WILLIAN GARCÍA GIRALDO Abogado

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WILLIAN GARCÍA GIRALDO

Abogado

Armenia, Julio 14 de 2020

Honorables Consejeros CONSEJO DE ESTADO Secretaria General Bogotá D.C. Referencia Tutela

Pretensión : Nulidad y restablecimiento del Derecho Demandante : Jamileth del Socorro Martínez Cárdenas Demandada : La Nación – Rama Judicial

WILLIAM GARCÍA GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 10.086.945, actuando en nombre y representación de la señora JAMILETH DEL SOCORRO MARTÍNEZ CÁRDENAS, por medio del presente escrito me permito promover ACCIÓN DE TUTELA en contra del Tribunal Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión, donde oficia como Magistrado Ponente el Dr. Juan Carlos Botina Gómez y la Rama Judicial representada por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial - como tercero interesado - por violación al control de convencionalidad, al debido proceso, acceso a la administración de justicia, los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas (art 25), a la aplicación de la condición más favorable al trabajador (art 53), el derecho a la igualdad (art 13). A los principios de a trabajo igual salario, progresividad y no regresión salarial, primacía de la realidad sobre las formalidades, Prohibición de discriminación salarial. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

1.1 Persona Accionante: 1.1.1 JAMILETH DEL SOCORRO MARTÍNEZ CÁRDENAS, mayor de edad, portador de la cédula de

ciudadanía Nro. 41.927.910, con domicilio y residencia en la Ciudad de Armenia.

1.2 Autoridades Accionadas:

1.2.1 Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión, donde actúa como magistrado ponente el Doctor Juan Carlos Botina Gómez.

1.2.2 Rama Judicial, representada por su Director Ejecutivo de Administración Judicial y/o Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Armenia.

2. LA DECISIÓN OBJETO DE TUTELA

Se trata de la sentencia de segunda instancia proferida por el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío – Sala Segunda de Decisión, fechada el día nueve (09) de Julio del año 2020, dictada dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, donde fue actor el aquí tutelante y donde fue parte demandada la Nación – Rama Judicial, radicado Nro. 63001-3333-003-2016-00426-01.

3. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN: Las causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencia judicial, se dan en el sub judice por cuanto el tema tiene evidente relevancia constitucional al fallador escoger una opción hermenéutica totalmente contraria al control de convencionalidad que hace parte de la legislación interna y a la eficacia real de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas, de igualdad frente a los demás servidores de la rama judicial, igualmente desconociendo los principios de a trabajo igual salario igual, la prohibición de discriminación salarial, primacía de la realidad sobre las formalidades y violando la prohibición a los principios de progresividad y de no regresión en materia salarial en la interpretación de la ley 906 de

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2004 en su artículo 157, además al aplicarla para regular situaciones laborales siendo expedida para el cumplimiento de funciones penales incurriendo de contera en un defecto sustancial o material. La providencia la dictó el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa en el Quindío; en esta acción, no existen más recursos qué interponer, se presenta en término satisfaciendo el principio de inmediatez; las irregularidades que se plantearán inciden negativamente en el fallo del ad quem y no se trata de una sentencia de un Juez constitucional en una acción de tutela.

3.1 Las causales específicas de que se tildan los fallos, son sucintamente:

3.1.1 DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO 3.1.2 Inaplicación del control de convencionalidad, Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 3.1.3 Defecto sustantivo o material en la interpretación del artículo 157 de la ley 906 de 2004 y los decretos reglamentarios expedidos por el gobierno nacional con posterioridad a los decretos 53 y 57 de 1993, por violación al control de convencionalidad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, por violación directa a la Constitución Nacional en relación con los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas (art 25), a la aplicación de la condición más favorable al trabajador (art 53), el derecho a la igualdad (art 13). A los principios de a trabajo igual salario, progresividad y no regresión salarial, primacía de la realidad sobre las formalidades, Prohibición de discriminación salarial.

3.1.4 Desconocimiento de los precedentes tanto constitucional como del Honorable Consejo de Estado por parte del Honorable Tribunal Administrativo del Quindío, al desconocer que la Corte Constitucional tiene unos alcances de los derechos fundamentales violados y el Tribunal aplicó una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

3.1.5 DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LOS PRECEDENTES JUDICIALES

4. JURAMENTO

Bajo la gravedad del juramento afirmo que no se ha intentado acción de tutela ante otra autoridad por los hechos que se expondrán más adelante, ni existe otro medio de defensa judicial idóneo para evitar los efectos nocivos de la sentencia.

5 LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTRABLECIMIENTO DEL DERECHO

5.1 Hechos jurídicamente relevantes plasmados en la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, para el caso de la presente acción, se expusieron así:

“.…2. HECHOS

2.1 La Señora JAMILETH DEL SOCORRO MARTÍNEZ CÁRDENAS, ingresó a la Rama Judicial desde el 02 de septiembre del 2014 como Oficial Mayor en el JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCIONES DE

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CONTROL DE GARANTÍAS en la Ciudad de Armenia Quindío, cargo en el cual labora actualmente.

2.2 Antes de la vigencia de la Ley 906 de 2004, el convocante prestaba sus servicios laborando en jornada ordinaria de lunes a viernes de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 a 6:00 pm. Siempre cumplió una jornada laboral de 40 horas semanales diurnas.

2.3 El Consejo Superior de la Judicatura modificó la referida jornada a fin de

mejorar el servicio al usuario final y para cumplir a cabalidad con la nueva preceptiva constitucional y legal (acto legislativo No. 3 de 2002 y Ley 906 de 2004), desmejorando con ello las condiciones laborales y de vida del convocante al percibir la misma remuneración, como si su jornada laboral siguiera en las mismas condiciones, desconociendo la movilidad de la remuneración “proporcional a la cantidad y calidad de trabajo” (art. 53 Constitución Política).

2.4 Para efectos de la labor a realizar los días de descanso obligatorio,

dominicales y festivos, se expidieron resoluciones por parte del Consejo Superior de la Judicatura, en las cuales se programaron turnos desde el 23 de Febrero del año 2013 hasta el día 23 de Febrero del año 2016, laborando 45, en consecuencia, para la liquidación y pago por motivos de celeridad y eficacia, una vez se profiera sentencia deberá efectuarla la Dirección Administrativa y Financiera.

2.5 Pese a que el convocante laboró de manera permanente por turnos los

días sábados, domingos, festivos y días de descanso obligatorio, solamente se le ha reconocido el compensatorio o día de descanso remunerado, pero no se ha atendido la remuneración que se debe hacer cuando se trabaja en exceso a la jornada ordinaria, es decir, en días de descanso obligatorio, un festivo o un dominical, con el pago doble del día laborado además del día compensatorio.

2.6 En escrito radicado ante la Dirección Seccional de Administración Judicial

de Armenia Quindío se solicitó el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio laborados por el convocante y que se encuentren debidamente certificados, correspondientes a las resoluciones que para el efecto profirió el Consejo Superior de la Judicatura; así mismo, el pago proporcional y adicional de las prestaciones sociales correspondientes, con la inclusión del porcentaje correspondiente al incremento del salario en virtud del reconocimiento de las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio laborados, además de todos los intereses corrientes y moratorios, así como la indemnización moratoria por pago incompleto de las cesantías, que se hayan causado, sumas todas con su correspondiente indexación.

2.7 La Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia Quindío,

mediante oficio Nro. DESAJAR16-394 del día 17 de marzo del año 2016 y notificada personalmente el día 29 de marzo hogaño, negó al aquí convocante el pago del trabajo por turnos realizado en los días sábados, domingos, festivos y días de descanso obligatorio, entre el día 23 de febrero del año 2013 hasta el día 23 de febrero del año 2016, así como también el pago de horas extras y la reliquidación de las prestaciones, con fundamento en que:

(…) “….El Decreto 1042 de 1.978, fija el sistema de nomenclatura y

clasificación de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencia, Establecimientos Públicos y Unidades Administrativas Especiales del Orden Nacional, pero no regula la compensación en dinero para el trabajo por turnos de disponibilidad de los Servidores de la Rama Judicial, pues existen normas especiales que se aplican a los servidores judiciales que garantizan el derecho al descanso tanto como la prestación del servicio de Administración de

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Justicia en la especialidad de Control de Garantías del sistema penal acusatorio, esto es, la compensación con tiempo de descanso (...) Igualmente consideró “… en que la Administración Judicial no está facultada para realizar el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio a los servidores judiciales, pues como se puede ver, la Honorable Sala Administrativa ha establecido la forma en que se debe compensar estos días laborados, siendo esto el día de descanso compensatorio sin que en los mismo se hable de pagos adicionales al salario, por lo tanto, no es posible hacer este reconocimiento, así como, de los intereses corrientes y moratorios y la indemnización moratorio por pago incompleto de las cesantías…”

2.8 El oficio Nro. DESAJAR16-394 del día 17 de marzo del año 2016 fue

apelado para ante el Director Nacional de Administración Judicial el día 01 de abril del año 2016, sin que hasta la fecha se haya resuelto el recurso de apelación, produciéndose así el silencio administrativo negativo presunto frente al recurso de apelación interpuesto contra el oficio DESAJAR16-394 del día 17 de marzo del año 2016 que negó el derecho de petición.

2.9 La entidad demanda fue convocada a audiencia de conciliación

prejudicial, que se llevó a cabo ante el Procurador delegado para asuntos Administrativos Nro. 13 de Armenia Quindío, el día seis (06) de septiembre de 2016, sin que se lograra llegar a ningún acuerdo entre las partes, quedando así agotado este requisito.

3 PRETENSIONES Solicito con respeto al señor Juez Administrativo que, mediante sentencia, se dicten estas o similares declaraciones:

3.1 Declarar la nulidad del oficio DESAJAR16-394 del día 17 de marzo del año 2016 y del acto ficto negativo surgido del silencio administrativo respecto del recurso de apelación contra la anterior decisión.

3.2 Como consecuencia de la declaración de nulidad del oficio enunciado en el numeral anterior, se declarará que mi mandante tiene derecho a que LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL, le restablezca su derecho pagándole debidamente indexados los días laborados en dominicales, festivos y días de descanso obligatorio por el demandante y los que en el futuro labore y que se encuentran debidamente certificadas, correspondientes a las resoluciones que para el efecto profirió o profiera el Consejo Superior de la Judicatura; así mismo, el pago proporcional y adicional de las prestaciones sociales correspondientes, con la inclusión del porcentaje correspondiente al incremento del salario en virtud del reconocimiento de las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio laborados más los que se sigan causando hasta la fecha en que se liquiden y paguen.

3.3 Condenar a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL a que a través de la

Dirección Administrativa y Financiera o a la dependencia que corresponda en la Rama Jurisdiccional realice la liquidación y el pago de las sumas de dinero debidamente indexados correspondientes a las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio laborados por el demandante y los que en el futuro labore y que se encuentren debidamente certificados, correspondientes a las resoluciones que para el efecto profirió el Consejo Superior de la Judicatura; así mismo, el pago proporcional y adicional de las prestaciones sociales correspondientes, con la inclusión del porcentaje correspondiente al incremento del salario en virtud del reconocimiento de las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio

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laborados más los que se sigan causando hasta la fecha en que se liquiden y paguen.

3.4 Ordenar el pago de todos los intereses corrientes y moratorios, así como

la indemnización moratoria por pago incompleto de las cesantías, que se hayan causado, sumas todas con su correspondiente

indexación. 3.5 CONDENAR al demandado ultra y extra petita por cuanto resulte

probado en el proceso. 3.6 Condenar a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL a que dé cumplimiento al

fallo dentro del término de treinta (30) días, conforme a lo dispuesto en el Artículo 192 del CPACA. Condenar en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el art 188 del CPCA…”

6. En el acápite de las pruebas se allegan Sentencia de primera instancia y sentencia de segunda instancia

ARGUMENTACION RESPECTO DE LOS DEFECTOS QUE AFECTAN LOS FALLOS 3.1.1 DEFECTO SUSTANTIVO POR INDEBIDA INTERPRETACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL AL TRABAJO

Dijo el tribunal:

En este punto debe anotar la Sala que lo pretendido por la parte actora es la aplicación de las disposiciones que en materia de trabajo en días dominicales y festivos consagra el Decreto 1042 de 1978, esto se puede colegir claramente del capítulo de fundamentos de derecho y concepto de violación de la demanda donde expresamente dice “si bien es cierto, no existe regulación específica sí existe normatividad que por analogía o por aplicación extensiva debe aplicarse a un caso como al que aquí se presenta, pues el Decreto 1042 de 1978, sí contempló para los servidores públicos en general, la posibilidad de laborar en domingos y festivos…”, por lo tanto la solución planteada en la sentencia de instancia en la que se acudió a un Convenio Internacional -C30 Convenio sobre las horas de trabajo (comercio y oficinas) - que regula el reconocimiento de horas extras, aun después de determinar que no era dable acceder al reconocimiento de los emolumentos reclamados en los términos de la demanda, esto es bajo la aplicación del Decreto 1042/78, conlleva a una incongruencia32, pues el concepto de violación demarca el ámbito de decisión del Juez y como quiera que en este caso la parte actora desde que suscitó la controversia ante la entidad ha hecho hincapié en un vacío normativo que a su juicio debe llenarse con el régimen aplicable a los servidores de la Rama Ejecutiva, no podía la a-quo desbordar ese marco normativo puesto en consideración por la parte demandante, para buscar en todo el ordenamiento jurídico una norma bajo la cual acceder a las pretensiones deprecadas, en virtud que ello claramente contraviene también el debido proceso, en tanto sorprende a la demandada con argumentos frente a los que no tuvo oportunidad de contradecir y ejercer debidamente su derecho de defensa. Y si bien en el concepto de violación se hizo mención del bloque de constitucionalidad y del Protocolo de San Salvador, lo mismo tuvo lugar para reforzar la

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pretensión de aplicabilidad del Decreto 1042 de 1978 e incluso se citaron providencias de otros despachos judiciales en las que se acogió posición semejante a la aquí planteada.

De lo expresado en la sentencia se evidencia claramente el dislate por tratarse de un derecho fundamental como lo es el del trabajo y su núcleo esencial, es más en la demanda, contrario a lo afirmado por el Tribunal, sí se le señaló al juzgador, incluso de manera excesiva, el cúmulo de normas violadas y concepto de la violación que echa de menos el operador jurídico, cuando se le dijo:

“…La entidad convocada incurrió en falsa motivación de los derechos del funcionario en razón a que, pese a

que el solicitante laboró de manera permanente por turnos los días sábados, domingos, festivos y días de

descanso obligatorio, solamente se le ha reconocido el compensatorio o día de descanso remunerado, pero

no se ha atendido la remuneración que se debe hacer cuando se trabaja en exceso a la jornada ordinaria, es

decir, en días de descanso obligatorio, un festivo o un dominical, con el pago doble del día laborado además

del día compensatorio. Ello supone desmejora en los derechos del funcionarios y empleado de la Rama

Judicial (art. 125 Ley 270 de 1996), pues a pesar de incrementarse su jornada laboral se le remuneró como

si trabajara 40 horas, como los demás servidores judiciales, lo que significa un trato discriminatorio y una

interpretación – y aplicación – desfavorable hacia el servidor judicial, en lugar de prohijarse un

entendimiento favorable de las fuentes formales de derecho (art. 53 Constitución Política).

Igualmente el Artículo 7 Numeral 8 Literal H del Protocolo de San Salvador, protocolo adicional a la

Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales,

reza:

“…Artículo 7 Condiciones Justas, Equitativas y Satisfactorias de Trabajo Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: ... h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la Remuneración de los días feriados nacionales…”

(…)

Resulta diamantino que considerar que el derecho fundamental al trabajo en condiciones de discriminación y no aplicar la norma más favorable al trabajador no constituya una violación al núcleo esencial del derecho al trabajo como tampoco la violación a la Convención Americana sobre Derechos Humanos resulta inadecuado y contrario a lo señalado por el mismo operador jurídico. Igualmente, al citar el protocolo de San Salvador señalado anteriormente obliga a la remuneración de los días feriados nacionales, lo cual debió deprecar el operador jurídico de oficio por ser para él obligatorio como juez internacional su aplicación. Para el efecto permítame citar apartes que son pertinentes de la T 799 /78, transgredida por el operador jurídico:

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DERECHOS FUNDAMENTALES-Núcleo esencial

El núcleo esencial de los derechos fundamentales ha sido entendido como el reducto medular

invulnerable que no puede ser puesto en peligro por autoridad o particular alguno. La Corte

Constitucional lo define, a su vez - siguiendo al profesor Peter Haberle- como "... el ámbito necesario e

irreductible de conducta que el derecho protege, con independencia de las modalidades que asuma el

derecho o de las formas en que se manifieste. Es el núcleo básico del derecho fundamental, no

susceptible de interpretación o de opinión sometida a la dinámica de coyuntura o ideas políticas". En

principio, es a este derecho medular al que va dirigida la protección de la acción de tutela.

