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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFIA
TEMA:
DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL, ESPECIFICAMENTE POR LA CAUSAL 3ª DEL ARTÍCULO 106 DEL CÓDIGO DE FAMILIA.
PRESENTADO POR:
SILVIA JEANNETTE GAITAN GUZMAN HILDA EUGENIA FLORES COMANDARI
BERNARDO ANTONIO HERRERA CABRERA
PARA OPTAR AL GRADO ACADEMICO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESORA:
DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO
OCTUBRE DE 2007
SAN SALVADOR, EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES
RECTOR ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ
SECRETARIA GENERAL
LICDA. TERESA DE JESÚS GONZALEZ DE MÉNDOZA
DECANA DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO
SAN SALVADOR, EL SALVADOR CENTROAMERICA
TABLA DE CONTENIDO No DE PÁG. CAPITULO I ANTECEDENTES HISTÓRICOS 1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA ………………………………………………………..1 2. TEORÍAS QUE JUSTIFICAN EL DIVORCIO……………………………………7
a) DIVORCIO-SANCION ………………………………………………………..8 b) DIVORCIO-REMEDIO………………………………………………………...9
CAPITULO II MARCO REGULATORIO 3. UBICACIÓN CONSTITUCIONAL………………………………………………10 4. TRATADOS INTERNACIONALES……………………………………….……..14 5. LEGISLACIÓN SECUNDARIA………………………………………….……….17 6. REGLAMENTACIÓN ESPECIAL………………………………………………..23 CAPITULO III FORMAS DE ESTABLECER LA VIDA INTOLERABLE 7. INCUMPLIMIENTO GRAVE O REITERADO DE LOS DEBERES CONYUGALES………………………………………………………28 8. MALTRATO VERBAL, PSICOLÓGICA O FÍSICA…………………………….31 9. INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASISTENCIA……………………33 10. CONDUCTA QUE RIÑE CON LA MORAL Y BUENAS COSTUMBRES………………………………………………………………….35
CAPITULO IV FORMAS DE PROBAR LA VIDA INTOLERABLE 11. CONFESIÓN……………………………………………………………………..42 12. PRUEBA TESTIMONIAL………………………………………………………..44 13. PRUEBA PERICIAL……………………………………………………………..47 14. INSPECCIÓN O RECONOCIMIENTO JUDICIALL….………………………49 15. LA PRUEBA DOCUMENTAL…………………………………………………50 CONCLUCIONES……………………………………………………………………54 BIBLIOGRAFIA ANEXOS
RESUMEN
En el art. 104 del Código de Familia se establecen los tipos de divorcio que son
permitidos en nuestro país dentro de las cuales encontramos el divorcio, mismo que
puede ser solicitado o invocado por diferentes causales, una de ellas es la que se
desarrolla en el presente trabajo monográfico.
La causal a desarrollar es la 3ª del art. 106 del Código de Familia la cual es la
disolución del vinculo del matrimonio por ser intolerable la vida entre los cónyuges.
El tema del divorcio es muy importante, ya que hoy en día se considera como la
solución idónea para terminar con un matrimonio que no ha sido de total satisfacción
para los cónyuges, lo que conlleva a una disolución del vínculo matrimonial ya sea de
mutuo acuerdo o por acción de uno de los cónyuges.
En este capitulo se presenta la ubicación del divorcio en la Constitución de la
República de El Salvador, en los Tratados internacionales sobre derechos humanos
y de familia, en las leyes secundarias (códigos y leyes procesales) y además se
analizara aquellas disposiciones que se refieren al divorcio y que no están reguladas
en las leyes de familia.
Se entiende por familia, un grupo de personas relacionadas por múltiples aspectos
vinculados a través del tiempo, desenvolviéndose en relaciones estables,
conyugales, parentales, fraternales, con las que se forma una historia en común. Es
necesario reconocer el modelo familiar, como un conjunto de señales compartidas
que permitan a sus integrantes constituir normas y valores con las que deben
mantener la compatibilidad familiar, evitando en la convivencia crisis alguna, para
que todo pueda transcurrir normalmente, tal como lo establecen los principios
constitucionales. Se ha considerado pertinente en este último capítulo, hacer un
análisis sobre la prueba idónea en el proceso de familia para sentar la motivación de
las sentencias judiciales en la materia y así establecer el tipo de prueba eficaz en
nuestro sistema judicial de familia.
INTRODUCCIÓN
En la sociedad salvadoreña el tema del divorcio ha sufrido una metamorfosis muy
significativa, a tal grado que hoy en día podemos encontrar dentro de la normativa
positiva, una serie de tipos de divorcio que son permitidos en nuestro país.
En el artículo 104 del código de familia se establece que: “el matrimonio se disuelve
por la muerte real o presunta de uno de los cónyuges y por el divorcio”. En este
artículo se establece que nuestra legislación permite dos formas de disolver el
vínculo matrimonial, una de ellas y la que mas nos interesa por ser nuestro tema
central, es la del divorcio.
A su vez el divorcio puede decretarse por distintas causales, dentro de las cuales se
encuentra la de ser intolerable la vida entre los cónyuges, misma que se desarrollara
iniciando con una breve introducción histórica del divorcio, para luego ubicar a éste
dentro de nuestra normativa luego finalizar con los criterios para establecer la vida
intolerable y el tipo de prueba que se admite en este caso concreto.
A través del presente hemos pretendido ilustrar a la que nos consulte de la forma
más usuales y pragmáticas que se perfilan en el día a día dentro de lo proceso de
Divorcios que involucra la causal 3°, como forma de obtener la disolución del vinculo
matrimonial.
Hemos pretendido en una forma muy modesta de ilustrar algunos criterios adoptados
en el caso que nos ocupa, por nuestros jueces, de familia, teniendo en consideración
que esta materia goza de una muy celosa discrecionalidad y confidencialidad, lo cual
fue el ostento mayor presentado en este trabajo monográfico.
Sabemos de antemano que el presente constituye un pequeño aporte en este tema,
el cual sin lugar a duda servirá de insumo para que futuros profesionales lo aborden
y desarrollen con mayor amplitud.
1
CAPITULO I
ANTECEDENTES HISTORICOS El tema del divorcio es muy importante, ya que hoy en día se considera como
la solución idónea para terminar con un matrimonio que no ha sido de total
satisfacción para los cónyuges, lo que conlleva a una disolución del vínculo
matrimonial ya sea de mutuo acuerdo o por acción de uno de los cónyuges.
Es importante conocer, de manera introductoria, que la palabra Divorcio
etimológicamente, proviene del latín divortium del verbo divertere, que
significa separarse, irse cada uno por su lado1. Para enriquecer aun mas esta
breve introducción a continuación citamos a Herman Gómez Piedrahita, con su
concepto de divorcio, el cual dice de la manera siguiente: “el divorcio es una
institución jurídica que versa sobre la ruptura o destrucción del vínculo
matrimonial mediante la decisión de juez competente”2. El divorcio, ha tenido
evoluciones muy trascendentales y significativas, por lo que, a continuación se
presenta un viaje muy breve sobre el desarrollo de éste tema a través del
tiempo.
1. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DIVORCIO
Partiendo de la fe cristiana y situándonos en la época del antiguo testamento,
se destaca que no existía el divorcio propiamente dicho, sino que el hecho de
no querer continuar con la vida matrimonial, era conocido como “el repudio”3,
esto se verificaba cunado un hombre tomaba por esposa a una mujer y
encontraba torpeza en ella o ésta le era desagradable, en cualquiera de
estos casos el hombre entregaba a su mujer una carta de repudio para
1 De Torres Cabanellas, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Argentina, pág. 103. 2 Gómez Piedrahita, Herman, Disolución del Matrimonio Civil y Católico. Editorial Librería jurídica Wilches. San José Bogotá, Colombia, 1193, Pág. 7. 3,La Biblia, Sociedades Bíblicas Unidas, Versión Popular, Segunda Edición, Libro de Deuteronomio, Capitulo 24, versículo 1.
2
expulsarla de su casa, de esta forma ambos (hombre y mujer) quedaban libres
para poder casarse de nuevo. En un primer momento el repudio, solo era
ejercido por el hombre, debido a que en ese momento de la historia, la
humanidad se encontraba sumergida en un sistema patriarcal4 lo cual explica lo
anterior. Con la evolución de la sociedad por el paso del tiempo, logró que la
mujer también tuviese el derecho a ejercer el repudio, siempre por las dos
causas que se mencionaron en el párrafo anterior.
El repudio continuo vigente, hasta llegar a lo que se conoce como nuevo
testamento, siempre refiriéndose a la Biblia, en esta época, se condena el
divorcio a tal grado que llega a ser considerado como adulterio, para dejar mas
claro lo anterior a continuación se transcribe el texto Bíblico el cual dice de la
manera siguiente:
“El que se divorcia de su esposa y se casa con otra, comete adulterio contra la
primera; y si su mujer deja a su esposo y se casa con otro, también comete
adulterio”5
El texto anterior puede resultar muy polémico ya que éste, permite que se
formulen diferentes puntos de vista; sin embargo, en esta ocasión no nos atañe
determinar si el divorcio es considerado o no como un pecado, sino más bien,
nuestra finalidad, es la de narrar la evolución que el divorcio ha tenido en el
devenir de los años.
Siguiendo con la historia, precisamente durante el desarrollo del Imperio
Romano, tenemos que desde los orígenes de Roma, el divorcio fue reconocido
y regulado jurídicamente.
Aunque al parecer el divorcio, fue admitido legalmente desde el origen de
Roma, Eugene Petit6 en su obra “Tratado Elemental de Derecho Romano” hace
4 Diccionario Enciclopédico, Editoriales Océano, España, Pág. 1220. 5 La Biblia, Sociedades Bíblicas Unidas, Versión Popular, Segunda Edición, Evangelio de San Marcos, Capitulo 10, Versículos 11 y 12. 6 Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Porrúa, México, 1998. Pág.109.
3
una aclaración, en la cual establece que los antiguos romanos no disfrutaban
de esta libertad, ya que el divorcio, sin duda alguna, no coordinaba con la
severidad de las costumbres primitivas.
Lo que si queda claro, es que la mujer casi siempre era sometida a la cum
manus que era una de las formas de celebración del matrimonio, en la cual la
mujer era como una hija bajo la autoridad paterna, en este caso, únicamente el
hombre podía ejercer el derecho de repudiación, que se refiere a la facultad de
divorcio en estas uniones.
Existía otra forma de contraer matrimonio llamada sin manus (por cierto muy
raros) donde en materia tanto el hombre como la mujer tenían los mismos
derechos; así que, en efecto, en los primeros siglos apenas hubo divorcios.
Pero, con el transcurso de los años se dio un acrecentamiento de los
matrimonios celebrados sin manus, habiéndose relajado las costumbres, y
siendo mas rara la cum manus, podía la mujer con mayor frecuencia provocar
el divorcio.
Quedando clara la existencia y regulación del divorcio en el Imperio Romano,
damos un salto en la historia hasta llegar a la época en que Justiniano sube al
trono Romano, en este momento se establecieron cuatro tipos de divorcio para
los cuales no se condicionaba una sentencia judicial, estas formas eran:
- Por mutuo consentimiento,
- Por culpa del cónyuge demandado,
- Sin mutuo consentimiento, y sin causa legal, esto trae como consecuencia un
castigo al cónyuge demandante,
- Bona gratia, es decir, no basado en la culpa de uno de los cónyuges, pero
si basado en circunstancias que harían inútil la continuación del matrimonio,
(impotencia, cautividad prolongada)
4
Mas tarde en la edad media, el poder de regular el divorcio pasa a manos de la
iglesia católica, y esta ejerció tal facultad mediante el derecho canónico,
específicamente en el siglo XVI el concilio de Trento, establecía la
indisolubilidad definitiva del vínculo matrimonial y permitía únicamente la
separación de cuerpos, temporal o perpetuamente como una excepción a la
regla general:
Separación perpetua: la ley canónica, admitía como única causa de separación
el adulterio de uno de los cónyuges, es decir, se daba la separación de techo,
lecho y de mesa, dejando subsistente el vínculo matrimonial, de tal forma que
los ex –cónyuges no podían contraer nuevas nupcias.
Separación temporal: podía concederse por tiempo determinado o indefinido
mientras subsista la causa de separación, entre ellas están: la sevicia, grave
peligro del cuerpo, abandono malicioso, asechanzas contra la vida del
cónyuge, etc.7 En este caso quedaba expedito el derecho para contraer
nuevas nupcias.
Con el paso del tiempo, la regulación del divorcio fue cambiando, en el sentido
que el derecho canónico fue flexibilizando poco a poco, a tal grado que se
introdujo el canon 1142 en el cual se establecía que el matrimonio no
consumado entre bautizados, o entre persona bautizada con una no bautizada
podía ser disuelto con causa justa por el Romano Pontífice, a petición de
ambas partes o de una de ellas, aunque la otra se oponga. Es evidente que
con esta disposición se pretendía proteger la dignidad del matrimonio y la unión
matrimonial de quienes, como consecuencia del mismo, han aprovechado sus
efectos en la relación sexual.
7 Aquino, Santo Tomás, Suma Teológica, Buenos Aires, Club de Lectores, 1950, pág. 7
5
En el caso anterior, el vínculo se disolvía a favor de quien estaba bautizado,
con la finalidad de que éste pudiese contraer válidamente nuevo matrimonio.
(Cánones 1143,1144, y 1146)8.
En la época de la conquista, la Iglesia seguía normando el divorcio, esto
termina cuando los países inician su lucha por independizarse, y la facultad de
regular el divorcio, fue conferido a los diferentes órganos que surgieron luego
de dicho movimiento. Cada uno de los países tomo su propio proceso que
regula las diferentes instituciones jurídicas como el matrimonio y el divorcio los
cuales constituyeron puntos controversiales y de arduas discusiones, por los
largos años de influencia del derecho canónico como del español.
