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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
MONOGRAFÍA
TEMA: “EL DIVORCIO, POR LA CAUSAL DE SEPARACION POR MAS DE UN AÑO EN LA LEGISLACION SALVADOREÑA”
PRESENTADO POR: MAGDALENA BEATRIZ RAMOS NOLASCO
PARA OPTAR AL GRADO ACADÉDICO DE: LICENCIATURA EN CIENCIAS JURÍDICAS
ASESOR: LIC. ROGER ALEXANDER GIRON MARTINEZ AGOSTO 2007.
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
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UNIVERSIDAD FRANCISCO GAVIDIA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
AUTORIDADES
RECTOR:
ING. MARIO ANTONIO RUÍZ RAMÍREZ
VICE-RECTORA: DRA. LETICIA ANDINO DE RIVERA
SECRETARIA GENERAL:
LICDA. TERESA DE JESÚS GONZÁLEZ DE MENDOZA
DECANO DE LA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
DRA. DELMI ESPERANZA CANTARERO MACHADO
SAN SALVADOR EL SALVADOR CENTROAMÉRICA
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v
Esta Monografía la dedico… A Dios todo poderoso por haberme permitido llevar a buen término mi carrera
como profesional, a mis padres que en todo momento me apoyaron, a mis
queridos abuelos que siempre me alentaron a seguir adelante sin importar los
obstáculos que me presentara el camino, a mis incondicionales amigos por
brindarme su ayuda y comprensión ….
A todos muchas gracias
vi
INDICE. INTRODUCCION. ......................................................................................................................i CAPITULO I ..............................................................................................................................1
MARCO HISTORICO...............................................................................................................1
1. ANTECEDENTES. ...............................................................................................................1
1.2 Antecedentes Historicos En El Salvador. .................................................................2
1.3. Codigo De Familia. ........................................................................................................5
2. TEORIAS QUE FUNDAMENTAN LOS MOTIVOS DE DIVORCIO ............................7
CAPITULO II ...........................................................................................................................10
MARCO TEORICO.................................................................................................................10
1. DEFINICION DE DIVORCIO. ...........................................................................................10
2. NATURALEZA DEL DIVORCIO. ...................................................................................10
2.1 Diferencia entre Nulidad y Divorcio. .........................................................................11
3. CARACTERISTICAS DE LOS MOTIVOS QUE ORIGINAN LA SEPARACION....11
3.1. Motivos De Divorcio. ....................................................................................................12
4. EL MOTIVO DE SEPARACION DE LOS CONYUGES DURANTE..........................13
UN AÑO CONSECUTIVO. ....................................................................................................13
4.1. Definición De Separación Conyugal. ....................................................................13
4.2. Naturaleza De La Separación. ..................................................................................13
4.3. Clases De Separación. ...............................................................................................14
6. JURISPRUDENCIA. .........................................................................................................19
1er CASO. ..........................................................................................................................20
2do caso..............................................................................................................................23
CAPITULO III ..........................................................................................................................28
MARCO LEGAL. ....................................................................................................................28
1. REQUISITOS DE VALIDEZ Y DE FORMA DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR EL MOTIVO DE SEPARACION POR MAS DE UN AÑO. ....................................28
2. COMPETENCIA. ................................................................................................................30
3. PROCEDIMIENTO .............................................................................................................32
CAPITULO IV..........................................................................................................................34
vii
DERECHO COMPARADO. ..................................................................................................34
1. LEGISLACION CHILENA. ..............................................................................................34
1.1 De las causales..........................................................................................................34
2. LEGISLACION ESPAÑOLA ............................................................................................35
2.1 CUADRO COMPARATIVO DE CAUSALES DE DIVORCIO ENTRE LAS LEGISLACIONES CHILENA, ESPANOLA Y SALVADOREÑA. .............................37
CONCLUCIONES.....................................................................................................................ii
RECOMENDACIONES. ........................................................................................................ iii
GLOSARIO...............................................................................................................................iv
BIBLIOGRÁFIA ........................................................................................................................v
i
ABSTRAC.
El presente trabajo desarrolla el tema ¨ EL DIVORCIO, POR LA CAUSAL DE
SEPARACION POR LA CAUSAL DE MAS DE UN AÑO EN LA LEGISLACION
SALVADOREÑA ¨, el cual plantea la evolución del Divorcio a través de la historia en
las diferentes culturas del mundo, los antecedentes históricos que ha tenido en la
legislación salvadoreña, la implementación del Código de Familia.
Se establecen las diferentes teorías de sustentan los motivos de divorcio y cual de
estas teorías fue tomada en cuenta para la implementación del divorcio en nuestra
legislación; se desarrolla el concepto de divorcio, cual es su naturaleza, la diferencia
que existe entre la nulidad y el divorcio, pues los procesos que conllevan cada uno
son diferentes.
Se establecen las características de los motivos que originan la separación como
requisitos comunes en los casos de divorcio, así como los motivos que contempla el
Código de Familia el artículo 106.
En el motivo de divorcio de separación por mas de un año consecutivo entre los
cónyuges, se establece el concepto de separación, cual es su naturaleza, Los
elementos que deben ser tomados en cuenta para que proceda esta causal; las
clases de separación que se pueden llegar a dar son: La Que Se Ha Llevado A Cabo
De Modo Amigable, Sin Intervención Alguna Del Tribunal y La Separación Perpetua o
Temporal del Matrimonio en Virtud de Sentencia Firme De Los Juzgados.
Se contemplan casos jurisprudenciales en los que los jueces han citado diversos
autores para sustentar sus análisis y que pueden a la vez tomarse como parámetro
en casos similares.
Se desarrollaron requisitos de validez y de forma de la demanda de divorcio por el
motivo de separación por más de un año, la competencia, el procedimiento, se hace
un cuadro comparativo de causales de divorcio entre las legislaciones chilena,
española y salvadoreña.
ii
INTRODUCCION. El articulo 32 inc. 2º de la Constitución señala que ¨ el fundamento legal de la familia
es el matrimonio y descansa en la igualdad jurídica de los cónyuges ¨, estableciendo
el Código de Familia los deberes y derechos que deben respetar los cónyuges, para
que exista una ¨ plena comunidad de vida ¨ ; entre estos deberes y derechos esta: el
vivir juntos, guardarse fidelidad, asistirse en todas las circunstancias tratarse con
respeto y consideración y elegir de común acuerdo el lugar de residencia y de igual
manera resolver los asuntos domésticos.
De tal manera que si estos deberes y derechos no se cumplen voluntariamente se
vuelve difícil el mantenimiento de la convivencia entre los cónyuges. Esto genera los
conflictos conyugales.
Lo cierto es que en algunas circunstancias, habiéndose agotado todos los recursos
por solucionar la situación, el divorcio puede ser una medida necesaria, cuando la
relación de pareja se ha tornado demasiado conflictiva y hasta violenta, teniendo
graves repercusiones sobre todos los involucrados. Para ello el legislador ha
establecido la figura del Divorcio y como motivos del mismo: 1) el mutuo
consentimiento de los cónyuges; 2) por separación de los cónyuges durante uno o
más años consecutivos y 3) por ser intolerable la vida en común entre los cónyuges
Es por ello que se ha tratado de ahondar en el tema de la separación, por el motivo
2º del artículo 106 del Código de Familia, ya que nuestra legislación no define la
forma de separación o alejamiento de los cónyuges, así como, los vacíos legales que
de ésta nacen por la poca información legal que existe de ella, y el porqué los jueces
tienen que tomar de la jurisprudencia sus fundamentos para poder dar una resolución
más acorde a hechos que derechos.
Se desarrolla el procedimiento legal a seguir cuando se invoca este motivo, además,
se hace una breve comparación entre nuestra legislación y las legislaciones Chilena
y Española.
1
CAPITULO I MARCO HISTORICO.
1. ANTECEDENTES.
La institución del divorcio ha aparecido a lo largo de la Historia bajo formas muy
diversas, si bien no todas las culturas lo han admitido, ya sea por motivos de índole
religiosa o por razones económicas, políticas o sociales. Con carácter general, el
matrimonio no era indisoluble en las sociedades primitivas, y la iniciativa para su
ruptura correspondía de ordinario al hombre.
Los estudios etnográficos han confirmado la existencia de causas de divorcio de muy
distinta naturaleza, como el adulterio, que es la más común, la embriaguez o la
esterilidad (curiosamente, en muchas culturas el nacimiento de un hijo otorgaba
carácter indisoluble al matrimonio).
La figura de la repudiación, consistente en rechazar al cónyuge por la existencia de
una conducta culpable por su parte, existía en numerosas sociedades y, salvo
excepciones, estaba reservada al varón.
En la antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los
cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.
En América, los Aztecas sólo podían tener una esposa y se la denominaba
Cihuatlantli, y sólo podía tener un número determinado de concubinas, sólo la
cantidad que pudiera mantener. En este contexto, no desconocían el divorcio, pero
debía lograrse por sentencia judicial, que los habilitaba para contraer nuevamente
matrimonio1.