DERECHO AL TRABAJO-Núcleo esencial

Con el derecho al trabajo, consagrado como derecho fundamental en el artículo 25 constitucional y en

los convenios internacionales suscritos por Colombia, sucede como con los demás de su clase: muchas

de las prerrogativas laborales que se derivan de su naturaleza esencial no alcanzan el nivel de derechos

fundamentales, y por tanto, no son susceptibles de protección por vía de tutela. Sobre este particular,

la Corte señaló: "Es cierto que el derecho al trabajo es fundamental, y, por tanto, su núcleo esencial es

incondicional e inalterable. Pero lo anterior no significa que los aspectos contingentes y accidentales

que giran en torno al derecho al trabajo, sean, per se, tutelables, como si fueran la parte esencial". No

obstante, la Corte ha establecido una excepción a la regla: para cada caso concreto, cuando quiera que

la vulneración de un derecho conexo conlleva el ataque injustificado del núcleo esencial del derecho

fundamental, la tutela es el mecanismo adecuado para hacer efectiva la protección del Estado.

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no hacen parte del núcleo esencial del derecho al

trabajo la facultad de ocupar determinados puestos o cargos públicos, de estar vinculada una persona

a una entidad, empresa u organización definidas o de cumplir funciones en un lugar específico. Estas

ventajas, mutables y accidentales, que se alteran durante la relación laboral, que son accesorias al

nódulo central del derecho y, por tanto, no hacen parte fundamental del mismo, no son amparables, en

principio, por vía de tutela. Puede decirse que el derecho aducido no tiene la categoría de fundamental,

pues permanecer indefinidamente en un cargo determinado, en principio no es una prerrogativa que se

encuentra adscrita al núcleo esencial del derecho al trabajo. Con todo, la tutela prosperaría si el derecho

a permanecer en un cargo -que no es un fundamental- pusiera en peligro el núcleo esencial del derecho

al trabajo.

Conforme a lo anterior, el Juzgado Tercero Administrativo sí dió aplicación conforme a lo que se

le pedía incluso de manera infra-petita a lo solicitado en la demanda, pero conforme a lo que se

expuso y por tratarse del derecho fundamental al trabajo dicha exigencia carece de

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obligatoriedad por entrañar un defecto sustantivo al interpretar una disposición en una forma

incompatible con las circunstancias fácticas del caso al resultar totalmente improcedente su

aplicación.

3.1.2 No se aplicó el control de convencionalidad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Honorable Consejero, permítame señalar que el Juez Nacional en aplicación del control de convencionalidad se convierte en Juez internacional, para el efecto analicemos si el fallo proferido en el caso que nos ocupa cumplió con dicha obligación: El convenio 030 de la OIT, se convirtió en legislación interna a través de la ley 319 de 1996, que en los apartes que interesan a esta casuística establece lo siguiente: (….)

“….Artículo 1

1. El presente Convenio se aplica al personal de los establecimientos públicos o privados

siguientes:

Artículo 2

A los efectos del presente Convenio, la expresión horas de trabajo significa el tiempo durante el cual el personal esté a disposición del empleador; estarán excluídos los descansos durante los cuales el personal no se halle a la disposición del empleador.(Resaltado mío)

Artículo 3

Las horas de trabajo del personal al que se aplique el presente Convenio no podrán exceder de cuarenta y ocho por semana y ocho por día, reserva de las disposiciones de los artículos siguientes.(Resaltado mío)

Artículo 10

▪ 1. Ninguna disposición del presente Convenio menoscabará las costumbres o los acuerdos en virtud de los cuales se trabajen menos horas o se apliquen tasas de remuneración más elevadas que las previstas en este Convenio.(Resaltados míos)

▪ 2. Toda restricción impuesta por el presente Convenio deberá considerarse como una limitación más y nunca como una excepción a las restricciones impuestas por cualquier ley, decreto o reglamento que fije un número de horas de trabajo inferior o una tasa de remuneración más elevada que los previstos en este Convenio….”

A su vez, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece en su artículo 7º:

“….Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativa y satisfactoria que le aseguren en especial:

a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores:

i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual;

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ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto;

b) La seguridad y la higiene en el trabajo;

c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad;

d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos…” (Negrillas mías)

Colofón de lo expuesto a prima facie se deduce que la interpretación del artículo 157 de la ley 906 deprecada por el juzgador con el amparo del Consejo de Estado, trasgrede groseramente el convenio señalado que hace parte de la legislación interna al imponer una jornada superior a la que tienen todos los demás servidores judiciales y que debe ser acatado so pretexto de que el legislador puede fundamentado en su libertad de configuración regresar a los servidores judiciales de control de garantías a una jornada superior modificando la que tenían y tienen de 40 horas semanales y que rige para casi toda la rama Judicial excepto para los servidores de control de garantías , cuando la norma del convenio es clara en señalar cual es la jornada “…no

podrán exceder de cuarenta y ocho por semana y ocho por día,…” y que no se podrá menoscabar la que traían de no labor sino días hábiles, que era la que tenían antes de entrar en vigencia la ley 906 de 2004 cuando señala el convenido 030: ”Ninguna disposición del presente Convenio menoscabará las costumbres o los acuerdos en virtud de los cuales se trabajen menos horas o se apliquen tasas de remuneración más elevadas que las previstas en este Convenio.”

Igualmente, además de todo lo señalado en líneas anteriores interpretó exegéticamente las normas pero no su alcance teniendo en cuenta la “Ley” en su sentido genuino y amplio, sin ningún control de legalidad conforme al precedente “…..El control de legalidad sobre los decretos reglamentarios de la Ley 4ª de 1992, no se agota en la confrontación formalista de los textos, sino que el alcance del control conduce al Juez Contencioso a examinar los contenidos de la norma respecto de la formulación de los programas para organizar la remuneración de los servidores públicos...”. (Resaltados míos). Es traslucido el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, al establecer en su artículo 7 que los días festivos deben ser remunerados lo cual nos demuestra que los fallos del Quindío trasgreden la norma internacional que debían aplicar dándole una interpretación totalmente alejada del precepto al considerar que para ellos no existen días festivos, pues el servicio ”debe ser todos los días y a toda hora”. Ahora, en un caso donde se analizó la Ley 4 de 1992 que para el efecto que nos ocupa se debe hacer una intelección similar, permítame traer el juicioso estudio hecho por el Honorable Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Dr. Luis Eduardo Pineda Palomino, en su salvamento de voto en Sentencia Proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sala Transitoria – Demandante : María Eugenia Santa

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García – Demandado: Nación – Rama Judicial, Nulidad y Restablecimiento del Derecho - bajo el Radicado 2017-03883 del 15 de Octubre de 2019, para que observemos sí la interpretación hecha por los operadores jurídicos en el Quindío, se adecua al control de convencionalidad conforme a los siguientes apartes: “…

….”

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(…)

(….)

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(….)

De los apartes anteriormente citados se deja en evidencia como el Consejo de Estado viene desacatando reiteradamente en estas tutelas que se le vienen exponiendo, no solo los pronunciamientos de la Corte Constitucional y también los suyos, respecto de los derechos adquiridos y la prohibición de regresividad en los derechos de los trabajadores, sino también trasgrediendo la Convención Americana sobre Derechos Humanos que obliga al Juez Nacional en su aplicación. Si la Rama Judicial venía laborando conforme al Decreto 717 de 1978 solamente los días hábiles en una jornada de 8 horas diarias y 40 a la semana, es natural y obvio que al expedirse la Ley 906 de 2004 donde se requiere la prestación del servicio ininterrumpidamente, esa sola circunstancia de ser ininterrumpidamente está variando la jornada laboral del trabajador debiendo pasar a laborar 64 horas cuando le corresponde prestar el turno en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos y en consecuencia se le está violando al trabajador su derecho adquirido a la jornada que tenía y que ya hace parte de su patrimonio tal y como lo señala la Corte Constitucional cuando afirma; ” …La consideración anterior implica que cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares…." , es decir, no puede arrebatársele por parte del legislador una jornada laboral que ya hace parte de su patrimonio desde hace26 años hasta la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004. Honorable consejero lo expuesto desborda groseramente nuestra tradición jurídica de jerarquía normativa, el respeto a nuestro estado de derecho y es flagrantemente violatoria de lo consagrado en la Convención Americana sobre Derechos humanos que

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consagra que no solo el trabajo en los días festivos debe ser remunerado sino también que a trabajo igual salario igual, lo cual no se presenta en nuestro caso , pues mientras los demás jueces de la República no laboran los días festivos, los Jueces Penales Municipales de Control de garantías si lo hacen y no se les remunera, no obstante que al laborar el día festivo la cantidad de trabajo no es igual a la cantidad de trabajo de los que no laboran y por consiguiente se transgrede el principio constitucional y Convencional que a trabajo igual salario igual:

(…)

(…)

El Consejo de Estado viene dando a la libertad de configuración del legislador en el caso que nos ocupa un poder omnímodo para imponer su voluntad, desechando los límites constitucionales y Convencionales que lo obligan conforme a los apartes que arriba se señalaron, 3.1.2 DEFECTO SUSTANTIVO O MATERIAL EN LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 157 DE LA LEY 906 DE 2004 Y LOS DECRETOS REGLAMENTARIOS EXPEDIDOS POR EL GOBIERNO NACIONAL CON POSTERIORIDAD A LOS DECRETOS 53 Y 57 DE 1993. Resulta diáfano que el artículo 157 de la ley 906 de 2004 viene siendo interpretado equivocadamente por algunos operadores jurídicos en primera instancia en este distrito judicial y también por la segunda instancia en el fallo que aquí se busca infirmar:

(….)

(…..)

Honorable Consejero (a), jamás en la tradición jurídica del país, el Honorable Consejo de Estado de épocas pretéritas dió soporte jurídico a un pronunciamiento que violente de tal

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manera nuestro andamiaje jurídico y constitucional, al permitir como hoy ocurre, que una norma del Código de Procedimiento Penal regule aspectos sustanciales tales como las situaciones laborales y prestacionales del servidor público que aquí se estudia, ya que es claro que se viene haciendo una equivocada interpretación en lo hace referencia a que todos los días y horas son hábiles para el ejercicio de esta función, porque ello se refiere precisamente a las funciones que se ejercen en el sistema penal acusatorio, valga decir para ejercer funciones de control de garantías, por estar en juego la libertad de los individuos sometidos a un proceso penal. Situación que no puede extrapolarse al régimen laboral aplicable a los servidores judiciales que ejercen las funciones penales de control de garantías, porque un entendimiento de la norma como se pregona sería inconstitucional por violar flagrantemente el principio de unidad de materia pues no puede una norma que rige el procedimiento penal regular situaciones laborales ya que la norma por excelencia aquí aplicable es la ley 270 de 1996 y en el caso que nos ocupa ella no reguló la jornada laboral, solamente le ordena fijar los días y horarios de prestación del servicio en la Rama Judicial pero jamás la faculta para establecer una jornada ya que ella es de creación legal y es precisamente esa situación la que permite que en esos aspectos no regulados se aplique el decreto 1042 de 1978 en su artículo 39.

El defecto sustancial o material se configuró Honorable Consejero por darle al artículo 157 de la ley 906 de 2004 unos efectos totalmente diferentes a los que señaló el legislador que para el caso fue para regular la función penal que se debe cumplir de manera ininterrumpida, derivándole efectos laborales que por lo ya expresado no pregona, es decir, dicha norma no puede producir efectos laborales, es inaplicable, porque fue expedida para regular la función penal, además por ser la ley 270 de 1996 la aplicable en relación con las situaciones laborales de dichos servidores. Igualmente no puede ser de recibo lo expresado por el Tribunal en que la norma expedida para el cumplimiento de la función penal por parte del estado frente a sus asociados tenga efectos en la variación de la jornada de trabajo aumentándola sin ninguna repercusión económica, el fin de la norma fue no violentar el derecho de las personas a su libertad permaneciendo detenidas sin que se les resuelva la situación jurídica dentro de términos razonables y otra cosa son los efectos que produjo la expedición de dicha norma en la jornada de los servidores de control de garantías al modificársele la jornada laboral con respecto a los demás servidores de la Rama Judicial al no regular como debía remunerarse ese tiempo en exceso y es allí donde se depreca la aplicación analógica del Decreto 1042 de 1978 porque el efecto de modificar el sistema colectivo de vacaciones por el individual es consecuencia de la prestación de forma ininterrumpida de la función que en nada influye para concluir que dicho tiempo extra no se remunere, es decir, la modificación del sistema colectivo de vacaciones puede perfectamente hacerla el legislador, en razón a que la prestación de dicho servicio pasó a ser ininterrumpido y en nada se lesiona el derecho del trabajador a que por dicha circunstancia debe gozar de vacaciones individuales y no colectivas como los demás servidores de la Rama Judicial, pero dicho cambio no puede justificar como lo entendió el Tribunal Administrativo del Quindío para concluir que por el cambio de concesión del sistema de vacaciones el trabajo en días de descanso dominicales y festivos, no se deba remunerar, porque igual no está disfrutando vacaciones colectivas sino individualmente,

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precisamente por prestarse un servicio que es permanente, que no se puede interrumpir, pero que en ningún momento se le han quitado, lo cual puede hacer perfectamente el legislador pues ahí su libertad de configuración no esta violando ningún derecho del trabajador pues por necesidades del servicio es perfectamente legal que se cambie un sistema de vacaciones colectivas por el individual.

Su Señoría más adelante en el caso que se estudia podrá corroborar como se dan más de uno de los supuestos que configuran este defecto recogidos en la sentencia SU-649 de 2017:

“Esta irregularidad en la que incurren los operadores jurídicos se genera, entre otras razones: (i) cuando la decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque: (a) no es pertinente, (b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada, por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el legislador; (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la decisión judicial; (iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes, (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un fin no previsto en la disposición”; (vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto”.

“Y es que, la independencia y la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar una norma jurídica en la solución del caso sometido a su estudio, no es absoluta, pues la actividad judicial debe desarrollarse dentro del parámetro de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución que pueden afectarse con la indebida interpretación de una norma, con su inaplicación y con la aplicación de un precepto inexistente. Es decir, que dicha actividad debe ceñirse al carácter normativo de la Constitución (artículo 4º de la CP), la obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales (artículo 2º Superior), de la primacía de los derechos humanos (artículo 5º de la Constitución), el principio de legalidad contenido en el derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 de la CP), y la garantía al acceso a la administración de justicia (artículo 228 Superior). Ahora bien, por ser relevante para el caso que nos ocupa, el defecto sustantivo por aplicación de una norma inexistente se configura cuando el operador judicial da solución a un asunto basado en una aparente disposición que carece de todo soporte constitucional y legal. A su vez, el defecto sustantivo por interpretación se estructura cuando (i) el funcionario judicial le otorga a la norma un sentido y alcance que ésta no tiene, de tal suerte que la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contra legem o irrazonable y desproporcionada a los intereses legítimos de las partes; y, (ii) la autoridad judicial le confiere a la norma una interpretación posible dentro de las varias interpretaciones que ofrece la disposición, pero con clara contravención de postulados constitucionales.

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De lo anterior se desprende que, para que la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto constituya un defecto sustantivo es preciso que el funcionario judicial en su labor hermenéutica desconozca o se aparte abierta y arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales. Quiere ello decir que el juez en forma arbitraria y caprichosa actúa en desconexión del ordenamiento jurídico. Y ello es importante indicarlo porque no es posible la intervención del juez de tutela cuando la interpretación resultante de la norma y su aplicación al asunto respectivo sean plausibles, constitucionalmente admisibles o razonables….” (Negrillas mías)

Dijo la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío: (....)

(….)

