus de Hoge Raad, dat ook indien de
aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van
het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-
conformiteit indien Smeets op grond van mededelingen van Ploum, de aanwezigheid van
bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.
De Hoge Raad vernietigt de arresten van het Hof ‘s-Hertogenbosch en verwijst de zaak
naar het Hof Arnhem. Na verwijzing is het Hof Arnhem tot de conclusie gekomen dat
Ploum als verkoopster aansprakelijk is voor de schade die koopster lijdt doordat de
grond verontreinigd blijkt te zijn. Het hof – dat in cassatie onbestreden oordeelde dat het
ervoor moet worden gehouden dat Ploum ten tijde van de verkoop niet op de hoogte
was van de bodemverontreiniging en dat er sprake is van non-conformiteit – oordeelt
voorts dat koopster binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij verkoopster
heeft geklaagd. Hiertegen richt zich onder meer het cassatiemiddel.
De Hoge Raad oordeelt in zijn arrest van 25 maart 2011 ten aanzien van de
onderzoeksplicht en de klachtplicht (r.o. 3.3.2): ‗De onderzoeks- en klachtplicht van de
koper kunnen niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige
omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een
eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van
een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de
koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden
van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de
overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden
verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit
verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat
als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde
eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de
onderzoeksplicht van de koper zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het
onderzoek.
Als de koper op eenvoudige wijze kan (laten) vaststellen of een vermoed gebrek ook
werkelijk bestaat, zal dat onderzoek niet lang mogen duren. Als deze zekerheid alleen op
langdurig of kostbaar onderzoek kan worden gebaseerd, zal de koper daarvoor de nodige
tijd moeten worden gegund. Als de koper voor het verkrijgen van informatie of voor het
verrichten van onderzoek afhankelijk is van de medewerking van derden, zal ook
daarmee rekening moeten worden gehouden. Het gebrek aan (tijdige) medewerking van
- 141 -
derden komt niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper. Bij dit alles is in
belangrijke mate mede bepalend in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet
zijn geschaad. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden
zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst
van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden
tegengeworpen.‘
Opmerkelijk is dat de Hoge Raad overweegt dat het gebrek aan tijdige medewerking van
derden niet altijd en zonder meer voor rekening van de koper komt. Voorts is opvallend
dat door de Hoge Raad wordt geoordeeld dat indien de belangen van de verkoper niet
worden geschaad door het niet in acht nemen van de klachtplicht van de koper, hem niet
spoedig een gebrek aan (voortvarendheid van) onderzoek valt te verwijten. Zo zal bij de
koop/verkoop van een woning met houtrot wel een voortvarend onderzoek van koper
verwacht mogen worden, omdat houtworm zich in het algemeen razendsnel verspreidt.
Bij een min of meer stabiele verontreiniging van grond zal dit veelal minder urgent zijn.
Onderzoeksplicht en klachtplicht van de koper
De Hoge Raad heeft in een aantal arresten[2]de strekking en de reikwijdte van de
onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper nader omlijnd.
De Hoge Raad oordeelt in deze arresten dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd
heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin kan
worden beantwoord. Op de koper rust in het kader van de klachtplicht een
onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek
dient te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die, gelet op de
omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk
verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het
gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper.
Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel
mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het
onderzoek op de hoogte te brengen.
Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid,
volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld
kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.
In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen
bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken
belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden waaronder het
antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen
klachttermijn. Dit alles is van overeenkomstige toepassing indien het ontbrekende is
afgeleverd, of de verkoper de afgeleverde zaak heeft hersteld dan wel vervangen.
Het verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn is ook van toepassing bij
dwaling en onrechtmatige daad indien de vorderingen zijn gebaseerd op feiten die de
stelling zouden kunnen rechtvaardigen, dat de afgeleverde zaak niet aan de
overeenkomst beantwoordt.
Op de koper rust de stelplicht en de bewijslast dat en op welke wijze tijdig en op voor de
verkoper kenbare wijze is geklaagd over de tekortkoming. Gezien de aan art. 6:89 BW
(en hetzelfde geldt ons inziens voor art. 7:23 BW) ten grondslag liggende ratio[3]–
namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de
schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis
beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan
de schuldenaar meedeelt – kan niet steeds met de enkele mededeling aan de
wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij
- 142 -
hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldenaar zijn wederpartij, voor
zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de
tekortkoming.
In deze arresten is het uitgangspunt dat de klachtplicht vooral als
beschermingsmaatregel van de verkoper wordt beschouwd, in die zin dat deze erop
moet kunnen rekenen dat de koper met spoed, gepretendeerde gebreken aan hem
meedeelt opdat de verkoper, waar nodig, de geëigende maatregelen kan nemen. In het
onderhavige arrest valt op dat de Hoge Raad de belangen van de koper benadrukt. De
Hoge Raad oordeelt dat naarmate de koper op grond van de inhoud van de
overeenkomst en de verdere omstandigheden van het geval – zoals wanneer
geruststellende verklaringen zijn afgelegd – sterker erop mag vertrouwen dat de zaak
beantwoordt aan de overeenkomst van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek
mag worden verwacht. De vereiste mate van voortvarendheid zal voorts afhangen van
de ingewikkeldheid van het onderzoek. Als het gaat om een eenvoudige wijze van (laten)
vaststellen of een vermoed gebrek ook daadwerkelijk aanwezig is, zal dat onderzoek niet
lang mogen duren. Als deze zekerheid echter alleen door langdurig of kostbaar
onderzoek zal kunnen worden verkregen, dan zal de koper daarvoor de nodige tijd
moeten worden gegeven. Ook wordt door de Hoge Raad aangenomen dat het gebrek
aan (tijdige) medewerking van derden niet altijd en zonder meer voor rekening van de
koper komt.
Mede bepalend is in hoeverre de belangen van de verkoper al dan niet zijn geschaad. Als
zijn belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig een reden zijn de koper een gebrek
aan voortvarendheid te verwijten. Ook de ernst van de tekortkoming is van belang. Is
sprake van een ernstige tekortkoming, dan zal de koper niet snel een nalatigheid met
betrekking tot zijn onderzoeksplicht en klachtplicht verweten kunnen worden.
De meningen over de invulling die door de Hoge Raad aan de klachtplicht is gegeven,
waren verdeeld. Zo is gepleit voor een meer genuanceerde benadering van de
klachtplicht,[4]waardoor de valbijlwerking wordt gemitigeerd en is gewezen op de
strenge maatstaf voor de koper inzake de stelplicht en bewijslast inzake het tijdig
klagen.[5]
Het onderhavige arrest gaat uit van een meer evenwichtige belangenafweging van koper
en verkoper in het geval dat door de verkoper geruststellende mededelingen zijn
gedaan: wij stemmen hiermee in. Wel blijft nog een aantal punten onbeantwoord, zoals
de vraag naar de eventuele gelijkschakeling van geruststellende mededelingen van de
verkoper en het schenden van zijn mededelingsplicht. Ook rijzen vragen aangaande de
samenloop van vorderingsrechten zoals in geval van non-conformiteit, de dwaling en
onrechtmatige daad. In het vervolg wordt hierop ingegaan.
Voor wat betreft de omstandigheden van het geval wordt door de Hoge Raad onder meer
gewezen op de aard en de waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan
het licht treedt, de deskundigheid van de koper en geruststellende mededelingen van de
verkoper. Aangaande de aard en de inhoud van de overeenkomst lijkt het ons goed
aansluiting te zoeken bij de richtlijnen die veelal gehanteerd worden om een nadere
invulling te geven aan de conformiteitseis van art. 7:17 BW: immers de onderzoeksplicht
en de klachtplicht zijn nauw verweven met de eigenschappen die de koper van de zaak
mocht verwachten.
Het gaat dan om de vraag of het om een nieuwe of gebruikte zaak gaat, of het een
merkartikel of een artikel van onbekende herkomst betreft, of de zaak al dan niet
beschadigd is, of het een soortzaak (mede in verband met de eigenschappen die
soortgelijke zaken hebben) of een specieszaak is, wat de hoogte van de prijs is en in wat
voor soort winkel is gekocht.[6]
- 143 -
Voorts geldt dat wie een incourante, tweedehands of niet van een bekend merk
voorziene zaak verkoopt en daarbij naar waarheid meldt dat hij de eigenschappen
daarvan niet kent en daarvoor niet kan instaan, op deze manier zijn eventuele
aansprakelijkheid in vergaande mate beperkt.[7]Anderzijds indiceren geruststellende
mededelingen van de verkoper omtrent de verkochte zaak dat deze beantwoordt aan de
overeenkomst.
Ook de hoedanigheid van partijen speelt een rol. Op een professionele koper rust een
zwaardere onderzoeksplicht dan op een particuliere koper, vooral indien de professionele
koper de zaak van een particuliere verkoper koopt.[8]Om uit te maken wat de koper
mocht verwachten, moet mede rekening worden gehouden met hetgeen de verkoper
weet of had behoren te weten omtrent het gebruik waarvoor de zaak bestemd is en
omtrent de bedoelingen van de koper.[9]
Uitgangspunt in deze zaak is dat mededelingen van de verkoper (de voortvarendheid
van) het onderzoek door de koper kunnen beperken. Voor wat betreft de schending van
de mededelingsplicht van de verkoper merken wij het volgende op.
Het complex van mededelings- en onderzoeksplichten is vooral in het kader van dwaling
aan de orde geweest. Het standaardarrest in deze is HR 10 april 1998, NJ 1998/666
inzake Offringa/Vinck betreffende de koop/verkoop van een woonhuis op de Antillen
waarin de koper, nadat hij het huis had gekocht, ernstige scheurvorming ontdekte.
Tijdens de bezichtiging had de koper wel gezien dat er sprake was van scheurvorming,
maar hierover noch vragen gesteld, noch nader onderzoek ingesteld naar de ernst van
de scheurvorming. De verkoper wist dat de scheurvorming werd veroorzaakt door
verzakking en dat het veel geld zou kosten om de scheurvorming permanent op te
lossen, maar had dit niet aan de koper meegedeeld.
De Hoge Raad oordeelde dat bij het beantwoorden van de vraag of een partij ter zake
van bepaalde relevante gegevens een mededelingsplicht heeft, dan wel of hij die
gegevens voor zich mag houden, omdat hij erop mag vertrouwen dat zijn wederpartij
een onderzoek zal instellen, niet alleen moet worden gelet op alle bijzonderheden van
het geval, maar en vooral op de regel die ertoe strekt ook aan een onvoorzichtige koper
bescherming te bieden.
Interessant is dat de Hoge Raad in het arrest van 14 november 2008, NJ 2008/588
(Dalfsen/gemeente Kampen) over de koop/verkoop van een monumentaal pand, waarin
de vraag speelde of de koper zich erop kon beroepen dat het pand niet-conform was nu
de vloer van de eerste verdieping maar beperkt belast kon worden, geen onderscheid
tussen dwaling en non-conformiteit wil maken voor zover het de toepassing van de
verhouding tussen mededelings- en onderzoeksplichten betreft. De regels zoals deze in
het leerstuk van de dwaling zijn toegepast, worden namelijk onverkort gehanteerd bij de
beantwoording van de vraag of er sprake is van nonconformiteit.
Toch kunnen hierbij vraagtekens geplaatst worden. Zo werpt Van Wechem[10]terecht de
vraag op of de norm ‗behoorde te weten‘, zoals deze in het dwalingsartikel art. 6:228 lid
1 onderdeel b BW is neergelegd, ook binnen de conformiteit een rol kan spelen.
