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XXIX. Law & Economics

XXIX. LAW & ECONOMICS1 En los últimos años ha habido un florecimiento de los estudios sobre las interrelaciones entre el derecho, las normas legales y los aspectos económicos. Iniciaremos este capítulo repasando algunos párrafos notables del economista David Friedman, que se ha ocupado bastante del tema. El punto de vista de Friedman (hijo de Milton y Rose Friedman) es, para mucha gente, extremista, ya que está enrolado en el anarco-capitalismo. Pero además es un excelente escritor de economía, con gran sentido del humor. Desde el punto de vista de nuestro curso hemos visto que tomar un punto de referencia extremo (como el caso del socialismo) nos sirve para apreciar mejor el punto en que estamos situados y las posibilidades de acción que una sociedad tiene ante sí. Por tales motivos, decidí incluir también entre algunos de los libros básicos de Microeconomía el escrito por Friedman. David Director Friedman se transformó en una figura líder de la comunidad anarco-capitalista2 cuando publicó su libro The Machinery of Freedom (1973, versión revisada 1989). También es autor de Price Theory: An Intermediate Text (1986), Law's Order (2000) and Hidden Order: The Economics of Everyday Life (1996). David Friedman tiene un Ph.D. en Física de la Universidad de Chicago, aunque es mucho más conocido por su economía y su teoría política. Actualmente enseña derecho en la Universidad de Santa Clara y es editor de la revista Magazine. Aunque tenga poco que ver con nuestro curso, cabe señalar que se declara ateo. En su libro The Machinery of Freedom, Friedman desarrolló una forma de anarco-capitalismo en la cual todos los bienes y servicios, incluyendo la propia ley, pueden ser producidos por un mercado libre. Esta versión difiere de la propuesta por Murray Rothbard, según la cual en primer término todas las partes involucradas se pondrían de acuerdo sobre un código legal al poner en marcha la sociedad anarco-capitalista. Friedman aboga por un enfoque incrementalista al efecto de llegar al anarco-capitalismo mediante la privatización

David D. Friedman (1945- )

1 V. David Friedman, Price Theory: An Intermediate Text, South-Western Publishing Co., 1986, 1990, Ch. 20 – The Economics of Law and Law Breaking; J. Henderson and R. Quandt, Microeconomic Theory: A Mathematical Approach, 2nd ed., McGraw-Hill, Inc, 1958, 1971; Krueger, Anne (1974). "The Political Economy of the Rent-Seeking Society". American Economic Review 64; Enrique A. Bour, “Teorías Positivas del Estado y la Regulación”; Richard A. Posner, Theories of Economic Regulation, May 1974; Kelley L. Ross, Rent-Seeking, Public Choice, and the Prisoner’s Dilema; Hal R. Varian, Microeconomía Intermedia; Mark Geistfeld, “The Role(s) of Economic Analysis in Tort Law”, 2003; Wikipedia; Bouckaert, Boudewijn and De Geest, Gerrit (eds.), Encyclopedia of Law and Economics, Cheltenham, Edward Elgar, 2000; George J. Stigler, “The theory of economic regulation”, Bell Journal of Economics and Management Science 2 (spring): 1971; WikiSummary, the Free Social Science Summary Database; Gary S. Becker, “The Economic Way of Looking at Life”, Nobel lecture, Dec. 1992; Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest (ed.), Encyclopedia of Law and Economics, Edward Elgar and the University of Ghent, © 1996-2000. 2 El anarco-capitalismo (o anarquismo de mercado libre), que es usual considerar como una filosofía política anarquista, propone eliminar al Estado y elevar la soberanía del consumidor en un mercado libre. En una sociedad anarco-capitalista, el cumplimiento de la ley, los tribunales, y otros servicios de seguridad serían provistos mediante competidores con fondos propios voluntarios tales como organismos de defensa privados en lugar de organismos financiados mediante impuestos compulsivos. Como las actividades económicas y personales resultarían reguladas por las leyes naturales del mercado a través de leyes privadas en lugar de la política, los crímenes contra víctimas y contra el Estado resultarían dudosos.

http://www.nber.org/papers/w0041.v5.pdf

http://www.friesian.com/rent.htm


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gradual de todas las áreas en las que está involucrado el gobierno, para terminar privatizando a la propia legislación. En ese libro se opone a cualquier revolución anarco-capitalista violenta. Esta versión “consecuencialista”3 es llamada la versión de la “Escuela de Chicago”. La versión de Friedman del anarquismo individualista no se basa en el postulado de derechos naturales sino que depende de un análisis costo/beneficio de una situación con Estado versus otra situación sin Estado. Está en contraste con la aproximación de los derechos naturales propuesta, en especial, por el economista y teórico libertario Murray Rothbard. Friedman comienza tomando como dadas a las estructuras legales, y utiliza el análisis económico para hacer comprensible la actividad criminal y sugerir modos de enfrentarla, analizando los costos netos del crimen y sugerir por qué ciertas cosas deberían ser ilegales. Luego trata al sistema de leyes y de aplicación de las mismas como objeto de estudio. Esboza un análisis del castigo a los criminales y de cuán severamente se debería tratar de aprehenderlos, es decir cuánto se debería invertir y qué fracción de criminales atrapar; a propósito, citaré partes del discurso inaugural de Gary Becker cuando recibió el premio Nobel de economía 1992. Friedman discute las ventajas y desventajas de dos sistemas alternativos de atrapar y de condenar a los culpables – público, como lo es bajo las leyes criminales, o privado, como bajo las leyes civiles. El análisis económico de las leyes civiles sobre accidentes sigue en orden de tratamiento. Luego dedicaremos una sección a la vinculación del teorema del second-best con el sistema legal. Voy a seguir con Richard Posner en su análisis de la regulación económica (esta pieza puede ser considerada precursora en materia desregulatoria), complementando las contribuciones de Stigler. Finalmente, como no tengo espacio, ni tiempo, ni los conocimientos requeridos, para abarcar estas aplicaciones en toda su extensión, me voy a limitar a tomar una sección de la Encyclopedia of Law & Economics de la cual les recomiendo leer algún capítulo que les resulte interesante (atención, son cinco volúmenes – con un total de 4200 páginas – escritos por economistas y estudiosos del derecho de gran prestigo). Nos vamos a referir a la historia de este campo de derecho y economía (para abreviar, L&E), donde repasaré algunos puntos importantes. 1. Economía del crimen Ya hemos visto que la economía es una forma particular de comprender el comportamiento humano. El enfoque económico del crimen comienza con el supuesto de que el ladrón roba por la misma razón que otros desempeñan otra profesión – porque es una profesión más rentable que las demás. Obtiene la conclusión obvia de que si se desea reducir los robos – ya sea que se trate de la acción de un legislador o del propietario de una casa – se lo hace aumentando los costos de la profesión de ladrón o reduciendo sus beneficios. Supongan que una viejecita de cada diez porta un arma. Además, que si son víctimas de un atraco, tendrán éxito una de cada diez en matar al atracador en lugar de ser muertas por él, o de recibir un disparo en el pie. Por supuesto, en promedio es más probable que el atracador tenga éxito en el encuentro. Pero – también en promedio – cada cien ladrones se tendrá un ladrón muerto. En esta situación, robar se convierte en una profesión nada tentadora – no muchas viejecitas llevan suficiente dinero en sus carteras como para justificar una probabilidad de uno en cien de morir en el intento. La cantidad de ladrones – y de atracos – disminuirá en forma drástica, no porque todos los ladrones han muerto sino porque, racionalmente, se han orientado a buscar profesiones más sanas. Así funcionan las cosas en el reino animal. Un león puede estar relativamente seguro de vencer a un leopardo, o un lobo de cazar a un zorro. Pero un león que tenga el hábito de cazar leopardos no sobrevivirá demasiado tiempo, porque si bien un leopardo particular probablemente perdería en la lucha contra el león, existe una baja probabilidad de que éste sea muerto por el leopardo y

3 Es decir, que “todo está bien si termina bien”.

http://encyclo.findlaw.com./index.html

http://encyclo.findlaw.com./index.html


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una mayor probabilidad de resultar herido. Es un precio demasiado alto a ser pagado por una cena. Por tal motivo, los leones buscan a las cebras. En conclusión, no se requiere que una víctima potencial sea más mortífera que el criminal, sino sólo lo suficiente como para que el costo para el criminal sea algo superior a su beneficio. Esto no demuestra que el control de las armas sea un objetivo desacertado. Hay otros argumentos, a favor y en contra. Pero ilustra un principio general: al analizar un conflicto entre dos animales, criminal y víctima, firmas en competencia, o naciones en guerra, nuestra tendencia es imaginar una batalla suprema en la que todo lo que importa es la victoria o la derrota, lo cual representa un caso infrecuente. En el conflicto entre el ladrón y la viejecita, en promedio gana el ladrón. Pero su costo – una probabilidad de 1% de morir – es suficientemente elevado como para preferir evitarlo. Como en otros casos, el problema no consiste tanto en cómo triunfar sobre el ladrón sino en cómo lograr que su agresión sea no rentable. 1.1 Mercados ilegales Cuando se piensa en mercados públicos, surgen instituciones socialmente aceptadas como la bolsa de valores, el mercado del trigo, un supermercado, etc. Una característica importante de tales mercados es que uno puede ser obligado a cumplir los acuerdos de compra y venta que realizó en ellos – en caso de ser necesario, ante los tribunales. Pero un mercado implica un concepto más amplio: hay mercados de influencias políticas en Buenos Aires así como en Washington. Hay mercados para drogas ilegales y bienes robados. Hay mercados de sexo, legales e ilegales. Que un contrato sea ejecutable ante un tribunal puede ser útil para su funcionamiento, pero no es esencial. La economía se aplica tanto a los mercados legales como a los ilegales. Cuando un insumo productivo es eliminado, los sustitutos se tornan más valiosos. Si los contratos no pueden ser ejecutados en los tribunales, hay maneras alternativas de que la gente cumpla con ellos. Los sustitutos del servicio provisto por el tribunal serán un elemento importante de los mercados ilegales. Uno de ellos es la reputación. La definición tradicional de lo que es un político honesto es que no puede ser comprado. Sustitutos más violentos serán analizados más adelante. Otra característica de un mercado ilegal es que el manejo de información es más costoso que en los mercados legales. Éste es uno de los motivos por el cual Friedman y otros consideran al “crimen organizado” o la “mafia” como mitos, por lo menos de la manera en que son descriptos en forma usual. Una “General Motors del Crimen” tiene poco sentido. Alguien que encabece la firma debería saber lo que hace la gente de más abajo, a fin de decidir (entre otras cosas) su salario. Transmitir esta información hacia arriba varios niveles jerárquicos puede ser extremadamente peligroso. Es más probable que la mayoría de los crímenes sean cometidos por individuos o pequeñas células y que el crimen organizado sea análogo, no a una gran empresa, sino más bien a una cámara de comercio o a una oficina comercial del mercado criminal. Que esto es cierto lo hemos podido aprender con la experiencia de las células terroristas en nuestro país. Vale la pena considerar un poco cuán poco creíbles son a veces las fuentes de información de los periódicos y los comités y si sus incentivos actúan para generar investigación adecuada o historias excitantes. Los periódicos desean vender muchos ejemplares y los políticos desean ser reelectos; en ambos casos, anunciar que el crimen organizado no constituye una amenaza mayor no parece una estrategia apropiada para lograrlo. Las fuentes de información son o bien oficiales que aplican la ley, que desean mostrar que necesitan más recursos y poder para luchar contra el crimen organizado, o bien criminales que testifican a cambio de inmunidad – con un incentivo obvio a decir lo que sus captores desean oir. En este contexto es interesante comparar la descripción del poder e importancia de la mafia con descripciones de los testigos acerca de cómo realmente


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llevaron a cabo sus crímenes; las últimas presentan a los testigos como empresarios independientes y no como empleados de una organización criminal. Los estudios académicos del mercado del crimen presentan más dificultades que en otros campos. Sin embargo, se cuenta con algunos que parecen corroborar estas conclusiones4 . El último testamento de Lucky Luciano tiene un incidente revelador: luego de una guerra del hampa sobre quién sería el Capo di Tutti Capi, el ganador juntó a los líderes del hampa de todo el país. Anunció que “todo lo que se haga desde ahora será combinado en una única organización bajo un único mando – el mío.” La clave era la disciplina, repetía enfáticamente Maranzano, la rígida disciplina, con Maranzano como árbitro supremo de todas las disputas – porque sería supremo en todo. “Esa disciplina ... debe ser implementada en forma estricta”. Yacía muerto en menos de cinco meses. La conjetura es que la mafia, al menos en forma parcial, es un sustituto del tribunal; su función es legitimar el uso de la fuerza. A fin de verla en operación, imaginen que están en alguna empresa criminal y que uno de sus socios embolsa una parte del dinero que les pertenece. Vuestra respuesta obvia es asesinarlo – bueno, al fin y al cabo el asesinato es uno de los productos vendidos en el mercado en que ustedes operan. ¡El problema es que si la gente que trabaja con ustedes muere y se corre la voz de que ustedes son los responsables, otros participantes del mercado ilegal estarán menos propensos a hacer negocios con ustedes! ¿Solución? Vayan a alguna organización, en el mercado criminal, con reputación por su carácter equitativo. Ustedes presentan evidencia sobre la culpabilidad del compañero, lo invitan a que se defienda, y le piden al “tribunal” que dictamine que él es la parte culpable. Si lo hace – y él rechaza pagarles a ustedes los daños y perjuicios ocasionados – ustedes contratan a alguien para que lo mate; ahora sí, como ahora todos saben que él estaba equivocado, los únicos temerosos de hacer negocios con ustedes serán los que los quieran timar. Ésta es una de las funciones de la mafia y de organizaciones similares en el mercado criminal, y no es una hipótesis implausible. 2. El costo del crimen Ahora voy a utilizar economía, siguiendo a Friedman, para analizar el costo que impone el crimen. Objetivo: demostrar por qué, desde una perspectiva económica, algunas cosas deben ser ilegales, y cómo el análisis del mercado del crimen puede ser abarcado dentro de la estructura general de la economía. Seguiré suponiendo que los participantes de este mercado – criminales, víctimas, y los encargados de hacer cumplir las leyes – son racionales y eligen correctamente los medios de alcanzar los distintos objetivos. 2.1 El robo La primera cuestión es preguntarse por qué ciertas actividades como el robo o el asesinato deberían ser impedidas desde un punto de vista económico. Por ejemplo, no resulta inmediatamente obvio que sean económicamente ineficientes. El robo es una “mera” transferencia; yo pierdo $100 y el ladrón gana $100. No parece haber costos de eficiencia. ¿Qué hay de erróneo en este análisis? El análisis siguiente está inspirado en Gary Becker. El robo tiene costos; el ladrón debe gastar dinero, tiempo y esfuerzo en comprar herramientas, identificando y ubicando la propiedad, rompiendo la puerta de entrada, y así sucesivamente. 4 Un estudio hecho en New York sobre el juego ilegal, basado en registros de teléfonos “pinchados” por la policía, halló que los anotadores eran pequeños operadores independientes y que los que ponían los números eran muchos más pero también competitivos. Ni los operadores ni los que ponían los números parecían utilizar violencia contra sus competidores, y aún tenían dificultades en hacer cumplir los acuerdos de división de ganancias con los subcontratistas que traían a sus clientes.


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¿Cuánto tiempo y esfuerzo? Para responder a esto, no hace falta interrogar a ningún ladrón, ya que la teoría económica lo sugiere – al menos para el ladrón marginal. En equilibrio, como en otros mercados competitivos, el costo marginal será igual al costo medio e igual al precio. El ladrón marginal no tiene ganancias por balancear el costo impuesto a su víctima. Supongan que cualquiera que desee ser un ladrón podría robar $100 a un costo neto (que incluye gastos operativos, valor del tiempo y riesgo de ser aprehendido) de sólo $50. El beneficio marginal neto es positivo, luego entrarán firmas a la industria. Si robar deja más ganancias que ocupaciones alternativas, habrá gente que dejará esas ocupaciones para dedicarse a robar. El ingreso marginal disminuirá a medida que haya más ladrones. Los objetos más valiosos y fáciles de robar ya habrán sido robados. Cada collar de diamantes tendrá tres ladrones “joya” que lo buscan. Un ladrón que entra en una casa sólo descubre que un súper-ladrón ya se llevó todas las joyas más valiosas – y que repuso la alarma. Como en otras industrias, el producto incrementado hace caer el rendimiento, aunque no por los mismos motivos. El “precio” que el ladrón obtiene por su trabajo, el monto que puede robar por hora de tiempo invertido, cae. ¿Cuánto? Mientras robar proporcione un mayor rendimiento que ocupaciones alternativas, la gente dejará esas ocupaciones y actuará de ladrón. El equilibrio se alcanza cuando, para el ladrón marginal, su nueva profesión sólo es mejor que la anterior en un infinitésimo – y para la siguiente persona que lo considera y decide que no le conviene, es un infinitésimo peor. En equilibrio, el ladrón marginal abandona un trabajo por el que recibía $6/hora para lograr, luego de restar todos los gastos de su nueva profesión tales como gastos de abogados y vacaciones ocasionales impagas, tan sólo de, digamos, $6.01/hora. Luego, en equilibrio, el robo no se trata de una transferencia. El ladrón marginal que roba $100 gasta alrededor de $100 en tiempo y dinero para lograrlo. Sus costos e ingresos prácticamente se igualan, dejando a la víctima con una pérdida neta. La transacción no cancela ingreso con costos e implica una pérdida de alrededor de $100. Si un ladrón no se encuentra en la categoría de marginal, por ejemplo porque tiene un talento excepcional para el robo o es excepcionalmente malo en profesiones alternativas, su situación es similar a la de una empresa con una función de producción más eficiente. A un precio al que el ladrón marginal obtiene un balance de costo y beneficio, la empresa intramarginal, o ladrón, realizará un beneficio. Cuando roba $100, sólo lo hace a un costo de $50, dejando en sus manos $50. Como la víctima termina con $100 menos, todavía tenemos una pérdida social pero inferior al caso del ladrón marginal. Hasta ahora se ha obtenido el resultado siguiente: si todos los ladrones son ladrones marginales – es decir, no hay variabilidad entre los ladrones potenciales en sus ventajas comparativas – el costo neto del robo, incluyendo costos y beneficios de ladrones y víctimas, es aproximadamente igual al monto robado. Si hay una gran variabilidad entre los ladrones, el costo neto todavía es positivo pero menor que el monto robado. Un camino que podemos seguir ahora es tornar más realista el análisis incluyendo algunos costos omitidos – los costos de defensa contra el robo. Estos incluyen tanto los costos privados – candados, alarmas contra ladrones, guardias de seguridad, etc. – y los costos públicos de polícía, tribunales y prisiones. Estos costos son mucho más importantes que los beneficios netos de los ladrones intramarginales5 . Para tener una idea, el gasto devengado en 2006 por prestación del servicio de seguridad a bienes y personas en la Ciudad de Buenos Aires alcanzó unos mil

5 Obtener una estimación de estos costos a partir de la cuenta de inversión del Ministerio del Interior es una tarea que implica abrir diversas actividades en sus componentes para sumar luego las relevantes. La cuenta de inversión del año 2006 figura en http://www.mecon.gov.ar/hacienda/cgn/cuenta/2006/tomoii/07jur30.htm

http://www.mecon.gov.ar/hacienda/cgn/cuenta/2006/tomoii/07jur30.htm


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doscientos millones de pesos (esta cifra no computa el gasto en cárceles ni en tribunales). Todo ello hace que el costo total del robo sea mucho mayor que el valor total de los objetos robados.

El análisis realizado puede ser convertido a diagramas de oferta y demanda convencionales. La figura de la izquierda es la curva de oferta y de ingreso medio del robo. El eje horizontal muestra miles de horas de robo por semana. El vertical muestra dólares robados por hora – el “salario” percibido por los ladrones. La curva de oferta AR indica cuánto trabajo será ofrecido a cada salario. La curva D es la curva de ingreso medio que muestra cómo varía el ingreso de una hora con la cantidad de robos. La curva D es decreciente, porque a medida que aumenta el número de ladrones se reduce el ingreso por hora. Utilizando el número de horas dedicadas al robo como medida de cantidad, se ha supuesto que la diferencia entre los ladrones radica en cuánto les cuesta utilizar una hora robando,

más que en cuánto pueden obtener en esa hora. La curva AR es una curva de oferta, pero D no es una curva de demanda, aunque sirve al mismo propósito. El hecho de que en 10 horas usted me puede robar $50 me indica algo acerca de sus oportunidades de robar pero no implica que yo desee ser robado, dado que no se trata de una transacción voluntaria. De hecho, D no es como una curva de demanda real, igual a la curva de valor marginal. El área por encima de AR y por debajo de P es el excedente del productor, como en un diagrama ordinario, pero el área entre D y P no es el excedente del consumidor de Marshall. El monto total robado por año es el ingreso medio – monto robado por hora – multiplicado por el número de horas dedicadas al robo por año. En la figura es igual al área sombreada más el área coloreada. El ladrón recibe esa área como ingreso, tiene costos iguales al área sombreada y recibe un excedente del productor igual al área coloreada de azul. Las víctimas pierden el monto robado y no reciben nada. La pérdida neta L, igual al área sombreada bajo la curva de oferta, es igual a la pérdida de las víctimas menos las ganancias de los ladrones. Si AR fuera horizontal – una curva perfectamente elástica de ladrones – la pérdida neta sería igual al monto entero robado, que es el caso de que todos los ladrones sean marginales. 3. La búsqueda de rentas Ladrones y víctimas están compitiendo por la posesión de los mismos objetos (los cuales pertenecen inicialmente a la víctima). Los gastos de un ladrón o bien terminan en que obtiene los bienes en lugar de otro ladrón, o bien en obtener los bienes en lugar de su víctima. Los gastos defensivos de la víctima también constituyen una búsqueda de rentas – porque la función de la alarma contra robos es asegurarse de que la propiedad permanezca en manos de su propietario original. El fenómeno de búsqueda de rentas fue identificado en primer término por Gordon Tullock en un paper de 1967. La expresión en sí, búsqueda de rentas (rent seeking) fue sin embargo acuñada en 1974 por Anne Krueger en otro paper muy influyente. El término “renta” en este sentido no es equivalente al significado usual de un pago por un arrendamiento, sino que surge de la clasificación de ingresos de Adam Smith en beneficio, salario, y renta. La conducta rent-seeking se distingue de la conducta profit-seeking, en que las partes tratan de extraer valor

Anne O. Krueger (1934- )

http://en.wikipedia.org/wiki/Rent-seeking

http://en.wikipedia.org/wiki/Gordon_Tullock

http://en.wikipedia.org/wiki/Anne_Krueger


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comprometiéndose a realizar transacciones en beneficio mutuo. (Algunos críticos de este concepto apuntan que en la práctica puede haber dificultades en distinguir entre el profit-seeking beneficioso y el rent-seeking perjudicial).

A menudo se establece una distinción adicional entre las rentas legalmente obtenidas por medio del poder político y los ingresos provenientes de crímenes al derecho consuetudinario como el fraude, la malversación de fondos y el robo. Este punto de vista considera que el “beneficio” es obtenido en forma consensuada mediante una transacción acordada entre dos partes (comprador y vendedor), mientras que los crímenes de derecho consuetudinario no surgen por consenso, sino por la fuerza o el fraude infligido por una parte sobre otra. La renta, en contraste, se obtiene cuando un tercero priva a una parte en una transacción de acceder a otras oportunidades de transacción, haciendo que la transacción “consensuada” entre las otras dos partes se convierta en una oportunidad de recolección de rentas para la segunda. Con esta definición, los beneficios extraordinarios derivados del comercio de drogas ilegales son considerados rentas, porque no son ni beneficios legales ni recursos que provengan de crímenes al derecho consuetudinario.

Muchos economistas sostienen que, en lugar de cobrar penalidades financieras a aquellos que realizan actividades económicas productivas o transacciones consensuadas, los gobiernos deberían reformar sus sistemas tributarios a fin de recuperar en primer término las rentas de las que gozan algunos intereses privados que las perciben de otros (incluyendo las vinculadas con tierras y permisos de contaminación). A menudo la búsqueda de rentas ocurre bajo la forma de lobbying a favor de regulaciones económicas como las tarifas. La captura regulatoria es un concepto vinculado, que se refiere a la colusión entre firmas y las agencias del gobierno encargadas de regularlas, lo que permite un comportamiento extendido de búsqueda de rentas, especialmente si la agencia gubernamental debe confiar en las empresas para conocer algo sobre el mercado en que se desenvuelven.

Imaginen un sistema como el que existió en Argentina en la década de los 1980s, cuando había restricciones cuantitativas a las importaciones. Un permiso de importación tenía un premio que implicaba costos para el sistema económico. Un primer factor de costo era el costo directo del sistema (formularios, colas, costos del aparato administrativo, etc.). La importancia del costo y el efecto sobre la asignación de recursos dependían del tipo de mecanismo de racionamiento de las divisas. Supongan que las autorizaciones de importación de bienes intermedios son otorgadas en proporción a la capacidad instalada de la firma peticionante. Entonces un empresario racional puede decidir, aún con capacidad ociosa originada en las restricciones cuantitativas, invertir en capacidad de planta adicional siempre que la rentabilidad de las licencias en proporción al costo de la inversión adicional sea superior al rendimiento de la inversión en otras actividades. Esta conducta es racional aún cuando las licencias de importación totales sean constantes; su premio puede crecer si crece el ingreso doméstico, lo cual implica el aumento del valor de un volumen de importaciones constantes, pudiendo observarse el fenómeno de crecimiento de la capacidad instalada con un producto constante. Invirtiendo en capacidad, el empresario asigna recursos para competir en obtener licencias de importación.

Cambien el mecanismo de asignación de autorizaciones. Supongan ahora que los permisos son asignados pro rata en proporción a los requerimientos de los importadores mayoristas. Esto también induce ineficiencia: si la entrada en estos mercados es libre y las firmas tienen curvas de costo medio en U, el resultado será una cantidad de firmas superior a la óptima operando en el tramo decreciente de sus curvas de costo medio. La competencia por las rentas se materializa a través de la entrada a la industria de firmas con tamaño subóptimo.

Si son los funcionarios gubernamentales (habitualmente del banco central, que controlan el volumen total de divisas) los que deciden acerca de la asignación de permisos, veremos que las firmas asignarán recursos a fin de aumentar la probabilidad o el volumen esperado de sus

http://en.wikipedia.org/wiki/Lobbying

http://en.wikipedia.org/wiki/Regulatory_capture


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licencias. Por ejemplo, sus autoridades viajarán en forma frecuente a la capital, establecerán su domicilio en la proximidad de los organismos gubernamentales, etc.

La búsqueda de rentas es una más de las actividades llevadas a cabo por las empresas, junto a la producción y distribución. El concepto de búsqueda de rentas ha sido aplicado a la corrupción de los burócratas que solicitan y extraen ‘sobornos’ o ‘rentas’ por aplicar su autoridad legal y discrecional a fin de otorgar beneficios legítimos o ilegítimos para sus clientes. Por ejemplo, autoridades del gobierno a menudo reducen la carga tributaria de los contribuyentes. También se ha sugerido que los sobornos constituyen una búsqueda de rentas por parte de las autoridades.

Si hay competencia en el proceso de búsqueda de rentas podemos llegar a resultados a primera vista sorprendentes. Por ejemplo, una prohibición de importar puede llegar a ser preferible a la competencia por las autorizaciones. Segundo, cuanto más inelástica al precio sea la demanda de importaciones, tanto más alta será la renta generada por el mecanismo de racionamiento y tanto más elevada será la pérdida social. Tercero, puede ser preferible crear un monopolio de importación antes que permitir la competencia con el consiguiente despilfarro de recursos. Cuarto, el gobierno enfrenta un dilema: si restringe la entrada de empresas a la competencia por las rentas, no mostrará un tratamiento pari passu con todas las firmas y puede ser acusado de favoritismo; si permite la competencia, se generarán pérdidas sociales aunque tal vez con una menor desigualdad del ingreso.

4. Consecuencias posibles de la búsqueda de rentas

Desde un punto de vista teórico, el riesgo moral de la búsqueda de rentas puede ser muy importante. Si “comprar” un contexto regulatorio favorable es más barato que elaborar una producción más eficiente, una firma elegirá la primera opción obteniendo ingresos sin vinculación alguna con su contribución a la riqueza o bienestar total. Ello da lugar a una asignación de recursos subóptima – dinero que gastan los lobbystas y contralobbystas en lugar de ser invertido en investigación y desarrollo, mejores prácticas comerciales, entrenamiento de empleados, o bienes de capital adicionales – retrasando el crecimiento económico. Afirmaciones de que una firma está en la búsqueda de rentas por lo tanto acompañan alegatos de corrupción gubernamental, o de influencia de grupos de intereses especiales.