En nuestro país, durante la vigencia del Código Civil de 1860, había dos
sistemas de divorcio:
Simple separación de bienes sin divorcio, en el art. 155 del Código Civil
(1860) se establecía así: “simple separación de bienes es la que se efectúa sin
divorcio en virtud de decreto judicial o por disposición de la Ley”9
Divorcio propiamente dicho, este se encontraba en el art. 104 del
Código Civil (1860) el cual decía de la siguiente manera: “el matrimonio es un
contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indiscutiblemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y de
auxiliarse mutuamente”.
Como se puede notar el divorcio no estaba regulado de forma directa, sino,
éste se encontraba considerado de una forma superflua, es decir que se hacia
alusión a él, como una excepción y no se tocaba lo referente al vínculo
matrimonial. Se seguía considerando el divorcio como indisoluble y perpetuo,
salvo en caso de muerte.
8 Magallón Ibarra, Jorge Mario, El Matrimonio, (sacramento-contrato-institución), Tipográfica Editora Mexicana,1995, México 9 Rodríguez Ruiz, Napoleón, Historia de las Situaciones Jurídicas, Tomo II, Editorial Universitaria, segunda Edición, San Salvador El Salvador, pág. 49.
6
La ley10 rechazaba el divorcio absoluto, contrario a esto, aceptaba la disolución
del vínculo matrimonial solo por privilegio paulino y por confesión religiosa de
ambos cónyuges en un matrimonio no consumado; es decir se aceptaba el
divorcio relativo.
En 1880 se crea la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil, se introdujo en ella
un nuevo concepto de divorcio, tal y como lo establece el art. 3411 “se entiende
por divorcio para los efectos de esta ley, la separación de los casados con
disolución del vínculo matrimonial”
Se modifica el concepto que se tenia de divorcio, siendo este absoluto; sin
embargo no tuvo la aceptación que se esperaba ya que la sociedad en aquella
época era dada a las costumbres y valores morales.
En 1881, se da un cambio en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil, en ella
se elimino el divorcio absoluto, el art. 32 de dicha ley definía “el divorcio es la
separación legitima de los casados, quedando subsistente el vínculo
matrimonial” con esto se dejó únicamente la separación de cuerpos.
En 1885, el decreto del gobierno provisional del General Francisco Menéndez,
en su art. 32 del referido decreto se concebía al divorcio: como “al separación
legitima de los casados ordenada por el juez, dejando subsistente el vínculo
matrimonial”, igual que la normativa del párrafo anterior únicamente se permitía
era la separación de cuerpo, existiendo un divorcio relativo.
En 1894 se crea la Ley de Divorcio Absoluto, esta fue publicada el 24 de Abril
de 1894, en su art. 1° decía: “se establece en la Republica el divorcio, o sea la
separación legitima de los casados, ordenada por el juez por causas legales,
quedando disuelto el vínculo matrimonial”.
10 Código Civil 1860. 11 Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil.
7
Luego de otra reformas a la leyes antes dichas, se incorpora el divorcio al
Código Civil, y lo encontrábamos en precisamente en el art. 144 el cual se
transcribe “Divorcio es la separación legitima de los casados, ordenada por el
juez, por causas legales, quedando disuelto el vínculo matrimonial”.
El Código Civil, disponía que el divorcio, tanto por mutuo consentimiento, como
el contenciosos, en las causales enumeradas de manera taxativa en el art. 145
del C. V; la interpretación estricta de estas causales, obedecen a la situación
excepcional con que el legislador regulaba el matrimonio, ya que para la
legislación salvadoreña la regla general es el fomento del matrimonio, y la
excepción su disolución el divorcio. Así lo establecía el art. 97 del Código Civil:
“el matrimonio se constituye y perfecciona por el libre y mutuo consentimiento
de los contrayentes, expresada ente el funcionario civil competente, en la forma
y con los requisitos establecidos por la ley y se entiende contraído por toda la
vida de los consortes, salvo la disolución por causa del divorcio. El
matrimonio celebrado de otra manera en El Salvador, no produciría efectos
civiles.”
La regulación actual del divorcio dentro de la normativa positiva, se desarrollará
en el capitulo II.
2. TEORÍAS QUE JUSTIFICAN EL DIVORCIO Analizando la evolución histórica del divorcio encontraremos cuatro teorías:
divorcio repudio, divorcio consensual, divorcio sanción y divorcio remedio,
puntualizando en que consiste cada una de ellas y dándole mayor relevancia a
las últimas dos.
Divorcio Repudio: Esta teoría consiste en el rechazo de uno de los cónyuges,
por parte del otro, efectuado con amplias facultades e incluso en algunos casos
8
sin fundamento alguno. El repudio respondía a la situación jurídico –social en
que se encontraba la mujer considerada como una mera cosa susceptible de
apoderamiento, uso y rechazo.12
Divorcio consensual: Se caracteriza por asimilar el matrimonio a los
contratos, admitiendo su rescisión por mutuo consentimiento. Se ha dado
históricamente y se da actualmente tanto el divorcio limitado por separación
como el divorcio vincular.
A. Divorcio Sanción. Este es uno de los motivos legales que pueden dar lugar al divorcio absoluto o
limitado, ya que el divorcio sanción es impuesto a uno de los cónyuges por
haber incurrido en hechos que la ley considera suficientes para aplicarlo.
Esta concepción consiste en una ruptura del vínculo matrimonial y se justifica o
por falta imputable a los cónyuges a la observancia de los deberes
matrimoniales llegando a entenderse como una sanción al incumplimiento de
las obligaciones que impone el matrimonio y solo cuando se compruebe una
determinada acción culpable de uno o de ambos cónyuges el juez decretará el
divorcio por culpa exclusiva de uno de ellos o de ambos.
Las leyes establecen parámetros de conducta mínimos entre los conyugues
con el equilibrio de los deberes y obligaciones familiares. Cuando alguno d3e
los cónyuges viola estas líneas de conductas mínimas, la sanción es el
rompimiento del vinculo a petición del cónyuge inocente, para lo cual la ley
establece las causales especificas que valorara legalmente el juez según la
prueba aportada13
12 Somarriva, Manuel, Derecho de Familia, Editorial Nacimiento, 2ª edición, Chile, 1946. pág.97 13 Salazar Burgos, Maria Eugenia, y otros, Manual de Derecho de Familia, Centro de Investigación y Capacitación Proyecto Reforma Judicial
9
B. Divorcio Remedio.
Es una solución para poner fin a una situación objetiva, derivada o no de culpa
de los cónyuges, que hace imposible o más difícil el mantenimiento de la
convivencia y puede concurrir en todos los casos que la vida conyugal se sale
de lo establecido por las normas matrimoniales.
El divorcio remedio, puede ser a instancia de parte, en virtud de existir una
causal legalmente prevista, inclusive de las que no implican culpa de uno de los
cónyuges, como las enfermedades físicas o mentales, o bien unas situación
objetiva de desunión o separación de hecho, pero también puede admitírselo a
petición de ambos cónyuges, sobre la única base del mutuo consentimiento; en
algunos casos basta la voluntad unilateral infundida de alguno de los cónyuges.
Podemos decir que la diferencia sustancial entre la concepción del divorcio
sanción y el divorcio remedio, estriba en que el primero se considera que la
causal del conflicto es la causa del divorcio, mientras que el segundo entiende
que el conflicto es la misma causa del divorcio sin que interese el origen de ese
motivo.
Nuestra legislación al igual que otra muchas de Latinoamérica acogen
actualmente principios del divorcio remedio en las causales 1° y 2° del art. 106
del Código de familia.
10
CAPITULO II MARCO REGULATORIO
En este capitulo se presenta la ubicación del divorcio en la Constitución de la
República de El Salvador, en los Tratados internacionales sobre derechos
humanos y de familia, en las leyes secundarias (códigos y leyes procesales) y
además se analizara aquellas disposiciones que se refieren al divorcio y que no
están reguladas en las leyes de familia.
3. UBICACIÓN CONSTITUCIONAL
Al hacer un breve recorrido en la historia del derecho constitucional
encontramos que, en las primeras constituciones no existía un apartado
exclusivo en materia de familia, en el cual se establecieran las obligaciones del
Estado frente a esta institución, así como los derechos y obligaciones que se
nacen de la relación entre los miembros que la integran.
A medida que fue transcurriendo el tiempo, se volvió necesario crear un
apartado específico dentro de la Carta Magna, el cual se hiciera referencia a la
familia; fue precisamente en el año de 1983 cuando se crea la Constitución de
la República(vigente hasta la fecha), donde se incorpora en el capitulo II
“Derechos Sociales” un apartado referente a la familia el cual comprende cinco
artículos de los cuales se retomaran aquellos que por su contenido se discurre
la existencia de una relación con el tema del divorcio.
El art. 32 que transcribimos:
“La familia es la base fundamental de la sociedad y tendrá la protección de
Estado, quien dictará la legislación necesaria y creará los organismos y
servicios apropiados para su integración, bienestar y desarrollo social, cultural y
económico.
11
El fundamento legal de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad
jurídica de los cónyuges.
El Estado fomentará el matrimonio; pero la falta de éste no afectará el goce de
los derechos que se establezcan a favor de la familia”.
Luego de leer este artículo se hacen las siguientes consideraciones:
1°. En el inciso primero se establece que, la familia es la base fundamental de
la sociedad, quedando instituida la importancia de codificar ésta institución, en
ese sentido, el legislador da la pauta para la creación de la normativa especial
y pertinente que se encargará de regular las relaciones que se dan en el núcleo
familiar.
2°. El estado reconoce como fundamento legal de la familia el matrimonio, el
cual debe reposar en un ambiente de igualdad jurídica; lo cual quiere decir que
tanto la mujer como el hombre gozan de los mismos derechos y obligaciones
ante la ley14. Para enriquecer aun mas esta consideración se cree conveniente
establecer una definición de familia y para ello citamos al reconocido jurista
Eduardo Zannoni quien dice lo siguiente: “la familia es el conjunto de personas
entre las cuales existen vínculos jurídicos, interdependientes y recíprocos, emergentes de la unión sexual y la procreación”15. Uno de los vínculos tal y
como ya se estableció es el vínculo matrimonial.
3°. La falta del vínculo matrimonial16 no afectara el goce de los derechos que
de esa relación se desprenden, ni exonera el cumplimiento de las obligaciones
que surgen de la relación antes dicha.
Continuando con este breve análisis transcribimos a continuación el art. 33 C.
N. el cual literalmente dice:
14 Constitución de la República de El Salvador, Asamblea Legislativa, art. 3 15 Zannoni Eduardo A, Derecho de Familia. Editorial Astrea Buenos Aires. 1981 Pág. 3 16 Mendoza Orantes, Ricardo, Código de Familia art. 118, Editorial Salvadoreña. El Salvador, C. A.
12
“La ley regulará las relaciones personales y patrimoniales de los cónyuges
entre sí y entre ellos y sus hijos, estableciendo los deberes y derechos
recíprocos sobre bases equitativas; y creará las instituciones necesarias para
garantizar su aplicabilidad. Regulará así mismo las relaciones familiares
resultantes de la unión estable de un varón y una mujer”.
En este artículo se establecen las relaciones que se dan dentro del matrimonio
las cuales son:
− Relaciones entre los cónyuges,
− Relaciones entre los cónyuges con sus hijos,
El art. 33 C. N. prescribe que la ley regulará las relaciones personales y
patrimoniales de los cónyuges entre sí y entre ellos y sus hijos, ahora bien al
hablar de relaciones personales entre los cónyuges, haciendo una pequeña
definición puede decirse que las relaciones antes dichas, son aquellas que
derivan de la convivencia en pareja, de lo cual se despliega una gama de
derechos y deberes, los cuales se encuentran regulados en el Código de
Familia, en ese sentido nos trasladamos al art. 36 y siguientes del Código de
Familia, donde se establecen los deberes entre los cónyuges, entre los cuales
podemos mencionar:
− deben vivir juntos;
− guardarse fidelidad;
− tolerancia;
− respeto;
− consideración.
13
En el art. 38 C. F. se establece el deber de sufragar en proporción a los
ingresos de cada uno de los cónyuges, los gastos de la familia, esto quiere
decir que las aportaciones serán de acuerdo a sus recursos y que es obligación
de ambos, en el caso que uno de los cónyuges no trabaje, este tiene el deber
de realizar el trabajo del hogar, en el inciso 3 del art. 39 del C. F. se establece
que, es obligación de ambos cónyuges el cuido de los hijos. Si se da el caso
que uno de ellos (cónyuges), no tenga un trabajo, el cuidado de los hijos será
considerado como su contribución a los gastos de la familia, esto no exime de
responsabilidad del cuidado de los hijos con respecto al otro cónyuge.
Siempre en este mismo artículo se observan otros deberes:
“ninguno de los cónyuges podrá limitar el derecho del otro a desempeñar
actividades lícitas o emprender estudios o perfeccionar sus conocimientos”,
esto se verificará con la cooperación y ayuda, y teniendo el cuidado de no
descuidar la organización de la vida dentro del hogar y el cumplimiento de los
deberes que ya han quedado establecidos en los párrafos anteriores.
El incumplimiento de los derechos y obligaciones dan a las partes la ocasión
para decidir si continuar o no con el matrimonio, en el art. 33 C. N. Si bien no lo
dice de forma directa deja abierta la posibilidad de la disolución del vínculo
matrimonial y en el art. 32 C. N. se establece el precepto para la creación de la
ley secundaria que regule todo lo relacionado al derecho de familia, dentro del
cual encontramos el divorcio.