Llamo su atención Honorable Consejero(a), para hacer notar que el Honorable Tribunal Administrativo del Quindío no le mereció ningún análisis el aparte del criterio objetivo señalado en la ley 4ª de 1992 cuando dice:

“….En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;……”. Resulta evidente que el establecimiento de una jornada superior a las ocho (8) horas diarias en la Rama Judicial constituye una desmejora en los salarios y las prestaciones de dichos servidores pues es claro que desde el decreto 717 de 1978, los servidores judiciales producto de sus constantes luchas sindicales han logrado una conquista laboral de una jornada de ochos (8) horas diarias que por demás constituye un derecho adquirido como constitucionalmente está consagrada, además porque ya ingresó al patrimonio de los trabajadores. Honorable Consejero(a), resulta diáfano que el Tribunal Administrativo del Quindío hizo una interpretación equivocada del numeral 2° literal (a de la ley 4ª de 1992 al desconocer que la jornada laboral en ningún caso puede ser superior a ocho (8) horas diarias por así estar consagrada constitucionalmente y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sino también porque violentó el criterio objetivo señalado en la ley 4ª de 1992 pues al establecer una jornada superior para los servidores de los Juzgados de Control de Garantías de los demás servidores judiciales desconoció no sólo el derecho fundamental a la jornada de trabajo sino también el precedente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado que al interpretarlo dijo: “…Esta Ley en el artículo 2 previó un concepto cerrado en cuanto prohíbe al Gobierno de manera genérica desmejorar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores del Estado…”

Es claro que dicha conquista de los trabajadores no puede ser desmejorada por el gobierno nacional ya que ello violentaría el bloque de constitucionalidad integrado no solo por la legislación interna que la establece sino por los tratados internacionales suscritos por Colombia donde es obligación del juzgador velar por los derechos del trabajador tal y como lo establece

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el Preámbulo de la Constitución que consagra entre otros valores del trabajo y la justicia; y sus artículos 1(Principios del Estado Social de derecho), 2(Fines del Estado), 4(Excepción de inconstitucionalidad); 9(Reconocimiento de los principios del derecho internacional) , 13 (Derecho a la igualdad); 25(Derecho al trabajo en condiciones dignas y justas); 29(Debido proceso sustancial); 53 (Principios mínimos fundamentales de derecho de los trabajadores); 58(Derechos adquiridos); 228(Prevalencia del derecho sustancial); 230(Acatamiento del Imperio de la ley), el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada mediante la Ley 16 de 1972 y el Protocolo Adicional a ésta aprobada mediante la Ley 319 de 1996, los Convenios 95, 100 y 111 de la OIT, sobre la protección del salario, 1949, igualdad de la remuneración. De conformidad con el bloque de constitucionalidad referente al tema de “a trabajo de igual valor, salario igual” constituido a partir de las normas jurídicas e instrumentos internacionales ya citados y reiterándola jurisprudencia emanada del Consejo de Estado en la sentencia del 02 de abril de 2009 y la sentencia del 29 de abril del 2014, se desprende claramente el deber constitucional para el juzgador de ser aplicado el artículo 25 de la Constitución, de proteger especialmente al trabajador, aplicando la regla indubio pro operario de la aplicación de la interpretación más favorable al trabajador además porque la Corte Constitucional en innumerables fallos ha hecho aplicación de ella como también lo ha hecho igualmente de darle prevalencia al derecho sustancial y al principio de progresividad unidos al control de convencionalidad que debe aplicarse cuando se trata de los trabajadores. Resulta evidente que con un pronunciamiento como el señalado se violan derechos constitucionales al trabajo contrariando lo dicho por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-593 del 2014, que sentó respecto del derecho al trabajo la siguiente posición:

“TRABAJO-Protección constitucional/TRABAJO-Concepto La protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada. Desde el Preámbulo de la Constitución, se enuncia como uno de los objetivos de la expedición de la Constitución de 1991, el asegurar a las personas la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Es decir, el trabajo es un principio fundante del Estado Social de Derecho. Es por ello que desde las primeras decisiones de la Corte Constitucional se ha considerado que “Cuando el Constituyente de 1991 decidió garantizar un orden político, económico y social justo e hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso significar con ello que la materia laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente en la construcción de la nueva legalidad”. Lo anterior implica entonces que dentro de la nueva concepción del Estado como Social de Derecho, debe entenderse la consagración constitucional del trabajo no sólo como factor básico de la organización social sino como principio axiológico de la Carta. El artículo 25 de la Constitución Política dispone que “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” También varias de sus disposiciones de la Constitución reflejan una protección reforzada al trabajo. Así el artículo 26 regula, entre otros temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el artículo 39 autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo 40, numeral 7º establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos públicos; los artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e independientes; el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 establece la obligación del Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar

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a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud; los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la negociación colectiva y a la huelga; el artículo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artículo 64 regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios; el artículo 77 que garantiza la estabilidad y los derechos de los trabajadores del sector de la televisión pública; los artículos 122 a 125 señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado; el artículo 215 impone como límite a los poderes gubernamentales previstos en los “estados de excepción”, los derechos de los trabajadores, pues establece que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”; el artículo 334 superior establece como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, el de “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” y el artículo 336 de la Constitución también señala como restricción al legislador en caso de consagración de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores”. (Resaltados míos)

De la sentencia de la Corte Constitucional antes transcrita contrario a lo esbozado por el Honorable Tribunal Administrativo del Quindío, se extrae sin dubitación alguna que el derecho al trabajo incluye que sea en condiciones dignas y justas y para que se ejerza conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener un pago que esté acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada. No se labora en condiciones dignas y justas Honorable Consejero privilegiado el descanso a los empleados de los juzgados con función de control de garantías del sistema penal acusatorio, que no es ningún privilegio, es solo otorgar una prerrogativa de la cual gozan otros trabajadores que en iguales condiciones no solo se les privilegian sino que también se les remunera, lo que sí garantiza las condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo en primacía de la realidad sobre las formalidades. La conclusión del Juzgador para la no remuneración de los días laborados en días dominicales y festivos y de descanso obligatorio a los servidores de los juzgados de control de garantías entraña un desconocimiento al trabajo en condiciones dignas y justas frente a otros trabajadores que no laboran en dichos días y que no pueden ser desconocidos por un descuido del legislador al no regular la jornada de los servidores de los juzgados con función de control de garantías del sistema penal acusatorio, pues se vulnera el derecho fundamental al trabajo y el principio que reza que donde hay una misma razón debe existir una misma disposición, además desconoce que la remuneración esté acorde con la cantidad y calidad del trabajo pues al laborar en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos no se obtiene la misma cantidad y calidad de trabajo con los que no lo desempeñan en dichas calendas y no tiene sentido que el Honorable Tribunal del Quindío compare a quien labora en dichos días con quien no labora porque sería lo más inaudito que se les otorgara compensatorio sin laborar no obstante estar en el descanso remunerado a que tienen derecho. Más adelante el Tribunal Administrativo del Quindío dijo:

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De los fallos proferidos se extrae que se incurrió en un defecto sustantivo al no analizar sí los decretos expedidos por el Gobierno Nacional en el 723 de 2009; 1388 de 2010; 1039 de 2011; 0874 de 2012; 1024 de 2013; del Decreto 194 de 2014; 1257 de 2015; 245 de 2016; 1013 de 2017, y 337 de 2018, respecto a la ley marco – ley 4ª de 1992 - respetaron los objetivos y criterios en que debe fundarse el gobierno al expedirlos. Es claro que el Honorable Tribunal realizó una interpretación que no comparto de dichos decretos al no tener en cuenta que la jornada laboral que tenían y tienen los servidores judiciales con posterioridad a los decretos expedidos era y es de ocho (8) horas diarias en toda la Rama Judicial y que dicha situación varió únicamente por la entrada en vigencia de la ley 906 del 2004 que estableció el nuevo Sistema Penal Acusatorio y en consecuencia dichos decretos no podían violar

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ni desmejorar los salarios y prestaciones de los trabajadores de la Rama Judicial, es decir, no podía establecer una jornada mayor a la legalmente establecida sin la consecuente remuneración. No podía el Gobierno Nacional a través de los decretos expedidos con posterioridad a 1993 establecer una jornada mayor de 40 horas semanales sin remunerar dicho trabajo en exceso porque dicho entendimiento no corresponde con lo pregonado en el artículo 2º del decreto 057 de 1993 y menos cuando en su parte final expresa: “…..Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuaran rigiéndose por lo dispuesto en las normas vigentes a la fecha…”. Honorable Consejero, cuáles eran las normas vigentes a la fecha? Es claro que después de 1993 y hasta antes del artículo 157 de la Ley 906 el año 2004 la jornada siempre fue de ocho (8) horas y hoy también lo es, en consecuencia respecto de la jornada de trabajo en exceso que es lo que se discute, es claro que los decretos en nada se refirieron al trabajo extra, bien fuese que el funcionario estuviese vinculado o se vinculara con posterioridad al año 1992. A lo que se refiere específicamente los decretos es a los emolumentos o primas que percibían y que hoy no perciben los que se vinculan con posterioridad, en lo cual no puede existir ninguna discusión, por que bien puede en principio el Gobierno Nacional al vincular nuevos servidores establecerles unos factores salariales diferentes de los que gozan los que ya estaban vinculados, pero lo que no puede interpretarse es que la ley 906 de 2004 so pretexto de las necesidades del servicio al expresar: “que todos los días y horas son hábiles para el cumplimento de la función de garantías”, pueda conforme lo expresa el Tribunal Administrativo del Quindío se faculte al Consejo Superior de la Judicatura para cambiar una jornada laboral de 40 horas semanales que siempre han prestado los servidores judiciales a una de 64 cuando deben laborar en exceso a la jornada ordinaria y que dicha labor no constituya trabajo extra que deba ser remunerado, porque ello no fue lo que regulado por los decretos 53 y 57 del 1993. Por eso les formulé en procesos similares a este, el interrogante al cual no se ha dado respuesta por el Honorable Tribunal ni por el Honorable Consejo de Estado:

“Yo invito a que se me diga por el Honorable Consejo de Estado, en qué disposición se dice que quienes se vincularon antes de los decretos 53 y 57 de 1993, deben cumplir una jornada laboral y quienes se vincularon con posterioridad deban cumplir una jornada mayor a aquellos? ¿En qué distrito judicial por virtud de dichos decretos reglamentarios unos servidores cumplen una jornada diferente en razón a la época de su vinculación? La respuesta tiene que ser contundente su Señoría: TODOS LOS SERVIDORES JUDICIALES LABORAN DE LUNES A VIERNES EN UNA JORNADA DE 8 HORAS DIARIAS EN TODO EL PAÍS, bien sea que se hayan vinculado con anterioridad o posterioridad al decreto 57 de 1993. Solamente con el advenimiento de la ley 906 de 2004 los servidores de los Juzgados Penales con Función de Control de Garantías deben prestar sus servicios en horas inhábiles y esa diferencia en la jornada que deben prestar es la que justifica su remuneración diferente.”

Honorable Consejero de Estado, la respuesta es evidente, lo que regularon dichos decretos en su artículo 12 específicamente fue a qué emolumentos no tendrían derecho quienes se vincularan

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con posterioridad a la expedición de la norma: Primas de antigüedad, ascensional, de capacitación y a cualquier otra sobrerremuneración, entendiendo como sobrerremuneración estos factores salariales que señala el decreto, pero jamás se puede referir al trabajo en exceso como una sobrerremuneración porque la jornada de trabajo está establecida legalmente y además no es un factor salarial, es uno de los elementos de la relación laboral, en ello consistió la diferenciación con quienes venían prestando sus servicios para que escogieran el nuevo régimen salarial o prestacional establecidos en este decreto o para que continuaran con el que traían; pero es claro que se refiere es a dichos aspectos y no a la jornada de trabajo porque la jornada de trabajo está establecida legalmente en un máximo legal de ocho (8) horas diarias y cuarenta (40) horas semanales, que si bien puede ser ampliada por el Consejo Superior de la Judicatura en calidad de administrador de la Rama judicial programándoles turnos para una jornada de 64 horas semanales por las necesidades del servicio, no menos cierto es que dichos decretos 053 y 057 de 1993 no la facultaron para que dicho trabajo en exceso no se remunerara o para que se despojara a ese tiempo laborado demás de su pago. Tiene razón el fallador de segunda instancia al señalar que dichos decretos no consagran el pago de horas extras ni el pago del trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos porque para la fecha de expedición de los decretos 053 y 057 de 1993 la jornada ordinaria era de 8 horas diarias y solamente se laboraba en días hábiles, pero dicha realidad cambió con la ley 906 de 2004 que contrario a lo que regía anteriormente dispuso que todos los días y las horas son hábiles para el servicio de control de garantías y es allí precisamente que se requiere el estudio sistemático de las normas, para desentrañar si un aumento en la jornada laboral sin la condigna remuneración no contraría el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas y la condición más beneficiosa al trabajador. Corolario de lo anterior, no podían dichos decretos referirse a la interpretación que hace el Tribunal Administrativo del Quindío respecto de no poderse colegir reconocimiento de días de descanso obligatorio, dominicales, festivos y horas extras, por las siguientes razones:

• Primero por la potísima razón de que la jornada laboral es establecida legalmente por el legislador y si bien por necesidades del servicio puede señalar que todos los días y horas son hábiles para la prestación del servicio, no puede el Gobierno nacional por más libertad de configuración que le otorgue la ley disponer del tiempo libre del trabajador sin que dicha labor se le remunere, pues dicha facultad se compadecía en otros estadios de la sociedad, por fortuna ya superados, pero impracticables en un Estado social de derecho como el que se consagra en nuestra Constitución, que el estado pueda disponer so pretexto de las necesidades del servicio para violentar la jornada de trabajo que es fruto de las conquistas laborales de los trabajadores

• Los decretos no se refieren en ningún aspecto a la jornada de trabajo por no ser ella un factor

salarial o prestacional sino un elemento subordinante de la relación laboral regulada para esas calendas por el decreto 717 de 1978, que consagra una jornada de 8 horas diarias laboradas en

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días hábiles, es decir, una interpretación hermenéutica de dichos decretos no nos permite concluir que el aparte del art 2 del decreto “…..Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuaran rigiéndose por lo dispuesto en las normas vigentes a la fecha…”, se refiera a la jornada de trabajo, por qué si ello fuera así, quienes están vinculados con anterioridad al año 1992 en el sistema penal y no se acogieron al nuevo régimen de los decretos 053 y 057 del 93 laborarían en la jornada que traían sin trabajar dominicales y festivos por ser la norma que tenían vigente con su vinculación que no se laboraba en días inhábiles, lo cual no ocurre en ningún distrito judicial del país, es decir, claramente se desprende que dichos decretos regularon fue las primas y factores salariales para unos u otros según el momento de la vinculación, pero jamás a que la jornada de trabajo en exceso no se pudieran reconocer pagos extras porque cuando se refiere a cualquier otra sobrerremuneración lo hace refiriéndose a las primas o emolumentos , pero no a que si después de 26 años se expedía una Ley como la 906 de 2004 con una jornada superior a la legalmente establecida por necesidades del servicio, no recibirían pago alguno por constituir una sobrerremuneración.

• El juzgador, respetuosamente Honorable consejero, no puede ser un intérprete pasivo de la

realidad social y de la evolución del derecho y su dinamismo frente a los diferentes estadios del desarrollo de la humanidad ya superados como el esclavismo, feudalismo, capitalismo salvaje hasta llegar al equilibrio en la lucha de clases que hoy ha conquistado de manera armónica con la clase patronal que la jornada de trabajo no debe extenderse más de ocho horas diarias e incluso en Europa se habla incluso de no sobrepasar las 3 horas diarias, como para concluir como lo hace el Tribunal que los servidores de control de garantías cuando laboran fin de semana y festivos es como si lo hicieran en cualquier día de la semana y que solo da derecho al descanso compensatorio porque para ellos no existen días inhábiles.

La libertad de configuración y los decretos expedidos con posterioridad al año 1993, debió ser estudiada por el Honorable Tribunal aplicando la ley en su sentido amplio y conforme a lo ya dicho si acataba los objetivos y criterios de la ley 4ª de 1992 en su art. 2° literal a) al someter a los servidores de los Juzgados Penales con función de control de garantías a cumplir una jornada superior a la consagrada legalmente para todos los demás servidores judiciales. La libertad de configuración no se puede convertir en una patente de corso para violar los derechos de los trabajadores conforme a los interrogantes que se han formulado al Honorable Consejo de Estado, además porque los decretos expedidos con posterioridad a los decretos 53 y 57 de 1993, tampoco podían someter a dichos servidores a una jornada superior a la legalmente establecida sin que tenga ninguna consecuencia económica para quienes lo prestan. No puede ser el juzgador un sujeto pasivo frente al análisis de la norma pues existen pronunciamientos incluso con sentencia de unificación de la Sala de Conjueces donde no obstante la libertad de configuración que tiene el Gobierno Nacional al expedir los decretos salariales le han restado eficacia al interpretarlos. Puntualmente me refiero a los decretos expedidos por el Gobierno Nacional que considera el 30% de la prima especial con carácter no salarial conforme a lo ya expresado por parte del Honorable Consejo de Estado – Sala de Conjueces en la cita referida.