La búsqueda de rentas puede ser iniciada por los funcionarios del gobierno, solicitando sobornos u otros favores de los individuos o firmas que de concedérseles, ganarían privilegios económicos especiales, lo que deja la puerta abierta a la posibilidad de explotación del consumidor. Se ha demostrado que la búsqueda de rentas por la burocracia puede aumentar el costo de producción de los bienes públicos. También se ha mostrado cómo la búsqueda de rentas por autoridades tributarias puede dar lugar a la pérdida de ingresos de la oficina recaudadora6 . De todo esto surge la ventaja de operar en un sistema seguro de derechos de propiedad. Si son inciertos, algunos individuos tendrán incentivos a invertir recursos a fin de lograr que la propiedad les sea transferida. Esto es cierto aunque la transferencia sea realizada por el robo privado o por la imposición del gobierno. No ganar ingreso imponible o no comprar bienes sujetos a impuestos son maneras (costosas) de defenderse en contra de la tributación, del mismo modo que instalar una alarma antirrobo es una manera (costosa) de defenderse en contra del robo. Otras ineficiencias del mercado político son clasificadas como costo de los lobbys. Realizar donaciones para la campaña de un candidato que promete beneficios especiales para ustedes y sus amigos es un gasto transfiriendo la propiedad en su dirección análogo al gasto en herramientas de un ladrón. 6 Chowdhury, Faizul Latif (2006). “Corrupt Bureaucracy and Privatization of Tax Enforcement”, Pathak Shamabesh, Dhaka.


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Otra forma de ver al robo – o a la búsqueda de rentas en general – es un caso especial de la ineficiencia de un mercado con externalidades. Supongan que las empresas de autos gastan $10.000 para producir un auto y durante el proceso producen contaminación atmosférica. El resultado es ineficiente –porque la contaminación del aire no está incluída como los otros costos dentro del cálculo de la firma acerca de si conviene o no producir. Si la industria es competitiva, todo aquél cuya valoración de un auto sea al menos $10.000 tendrá uno. Si la contaminación valiera $5.000, el costo real de producción sería $15.000; todo aquél que lo valore en más de $10.000 pero menos que $15.000 obtendrá algo que le reporta menos que el costo de producción. El robo es un caso extremo de este caso: el costo externo impuesto a la víctima es todo el valor de lo robado. El ladrón roba hasta el punto en que el valor (marginal) para él de lo que roba es igual al costo (marginal) para él de lo robado; como ignora el costo para la víctima, el equilibrio se produce en un punto en que el costo marginal para todos los interesados es mucho mayor que el beneficio marginal. 5. El nivel eficiente de crimen Al discutirse el mercado del robo, se utilizó la palabra “valor” para describir simultáneamente el valor de lo robado para la víctima y el valor para el criminal, sin distinción. Éste es un uso razonable si lo robado es dinero, oro, títulos al portador, u otros bienes líquidos. Pero en otros casos no. Por ejemplo: he invertido 20 horas buscando en galerías de arte para encontrar una pintura que deseo en particular y la compré por $100. Reemplazarla requerirá un esfuerzo similar y un gasto parecido, por lo tanto un ladrón que me la roba me perjudica en forma más considerable que por los $100. El ladrón tendrá suerte en venderla por $50, aún si encuentra un comprador adecuado y la galería adecuada (que no reconozca la pintura ni su calidad), y obtendrá lo que la galería paga por las pinturas. En este caso, el valor de lo robado para el ladrón es muy inferior al valor que tiene para la víctima. Por eso en muchas sociedades hay procedimientos establecidos mediante los cuales los ladrones revenden los objetos robados a sus propietarios. Un ejemplo extremo es el de los secuestradores. Roban una persona cuyo único valor para ellos es lo que pueden obtener revendiéndola a (representantes de) su “propietario”. Esta divergencia sugiere otro enfoque para ver la ineficiencia del robo. Si ustedes tienen algo que tiene más valor para mí que para ustedes, no necesito robárselos. Se los puedo comprar. Los bienes que un ladrón desea robar pero que no desea comprar deben ser más valiosos para su presente propietario que para el ladrón potencial. Por consiguiente, las transferencias adicionales que resultan posibles como consecuencia del robo son ineficientes – son transferencias de un bien a una persona que lo evalúa menos que su propietario actual. Por tal motivo se afirmó que el nivel eficiente de robo era cero. Hay excepciones: los “crímenes eficientes”. Suponga que, por ejemplo, ustedes se han perdido en medio de la selva y se están muriendo de hambre. Llegan a una cabina vacía y cerrada con candado que contiene comida. Rompen el candado, se alimentan y utilizan el teléfono para pedir ayuda. Casi con certeza, para ustedes el valor de usar la cabina fue mayor que el costo que impuso a su propietario, y estarán chochos de poder reemplazar la comida y el candado. El “crimen” transfirió un recurso – control temporario de la cabina – a gente para quien valía más que para el propietario inicial. Sólo se lo pudo hacer mediante el crimen, no mediante una transacción, ya que el propietario no estaba presente para vendérselos. Éste es un ejemplo de un crimen eficiente – al menos si se adopta la definición de Marshall - . Un ejemplo menos exótico es acelerar el auto cuando uno está apurado. Hay límites de velocidad, en parte porque conducir muy rápido aumenta la probabilidad de un accidente. Es un costo pero


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inferior a infinito. Hay veces en que hacerlo cuando debemos tener algo rápidamente es suficientemente importante como para justificar manejar a 150 km/hora. Una forma en que la ley puede tratar estos casos es considerar ilegal conducir a más de 130 km/hora excepto cuando hay una razón importante para hacerlo. Un problema de esta ley es que sería difícil o imposible que un tribunal juzgue si la razón que ustedes esgrimen es suficiente como para justificar una excepción. Una solución alternativa sería que la ley imponga una penalidad suficientemente amplia de manera que sólo los que tengan una buena razón para manejar más rápidamente hallarán valioso violar la ley pagando la penalidad. En tal caso, acelerar siempre es un crimen – pero si el castigo es correctamente calculado, es un crimen que ocurrirá si y sólo si es eficiente7. De esta manera una ley sobre la velocidad se transforma en un impuesto de Pigou, como un pago por emisiones contaminantes. Si los que contaminan la atmósfera pagan un derecho igual al daño causado en la capa de ozono, elegirán contaminar – y pagar – sólo si el valor de lo producido es mayor que su costo, incluyendo el costo de contaminación. En forma similar, si conducir a velocidad excesiva impone costos a otros conductores, pueden utilizar tickets de velocidad para obligar a los conductores a tener en cuenta estos costos cuando deciden cuán rápido deben conducir. La regla es simple: el monto del castigo debe ser igual al daño hecho por el crimen. De esa manera, sólo los crímenes eficientes serán cometidos – crímenes cuyo valor para el criminal sea mayor que el daño causado. Pero un problema con esta regla es que no siempre los criminales son atrapados. Si un criminal enfrenta una probabilidad de 10% de ser aprehendido y juzgado, descontará el castigo en forma correspondiente al calcular el costo para él de cometer el crimen. En forma gruesa, entonces el castigo debería fijarse como el daño ocasionado multiplicado por diez para asegurarnos de que sólo los crímenes eficientes se producirán. Una regla más precisa tendría en cuenta la actitud hacia el riesgo del criminal. Si es intolerante al riesgo, una probabilidad del 10% de perder $100 desde su punto de vista es más que el equivalente con la certidumbre de perder $10. Esto plantea un problema interesante: el sistema de aplicación de penalidades puede elegir entre diversas combinaciones de probabilidad y castigo; el mismo efecto disuasivo puede conseguirse con una multa de $1.000 con certeza, un 50% de probabilidad de una multa de $2.000, un 10% de probabilidad de una multa de $10.000 ú otras alternativas, incluyendo algunas en que el castigo no es una multa sino la prisión o la ejecución. ¿Cómo decidir cuál usar? La respuesta puede ser hallada con los mismos principios de la teoría de la producción: el problema es elegir una mezcla de insumos que produce un producto dado. Lo primero es elegir un nivel de producto y decidir cuál es la forma menos costosa de producirlo. En el caso presente, el producto es el efecto disuasorio. Se obtiene imponiendo un costo al criminal. Tomo un castigo – una multa de, por ejemplo, $100 con certeza a todo el que cometa el crimen. Considero todas las combinaciones de menores probabilidades y mayores castigos que los criminales consideran equivalentes a pagar $100 – que tendrán el mismo efecto de desalentarlos de cometer el crimen. Para cada combinación, calculo el costo de aprehender a esa fracción de criminales e imponerles ese castigo a cada uno. Hallo la combinación que minimiza este costo. Ahora sé el costo de la combinación de costo mínimo de imponer un castigo esperado equivalente a una multa de $100. Ahora tomo otro castigo – por ejemplo una multa de $200 impuesta con certeza – y repito los cálculos. Cuando termine, habré hallado una curva de costo total de la disuasión y conoceré, para cada nivel de disuasión, qué combinación de probabilidad y castigo debo usar para producirlo.

7 La eficiencia en sentido de Marshall difiere de la eficiencia de Pareto al requerir que toda la gente involucrada tenga la misma utilidad marginal del ingreso, y sumar las utilidades para determinar si nos encontramos ante una mejora del bienestar social o no.


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Hay dos tipos de costos en el cálculo realizado: el costo de aplicación y los de castigo. El primero es claro, porque representa los gastos de pagar a la policía, hacer funcionar a los tribunales, etc. ¿Qué se puede decir de los otros? Considero una multa. El criminal condenado paga $1.000 y el sistema de tribunales recibe $1.000. El dinero puede ser utilizado para pagar los costos de hacer operar el sistema de tribunales, ser entregado a las víctimas del crimen o transferido, directa o indirectamente, a alguna otra persona. Lo que pierde el criminal alguien más lo recibe, luego el costo neto es aproximadamente cero. Supongo que, en lugar de una multa, el prisionero es ejecutado. Esto le cuesta la vida, sin ganancia alguna para los demás. Supongo que, en lugar de la multa o la ejecución, el prisionero es encarcelado. Esto le cuesta la libertad. Los demás no tienen nada a cambio – peor aún, se debe pagar el costo de mantenerlo en la prisión. El costo del castigo – para él y para nosotros – es mayor que el monto del castigo. Como regla es más fácil cobrar multas pequeñas que multas grandes, porque los criminales serán capaces de pagarlas. Luego, como regla general, el costo del castigo crece con el tamaño del castigo. El costo de aplicación es, por otro lado, tanto mayor cuanto más grande sea el porcentaje de criminales que deseo atrapar. A medida que me muevo de pequeños castigos con elevada probabilidad a amplios castigos impuestos con baja probabilidad, intercambio un decrecimiento del costo de aplicación con un crecimiento del costo de castigo; y entre ambos extremos encuentro la combinación óptima. La figura de la derecha muestra la lógica de la situación. Cambio la probabilidad de castigo desde 0 a 1, manteniendo constante el nivel esperado de castigo (igual a la probabilidad multiplicada por el castigo: p.F), y por consiguiente de disuasión. A menor probabilidad (p), mayor castigo (F). El eje horizontal muestra tanto la probabilidad como el castigo; el eje vertical muestra el costo. La curva EC es la curva de costo de aplicación. Cuanto mayor sea la fracción de criminales que deseo atrapar, más deberé gastar en la policía y en tribunales, de modo que EC se eleva a medida que aumenta la probabilidad. La curva PC es la curva de castigo. A mayor castigo mayor será el costo de imponerlo, luego PC crece con el monto del castigo (y por lo tanto disminuye con el nivel de probabilidad). EC+PC es el costo total de aprehender y castigar a los criminales. Su mínimo se alcanza en p*, luego p* (y el castigo correspondiente F*) representa la combinación de costo mínimo de probabilidad y castigo para producir un nivel dado de castigo y por lo tanto un nivel dado de disuasión. Repitiendo el cálculo para cada nivel de disuasión voy a generar una curva de costo total TC(d), que muestra el costo de producir un nivel dado de disuasión, d. Este análisis no ha tomado en cuenta el costo de aprehender y castigar a los criminales. Sea un crimen que produce un daño de $10 cada vez que es cometido. Si no hay castigo, serán cometidos 100 crímenes por año, con un daño total de $1.000 por año. El costo neto, incluyendo los beneficios a los criminales y suponiendo que las víctimas no gastan nada en protegerse, estará ubicado entre cero y $1.000. La policía desearía imponer un pago esperado de $10 a los criminales, como fue sugerido por la discusión previa. La manera menos costosa de lograrlo consiste en apresar a 1/10 de los criminales y multarlos en $100 a cada uno. Lamentablemente, el costo de hacerlo es de $2.000 por año. ¡El nivel “eficiente” de castigo implica gastar $2.000 a fin


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de eliminar menos que $1.000 de daño neto! Esta es, obviamente, una respuesta errónea; en el caso descripto, la solución menos mala puede ser levantar 100 crímenes por año. Como se ha sugerido, un análisis pleno de la que debería ser considerado un crimen, del porcentaje de criminales que debería ser aprehendido, y de lo que debería hacerse con ellos presenta complicaciones moderadas. La respuesta depende de la curva de oferta de ofensas, del daño producido por el crimen, y de las funciones de costo de aprehender, condenar, y castigar. Ahora tengo los elementos básicos del análisis a mano. ¿Cómo debería calcularse la solución eficiente para impedir el crimen? Comienzo con una función de costos que incluya los costos y beneficios para todos los afectados. Luego supongo que los criminales y las víctimas elegirán valores de las variables que controlan – cantidad de crimen y de defensa privada contra el crimen – y que maximizan su bienestar. Finalmente, hallo el valor de las restantes variables – porcentaje de criminales condenados, naturaleza y monto del castigo – que maximiza los beneficios netos. Cuenta Gary Becker que en los 1950s y en los 1960s las discusiones intelectuales sobre el crimen estaban dominadas por la opinión de que la conducta criminal es causada por la enfermedad mental y la opresión social, y que los criminales no son más que “víctimas” indefensas. Había incluso un libro de un psiquiatra titulado “El Crimen del Castigo”. Tales actitudes comenzaron a ejercer una gran influencia sobre la política social, ya que las leyes permitieron aumentar los derechos de los criminales. Los cambios introducidos redujeron la captura y las condenas de los criminales, y significaron menor protección de la población que tuvo que soportar las nuevas leyes. “A mí no me resultaba simpático – cuenta Becker – el supuesto de que los criminales tienen motivaciones distintas que los demás. En lugar de eso, exploré las implicancias teóricas y empíricas del supuesto de que la conducta criminal es racional. Pero “racionalidad” no implica necesariamente un materialismo estrecho. Reconoce que mucha gente está restringida por convicciones éticas y morales, y no por ello comete crímenes aunque sean rentables y no haya peligro de ser detectado. “La policía y las cárceles no serían necesarias si prevalecieran tales actitudes. La racionalidad implica que algunos individuos se transforman en criminales comparando la rentabilidad financiera del crimen con relación al trabajo legal, teniendo en cuenta la probabilidad de ser apresados y condenados. La cantidad de crimen está determinada no sólo por la racionalidad y las preferencias de los posibles criminales, sino también por el contexto económico y social creado por las políticas públicas, lo que incluye los gastos en policías, castigo por diversos crímenes, y oportunidades de empleo, escolaridad, y la existencia de programas de entrenamiento profesional. Ciertamente, los trabajos legales disponibles así como las leyes, el orden, y el castigo son parte integrante del enfoque económico hacia el crimen.

Gary S. Becker (1930- ) Premio Nobel de Economía 1992

“[...] En etapas preliminares de mi trabajo sobre el crimen, me resultaba chocante que el robo sea socialmente perjudicial, ya que parece no constituir más que una redistribución de recursos, usualmente desde los más ricos a los más pobres. Resolví este intríngulis en 1968, reconociendo que los criminales gastan en armas y en el valor del tiempo invertido en planificar y llevar a cabo sus crímenes, y que ese gasto es socialmente improductivo – es lo que ahora se llama “búsqueda de rentas” – porque no crea riqueza, sino que solamente la redistribuye en forma forzada. El costo


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social del robo era aproximado por la cantidad de dinero robado ya que los criminales racionales sólo estarían dispuestos a gastar hasta ese nivel para cometer sus crímenes. Luego agregué los recursos gastados por las víctimas potenciales tratándose de proteger contra el crimen. “Hay un motivo por el cual el enfoque económico del crimen se ha vuelto tan influyente, y es que el mismo aparato analítico puede ser usado para estudiar la aplicación de todas las leyes, incluyendo las leyes de salarios mínimos, los decretos sobre no-contaminación de la atmósfera, la violación de secretos comerciales y otras violaciones de las leyes de seguridad, y la evasión a las disposiciones tributarias. Como hay pocas leyes que sean de auto-cumplimiento, se requiere incurrir en gastos de condena y castigo para detectar a los violadores. La United States Sentencing Commission ha estado usando explícitamente el análisis económico del crimen para desarrollar reglas que deben seguir los jueces al castigar a los violadores de estatutos federales. “En los últimos veinticinco años el enfoque económico del crimen se ha vuelto algo común, lo que incluye el estudio del castigo óptimo para disuadir aumentos de la severidad de los crímenes – por ejemplo, para disuadir a un secuestrador de asesinar a su víctima – y la relación existente entre la aplicación pública y la aplicación privada de las leyes. “Las multas son superiores a las penas de encarcelamiento y otros tipos de castigo porque son más eficientes. Mediante una multa, el castigo al culpable es también un ingreso para el Estado. [...] Las evaluaciones empíricas de los efectos sobre el crimen de la duración de la permanencia en prisión, tasas de condenas, niveles de desempleo, desigualdad de ingresos, y otras variables ya son numerosas y más precisas8. La gran controversia es si la pena capital disuade el asesinato, y ésta es una controversia que está lejos de haber sido resuelta9.” 6. Tratamiento analítico 6.1 Fundamentos económicos Tenemos los problemas: (1) Problema del ladrón: maxvalor B(valor) – π(grado de vigilancia y persecución)*multa π representa la probabilidad de ser arrestado, que será una función del grado de vigilancia y persecución. Tengo en cuenta que en valor hay que computar los artículos sustraídos, los costos de las cerraduras, los vigilantes, etc. Por lo tanto puedo escribir que los Daños serán una cierta función del valor=H(valor). Finalmente, el costo de vigilancia puede ser escrito como una cierta función C(grado de vigilancia y persecución). (2) Problema del Estado: fijar grado de vigilancia, persecución y multa. Supondré que el Estado trata de establecerlo minimizando los gastos erogados. Ergo, MinMulta,Gasto de vigilancia y persecución H(valor)–π(grado de vigilancia y persecución)*multa+Costo de vigilancia

8 V. Ehrlich, Isaac (1973) “Participation in Illegitimate Activities: A Theoretical and Empirical Investigation”, Journal of Political Economy, 81. 9 V. Ehrlich, Isaac (1975) “The Deterrent Effect of Capital Punishment: A Question of Life and Death”, Amer. Eco. Rev. 85.

http://www.ussc.gov/

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Re-escribiendo (1) a fin de que la multa sea proporcional a la magnitud del delito: (3) maxvalor B(valor) - π(grado de vigilancia y persecución)*multa*valor En equilibrio: (4) B’(valor*)=π(grado de vigilancia y persecución)*multa. Llamaré e al grado de vigilancia y persecución, denotando al nivel tolerable de delito como x0. Debe fijarse e en el valor más bajo posible con el que la probabilidad de arresto sea positiva y la multa en el valor más alto posible tal que se cumpla la condición (4). Esto muestra por qué a veces se impone en algunas comunidades multas muy elevadas por delitos pequeños pese a que el delito en sí causa un daño muy inferior a esa cantidad. Como es muy difícil sorprender al infractor en el momento apropiado es necesario imponerle multas muy elevadas para disuadirlo. 6.2 Equidad versus bienestar Louis Kaplow y Steven Shavell sostienen la tesis de que las políticas sociales, y en particular las reglas legales, deberían ser elegidas solamente con respecto a sus efectos sobre el bienestar de los individuos. Por lo tanto, nociones como las de equidad, justicia correctiva o distributiva, no deberían tener una ponderación independiente en la evaluación de políticas. Su argumento se basa en los efectos perversos sobre el bienestar de nociones como las de equidad, y otros aspectos problemáticos como su carencia de justificación racional. Bajo un enfoque de bienestar, uno determina en primer término cómo es afectado el bienestar de los individuos considerados – siguiendo la tradición de la economía del bienestar – considerando no sólo los

beneficios directos que obtienen los individuos del consumo de bienes

y servicios, sino también el grado de realización estética incluída en sus sentimientos hacia los demás, además de todo lo que valúan. La comprensión es subjetiva, inclusive la noción de equidad. Richard Posner10 inició el camino señalando que las leyes de accidentes deberían maximizar la riqueza minimizando los costos de accidentes. Kaplow y Shavell han demostrado que leyes de accidentes ‘equitativas’ podrían terminar en una situación peor para todos. Luego, todas las cuestiones relevantes en las leyes de responsabilidad extra-contractual (o Aquiliana11) deberían ser resueltas de manera de minimizar los costos, maximizando así el bienestar social y la riqueza. La crítica proviene de aquellos que sostienen que las leyes de accidentes implementan el principio de justicia correctiva. Por ejemplo, según este principio, el responsable de provocar pérdidas a otro individuo tiene una obligación de reparar esas pérdidas.

Guido Calabresi

(1932- )

Richard A. Posner (1939- )

10 Posner es uno de los escritores más favorables al incumplimiento eficiente de los contratos. 11 Responde a la idea de la producción de un daño a otra persona por haber transgredido el genérico deber de abstenerse de un comportamiento lesivo hacia los demás.

http://en.wikipedia.org/wiki/Richard_Posner


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Geistfeld termina reivindicando la posición de Guido Calabresi, para quien la justicia o equidad no es ‘un objetivo del mismo tipo que una reducción de costos... pero sí un derecho a veto o restricción que debe ser satisfecha por la reducción de costos”. Desde este punto de vista, la equidad se convierte en un último test que debe ser cumplido por una ley de accidentes. Cabe observar que Calabresi es considerado con Ronald Coase el fundador de la escuela moderna de L&E. 6.3 Aplicación de la ley: ¿pública o privada? Cuando se habla de la aplicación de la ley, es usual que se quiera significar su aplicación por oficiales policiales. Pero buena parte de la aplicación de la ley es de carácter privado. Si alguien les quiebra un brazo, llaman a la policía, pero si les rompen una ventana o incumplen un contrato, llamarán a un abogado. En un caso, la ley es aplicada por empleados del gobierno que reúnen evidencia, la presentan ante el tribunal o corte, obtienen la multa, y administran la prisión (y en USA hasta pueden apretar el botón de la silla eléctrica). En el otro caso, la ley es aplicada por un individuo privado, que trabaja por un salario o participación en el acuerdo, que es responsable de reunir la evidencia y presentarla ante el tribunal o la corte, y juntamente con su empleador, la parte agraviada, recibe la “multa” pagada por el delincuente condenado. En nuestro sistema (como en los USA) la división entre aplicación pública y privada corresponde groseramente a la división entre derecho penal y derecho civil12. El derecho penal involucra policía, abogados de distrito y sentencias para los criminales; el derecho civil involucra detectives privados, abogados privados y daños y perjuicios pagados por los demandados a los demandantes. La sustancia es similar aunque puede variar en sus formas. En ambos casos se alega que alguien hizo algo que no debía hacer, y en ambos algo desagradable le sucede al demandado condenado – ya sea un castigo o el pago de daños. ¿Constituye ésta una división natural? ¿Cuáles son las ventajas y desventajas de cada sistema? ¿Se podría tener un sistema de aplicación completamente público, o privado? Éste es un tema que es ampliamente discutido entre los economistas que analizan el derecho. El punto de vista que analizaremos a continuación es el expuesto por David Friedman.

12 A lo largo de este capítulo uso la denominación “derecho civil” aún cuando correspondería denominarlo derecho anglosajón (o Common Law), sistema jurídico derivado del sistema aplicado en la Inglaterra medieval y que es utilizado en gran parte de los territorios que tienen influencia británica. Se caracteriza por basarse más en la jurisprudencia que en las leyes. El sistema de Derecho anglosajón se basa, sobre todo, en el análisis de las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o alguno de sus tribunales superiores (aquellos a los que se pueden apelar las decisiones tomadas por dicho tribunal) y en las interpretaciones que en estas sentencias se dan de las leyes. Por tal motivo las leyes pueden ser ambiguas en muchos aspectos, ya que se espera que los tribunales las clarifiquen (o que éstos lo hayan hecho sobre leyes anteriores, pero similares). Éste es el motivo por el cual en Estados Unidos aún se enseñan normas de la época colonial inglesa. Por otro lado, existen interpretaciones judiciales que crean figuras jurídicas nuevas, lo que en un principio era la norma, pero hoy es la excepción; sin embargo se mantiene la nomenclatura y se conoce como delito estatutario, por ejemplo, al delito creado por la ley. En la actualidad, es mucho más común que las leyes creen figuras completamente nuevas o que estandaricen y fijen las reglas anteriormente establecidas por las sentencias judiciales. Un detalle muy importante es que, en casos posteriores, la ratio decidendi de las sentencias previamente dictadas obligan a un tribunal (y a todos los tribunales inferiores a éste) a fallar de la misma manera o de forma similar. Por ello el estudio del sistema se basa en el análisis detallado de las sentencias de las cuales se induce la norma, estudio que termina en la elaboración de un "caso típico", el cual se compara con la situación en estudio para ver si es similar o no. En muchas ocasiones se analizan diversas sentencias que contienen el mismo principio, visto desde diversas ópticas, para extraer finalmente la norma que se aplicará al caso en estudio. Cabe observar que, dentro de los USA, Louisiana es la única y fue la primera posesión estadounidense en la que se dictó un código civil, basado en el Código Napoleónico de 1804.

http://en.wikipedia.org/wiki/Guido_Calabresi


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Friedman considera que la presente división es contra natura e ineficiente. Lo que resulta claro es que son posibles distintas divisiones entre la aplicación privada y pública tal como se dan en otras sociedades y en otras épocas, incluyendo algunas en las que la aplicación es completamente privada; matar a alguien tiene como resultado un pleito en lugar de un arresto. Aunque ambos sistemas tienen ventajas y desventajas, una de las desventajas inherentes a la aplicación pública es ilustrada por la siguiente “historia inmoral”: Ustedes son oficiales de la policía que pillaron los bienes en mis cercanías. Obtuvieron evidencia suficiente como para arrestarme y condenarme; el castigo resultante, para mí, sería el equivalente a una multa de $20.000. En lugar de ello, podría tratarse de una pena de prisión por la cual yo pagaría hasta $20.000 para evitarla. En esta historia supondremos que se da el primer caso. Arrestándome ustedes elevarán su reputación profesional, aumentando en alguna medida la probabilidad de una futura promoción. Esto les significa a ustedes $5.000 de ingreso futuro incremental. El resto de la historia está claro; ustedes me arrestan y yo soy condenado. Desde el punto de vista del análisis económico, el resultado también está claro. Ustedes tienen algo – la evidencia en mi contra que vale $5.000 para ustedes y $20.000 para mí. En algún punto intermedio entre $5.000 y $20.000 debería existir una posible transacción en beneficio mutuo. Les pago $10.000, usted queman la evidencia y... asunto concluído. Éste es un resultado eminentemente satisfactorio, pero no constituye una manera demasiado efectiva de aplicar la ley. En este aspecto, el sistema de aplicación pública de la ley no resulta incentivo-compatible. El sistema requiere que ustedes hagan algo – arrestarme – para que funcione, y el sistema está armado para que hagan otra cosa. Por supuesto, el sistema tratará de controlar el problema – por ejemplo, castigando a los oficiales de policía que sean “agarrados con las manos en la masa, aceptando sobornos”. Pero así tendrá que asignar algunos de sus recursos limitados a arrestar oficiales de policía en lugar de criminales, lo que es un defecto. Otra forma de resolver el problema es pagarle a ustedes, no un salario, sino el valor de las multas recibidas por los criminales que ustedes contribuyeron a condenar. En este sistema, ustedes pierden $20.000 al quemar la evidencia, de modo que $20.000 es el soborno más bajo que ustedes aceptarán. Como $20.000 es para mí el costo de ser condenado, no tiene sentido que yo les ofrezca esa cantidad para dejarme libre – excepto quizá como una manera de ahorrarme el tiempo y el costo de ir a juicio. Si yo los soborno, es como si no hubiera habido daño; pero todavía tengo que pagar $20.000 y ustedes tienen que recibirlos. ¡Lo único que hemos hecho es eliminar al intermediario! Esto puede sonar como un sistema extraño y corrupto, pero es la forma en que actualmente es aplicada la ley civil. La aplicación la realiza un abogado, actuando como agente de la víctima; la multa es pagada por el acusado a la víctima. Lo que llamamos soborno en el derecho criminal es llamado un acuerdo extrajudicial en el derecho civil. Lo único que tenemos que agregar al esquema para que se corresponda exactamente con el derecho civil ordinario es que el reclamo al criminal empiece siendo propiedad de su víctima; el oficial de policía – que en este sistema es un empresario privado en lugar de un empleado del gobierno – compra el reclamo a la víctima antes de aprehender al criminal. Elementos de un sistema similar de aplicación de la ley criminal existieron en los USA durante el siglo XIX, como surge de los carteles “Buscado Vivo o Muerto: Recompensa $200” que eran familiares en el Lejano Oeste. Los policías de ese sistema eran denominados cazadores de recompensas. Un sistema completo de aplicación privada de la ley existió en Islandia en la temprana Edad Media (930 DC-1262 DC). No sólo el asesinato era tratado como una ofensa civil, sino que la aplicación del veredicto de los tribunales, incluyendo la tarea de apresar a los delincuentes condenados que rechazaban pagar y que a renglón seguido eran declarados fuera