Hij wijst dit van de hand. Hij vindt het niet juist dat bij de vaststelling of een zaak de
eigenschappen heeft die de koper mag verwachten, een gedragsnormering van de
verkoper een rol zou kunnen spelen. Het mogen verwachten, zou dan ten onrechte
impliceren dat er een rol is weggelegd voor een afweging tussen verzwegen wetenschap
van de verkoper en niet gedaan onderzoek door de koper. Op zich vinden we dit een
valide argument. Wel is het gezien de veelheid van situaties[11]waarin informatie en
mededelingsplichten zich manifesteren, goed om één norm aan te houden. Het behoren
te weten zou hierbij een rol moeten spelen.
- 144 -
Interessant is dat in de Draft Common Frame of Reference (DCFR)[12]in het kader van
de klachtplicht bij non-conformiteit wel rekening wordt gehouden met het behoren te
weten van de debiteur ten aanzien van zijn mededelingsplicht. Het desbetreffende artikel
luidt voor zover hier relevant als volgt:
‗III – 3:107: Failure to notify non-conformity.
(1) If, in the case of an obligation to supply goods, other assets or services, the debtor
supplies goods, other assets or services which are not in conformity with the terms
regulating the obligation, the creditor may not rely on the lack of conformity unless the
creditor gives notice to the debtor within a reasonable time specifying the nature of the
lack of conformity.
(2) The reasonable time runs from the time when the goods are supplied or the service
is completed or from the time, if it is later, when the creditor discovered or could
reasonably be expected to have discovered the nonconformity.
(3) The debtor is not entitled to rely on paragraph (1) if the failure relates to facts with
the debtor knew or could reasonably be expected to have known and which the debtor
did not disclose to the creditor.
(4) This article does not apply where the creditor is a consumer.‘
Voorts is niet uit te sluiten dat voor overeenkomsten die zijn gesloten na 1 mei 2003 het
bepaalde in art. 7:17 lid 5 BW – op grond waarvan de koper zich er onder meer niet op
kan beroepen dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, wanneer hem dit ten
tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend was of redelijkerwijs bekend zou zijn
– ertoe leidt dat bij vragen over conformiteit het accent ligt op de onderzoeksplicht van
de koper en niet – zoals bij dwaling het geval is – bij de mededelingsplicht van de
verkoper.
Deze lijn kan ons inziens worden doorgetrokken in het kader van de onderzoeksplicht bij
art. 7:23 BW. Dit impliceert dat een teleurgestelde koper in het geval van dwaling een
minder voortvarend onderzoek moet doen dan in geval van non-conformiteit. Dit pleit
ervoor in kwesties van non-conformiteit voor de koper eerder de dwalingsvordering in te
stellen ingeval een mededelingsplicht is geschonden.
Ook ingeval een vordering wordt ingesteld uit hoofde van een onrechtmatige daad
gebaseerd op het niet beantwoorden van de zaak aan de overeenkomst, is de koper
gebonden aan de onderzoeksplicht en de klachtplicht.
Is er sprake van bedrog, bestaande uit het geven van bewust onjuiste mededelingen
met het oogmerk de koper te misleiden, dan valt uit het onderhavige arrest ons inziens
af te leiden dat de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper met minder
voortvarendheid hoeft te worden uitgevoerd respectievelijk wegvalt.
Geldt dit ook voor een bewuste verzwijging? Hijma[13]heeft gewezen op de
onwenselijkheid van een gelijkschakeling van de klachtplicht op grond van
onrechtmatige daad en non-conformiteit. Hij wijst erop dat de rol van de verkoper
steeds bedenkelijker wordt. Non-conformiteit ziet op de relatie tussen inhoud en
uitvoering van het contract. Voor aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad daarentegen
zijn onrechtmatigheid en schuld (althans toerekenbaarheid) noodzakelijk. En voor
bedrog geldt zelfs opzet als vereiste.
Tussen deze beide rechtsfiguren gaapt derhalve een forse kloof; zo fors dat art. 7:23 BW
die niet kan overbruggen. Hij pleit er dan ook voor bij onrechtmatige daad de eisen van
onrechtmatigheid, schuld en schadeveroorzaking zodanig uit te benen dat deze grond
niet door art. 7:23 BW wordt getroffen. Bij bedrog, waar opzettelijke misleiding centraal
staat, geldt dit laatste a fortiori.
Maar ook ingeval een onrechtmatige daadsactie is onderworpen aan de onderzoeksplicht
en de klachtplicht van de koper, biedt het arrest meer ruimte voor de koper om een
- 145 -
onderzoeksplicht en klachtplicht achterwege te laten, als hij er door gedragingen van de
verkoper op mocht vertrouwen dat de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, gezien
de ernst van de tekortkoming.
Conclusie
Opvallend is dat in het arrest van HR 25 maart 2011, RvdW 2011/419, in het kader van
de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper meer aandacht dan in voorgaande
arresten wordt gegeven aan de belangen van de koper.
Zo zal, indien de verkoper geen nadeel lijdt door het gebrek aan voortvarendheid van de
onderzoeksplicht en de klachtplicht door de koper, dit niet spoedig aan hem kunnen
worden teruggeworpen. Ook zal het gebrek aan tijdige medewerking van derden niet
zonder meer voor rekening van de koper komen. Eveneens speelt de ernst van de
tekortkoming een rol.
Dit komt ons inziens een evenwichtige belangenafweging van koper en verkoper ten
goede.
In dit arrest ging het om geruststellende mededelingen van de verkoper en de
repercussies daarvan op de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper.
In dit artikel is ingegaan op de vraag of er een onderscheid moet worden gemaakt
tussen geruststellende mededelingen van de verkoper en het schenden van zijn
mededelingsplicht. Ons inziens bestaat hier onvoldoende reden voor, zodat de mitigering
van de onderzoeksplicht en de klachtplicht van de koper in geval van geruststellende
mededelingen van de verkoper kan worden doorgetrokken naar een geval van het
schenden van een mededelingsplicht door de verkoper.
Dit baseren wij onder meer op de aantastingsmogelijkheid bij dwaling zowel in geval van
onjuiste mededelingen als in geval van het schenden van een mededelingsplicht. Ook in
het kader van non-conformiteit spelen ten aanzien van de redelijke verwachtingen van
de koper zowel mee de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, als
hetgeen de verkoper weet (of behoorde te weten) omtrent het gebrek aan de zaak in
verband met zijn mededelingsplicht.
Ten aanzien van bedrogsactie die een onrechtmatige daad impliceert, wordt expliciet
verwezen naar enig opzettelijk daartoe gedane mededeling en naar het opzettelijk
daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen.
Er bestaan derhalve ons inziens geen steekhoudende argumenten om in deze een
onderscheid te maken tussen het geven van onjuiste inlichtingen van de verkoper en het
schenden van een mededelingsplicht door de verkoper.
Wij hebben voorts gewezen op het verschil in de verhouding tussen de mededelingsplicht
en onderzoeksplicht in het kader van de klachtplicht bij non-conformiteit, dwaling en
onrechtmatige daad.
Wij komen tot de conclusie dat een beroep op dwaling ingeval de zaak niet aan de
overeenkomst beantwoordt, vooralsnog de voorkeur heeft, omdat niet zeker is of de
norm van het behoren te weten in het kader van de non-conformiteit en de
mededelingsplicht van de verkoper een rol speelt en zwaardere eisen worden gesteld
aan de onderzoeksplicht van de koper.
Ook zou het accentueren van het onzorgvuldig handelen in het kader van de
onrechtmatige daad aan te bevelen zijn aangezien de ernst van de tekortkoming een
expliciete aanwijzing is om een (voortvarend) onderzoek achterwege te laten.
In ieder geval wordt in gevallen waarin geruststellende mededelingen zijn gedaan, de
valbijlwerking van art. 7:23 BW met het arrest van 25 maart 2011 ondergraven.
Voetnoot
- 146 -
[1] Prof. mr. M.M. van Rossum is advocaat te Eindhoven en werkzaam als Hoofd van
het Wetenschappelijk Bureau van dat kantoor. Daarnaast is zij bijzonder hoogleraar
privaatrecht aan de Open Universiteit Nederland.
[2] HR 21 april 2006, 2. NJ 2006/272 (Inno/Sluis), HR 29 juni 2007, NJ 2008/605
(Amsing/Dijkstra), HR 29 juni 2007, NJ 2008/606 (Pouw/Visser), HR 11 juni 2010, RCR
2010/59.
[3] Zie Parl. Gesch. Boek 6, p. 316-317.
[4] C. Bollen & T. Hartlief, ‗De klachtplicht van de teleurgestelde contractant‘, NJB
2009/2192, afl. 43, p. 2806-2812, V. van den Brink, ‗Een beetje te laat‘, NTBR 2011, afl.
3 (Redactioneel), p. 113-114.
[5] W.L. Valk, ‗Klachtplicht en bewijslast‘, NTBR 2008, afl. 2, p. 94-97, in lijn met de
Hoge Raad: A.L.H. Ernes & J.R. Sijmonsma, ‗Enkele opmerkingen over de bewijslast met
betrekking tot de artikelen 6:89 en 7:23 BW‘, Praktisch Procederen 2004/2, p. 38-41.
[6] Zie onder meer P. Klik, Conformiteit bij koop (diss. EUR 2008), (Recht en Praktijk
161), Deventer: Kluwer 2008, hfdst. 3, Parl. Gesch. Kamerstukken II 2000/01, 27 809,
nr. 3, p. 4 en 17-18 (MvT).
[7] Parl. Gesch. NvW, Inv W 7, p. 121 en Nota II Inv W 7, p. 128/9.
[8] Parl. Gesch MvA II, Inv W 7, p. 125 onder verwijzing naar HR 15 november 1985,
NJ 1986/213 (Stavenuiter/Ranton).
[9] Parl. Gesch Boek 7, p. 118.
[10] T.H.M. van Wechem, ‗Gelijkschakeling van mededelingsplichten en
onderzoeksplichten bij vraagstukken van non-conformiteit en dwaling?‘, WPNR
2009/6795, p. 224-225.
[11] Bijv. art. 230a e.v. BW voor diensten, regeling E-commerce in art. 6:227b BW,
consumentenkoop, enz.
[12] Een project uit 2008 als uitwerking van de resolutie van het Europees Parlement
van mei 1989 inzake de totstandkoming van een Europees Privaatrecht, dat erop gericht
is om de kern van het gemeenschappelijk Europees privaatrecht op een systematische
wijze in kaart te brengen, gezien de toenemende internationalisering van het recht en
het streven naar verdergaande harmonisatie van toepasselijke rechtsregels. Zie voor de
laatste stand van zaken met betrekking tot dit project, A.A. van Velten, ‗De moeizame
weg naar uniformering van het Europese privaatrecht‘, WPNR 2010/6881, M. Hesseling
e.a., Het Groenboek Europees Contractenrecht: naar een optioneel instrument, Den
Haag: Boom Juridische uitgevers 2011.
[13] Hijma, ‗Klachtplicht en bedrog‘, WPNR 2009/6781, p. 18-21.