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Ello fue lo que debió auscultar el Honorable Tribunal sí constitucional y legalmente dichos decretos podían violentar los derechos adquiridos de los servidores judiciales con funciones de control de garantías al someterlos por haberse vinculado con posterioridad al año 1993 a una jornada mayor, sin la debida remuneración como consecuencia de una jornada excepcional en sus labores, además debió auscultar sí el legislador no había incurrido en un retroceso al obligarlos a laborar 64 horas a la semana – cuando laboran sábados, domingos y festivos – cuando su jornada ordinaria es de 40 horas semanales, sin que dicho exceso en la jornada les sea remunerada y su pago sea un descanso compensatorio, evidenciándose un real y notorio desconocimiento de los derechos laborales del trabajador y una transgresión del artículo 53 de la Constitución Nacional y el numeral 2° literal a) de la ley 4ª de 1992. Los operadores jurídicos desacataron el precedente sentado por el Honorable Consejo de estado en el estudio de los decretos reglamentarios expedidos con posterioridad al 53 y 57 de 1993 en la sentencia de la SECCION SEGUNDA - SUBSECCION “B” - Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ, Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil diez (2010),Rad. No.: 25000-23-25-000-2005-01134-01(0419-07):

“….El Ejecutivo desbordó su poder por cuanto bajo la apariencia de una prima especial equivalente al 30% del sueldo básico, en realidad despojó de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que disminuyó el monto de las prestaciones sociales. La Ley 4ª de 1992 materializó el literal e.) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Nacional, que contiene criterios para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, miembros del Congreso y Fuerza Pública. Esta Ley en el artículo 2 previó un concepto cerrado en cuanto prohíbe al Gobierno de manera genérica desmejorar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores del Estado. El control de legalidad sobre los decretos reglamentarios de la Ley 4ª de 1992, no se agota en la confrontación formalista de los textos, sino que el alcance del control conduce al Juez Contencioso a examinar los contenidos de la norma respecto de la formulación de los programas para organizar la remuneración de los servidores públicos. La Constitución Nacional mantiene el criterio de la Carta Política anterior respecto de que las primas representan un incremento a la remuneración y no una merma en las condiciones laborales”. (Resaltados míos)

Igualmente la Honorable Corte Constitucional ha señalado:

"…..21- Los principios constitucionales del trabajo y el respeto de los derechos adquiridos no son los únicos que limitan la libertad de configuración del Legislador cuando adelanta una reforma laboral. Existe otra restricción en este campo, que es a primera vista menos obvia, pero que tiene un sustento normativo, doctrinario y jurisprudencial muy claro, y es la siguiente: la Constitución hace del trabajo no sólo un derecho fundamental sino que además éste es un principio y valor del ordenamiento, por lo cual el Estado tiene el deber de protegerlo especialmente (CP arts. 1° y 25). Además, el derecho al trabajo es un derecho social, que como tal tiene unos contenidos mínimos, que son de aplicación inmediata y deben ser protegidos siempre por el Estado, pero que igualmente es, como todo derecho social, un derecho de desarrollo progresivo. Así, entre los contenidos mínimos inmediatamente protegidos del derecho al trabajo está la prohibición de la discriminación laboral o la jornada máxima de trabajo de ocho horas. Pero

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igualmente existe la obligación del Estado de garantizar no sólo esos mínimos constitucionales sino también de desarrollar progresivamente la protección del trabajo, a fin de lograr la plena realización de ese derecho….” (Resaltado mío)

Es claro que dicho entendimiento de la libertad de configuración trasgrede la protección del trabajo que no solo es de origen constitucional, sino que se ha plasmado en instrumentos internacionales que por virtud del artículo 93 de la Carta Política, hacen parte de la normativa iusfundamental de nuestro país, al ser incorporados al bloque de constitucionalidad, como, por ejemplo, la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 23); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7); el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, "Protocolo de San Salvador" (art. 6), y los Convenios Internacionales de Trabajo de la OIT ratificados por Colombia.

Era precisamente el estudio que se pedía hacer al Tribunal que hiciera un análisis ponderado de las normas y la jurisprudencia para que dentro de su autonomía judicial aplicara las normas conforme al precedente constitucional:

“……La jurisprudencia de la Corte Constitucional (SU-659 de 2015), ha explicado que el defecto material o sustantivo se presenta cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto. De igual forma ha señalado que la construcción dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. En este sentido ha señalado que por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho….” (Negrillas fuera de texto original).

La jurisprudencia citada es diáfana y clara en que la autonomía judicial… se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho….” y una de esas garantías que tienen los servidores de la rama judicial es la jornada laboral que no puede ser desconocida ni por el legislador ni por Gobierno Nacional. No obstante, la libertad de configuración del legislador tiene límites en tanto no se pueden realizar exigencias innecesarias o desproporcionadas que den lugar a discriminaciones prohibidas por la Constitución.

Obsérvese cómo en sentencia C-107 de 2002[3], la Corte fue categórica en establecer que:

(…..)

“…La validez y eficacia del poder autónomo de configuración política reconocido al legislador por la Constitución Política, no puede entenderse como una atribución absoluta

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-035-05.htm#_ftn4

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carente de límites o restricciones. El ejercicio de dicha potestad, en los términos expuestos varias veces por esta Corporación, se subordina, por una parte, a los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad que se derivan del Texto Superior[4], y por otra, al objeto o propósito que delimita su alcance, esto es, a la obligación de promover por la prevalencia de la dignidad de la persona humana y el derecho a ejercer el trabajo en condiciones dignas y justas (Preámbulo, artículos 1°, 25 y 53 de la Constitución Política).

(…..)

Un ejemplo claramente ilustrativo de los anteriores límites, se encuentra en la obligación constitucional de propender por la imposición de medidas laborales que se sujeten al principio de progresividad, conforme al cual una vez alcanzado un determinado nivel mínimo de protección al trabajador en el perfeccionamiento de sus derechos, la amplia libertad de configuración del legislador en la definición de las garantías sociales se ve restringida, prima facie, ante la imposibilidad de establecer medidas que impliquen un retroceso en dicho nivel jurídico de protección. Con todo, el establecimiento de medidas regresivas puede llegar a ser considerado constitucionalmente válido, cuando se demuestra la existencia de razones imperiosas que legitiman la pérdida o reducción de las garantías laborales. Así las cosas, no cabe duda que en atención a la especial protección que la Carta Fundamental le otorga a los trabajadores, debe presumirse la inconstitucionalidad de decisiones legislativas que conduzcan al desconocimiento del principio de progresividad, hasta tanto no se justifique su adopción….”

Señala el Honorable Tribunal del Quindío:

“…Acerca de esta norma en informe de ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 387 de 2005 cámara, 112 de 2004 senado, contenido en la Gaceta 367 de 2005 se expuso:

“Así mismo, en aras de la protección de los derechos fundamentales de los procesados y para garantizar la continuidad en la administración de justicia, se adiciona la facultad de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para garantizar la función de control de garantías”

A pesar que en estos casos le he venido sosteniendo al Tribunal lo siguiente:

“Segundo por que el Consejo Superior de la Judicatura por más facultades administrativas que la ley le conceda para establecer los turnos , horarios y jornadas en que se deben cumplir, no puede variar la jornada máxima legal de 8 horas diarias y 40 semanales que cumplen los servidores judiciales por ser un derecho adquirido que ya ingresó al patrimonio de cada trabajador, es decir, jamás se ha discutido que la Sala Administrativa pueda establecer los turnos, horarios y jornadas en que se deben prestar esos turnos, entendiendo aquí por jornada la que establece para el cumplimiento de los turnos por ser en dos jornadas que se deben prestar los turnos, una de ocho de la mañana (8:00a.m) a doce del mediodía (12:00p.m) y de dos de la tarde (2:00p.m) a seis de la tarde (6:00p.m) y otra

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-035-05.htm#_ftn5

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de diez de la noche (10:00p.m) a seis de la mañana (6:00a.m), pero lo que no puede es variar la jornada máxima legal.”

No obstante lo anterior, respetuosamente considero que incurre en doble error, primero porque de su lectura emerge diáfanamente que dicha norma, el art. 157 de la ley 906 de 2004, se expidió para “proteger los derechos fundamentales de los procesados”, es decir, la norma no puede deprecársele efectos salariales y prestacionales para los servidores de control de garantías y

menos porque en dicha exposición de motivos diga que el operador jurídico “… deja de ser el

“juez día” para convertirse en el “administrador permanente de justicia”, porque

al rompe consagraría una violación al derecho fundamental a la jornada de trabajo, al obligárse a los servidores de los juzgados de control de garantías a trabajar día y noche, días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, solo con el otorgamiento de un día compensatorio, lo cual a simple vista deja ver la notoria discriminación, desigualdad y violación a los contenidos del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas para los servidores de control de garantías frente a los demás servidores que no lo hacen. Segundo error al considerar que “..y para garantizar la continuidad en la administración de justicia, se adiciona la facultad de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, para garantizar la función de control de garantías..”, se le esta concediendo la facultad de que modifique la jornada legal de ocho (8) horas de los servidores judiciales de control de garantías, lo cual no es cierto, porque obsérvese claramente que la programación de la jornada de turnos, nunca excede de ocho (8) horas, es decir, lo que hace el Consejo Superior de la Judicatura es adecuar y programar los turnos para cada juzgado en los días de descanso dominicales y festivos por las necesidades del servicio y porque asi lo consagra la norma para que no se interrumpa el servicio, pero esa lectura de la norma nunca faculta para que el Consejo Superior de la Judicatura modifique la jornada legal de ocho (8) horas diarias que debe cumplir el servidor judicial, otra cosa es que deba mantener el servicio permanente de justicia y con esa facultad se violen los derechos de los trabajadores sin pagarles esos turnos que se prestan en ecxeso a la jornada ordinaria sin ninguna remuneración. Es claro Honorable Consejero que el Consejo Superior de la Judicatura carece de facultad para modificar la jornada de trabajo, de acuerdo al artículo 257 constitucional al señalar:

“….3. Dictar los reglamentos necesarios para el eficaz funcionamiento de la administración de justicia, los relacionados con la organización y funciones internas asignadas a los distintos cargos y la regulación de los trámites judiciales y administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador….”

Incluso de la misma jurisprudencia 402 del año 2013, citada por el Honorable Tribunal del Quindío sigue careciendo de dicha facultad:

“…… luego administrativamente el Consejo Superior de la Judicatura en su Sala Administrativa ejerce funciones determinadas por la Constitución y la Ley, su función es netamente administrativa está

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sujeta a ese orden normativo, como lo consagran los artículos 256 y 257 de la Carta, cuando expresamente se refieren a “y de acuerdo a la Ley o con sujeción a la Ley” (Resaltado mío)

La sentencia es diáfana en señalar que dichas funciones son netamente administrativas y con sujeción a la Ley, es decir, que puede señalar los turnos y las jornadas en que se deben cumplir dichos turnos, pero dicha facultad administrativa y de organización de turnos que deben cumplir los servidores de los Juzgados Penales con función de Control de Garantías tanto en la jornada ordinaria como en los días dominicales y festivos por dicho servicio ser ininterrumpido no la faculta para establecer una jornada diferente a la legal de ocho (8) horas diarias por no poderlo hacer de acuerdo o con sujeción a la Ley, porque dicha sujeción a la Ley solo radica en el legislador quién incluso tampoco la puede establecer en un tiempo mayor a la consagrada por estar sujeta a los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad que ampara el derecho de los trabajadores y que obliga a los estados firmantes a través de sus Jueces a dar aplicación al principio de convencionalidad que acate la Convención Americana sobre Derechos Humanos en defensa del derecho de los trabajadores:

La Corte Constitucional al respecto ha dicho1:

“El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño; (ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos. De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que la protección constitucional del principio de a trabajo igual, salario igual, tiene sustento en la eficacia de los principios mínimos del trabajo, tanto de remuneración acorde con la cantidad y calidad de la labor, como de, especialmente, la primacía de la realidad sobre las formas dentro de la relación laboral. Con todo, esa consagración constitucional no genera la procedencia general de la acción de tutela para lograr la satisfacción de esas posiciones jurídicas. En contrario, la admisibilidad del amparo es excepcional y depende que en el caso concreto se compruebe la ausencia de idoneidad de los mecanismos judiciales ordinarios, los cuales conservan la competencia general para asumir problemas jurídicos de esta índole.” (Negrillas mías)

Honorable Consejero conforme al precedente señalado cuál es el parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación para que a los Jueces de control de Garantías no se les pague cuando trabajan en una jornada en exceso a la que cumplen los demás servidores judiciales, al parámetro de haberlo dicho el legislador conforme a la libertad de configuración

1 Sentencia T-833/12, Referencia: expediente T-3.561.818, Acción de tutela interpuesta por Pilar Mariela Vásquez Garzón y Raúl Morales Suárez contra la Fiscalía General de la Nación, Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012).

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que le ampara o qué por la necesidad del servicio se requiere que trabajen en exceso o por qué el juzgador dentro de su autonomía le dio esa razonable interpretación. No, Honorable Consejero dicha diferenciación debe cumplir no solo con los mandatos legales sino también con las pautas expresadas en la sentencia que arriba se citó. La Corte al efecto se ha pronunciado sobre los derechos adquiridos así:

“…Lo que como primera medida debe recordarse es que los derechos adquiridos tienen rango constitucional, razón por la cual ninguna disposición normativa de inferior jerarquía puede contener orden alguna que implique su desconocimiento. En este sentido, el artículo 58 de la Carta es preciso al afirmar que 'se garantizarán la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores'; al igual que, en materia laboral, el artículo 53 resulta expreso cuando señala que 'la ley, los contratos, los acuerdos y los convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores'[32]. "Como es lógico, los procesos de reestructuración de la administración pública no pueden apartarse de dicha preceptiva. Por este motivo, la Corte Constitucional ha reconocido que también en ellos deben respetarse los derechos adquiridos conforme a las leyes civiles. La consideración anterior implica que cualquier decisión del Estado encaminada a modificar la estructura de la administración pública, en la que se afecte directamente la condición jurídica de los servidores públicos, debe partir de la premisa indiscutible de la protección de los derechos que han ingresado definitivamente en el patrimonio jurídico de sus titulares…."

No puede ser de recibo que con el argumento de un régimen especial aplicable solo a los servidores de los Juzgados Penales con Función de Control de Garantías se les niegue el pago de los días laborados mientras otros servidores del mismo régimen especial, es decir, todos los demás servidores de la Rama Judicial tengan otro tratamiento, es decir, dentro de un mismo régimen especial no pueden existir tratos discriminatorios y desiguales en materia de jornada de trabajo, que mientras unos servidores judiciales laboren en los días de descanso obligatorio otros permanezcan descansando con su familia y dicha desigualdad no produzca ningún efecto jurídico y económico para quienes sí les corresponde laborar. No puede ser Honorable consejero ni razonable ni proporcionado que mientras los demás servidores judiciales están descansando con sus familias los de control de garantías estén laborando en una jornada que supera la establecida -40 horas semanales- y dicha diferencia no produzca ningún efecto, es decir, conforme a la interpretación de los operadores judiciales, ello no implica violación a los contenidos mínimos del derecho constitucional al trabajo como lo es el de la jornada máxima de trabajo de ocho horas y no existe un trato diferente cuando se les está privando de los días de descanso que también deberían utilizar para el descanso con su núcleo familiar. La necesidad del servicio claramente según lo interpretado por los jueces puede violar todos los principios y derechos fundamentales consagrados constitucionalmente.

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Una interpretación de la libertad de configuración del legislador y de los decretos expedidos por el Gobierno Nacional unidos a el entendimiento aquí deprecado de la autonomía judicial permitirían que el Gobierno Nacional imponga a toda la rama judicial ante la congestión que se presenta, la misma jornada que a los justicia Penal con Función de control de Garantías violando todo nuestro bloque de constitucional en materia laboral. Para el suscrito, la interpretación efectuada en la sentencia proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío, aún bajo el abrigo de la autonomía judicial, sigue comportando una clara vulneración de los derechos fundamentales del actor que a través de esta acción de amparo se depreca sean protegidos, como son el derecho al trabajo, a la igualdad y a los principios mínimos laborales por cierto fundamentales (art, 53), los cuales aluden a la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía al descanso necesario; y que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores; ello por cuanto los fallos, se insiste, incurre en defecto sustantivo al decidir el asunto con base en una interpretación de una norma (Ley 906 de 2004), que resulta a todas luces, contraria a los postulados constitucionales referidos, limitando su alcance, cuando se alude a que dicha normativa refiere a que todos los días son hábiles, desconociendo que ello está referido es para el cumplimiento de la función de control de garantías, más no a que los días dominicales y festivos hayan dejado de serlo y peor aún, que el trabajo realizado por el actor en dichos días, no deba de ser remunerado como corresponde para garantizar los derechos del trabajador, por el solo hecho de que los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional no hayan establecido o consagrado el derecho a una doble remuneración por cada dominical o festivo laborado, cuando precisamente en aplicación de los principios mínimos constitucionales ya referidos (situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre formalidades ), fluye como imperativo así hacerlo y en efecto así le corresponde garantizarlo al juez constitucional, con mayor razón cuando no existe norma que regule tal situación para la rama judicial, en especial, para los jueces de garantías, y que por analogía y en cabal respeto de los derechos fundamentales del actor, debe acudirse dentro de una interpretación razonable acorde con la constitución política (art. 4), sin desbordamiento de la autonomía judicial, a la regulación establecida en el artículo 39 del decreto 1042 de 1978, para su remuneración en favor del accionante. 3.1.3 La violación de la Constitución por desconocimiento del derecho constitucional al trabajo en condiciones dignas y justas, (art 25), a la aplicación de la condición más favorable al trabajador (art 53), el derecho a la igualdad (art 13). El principio a trabajo igual salario igual, prohibición de discriminación salarial, progresividad y no regresión salarial, primacía de la realidad sobre las formalidades.