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que sea.

de la ley, quedaban en manos de los demandantes y de sus amigos, que a continuación podían seguir el caso reclamando la multa correspondiente13. Por extraño que parezca, el sistema funcionó razonablemente bien; la sociedad de la que formaba parte fue una de las más interesantes y – de alguna manera – más atractivas que existieron por entonces. Fue la fuente de sagas originales escritas en los siglos XIII y XIV y que en muchos casos todavía son publicadas en nuestros días. Pero la aplicación privada de la ley también tiene sus problemas. Uno de ellos es la liquidez, cuando un criminal no tiene recursos suficientes para pagar una multa elevada. Un sistema público lo puede encarcelar (o en casos extremos ejecutar), pero no existe algo equivalente bajo un sistema privado. Aunque “una libra de carne” agregue contenido dramático al teatro de Shakespeare14 su valor de mercado es cero. Si la aplicación privada del derecho no puede realizar ganancias apresando criminales, no tendrá incentivo a hacerlo, de la misma manera que bajo la ley civil existen escasos incentivos a entablar demanda contra alguien que no pueda pagar, por más culpable 7. Responsabilidad civil La rama del derecho que trata de situaciones en que una parte intenta recuperar daños originados por el causante es esta rama del derecho. Las leyes de accidentes entran dentro de esta categoría. El análisis económico de los accidentes comienza a partir de la observación de que no son totalmente accidentales. Yo no elijo atropellar a una persona caminando, pero sí elijo qué tipo de auto conducir, con qué frecuencia y velocidad conducirlo, y cada cuánto examinar su sistema de frenado. Estas decisiones y otras afectan la probabilidad de que tenga un accidente y por consiguiente el costo que mi conducta al conducir impone a terceros. ¿Cuáles son las reglas legales que me llevarán a tomar mis decisiones de la manera más eficiente posible? Por ejemplo, una persona (causante) transita por una carretera y otra (la víctima) cruza la carretera. El enfoque más sencillo de generar una conducta eficiente es mediante regulación directa. Si las leyes determinan cuántos autos pueden ser construídos, a qué distancia la gente puede trasladarse y a qué velocidad, entraremos en problemas de monopolios, bienes públicos y externalidades. Para fijar un nivel eficiente de todas las variables, la legislatura requeriría información detallada sobre gustos y capacidades a la que no hay forma de acceder; si tuviera esta información, usarla para calcular y aplicar las conductas óptimas implicaría un problema matemático monstruoso. Y subsistiría después de todo el interés de los legisladores en hacerlo así. Problemas similares surgen si se trata de controlar los accidentes mediante impuestos de Pigou sobre el comportamiento de quienes los ocasionan. La probabilidad de estar involucrado en un

13 Friedman, David D. (1979) Private Creation and Enforcement of Law: A Historical Case. 14 En W. Shakespeare, “The Merchant of Venice” (Act 1, Scene 3), dice Shylock: “This kindness will I show. Go with me to a notary, seal me there Your single bond; and, in a merry sport, If you repay me not on such a day, In such a place, such sum or sums as are Express'd in the condition, let the forfeit Be nominated for an equal pound Of your fair flesh, to be cut off and taken In what part of your body pleaseth me.”

http://en.wikipedia.org/wiki/Pigovian_tax


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accidente depende de muchas elecciones, algunas de ellas observables pero otras no. Si conduciendo un kilómetro más impongo un costo esperado de cinco centavos a víctimas potenciales de un accidente, ése sería el impuesto que me llevaría a conducir la cantidad eficiente de kilómetros. Pero ¿qué impuesto me impedirá prestar más atención que la óptima a una radioemisora, y menor atención que la óptima a la ruta? La solución consiste en cobrar por resultado: si soy causa de un accidente debo pagar su costo. Luego las externalidades son internalizadas; tengo incentivos a realizar un nivel eficiente de prevención de accidentes en todos los márgenes. En nuestro sistema, estos costos son impuestos mediante pleitos civiles por daños. Esto da lugar a nuevos problemas. Conducir un auto se transforma en una especie de lotería con elevados premios negativos. Si los conductores son intolerantes al riesgo tendrán un incentivo a auto-asegurarse – lo cual redunda en que tendrán menos incentivos a tomar precauciones. Muchos conductores serán ilíquidos, haciéndolos incapaces de enfrentar un accidente importante. Esto puede resolverse exigiendo que los conductores compren seguro, pero ello tendrá nuevamente un efecto adverso sobre los incentivos. Existe un problema aún más profundo. Como fue señalado por Coase, el enfoque de Pigou tiene un error fundamental, al tratar a los costos externos como si fueran producto de sólo una de las partes. La probabilidad de que lo atropelle a usted depende tanto de sus decisiones como de las mías, de cuán cuidadosamente usted cruza la calle así como de cuán rápidamente estoy conduciendo. Idealmente, ambos deberíamos tomar precauciones. Pero si el conductor es responsable de todos los costos del accidente, el peatón no tendrá ningún incentivo para tomar precauciones. Supongan que el causante toma ciertas precauciones (por ejemplo, no conduce a una excesiva velocidad) y la víctima decide cruzar en forma imprudente o no lo hace por la esquina. Tomar más precauciones ocasiona un costo al causante cj(x), donde x es la cantidad de prudencia adoptada (por ejemplo, el valor del tiempo perdido por conducir despacio). Denotamos como L(x) la pérdida para la víctima si eligió el nivel x de precaución. Podemos esperar que ésta sea una función decreciente de x. Socialmente la pérdida social total a minimizar es cj(x)+L(x). La elección socialmente óptima de precaución es tal que el costo marginal para el causante de un aumento del nivel de precaución cj‘(x) sea igual al beneficio marginal para la víctima de ejercer una conducta más prudente –L’(x). Este nivel de precaución viene dado por x* y será denominado nivel socialmente óptimo de precaución. 7.1 Normas de responsabilidad civil Las normas existentes sobre responsabilidad civil imponen costos al causante del accidente y la forma en que se imponen estos costos influyen sobre los efectos de las normas. Algunas normas reguladoras de responsabilidad civil son las siguientes: 1) Ausencia de responsabilidad civil. El causante busca minimizar su propio costo sin reparar en el daño causado a la víctima. Elegirá el menor nivel de cuidado, dando lugar a un nivel que no es socialmente óptimo. 2) Responsabilidad civil estricta. El causante debe pagar todos los costos del accidente causado, es decir cj(x)+L(x). Asume por consiguiente los costos sociales totales y elige el nivel de precaución socialmente óptimo


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3) Norma de la negligencia. El causante sólo es responsable por las pérdidas asociadas al accidente si tomó menos precauciones que las determinadas por el tribunal – las precauciones debidas o razonables – que represento mediante x’. Si el tribunal determina que tomó las debidas precauciones, no será declarado responsable de los costos del accidente. Si el caso es que el tribunal establece que las precauciones debidas son iguales a las socialmente óptimas, x’=x*. En este caso el causante no elegirá un nivel de precaución x>x* porque no tendría ninguna responsabilidad y le resultaría costoso tomar precauciones excesivas. Tampoco elegirá una precaución x<x*, porque en este caso será responsable de la totalidad de los costos del accidente. Por consiguiente, esta norma conduce a elegir el nivel óptimo de precaución x*. Observen que tanto la norma de la negligencia como la responsabilidad estricta consiguen el nivel socialmente óptimo de cuidado. Empero, la repartición de costos es distinta. En el caso 2) la víctima recupera todos los costos del accidente ocasionado por el causante. En el caso 3), la víctima sólo es indemnizada por las acciones en las que el causante no hubiera tomado las debidas precauciones. Personas que tienen más probabilidad de ser víctimas preferirán la regla de responsabilidad estricta, mientras que aquellas que tengan más probabilidad de ser causantes preferirán la norma de la negligencia. 7.2 Accidentes bilaterales Este análisis supone ahora que tanto causante como víctima puedan dar origen al accidente. El costo para la víctima es cv(y) cuando adopta un nivel y de precaución. Denotando como L(x,y) a la pérdida del accidente que dependerá del nivel de precauciones adoptadas por ambas partes, el objetivo social será ahora

Minx,y ci(x)+cv(y)+L(x,y) Las condiciones a satisfacer son ahora dos: 1) costo marginal para el causante de un aumento de su nivel de responsabilidad debe ser igual al beneficio marginal para la víctima de la reducción del costo esperado del accidente; 2) el costo marginal de la víctima si aumenta su nivel de precaución debe ser igual al beneficio marginal que obtiene como consecuencia de la reducción de los costos esperados del accidente. ¿Cómo influyen las distintas normas de responsabilidad civil? 1) Ausencia de responsabilidad. El causante del accidente elegirá un nivel nulo de precaución y la víctima el nivel que minimiza sus costos totales. No será una conducta socialmente óptima. 2) Responsabilidad estricta, en que la víctima es compensada por todos los costos impuestos. Luego no tiene incentivos para adoptar precauciones, y*=0. El causante elegirá el nivel de precaución óptimo para él, dada la conducta temeraria de la víctima. Este resultado tampoco es socialmente óptimo. 3) Reparto estricto de las pérdidas. El causante debe pagar una proporción 1>β>0 de los costos del accidente. Elegirá el valor de x que minimiza ci(x)+βL(x,y) Dada esta situación, su nivel de cuidado x* será inferior al óptimo social. La víctima elegirá y tratando de minimizar cv(y)+(1-β)L(x,y) con lo cual el nivel de cuidado también será demasiado bajo socialmente hablando.


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4) En la norma de la negligencia, en que el causante es responsable a menos que demuestre que tomó las debidas precauciones, supondré que la víctima adopta el nivel socialmente óptimo y*. Si el causante espera que la víctima tome suficientes precauciones, estoy en el caso en que el accidente tiene una sola causa y elegirá x=x*. La víctima se enfrenta al costo cv(y)+L(x*,y). Elegirá la precaución que minimiza esta expresión que es y*. Cuando cada parte elige el nivel de precaución socialmente óptimo, tenemos un equilibrio de Nash en el caso de la norma de la negligencia. Si este equilibrio es único, tengo como resultado que la norma de la negligencia conduce a un resultado socialmente óptimo. 5) Responsabilidad estricta con posibilidad de alegar negligencia. En este caso, el causante es responsable a menos que pueda demostrar que las precauciones adoptadas por la víctima son inferiores a las razonables y’. Si la ley establece que el nivel de precauciones y de la víctima es igual al socialmente óptimo, ambas partes elegirán el nivel socialmente óptimo. El problema esencial de las leyes de accidente, como en otras formas más directas de regulación gubernamental, es que no tenemos dioses burocráticos. Si existiera alguna institución, organismo regulatorio o tribunal, que conociera sobre todo y persiguiera el bien común, la producción de resultados eficientes sería algo relativamente simple. En realidad, debemos escoger entre una desconcertante variedad de soluciones imperfectas, privadas y públicas, criminales y civiles. El análisis económico del derecho ayuda a entender el problema pero hasta el momento no ofrece respuestas claras. 8. Derecho, economía y externalidades 8.1 La solución de Pigou Supongan que hay dos empresas que presentan externalidades entre sí. Las funciones de costo son las siguientes: C1=0.1q1

2+ 5q1 – 0.1 q22 C2= 0.2 q2

2+ 7 q2 + 0.025 q12

La primera empresa registra economías externas y provoca deseconomías externas; lo contrario sucede con la segunda empresa. Si cada empresa iguala su CMg privado al precio competitivo de 15 pesos obtenemos: 0.2 q1

0+ 5 = 15 → q10= 50 π1

0= 290 0.4 q2

0+ 7 = 15 → q20= 20 π2

0= 17.5 Pero ésta no es una asignación óptima de Pareto, que requiere la igualación del CMg social de cada empresa al precio competitivo: 0.25 q1

*+ 5 = 15 → q1*= 40 π1

*= 400 0.20 q2

*+ 7 = 15 → q2*= 40 π2

*= - 40 Impongo un impuesto de t pesos por unidad producida al producto de la firma I, y un subsidio de s pesos por unidad producida de la firma II. Si cada empresa sigue igualando su CMg privado al precio competitivo, se tiene: 0.2 q1 + 5 + t = 15 0.4 q2 + 7 – s = 15 Este esquema de impuesto-subsidio persigue lograr la asignación óptima de Pareto. Si sustituyo q1 =40 y q2=40, obtengo la solución t=2 y s=8.


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A fin de no alterar los beneficios iniciales de las empresas, las impongo o subsidio en forma global de manera que no se vean alterados sus beneficios: G1= π1

* - π10 –t q1

* = 30 G2= π2

* - π20 –s q2

* = 262.5

Arthur C. Pigou (1877-1959)

Los niveles de utilidad de quienes recibían los beneficios no se han modificado por este movimiento a la optimalidad paretiana. Queda como efecto neto una recaudación neta de: S = tq1

* - sq2* + G1 + G2 = 52.5,

que constituye una suerte de dividendo social que podría ser utilizado para aumentar el bienestar de uno o más miembros de la sociedad. Por consiguiente, según A. C. Pigou, la externalidad es un caso de intervención gubernamental, ya sea con un impuesto en caso de externalidad negativa sobre su productor o un subsidio en caso de externalidad positiva. También Pigou plantea la posibilidad (que ha trascendido menos en la literatura económica) de la regulación. Pigou pone el ejemplo de una locomotora que despide chispas a bosques cercanos. Según Pigou los ferrocarriles causan un daño y deben compensar por el incendio de los bosques. Arthur Pigou, economista británico de principios del siglo XX, se habría estremecido ante la idea de Facebook.com, sitio de Internet para estudiantes. Académico reservado, incómodo en la compañía de las mujeres, seguramente rechazaría relacionarse por Internet y subir su fotografía. ¿Pero qué habría hecho con el Club Pigou que ha surgido en Facebook y le ha dado una popularidad -incluso culto- sin precedentes? Su aparición en Internet se debe a un economista contemporáneo que se siente en casa en el ciberespacio: Greg Mankiw, de la Universidad Harvard. Durante meses, Mankiw, ex consejero de George Bush, ha estado blogueando en busca de apoyo para establecer "impuestos pigouvianos" a la nafta, en la creencia de que gravar con un dólar cada galón no sólo proporcionaría 100 mil mdd de ingresos extra a USA, sino también podría reducir el calentamiento global. Con su Club Pigou, Mankiw ha despertado entusiasmo por un economista cuyas teorías sobre el desempleo sufrieron el ataque de su colega John Maynard Keynes. Seiscientas personas se han registrado en el Club Pigou, en Facebook. En su mayoría estudiantes, se han unido a otros pigouvianos como Larry Summers, Gary Becker y Kenneth Rogoff. Pigou consideraba que los impuestos son una manera de combatir los efectos secundarios asociados a ciertas actividades. Se han utilizado sus argumentos para justificar tributos sobre los cigarrillos, el alcohol e inclusive los embotellamientos de tránsito. Sus defensores argumentan que podrían usarse para liberar a los estadunidenses de su dependencia de la nafta, que degrada el ambiente y congestiona el tránsito. 8.2 Coase ataca a Pigou En un documento famoso sobre “El Problema del Costo Social”, Ronald Coase formuló un ataque al enfoque intervencionista hacia las externalidades, que él identificó con la obra de Pigou. Argumentó que Pigou y otros economistas habían dejado de lado el hecho de que cuando una parte impone daños a la otra, la extensión de los daños causados depende de la acción de ambas partes y que una eficiente asignación de recursos puede requerir que ambas ajusten su conducta. Afirmó: “El enfoque tradicional (de los problemas donde las empresas comerciales producen efectos dañinos a otros) ha terminado oscureciendo la naturaleza de la decisión que debe ser tomada. Habitualmente, la cuestión es presentada como una situación donde A causa daño a B y


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donde lo que debe decidirse es cómo limitar la acción de A. Pero esto es erróneo, porque el problema es de naturaleza recíproca. Evitarle un daño a B llevaría a causarle un daño a A. Lo que realmente debe decidirse es: ¿debemos permitir a A que cause un daño a B o permitirle a B causar un daño a A?” (ver Capítulo XXV). En derecho y economía, el Teorema de Coase describe la eficiencia económica de una asignación de recursos o resultado en presencia de externalidades. Afirma que cuando es posible el comercio con una externalidad y no existen costos de transacción, la negociación conducirá a un resultado eficiente sin tener en cuenta la asignación inicial de los derechos de propiedad. En la práctica, pueden surgir obstáculos a la negociación o derechos de propiedad que estén definidos de una manera pobre y que terminen haciendo imposible una negociación de Coase. Este teorema, conjuntamente con su paper de 1937 sobre la naturaleza de la empresa, le valió a Coase ganar el premio Nobel 1991 de Economía. Este teorema es muy importante para los análisis modernos de la regulación por el gobierno, especialmente en el caso de las externalidades15. Desde los 1960s, ha habido una literatura voluminosa sobre el teorema de Coase y sobre sus aplicaciones, demostraciones y críticas, que no ha dejado de crecer. Coase pensaba que el establecimiento de reglas de responsabilidad legal que especifican los derechos de propiedad iniciales son el punto de partida a partir del cual la negociación privada alcanzaría un resultado final: “Es necesario conocer si el negocio que causa el daño es o no responsable del daño causado dado que si no se establece una delimitación inicial de derechos puede no existir ninguna transacción de mercado para transferirlos o volver a combinarlos. Pero el resultado final (que maximiza el valor de la producción) es independiente del sistema legal si suponemos que el sistema de precios funciona sin costos.”

Los gobiernos no son árbitros perfectos, dicen los opositores del Club Pigou. Amparado en el espíritu de Ronald Coase, adversario intelectual de Pigou, un Club Nopigou ha tomado forma en internet (aunque sólo tiene pocos partidarios hasta ahora). Coase sostenía que el impuesto pigouviano castigaba a productores y consumidores y podría tener otros efectos secundarios indeseables. Las personas deben ser capaces de resolver los efectos secundarios mediante negociaciones. Terence Corcoran, redactor de Financial Post de Canadá, mantiene un blog Nopigou en el que argumenta que tales impuestos son instrumentos desgastados y que los gobiernos no tienen información suficiente para manejarlos bien16. El propio David Friedman se unió recientemente al Club No Pigou, diciendo lo siguiente: “He sostenido con anterioridad que el calentamiento global del planeta es un fenómeno probablemente real, probablemente antropogénico, y que tal vez nos imponga costos reales aunque no catastróficos. La pregunta obvia es: ¿Qué podemos hacer sobre ello, si es que podemos hacer algo? Si yo fuera dictador del mundo, la respuesta sería bastante obvia: establecer impuestos sobre las actividades que crean gases de efecto invernadero a efectos de que reflejen los costos marginales causados. Ésta es la solución económica estándar, debida a Pigou, para los problemas originados en externalidades negativas. Como los impuestos allegan ingreso adicional, habría que combinarlos con una reducción de cualesquiera otros impuestos de efectos adversos más fuertes. “Pero no estoy a favor del impuesto al carbono. El motivo es que no creo que, de ser establecido, se comportase con arreglo al patrón descripto más arriba. En primer término, no estaría basado en una estimación realista de los costos marginales; en la medida que estén basados en algo; si juzgo los argumentos en boga en Kyoto y propuestas similares, lo sería en alguna meta de reducción de emisiones. Si como parece probable, el nivel de impuestos necesarios para reducir en forma sustancial el

15 Fue George Stigler quien, en un libro de texto de economía de 1966, lo denominó “teorema”. 16 En efecto, Pigou aceptó ese argumento, aunque bastante tarde, así que no está claro lo que habría pensado de la nafta y el calentamiento global. Una cosa es segura: el huraño amante de la naturaleza habría encontrado que los efectos de la fama en Internet deben, por supuesto, dar lugar a impuestos.


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calentamiento global fuera muy superior al daño marginal causado, el resultado obtenido sería comprar una temperatura más baja por un precio muy superior de lo que vale, lo cual hace que la situación neta termine siendo peor, no mejor.[...] Hay gente absolutamente convencida de que el calentamiento global tendría consecuencias catastróficas pero que, curiosamente, no están dispuestas a sostener su convicción con otra cosa que no sea mediante argumentos para eludir el problema. Y observando un poco uno ve que esta gente son la norma, y no la excepción del movimiento. “Además, pienso que es improbable que el ingreso por los impuestos al carbono sea utilizado para reducir otros impuestos. Aquí hay una evidencia clara dada por el patrón repetitivo observando lo que sucede en las guerras. Cuando hay una guerra, se introducen nuevos impuestos como medida de emergencia, impuestos que quedan firmes mucho tiempo después de que la guerra concluyó; siempre existe alguna manera políticamente rentable de gastar el dinero. En el caso de los impuestos al carbono, estoy seguro de que serían usados como fuente adicional de ingresos, tal vez argumentando que ese dinero es necesario para mejorar los efectos de cualquier calentamiento global que continuara con posterioridad. “Finalmente, sospecho que una aceptación amplia del punto de vista catastrófico del calentamiento global resultaría en muchas cosas más que impuestos al carbono. Significaría una nueva justificación para interferencias con motivaciones políticas en un amplio espectro de actividades humanas. Todo aquel que cuestionara esas políticas sería tildado de negativista, y acusado de desear que Bangladesh quede seco y que los chicos africanos mueran de hambre.[...] Por lo tanto, concluyo que los esfuerzos serios para combatir el calentamiento global tendrían costos elevados, que se justifican solamente si hay buenas razones para confiar en que, si no se los hace, se tendrían efectos catastróficos. “[…] Me parece útil clarificar la terminología relevante [que he usado y ha sido usada]: Negativista: (1) Una persona que rechaza aceptar la evidencia científica existente sobre la existencia y causas del calentamiento global. (2) Una persona que se niega a rechazar la evidencia científica existente sobre la escala futura probable de los efectos del calentamiento global. Catastrofista: Una persona que rechaza la evidencia científica existente acerca de la escala futura de los efectos del calentamiento global, y que prefiere creer que el nivel de los mares subirá mucho más que lo que predicen las estimaciones actuales, y que el calentamiento global terminará en grandes incrementos de la frecuencia, violencia o ambos, de los huracanes así como de otros cambios climáticos amplios, todos adversos.” Coase desarrolló su teoría cuando consideraba la regulación de las frecuencias de radio. Las estaciones de radio competitivas podrían usar la misma frecuencia e interferir de tal manera con las transmisiones de las demás. El problema que enfrentaban los reguladores era el de cómo eliminar la interferencia y asignar apropiadamente frecuencias a estaciones de radio. Lo que propuso Coase en 1959 fue que, en tanto los derechos de propiedad en esas frecuencias fueran bien definidos, no importaba en última instancia si las estaciones de radio adyacentes se interferían unas a otras al transmitir en la misma banda de frecuencias. Tampoco era relevante a quién se le otorgaban los derechos de propiedad. Su razonamiento era que la estación que fuera capaz de tener la mayor ganancia con la transmisión tendría un incentivo a pagar para que las otras no causaran interferencia. Si no existían costos de transacción, todas las estaciones llegarían a un arreglo mutuamente ventajoso. No importa que una u otra tenga el derecho inicial de transmitir; el derecho de transmitir terminaría del lado más capacitado para extraer el valor más elevado. Por supuesto, a las partes les importará a quién se otorgan inicialmente los derechos porque esa asignación tendrá un impacto sobre su riqueza, pero el resultado final seguirá siendo el mismo porque las partes comerciarán hasta alcanzar el resultado más eficiente. La tesis de invariancia de Coase es esta visión contraintuitiva – de que la imposición inicial de la propiedad legal es irrelevante porque las partes llegarán eventualmente al mismo resultado. Sin embargo, el punto de vista principal de Coase, que clarificó en su artículo “The Problem of Social Cost”, citado cuando le fue otorgado el Premio Nobel de 1991, era que los costos de transacción no podían ser dejados de lado, y que por lo tanto la asignación inicial de los derechos de propiedad a menudo era un asunto importante. Como resultado, a veces se extrae una conclusión normativa del teorema de Coase, que es que los derechos de propiedad deberían ser inicialmente asignados a aquellos actores que saquen más provecho de los mismos. El problema


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en la vida real es que nadie sabe con anticipación el uso más valioso de un recurso, y que también existen costos de reasignar los recursos por un gobierno. Otra conclusión normativa más refinada discutida a menudo en derecho económico es que el gobierno debería poner en marcha instituciones que minimicen los costos de transacción, de tal forma que los errores de asignación de recursos puedan ser corregidos de la forma más eficiente posible.

8.3 Aplicaciones El Teorema de Coase ha sido utilizado por los juristas y estudiosos del derecho en el análisis y resolución de disputas en materia de ley contractual y de responsabilidad extra-contractual. En las leyes de contrato, a Coase se lo utiliza a menudo como un método de evaluar el poder relativo de las partes durante la negociación y aceptación de un contrato clásico tradicional o negociado. En los Estados Unidos, en materia de responsabilidad extra-contractual, la aplicación del análisis económico a efectos de asignar responsabilidad por daños fue popularizada por el juez Learned Hand del 2º Circuito de la Corte de Apelaciones, en su decisión, United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (2d. Cir. 1947). La resolución del juez fue que la responsabilidad podría ser determinada aplicando la fórmula B < PL, donde B = carga económica y de otro tipo de protegerse adecuadamente contra daños previsibles, P = probabilidad de que se produzca el daño (o pérdida), y L = gravedad de la lesión o daño (pérdida). Esta decisión abrió la puerta del análisis económico en los casos de responsabilidad extra-contractual, merced a la popularidad del juez Hand entre los estudiosos del derecho (ver más adelante, sección 10.6). Una de las consecuencias a las que se arribó usando modelos de análisis económico, que incluían en forma predominante el teorema de Coase, fue que los modelos teóricos demostraron que, si los costos de transacción no existen o son minimizados, disminuye la importancia de la asignación legal de responsabilidad o desaparece por completo. En otros términos, las partes llegarán a una solución económicamente eficiente que puede ignorar la estructura legal vigente. Sean por ejemplo dos propietarios de tierra en la ladera de una montaña. La tierra del propietario 1 se encuentra más arriba que la del propietario 2, y existe un escurrimiento significativo y dañino de aguas desde el terreno 1 al terreno 2. Hay cuatro escenarios posibles: 1) Si existe la posibilidad de entablar una demanda (e.d. 2 podría demandar a 1 y ganar) y el daño a la propiedad es igual a $100 en tanto que el costo de construir una pared para detener el escurrimiento es igual a $50, eso significa que probablemente exista una pared. El propietario 1 la construirá, o pagará al propietario 2 entre $1 y $50 para que tolere el escurrimiento. 2) Si existe la posibilidad de entablar una demanda y el daño es igual a $50 en tanto que el costo de la pared es $100, la pared no existirá. El propietario 2 hará la demanda, ganará el caso y el tribunal ordenará al propietario 1 que le pague a 2 $50. Lo cual es más económico que construir una pared. En raras ocasiones los tribunales ordenan a la gente que haga o que no haga algo: prefieren indemnizaciones monetarias. 3) Si no existe causa para entablar demanda, y el daño es igual a $100 en tanto que el costo de la pared es $50, la pared será construída. Aunque 2 no pueda ganar el juicio, le terminará pagando a 1 alguna cantidad comprendida entre $51 y $99 para que construya la pared. 4) Si no existe causa para entablar demanda, y el daño es igual a $50 en tanto que la pared costará $100, la pared no existirá. 2 no tiene chances de ganar el juicio y la realidad económica de que se construya la pared es prohibitiva.


