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PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA ACCIÓN CIVIL DENTRO DEL PROCESO
PENAL
ANDRES FELIPE TORRADO ALVAREZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
AÑO 2002
PRINCIPALES PROBLEMAS DE LA ACCIÓN CIVIL DENTRO DEL PROCESO
PENAL
ANDRÉS FELIPE TORRADO ALVAREZ
TRABAJO DE GRADO
DIRECTOR:
DOCTOR: JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
BOGOTÁ
2002
CONTENIDO
PÁGINA
INTRODUCCIÓN ................................................................................. 0
1. TITULARES DE LA ACCIÓN CIVIL. ......................................... 8
1.1 PERJUDICADO, SUJETO PASIVO, Y VICTIMA. .................... 14
1.1.1 EL PERJUDICADO . .............................................................. 23
1.1.2 EL SUJETO PASIVO. ............................................................. 27
1.1.3 LA VÍCTIMA. .......................................................................... 29
1.1.3.1 EVOLUCION DEL TEMA VICTIMOLÓGICO
A NIVEL INTERNACIONAL. ............................................................ 31
1.1.3.2 ÁMBITO VICTIMOLÓGICO INTERNACIONAL. .................. 36
1.1.3.3 EL TEMA DE LA VÍCTIMA EN EL DERECHO INTERNO. .. 41
1.1.3.4 AVANCES JURISPRUDENCIALES. ................................... 54
1.2 ACCIONES POPULARES. Regulación. ................................... 64
1.3 FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
DENTRO DE LA ACCIÓN CIVIL. ............................................. 70
1.4 QUIEN ES EL DIRECTAMENTE
PERJUDICADO POR EL HECHO PUNIBLE. ......................... 76
2 PARTE CIVIL COMO SUJETO PROCESAL. ................................. 80
2.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE
LA PARTE CIVIL COMO SUJETO PROCESAL ...................... 86
3 MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN CIVIL
DENTRO DEL PROCESO PENAL ................................................ 95
4 SENTENCIA CONDENATORIA Y PERJUICIOS. ......................... 104
4.1 OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE FALLAR EN CONCRETO ........ 108
5 EFECTOS DE LA SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA. ............ 115
6 TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE. .................................. 122
6.1 OPORTUNIDAD Y FORMA DE CONVOCARLO. ................... 132
6.2 NOTIFICACIÓN. ...................................................................... 135
6.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. .................................... 137
6.4 FACULTADES DEL TERCERO CIVILMENTE
RESPONSABLE COMO SUJETO PROCESAL. .................... 139
6.5 CONDENA. ............................................................................. 140
CONCLUSIONES. ........................................................................ 142
BIBLIOGRAFÍA. ............................................................................. 144
INTRODUCCIÓN
Principalmente en la última década, la doctrina jurídico-penal se ha fijado de nuevo
en la función del papel de la victima dentro del proceso penal, después de haber
pasado quizás siglos de haber quedado supuestamente superado este interesante
tema.
El hecho de que los doctrinantes penales vuelvan a fijarse en los últimos años en
este problema, nos sugiere que con la herramientas jurídicas que tenemos hoy,
podemos hablar de el surgimiento de una “victimodogmática” 1, lo cual es nada
diferente que unos supuestos doctrinarios mínimos y generalizados (que
precisamente son los dogmas) adoptados por la comunidad jurídica sobre el tema
de la víctima, que afectan el entorno jurídico en general, entiéndase con ello, no
solo el ambiente académico, si no también la actividad judicial penal misma, que
sin duda ante los últimos cambios en el tema de la víctima, jamás será la misma.
Bajo esas circunstancias, el derecho penal pretende hacer hincapié (cada vez que
dentro de su contexto sea posible) en referenciar a la víctima, para ser mas
precisos, cada vez que nos refiramos a ella dentro del proceso penal, debemos
observar como influye la victima en el proceso penal y este en ella.
La victimodogmática, se preocupa, entre otras por las carencias de naturaleza
económica de la o las victimas, y de la necesidad de que se cumplan los
1 BUSTOS RAMÍREZ JUAN / LARRAURI HELENA. Victimología: presente y futuro. Pag. 65. Editorial TEMIS S.A.
postulados de verdad y justicia como derechos de esta, lo que entre nosotros
deben ser satisfechas por quien causo el daño, o en su defecto un tercero
civilmente responsable, aunque se usa en otros sistemas jurídicos que siempre
existe la posibilidad de que sea el estado quien debe cargar con esa
responsabilidad, pero entre nosotros la cláusula de responsabilidad patrimonial del
estado contenida en el artículo 90 de la carta política, hace restrictiva esa
responsabilidad a los eventos en que se compruebe que el fue el causante directo
del daño.
Es así que hoy en día, la víctimología va mucho mas allá del resarcimiento
patrimonial y real a los que acabamos de hacer referencia, y que hemos conocido
tradicionalmente en nuestro sistema de Procedimiento Penal, bien sea por los
particulares o por el estado, pues se ha hecho evidente que hay una ofensa que
supera lo meramente patrimonial, sobre la cual también se deben buscar
soluciones prácticas.
Como acabamos de sugerir, en muchos eventos, no es el factor económico lo que
persigue la víctima, pues con el hecho punible se dan otras carencias, Vrgr: El
hurto de un costoso abrigo a una persona muy adinerada, no le produce mayor
lesión patrimonial, pero siente que hubo con ello una agresión injusta, y es
menester del estado entrar a solucionar el conflicto social que ello representa el
cual trasciende lo económico, lo mismo, si a una persona de muy escasos
recursos le roban lo poco o único que tiene, en términos generales la lesión
económica fue de poca trascendencia, pero a esa persona en particular se le
puede estar privando de la mayoría o todo su patrimonio, ello crea un conflicto
mucho mas grave dentro del punto de vista social que el económico.
Adicionalmente encontramos que la doctrina penal (y contemos dentro de ella la
doctrina criminológica y mas específicamente la victimológica) contemporánea
identifica algunas formas no tradicionales de victimización, además del daño que
sufren el sujeto pasivo y el directamente perjudicado con el hecho punible, por lo
que se habla de una victimización secundaria, e inclusive de una terciaria,
supuestos que parten del tratamiento que reciben estos y sus familiares a partir
del desarrollo de un proceso penal, y de estigmatización que sufren los mismos
por parte de la sociedad.
A partir de ese problema se han planteado posibles soluciones para buscar la
protección a la víctima, que comprende a los directamente perjudicados, sus
familias, e incluso otros miembros de la sociedad si es del caso, con prácticas
como informar mejor a la víctima, ayudarle en su problema psicológico cuando sea
posible y de manera discreta si es necesario y permitirle una mayor participación
en el proceso penal, sin que ello quiera decir que debe pretenderse restringir o
desdibujar la publicidad del proceso penal.
Mientras en Colombia la nueva influencia victimológica apenas comienza a
avanzar, hay países y doctrina foránea que han consolidado avances significativos
en el tema victimológico como la búsqueda de una solución civilizada al problema
de la víctima del hecho punible, a través de mecanismos como ejercicios de
reparación e intermediación para desvirtuar el lastre de prejuicios que invaden la
atmósfera de la victima y su agresor.
La interacción de los sujetos que encontramos involucrados cuando se comete un
hecho punible, parece ser beneficiosa bajo ciertos circunstancias controladas, que
deben buscar la disminución del resentimiento y la consecución de algunas metas
psicológicas, lo cual es apenas obvio cuando las victimas lo que buscan no solo el
un componente económico que de todas formas necesitan, si no también un
reconocimiento del perjuicio que se les ha causado.
Esta breve referencia al tema de la victima nos sitúa en un supuesto de una
victimodogmática como una continuación de la victimología, toda vez que la
victimología, es la ciencia si así se quiere considerar, que alimenta esos
presupuestos de la victimodogmática, es la ciencia que determina su fundamento,
sus dogmas, y genera su desarrollo como tema de estudio.
Pero la misión actual de ésta debe ser la de buscar un fundamento jurídico-penal
que realmente explique el verdadero papel que podría desarrollar o desarrolla la
victima en un proceso penal, sin que eso valla en contra de los fundamentos
actuales del proceso penal, puesto que todo ello ha sido diseñado para ser
aplicado en países de sistema democrático y de un sistema social evolucionado,
aunque ese último presupuesto parece desdibujarse entre nosotros por causas
que estoy seguro no son necesarias explicar.
Uno de los principales elementos de estas nuevas propuestas alternativas es la
llamada compensación, la cual es de plano incompatible con sistemas punitivos
basados en la retribución y venganza, pero que es posible en otros sistemas
penales preventivos mas evolucionados, debido a que como sabemos, en una
teoría preventiva especial, la cárcel continua la desocialización del delincuente, o
si nos situamos en una teoría de la prevención general positiva donde buscamos
la confirmación del orden jurídico establecido y transgredido con el hecho punible,
generando así para los asociados un parte de tranquilidad, el cual si recordamos
bien, se dice que no se logra con fundamento en castigos severos, si no con
efectividad en el hallazgo de los responsables.
Encontramos entonces, que la compensación económica llena las expectativas de
una salida razonable al problema delictivo, como se ha probado en algunos
países, sin embargo recordemos que vivimos en un país con un conflicto,
independientemente de su naturaleza (algunos creen que es político, otros lo ven
como un problema económico), por lo que estamos en una posición distinta y mas
compleja a quienes ya han experimentado el tema a fondo, pero recordemos que
aquí se ha implementado la compensación económica para algunas situaciones
jurídicas restringidas, como respuesta a la critica de un sistema punitivo con
énfasis en la cárcel como pena principal, y que por la falta de referentes
valorativos en muchos de los niveles sociales, ha recurrido a la penalización de
muchas conductas, pero parece posible pensar que la falla esta no en el derecho
penal, sino en el sistema carcelario y en la conducta del legislador y quienes
manejan el tema, pues respecto del sistema carcelario al no funcionar
debidamente, distorsiona el desarrollo de la ciencia penal; nadie puede convertir
un delincuente en un ciudadano modelo, menos en un sistema carcelario caótico,
pero podemos enseñarle por que y como no debe delinquir y eso no se logra
creando una sub-sociedad de delincuentes encerrados y expuestos los unos
contra los otros.
Volviendo al tema de la compensación, los estudiosos han descubierto que la
práctica impone ciertas barreras a esta salida, uno de esos problemas es que no
hay acuerdo sobre si esa compensación económica es parte del castigo que se
impone al autor del hecho punible.
Por otro lado encontramos una cuestión práctica, que consiste en que ciertos
jueces penales sienten recelo a soluciones como reparaciones, incluso dentro de
un proceso civil, situación que en realidad es beneficiosa por que pretende una
solución para los damnificados directos del hecho punible, tal vez se ha llegado a
esa actitud deforme por que los jueces penales terminan creyendo que su única
función es encerrar criminales.
Adicionalmente encontramos que normalmente la mayoría de los delincuentes no
están en capacidad de resarcir económicamente el daño que han causado, lo cual
en cierta medida se puede solucionar eventualmente con un tercero civilmente
responsable, pero si no se cuenta con tal posibilidad, simplemente no habrá tal
reparación, eso además se agrava con la situación económica de un país en vías
de desarrollo.
Esta es una de las razones en que se inspiran quienes aducen el fracaso del
derecho penal, pero nuestra posición sobre tal tema ya ha sido clarificada.