M.M. van Rossum, De gerechtvaardigde verwachtingen van de koper van een
onroerende zaak, Enkele kanttekeningen bij HR 17 februari 2012, NJ 2012/290
(Savills/Pasman) en 321 (Alcoa/Pasman), TBR 2012/120
1. Inleiding
Op 17 februari jl. heeft de Hoge Raad twee interessante uitspraken gewezen over de
koop van een bedrijfspand. Aan de orde komt onder meer het beroep op non-
conformiteit op grond van het feit dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het
verkochte beduidend kleiner is dan de eerder in de verkoopbrochure van een makelaar
genoemde oppervlakten, het beroep van de makelaar op de clausule in de
verkoopbrochure waarin is aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel
- 147 -
vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid van de daarin gestelde informatie geen
aansprakelijkheid kan worden aanvaard, en het beroep van de verkoper op de in de
transportakte opgenomen exoneratieclausule.
Artikel 2 lid 2 van de transportakte bepaalt dat indien de door de verkoper opgegeven
maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of niet volledig
zijn, geen der partijen daaraan enig recht zal ontlenen.
In het onderstaande zal aan een aantal aspecten aandacht worden besteed, te weten het
beroep op non-conformiteit ten aanzien van oppervlakte-aanduiding bij onroerende
zaken, het beroep van de verkoper op de in de transportakte opgenomen
exoneratieclausule en de van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid. Centraal staat
de vraag welke gerechtvaardigde verwachtingen de koper mag hebben ten aanzien van
de koop van een onroerende zaak.
2. De feiten en het rechtsgeding
Alcoa heeft in 2006 een bedrijfspand verkocht aan Pasman. Savills is daarbij door Alcoa
als makelaar ingeschakeld. Zij heeft de verkooptransactie begeleid. In de door Savills
opgestelde verkoopbrochure is vermeld dat de oppervlakte van het gebouwde gedeelte
van het verkochte object circa 12.000 m² en circa 11.940 m² groot is. Deze gegevens
zijn ontleend aan een berekening die eerder door een andere makelaar was opgesteld.
In de verkoopbrochure is voorts aangegeven dat de daarin vermelde informatie geheel
vrijblijvend is en dat ten aanzien van de juistheid (daarvan) geen aansprakelijkheid kan
worden aanvaard.
In artikel 2 lid 2 van de transportakte is opgenomen: ‗Indien de door de verkoper
opgegeven maat of grootte of de verdere omschrijving van het verkochte niet juist of
niet volledig zijn, zal geen van partijen daaraan enig recht ontlenen‘. Na de levering is
vastgesteld dat de oppervlakte van het gebouwde deel van het verkochte beduidend
kleiner is dan de eerder in de verkoopbrochure genoemde oppervlakten, het bedrijfspand
blijkt 15% kleiner te zijn dan in de verkoopbrochure is opgenomen.
In deze procedures vordert Pasman dat Alcoa en Savills hoofdelijk worden veroordeeld
tot vergoeding van de door haar geleden schade: de jaarlijks te derven huurinkomsten.
Koper Pasman heeft het bedrijfspand namelijk gekocht met de bedoeling om het
bedrijfsmatig per vierkante meter te verhuren. Anders dan de rechtbank heeft het hof de
vordering toegewezen. Voor zover het de procedure tegen Savills betreft, (NJ 2012/290,
Savills/Pasman) heeft het hof overwogen dat een redelijk bekwaam en redelijk
handelend makelaar, alvorens de oppervlakte van een pand aan aanstaande kopers ter
kennis te brengen, deze oppervlakte in het normale geval zelf dient op te meten. In het
geval de gegevens van zijn opdrachtgever afkomstig zijn, dient de makelaar volgens het
hof eerst te onderzoeken of deze informatie wel geheel juist is, ook als de gegevens
uiteindelijk van een andere makelaar afkomstig zijn. Mede op grond van zijn vaststelling
dat Savills een en ander niet heeft gedaan, terwijl het haar duidelijk was dat de
oppervlakte voor Pasman van belang was omdat zij het bedrijfspand wilde gaan
verhuren, heeft het hof geconcludeerd dat Savills, hoewel zij zelf niet wist dat de
informatie over de oppervlakte onjuist was, niet met de vereiste zorgvuldigheid heeft
gehandeld en dat dit onzorgvuldig handelen aan Savills verwijtbaar en toerekenbaar is.
Voor zover het de procedure tegen Alcoa betreft (RvdW 2012/321, Alcoa/Pasmans),
heeft het hof overwogen dat artikel 2 lid 2 van de transportakte moet worden
aangemerkt als een exoneratiebeding. Het hof becijfert dat de schade wegens gederfde
huurinkomsten van Pasman € 55.932 per jaar bedraagt en overweegt: ‗Mede gelet op de
omvang van het bedrag aan gederfde inkomsten dat [verweerster] aldus jaarlijks mist,
- 148 -
acht het hof (het beroep van Alcoa op) voornoemd beding in de gegeven
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar‘. Zowel
Savills als Alcoa gaan in cassatie. De Hoge Raad overweegt in de procedure tegen Savills
(NJ 2012/290):
‗3.3.3. De vraag of een makelaar die bij een transactie betrokken is, gehouden is om
zelfstandig te (laten) controleren of van de opdrachtgever of een derde ontvangen
gegevens die onder zijn verantwoordelijkheid aan potentiële kopers worden meegedeeld,
juist zijn, kan niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Dat antwoord is
afhankelijk van de omstandigheden van het geval.
3.3.4. Het hof is echter uitgegaan van de regel dat een makelaar de aan potentiële
kopers medegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte ‗in het normale geval‘
(waartoe het kennelijk ook het onderhavige geval heeft gerekend) zelf dient op te
meten, waarbij het (alleen) van belang heeft geacht dat Savills wist dat Pasman het
bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij ten onrechte geen aandacht
geschonken aan andere omstandigheden waarop Savills zich heeft beroepen, en die
evenzeer van belang kunnen zijn voor het oordeel met betrekking tot de
(on)rechtmatigheid van de gedragingen van Savills en het vertrouwen dat Pasman in de
verstrekte gegevens mocht stellen. Savills heeft immers onder meer gesteld dat zij de
oppervlaktegegevens had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa, die het pand zelf
had ontworpen en gebouwd en dat in de aan Pasman verstrekte verkoopbrochure staat
vermeld dat de daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills
een voorbehoud maakt ten aanzien van de juistheid van die gegevens. Door niet op de
stellingen van Savills in te gaan, heeft het hof dan ook hetzij blijk gegeven van een
onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
3.4. Het antwoord op de vraag of - en zo ja, in hoeverre - een potentiële koper op de
juistheid van de door een makelaar verstrekte informatie mag afgaan, is onder meer
afhankelijk van eventuele mededelingen van de makelaar over de mate waarin hij voor
de juistheid van die gegevens instaat. Daaraan kan niet afdoen dat hij jegens de
potentiële koper niet in een contractuele verhouding staat. (…)
3.5.2. De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante
omstandigheden, waaronder die welke door Savills zijn aangevoerd, zoals de mate van
verwijtbaarheid van haar schadeveroorzakende gedraging, de wijze waarop de
exoneratieclausule kenbaar is gemaakt, de inhoud van de exoneratieclausule, waarin
wordt vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn, en het gedrag van
Pasman ten aanzien van het gekochte.
Deze klacht treft doel. Het hof heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht
gegeven in zijn gedachtegang. Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid
dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan
huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat,
ongeacht de overige omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een
onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang
van de gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het
beroep van Savills op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is, heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het
niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat oordeel ‗mede‘ heeft
gebaseerd, en het bovendien geen aandacht heeft geschonken aan de door Savills
aangevoerde omstandigheden‘
In de procedure tegen Alcoa (RvdW 2012/321) overweegt de Hoge Raad:
- 149 -
‗3.3.2. De klacht behelst onder meer dat het hof niet is ingegaan op alle relevante
omstandigheden, waaronder die welke door Alcoa zijn aangevoerd, zoals de
omstandigheden dat Alcoa er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was
dan opgegeven en dat haar derhalve geen verwijt treft, en dat [verweerster] een
ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft
aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. Deze klacht treft doel. Het hof
heeft in de aangehaalde overweging onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang.
Indien het heeft geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat [ verweerster] door de
kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag aan huurinkomsten derft, reeds aan
het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat, ongeacht de overige
omstandigheden van het geval, getuigt zijn oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.
Indien het hof echter heeft geoordeeld dat naast de omvang van de gederfde
huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van Alcoa op
het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is,
heeft het zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke
andere omstandigheden het dat oordeel ‗mede‘ heeft gebaseerd, en het bovendien geen
aandacht heeft geschonken aan de door Alcoa aangevoerde omstandigheden‘.
3. Conformiteit
3.1 Artikel 7:17 lid 6 BW
Bij verkoop van onroerende zaken wordt bij de omschrijving van het verkochte object
vaak een oppervlakte aanduiding gegeven. Wanneer nu achteraf blijkt dat de
oppervlakte van het verkochte geringer is dan vermeld, dan betekent dit niet altijd dat
de verkoper de conformiteit van art. 7:17 BW heeft geschonden, maar slechts dat de
aanduiding van het verkochte niet correct is. De vermelding van een oppervlakte wordt
vermoed slechts als aanduiding bedoeld te zijn, doch dit vermoeden is weerlegbaar voor
de koper. Hij zal dan moeten bewijzen dat de aanduiding van de oppervlakte in de
koopovereenkomst van wezenlijke betekenis is geweest voor de vraag of het afgeleverde
aan de overeenkomst beantwoordt. Alsdan komt de regel van art. 7:17 lid 3 BW aan de
orde. [2] De Parlementaire Geschiedenis vermeldt bij wijze van voorbeeld de verkoop
van een stuk grond waarop een nieuw gebouw zal worden gesticht en waarvan de
verkoper weet dat de vermelde oppervlakte voor de koper van essentiële betekenis is.
[3]
A-G Huydekoper merkt in zijn conclusie bij genoemde arresten sub 15 op, dat er heel
wat gevallen zijn waarin het in artikel 7:17 lid 6 BW neergelegde vermoeden niet juist is,
zelfs in die mate dat hij waagt te betwijfelen of de wetgever er goed aan gedaan heeft,
een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen. De motivering van deze bepaling in
de Parlementaire Geschiedenis [4] is als volgt. De wetgever heeft voor ogen gestaan dat
het meer dan eens voorkomt, dat een onroerende zaak wordt verkocht die partijen
genoegzaam bekend is, in die zin dat partijen terdege weten welke zaak hun beiden voor
ogen staat, en dat in geval van een achteraf blijkende onjuistheid in een vermelde
oppervlakte, niet noodzakelijkerwijs de betekenis van een non-conformiteit mag worden
toegekend.
Daarnaast neemt de wetgever in aanmerking dat een beroep op over- en ondermaat
contractueel bijna altijd wordt uitgesloten. Het eerste gegeven neemt niet weg dat er
ook veel overeenkomsten zijn waarbij de vermelding van de oppervlakte wel van belang
is, zodat een goede grond om een vermoeden in de ene of de andere zin uit te spreken,
- 150 -
ontbreekt. Wat het tweede betreft de behoefte, in de praktijk, om clausules op te nemen
die twist op dit punt kunnen uitsluiten, toont juist aan dat oppervlaktegegevens wel vaak
als relevant worden aangemerkt. Zou dat anders zijn, dan zou deze behoefte
vermoedelijk niet zo duidelijk aan het licht treden.