Finalmente podemos destacar, que el Legislador en los dos artículos antes
mencionados, esta imponiendo la igualdad entre los cónyuges; y a su vez,
obliga al Estado a salvaguardar dicha igualdad, además se observa el interés
del Legislador por dar auge a la igualdad entre cónyuges, misma que nos da la
pauta la existencia de libertad durante la existencia del vínculo del matrimonio,
tan es así, que en el art. 12 del Código de Familia se expresa que el
matrimonio es constituido en un marco de libre consentimiento de las partes
contrayentes, y que de igual forma emana la dedición de disolverlo, afirmación
14
que ayuda a ubicar el divorcio en la normativa constitucional ya que el hecho
de decidir si continuar o no con dicho vínculo se considerara como una acción
de libre consentimiento de ambas partes o de una de ellas y esto lo
encontramos inmerso en los artículos de la Constitución de la República que se
analizaron en este apartado.
4. TRATADOS INTERNACIONALES En este capitulo haremos una pequeña referencia sobre la temática de los
tratados internacionales, que se relacionan a los derechos humanos y demás
derechos fundamentales en materia de familia, con la finalidad de poder
establecer e interpretar aquellos artículos que se refieran a los temas de la
familia y el divorcio.
En derecho romano los tratados internacionales son llamados jus Pentium17,
que quiere decir “derecho de gente”. Para Cabanellas18 los tratados
internacionales son instrumentos o medios por excelencia, de los cuales hacen
uso los sujetos de derecho internacional, con el fin de crear, establecer,
incentivar, desarrollar las relaciones internacionales.
En los últimos años el derecho de familia ha experimentado una metamorfosis,
en cuanto a su desarrollo, configurándose el Derecho de Familia Internacional,
que se constituye con todos aquellos acuerdos y tratados entre diversos países
sobre la protección de los derechos respecto de la familia, como un
complemento de esta protección.
17Petit, Eugene, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Porrúa, México, 1998. Pág. 21. 18 De Torre Cabanella, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, editorial Heliasta, Argentina, pág.103.
15
Las Naciones Unidas (ONU) han jugado un papel principal, ya que esta
organización ha promulgado un conjunto de declaraciones, resoluciones y
planes de acción en relación a la familia.
Los Principales Instrumentos Internacionales de carácter mundial y
Continental (América) que se han dado a favor de la protección familiar son los
siguientes:
Declaración Universal de los Derechos Humanos. Art. 16 que transcribimos
dice “Todos los hombres y las mujeres en edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y
fundar una familia; y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.
Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer. Art. 2 “Se entenderá que la violencia contra la mujer abarca
los siguientes actos, aunque sin limitarse a ellos: a) La violencia física, sexual y psicológica que se produzcan en la familia, incluidos los malos tratos”.
Art. 4 “La mujer tienen derecho al reconocimiento, goce, ejercicio y protección
de todos los derechos humanos y a las libertades consagrada por los
instrumentos regionales e internacionales sobre derechos humanos. Estos
derechos comprenden, entre otros: derecho a que se respete su vida, su
integridad física, psíquica y moral, libertad y seguridad personal, igualdad de
protección ante la ley y de la ley, a la protección de su familia”.
Otros tratados que tienen relación en materia de divorcio son: La Declaración
Universal de Derechos del Niño19, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
políticos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Convención Americana sobre Derechos Humanos o “pacto de San José de
Costa Rica”, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o
“Protocolo de San Salvador”, Convención sobre los Derechos del niño.
19 La convención fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidad, el 20 de Noviembre de 1989.
16
Por otra parte la ONU, el 10 de Diciembre de 1948 proclama la Declaración
Universal de los Derechos del Humanos, la cual vino a complementar “La
Declaración de los Derechos Humanos del Hombre de 1789 en los artículos del
1 al 3 de esta Declaración encontramos los mismos contenidos de la
Declaración de Derechos Humanos, en lo que a matrimonio se refiere.
Otro tema que se considera importante en el marco internacional es “la sustracción de menores”20 ya que se cree que esto tiene relación con el tema
del divorcio, ya que uno de los cónyuges pudiese sustraer del país a sus hijos
de forma ilegal, con el afán de evitar que el otro cónyuge lo vea. Esta situación
la regula la Convención de las Naciones Unidad sobre los Derechos del Niño y
la Sustracción Internacional de Menores. Esta convención tutela el respeto del
ejercicio de los derechos de visita y de guarda o custodia como modo de evitar
la situaciones a traslados o retenciones ilegales; un padre que se le niegue el
derecho de visitas podría verse tentado a hacer justicia por mano propia a
través de la sustracción de su hijo.
La convención define de manera directa los derechos de guarda y visitas que
tienen los padres respecto de sus hijos; a continuación se transcribe el art. 3
para determinar en que consisten tanto el derecho de custodia como el derecho
de visitas.
Art. 3 “Para los efectos de esta convención:
a) El derecho de custodia o guarda comprende el derecho relativo al
cuidado del menor y, en especial, el de decidir su lugar de residencia
habitual.
b) El derecho de visita comprende la facultad de llevar al menor por
período limitado a un lugar diferente de su residencia habitual”.
20 Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
17
Además en el art. 21 de la misma Convención, se prevé el procedimiento para
hacer efectivas las visitas internacionales.
Para finalizar es apropiado establecer que, los tratados internacionales
celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos
internacionales, constituyen leyes de la República21 cuando estos entran en
vigencia; además, se ha establecido que los tratados tienen una jerarquía
superior a las leyes secundarias, sean estas anteriores o posteriores a la
vigencia del tratado, en este sentido la Comisión del Proyecto de Constitución
en el año de 198322, estableció tres considerandos de los cuales se transcribe
el primero de ellos:
“Acepta como principio el de la supremacía de la Constitución en el territorio de
El Salvador, puesto que no se concibe que mediante la violación de la propia
Constitución pueda sobreponerse otro orden jurídico distinto que obligue a los
tribunales nacionales”.
5. LEGISLACIÓN SECUNDARIA
Ya se ha establecido la ubicación del divorcio en nuestra carta magna, luego se
estableció la ubicación dentro del derecho internacional y, siguiendo con la
jerarquía del ordenamiento jurídico, en este apartado, se establece la ubicación
del divorcio en las leyes secundarias23, ya que es en este cuerpo de leyes
donde se desarrolla y regula el divorcio.
Echando un vistazo al pasado precisamente en el año de 1824, momento en el
cual se retoma la tendencia codificadora que nace en Europa, misma que
nuestros antepasados dejaron plasmada en la constitución de la Republica de
ese mismo año, donde se establecía como segundo precepto al congreso que
fungía en ese momento, crear el Código Civil, lo que significo un gran adelanto 21 Corte Suprema de Justicia, Constitución de la República de El Salvador, art. 114 22 Exposición de Motivos sobre la Constitución de la República I. Corte Suprema de Justicia, El Salvador. Pág. 127. 23 Se refiere al Código de Familia, Ley procesal de familia y demás leyes análogas de El Salvador.
18
en materia de instauración de leyes en la historia del país, donde se regulaba el
derecho de familia que en ese entonces era catalogado como un derecho Civil.
En el año de 1992, en respuesta a la necesidad de desarrollar en la ley
secundaria la normativa contenida en la Sección Primera del Capitulo II del
Titulo II de la Ley Fundamental24 y en atención de acoplar la legislación positiva
a los tratados y convenciones suscritos y ratificados y que se relacionan con la
materia de familia se crea el anteproyecto del Código de Familia.
Código de Familia y Ley Procesal de Familia, en la actualidad contamos con
un cuerpo de leyes en materia de familia con un enfoque a resolver y regular la
realidad de dicha materia apegado a criterios de nuestro día a día.
Para entrar en materia es necesario situarse en el Código de Familia a partir
del capitulo II que trata sobre “Disolución del Matrimonio”,
Para iniciar este análisis se parte del art. 104 C. F. el cual lleva como título
“causas de disolución” (del matrimonio) mismo que se transcribe a
continuación: “El matrimonio se disuelve por la muerte real o presunta de uno
de los cónyuges y por el divorcio. Este artículo sirve de punto de partida ya
que la normativa establece que el divorcio es permitido en nuestro país.
En el siguiente artículo que se transcribe, se da una definición del divorcio:
art.105 “divorcio es la disolución del vínculo matrimonial decretado por el juez”. para enriquecer aun más esta definición se hace referencia al jurista
Guillermo Cabanellas25 “divorcio: del latín divortium, del verbo diverte,
separase. Puede definirse como la ruptura de un matrimonio valido, viviendo
(que no hayan muerto) ambos esposos”.103
24 Corte Suprema de Justicia, Constitución de la República, El Salvador. Artículos del 32 al 36. 25 Cabanellas de Torre, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Buenos Aires. Pág. 103.
19
Establecida la legitimidad del divorcio, es necesario mencionar, cuales son las
causales que motivan el divorcio.
Art. 106.- “El divorcio podrá decretarse:
1. Por mutuo consentimiento de los cónyuges;
2. Por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos; y,
3. por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges. Se entiende
que concurre este motivo, en caso de incumplimiento grave
o reiterado de los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de
ellos o cualquier otro hecho grave semejante.
En el caso del ordinal anterior el divorcio podrá ser solicitado sólo por el
cónyuge que no haya participado en los actos que originaren el motivo.”26
Al dar lectura al artículo anterior, se considera conveniente mencionar cuales
son los deberes a los que se refiere el legislador en la causal tercera del de
éste mismo.
En el art.36 C. F. se menciona que “los cónyuges tienen iguales derechos y
deberes” aquí se marca la primera pauta para poder formarnos un criterio de
cómo poder establecer la existencia de la vida intolerable, este artículo lo
relacionamos con el art. 4 y siguientes del C. F. En el cual encontramos los
principios rectores del derecho de familia.
En el art. 107 C. F. Se habla sobre una de las consecuencias del divorcio
“Pensión Alimenticia Especial”, como el mismo artículo reza es necesario que
concurran una serie de requisitos:
− No haber participado en los hechos que motivaron el divorcio;
26 Código de Familia, Art.106, El Salvador, Centro América
20
− Que el que pide la pensión adoleciere de discapacitación o minusvalía
que le impida trabajar;
− Haber sido declarado incapaz;
− Que no tuviere medios de subsistencia suficientes.
El divorcio se decretará estableciendo el pago de una pensión alimenticia27,
esta se asentará atendiendo a las posibilidades del obligado a pagarla de forma
tal que se suplan las necesidades del alimentario y que no se menoscabe la
condición económica del alimentante.
Esta pensión se establecerá teniendo en consideración las reglas generales
relativos a los alimentos ubicados en el libro Cuarto, Asistencia Familiar y
tutela, titulo I, de Los alimentos. Art. 247 y siguientes del Código de Familia.
El divorcio puede ser, contencioso o por mutuo consentimiento, el Art. 111 CF.
dice que, cuando se da este tipo de divorcio (contencioso), uno de los
principales problemas es el de determinar a quien de los cónyuges le será
atribuido el cuidado de los hijos si los hubiere, también habrá que decidir quien
será el responsable de la alimentación, la cuantía y además el régimen de
visitas, la comunicación y la estadía de los hijos con cada uno de los padres.
Todos los acuerdos anteriores se darán a conocer ante el juez en una
audiencia común, si las partes no llegan a un acuerdo o habiendo acuerdo este
perjudica a los hijos, la toma de decisiones quedará a cargo del juez. En cuanto
al uso de la vivienda familiar y los bienes inmuebles también debe manifestarse
en la sentencia de divorcio.
Además del divorcio contencioso, el Código de Familia establece que podrá
decretarse el divorcio por mutuo consentimiento. Este tipo de divorcio lo regula
el art. 108 Cf. En el cual se establece que los cónyuges deben realizar un
convenio en el cual debe de considerarse lo siguiente:
27 Código de Familia, Art. 247, El Salvador, Centro América
21
− Cuidado personal al cual quedaran sujetos los hijos e hijas;
− Quien quedará en calidad de alimentario;
− Determinación de la pensión alimenticia especial;
− Uso de la vivienda y los bienes muebles en uso familiar;
− Fijación de las bases par la liquidación del régimen patrimonial en los
casos que proceda.
Este convenio será presentado para su posterior calificación ante juez
competente, es necesario recordar que estas diligencias pueden realizarse
ante Notario autorizado, esté deberá seguir las disposiciones de la Ley del Ejercicio del Notariado de la Jurisdicción Voluntaria y de Otras Diligencias y de igual forma dicho convenio deberá ser presentado ante juez
competente para su aprobación. Luego de la sentencia de aprobación emitida
por la autoridad competente el convenio podrá ser modificado de forma judicial
tal y como lo expresa el art. 110 CF. Dice que la modificación puede hacerse
de dos formas: a) judicialmente; y, b) con un nuevo convenio otorgado de igual
forma que el original previa autorización judicial.
Otro aspecto muy importante a tomar en cuenta es la pensión compensatoria,
esta disposición es muy novedosa dentro de nuestra normativa de familia y con
esto se trata de equiparar la condición de vida de los cónyuges por las
desmejoras económicas que puede afrontar una de las partes como
consecuencia de la disolución del vinculo matrimonial, no importando el
régimen patrimonial bajo el cual se salvaguardaban los bienes durante la
existencia del matrimonio.
22
Para Anita Calderón de Buitrago, la pensión compensatoria trata de compensar
en la medida de lo posible la disparidad que crea la ruptura del matrimonio, en
las condiciones de vida de cada uno de los ex -cónyuges-28 , en el art. 113 C. F. Se establecen los criterios a seguir en cuanto el establecimiento de la
mencionada pensión, uno de estos criterios es la delimitación en cuanto a la
aplicación de la norma para el régimen de separación de bienes o que bien
habiendo un régimen de comunidad la liquidación arrojaré saldo rojo para uno
de los cónyuges, quedando manifiesto un desequilibrio económico que denote
una desmejora en su forma de vida a la que estaba acostumbrado durante el
matrimonio.