1 http://www.monografias.com/trabajos12/eldivorc/eldivorc.shtml
2
Los hombres hebreos, en cambio, podían repudiar a sus esposas sin necesidad de
argumentar la causa de tal actitud. También existía el divorcio por mutuo disenso,
pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las
del hombre.
También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación,
pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación2.
En Roma no se tenía el divorcio sino hasta el siglo II A D C y tuvo similares
características que en Grecia, aunque las mujeres que eran ricas por herencia de su
padre y descontentas con sus esposos, solían abandonarlos y divorciarse de ellos
sin mayores inconvenientes.
En los inicios del cristianismo, el divorcio era admitido, pero con el tiempo la iglesia lo
fue prohibiendo. A partir del siglo X, eran los tribunales eclesiásticos quienes
tramitaban los divorcios, no sin grandes disputas de distintos sectores de la iglesia
cristiana. A partir del Concilio de Trento, en 1563, se impuso la teoría del carácter
indisoluble del vínculo, aunque se admitió la separación de cuerpos.
1.2 Antecedentes Históricos En El Salvador.3
Desde 1821, hasta la promulgación del Código de 1860, el divorcio estaba
contemplado de una manera tímida, se consideraba como una excepción, y la razón
para ello era que esta figura le pertenecía a la autoridad eclesiástica. El juicio se
seguía ante esta y era quien pronunciaba la sentencia; y para que el divorcio surtiera
efectos civiles previstos por la ley, los cónyuges debían pedir al juez el
2 http://es.wikipedia.org/wiki/Divorcio 3 Monografía ¨ El Convenio de Divorcio por la Causal de Mutuo consentimiento en la Legislación Salvadoreña; Universidad Francisco Gavidia. Pág. 2
3
reconocimiento del divorcio, presentando copia autentica de la sentencia que había
decretado ( art. 172 y 173 del Código Civil de 1860).4
El divorcio producía ciertos efectos civiles señalados taxativamente por la ley, pero
no se disolvía el vínculo matrimonial, pues por definición el matrimonio era perfecto e
indisoluble salvo en caso de muerte.
En 1880 en la Ley Reglamentaria del Matrimonio Civil ya se establecía el divorcio
absoluto en el caso de de los contrayentes no católicos, pero en 1881, la misma ley
abolió el divorcio absoluto dejando en rigor el divorcio relativo.
En 1894 se dictó la ley de divorcio absoluto, cuando por causas poderosas los
cónyuges se repelen, alegando que el amor que los unía había desaparecido.
Consideraron la disolución del matrimonio conforme al derecho natural.
Sin embargo esta ley solo admitió el llamado divorcio necesario pues no aceptó la
confesión de las partes sobre la verdad de las causas alegadas y que tampoco
decretaría el divorcio absoluto en ningún caso por el mutuo consentimiento de los
cónyuges.
En 1901, en el segundo congreso, se suscribió por los países del Istmo, un tratado
de derecho civil, según el cual las repúblicas convinieron adoptar el divorcio aun por
mutuo consentimiento.
Por reformas al Código Civil del 4 de agosto de1902, se incorporó a nuestra
legislación ¨ El Divorcio por Mutuo Consentimiento ¨ señalando el trámite
correspondiente.
Desde agosto de 1902 en adelante, nuestra legislación ha mantenido el matrimonio
civil y el divorcio absoluto aún por mutuo consentimiento.
4 http://www.monografias.com/trabajos12/eldivorc/eldivorc.shtml
4
Constitución de 1945
La Constitución de 1945 en su artículo 23, establecía que “todos los hombres son
iguales ante la ley, utilizando en el título referente a Derechos y garantías las frases,
“todos los habitantes de El Salvador”; “todo hombre”; y “toda persona ¨ y no se
reguló la igualdad ante la ley sin restricción por razón de sexo, raza o religión.
En igual forma que en la Constitución de 1939, la constitución de 1945, se refiere a
la mujer en el marco de la familia como base fundamental de la nación y en cuanto a
la protección de la maternidad, asimismo establece en el artículo 156 No. 5, la
protección especial del trabajo de las mujeres y los menores.
Los Derechos Humanos de las Mujeres5:
La Protección de los derechos de las mujeres en el ordenamiento jurídico
Internacional arranca con la Declaración Universal de los Derechos Humanos de
1948, la cual se supone aplicable a todas las personas, sean éstas mujeres u
hombres, estableciendo en primer termino que todos los seres humanos nacen libres
e iguales en dignidad y derechos, estableciendo que toda persona tiene los mismos
derechos y libertades sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión,
opinión, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición y que todos son iguales ante la ley y tienen sin distinción derecho a igual
protección de la ley.
5 www.isdemu.gob.sv/Principal/Noticias/SemCulMar06/Cdia/Situacion%20Juridica.pdf -
5
Constitución de 19506
Indudablemente que la Declaración Universal de los Derechos Humanos, incidió en
nuestra Constitución de 1950, la cual también recibe la influencia de todo el
movimiento del “Constitucionalismo Social” imperante en esa época en Europa y
América, dedicando una buena parte de su articulado a los “Derechos Sociales”
La Constitución de 19837.
Es la que da rango constitucional a varios derechos de la mujer en el marco de las
relaciones familiares, que posteriormente son desarrollados en la ley secundaria,
establece específicamente la igualdad jurídica de los cónyuges, establece la
obligación de regular las relaciones personales y patrimoniales entre los cónyuges,
estableciendo los derechos y deberes recíprocos sobre bases equitativas, ordena
también, que la ley regule las relaciones familiares resultantes de la unión estable de
un varón y una mujer; y que la falta de matrimonio no afectara los derechos que se
establezcan a favor de la familia.
1.3. Código De Familia8.
Sin embargo pese a que nuestro ordenamiento jurídico rige el principio de
imperatividad constitucional, por el cual los mandatos constitucionales tienen una
operatividad inmediata, estableciéndose una vinculación automática entre
gobernantes y gobernados, lo que produce un valor normativo inmediato y directo,
las disposiciones constitucionales relativas a la igualdad de derechos del los
cónyuges, la igualdad de derechos de los hijos y otras relativas a la protección de la
6 www.isdemu.gob.sv/Principal/Noticias/SemCulMar06/Cdia/Situacion%20Juridica.pdf - 7 Ibidem 8 Ibidem
6
familia, la mujer y la niñez, no fueron aplicadas por un largo período, y es hasta 1994
cuando entra en vigencia el Código de Familia y la jurisdicción familiar, que
efectivamente se da la aplicación práctica de las normas relativa a la igualdad de
derechos para la mujer y los hijos en el marco de las relaciones familiares.
El Código de Familia es el que reconoce plenamente algunos derechos de la mujer,
al consagrar entre sus principios rectores expresadamente la igualdad de derechos
del hombre y la mujer y la protección integral de la madre cuando fuere la única
responsable del hogar, principios rectores que marcaron la diferencia a favor de la
mujer en la resolución de los conflictos familiares. (Art. 4 C. F.)
Además de los principios rectores antes señalados, el código de fámilia desarrolla
importante figuras a favor de los derechos de la mujer en sus relaciones familiares,
tales como los regímenes patrimoniales del matrimonio, los derechos y deberes de
los cónyuges, la pensión compensatoria en caso de divorcio, el reconocimiento de la
unión no matrimonial, las formas de establecer la paternidad y la maternidad, los
alimentos a la mujer embarazada, la indemnización a la madre y el hijo en el caso de
la declaración judicial de paternidad, todas estas normas son un avance indiscutible,
y se han desarrollado en atención a los mandatos constitucionales y los postulados
de varias convenciones sobre derechos de la familia y de la mujer.
La Ley Procesal de Familia, facilita la protección de la mujer al facultar al juez para
decretar diferentes medidas de protección en los casos de desacuerdos entre
cónyuges y convivientes y en los casos de violencia intrafamiliar, lo cual viene a ser
complementado por la Ley Contra la Violencia Intrafamiliar, normativa que también
marco la diferencia en la protección de los derechos de la mujer, de la niñez y en
general de todos los miembros de la familia.
7
2. TEORIAS QUE FUNDAMENTAN LOS MOTIVOS DE DIVORCIO9
Los principios o teoría que fundamentan los motivos para decretar el divorcio, a
través de la evolución histórica del Derecho de Familia, hasta la entrada en vigencia
del Código de Familia, son:
- El Divorcio Repudio.
- El Divorcio Sanción
- El Divorcio Remedio
- El Divorcio Regulatorio de las relaciones familiares frente al fracaso del
proyecto matrimonial.
El Divorcio Repudio, consiste en legalizar la decisión unilateral de uno de los
cónyuges de disolver el vínculo matrimonial, lo que de acuerdo al Principio de
Igualdad ha pasado a ser una aberración jurídica.
De acuerdo con la doctrina, para determinar los motivos del divorcio, hay dos
criterios:
• EL DE LA CULPABILIDAD, se toman en cuenta actos culpables que implican
una infracción a los deberes que surgen del matrimonio; y el de la
• DISCREPANCIA OBJETIVA, en donde se consideran actos que si bien no
significan quebrantamiento de esos deberes hacen intolerable la vida en
común, engendrando una discrepancia objetiva entre los cónyuges.