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El teorema de Coase considera que estos cuatro resultados son lógicos porque los incentivos económicos serán más fuertes que los incentivos legales. El análisis puro o tradicional legal espera que la pared exista en los dos escenarios en los cuales 2 tiene causa para accionar, y que no existirá si 2 carece de causa. 8.4 Críticas La crítica principal al Teorema de Coase consiste en afirmar que los costos de transacción son casi siempre demasiado altos como para que tenga lugar una negociación eficiente. Por ejemplo, James Meade argumentó que aún en el caso simple del polen que levantan las abejas de un apicultor vecino a la siembra de un horticultor, una negociación de Coase sería ineficiente. El mismo Ronald Coase afirmó que no sería realista suponer que no hay costos al realizar transacciones de mercado, y que estos costos son “a menudo extremadamente elevados, lo suficiente como para impedir la realización de muchas transacciones que serían llevadas a cabo en un mundo en el que el sistema de precios funcionara sin costos” (Coase, 1960). Por otra parte, se podría afirmar que ésta no constituye una crítica, puesto que el teorema sólo considera situaciones sin costos de transacción (al menos esto es lo que afirmó Coase durante una entrevista de Thomas Hazzlet de 1997). Otro tipo de crítica apunta a veces a los problemas asociados con los bienes públicos que se manifiestan en negociaciones coasianas. En varios tipos de externalidades, la negociación no tiene lugar entre dos factores económicos, sino que las partes podrían ser una sola fábrica versus un millar de propietarios en los alrededores. Los críticos dicen que en tales situaciones, no solamente se elevan en forma extraordinaria los costos de transacción, sino que la negociación se torna más difícil por problemas básicos del dilema del prisionero. Por ejemplo, los derechos de propiedad podrían exigir que los terratenientes paguen para que la fábrica deje de contaminar; algunos terratenientes podrían alegar que el daño que les produce la contaminación es mínimo, en su intento de practicar free-riding con respecto a las billeteras de otros propietarios. En este punto, la nueva economía institucional y los puntos de vista de Coase sobre la dinámica de instituciones, que a menudo han sido consideradas exógenas en el análisis neoclásico, facilita un punto de vista diferente sobre cómo son creados los bienes públicos. Como un contraejemplo de las visiones pesimistas de los modelos neoclásicos sobre los bienes públicos y la acción colectiva, Coase investigó la evidencia empírica de los faros, que es tal vez el ejemplo más remanido de un bien público en los libros de texto. En el artículo The Lighthouse in Economics (El Faro en Economía) Coase señaló que, “contrariamente a la creencia de muchos economistas, el servicio de faros puede ser provisto por la empresa privada... [Antes del siglo XX] los faros eran construídos, operados, financiados y de propiedad de individuos privados, que podían vender el faro o disponer de él por legado.” 9. Derecho y regulación económica ¿Cómo es posible explicar la intervención del gobierno en los mercados (la “regulación económica”)? Esta intervención implica impuestos y subsidios de todo tipo así como controles explícitos legislativos y administrativos sobre las alícuotas impositivas, la entrada a los mercados y otras facetas de la actividad económica. Hay dos teorías que han sido propuestas para explicar la regulación: 1) la teoría del “interés público”, legada por la generación anterior de economistas a la generación actual de abogados, que argumenta que la regulación es provista en respuesta a la demanda pública a fin de corregir prácticas de mercado ineficientes o inequitativas. Vamos a discutir las deficiencias que presenta este enfoque; 2) la teoría de la “captura”, aceptada por una rara mezcla de liberales del estado de bienestar, gente a la que le encanta remover el pasado, marxistas, y economistas librecambistas, que sostienen que la regulación es una respuesta a la demanda de grupos de intereses que se disputan entre sí a fin de maximizar el ingreso de sus

http://www.reason.com/news/show/30115.html

http://courses.cit.cornell.edu/econ335/out/lighthouse.pdf


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miembros. Posner sostiene que, si bien la segunda teoría presenta diferencias cruciales, siendo la de los economistas la más prometedora, ambas teorías presentan flancos débiles tanto en los aspectos teóricos como empíricos. 9.1 La teoría del interés público Los dos postulados que parecen haber apoyado a la primera teoría son que los mercados económicos son mecanismos altamente frágiles y que operan de forma ineficiente (o con falta de equidad) si son abandonados a su libre funcionamiento, el segundo es que la regulación gubernamental no presenta virtualmente costos. Bajo estos supuestos, es muy sencillo argumentar que las principales intervenciones del gobierno regulatorias – protección a los sindicatos, regulación de las empresas de servicios públicos y de las compañías de transporte, energía pública y plantas de tratamiento, subsidios agrícolas, licencias profesionales, salarios mínimos, tarifas – eran simples respuestas del gobierno a una demanda pública para remediar las ineficiencias e inequidades del mercado libre palpables a simple vista. Detrás de cada esquema regulatorio podía discernirse alguna imperfección de mercado cuya existencia justificaba alguna regulación efectiva operando sin costos. Si esta teoría fuera correcta, hallaríamos que la regulación es impuesta principalmente en las industrias altamente concentradas con riesgo de conducta monopolística y en aquellas que generan costos o beneficios externos sustanciales. No es lo que se encuentra en la práctica, ya que luego de muchos años de investigación teórica y empírica, los economistas americanos demostraron que la regulación no guarda una correlación positiva con la presencia de economías o deseconomías externas o con las estructuras de mercado monopolísticas17. Por ejemplo, hay pocos que crean que existe alguna peculiaridad intrínseca del transporte aéreo que requiere que las tarifas y la entrada a la industria sean establecidas por el gobierno. Lo mismo puede decirse de los servicios de transporte por camiones, servicios de taxi, almacenamiento, transporte oceánico y muchas otras industrias fuertemente reguladas. Incluso el peligro de “fracaso de mercado” en áreas en las que la regulación no ha sido tradicionalmente cuestionada, como la salud, la profesión legal, y la seguridad de los medicamentos y otros productos está siendo descartado de modo creciente. El concepto del gobierno como un instrumento fiable efectivo y que no acarrea costos está siendo reconsiderado. La revisión teórica ha estimulado un cuerpo de estudios de casos que demuestran que determinadas formas regulatorias del gobierno – ya se trate de taxis, productores de gas natural, camioneros, aerolíneas, operadores bursátiles, nuevos medicamentos, tarifas eléctricas, o radio-difusión – no pueden ser explicadas sobre la base de que incrementan la riqueza o la justicia dentro de la sociedad. 9.2 Una reformulación de la hipótesis Esta evidencia empírica a veces ha sido criticada argumentando que los resultados decepcionantes del proceso regulatorio no surgen de ningún defecto del proceso sino más bien de debilidades personales o de los procedimientos que pueden ser (y serán) corregidos en la medida que la sociedad gane experiencia en la mecánica de la administración pública. Esta reformulación de la teoría del interés público sostiene que los organismos regulatorios han sido creados con propósitos de buena fe, pero que están mal administrados, resultando que estos propósitos no siempre se alcanzan18. Hay dos motivos para pensar que esta reformulación no alcanza. Primero,

17 Un resultado similar se puede apreciar en el caso argentino. V. FIEL, El Fracaso del Estatismo, Una Propuesta para la Reforma del Sector Público Argentino, Sudamericana-Planeta, 1987. 18 Un ejemplo de este punto de vista es el de E. Pendleton Herring, Public Administration and the Public Interest (1936), que sostiene que el desafío de la administración pública es desarrollar técnicas para superar a los grupos de presión que amenazan con desviar los programas legislativos del objetivo de que sirvan al interés público. Ello es evidencia, según Posner, de cierta ingenuidad que lo lleva a Herring a sugerir que los grupos de intereses opuestos pueden ser armonizados de forma de reivindicar el interés público. Lo más


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porque no tiene en cuenta que los resultados indeseables de la regulación con frecuencia son los buscados por grupos influyentes en la promulgación de la legislación regulatoria. Los ferrocarriles en USA apoyaron la promulgación del first Interstate Commerce Act, diseñada para impedir que éstos practicaran la discriminación de precios – porque la discriminación estaba destruyendo a los cartels ferroviarios (cabe tener en cuenta que la ICC fue abolida en 1995). También en USA, American Telephone and Telegraph (AT&T) presionó por la regulación del servicio telefónico porque quería evitar la competencia entre compañías telefónicas. Los camioneros y las aerolíneas soportaron que se extendiera la regulación del transporte a esas industrias porque consideraban que la competencia no regulada era “excesiva”. Segundo, la evidencia de una mala administración del organismo regulatorio es muy débil. Buena parte de esta evidencia, es, por el contrario, compatible con una teoría rival de que la típica secretaría de regulación actúa con una razonable eficiencia a fin de alcanzar en forma deliberada objetivos ineficientes o inequitativos fijados por la legislatura. Hay una proclividad en algunos organismos estatales en concentrar sus escasos recursos en casos irrelevantes – lo cual es consistente con una eficiente asignación de recursos dentro del organismo19. Tercero, no hay todavía una teoría suficientemente convincente de por qué debería esperarse que un organismo estatal sea menos eficiente que otras organizaciones. En principio, la motivación que tiene un empleado del organismo para actuar en forma honesta y diligente es similar a la de una empresa comercial. En ambos casos busca avanzar (no necesariamente dentro del mismo organismo o empresa) y evitar ser despedido, degradado o humillado. Estas motivaciones hasta cierto punto son independientes del incentivo del jefe del organismo a imponer estándares de diligencia u honestidad sobre los empleados. Varios empleados querrán demostrar que poseen calidades excelentes con el fin de mejorar sus perspectivas para un mejor cargo. La regulación es un intento honesto pero frecuentemente carente de éxito si introducimos otros dos factores que a veces son pasados por alto: 1) Uno es el carácter intratable de muchas de las funciones asignadas a los organismos regulatorios. El ejemplo más simple es la regulación de los precios de las empresas de servicios públicos y de transporte. Frecuentemente, se requiere determinar los costos de las empresas reguladas y fijar los precios según estos costos, y existen buenos motivos para pensar que el organismo carecerá de los instrumentos necesarios y de control, porque no existen. Se les pide algo imposible y no es sorprendente que fracasen en ese cometido. Lo cual no explica por qué las legislaturas o el poder ejecutivo les impone esas tareas. 2) El otro factor es el costo de una supervisión efectiva de la performance del organismo regulatorio. Los cuerpos legislativos son un tipo de empresa cuyos costos de producción son extremadamente altos y que, además, crecen muy fuertemente con su producción20. Motiva ello que la “producción” legislativa sea un proceso de negociación dentro de un grupo amplio, los legisladores, y el análisis de los costos de transacción en otros contextos sugiere que la negociación entre varios individuos es un proceso de costo elevado (y explica por qué las legislaturas sólo requieren votación por mayoría y no por unanimidad al tomar sus decisiones). Como los costos de negociación se elevan rápidamente a medida que aumenta el número de negociaciones, una legislatura no está en condiciones de responder eficientemente al crecimiento del trabajo aumentando el número de sus miembros. De allí que se torne frecuente delegar cada vez más tareas a los organismos, y ejercer un control cada vez menor sobre los mismos. Lo cual da paso a una teoría del “ciclo vital” de la regulación administrativa: se crea un organismo cuando la legislatura tiene un interés marcado en el problema que será tratado por el organismo. Pero a medida que pasa el tiempo y aparecen otros problemas que deben ser resueltos por la legislatura,

frecuente es que la armonía se logre a expensas del interés público. Sobre este aspecto volveremos más adelante. 19 Richard A. Posner, The Behavior of Administrative Agencies, 1 J. Leg. Studies 305—23 (1972). 20 Isaac Ehrlich & Richard A. Posner, An Economic Analysis of Legal Rulemaking, 3 J. Leg. Studies 257 (1974).

http://en.wikipedia.org/wiki/Interstate_Commerce_Commission


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ésta no es capaz de continuar dedicando su tiempo a vigilar en forma apropiada – a un costo razonable – a los organismos previamente creados. 9.3 Supuestos de conducta de la teoría del interés público Esta teoría no establece ninguna vinculación por medio de la cual la percepción de un interés público se traslada a la acción legislativa. Ya sabemos que la teoría de los mercados competitivos explica cómo esfuerzos individuales en pro del interés de cada uno conducen a una eficiente asignación de recursos. Pero no existe una articulación semejante de cómo una percepción pública de cuáles serían las políticas maximizadoras del bienestar en el campo legislativo. No resulta suficiente decir que un votante votará por el candidato que promete llevar adelante las políticas que el votante percibe que van en dirección al interés público; ya que puede haber otras políticas que le resulten más beneficiosas. Políticas que benefician al 51% de los votantes podrían imponer mayores costos sobre el 49% restante, en cuyo caso la mayoría estaría enfrentada a un conflicto entre los principios y el interés – y no hay evidencia de que sea probable que terminen votando en pro de los primeros. Hay dos salidas a este problema. Una fue sugerida por Ronald Coase, que hizo énfasis en las diferencias entre la acción privada y la acción política. El supuesto de que la conducta de mercado está normalmente motivada por estrechas consideraciones egoístas es plausible porque la mayoría de las decisiones de mercado son bienes, no males sociales. Es cierto que una decisión de vender un nuevo producto puede causar daño a un competidor o a un grupo de trabajadores o de clientes, pero los que toman esa decisión pueden en general estar seguros de que estos daños serán más que compensados por las ganancias de otros. Otro enfoque es observar la colusión potencial entre los políticos. Cuando, como es general en las democracias políticas, sólo hay dos partidos políticos importantes (bipolaridad), y existen barreras no sólo para la formación de nuevos partidos sino para que asuma el poder de alguno de los dos partidos alguna facción contraria, hay una oportunidad para que los políticos que dominan los partidos impongan sus propias preferencias sobre el electorado. También podrían usar su poder de monopolio para obtener ingresos pecuniarios – cosa que hacen indudablemente – pero supondremos que parte de sus beneficios de monopolio los realizan bajo la forma de satisfacerse imponiendo al público su concepto de lo que es el interés público. En tal caso, resulta plausible que algunas políticas sean adoptadas por ser conformes al interés público – tal como lo conciben los políticos. 9.4 Variantes de la teoría de la captura 9.4.1 Los marxistas Una variante es la propuesta por el marxismo, resumida en el siguiente silogismo: las grandes empresas – los capitalistas – controlan las instituciones de nuestra sociedad. Entre ellas está la regulación. Luego las grandes empresas controlan la regulación. Pero según Posner, el silogismo es falso: hay muchas regulaciones que están puestas al servicio de los intereses de pymes – o de grupos no empresarios, incluyendo a la lechería, las farmacias, los peluqueros, los camioneros, y sobre todo, los sindicatos. Estas formas regulatorias (usualmente ignoradas o aplaudidas) son totalmente inexplicables en esta versión de la teoría de los grupos de interés o de la “captura”. 9.4.2 Las formulaciones de los científicos políticos Hay una versión más interesante de la teoría de la “captura” basada en la ciencia política, particularmente en la obra de Bentley que pone énfasis en la importancia de los grupos de interés en la formación de la política pública. Aunque su trabajo está prácticamente desprovisto de teoría, los científicos políticos han desarrollado evidencia sobre la importancia de los grupos de intereses


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en los procesos legislativos y administrativos21. Hay ciertos rudimentos de una teoría utilizable: cuenta que, a medida que pasa el tiempo, los organismos de regulación terminan siendo dominados por las propias industrias reguladas. FIEL, por su parte, en La regulación de la competencia y de los servicios públicos, observó diferencias cualitativas importantes. “Por una parte, los diseños regulatorios en gas natural [de la década de 1990] fueron apropiados, siendo organismos creados por ley del Congreso (de forma tal que la estabilidad política de sus miembros es superior), en los que se previó la realización de audiencias públicas abiertas y se establecieron mecanismos de selección del directorio y la estabilidad funcional que evidencian un esfuerzo por dotar a los mismos de autonomía. Por otro lado, en agua potable, telecomunicaciones y transportes los diseños fueron deficientes: no se previó la realización de audiencias públicas, mientras que los entes [regulatorios] fueron diseñados y/o creados por decretos del PEN (incluso comenzando a funcionar después de la reforma sectorial que debían administrar) sin independencia suficiente del poder político.” Empero, los enfoques analizados no sugieren razón alguna para caracterizar a la interacción entre organismo regulatorio y empresa regulada mediante una metáfora de conquista (“captura”), y con seguridad es mejor ver al proceso como resultado de una negociación implícita (y a veces explícita) entre el organismo y las empresas reguladas. La “teoría” no responde a varias cuestiones, y adicionalmente entra en contradicción con tres evidencias importantes. Primera, no todo organismo se caracteriza por estar dotado de virtudes prístinas; a menudo no hay oportunidad de captura. Existe hoy en día evidencia suficiente de que la ICC original perseguía en realidad apuntalar a los cartels ferroviarios. Posteriores enmiendas, aprobadas a petición de la propia Comisión, parecen haber sido mucho menos favorables a los ferrocarriles. Esta secuencia es lo contrario de lo que predice la hipótesis de captura. Otra cuestión es que la teoría carece de poder predictivo o explicativo en el caso de un único organismo que regula a industrias separadas con intereses en conflicto. La ICC constituye de nuevo un ejemplo llamativo. Regulaba distintos modos de transporte – camiones, ferrocarriles, y transporte por barcazas – y la teoría no nos dice a cuál de esos modos uno puede esperar que la ICC hubiera favorecido. Finalmente, la teoría de la captura ignora buena cantidad de evidencia de que los intereses promovidos por los organismos regulatorios eran con frecuencia los intereses de grupos de usuarios más que los de las empresas reguladas. 9.4.3 La teoría económica de la regulación Esta teoría fue propuesta por Stigler en un artículo que abrió nuevas perspectivas, seguido por otro complementario de Peltzman22. A primera vista, la teoría parece ser una versión refinada de la teoría de la captura. Deja de lado el supuesto inexplicable, y frecuentemente falso, de un propósito legislativo prístino; admite la posibilidad de “captura” por grupos de intereses distintos a las empresas reguladas; y reemplaza la metáfora de “captura” por una terminología más neutra de oferta y demanda.

George J. Stigler (1911-1991) Premio Nobel de Economía 1982

21 Arthur F. Bentley, The Process of Government, 1908; David B. Truman, The Government Process: Political Interests and Public Opinion, 1951. Para Argentina, v. Juan C. de Pablo, “Ejercicios de economía contrafáctica”, Mayo 2008. 22 George J. Stigler, “The theory of economic regulation”, Bell Journal of Economics and Management Science 2 (spring): 1971; Sam Peltzman, 1976 “Toward a more general theory of regulation” Journal of Law and Economics 19.


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Stigler obtuvo su licenciatura en la Universidad de Washington y se doctoró en la de Chicago en 1938. En este último centro fue alumno de Frank H. Knight y Jacob Viner, y compañero de Milton Friedman. Fue profesor en las universidades de Minnesota (1938-1946), Brown (1946-1947) y Columbia (1947-1958, donde trabajó junto a Kenneth Arrow y Robert Solow), hasta que en 1958 ingresó en la de Chicago, de cuya escuela económica fue un destacado miembro. Stigler fue pionero de la "economía de la información" y de la "economía de la regulación". Asoció las variaciones de precios entre mercados a la existencia de información pertinente, señalando cómo los mercados que son poco transparentes tienen su consecuencia en altos precios y en grandes beneficios para los agentes que disponen de información. En cuanto a la regulación pública, pasó a incorporarla al interior del sistema económico, señalando cómo los grupos de presión intentan canalizarla en provecho propio, lo que lo llevó a defender la no-intervención pública. Entre sus principales trabajos cabe destacar "Teoría de los precios" (1942) y "El ciudadano y el Estado" (1975). Stigler insiste, con los científicos políticos, que la regulación económica está al servicio de los intereses privados de los grupos políticamente efectivos. Pero hay más, porque la teoría económica es más precisa y está más afilada para confrontarla y docimarla con los datos que la teoría política. Más aún, sus supuestos son los supuestos habituales de la teoría económica, en particular que la gente busca mejorar su propio interés y lo hace racionalmente (hemos visto previamente una aplicación de este axioma en la sección 1., lo que hace de Stigler un precursor directo de David Friedman). La teoría política de la regulación es muy elástica, lo que la vuelve factible de ser compatibilizada con cualquier conjunto de datos. Pero esto la debilita, ya que no la torna fácilmente contrastable. Las excepciones a la regla general de que los organismos regulatorios son capturados por las empresas reguladas son fácilmente explicados recurriendo a la personalidad de los legisladores, la opinión pública, la ignorancia, la sabiduría popular, etc. La teoría económica insiste en que la regulación sea explicada como resultado de las fuerzas de la oferta y la demanda. Esta teoría está basada en dos puntos de vista muy simples e importantes. 1) Como el poder coactivo del gobierno puede ser usado para otorgar beneficios a individuos o a grupos particulares, la regulación económica – que es la expresión de ese poder dentro de la órbita económica – puede ser apreciada como un producto cuya asignación está gobernada por las leyes de la oferta y la demanda. 2) La teoría de los cartels (v. pág. 479) puede ser útil para ayudar a localizar las curvas de demanda y de oferta. Esta visión de la regulación requiere considerarla teniendo en cuenta su valor para individuos y grupos particulares – ya que, caeteris paribus, esperamos que un producto sea ofrecido a quien lo valúa más alto. También dirige nuestra atención a los factores que hacen al costo de obtener regulación. La teoría de los cartels es de utilidad para ambos fines. El valor de la cartelización es tanto mayor cuanto más elástica sea la demanda del producto de la industria y más lenta o costosa sea la entrada de nuevas empresas dentro de la industria cartelizada. Hay dos costos importantes de cartelización (dejando de lado los costos de castigo, que únicamente son relevantes si la cartelización está legalmente prohibida). Primero tengo el costo de los vendedores de llegar a un acuerdo sobre el precio a ser aplicado por cada vendedor, y la cantidad que venderá – este acuerdo determina el beneficio del cartel. Segundo, el costo de hacer cumplir el acuerdo contra los que no participan del cartel y los que defeccionan. Como vimos en su momento, los cartels están plagados de problemas de “free rider”, con el riesgo de que el cartel colapse. Como el efecto de los métodos comunes de regulación (control de la entrada, precios mínimos, excepciones a las leyes antitrust) son los mismos que los de la cartelización – elevar los precios por encima de los niveles competitivos – por el lado de los beneficios, la teoría del cartel es claramente relevante. También lo es por el lado del costo. Los miembros de la industria deben


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ponerse de acuerdo sobre alguna forma de regulación. Y del mismo modo que los beneficios de una empresa individual se maximizan si permanece fuera del cartel (mientras que sus competidores estén adentro), cualquier individuo o empresa que sea beneficiada por cierto tipo de regulación tendrá algún incentivo para evitar “juntarse con los demás” y así obtener la regulación (recordar lo dicho en pág. 485). Si hay una regulación en camino, se beneficiará – no puede ser excluído de una regulación general, de la misma forma que un vendedor no puede ser excluído del beneficio de que sus competidores apliquen un precio de monopolio – pero, a diferencia de los participantes activos de la coalición, obtendrá su beneficio sin incurrir en costos. La teoría de los cartels sugiere que la resistencia a cooperar en mantener un precio de monopolio es más probable que sea superada si el número de vendedores cuyas acciones deben coordinarse entre sí es pequeño, lo que tiende a reducir los costos de coordinación y de vigilancia, y si los intereses de los vendedores son muy similares, lo que reduciría el costo de llegar a un acuerdo. De manera similar, en un contexto regulatorio, a menor número de beneficiarios posibles de una regulación, más fácil será que puedan coordinar sus esfuerzos para conseguir la regulación. También será más difícil que uno cualquiera rechace cooperar sin causar el colapso de dicho esfuerzo. Por lo tanto, habrá una tendencia a que todos participen, sabiendo que una deserción es probable que sea seguida rápidamente por la deserción de los restantes miembros del grupo, dejando al desertor inicial en peor situación. También es importante la homogeneidad de intereses de los miembros. A mayor homogeneidad de intereses en la regulación en cuestión, más fácil (barato) será que lleguen a una posición común y más probable será que la posición común no signifique la desventaja de algún miembro como para llevarlo a abandonar el grupo. Pero el análisis de los cartels no es toda la teoría de la regulación. Si lo fuera, observaríamos que las mismas industrias consiguen protección regulatoria como si formaran cartels duraderos. No es lo que sucede en la práctica. Hay muchas industrias, como la agricultura, algunas ocupaciones, ramas del comercio minorista, e industrias manufactureras como la de los textiles, que han conseguido regulaciones favorables pero carecen de las características de un mercado cartelizado, en particular escasez de vendedores (según la experiencia en USA). Uno puede verificar que en las industrias con elevada concentración es menos probable conseguir regulación favorable que en industrias de menor grado de concentración, lo cual invierte el sentido esperado con respecto a la incidencia de la cartelización. Y ello sucede por dos razones. La primera, que la demanda de regulación (derivada en el sentido de que mejora los beneficios de las empresas reguladas) es mayor en las industrias en las cuales no es factible o resulta demasiado costosa la cartelización. Carecen de buenos sustitutos para la regulación. La segunda, que en tanto que la cartelización es un producto puro de la cooperación entre las empresas, una regulación favorable requiere adicionalmente la intervención del proceso político. Algunas industrias pueden influir sobre este proceso a un costo más bajo que otras y puede tenerse como resultado que no sean las mismas industrias las que pueden cartelizarse a bajo costo. La dimensión política de la regulación requiere introducir dos modificaciones en la teoría de los cartels aplicada a la regulación. En primer término, como lo mencionó Stigler en su análisis del problema del free rider, todo miembro de una industria estará interesado en participar en una coalición buscando regulación protectiva cuando existen asimetrías significativas entre las posiciones de los miembros de esa industria. La regulación protectiva puede incluir limitaciones a la entrada a la industria, subsidios en efectivo, tarifas, etc. y según la forma que sea elegida afectará en forma diferencial al bienestar de sus miembros, suponiendo asimetrías entre los mismos. Si ello es así, cada uno tratará de participar en una campaña pro-regulatoria de tal modo que la elección de la forma de regulación buscada refleje su posición. El problema del free rider será más fácil de ser superado cuando hay pocas empresas en la industria, pero si hay una gran asimetría entre las firmas ni siquiera la presencia de muchas de ellas planteará un obstáculo demasiado grande para formar una coalición efectiva. Lo cual sugiere que puede resultar más barato para industrias numerosas conseguir regulación que cartelizarse privadamente.


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En segundo término, los determinantes de la influencia política deben ser sopesados por el lado de la oferta del mercado regulado. Pero antes de hacerlo es necesario especificar qué características tiene el sistema político, ya que el sistema político de la ciudad de Chicago no es idéntico al de los USA, ni al de Argentina. Puede distinguirse entre tres formas diferentes de sistemas políticos, todas las cuales tienen algún rol en el sistema político efectivo de un país como USA o la Argentina. Uno es el sistema que podríamos llamar empresarial, en el cual la legislación favorable es vendida a las industrias que lo valoran en mayor medida. Por este mismo motivo, éstas no serían las mismas industrias que conforman cartels privados. Los costos de la acción cooperativa son irrelevantes en este sistema: el gobierno puede utilizar su poder de fijar impuestos u otros poderes coactivos para permitir que la industria supere cualquier problema de free-rider que se le presente, con el fin de que la industria pueda cobrar el precio máximo de adquisición de la legislación. El sistema siguiente sería el coactivo, donde la legislación es concedida a los grupos que amenazan en forma creíble con tomar represalias mediante actos violentos (o mediante el desorden, huelgas, o quejas) si la sociedad no les concede un tratamiento favorable. El tercer sistema sería el democrático, en el cual la legislación es concedida por el voto de representantes elegidos del pueblo. Como el coactivo, este grupo pone énfasis en la importancia de los números: no de los que amenazan sino de los que votan. Los grupos no son idénticos, pero existe un alto grado de solapamiento, de modo que podemos predecir que la legislación económica de los regímenes dictatoriales será parecida, en un sentido amplio, a la de los regímenes democráticos. La disposición al pago es similar tanto en el sistema empresarial como en el democrático, dado que los legisladores son electos en campañas donde la cantidad de dinero gastado en nombre de un candidato ejerce una gran influencia sobre el resultado. A diferencia del caso empresarial, en un sistema democrático el problema del free rider sigue siendo serio, ya que puede poner un límite a la capacidad de una industria u otro grupo de intereses de realizar contribuciones importantes a una campaña electoral. Lo anterior sugiere que, mientras que las características que predisponen a una industria a una cartelización exitosa pueden resultar también favorables para conseguir una regulación gubernamental ventajosa, una característica que desalienta a cartelizarse – que haya muchas empresas cuya cooperación se requiera para crear y mantener un cartel – es la que alienta a la regulación. Los números grandes tienen poder de votación (y también, potencialmente, coactivo) y aumentan la probabilidad de asimetrías de intereses que alentarán a una amplia participación en la coalición que pretende ser regulada. Luego la teoría económica puede ser usada para explicar por qué vemos con tanta frecuencia legislación protectora en áreas como la pequeña agricultura, el trabajo, y las profesiones, que es donde la cartelización privada no sería factible. Hay evidencia importante sobre otras teorías; sin embargo, la teoría económica no ha sido refinada a tal punto como para predecir qué industrias serán reguladas. Lo cual requeriría conocer cuál es el número de miembros de una coalición que maximiza la probabilidad de regulación. Pero un caso en el cual la teoría produce una predicción inequívoca y docimable es cuando la cantidad de empresas del mercado es reducida, lo que facilita la organización de la industria para la acción política efectiva, pero la cantidad de empleados es grande. Como los beneficios de la regulación protectora pueden dividirse entre los empleados y la empresa por medio de negociaciones colectivas, debería ser posible que las empresas induzcan a los empleados a “prestarles” poder de voto a fin de obtener la regulación. La industria no está en el mejor de los mundos, porque los beneficios de las empresas por una legislación favorable y su incentivo a obtenerla será disminuída por los pagos a los empleados, que pueden llegar a ser considerables. La legislación que sea favorable para la industria, al elevar los precios, reducirá la producción y por consiguiente la demanda industrial de insumos,


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incluyendo trabajo. Esta reducción no sólo dañará a los empleados despedidos sino a los que permanecen en sus cargos – porque la disminución del número de empleados reduce su poder de voto que podrían ejercer en otras áreas. Estos costos serán considerados por el sindicato cuando tenga que negociar su parte en los beneficios otorgados por la regulación buscada por las empresas. El mayor problema de esta hipótesis es que con pocas empresas, al reducirse los costos de una colusión privada, se reducirá la demanda industrial por regulación favorable. Luego, la teoría económica no se refuta observando que el ejemplo más evidente de tales industrias – la automotriz – no parece haber tenido éxito tanto en conseguir regulaciones beneficiosas o en frenar regulaciones desfavorables (como en materia de seguridad y de emisiones contaminantes). De cualquier modo, ésta es una de las industrias que, como tantas otras, presenta resultados ambiguos en esta área. Este ejemplo sugiere que la teoría económica todavía es tan esponjosa que cualquier dato es compatible con la hipótesis. Para tener una teoría más afilada de la regulación se ha sugerido que un elemento importante es la concentración geográfica de la gente favorecida por la regulación, dado que el legislador hará sus mayores esfuerzos por conseguir un bloque mayoritario que ejerza suficiente influencia material sobre el resultado de la elección. Pero que esta afirmación sea válida aún no ha sido demostrado. Si hay un mismo número de votantes más ampliamente dispersos, ningún legislador les prestará mayor atención a su demanda pero habrá más que prestarán más atención y la efectividad neta del grupo de intereses en la legislatura puede ser mayor (se trata de una cuestión empírica si será mayor). Con esta afirmación también se está ignorando la importancia del Presidente del proceso legislativo. Un candidato a Presidente tiene pocos motivos para responder a los deseos de los bloques de votantes concentrados en provincias de voto disperso. Todo esto confirma que la teoría económica de la regulación es, cuando mucho, un listado de criterios relevantes para predecir que una industria obtendrá (o no) legislación favorable. No se trata de una teoría coherente que produzca hipótesis carentes de ambigüedad y refutables. Otra debilidad de la teoría es que, llevada a su culminación lógica, resulta increíble porque excluye la posibilidad de que una sociedad preocupada con la capacidad de los grupos de interés en manipular el proceso político a favor propio establezca instituciones que permita consideraciones genuinas de interés público que influyan sobre la formación de la política. El requerimiento constitucional de pago de compensación en casos de expropiación (llamados en inglés “eminent domain case”) constituye un ejemplo. En general, llegamos a concluir que hay varios ejemplos de leyes y de políticas públicas diseñadas para sostener a un sistema de mercados que es más plausible explicar haciendo referencia a un interés social amplio en la eficiencia que haciendo referencia a los intereses estrechos de grupos de intereses23. Todavía se puede decir que, en algunas cuestiones, el grupo de intereses relevante es el de todos, o casi todos. Pero al hacerlo así, se le quita al concepto de grupo de intereses de toda su utilidad, colapsándolo con la teoría del interés público. Pero entre todas las teorías, Posner no pudo conseguir evidencia empírica suficiente. Pero no pierde sus esperanzas: el supuesto general de que la economía del comportamiento humano puede ser comprendida mejor como la respuesta de seres racionales interesados en sí mismos a su entorno cambiante debe tener extensas aplicaciones dentro del proceso político. 9.4.4 Modelo de regulación de Peltzman

23 En realidad, el papel de las instituciones legales sosteniendo al sistema de mercados es un tema sustancial del Análisis Económico del Derecho.