Por otro lado aparece el problema del papel de la víctima dentro del proceso
penal. Como sabemos, en nuestro sistema penal rige el principio de publicidad
que se hace extensible al proceso, por lo que el ejercicio de la acción penal le
compete al estado, y es obligación y no potestad procesar todos los delitos de que
tenga noticia, pero en el punto de los delitos querellables se flexibiliza este tema
de la publicidad, son también conocidos como delitos privados, es cuanto su
ofensa a la sociedad se desdibuja, entonces le compete al perjudicado
denunciarlos. Adicionalmente debe tenerse en cuanto los avances que en materia
de victimas ha realizado la Corte Constitucional, los cuales trataremos en el
transcurso de este trabajo.
Durante la historia procesal penal, la victima fue protagonista en sus inicios, luego
en la edad media paso mediante el proceso inquisitivo a tener un papel
secundario, veremos con este trabajo el reflejo de esa victima en el proceso penal,
y las adecuaciones practicas que se han incluido con las últimas tendencias, las
cuales responden a años de errores y pruebas.
En conclusión tenemos que el sistema judicial colombiano paso a la posibilidad de
exigir la indemnización de los perjuicios mediante la acción civil, lo cual abrió en su
momento la puerta a un gran reto: tramitar dentro de un proceso tradicionalmente
bien inquisitivo o bien acusatorio, una segunda pretensión que pareciera crear una
proceso ahora dicotómico, con dos identidades, una acusatoria mixta, y otra
dispositiva, ambas frente al mismo funcionario.
1. TITULARES DE LA ACCIÓN CIVIL
Es conveniente primero ubicarnos en el panorama procesal, para ello podemos
fundamentar nuestra ubicación mediante las bases de la teoría general del
proceso, si acaso ello es diferente al fundamento del proceso civil, que finalmente
es lo que veremos dentro de un contexto específico.
Como la doctrina lo ha considerado, el derecho de acción en materia procesal, es
el derecho que le acude a las personas de acudir al Estado para que les sean
solucionados sus conflictos, en ese contexto se habla de derecho de acción; ese
derecho a su vez, se ejerce ante la rama jurisdiccional del estado, tal como lo
menciona la carta política en su TITULO VIII, concretamente con el artículo 229 de
esta. Como ya se anticipa en la titulación del trabajo, haremos referencia a la
acción o pretensión civil indistintamente, (sin embargo es importante anotar que
para algún sector de la doctrina la calificación correcta debería ser la de
“pretensión” puesto que “El concepto de acción no admite ninguna
clasificación, como si es predicable de las pretensiones2”) cuando es ejercida
dentro del proceso penal.
Como ya sabemos, el proceso penal colombiano tiene supuestos autónomos para
tal ejercicio, un poco mas flexibles que los del código de procedimiento civil, para
hacerlos mas dinámicos, pero igualmente susceptibles de errores, vacíos, y
ambigüedades. Debemos advertir que en nuestra opinión, las falencias que deja la
regulación de una pretensión civil dentro del proceso penal, deberían remitirnos a
los principios consagrados en el código de procedimiento civil, y a las normas
internacionales que inspiran las últimas tendencias constitucionales a nivel de
víctimas y parte civil, pues aunque es posible que existan opiniones en contrario,
este proceso al que nos estamos refiriendo es un proceso civil especial, pero no
en el sentido de la especialidad del proceso verbal sumario o ejecutivo, si no de
consagración especial frente a lo dicho por el ya mencionado código de
procedimiento civil y normas concordantes, he aquí nuestra posición frente a un
primer problema: se ha desentrañado la ubicación jurídica de la pretensión civil
dentro del proceso penal.
Sin embargo es menester referirse a la naturaleza jurídica de la pretensión o mejor
de la responsabilidad civil. Como algunos doctrinantes civiles ya lo habían
adelantado, la responsabilidad puede ser moral o jurídica, la jurídica civil o penal,
la civil contractual o extracontractual, la extracontractual o aquiliana puede ser por
el hecho propio o por el hecho ajeno y finalmente esa responsabilidad indirecta
puede ser por el hecho de un tercero o de las cosas, y así sucesivamente, esa
2 GAVIRIA LONDOÑO VICENTE EMILIO, Algunos aspectos civiles dentro del proceso penal, Universidad externado de Colombia, P. 31
clasificación referida por el doctor VICENTE EMILIO GAVIRIA LONDOÑO, no es
nueva, es una clasificación académica doctrinaria con sustento legal en el código,
y nos refiere al tema indicado en el conocido artículo 2341 del C. C. y
subsiguientes, y nos lleva a la también famosa discusión de la responsabilidad
objetiva y subjetiva, según se prescinda o no del elemento subjetivo, de la
intención y de las causales de exoneración de ese tipo de responsabilidad, como
el caso fortuito, la fuerza mayor etc., en este tema de responsabilidad civil, el
código penal de 1980 en su artículo 105 y el 44 del C. P. P. abren las puertas a
una reparación causada en las consecuencias que se señalan para esos eventos
de la responsabilidad civil. Sin embargo no basta con ello por que el concepto
contemporáneo de parte civil ha sido adicionado por la Corte constitucional, y
debemos en ese sentido tener en cuenta que no solo es relevante el concepto de
`perjudicado patrimonialmente, si no también el de víctima, pues la protección
debe ofrecerse no solo en el plano pecuniario, si no también en el de la
consecución de la verdad y la justicia, como se verá mas adelante.
El código penal de 1936, en su texto definitivo establecido por la ley 95 del mismo
año, ya había dado el primer paso del largo camino que hoy se ha recorrido en
este tema, se había reconocido por vía de referencia la posibilidad de responder a
nivel civil por la comisión de un delito, pero con una limitante, solo hasta el punto
de lo que hoy se clasifica como responsabilidad directa, esto es, responsabilidad
por el hecho propio, sin embargo tristemente no se avanzó mas con argumentos
que anteponían para ese tipo de resarcimientos la recurrencia a la jurisdicción civil
en cuanto supuestamente el proceso civil ofrecía mas garantías, por lo que se
violaba el derecho del debido proceso y dentro de el derecho a la debida defensa.
De cualquier manera esa reparación del daño es preponderante, tanto así es que
el código penal colombiano de 1980 en su artículo 103 inc. 2 indica que hay una
prevalencia de la obligación reparatoria sobre cualquiera otra involucrada en el
proceso, inclusive multas etc., de allí que la norma en cita para una parte de la
doctrina fuera inconstitucional, con el argumento de que el decreto extraordinario
en virtud del cual se expidió el código penal solo podía reformar el código penal y
no otras materias, y se concluía que se estaba modificando la tradicional prelación
de créditos contenida en el código civil en el artículo 2.495, argumentación por
demás errónea si tenemos en cuenta que esta prelación de créditos es aplicable a
los procesos liquidatorios, donde concurren todos los acreedores de un deudor a
competir por el pago de su derecho, pero aun suponiendo que regulara cualquier
competencia de créditos, la norma de la referencia no dice que debe hacerse una
aplicación extensiva a las materias civiles, por lo que nos aferramos a la idea de
que se está en presencia de una norma especial frente a una particular, así la
prelación de créditos en materia penal sería distinta a la que esté sometida al
imperio de la sustancia civil.
Luego de las anteriores reflexiones, tenemos que la naturaleza jurídica de la
pretensión civil dentro del proceso penal es de origen privado, en la mayoría de los
casos, exceptuando únicamente aquello eventos en los cuales lo que esta de por
medio es el interés económico de una entidad pública, pues allí estaríamos
hablando de una pretensión mas cercana a lo que sería una naturaleza
administrativa, la cual debería incumbir al público en general, ello en cuanto a la
pretensión meramente patrimonial, pues no olvidemos que difiere la pretensión
penal de la civil, en que es mas amplia, conteniendo las ideas de búsqueda de
verdad y justicia.
La inclusión de una pretensión civil (debemos entender dentro de ella también la
de naturaleza administrativa, involucrada en los casos en que lo que se debate es
la lesión de un interés jurídico correspondiente al estado) dentro del proceso penal
responde a varios principios generales de derecho instrumental, allí contamos el
principio de unicidad del derecho, pues la ciencia jurídica no debe darnos
soluciones contradictorias a nuestros problemas reales cada vez se mire de
varias ópticas jurídicas, ello sin desconocer que cada rama de la ciencia jurídica
tiene sus propias fuentes históricas y reales; por otro lado todo el montaje de un
andamiaje procesal civil dentro del proceso penal responde al clásico principio de
economía procesal, de ello como es natural resultan problemas prácticos pues
como se ha insistido y se seguirá haciendo la naturaleza sustancial del derecho
penal y del civil son muy diversos, por lo que es obvio se presentarán problemas
instrumentales entre ellos, agravados por los recientes fallos de la corte
constitucional que modificaron los conceptos jurídicos en materia penal pero no lo
regulan.
Como cualquier pretensión, la que aquí mencionamos, la civil dentro del proceso
penal, tiene unos presupuestos, y lo mismo la demanda incoada con ocasión de
esa pretensión civil, y lo que procesalmente estamos buscando en este acápite
son unos presupuestos procesales de fondo que deben abstraerse de un concepto
genérico de víctima, los cuales son: 1. legitimación para actuar, que permite a las
partes controvertir dentro del conflicto y participar con pretensiones. y 2. la
legitimación para obrar, que procesalmente es la posibilidad de ser sujeto dentro
del proceso, y para lo que nos interesa, sujeto activo, nos dedicaremos
seguidamente a identificar a quienes cumplen esos requisitos, al menos desde la
óptica procesal, aunque no podemos dejar de lado las últimas modificaciones que
ha realizado la jurisprudencia constitucional, las cuales revaluaron muchas de las
categorías jurídico-penales contenidas en los preceptos tradicionales del Código
de Procedimiento Penal. Los anteriores presupuestos deben aplicarse incluso en
los eventos en que la demanda de constitución de parte civil se intente durante el
transcurso de la instrucción previa, lo cual concluiremos mas adelante.
1.1 EL PERJUDICADO, EL SUJETO PASIVO Y LA VICTIMA.
El presente capítulo nos introduce en el tema de los afectados con el hecho
punible, presentando una por una las clasificaciones que inicialmente se habían
hecho por parte de la doctrina, y que luego fueron a ser utilizadas por la ley y
como se verá en el transcurso del trabajo, principalmente por la jurisprudencia.
Sin embargo es conveniente que para iniciar se mire el panorama general de los
afectados con el hecho punible dentro del proceso penal, antes de pasar al
análisis de cada uno por separado.
De esta manera si analizamos entre nosotros la idea de proceso inquisitivo o
acusatorio, es discutible cual de estas características es la nota principal de
nuestro Proceso Penal en Colombia, pues aunque se supone que se trata de un
proceso acusatorio mixto, hay quienes consideran que mas bien debemos
considerarlo un proceso inquisitivo mixto, donde en el plano instrumental se ejerce
la acción penal a través de un ente instructor especializado, sobre cuya
denominación nos referiremos mas adelante. Sin embargo habremos de comentar
también en su momento las reformas que en esta materia están pensadas para
nuestro sistema de enjuiciamiento criminal.
Pero a pesar de ello la titularidad de la acción penal le compete al estado tal como
consta en la constitución, entre otros motivos por que el delito ofende a la
sociedad, por que genera inseguridad social en el devenir cotidiano de los
ciudadanos, pero no se duda que la mayoría de los delitos tienen la capacidad de
transgredir los bienes o derechos a nivel pecuniario o moral de los asociados, y
así la jurisprudencia constitucional ha modificado la naturaleza de las pretensiones
“civiles” dentro del proceso penal, como en su momento se analizará..
Así, se llega a la idea de que el delito ofende en principio a la sociedad, luego
puede lesionar al individuo o a una colectividad y finalmente victimiza a los
individuos, y allí comenzamos a hacer la distinción entre los posibles afectados
directos o indirectos con el hecho punible.