9 EL DIVORCIO; Dr. Sánchez Valencia y Lic. Mena Alvayero, Pág. 20
8
Los dos criterios originan dos sistemas: el sistema de divorcio sanción y el sistema
de divorcio remedio.
En el Código de Familia al implantar la figura del divorcio se tuvieron en cuenta
dichos sistemas, considerando como el más adecuado, el sistema de divorcio
remedio, puesto que hace énfasis en la discrepancia objetiva que se produce en la
vida de los consortes, sin importar que los actos que los originan impliquen o no
incumplimiento de los deberes del matrimonio. ¨ Ya no se trata de encontrar un
culpable sino de valorar si la vida en común es tolerable o intolerable, si el
matrimonio en el lecho esta o no destruido ¨.10
La doctrina sostiene que más que un remedio al desquiciamiento del matrimonio, lo
que interesa frente a una situación objetiva de quiebra o fracaso de un proyecto de
familia, de lo que se trata es de establecer el régimen regulatorio de las relaciones
familiares, que señalan las reglas que a futuro van a respetarse en la familia: los
cónyuges, el cuido de los hijos, régimen de comunicación, alimentos, uso de la
vivienda y demás aspectos sobre los efectos del divorcio.
Según el sistema derogado, la ley reconocía en el art. 145 C.C. las siguientes causas
de divorcio:
la preñez de la mujer por consecuencia de relaciones ilícitas anteriores al
matrimonio; el adulterio de la mujer; el adulterio del marido con escáldalo público o
con abandono de al mujer; graves ofensas o frecuentes malos tratos de obra; la
ebriedad escandalosa y consuetudinaria de cualquiera de los cónyuges; el abandono
voluntario y de hecho que uno de los esposos haga del otro, por espacio de seis
meses; el haber sido condenado, cualquiera de los cónyuges, por un delito común;
por tentativa, de uno de los cónyuges, para corromper a uno de sus hijos, o
complicidad en la corrupción de éstos, o tentativa del marido para corromper a su
10 DOCUMENTO BASE Y EXPOSICION DE MOTIVOS DEL CODIGO DE FAMILIA; Tomo II. Comisión coordinadora para el Sector Justicia. 1ª edición, Pág. 467
9
mujer; y por separación absoluta de los cónyuges durante uno o más años
consecutivos.
Esos motivos eran taxativos en cambio ahora con la nueva normativa, los motivos se
han ampliado a tantos hechos negativos que pueden volver intolerable la vida en
común entre los cónyuges, ejemplo de ello, son todos los actos, actitudes,
comportamientos o hasta omisiones que puedan implicar violencia doméstica, o
como vicios, enfermedades o cualquier conducta que implique un daño en la libertad,
dignidad, respeto e integridad de cualquiera de los cónyuges.
De acuerdo a los elementos, en cada caso concreto, tomando en cuenta los medios
probatorios que se viertan, se estimará la existencia de ¨ la discrepancia objetiva ¨,
que exige la doctrina para que proceda la ruptura del vínculo matrimonial.11
11 EL DIVORCIO; Dr. Sánchez Valencia y Lic. Mena Alvayero, Pág. 17
10
CAPITULO II MARCO TEORICO.
1. DEFINICION DE DIVORCIO. ¨ Disolución legal del matrimonio que deja a los cónyuges en aptitud de contraer
nuevas nupcias ¨. En algunos regímenes matrimoniales se comprende dentro del
término divorcio la mera separación de cuerpos sin disolución del vínculo.
El Divorcio también puede ser definido como ¨ la ruptura del vínculo conyugal,
pronunciado por los tribunales, a solicitud de uno de los esposos (Divorcio por causa
determinada) o de ambos (Divorcio por Mutuo Consentimiento) sanción resultante de
una acción encaminada a obtener la disolución del matrimonio ¨. 12
2. NATURALEZA DEL DIVORCIO. es necesario considerar la preexistencia de una relación vinculante de carácter legal
denominado Matrimonio, el cual es considerado como la institución social más
importante en la que a través de ésta se establece la integración de una familia,
derivada de la ley biológica que exige la perpetuidad de una especie, en este caso la
humana. Según algunos tratadistas el matrimonio se podría definir como "contrato
civil y solemne, celebrado entre dos personas de sexo diferente, con el objetivo de
perpetuar la especie". En el aspecto civil, es considerado como un contrato el cual
sólo será válido si se ciñe a las normas establecidas por nuestra ley, como contrato
éste reviste una serie de formas solemnes sancionadas por una autoridad civil en tal
carácter contractual podemos asumir que éste reviste un carácter de disolubilidad, y
12 Diccionario de Derecho; Rafael de Pina Vara; editorial Porrua ; 16º edición; 1989 Argentina.
11
es en tal caso que se puede recurrir ante la autoridad para solicitar tal disolución del
vinculo.13
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vinculo
matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada
por las leyes.
De esto se desprende lo siguiente:
2.1 Diferencia entre Nulidad y Divorcio. El Divorcio, al igual que la Nulidad, debe ser pronunciado por una autoridad judicial.
Mientras la nulidad tiene carácter retroactivo, salvo la aplicación del matrimonio
putativo, el divorcio se limita a la disolución del matrimonio para el porvenir. A
diferencia de la nulidad, el divorcio supone un matrimonio valido.
La anulación del matrimonio es un procedimiento distinto del divorcio. Un matrimonio
se puede anular cuando en su constitución no se siguió alguna de las formalidades
exigidas por la ley o cuando se realizó a pesar de mediar un procedimiento legal. Las
causales de divorcio, por el contrario, presuponen un matrimonio válido y surgen una
vez constituido éste.
3. CARACTERISTICAS DE LOS MOTIVOS QUE ORIGINAN LA SEPARACION14.
Los requisitos comunes de los motivos de divorcio son:
a) Gravedad: según la doctrina, para que los hechos invocados puedan dar
causa al divorcio, deben de ser de tal gravedad que hagan imposible material
o moralmente la vida en común de los esposos. Ello implica adscribirse al
13 http://www.monografias.com/trabajos12/eldivorc/eldivorc.shtml 14 EL DIVORCIO; Dr. Sánchez Valencia y Lic. Mena Alvayero, Pág. 7
12
régimen de divorcio remedio ya que no necesariamente las causas deben
configurar culpa de alguno de los esposos.
Se trata de una situación imposible de ser sobrellevada con dignidad,
atentando contra la convivencia conyugal de modo que exceda el márgen de
la tolerancia humana.
b) Invocabilidad: los hechos que dan lugar al divorcio, pueden ser invocados
únicamente por el cónyuge agraviado, no por el que los cometió.
c) Imputabilidad: solo se puede considerar como motivos del divorcio aquellos
hechos que traducen de parte de su autor un comportamiento conciente y
responsable.
d) Posteriores al Matrimonio: los hechos invocados como motivos de divorcio,
deben haber ocurrido después del matrimonio, no antes. Estos requisitos son válidos para la interpretación y aplicación de las normas que
regulan la institución del divorcio en El Salvador.
3.1. Motivos De Divorcio.15 El artículo 106 del Código de Familia estipula que el divorcio podrá decretarse por:
- El Mutuo Consentimiento Entre Los Cónyuges
- por separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos
- Por Ser Intolerable La Vida En Común Entre Los Cónyuges
15 Código de Familia de El Salvador; Lic. Ricardo Mendoza Orantes; 20º edición. Pág. 93
13
4. EL MOTIVO DE SEPARACION DE LOS CONYUGES DURANTE UN AÑO CONSECUTIVO.
4.1. Definición De Separación Conyugal. ¨ Es la acción o efecto de ponerse uno de los cónyuges fuera del contacto o
proximidad del otro ¨.16
4.2. Naturaleza De La Separación.17 La iglesia Católica, ha rechazado constantemente la disolución o ruptura del vínculo
conyugal, en tal forma que marido y mujer queden en liberad de celebrar nuevas
nupcias, admite tan sólo el alejamiento o separación de los casados en cuanto a la
vivienda, que produce la simple suspensión de la vida en común de los cónyuges,
dejando subsistente el vínculo matrimonial y ciertos efectos derivados del mismo,
tales como el derecho de los alimentos.
Los tratadistas de derecho canónico, en un concepto más amplio o genérico, definen
el divorcio diciendo que ¨ es toda cesación de la vida matrimonial en vida de los
cónyuges, o toda separación legal de los cónyuges ¨.
En este concepto genérico está comprendida la separación conyugal, que no afecta
en nada al vinculo matrimonial, o divorcio semipleno, común o vulgar. En el uso
general se toma la palabra divorcio como equivalente a mera separación de los
cónyuges.
La simple separación, aunque se estuvieren cumpliendo con los otros deberes
familiares o conyugales deben producir éste motivo de divorcio. Es decir la 16 EL MATRIMONIO, LOS HIJOS, LA SEPARACION Y EL DIVORCIO; Francisco Cabrerizo, Madrid, España, 1933. Pág. 82 17 IDEM. Pág. 83
14
separación, se considera suficiente para que proceda el divorcio, al romperse toda
posibilidad de convivencia y de unidad del matrimonio, necesarios para que se
cumplan con los deberes conyugales.