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El modelo de Stigler de la regulación, en el fondo, es un modelo basado en la demanda – es decir, que se basa en la lógica de la acción colectiva de Olson, al demostrar que las grandes empresas practicarán lobby más efectivamente, con el resultado de que casi siempre terminarán favoreciendo a los productores en lugar de los consumidores. Peltzman trató de actualizar la teoría de Stigler otorgando igual atención a los factores por el lado de la oferta – es decir, que podrían motivar a los reguladores a emitir regulaciones que beneficien a los consumidores aunque haya una mejor actividad de lobby de los productores. Su objetivo primario es reemplazar el concepto vago de Stigler de “regulador” por la idea más concreta de “legislador”, con todas las motivaciones electorales que ello implica. Por consiguiente, Peltzman presenta una teoría balanceada de la oferta y la demanda de regulación. La teoría termina especificando un equilibrio político de un regulador (e.d. cuánto debería ceder ante la demanda de los productores). 9.4.4.1 Argumento principal La teoría de Stigler tiene problemas, porque no explica por qué el Congreso aprueba regulaciones que dañan a las grandes empresas, o por qué a veces es reducido el proteccionismo. A fin de tener conclusiones más realistas, Peltzman modifica la teoría, comenzando con tres premisas: 1. La regulación redistribuye riqueza; 2. Los reguladores (legisladores) desean permanecer en funciones – de manera que la

legislación siempre será preparada para maximizar el apoyo político; 3. Los grupos de intereses compiten ofreciendo apoyo político a cambio de legislación

favorable. Observen que “apoyo político” puede querer decir dinero o votos. Si una regulación propuesta incrementa el precio, tendrá dos efectos sobre el sostenimiento político. Los productores (al menos los favorecidos por la regulación) tendrán beneficios, y en consecuencia los legisladores tendrán más apoyo grupal. Y los consumidores tendrán que pagar más, de modo que los legisladores perderán apoyo de los votantes. Ganar significa sacar dinero y votos, de modo que los legisladores harán un balance entre estos dos tipos de apoyo en un punto de equilibrio que maximiza sus probabilidades de reelección.

Sam Peltzman

9.4.4.2 Equilibrio político Para decir lo mismo en lenguaje económico, vean a todo el proceso en términos de ganancias y costos marginales. Los reguladores quieren ser reelectos. Basan sus decisiones sobre una regulación propuesta en sus costos políticos marginales y beneficios políticos marginales. Un beneficio marginal: cada cantidad adicional de protección dada a una industria le facilita el tipo de beneficios de los que hablaba Stigler (contribuciones en las campañas de parte de las grandes empresas, etc.) Los beneficios marginales deben ser ponderados por la probabilidad de que los beneficiarios en realidad sostengan al regulador en el futuro. Un costo marginal: un aumento de protección reduce el excedente del consumidor. Efectivamente, crea un impuesto implícito (basado en el tamaño del beneficio transferido a los productores y en el número de quienes no son beneficiarios dentro de la población, entre otras cosas). Los costos marginales son


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ponderados por la probabilidad de que este impuesto implícito sea tan elevado como para que los consumidores voten en contra del regulador en el futuro. El regulador se encuentra en un equilibrio político cuando los beneficios marginales son iguales a los costos marginales. 9.4.4.3 ¿Cuándo conviene hacer lobby? Además de la transferencia por empresa potencial de la que pueden gozar los beneficiarios, también consideran los costos totales de conseguir estas regulaciones (costos de sostener políticamente al regulador, costos de organizar el lobby). Las empresas pueden incurrir en gastos de lobby para programas de “educación de los votantes” (convencerlos de que deben apoyar sus tarifas, etc.). Existe un grupo de intereses de lobby cuando los beneficios son superiores a los costos. 9.4.4.4 Contra-movilización Los consumidores tienen escasos incentivos en actuar contra el regulador (legislador). 9.4.5 Comentario crítico Stigler trató al “regulador” como una caja negra. Peltzman mejoró el tratamiento pensando en el regulador como si fuera un legislador. Pero de hecho, gran parte de la regulación tiene lugar en el Poder Ejecutivo, no en el Congreso. Trabajos posteriores pusieron énfasis en la importancia de las interacciones legislativo-burocráticas al producir las regulaciones – y esta relación puede llegar a ser tan importante como las relaciones subrayadas por Stigler. 10. Historia de la disciplina “Derecho y Economía”24 La aplicación de la economía a efectos de entender mejor el derecho es antigua; la movida actual puede situarse en sus orígenes a fines de los 1950s. Pero ya había puntos de vista clave en escritos de los pensadores del iluminismo escocés. También tuvieron objetivos similares las escuelas Historicista e Institucionalista, entre los años 1830 y 1930. En los 1960s y 1970s el panorama resulta dominado por el enfoque de la escuela de Chicago. Luego de algunos debates críticos que tuvieron lugar en USA entre 1976 y 1983, aparecieron otros enfoques, como el Neo-institucionalista y el Austríaco. El derecho y la economía fueron expandiéndose progresivamente a otros países, además de los USA. A mediados de los 1970s se extendió a los países de habla inglesa, y luego a otros. En Argentina esta disciplina es dictada en varias universidades (la UBA, la Univ. Torcuato Di Tella). El análisis económico del derecho, o ‘Law & Economics’, puede ser definido como la aplicación de la teoría económica y de los métodos econométricos para examinar la formación, estructura, procesos, e impacto de las instituciones legales25. Considera explícitamente a las instituciones legales no como datos fuera del sistema económico sino como variables internas al mismo, y busca los efectos de cambiar una o más sobre otros elementos del sistema. En el análisis económico del derecho, las instituciones legales son tratadas no como si estuvieran fijadas por fuera del sistema económico, sino como pertenecientes a las elecciones que deben ser explicadas.

24 Ejan Mackaay, “History of Law and Economics”, in Boudewijn Bouckaert & Gerrit De Geest (ed.), ob.cit. 25 Rowley, Charles K. (1989), “Public Choice and the Economic Analysis of Law”, in Nicholas Mercuro (ed.), Law and Economics, Boston, Kluwer Academic Publishers.


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Este enfoque es patrocinado no meramente porque las reglas legales tengan vínculos obvios con realidades económicas tales como la competencia, la organización económica, los precios y los beneficios, y la distribución de ingresos, que se traducen en términos de leyes para la competencia, regulación industrial, leyes laborales y leyes tributarias. L&E tiene la ambición de aplicar el enfoque económico no sólo a estas áreas de regulación económica directamente asociadas con la economía, sino a todas las áreas legales, en particular al núcleo del derecho civil. Su aceptación en los USA se originó a partir de los 1970s con los escritos de Richard A. Posner. A veces la doctrina es presentada como una introducción novedosa de conceptos y métodos de ciencias vecinas del derecho, en la medida que trata de cuestiones que surcan todo el amplio espectro de los temas legales, incluyendo gran parte de la conducta fuera del mercado. 10.1 Precursores Adam Smith en “Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations” apreció el rol crucial de los especuladores y de la intervención del Estado en el sistema de precios y de las políticas proteccionistas. Hablando de una sociedad de mercaderes que encaran un nuevo negocio, observó que “un monopolio temporario de este tipo puede ser defendido usando los mismos principios por los que se otorga el monopolio de una nueva maquinaria a su inventor, y el de un libro nuevo a su autor”. Aquí la ley es vista de modo utilitarista, como contribuyendo al bien público, y en realidad como un instrumento para promoverlo. Ya antes de Smith la conducta humana era analizada como resultado de la elección racional. Maquiavelo debería ser incluído como uno de los precursores, así como los cameralistas alemanes desde el siglo XV hasta el XIX. También parece existir evidencia de que autores como Thomas Hobbes y David Hume percibían claramente las características del dilema del prisionero, y en particular este último aspectos intrincados de la interacción humana tal como son analizados hoy en día por teoría de los juegos. 10.2 La primera ola de L&E El movimiento tuvo su origen entre economistas, en particular la llamada “escuela histórica alemana”, y luego hubo contribuciones provenientes de otros países. Entre los economistas cabe mencionar a John R. Commons, Gustave de Molinari, Carl Menger, Gustav Schmoller, Werner Sombart y Adolph Wagner. La tesis central del movimiento, a saber que los derechos son contingentes de las condiciones económicas y sociales, llegó a ser aceptada en forma amplia. Desde 1859 en más, Marx insistió sobre esta tesis, que expresaba una suerte de sabiduría popular. En los 1870s debemos agregar a Wilhelm Arnold, Otto von Gierke, Rudolph von Jhering, Victor Mataja y Henry Maine, entre otros. Pero este movimiento tuve un declive a través del tiempo, tal vez porque su base económica no era demasiado sólida (recuérdese que la revolución marginalista tuvo lugar hacia fines del s. XIX). Hacia los 1930s, el movimiento como contribución diferenciada para estudiar las normas legales se fue esfumando, dejando su lugar a la sociología. Empero, todavía hay quienes han realizado trabajos vinculados, como Nelson y Winter, Williamson, y Samuels26. Que las instituciones son 26 Nelson, Richard R. and Winter, Sidney G. (1982), An Evolutionary Theory of Economic Change, Cambridge, MA, The Belknap Press; Williamson, Oliver E. (1985), The Economic Institutions of Capitalism - Firms, Markets, Relational Contracting, New York, The Free Press; Williamson, Oliver E. (1986), Economic Organization - Firms, Markets and Policy Control, New York, New York University Press; Samuels, Warren J. (1971), ‘The Interrelationship between Legal and Economic Processes’, 14 Journal of Law and Economics; Samuels, Warren J. (1972), ‘In Defense of a Positive Approach to Government as an Economic Variable’, 15


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restricciones importantes sobre las actividades económicas fue subrayado por dos premios Nobel: Ronal Coase y Douglass North27. 10.3 La segunda ola de L&E Aquí es conveniente distinguir distintos sub-períodos: el comienzo, consistente en la propuesta de paradigmas (1958-1973), la aceptación de los paradigmas (1973-1980), el cuestionamiento de los paradigmas (1976-1983) y la sacudida del movimiento (desde 1983 hasta nuestros días). Coase es considerado usualmente uno de los fundadores de L&E; pero la verdadera revitalización del movimiento tuvo lugar en Chicago, en los 1940s, bajo la inspiración de Aaron Director. Por aquella época la ciencia económica estaba entrando en un período de cambios que conducirían a la “síntesis neo-clásica”. Director ocupaba un cargo poco usual, como economista contratado por la universidad de Chicago para suceder a otro economista, Henry Simons. Director tenía varios amigos en el departamento de economía, entre ellos a Frank Knight, George Stigler y Milton Friedman. El grupo de Chicago terminó adoptando un enfoque distintivo hacia el análisis económico, insistiendo en que era preciso generar predicciones docimables para hacer análisis económico, para lo cual se requería practicar investigación empírica. Dice Duxbury: “En realidad, los rasgos distintivos de los neo-clásicos de Chicago – sospechar del gobierno e insistir en que los mercados protegen la elección racional individual y la auto-determinación – reflejan un estilo norteamericano de clara ideología individualista”28. El problema de Director en la Facultad de Derecho consistía en cómo lograr que sus colegas abogados tomaran en serio el análisis económico. Director, que era un economista brillante, aplicó el punto de vista económico a varios casos legales, como las leyes antitrust. Por ese entonces, la sabiduría convencional que había dejado tras de sí el New Deal, sostenía que a efectos de lograr una competencia efectiva, una industria debía ser supervisada y regulada de cerca. Director demostró que esta conclusión era insostenible en la mayoría de los casos, y en efecto que sería anti-productiva: se alegaba frecuentamente que había un caso de monopolio en muchos casos en que no era cierto y que ese monopolio resultaba dañino para los intereses de los consumidores. Este campo siguió siendo de interés de la gente de Chicago29. La batalla sobre el rol de las leyes antitrust todavía continúa. Posner y otros autores han escrito que a partir de los 1960s emergió una ‘nueva’ L&E cuya agenda de investigación consistía en aplicar “economía a doctrinas legales centrales como los contratos, la propiedad, la responsabilidad extra-contractual y la ley criminal” (v. Duxbury, ob. cit.). Sobre el nuevo movimiento, Rowley30 observó “que sus características distintivas son la aplicación de la economía del mercado a las instituciones legales, reglamentos, y procedimientos que en algunas áreas (como por ejemplo la responsabilidad extra-contractual y el crimen) no se las ve en forma convencional como influyendo sobre la conducta de mercado, pero que de hecho están definidas como fracasos del mercado”. El ejemplo de Gary Becker viene a cuento: “He llegado a la

Journal of Law and Economics; Samuels, Warren J. (1974), ‘The Coase Theorem and the Study of Law and Economics’, 14 Natural Resources Journal; Samuels, Warren J. (1975), ‘John Henry Beale’s Lectures on Jurisprudence, 1909’, 29 University of Miami Law Review. 27 Coase, Ronald H. (1992), ‘The Institutional Structure of Production’, 82 American Economic Review; North, Douglass C. (1994), ‘Economic Performance Through Time’, 84 American Economic Review. 28 Duxbury, Neil (1995), Patterns of American Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, ch. 5. 29 Bork, Robert H. (1978), The Antitrust Paradox: A Policy at War with Itself, New York, Basic Books; Bowman, Ward S. (1973), Patent and Antitrust Law: A Legal and Economic Appraisal, Chicago, University of Chicago Press; Posner, Richard A. (1976), Antitrust Law, Chicago, University of Chicago Press. 30 Rowley, Charles K. (1988), ‘Rent-Seeking versus Directly Unproductive Profit-Seeking Activities’, in Rowley, Charles K., Tollison, Robert D. and Tullock, Gordon (eds), The Political Economy of Rent-Seeking, Boston, Kluwer.


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conclusión de que el enfoque económico es un enfoque comprehensivo que es aplicable a toda conducta humana, ya sea que involucre precios monetarios o precios sombra imputados, decisiones repetidas o esporádicas, grandes o pequeñas, fines mecánicos o emotivos”31. Luego de cierta indiferencia inicial, esta tesis se empezó a ver como una contribución significativa a la economía y le significó, en definitiva, el premio Nobel 1992. Entre los 1940s y los 1950s hubo diversos estudios que abrieron campo a lo que después terminó transformándose en L&E. Por el movimiento dedicado a la decisión pública se pueden mencionar los escritos de Duncan Black sobre los comités y las elecciones en Gran Bretaña32. En 1954 Scott Gordon33 publicó un estudio sobre la economía de administrar un recurso escaso de propiedad común, la industria pesquera, a partir del cual se desarrollaría posteriormente la economía del medio ambiente. El siguiente año de 1956, Tiebout34 al estudiar la competencia entre autoridades locales mediante gastos dirigidos a sus contribuyentes, sin darse cuenta sentó los fundamentos de lo que se transformó en la economía del federalismo como un sistema de competencia entre gobernantes. En 1957, Downs, con su teoría económica de la democracia, abrio el camino para la economía de las instituciones políticas en forma más amplia, seguido poco tiempo después por el clásico de Buchanan y Tullock Calculus of Consent, que dio inicio a la escuela de la elección pública35. 10.4 El paradigma propuesto En 1958 se creó el Journal of Law and Economics, siendo Aaron Director su primer editor. Poco después, el cargo editorial estaría en manos de Coase, que publicó su paper clave sobre costo social en 196036. Entre los economistas que se dieron cuenta de la importancia del artículo estaba Demsetz, que así lo plasmó en un conjunto de artículos perspicaces37. Como hemos visto (pág. 905) el artículo es considerado como sosteniendo que, en presencia de externalidades, no hay motivo para que intervenga el gobierno, sino que se trata de una situación en la cual los derechos de propiedad no están claramente definidos. Cuando lo están, y siempre que las partes puedan afrontar una negociación sin costos, la especificación de esos derechos es suficiente para alcanzar la asignación eficiente de recursos; cómo sean asignados los derechos a las partes no es un tema relevante para el resultado económico. También el artículo resultó importante porque atrajo atención sobre el concepto de costo de transacción. En los ejemplos de

31 Becker, Gary S. (1976), The Economic Approach to Human Behavior, Chicago, The University of Chicago Press. 32 Black, Duncan (1948a), ‘The Rationale of Group Decision-Making’, 56 Journal of Political Economy; Black, Duncan (1948b), ‘The Decisions of a Committee Using a Special Majority’, 16 Econometrica; Black, Duncan (1958), The Theory of Committees and Elections, Cambridge, Cambridge University Press. 33 Gordon, H. Scott (1954), ‘The Economic Theory of a Common Property Resource: The Fishery’, 62 Journal of Political Economy; Gordon, H. Scott (1958), ‘Economics and the Conservation Question’, 1 Journal of Law and Economics, 34 Tiebout, Charles M. (1956), ‘A Pure Theory of Local Expenditures’, 64 Journal of Political Economy. 35 Downs, Anthony (1957), An Economic Theory of Democracy, New York, Harper and Row; Buchanan, James M. and Tullock, Gordon (1962), The Calculus of Consent - Logical Foundations of Constitutional Democracy, Ann Arbor, The University of Michigan Press. 36 Coase, Ronald H. (1960), ‘The Problem of Social Cost’, 3 Journal of Law and Economics, (reimpreso en Coase, Ronald H. (1988), The Firm, the Market and the Law, Chicago, The University of Chicago Press). 37 Demsetz, Harold (1964), ‘The Exchange and Enforcement of Property Rights’, 7 Journal of Law and Economics; Demsetz, Harold (1966), ‘Some Aspects of Property Rights’, 9 Journal of Law and Economics; Demsetz, Harold (1967), ‘Towards a Theory of Property Rights’, 57 American Economic Review; Demsetz, Harold (1968), ‘The Cost of Transacting’, 82 Quarterly Journal of Economics; Demsetz, Harold (1969), ‘Information and Efficiency: Another Viewpoint’, 12 Journal of Law and Economics; Demsetz, Harold (1972a), ‘Wealth Distribution and the Ownership of Rights’, 1 Journal of Legal Studies; Demsetz, Harold (1972b), ‘When Does the Rule of Liability Matter?’, 1 Journal of Legal Studies.


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Coase se trataba de un concepto bastante simple: los costos de transacción abarcan el costo de identificar a las contrapartes potenciales, de llegar a un acuerdo con ellas y de vigilar la solución. Los costos de transacción impiden que acuerdos aparentemente satisfactorios sean consumados, referidos sobre todo a problemas de información y de ‘comportamiento estratégico’ que son el resultado de la imposibilidad de supervisar plenamente a la contraparte del contrato o de dificultades inherentes a la ‘acción colectiva’. Hoy en día este concepto ha sido extendido al campo regulatorio y gubernamental, y reducir los costos de transacción es una preocupación permanente de las instituciones legales. Otro paper clave fue uno de Alchian, que por entonces estaba en la Rand Corporation de California, sobre la racionalidad de los derechos de propiedad, publicado varios años después de haber sido escrito38. Trataba sobre los efectos de las diferencias entre la propiedad privada y la pública y las trataba como variables económicas que podían ser manipuladas. Otro paper fundamental fue uno de Calabresi39 sobre las leyes extra-contractuales como un sistema para inducir el nivel apropiado de precaución en actividades que podrían causar daños a terceros, considerando el casto del daño así como el costo de administrar el sistema. Estos artículos fueron el semillero de varios economistas y abogados que se dedicaron a escribir artículos sobre temas legales como los derechos de propiedad, la responsabilidad extra-contractual, los contratos y los procedimientos, como Alchian y Demsetz, Calabresi, Calabresi y Melamed, Calabresi e Hirschoff; Cheung; Dales; De Alessi, Demsetz; Furubotn y Pejovich; Landes; McKean; Oi; Pejovich; Peltzman; Posner; y Stigler40. La University of Chicago Law

38 Alchian, Armen A. (1965), ‘Some Economics of Property Rights’, 30 Il Politico, reimpreso en Alchian, Armen A. (ed.) (1977), Some Economics of Property Rights, Economic Forces at Work, Indianapolis, Liberty Press. 39 Calabresi, Guido (1961), ‘Some Thoughts on Risk-Distribution and the Law of Torts’, 70 Yale Law Journal. 40 Alchian, Armen A. and Demsetz, Harold (1969), ‘Corporate Management and Property Rights’, in Manne, Henry G. (ed.), Economic Policy and the Regulation of Corporate Securities, Washington, DC, American Entreprise Institute; Alchian, Armen A. and Demsetz, Harold (1972), ‘Production, Information Costs, and Economic Organization’, 62 American Economic Review; Alchian, Armen A. and Demsetz, Harold (1973), ‘The Property Rights Paradigm’, 33 Journal of Economic History; Calabresi, Guido (1965a), ‘The Decision for Accidents: An Approach to Nonfault Allocation of Costs’, 78 Harvard Law Review; Calabresi, Guido (1965b), ‘Transaction Costs, Resource Allocation and Liability Rules - A Comment’, in Manne, Henry G. (ed.), The Economics of Legal Relationships - Readings in the Theory of Property Rights, St. Paul, MN, West Publishing Cy; Calabresi, Guido (1970), The Cost of Accidents, New Haven, Yale University Press; Calabresi, Guido and Melamed, Douglas (1972), ‘Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral’, 85 Harvard Law Review; Calabresi, Guido and Hirschoff, Jon T. (1972), ‘Toward a Test for Strict Liability in Torts’, Yale Law Journal 81; Cheung, Steven N.S. (1968), ‘Private Property Rights and Sharecropping’, Journal of Political Economy 76; Cheung, Steven N.S. (1969a), The Theory of Share Tenancy, Chicago, The University of Chicago Press; Cheung, Steven N.S. (1969b), ‘Transaction Costs, Risk Aversion, and the Choice of Contractual Arrangements’, 12 Journal of Law and Economics; Cheung, Steven N.S. (1970), ‘The Structure of a Contract and the Theory of a Non-Exclusive Resource’, 13 Journal of Law and Economics; Cheung, Steven N.S. (1972), ‘The Enforcement of Property Rights in Children, and the Marriage Contract’, 82 Economic Journal; Cheung, Steven N.S. (1973), ‘The Fable of the Bees: An Economic Investigation’, 16 Journal of Law and Economics; Dales, J.H. (1968a), ‘Land, Water, and Ownership’, 1 Canadian Journal of Economics, 791; Dales, J.H. (1968b), Pollution, Property and Prices - An Essay in Policy-Making and Economics, Toronto, University of Toronto Press; De Alessi, Louis (1969), ‘Implications of Property Rights for Government Investment Choices’, 59 American Economic Review; Demsetz, Harold (1964), ‘The Exchange and Enforcement of Property Rights’, 7 Journal of Law and Economics; Demsetz, Harold (1966), ‘Some Aspects of Property Rights’, 9 Journal of Law and Economics; Demsetz, Harold (1967), ‘Towards a Theory of Property Rights’, 57 American Economic Review; Demsetz, Harold (1968), ‘The Cost of Transacting’, 82 Quarterly Journal of Economics; Demsetz, Harold (1969), ‘Information and Efficiency: Another Viewpoint’, 12 Journal of Law and Economics; Demsetz, Harold (1972a), ‘Wealth Distribution and the Ownership of Rights’, 1 Journal of Legal Studies; Demsetz, Harold (1972b), ‘When Does the Rule of Liability Matter?’, 1 Journal of Legal Studies; Furubotn, Eirik G. and


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e una década.

Review publicó los proceedings de un simposio sobre responsabilidad por los productos en 1970. Manne41 publicó libros y artículos sobre la ley de sociedades, y sobre insider trading que defendió en forma controvertida. Samuels42 publicó dos extensas bibliografías de publicaciones vinculadas con L&E, echando una red amplia que demostró cuánta literatura había sido generada en el espacio d La literatura del período fue mayormente obra de economistas. Al concentrarse sobre los derechos de propiedad se ganaron el apodo de ‘enfoques del derecho de propiedad’, aunque trataran de prácticas contractuales, responsabilidad por los productos o formas de regulación industrial. La denominación se fue esfumando con el paso del tiempo, cediendo el lugar a ‘análisis económico del derecho’. En su mayoría suscribían al enfoque neoclásico de la escuela de Chicago. Las contribuciones del ‘grupo de Chicago’ eclipsaban a las de otros economistas con otras creencias, como Leoni, Samuels, Schmid o Stewart Macaulay43. Este último era un abogado-sociólogo, que publicó un estudio notable sobre las relaciones contractuales informales, que desde entonces se ha convertido en un clásico. El éxito del enfoque de Chicago persistió varios años más. El libro de Hayek Law, Legislation and Liberty44 publicado en forma contemporánea con el libro de Posner sobre L&E45 pasó fácilmente desapercibido en la comunidad de L&E, si bien Hayek había recibido el premio Nobel en 1974. Hay dos formas de ver esta situación: una es considerarlo como un ejemplo lamentable de lo que es una visión desde el

Pejovich, Svetozar (1972), ‘Property Rights and Economic Theory: A Survey of Recent Literature’, 10 Journal of Economic Literature; Furubotn, Eirik G. and Pejovich, Svetozar (1974), The Economics of Property Rights, Cambridge, MA, Ballinger Publishing Cy; Landes, William M. (1971), ‘An Economic Analysis of the Courts’, 14 Journal of Law and Economics; McKean, Roland N. (1970a), ‘Products Liability: Implications of Some Changing Property Rights’, 84 Quarterly Journal of Economics; McKean, Roland N. (1970b), ‘Products Liability: Trends and Implications’, 38 University of Chicago Law Review; Oi, Walter J. (1973), ‘The Economics of Product Safety’, 4 Bell Journal of Economics and Management; Pejovich, Svetozar (1971), ‘Towards a General Theory of Property Rights’, 31 Zeitschrift für Nationalökonomie; Pejovich, Svetozar (1972), ‘Towards an Economic Theory of the Creation and Specification of Property Rights’, 30 Review of Social Economics; Peltzman, Sam (1973), ‘An Evaluation of Consumer Protection Legislation: The 1962 Drug Amendments’, 81 Journal of Political Economy; Posner, Richard A. (1972a), ‘A Theory of Negligence’, 1 Journal of Legal Studies; Posner, Richard A. (1972b), Economic Analysis of Law, Boston, Little, Brown and Co; Posner, Richard A. (1973), ‘An Economic Approach to Legal Procedure and Judicial Administration’, 2 Journal of Legal Studies; Stigler, George J. (1970), ‘The Optimum Enforcement of Laws’, 68 Journal of Political Economy. 41 Manne, Henry G. (1962), ‘The Higher Criticism of the Modern Corporation’, 62 Columbia Law Review; Manne, Henry G. (1965), ‘Mergers and the Market for Corporate Control’, 73 Journal of Political Economy; Manne, Henry G. (1966a), ‘In Defense of Insider Trading’, 44 Harvard Business Review; Manne, Henry G. (1966b), Insider Trading and the Stock Market, New York, Free Press; Manne, Henry G. (1967), ‘Our Two Corporate Systems: Law and Economics’, 53 Virginia Law Review. 42 Samuels, Warren J. (1965), ‘Legal-Economic Policy: A Bibliographical Survey’, 58 Law Library Journal; Samuels, Warren J. (1973), ‘Legal-Economic Policy: A Bibliographical Survey, 1965-1972’, 66 Law Library Journal. 43 Leoni, Bruno ([1961] 1991), Freedom and the Law, Indianapolis, LibertyPress, (3rd edn); Samuels, Warren J. (1971), ‘The Interrelationship between Legal and Economic Processes’, 14 Journal of Law and Economics; Samuels, Warren J. (1972), ‘In Defense of a Positive Approach to Government as an Economic Variable’, 15 Journal of Law and Economics; Schmid, A. Allen (1965), ‘Property, Power and Progress’, 41 Land Economics; Macaulay, Stewart (1963), ‘Non-Contractual Relations in Business. A Preliminary Study’, 28 American Sociological Review. 44 Hayek, Friedrich A. (1973), Law, Legislation and Liberty - Volume 1: Rules and Order, Chicago, The University of Chicago Press; Hayek, Friedrich A. (1976), Law, Legislation and Liberty - Volume 2: The Mirage of Social Justice, Chicago, The University of Chicago Press; Hayek, Friedrich A. (1979), Law, Legislation and Liberty - Volume 3: The Political Order of a Free People, Chicago, The University of Chicago Press. 45 Posner, Richard A. (1972), Economic Analysis of Law, Boston, Little, Brown and Co.; Posner, Richard A. (1977), Economic Analysis of Law, Boston, Little, Brown and Co (2nd edn).