Entre los cambios mas novedosos que ha observado el sistema procesal penal
colombiano en los últimos tiempos, encontramos el de la introducción de los
conceptos de víctima, perjudicado y tercero civilmente responsable que son en
últimas a lo que nos hemos estado refiriendo, dentro de la jurisprudencia
constitucional colombiana, aunque hayan sido introducidos estos cambios a través
de una sentencia que se expidió incluyendo en ella estos temas mediante la
polémica figura de el “bloque de constitucionalidad”.
Encontramos unas diferencias conceptuales en el fallo mencionado que
corresponde a la sentencia C-228 de 2002, donde la corte define uno a uno a la
víctima, el perjudicado, y la parte civil, con conceptos acordes con las
modificaciones que suceden en el tema a nivel mundial.
Entonces la Corte Constitucional3 procede a la conceptualización de tales figuras
de la siguiente manera:
En efecto, la victima es la personal respecto de la cual se materializa
la conducta típica mientras que la categoría “perjudicado” tiene un
alcance mayor en la medida en que comprende a todos los que han
sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa
de la comisión del delito. Obviamente, la víctima sufre también el
daño, en ese sentido, es igualmente un perjudicado. La parte civil,
es una institución jurídica que permite a las víctimas o
3Sentencia C-228 abril 03 2002. Magistrados ponentes: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA Y EDUARDO MONTEALEGRE LYNNET.
perjudicados, dentro de los cuales se encuentran los sucesores de
la víctima, participar como sujetos en el proceso penal. El carácter
civil de la parte ha sido entendido en sentido meramente
patrimonial, pero en realidad puede tener una connotación distinta
puesto que refiere a la participación de miembros de la sociedad
civil en un proceso conducido por el estado.
De esta manera se definen los conceptos en mención, sin embargo debemos
anotar que con tal definición corre peligro el concepto de la reserva del proceso,
pues el proceso es público pero para las partes, esto es, no deben surtirse
actuaciones ni recaudarse pruebas a espaldas de estas.
El artículo 45 del código de procedimiento penal4 señala por su parte que:
La acción civil individual o popular para el resarcimiento de los
daños y perjuicios individuales y colectivos causados por la
conducta punible podrá ejercerse ante la jurisdicción civil o dentro
del proceso penal, a elección de las personas naturales o jurídicas
perjudicadas, por los herederos o sucesores de aquellas, por el
ministerio público o por el actor popular cuando se trate de lesión
directa a bienes jurídicos colectivos....
De lo anterior tenemos que la norma indica que la acción (pretensión) civil puede
ejercerse dentro del proceso penal e incluso antes, puesto que la Corte
4 Ley 600 de 2000. Código de Procedimiento Penal. Artículo 45
Constitucional consideró en la sentencia 228 del 2002, que si el interés jurídico de
la “parte civil” solo estaba ligado a la consecución de la verdad o justicia, esta
podía intervenir desde antes del proceso penal, lo cual se da en las
averiguaciones previas, evento para el cual la Corte no estableció ninguna
reglamentación, a pesar de introducir un cambio considerable en el concepto de
parte civil que se venia manejando en nuestra tradición jurídica, y debemos de
esta manera entender que si se representa a la víctima o perjudicado las
solicitudes que sobre esa calidad se realicen deben ir acompañadas de prueba al
menos sumaria de que se ostenta tal calidad de victima o perjudicado, mínimo
mediante una declaración bajo juramente de ello, pues de otra manera se estaría
abriendo los expedientes al público en general pues así lo sugiere el concepto de
sociedad civil introducido por la Corte Constitucional, sin embargo tal opinión
puede ser objeto de críticas por tratar de crear requisitos de procedimiento donde
la ley no lo ha hecho, y es el riesgo que se corre tras la orfandad en que dejó al
tema la decisión de la mencionada corte.
De tal manera la intervención en el proceso penal la pueden adelantar personas
naturales y como nada lo impide, también por jurídicas, pues la ficción legal que
les da capacidad para actuar, incluye esta posibilidad, en cuanto pueden ejercer
actos jurídicos, naturaleza de la que participan los actos procesales, y tienen
capacidad de actuar mediante sus representantes legales, ello incluye la
posibilidad de comparecer al proceso.
Adicionalmente las personas jurídicas también entran en el concepto de sociedad
civil que orienta el tema de la parte civil en el proceso penal según la misma
jurisprudencia constitucional ya citada, y todo lo que se diga de la parte civil se
aplicara entonces a las personas jurídicas de derecho público, incluso las
actuaciones en busca de la justicia y verdad, y la intervención previa al proceso ,
pues sería in equitativo pensar que ello no se aplica incluso a las de derecho
público cuando intervienen, pues lo hacen precisamente en defensa de los
intereses de la comunidad.
Cuando el artículo recién mencionado se refiere a “Las personas naturales o
jurídicas perjudicadas” lo hace abarcando todo el sentido de la expresión, pues
aún las personas jurídicas de derecho público pueden constituirse en parte civil
(Aunque sería mas propio hablar eventualmente de una “parte administrativa” o
una calificación jurídica determinada para esta parte del proceso, en cuanto en
estricto sentido la idea de legislación civil nos ubica en el escenario de las
relaciones entre particulares, y por otro lado las relaciones entre la administración
y los particulares esta restringida por la relación jurídica administrativa) dentro del
proceso penal, teniendo en la práctica esa situación su expresión mas importante
en la participación de la Contraloría dentro de los procesos penales adelantados
por la comisión de conductas punibles seguidas en contra de los intereses
patrimoniales del Estado, tema en el que surge una duda respecto a la potestad u
obligación de esa facultad que recae en cabeza de la contraloría, nacida del
imperio de dos leyes que regularon el tema, lo cual fue planteado y aclarado en un
concepto del Concejo de Estado5:
5 Concepto 1259 de marzo 23 de 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Procesos contra la administración pública. Constitución en parte civil
El tema de consulta, en los términos en que se plantea, se centra en
determinar el alcance del precepto normativo contenido en el
artículo 87 de la Ley 42 de 1993, que faculta a los contralores para
constituirse en parte civil dentro de los procesos penales que se
adelanten por conductas punibles contra los intereses
patrimoniales del Estado, y sus conexos, o comunicar a la
respectiva entidad para que asuma esa responsabilidad, frente al
mandato del artículo 36 de la Ley 190 de 1995 que impone al
organismo de derecho público perjudicado con el hecho punible la
obligación de constituirse en parte civil, so pena de causal de mala
conducta para el funcionario responsable.
Es decir, se está en presencia de dos normas de igual jerarquía, una
anterior y la otra posterior, que regulan de manera diferente la
titularidad de la acción civil por parte de las entidades de derecho
público. Mientras para la primera (que organiza el sistema de control
fiscal financiero) es potestativo de los contralores constituirse en
parte civil, o, en su defecto, comunicar a la entidad afectada a fin de
que lo haga, para la segunda (estatuto anticorrupción) su ejercicio
es imperativo por parte de las entidades oficiales perjudicadas por
el delito, con consecuencias disciplinarias en caso de omisión.
Por otro lado la ley 773 del 7 de febrero del año 2000, confirió facultades
extraordinarias al gobierno, mediante el artículo 1º, de tal manera que el gobierno
en uso de esas facultades expidió normas sobre la organización y funcionamiento
de la Contraloría, con el Decreto6 267 del 22 de febrero del año 2000, de tal
manera que ese decreto estableció en el artículo 58 lo siguiente:
5. Decidir sobre la pertinencia de constituirse en parte civil a
nombre de la Contraloría General de la República en los procesos
penales en que ello sea necesario.
6. Vigilar que las entidades obligadas a ello por el artículo 36 de la
Ley 190 de 1995, se constituyan en parte civil en los procesos
penales respectivos, aplicar las sanciones y adelantar los procesos
de responsabilidad fiscal a que haya lugar cuando ello no ocurra. En
caso de que la entidad obligada a constituirse en parte civil no lo
hiciere, sin perjuicio de las consecuencias contempladas en este
numeral, la Contraloría General de la República podrá hacerlo en su
lugar.
Así se establece que la contraloría puede intervenir (según la pertinencia) en los
procesos penales en nombre propio cuando ello sea necesario, y por otro lado,
debe vigilar que las entidades de derecho público que a ello estén obligadas por la
ley lo hagan, y así el legislador extraordinario zanjó la disputa legal sobre la
participación de la contraloría en los procesos penales como parte civil,
llevándonos a interpretar que la participación de la contraloría en el proceso penal
como parte civil es facultativa únicamente cuando las entidades de derecho
público estando obligadas a constituirse como parte civil omiten su obligación, bien
6 Decreto 267 del 22 de febrero del 2000. artículo 58. numerales 5 y 6.
por negligencia o por cualquier otro motivo, es en ese caso únicamente cuando es
discrecional de la contraloría según la PERTINENCIA, constituirse como parte civil
en nombre de la persona jurídica de derecho público.
De esta manera sería conveniente observar entonces las conclusiones a las que
llegó el Concejo de Estado7, el concepto emitido en relación a este tema de la
intervención de la contraloría como parte civil:
... Se responde. No es potestativo de las contralorías constituirse en
parte civil en los procesos penales por delitos contra la administración
pública, pues la titularidad de la acción indemnizatoria la tiene la
persona jurídica de derecho público perjudicada con el hecho punible,
de conformidad con las normas legales citadas en la parte motiva.
Solamente en el caso de que la entidad obligada no lo haga, las
contralorías pueden constituirse como parte civil en dichos procesos.
7 Concepto 1259 de marzo 23 de 2000 CONSEJO DE ESTADO SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Procesos contra la administración pública. Constitución en parte civil
1.1.1 El perjudicado
Es ahora menester distinguir al directamente perjudicado, del sujeto pasivo y a
estos de la víctima, pues es de tenerse en cuenta que sustancialmente es la figura
mas importante al proceso penal tradicional pues ha determinado durante décadas
a quien se debe indemnizar patrimonialmente los perjuicios ocasionados con el
delito. Es así que el directamente perjudicado es aquella persona natural o jurídica
que sufre una afección, un desmedro patrimonial o extrapatrimonial por causa del
delito, por ello el profesor Javier Tamayo Jaramillo, indica respecto del tema:
“En consecuencia, pueden considerarse como perjudicados con el hecho
punible no solo la víctima directa o sus herederos o sucesores, sino todas
aquellas persona naturales o jurídicas que hallan sufrido desmedro
patrimonial o extrapatrimonial con el hecho punible.”8.
Lo anterior ilustra claramente la situación, no se requiere ser el ofendido con el
delito para constituirse como perjudicado, puede serlo una persona que dependía
económicamente de la victima directa que ha quedado con una incapacidad
laboral o ha muerto, como la madre, una hermana, etc.
El perjudicado en términos de la Corte Constitucional “comprende a todos los
que han sufrido un daño, así no sea patrimonial, como consecuencia directa
8 TAMAYO JARAMILLO JAVIER, La acción civil en el proceso penal, Página 14, Biblioteca jurídica DIKE, reimpresión 1998.
de la comisión del delito...”9. Se reitera en que el perjudicado es quien sufre una
lesión, un desmedro o como se quiera se ve afectado patrimonial o
extrapatrimonial, y basta la legitimación de la ley sustancial para proceder como
tal, desde el punto de vista de la consagración genérica de la responsabilidad
extracontractual, puesta en los artículos 2341 y subsiguientes de nuestro código
civil por el legislador. Entonces esta referencia nos lleva a la concluir que no es
solo el sujeto pasivo quien puede ejercer este tipo de pretensiones a las que nos
referimos, sino cualquiera que según los parámetros de la responsabilidad civil
extracontractual pueda concordar en la descripción que se ha hecho del
directamente perjudicado, e incluso quien sea al menos víctima, puede intervenir
en el proceso penal.