La separación debe ser de la casa conyugal. Se entiende por casa conyugal o
morada donde los cónyuges vivirán juntos en el domicilio conyugal, y sólo los
tribunales con conocimiento de causa podrán eximir de esta obligación a alguno de
ellos, cuando el otro traslade su domicilio a país extranjero, a no ser que lo haga en
servicio publico o social, o se establezca en lugar insalubre.
Los elementos que deben ser tomados en cuenta para que proceda esta causal
son:18
- la existencia del matrimonio
- la existencia del domicilio conyugal
- la separación de alguno de los cónyuges de la morada conyugal, sin causa
justificada.
Además de la falta de vida en común en la casa de habitación de los cónyuges y el
hecho de que la separación debe de prolongarse por un periodo de más de un año
sin causa justificada.
4.3. Clases De Separación. En el terreno de los hechos, se distinguen las siguientes:
a) La Que Se Ha Llevado A Cabo De Modo Amigable, Sin Intervención Alguna Del Tribunal.
Son muchos casos en los que los cónyuges, cansados de odiarse y de la
inmensa tortura de vivir juntos, adoptan la firme resolución de separarse y lo
18 LA FAMIIA EN EL DERECHO. Relaciones Jurídicas Conyugales; Manuel F. Chávez Asensio; Editorial Porrua. México. 1985. Pág. 494.
15
llevan a cabo sin más gastos que los que ocasiona su voluntario traslado de
domicilio o residencia. Cuanto ninguno de ellos poseía bienes o derechos en cuya
gestión o administración pudiera influir el derecho de separación, ésta era
perfectamente factible, por eso hay un gran número de matrimonios que llevan
separados largo tiempo sin molestarse en lo más mínimo, cumpliendo fielmente lo
pactado verbalmente.
b) La Separación Perpetua o Temporal del Matrimonio en Virtud de Sentencia Firme De Los Juzgados.
Se puede pedir la separación :
- por mutuo consentimiento
- cuando las relaciones matrimoniales hayan sufrido una perturbación profunda
por efecto de la diferencia de costumbres, de mentalidad o de religión entre
los cónyuges u otra causa de naturaleza análoga que no implique culpabilidad
de uno de ellos.
En este caso podrá pedir la separación cualquiera de los cónyuges
Podría contradecirse que siendo la separación una infracción reiterada del deber de
vivir juntos, no era necesario regularla por separado, ya que estaría comprendía en el
motivo genérico a que se refiriere el ordinal tercero del articulo 106 del Código de
Familia.19
No obstante con la separación se incumple con el deber de convivencia, la situación
que origina es diferente. La separación no vuelve intolerable la vida en común entre
los casados, sino que la imposibilita, debido a que la convivencia ya no existe y no se
puede esperar que se reanude.
19 EL DIVORCIO; Dr. Sánchez Valencia y Lic. Mena Alvayero, Pág. 14
16
En la práctica judicial de nuestro país, la separación es el motivo que más
frecuentemente se invoca para pedir el divorcio, pero no se puede saber a ciencia
cierta, en cuantos casos ella existe en la realidad.20
No podemos pasar por alto que en el artículo 36 del Código de Familia se establecen
los derechos y deberes de los cónyuges: vivir juntos, guardarse fidelidad, asistirse en
todas las circunstancias, tratarse con respeto, tolerancia y consideración.
El incumplimiento de los deberes matrimoniales puede ser causa por la cual la
convivencia entre los cónyuges se vea afectada y termine por romperse dando como
resultado la separación de estos.
El incumplimiento de los deberes matrimoniales puede ser grave o reiterado, pero
ninguno de los dos términos está regulado por la ley, por lo que la determinación de
la gravedad del hecho será hecha por el juez a su juicio prudencial, atendiendo a las
circunstancias de cada caso.
No es lo mismo un hecho grave que un hecho reiterado, por ejemplo: el adulterio, las
lesiones, incesto, violación, tentativa de homicidio y en general cualquier acto, hecho
u omisión que se considere como un incumplimiento grave de los deberes
conyugales.
La exigencia que hace el artículo 106 ord. 2º del Código de Familia, para decretar el
divorcio es que la separación de los cónyuges haya durado uno o más años consecutivos por lo menos. Aun cuando la enunciación del motivo parece clara y sencilla, en la practica, la
pretensión puede fracasar, debido a que no se señala con claridad el punto de
partida de la separación, que aunque no se exige una fecha exacta, es necesario
determinar por lo menos el mes y el año en que debe comenzar a contar el plazo.
20 Ibidem Pág. 15
17
Otro problema relacionado es que por tratarse de una causal objetiva no es
necesario establecer la intención de romper el matrimonio; basta con que aparezca
determinada de manera objetiva que se ha roto la convivencia.
Tampoco exige la ley que la separación sea absoluta, como lo contemplaba el
Código Civil, en donde se exigía que en la demanda se dijera que la separación era
de ¨ techo, lecho y mesa ¨, también se manifestaba lo siguiente: ¨ que no existía
comunicación entre los cónyuges de manera directa ni por interpósita persona ¨21.
Actualmente a lo que se atiende es al hecho objetivo de la ruptura o quiebra del
matrimonio; porque cuando ésta se está ventilando en el juicio de divorcio, los
cónyuges en conflicto, en alguna ocasión mantienen una comunicación en relación a
las responsabilidades paterno filiales y aun de otro tipo, siempre que no implique la
voluntad de preservar el matrimonio.
Un punto importante de considerar es lo concerniente a la prueba del hecho de la
separación, que por tratarse de un hecho negativo en ocasiones no se acierta como
comprobarlo.
En estos casos aunque inicialmente hubo acuerdo en cuanto a las residencias
separadas, las mencionadas circunstancias demuestran que hay una separación
objetiva y por lo tanto procede decretar el divorcio con las consecuencias de ley.
Con fundamento en la Jurisprudencia y a la analogía que de esta hacen los jueces,
podemos decir, que los casos que han sido bien tramitados son aquellos en que los
testigos afirman la separación por más de un año, y para corroborar las afirmaciones,
señalan otros hechos que con toda claridad indican la separación objetiva y la
21 EL DIVORCIO; Dr. Sánchez Valencia y Lic. Mena Alvayero, Pág. 17
18
quiebra del matrimonio, de lo que se deduce la falta de intención de preservar el
matrimonio que se pretende disolver. 22
Se hace uso del concepto abandono, que equivale a desamparo y negligencia en el
cumplimiento de las obligaciones matrimoniales, para distinguirlo del hecho de la
simple ausencia del hogar que puede obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad
del ausente y que acontecen frecuentemente por las gestiones de una vida
profesional, por las exigencias de trabajo o de un empleo determinado o por
cualquier circunstancia justificada que impida, por consiguiente, la calificación de
voluntario o malicioso, pero bien entendido que los motivos que hayan dado lugar al
abandono, debes ser razonables y fundamentales para permitir que temporariamente
se haya podido faltar a las obligaciones matrimoniales.
El artículo 37 del Código de Familia establece que los cónyuges fijaran
conjuntamente el lugar de su residencia y regularán de común acuerdo los demás
asuntos domésticos.
Esta claro que la obligación es reciproca entre marido y mujer, en cuanto a vivir
unidos todo el transcurso de su vida conyugal.
El hogar conyugal, la familia, sólo está constituido en el concepto de la ley, dentro de
la prefecta unión de los esposos, unión que no disminuye ni desaparece por el
alejamiento involuntario producido por causa justificada.
El abandono del hogar conyugal por parte de uno de los esposos, cuando no
obedece a causa perfectamente justificadas o es causa de las exigencias de un
empleo o profesión de uno de los cónyuges siempre es un motivo de divorcio que
puede invocarse, revistiendo los caracteres de malicioso y voluntario. Esto seria en el
caso de que ambos cónyuges se hayan separado voluntariamente y en presencia de
esa separación de hecho se formula la interrogante de cual de los esposos podrá
alegar el abandono, estableciendo que es necesario que exista un juicio de
22 Ibidem Pág. 18
19
demanda de reintegración al domicilio conyugal y amparándose en una sentencia de
cosa juzgada que lo ordene. El cónyuge que no quiera volver al hogar dará causa al
divorcio.
Se hace la critica a esta postura, señalando que para establecer la acción de
divorcio, no es necesario hacer intimación al otro cónyuge para que vuelva al hogar,
ni el que demanda el divorcio ofrezca reintegrar el domicilio matrimonial, pero esta
critica obedece a un error, y es el de interpretar lo sostenido en el párrafo anterior,
como una exigencia indicada por éste aplicable a la demanda de divorcio en la que
se invoca como causal el abandono de hogar, siendo que a lo que se refiere el
párrafo anterior es única y exclusivamente, al caso especial de una separación de
hecho por acuerdo voluntario de los esposos.23
La mutua voluntad de los esposos en una separación de hecho, no da lugar a las
acciones judiciales, esa acción solo puede ser ejecutada de acuerdo con la ley, en
presencia de un caso de abandono del hogar en que no exista el acuerdo voluntario
de las partes, por que el antecedente de la existencia de un acuerdo impide
caracterizarlo de voluntario y malicioso.