In casu blijkt wederom dat het voor koper essentieel is dat de oppervlakte van het
gebouwde deel van het verkochte correspondeert met de in de door verkoper vermelde
oppervlakte in de verkoopbrochure in verband met de door haar jaarlijks te derven
huurinkomsten. Het oordeel van het hof strekt ertoe dat het manco in de oppervlakte
van de verkochte onroerende zaak hier wel als een met het conformiteitsvereiste
strijdige tekortkoming aan de kant van de verkoopster moet worden aangemerkt. Het
oordeel van het hof hierover blijkt vooral uit r.o. 4.2. Daar somt het hof een reeks van
gebleken gegevens en omstandigheden op, waaraan het vervolgens de conclusie
verbindt dat de oppervlakte als een wezenlijk element van deze koopovereenkomst was
bedoeld. Volgens het hof staat vast dat koper na levering niet ca. 11.940 m² aan
kantoor- en bedrijfsruimte, maar slechts 10.185 m² aan kantoor- en bedrijfsruimte heeft
gekregen. Dat is een verschil van 15% van de gekochte oppervlakte aan kantoor- en
bedrijfsruimte, zodat koper als belegger ook 15% minder oppervlakte aan kantoor- en
bedrijfsruimte kan verhuren.
Met A-G Huydekoper ben ik van mening dat het hof zeer wel als vuistregel tot richtsnoer
kan nemen dat bij verhuur van (bedrijfs-)onroerend goed, de verhuurbare oppervlakte
een bij uitstek relevant gegeven pleegt te zijn.
Er wordt in cassatie geen beroep gedaan op concrete, namens de verkoper aangevoerde
argumenten die ertoe strekken dat in dit geval de oppervlakte voor de in verhuur
geïnteresseerde koper van minder belang was dan gewoonlijk, en dat andere factoren de
boventoon zouden voeren.
Dit mag de koper evenwel niet baten. Ook hier wordt een beroep op over- en ondermaat
contractueel uitgesloten en het oordeel van het hof dat deze exoneratie in strijd met de
redelijkheid en billijkheid acht, mede gelet op de omvang van het bedrag aan gederfde
inkomsten dat koper jaarlijks mist houdt geen stand. Het hof had alle relevante
omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, aldus de Hoge Raad, dus ook het
ontbreken van verwijtbaarheid aan de zijde van Alcoa. Het oordeel van het hof getuigt
volgens de Hoge Raad van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is ontoereikend
gemotiveerd.
Het is in de rechtspraktijk voor de koper dus van groot belang dat, wil hij zeker zijn van
de juiste omtrek van het gekochte, hij niet afgaat op mededelingen van de makelaar of
de verkoper, maar zelfstandig onderzoek verricht. [5]
4. (On)aanvaardbaarheid van een beroep op exoneratie
In de transportakte is een beding opgenomen dat iedere aanspraak van partijen wegens
overmaat of ondermaat van het verkochte van de hand wijst. Het cassatiemiddel gaat er
van uit dat het hiervoor bedoelde beding als exoneratieclausule is aan te merken, en het
hof lijkt daar ook van uit te zijn gegaan. Dit wordt in cassatie niet bestreden. De Hoge
Raad gaat derhalve ook uit van een exoneratiebeding.
Een andere uitleg van dit beding is ook denkbaar. Men kan bijvoorbeeld, zoals ook van
de kant van Alcoa was verdedigd, het beding opvatten als ertoe strekkend dat de
oppervlaktematen van het verkochte niet als voor de conformiteit relevant werden
aangemerkt. Ik zal in het vervolg van een exoneratieclausule uitgaan. Bij de toetsing
- 151 -
van het beroep op een exoneratieclausule moeten alle relevante omstandigheden in hun
onderlinge samenhang worden betrokken [6] . De desbetreffende beoordeling heeft vaak
een aanzienlijke mate van verwevenheid met de feitelijke waarderingen [7] . Niettemin
laat de rechtspraak een vrij groot aantal gevallen zien, waarin de Hoge Raad tot een
ander oordeel komt dan de feitelijke rechter, meestal langs de weg van inhoudscontrole,
waaraan hoge eisen worden gesteld [8] , maar ook wel door directe toetsing in gevallen
waarin voor verschillende waarderingen vatbare omstandigheden geen rol spelen [9] .
Ook in dit geval wijkt de Hoge Raad af van het oordeel van het hof dat het beroep van
de verkoper op de in de transportakte opgenomen exoneratie niet honoreerde.
Bij de vraag of beroep op aansprakelijkheidsbeperkende clausuleringen geoorloofd is,
speelt een voorname rol of aan de partij die zich op clausulering beroept, een meer dan
wel minder ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De Hoge Raad acht in casu in dit verband relevant de stelling van Alcoa, dat zij er niet
van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven en dat haar
derhalve geen verwijt treft en dat Pasman een ervaren handelaar in onroerend goed is
en met de bepaling bewust het risico heeft aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan
vermeld.
De Hoge Raad overweegt dat indien het hof heeft geoordeeld dat de enkele
omstandigheid dat Pasman door de kleinere oppervlakte jaarlijks een aanzienlijk bedrag
aan huurinkomsten derft, reeds aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg staat,
ongeacht de overige omstandigheden, zijn oordeel getuigt van een onjuiste
rechtsopvatting. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat naast de omvang van de
gederfde huurinkomsten ook andere omstandigheden meebrengen dat het beroep van
Alcoa op het exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is, heeft het, volgens de Hoge Raad, zijn oordeel onberekend
gemotiveerd, nu het niet heeft vermeld op welke andere omstandigheden het dat
oordeel mede heeft gebaseerd.
Welke omstandigheden zijn voor de toetsing van het onderhavige exoneratiebeding van
belang? De toetsing zal plaats moeten vinden aan de hand van het ‗tal van
omstandigheden criterium‘ zoals:
a. De zwaarte van schuld, mede in verband met de aard en de ernst van de betrokken
belangen.
Het onderhavige geschil toont aan dat de zwaarte van de schuld van de exonerant in
casu Alcoa van groot belang is. In zijn conclusie voor het arrest merkt A.G. Huydecoper
op dat de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van de verkoper een belangrijke plaats
inneemt bij de beoordeling van de (on)aanvaardbaarheid van het beroep op een
exoneratiebeding. Hij verwijst daarbij als ‗leading case‘ naar het arrest
Kuunders/Swinkels [10] . Ook de Hoge Raad hecht veel waarde aan de omstandigheid
dat Alcoa er niet van op de hoogte was dat de oppervlakte kleiner was dan opgegeven
en dat haar derhalve geen verwijt treft, hetgeen een rol speelt bij de aanvaardbaarheid
van de exoneratie.
In het algemeen zal het bij een onroerend goed transactie gaan om projecten waarmee
grote financiële belangen gemoeid zijn. Dit blijkt ook uit deze zaak waar het hof heeft
aangenomen dat het aanzienlijke bedrag dat de koper Pasman jaarlijks aan haar
huurinkomsten derft (onder meer) aan het beroep op het exoneratiebeding in de weg
staat. Ook kan gewezen worden op het aanmerkelijke schadebedrag dat vergoed moet
worden indien de exoneratie zou worden vernietigd. In casu heeft het hof met
vernietiging van het vonnis van de rechtbank, Alcoa en Savills veroordeeld tot betaling
van € 279.660,-- te vermeerderen met de wettelijke rente.
- 152 -
b. De aard en de verdere inhoud van de overeenkomst, waarin het beding voorkomt en
de mate waarin de wederpartij zich van het beding bewust is geweest. Het betreft hier
een onroerend goed transactie, gesloten tussen commerciële partijen, in de regel
bijgestaan door deskundigen. Aangenomen kan derhalve worden dat partijen zich van de
inhoud en strekking van de contractuele bepalingen bewust behoren te zijn. Ook is de in
de transportakte opgenomen exoneratie betreffende uitsluiting van aansprakelijkheid
voor de juistheid van de door de verkoper opgegeven maat of grootte of verdere
omschrijving van het gekochte, gebruikelijk en had de koper hierop bedacht kunnen zijn.
De gebruikelijkheid in een bepaalde branche kan derhalve een rol spelen. Verder speelt
mee de deskundigheid van de koper als onroerend goed handelaar, die meebrengt dat
hij zich van het beding bewust moet zijn geweest. Deze factoren zouden pleiten voor het
toepasselijk zijn van het uitsluitingsbeding.
c. De maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen. In casu wordt
uitdrukkelijk door de Hoge Raad gereleveerd aan de omstandigheid dat koper Pasman
een ervaren handelaar in onroerend goed is en met de bepaling bewust het risico heeft
aanvaard dat de oppervlakte kleiner was dan vermeld. Het gaat hier om de mogelijkheid
voor de wederpartij om de strekking van de exoneratie te overzien. De rechtspraak laat
zien [11] dat zij vooral belang hecht aan de deskundigheid op het van de prestatie en
niet zozeer aan (juridische) deskundigheid op het terrein van exoneratie clausules. Ook
de deskundigheid van de contractant wijst op een toelaatbaar achten van het
uitsluitingsbeding.
d. De wijze waarop het beding is tot stand gekomen. Van belang hierbij is of over het
beding expliciet is onderhandeld. Het gaat hier om een standaard uitsluitingsbeding
waarbij iedere aanspraak van partijen wegens overmaat of ondermaat van het verkochte
wordt verworpen.
Indien in casu niet over deze clausule is onderhandeld, kan deze mijns inziens als
dermate gebruikelijk worden gezien, dat de koper hiermee rekening moet houden. Van
belang is of de exoneratie gebruikelijk is in de bedrijfstak waartoe het bedrijf behoort.
Betoogd kan dan worden dat in dat geval de gebruiker ook indien hij niet uitdrukkelijk
ernaar heeft verwezen erop mag vertrouwen dat in de aanvaarding van de wederpartij
van de overeenkomst tevens een impliciete aanvaarding van het beding besloten ligt. Dit
laatste wijst op een instandhouding van de exoneratie. e. De aard van de tekortkoming,
respectievelijk de ernst van de gebreken. Naarmate de tekortkoming fundamenteler is
en de geconstateerde gebreken ernstiger zijn, zal een beroep op uitsluiting minder snel
de toets van de redelijkheid en billijkheid kunnen doorstaan. Dit geldt a fortiori als er
sprake is van wetenschap van een contractant, mits er een redelijk onderzoek door de
benadeelde is gedaan. De ernst van de fout is hierbij van doorslaggevende betekenis.
Het is dan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar indien een beroep op uitsluiting van aansprakelijkheid wordt
gedaan. Het element van schuld en het karakter van de fout zijn van belang [12] . In het
onderhavige geschil gaat het om een beduidend kleinere oppervlakte van het gebouwde
deel van het verkochte dan de in de verkoopbrochure genoemde oppervlakten. Het
bedrijfspand blijkt na levering 15% kleiner dan in de verkoopbrochure is vermeld. Daar
staat tegenover dat aangenomen wordt dat de verkoper geen wetenschap heeft van
deze discrepantie. Ook heeft de koper geen zelfstandig onderzoek uitgevoerd naar de
afmetingen van het perceel. Deze omstandigheden kunnen derhalve zowel voor
instandhouding van het beding als voor vernietiging pleiten.
Het arrest RvdW 2012/321 (Alcoa/Pasman), geeft wederom duidelijk aan dat bij de
beoordeling of een beroep op een exoneratieclausule (on)aanvaardbaar is, alle relevante
- 153 -
omstandigheden in hun onderlinge samenhang moeten worden betrokken. De Hoge
Raad toont zich wars van ‗hard and fast rules‘ en gaat uit van een genuanceerde
benadering waarbij een strenge motiveringsplicht aan de lagere rechter wordt opgelegd.