Afirmemos según lo anterior, que el trasfondo jurídico sustancial de la figura del
perjudicado que aquí estamos analizando, es en primera instancia y por
sustracción de materia la responsabilidad civil extracontractual principalmente, y
según las últimas tendencias también los planteamientos acerca de las víctimas
que se han hecho en las legislaciones internacionales, sin excluir de plano otras
posibilidades, pues es posible que en el evento de una estafa, por ejemplo, se
pueda hablar de responsabilidad contractual, o en un delito contra el patrimonio
del estado, los efectos se den por vía de la responsabilidad administrativa, como la
prohibición de volver a contratar con el estado en un tiempo determinado etc.
Cuando hablamos del perjudicado, hay que hacer referencia a que este debe sufrir
precisamente un perjuicio DIRECTO, que como ya se anoto, debe ser patrimonial
o extrapatrimonial, esa afectación debe venir directamente del hecho punible, y
9 Sentencia C-228 /2002. M.P.: CEPEDA ESPINOSA Manuel José, MONTEALEGRE LYNETT Eduardo
debe tenerse en cuanta que tal como se concibe el proceso penal hoy en día en
Colombia, no solo atiende el tema de la reparación pecuniaria, si no también los
temas de las víctimas y su búsqueda de la verdad y la justicia; sin duda quien
sufra un daño tiene la posibilidad de hacerlo exigible, pero si el daño no viene del
delito cometido directamente, si no que proviene de hechos accesorios a el, tendrá
la posibilidad de exigirlo pero únicamente mediante un proceso civil, no podrá usar
su pretensión civil dentro del proceso penal para estos menesteres pues carecerá
de legitimación en la causa para su exigibilidad por este medio procesal, ello se
puede explicar claramente por vía de un ejemplo expuesto por el doctor TAMAYO
JARAMILLO10:
Así por ejemplo, si en un homicidio culposo en un accidente de
tránsito, el fallecido o cualquier otro tercero, se ven afectados por
la destrucción de su propio vehículo o de otro bien, estos daños no
podrán cobrarse ejerciendo la acción civil dentro del proceso
penal, puesto que ellos no se derivan del delito de homicidio, que
es el que le da lugar a la acción civil.
En este ejemplo que plantea el Doctor Tamayo Jaramillo, la posibilidad de exigir
en ese proceso penal el restablecimiento de los perjuicios causados por el daño
del vehículo, se limitaría a la posibilidad de que se investigara y condenara por el
delito de daño en cosa ajena, de otra manera, solo quedara abierta la puerta de la
10 TAMAYO JARAMILLO JAVIER, La acción civil en el proceso penal, Página 15, Biblioteca jurídica DIKE, reimpresión 1998.
vía ordinaria para esa acción, pues la pretensión civil dentro del proceso penal
exige un nexo causal entre el delito y la consecuencia, el cual consiste en que
haya una relación directa entre el daño causado y el hecho punible como hecho
generador.
1.1.2 El sujeto pasivo
En lo que por su parte respecta al estudio de la figura del sujeto pasivo,
consideramos que su mayor importancia no esta en el campo académico ni en el
tema jurisprudencial o legal, si no que es relevante desde un punto de vista
técnico en la determinación del los hechos constitutivos de la conducta punible, y
los elementos probatorios que llevan a la convicción de tales hechos al funcionario
judicial.
Es así entonces que tenemos un perjudicado que debe sufrir un desmedro directo,
patrimonial o extrapatrimonial, que lo distinguimos de un sujeto pasivo del hecho
punible, lo cual se explica fácilmente con el conocido ejemplo al que recurre la
doctrina para esclarecer el tema11, en el que un padre envía a su hijo a arreglar su
reloj, y este se ve afectado por el delito de hurto realizado por un tercero
delincuente, quien precisamente hurta el reloj concluimos que el sujeto pasivo del
hecho es el hijo y el directamente perjudicado por daño patrimonial es el padre y
ambos son víctimas. Queda así clarificada la distancia entre el directamente
perjudicado y el sujeto pasivo del hecho punible, pero es perfectamente posible y
frecuente que perjudicado y sujeto pasivo coincida, incluso, que no halla un
particular como sujeto pasivo de la acción, simplemente perjudicados, peor
cuando ese sujeto pasivo es un particular, una persona natural, siempre será
perjudicado, aunque no lo sea principalmente, puesto que siempre se vera
afectado moralmente por el hecho punible.
11 BUSTOS RAMÍREZ JUAN / LARRAURI HELENA. Victimología: presente y futuro. Editorial TEMIS Santa Fe de Bogotá, 1993.
1.1.3 La víctima
En tercer lugar encontramos el concepto de víctima, sin duda el de mayor riqueza
y el mas importante para la doctrina penal contemporánea. El tema de la víctima
se ha convertido en los últimos años un objeto de estudio muy interesante y
extenso, tanto que se ha comenzado a estudiar por aparte respecto del proceso
penal y del mismo tema criminológico. Veremos de esta manera que está pasando
en el campo internacional y los últimos avances que se han dado en Colombia.
Mal podríamos intentar abarcar totalmente el tema de la víctima, por un lado por
su extensión y por otro por que nos distraería del objeto principal de este estudio,
sin embargo si es paso obligado tocar sus puntos mas relevantes respecto del
proceso penal, para cumplir con el propósito de este trabajo. Decimos entonces
que no es objeto de este trabajo abarcar totalmente el tema de la víctima, por
cuanto la victimología moderna se ha extendido mas allá del estudio de la víctima
del delito, pues se ocupa también por el tema de las víctimas de los desastres
naturales, del hambre, de los terremotos, etc.
Si comenzamos a abordar el tema de la víctima, encontramos que la idea de
víctima, es un género que abarca y desborda los conceptos que le han precedido
en el presente estudio, los cuales son sujeto pasivo y perjudicado. Tenemos así
que la víctima es cualquier sujeto capas de derechos (bien sea persona natural o
jurídica) que se haya visto afectada de manera directa o indirecta por la comisión
de un hecho punible; de tal manera que es víctima el sujeto pasivo, el
directamente afectado, pero también sus familiares cercanos cuando sufran las
consecuencias del hecho mismo y del proceso tal como lo ratificaremos mas
adelante.
1.1.3.1 Evolución del tema victimológico a nivel internacional.
Una segunda cuestión es el plano victimológico en el ámbito internacional, tema
que abordaremos inicialmente desde el punto de vista de la historia reciente.
En la segunda mitad del presente siglo, se comenzaron a presentar movoimientos
de naturaleza social para protestar o combatir la represión a ciertos sectores de la
sociedad o la comisión de ciertos delitos de manera específica, así los
movimientos de injerencia mundial mas notables comenzaron en la década de los
80´s.
En los Estados Unidos de América, durante la década de los 70, se popularizaron
los movimientos feministas, inspirados en otras causas que llevaron a cabo
manifestaciones finales de la década de los 60´s, así, las mujeres comenzaron a
ejercer presión para solucionar los problemas generados a las mujeres víctimas de
abuso sexual, ya que se les estaba dando un tratamiento inadecuado por parte de
los hospitales, la policía, y los mismos funcionarios judiciales, identificando así por
primera vez la doble victimización de la víctima.
Ese ejemplo fue seguido por nuevas agremiaciones conformadas por víctimas de
otros delitos, nacieron entonces en ese país los movimientos contra los
conductores bebedores, el abuso infantil, explotación de los niños, acoso sexual
entre otros, todos ellos se unieron a la causa victimológica.
Es allí mismo, en E.U., donde en 1980 se crea la Comisión Presidencial de
víctimas de los delitos, y en 1984 se le da carácter federal a la declaración de la
protección de víctimas y testigos en la misma década, algunos estados aprobaron
proyectos de ley sobre las víctimas, hoy 35 estados permiten que la víctima
participe en la sentencia.
En 1983 el Concejo Europeo adoptó la convención europea sobre compensación
de víctimas de los delitos, luego en 1985 la asamblea general de la ONU, adopta
la declaración de los principios básicos de justicia para las víctimas de los delitos y
abuso de poder, mediante la decisión 40/34, un paso muy significativo a nivel
mundial.
Así las cosas el Concejo de Europa desde comienzos de los años ochentas, inició
la adopción de normas conducentes a mejorar el tratamiento de las víctimas de los
delitos, e incluso el tema llegó al parlamento europeo, en 1989 ese órgano emite
la resolución sobre la indemnización a las víctimas de los delitos violentos (DO C
256, 9.10.1989. p. 32), pero mas significativo fue la inclusión de la discusión del
tema de los derechos de las víctimas en 1998, en el Concejo de la Unión Europea,
dentro del plan de acción sobre la libertad, la seguridad y la justicia,
proponiéndose allí que en cinco años se discutieran los temas de estudio sobre
“los sistemas de indemnización, y una evaluación acerca de la viabilidad de
tomar medidas en la unión”12. De lo anterior en 1999 la Comisión emite una
comunicación, dentro de la cual como proposiciones iniciales, se introdujeron
varias discusiones que deberían llevarse a cabo en las reuniones subsiguientes,
de las cuales mencionaremos algunas.
En cuanto al tema de las ayudas a las víctimas, la mayor parte de los estados de
la Unión Europea cuentan con servicios médicos, ayuda material, psicológica etc.,
a las víctimas de los delitos, ayuda que en principio debe ser adelantada por los
estados.
Otro tema importante que fue expuesto en la reunión de Tampere en 1999 fue el
de los servicios y la información, tomando desde la denuncia del delito hasta los
primeros auxilios, y se resalta de manera importante los servicios prestados a los
extranjeros puesto que las diferencias lingüísticas (que por razones geográficas
pueden ser frecuentes) pueden generar problemas respecto de la denuncia misma
del delito.
Respecto de nuestro tema central de estudio quizás el tópico mas interesante a
nivel de normativa sea el de la posición de las víctimas dentro de los procesos
penales, pues como se establece en nuestro país, y en un gran número de casos,
la víctima no es parte dentro del proceso penal como titular de la acción penal (no
12 COMISIÓN EUROPEA. Victimas de los delitos en la Unión Eurpea. Normas y medidas. Bruselas. 14-07/99. P. 2. Encontrar en www.europa.eu.int
así respecto de la parte civil, la cual en la mayoría de los casos la victima la puede
adelantar por si misma), si no que en su lugar adelanta la acción penal el
ministerio público, o como es en el caso colombiano un ente instructor con distinta
denominación como es la Fiscalía General de la Nación, y muy pocas veces se le
deja la puerta abierta a la posibilidad de la acusación particular, pues no quiere
dejarse de lado el carácter público del derecho penal, (que para algunos hoy en
día tiende a no ser tan público). Se argumentó que los procesos civiles por
separado son una opción poco real desde el punto de vista práctico, en cuanto
suele ser una opción muy demorada, y solo es efectiva en la medida de la
solvencia del delincuente, la cual pocas veces es la suficiente, ello se agrava aún
mas en los casos de víctimas de extranjeros que transiten temporalmente por
estos países, casos en que podría recurrirse a procesos abreviados, o
declaraciones por adelantado, incluso se pueden utilizar comunicaciones
modernas (teleconferencias etc,) para adelantar las diligencias de audiencias
pertinentes, pero lo determinante allí es la participación de las víctimas en los
procesos y que se proporcione a la víctima asistencia jurídica.