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s lo hacían.

túnel; otras, vista desde la perspectiva de ese momento, como atestiguando el intenso entusiasmo generado por el programa de investigación propuesto por la escuela de Chicago y la convicción exhibida por quiene Algunos de los que escribían en aquella época eran abogados. Por ejemplo Calabresi y Manne. La participación de los abogados resulta esencial, ya que, como hemos visto, convencer a los abogados resultó el punto crítico de la primera ola de L&E, un siglo antes. En este punto Calabresi desempeñó un rol vital, ya que demostró la potencia que tenían principios económicos simples para racionalizar todo un cuerpo legal, y así desarrollar una base coherente para reformarlo. 10.5 El paradigma aceptado Hay tres acontecimientos que fueron hitos para capturar los corazones y la imaginación de los abogados: en 1972 se fundó el Journal of Legal Studies; también se publicó la introducción al análisis económico del derecho de Posner (en 1972 la 1ª edición, en 1977 la 2a). Ambos fueron publicados en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago; y desde 1971 fueron organizados los Institutos Económicos para Profesores de Derecho de Henry Manne, breves seminarios intensivos de economía para abogados, ya fueran jueces, practicantes de la ley en general o profesores de derecho46. Los tres acontecimientos señalizan la entrada de L&E en las facultades de derecho de los USA. El libro de Posner fue escrito por un abogado para abogados con un estilo claro y directo. Se condujo en forma clara con la jerga económica y adoptó la distinción usual de los abogados entre campos legales diferenciados. Analizó doctrinas legales conocidas a lo largo y a lo ancho de todo el espectro legal. Lo sustancioso del libro fue su tesis de eficiencia del derecho civil. En estudios previos, los abogados y economistas habían mostrado que distintas instituciones – tales como los derechos de propiedad, los arreglos contractuales, las reglas de responsabilidad – podían ser encaradas en cierto sentido como la mejor opción, es decir la solución eficiente en términos neoclásicos. Los derechos de propiedad privados en general dan lugar a mejores incentivos para los recursos escasos de la agricultura que la alternativa de la propiedad comunal u objetos libremente disponibles (bienes libres). Los propietarios de huertos pueden aprovecharse libremente de la actividad de las abejas que polinizan sus plantaciones, que es una externalidad que a veces se utiliza como ejemplo en los libros de texto para mostrar la necesidad de una regulación por parte del gobierno; con todo, un análisis más próximo del caso mostró la existencia de prácticas contractuales entre los apicultores y los propietarios de las plantaciones, que volvían rentable para ambos ubicar a las colmenas en la proximidad de los huertos47. Las reglas de responsabilidad en materia extra-contractual podrían, además de resolver el desbalance creado por el agravio, crear incentivos para aquellos cuyas actividades podrían ser dañinas para los demás, y tomar precauciones para que sus costos sean inferiores al daño impedido de esa forma (Posner). Posner generalizó la idea a lo largo de todo el campo legal. Ya en la 1ª edición del libro anunció la tesis de que toda regla del derecho civil refleja una lógica de eficiencia y que precisamente eso era lo que se requería en materia de juicio normativo: conseguir la eficiencia, aquí y allí, tratando de evitar el despilfarro o de maximizar la riqueza de la sociedad. Esta tesis dio lugar a un programa de investigación seductor: para decirlo en forma algo superficial, usando conceptos tomados de la economía neoclásica, ¿cuáles serían las reglas ‘eficientes’ en materia de derecho civil tradicional y cómo saber si el derecho civil sigue esa lógica? El programa de investigación

46 Manne, Henry G. (1993), An Intellectual History of the School of Law George Mason University, Rapport, Law and Economics Center, School of Law, George Mason University. 47 Cheung, Steven N.S. (1973), ‘The Fable of the Bees: An Economic Investigation’, 16 Journal of Law and Economics.


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resultó atractivo para los abogados porque la maquinaria neoclásica que les presentó Posner parecía fácil de aprender y de ser aplicada a los problemas legales. Toda la década de los 1970s muestra la utilidad del concepto de “programa de investigación” que introdujimos en el capítulo I para entender lo sucedido dentro de la comunidad de L&E. Es difícil decir si fueron los componentes descriptivos o los normativos los más atractivos. En 1992, al presentar la 4a edición de su libro, dijo que la ley civil es un sistema de reglas ‘para inducir a la gente a que se conduzca eficientemente, no sólo en los mercados explícitos sino en todas las interacciones sociales. En los contextos donde el costo de las transacciones voluntarias es reducido, la doctrina civil crea incentivos para que la gente canalice sus transacciones a través del mercado...Si la asignación de recursos mediante transacciones voluntarias tiene un costo prohibitivo, los precios de la conducta dentro del derecho civil serán tales como para imitar a los mercados.” (Posner, 1992, p.252). 10.6 El paradigma cuestionado (1976-1983) Ya en los 1970s el enfoque de Chicago a L&E había sido criticado, en particular por los institucionalistas (Goldberg, Liebhafsky, Samuels, Schmid48). Schmid planteó el punto importante de que, como para cualquier distribución de los derechos de propiedad existe una asignación de recursos que minimiza los costos, la minimización de costos – y por extensión la lógica de la eficiencia – no puede sentar las bases de cómo distribuir los derechos de propiedad. De hecho, es la asignación de derechos de propiedad la que determina el costo de cualquier cosa, que es una conclusión que se deriva implícitamente del teorema de Coase. Hacia fines de la década se realizaron varios simposios para examinar hasta qué punto L&E había contribuído a la teoría del derecho (Rizzo, Hofstra Symposium, Posner, Pennock y Chapman, Cramton49). El debate reunió a las mejores mentes americanas que sostenían el enfoque de L&E y a quienes lo criticaban. Posner lo defendió de los ataques de filósofos legales como Dworkin y Fried y de pensadores críticos como Horwitz y Kennedy, de la crítica amistosa dentro de la tradición de Yale de Calabresi y Kronman y de economistas austríacos como Rizzo. Los debates pusieron en primer plano la debilidad de la tesis de eficiencia tal como había sido propuesta por Posner. 1) El primer aspecto a mencionar es que, como ya se expresó, la eficiencia no puede ser el fundamento de la distribución de los derechos de propiedad, dado que, para cualquier distribución puede ser hallada una asignación de recursos eficiente. Por consiguiente, la tesis de eficiencia es circular. 2) La segunda dificultad es que la tesis de eficiencia aparece como no contrastable. Si se encontrara un arreglo aparentemente ineficiente, podrían señalarse costos no percibidos hasta entonces para explicarlo. Lo cual puede ser útil como procedimiento heurístico, pero no sirve en

48 Goldberg, Victor P. (1976), ‘Toward an Expanded Economic Theory of Contract’, in Samuels, Warren J. (ed.), The Chicago School of Political Economy, East Lansing, Mich., Association of Evolutionary Economics and Michigan State University. También en 10 Journal of Economic Issues; Liebhafsky, Harold H. (1976), ‘Price Theory as Jurisprudence: Law and Economics Chicago Style’, 10 Journal of Economic Issues; Samuels, Warren J. (ed.) (1976), The Chicago School of Political Economy, East Lansing, Mich., Association of Evolutionary Economics and Michigan State University; Schmid, A. Allen (1976), ‘The Economics of Property Rights: A Review Article’, in Samuels, Warren J. (ed.), The Chicago School of Political Economy, East Lansing, Mich., Association of Evolutionary Economics and Michigan State University. 49 Rizzo, Mario J. (1980), ‘Change in the Common Law: Legal and Economic Considerations (Symposium)’, 9 Journal of Legal Studies; Hofstra Symposium (1980), ‘Symposium on Efficiency as a Legal Concern’, 8 Hofstra Law Review; Posner, Richard A. (1981), ‘A Reply to Some Recent Criticisms of the Efficiency Theory of the Common Law’, 9 Hofstra Law Review; Pennock, J. Roland and Chapman, John W. (1982), Ethics, Economics and Law, New York, New York University Press; Cramton, Roger C. (1983), ‘The Place of Economics in Legal Education (Symposium)’, 33 Journal of Legal Education.


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absoluto como una forma de contrastar una teoría. A efectos de testear una teoría y de exponerla al riesgo de ser refutada, uno debe delimitar el conjunto de costos que serán tomados en consideración. 3) La tercera cuestión se refiere al carácter a-histórico de la tesis de eficiencia. La tesis sugiere que para cada problema existe una solución eficiente. Una vez descubierta, no hay motivo para cambiarla. Pero parece que las leyes cambian a través del tiempo; una solución que ayer era considerada satisfactoria hoy puede ya no serlo. ¿Qué es lo que explica el cambio? ¿Y qué es lo que explica que, con pleno conocimiento de una solución “eficiente”, nos desplacemos hacia otra, como sucede con diversas formas de regulación, tales como el control de los alquileres, los salarios mínimos o la regulación ambiental? Siguiendo líneas similares, a la luz de la tesis de eficiencia, que persistan diferencias entre los sistemas legales modernos abre un interrogante: si es cierto que existe una tendencia hacia la eficiencia y la solución eficiente es única, entonces los sistemas legales deberían ser convergentes. L&E debe tratar estas preguntas. 4) Otra cuestión, planteada en particular por los economistas austríacos, tiene que ver con la subjetividad de los valores. A fin de determinar la solución “eficiente” de Posner requerimos que las ganancias resultantes de un cambio de la regla sean ponderadas en comparación con las pérdidas, al efecto de seleccionar la regla que promete el resultado óptimo. ¿En qué escala deben ser ponderadas las ganancias y las pérdidas que acaecen a personas diferentes? Cuando la gente hace transacciones, su transacción torna comparables tales pérdidas y ganancias, poniéndolas por así decirlo, por un instante, en una única escala observable. Pero en la práctica, los ganadores y perdedores por un proyecto determinado no necesariamente entran en una transacción y pocas veces tiene lugar una compensación de los ganadores dirigida a los perdedores, lo que aseguraría una mejora paretiana (ver capítulo XXI). Para llegar a pesar de todo a conclusiones de política, Posner debe recurrir al criterio de Kaldor-Hicks. En la práctica legal, las comparaciones interpersonales de valor tienen lugar en forma cotidiana. Los jueces deben poner un número a las pérdidas sufridas por una víctima de un accidente. Si las leyes de responsabilidad sirven para inducir a los potenciales causantes a tomar medidas adecuadas de precaución, los costos de los accidentes que quedan a cargo de la víctima deben ser comparados con los costos de precaución que quedan a cargo del causante (v. pág. 901-903). Estas comparaciones son realizadas en forma habitual aplicando el sentido común, pero como argumentan los críticos, son sospechosas en sentido científico. Lo cual torna problemáticas las recomendaciones de política que Posner derivó del test de Hand en las leyes civiles para maximizar el bienestar. Vale la pena examinar de cerca en qué consistía este test. United States v. Carroll Towing Co. 159 F.2d 169 (2d. Cir. 1947) fue una decisión del 2º Circuito de la Corte de Apelaciones de USA que propuso un test para determinar un estándar de precaución en un caso civil de negligencia. El juicio fue redactado por Learned Hand, a partir de lo cual describió lo que ahora se conoce como cálculo de negligencia o Test de Hand – un clásico ejemplo de un test de compensación. En la tarde del 3 de enero de 1944, en el puerto de New York, un barquero amarró la barcaza “Anna C” en uno de los muelles junto a otras barcazas. El remolcador “Carroll” fue enviado al muelle para remolcar desde allí a una de las barcazas amarradas en el Muelle Público (que era el muelle siguiente). El Anna C. fue ammarrado al Muelle 52 y en forma conjunta fueron dispuestas otras barcazas en formación de amarre. Había una fila similar de barcazas amarradas en el Muelle Público y las dos filas de barcazas fueron amarradas en forma conjunta a la última barcaza. El práctico del puerto abordó el Anna C sin permiso porque no estaban presentes ni el capitán ni el marinero de cubierta en la barcaza. Durante el procedimiento, el “Anna C” y otras seis barcazas se entrechocaron y flotaron hacia el sur hacia el Muelle 51. El “Anna C” chocó con un

Juez Learned Hand (1872-1961)


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buque cisterna amarrado en el Puerto 51 para luego hundirse. Los Estados Unidos, arrendatario del “Anna C”, demandaron a Carroll Towing Co., propietario de la barcaza “Carroll”, mediante un juicio indemnizatorio. El juez, que era el Juez Learned Hand, dictaminó que no había una regla general con la que uno podía evaluar la responsabilidad del causante cuando la barcaza de un propietario ausente se rompía causando daños. En consecuencia el Juez Hand propuso una fórmula algebraica para establecer si se había cumplido con el estándar de cuidado. “Dado que de vez en cuando alguna barcaza romperá sus amarras, y como – si así sucede – constituirá una amenaza para las que están en su derredor; el deber del propietario es, como en situaciones similares, tomar precauciones contra posibles daños en función de tres variables: (1) La probabilidad de que se rompa; (2) la gravedad del perjuicio resultante, si tal perjuicio se produce; (3) el costo de adoptar las precauciones necesarias. Posiblemente sea conveniente establecer esta noción en términos algebraicos: si la probabilidad es llamada P; el daño es L; y el costo es B; la responsabilidad depende de que B sea menor que L multiplicado por P, e.d. si B<PL.” Puesto simplemente, el test afirma lo siguiente: a) si el Costo<Costo del DañoxProbabilidad de que ocurra, el acusado no habrá cumplido con el estándar de cuidado requerido; b) si el Costo>Costo del dañoxProbabilidad de que ocurra, el acusado puede haber cumplido con el estándar de cuidado requerido. De hecho, la Corte dictaminó que dejar a una barcaza sin ser cuidada durante el día plantea un riesgo significativo de tal magnitud que es apropiado exigir la presencia de un operario a bordo. Luego, al acusado se lo encontró responsable de negligencia por estar ausente del barco sin excusa. Este caso es famoso por la fórmula del Juez Hand, B>PL o, en forma abreviada, BPL. 5) Una quinta cuestión trata del origen de la lógica de la eficiencia percibida. Si el derecho civil refleja, como admite Posner, una lógica de la eficiencia, debería ser posible formular una teoría que tenga en cuenta cómo surge dicha lógica. Han sido realizados varios intentos en esta dirección (Cooter and Kornhauser, Goodman, Hirshleifer, Hollander and Mackaay, Landes and Posner, Priest, Priest and Kelin, Reese, Rizzo, Rubbin, Terrebonne50), pero ninguno de ellos ha tenido aceptación general. Se sostiene que los jueces que actuaron en la etapa de formación de las doctrinas del derecho civil, hace cien años, estaban imbuídos por los valores del laissez faire congénitos a reglas legales ‘eficientes’ o que, dadas las restricciones del proceso judicial bajo las cuales actúan los jueces no tienen la libertad, como el Congreso, de llevar adelante políticas redistributivas, ni están sometidos a la presión intensa de grupos de intereses (como lo sostiene Posner). Sin embargo, las políticas judiciales que siguen los tribunales modernos al decidir qué alcance debe ser otorgado a los derechos humanos consagrados en las constituciones tienen claramente efectos distributivos y su “eficiencia” en sentido de Posner no es fácil de demostrar.

50 Cooter, Robert and Kornhauser, Lewis (1980), ‘Can Litigation Improve the Law Without the Help of Judges?’, 9 Journal of Legal Studies; Goodman, John C. (1978), ‘An Economic Theory of Evolution of the Common Law’, 7 Journal of Legal Studies; Hirshleifer, Jack (1982), ‘Evolutionary Models in Economics and Law: Cooperation versus Conflict Strategies’, in Rubin, Paul H. (ed.), Research in Law and Economics, vol. 4 – Evolutionary Models in Economics and Law, Greenwich, Conn., JAI Press; Hollander, Abraham and Mackaay, Ejan (1982), ‘Are Judges Economists at Heart?’, in Ciampi, C. (ed.), Artificial Intelligence and Legal Information Systems, Volume I, Amsterdam, North-Holland Publishing; Landes, William M. and Posner, Richard A. (1976), ‘Legal Precedent: A Theoretical and Empirical Analysis’, 19 Journal of Law and Economics; Landes, William M. and Posner, Richard A. (1979), ‘Adjudication as a Private Good’, 8 Journal of Legal Studies; Landes, William M. and Posner, Richard A. (1980), ‘Legal Change, Judicial Behavior and the Diversity Jurisdiction’, 9 Journal of Legal Studies; Priest, George L. (1977), ‘The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules’, 6 Journal of Legal Studies; Priest, George L. (1980), ‘Selective Characteristics of Litigation’, 9 Journal of Legal Studies; Priest, George L. and Klein, Benjamin (1984), ‘The Selection of Disputes for Litigation’, 13 Journal of Legal Studies; Reese, David A. (1989), ‘Does the Common Law Evolve?’, 12 Hamline Law Review; Rizzo, Mario J. (1980), ‘Can There be a Principle of Explanation in Common Law Decisions: A Comment on Priest’, 9 Journal of Legal Studies; Rubin, Paul (1977), ‘Why is the Common Law Efficient?’, 6 Journal of Legal Studies; Rubin, Paul H. (1982), ‘Common Law and Statute Law’, 11 Journal of Legal Studies; Terrebonne, R.P. (1981), ‘A Strictly Evolutionary Model of Common Law’, 10 Journal of Legal Studies.


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Hay que tener en cuenta asimismo una observación del Juez Coleman de que lo que las partes piden a un tribunal no es “imponer una regla eficiente, sino... imponer una regla que reduzca la incertidumbre. Porque semejante regla facilita la contratación racional, cuyas consecuencias de largo plazo serán eficientes”. Vale la pena también recordar lo que dijo sir Arhur Eddington acerca de que “constituye una buena regla no otorgar demasiada confianza a los resultados de la observación hasta que no sean confirmados por la teoría”. 6) Finalmente está la cuestión distributiva. Aunque se asegure que las reglas legales del derecho civil reflejan una lógica “eficientista”, hay mucha legislación moderna que persigue metas obviamente redistributivas, y eso es lo que la gente pide que sus representantes electos implementen. Cómo opera este proceso y cuáles son sus límites debería ser parte del programa de investigación de L&E. 10.7 El movimiento conmocionado (a partir de 1983) Los debates, mediante ataques feroces desde todas partes de L&E, debieron haber conmocionado el edificio de L&E de Chicago; pero no fue así. Posner continúa publicando sus libros51. Su libro se encuentra ya en su quinta edición. Su competidor más próximo es el libro de Cooter y Ulen52, en su 2ª edición. El Journal of Law and Economics y el Journal of Legal Studies continúan sus carreras florecientes. En 1979 se inició la publicación de un conjunto de informes anuales, The Research in Law and Economics53. Los 1980s en conjunto pueden ser descriptos como un período de madurez y consolidación dentro de los Estados Unidos. Aunque algo cambió. La confianza con que era proseguida la agenda del programa de investigación de la escuela de Chicago en L&E pareció conmocionarse. Los debates dejaron aparecer de entre las sombras puntos de vista disonantes con la estricta economía neoclásica de sus líderes. Hay reseñas recientes54 que tratan de L&E en Chicago, la Teoría de la Elección Pública, L&E Institucionalista y Neo-Institucionalista y de la escuela Austríaca. En 1981 se creó una nueva revista, el International Journal of Law and Economics, a iniciativa de Ogus y Rowley. Cuatro años después, en 1985, vio la luz otro periódico en la universidad de Yale, el Journal of Law, Economics and Organization. En el número inicial, los editores observan que el

51 Posner, Richard A. (1981), The Economics of Justice, Cambridge, MA, Harvard University Press; Posner, Richard A. (1988), Law and Literature - A Misunderstood Relation, Cambridge, MA, Harvard UP; Posner, Richard A. (1990), The Problems of Jurisprudence, Cambridge, MA, Harvard University Press; Posner, Richard A. (1990), Cardozo - A Study in Reputation, Chicago, The University of Chicago Press; Posner, Richard A. (1992), Economic Analysis of Law, Boston, Little, Brown and Co (4th edn); Posner, Richard A. (1992), Sex and Reason, Cambridge, Harvard University Press; Posner, Richard A. (ed.) (1992), The Essential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, and Other Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr., Chicago, The University of Chicago Press; Posner, Richard A. (1995), Aging and Old Age, Chicago, The University of Chicago Press; Posner, Richard A. (1996), The Federal Courts: Challenge and Reform, Cambridge, MA, Harvard University Press, (2nd edn); Posner, Richard A. (1996), Law and Legal Theory in England and America, Oxford, Clarendon Press; Posner, Richard A. (1998), Economic Analysis of Law, Aspen Law and Business (5th edn); Posner, Richard A. and Silbaugh, Katharine B. (1996), A Guide to America’s Sex Laws, Chicago, The University of Chicago Press; Posner, Richard A. and Parisi, Francesco (1997), Law and Economics - Vol. 1 Theoretical and Methodological Issues; Vol. 2 Contracts, Torts and Criminal Law; Vol. 3 Other Areas in Private and Public Law, Cheltenham, Edward Elgar. 52 Cooter, Robert and Ulen, Thomas (1996), Law and Economics, New York, HarperCollins, (2nd edn). 53 Carroll, Sidney L. (1979), Research in Law and Economics - volume 1 (Zerbe general editor), Greenwich, Conn., JAI Press. 54 Mercuro, Nicholas and Medema, Steven G. (1997), Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism, Princeton, Princeton University Press; Teijl, Rob and Holzhauer, Rudi W. (1990), ‘Pluriformiteit in de Rechtseconomie: een Verkenning van Scholen (Pluriformity in Law and Economics: An Exploration of the Schools)’, 39 Ars Aequi.


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derecho y la economía “se han expandido... hasta tomar en cuenta las formas institucionales dentro de las cuales tienen lugar las reglas legales y las transacciones”. En emisiones recientes, el centro de interés se mantuvo, ya que los editores “sostienen que el estudio de las instituciones – especialmente las económicas, legales y políticas – es especialmente importante y requiere un cuidadoso estudio analítico”55. 10.8 Tendencias y temas dominantes 10.8.1 Instituciones El papel importante de las instituciones ha sido enfatizado por todos lados: desde los viejos institucionalistas como Samuels56, Samuels y Schmid57 y Schmid58 hasta los más recientes como Williamson59, Eggertsson60, Alston, Eggerston y North61, y Komesar62; hubo historiadores económicos como Bouckaert63, Libecap64, Milgrom, North y Weingast65, North66, North y Wallis67,

55 Leo (1985), ‘Editor’s Foreword’, 1 Journal of Law, Economics, and Organization; Leo (1997), ‘Mission statement’, 13 Journal of Law, Economics, and Organization, 0 (inside cover). 56 Samuels, Warren J. (1971), ‘The Interrelationship between Legal and Economic Processes’, 14 Journal of Law and Economics; Samuels, Warren J. (1972), ‘In Defense of a Positive Approach to Government as an Economic Variable’, 15 Journal of Law and Economics; Samuels, Warren J. (1974), ‘The Coase Theorem and the Study of Law and Economics’, 14 Natural Resources Journal; Samuels, Warren J. (1975), ‘John Henry Beale’s Lectures on Jurisprudence, 1909’, 29 University of Miami Law Review; Samuels, Warren J. (1976b), ‘Introduction: Commons and Clark on Law and Economics’, 10 Journal of Economic Issues. 57 Samuels, Warren J. and Schmid, A. Allan (1981), Law and Economics: An Institutional Perspective, Boston, Martinus Nijhoff Publishing. 58 Schmid, A. Allen (1965), ‘Property, Power and Progress’, 41 Land Economics; Schmid, A. Allen (1976), ‘The Economics of Property Rights: A Review Article’, in Samuels, Warren J. (ed.), The Chicago School of Political Economy, East Lansing, Mich., Association of Evolutionary Economics and Michigan State University; Schmid, A. Allan (1978), Property, Power, and Public Choice - An lnquiry into Law and Economics, New York, NY, Praeger Publishers. 59 Williamson, Oliver E. (1985), The Economic Institutions of Capitalism - Firms, Markets, Relational Contracting, New York, The Free Press; Williamson, Oliver E. (1986), Economic Organization - Firms, Markets and Policy Control, New York, New York University Press; Williamson, Oliver E. (1996), The Mechanisms of Governance, Oxford, Oxford University Press. 60 Eggertsson, Thráinn (1990), Economic Behavior and Institutions, Cambridge, Cambridge University Press; Eggertsson, Thráinn (1993), ‘The Economics of Institutions - Avoiding the Open-Field Syndrome and the Perils of Path Dependence’, 36 Acta Sociologica; Eggertsson, Thráinn (1996), ‘A Note on the Economics of Institutions’, in Alston, Lee J., Eggertsson, Thráinn and North, Douglass C. (eds), Empirical Studies in Institutional Change, New York, Cambridge University Press 61 Alston, Lee J., Eggertsson, Thráinn and North, Douglass C. (eds) (1996), Empirical Studies in Institutional Change, New York, Cambridge University Press. 62 Komesar, Neil K. (1997), ‘Exploring the Darkness: Law, Economics, and Institutional Choice’, 1997 Wisconsin Law Review. 63 Bouckaert, Boudewijn (1996), ‘City Air Sets One Free: Medieval Cities as Voluntary Political and Economic Communities’, in Beito, David (ed.), The Voluntary City, San Francisco, The Independent Institute; Bouckaert, Boudewijn (1997), ‘Between the Market and the State: The World of Medieval Cities’, in Radnitzky, Gerard (ed.), Values and Social Order - Vol. 3. Voluntary versus Coercive Orders, Aldershot, Avebury. 64 Libecap, Gary D. (1986), ‘Property Rights in Economic History: Implications for Research’, 23 Explorations in Economic History; Libecap, Gary D. (1989), Contracting for Property Rights, Cambridge, Cambridge University Press; Libecap, Gary (1992), ‘Douglass C. North: Institutions and Economic Performance’, in Samuels, Warren J. (ed.), New Horizons in Economic Thought: Appraisals of Leading Economists, Aldershot, Edward Elgar; Libecap, Gary (1993), ‘Politics, Institutions, and Institutional Change’, 149 Journal of Institutional and Theoretical Economics; Libecap, Gary (1993), ‘What Really Happened at Teapot Dome?’, in McCloskey, Donald N. (ed.), Second Thoughts - Myths and Morals of US Economic History, New York, Oxford University Press.


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al.