5. De van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid
Artikel 7:401 BW bepaalt dat de makelaar bij de uitvoering van de bemiddelingsopdracht
de zorg van een goed opdrachtnemer in acht behoort te nemen. Met de term ‗goed
opdrachtnemer‘ wordt niet een abstracte opdrachtnemer bedoeld die aan een objectieve
norm moet voldoen. De norm van artikel 401 is een blanket norm: afhankelijk van de
omstandigheden wordt bepaald wat de verplichting om als een goed opdrachtnemer te
handelen in een concreet geval inhoudt. Bij de beoordeling of de makelaar de zorg van
een goed opdrachtnemer heeft betracht, moet worden gekeken naar:
a. de inhoud van de te verrichten werkzaamheden, alsmede
b. de kwaliteit van deze werkzaamheden [13]
In casu speelt de vraag of de makelaar aansprakelijk is voor een derde, namelijk de
koper, geleden schade. Ook hier gaat de Hoge Raad uit van een genuanceerde
opvatting. Het hof is uitgegaan van de harde regel dat een makelaar de aan potentiële
kopers meegedeelde oppervlakte van kantoor- en bedrijfsruimte in het normale geval
zelf dient op te meten, waarbij belang is gehecht aan het feit dat de makelaar wist dat
de koper het bedrijfspand wilde gaan verhuren. Het hof heeft daarbij aldus de Hoge
Raad geen rekening gehouden met de omstandigheid dat Savills de oppervlaktegegevens
had ontvangen van haar opdrachtgever Alcoa die het pand zelf had ontworpen en
gebouwd en dat in de aan Pasman verstrekte verkoopbrochure staat vermeld dat de
daarin vermelde gegevens afkomstig zijn van de verkoper en dat Savills een voorbehoud
maakt ten aanzien van de juistheid van de gegevens . In deze exoneratie van Savills is
vermeld dat de verstrekte gegevens van derden afkomstig zijn. Ook staat de exoneratie
aan de voet van elke pagina van de door Savills opgestelde verkoopbrochure van het
bedrijfsgebouw. Voorts is volgens Savills van belang dat door Pasman geen stappen zijn
ondernemen om tot verificatie of contractuele vastlegging van de oppervlakte te komen.
Op het oordeel van de Hoge Raad valt wel het een en ander af te dingen. Met Dammingh
[14] meen ik dat bij het opnemen van gegevens in de verkoopbrochure de makelaar
zorgvuldigheid moet betrachten. Hij dient er voor te waken dat in de brochure een
onjuist beeld van het object wordt geschetst, en hij heeft de plicht de door zijn
opdrachtgever verstrekte gegevens kritisch te beoordelen en deze zo nodig op hun
juistheid te controleren. Dit heeft de makelaar nagelaten, terwijl hij wist dat de
afmetingen van het perceel voor de koper in verband met de voorgenomen verhuur
cruciaal waren. Ik sluit niet uit dat de Hoge Raad andere maatstaven aan de zorgplicht
van een makelaar stelt in zijn verhouding tot een derde-koper, dan wel tot zijn
opdrachtgever-verkoper.
Hoewel er een contractuele relatie bestaat tussen de opdrachtgever en de makelaar, die
in de verhouding tussen de makelaar en de derde-koper ontbreekt, zou ik toch willen
pleiten voor een strenge(re) maatstaaf ten aanzien van de zorgplicht van de makelaar in
de lijn van de rechtspraak van de Hoge Raad dat een contractant onder omstandigheden
met de belangen van een derde rekening moet houden [15] . Voorts valt op dat de Hoge
Raad grote waarde hecht aan het voorbehoud van de makelaar ten aanzien van de
juistheid van de gegevens.
De Hoge Raad gaat ervan uit dat het niet aangaat om ten laste van een makelaar een
rechtsplicht tot inachtneming van een bepaalde mate van zorgvuldigheid ook jegens
- 154 -
derden aan te nemen, wanneer de makelaar ten opzichte van die derden tijdig en
duidelijk kenbaar maakt dat dezen niet op de inachtneming van die zorgvuldigheid
mochten rekenen.
Wat betekent het arrest Savills/Pasman concreet voor de rechtspraktijk? In ieder geval
dat de door de makelaar te betrachten zorgvuldigheid niet zo ver gaat dat hij informatie
die hij aan een gegadigde verstrekt, te allen tijde eerst op juistheid moet controleren.
Wel dient hij zorgvuldig te zijn bij het ‗doorgeven‘ van informatie. Is er reden tot twijfel,
dan ligt het op zijn weg om na te gaan of de informatie juist is. [16] Heeft de makelaar
onjuiste informatie (omtrent de te koop aangeboden onroerende zaak) aan een
gegadigde versterkt, dan brengt dit dus niet zonder meer mee dat hij uit onrechtmatige
daad aansprakelijk is voor de schade die de gegadigde daardoor lijdt. Hij zal overigens
wel aansprakelijk zijn indien hij informatie heeft verstrekt waarvan hij wist dat deze
onjuist is. Dat was in de zaak Savills/Pasman echter niet aan de orde. Savills had niet
geweten dat de oppervlakte ‗slechts‘ 10.185 m² was.
Dit arrest is van belang omdat er nauwelijks arresten zijn waarin de Hoge Raad zich
heeft uitgelaten over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad van een (voor de
verkoper optredende) makelaar in verband met een onjuiste mededeling aan de koper.
In dit kader kan worden gewezen op HR 4 februari 1977, NJ 1977, 278
(Gerritsen/Zwaan). In die zaak had makelaar Zwaan tegenover koper Gerritsen
uitdrukkelijk ontkend dat de te koop aangeboden onroerende zaak met een
erfdienstbaarheid was belast. Voorafgaand aan deze (onjuiste) mededeling had makelaar
Zwaan zowel de notariële akte van aankomst als de openbare registers geraadpleegd.
Daaruit was niet van een erfdienstbaarheid gebleken. Na de levering bleek dat de
onroerende zaak wel degelijk met een erfdienstbaarheid was bezwaard. De Hoge Raad
achtte makelaar Zwaan op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk voor de schade
die koper Gerritsen hierdoor leed. Makelaar Zwaan had behoren te weten dat het door
hem verrichte onderzoek niet voldoende zekerheid kon geven; een erfdienstbaarheid kan
immers ook door verjaring zijn ontstaan. In dat perspectief was het onzorgvuldig en
onrechtmatig geweest om uitdrukkelijk te ontkennen dat sprake was van een
erfdienstbaarheid. [17] Het cruciale verschil met het onderhavige arrest is dat hier geen
sprake is van een expliciete verklaring van de makelaar omtrent de perceelsgrootte. Een
omschrijving in een verkoopbrochure is niet te kwalificeren als een garantie omtrent de
omtrek van de onroerende zaak. De koper van een onroerende zaak mag derhalve niet
zonder meer verwachten dat de gegevens in een verkoopbrochure juist zijn. Hij moet er
rekening mee houden dat indien de makelaar een voorbehoud maakt ten aanzien van de
juistheid van de gegevens, deze hierop een beroep kan doen.
6. Conclusie
Boven besproken arresten van de Hoge Raad van 17 februari 2012 zijn belangrijk voor
de onroerend goed praktijk. Op de eerste plaats omdat het aantoont dat het weerlegbaar
wettelijke vermoeden van artikel 7:17 lid 6 BW dat de oppervlakte van het perceel
slechts als aanduiding bedoeld is, zonder dat de zaak daaraan behoeft te beantwoorden,
vaak niet correspondeert met de realiteit dat de numerieke vermelding van de
oppervlakte van wezenlijke betekenis is voor de vraag of het afgeleverde al dan niet aan
de overeenkomst beantwoordt. De vraag rijst dan of de wetgever er wel goed aan heeft
gedaan een dergelijk vermoeden in de wet neer te leggen, ook omdat de praktijk uitwijst
dat behoefte bestaat om clausules op te nemen die onenigheid op dit punt kunnen
uitsluiten, wat aantoont dat oppervlaktegegevens veelal als essentieel worden
- 155 -
beschouwd.
Voorts laten de arresten zien dat de Hoge Raad grote waarde hecht aan voorbehouden
ten aanzien van de juistheid van de gegevens, mits de exonerant geen verwijt valt te
maken.
Wat eveneens opvalt is dat de Hoge Raad ten aanzien van de zorgvuldigheidsnorm van
de makelaar ten opzichte van derden geen hoge eisen stelt. Dit doet mijns inziens
afbreuk aan een evenwichtige belangenafweging van de participanten in de onroerend
goed praktijk zoals de verkoper, opdrachtgever, makelaar, opdrachtnemer, koper,
derde, belanghebbende.
De koper zal zich naar mijn mening actief moeten opstellen en een zelfstandig onderzoek
moeten doen naar voor hem essentiële gegevens en niet mogen afgaan op
mededelingen van de verkoper en de makelaar . Dit lijkt in tegenspraak met de regel dat
in het algemeen een partij bij onderhandelingen die tot een overeenkomst leiden, mag
afgaan op de juistheid van hetgeen de wederpartij - zelf of via hulppersonen- meedeelt
[18] Wanneer die wederpartij stellige mededelingen over een bepaalde eigenschap doet,
hoeft de andere partij verder geen verificatie van die mededelingen te laten uitvoeren.
Uit de arresten blijkt dat mededelingen in een brochure niet onder deze categorie
geschaard kunnen worden en door een uitsluitingsbeding kunnen worden ontkracht.
Ook maken de arresten duidelijk dat de Hoge Raad wars is van ‗hard and fast rules‘ en
een genuanceerde benadering voorstaat waarin alle omstandigheden van het geval
betrokken moeten worden. Dit blijkt zowel in het kader van de toetsing van de
exoneratie als voor wat betreft de van een makelaar te verwachten zorgvuldigheid.
1 Madeleine van Rossum is Hoofd Wetenschappelijk Bureau van Deterink advocatenen
notarissen te Eindhoven en bijzonder Hoogleraar Open Universiteit Heerlen.
2 Zie W.G. Huijgen, Koop en verkoop van onroerende zaken, Monografieën
Privaatrecht 9, Kluwer-Deventer-2008, nr. 22c.
3 Zie MvA II, Parl. Gesch. Boek 7, p. 126.
4 T.M. Parl. Gesch. Boek 7, p. 119.
5 Zie ook in dit verband Rb. Zutphen 13 september 2006, NJF 2007, 15, Rb. Zutphen
26 augustus 2009, RN 2009, 105.
6 Zie o.m., HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585, HR 12
mei 2000, NJ 2000, 412, HR 21 december 2001, JOR 2002, 45, HR 11 februari
2000, NJ 2000, 294.
7 Zie HR 5 september 2008, NJ 2008, 480, HR 24 februari 2006, RdW 2006, 232, HR
21 december 2001, JOR 2002, 45. HR 12 januari 2007, NJ 2007, 371.
8 Zie HR 17 december 2004, NJ 2005, 271, HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141, HR 18
juni 2004, NJ 2004, 585, HR 14 december 2001, NJ 2002, 59, HR 12 mei 2000, NJ
2000, 412, Asser-Hartkamp-Sieburgh 6 I 2008, 369.
9 Zie HR 24 oktober 2008, NJ 2008, 558, HR 22 november 1996, NJ 1997, 527.
10 Zie HR 18 juni 2004, NJ 2004, 585. Zie ook HR 5 september 2008, LJN: BD2984,
RCR, 94.
- 156 -
11 Zie o.m. HR 8 maart 1991, NJ 1991, 396 (Staalgrit De Kleijn/Van der Ende).
12 Zie o.m. recent HR 6 april 2012, LJN: BV6688.
13 Zie J.J. Dammingh, Bemiddeling door de makelaar bij de koop en verkoop van
onroerende zaken (diss. Nijmegen 2002), par. 3.4.