También se quiere introducir la provisión para los países de la Unión Europea de
intérpretes para los casos de victimas extranjeras, en razón a que la agresión
producida por el delito se agrava en los casos en que el sistema judicial no se
esfuerza por entender a la víctima.
En cuanto a la intimidad y protección a testigos, se planteó la inclusión de normas
que protejan a la víctima de los abusos en contra de su intimidad por parte de los
funcionarios judiciales y los periodistas, pues estos usualmente pasan por encima
de la integridad moral o arriesgan la integridad física de las víctimas de los delitos.
Así se quiso prever también la inclusión de programas de protección de víctimas y
testigos, los cuales serían fundamentales en casos ligados a delitos o procesos
penales seguidos contra delincuencia organizada.
Dentro de los delitos que afectan la propiedad privada de los particulares, (hurto,
estafa etc.) normalmente en esos casos la recuperación de los bienes no se logra
por parte del afectado (que puede o no serla víctima) si no hasta la terminación del
proceso por la relevancia a nivel probatorio que ellos conllevan, sin embargo en
algunos países de la Unión Europea se permite la devolución temprana de esta
naturaleza de bienes.
1.1.3.2 Ámbito victimilógico Internacional.
Actualmente el liderazgo en la actividad normativa frente a la cuestión de las
víctimas lo ejerce la comunidad Europea de Naciones, tanto con proyectos de
normas comunitarias como individualmente cada país, y tal desarrollo legislativo
devela un posible crecimiento a nivel mundial de adopción de políticas de
protección y atención a las víctimas, al menos en los países de tradición jurídica
romanogermánica.
Es así que los temas relacionados con la víctima junto con otros de gran
importancia para el proceso penal como el trato a las víctimas de los delitos en la
unión europea, la asistencia a víctimas y testigos, procedimientos abreviados,
disponibilidad de los tribunales etc., se retoman en la comunidad Europea de
Naciones para ser concretados el 15 de marzo del 2001, donde el concejo adoptó
una decisión marco relativa al estatuto de las victimas dentro del proceso penal,
así, los estados miembros de la unión Europea estarán obligados a garantizar a
las víctimas de los delitos una resolución sobre la indemnización por parte del
autor de los delitos, así en la reunión de Bruselas del 28 de septiembre de ese
año, la comisión de las Comunidades Europeas emitió oficialmente en lo que se
llamaría el “LIBRO VERDE”, sobre indemnización a las víctimas de los delitos.
Este documento contiene las medidas que podrían adoptarse a nivel comunitario y
que regularían el trato que los estados de la Unión Europea deben ofrecer a las
víctimas de los delitos, de tal manera que su naturaleza es la de una iniciativa
comunitaria acerca del tema de la indemnización de las víctimas de los delitos que
pueda llegar a traducirse en una forma básica de protección a los residentes de la
Unión Europea.
La intención de una unificación de parámetros mínimos de garantías a las víctimas
responde a el esfuerzo europeo, que también se re ha realizado en otros temas,
de tener normas básicas que otorguen seguridades mínimas en todos los Estados
de la unión.
Es aquí donde debemos ser prudentes en nuestra afirmaciones, pues cosa distinta
es que se dictaran normas que regularan de lleno el tema para toda la Unión
Europea, y ello no es lo que sucede pues el que se estudia es un proyecto de
normas que pretender consular a las partes interesadas, esto es, a los países que
forman la Unión, y no son reguladoras las normas que se proponen allí, si no que
establecen propuestas de exigencias mínimas referentes a las garantís que deben
ofrecérseles en cada estado a las víctimas, abordando de paso el tema de los
delitos con efectos trasnacionales.
La finalidad de la Comisión de la Naciones Europeas con ese tratado de
Ámsterdam es entonces básicamente el aseguramiento de un tránsito libre en
condiciones de seguridad a través de los países que conforman la Unión, y de
condiciones de aseguramiento de la justicia.
Concretamente en el tema de la víctima el objeto de protección de una norma
comunitaria de esta naturaleza es la libertad, seguridad y justicia, así como las
necesidades mismas de la víctima que deben ser satisfechas.
La norma del “LIBRO VERDE” busca unas condiciones de garantía mínimas para
el tema de las víctimas en el contexto de la Unión, y la razón práctica es que cada
vez es mayor el número de personas que circulan libremente por la Unión
Europea, y deben de esa manera, lograrse unos parámetros de garantías para
víctimas de los delitos en toda la Unión Europea.
La unificación de parámetros mínimos de normas también responde
indirectamente al manejo de los temas económico y social de la Unión Europea,
pues la integración a estos niveles permiten hoy día y cada vez con mayor
intensidad, el tránsito por distintos motivos, de las personas de un país a otro con
cotidiana frecuencia bien sea de paso, de turismo, por motivos académicos etc.
Por ello es que es probable que las víctimas de los delitos en cada país sean
extranjeros de los países comunitarios y a ellos de paso se les ha brindado
protección.
En cuanto al tema de la indemnización de perjuicios, se busca que exista un
referente normativo en los eventos en que es el estado quien indemniza a la
víctima del delito, pero la indemnización de perjuicios por parte de la persona que
comete el crimen, se deja al proceso penal correspondiente, pues lo que se busca
es una norma supletiva, que cubra los espacios dejados por cada legislación
interna, por ser distinta la naturaleza jurídica de cada uno de estos problemas.
De esta manera el tema de la reparación económica asumida por los estados se
convierte en uno de los fundamentos del proyecto de norma comunitaria, pues no
todos los estados de la Unión Europea consagran tal posibilidad, y los que lo
hacen posiblemente no lo hagan de la misma manera.
El mismo texto emitido por la Comunidad Europea de Naciones13, contiene un
resumen de los puntos mas importantes del objeto de análisis de su estudio,
resumidos en 5 cuestiones:
- ¿Qué normas europeas son pertinentes para abordar la
indemnización estatal a las víctimas de los delitos a nivel
comunitario?
- ¿Qué posibilidades de obtención de indemnización existen
actualmente para las víctimas de los delitos en la UE?
- ¿Cuáles son el alcance y la necesidad de una acción a nivel
comunitario, apartir de los que existe actualmente en la UE?
- ¿Cómo se podrían aumentar mediante una iniciativa comunitaria
las posibilidades de las víctimas de los delitos de recibir
indemnización estatal?
- ¿Cómo se podría facilitar el acceso de las víctimas de delitos a la
indemnización estatal en situaciones transfronterizas?.
De las anteriores cuestiones, debemos ocuparnos antes que otra cosa de la
primera de ellas, en donde tenemos que las normas europeas descansan
básicamente sobre dos principios, por un lado el principio de ser oído de manera
13 COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS Libro Verde. Op cit.
equitativa según las normas comunitarias, y en segundo el de la no discriminación,
temas regulados por el Convenio Europeo de 1950 para la Protección de
Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de la Unión Europea, y por otro
lado el Convenio Europeo de 1983 sobre la Indemnización a las Victimas de
Infracciones Violentas.
En lo que respecta a las posibilidades de indemnización, las víctimas de la Unión
podrían acudir por un lado a la indemnización de perjuicios regulada por cada
derecho interno, o a la indemnización de perjuicios estatal que se sugiere regular
para toda la Unión. Muchos de los países de la Unión tienen términos perentorios
para presentar la solicitud de la indemnización estatal, lo cual se da a partir de la
comisión del delito, de la terminación de los procesos judiciales, o el respectivo
cierre de investigación, sin embargo lo importante es establecer si la norma
comunitaria fija exigencias mínimas para ello.
De cualquier manera el documento sin duda alguna representa lo que en el futuro
puede llegar a contener las normas sobre protección a la víctimas en Europa, y lo
seguramente influirá en nuestro ordenamiento.
1.1.3.3 El tema de la víctima en el derecho interno.
El tema de la víctima en nuestra legislación es de reciente introducción, y tiene un
pobre desarrollo, aun cuando la realidad exige una regulación extensa y un
generoso programa de asistencia a las víctimas por parte del estado, lo cierto es
que muy poco de ello se ha podido desarrollar, debido a la realidad económica y
política del país, lo cual afecta directamente el ambiente jurídico de la nación.
En cuanto a las normas internas, el concepto de víctima que se maneja en
nuestras categorías jurídico penales tiene un origen doctrinario y jurisprudencial, y
como es natural poco a poco comenzaron en su momento a entrar las referencias
legales, pues hasta ahora el código de procedimiento penal hacia una breve
referencia al concepto de víctima, superado en mucho por los fallos de la Corte
constitucional en ese sentido, los cuales mas adelante se comentan.
Sin embargo, el planteamiento que se pretende llevar al nuevo proyecto reforma
constitucional y de Código de Procedimiento Penal, determinado por las bases
ideológicas recomendadas para un proceso penal con un carácter con mayor
énfasis en lo acusatorio, plantea un régimen mas completo para el tema de la
atención a las víctimas, sugiriendo que se regule el acceso de las víctimas a la
administración de justicia, y un catálogo de derechos de las víctimas del proceso
penal, planteado todo ello desde la constitución misma
Tenemos en una primera instancia que el proyecto de reforma constitucional y
legal del procedimiento penal, busca determinar una tendencia definida de sistema
de procesamiento criminal, definiéndose por el sistema acusatorio, pues la
practica ha llevado a que algunos consideren que por un lado la reforma del
sistema que se introdujo con la Constitución Nacional de 1991, modificada en el
año 2000, haya sido insuficiente para encarar las necesidades que en este tiempo
han generado las cifras delictivas pues a pesar de los esfuerzos realizados por los
órganos encargados del enjuiciamiento criminal, hoy éste sistema se presenta
como ineficaz en tiempo y recursos para atender las necesidades generadas por
los delitos acaecidos en el país.
Por ello la comisión que preparó el proyecto de reforma hizo énfasis en que se
buscaba un sistema de enjuiciamiento criminal que fuera ágil, eficiente, y
moderno, con mención especial al respeto de sindicados y víctimas.
Por lo anteriormente expuesto la pretensión contenida en la exposición de motivos
apunta a fortalecer la función investigativa en Colombia llevada a cabo
preponderantemente por la Fiscalía General de la Nación, y quien en el actual
procedimiento penal debe ejercer esa función instructiva, pero al mismo tiempo y
en virtud del principio constitucional de instrucción integral, también se supone que
deba ser defensor e incluso tiene funciones judiciales de tal manera que hora se
busca que las funciones de la fiscalía simplemente instruya y acuse como siempre
ha sido su función natural en un sistema de enjuiciamiento criminal de carácter
acusatorio, dejando de lado la posibilidad de que el ente instructor maneje
aquellas funciones que puedan eventualmente comprometer los derechos del
sindicado, y se concentre en la función que principalmente le compete. De esta
manera se expone por que debe entonces debe dejarse de lado un sistema de
enjuiciamiento criminal mixto, que no ha respondido con las exigencias que la
realidad criminal le ha impuesto.
Dentro de los motivos que, por otro lado, impulsaron la reforma desde el punto de
vista constitucional, esta el de la imparcialidad del funcionario instructor, toda vez
que la valoración previa de la prueba y de los hechos, van en detrimento de tal
imparcialidad, lo cual contradice el principio mismo en su consagración
constitucional, y como derecho fundamental incorporado al sistema constitucional
mediante el “bloque de constitucionalidad”, predicable de los derechos
fundamentales consagrados en tratados internacionales, de esta manera la
reforma busca quitarle al instructor las facultades de juez que le atañen como
director del proceso en su primera etapa.