North y Weingast68, Weingast69; literatura administrativa (Knight, Knight y Sened, Miller, Gomez70), los economistas austríacos vinculados con los escritos de Carl Menger71, así como científicos políticos (Jon Elster72). El propio Coase, cuyo artículo de 1937 puede ser considerado como la primera contribución moderna en L&E insistiendo sobre el rol de las instituciones, se puso dentro del mismo contexto73: “Para los economistas no tiene sentido discutir el proceso de intercambio sin especificar el contexto institucional dentro del cual tiene lugar el comercio porque ese contexto afecta los incentivos de producir y los costos de transacción: pienso que esto ahora está comenzando a reconocerse y resulta clarísimo por lo que sucede hoy en Europa Oriental”74. En efecto, podría considerarse que todo L&E, en la medida que busca dilucidar la racionalidad de las reglas legales existentes, tiene que ver con el análisis institucion Para entender lo que es una institución, comenzamos con el modelo neoclásico. El modelo supone que los agentes están informados sobre las posibilidades de negociación potenciales, que los acuerdos ventajosos serán alcanzados sin demoras y que los arreglos serán fielmente cumplidos. Por supuesto, éstos son supuestos simplificadores para hacer que el modelo sea

65 Milgrom, Paul R., North, Douglass C. and Weingast, Barry R. (1997), ‘The Role of Institutions in the Revival of Trade: Law Merchant, Private Judges, and the Champagne Fairs’, in Klein, Daniel B. (ed.), Reputation: Studies in the Voluntary Elicitation of Good Conduct, Ann Arbor, The University of Michigan Press. 66 North, Douglass C. (1984), ‘Transaction Costs, Institutions, and Economic History’, 140 Journal of Institutional and Theoretical Economics/Zeitschrift für die Gesammte Staatswissenschaft; North, Douglass C. (1986), ‘The New Institutional Economics’, 142 Journal of Institutional and Theoretical Economics/Zeitschrift für die Gesammte Staatswissenschaft; North, Douglass C. (1989), ‘A Transaction Cost Approach to the Historical Development of Polities and Economics’, 145 Journal of Institutional and Theoretical Economics/ Zeitschrift für die Gesammte Staatswissenschaft; North, Douglass C. (1991), ‘Institutions’, 5 Journal of Economic Perspectives; North, Douglass C. (1993), ‘Institutions and Credible Commitment’, 149 Journal of Institutional and Theoretical Economics/Zeitschrift für die Gesammte Staatswissenschaft; North, Douglass C. (1994), ‘Economic Performance Through Time’, 84 American Economic Review; North, Douglas C. (1995), ‘Five Propositions about Institutional Change’, in Knight, Jack and Sened, Itai (eds), Explaining Social Institutions, Ann Arbor, University of Michigan Press. 67 North, Douglass C. and Wallis, J.J. (1994), ‘lntegrating lnstitutional Change and Technical Change in Economic History. A Transaction Cost Approach’, 150 Journal of Institutional and Theoretical Economics. 68 North, Douglass C. and Weingast, Barry R. (1996), ‘Constitutions and Commitment: The Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth-Century England’, in Alston, Lee J., Eggertsson, Thráinn and North, Douglass C. (eds), Empirical Studies in Institutional Change, New York, Cambridge University Press. 69 Weingast, Barry R. (1993), ‘Constitutions as Governance Structures: The Political Foundations of Secure Markets’, 149 Journal of Institutional and Theoretical Economics; Weingast, Barry R. (1995), ‘The Economic Role of Political Institutions: Market-Preserving Federalism and Economic Development’, 11 Journal of Law, Economics, and Organization. 70 Knight, Jack (1992), Institutions and Social Conflict, Cambridge, Cambridge University Press; Knight, Jack and Sened, Itai (eds) (1995), Explaining Social Institutions, Ann Arbor, University of Michigan Press; Miller, Gary J. (1992), Managerial Dilemmas: The Political Economy of Hierarchy (Political Economy of Decisions and Institutions), Cambridge, Cambridge University Press; Gomez, Pierre-Yves (1996), Le Gouvernement de l'Entreprise - Modèles Économiques de l'Entreprise et Pratiques de Gestion (The Governance of Business - Economic Models of the Enterprise and Management Practices), Paris, InterÉditions,Masson. 71 Langlois, Richard N. (1986), ‘Rationality, Institutions, and Explanation’, in Langlois, Richard N. (ed.), Economics as a Process - Essays in the New Institutional Economics, Cambridge, Cambridge University Press; Rizzo, Mario J. (1985), ‘Rules versus Cost-Benefit Analysis in the Common Law’, 4 Cato Journal. 72 Elster, Jon (1989), Nuts and Bolts for the Social Sciences, Cambridge, Cambridge University Press. 73 Coase, Ronald H. (1937), ‘The Nature of the Firm’, 4 Economica (n.s.), reproducido en Coase, Ronald H. (1988), The Firm, the Market and the Law, Chicago, The University of Chicago Press; Coase, Ronald H. (1992), ‘The Institutional Structure of Production’, 82 American Economic Review; Coase, R.H. (1993), ‘Law and Economics at Chicago’, 36(1) Journal of Law and Economics. 74 Coase, Ronald H. (1994), Essays on Economics and Economists, Chicago, The University of Chicago Press.


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manejable. Y nos permiten construir argumentos sobre cuán óptimos desde el punto de vista social podrían llegar a ser los acuerdos alcanzados. En un modelo como éste no hay ninguna necesidad de la inercia o fijeza que permiten las instituciones. “Como la mayoría de los modelos formales económicos de la competencia, del intercambio y del equilibrio han hecho caso omiso de la ignorancia y de la carencia de información plena y sin costos, muchas instituciones de nuestro sistema económico, que son productivas al crear conocimiento en forma más barata que otras, han sido tratadas en forma errónea como apéndices parasitarios. La explicación del uso del dinero, la experiencia en tratar a un bien como un especialista intermediario con una marca registrada y con reputación, así como la publicidad sobre los productos que uno vende (e inclusive el desempleo) son tratados a menudo en forma inapropiada. Todos estos hechos pueden ser derivados de los mismos factores de costo de información que dan lugar al uso de un medio de cambio intermediario”75. “Si los seres humanos fueran omniscientes, la mayoría de los mercados no tendría sentido. Después de todo, no hay motivos para comerciar acciones si todos conocen el verdadero valor de todas las empresas. Pero como la gente no lo es, los mercados son el mejor invento para superar las limitaciones humanas al decidir qué construir, comprar o vender”76. Las instituciones responden a la observación de que en realidad, las situaciones son a menudo muy complicadas como para que los actores económicos comunes encuentren un arreglo teóricamente óptimo y son simplificadas al efecto de poder ser manejadas. “Cuando es costoso realizar transacciones, son importantes las instituciones. Y realmente es costoso realizar transacciones.[...] Las instituciones son restricciones inventadas por el hombre para estructurar la interacción humana. Están compuestas por restricciones formales (por ej., leyes, reglas, constituciones), restricciones informales (por ej., normas de conducta, convenciones, códigos de conducta auto-impuestos) y sus características de poder hacerlas cumplir” (North77). Las instituciones simplifican el problema de decisión de los actores económicos, imponiendo restricciones sobre la conducta de cada uno que lo vuelve sustancialmente predecible para los demás. “En un sentido importante, las instituciones son conocimiento social congelado. Siguiendo patrones de conducta sancionados institucionalmente, los individuos separados pueden coordinar de manera más integral sus planes y acciones. Esto es así porque con frecuencia las instituciones ponen límites a las opciones de que dispone un individuo, y por ese medio reducen la incertidumbre sobre lo que harán los demás” (O’Driscoll Jr y Rizzo78). En un sentido amplio, las instituciones son reglas. Heiner79 formalizó las razones que existen para usar reglas, tanto de naturaleza heurística en la toma de decisiones individuales, como sociales en las interacciones humanas. Su virtud estriba en la inercia que introducen (v. capítulo XXVII). Pero esto también es una debilidad, porque cuando es creada, una institución puede ser elegida para facilitar en general el mejor intercambio frente a las circunstancias del momento, pero cuando éstas cambian, las instituciones pueden terminar representando trade-offs subóptimos y su grado de inercia impide un ajuste instantáneo. El beneficio de su rigidez y carácter predecible es a expensas de que resultan desajustadas con el paso del tiempo. Las instituciones han sido un paso adelante en la agenda de L&E. Implican un programa de investigación que no resulta radicalmente incompatible con la idea de optimización o “eficiencia” inherente a la agenda neoclásica. Pero en lugar de postular que la optimización inmediata es el

75 Alchian, Armen A. (1977), ‘Why Money?’, in Alchian, Armen A. (ed.), Economic Forces at Work, Indianapolis, LibertyPress. 76 Browning, John and Reiss, Spencer (1998), ‘Encyclopedia of the New Economy’, 6.04 Wired. 77 North, Douglass C. (1996), ’Economic Performance Through Time’, in Alston, Lee J., Eggertsson, Thráinn and North, Douglass C. (eds) Empirical Studies in Institutional Change, New York, Cambridge University Press. 78 O’Driscoll Jr, Gerald P. and Rizzo, Mario J. (1996), The Economics of Time and Ignorance, London, Routledge (2nd edn). 79 Heiner, Ronald A. (1983), ‘The Origin of Predictable Behavior’, 73 American Economic Review.


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objetivo de todas las decisiones de un sistema económico, una agenda institucional admite a las instituciones como restricciones de la optimización y considera al cambio institucional como un objetivo independiente. “El esfuerzo general de tomar en cuenta las asimetrías de información y otros costos de transacción, manteniendo el supuesto de que los individuos maximizan su utilidad, se ha convertido en lo que se llama ‘economía neo-institucional’”80. 10.8.2 Historia Esta agenda institucional conduce lógicamente a un mayor interés por los estudios históricos: las instituciones facilitan rigidez en el corto plazo y evolucionan a largo plazo. Dejan un rastro que podemos estudiar. El cambio institucional está vinculado con el cambio de los costos de transacción relevantes que resultan visibles para los interesados. North81 ha puesto su atención sobre la conexión entre instituciones e historia. Los estudios históricos otorgan una dimensión empírica a L&E que tal vez faltaba en los antiguos trabajos de derecho y economía, que se concentraban en la función de distintas reglas legales. Becker dice que L&E ha sido una disciplina demasiado teórica82 a lo cual Epstein83 agregó que la etapa fácil de conquista del territorio ya pasó. ...Pero como el conocimiento es tan amplio, la ley de los rendimientos decrecientes explica por qué es difícil llegar a nuevos adelantos. Para Epstein, “la mayor esperanza de avance, dejando de lado algún gran adelanto inesperado, surge de un estudio más atento a la evolución de instituciones particulares y de arreglos sociales – ya sea por crecimiento o por declive.” En los últimos años surgieron algunos estudios históricos en L&E, como los de Aftalion, Alston, Eggerston y North, Baechler, Bailey, Beito, Bouckaert, Ekelund, Hébert y Tollison, Epstein, Green y Shapiro, Greif, Greif, Milgrom y Weingast, Hovenkamp, Libecap, Mackaay, Milgrom, North y Weingast, North y Weingast, Roe, Rosenberg y Birsdzell Jr, Rosenthal, Secretan, Simpson, Umbeck, Webber y Wildavsky y Weingast84. 80 Riker, William H. and Weimer, David L. (1993), ‘The Economic and Political Liberalization of Socialism: The Fundamental Problem of Property Rights’, in Frankel Paul, Ellen, Miller Jr, Fred D. and Paul, Jeffrey (eds), Liberalism and the Economic Order, Cambridge, Cambridge University Press. 81 North, Douglass C. (1981), Structure and Change in Economic History, New York, W.W. Norton and Co; North, Douglass C. (1986), ‘The New Institutional Economics’, 142 Journal of Institutional and Theoretical Economics/Zeitschrift für die Gesammte Staatswissenschaft; North, Douglass C. (1989), ‘A Transaction Cost Approach to the Historical Development of Polities and Economics’, 145 Journal of Institutional and Theoretical Economics/ Zeitschrift für die Gesammte Staatswissenschaft; North, Douglass C. (1994), ‘Economic Performance Through Time’, 84 American Economic Review; North, Douglas C. (1995), ‘Five Propositions about Institutional Change’, in Knight, Jack and Sened, Itai (eds), Explaining Social Institutions, Ann Arbor, University of Michigan Press. 82 Roundtable (1997), ‘The Future of Law and Economics: Looking Forward - Roundtable Discussion’, 64 University of Chicago Law Review. 83 Epstein, Richard A. (1997), ‘Law and Economics: Its Glorious Past and Cloudy Future’, 64 University of Chicago Law Review. 84 Aftalion, Florin (1987), L’Économie de la Révolution Française (The Economics of the French Revolution), Paris, Hachette; Aftalion, Florin (1990), The French Revolution - An Economic Explanation, Cambridge, Cambridge University Press and Paris, Éditions de la Maison de l’Homme; Alston, Lee J., Eggertsson, Thráinn and North, Douglass C. (eds) (1996), Empirical Studies in Institutional Change, New York, Cambridge University Press; Baechler, Jean (1995), Le Capitalisme - 1. Les Origines (Capitalism - 1. Origins), Paris, Gallimard; Baechler, Jean (1995), Le Capitalisme - 2. L’Économie Capitaliste (Capitalism - 2. The Capitalist Economy), Paris, Gallimard; Bailey, Martin J. (1992), ‘Approximate Optimality of Aboriginal Property Rights’, 35 Journal of Law and Economics; Beito, David T. (1990), ‘Mutual Aid for Social Welfare: The Case of American Fraternal Societies’, 4 Critical Review; Bouckaert, Boudewijn (1996), ‘City Air Sets One Free: Medieval Cities as Voluntary Political and Economic Communities’, in Beito, David (ed.), The Voluntary City, San Francisco, The Independent Institute; Bouckaert, Boudewijn (1997), ‘Between the Market and the State: The World of Medieval Cities’, in Radnitzky, Gerard (ed.), Values and Social Order - Vol. 3. Voluntary versus Coercive Orders, Aldershot, Avebury; Ekelund, Robert B., Hébert, Robert F. and Tollison, Robert D. (1989), ‘An Economic Model of the Medieval Church: Usury as a Form of Rent Seeking’, 5 Journal


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10.8.3 Derecho comparado Por los mismos motivos que se hizo trabajo histórico se realizó un trabajo comparativo. Una teoría económica sólida debe poder ser aplicada en distintos países, así como a épocas diferentes. Mattei85 se queja del “provincialismo nortamericano” de L&E y observa elocuentemente que “el derecho y la economía de los USA han sido notablemente provincianos, incapaces de cuestionar la presunta necesidad e inmutabilidad de un proceso legal moldeado según el norteamericano.[...] En el contexto legal, el error consiste en aceptar el proceso legal de Estados Unidos como una base indiscutida y construir modelos y/o generalizar observaciones acerca de la eficiencia de las leyes sin considerar la contingencia y relatividad de tal base. En Europa, idéntica carencia de una

of Law, Economics, and Organization; Epstein, Richard A. (1994), ‘On the Optimal Mix of Private and Common Property’, in Paul, Ellen Frankel, Miller Jr, Fred D. and Paul, Jeffrey (eds), Property Rights, Cambridge, Cambridge University Press; Green, Donald P. and Shapiro, Ian (1994), Pathologies of Rational Choice Theory - A Critique of Applications in Political Science, New Haven, Yale University Press; Greif, Avner (1989), ‘Reputation and Coalitions in Medieval Trade: Evidence on Maghribi Traders’, 49 Journal of Economic History; Greif, Avner (1993), ‘Contract Enforceability and Economic Institutions in Early Trade: The Maghribi Traders+ Coalition’, 83 American Economic Review; Greif, Avner (1997), ‘Reputation and Coalitions in Medieval Trade: Evidence on Maghribi Traders, in Klein, Daniel B. (ed.), Reputation: Studies in the Voluntary Elicitation of Good Conduct, Ann Arbor, The University of Michigan Press; Greif, Avner, Milgrom, Paul R. and Weingast, Barry R. (1994), ‘Coordination, Commitment, and Enforcement: The Case of the Merchant Guild’, 102 Journal of Political Economy; Hovenkamp, Herbert (1983), ‘The Economics of Legal History’, 67 Minnesota Law Review; Libecap, Gary D. (1986), ‘Property Rights in Economic History: Implications for Research’, 23 Explorations in Economic History; Libecap, Gary (1993), ‘What Really Happened at Teapot Dome?’, in McCloskey, Donald N. (ed.), Second Thoughts - Myths and Morals of US Economic History, New York, Oxford University Press; Mackaay, Ejan (1997), ‘The Emergence of Constitutional Rights’, 8 Constitutional Political Economy; Milgrom, Paul R., North, Douglass C. and Weingast, Barry R. (1997), ‘The Role of Institutions in the Revival of Trade: Law Merchant, Private Judges, and the Champagne Fairs’, in Klein, Daniel B. (ed.), Reputation: Studies in the Voluntary Elicitation of Good Conduct, Ann Arbor, The University of Michigan Press; North, Douglass C. and Weingast, Barry R. (1996), ‘Constitutions and Commitment: The Evolution of Institutions Governing Public Choice in Seventeenth-Century England’, in Alston, Lee J., Eggertsson, Thráinn and North, Douglass C. (eds), Empirical Studies in Institutional Change, New York, Cambridge University Press; Roe, Mark J. (1994), Strong Managers, Weak Owners - The Political Roots of American Corporate Finance, Princeton, Princeton University Press; Rosenberg, Nathan and Birdzell Jr, L.E. (1986), How the West Grew Rich - The Economic Transformation of the Industrial World, New York, Basic Books; Rosenthal, Jean-Laurent (1992), The Fruits of Revolution - Property Rights, Litigation and French Agriculture, 1700-1860 (Political Economy of Institutions and Decisions), Cambridge, Cambridge University Press; Secretan, Catherine (1990), Les Privilèges Berceau de la Liberté - La Révolte des Pays-Bas: aux Sources de la Pensée Politique Moderne (1566-1619) (Privileges as the Mainspring of Liberty - The Dutch Revolt: Return to the Sources of Modern Political Thought (1566-1619)), Paris, Vrin; Simpson, A.W.B. (1975), ‘Innovations in Nineteenth Century Contract Law’, 91 Law Quarterly Review; Simpson, A.W.B. (1979), ‘The Horwitz Thesis and the History of Contracts’, 46 University of Chicago Law Review; Simpson, A.W.B. (1985), ‘Quackery and Contract Law: The Case of the Carbolic Smoke Ball’, 14 Journal of Legal Studies; Simpson, A.W.B. (1988), ‘Legal Reasoning Anatomized: On Steiner’s Moral Argument and Social Vision in the Courts’, 13 Law and Social Inquiry; Umbeck, John R. (1977), ‘A Theory of Contract Choice and the California Gold Rush’, 20 Journal of Law and Economics; Umbeck, John R. (1977b), ‘The California Gold Rush: A Study of Emerging of Property Rights’, 14 Explorations in Economic History; Umbeck, John R. (1981), ‘Might Makes Right: A Theory of the Foundation and Initial Distribution of Property Rights’, 19 Economic Inquiry; Umbeck, John R. (1981), A Theory of Property Rights with Application to the California Gold Rush, Ames, Iowa State University Press; Webber, Carolyn and Wildavsky, Aaron (1986), A History of Taxation and Expenditure in the Western World, New York, Simon and Schuster; Weingast, Barry R. (1993), ‘Constitutions as Governance Structures: The Political Foundations of Secure Markets’, 149 Journal of Institutional and Theoretical Economics; Weingast, Barry R. (1995), ‘The Economic Role of Political Institutions: Market-Preserving Federalism and Economic Development’, 11 Journal of Law, Economics, and Organization. 85 Mattei, Ugo (1997), Comparative Law and Economics, Ann Arbor, University of Michigan Press.


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comprensión comparativa impidió a los estudiosos de derecho y economía desarrollar puntos de vista originales que fueran capaces de echar luz sobre el proceso legal civil.” Duxbury86 se hace eco de esta preocupación al observar que “en sus grandes lineamientos, el L&E moderno permanece arraigado en la tradición del derecho civil (common law)”. La International Review of Law and Economics concede espacio a estudios comparativos en forma regular y reseñas de L&E en países con derecho civil87. Levmore88 publicó estudios comparativos detallados de instituciones particulares. Mattei y Ajani y Mattei se han concentrado en aspectos más amplios del enfoque comparativo89. Scully trata de desarrollar un argumento según el cual los países de derecho civil, como son en general más positivistas que los de la tradición de la common law, ofrecen a sus ciudadanos menos libertad que los demás90. La conclusión de Scully apunta a preguntarse acerca de cómo ha sido recibido L&E fuera de los USA. En el artículo de Mackaay los interesados pueden comparar lo sucedido en otros países anglo-parlantes, y además Suecia, Alemania, Italia. No vamos a entrar en estos detalles aquí. 10.8.4 Comportamiento estratégico Fue Williamson quien en particular llamó la atención sobre el comportamiento estratégico91. El modelo neoclásico supone que este tipo de conducta está ausente. Sin embargo, cabe tener en cuenta que las decisiones de las sociedades o asociaciones de propietarios de condominios, o las reglas para tratar los conflictos entre propietarios de parcelas vecinas son explicables mediante un análisis económico del derecho con el fin de impedir o por lo menos, de reducir el comportamiento estratégico en estos contextos de monopolio bilateral. La conducta estratégica puede ser considerada como una forma de fracaso de mercado, y constituye una heurística útil para los abogados-economistas considerar las amenazas de tales conductas a efectos de explicar las instituciones legales observadas92. 10.8.5 Racionalidad limitada

86 Duxbury, Neil (1995), Patterns of American Jurisprudence, Oxford, Clarendon Press, ch. 5. 87 Cooter, Robert D. and Gordley, James (1991), ‘Economic Analysis in Civil Law Countries: Past, Present, Future’, 11 International Review of Law and Economics; Mattei, Ugo and Pardolesi, Robert (1991), ‘Law and Economics in Civil Law Countries: A Comparative Approach’, 11 International Review of Law and Ecomics. 88 Levmore, Saul (1986), ‘Rethinking Comparative Law: Variety and Uniformity in Ancient and Modern Tort Law’, 61 Tulane Law Review; Levmore, Saul (1987), ‘Variety and Uniformity in the Treatment of the Good-Faith Purchaser’, 16 Journal of Legal Studies. 89 Mattei, Ugo (1994), ‘Efficiency as Equity: Insights from Comparative Law and Economics’, 18 Hastings International and Comparative Law Review; Mattei, Ugo (1994), ‘Efficiency in Legal Transplants: An Essay in Comparative Law and Economics’, 14 International Review of Law and Economics; Mattei, Ugo (1994), ‘Why the Wind Changed: Intellectual Leadership in Western Law’, 42 American Journal of Comparative Law; Mattei, Ugo (1995), ‘The Comparative Law and Economics of Penalty Clause in Contracts’, 43 American Journal of Comparative Law; Mattei, Ugo (1996), ‘Aspects of Reception of Law’, 44 American Journal of Comparative Law; Ajani, Gianmaria and Mattei, Ugo (1995), ‘Codifying Property Law in the Process of Transition: Some Suggestions from Comparative Law and Economics’, 19 Hastings International and Comparative Law Review. 90 Scully, Gerald W. (1987), ‘The Choice of Law and the Extent of Liberty’, 143 Journal of Institutional and Theoretical Economics. 91 Williamson, Oliver E. (1985), The Economic Institutions of Capitalism - Firms, Markets, Relational Contracting, New York, The Free Press; Williamson, Oliver E. (1986), Economic Organization - Firms, Markets and Policy Control, New York, New York University Press; Williamson, Oliver E. (1996), The Mechanisms of Governance, Oxford, Oxford University Press. 92 V. Katz, Avery Wiener (1998), Foundations of the Economic Approach to Law, New York, Oxford University Press.


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Los psicólogos han observado que el razonamiento humano no se conforma a lo postulado por la teoría de la elección racional. Por ejemplo, intuitivamente no extraemos la inferencia estadística apropiada a partir de una serie de sucesos de un evento, y en su lugar asignamos una ponderación desmedida a los más recientes; solicitamos más por algo que deseamos vender que lo que estaríamos dispuestos a pagar para tenerlo. Pero resulta prematuro extraer de estas observaciones la conclusión de que deberíamos rechazar el modelo de elección racional, porque en parte, como sostiene Becker93, las fuerzas del mercado inducen a que la racionalidad penalice las elecciones aleatorias o irracionales. Hasta que dispongamos de un modelo apropiado que permita formalizar los límites de la racionalidad, bien vale tener en cuenta la advertencia de Posner de que “demasiadas campanas y pitos detendrán al aparato analítico en medio de las vías. [...] Si ponemos en ejecución un modelo económico relativamente simple, no vamos a poder dar una explicación fácil de cualquier regularidad (o peculiaridad) de la conducta humana, pero forzaremos al analista a pensar dos veces antes de dejar de lado la posibilidad de que la conducta que está siendo analizada sea racional en sentido directo. De la misma forma, una fácil disposición a abandonar el modelo simple a favor de enfoques alternativos de la conducta cuando nos topemos con la primera piedra, entraña el riesgo de pasar por alto atajos prometedores para el análisis económico.”94 10.8.6 Incertidumbre, descubrimiento y empresariado Estos tres conceptos están en el corazón de la agenda de investigaciones de la economía Austríaca. Conducen a una visión de las leyes de la competencia desde un punto de vista distinto del que se deriva del modelo de equilibrio de la escuela neoclásica. El modelo de equilibrio neoclásico se traduce en una situación en la cual todo el conocimiento y el know-how se presumen dados y todas las transacciones potenciales se presumen como habiendo sido consideradas. Para los Austríacos, todo este conocimiento no está dado, sino que tiene que ser descubierto. La esencia del problema económico es el descubrimiento de nuevos productos, servicios y formas de hacer cosas. Los Austríacos están preocupados en determinar qué condiciones se requieren para el proceso de descubrimiento. Lo cual tiene consecuencias para el alcance que deberían tener las leyes de la competencia. La ventaja de tener un producto superior puede dar inicialmente a una empresa algo de poder monopolístico en su mercado. Según los Austríacos, esto no debería ser una causa de intervención. Siempre que el monopolio sea disputable (pág. 400), el éxito del aparente monopolista es la zanahoria que atraerá competencia y dará paso a la innovación. Los Austríacos ven a la competencia como un proceso de descubrimiento. Y a la inversa: el descubrimiento tendrá lugar bajo condiciones de competencia. La esencia del proceso de descubrimiento competitivo es el desarrollo de un “nicho” mediante una innovación y subsiguiente imitación y disipación por la búsqueda de nuevos nichos. Hemos visto en págs 388-397 el análisis de este proceso en términos dinámicos. La ruptura de estos ‘monopolios’ argumentando excesivo poder de mercado sofocaría, según los Austríacos, el proceso innovativo. La literatura en los USA está haciendo lugar a esta visión dinámica de la competencia y la innovación, dando crédito a las ideas Austríacas (Barnett, Kirzner, McChesney y Shugart II, Nelson y Winter, Schmidtchen95). Hay otros aspectos en los que los Austríacos 93 Becker, Gary S. (1962), ‘Irrational Behavior and Economic Theory’, 70 Journal of Political Economy. 94 Posner, Richard A. (1989), ‘The Future of Law and Economics: A Comment on Ellickson’, 65 Chicago-Kent Law Review. 95 Barnett, Randy E. (1992), ‘The Function of Several Property and Freedom of Contract’, in Paul, Ellen Frankel, Jr, Fred D. Miller and Paul, Jeffrey (eds), Economic Rights, Cambridge, Cambridge University Press and the Social Philosophy and Policy Foundation, Bowling Green, OH; Kirzner, Israel M. (1973), Competition and Entrepreneurship, Chicago, The University of Chicago Press; McChesney, Fred S. and Shughart II, William F. (1995), The Causes and Consequences of Antitrust - The Public-Choice Perspective, Chicago,


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presentan diferencias importantes con la síntesis neoclásica. Hayek insistió sobre la naturaleza subjetiva de la información que los actores económicos utilizan al hacer sus planes y alcanzar sus decisiones96. La información sobre planes de producción y de consumo se revela y actualiza en forma continua mediante el mecanismo de los precios. No es posible calcular esta información fuera de las transacciones en las que se revela dentro del mercado. Esto es tan cierto para los jueces (o tribunales) de nuestro sistema como lo fue, fatalmente, para los funcionarios que conducían a las ex repúblicas socialistas. Los Austríacos en general tienen una visión nada prometedora de la ‘re-ingeniería’ contractual por los jueces. Cuánta diferencia hay entre los Austríacos y la escuela neoclásica de Chicago es tema de debate. Paqué sostiene que hay menos diferencia que la que se deja ver. Boettje ve a la economía neoclásica como un conjunto de supuestos simplificadores sobre la innovación y la competencia introducidos dentro de la economía política clásica, lo que hizo posible una rápida formulación matemática de la disciplina a costa de una carencia de realismo que, según él, resulta fatal. Según él y también Behrens, la economía Austríaca ha permanecido fiel a la tradición más antigua y rica de la economía política97. Las consecuencias del punto de vista Austríaco sobre L&E difieren significativamente de las alcanzadas dentro de la perspectiva neoclásica (Rizzo, Bouckaert, Teijl y Holzhauer98). Por caso, las comparaciones de los costos de prevención de los causantes con los costos de accidentes de las víctimas, como en el caso del juez Hand, carecen de fundamento desde la perspectiva Austríaca, que por tal motivo favorecen las sentencias de responsabilidad estricta o de ausencia de responsabilidad. El documento de Teijl y Holzhauer analiza con cierto detalle las implicancias de las tesis Austríacas para las leyes civiles y las compara con los puntos de vista neoclásicos de Chicago. 10.8.7 Public choice En el capítulo XXX vamos a desarrollar con algo más de amplitud el enfoque del “Public Choice” (”Elección Pública”), consistente en la aplicación del modelo de elección racional a los fenómenos políticos, al campo de las ciencias políticas y al del derecho público. Se trata de una teoría general sobre “cómo actúan los intereses privados dentro de la esfera pública”99. Sus ideas centrales pueden rastrearse por lo menos hasta en Maquiavelo. El movimiento actual tuvo inicios con las

The University of Chicago Press; Nelson, Richard R. and Winter, Sidney G. (1982), An Evolutionary Theory of Economic Change, Cambridge, MA, The Belknap Press; Schmidtchen, Dieter (1993), ‘Time, Uncertainty, and Subjectivism: Giving More Body to Law and Economics’, 13 International Review of Law and Economics. 96 V. Hayek, F.A. (1948), ‘The Use of Knowledge in Society’, in Hayek, F.A. (ed.), Individualism and Economic Order, Chicago, Henry Regnery Cy; Kirzner, Israel M. (1984), ‘Prices, the Communication of Knowledge, and the Discovery Process’, in Leube, Kurt R. and Zlabinger, Albert H. (eds), The Political Economy of Freedom - Essays in Honor of F.A. Hayek, München, Philosophia Verlag; O’Driscoll Jr, Gerald P. and Rizzo, Mario J. (1996), The Economics of Time and Ignorance, London, Routledge (2nd edn); Barnett, Randy E. (1998), The Structure of Liberty - Justice and the Rule of Law, Oxford, Clarendon Press. 97 Paqué, Karl-Heinz (1985), ‘How Far is Vienna from Chicago - An Essay on the Methodology of Two Schools of Dogmatic Liberalism’, 38 Kyklos; Boettke, Peter J. (1997), ‘Where did Economics Go Wrong? Equilibrium as a Flight from Reality’, 11 Critical Review; Behrens, Peter (1984), Die ökonomischen Grundlagen des Rechts - Politische Ökonomie als Rationale Jurisprudenz (The Economic Foundations of Law - Political Economy as Rational Jurisprudence), Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck). 98 Rizzo, Mario J. (1980), ‘The Mirage of Efficiency’, 8 Hofstra Law Review; Bouckaert, Boudewijn (1984), Recht op Zoek naar Economie? - Prolegomena tot een Economische Analyse van het Recht (Law Looking for Economics? - Preliminary Considerations for an Economic Analysis of Law), Gent, E.Storia-Scientia; Teijl, Rob and Holzhauer, Rudi W. (1997), Wisselende Perspectieven in de Rechtseconomie (Varying Perspectives in Law and Economics), Arnhem, Gouda Quint. 99 Ogus, Anthony I. (1994), Regulation - Legal Form and Economic Theory, Oxford, Clarendon Press.