14 J.J. Dammingh, diss. 2002, par. 3.4.
15 Zie HR 20 januari 2012, NJ 2012/59, HR 24 september 2004, NJ 2008/587, HR 3
mei 1946, NJ 1946, 323, HR 24 september 2004, NJ 2008, 587, C.E. Du Perron,
Overeenkomst en derden, UvA 1999.
16 Zie ook in dit verband: Hof Leeuwarden 27 februari 2008, LJN: BC5378, HR 19
februari 2010, RvdW 2010, 338, Rb. Arnhem 23 juni 2008, Prg. 2008, 189, Rb.
Arnhem 15 oktober 2008, NJF 2009, 40.
17 Zie de noot van J.J. Dammingh, JOR 2012/136.
18 Zie o.m. HR 14 november 2008, NJ 2008, 588, HR 19 januari 2007, NJ 2007, 63.
Bijzondere overeenkomsten, Asser-serie, Hijma, deel 5 I, 7e druk, 2007, nrs.
158-258 **
Reinout Rinzema, Pleidooi voor het kopen van standaardsoftware, NJB
2012/1601
Standaardsoftware is een essentieel onderdeel van de maatschappij geworden. Ook
economisch vertegenwoordigt standaardsoftware een miljardenbelang. Gezien de brede
mogelijkheden die standaardsoftware biedt, wordt in het taalgebruik over het ‗kopen‘
van standaardsoftware gesproken. Maar is er wel sprake van koop nu titel 7 van Boek 7
BW (‗de kooptitel‘) veronderstelt dat koop betrekking heeft op zaken, dat wil zeggen
‗voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten‘? Software bestaat immers uit
digitale informatie en daarom worstelen juristen al jaren met die vraag. Is de cd of dvd
waarop de software staat dan misschien het stoffelijk object waar het om gaat? Onlangs
oordeelde de Hoge Raad in de zaak aangespannen door ‗de Beeldbrigade‘ dat het
kooprecht volledig op de aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur van
toepassing kan zijn. Hiervoor gebruikte hij een teleologische redenering. Aan de
worsteling met digitale informatie werd bovendien een eind gemaakt. De auteur pleit
ervoor het kooprecht volledig op de levering van standaardsoftware van toepassing te
verklaren. Of software door de rechthebbende op een drager dan wel via het internet
beschikbaar wordt gesteld, zou daarbij niet moeten uitmaken. Ook concludeert hij dat de
juridische term ‗zaak‘ sowieso aan revisie toe is.
Software is inmiddels een niet meer weg te denken goed met groot maatschappelijk en
economisch belang.[2] Toch bestaat er geen eenduidige omschrijving van wat onder
software c.q. computerprogrammatuur wordt verstaan. Zowel in de zogenoemde
‗Softwarerichtlijn‘[3] als in de Nederlandse implementatiewetgeving is er, vanwege de
steeds voortschrijdende techniek, bewust van afgezien deze term
- 157 -
‗computerprogrammatuur‘ te definiëren. Software heeft vele verschijningsvormen. Een
compacte definitie geeft Van der Steur, namelijk ‗het geheel van instructies dat de
computer aangeeft hoe gegevens moeten worden verwerkt‘.[4]
In het algemeen zullen de rechten van de maker van software auteursrechtelijk worden
beschermd.[5] Dit betekent dat ieder ander die van de software gebruik wil maken
daarvoor in beginsel toestemming van de maker nodig heeft. Deze toestemming vindt
doorgaans plaats in de vorm van het toekennen van gebruiksrechten of ‗licenties‘,
waarvoor contracten worden aangegaan. Die contracten regelen in hoofdlijnen twee
onderwerpen, namelijk enerzijds de gebruiksbevoegdheden die de afnemer verkrijgt en
anderzijds de toepassingsmogelijkheden die de software biedt.
De gebruiksbevoegdheden bestaan in feite vaak uit beperkingen op de
toepassingsmogelijkheden van de software, bijvoorbeeld de beperking van het
gebruiksrecht tot bepaalde apparaten, tot een maximum aantal ‗users‘ en/of tot een
bepaalde tijdsperiode. In de ICT-praktijk worden de gebruiksbevoegdheden contractueel
meestal volgens de navolgende criteria ingevuld, waarbij ook combinaties van de
genoemde bevoegdheden en beperkingen voorkomen:
Bij de hiervoor genoemde toepassingsmogelijkheden moet worden gedacht aan de
geschiktheid van de software voor bepaalde doeleinden. Anders gezegd: wat kan de
gebruiker met de software doen en waarvoor is deze geschikt? Ook hier geldt dat het
licentiecontract vaak vooral beperkingen stelt. Zo wordt voor de mogelijkheden die de
software biedt vaak verwezen naar ‗documentatie‘ bij het product en worden specifieke
gebruiksmogelijkheden contractueel uitgesloten. Dit houdt in dat de ‗koper‘ van de
software soms teleurgesteld is omdat hij meer van de standaardsoftware had verwacht.
Het doel van deze beperkingen is vooral een economisch verdienmodel tot stand te
brengen. De maker van de software heeft immers een investering gedaan en wil die
enerzijds beschermen en anderzijds uitbaten door een optimale combinatie van
prijsstelling en gebruiksrechten. Ook wil hij zijn risico‘s uiteraard beperken. Het
contractenrecht biedt daarvoor alle ruimte, zolang deze vrijheid niet door bepalingen van
dwingend recht wordt doorkruist of via de redelijkheid en billijkheid wordt gecorrigeerd.
Limitering van gebruiks- en toepassingsmogelijkheden speelt het sterkst bij zogenoemde
‗standaardsoftware‘. Hieronder wordt verstaan programmatuur die bestemd is ‗voor
meerdere afnemers en dus min of meer breed inzetbaar is‘.[6] Over ‗maatwerksoftware‘
wordt gesproken wanneer de programmatuur voor een specifieke opdrachtgever wordt
ontwikkeld. Dit onderscheid lijkt eenduidiger dan zij in werkelijkheid is. ‗Maatwerk‘ kan
ook bestaan uit aanpassingen die de rechthebbende op verzoek in standaardsoftware
aanbrengt c.q. uit software die hij ontwikkelt teneinde standaard- en maatwerksoftware
gezamenlijk volgens bepaalde criteria te laten functioneren. In de praktijk wordt dan
vaak gesproken van een ‗softwaresysteem‘. Wanneer de leverancier op verzoek van de
afnemer kleinere aanpassingen in de software aanbrengt, zou ik overigens nog steeds
van standaardsoftware willen spreken. Van maatwerk is in de praktijk sprake wanneer
de software gemaakt is om zelfstandig, dan wel in combinatie met standaardsoftware,
bepaalde functies te kunnen verrichten.[7]
Ook al zijn de gebruiks- en toepassingsmogelijkheden contractueel gelimiteerd, toch
bestaan bij de afnemer van de standaardsoftware te respecteren verwachtingen ten
aanzien van het (minimale) functioneren van de programmatuur. Het kan daarbij zowel
- 158 -
gaan om een consument die met de standaardsoftware een computerspel wil spelen als
om de ondernemer, die met behulp van standaardprogrammatuur bijvoorbeeld zijn
administratie adequaat moet kunnen doen. De kooptitel waarborgt die verwachtingen,
bijvoorbeeld door middel van het begrip ‗conformiteit‘, vastgelegd in art. 7:17 lid 1 BW.
Dit artikel geeft aan dat de afgeleverde zaak aan de overeenkomst moet beantwoorden.
Daarvan is volgens lid 2 geen sprake als de zaak ‗mede gelet op de aard van de zaak en
de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen
bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten‘.
Waarom is er niet simpelweg sprake van koop?
Volgens art. 7:1 BW is koop ‗de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te
geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen‘. Art. 3:2 BW omschrijft
zaken als ‗de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten‘ zodat de vraag
rijst of software een stoffelijk object is. Art. 7:47 BW bepaalt overigens dat een koop ook
op een vermogensrecht betrekking kan hebben. In dat geval zijn de bepalingen van de
eerste titel van Boek 7 van toepassing voor zover dit in overeenstemming is met de aard
van het recht.
In de praktijk is daardoor de vraag opgeworpen of software een ‗zaak‘ is.
Technisch gesproken bestaat software uit een zeer grote verzameling ‗enen en nullen‘ en
kan zij niet bestaan zonder op een ‗drager‘, zoals een cd of dvd, te zijn vastgelegd.
Degenen, die dat wenselijk achten, doen in de juridische literatuur pogingen om tot
stoffelijkheid van software te kunnen concluderen. Die redeneringen zijn ofwel gekoppeld
aan de uitleg van het begrip stoffelijkheid, hetzij gefocust op het feit dat software vaak
in de op een drager vastgelegde vorm wordt afgeleverd. In zijn conclusie in de
Beeldbrigade-zaak[8] staat A-G Wuisman uitvoerig stil bij deze discussie en voor de
geïnteresseerde lezer is deze conclusie met de bijbehorende verwijzingen naar
standpunten en de onderbouwing daarvan, dan ook interessant.
Aflevering van software op een drager verdwijnt echter langzaam maar zeker. Steeds
vaker downloadt de gebruiker zelf de software met behulp van een key, die hij van de
rechthebbende ontvangt, en legt de software op zijn eigen drager vast. Daarom worden
de argumenten van degenen die tot stoffelijkheid van software concluderen op basis van
de aflevering op een drager, steeds minder sterk.
De kwestie-Beeldbrigade
De Beeldbrigade B.V. is producent van televisieprogramma‘s. Zij heeft bij audiovisueel
bedrijf Hulskamp Group B.V. ten behoeve van de montage van een van haar
televisieprogramma‘s het computerprogramma ImageSan met de bijbehorende dragers
en apparatuur (‗het ImageSan-systeem‘) aangeschaft. Laatstbenoemde had dit op haar
beurt van Bell Microproducts B.V. afgenomen. De Beeldbrigade ondervindt problemen
met het ImageSan-systeem. De geleverde software bleek niet compatibel met het door
De Beeldbrigade gebruikte computerbesturingssysteem. Hulskamp vervangt de software
weliswaar maar wordt aansprakelijk gesteld voor de door de Beeldbrigade geleden
schade.
In appel komt voor het eerst de stelling naar voren dat de vordering van de
Beeldbrigade op Hulskamp ingevolge art. 7:23 lid 2 BW is verjaard.[9] Deze stelling heeft
- 159 -
uiteraard alleen kans van slagen wanneer de bepalingen van titel 1 van Boek 7 BW (‗het
kooprecht‘) van toepassing zijn.
Het Hof Amsterdam[10] had gevonden dat in casu het kooprecht niet rechtstreeks kon
worden toegepast. Wel achtte zij toepassing daarvan conform het bepaalde in art. 7:47
BW mogelijk omdat ‗ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden
aangeschaft en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software
wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van
die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan‘.
De Hoge Raad acht het kooprecht wel rechtstreeks van toepassing. Belangrijke
argumenten van de Raad zijn dat (a) de wetgever de kooptitel van toepassing heeft
geacht op alle goederen als bedoeld in art. 3:1 BW, (b) een overeenkomst tot het
aanschaffen van standaardcomputerprogrammatuur ertoe strekt de verkrijger iets te
verschaffen dat geïndividualiseerd is en waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen, (c)
toepasselijkheid wenselijk is omdat de kooptitel een uitgewerkte regeling geeft en (d) uit
art. 7:46d lid 4 aanhef en onderdeel c BW moet worden afgeleid dat deze afdeling mede
van toepassing is op computerprogrammatuur die op afstand wordt gekocht waardoor
het ongerijmd zou zijn software die niet op afstand wordt gekocht, niet ook als koop in
de zin van titel 7.1 te kwalificeren.