6. JURISPRUDENCIA. Los siguientes son ejemplos de procesos en los cuales se interpuso la demanda de
divorcio invocando el motivo de separación de los cónyuges por uno o más años
consecutivos.
23 EL DIVORCIO; Carlos Silveyra, librería y editorial ¨ La Facultad ¨ de Juan Roldan y Cia., Pág. 77
20
1er CASO.24 En el caso de referencia 4 – A – 99, se conoció sobre un proceso de divorcio
contencioso, promovido por la cónyuge contra el cónyuge. En la sentencia definitiva
el juez a quo decreto el divorcio por el motivo 3º del articulo 106 C.F, por considerar
que entre los cónyuges había vida intolerable, por hechos atribuibles a ambos
señores.
En la Cámara de Familia de San Salvador, se modifico la sentencia, en el sentido
que se decretaba el divorcio por le motivo 2º del articulo 106 C.F, relativo a la
separación de uno o mas años consecutivos invocado en la demanda y no por el
motivo de la vida intolerable entre los cónyuges como se planteo en la contra
demanda.
Los argumentos que tomó la Cámara para dictar esa sentencia fueron:
1) Determinar si el divorcio debe decretarse por la causal 2º del artículo 106 C.F,
que se refiere a la separación de los cónyuges durante uno o más años, tal
como fue pedido en la demanda que interpuso la señora.
2) Determinar con base a la causal 3º del artículo 106 C.F, que consiste en ser
intolerable la vida en común por incumplimiento grave y reiterado de los
deberes matrimoniales por hechos atribuibles solo a la señora.
3) Si en consecuencia cabe revocar el fallo en este punto por cuanto decreta el
divorcio por la causal 3º del articulo 106 C.F, pero por hecho atribuidos a
ambas partes.
De acuerdo al análisis hecho por el juez quien recurrió al sistema de la valoración de
la prueba de la Sana Critica, determino qué existió un precedente de traslado
voluntario del domicilio conyugal.
24 EL DIVORCIO; Dr. Sánchez Valencia y Lic. Mena Alvayero, Pág. 30 - 33
21
Además se afirmo en el fallo que, el proceso hay un precedente de violencia intra
familiar. Por otro lado la parte actora estableció una nueva relación de pareja,
faltando al principio de fidelidad, siendo una relación de adulterio que si constituye un
hecho intolerable el faltar al deber de fidelidad conyugal; Se probó la existencia de un
hijo concebido de forma extramatrimonial.25
Hechos que una vez fueron estudiados, el tribunal inferior llego a la conclusión, que
más que una separación entre los cónyuges se ha faltado a los deberes y derechos
del matrimonio, como son: el guardarse fidelidad y tratarse con respeto, tolerancia y
consideración, procediendo el divorcio por la causal de vida intolerable, por hechos
atribuibles a ambas partes.
Para dar solución al problema familiar planteado hay que destacar que los señores
emigraron al extranjero en el año de 1986, un año después contrajeron matrimonio y
la separación de los cónyuges ocurre cuando la demandante decide regresar a El
Salvador en 1996.
La interposición de la demanda fue hecha en el año de 1999, los cónyuges estaban
separados por más de un año consecutivo, motivo que es alegado por la
demandante para obtener el divorcio y que ha sido fácilmente demostrado. El juez
aquo, no obstante hizo lugar al motivo de “intolerabilidad de la vida en común de los
cónyuges”, debido a que la separación expresa no fue otra cosa sino que un traslado
voluntario del domicilio conyugal.
Sin embargo, los hechos revelan lo contrario a lo sostenido por el tribunal inferior y a
lo argumentado por el demandado.
Como bien apunta GUSTAVO BOSSERT. ”Los detalles de la vida cotidiana que
forman el entramado de los desencuentros espirituales de la pareja, no llegan a ser
25 Ibidem
22
conocidos cabalmente por el juez”; no obstante, con la claridad meridiana que posee
el juzgador al analizar los casos, y con el conocimiento y la experiencia de la vida
suficiente para derivar conclusiones, no puede llegar a determinar que el conflicto
conyugal sea un conflicto individual sino de relación; en cuya situación no se puede
examinar la conducta de un miembro de la familia en forma aislada, debido a que su
acción es reacción al comportamiento del otro integrante la que a su vez es
respuesta a un proceder del primero.
Para MARTA STILERMAN, “la separación pudo haber tenido inicio tanto en una de
las situaciones en la que los cónyuges son dispensados de la obligación de
convivencia, como lo seria razones laborales o de salud, como en el abandono de la
misma por parte de uno de los cónyuges, o en acuerdo escrito, verbal o tácito de
ellos en relación con una separación temporaria o definitiva”.
Así mismo añade que, la interrupción de la convivencia pudo haber sido – en su
origen – motivada por razones de necesidad (Articulo 36 inciso segundo C.F.), en
tales situaciones puede ocurrir que esta interrupción de la convivencia, que en su
inicio no se caracterizaba por la falta de voluntad de unirse, haya variado por parte
de uno o ambos cónyuges con el transcurso del tiempo, configurándose así la
separación de hecho sin voluntad de unirse.26
Si las separaciones forzosas o acordadas por diversos motivos de los cónyuges, son
susceptibles de degenerar en voluntarias convocación a la permanencia,
desapareciendo así el animo de la efectiva reanudación de la convivencia,
caracterizado por la intencionalidad y el proyecto de no establecer en plenitud la
comunidad de vida; y en tales circunstancias nace una nueva relación afectiva por
cualquiera de los esposos, esta constituirá un factor determinante para concluir que
el matrimonio ha dejado de cumplir los fines con el cual fue contraído, por lo que
será procedente resolver favorablemente el divorcio entre las partes.
26 Ibidem
23
Debe tenerse presente que la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse,
o separación de hecho, y preexistiendo la ruptura conyugal, transcurrido un tiempo
sin que medie la composición, se interpreta que carece de sentido mantener una
situación que importa la quiebra connubial, la que durante un periodo prolongado
constituye por si misma la evidencia que ese matrimonio ha fracasado.
No cabe duda, que la orientación del divorcio remedio que rige nuestra legislación,
debe valorarse primordialmente los factores que llevan a la ruptura matrimonial,
siendo estos más acertados que detenerse en la determinación del culpable o los
culpables de la misma “ la causa de la separación debe juzgarse teniendo en cuenta
no sólo los hechos anteriores sino la conducta posterior de los cónyuges”.
En La Cámara de Familia de San Salvador no se comparte el criterio del juez a quo,
en el sentido que el divorcio obedece al motivo 3º del Art. 106 C.F., pues debió
valorar previamente que las partes no guardaban una relación que respondiera a la
intencionalidad y proyecto de reestablecer en plenitud su comunidad de vida; lo que
significa, en otras palabras que la separación no pudo volver intolerable la vida en
común entre los casados pues más bien la imposibilita, y en esta medida se deduce
que el motivo debe ser decretado con base en el motivo 2º del Art. 106 C.F., siendo
procedente modificar este punto de la sentencia impugnada, pronunciándose el que
por ley corresponde.
2do caso27. En el caso de referencia REF.: 5-IH-2001, Cámara De Familia De La Sección Del
Centro, San Salvador, El Lic. GIOVANI RUBÉN GUERRA CASTRO, apoderado del
Sr., mayor de edad, litógrafo, de este domicilio, apela de la sentencia pronunciada en
el PROCESO DE DIVORCIO por separación de los cónyuges durante uno o más
años consecutivos, promovido por el recurrente contra la Sra., mayor de edad, de
27 http://www.jurisprudencia.gob.sv
24
oficios domésticos, de paradero ignorado. La sentencia impugnada fue pronunciada
por la Licda. CECILIA YANETH CAÑAS DE GARAY, JUEZA SEGUNDO DE
FAMILIA.
I. En la sentencia, se declaró sin lugar el divorcio demandado con base en la causal
segunda del Art. 106 C. F.
Inconforme con tal decisorio, el Lic. GUERRA CASTRO interpuso recurso de
apelación. Alega que la causal de divorcio invocada fue probada plenamente con la
prueba testimonial aportada y que la resolución impugnada presenta claras y notorias
incongruencias en su texto. De lo expuesto por el recurrente se infiere que alega una
errónea valoración del material probatorio aportado al proceso y que pretende que la
sentencia aludida sea revocada.28
II. El objeto de la alzada se limita a determinar si el hecho de la separación de los
cónyuges durante uno o más años consecutivos fue establecido o no con la prueba
testimonial aportada al proceso; y en consecuencia, si debe decretarse o no el
divorcio. Para resolver la apelación, examinaremos el acta donde constan las
declaraciones de los testigos presentados por la parte actora, en relación con la
legislación aplicable.
El Sr. demandó en proceso de divorcio a la Sra. y fundamentó su pretensión en la
separación de los cónyuges desde el día veinticuatro de julio de mil novecientos
ochenta y nueve. A fin de probar la causal de divorcio invocada, ofreció el testimonio
de los testigos, quienes comparecieron a la audiencia de sentencia celebrada en el
proceso y testificaron.
28 Ibidem
25
El fundamento jurídico de la demanda relacionada es el Art. 106 ordinal 2° del
Código de Familia, que textualmente dice:29
"El divorcio podrá decretarse: Por separación de los cónyuges durante uno o más
años consecutivos".