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Honorable Consejero por su íntima relación entre los derechos fundamentales violados me permito respetuosamente proponerle su estudio conjunto en razón a que la jurisprudencia constitucional reiteradamente los interrelaciona y resulta muy dispendioso o repetitivo invocarlos y argumentarlos separadamente. La Honorable Corte Constitucional en la sentencia C-593 del 2014 sentó respecto del derecho al trabajo la siguiente posición:

“TRABAJO-Protección constitucional/TRABAJO-Concepto La protección constitucional del trabajo, que involucra el ejercicio de la actividad productiva tanto del empresario como la del trabajador o del servidor público, no está circunscrita exclusivamente al derecho a acceder a un empleo sino que, por el contrario, es más amplia e incluye, entre otras, la facultad subjetiva para trabajar en condiciones dignas, para ejercer una labor conforme a los principios mínimos que rigen las relaciones laborales y a obtener la contraprestación acorde con la cantidad y calidad de la labor desempeñada. Desde el Preámbulo de la Constitución, se enuncia como uno de los objetivos de la expedición de la Constitución de 1991, el asegurar a las personas la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz. Es decir, el trabajo es un principio fundante del Estado Social de Derecho. Es por ello que desde las primeras decisiones de la Corte Constitucional se ha considerado que “Cuando el Constituyente de 1991 decidió garantizar un orden político, económico y social justo e hizo del trabajo requisito indispensable del Estado, quiso significar con ello que la materia laboral, en sus diversas manifestaciones, no puede estar ausente en la construcción de la nueva legalidad”. Lo anterior implica entonces que dentro de la nueva concepción del Estado como Social de Derecho, debe entenderse la consagración constitucional del trabajo no sólo como factor básico de la organización social sino como principio axiológico de la Carta. El artículo 25 de la Constitución Política dispone que “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.” También varias de sus disposiciones de la Constitución reflejan una protección reforzada al trabajo. Así el artículo 26 regula, entre otros temas, la libertad de escogencia de la profesión u oficio productivo; el artículo 39 autoriza expresamente a los trabajadores y a los empleadores a constituir sindicatos y asociaciones para defender sus intereses; el artículo 40, numeral 7º establece como un derecho ciudadano el de acceder a los cargos públicos; los artículos 48 y 49 de la Carta establecen los derechos a la seguridad social en pensiones y en salud, entre otros, de los trabajadores dependientes e independientes; el artículo 53 regula los principios mínimos fundamentales de la relación laboral; el artículo 54 establece la obligación del Estado de propiciar la ubicación laboral a las personas en edad de trabajar y de garantizar a las personas discapacitadas el derecho al trabajo acorde con sus condiciones de salud; los artículos 55 y 56 consagran los derechos a la negociación colectiva y a la huelga; el artículo 60 otorga el derecho a los trabajadores de acceso privilegiado a la propiedad accionaria; el artículo 64 regula el deber del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra y la efectividad de varios derechos de los campesinos y los trabajadores agrarios; el artículo 77 que garantiza la estabilidad y los derechos de los trabajadores del sector de la televisión pública; los artículos 122 a 125 señalan derechos y deberes de los trabajadores al servicio del Estado; el artículo 215 impone como límite a los poderes gubernamentales previstos en los “estados de excepción”, los derechos de los trabajadores, pues establece que “el Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo”; el artículo 334 superior establece como uno de los fines de la intervención del Estado en la economía, el de “dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos” y el artículo 336 de la Constitución también señala como restricción al legislador en caso de consagración de monopolios, el respeto por los derechos adquiridos de los trabajadores”. (Negrillas mías)

Ahora bien, el operador jurídico entre los posibles análisis que debió auscultar era la interpretación que privilegiara la situación más favorable al demandante y que permitiera la efectividad del derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas al obligársele a laborar en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos sin la concebida remuneración, pues el régimen especial de la rama judicial del cual echó mano el Tribunal para negar las súplicas

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de la demanda, no dijo nada sobre ello, a pesar de que el Tribunal considera que la ley 270 de 1996 sí regula ese servicio cuando solo lo que hace es como órgano administrativo coordinar para que el servicio sea a todas horas y todos los días, concluyó en desconocimiento del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, que el actor, no tenía derecho a lo reclamado porque al éste decidir vincularse con la rama judicial reconocía que no podía recibir dicha remuneración debido a la ausencia de regulación y a la clase de servicio o función a la que se sometía como es la de juez de control de garantías, cuando es deber del juez en este caso, el juez administrativo, hacer respetar los derechos mínimos del trabajador consagrados en el artículo 53 de la C.P. pues bien está establecido y además proscrito, que los convenios de las partes no pueden ser contrarios a los derechos mínimos laborales. Tal interpretación es flagrantemente contraria a la Constitución Política, lo cual debe ser subsanado por el juez constitucional a través de esta acción, con mayor razón cuando ese trabajo en dominicales y festivos efectivamente realizado por el actor, como fue debidamente acreditado en el proceso, fue autorizado por el Consejo Seccional de la Judicatura del Quindío a través de diferentes actos administrativos. ¿Entonces cómo entender el reconocimiento parcial a lo que constitucional y legalmente por analogía le correspondía al actor, a través de los días compensatorios reconocidos a su favor?, Es por lo anterior que se invoca un defecto sustantivo de parte del Tribunal Administrativo del Quindío con dicho fallo por no haber aplicado un enfoque constitucional fundado en la salvaguardia de los derechos fundamentales del actor. La Corte Constitucional respecto a la jornada de trabajo ha dicho:

“….La protección al trabajo establecida por mandato del artículo 25 constitucional, incluye la fijación de jornadas de trabajo máximas, dentro de las cuales los trabajadores presten los servicios propios de la relación laboral y estén sometidos a las órdenes del empleador. La jornada permanente, indefinida e ininterrumpida, sin períodos de descanso razonable previamente estipulados, como lo ha establecido esta Corporación, “atenta contra la dignidad del trabajador, cercena su libertad, pone en peligro sus derechos a la salud y a la vida, y causa daño a su familia, por lo que resulta contraria al ordenamiento superior” Por ello es importante reconocer y pagar oportunamente el trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, que, como ya lo indicó esta Sala, constituye factor de salario y hace parte del derecho al trabajo en condiciones dignas y justas…”2 Resaltados míos

En el caso que ocupa la atención el Juzgador también dejó de lado la afectación del derecho a la igualdad del demandante debido a que no tuvo en cuenta que se encuentra sometido a una inferioridad injustificada frente a los demás jueces de la República que se vinculan en igualdad de condiciones, es decir, mediante una relación legal y reglamentaria, debiendo ejercer unas mismas funciones cuales son las de administrar justicia, mediante una remuneración igual frente a los demás jueces de su nivel o grado, pero sometido a una jornada laboral diversa a los demás servidores judiciales que no prestan sus servicios en los Juzgados Penales Municipales con

2 Sentencia T-157/14

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Función de Control de Garantías sin que para el efecto medie justificación constitucional, legal y ni siquiera reglamentaria alguna. Ese principio de igualdad en el ordenamiento constitucional y la prohibición de discriminación no aplicado por los operadores jurídicos ha sido motivo de pronunciamiento de la Corte Constitucional:

“….32. La Corte ha determinado que la igualdad es un concepto multidimensional pues es reconocido como un principio, un derecho fundamental y una garantía[79]. De esta manera, la igualdad puede entenderse a partir de tres dimensiones: i) formal, lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige; y, ii) material, en el sentido garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos[80]; y, iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras.

De igual forma, esta Corporación ha expresado que este postulado tiene un contenido que se concreta en el deber público de ejercer acciones concretas, destinadas a beneficiar a grupos discriminados o marginados de manera sistemática o histórica, a través de prestaciones particulares o cambios en el diseño institucional (acciones afirmativas)[81]. 33. En consecuencia, están prohibidas las distinciones que impliquen un trato distinto no justificado, con la capacidad de generar efectos adversos para los destinatarios de las normas o conductas que las generan, quienes no están obligados a soportar esos déficit de protección[82]. 34. Ahora bien, la Corte ha expresado que el examen de validez constitucional de un trato diferenciado entre dos sujetos o situaciones (tertium comparationis), consiste en determinar si el criterio de distinción utilizado por la autoridad pública o el particular fue usado con estricta observancia del principio de igualdad (artículo 13 C.P)[83], a través de un juicio simple[84] compuesto por distintos niveles de intensidad (débil, intermedio o estricto) que permiten el escrutinio constitucional de la medida. En otras palabras, se trata de una escala de intensidades que permiten la verificación de la aplicación del principio de igualdad, en una determinada actuación pública o privada[85]. El test de igualdad es débil: cuando el examen de constitucionalidad tiene como finalidad establecer si el trato diferente que se enjuicia, creó una medida potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento[86]. Como resultado de lo anterior, la intensidad leve del test requiere: i) que la medida persiga un objetivo legítimo; ii) el trato debe ser potencialmente adecuado; y iii) no debe estar prohibido por la Constitución. Se requiere la aplicación de un test intermedio de igualdad cuando: i) la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental; o ii) cuando existe un indicio de arbitrariedad que se refleja en la afectación grave de la libre competencia[87]. En estos eventos, el análisis del acto jurídico es más exigente que el estudio realizado en el nivel leve, puesto que requiere acreditar que: i) el fin no solo sea legítimo, sino que también sea constitucionalmente importante. Además: ii) debe demostrarse que el medio no solo sea adecuado, sino efectivamente conducente para alcanzar el fin buscado con la norma u actuación objeto de control constitucional[88]. Por último, el test estricto de igualdad: surge cuando las clasificaciones efectuadas se fundan en criterios “potencialmente discriminatorios”, como son la raza o el origen familiar, entre otros (artículo 13 C.P.), desconocen mandatos específicos de igualdad consagrados por la Carta (artículos 19, 42, 43 y 53 C.P.), restringen derechos a ciertos grupos de la población o afectan de

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/T-030-17.htm#_ftn79










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manera desfavorable a minorías o grupos sociales que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta (artículos 7º y 13 C.P.)[89]. En este escenario, el análisis del acto jurídico objeto de censura por desconocimiento del principio de igualdad debe abarcar los siguientes elementos: i) la medida utilizada debe perseguir ya no solo un objetivo no prohibido, sino que debe buscar la realización de un fin constitucionalmente imperioso; y ii) el medio utilizado debe ser necesario, es decir no basta con que sea potencialmente adecuado, sino que debe ser idóneo[90]. La robustez del control que realiza la Corte al utilizar el test estricto es de aplicación excepcional, pues se limita a aquellas situaciones que están relacionadas con materias como son: i) las prohibiciones no taxativas contenidas en inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; ii) medidas normativas sobre personas en condiciones de debilidad manifiesta, grupos marginados o discriminados, sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o minorías insulares o discretas; iii) medidas diferenciales entre personas o grupos que prima facie, afectan gravemente el goce de un derecho fundamental; o iv) cuando se examina una medida que crea un privilegio para un grupo social y excluye a otros[91] en términos del ejercicio de derechos fundamentales. 35. En conclusión, la aplicación del test de igualdad para verificar la violación a ese principio, implica un análisis a partir de niveles cada uno con un grado diferente de intensidad, de tal suerte que el juicio será leve, intermedio o estricto, conforme a la norma y a la situación objeto de estudio….”

Igualmente la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, Sentencia 65702015 (45894) ha dicho respecto al principio de igualdad:

“…..En efecto, según la providencia, en la aplicación del principio de igualdad salarial o retributiva no es suficiente que un trabajador desempeñe formalmente el mismo cargo de otro, puesto que, de cara a la regulación legal de la materia, establecida en el artículo 143 Código Sustantivo del Trabajo, lo relevante a la hora de determinar si dos trabajadores realizan un trabajo de igual valor es que ambos desempeñen el mismo puesto, en la misma jornada y con las mismas condiciones de eficiencia (M.P. Clara Cecilia Dueñas)….”

La Corte Constitucional al respecto ha dicho3:

El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad. Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño; (ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos. De acuerdo con lo expuesto, se encuentra que la protección constitucional del principio de a trabajo igual, salario igual, tiene sustento en la eficacia de los principios mínimos del trabajo, tanto de remuneración acorde con la cantidad y calidad de la labor, como de, especialmente, la primacía de la realidad sobre las formas dentro de la relación laboral. Con todo, esa consagración constitucional no genera la procedencia general de la acción de tutela para lograr la satisfacción de esas posiciones jurídicas. En contrario, la admisibilidad del amparo es excepcional y depende

3 Sentencia T-833/12, Referencia: expediente T-3.561.818, Acción de tutela interpuesta por Pilar Mariela Vásquez Garzón y Raúl Morales Suárez contra la Fiscalía General de la Nación, Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012).




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que en el caso concreto se compruebe la ausencia de idoneidad de los mecanismos judiciales ordinarios, los cuales conservan la competencia general para asumir problemas jurídicos de esta índole. Negrillas mías

En la demanda se le dijo al Honorable Tribunal que existe jurisprudencia que si bien no es aplicable al caso controvertido, por tratarse de servidores judiciales, sí tiene aspectos que son aplicables a todos los trabajadores tanto privados, como públicos así:

“…Señor Juez en un caso que si bien no es similar, de él se extrae la ratio decidendi para situaciones semejantes en la prestación del servicio en exceso a la jornada Laboral, cuando el Honorable Consejo de Estado expresa:

“… Insiste la Sala en que el establecimiento de una jornada especial de trabajo por el jefe del respectivo organismo implica la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debe atender los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales[19], es decir, dentro de los límites allí previstos[20], y teniendo en cuenta la forma de remunerar el trabajo desarrollado en jornadas mixtas, el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno y en días de descanso, no obstante, como se dejó expuesto, el Decreto 388 de 1951 no se ocupó de regular la jornada especial del cuerpo de bomberos en las condiciones indicadas…4” (Negrilla mía)

De ella se extrae sin ninguna discusión, bien se trate de servidores de la rama Judicial o de empleados públicos que cuando estos o aquellos deban cumplir con una jornada excepcional, ésta jornada debe ser remunerada.

Igualmente, el Honorable Consejo de Estado respecto al servicio que debe atenderse por turnos ha dicho:

“… aclararse que una cosa es establecer el sistema de turnos para la prestación del servicio y otra bien diferente, es la regulación de la jornada laboral, por lo que es evidente que ante la ausencia de normativa especial debe acudirse a la norma general, que se insiste, es el Decreto 1042 de 1978, que para el caso específico dispone en su artículo 35 que “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.”. (…) Respecto al vacío normativo que se presenta en el caso que ocupa su atención puede llenarse como se pregona con la norma aplicable a los empleados de carácter nacional por ser más favorable a los intereses del trabajador:

“… Sobre este aspecto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente 9258-2005[9]; puntualizó que “el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la

4 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”. Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). EXPEDIENTE No. 250002325000201000659 01. NÚMERO INTERNO: 0925-13. ACTORA: CARLOS EDUARDO AGUDELO HERNANDEZ. DEMANDADOS: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE GOBIERNO DISTRITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS

http://www.noticieroficial.com/entes/ministerios/DECRETO1042-1978.htm

http://www.noticieroficial.com/secEntes.php/consejo_estado/CESFB00659-2015.htm#_ftn19



http://www.noticieroficial.com/secEntes.php/consejo_estado/CESOC00469-2015.htm#_ftn9



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autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador…”.5

Y es precisamente eso lo que se suplica de la jurisdicción no una aplicación literal sino que se aplique hermenéuticamente lo más favorable al trabajador o la interpretación que más se acompase con la condición más favorable, por eso se pone de presente todas las consideraciones del porqué se debe hacer la aplicación extensiva o analógica a los funcionarios de la Rama Judicial pero para ello se suplica que se haga un amplio análisis hermenéutico y jurídico y no una conclusión ligera, pues es claro que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 de su tenor literal se desprende a quiénes se aplica y a quiénes no, siendo cierto lo anterior, no se puede limitar el Juzgador a lo establecido en el artículo 85-26 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que establece entre las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, la de fijar los días y horas de servicio de los despachos judiciales, esto es, otorgar una potestad legal a esa Sala Administrativa de despojar de sus derechos a los servidores de la Rama. Si el legislador no puede desconocer derechos laborales menos puedo hacerlo la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura so pretexto de fijar los días y horas de servicio de los despachos judiciales. Esta facultad de fijar días y horas de servicio no alcanza para disponer que el trabajo en días festivos no puede ser remunerado, lo que revela que no se puede dar a este dispositivo normativo una interpretación amplísima pero para restringir derechos, de la cual carece la mencionada Sala Administrativa……”

La Corte Constitucional respecto al principio de “a trabajo igual, salario igual” violado por los operadores jurídicos ha manifestado6:

“….El principio “a trabajo igual, salario igual” corresponde a la obligación para el empleador de proporcionarles a sus trabajadores una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo. Es decir, una que provenga de la observación de elementos objetivos y no de consideraciones subjetivas, caprichosas o arbitrarias. Así pues, quienes ocupan el mismo cargo, desarrollan las mismas funciones y demuestran tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea que se les ha encomendado, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de forma distinta. DERECHO A LA IGUALDAD Y DEL PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL-Procedencia de la tutela frente a la violación En primer lugar, el asunto tiene relevancia constitucional porque trata de una presunta vulneración de los derechos fundamentales a igualdad y trabajo. Además, existen elementos que evidencian una posible actuación discriminatoria (los soportes de la diferencia salarial, las acciones de tutelas que dice la actora haber reconocido la nivelación de remuneraciones a algunas de sus compañeras y las manifestaciones mismas de las entidades accionadas), cuyo alcance, contenido y juicio