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obras de Duncan Black en el Reino Unido y de Anthony Downs en USA100. Fueron seguidas por trabajos pioneros sobre las decisiones colectivas del Congreso, de la burocracia y del problema de las decisiones colectivas (Buchanan y Tullock, Olson, Niskanen101). Ahora hay una extensa literatura, de la cual hay mucha que puede ser consultada por abogados (De Clerq y Naert, Farber y Frickley, Mercuro y Medema, Mitchell y Simmons, Stearns, y Wagner). Hay tres reseñas importantes de Mueller102. Lo que está implícito en el modelo neoclásico subyacente al derecho y economía corriente es que el rol del gobierno es corregir los fracasos del mercado. Ello cierra con el punto de vista de que el gobierno tiene un punto de vista amplio del interés público: el gobierno actúa como un árbitro imparcial de las relaciones sociales, estando atento a corregir lo que haya funcionado mal dentro del mercado y otras fuerzas sociales. Public choice arroja dudas sobre este punto de vista. Los que lo proponen cuestionan el supuesto subyacente de que los mismos actores que actuarían en forma egoísta en los mercados privados lo hagan de manera desinteresada una vez que asumen una función pública. Public choice propone una perspectiva de intereses privados de la política, un mundo en el que los actores en función política actúan para maximizar algo que les resulta de interés privado, definido según el rol que desempeñan: los políticos maximizan sus probabilidades de re-elección; los burócratas, el tamaño de sus organismos y la duración de sus mandatos; los votantes, los beneficios obtenidos de los programas de gobierno; y los grupos de intereses, los programas que les otorgan beneficios a sus miembros. Hay una conclusión asombrosa de public choice, que es la tesis de la ignorancia racional de los votantes. Como los votantes no pueden esperar sensatamente que su voto individual signifique una diferencia entre un programa u otro, no tendrán interés en informarse apropiadamente sobre las diferencias entre ambos. El discurso político dirigido a esos votantes constará en general de slogans generales y de imágenes de políticos. En contraste, cuando los políticos están en lados opuestos de una elección, divididos sobre un programa que afecta a un grupo particular de votantes, tales como los agricultores (tal como está sucediendo en Argentina), estos votantes estarán muy interesados en informarse qué posición tienen los políticos sobre esa cuestión y prometerán votar a quienes les signifiquen más beneficios. Olson demostró que las dificultades de organizar grupos de presión varían en forma directa con el tamaño y la cohesión del grupo constituyente. En consecuencia, se espera que los grupos compactos tengan una influencia desproporcionada sobre los políticos. Public choice predice que los políticos querrán adoptar en general programas cuyos beneficios sean visibles y recaigan en grupos concentrados de

100 Black, Duncan (1948), ‘The Rationale of Group Decision-Making’, 56 Journal of Political Economy; Black, Duncan (1948), ‘The Decisions of a Committee Using a Special Majority’, 16 Econometrica; Black, Duncan (1958), The Theory of Committees and Elections, Cambridge, Cambridge University Press; Downs, Anthony (1957), An Economic Theory of Democracy, New York, Harper and Row. 101 Buchanan, James M. and Tullock, Gordon (1962), The Calculus of Consent - Logical Foundations of Constitutional Democracy, Ann Arbor, The University of Michigan Press; Olson, Mancur (1965), The Logic of Collective Action - Public Goods and the Theory of Groups, Cambridge, MA, Harvard University Press; Niskanen, William A. (1971), Bureaucracy and Representative Government, Chicago, Aldine Press; Niskanen Jr, William A. (1994), Bureaucracy and Public Economics, Aldershot, Edward Elgar. 102 De Clerq, Marc and Naert, Frank (1985), De Politieke Markt (The Political Market), Antwerpen, Kluwer; Farber, Daniel A. and Frickey, Philip P. (1991), Law and Public Choice - A Critical Introduction, Chicago, The University of Chicago Press; Mercuro, Nicholas and Medema, Steven G. (1997), Economics and the Law: From Posner to Post-Modernism, Princeton, Princeton University Press; Mitchell, William C. and Simmons, Randy T. (1994), Beyond Politics - Markets, Welfare, and the Failure of Bureaucracy, Boulder, Westview Press; Stearns, Maxwell L. (ed.) (1997), Public Choice and Public Law - Readings and Commentary, Cincinnati, Anderson Publishing Co; Wagner, Richard E. (1990), To Promote The General Welfare - Market Processes vs. Political Transfers, San Francisco, CA, Pacific Research Institute for Public Policy; Mueller, Dennis C. (1979), Public Choice, Cambridge, Cambridge University Press; Mueller, Dennis C. (1989), Public Choice II - A revised edition of Public Choice, Cambridge, Cambridge University Press; Mueller, Dennis C. (ed.) (1997), Perspectives on Public Choice - A Handbook, Cambridge, Cambridge University Press.


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individuos, y cuyo costo sea lo más disperso e imperceptible posible. Como hemos visto previamente (pág. 890), a las acciones emprendidas por los grupos de intereses diseñadas para que sus miembros obtengan beneficios no disponibles en el mercado se las conoce búsqueda de rentas103. 10.8.8 Regulación económica Public choice ha significado enriquecer el análisis económico del derecho al facilitar una comprensión de las fuerzas que controlan la redistribución y la ‘regulación económica’. Con esta denominación se quiere denotar a todas las restricciones legales sobre la conducta de los actores del mercado, elaboradas por los legisladores, los tribunales, cortes u organismos administrativos104. Como ejemplos podemos mencionar la regulación de las compañías que prestan servicios públicos, la regulación del transporte, aerolíneas, industrias de las telecomunicaciones, protección ambiental, regulación de la seguridad y de los medicamentos, la protección a los consumidores, pero también la fijación de precios, impuestos, subsidios, tarifas, cuotas, control de las fusiones empresarias, etc. Todas estas formas habían sido contempladas hasta los años 1960s como intentos de corregir fracasos del mercado, que es la principal justificación para que exista el gobierno en el modelo neoclásico. La cuestión en realidad es si la regulación económica mejora el bienestar de la población. Dentro de L&E la respuesta vino a ser crecientemente negativa, en particular con respecto a lo que era considerado el caso más patente de intervención del gobierno: el monopolio natural105. Se mostró que los monopolios regulados ‘capturaban’ al organismo regulatorio que los supervisaba en detrimento del público, que así terminaba enfrentando precios más elevados que los necesarios. La investigación teórica y empírica de estas cuestiones se concentró alrededor del Journal of Law and Economics106. Burton ha argumentado que en general “los efectos externos son un efecto 103 Buchanan, James M., Tollison, Robert D. and Tullock, Gordon (eds) (1980), Towards a Theory of the Rent-Seeking Society, College Station, Texas A&M Press; Krueger, Anne O. (1974), ‘The Political Economy of the Rent-Seeking Society’, 64 American Economic Review; McChesney, Fred S. (1997), Money for Nothing - Politicians, Rent Extraction and Political Extortion, Cambridge, Harvard University Press; Posner, Richard A. (1975), ‘The Social Cost of Monopoly and Regulation’, 83 Journal of Political Economy; Rowley, Charles K. (1988), ‘Rent-Seeking versus Directly Unproductive Profit-Seeking Activities’, in Rowley, Charles K., Tollison, Robert D. and Tullock, Gordon (eds), The Political Economy of Rent-Seeking, Boston, Kluwer; Rowley, Charles K., Tollison, Robert D. and Tullock, Gordon (1988), The Political Economy of Rent-Seeking, Boston, Kluwer; Tollison, Robert D. (1982), ‘Rent-Seeking: A Survey’, 35 Kyklos; Tollison, Robert D. (1987), ‘Is the Theory of Rent-Seeking Here to Stay?’, in Rowley, Charles K. (ed.), Democracy and Public Choice - Essays in Honor of Gordon Tullock, Oxford, Basil Blackwell; Tollison, Robert D. (1997), ‘Rent Seeking’, in Mueller, Dennis C. (ed.), Perspectives on Public Choice - A Handbook, Cambridge, Cambridge University Press; Tullock, Gordon (1987), ‘Rent Seeking’, in Eatwell, John, Milgate, Murray and Newman, Peter (eds), The New Palgrave - The World of Economics, New York, W.W. Norton; Tullock, Gordon (1989), Economics of Special Privilege and Rent Seeking, Hingham, MA, Kluwer Academic Publishers; Tullock, Gordon (1993), Rent Seeking (The Shaftesbury Papers, 2), Aldershot, Hants, UK, Edward Elgar. 104 Ogus, Anthony I. (1994), Regulation - Legal Form and Economic Theory, Oxford, Clarendon Press; Hägg, P. Göran T. (1997), ‘Theories on the Economics of Regulation: A Survey of the Literature from a European Perspective’, 4 European Journal of Law and Economics. 105 Priest, George L. (1993), ‘The Origins of Utility Regulation and the ‘Theories of Regulation’ Debate’, 36 Journal of Law and Economics. 106 El artículo de Coase sobre el costo social puede ser leído bajo esta óptica: no se trata de que cualquier externalidad requiera la intervención del gobierno (p.ej. mediante impuestos y subsidios), ya que las externalidades se corregirán de por sí cuando los derechos de propiedad estén adecuadamente especificados y siempre que no existan costos de transacción que interfieran en las negociaciones entre las partes. Cheung también demostró (Cheung, Steven N.S. (1973), ‘The Fable of the Bees: An Economic Investigation’, 16 Journal of Law and Economics) que la polinización por las abejas, que se presumía ser una externalidad positiva y por ese hecho un fracaso del mercado, de hecho era objeto de un mercado intenso entre los granjeros y los apicultores.


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omnipresente de la vida social” y de por sí no pueden constituir una razón suficiente para la intervención gubernamental. Que algo cuente como una externalidad efectiva depende de la forma en que se hayan delimitado las fronteras entre los derechos de propiedad en una sociedad107. Hay abundante literatura tendiente a demostrar que las presuntas imperfecciones de mercado no son fatales para el proceso del mercado y que muchas veces son sorteadas por el ingenio de los participantes del mercado108. La desregulación del transporte, de las comunicaciones, de la energía y de la industria financiera, al menos en USA, y la privatización de empresas públicas (en nuestro país desde fines de los 1980s) en general ha traído beneficios a los consumidores bajo la forma de precios más bajos y una mayor diversidad de productos, prestando credibilidad al punto de vista de que detrás de toda regulación hay “intereses privados” y arrojando dudas sobre los efectos benéficos de la intervención gubernamental109. Si los gobiernos no resultan ipso facto benéficos, se requiere una teoría para explicar cuáles serán benéficos y cuáles no. Stigler, Posner y Peltzman articularon una teoría inicial en Chicago en términos de grupos de intereses entreverados con los políticos110. Su enfoque era consistente con las enseñanzas de la escuela de public choice111. El resultado fue que bajo ningún punto de vista la regulación económica podría ser considerada beneficiosa. Desde los 1980s, este pesimismo comenzó a ser cuestionado. Becker112 mostró en dos artículos que los privilegios que buscan los grupos de intereses provocarían su propio contrapeso en otros grupos de intereses y concluyó que la única forma duradera de regulación sería aquella que beneficia a todos los actores, más que a grupos específicos. En la actualidad la visión parece ser la de que no es necesario que la regulación siempre sea en detrimento del interés público. Definir y hacer valer los derechos de propiedad y los contratos y desarrollar reglas de responsabilidad extracontractual sostiene a los mercados, por el contrario, en lugar de hacerlos más difíciles. Son tan leyes como la regulación económica discutida previamente. Ogus resume el debate en los siguientes términos: “la teoría del public choice, y sus varios retoños, ha concentrado nuestro interés sobre la forma en que la regulación afecta a una gran variedad de intereses privados. El impacto distributivo de las medidas intervencionistas puede resultar oculto detrás de la retórica del interés público de la que generalmente van acompañadas, pero resulta crucial para la evaluación normativa”113. 10.8.9 Teoría de los juegos

107 Burton, John (1980), ‘Epilogue: Externalities, Property Rights, and Public Policy: Private Property Rights and the Spoliation of Nature’, in Cheung, Steven N.S. (ed.), The Myth of Social Cost, San Francisco, CA, Cato Institute. 108 Cowen, Tyler (1988), The Theory of Market Failure, Fairfax, VA, George Mason University Press. 109 Para el caso de Argentina, v. FIEL, La Regulación de la Competencia y de los Servicios Públicos, Marzo 1999. 110 Stigler, George J. (1971), ‘The Theory of Economic Regulation’, 2 Bell Journal of Economics and Management Science; Posner, Richard A. (1971), ‘Taxation by Regulation’, 2 Bell Journal of Economics and Management Science; Posner, Richard A. (1974), ‘Theories of Economic Regulation’, 5 Bell Journal Economics and Management Science; Peltzman, Sam (1976), ‘Toward a More General Theory of Regulation’, 19 Journal of Law and Economics; Peltzman, Sam (1989), ‘The Economic Theory of Regulation after a Decade of Deregulation’, in Bailey, Martin and Winston, Clifford (eds), Brookings Papers on Economic Activity: Microeconomics, Washington DC, Brookings Institution. 111 Priest, George L. (1993), ‘The Origins of Utility Regulation and the ‘Theories of Regulation’ Debate’, 36 Journal of Law and Economics. 112 Becker, Gary S. (1983), ‘A Theory of Competition Among Pressure Groups for Political Influence’, 98 Quarterly Journal of Economics; Becker, Gary S. (1985), ‘Public Policies, Pressure Groups, and Dead Weights Costs’, 28 Journal of Public Economics. 113 Ogus, Anthony I. (1994), Regulation - Legal Form and Economic Theory, Oxford, Clarendon Press. V. también Hägg, P. Göran T. (1997), ‘Theories on the Economics of Regulation: A Survey of the Literature from a European Perspective’, 4 European Journal of Law and Economics.


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La teoría de los juegos ha sido utilizada en economía y en filosofía moral por bastante tiempo, pero sólo recientemente ha sido introducida en el análisis legal. Uno de sus usos es detectar patrones recurrentes de interacción humana, que conducen a los humanos a adoptar normas como modelos de los derechos de propiedad y de los contratos. En tales casos la teoría de los juegos provee una comprensión del orden espontáneo (Axelrod, Benson, Birmingham, Mackaay, Parisi, Picker, Sugden, Ullmann-Margalit114). La teoría de los juegos también ha sido utilizada para iluminar situaciones de negociación. Hay una revisión general de los usos de teoría de los juegos en el derecho en Baird, Gertner y Picker115. Existe una vasta literatura sobre lo que la teoría de los juegos puede enseñar con respecto al contrato social y a los fundamentos del estado, pero este tema queda un poco al margen del campo de L&E propiamente dicho116. 10.8.10 Vínculos con la sociología del derecho Recientemente hubo varios autores que reclamaron una relación más estrecha entre L&E y la sociología. Ellickson ha pedido que se produzca una apertura a diversas formas de “fragilidad humana”, que sería una sensibilidad atribuída a los sociólogos, a quienes empero critica por embarcarse en demasiado trabajo reuniendo datos sin disponer de una teoría117. También debe mencionarse, entre quienes han buscado un acercamiento a esta disciplina, a Bouckaert, Cooter, Daintith y Teubner, De Geest, Donohue III comentado por Posner, y Johnston118. Números

114 Axelrod, Robert (1984), The Evolution of Cooperation, New York, Basic Books; Benson, Bruce L. (1994), ‘Legal Philosophy’, in Boettke, Peter J. (ed.), The Elgar Companion to Austrian Economics, Hants, UK, Edward Elgar; Birmingham, Robert L. (1968), ‘Legal and Moral Duty in Game Theory: Common Law Contract and Chinese Analogies’, 18 Buffalo Law Review; Mackaay, Ejan (1988b), ‘L’Ordre Spontané Comme Fondement du Droit - Un Survol des Modèles de l’Émergence des Règles dans la Société Civile (Spontaneous Order as the Foundation of Law – An Overview of Models of the Emergence of Norms in Society)’, 22 Revue Juridique Thémis, and (1989) 3 Revue Internationale de Droit Économique ; Mackaay, Ejan (1991), ‘Le Droit Saisi par le Jeu’ (Law as a Game), Droit et Société; Parisi, Francesco (1995), ‘Toward a Theory of Spontaneous Law’, 6 Constitutional Political Economy; Picker, Randal C. (1997), ‘Simple Games in a Complex World: A Generative Approach to the Adoption of Norms’, 64 University of Chicago Law Review; Sugden, Robert (1986), The Economics of Rights, Co-operation and Welfare, Oxford, Basil Blackwell; Sugden, Robert (1989), ‘Spontaneous Order’, 3 Journal of Economic Perspectives; Ullmann-Margalit, Edna (1977), The Emergence of Norms, Oxford, Clarendon Press; Ullmann-Margalit, Edna (1978), ‘Invisible Hand Explanations’, 39 Synthese. 115 Baird, Douglas G., Gertner, Robert H. and Picker, Randall C. (1994), Game Theory and the Law, Cambridge, MA, Harvard University Press. 116 Kerkmeester, Heico (1989), Recht en Speltheorie - Een Economisch Model voor het Ontstaan van Staten en Recht (Law and Game Theory - an Economic Model of the Emergence of States and Law), Lelystad (Pays-Bas), Koninklijke Vermande; Voigt, Stefan (1996), ‘Pure Eclecticism - The Tool Kit of the Constitutional Economist’, 7 Constitutional Political Economy; Voigt, Stefan (1997), ‘Positive Constitutional Economics: A Survey’, 90 Public Choice. 117 Ellickson, Robert C. (1987), ‘A Critique of Economic and Sociological Theories of Social Control’, 16 Journal of Legal Studies, 67-99, reprinted in Levmore, Saul (ed.) (1994), Foundations of Tort Law, New York, Oxford University Press; Ellickson, Robert C. (1989), ‘Bringing Culture and Human Frailty to Rational Actors: A Critique of Classical Law and Economics’, 65 Chicago-Kent Law Review; Ellickson, Robert C. (1990), ‘Three Systems of Land-Use Control’, 13 Harvard Journal of Law and Public Policy; Ellickson, Robert C. (1991), Order without Law - How Neighbors Settle Disputes, Boston, Harvard University Press. 118 Bouckaert, Boudewijn (1994), ‘Misschien Geen Vrienden, Waarschijnlijk Wel Bondgenoten. Bedenkingen over de Nauwe Kloof tussen de Rechtssociologie van het Handelen en de Rechtseconomie van de Sociale Cooperatie (Perhaps not Friends, but surely Allies. Reflections on the Narrow Gap between the Legal Sociology of Human Action and the Law and Economics of Social Co-operation)’, in Raes, K. and Willekens, H. (eds), Economische Verklaringen van het Recht (Economic Explanations of Law), Den Haag, Vuga; Cooter, Robert D. (1995), ‘Law and Unified Social Theory’, 22 Journal of Law and Society; Daintith, Terence C. and Teubner, Gunther (1986), ‘Sociological Jurisprudence and Legal Economics: Risks and Rewards’, in Daintith, Terence and Teubner, Gunther (eds), Contract and Organisation: Legal Analysis in the Light of


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as “enriquecidas”.

enteros del European Journal of Law and Economics y de la Wisconsin Law Review fueron dedicados a este tema. La vinculación les resulta natural a los sociólogos que suscriben el postulado del individualismo metodológico, como Boudon, James Coleman y Opp119. Posner no ha quedado impresionado por la forma en que los sociólogos pretenden comprender los fenómenos legales: “Las teorías propuestas por los sociólogos norteamericanos del derecho – cuando las proponen – tienen tendencia a ser parciales, ad hoc y difíciles de ser contrastadas, y no veo que utilicen con frecuencia los métodos de la inferencia estadística.” Agrega que la sociología de la ley se caracteriza por “una sequía de hipótesis para contrarrestar el teorema de Coase, la fórmula de Hand, la teoría de la eficiencia del common law, la tesis de Modigliani-Miller, la explicación por medio del capital humano del empleo a voluntad, los precios de Ramsey, los costos de agencia, la búsqueda de rentas, la hipótesis de selección (que los demandantes tienden a ganar el 50% de los casos en litigio), el concepto de contratos completos contingentes, la economía de los derechos de propiedad versus las reglas de responsabilidad, la teoría de responsabilidad estricta por el nivel de actividad, la hipótesis de los mercados eficientes...”120 En línea con su comentario de demasiadas campanas y pitos, concluye que de poco sirve la introducción de ideas sociológicas en el análisis económico de la ley. Hay algunos sociólogos que critican los vínculos entre la sociología del derecho y el análisis económico del derecho, pero por otros motivos121. En definitiva, como nos recuerda Coase122, sólo la experiencia dirá si el enfoque económico tiene la ventaja comparativa que reclama para sí con respecto a otras disciplinas, o si sería mejor utilizar form 11. Conclusión Mediante esta reseña vimos que la idea de aplicar los conceptos económicos para mejorar nuestra comprensión del derecho es mucho más antigua que el actual movimiento, cuyo origen se remonta a fines de los 1950s. También, que después de haber sido Chicago un bastión virtualmente incuestionado en los 1960s y 1970s, a partir de los 1980s quienes practican L&E ya no entonan la misma melodía. Hay una especie de cacofonía en la actualidad que no debe hacer

Economic and Social Theory, Berlin, Walter de Gruyter; De Geest, Gerrit (1995), ‘Toward an Integration of Economic and Sociological Approaches’, 2 European Journal of Law and Economics; Donohue III, John J. (1988), ‘Law and Economics: The Road not Taken’, 22 Law and Society Review; Posner, Richard A. (1988b), ‘Comment on Donohue’, 22 Law and Society Review; Johnston, Jason Scott (1990), ‘Law, Economics, and Post-Realist Explanation’, 24 Law and Society Review. 119 Boudon, Raymond (1977), Effets Pervers et Ordre Social (Perverse Effects and Social Order), Paris, Presses Universitaires de France ; Coleman, James S. (1987), ‘Norms as Social Capital’, in Radnitzky, Gerard and Bernholz, Peter (eds), Economic Imperialism - The Economic Method Applied Outside the Field of Economics, New York, Paragon House; Coleman, James S. (1988), ‘The Problem of Order: Where are Rights to Act Located?’, 144 Journal of Institutional and Theoretical Economics; Coleman, James (1990), ‘Norm-Generating Structures’, in Cook, Karen S. and Levi, Margaret (eds), The Limits of Rationality, Chicago, The University of Chicago Press; Coleman, James S. (1992), ‘The Economic Approach to Sociology (An ICUS Book)’, in Radnitzky, Gerard (ed.), Universal Economics - Assessing the Achievements of the Economic Approach, New York, Paragon House; Opp, Karl-Dieter (1979), ‘Emergence and Effects of Social Norms - A Confrontation of Some Hypotheses of Sociology and Economics’, 32 Kyklos; Opp, Karl-Dieter (1982), ‘Evolutionary Emergence of Norms’, 21 British Journal of Social Psychology; Opp, Karl-Dieter (1983), Die Entstehung sozialer Normen, Tübingen, J.C.B. Mohr; Opp, Karl-Dieter (1988), ‘Spontaneous Order and Tit for Tat. Some Hypotheses and an Empirical Test’, 144 Journal of Institutional and Theoretical Economics; Opp, Karl-Dieter (1991), ‘Economie et Sociologie: Les Fondements Communs’, 2 Journal des Économistes et des Études Humaines. 120 Posner, Richard A. (1995), ‘The Sociology of the Sociology of Law: A View from Economics’, 2 European Journal of Law and Economics. 121 Cranston, R. (1977), ‘Creeping Economism: Some Thoughts on Law and Economics’, 4 British Journal of Law and Society; Griffiths, John (1995), ‘Normative and Rational Choice Accounts of Human Social Behavior’, 2 European Journal of Law and Economics. 122 Coase, Ronald H. (1978), ‘Economics and Contiguous Disciplines’, 7 Journal of Legal Studies.


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que pudo ser.

perder de vista a los abogados estudiosos del derecho que L&E constituye un complemento esencial de las apititudes requeridas tradicionamente a un abogado. Posner ha señalado un hecho preocupante: hay pocos abogados que manejen L&E123 en su práctica legal, lo que es bastante decepcionante. Pero también es cierto que no se puede confiar solamente en los abogados-economistas. ¿Cuál debería ser entonces la agenda futura? Los abogados-economistas deben convencer a abogados, tribunales y jueces que esta disciplina es prometedora. Deben establecer la credibilidad de L&E como una descripción acertada acerca de cómo funcionan en realidad las instituciones legales, y de que puede generar nuevos puntos de vista e hipótesis sobre el derecho. Una forma de hacerlo es ir a través de la doctrina legal y proponer explicaciones más simples; otra es invertir más tiempo en estudios empíricos, por ejemplo estudios históricos y comparativos. Sólo estos estudios serán capaces de solucionar las disputas existentes entre las diversas “escuelas” de L&E. Los abogados-economistas deberían destilar un método directo de aplicar el análisis económico del derecho a las instituciones legales existentes. El método no siempre será sencillo y requiere un serio esfuerzo de aprendizaje. Debe ser enseñado más como un proceso científico que como un arte124. Hay beneficios de ir cuesta arriba por la curva de aprendizaje que resultan claros por aplicaciones que dicen mucho a los abogados (más que únicamente a los economistas). Uno de los puntos de vista notables de L&E es que varias instituciones esenciales para que una sociedad civil pueda funcionar “reivindican una validez que en realidad es independiente de ser específicamente promulgadas”125. Las instituciones producidas a lo largo de procesos evolutivos no requieren ser concebidas y bien podemos imaginar que las reformamos126. Pero la interferencia innecesaria y a destiempo les puede producir un daño elevado. Las reformas deberían ser emprendidas con cautela y sobre la base del mejor conocimiento disponible127. Todas las teorías pueden resultar equivocadas a la luz de investigaciones posteriores. Las decisiones de política prácticas deben ser tomadas sobre la base de semejante conocimiento imperfecto. Lo esencial que resulta L&E puede ser apreciado a partir la experiencia en los países de Europa Central y Oriental luego que se restableció la democracia. A esto ya me referí en el cap. XXVII: el asesoramiento acerca de qué instituciones correspondía crear parece haber sido dado por economistas sin apreciación de la dinámica del derecho y por abogados con un conocimiento insuficiente del funcionamiento de una economía. De resultas, la transición fue más penosa que lo El punto crucial es que la disciplina avance en trabajos empíricos capaces de rebatir principios falsos. Solamente de esta forma podremos saber qué es indiscutible dentro de L&E. Pronto sabremos si Coase estaba en lo cierto al afirmar que “en realidad, se están haciendo trabajos a tal velocidad que no me considero excesivamente optimista en creer que los lineamentos principales de nuestra disciplina quedarán establecidos dentro de cinco o diez años.”128

123 Posner, Richard A. (1987), ‘The Decline of Law as an Autonomous Discipline: 1962-1987’, 100 Harvard Law Review. 124 Katz, Avery Wiener (1998), Foundations of the Economic Approach to Law, New York, Oxford University Press. 125 Barry, Norman P. (1996), Classical Liberalism in the Age of Post-Communism, Cheltenham, UK, Edward Elgar. 126 Buchanan, James M. (1977), ‘Law and the Invisible Hand’, in Siegan, Bernard H. (ed.), The Interaction of Economics and the Law, Lexington, MA, Lexington Books. 127 Lo cual nos retrotrae a las tesis de Karl Popper a favor de la “ingeniería fragmentaria”, contrarias a la “ingeniería holística”. 128 Coase, Ronald H. (1994), Essays on Economics and Economists, Chicago, The University of Chicago Press.

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