En el inciso segundo se establece la forma para determinar la cuantía de
esta pensión y las bases de actualización, esto se refiere al aumento de precio
de aquellos elementos para los cuales ha sido destinado la pensión, un ejemplo
claro podría ser el aumento del costo de la canasta básica. Es interesante el
alcance de este inciso ya que se abarca hasta los hijos en gestación y que son
incluidos en este apartado.
La pensión con todos los requisitos estimados y mencionados en el párrafo
anterior se hará constar en la sentencia en la cual se podrán establecer las
garantías para el cumplimiento de la pensión las cuales las encontramos en el
art. 124 y siguientes del la Ley Procesal de Familia. La pensión se extinguirá
por desaparecer la causa que dio merito a la misma y en segundo lugar el
inciso quinto del mismo artículo dice que se extingue la pensión cuando el
alimentante (persona obligada a dar la pensión): “entregue bienes, constituya el
derecho de usufructo, uso o habitación sobre determinados bienes, o entregue
una suma total de dinero en efectivo al alimentario, si así lo acordaren los
interesados o lo que decidiere el juez a petición justificada del deudor”
Esta medida que busca ayudar al cumplimiento de la ley en cuanto a igualdad
de derechos se refiere, tiene una excepción y esta es la “privación de pensión”,
el art. 114 C. F. Establece que cuando el cónyuge sea el que haya demostrado
28 Buitrago Calderón, Anita y otros, Manual de Derecho de Familia, 1994, El Salvador. Pág.413.
23
grave conducta dañosa para con el otro, esté no tendrá derecho de pedir este
beneficio.
En cuanto a la Ley Procesal de Familia, todo lo atinente al procedimiento de
divorcio ante el juez de familia competente lo encontramos en el art. 42 y
siguientes de la LPF disposiciones que se desarrollaran en el siguiente
Capitulo.
6. REGLAMENTACIÓN ESPECIAL
En este apartado estaremos compilando aquellas disposiciones dispersas en
las cuales se haya reglamentado, derechos o sanciones, como consecuencia
del divorcio.
Una de estas disposiciones la encontramos en el art. 969 C. V. El cual
puntualiza causas de indignidad29 de suceder “El cónyuge o consanguíneo
dentro del cuarto grado inclusive, que en el estado de enajenación mental o de
indigencia de la persona de cuya sucesión se trata, no la socorrió pudiendo”.
Otra situación es la de la pensión compensatoria del art. 107 C. F. en el cual se
prescribe que el cónyuge que haya provocado la disolución del vínculo
matrimonial no podrá pedir este beneficio, tal y como ya se explicó
anteriormente.
29 Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta. Buenos Aires, pág.159.
24
CAPITULO III FORMAS DE ESTABLECER LA VIDA INTOLERABLE.
Se entiende por familia, un grupo de personas relacionadas por múltiples
aspectos vinculados a través del tiempo, desenvolviéndose en relaciones
estables, conyugales, parentales, fraternales, con las que se forma una historia
en común. Es necesario reconocer el modelo familiar, como un conjunto de
señales compartidas que permitan a sus integrantes constituir normas y valores
con las que deben mantener la compatibilidad familiar, evitando en la
convivencia crisis alguna, para que todo pueda transcurrir normalmente, tal
como lo establecen los principios constitucionales.
Lo anterior, es notoriamente el modelo idóneo de la convivencia familiar, pero
algunas veces éste se obstaculiza cuando intervienen conflictos y crisis
familiares, las cuales pueden verse como la máxima oscilación en ese sistema
trayendo consecuencias irremediables.
De lo expuesto, se colige que si bien es cierto las crisis dificultan la convivencia
familiar, es pertinente establecer que una particularidad de la familia es su
generatividad, es decir su capacidad para crear nuevas formas de acción y la
habilidad para conservarlas; además, es una organización única que se adapta
rápidamente a cambios, dando cabida a diferentes etapas evolutivas y ciclos de
la vida por mantenerse en una continua transformación evolutiva.
En ese orden de ideas y partiendo de la capacidad que tiene la familia para
generar nuevas formas de vida, en el caso que hoy nos ocupa, es procedente
abordar algunos criterios pronunciados por los Jueces A quo30, en los que se
establecen las formas de la causal de vida intolerable entre las partes
intervinientes en la convivencia familiar, lo cual conlleva a ejecutar el divorcio
remedio, como una de las salidas que estipula en la actualidad el Código de
Familia Salvadoreño, para darle solución a los conflictos familiares.
30 Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, Argentina, pág. 402
25
Finalmente, al abordar los criterios de los Tribunales de Sentencia, se
dilucidará los tipos de razonamientos en los que basa su fallo el Judex A quo
para decretar el divorcio por la causal 3ra. del Art. 106 del Código de Familia y
pronunciarse conforme a derecho.
Previo al análisis, es importante conocer que el término intolerable proviene del
latín "intolerabilis": que no se puede tolerar; y tolerar significa sufrir, llevar con
paciencia; permitir algo que se tiene por lícito sin aprobarlo expresamente. De
este concepto podemos señalar que resulta un tanto difícil la tarea del juez,
esto debido a que la tolerancia entre unos y otros tiene umbrales diferentes que
pueden ocasionar problemas.
Pertinente es ubicar las dos teorías más importantes que justifican el divorcio,
las cuales son:
− Divorcio Sanción; y,
− Divorcio Remedio.
De lo anterior, es importante enfocarnos, primeramente en el divorcio sanción,
el cual consiste en una ruptura del vínculo matrimonial y se justifica por falta
imputable a los cónyuges por la inobservancia de los deberes matrimoniales; la
característica principal de este divorcio, es encontrar una acción culpable de
uno o ambos cónyuges, por el que el Juez decretara el divorcio por culpa
exclusiva de uno de ellos o de ambos.
En la actualidad, ya no se trata de buscar un culpable entre los cónyuges, sino
que de poner un remedio cuando existen diferencias entre los mismos y
respecto al caso que hoy nos ocupa, es primordial traer a mención el divorcio
remedio el cual se basa en el "quiebre", que es la ruptura de la unión conyugal.
Funda el divorcio en haberse vuelto intolerable la vida en común. La ley asume
como una situación irremediable la ruptura a la que debe ponerse remedio, y
así el divorcio aparece como el "remedio" legal de tal ruptura.
26
Luego de dejar instituidas las anteriores teorías y previo a establecer los
criterios que toma el Juez para determinar las formas de vida intolerable, es
pertinente plantear que en nuestra normativa Procesal de Familia, LA
COMPETENCIA corresponde a los juzgados de familia, los cuales están
facultados para dirigir el proceso durante todo su curso hasta llegar al fallo del
mismo. Además, para determinar quien es el juez competente para conocer del
proceso de divorcio en razón del territorio se tomará en cuenta el último
domicilio conyugal; esto lo encontramos regulado en el art. 149 del Código Civil
y por tal motivo la Ley Procesal de Familia ya no lo menciona. Es importante
puntualizar que respecto al domicilio pueden darse situaciones como por
ejemplo que los cónyuges ya se hayan separado materialmente y por ende ya
no tienen el mismo domicilio o residencia y aun puede darse el caso que este
sea desconocido entre los cónyuges.
En el caso del divorcio por ser intolerable la vida en común, este se inicia a
petición de la parte que no haya participado en los actos o hechos que original
el motivo, son quienes deciden y solicitan la disolución del vínculo matrimonial
y poseen la legitimación procesal, además es una acción personalísima, por lo
que solo puede ser incoado por los interesados y en la misma demanda deben
establecerse las pretensiones de las partes, por lo que es oportuno acentuar
que primero deben establecerse los puntos a decidir en una demanda, ya que
la comprobación de esos hechos puede dar lugar a la reclamación de otros
derechos, como lo es la indemnización por daños, para resarcir o compensar
de alguna manera el daño causado a la víctima, art. 2 Inc. 3 C. N., 97, 122 y
150 C.F., por haber sufrido daños físicos, psicológicos, sexuales, patrimoniales,
agresiones constantes; además, uso de la vivienda familiar, pensión
compensatoria art. 113 C.F., cuota alimenticia que consisten en las
prestaciones de carácter económico, en dinero, en especies, en combinación
de las dos modalidades anteriores o en cualquier otra forma que debidamente
fundamentado sea determinado a juicio prudencial del Juez Art. 202, 203, 247,
254, 257 y 351 Ord. 17 C.F.), cuidado personal y regímenes de visitas,
medidas de resguardo del menor art. 216 C.F., si se prueba el menoscabo en
su salud, integridad, desarrollo del menor, entre otros.
27
Entrando en materia, hemos estudiado algunos criterios en los que los Jueces
de Familia han basado su fallo para establecer si procede decretar la vida
intolerable. La primera fundamentación de la demanda de divorcio, en el caso
que nos ocupa, por el motivo 3˚ del Art. 106 C. F. en el que dicho precepto a la
letra reza: "Art. 106. El divorcio podrá decretarse: ( ....) 3° Por ser intolerable la
vida en común entre los cónyuges, se entiende que concurre este motivo, en
caso de incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio, mala
conducta notoria de uno de ellos o cualquier otro hecho grave semejante".
De lo anterior, cabe acotar que de acuerdo a la doctrina, para determinar los
motivos o causas de divorcio, existen dos criterios básicos que orientan al
legislador:
− El de la culpabilidad31 y
− El de la discrepancia objetiva (desigualdad o disentimiento personal en
opiniones, proponer una razón contraria a lo que se ha dicho o
intentado).
Los antepuestos, sirven para sustentar, respectivamente, el divorcio sanción y
el divorcio remedio "Conforme al primero, se toman en cuenta actos o hechos
culpables que implican una infracción a los deberes que surgen del matrimonio;
y, conforme al segundo se consideran actos o hechos que hacen intolerable la
vida en común, engendrando una discrepancia objetiva entre los cónyuges. Los
criterios esbozados originan dos sistemas: El sistema de divorcio sanción y el
sistema de divorcio –remedio. El Código de Familia al articular el divorcio, tuvo
en cuenta los criterios antes expuestos y acoge el sistema de divorcio remedio,
haciendo énfasis en la discrepancia objetiva que produce en la vida de los
consortes, sin importar que los actos o hechos de los cuales se origina
impliquen o no incumplimiento de los deberes del matrimonio. Ya no se trata de
31 Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, Argentina, pág. 188
28
encontrar un culpable, sino de valorar si la vida en común es tolerable, o
intolerable, si el matrimonio en el hecho está o no destruido".32
Independientemente de lo expuesto, en el sentido de que en el divorcio no se
trata de buscar un culpable para imponerle las sanciones pertinentes, nos
adherimos a la doctrina y criterios jurisprudenciales que postulan la necesidad
de sancionar, en ciertos y determinados casos, a quienes hayan incurrido en
conductas graves constitutivas del motivo o causal de divorcio. Esto aparece
sustentado en el principio general del derecho de que quien causa un daño
injusto doloso o culposo debe indemnizar a la víctima.
7. INCUMPLIMIENTO GRAVE O REITERADO DE LOS DEBERES DEL MATRIMONIO
Primeramente, es necesario ilustrar que en los casos de matrimonio en que
haya maltrato grave y reiterado contra el (la) cónyuge o alguno de los hijos(as)
puede pedirse el divorcio por ese motivo ya que tiene el derecho de solicitarlo
la parte afectada acudiendo al tribunal competente. De lo anterior, se colige
que se entiende por incumplimiento grave o reiterado de los deberes del
matrimonio, aquellos hechos que son repetidos y peligrosos los cuales atentan
contra la dignidad e integridad del cónyuge agraviado, ya que el trato entre los
consortes debe ser respetuoso no sólo en el ámbito meramente familiar, sino
en el laboral y/o social en que los cónyuges puedan y deban desenvolverse,
por lo que no se vuelven menos gravosos los hechos que sustentan la
intolerabilidad por no haberse realizado sólo dentro del hogar; incluso hasta
puede ser más grave la ocurrencia fuera de éste, al ser observado por muchas
más personas, con más razón si el daño trasciende al ámbito penal, como por
32 Documento base y exposición de motivos del Código de Familia. Tomo II, Comisión Revisora para el Sector Justicia, 1ª Edición, Pág. 467
29
ejemplo un caso de violencia intrafamiliar, entre otros. Debe tomarse en cuenta
que toda persona individualmente considerada o en calidad de cónyuge
(relaciones familiares) merece un trato digno tanto en el ámbito público como
privado o en cualquier otra esfera de la vida.
En ese orden de ideas y ejemplarizando dicho incumplimiento podemos
mencionar los siguientes:
Abandonó del hogar faltando al deber de convivencia (deber de comunidad de
vida, art. 11 C.F.) lo que lleva a la desatención de los demás deberes del
matrimonio, como son falta de confianza, falta de respeto, para lo cual deben
tomarse en cuenta los deberes de los cónyuges de acuerdo a los Arts. 36 al 39
C. F. que establece que los cónyuges deben vivir juntos, tratarse con respeto,
tolerancia y consideración. Al ser abandonado el hogar por uno de los
cónyuges, puede causar grave daño al otro cónyuge y a los menores
concebidos por estos.
La conducta gravemente dañosa es otro de los criterios que van inmersos
dentro del incumplimiento grave o reiterado de los deberes del matrimonio
como ejemplo: evidencia de reclamos, discusiones, maltrato en el hogar,
golpizas, insultos y menosprecio.
La agresividad como ejemplo en el caso de tirar objetos al cónyuge que
produzca alguna lesión, agredir en la calle frente a las personas, difamación
como decir que el o la cónyuge es homosexual o prostituta (según sea el caso),
maldecirlo (a) etc.
30
Agresiones y violencia para con los hijos concebidos por los cónyuges, lo cual
provoca o hace que los niños les de pánico o miedo estar con el agresor (a),
creándoles esto una inseguridad o una autoestima muy baja.33
La incompatibilidad de caracteres, resulta ser una de las causas muy frecuente
de la disolución del matrimonio por generar vida intolerable, es importante
puntualizar que una pareja conflictiva puede durar inclusive, “hasta que la
muerte los separe”, es decir abarcar los comportamientos desde los simples
malos tratos, hasta el crimen mismo.