III. Respecto a la causal de divorcio citada, la doctrina diferencia dos elementos –uno
objetivo y otro subjetivo- que conforman la separación y sostiene que ésta es la
situación fáctica que se prolonga en el tiempo e interrumpe la convivencia por el
lapso que prevé la ley, reuniendo el rasgo de continuidad (elemento objetivo),
sumado a la falta de voluntad de unirse que puede no estar presente en ambos
cónyuges (elemento subjetivo).
En el sub júdice, el testigo CARLOS EDUARDO VÁSQUEZ manifestó que la
separación ocurrió hace ocho o diez años. Con lo que estimamos que se ha
establecido la época aproximada del inicio de la separación. Asimismo, dicho testigo
afirmó que el demandante ha integrado otro grupo familiar, elemento del que
consideramos se deduce la falta de voluntad para reanudar la vida matrimonial con la
demandada, aunado al hecho de que el Sr. ***** fue quien demandó el divorcio.
Sobre dicho testimonio, la a quo argumenta que el testigo no precisó la separación
conyugal en el tiempo y el espacio. Al respecto, este tribunal considera que
efectivamente la declaración del testigo no permitió establecer la fecha de la
separación, pero a nuestro criterio, tal fecha carece de relevancia, pues en el sub
júdice se estableció que la separación de los cónyuges se ha prolongado durante
más de un año consecutivo, ya que el testigo aseguró que la separación inició hace
ocho o diez años.
29 Ibidem
26
Lo manifestado por el testigo fue ratificado con el testimonio del Sr., quien expresó
que fue vecino del demandante y conoció a la esposa de éste; que los cónyuges se
separaron hace diez años y que el Sr. Ha formado un nuevo hogar y procreado otros
hijos.
En la sentencia de primera instancia, únicamente se resumió el testimonio del Sr.
concluyendo la a quo que "ambos testigos no han sido idóneos para comprobar el
hecho fundamento de la pretensión, ya que en ningún momento declararon el mes y
año en que aquélla ocurrió, como tampoco el estilo de vida durante el último año del
actor".
Respecto a la valoración de la a quo, estimamos que en los procesos de divorcio por
separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos, no es
indispensable probar la fecha en la que inició la separación, sobre todo cuando tal
hecho ocurrió hace mucho tiempo, sino que basta acreditar que los esposos han
estado separados durante uno o más años en forma consecutiva y que en uno o en
ambos falta la voluntad de continuar la convivencia.
Los elementos señalados, es decir, el hecho objetivo de la separación y la falta de
voluntad de unirse de los cónyuges, se han probado en el sub júdice según se ha
expuesto, por lo que es procedente decretar el divorcio por el motivo 2° del Art. 106
C. F., ya que el matrimonio ha dejado de cumplir los fines para los que fue contraído,
es decir, la comunidad de vida, la procreación y la asistencia recíproca (Art. 11, 36 y
39 C. F.); y conforme al principio del divorcio remedio acogido por nuestra
legislación, debe solucionarse jurídicamente la situación de hecho que implica el
fracaso matrimonial.
Por las consideraciones anteriores y en aplicación de los Arts. 106 Ord. 2° C. F.; 51,
56, 91, 125, 147, 148, 149, 153 Inc. 1°, 156, 158, 160, 161 L. Pr. F. y 428 Pr. C., a
nombre de la República de El Salvador esta Cámara FALLA: Revocase la sentencia
apelada por no estar conforme a derecho y pronunciase la que legalmente
27
corresponde, así: Decretase el divorcio de los señores, por el motivo 2° del Art. 106
C. F., es decir, por separación de los cónyuges durante uno o más años
consecutivos; declarase disuelto el vínculo matrimonial que los une desde el día
veinticuatro de agosto de mil novecientos sesenta y cuatro. Líbrense los oficios de
ley, una vez ejecutoriada esta sentencia.
28
CAPITULO III MARCO LEGAL.
1. REQUISITOS DE VALIDEZ Y DE FORMA DE LA DEMANDA DE DIVORCIO POR EL MOTIVO DE SEPARACION POR MAS DE UN
AÑO.30 Conforme al artículo 42 de la Ley Procesal de Familia, la demanda debe ser
presentada por escrito y contendrá los siguientes requisitos:
a) la designación del juez a quien se dirige en los lugares donde no hubiere
oficina receptora de demandas.
b) el nombre, calidad de mayor o menor de edad, domicilio del demandante y de
su apoderado, y en su caso los mismos datos de su representante legal.
c) El nombre, calidad de mayor o menor de edad, domicilio del demandado, y en
su caso, los mismos datos de su representante legal o apoderado. Si se
ignorare su paradero se manifestará esta circunstancia y se solicitará su
emplazamiento por edicto.
d) La narración precisa de los hechos que sirvan de fundamento a las
pretensiones. El objeto de prueba serán los que se hayan narrado en la
demanda, ubicando tiempo, lugar, circunstancias.
e) La pretensión expresada con precisión y claridad. Cuando se acumulen varias
pretensiones, estas se formularán con la debida separación
30 APUNTES SOBRE DERECHO PROCESAL DE FAMILIA; Licda. Sonia Barillas de Segovia. Pág. 23
29
f) El ofrecimiento y determinación de los medios de prueba, que el demandante
pretende hacer valer. Se relaciona con el artículo 44 inc. 2º y 56 de la Ley
Pr. de Fam. La prueba se ofrece y se determina con la demanda, por lo tanto
no es hasta que se advierta que la prueba ofrecida no es suficiente que se
deba remediar el problema.
g) La designación del lugar que designe al apoderado para recibir notificaciones;
así como el lugar donde se pueda emplazar al demandado o citar a la parte
demandante cuando deba comparecer personalmente. Se hace énfasis en la
comparecencia personal de las partes, ya que se trata de derechos
personalísimos.
h) La solicitud de medidas cautelares cuando fuere procedente; al solicitar
medidas cautelares estas deben estar adecuada y suficientemente
argumentadas, pues, el fundamento para solicitar medidas cautelares el
Periculum in mora que consiste en el peligro que acarrea la demora en los
procesos que conduce a que la sentencia que ha de dictarse en el proceso
principal pueda quedar sin efectividad.
i) Los demás requisitos y datos que por la naturaleza de la pretensión exija la ley
o sea indispensable expresar.
j) El lugar, fecha y firma del peticionario.
k) Anexo en formato otorgado por el juzgado de declaración jurada de ingresos,
egresos y bienes de los últimos cinco años, parámetro para fijar cuota de
alimentos.
Todo lo anterior como requisitos mínimos para la demanda, lo cual se ampliara o
modificara según sea el caso.
30
2. COMPETENCIA.31 En relación a la competencia para conocer de los casos de divorcio, la Ley Procesal
de Familia no estableció disposición alguna que regule esta materia, razón por la
cual, según el art. 218 L. Pr. F. rigen las normas del Código de Procedimientos
Civiles así:
1) El demandante debe interponer su demanda ante el juez del domicilio del
demandado. Art. 15, 33 y 35 C. Pr. C
2) El que no tiene domicilio fijo puede ser demandado donde se le encuentre. Art.
36 C. Pr. C.
3) El que tiene domicilio en dos lugares diferentes puede ser demandado en
cualquiera de ellos. Art. 37 C. Pr. C.
4) El juez al que se hayan sometido las partes, mediante instrumento publico o
autentico. Art. 38 C. Pr. C.
5) El juez que ventila la demanda principal, es competente para conocer de otra
conexa. Art.. 39 C. Pr. C.
6) La competencia se puede prorrogar por consentimiento expreso o tácito de las
partes:
a) EXPRESAMENTE, cuando las partes convienen en someterse a un
juez que para una de ellas no sea competente.
31 APUNTES SOBRE DERECHO PROCESAL DE FAMILIA; Licda. Sonia Barillas de Segovia. Pág. 27
31
b) TACITAMENTE, cuando el demandado contesta ante un juez que no es
el competente o cuando no contesta en el plazo que le señala la ley.
Art. 32 C. Pr. C
7) Cuando existen dos o más jueces competentes, conocerá el que previene la
jurisdicción. Existe prevención cuando se ha citado o emplazado para
contestar la demanda. Art. 44 C. Pr. C.
32
3. PROCEDIMIENTO
33
FASE SANEADORA Art. 107. PrF.
Interrogatorio previo a las partes sobre los hechos relacionados a las excepciones.También puede haber acuerdo o concesión Art. 108 PrF. Inasistencia del demandado – el procurador de familia lo representa. Art. 112 inc. 1 PrF.Inasistencia del demandante y su apoderado -- sanción Art. 111 PrF.
AUDIENCIA DE SENTENCIA Art. 114
PrF.
5 días después de la audiencia
Lectura de las Prevenciones y Contestación. Art. 114 PrF.Resolución de Asuntos pendientes: Excepciones dilatorias. Incidentes.Recepción de pruebas.Alegatos de las partes y procurador de Familia Art. 121 PrF.Fallo Art. 122 PrF.
SENTENCIA Art. 82 PrF.