5 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA SUB SECCIÓN “A”. C. P: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO del 20 de octubre de 2014. Radicación No. 25000 23 25 000 2010 00469 01 (3493-13). ACTOR: REYNALDO ROJAS GALINDO

6 Sentencia T-369/16, Referencia: Expediente T-5422885, Acción de tutela presentada por Martha Lucía Cardona Patiño contra la Secretaría de Educación Municipal de Cartago, Valle del Cauca. Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil dieciséis (2016)

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constitucional sólo podría ser objeto de agotamiento en el estudio de fondo del caso concreto y no en la etapa de procedencia. 6. El principio “a trabajo igual, salario igual” – Reiteración jurisprudencial Independientemente de si la relación laboral se desarrolla en el sector público o privado, debe ser justa y digna por orden expresa de la Constitución, que en su artículo 25 dispone: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”[82]. Del segundo de estos requisitos –justicia– se desprende el principio “a trabajo igual, salario igual”. Éste corresponde a la obligación para el empleador de proporcionarles a sus trabajadores una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo[83]. Es decir, una que provenga de la observación de elementos objetivos y no de consideraciones subjetivas, caprichosas o arbitrarias. Así pues, quienes ocupan el mismo cargo, desarrollan las mismas funciones y demuestran tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea que se les ha encomendado, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de forma distinta. No obstante lo anterior, no toda desigualdad salarial entre sujetos que ostentan las mismas características constituye una vulneración de la Constitución, pues un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio y, en esta medida, es reprochado cuando no obedece a causas objetivas y/o razonables. El trato desigual que está fundamentado en criterios constitucionalmente válidos es conforme a la Carta y, por ende, está permitido. Teniendo esto en cuenta, la Corte ha sostenido que para acreditar la vulneración del principio “a trabajo igual, salario igual”, primero debe estarse ante dos (2) o más sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante ello, reciben una remuneración diferente.[84] Seguidamente, el Tribunal ha indicado que se deben analizar las razones por las cuales existe la desigualdad, a efectos de determinar si ellas cuentan con un respaldo constitucional y si son lo suficientemente poderosas como para limitar el derecho fundamental a la igualdad. Respecto a los criterios válidos que pueden justificar una diferenciación salarial, la jurisprudencia constitucional[85]ha permitido, entre otros, los siguientes: (i) criterios objetivos de evaluación y desempeño; (ii) diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para acceder a dichos empleos. Sobre este tema, la Corte se ha pronunciado en múltiples oportunidades en sede de control de tutela; sobre todo, en sus primeros diez (10) años.[86] A continuación, se resumirán las consideraciones efectuadas en las tres (3) sentencias más recientes, que coinciden con ser unas de las más ilustrativas en la materia, toda vez que sintetizan el desarrollo jurisprudencial de la Corporación en casos donde distintos servidores públicos reclamaron una nivelación salarial por considerarse víctimas de discriminación laboral. En la Sentencia T-097 de 2006,[87] la Sala Segunda de Revisión conoció del caso de una funcionaria de la Rama Judicial, quien ocupaba el cargo de directora en una de las unidades de la Dirección Ejecutiva, y reclamaba mediante tutela una nivelación salarial frente a los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes. A pesar de que un Acuerdo Administrativo del año mil novecientos noventa y ocho (1998) ordenó la equiparación de ambos cargos para todos los efectos legales, a la accionante no se le reconocía una bonificación judicial que recibían los Magistrados Auxiliares desde el dos mil cuatro (2004) por disposición de un Decreto nacional, pues ella se había posesionado en el dos mil cinco (2005). En esta medida, la accionante estaba en desigualdad de condiciones frente a (i) sus compañeros que ocupaban su mismo cargo, pero que se habían posesionado antes, y (ii) respecto a los Magistrados Auxiliares, quienes tenían empleos homólogos.







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La Sala encontró que pese a las diferentes fechas de posesión, ambos grupos de funcionarios se encontraban en similares condiciones, pues se les exigía acreditar los mismos requisitos para posesionarse y habían sido explícitamente equiparados a través de un acto administrativo de carácter general. Más específicamente, indicó que: “[l] a existencia de una diferencia salarial entre trabajadores que se encuentran en similares condiciones, debe estar fundamentada en una justificación objetiva y razonable, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad. Ahora, esa diferencia no puede sustentarse en argumentos meramente formales como la fecha de vinculación a un cargo […]”.Teniendo en cuenta lo anterior, concedió el amparo y ordenó la nivelación salarial reclamada….” 6.14. Sobre el principio “a trabajo igual, salario igual”, la Sala también señaló:

“[…] se centra en la necesidad que la remuneración asignada responda a criterios objetivos y razonables, que a su vez sean variables dependientes de la cantidad y calidad de trabajo, al igual que a los requisitos de capacitación exigidos y otros factores que compartan esa naturaleza objetiva. En ese sentido, son inadmisibles de la perspectiva constitucional aquellos tratamientos discriminados que carezcan de sustento en las condiciones anotadas, bien porque se fundan en el capricho o la arbitrariedad del empleador, o bien porque son utilizados con el fin de evitar el ejercicio de libertades anejas a la relación laboral, como sucede con la libertad sindical”.

La mayor remuneración es un elemento esencial que contribuye a que las condiciones de trabajo sean justas, equitativas y satisfactorias como lo exige la constitución nacional en sus artículos 25 y 53, los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia, los cuales deben ser interpretados conforme al artículo 93 ibídem. Respecto a la prohibición de discriminación salarial la Corte Constitucional ha dicho7

“……..El tercer estadio de la jurisprudencia constitucional sobre la materia analizada, ha concluido que la acción de tutela es procedente para obtener la protección del principio a trabajo igual, salario igual, siempre y cuando se cumplan en el caso concreto condiciones relativas a que (i) el asunto tenga relevancia constitucional, es decir, que se trate de la presunta afectación de un derecho fundamental; (ii) que el problema constitucional objeto de análisis, que para el caso corresponde a la discriminación laboral injustificada, esté suficientemente probado y, en ese sentido, no dependa de ningún análisis legal, reglamentario o convencional, y menos aún de un amplio debate probatorio, contrario a la naturaleza preferente y sumaria de la acción de tutela; y (iii) que el mecanismo judicial ordinario, a partir de las particularidades del caso concreto, se muestre ineficaz o carente de idoneidad para resolver la pretensión de nivelación salarial. Así, en los términos del artículo 86 C.P., deberá demostrarse en el caso que se está ante la inminencia de un perjuicio iusfundamental irremediable, en las condiciones fijadas por la jurisprudencia constitucional (……) Se tiene que la jurisprudencia constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela en los casos de discriminación salarial injustificada, reconoce que en esos asuntos está involucrada la afectación de los derechos fundamentales del trabajador, en especial la eficacia del mandato constitucional de a trabajo igual, salario igual. No obstante, ese mismo precedente determina que la satisfacción de ese principio vincula, en primer lugar, a la jurisdicción ordinaria, laboral o contenciosa según el caso, pues ese es el escenario idóneo para la satisfacción de las pretensiones derivadas de la relación laboral legal, contractual o reglamentaria. Por lo tanto, la acción de tutela solo será procedente cuando en el caso concreto se

7 Sentencia T-833/12, Referencia: expediente T-3.561.818, Acción de tutela interpuesta por Pilar Mariela Vásquez Garzón y Raúl Morales Suárez contra la Fiscalía

General de la Nación, Magistrado Ponente: LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil doce (2012).

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demuestren determinados requisitos de índole fáctica, que resten toda idoneidad y eficacia al mecanismo judicial ordinario. Además, debe estarse ante un escenario donde la discriminación salarial sea evidente, sin mayor debate probatorio distinto a la comprobación de la inequidad entre sujetos que deberían recibir la misma remuneración, lo cual hace improcedente la tutela en aquellos eventos en que deba acreditarse un ejercicio probatorio amplio. De la misma manera, tampoco resultará procedente la tutela cuando la discusión verse sobre las escalas salariales de los servidores públicos, puesto que esos tópicos están contenidos en actos administrativos de carácter general, cuyo escrutinio judicial corresponde, de manera preferente, a la jurisdicción contenciosa

(…..) PRINCIPIOS DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD DE SALARIOS.

“….En la sentencia C-228 de 2011, sobre los principios de progresividad y no regresividad se expresó lo siguiente: 2.1. El principio de progresividad de los derechos sociales, económicos y culturales (DESC) y la prohibición concomitante de la regresividad de éstos derechos se encuentra consagrado en el artículo 48 de la C.P que establece que, “El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social…”. 2.2. Igualmente se debe tener en cuenta que el principio de progresividad y la prohibición de regresividad de los DESC se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad8, ya que específicamente se encuentran estipulados en el artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), que establece que, “Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Del mismo modo en el artículo 11.1 del PIDESC se establece que, “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia...”9.

También dijo en la misma sentencia que:

“…..2.7. Del mismo modo la jurisprudencia constitucional estableció que el mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección de un derecho social existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de todo retroceso y la necesidad de realizar un juicio de constitucionalidad más severo en el caso de que se presenten legislaciones regresivas de éstos derecho10. Sobre esta presunción de inconstitucionalidad prima facie del retroceso en materia de derechos sociales se dijo en la Sentencia C-038 de 2004 que:

“El mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad. Como los Estados pueden enfrentar dificultades, que pueden hacer imposible el

8 El artículo 93 de la C.P. establece que, “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los

tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. Con base en esta norma se ha introducido en Colombia la idea de que dichos tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos firmados y ratificados por Colombia, hacen parte del Bloque de constitucionalidad. 9 Ver sobre el tema el libro compilado por Christian Courtis titulado “Ni un paso atrás: la prohibición de regresividad en materia de derechos sociales”, Buenos Aires, CELS, 2006. 10 Por ejemplo en la Sentencia C-251 de 1997 (F.j 8), SU- 624 de1999, C-1165 y 1489 de 2000 y C-671 de 2002.

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mantenimiento de un grado de protección que había sido alcanzado, es obvio que la prohibición de los retrocesos no puede ser absoluta sino que debe ser entendida como una prohibición prima facie. Esto significa que, como esta Corte ya lo había señalado, un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable, y por ello está sometido a un control judicial más severo. Para que pueda ser constitucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de un derecho social”.

Conforme a lo anterior, en razón al principio de primacía de la realidad sobre las formas y al principio de progresividad, es que se recalca que la jornada para los servidores públicos de la Rama Judicial es un derecho adquirido el cual no puede ser desmejorado así la Ley 906 de 2004 en su artículo 157 estipule que todos los días y horas son hábiles para los servidores públicos judiciales de los juzgados penales con función de control de garantías, pues ese trabajo en exceso a la jornada respecto de los demás servidores debe ser retribuida por la elemental razón a que se estaría frente a una política regresiva en materia salarial al obligarlo a trabajar más horas respecto de los demás servidores judiciales sin remunerar su labor en días de descanso obligatorio , dominicales y festivos. Si bien dicho precepto legal dice que todos los días y horas son hábiles ello se hizo para la eficacia del sistema acusatorio y para su operatividad, no para desconocer derechos laborales. La Corte Suprema de Justicia, Mag. Ponente JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN - SL5584-2017 - Radicación N° 43641, Acta No.12 - Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil diecisiete (2017). recientemente en un fallo contra la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira, dijo:

“…En efecto, el yerro del sentenciador de alzada condujo a revocar la sentencia de primera instancia, en perspectiva de los medios de prueba que ya se relacionaron, lo que llevó a obtener una inferencia ostensiblemente equivocada, en el sentido de considerar que la sola disponibilidad del trabajador en los diferentes turnos que le programó el empleador durante varios fines de semana, no le daban derecho al pago de los mismos, sino cuando se materializara realmente alguna actividad a favor de este último. Y es que a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estas a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada. Por manera que, evidenciado el desacierto en que incurrió el ad quem, procede el examen de la prueba testimonial recaudada en el proceso, de la cual resulta palmario que los turnos de disponibilidad comprendían los sábados y domingos, las 24 horas, y que la misma consistía en revisar los daños y el estado de las centrales, y en caso de existir algún problema que no se pudiera solucionar remotamente, se debían trasladar directamente hasta la central. (…)

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Por lo anterior, se reitera, fue palmario el error del Tribunal, pues lo que demuestran las pruebas aportadas al proceso es que los demandantes estaban disponibles para la demandada algunos sábados y domingos, las 24 horas, turnos en los que se realizaban monitoreos a las centrales, y debían estar pendientes desde sus casas de cualquier falla presentada, caso en el cual, solucionaban el problema desde sus hogares, o se trasladaban directamente a la planta para solucionarlo. Por lo visto, el cargo prospera…”

3.1.4 DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DE LA APLICACIÓN ANALÓGICA DE LOS

PRECEDENTES JUDICIALES

El Tribunal Administrativo del Quindío concluye que en el caso que nos ocupa en ninguna de las alegaciones se tiene razón, pero resulta evidente Honorable Consejero que ningún precedente frente al equivocado análisis hecho de que la aplicación del control de convencionalidad debe invocarse en la demanda cuando es obligación del juez nacional convertirse en juez internacional, que el concepto de la violación debe invocarse cuando se violen derechos fundamentales como en el caso que nos ocupa, respecto de la jornada de trabajo que es un derecho fundamental, de la interpretación del artículo 157 de la ley 906 de 2004 al deprecarle a una norma de contenido penal consecuencias laborales, tampoco cuando se desprecian los criterios y objetivos trazados por la ley marco, artículo 2 literal a) de la ley 4 de 1992 con el respaldo del órgano de cierre que expresa que; “…. Esta Ley en el artículo 2 previó un concepto cerrado en cuanto prohíbe al Gobierno de manera genérica desmejorar los salarios y las prestaciones sociales de los servidores del Estado….”, como si aumentar la jornada de trabajo no constituyera una desmejora en los salarios y prestaciones de los servidores de control de garantías con respecto a los demás servidores judiciales y son muchas más las consideraciones del Tribunal las que no permitirían encontrar respaldo judicial con fundamento en sus interpretaciones, pero déjeme llamar su atención especialmente en la aplicación del régimen general de los empleados de la Rama Ejecutiva, el decreto 1042 de 1998, pues no se pretende aquí tomar factores salariales de uno u otro régimen según lo más favorable, no, esa no es la pretensión pues la simple lectura del precepto dice a quiénes está destinada y cada régimen tiene beneficios especiales que no permiten escindirlos. Aquí ello no es lo que se discute y se pide, por qué no se podría pedir un factor salarial que cobija a los empleados públicos se aplicara también a los servidores judiciales, lo que se discute es la jornada de trabajo que es de creación legal y sin que pueda ser convenida por las partes, es decir , el operador jurídico no puede rezagarse frente a la realidad social para desconocer que en ambos regímenes la jornada de trabajo es de 8 horas diarias o si no que se me diga en qué Ministerio se laboran más de 8 horas diarias en la jornada ordinaria. El Juzgador no es un convidado de piedra frente a la norma, ya lo ha dicho el Honorable Consejo de Estado: “…..El control de legalidad sobre los decretos reglamentarios de la Ley 4ª de 1992, no se agota en la confrontación formalista de los textos, sino que el alcance del control conduce al Juez Contencioso a examinar los contenidos de la norma respecto de la formulación de los programas para organizar la remuneración de los servidores públicos….”.

Honorable Consejero, quiero llamar su atención respecto a las sentencias proferidas del Quindío, las cuales no comparto por considerar que no se hizo un estudio de la analogía debidamente y conforme a la excepción a la aplicación del principio de igualdad entre el régimen general y el régimen especial, conforme a lo dicho en la misma sentencia 402 de 2013, que respetuosamente

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considero es aplicable en nuestro caso sumado a los razonamientos que en precedencia se hicieron:

“…Ahora bien, también la Corte debe resaltar que esa improcedencia general no puede comprenderse de manera tal que valide la exequibilidad de tratamientos diversos que (i) se funden en categorías constitucionalmente prohibidas; o (ii) no encuentren justificación en una finalidad compatible de la Carta Política. Por lo tanto, en aquellos casos en que sea posible acreditar uno de estos supuestos, podría alegarse la concurrencia de un tratamiento discriminatorio contrario al derecho a la igualdad….”