Sumado a esa circunstancia, y en una de las sentencias estudiadas, la
infracción al deber de respeto, tolerancia y consideración de parte del
demandado, hacia la demandante se comprueba principalmente con las
deposiciones de los testigos, quienes coincidieron en señalar que el
demandado (padre de los testigos) ha ejercido violencia intrafamiliar, contra la
demandante y los hijos procreados en el matrimonio. Específicamente uno de
los testigos, hijo de los expresados señores, refirió "que en su casa nunca ha habido armonía, siempre ha habido problemas, golpizas, abusos, maltratos a su madre de parte de su padre; que desde que tenía cinco años recuerda la violencia que vivían sus padres; que semanalmente el pago eran las golpizas, hasta que le abrió la cabeza a su madre…" Lo
anterior, fue reforzado por el dicho de los demás testigos presentados por la
parte actora, quienes también expresaron haber presenciado hechos graves de
violencia contra la demandante, habiéndola asistido, trasladándola al hospital
cuando fue necesario, según agregaron.
Bajo esas circunstancias y siendo que el dicho de los testigos, en el caso de los
hijos de los expresados señores, merece toda fe, en razón de haberlos
33 Cámara de Familia de la Sección del Centro, S.S. 21-10-2004
31
presenciado directamente y quienes en algún momento también sufrieron los
efectos de la violencia generada en el hogar familiar, la Cámara A quo
consideró que se configuraron conductas dañosas de parte del demandado,
contra la demandante. Es decir, que en este caso no se trata de un simple
incumplimiento reiterado de los deberes del matrimonio que se deben cada uno
de los cónyuges (y que ha sido la causa del divorcio); sino que los hechos
constitutivos del motivo de divorcio, han sido conductas que definitivamente
han repercutido tanto en la salud física, y emocional de la demandante, que
inclusive podrían configurar algún ilícito penal como el de lesiones, amenazas,
entre otros.
Aunado a lo anterior, es importante recalcar que algunos de los hechos que
motivan el divorcio también pueden producir consecuencias legales directas,
como por ejemplo la sanción contemplada en el Art. 111 inc. 4° del Código de
Familia. Este precepto prescribe que "Si ...los hechos que hicieron intolerable la vida en común entre los cónyuges, constituyeron causa de pérdida o suspensión de la autoridad parental, en la sentencia de divorcio el Juez decretará dicha pérdida o suspensión".
8. MALTRATO VERBAL, PSICOLOGICO O FÍSICO
Por maltrato verbal se entiende el hecho de decir palabras injuriosas,
despreciar, maldecir, insultar. En distintas familias muchas veces los cónyuges
se insultan o los mismos insultan a sus hijos, como por ejemplo "Eres
estúpido", "Eres despreciable". Las críticas indirectas tales como menospreciar
a los hijos o al cónyuge, constituyen formas de herir psicológicamente.
Además, en cuanto al Rechazo o amenazas generados hacia los hijos, este
tipo de abuso verbal crea un sentido de que los menores creen no pertenecer a
la familia, al escuchar frases como "Ojala nunca hubieras nacido", "Debí
haberte entregado en adopción", etc. lo que lleva inmerso el maltrato
psicológico.
32
Al hablar de daño físico, los estudios reflejan que la agresión verbal con la
agresión física son dos circunstancias directamente vinculantes, ya que los
padres o cónyuges que gritan con frecuencia a los hijos o a su pareja son los
mismos que golpean con frecuencia y viceversa. Para crear la vida intolerable
entre los cónyuges, muchas veces puede comenzar utilizando sarcasmos, es
decir hacer comentarios de burla hacia su pareja y de ese modo humillarlo.
En vista de tales circunstancias, y siendo que los deberes y obligaciones que
impone el matrimonio a los padres para con los hijos es el interés superior del
mismo (hijo), para lo cual procuraran su mayor realización espiritual o material
posible, y lo guiaran en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de
la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades.
Algunos deberes de los padres es de dirigir la educación del hijo, y el cuidado
de la crianza y educación de los mismos, tener una relación directa y regular y
los gastos de crianza y educación. Los padres tendrán la facultad de corregir a
los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal.
Aclarado lo anterior, es necesario indicar que existe una serie de acepciones
en cuanto al daño moral; así tenemos que CABANELLAS lo define como "la
lesión que sufre una persona en su honor, reputación, afectos o sentimientos,
por acción culpable o dolosa de otro". De esta forma tenemos, como lo ha
sostenido la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, que la noción del
daño moral está íntimamente relacionada con el concepto de desmedro
espiritual o lesión en los sentimientos, en las afecciones legítimas o en la
tranquilidad anímica de las personas. De ahí entonces, que en los casos de
divorcio, donde se hayan producido conductas dañosas de un cónyuge para el
otro, es procedente dicha indemnización por los daños ocasionados por éste.
En otros términos da lugar a la reclamación del derecho violentado a través de
una indemnización con la cual se pretende resarcir o compensar el daño
sufrido.
33
Para finalizar, se debe probar el incumplimiento grave o reiterado de los
deberes familiares, por no haber efectuado esfuerzos que conduzcan a pensar
que se ha preocupado positivamente por el bienestar del otro cónyuge y de los
hijos, especialmente los que quedan a temprana edad de la fecha de la
separación, además probar si existen visitas o visitas eventuales o ausencia
total de la parte demandada.
9. INCUMPLIMIENTO A LOS DEBERES DE ASITENCIA
La figura que constituye el incumplimiento a los deberes de asistencia, radica
en que los cónyuges deben prestar los medios indispensables para la
subsistencia de la familia, esto es respecto a los hijos menores de dieciocho
años o de más si se encuentra impedido, asimismo, hacia su cónyuge. Esto
constituye, que no deben encontrarse impedidos los cónyuges para el
cumplimiento de la obligación alimenticia, ya que al no brindarla esta puede
destruir, inutilizar, dañar, el valor de la familia.
Es pertinente expresar que a raíz del acto del matrimonio, se comienza una
serie de derechos y deberes entre los cónyuges, entre los que se encuentra la
asistencia y alimentos. La obligación alimentaria entre cónyuges, constituye
una manifestación del deber asistencial, se traduce en prestaciones
económicas que hacen a la subsistencia o manutención material. Por supuesto
que pesa sobre ambos cónyuges, y en caso de incumplimiento, se puede
reclamar judicialmente. La asistencia comprende la mutua ayuda, solidaridad
afectiva, cuidados recíprocos, y toda la colaboración necesaria en pro de la
familia.
34
Otras actitudes propias de los deber de asistencia es la ayuda mutua que se
deben los cónyuges, la cooperación en el hogar, así como asistirse en toda
circunstancia, para que no exista la falta de consideración hacia con el otro.
Todo lo anterior expuesto, son causales para pedir la disolución del vinculo
matrimonial por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges los cuales
deben ser probados ante el Juez competente.
Para finalizar, mencionaremos otras circunstancias en las que los cónyuges
pueden violentar los deberes de asistencia inherentes al matrimonio:
No sufragar en proporción a sus recursos económicos los gastos de la familia;
No ayuda en la casa (haragán);
No desempeñar ningún trabajo del trabajo del hogar, como ejemplo el cuidado
de los hijos;
Muy Gastón;
No dejar al cónyuge estudiar o perfeccionar conocimientos;
Incumplimiento a los deberes de socorro, entre otros.
En conclusión y de acuerdo al Art. 211 C. F., ambos progenitores están
obligados a la crianza esmerada de sus hijos, proporcionándoles un hogar
estable, alimentos adecuados y proveerlos de todo lo necesario para el normal
desarrollo de su personalidad. Mientras la normalidad impera en las relaciones
de pareja, son ambos padres quienes de consumo ejercen el cuidado de sus
hijos. Pero al disgregarse el hogar y suspenderse la vida en común de los
padres, ya sea por separación de hecho que culmina en el divorcio, como
sucede en la especie, la situación de los hijos de padres divorciados no ha de
verse menoscabada en perjuicio de los derechos de dichos menores. Es cierto
que al disgregarse la familia, es inevitable hacer algunos ajustes para sufragar
35
los gastos de la misma, pero los padres están obligados a mantener dentro de
sus posibilidades el mismo nivel de vida de sus hijos, al cual ellos mismos los
acostumbraron. Cuando el cuidado de de los hijos se confiere a uno de los
padres, perfectamente puede no asignársele a éste ninguna cuota y sólo
determinársele al padre o madre que no tiene la custodia, sin perjuicio de
tomarse en cuenta su situación económica; además, porque se entiende que el
que ejerce dicho cuidado les proporcionará lo necesario que haga falta para
satisfacer las necesidades bio-psicosociales de los hijos, siendo que en
muchos casos su aporte supera a las cuotas alimenticias en dinero Art. 38 inc.
1248 y 254 C .F. en relación a la capacidad económica y con la prueba
presuncional e indiciaria, determinada por el ingreso promedio mensual del
demandado (a), se procede a fijar la cuota alimenticia. Se declara inadmisible
la alzada sobre la pretensión tendiente a que se disminuya la cuota alimenticia,
cuando se comprueba que no ha disminuido la capacidad económica del
demandado.34 Además, las sentencias sobre alimentos, cuidado personal y
regímenes de visitas, entre otras, no causan estado y por su misma naturaleza
siempre estarán en la posibilidad de ser revisadas cuando las circunstancias
que motivaron la decisión varíen sustancialmente, Art. 259 inc. 2 C.F. y 83 L.Pr.
F.
10. CONDUCTA QUE RIÑE CON LA MORAL Y BUENAS COSTUMBRES
La fidelidad, es uno de los deberes sagrados que vienen con el casamiento y,
para muchos, el más difícil de cumplir. La constitución del matrimonio, como se
la entiende en occidente, consagra la unión del hombre y la mujer sobre la
base de la monogamia. La violación de ese precepto por uno de los esposos,
se considera una causal válida de divorcio.
34 Cámara de Familia de la Sección del Centro, San Salvado, 24-09-99
36
Podría decirse que la fidelidad de manera general es propia de la especie. El
marcaje del compañero, el condicionamiento de las reacciones respecto al otro
y la satisfacción recíproca del apetito orgásmico, son factores que favorecen de
primera opción este aspecto.
De lo anterior, se colige que en una de las sentencias estudiadas, durante la
tramitación de uno de los procesos ilustrados, efectivamente se logró
establecer los hechos que dieron lugar a la vida intolerable dentro del
matrimonio de los cónyuges. En efecto, se pudo comprobar el incumplimiento
al deber de fidelidad, que va inmerso en la causal de conductas que riñen
contra la moral y buenas costumbres, puesto que el mismo demandado,
admitió la existencia de un hijo, producto de una relación extramatrimonial, la
cual obviamente se dio en el tiempo que estaba casado con la demandante;
aunque a la fecha de la sentencia trascurrieron varios años, hecho que además
se constató con la certificación de partida de nacimiento y la prueba testimonial
que también aporta indicios sobre ese hecho.
Mala conducta notoria (la que se observa aún en el ámbito público) y a
cualquier otro hecho grave semejante, como por ejemplo en el caso de que se
cometa delito contra el otro cónyuge, entre otros.
Es pertinente traer a cuenta, que la conducta homosexual o de prostitución de
uno de los cónyuges, impide que la convivencia entre estos sea efectiva, por lo
que puede solicitarse de inmediato el divorcio, en cuanto exista la causal y sea
probada.
De las sentencias observadas, la falta constitutiva de violación grave de los
deberes y obligaciones torna intolerable la vida en común. Este requisito o
exigencia debe ser ponderado por el juez cuando la unión matrimonial se vea
amenazada, dificultada o quebrantada.
Además, las demandas de divorcio, por el motivo 3˚ del Art. 106 C. F. por ser
intolerable la vida en común entre los cónyuges, por infracción que riñen con la
moral y las buenas costumbres, se entiende que concurre este motivo, por
otras causales de las que podemos mencionar:
37
− Vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación (desorden);
− Condenación de uno de los cónyuges por crimen o simple delito;
− Tentativa para corromper a los hijos o complicidad en su corrupción;
− Malos tratamientos de obra inferidos a los hijos si pusieren en peligro su
vida;
− Atentado contra la vida;
− Conducta homosexual;
− Sodomía;
− La no compatibilidad en las relaciones sexuales entre los cónyuges;
− Alcoholismo;
− Drogadicción;
− Tentativa de uno de los cónyuges para prostituir al otro.
Los anteriores, constituyen un impedimento para la convivencia armoniosa
entre los cónyuges o entre estos y los hijos, si la vida en común se ve
amenazada, dificultada o quebrantada, o representa una violación grave a los
deberes de respeto y protección entre los cónyuges.
En ese contexto, no podemos dejar de mencionar que el Juez al pronunciarse
puede declarar no ha lugar el divorcio, por no haberse establecido los extremos
de la demanda; asimismo, a criterio del mismo, puede obligar a las partes
juntamente con sus hijos, si así lo estima conveniente, asistir a terapia
psicológica al Centro de Atención Psicosocial de Apoyo a los Tribunales de
Familia. En Segunda Instancia las partes procesales pueden conciliar en que
se decrete el divorcio por el motivo primero o segundo del Art. 106 C.F. De lo
anterior, se concluye que se puede conciliar aún después de la sentencia de
Primera Instancia, por haber obtenido resultados satisfactorios ya que los
acuerdos tomados entre las partes se homologan. 35
Dentro del proceso, las partes pueden alegar otros criterios importantes para
que el juez base su fallo concediendo otras pretensiones de las partes
intervinientes, de las que podemos apreciar: 35 Cámara de Familia de la Sección del Centro, San Salvador, 27-05-02
38
Si la alzada no cumple no cumple con la fundamentación mínima necesaria que
exige el Art. 158 L. Pr. F. el Juez la declara inadmisible.