De aanschaf van standaardcomputerprogrammatuur voor een niet in tijdsduur beperkt
gebruik tegen betaling van een bepaald bedrag valt aldus binnen het bereik van de
kooptitel, ‗ongeacht of sprake is van aanschaf op een gegevensdrager of via een
download‘, zo meent de Raad.[11] Overigens geeft hij aan dat deze conclusie geen
betrekking heeft op de goederenrechtelijke aard van software en evenmin op de
kwalificatie van de (titel van verkrijging van de) gebruiksrechten, die bij de aanschaf
worden verkregen.[12]
Met dit laatste verwijst de Raad naar discussies die bijvoorbeeld over de rechten op e-
mailbestanden kunnen gaan[13] of over de vraag of een softwarelicentie wel een
vermogensrecht is.[14]
Koop en softwarelicenties
De Hoge Raad lijkt in de Beeldbrigade-zaak de beperkte context van haar oordeel nogal
te willen benadrukken. Zijn conclusie geldt voor de verwerving van (a) eeuwigdurende
gebruiksrechten op (b) standaardsoftware (c) voor een bepaald bedrag. Hiervoor heb ik
echter al laten zien dat slechts een beperkte categorie gebruikslicenties binnen dat kader
valt.
Is de kooptitel dan niet van toepassing op andere vormen van aanschaf van software?
Om die vraag te kunnen beantwoorden moet eerst gezocht worden naar de merites van
de beslissing van de Raad. Deze liggen mijns inziens in de aanname dat de strekking van
de licentieovereenkomst is de verkrijger ‗iets‘ te verschaffen dat geïndividualiseerd is en
waarover hij feitelijke macht kan uitoefenen. Ik neem aan dat de Hoge Raad heeft
gemeend dat door de eeuwige duur van het volledig betaalde gebruiksrecht er aan de
zijde van de rechthebbende een onherroepelijke afstand van beschikkingsbevoegdheid
heeft plaatsgevonden, waardoor een vorm van feitelijke macht aan de zijde van de
afnemer ontstaat.
- 160 -
Overigens is dat maar ten dele waar omdat de rechthebbende zijn auteursrechtelijke
bevoegdheden voor het overige kan blijven uitoefenen. Ook zal de situatie dat er in het
geheel geen beperkingen van de gebruiksbevoegdheid zijn afgesproken, zich vrijwel
nooit voordoen. Beperkingen van het gebruiksrecht vormen immers wezenlijke,
handelstechnische onderdelen van een licentie op standaardsoftware. Als de
gebruikelijke beperkingen van het gebruiksrecht tot bijvoorbeeld ‗users‘ of
computertypes aan deze conclusie van de Raad omtrent de feitelijke macht over de
software geen afbreuk zouden doen, dan rijst de vraag of een overeenkomst tot levering
van een hamer waarmee eeuwigdurend en volledig betaald alleen een bepaald type
spijkers in het hout mogen worden geslagen, ook een koopovereenkomst is.
De worsteling met de plek van software in het verbintenissenrecht is duidelijk. De term
‗zaak‘ komt in het verbintenissenrecht overigens vaak voor, bijvoorbeeld bij de
verantwoordelijkheid voor hulpzaken (art. 6:77 BW) en de productenaansprakelijkheid
(art. 6:185 e.v. BW). Of software ‗een voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke
object‘ is, is dus van groot belang. Die vraag wordt nog verder gecompliceerd als die
stoffelijkheid wordt gecreëerd door naar de drager te kijken waarop de software is
vastgelegd, terwijl deze drager in de praktijk aan belang heeft ingeboet.
In de Beeldbrigade-kwestie heeft de Hoge Raad alleen de tweede vraag echt beantwoord
en past hij op de eerste vraag een teleologische redenering toe. Toch kunnen we niet om
de integrale vraag heen. Zo gaat de Richtlijn Consumentenrechten, die uiterlijk in 2013
in werking moet treden, er vanuit dat alleen ‗digitale inhoud‘ die op een drager wordt
geleverd een roerende lichamelijke zaak is[15] en wordt digitale inhoud, die niet op een
materiële drager wordt geleverd voor de toepassing van die richtlijn niet als verkoop- of
dienstenovereenkomst aangemerkt. Het accent lijkt in dat geval dus op het fysieke
aspect van de drager te worden gelegd.
In het voorstel voor een verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees
kooprecht dat de commissie op 11 oktober 2011 heeft ingediend[16] wordt digitale inhoud
weliswaar gescheiden van het begrip ‗goederen‘, maar vindt inhoudelijk gelijkstelling
plaats.[17] In het voorstel wordt geen onderscheid gemaakt tussen software die met of
zonder drager wordt afgeleverd.
Het goede van beide Europese regelgevingsproducten is dat zij het fenomeen ‗digitale
inhoud‘ als separaat maatschappelijk gegeven onderkennen, ook al spreekt de Brusselse
regelgever in dit opzicht niet met één mond door bij de Richtlijn de drager wel en bij de
conceptverordening de drager niet van belang te achten. Ook over de keuze van items
die onder het begrip vallen valt te debatteren.[18]
En ook de Hoge Raad geeft in de Beeldbrigade-zaak dus aan dat aanschaf van
standaardsoftware op of zonder een gegevensdrager voor zijn conclusie niet uitmaakt.
Het is inderdaad gemakkelijker dit onderscheid tussen afleveringsvormen van software
voor het kooprecht los te laten en de vraag dus te beperken tot de toepasselijkheid van
het (volle) kooprecht op software. Bij de implementatie van de Richtlijn
Consumentenrechten moet hiervoor dan nog wel een oplossing worden gevonden.[19]
De vraag „wordt de software op of zonder drager beschikbaar gesteld‟ is overigens ook in
het Auteursrecht van belang. Dit komt aan de orde bij het beantwoorden van de vraag of
er sprake kan zijn van „uitputting‟, dat wil zeggen dat de rechthebbende de economische
controle over het exemplaar van de software is kwijtgeraakt door dit in het verkeer te
- 161 -
brengen. In een lezenswaardig arrest hanteert het Europese Hof van Justitie een
soortgelijke redenering als de Nederlandse Hoge Raad in de Beeldbrigade-kwestie: er is
sprake van „koop‟ van een exemplaar (en dus van uitputting) wanneer de licentie van
onbepaalde duur is en een prijs is betaald waarmee de rechthebbende de economische
waarde van die kopie te gelde heeft gemaakt. [20]
Koop van standaardsoftware met beperktere rechten?
De Hoge Raad heeft zich in de Beeldbrigade-zaak over een beperkte groep licenties voor
standaardsoftware uitgesproken. In de dagelijkse praktijk komen echter vele andere
licentievormen voor. Zijn die niet onderworpen aan het kooprecht?
Een gedachte die kan opkomen is dat voor de resterende categorieën licenties sprake is
van ‗huurovereenkomsten‘. Dit is een gedachte die sommige schrijvers aanhangen
waarbij zij zich onder verwijzing naar art. 7:201 lid 2 BW baseren op ‗het genot‘ dat de
licentienemer krachtens overeenkomst van het vermogensrecht van een ander kan
maken.[21] De verbintenis tot overdracht van de drager zou dan als koopovereenkomst
kunnen worden aangemerkt, maar eigenlijk is dat laatste niet meer spannend. De Graaf
veronderstelt dat de licentieovereenkomst een onbenoemde overeenkomst is ‗met
trekken van een huurovereenkomst‘.[22] Hij wijst er terecht op dat het kwalificeren van
de softwarelicentie als ‗huur‘ dan wel ‗koop‘ tot inhoudelijke verschillen leidt.
Omdat softwarelicenties in zo ongelooflijk veel modaliteiten voorkomen, is het maken
van een onderscheid tussen licentievoorwaarden mijns inziens een heilloze weg. Ieder
softwarelicentiecontract voor standaardsoftware kent immers beperkingen, zodat er
nimmer sprake is van ‗echte‘ feitelijke macht. Bovendien: ook al is het gebruiksrecht
eeuwigdurend, zonder een bijbehorend softwareonderhoudscontract is de werkelijke
waarde van de software vrij snel nihil. In dit opzicht is software onvergelijkbaar met
klassieke ‗zaken‘. Gezien het feit dat de economische levensduur van de meeste
software drie tot vijf jaar is, maakt het in de praktijk dus niet veel uit of de verstrekte
gebruikslicentie tijdelijk is of niet. Ook tijdelijke licenties worden in de praktijk telkens
stilzwijgend verlengd, waardoor er netto gesproken niet zoveel verschil bestaat tussen
tijdelijke en eeuwigdurende gebruiksrechten.
Het feit dat de afnemer een ‗bepaald‘ bedrag voor het gebruik betaalt, vind ik evenmin
relevant, aannemend dat de Hoge Raad met ‗bepaald‘ op ‗bepaalbaar‘ heeft gedoeld. Als
de Raad namelijk met een ‗bepaald‘ bedrag op een ‗vast‘ bedrag zou hebben gedoeld,
doet hij geweld aan de praktijk waarin de betaling van het gebruiksrecht steeds vaker
aan de gebruikstoepassing is gekoppeld. Als bijvoorbeeld per ‗user‘ voor de software
wordt betaald, is het bedrag niet ‗vast‘ omdat het aantal users kan muteren, maar wel
‗bepaalbaar‘.
In feite is het software gebruiksrecht vergelijkbaar met de economische levensduur van
elektronische goederen. Wanneer een apparaat met een ingebouwde accu het na twee
jaar niet meer doet, zal niemand betwisten dat het apparaat een ‗zaak‘ is. Zou dat
anders zijn wanneer de software licentie op gelijke wijze een tijdelijk gebruiksgenot
teweegbrengt en maakt het dan verschil of die licentie eeuwigdurend was? Mijns inziens
niet. Deze beperking voegt dus niets toe.
Het aanbieden en afnemen van standaardsoftware is inmiddels simpelweg een
economisch en maatschappelijk relevante activiteit. Kocht men vroeger een
typemachine, nu is dat software waarbij de hardware op de printer na zelfs geheel kan
- 162 -
ontbreken. Denk hierbij niet alleen aan programma‘s als Word maar ook aan de software
op een tablet, waarbij in de praktijk zelfs niet of nauwelijks wordt geprint. Het is daarom
onverstandig om vanuit de oude wereld de vraag ‗koop of niet‘ te beantwoorden. Ik pleit
er daarom voor de kooptitel voor iedere vorm van licentiering van standaardsoftware toe
te passen. Dat aan het gebruik van de standaardsoftware beperkingen kunnen zijn
verbonden is ook iets dat via de invulling van de ‗conformiteitseis‘ in het kooprecht kan
terugkomen. Art. 7:17 BW bevat een open norm en verwijst al naar ‗de aard van de
zaak‘, de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan en de eigenschappen
die de koper op grond van de overeenkomst daarvan mocht verwachten.
Gebruiksbeperkingen kunnen daartoe dus behoren.
Maatwerksoftware
Geldt het bovengenoemde ook voor maatwerksoftware? Mijns inziens is dat in het
algemeen niet het geval omdat maatwerksoftware het resultaat is van een
dienstverleningsovereenkomst. Juridisch zal die ontwikkelingsovereenkomst kwalificeren
als een ‗overeenkomst van opdracht‘, welke aan de orde komt in titel 7 Boek 7 BW.