Igualmente la misma sentencia consagra unas premisas que en mi humilde concepto no fueron estudiados conforme a la situación que nos convoca, la cual establece una diferenciación en la jornada de trabajo entre los diferentes servidores de la rama judicial que no tiene ninguna justificación lógica ni legal, pues ni la ley 4 de 1992 ni ninguna otra norma establece que en la rama judicial existan diferentes jornadas de trabajo por el nivel, cargo, competencia, funciones, asignación salarial del servidor, salvo la particular interpretación de los Juzgadores del art 157 de 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, en el entendimiento que atendiendo a la facultad de libre configuración que ostenta el legislador puede cambiarle la jornada a los servidores de control de garantías a través de una norma del Código de Procedimiento Penal sin ninguna repercusión salarial. Las premisas recogidas en la sentencia 402 de 2013 expresan:

“…Improcedencia general del juicio de igualdad respecto de regímenes salariales disímiles

10. La inferencia de una discriminación injustificada que contradice el principio de igualdad, depende de la comprobación de tres premisas definidas. La primera consiste en la determinación suficiente acerca de los sujetos o situaciones jurídicas particulares y concretas respecto de la cual se predica el tratamiento desigual. Por ende, no puede plantearse un juicio de igualdad si los extremos del presunto tratamiento no están definidos con estas condiciones. La segunda premisa la conforman las razones que hacen que los mencionados sujetos o situaciones jurídicas sean comparables, aspecto que la jurisprudencia ha denominado como la construcción del tertium comparationis. Esta condición puede considerarse como el centro de la discusión acerca del juicio de igualdad, pues ofrece las consideraciones mínimas para determinar por qué una pluralidad de sujetos o posiciones jurídicas deben recibir idéntico tratamiento por parte del ordenamiento jurídico. Para la Corte,“…la jurisprudencia constitucional ha establecido que en principio se debe dar igual trato a las personas que se encuentren en similar situación, pero que se puede dar un trato desigual o diferente siempre y cuando se encuentre una explicación razonable para realizar la diferenciación. (…) Empero el criterio para realizar la equiparación o la diferenciación resultará vacío si no se determina desde qué punto de vista una situación, persona o grupo es igual a otro, es decir sino se responde preliminarmente a las preguntas de la igualdad entre quiénes y la igualdad en qué. Por ello, en planteamientos

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recogidos por este Tribunal de la doctrina alemana11, se ha explicado que, dado que ninguna situación, persona o grupo son idénticos a otros, determinar la igualdad y la desigualdad supone siempre un juicio de valor sobre cuál característica o propiedad resulta relevante para establecer el examen de igualdad por parte del juez – criterio valorativo- .”12 Por último, la tercera premisa corresponde a la identificación, si a ello hay lugar, de una previsión de rango constitucional que justifique la adopción de un tratamiento distinto entre sujetos o posiciones jurídicas que prima facie deben estar reguladas por el ordenamiento de manera análoga. Al respecto la Corte además ha hecho énfasis en que sólo si una prestación social de la cual se predica la posible discriminación es lo suficientemente autónoma como para advertir que ella, en sí misma, constituye una verdadera discriminación respecto del régimen general, podría el juez constitucional retirarla del ordenamiento jurídico13. Circunstancia que sin embargo solamente podría darse (i) si la prestación es verdaderamente autónoma y separable, lo cual debe ser demostrado claramente (ii) la ley prevé un beneficio indudablemente inferior para el régimen especial, y (iii) que no exista otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de seguridad social y que la carencia de compensación resulte evidente14.” (Subrayas no originales)….” Miremos Honorable Consejero, si en el caso que nos ocupa se cumplen las premisas claro que teniendo en cuenta los yerros en la interpretación que se hicieron precedentemente: “…..La primera consiste en la determinación suficiente acerca de los sujetos o situaciones jurídicas particulares y concretas respecto de la cual se predica el tratamiento desigual….”. Obsérvese que entre los servidores judiciales existen situaciones jurídicas particulares que los diferencian estando dentro de un mismo régimen especial, al laborar unos solo hasta el día viernes, es decir, todos los demás servidores judiciales con excepción de los servidores judiciales de control de garantías, el cual de la sola lectura se evidencia sin mayores raciocinios un evidente tratamiento desigual, pues mientras unos servidores judiciales no tienen que laborar en los días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, los servidores de los cuales se predica la desigualdad si lo deben hacer sin recibir ninguna remuneración.

11ALEXY, Robert, Op. cit. p. 112 12 Corte Constitucional, sentencia C-296/12. 13 Ibídem Sentencia C-956/01 M.P... Eduardo Montealegre Lynett 14 Sentencia C-890 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En dicha sentencia se señaló lo siguiente “‘Así las cosas, es posible concluir que existe una discriminación (i) si la prestación es separable y (ii) la ley prevé un beneficio inferior para el régimen especial,

sin que (iii) aparezca otro beneficio superior en ese régimen especial que compense la desigualdad frente al sistema general de

seguridad social. Sin embargo, en virtud de la especialidad de cada régimen de seguridad social, en principio éste es aplicable en su

totalidad al usuario, por lo cual la Corte considera que estos requisitos deben cumplirse de manera manifiesta para que puede

concluirse que existe una violación a la igualdad. Por consiguiente, (i) la autonomía y separabilidad de la prestación deben ser muy

claras, (ii) la inferioridad del régimen especial debe ser indudable y (iii) la carencia de compensación debe ser evidente. En el mismo sentido ver la sentencia C-956 de 2001 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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“…La segunda premisa la conforman las razones que hacen que los mencionados sujetos o situaciones jurídicas sean comparables, aspecto que la jurisprudencia ha denominado como la construcción del tertium comparationis:….”. Llamo su atención Honorable Consejero para que auscultemos cual es la razón legal y jurídica para que se dé un trato desigual o diferente a los servidores de control de garantías frente al resto de servidores de la rama judicial y es claro que no existe ninguna norma que lo permita, excepto si partimos de la interpretación que hacen los juzgadores del Quindío del art 157 de la ley 906 de 2004 al concederle a dicha norma regular la jornada de trabajo de dichos servidores, pues ningún reproche podríamos hacer a tal diferenciación, pero Honorable magistrado ya en líneas anteriores traté de demostrar los dislates de esa interpretación.

“…..Por último, la tercera premisa corresponde a la identificación, si a ello hay lugar, de una previsión de rango constitucional que justifique la adopción de un tratamiento distinto entre sujetos o posiciones jurídicas que prima facie deben estar reguladas por el ordenamiento de manera análoga…..”

Ahora por el contrario respecto de esta premisa la interpretación que aquí se ha hecho lo que afloran son las manifiestas violaciones al bloque de constitucionalidad en materia laboral por parte de los juzgadores conforme a las razones que ya se han expuesto. Ahora su Señoría miremos si respecto de los servidores de la Rama Ejecutiva del nivel nacional se pueden aplicar las premisas señaladas con respecto a los servidores de control de garantías de la Rama Judicial, descontando la interpretación de los juzgadores que parten del hecho de que no hay vacío en razón a que la ley 906 de 2004 estableció que todas los días y las horas son hábiles para los servidores de control de garantías y en consecuencia no se pueden equiparar porque en el régimen general para los servidores de la rama ejecutiva del nivel nacional existen días inhábiles, lo cual ya expresé entraña una interpretación manifiestamente grosera del ordenamiento jurídico. Para dicho análisis lo invito Honorable Consejero, al siguiente estudio de los servidores de la rama ejecutiva de nivel nacional y los servidores de la rama judicial para evidenciar las reales diferencias:

• Los empleados de la Rama Ejecutiva, Ministerios, Departamentos Administrativos son

empleados públicos del orden nacional • Los empleados de la Rama Judicial también son empleados públicos del orden nacional • Los empleados públicos de la Rama Ejecutiva tienen una jornada laboral de ocho (8)

horas diarias y cuarenta (40) horas a la semana • Los empleados de la Rama Judicial como empleados públicos del orden nacional tienen

igual jornada • Ambos empleados públicos del orden nacional, se vinculan mediante una relación legal

y reglamentaria

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Abogado

Su Señoría en lo que respecta al caso que nos ocupa, la jornada de trabajo es igual en ambos regímenes, no hay ninguna diferencia sustancial para negar la aplicación del decreto 1042 de 1978 como lo deducen la instancia en el Quindío, máxime cuando partió de un supuesto legal erróneo (art. 157 ley 906 de 2004) que si bien no es inconstitucional porque en la demanda jamás se reclamó dicho supuesto por la potísima razón que por razones del servicio el legislador puede hacer dicha imposición, lo que no puede es despojar a los trabajadores de sus derechos obligándolos a laborar en una jornada en exceso a la ordinaria sin la concebida remuneración en quebranto del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Ese es el petitum del proceso que se discutió y era lo que se pretendía del operador jurídico en el Quindío, una interpretación que pusiera de relieve los derechos fundamentales constitucionales del actor sobre una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, su aplicación no resulta adecuada a la situación fáctica objeto de estudio.

Resulta imposible que un caso sea semejante a otro en todos sus aspectos, esa sería una exigencia imposible de cumplir y constituiría un fácil expediente de huida o evasión del precedente, dando prevalencia al voluntarismo judicial y a la decisión discrecional de cada caso según la voluntad libérrima de cada juzgador con grave detrimento de la seguridad jurídica y de la igualdad de trato en lo sustancial, pero en el precedente que se cita sí se presentan coincidencias con el caso ya resuelto y que solicito comedidamente sean aplicados al caso que se suplica. Se insiste que en ambos casos, se solicita el pago de los días laborados en exceso a la jornada ordinaria. Así lo expresa el Honorable Constitucionalista RODRIGO UPRIMNY YEPES, en su artículo del Periódico El Espectador, en el cual señaló:

“Una analogía consiste en asimilar para ciertos propósitos dos cosas o situaciones A y B, que son semejantes pero distintas, por lo cual comparten ciertos rasgos, pero se diferencian en otros, pues si compartieran todos los rasgos serían la misma cosa o situación y no habría analogía sino identidad. Toda analogía es entonces imperfecta pues deja de lado ciertas diferencias y enfatiza ciertas similitudes.

La analogía es entonces buena si los elementos comunes entre A y B son más relevantes que las diferencias. La dificultad reside en que la relevancia no depende de la magnitud de las diferencias o de los elementos comunes sino del propósito que se busca, pues es la finalidad de la analogía la que define qué es lo relevante.

Un ejemplo: una de las analogías más fructíferas de la ciencia es el modelo atómico de Rutheford y Bohr, quienes asimilaron el átomo al sistema solar. Alguien podría criticarlos diciendo: “qué brutos, ¡cómo pueden asimilar algo tan pequeño como un átomo a algo tan grande como el sistema solar!”. Pero este crítico no habría entendido que estos científicos no pretendían comparar el tamaño de estas cosas sino su estructura y dinámica. Y que para ese propósito la analogía es fructífera pues permite imaginar que un átomo tiene un gran “sol” o núcleo de protones y neutrones, en torno al cual giran a gran distancia los pequeños “planetas” o electrones.” Resaltados míos

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No puede pretender el operador jurídico que un caso sea exactamente igual a otro, para por esa vía eludir la fuerza del precedente, máxime cuando no se explica por qué son más importantes las diferencias que las semejanzas, pero de ellos dimana sin un esfuerzo excesivo que el estudio jurídico que se debe hacer sí demanda similar solución jurídica. Se presenta entonces un “exceso ritual manifiesto” que se verifica cuando “el funcionario judicial, por un apego extremo y aplicación mecánica de las formas, renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva patente en los hechos, derivándose de su actuar una inaplicación de la justicia material y del principio de la prevalencia del derecho sustancial .” (Sentencia T-972 de 2010) y ello se da porque, compulsivamente, se acude a una interpretación de la ley carente de los mínimos valores constitucionales. Ahora su Señoría permítame respetuosamente señalar el yerro en que se incurre en el estudio de la sentencia 402 de 2013 para no dar aplicación pese a que estamos frente a una discriminación sin ningún fundamento constitucional, partiendo no de los factores salariales de uno u otro régimen sino exclusivamente de la jornada de trabajo y mirar si se cumple con los postulados que exige la Corte. La Jornada de trabajo que es lo que se discute para los servidores de control de garantías no es una prestación, es un aspecto subordinante de la relación de trabajo que es totalmente autónoma y separable en los dos regímenes que al rompe se observa que es totalmente discriminatoria respecto del régimen general que si otorga el pago de los días que se laboran en exceso a la jornada ordinaria y si bien es cierto no se pide el retiro del ordenamiento jurídico por no ser la norma inconstitucional, porque bien puede el legislador por necesidades del servicio extender la jornada ordinaria, la inconstitucionalidad no es lo que se pide, pero sí que se aplique el régimen general por ser la condición más beneficiosa para los trabajadores del servicio de control de garantías al ser indudablemente inferior el régimen especial que los cobija al no consagrar el pago doble por los días laborados en exceso y además por qué emerge claramente la carencia de compensación para los servidores de la rama judicial con función de control de garantías por ser ello precisamente lo que se pide. No es nada nuevo su Señoría que los beneficios de un régimen se vienen extendiendo a otros regímenes, los mismos factores salariales casi que son similares a todos los servidores públicos, entonces por qué resulta tan extraño aplicarlo en materia de jornada de trabajo si en los Ministerios, Departamentos administrativos no trabajan los sábados, domingos y festivos en su jornada ordinaria tal y como es para la mayoría de servidores de la rama judicial que tampoco lo hacen, exceptuando los servidores de control de garantías que si lo deben hacer por la naturaleza del servicio y que para ellos si no se puedan pagar esos días de manera doble como si se consagra para los servidores de la rama ejecutiva. El Juzgador debe en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formalidades entender que el decreto 1042 los servidores de la rama ejecutiva no laboran si no de lunes a viernes, salvo en servicios que no se puede interrumpir su prestación y a los cuales si se les reconoce el trabajo en exceso a la jornada

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ordinaria, El derecho no puede ser estático frente a los cambios sociales y ello exige de contera que también lo haga el intérprete. Ahora, si bien es cierto las sentencias referentes a los bomberos voluntarios que se citaron en este proceso hacen parte del discernimiento que ha realizado el H. Consejo de Estado, respecto de empleados que integran el nivel ejecutivo del poder público, también lo es que el razonamiento analógico, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero que en esencia es igual, como en este caso ocurre con los empleados de la Rama Judicial del poder público, ante la falta de regulación de la forma de compensar horas extras, trabajo suplementario de domingos y festivos. Ha sostenido la H. Corte Constitucional que “La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual .”15

La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 12 de febrero de 2015, con ponencia del Consejero Doctor Gerardo Arenas Monsalve dentro del expediente con Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), Actor: Omar Bedoya, precisó:

"...Dicha postura no desconoce que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no esté sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial. Sin embargo, precisa la Sala que tal jornada especial ha de ser regulada por el jefe del respectivo organismo, mediante la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada máxima legal excepcional, atendiendo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos, y observando la forma de remuneración establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno, en dominicales y festivos. Lo anterior, toda vez que un régimen especial tendiente a excluir o disminuir los beneficios laborales mínimos correspondientes a la jornada ordinaria previstos en el Decreto 1042 de 1978, en detrimento del personal que desarrolla dicha función, no consultaría principios constitucionales como la igualdad (art. 13), el trabajo en condiciones dignas y justas (art. 25), y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales (art. 53), y resultaría violatorio del artículo 150 numeral 19 literal e) que establece la creación legal del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así como del pacto internacional de los derechos económicos, sociales y políticos, artículo 7, según el cual, en las condiciones de trabajo, los Estados miembros deben asegurar al trabajador " ...d) el descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos". A falta de regulación especial sobre la jornada laboral de los bomberos y su remuneración, reitera la Sala que regirá la jornada ordinaria correspondiente a 44 horas semanales, tal y como se desprende del referido Decreto 1042 de 1978, debiéndose remunerar el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, del personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. En este orden de ideas, para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones:

15 C-083/95

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(i) Porque la norma de carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978. (ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogadas por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil. En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición. Insiste la Sala en que el establecimiento de una jornada especial de trabajo por el jefe del respectivo organismo implica la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debe atender los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos", y teniendo en cuenta la forma de remunerar el trabajo desarrollado en jornadas mixtas, el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en días de descanso, no obstante, como se dejó expuesto, el Decreto 388 de 1951 no se ocupó de regular la jornada especial del cuerpo de bomberos en las condiciones indicadas." (Subrayado fuera de texto)…”

Pauta jurisprudencial que debe orientar por su carácter de unificación, sino también porque resulta perfectamente aplicable al asunto de la referencia, en tanto, se insiste, ante la ausencia normativa que generó la implementación de la Ley 906 de 2004, debe acudirse a la norma general, Decreto 1042 de 1978, que tal como se advirtió en precedencia, sí regula lo concerniente a la remuneración del trabajo habitual y permanente, lo que se extraña a de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia -norma especial-, que se limitó a lo que concierne al trabajo suplementario ocasional, que no corresponde al servicio de administración de justicia implementado por el sistema penal oral acusatorio. Afirmar que por la función que cumple el demandante se puede deducir de la interpretación de la Ley 906 de 2004, que para él no existirían días inhábiles y por lo tanto tampoco tendría derecho a recargos dominicales y festivos, porque esos días serían como cualquier otro día de la semana y que por ello no se pueda aplicar la analogía, es interpretar algo que no dice la norma, pues no han desaparecido los días dominicales y festivos para los servidores de la Rama Judicial que prestan ese servicio en esos días, más bien esa fue la razón de la norma al expedirse, que no se interrumpiera el servicio en esos días pero nunca que los domingos, festivos y días de descanso obligatorio hubiesen desaparecido para el demandante o los servidores con Función de Control de Garantías y que fuesen como cualquier otro día y menos que el trabajo realizado por el actor en dichos días no deba de ser remunerado, pues dicho pronunciamiento es violatorio de uno de los contenidos mínimos del derecho constitucional al trabajo como lo es el de la jornada máxima de trabajo de ocho horas y además se violarían todos los principios constitucionales al trabajo en condiciones dignas y justas (art 25), a la aplicación de la condición más favorable al trabajador (art 53), el derecho a la igualdad (art 13). El principio a trabajo igual salario igual, prohibición de discriminación salarial, progresividad y no regresión salarial, primacía de la realidad sobre las formalidades. TAMPOCO ACATA EL PRECEDENTE DE LA HONORABLE CORTE CONTITUCIONAL DE LA CONDICION MAS BENEFICIOSA PARA EL TRABAJADOR DE LA SENTENCIA SU332/19, Magistrada sustanciadora: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. Bogotá D. C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019).