Los principios primordiales en las relaciones de familia son: principio de
probidad (moralidad, honestidad, Rectitud), lealtad y buena fe, por lo que al no
indicar un apelante sus ingresos mensuales promedio denota infracción a los
principios enunciados.
Para fijar una cuota alimenticia, el juez toma en consideración la calidad
profesional del impetrante, si tiene o no una oficina, si la misma está equipada,
si tiene empleada, secretaria, si les paga a sus empleados un salario mensual,
constancia de salario, forma de vida, si realiza viajes fuera del país, si posee
propiedades, vehículo, status social.
El depósito de la cuota alimenticia fijada se puede hacer efectiva mediante el
depósito en cuenta bancaria, la cual será indicada por la parte ofendida.
Si el régimen de comunicación y trato con los hijos, ya sea con base al estudio
psicosocial correspondiente o a consideración conveniente estimada por el
Juez, se procederá a establecerse si es favorable al interés superior de los
menores, arts. 217 y 351 C.F.
El Juez establece sanciones en caso de amenazas, hostigamiento y malos
tratos, ya sea a los testigos o a la parte contraria.
Puede declarase sin lugar la pretensión de adjudicación de vivienda familiar,
por no haber núcleo familiar que la necesite. Asimismo, se declara sin lugar el
pago de la pensión compensatoria de todos los bienes adquiridos durante el
matrimonio, si no se establecen los presupuestos legales correspondientes.
El otorgamiento del uso de la vivienda le corresponde doctrinaria y
jurisprudencialmente al cónyuge al que se le otorga el cuidado de los menores
hijos.
39
La vida intolerable en común se demuestra con la declaración de los (4)
testigos. Con la declaración de los testigos debe de probarse los maltratos
sufridos y los presupuestos del 113 C.F.
Si un testimonio no se consigno en Primera Instancia, debe alegarse en la
misma audiencia, según lo dispuesto en el art. 117 L. Pr. F. 121 y 159 in fine de
la misma ley.
En el estudio psicosocial se demuestra quien brindara la guarda y cuidado de
los hijos.
En la investigación socio-económica, se estima que no ameritan las peticiones
económicas solicitadas por la parte demandante, si no adolece de incapacidad
física, tener acceso a un medio de vida y haber presentado incumplimiento
reiterado a los deberes familiares.
Puede una demanda de vida intolerable tener mucho fundamento legal pero si
no se prueban los hechos, no procede.
Establecida la procedencia del derecho a la pensión, los elementos a tomar en
cuenta por el juzgador para la determinación de la cuantía, de acuerdo al
precepto citado, son: a) Los acuerdos entre las partes; b) La edad y estado de
salud del beneficiario o acreedor; c) La calificación profesional y las
probabilidades de acceso a un empleo; d) La dedicación pasada y futura a la
atención de la familia; e) La duración del matrimonio y convivencia conyugal; f) La colaboración con su trabajo a las actividades del cónyuge obligado; y g) El
caudal y medios económicos de cada uno.
En cuanto a la indemnización por daño moral, el fundamento de tal sanción indemnizatoria la encontramos reconocida constitucionalmente en el Art. 2 inc. 3˚ de la Constitución, que reza: "Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral". No obstante, que en el Código de Familia no existe norma expresa que regule el reclamo por daño moral en el caso de divorcio, como lo hay específicamente para los casos de: Nulidad de Matrimonio, Declaratoria de paternidad y procesos de protección de menores de edad. Arts. 97, 150 C. F., y 144 lit. f) L. Pr. F.
40
CAPITULO IV FORMAS DE PROBAR LA VIDA INTOLERABLE
Se ha considerado pertinente en este último capítulo, hacer un análisis sobre la
prueba idónea en el proceso de familia para sentar la motivación de las
sentencias judiciales en la materia y así establecer el tipo de prueba eficaz en
nuestro sistema judicial de familia.
Para iniciar, es atendible enunciar la siguiente definición de prueba: “Conjunto
de actuaciones que dentro de un juicio, cualquiera que sea su índole, se
encamina a demostrar la verdad o falsedad de los hechos aducidos por cada
una de las partes, en defensa de sus respectivas pretensiones o litigiosas”.36
De lo expuesto, se colige que la prueba vale para aportar elementos que
conlleven a establecer si los litigios de las partes están basados en hechos
verdaderos o no, es decir que con la prueba se busca encontrar la verdad
sobre los hechos vertidos por las partes en el proceso para emitir un fallo con
certeza plena.
En ese contexto, atinado es traer a cuenta a Montero Aorca37 que define la
prueba como “La actividad procesal que tiende a alcanzar la certeza en el
juzgador respecto de los datos aportados por las partes, certeza que en unos
casos se derivará del convencimientos psicológico del mismo juez y en otros de
las normas legales que establecerán los hechos”.
De lo expuesto, queda establecido que con la prueba, se busca que el fallo del
juez sea en atención a las apreciaciones de las aportaciones probatorias que
hayan sido realizadas y contribuidas por las partes, con la finalidad de
comprobar las afirmaciones hechas en el proceso.
Podemos decir que el objeto de la prueba no son los hechos, sino que las
afirmaciones de los hechos en relación de todos aquellos aspectos que han 36 Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires, pág. 625. 37 Montero Aorca, Juan. "La prueba en el proceso civil", Civitas. 2ª Edición. Madrid
1998.
41
sido alegados por las partes. Todas aquellas afirmaciones de los hechos no se
conocen por lo que se prueba, sino mas bien hay que partir del concepto
general de los hechos que pueden ser probados, es decir que no nos referimos
al concepto general de los hechos que pueden ser probados(nos referimos a la
prueba), todos aquellos acontecimientos y circunstancias especificas y situadas
en el espacio y tiempo, ya sea pasado o presente, del diario vivir y que la
normativa positiva ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico.
Al entrar en materia, nuestro Código de Procedimientos Civiles, regula el tema
de las pruebas en el CAPITULO IV, DE LAS PRUEBAS, SECCION 1a., DE LA
PRUEBA EN GENERAL Y SU TERMINO; el Art. 235 de este cuerpo de ley
define: “Prueba es el medio determinado por la ley para establecer la verdad de
un hecho controvertido”. Además, es importante recalcar que La obligación de
producir pruebas corresponde al actor; si no probase, será absuelto el reo; mas
si éste opusiere alguna excepción, tiene la obligación de probarla. C. 1569., tal
como lo reza el Art. 237 C. Pr. C.
Asimismo, la Ley Procesal de Familia, en el CAPITULO II, DESARROLLO DEL
PROCESO, Sección Primera, Pruebas, se establecen los medios de prueba
dentro del proceso de familia; el Art. 51 expresa que en dicho proceso son
admisibles los medios de prueba reconocidos en el derecho común, la prueba
documental, los medios científicos y la prueba testimonial. Es importante
recalcar que en el proceso de familia no se aplicarán las normas sobre
incapacidades y tachas reguladas para la prueba testimonial en la legislación
común. Asimismo, el Art. 55 define que no requieren prueba los hechos
afirmados por una de las partes y admitidos por la contraria, los hechos
notorios y los evidentes (La Confesión).
42
Es significativo apuntar que la valoración de la prueba será apreciada por el
Juez según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de la solemnidad
instrumental que la Ley establezca para la existencia o validez de ciertos actos
o contratos.
11. LA PRUEBA DE CONFESIÓN Previo al análisis, como idea general se quiere resaltar la importancia que
tienen las pruebas dentro del proceso, pues como decía ARISTOTELES en una
frase que dice: "no hay ningún arte en la vida que no esté limitado en los
medios para llevarlo a cabo"38; y eso es lo que le ocurre al proceso, que
estando concebido como un instrumento para dar satisfacción a las
pretensiones de las personas, precisa de una serie de medios (que son las
pruebas) no siempre fáciles de conseguir, de ahí que el factor decisivo del
proceso judicial estribe en la prueba, en la medida en que con ella se trata de
que lo ocurrido en un tiempo pasado vuelva a presentarse ante un Tribunal,
para que éste lo pueda valorar, pues de poco le sirve a una persona el hallarse
en posesión del derecho si en el momento probatorio no logra llevar al
convencimiento del juez que los hechos que constituyen su hipótesis legal son
los verdaderos. La confesión es la declaración o testimonio sobre los hechos que son objeto de
debate que una de las partes hace contra sí misma, bajo juramento o promesa
de decir verdad, constituyendo una prueba de la parte contraria. Se trata de una prueba de carácter indirecto que, al estar basada en la
declaración hecha contra uno mismo, excluye las manifestaciones que resulten
favorables al confesante, las cuales carecerán de valor, e impide que un
codemandado pueda solicitar la confesión judicial respecto de otro
codemandado, por no ser parte contraria, o sea, por no mantener tesis ni 38 La Política, Libro Primero, Capitulo Tercero
43
formular peticiones contrarias a las del peticionario de la confesión39 salvo que
efectivamente tales codemandados defiendan tesis e intereses contrapuestos
dentro del proceso, en cuyo caso sí podrá pedir un codemandado la confesión
de otro. La confesión ha de referirse a hechos personales del confesante, es decir,
hechos en los que haya intervenido de forma directa la parte que confiesa, si
bien el juez no debe declarar en principio impertinentes las posiciones que
versan sobre hechos no personales. Lo que ocurre es que el confesante puede
negarse a absolver sobre los hechos que no sean personales, o deferir la
absolución a tercera persona que haya intervenido personalmente en los
hechos. La configuración inicial de la prueba de confesión es la de que tiene un valor
legal, al afirmarse que la confesión hace prueba contra su autor, constituyendo
una "contra se pronunciatio" o reconocimiento de la verdad de un hecho que le
resulta perjudicial, máxime cuando se trata de respuestas claras, precisas y
contundentes, por lo que en principio el juez ha de tener como probados
aquellos hechos que, habiendo sido reconocidos por el confesante, sean
contrarios a sus intereses, estando basada esta plenitud de fuerza probatoria
en la máxima de experiencia de que ninguna persona en su sano juicio hace
declaraciones contrarias a sí mismo si los hechos no responden a la verdad,
pues sí es comprensible y frecuente que se mienta cuando a uno le resulta
beneficioso (de ahí que carezcan de valor probatorio las declaraciones
favorables a la posición procesal del confesante), queda fuera de toda lógica
que se mienta para causarse uno mismo un perjuicio.40 La confesión hace prueba contra su autor, es decir, contra el que la hace, no
contra los demás colitigantes, en atención al principio de la indisponibilidad de
los derechos ajenos; no obstante, puede ser tenida en cuenta como un
elemento más de convicción dentro del conjunto probatorio.
39 Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de Julio de 1991 40 Sentencia del Tribunal Supremo, del 26 de diciembre de 1991 y 21 de febrero de 1992.
44
Sobre los hechos probados por confesión judicial no podrá, el que los haya
confesado, rendir prueba de testigos. Art. 327 Pr. C.
Como ejemplo, traemos un caso en concreto en el que el mismo demandado(a)
confiesa que ha maltratado físicamente y verbalmente tanto a el (la) cónyuge
como a los hijos, ocasionando con ello una inestabilidad psicológica, emocional
y saludable a los mismos.
12. PRUEBA TESTIMONIAL La testifical es una prueba de carácter indirecto por virtud de la cual el juez o
tribunal obtiene el conocimiento de los hechos que se tratan de esclarecer en el
pleito mediante la llamada al proceso de una persona que no es parte en el
mismo y a la que se la pregunta, con las formalidades legales, sobre hechos
pasados que conoce, o por haberlos presenciado, o porque tiene de ellos un
conocimiento de referencia, tratándose de unos hechos para cuya apreciación
no se requieren unos conocimientos especiales o técnicos. Como consecuencia del concepto que se acaba de exponer, el testigo es
siempre un tercero en el proceso, no pudiendo ser testigo el juez, exclusión que
viene motivada en la necesidad de garantizar la imparcialidad del órgano; ni la
parte ("nemo testis in causa propria"), ya que la declaración de las partes sobre
los hechos que conozcan ha de hacerse por la vía de la confesión judicial,
cuyos requisitos y efectos son distintos a los del testimonio, y que igualmente
está excluido por la búsqueda de la garantía de imparcialidad referida a la
veracidad del testimonio. Son terceros, y en consecuencia pueden ser testigos, todas las personas que
no sean las partes o sus representantes legales que comparecen en juicio por
las partes.
45
En relación con esto cabe apuntar las diferencias que existen entre la prueba
testifical y la de confesión judicial, diferencias que siguen existiendo a pesar de
que el formalismo de la confesión está dando paso al interrogatorio libre de las
partes, contribuyendo al acercamiento relativo de ambas pruebas. No obstante,
el testigo ha de ser necesariamente una persona física dotada de los sentidos
precisos para percibir los hechos, mientras que en la confesión puede por las
personas jurídicas confesar su representante legal, ya que se trata más bien de
una declaración de voluntad que de conocimiento de los hechos. Asimismo, han de ser hechos pasados, de los cuales ha tenido conocimiento el
testigo antes de iniciarse el proceso, a diferencia del perito, que generalmente
conoce los hechos sobre los que se le pide su informe o dictamen con motivo
del proceso y ya durante el mismo. El conocimiento de los hechos por parte del testigo puede ser directo, cuando
tiene su origen en la circunstancia de haberlos presenciado, por la observación
y percepción sensorial directa, o puede ser indirecto o de referencia, por la
memorización del relato de otros testigos, en el que la fuente de percepción no
es el propio hecho objeto del testimonio, sino otro testimonio sobre el mismo
hecho, exigiéndose en el derecho español que el testigo manifieste la razón de
ciencia de su dicho. En esto es en lo que se diferencia el testimonio del rumor,
en el que entre el suceso y el testigo que depone existen varios intermediarios,
perdiéndose la cadena de testimonios. El testimonio de referencia sí puede ser tenido en cuenta como prueba, sobre
todo si viene acompañado de otras pruebas y no tiene que estimarse como
único elemento probatorio; en cambio el rumor carece de valor probatorio ya
que no puede comprobarse la fuente de donde proviene, expresándose en
términos tan imprecisos como: "me han dicho que...", y sería muy arriesgado
concederle valor, pues la noticia puede estar deformada y alejada de lo que
decía la fuente primaria, sin que el testigo pueda, en definitiva, dar la razón de
su ciencia sobre los hechos por los que se le pregunta.