3 días después de la sentencia
Lectura de las Prevenciones y Contestación. Art. 114PrF.Resolución de Asuntos pendientes: Excepciones dilatorias. Incidentes.Recepción de pruebas.Alegatos de las partes y procurador de Familia Art. 121PrF.Fallo Art. 122 PrF.
RECURSOS Art. 147. PrF.
Revocatoria Art. 150, Art. 39 y Art. 218 PrF., Art. 426 y Art. 1270 PrC.Apelación Art. 156, Art. 150, Art. 155, Art. 157, art. 163 PrC.Queja Art. 1104, Art. 1105, Art. 1110, Art. 1099, Art. 1103, PrC.Explicación Art. 436, Art. 1270 PrC.Remisión de ejecución Art. 443 PrC.
FASE CONCILIATORIA
Art. 84 PrF.
Allanamiento – sentencia a favor del demandante Art. 47 PrF.Nombramiento de Apoderado Art. 11 PrF.Las partes no se presentan Conciliación - se hace constar en acta si hay o no conciliación sobre que puntos Art. 84 PrF.
AUDIENCIA PRELIMINAR Art. 102 PrF.
Face conciliatoria Art. 84, Art. 103 y Art. 105 PrF.Comparecencia personal. Fase saneadora Art. 107 PrF.
34
CAPITULO IV. DERECHO COMPARADO.
1. LEGISLACION CHILENA32.
Del divorcio
Artículo 53 Ley de Matrimonio.- El divorcio pone término al matrimonio, pero no
afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones
que emanan de ella.
1.1 De las causales
Artículo 54 L.M.- El divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta
imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y
obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con
los hijos, que torne intolerable la vida en común.
Se incurre en dicha causal, entre otros casos, cuando ocurre cualquiera de los
siguientes hechos:
1º.- atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o
psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos;
2º.- trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad
propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar común, es una
forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio
3º.- condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples
delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las
personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre
una grave ruptura de la armonía conyugal;
4º.- conducta homosexual;
32 http://www.acym.cl/LeyMatrimonio.htm
35
5º.- alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la
convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos, y
6º.- tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.
2. LEGISLACION ESPAÑOLA33
De la disolución del matrimonio.
Artículo 85. Ley de Divorcio
El matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su celebración, por
la muerte o la declaración de fallecimiento de uno de los cónyuges y por el divorcio.
Artículo 86. L.D.
Son causas de divorcio:
1. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, un año
ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación formulada
por ambos cónyuges o por uno de ellos con el consentimiento del otro, cuando
aquélla se hubiera interpuesto una vez transcurrido un año desde la
celebración del matrimonio.
2. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos. un año
ininterrumpido desde la interposición de la demanda de separación personal, a
petición del demandante o de quien hubiere formulado reconvención conforme
a lo establecido en el artículo 82, una vez firme la resolución estimatoria de la
demanda de separación o, si transcurrido el expresado plazo, no hubiera
recaído resolución en la primera instancia.
33 www.sappiens.com/
36
3. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante, al menos, dos años
ininterrumpidos:
a. Desde que se consienta libremente por ambos cónyuges la separación
de hecho o desde la firmeza de la resolución judicial. o desde la
declaración de ausencia legal de alguno de los cónyuges, a petición de
cualquiera de ellos.
b. Cuando quien pide el divorcio acredite que, al iniciarse la separación de
hecho, el otro estaba incurso en causa de separación.
4. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, al
menos, cinco años, a petición de cualquiera de los cónyuges.
5. La condena en sentencia firme por atentar contra la vida del cónyuge, sus
ascendientes o descendientes.
Artículo 87. L.D.
El cese efectivo de la convivencia conyugal, a que se refieren los artículos 82 y 86de
este Código, es compatible con el mantenimiento o la reanudación temporal de la
vida en el mismo domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cónyuges a la
necesidad, al intento de reconciliación o al interés de los hijos y así sea acreditado
por cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separación o de divorcio
correspondiente.
La interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si
obedece a motivos laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza
análoga.
37
2.1 CUADRO COMPARATIVO DE CAUSALES DE DIVORCIO ENTRE LAS LEGISLACIONES CHILENA, ESPANOLA Y SALVADOREÑA.
*- ambas legislaciones contemplan la causal de separación, la condena
ejecutoriada en contra de uno de los cónyuges.
SEPAR EL SALVADOR
CHILE *
ESPAÑA *
Por Mutuo
Consentimiento de los
Cónyuges La legislación Chilena no
contempla la figura del mutuo consentimiento.
En la legislación Española no se expresa como motivo principal la separación por mutuo consentimiento, sino que una ves interpuesta la demanda de divorcio el otro cónyuges se adhiere a la pretensión y así se convierte en un mutuo consentimiento.
Por Separación de los
Cónyuges durante uno o
mas años consecutivos.
No se estable un plazo determinado de separación y no esta como un motivo establecido sólo como forma de trasgresión grave a los deberes conyugales.
En la legislación Española es el motivo principal , por la cual se puede obtener el divorcio, y partiendo del abandono del hogar se determinan los distintos motivos de divorcio
Por ser intolerable la vida
en común
Las transgresiones a los deberes conyugales son los principales motivos de separación
No contempla la trasgresión a los deberes conyugales.
ii
CONCLUSIONES
Al término de la presente monografía se puede concluir que la separación entre los
cónyuges sólo produce la suspensión de la vida en común de los casados, pero no
afecta en nada al vínculo matrimonial, ya que este sólo se puede ver afectado por
una decisión judicial.
Se distinguen los términos de Divorcio y Separación entre los cónyuges los cuales
hacen que el estudio de la causal 2º del articulo 106 del Código de Familia, sea más
claro, eliminando el vació legal que existe en el Código, ya que no se establecen los
tipos de separación que existen y que se deben de tomar en cuenta para poder
decretar el divorcio por éste motivo.
Debido a esto, en la práctica, el desconocimiento de la ley por parte de los abogados,
ocasiona: peticiones equivocadas, malas actuaciones procesales, desconocimiento
de derechos y deberes de los involucrados en los procesos. Ya que se ahondó en el
tema no sólo doctrinal sino jurisprudencialmente, se llegó a la conclusión que
existiendo este vació en la ley, los jueces optan por tomar una decisión basándose
en la sana crítica y fundamentándola en la jurisprudencia.
iii
RECOMENDACIONES.
- Se recomienda realizar un estudio en el que se analicen las clases de
separación tomando en cuenta los motivos que la originan, para que se
puedan elaborar las reformas adecuadas al código de Familia fundándolas en
la realidad nacional.
- Establecer que la separación no sólo est comprendida en el periodo de un
año, sino mas bien, a la manifestación expresa de los cónyuges de no tener la
voluntad de seguir con los fines del matrimonio.
iv
GLOSARIO.
CÓNYUGE: Esposo, esposa.
DEMANDA: pedir en juicio lo que se nos debe
JURISPRUDENCIA: Interpretación que la autoridad judicial hace ordinariamente a
una ley y así se opone la jurisprudencia a la doctrina como expresión de la ciencia.
MUTUO: reciproco, bilateralidad.
NULIDAD: Ineficacia de un acto jurídico como consecuencia de la ilicitud de su
objeto o de su fin, de la carencia de los requisitos esenciales exigidos para su
realización o de la concurrencia de algún vicio de la voluntad en el momento de su
celebración.
Puede ser absoluta o relativa.
NUPCIA: Boda.
REBELDIA: Posición en que se coloca el demandado, que emplazado en legal forma
no comparece a contestar la demanda o que después de liberarse de esta carga deja
de actuar, y aquella que el mandante opta cuando se retira voluntariamente.
RETROACTIVO: eficacia, excepcionalmente reconocida a la ley en virtud de la cual
puede afectar a hechos, actos o situaciones jurídicas ocurridas o creadas con
anterioridad al momento de la iniciación de su vigencia.
v
BIBLIOGRÁFIA
*- COLIN AMBROISE; CAPITANT, HENRY. PRINCIPIOS DE DERCHO CIVIL: Introducción, Personas, Estado Civil, Incapaces, 1º edición, editorial jurídica Universitaria, año 2002. *- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Legislación de Familia; 1° Edición, Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, Año 2004. *- BOSSERT, GUSTAVO A; MANUAL DE DERECHO DE FAMILIA. 6° Edición, Editorial Astrea, Año 2004. *- CARLOS LASARTE, Principios de Derecho Civil: Derecho de Familia, 4° Edición. Editorial Marcial Pons, año 2005
*- Licda. SONIA DINORA BARILLAS DE SEGOVIA, Apuntes Sobre Derecho Procesal de Familia. Editorial Lis. EL SALVADOR. *- ESCUELA DE CAPACITACION JUDICIAL; Texto de Estudio para la Prueba de Conocimiento del PJI. *- DR. SANCHEZ VALENCIA y LICDA. MENA ALVAYERO. El Divorcio. *- Documento Base Y Exposición De Motivos Del Código De Familia; Tomo II. Comisión coordinadora para el Sector Justicia. 1ª edición, El Salvador *- RICARDO MENDOZA ORANTES; Código de Familia de El Salvador; lic.; 20º edición. *- FRANCISCO CABRERIZO; El Matrimonio, Los Hijos, La Separación Y El Divorcio; Madrid, España, 1933. *- MANUEL F. CHÁVEZ ASENCIO; La Familia En El Derecho. Relaciones Jurídicas Conyugales; Editorial Porrua. México. 1985. Pág. 494. http://www.monografias.com/trabajos12/eldivorc/eldivorc.shtml http://es.wikipedia.org/wiki/Divorcio
www.isdemu.gob.sv/Principal/Noticias/SemCulMar06/Cdia/Situacion%20Juridica.pdf -
vi
http://www.jurisprudencia.gob.sv http://www.acym.cl/LeyMatrimonio.htm www.sappiens.com/
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ANEXO 1
viii
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ANEXO 2
RECURSO DE APELACION EN PROCESO DE DIVORCIO POR LA CAUSAL DE SEPARACION POR MAS DE UN AÑO
123-A-2002
CÁMARA DE FAMILIA DE LA SECCIÓN DEL CENTRO: SAN SALVADOR, A LAS OCHO HORAS CON SIETE MINUTOS DEL DÍA NUEVE DE ENERO DE DOS MIL TRES.