Otro de los tema en conflicto con lo que entra a nuestra regulación constitucional
por medio del bloque de constitucionalidad es el del derecho a un proceso judicial
justo, y el fundamento de tal contradicción radica en que la creación en su
momento de la Fiscalía General de la Nación como responsable de la instrucción
dentro de un proceso de enjuiciamiento criminal mixto, no respondió en la realidad
a las expectativas generadas en su momento, ni tampoco a las necesidades
planteadas por la realidad criminal.
Por oro lado tenemos la demora cronológica que se produce en los despachos
judiciales dentro de la jurisdicción penal, en el manejo de los procesos judiciales,
conducta que según normas constitucionales deben ser castigadas con la
correspondiente sanción.
Si entramos en materia en el tema de la reforma constitucional que en concreto se
ha planteado, las motivaciones anteriormente expuestas deberán llevar entonces
en su momento a un cambio funcional en las instituciones, y es ello lo que está
preparando en el cambio constitucional mismo.
De esta manera se ha propuesto la modificación de cuatro de los artículos de la
carta política.
Así en primer lugar se pretende la modificación del artículo 250 de la Constitución
Nacional, siendo quizás el cambio normativo mas relevante dentro del texto
propuesto dentro de la reforma.
Dentro del cambio específico propuesto, y en atención al tema de la especialidad
de la función instructiva de la fiscalía, se propone un cambio de texto, tal como lo
muestra el siguiente cuadro comparativo incluido en la exposición de motivos del
proyecto de acto legislativo número 237 presentado al Congreso de la república
por los Ministerios de Interior y de Justicia, por solicitud de la Fiscalía General de
la Nación, con el que se propone modificar constitucionalmente las bases de
nuestro sistema de enjuiciamiento criminal :
ARTÍCULO ACTUAL ARTÍCULO PROPUESTO
Artículo 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación deberá:
Artículo 250. Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o con fundamento en denuncia, petición especial o querella, desarrollar las investigaciones de los hechos que puedan constituir delitos y acusar ante los jueces de la República, cuando fuere el caso, a los presuntos infractores de la ley penal.Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Para tal efecto la Fiscalía General de la Nación, deberá:
1. Asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además, y si fuere del caso, tomar las medidas necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito.
1.Solicitar al juez de control de garantías las medidas que aseguren la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, las que procuran la conservación de la prueba y la protección de la comunidad; así mismo, aquellas necesarias para la asistencia inmediata a las víctimas y hacer efectivo el restablecimiento del derecho. Excepcionalmente, la ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar capturas
administrativas. En estos casos, el juez de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. El juez de control de garantías, no podrá ser en ningún caso, el juez de conocimiento.
2. Calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas.
1. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos, el juez de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a mas tardar, dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, contadas a partir de su conocimiento.
2. Dirigir y coordinar las funciones
de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción.
3. Cumplir las demás funciones que establezca la ley.
4. Aplicar el principio de oportunidad en las causales definidas en la ley.
El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.
La Fiscalía General de la Nación está obligada a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, y a respetar sus derechos fundamentales y las garantías procesales que le asisten.
5. Solicitar al juez de control de garantías la autorización para acusar.
6. Presentar escrito de acusación
ante el juez competente, con el fin de dar inicio a un juicio público, oral, contradictorio y concentrado.
7. Solicitar ante el juez competente la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar.
8. Solicitar ante el juez competente las medidas necesarias para la
reparación integral a las víctimas. Igualmente, velar por la protección de las víctimas, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal. La ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa.
9. Dirigir y coordinar las funciones
de policía judicial que en forma permanente cumplen la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley.
El Fiscal General de la Nación y sus
delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.
De la anterior manera se sacan de competencia de los fiscales medidas que
pueden eventualmente atentar contra los derechos de sindicados y víctimas y se
le atribuyen al juez, como ya se comentó anteriormente, y con el objetivo de darle
mayor imparcialidad a ese tipo de decisiones, pues concretamente se reservan a
los jueces de control de garantías o al juez competente según sea del caso el
dictado de las medidas que aseguran dentro del proceso la presencia de los
sindicados, o protegen pruebas o a la comunidad. También debe solicitar el fiscal
al juez, si hay mérito probatorio par ello, la iniciación de un juicio oral, concentrado,
contradictorio y público, así como la preclusión de la investigación si fuere del caso
y las medidas tendientes a restablecimiento del derecho.
Tales cambios apuntan a que la fiscalía y sus funcionarios ejerzan la titularidad de
la acción penal que ostentan, de manera concentrada, sin atribuciones de juez
respecto de la valoración de la prueba.
Por su lado la reforma propuesta para el artículo 251 de la constitución solo está
representada por la inclusión de un numeral dentro del artículo que conocemos
hoy en día, de esta manera se propone que la Fiscalía pueda “Asignar y
desplazar libremente a sus funcionarios en las investigaciones y procesos.
Asimismo, determinar el criterio y la posición que la fiscalía deba asumír en
cada caso, en desarrollo se los principios de gestión y de jerarquía.”14.
Sin duda alguna la anterior propuesta es concisa pero contundente, pues propone
el fortalecimiento de la fiscalía como institución, teniendo el Fiscal General la
facultad de dirigir la gestión institucional, a pesar de que desde la creación del
sistema mixto que actualmente rige, se ha criticado en un amplio sector de la
doctrina las excesivas facultades otorgadas a la fiscalía, sin embargo la cuestión
central aquí no es si se le dan o no mas poderes a tal institución, si no que se le
den lo que se necesitan para hacer eficiente su gestión, y se le remuevan los que
estorben para ello.
Finalmente se propone dentro de la reforma el cambio de los artículo 234 y 235 de
la constitución, tendientes a la reglamentación de la estructura de la Corte
Suprema de Justicia, con el fin de garantizar la doble instancia en los procesos
penales seguidos contra los funcionarios aforados, al igual que el principio de
igualdad, toda vez que tradicionalmente tales procesos han sido de única
instancia, fundamentada además en la confiabilidad que genera el alto tribunal.
Pero el caso del principio de la doble instancia debería entenderse incluido dentro
de nuestro ordenamiento constitucional, por cuenta del “bloque de
14 Proyecto de acto legislativo número 237 de 2002 presentado al Congreso de la República por los Ministerios de justicia y del Interior, por solicitud de la Fiscalía General de la Nación. Exposición de motivos.
constitucionalidad”, pues tal precepto está incluido dentro del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y la convención Americana de derechos Humanos.
Finalmente y para no repetir experiencias pasadas, se ha incluido en la reforma un
régimen de transición hacia el nuevo sistema.
Recordemos nuevamente que en el cambio de sistema de enjuiciamiento criminal,
que se dio con el decreto ley 2700 de 1991, en el que se introdujo un sistema
mixto, la creación de los fiscales y la supresión de los jueces de instrucción
criminal se realizó de manera improvisada, nombrando a los unos con la otra
investidura de un día para otro, y sin preparación alguna, cuando se suponía que
sus funciones comenzarían a ser distintas, sin habérseles preparado para ello.
De esta manera, y durante el trascurso de un año a partir de la promulgación del
acto legislativo del cual se deriva la reforma, se discutiría y difundiría tal reforma, y
se reorganizaría el funcionamiento del máximo tribunal de justicia.
En cuanto a las víctimas, dentro del proyecto de reforma que se ha comentado, se
incluyeron unas “Bases ideológicas para un esquema de procesamiento criminal”
como anexo 1 del documento “Reforma Constitucional Sistema Acusatorio”
contenido en el acto legislativo 237 de 2000, la cual fue una iniciativa de reforma
constitucional presentada por los ministros del interior y justicia a petición de la
Fiscalía General de la Nación15, dentro de tal documento hay alguna bases
referidas al tema de la víctima concretamente, veamos:
15 Reforma Constitucional al Sistema Acusatorio. Bases ideológicas para un esquema de procesamiento criminal. Acto legislativo237 de 2002.
Base Número 9. Acceso de las víctimas al sistema judicial. El
Estado garantizará el acceso a la Administración de Justicia por
parte de las víctimas, para ello proporcionará, cuando el interés de
la justicia lo exija, los servicios de un apoderado judicial mediante
el cual se respete el debido proceso y el derecho de las víctimas a
la obtención de la reparación integral.
Antecedentes: Art. 19 del proyecto de CPP de 1986; art. 16 del CPP
de 1987; art. 11 y 14 del CPP de 1991; art. 4 y 20 del proyecto de ley
del CPP de 2000 de la FGN; art. 10 y 21 del CPP de 2000.
Fuentes: Art. 10 y 21 del CPP de 2000.
Bases ideológicas: Recomendaciones Instituto Interamericano de
Derechos Humanos (17.1); Reglas de Mallorca (40, 42, 43).
Base Número 10 Víctimas. En desarrollo del proceso penal las
víctimas del delito tendrán derecho a:
a. Recibir, durante todo el procedimiento, un trato humano y digno.
b. La protección de su intimidad y garantizar su seguridad, así como
la de sus familiares y testigos a su favor.
c. Acceso a la justicia y a una pronta e integral reparación de los
daños sufridos.
d. Ser oídas y a que se facilite el aporte pruebas.
e. Recibir la información pertinente, desde el primer contacto con
las autoridades, para la protección de sus intereses y a conocer
los hechos que conforman las circunstancias del delito del cual
han sido víctimas.
f. Que sus intereses sean considerados al adoptar una decisión
discrecional sobre la persecución del delito.
g. Ser informada sobre la decisión definitiva relativa a la
persecución y a pedir su revisión.
h. Ser asistidas, durante el juicio, por abogado, el que podrá ser
designado de oficio.
i. Recibir una indemnización.
j. Recibir asistencia integral para su recuperación
k. Ser asistida gratuitamente por un traductor o interprete en el
evento de no conocer el idioma español.
• Fuentes: Arts. 2; 5; 229; 250 num. 4 Constitución Política. Sentencia
C-1149 de 2001, Corte Constitucional.
• Bases Ideológicas: Reglas de Mallorca (40, 41, 42 y 43); Resolución
40/34 de la Asamblea General de las Naciones Unidas sobre los
Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y
del Abuso del Poder; Recomendación 85 (11), adoptada por el
Comité de Ministros del Consejo de Europa el 28 de junio de 1985,
sobre la Posición de la Víctima en el marco del Derecho Penal y del
Proceso Penal; Decisión marco del Consejo de Europa, de marzo 15
de 2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal;
Declaración sobre Justicia y Asistencia para las Víctimas de la
Sociedad Internacional de Victimología.
La idea central del proyecto de reforma es realizar un proceso penal para
Colombia de naturaleza de enjuiciamiento criminal acusatorio que este
estructurado desde la Constitución y luego, a través de facultades especiales,
manifestado en una nueva legislación penal sustantiva y procesal, ello responde a
la necesidad de un proceso penal mas dinámico, en donde la fiscalía adquiere
nuevas facultades acusatorias, y se comienza a recalcar, para que no se
extralimiten las cargas, en los derechos de las víctimas.
Esa idea central que se encuentra en la exposición de motivos de la mencionada
reforma, es la de que la fiscalía debe concentrarse en sus facultades instructivas y
acusatorias, y por otro lado en lo posible eliminar la posibilidad de intervenir en
actuaciones de naturaleza judicial que exponen los derechos fundamentales de los
ciudadanos, y especialmente de los sindicados.
Lo anterior pretende dejar de lado el sistema mixto que obra en nuestra
legislación, el cual aunque es tema de discusión, aún tenía mas elementos
inquisitivos que acusatorios, recordemos que auque la calificación podía variar, el
proceso tenía un gran desarrollo en la parte instructiva, por oposición al sistema
que se trata proponer, en el cual el centro del proceso gira en torno a la etapa de
juzgamiento, de allí que se le denomine acusatorio, siendo esta la nota
característica mas importante de estos procesos.