46
Han de ser unos hechos para los que no se precisen unos conocimientos
técnicos específicos para su apreciación, pues el testigo se mueve en el campo
de la existencia u ocurrencia de los hechos, mientras que si son necesarios
tales conocimientos técnicos, la percepción y apreciación sólo podrá tenerla y
expresarla en el proceso un perito en la materia de que se trate, debiendo
eludirse por parte del juez que se le pregunte a un testigo sobre cuestiones
propias de una pericia. La ocasión del conocimiento por parte del testigo puede haber tenido un
carácter casual, en el supuesto de los testigos ocasionales, o puede haberse
buscado de propósito para que perciba la realización de unos hechos que se
sabía podían ocurrir, con el fin de luego valerse de su testimonio, que es el
caso de los testigos rogados o instrumentales, cuyo arquetipo es el detective. Los testigos serán presentados por la parte que solicite la prueba el día que se
haya fijado para el examen; y si para hacerlos comparecer hubiere necesidad
de orden del Juez, éste expedirá en el acto las que la parte le pidiere, indicando
en ellas el litigio en el cual ha de prestarse la declaración y el día y hora
señalados para la diligencia. Art. 298 Pr. C. Cada una de las partes podrá presentar hasta seis testigos para cada uno de
los artículos o puntos que deban resolverse, y en ningún caso se permitirá la
presentación de mayor número. Art. 322 Pr. C. Dos testigos mayores de toda excepción o sin tacha, conformes y contestes en
personas y hechos, tiempos y lugares y circunstancias esenciales, hacen plena
prueba. Art. 321 Pr. C.
El juez a quien se le ofrezcan dudas sobre la concurrencia de las
circunstancias en cada caso exigidas por la legislación para decretar divorcio
podrá acordar, para mejor proveer, cualquier prueba, incluida la testifical".
47
Lo anterior, lo ejemplificamos en el caso concreto de que los testigos ofrecidos
por la parte demandante, al ser interrogados por el juez testifiquen lo
observado por ellos, en el sentido de haber presenciado el maltrato, la
agresividad, malcriadeza, insultos, malas palabras, gritos, golpes a los que era
sometido(a) el (la) cónyuge, inclusive que muchas veces estuvieron en el
momento indicado para brindarle la ayuda y la asistencia adecuada hasta en
ocasiones fue llevado (a) al hospital. Asimismo, testificar las agresiones y
violencia a los que fueron sometidos los hijos en común, lo cual provocó en los
niños pánico o miedo de estar con el agresor (a), creándoles esto una
inseguridad o una autoestima muy baja por lo que asisten a ayuda psicológica.
13. PRUEBA PERICIAL Se define la prueba de peritos como un medio de prueba indirecto y de carácter
científico por el cual se pretende que el juez, que desconoce cierto campo del
saber humano, pueda valorar y apreciar técnicamente unos hechos que ya han
sido aportados al proceso por otros medios probatorios, y así tenga
conocimiento de su significación científica, artística o técnica, siempre que tales
conocimientos especiales sean útiles, provechosos u oportunos para
comprobar algún hecho controvertido. Se afirma que la pericial es un medio de prueba y se estima que el perito no es
un mero auxiliar del juez, ya que la circunstancia de ser siempre un especial
auxilio a la actividad del juez a la hora de valorar los hechos por aportarle las
máximas de experiencia necesarias para constatarlos, la consolida como medio
de prueba, pues el medio de prueba es precisamente el mecanismo a través
del cual el Juez adquiere una serie de conocimientos sobre los hechos objeto
de debate que permiten, correctamente interpretados y valorados, llegar a una
conclusión acerca de la existencia de los hechos alegados por las partes. La prueba pericial sólo tiene su razón de ser en la medida en que el juez no
conoce ciertas máximas de experiencia que pertenecen al acervo de
48
conocimientos humanos y que están en la cultura del pueblo (aunque no todas
las personas los tengan), necesitando por ello que un experto se las aporte,
pues aunque lo ideal sería que el juez abarcase todos los campos del
conocimiento humano, ello no es posible y la mayoría de las veces tiene que
acudir al experto para que le asesore y le ayude a completar su razonamiento;
en consecuencia, si el juez tiene los conocimientos que le iba a aportar el perito
por conocer la materia objeto de pericia, puede aportarlos directamente sin que
con ello violente ningún precepto procesal, pero en cualquier caso la pericia es
necesaria, pues puede ocurrir que los otros jueces que tengan que conocer del
asunto, en las diferentes instancias, carezcan de tales conocimientos
especializados. El perito es una persona que posee unos conocimientos especializados, que
son necesarios para la resolución del caso planteado en el pleito, y que es
llamada al proceso para que aporte al mismo tales conocimientos técnicos,
científicos, artísticos o prácticos, en definitiva, máximas de experiencia que
escapan de la cultura común de las gentes. La prueba pericial ha de ser propuesta a instancia de parte, sin que pueda el
juez en principio acordar su práctica de oficio, pero puede ocurrir que ciertos
hechos de influencia en el pleito estén necesitados de unos conocimientos
especializados que, por no haber sido interesada la prueba pericial (ya sea por
ignorancia o por malicia de las partes), no han sido oportunamente
esclarecidos en el proceso, en cuyo caso el juez puede suplir la ausencia de
prueba pericial con sus propios conocimientos, si se da la circunstancia de que
posea tales conocimientos especializados, o acordar de oficio que se emite un
dictamen pericial como diligencia para mejor proveer, pues la ley quiere que se
llegue a obtener la verdad material sobre los hechos. Asimismo, el Art. 344 del mismo cuerpo de ley dice. “Los peritos deben tener
título en la ciencia o arte a que pertenezca el punto sobre que ha de oírse su
juicio, si la profesión o el arte estuvieren legalmente reglamentados”.
49
Las pericias Médicas o Psiquiatras, se realiza sobre la persona de uno de los
cónyuges para determinar si sufre enfermedad venérea, hábitos homosexuales
del marido o mujer alegados en la demanda o cualquier otro aspecto referente
al estado psíquico de uno de los cónyuges que haya invocado como factor que
condujo al fracaso matrimonial. Además de lo anterior, se puede realizar un
peritaje referente al caso expuesto anteriormente (referente a maltrato
psicológico) y puede un perito establecer en su informe que el maltrato ha
ocasionado un detrimento en la salud mental de los afectados (cónyuge e
hijos). Otra de las pericias que se pueden realizar también para establecer que
hubo violencia y maltrato es la de un medico con funciones de perito, el cual al
dictar su informe determine que los golpes sufridos por el (la) agredido (a) son
de gravedad y ya con ese informe se pueden dictar medidas cautelares y lo
mas importante recomendar que se les brinde la ayuda idónea a las victimas
enviándolos a asistir a terapias psicológica al Centro de Atención Psicosocial
de Apoyo a los Tribunales de Familia.
14. INSPECCIÓN O RECONOCIMIENTO JUDICIAL
El reconocimiento judicial es una prueba de carácter directo por virtud de la
cual el juez o tribunal toma conocimiento inmediato, por medio de los sentidos,
del objeto mismo de la prueba, pudiendo consistir tal objeto en una persona
viva.
La primera cuestión que se plantea es la propia denominación de esta prueba,
pues el reconocimiento judicial, se refiere a la inspección personal del juez, es
decir inspección ocular, expresión esta última claramente incompleta al
destacar un aspecto de la actividad que se desarrolla (el visual), aunque sea el
aspecto más representativo y el que más información aporta al juez.
La inspección personal del juez o reconocimiento judicial puede ser
considerada como prueba directa, pues es la única con la que el juez percibe o
toma conocimiento directo y personal del objeto mismo de la prueba, sin que
exista ningún otro elemento que sirva de intermediario, al no existir
50
intermediación de las declaraciones de las partes, ni de testigos, ni de
dictámenes periciales.
Se considera esta prueba como complementaria de los demás medios
probatorios, pues sólo cuando el resto de los medios de prueba son
insuficientes para hacer llegar al juez la realidad de una cosa o de una persona,
resulta aconsejable practicar esta prueba de reconocimiento a fin de
"esclarecer y apreciar los hechos" objeto de debate.
Uno de los ejemplos mas claros en que se puede dar la inspección judicial en
el tema de familia, es cuando la victima expresa al juez que el victimario cada
vez que llega tira o rompe objetos del hogar causando un desorden a diario y
que varias paredes y en el techo del hogar de ambos, se encuentran con
agujeros ocasionados con el arma de fuego, propiedad del victimario por lo que
el Juez puede realizar la inspección para apreciar los hechos, inclusive pedir se
realice la prueba de balística al victimario (en el caso de ser reciente).
15. LA PRUEBA DOCUMENTAL La formada por documentos que las partes tengan en su poder y que presenten
en el juicio dentro del término procesal oportuno; o que, estando en poder de la
parte contraria, se intime a ésta para su presentación cuando por otros
elementos de juicio resulta inverosímil su existencia y contenido.41 Los Instrumentos se dividen en privados y públicos. Los primeros los escritos por particulares sin intervención de notario o
escribano ni de ningún otro funcionario que se encuentre legalmente autorizado
para autenticar en forma fehaciente algún hecho, disposición o convenio; y los
41 Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, Pág. 626.
51
segundos, a la inversa, están autorizados por notario o escribano o por alguno
de los funcionarios antes citados.42 La prueba documental o por instrumento, esta regulada en el Código de
Procedimientos Civiles, en el CAPITULO IV, DE LAS PRUEBAS, SECCION
2a., DE LA PRUEBA POR INSTRUMENTOS, determinando en el art. 254 que
los instrumentos se dividen en públicos, auténticos y privados. Los instrumentos públicos deben extenderse por la persona autorizada por la
ley para cartular y en la forma que la misma ley prescribe. Son instrumentos privados los hechos por personas particulares, o por
funcionarios públicos en actos que no son de su oficio. En la SECCION 9a., DE LA PREFERENCIA DE LAS PRUEBAS, dentro del
Código de Procedimientos Civiles, se establece:
Art. 415.- Cuando por ambas partes se produzca en juicio plena prueba, se
estará a la más robusta según el orden siguiente:
1º La presunción de derecho;
2º El juramento decisorio;
3º La confesión judicial;
4º La inspección personal en los casos en que tiene lugar;
5º Los instrumentos públicos y auténticos;
6º Los privados fehacientes;
7º La confesión extrajudicial escrita;
8º La confesión extrajudicial verbal con otra semiplena; 42 Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, Pág. 390.
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9º La prueba pericial en los casos que tiene lugar;
10º La prueba testimonial;
11º Las semiplenas pruebas de diverso género que hacen prueba perfecta;
12º Las presunciones cuando hacen plena prueba. La presunción legal no tiene
entonces lugar, porque cede a la prueba contraria; salvo la presunción de
derecho de que habla el número 1º.
La prueba documental que puede presentarse en el proceso son:
⎯ Informe de prueba pericial;
⎯ Balística;
⎯ Informe Médico;
⎯ Informe Psicológico;
⎯ Informe Socio-económico;
⎯ Informe Judicial.
Asimismo, y en base a lo estudiado a la prueba que deben presentar las partes
intervinientes en el proceso, conocimos del recurso de apelación en la que se
impugnó la resolución pronunciada por un Juez A quo, en el proceso de
divorcio por la causal de intolerabilidad de la vida en común entre los cónyuges,
por no haberse demostrado en Primera Instancia los extremos de la demanda
y en ningún momento se acreditaron incumplimientos graves o reiterados de
los deberes del matrimonio, mala conducta notoria de uno de los cónyuges o
cualquier otro hecho grave. Ello, por cuanto en el estudio elaborado por el
Equipo Multidisciplinario, se demostró que existían acuerdos de voluntades
entre los cónyuges, pero no maltrato físico, sino sólo daños psicológicos a los
cuales ambos estuvieron sometidos. De lo anterior, es apto enseñar que es
estos casos el Juez deja a salvo el derecho de las partes a promover las
diligencias de divorcio por mutuo consentimiento.
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Sobre este último punto, en doctrina de los expositores del derecho, así como
en base a lo establecido en la ley procesal, es ampliamente conocido, que por
regla general, el "ONUS PROBANDI" o la carga de la prueba le corresponde al
actor, es decir, que si éste expresa los hechos fundamento de su pretensión, le
corresponde demostrarlos. Ello implica que si las personas tienen un derecho
subjetivo, también deben tener correlativamente los mecanismos procesales
idóneos para hacerlos valer en juicio. Así, en el sub lite, atañe a la
demandante, el derecho a divorciarse probando los hechos alegados y a la vez,
el Juez o Jueza debe garantizarle el derecho a demostrar esos hechos en las
etapas procesales pertinentes y de la forma establecida en la ley.
Como es sabido, todo Juez o Jueza para decidir el fondo del litigio,
primeramente debe ilustrarse sobre los hechos controvertidos, para lo cual
valora las pruebas ofrecidas por las partes y/o las que de oficio ordene.
Para concluir, los hechos susceptibles de prueba, deben ser demostrados a
través de los principios del contradictorio, inmediación y oralidad, entre otros.