De opdrachtgever denkt overigens vaak dat hij de rechten op de maatwerksoftware
verkrijgt omdat hij ‗er immers voor betaalt‘. Feitelijk is dat echter anders omdat op basis
van de Auteurswet de maker in beginsel de rechthebbende is. Als de opdrachtgever die
rechten wil verwerven zal hij dat moeten bedingen en zorgen voor een rechtsgeldige
overdracht.
De rechthebbende kan zijn rechten op de maatwerksoftware wel verkopen. In dat geval
is de kooptitel conform het bepaalde in art. 7:47 grotendeels van toepassing.
Emdedded software
Anno 2012 zijn steeds meer evident stoffelijke voorwerpen in belangrijke mate met
software toegerust. Te denken valt aan liften, klimaatinstallaties, melkinstallaties, enz.
Eigenlijk zijn die voorwerpen zonder software niet veel meer. Er wordt dan van
‗embedded software‘ gesproken. Hoewel door koop en verkoop de eigendomsrechten op
die apparatuur overgaan, gaan de rechten op ingebouwde software daardoor niet over.
Verondersteld wordt dat de verkoper de voor het gebruik van het apparaat benodigde
rechten op die software kan overdragen.[23]
Bij een geschil over de levering van een ondeugdelijk melkwinningsysteem oordeelde de
Hoge Raad dat het kooprecht van toepassing was, ook al waren de problemen in hoge
mate softwaredefecten.[24]
Wanneer de overeenkomst als doel heeft ‗buiten dienstbetrekking een werk van
stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever
te betalen prijs in geld‘ kan er ook sprake zijn van aanneming van werk conform het
bepaalde in art. 7:750 Boek 7 BW.[25]
Conclusie
Software is een niet meer weg te denken onderdeel van de maatschappelijke en
economische realiteit. Dat de Hoge Raad het in de Beeldbrigade-kwestie heeft gedurfd
de klippen ‗zaak‘ en ‗vermogensrechten‘ te omzeilen, is veelbelovend. Maar het is
wenselijk nog een stap verder te gaan en de kooptitel op iedere vorm van licentiering
- 163 -
van standaardsoftware van toepassing te verklaren. Dat kan door standaardsoftware
toch als ‗zaak‘ aan te duiden, dan wel door de teleologische redenering van de Hoge
Raad verder op te rekken. De Europese regelgevingsgedachten moeten daar ook bij
worden betrokken.
Dat de wettelijke definitie van de term ‗zaak‘ overigens nog steeds naar stoffelijke
objecten verwijst, is niet meer van deze tijd. Met de introductie van de term ‗digitale
inhoud‘ zet de Europese regelgever een stap in de goede richting. De nieuwe definitie
van de term zaak (of het equivalent daarvoor) vergt echter meer aandacht en
onderzoek. Inconsistentie moet voorkomen worden.
Voetnoot
[1] Mr. W.F.R. Rinzema is advocaat te Utrecht.
[2] Volgens de branchevereniging ICT~Office (www.ictoffice.nl) vertegenwoordigde de
softwaresector in 2010 een omzet van tenminste € 25 miljard en een bruto toegevoegde
waarde van € 17,3 miljard.
[3] Richtlijn 2009/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009
betreffende de rechtsbescherming van computerprogramma‘s (PbEU 2009, L 111, p. 16-
22).
[4] Van der Steur, Grenzen van rechtsobjecten, een onderzoek naar de grenzen van
objecten van eigendomsrechten en intellectuele eigendomsrechten, Deventer: Kluwer
2003, p. 171. e.v.
[5] Zie met name art. 45j tot en met 45m Auteurswet.
[6] Zie Struik, van Schelven & Hoorneman, Softwarerecht, Deventer: Kluwer 2010, p.
42.
[7] Zie voor een voorbeeld van een complex geschil over kwaliteit van
standaardsoftware en de bijbehorende dienstverleningsen ontwikkelingswerkzaamheden:
Hof Amsterdam, 14 februari 2012, gepubliceerd op www.itenrecht.nl.
[8] HR 27 april 2012, LJN BV1301 en (vrijwaringszaak) LJN BV1299.
[9] In feite gaat het om twee procedures, namelijk de hoofdzaak en een door Hulskamp
tegen Bell aangespannen vrijwaringsprocedure.
[10] Hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) 1 juni 2010, LJN BM6320 (Hulskamp/
Beeldbrigade), r.o. 4.6.
[11] De gedachte dat een dergelijk gebruiksrecht voorwerp van koop kan zijn, wordt
door vele auteurs ondersteund.
[12] Met dat laatste wordt gedoeld op de vraag of een gebruiksrecht een
vermogensrecht is.
[13] Zie bijvoorbeeld Hof Arnhem 3 mei 2011, LJN BQ5240 waar deze vraag aan de orde
kwam.
[14] Strafrechtelijk werden recent ook knopen doorgehakt. Zie Hoge Raad, 31 januari
2012, LJN BQ9251 over de diefstal van virtuele objecten.
[15] Richtlijn 2011/83/EU van het Europees Parlement en de Raad van 25 oktober 2011
betreffende consumentenrechten, tot wijziging van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad en
van Richtlijn 1999/44/EG van het Europees Parlement en de Raad en tot intrekking van
Richtlijn 85/577/EEG en van Richtlijn 97/7/EG van het Europees Parlement en de Raad
(Pb EU L304, p. 64-88). De richtlijn gebruikt de term ‗goederen‘ voor roerende
lichamelijke zaken, zie art. 2 lid 3 van de Richtlijn.
- 164 -
[16] (COM(2011) 635 definitief), eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=COM:2011:0635:FIN:NL:PDF.
[17] Waaronder in grote lijnen roerende lichamelijke zaken worden verstaan, zie art. 2
onderdeel h van de richtlijn.
[18] De Richtlijn Consumentenrechten spreekt in art. 2 onderdeel 11 over ‗gegevens die
in digitale vorm geproduceerd en geleverd worden‘, terwijl in art. 2 onderdeel j van de
concept- Verordening betreffende een gemeenschappelijk Europees kooprecht een veel
uitgebreidere omschrijving wordt gegeven.
[19] Mr. W.F.R. Rinzema, ‗Kwaliteit en Software: een goede zaak‘, Computerrecht
2012/2.
[20] HvJ EU 3 juli 2012, zaak C-128/11 (UsedSoft).
[21] Zie bijvoorbeeld: E.D.C. Neppelenbroek, ‗De aanschaf van standaardsoftware en de
toepasselijkheid van het kooprecht‘, VrA 2005/2, p. 4-28, en Mr. E.P.M. Thole ‗De
juridische kwalificatie van de aanschaf van software‘, ‗NVvIR feestbundel‘, 1996.
[22] Mr. T.J. de Graaf, ‗Contractuele aansprakelijkheid‘, bijdrage in de bundel Recht en
computer, Franken, Kaspersen, & de Wild, Deventer: Kluwer 2004, p. 43, met name p.
127
[23] Zie Steur t.a.p.
[24] HR 15 april 2011, LJN BP0603.
[25] Zie bijvoorbeeld Rb. Almelo 8 februari 2012, LJN BV6074 waar het geschil een
overeenkomst tot bouw en realisatie van een nieuw geautomatiseerd laboratorium
betrof.
- 165 -
Weens Koopverdrag
J.W. Bitter, M. Bijl, Dwaling en het Weens Koopverdrag, MvV september
2007/9,
p. 195-200, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers, ISSN 1574-5767
<www.rechtsorde.nl>
- 166 -
- 167 -
- 168 -
- 169 -
- 170 -
- 171 -
G.J.P. de Vries, Remedies naar aanleiding van niet-nakoming op grond van het
Weens Koopverdrag zijn beperkter dan die naar het Nederlandse recht , NTHR
2006/1, p. 13-16
- 172 -
- 173 -
- 174 -
- 175 -
Weens Koopverdrag (United Nations Convention on the International Sale of
Goods)1980 **
R.I.V.E. Bertrams, S.A. Kruisinga, Overeenkomsten in het internationaal
privaatrecht, het Weens Koopverdrag, 4e druk, Kluwer, 2010, hoofdstuk 19 &
36** (niet opgenomen, verplichte literatuur)
M.A.W. van Maanen, Praktische ervaringen met en enige valkuilen in het Weens
Koopverdrag, NTHR 2012-2
- 176 -
- 177 -
- 178 -
- 179 -
- 180 -
- 181 -
- 182 -
- 183 -
- 184 -
- 185 -
- 186 -
Battle of forms
HR 13 juli 2001, NJ 2001/497; Hardstaal/Bovry *
Essentie
Algemene voorwaarden. Verwijzing naar verschillende algemene voorwaarden.
De regel van art. 6:225 lid 3 (dat het geval regelt dat aanbod en aanvaarding naar
verschillende algemene voorwaarden verwijzen) is ook van toepassing in het geval dat
het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die
uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen.
Samenvatting
In deze zaak heeft een opdrachtgever een aannemer schriftelijk verzocht prijsopgave te
doen voor (het behandelen van) een staalconstructie. De desbetreffende brief bevat een
voorgedrukte verwijzing naar de door de opdrachtgever gehanteerde algemene
voorwaarden. De daaropvolgende offerte, die door de opdrachtgever mondeling wordt
aanvaard, bevat een voorgedrukte verwijzing naar de door de aannemer gehanteerde
algemene voorwaarden. Het Hof heeft geoordeeld dat i.c. — op de voet van art. 6:225
lid 3 BW — de voorwaarden van de opdrachtgever op de overeenkomst tussen partijen
van toepassing zijn, nu de eerste verwijzing naar algemene voorwaarden door de
opdrachtgever is gedaan en de aannemer deze voorwaarden niet uitdrukkelijk van de
hand heeft gewezen. Daarbij geldt volgens het Hof dat de voorgedrukte, algemene
verwijzing op het briefpapier van de aannemer niet als zodanig van de hand wijzen kan
gelden.
Het middel klaagt dat het Hof de verwijzing naar de algemene voorwaarden in de offerte
als de eerste, voor de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW relevante verwijzing had
behoren te beschouwen, en niet de verwijzing in de daaraan voorafgaande brief van de
opdrachtgever, welke brief een verzoek om een prijsopgave, en derhalve een uitnodiging
tot het doen van een aanbod, behelst. Artikel 6:225 lid 3 ziet immers op aanbod en
aanvaarding en daaronder kan, aldus het middel, een zodanige uitnodiging niet mede
worden begrepen. Deze klacht faalt omdat, in overeenstemming met het in de conclusie
van de Advocaat-Generaal (zie onder 2.12, red.) aangehaalde standpunt van de
regering, moet worden aangenomen dat de regel van art. 6:225 lid 3 ook van toepassing
is in het zich hier voordoende geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot
het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden
verwijzen.
- 187 -
S.A. Kruisinga, Battle of forms in internationaal perspectief, een eerlijke strijd?
Contracten 2005/1, p. 4-9
- 188 -
- 189 -
- 190 -
- 191 -
- 192 -
- 193 -
S.A. Kruisinga, Battle of forms uit: algemene voorwaarden; Recht en Praktijk,
nr. 143, Deventer 2006, p. 31-45, ISSN 1572-3283
- 194 -
- 195 -
- 196 -
- 197 -
- 198 -
- 199 -
- 200 -
- 201 -
- 202 -
- 203 -
- 204 -
- 205 -
- 206 -
- 207 -
Recommended