El presente recurso de apelación ha sido interpuesto por el Lic. EDGARDO NAPOLEÓN ROSALES, Apoderado del señor -----, conocido por -----, mayor de edad, agricultor en pequeño, con domicilio accidental en la ciudad y Estado de Maryland, Estados Unidos de Norte América, contra la sentencia definitiva proveída por la JUEZA PRIMERO DE FAMILIA de esta ciudad, Licda. SILVIA GUADALUPE BARRIENTOS ESCOBAR, en el PROCESO DE DIVORCIO, por el motivo de separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos, promovido por el señor --- contra la señora ---, de cuarenta y dos años, de oficios domésticos, de domicilio ignorado, representada por el Lic. ERNESTO RAMÍREZ VALLADARES, Procurador de Familia Adscrito a dicho Tribunal.
VISTOS LOS AUTOS Y CONSIDERANDO:
I. La Jueza a quo celebró la audiencia de sentencia en donde dictó el fallo que en lo esencial contiene lo siguiente: "Decrétase no ha lugar la pretensión de la parte actora, tendiente a decretar el divorcio por el motivo de separación durante uno o más años consecutivos de los señores ---- y ----, en consecuencia queda subsistente el vínculo matrimonial que contrajeron el día siete de marzo de mil novecientos ochenta, en Lislique, en el Departamento de La Unión.
II. El Lic. EDGARDO NAPOLEÓN ROSALES en su escrito de apelación, en síntesis, argumenta: Que los testigos ---, ---y ---- declararon adecuadamente al hecho esencial a demostrar: La separación de los cónyuges por más de un año consecutivo. Al respecto, ellos declararon que les consta la separación de los cónyuges desde el año de mil novecientos noventa y dos.
Que el testigo ----- estableció la separación conyugal, al manifestar que el señor ---- ha formado un nuevo hogar con su hija, la señora ----, desde hace ocho años, que el testigo reside en un terreno propiedad de ----, quien se separó de su cónyuge, desde el año de mil novecientos noventa y dos.
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III. El punto a resolver, es el relativo a determinar si con el material probatorio que consta en autos, analizado en su conjunto, conforme a las reglas de la sana crítica, se han comprobado los hechos que configuran el motivo 2° del Art. 106 C. F., es decir la separación de los cónyuges durante uno o más años consecutivos.
El actor sustentó su demanda de divorcio en la separación de los cónyuges desde el día once de octubre de mil novecientos noventa y dos, de conformidad al Art. 106 C. F.
Que la demandada era de domicilio ignorado, motivo por el cual se le emplazó por edicto y se le designó a la Procuradora de Familia adscrita al referido Tribunal, para que la representara.
IV. La Jueza a quo no accedió a la pretensión de divorcio, argumentando esencialmente: Que con la prueba testimonial recibida no se ha probado el motivo alegado, porque los testigos son vagos y contradictorios en sus declaraciones y por tanto en base a los Arts. 318 y 319 Pr. C. no hacen fe.
Así el primer testigo, afirmó no conocer el lugar de residencia de las partes, cuando vivían juntos no le constaba la separación conyugal.
El testigo ---- dijo que el actor sostiene una relación sexo afectiva con su hija, residen fuera del país; el actor tiene un terreno en San Roque, en donde el testigo vive, hechos que no son determinantes para fallar favorablemente, ya que al testigo no le consta que el actor esté separado de su esposa por lo menos el último año. Que los testigos ------- y ------ no aportaron elementos significativos.
Concluye que en el proceso de Familia, no basta con que los testigos afirmen la fecha de separación alegada para tener por probados los hechos, ya que los testigos deben dar indicios que efectivamente conocen los hechos.
V. En relación al motivo de divorcio invocado, esta Cámara advierte que la separación, según la doctrina y nuestro moderno derecho de familia, se configura a través de dos elementos significativos que nos permiten construir una clara definición de ella: La separación como motivo de divorcio prevista en el Art. 106 ordinal 2° C. F., consiste en aquella situación fáctica que se prolonga en el tiempo, que interrumpe la convivencia (elemento objetivo) por un lapso de tiempo de uno o más años consecutivos; y concurre además la falta de voluntad de unirse, que puede no estar presente en ambos cónyuges (elemento subjetivo). De este último componente, se agrega que por sus propias características, la prueba concreta de ella resulta difícil de establecer, siendo necesario inferir su existencia de los actos de los cónyuges.
La pretensión de divorcio se fundamenta en el sustrato fáctico referente a la separación conyugal por más de un año consecutivo, específicamente desde el día once de octubre de mil novecientos noventa y dos.
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Al respecto el testigo, ----- dijo que los cónyuges se separaron en el año de mil novecientos noventa y dos en los Estados Unidos. Que el señor ----- reside en Estados Unidos y viene al país cada tres o seis meses a su casa. Como el testigo tiene un molino en el Cantón San Roque, el señor ------ llega a platicar con él a ese lugar. Que el actor ha formado un nuevo hogar con la señora -----.
La convivencia del actor con la señora-----, fue corroborada mediante la declaración del testigo -----, quien afirmó que dicha señora es su hija y tiene ocho años de convivir con el señor ------, así como también confirmó la separación conyugal desde el año mil novecientos noventa y dos. Dicha separación la conoce por referencia, ya que el señor --se lo ha contado.
Ambos testigos y -----, dijeron no haber visto a la demandada desde que contrajeron matrimonio con -------.
Todos los testigos afirmaron que el actor actualmente mantiene una nueva relación afectiva, concretada en un nuevo hogar al lado de la señora ------, a excepción del testigo -----, quien no recuerda el apellido de la señora -------.
De lo narrado anteriormente, se desprende que los testigos no conocen la vida actual de la parte demandante, pues únicamente lo ven cada cierto tiempo, tampoco la saben para con la demandada, desconocimiento que impide tener por demostrados los hechos que sustentan la pretensión. Es más dichos testigos resultan varios y contradictorios en cuanto al lugar donde se inició la separación y la frecuencia con que el actor viaja al país solo o acompañado por -----.
Es así, que resulta fundamental que los testigos declaren sobre hechos relativos a la vida del actor que contribuyan a inferir la separación conyugal. Y que dichos hechos no los conozcan únicamente de referencia, como acontece en este caso, en el cual se ha establecido únicamente que el señor ------ viaja cada cierto tiempo a su lugar de origen y que mantiene una relación marital con la hija del testigo.
Por ende, esta Cámara comparte con la Jueza a quo, que no basta que los testigos afirmen la fecha y lugar de la separación conyugal, pues deben ofrecer razones que brinden un convencimiento sobre la veracidad de sus afirmaciones.
Lo idóneo hubiese sido que los testigos tuviesen un contacto directo con la vida de ambas partes. Sin embargo, ello no es posible, por cuanto la demandada es de paradero ignorado y el actor reside presumiblemente en el extranjero. Ese distanciamiento físico entre la vida de las partes y la de los testigos, conlleva razonablemente a que -por ejemplo-, los testigos no puedan afirmar la situación de vida del actor en el extranjero, en lo tocante a que no lo han visto al lado de la demandada. Esto debido a que los testigos residen en el país.
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Es por lo anterior, que esta Cámara comparte la valoración de la prueba efectuada por la Jueza a quo, en base al Art. 56 L. Pr. F. Por lo tanto con base a lo precedentemente expuesto y a los Arts. 106 Ord. 2° C. F., 3, 46, 56, 82, 91, 160, 161 y 218 L. Pr.F.; 427 y 428 Pr. C. a nombre de la República de El Salvador esta Cámara FALLA: Confirmase la sentencia apelada en cuanto que declara no ha lugar el divorcio por el motivo de separación durante uno o más años consecutivos de los señores ----- y -----. Devuélvanse originales al Tribunal remitente con certificación de esta sentencia. Notifíquese.---PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS---DOCTOR JOSÉ ARCADIO SÁNCHEZ VALENCIA ---LICDA. RHINA ELIZABETH RAMOS GONZÁLEZ.