1.1.3.4 Avances jurisprudenciales.
Siendo como es la jurisprudencia una fuente auxiliar del derecho, al menos en
nuestro sistema jurídico, debemos decir que ha sido entre las fuentes la mas
activa en cuanto a creación de derecho se refiere, y mas concretamente en el
caso de la Corte Constitucional.
Aunque tradicionalmente había sido la ley la que se encargaba de regular de lleno
los distintos temas jurídicos, en la última década la Corte constitucional en
ejercicio de sus funciones, ha modificado muchas normas legales en el sentido
formal, según considera que están mas a tono con la constitución, y es así como
la jurisprudencia recién ha realizado los mayores avances en el tema de la víctima
dentro del proceso penal, y ha sido la Corte Constitucional16 específicamente
quien ha dado el primer paso:
...De todo lo anterior, se puede concluir que la acción civil es de
naturaleza esencialmente indemnizatoria teniendo como finalidad
única y exclusiva el restablecimiento del derecho y el resarcimiento
del daño ocasionado con la conducta punible a la víctima
[subrayado fuera del texto original] o perjudicado, pudiendo
ostentar dicha calidad, una persona natural o jurídica, la
colectividad y hasta el mismo Estado en cabeza de las entidades
estatales o personas jurídicas de derecho público; para lo cual el
legislador les ha otorgado la facultad de elegir si ejercen dicha
acción dentro del proceso penal constituyéndose en parte civil o
en forma independiente ante la jurisdicción civil. (CPP, arts. 45 y
ss, 137).
16 Sentencia C-1149 31 de octubre del 2001. M.P JAIME ARAUJO RENTERIA.
De tal manera que el concepto de víctima ha comenzado a entrar en nuestro
sistema penal, pues a pesar que de la redacción del pasaje anteriormente citado,
el cual podría prestarse para pensar que se da a la expresión “victima” la
equivalencia a la de “perjudicado”, mas adelante se aclara el punto, refiriéndose la
corte por una parte a la victima y por otra al perjudicado, en un análisis sobre la
norma constitucional y los pactos civiles y políticos vigentes en Colombia: “Si bien
la búsqueda de la verdad es en principio un deber de todo ciudadano de
colaborar con la administración de justicia, también comporta un derecho de
las víctimas a saber o conocer la verdad de los hechos, los cuales deben ser
investigados sancionando a los responsables”17. Nótese que se utiliza
autónomamente la expresión “victima”, reconociendo que estas tienen derecho a
conocer la verdad, hecho para el cual no hay que ser el directamente perjudicado,
puesto que el concepto de “víctima” desborda el de “perjudicado” dentro del
proceso penal, ese derecho a saber la verdad lo tiene la víctima, así no sea el
perjudicado, o no sea el sujeto pasivo de la acción delictiva.
Aclaremos que la Corte Constitucional comenzó un trabajo de debió realizar
primero la sala penal de la Corte Suprema de Justicia, el cual es reconocer a las
victimas de manera jurisprudencial en estricto sentido, pues incluso creó mediante
la jurisprudencia dictada, normas de índole procesal penal, remplazando la función
legislativa, en tanto y en cuanto no se limitó a hablar del tema acerca del cual la
ley ha guardado un relativo silencio, si no que adicionalmente creó, a pesar de no
ser competente para ello, categorías procesal-penales nuevas, modificando de
hecho el régimen de procedimiento penal en Colombia, aún cuando se trataba de
17 Ibid.
el análisis de constitucionalidad de una norma a la que contradictoriamente se le
terminó cambiando el sentido y alcance y se declaró constitucional.
Sin embargo es loable la intención de la Corte Constitucional de tratar de poner un
poco al día a un país como Colombia y su situación específica en materia de
víctimas en esta materia.
Todo lo anterior lo logro la Corte Constitucional en un solo fallo, pues en sentencia
reciente, la ya mencionada C-228 de 2002 significó la modificación mas importante
dentro del tema de las víctimas que se ha hecho en Colombia, y el cual logró
renovar los conceptos manejados hasta ahora, dicha jurisprudencia se refirió mas
concretamente al tema de las víctimas, en un análisis sobre la constitucionalidad
del artículo 137, 30 y 47 del Código de Procedimiento Penal, se refirió al tema de
las víctimas.
En efecto, la sentencia C-228 del 2002, además de la definición de víctima que ya
conocemos, da la categoría de sujeto procesal e incluso eventualmente pre-
procesal a las víctimas y perjudicados. La corte parte de la evolución del derecho
de las víctimas en materia de derecho internacional, en donde por mucho se
supera el tema meramente patrimonial, y encontró para ello entre otros ejemplos
el de la Corte Inter.-Americana de Derechos Humanos, cuando entre otros fallos,
como es el ejemplo de 198818 se pronunció sobre la aplicación de las normas que
dejaban en imposibilidad a las víctimas de los delitos de saber la verdad y obtener
la justicia. Tales ideas superan la noción de pretensión civil en sí, que se había
traído desde el proceso civil, y se alimentó con ideas venidas desde los
18 Corte Ineramericana de derechos humanos. Caso Velásquez Rodríguez. (fundamento 166) Sentencia 29 de julio de 1988.
procedimiento internacionales, específicamente la Corte Interamericana de
derechos Humanos, y se crea así en Colombia un concepto amplio de protección
de los derechos de las víctimas y los perjudicados que incluye el derecho a la
verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños causados con el
hecho punible.
Ahora bien, recordemos que ese fallo 228 de 2002 clarificó lo que en Colombia
debía entenderse por víctimas, y lo hizo en los siguientes términos: “...la victima
es la persona respecto de la cual se materializa la conducta típica...”19 en los
numerales 4.2 y 4.3 del capítulo de las CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS
realiza la mencionada referencia. De esta manera el mencionado numeral 4.2 del
fallo en cita, se refiere a “Los derechos de las victimas del delito en el derecho
internacional y el derecho a la tutela judicial efectiva”20.
Y así mismo tal fallo introduce a la víctima dentro del concepto de tercero civil, por
lo que de allí en adelante debemos afirmar que la víctima es un sujeto procesal,
debido a que “la parte civil es una institución que permite a las víctimas o
perjudicados, dentro de los cuales se encuentran los sucesores de la
víctima...”21. Pero no solo la víctima es sujeto procesal si no que lo es en sentido
pleno según lo afirma la misma corte en la misma sentencia C-228 del 2002,
ponencia de los doctores MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA y EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT22:
19 Sentencia C-228 /2002. M.P.: CEPEDA ESPINOSA Manuel José, MONTEALEGRE LYNETT Eduardo 20 Ibid. 21 Sentencia C-228 /2002. M.P.: CEPEDA ESPINOSA Manuel José, MONTEALEGRE LYNETT Eduardo 22 Ibíd.
La victima de un delito o los perjudicados por esta tienen derecho
a participar en el proceso penal no solo para obtener el
resarcimiento pecuniario, si no también para hacer efectivos sus
derechos a ala verdad y a la justicia. Incluso pueden intervenir con
la única finalidad de buscar la verdad y la justicia, sin que se les
pueda exigir demostrar un daño patrimonial o una pretensión de
esta naturaleza. Así la parte civil es un sujeto procesal en pleno
sentido,
Adicionalmente, tenemos que la víctima puede intervenir desde antes del inicio de
la etapa procesal, y lo establece expresamente la misma sentencia C-228, en
cuanto afirma: ·”Ya que los derechos de la parte civil no están fundados
exclusivamente en un interés patrimonial, sus derechos a la verdad y a la
justicia justifican plenamente que la parte civil pueda intervenir en la etapa
de investigación previa.”23 . Surge la incógnita: ¿Se debe reglamentar esa
intervención previa al proceso?. Surge la pregunta por que es evidente que hasta
que la Corte Constitucional diga lo contrario, que una actuación de esa naturaleza
no estaría cobijada por los preceptos vigentes que regulan el proceso penal
colombiano, y si ello es cierto debemos desentrañar la naturaleza jurídica de la
etapa previa a la iniciación del proceso penal.
Podría pensarse que si la fiscalía general de la nación antes que otra cosa es una
entidad estatal, y en estos mismos términos las víctimas y perjudicados son
ciudadanos y particulares actuando frente al estado por fuera de un vínculo
23 Ibid.
jurídico procesal en estricto sentido, podrían algunos afirmar que la etapa previa al
proceso donde se permite intervenir a la parte civil, es de naturaleza
administrativa, pero si sostenemos tal afirmación debemos pensar
consecuentemente en que allí se podría encuadrar el tema del silencio
administrativo (sería el negativo que es la regla general) la vía gubernativa y en
general la teoría de los actos administrativos. Sin embargo, lo que aquí se
concluye es que en las actuaciones que se den durante el transcurso de la
instrucción previa, por parte de quienes integren la parte civil, deben tener las
mismas exigencia legales que si se dieran dentro del proceso, por un lado por que
es lo mas práctico y la ley no lo impide, y por otro por que debemos entonces
pensar que tales actuaciones tienen soporte jurídico en la potencialidad de que
ello se convierta en un proceso penal, esto es, que el ente instructor dicte una
resolución de apertura de instrucción. Pero si de cualquier manera lo anterior no
se logra, la demanda de constitución de parte civil debe desestimarse y correr la
misma suerte que el resto del expediente, es decir, su archivo. Ahora bien,
podemos entonces pensar que los actos como solicitud o soporte de pruebas que
se alleguen a la instrucción previa, se sustentan en el derecho sustancial en la
búsqueda de la verdad y la justicia como lo menciona el fallo 228 de 2002, pero y
procesalmente ¿cómo lo asumimos?. Tenemos que pensar de esta manera que
tenemos unos actos procesales que son sui generis, puesto que no están dentro
de un proceso en estricto sentido, si no que van antes de este y solo tienen
relevancia jurídica procesal si efectivamente se cumplen los presupuestos de
iniciación del proceso penal, y que por motivos de orden práctico deben surtirse
bajo los mismos principios y de la misma manera que los actos procesales en
estricto sentido para que exista una continuidad coherente en el evento en que el
proceso penal se inicie efectivamente.
Por otro lado esta la cuestión sobre si se incoa demanda de constitución de parte
civil, en averiguaciones previas, ¿contra quién se dirige? Existen en este punto
dos posibilidades. Por un lado puede dirigirse contra persona indeterminada, solo
con el fin de la consecución de la verdad y la justicia, como lo manda la
mencionada jurisprudencia, y una vez esclarecidos los hechos y autores y
comenzado el proceso, se solicite en escrito aparte (por que no sería lógico
intentar dos demandas de constitución de parte civil) que el sindicado
correspondiente y el tercero civil si lo hay, respondan. Por otro lado si la
pretensión es la sola consecución de la verdad y la justicia, puede sostenerse
también que no tiene objeto dirigir la demanda contra particular alguno, si no que
se dirige contra la administración de justicia para que cumpla estos cometidos, por
que es la única que puede cumplir tales pretensiones.
Ello de cualquier manera desvirtúa la naturaleza misma del concepto jurídico de
demanda, pero a ello nos ha arrojado la orfandad en la que nos deja con el
polémico fallo la Corte Constitucional.