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CONCLUSIONES
La convivencia familiar se ve obstaculizada cuando intervienen conflictos y
crisis que la afectan, por lo que nuestra legislación establece como uno de los
remedios para generar nuevas formas de acción para conservar la misma, el
divorcio por ser intolerable la vida entre los cónyuges; lo anterior, y partiendo
de la capacidad que tiene la familia para generar nuevas formas de vida, los
Jueces deben establecer los criterios a tomar para decretar el referido divorcio.
Asimismo, para fallar con mayor acierto los hechos controvertidos por las
partes procesales, no solo deben ser expuestos, sino que deben ser probados
y así el Juez podrá decretar la discrepancia objetiva que es la causal principal
que debe probarse.
Para poder llevar al convencimiento pleno a los Jueces de la materia, las partes
procesales tienen algunas formas de probar el incumplimiento a los deberes
que asisten a los cónyuges dentro del matrimonio, los cuales son las mismas
formas establecidas en el Procedimiento Civil.
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BIBLIOGRAFIA
DE TORRES CABANELLAS, GUILLERMO, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Argentina, pág. 103. GÓMEZ PIEDRAHITA, HERMAN, Disolución del Matrimonio Civil y Católico. Editorial Librería jurídica Wilches. San José Bogotá, Colombia, 1193, Pág. 7. LA BIBLIA, Sociedades Bíblicas Unidas, Versión Popular, Segunda Edición, Libro de Deuteronomio, Capitulo 24, versículo 1. DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO, Editoriales Océano, España, Pág. 1220. La Biblia, Sociedades Bíblicas Unidas, Versión Popular, Segunda Edición, Evangelio de San Marcos, Capitulo 10, Versículos 11 y 12. PETIT, EUGENE, Tratado Elemental de Derecho Romano, Editorial Porrúa, México, 1998. Pág.109. AQUINO, SANTO TOMÁS, Suma Teológica, Buenos Aires, Club de Lectores, 1950, pág. 7 MAGALLÓN IBARRA, Jorge Mario, El Matrimonio, (sacramento-contrato-institución), Tipográfica Editora Mexicana,1995, México. RODRÍGUEZ RUIZ, Napoleón, Historia de las Situaciones Jurídicas, Tomo II, Editorial Universitaria, segunda Edición, San Salvador El Salvador, pág. 49. Código Civil 1860. Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil. SOMARRIVA, MANUEL, Derecho de Familia, Editorial Nacimiento, 2ª edición, Chile, 1946. pág.97 SALAZAR BURGOS, MARIA EUGENIA, y otros, Manual de Derecho de Familia, Centro de Investigación y Capacitación Proyecto Reforma Judicial Constitución de la República de El Salvador, Asamblea Legislativa, art. 3 ZANNONI EDUARDO A, Derecho de Familia. Editorial Astrea Buenos Aires. 1981 Pág. 3 MENDOZA ORANTES, RICARDO, Código de Familia art. 118, Editorial Salvadoreña. El Salvador, C.
56
PETIT, EUGENE, TRATADO Elemental de Derecho Romano, Editorial Porrúa, México, 1998. Pág. 21. DE TORRE CABANELLA, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, editorial Heliasta, Argentina, pág.103. La convención fue aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidad, el 20 de Noviembre de 1989. Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores Corte Suprema de Justicia, Constitución de la República de El Salvador, art. 114 Exposición de Motivos sobre la Constitución de la República I. Corte Suprema de Justicia, El Salvador. Pág. 127. Corte Suprema de Justicia, Constitución de la República, El Salvador. Artículos del 32 al 36. Cabanellas de Torre, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta, Buenos Aires. Pág. 103. Código de Familia, Art.106, El Salvador, Centro América Código de Familia, Art. 247, El Salvador, Centro América BUITRAGO CALDERÓN, ANITA y otros, Manual de Derecho de Familia, 1994, El Salvador. Pág.413. CABANELLAS DE TORRES, Guillermo, Diccionario Jurídico Elemental, Editorial Heliasta. Buenos Aires, pág.159. Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, Argentina, pág. 402 OSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, S.R.L., Buenos Aires, Argentina, pág. 188 Documento base y exposición de motivos del Código de Familia. Tomo II, Comisión Revisora para el Sector Justicia, 1ª Edición, Pág. 467 Cámara de Familia de la Sección del Centro, S.S. 21-10-2004 Cámara de Familia de la Sección del Centro, San Salvado, 24-09-99 Cámara de Familia de la Sección del Centro, San Salvador, 27-05-02
57
OSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, Buenos Aires, pág. 625. MONTERO AORCA, Juan. "La prueba en el proceso civil", Civitas. 2ª Edición. Madrid 1998. La Política, Libro Primero, Capitulo Tercero Sentencia del Tribunal Supremo del 18 de Julio de 1991 Sentencia del Tribunal Supremo, del 26 de diciembre de 1991 y 21 de febrero de 1992. Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, Pág. 626. OSORIO, MANUEL, Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires, Argentina, Pág. 390.
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FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFIA
PLAN DE TRABAJO
TEMA:
DISOLUCIÓN DEL VÍNCULO MATRIMONIAL, ESPECIFICAMENTE POR LA CAUSAL 3ª DEL ARTÍCULO 106
DEL CÓDIGO DE FAMILIA.
PRESENTADO POR:
SILVIA JEANNETTE GAITAN GUZMAN HILDA EUGENIA FLORES COMANDARI
BERNARDO ANTONIO HERRERA CABRERA
PARA OPTAR AL GRADO ACADEMICO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESORA:
DRA. DELMY ESPERANZA CANTARERO MACHADO
OCTUBRE DE 2007
SAN SALVADOR, EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
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DIAGNOSTICO
En la actualidad, al referirnos al tema del divorcio, nos encontramos frente a diversas
causas que lo motivan; una de ellas, específicamente la que nos ocupa en esta
oportunidad y considerada para el grupo una de las mas importantes, es la disolución del
vinculo matrimonial por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges.
Para establecer una idea de que aspectos encierra la intolerancia, podemos decir que esta
es la incapacidad de soportar actitudes negativas que reinciden dentro de la convivencia
dentro del matrimonio, las cuales causan a su vez trastornos psicológicos, económicos,
emocionales, sociales y otros que en el momento oportuno estudiaremos. Tomando en
cuenta lo anterior, podemos decir que le divorcio en el caso que hoy nos ocupa, viene a
ser como la cura o corrección de tales afecciones.
La investigación que realizaremos, estará enfocada en conocer cuales son las causas con
mayor reincidencia que se refleja en el motivo de “vida intolerable” buscando así
proveer de un documento, que les recoja, sistematice y la describa.
De tal forma que podamos proporcionar a la comunidad jurídica de un texto de apoyo a
sus clases de derecho familiar y procesal. Aportar además datos estadísticos y
estrategias jurídicas que permitan al lector conocer nuestra realidad jurídica-social en el
contexto del divorcio.
Para finalizar, queremos mencionar que la investigación se realizará utilizando todas las
herramientas necesarias para recopilar la información, la cual servirá para ilustrarnos y
servirnos de apoyo para la redacción de nuestro trabajo monográfico, que esperamos sea
de total beneficio para futuros estudiantes y profesionales del derecho, como un
instrumento de consulta que les facilite su formación académica.
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OBJETIVOS
i. General:
Sistematizar y cualificar las causas de la disolución del vinculo
matrimonial por considerarse intolerable la vida en común entre los
cónyuges.
ii. Específicos:
Evidenciar en forma sistemática que supuestos facticos se perfilan bajo
la causal No 3 del Art. 106 del Código de Familia.
Establecer cuál de las causas es la que se presenta con mayor
reincidencia.
Aportar y sugerir formas de abordar los supuestos y el tratamiento que
se les provee en el Órgano Judicial.
Elaborar un documento escrito y digital que sirva de consulta para todas
aquellas personas que tengan un interés en conocer o investigar sobre
el tema .
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ESTRATÉGIAS
Junto con la asesora hacer un análisis de la posible bibliografía con la finalidad
de seleccionar la más acertada para el desarrollo de la investigación.
Recopilar la información bibliográfica.
Lugares de recopilación y de investigación:
a) Biblioteca Universidad Francisco Gavidia
b) Biblioteca Corte Suprema de Justicia
c) Biblioteca Consejo Nacional de la Judicatura
d) Acceso a sitios Web en Internet
Realizar investigación en los juzgados de familia de San Salvador.
Realizar entrevistas a profesionales y expertos en el tema.
Realizar una comparación con legislaciones de diferentes países en relación al
tema.
Para analizar y procesar la información recopilada será necesario hacerlo en un
ambiente apropiado y que facilite la concentración requerida.
Realización del documento (monografía)
Aportación grupal.
Conclusión sobre la investigación.
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METAS
Cumplir con las metas y objetivos establecidos.
Entregar la monografía el día establecido según programación.
Que el trabajo realizado sirva como un verdadero apoyo jurídico para los
estudiantes del derecho.
Trabajar de la mano junto con el asesor.
Aprender todo lo necesario para poder desarrollar de forma satisfactoria,
convincente y responsable la presentación de nuestra monografía.
Obtener la calidad del Licenciados en Ciencias Jurídicas
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RECURSOS Y MATERIAL i. Humano:
Asesora de monografía Dra. Delmy Esperanza Cantarero
Equipo de trabajo: Bernardo Antonio Herrera Cabrera, Hilda Eugenia Flores
Comandari y Silvia Jeannette Gaitan Guzman.
ii. Financiero:
No DESCRIPCIÓN PRECIO
1 Viáticos y Transporte $25.00 2 Memoria USB $25.00 3 Papel bond base 20 $10.00 4 Fotocopias $10.00 5 Cd´s $3.00 6 Tinta para impresora $15.00 7 Navegación en Internet $15.00 8 Caja de lapiceros $3.00 9 Caja de folders $2.00 10 Anillados $5.00 12 Empastado $50.00 13 Grabadora y casete $50.00 14 Otros $25.00 15 TOTAL $238.00
iii. Material:
Vehículo Computadora Impresor Memoria USB Grabadora Celular Telefonía fija
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POLÍTICAS
MISIÓN:
La formación de profesionales competentes, innovadores, emprendedores y éticos,
mediante la aplicación de un proceso económico de calidad que les permita
desarrollarse en un mundo globalizado.
VISIÓN:
Ser una de las mejores universidades del país reconocida por la calidad de sus
egresados, su proceso permanente de mejora continua, y su investigación relevante
aplicada a la solución de los problemas nacionales.
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CONTROL Y EVALUACIÓN Fecha Actividad Hora Lugar Responsable Instrumento 20/08/07 Asignación de tema y
Asesor 3:00 a 5:30 pm
Sala de audiencias
Facultad de Ciencias Jurídicas
22/08/07 a 23/08/07
Elaboración del proyecto del plan de trabajo de monografía
nocturno Casa de egresados
Egresados 1ªversión (solo egresados)
29/08/07 a 30/08/07
Notificación a asesora de nombramiento
Horas hábiles
Sección de graduación
Egresados Hoja de notificación del tema
03/09/07 1ª reunión con asesora 4 a 6 p.m. Decanato Egresados Revisión del proyecto del plan de trabajo
Del 04 al 05/09/07
Reunión con asesora para clasificar información
4 a 6 p.m. Decanato Egresados y asesora
Documentación
07/09/07
Entrega del plan de asesoría y cronograma de ejecución
Horas laborales
Facultad Egresados Plan de Trabajo
14/09/07
Devolución de Plan de Asesoría revisado por Asesora y Coordinador a Egresados
Horas laborales
Facultad Egresados Plan de Trabajo
Del 17/09 al 13/10/07
Elaboración de monografía previa reunión con asesora, Visita a juzgados familia Santa Tecla.
nocturno Casa de egresados
Egresados y asesor
Elaboración de Monografía
Del 17/09 al 13/10/07
Reuniones con asesora De 5 a 6 p.m.
Decanato Egresados y asesor
Elaboración de Monografía
17/10/07
Entrega ejemplares y constancia de finalización de monografía
Horas laborales
Facultad Asesor y Egresados
Monografía
18 y 19/10/07
Entrega de Ejemplares de Monografía a jurados
Horas laborales
Facultad Egresados Documento impreso y anillado
26/10/07
Devolución de Monografías (por si hay observaciones)
Horas laborales
Facultad Jurado Monografía
03/11/07
Entrega de Monografías por egresados con observaciones incorporadas (por si aplica)
Horas laborales
Facultad Egresados Monografía
05 al 10/11/07
Presentación oral de Monografía ante el Jurado
Hora asignada
Salas de defensa
Egresados Equipo de defensa
12/11/07
Entrega de Actas de presentación de monografías a egresados
Horas laborales
Facultad
13 al 20/11/07 Entrega de Monografías, empastadas, cd y abstractos
Horas Laborales
Biblioteca y oficina de asistente de rectoría
Egresados Haber culminado satisfactoriamente el proceso y entrega de documentación
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CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES
Meses Agosto Septiembre Octubre NoviembreSemanas 2 3 4 5 2 3 4 5 1 2 3 4 1 2 3/4 Actividad
Asignación del tema y Asesor Elaboración del proyecto del Plan de Trabajo Notificación a Asesor del Nombramiento 1ra. Reunión con asesora
Reunión con Asesora para clasificar información Entrega del plan de asesoría y cronograma de ejecución
Devolución de Plan de Asesoría revisado por Asesora y Coordinador a Egresados
Elaboración de monografía previa reunión con asesora, visita juzgado Santa Tecla.
Reuniones con asesora Entrega ejemplares y constancia de finalización de monografía
Entrega de Ejemplares de Monografía a jurados Devolución de Monografías (por si hay observaciones) Entrega de Monografías por egresados con observaciones incorporadas (por si aplica)
Presentación oral de Monografía ante el Jurado Entrega de Actas de presentación de monografías a egresados
Entrega de Monografías, empastadas, cd y abstractos