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(….) Violación directa de la Constitución 61. A partir de los antecedentes expuestos se puede inferir que los despachos accionados

aplicaron la postura entonces restrictiva del Consejo de Estado para resolver los casos

concretos. Por ello, en estos casos es necesario que la Corte evalúe la posible violación directa

de la Constitución, debido a que la interpretación por la que optaron los jueces podría implicar

el desconocimiento del artículo 53 de la Carta Política. 62. El artículo 53 de la Constitución Política establece los principios del derecho al trabajo, los cuales están dirigidos a proteger a la parte más débil de la relación laboral. A partir de ellos, se garantiza la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de las fuentes formales del derecho. En concordancia, el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo establece que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. Al respecto, esta Corporación ha señalado que existen dos principios hermenéuticos, que se encuentran relacionados entre sí, a saber: i) favorabilidad en sentido estricto; e ii) in dubio pro operario o también denominado favorabilidad en sentido amplio. A su vez, ha considerado que, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores, se desprende iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social16. El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho. En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social”17. Por su parte, el principio in dubio pro operario o favorabilidad en sentido amplio, implica que una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, hipótesis bajo la cual el operador jurídico debe escoger aquella que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador18. En esa medida, el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, en tanto el principio in dubio pro operario se refiere al ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica. A partir de lo anterior, es preciso destacar que aun cuando la jurisprudencia constitucional ha reconocido la distinción sustancial que se presenta entre los principios reseñados, esta Corporación por la estrecha similitud de ambos conceptos y su consagración en el artículo 53 de la Constitución, ha utilizado una terminología única para explicar sus alcances19. Sobre este punto, en la Sentencia T-1268 de 200520 la Corte estimó que “la favorabilidad opera no solo cuando existe conflicto entre dos [disposiciones jurídicas] de distinta fuente formal, o entre dos [disposiciones jurídicas] de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola [disposición jurídica] que admite varias interpretaciones dentro de los parámetros de razonabilidad y partiendo de la jurisprudencia y doctrina pertinentes”. En conclusión, ante la existencia de varios enunciados normativos que regulan una misma situación jurídica o en los casos en que existe un mismo texto legal que admite

16 Al respecto, ver sentencias T-569 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-536 de 2017, M.P (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo, entre otras. 17 Sentencia T-832A de 2013, M.P. Lis Ernesto Vargas Silva. 18 Ibídem. 19 T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 20 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

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diversas interpretaciones, le corresponde al operador jurídico acoger o aplicar aquella que resulte más favorable al trabajador. 63. Ahora bien, en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa

más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que

reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el

pago del auxilio de cesantía. A pesar de ello, aunque los jueces no se apartaron de la

jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el

reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron la interpretación más restrictiva

para los derechos de los docentes, razón por la cual la Sala concluye que profirieron una

decisión que vulneró derechos fundamentales. En esta medida, los despachos judiciales accionados desconocieron que aunque la norma que

establece la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prescrita en la Ley 244 de

1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no esté expresamente consagrada a favor de los

miembros del Magisterio, en virtud de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario

en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el

trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida

sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución. 64. En consecuencia, la Sala Plena concluye que los despachos judiciales accionados sí

incurrieron en violación directa de la Constitución, pues desconocieron los principios de

favorabilidad e in dubio pro operario en materia laboral consagrados en el artículo 53

Superior. 65. Por último, es preciso destacar que al resolver el presente asunto, esta Corporación no

pretende asignarle la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por

mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas

interpretativas que existen respecto de dicha cuestión. En particular, lo que busca esta Corte

es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más

favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 200621 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. En otras palabras, la presente decisión se restringe a verificar que existen diversas interpretaciones sobre una misma previsión legal y que existe una regla, esta sí de carácter constitucional, que obliga a que se dé carácter preferente a aquella que resulte más favorable al trabajador, en este caso a los integrantes del Magisterio.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE COMO MODALIDAD DE DEFECTO SUSTANTIVO Honorable Consejero, en el caso que usted hoy revisa se han desconocido precedentes constitucionales y del Honorable Consejo de Estado que no obstante ya han sido citados anteriormente para oponerlos al fallo proferido, me permito citarlo sucintamente para no hacer interminable este recurso excepcional. Honorable consejero frente al precedente y su desconocimiento sería atrevido de mi parte tratar se sentar posición frente a un tema tan decantado como lo ha sido por la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-340 de 2014. Cuando expresamente dijo:

“….De conformidad con la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando la autoridad jurisdiccional “(i) aplica una disposición en el caso que perdió vigencia por cualquiera de la razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; (ii) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, por ejemplo porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; (iii) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las

21 “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir

de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público,

para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada

reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo

el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo,

la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”

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autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente -interpretación contra legem- o claramente irrazonable o desproporcionada; (iv) se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical- sin justificación suficiente; o (v) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso[9]”.[10] Por precedente[11] se ha entendido, por regla general, aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.[12] La anterior noción, se ha adoptado en sentencias como la T-794 de 2011[13], en la que la Corte indicó los siguientes criterios a tener en cuenta para identificar el precedente:

“(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.”[14]

Ahora, la Corte ha diferenciado dos clases de precedentes teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa: el horizontal y el vertical.[15] El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial. El segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional. Así, para la mayoría de asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[16]. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[17] De otra parte, el precedente además de ser criterio orientador resulta obligatorio para los funcionarios judiciales, por las razones que se indicaron de manera clara en la sentencia T-830 de 2012 y que a continuación se transcriben: “La primera razón de la obligatoriedad del precedente se relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador, sino además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las sentencias que interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción[18]. La segunda razón se desprende de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe[19]. El precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica[20], igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento constitucional. En otras palabras, la independencia interpretativa es un principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad[21] en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales[22]. En palabras de la Corte Constitucional:















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“La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico”[23]. La tercera razón es que la respuesta del precedente es la solución más razonable que existe hasta ese momento al problema jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez, ante circunstancias similares, decide apartarse debe tener unas mejores y más razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el mismo problema jurídico o similares. En ese orden la doctrina ha establecido como precedente: “tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante”[24] (énfasis de la Sala).” De conformidad con las razones expuestas, para la jurisprudencia de esta Corporación el desconocimiento, sin debida justificación, del precedente judicial configura un defecto sustantivo, en la medida en que su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales –sea éste precedente horizontal o vertical-, en virtud de los principios del debido proceso, igualdad y buena fe[25]. En efecto, en las sentencias como la T-934 de 2009[26], T-351 de 2011[27], T-464 de 2011[28] y T-212 de 2012[29], la Corte consideró que jueces de la jurisdicción contencioso administrativa desconocieron el precedente del Consejo de Estado, y en consecuencia, concedió los amparos solicitados por existencia de un defecto sustantivo, ya que en dichos casos, existía un precedente consolidado sobre la tasación de las indemnizaciones por daño moral, que había sido desconocida sin razones por las autoridades demandadas[30]. No obstante, la anterior regla no es absoluta ya que no puede ignorarse que el derecho es dinámico y que cada caso puede presentar elementos que no fueron concebidos con anterioridad en otros fallos judiciales; en esa medida, siempre que exista una justificación razonable y proporcional, las autoridades judiciales pueden apartarse de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que: “(…) vale aclarar que la regla de vinculación del precedente no puede ser adoptada de manera absoluta (…) Por ello, siempre que se sustenten de manera expresa, amplia y suficiente, las razones por las cuales va a desconocer o cambiar una posición anterior, el operador judicial puede apartarse de ella. (…) el juez (singular o colegiado) sólo puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando demuestre y cumpla los siguientes requisitos:

(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia). (ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)”[31].

Así las cosas, los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa










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o constitucional) cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias decisiones en casos idénticos, por el respeto del trato igual al acceder a la justicia. Sin embargo, pueden apartarse de dicho precedente, siempre que cumplan la carga argumentativa antes descrita y construyendo una mejor respuesta al problema jurídico, so pena de incurrir en la causal de procedibilidad de la tutela por defecto sustantivo o material, que tiene como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales…..”

NO OBSTANTE LOS PRECEDENTES YA CITADOS DEL HONORABLE CONSEJO DE ESTADO NO ACATADOS, ME PERMITO REFERIR LOS SIGUIENTES:

“… Insiste la Sala en que el establecimiento de una jornada especial de trabajo por el jefe del respectivo organismo implica la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional , la cual, en todo caso, debe atender los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales[19], es decir, dentro de los límites allí previstos[20], y teniendo en cuenta la forma de remunerar el trabajo desarrollado en jornadas mixtas, el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno y en días de descanso, no obstante, como se dejó expuesto, el Decreto 388 de 1951 no se ocupó de regular la jornada especial del cuerpo de bomberos en las condiciones indicadas…22” Negrillas mías De ella se extrae sin ninguna discusión, bien se trate de servidores de la rama Judicial o de empleados públicos que cuando estos o aquellos deban cumplir con una jornada excepcional, ésta jornada debe ser remunerada. Igualmente, el Honorable Consejo de Estado respecto al servicio que debe atenderse por turnos ha dicho:

“… aclararse que una cosa es establecer el sistema de turnos para la prestación del servicio y otra bien diferente, es la regulación de la jornada laboral, por lo que es evidente que ante la ausencia de normativa especial debe acudirse a la norma general, que se insiste, es el Decreto 1042 de 1978, que para el caso específico dispone en su artículo 35 que “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.”. (…)

Respecto al vacío normativo que se presenta en el caso que ocupa su atención puede llenarse como se pregona con la norma aplicable a los empleados de carácter nacional por ser más favorable a los intereses del trabajador:

“… Sobre este aspecto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente 9258-2005[9]; puntualizó que “el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la

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CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B”. Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015). EXPEDIENTE No. 250002325000201000659 01. NÚMERO INTERNO: 0925-13. ACTORA: CARLOS EDUARDO AGUDELO HERNANDEZ. DEMANDADOS: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE GOBIERNO DISTRITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS






http://www.noticieroficial.com/secEntes.php/consejo_estado/CESOC00469-2015.htm#_ftn9



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autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador…”.23 …….La Jurisprudencia de la Corporación ha señalado que por la labor que ejercen las personas vinculadas al cuerpo de bomberos, no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, que es la regulada por el ente empleador; y como en el sub lite el ente demandado omitió expedir tal regulación, se debe entender que la jornada de trabajo aplicable al trabajador es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto 1042 de 1978. Aplicar la tesis según la cual el trabajo desarrollado por el personal de bomberos cuya jornada es excepcional por la actividad ejercida y por tanto puede ser de 24 horas diarias y a su vez no generar reconocimiento de trabajo suplementario, resulta inequitativo y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que son menos riesgosas que la desarrollada por el actor; por ende el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador….”24

Respecto a la aplicabilidad del Decreto 1042 de 1978, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de la Sección Segunda, SUBSECCION B Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ del treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00515-01(1051-13), dijo lo siguiente:

“Respecto del trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 reguló el asunto en los siguientes términos: "Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”. El artículo transcrito señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente los dominicales o festivos. En tales casos el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. En efecto, la jornada laboral del actor se desarrolla bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.”.

23 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA SUB SECCIÓN “A”. C. P: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO del 20 de octubre de 2014. Radicación No. 25000 23 25 000 2010 00469 01 (3493-13). ACTOR: REYNALDO ROJAS GALINDO

24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008). Radicación número: 66001-23-31-000-2003-00041-01(1022-06) Actor: JOSE ARLES PULGARIN GALVEZ, Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA

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La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 12 de febrero de 2015, con ponencia del Consejero Doctor Gerardo Arenas Monsalve dentro del expediente con Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13), Actor: Omar Bedoya. INCIDENCIA DEL YERRO EN LAS SENTENCIAS PROFERIDAS Honorable Consejero llamo su atención para que observe que el Tribunal Administrativo del Quindío en este caso obró de manera totalmente contraria al control de convencionalidad al que está obligado el Juez nacional, a la Constitución Nacional en lo que respecta al derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas, además de una manera totalmente discriminatoria contra el servidor del Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías.

El yerro del Tribunal Administrativo del Quindío tiene una incidencia notoria en el menoscabo de los derechos de todos los servidores judiciales de los Juzgados Penales Municipales con Función de Control de Garantías y por ello tiene una gran relevancia constitucional respecto de la jornada de trabajo en exceso y su remuneración, que debe ser revisada ya que con dichos fallos se producirían unos efectos modificatorios de la jornada laboral que legalmente tienen establecida, además con dicho fallo se abre la puerta para que una ley así de regresiva en cualquier momento, debido a la gran congestión judicial, determine que todos los demás servidores de la Rama Judicial deben prestar sus servicios también por turnos en días de descanso obligatorios, dominicales y festivos sin la concebida remuneración. Vulneración que no sólo los despoja de derechos adquiridos a dichos funcionarios como es la jornada de ocho (8) horas diarias y cuarenta (40) horas semanales sino que también viola el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, además en condiciones de igualdad a los demás servidores judiciales que no laboran en dichos días. Dicho pronunciamiento no sólo viola la Constitución y la ley sino los tratados internacionales y la Convencion Americana de Derechos Humanos que hacen parte de la legislación interna.

8 PRUEBAS 8.1 DOCUMENTALES QUE SE APORTAN:

Ruego al Honorable Consejero Ponente, admitir y tener como pruebas todo lo aportado en la tutela así: a. Sentencia proferida en primera y segunda instancia. b. Si el Honorable Consejero lo considera necesario se solicita se decrete como prueba en el auto

admisorio de la tutela, que se oficie al Juzgado Tercero Administrativo de Armenia o al Tribunal Administrativo del Quindío para que aporte copia completa del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, donde fue actor la aquí tutelante y donde fue parte demandada la Nación – Rama Judicial, radicado bajo el Nro. 63001-3333-003-2016-00426-01.

8.2 ANEXOS:

a. Poder para actuar

9 PETICIÓN

Solicito comedidamente conforme a lo expuesto: 9.1 Se admita esta acción de tutela. 9.2 Se tramite la misma. 9.3 Se amparen los derechos fundamentales conculcados en el fallo proferido por Honorable Tribunal de lo

contencioso Administrativo del Quindío del día 09 de Julio del año 2020, dentro del proceso radicado al Nro. 63001-3333-003-2016-00426-01, donde es actor la señora JAMILETH DEL SOCORRO MARTÍNEZ

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CÁRDENAS y demandado la Nación – Rama Judicial, dejando sin efectos el mismo, ordenando que en sede de instancia se resuelva conforme a derecho y según las directrices que se den por el Juez Constitucional en amparo de los derechos constitucionales que fueron violentados.

10 NOTIFICACIONES

Los Accionados: • Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, recibe notificaciones en el Palacio de Justicia

Fabio Calderón Botero carrera 12 Nro. 20-63 de la Ciudad de Armenia, Quindío. • La Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Armenia en el Palacio de

Justicia Fabio Calderón Botero carrera 12 Nro. 20-63 de la Ciudad de Armenia Quindío. La accionante:

• JAMILETH DEL SOCORRO MARTÍNEZ CÁRDENAS, en el JUZGADO CUARTO PENAL MUNICIPAL CON FUNCION DE CONTROL DE GARANTÍAS, en el Palacio de Justicia Fabio Calderón Botero, Carrera 12 Nro. 20-63, en la Ciudad de Armenia Quindío, correo electrónico: [email protected]

• El apoderado Willian García Giraldo en la Cra. 20 Nro. 3ª-51 0f 3071, Conjunto Residencial Pinares Campestre en la Ciudad de Pereira, teléfono celular 3155315573, correo electrónico [email protected]

De los Honorables Consejeros,

WILLIAN GARCÍA GIRALDO C.C. Nro. 10.086.945 de Pereira T.P. Nro. 81.209 del C.S.J. 81.209 del C.S.J.

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