Tal inclusión del tema de las víctimas como eventual parte civil dentro del fallo
constitucional (Sentencia 228 de 2002) responde a una concordancia con el
artículo 93 de la Carta Política, según el cual los derechos y deberes consagrados
allí se deben interpretar según los tratados internacionales aprobados por
Colombia, y por ello se procedió a un análisis sobre el tema de la protección a las
víctimas en las normas de derecho internacional, descubriendo principalmente el
tema que ya aquí hemos descrito, sobre el alcance de los derechos de las
víctimas, que para recordar un poco ya ha sobrepasado el simple resarcimiento
pecuniario de los perjuicios, encontrando hoy sistemas de protección a las
victimas con complejos procedimientos reglados que tienen efectos
trasnacionales.
Luego del análisis que hemos realizado de algunos de los temas del proceso
penal reformados por la Corte Constitucional, miremos entonces la conclusión a
que llega la Corte Constitucional24 en aquella sentencia C228 /2002,
4.4 Conclusión
De lo anterior surge que tanto en el derecho internacional, como
en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional,
los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible
gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a
una reparación económica- fundada en los derechos que aquellas
tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que
las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus
derechos, entre otros, y que a las autoridades que orienten sus
acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando
han sido vulnerados por un hecho punible. Ello solo es posible si a
las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo
menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación
económica de los daños sufridos.
24 Sentencia C-228 /2002. M.P.: CEPEDA ESPINOSA Manuel José, MONTEALEGRE LYNETT Eduardo
La realidad colombiana en materia de víctimas, esta estrechamente relacionada
con el de la violencia, la violación de derechos humanos, y principalmente el
terrorismo.
Teniendo en cuenta lo anterior, si miramos el proceso penal colombiano, respecto
de la estremecedora realidad de esas víctimas del terrorismo, se hace evidente la
poca influencia que esas víctimas llegan a tener dentro de ese proceso penal, y es
natural hasta cierto punto por que el proceso penal tiene como esencia el
descubrimiento de una realidad, su naturaleza punible, y la prevención del delito,
junto con el resarcimiento de unos perjuicios, pero no podríamos endilgarle al
proceso penal colombiano la responsabilidad por ejemplo de los desplazados por
la violencia, el código penal reprime la provocación de esos desplazamientos
forzados de población, pero mal podría encargarse del destino de esos
desplazados, eso naturalmente debe responder a políticas de estado orientadas
hacia las víctimas, y al respecto la corte constitucional se ha pronunciado, entre
otros, respecto del tema de la protección especial que se le debe a los
desplazados por la violencia: “... El desplazado es una víctima de la violencia a
quien se debe proteger especialmente, y no un infractor del orden a quien
debe reprochársele que haya migrado...”25 . Sin duda alguna que la víctima de
la violencia en Colombia es víctima del delito, bien sea del homicidio de personas
cercanas de alguna manera, de amenazas contra la vida etc., y sobre ello es que
se pronuncia la Corte Constitucional.
25 Sentencia T 448 abril 27 del 2000. Exp. T270 597
1.2 ACCIONES POPULARES. REGULACIÓN
Eventualmente dentro de una sociedad es posible que todas las personas, o un
grupo de ellas al menos, tengan intereses en un mismo sentido, determinados por
una afección a un interés jurídicamente tutelable, lo cual puede hacerse evidente y
agrupar a ese grupo de personas, y auque una situación de esta naturaleza nos
sugeriría un estudio primeramente filosófico del asunto como sería obvio, toda vez
que la idea de un “interés” antes de llegar al tema del derecho está estudiada por
otras ciencias en cuanto es la causa del estudio jurídico, sin embargo es menester
mirar aquí el punto de vista eminentemente jurídico del asunto, puesto que ello es
lo que da lugar a lo que en Colombia se conoce como “acciones populares”.
El tema de la importancia de los intereses y las acciones de los grupos de
personas, se justifica primeramente en el carácter social del ser humano, como lo
insinúan algunos autores, “...Mas bien, si se quiere justificar la relevancia de
los grupos teniendo en cuenta su relación con el individuo, sería mas fuerte
si se parte del carácter social del hombre, carácter que algunos califican
como debilidad, pero que, en todo caso es de la esencia humana...”26.
El concepto de interés debe considerase como objeto de estudio de la filosofía, o
en el mejor de los casos de la sociología, y para no ahondar en discusiones
podemos decir que es aquello que lleva al ser humano a desear o ejecutar el
26 Viana Garces Andrée, El objeto de las acciones populares: La defensa jurisdiccional de los derechos colectivos. Pontificia Universidad Javeriana. Revista Universitas. Bogotá. Diciembre 2001. P.466.
acto27, y su contenido (influjo positivo) nos lleva a pensar que es una causa para
distinguirlo de la condición o la ocasión.
Una ves identificada al menos la idea, podemos pasar al campo del derecho,
donde no se estudia la idea misma si no sus efectos.
Mal podría el derecho asumir la tarea de distinguir los derechos subjetivos de los
intereses, pues la importancia de este tema es práctica, toda vez que la ley
asumió la defensa de los intereses de los grupos a través de los derechos
precisamente de los grupos.
Si miramos el tema de la legitimación activa se llegaría fácilmente a la conclusión
que la acción popular no puede, (si la consideramos como derecho colectivo) ser
ejercida por una sola persona, independientemente de que de manera indirecta
esa persona tenga un interés individual en el asunto, no hay una personalidad
jurídica que sustente la colectividad de manera especial e independiente, se trata
de una pluralidad de personalidades, cada una sustentada por un individuo, ya sea
natural o jurídico. De tal manera que la exigibilidad de los derechos colectivos
debe llevarse a cabo por las personas, pero no individualmente consideradas si no
como miembro de la sociedad o de un sector de esta.
La complejidad misma del tema aún en el ambiente jurídico, nos insinúa que el
único futuro viable para que este tipo de acciones tengan un desarrollo práctico
viable, es su simplificación y válgase la expresión su popularización, tal como en
su momento se dio en la tutela, no solo por que el derecho no tiene por que
complicarse arbitrariamente cuando debe ser práctico en su ejercicio, si no por
que en un país como Colombia con los niveles y características de educación con
27 Viana Garces Andrée, Op. cit., p 468.
que cuenta, es menester crear herramientas jurídicas simples para que el derecho
cumpla su cometido.
Entrando al tema normativo, encontramos que las acciones populares tienen
sustento constitucional en el artículo 88 de la Constitución Nacional28, que las
consagra así:
La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros
de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulara las acciones originadas en los daños ocasionados
a un número plural de personas, sin perjuicio de las
correspondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el
daño inferido a los derechos e intereses colectivos.
Obviamente la ley desarrollo el tema, concretamente con una ley que ha tenido
dificultades por lo poco práctica, defecto que le viene de su carácter abstracto, y
que ha tenido una muy restringida aplicación. Esa ley que desarrollo ese tema fue
la Ley 472 de 1998 (Agosto 5).
El objeto de la ley lo contiene el artículo primero, y dice que “La presente ley
tiene por objeto regular las acciones populares y las acciones de grupo de
que trata el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia. Estas
28 Constitución Política de Colombia. Artículo 88.
acciones están orientadas a garantizar la defensa y protección de los
derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o un número plural
de personas”29. El problema formal de las acciones populares aparece cuando el
legislador las quiso consagrar en el código de procedimiento penal,
particularmente cuando se habla del daño plural y el colectivo.
Esta confusión se refiere a dos cosas que tienen en común un perjuicio y que
recae sobre varias personas. veamos:
“Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los
derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para
evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la menaza, la vulneración o
agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible.”30; “Acciones de grupo. Son aquellas
acciones interpuestas por un número plural o conjunto de personas que
reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó
perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes
deben ser también lugar respecto de todos los elementos que configuran le
responsabilidad.”31.
Sin duda la diferencia es arbitraria, no podría ser de otra manera, pero no tan sutil
como parece. Esas acciones populares involucran el concepto del daño colectivo y
29 Ley 742 de 5 de agosto de 1998 Artículo 1º . 30 Ley 742 de 1998 (agosto 5), por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones. Artículo 2. 31 Ibid.
daño plural, el código de procedimiento penal manejaba los dos conceptos
indistintamente.
El daño colectivo tiene una forma propia, algunos autores lo reconocen como “...
aquel que sin radicarse exclusivamente en cabeza de una persona, afecta de
todas maneras a todo un conglomerado social en sus condiciones de
vida...”32.
Ese daño colectivo puede tener como origen la contaminación, aquí la distinción
esta en que se afecta la calidad de vida de la población, como se dijo es probable
que no sea causado por nadie en particular, si no por toda la comunidad, pero
cuando es realizado por alguien en particular, como sería el caso del delito de
envenenamiento de aguas, la acción civil es ejercida por el ministerio público, para
pretender la indemnización de ese daño.
Por su lado el daño plural o masivo “...se refiere a aquel perjuicio individual
que se radica en un número plural de personas, como consecuencia de un
hecho ilícito de repercusión masiva...” . Tal sería el caso de la persona que
falsifica medicamentos para comercializarlos, y termina por intoxicar a un gran
número de personas, la pluralidad obviamente es pasiva, pero el hecho generador
fue cometido por una sola persona.
Así entonces tenemos que el daño plural siempre debería ser reclamado por las
personas afectadas, pero ese artículo 88 de la Constitución política creó la
institución del actor popular, esto hasta la fecha se manifiesta en las ligas de
consumidores, que se regulan por un estatuto respectivo, para que esas ligas
32 TAMAYO JARAMILLO JAVIER. La indemnización de perjuicios en el proceso penal. Páginas 17 y 18.
puedan actuar en procesos contra los productores o distribuidores
correspondientes. Sin embargo, a pesar de la confusión legal de esos términos,
solo en los casos de daño colectivo tendrá legitimación legal directa el ministerio
público para actuar como parte civil.
Queda en el aire una pregunta, y es la de si en estos procesos, o en cualquiera
otro en que intervenga el ministerio público podrá alegar el funcionario que lo
represente las prescripciones que se puedan a las que haya lugar, la pregunta
surge puesto que la prescripción es una institución de orden público y solo puede
ser alegada por el directamente interesado, prueba de ello es que el juez no las
puede declarar oficiosamente, ¿y el ministerio público las puede alegar en cuanto
no representa a nadie concretamente si no a toda la sociedad? La cuestión no es
tan clara como parece pero nos parece que basta tener una legitimación en la
causa al demandar para luego poder alegarlas, y aquí esa legitimación es de
naturaleza legal pero la cuestión es discutible dado el origen histórico de la
prescripción.
1.3 FUNCIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO DENTRO DE LA ACCIÓN CIVIL
El tema del ministerio público Colombiano es controvertido en su fundamento, por
que la tradición jurídica penal colombiana, que ha seguido históricamente en su
mayoría los preceptos europeo-continentales y sus dogmas, cambió su
denominación frente a esta figura, quizás por un error conceptual del legislador, o
por que se estaba tratando de armar un rompecabezas, improvisándolo ficha a
ficha con la idea de reestructurar el sistema penal colombiano.
En los demás sistemas jurídicos, dentro de la tradición institucional en materia
penal encontramos el concepto de ministerio público en otro lugar distinto al que
se le dio en Colombia.
Para tener una idea básica de lo que es el ministerio público, o al menos como se
concibió originalmente, nos debemos situar a principios y mitad del siglo XIX,
principalmente en los procesos penales francés y alemán, donde la introducción
de la figura del ministerio público se utilizó como herramienta para modificar el
para entonces antiguo proceso inquisitivo del derecho común, con la finalidad
principal de ligar la responsabilidad penal a la existencia de un hecho pasado que
debía ser investigado, y ello con el objeto a su vez de esclarecer la verdad sobre
esos hechos.
Surge así la discusión, por la naturaleza de las funciones del ministerio público, de
a que órgano del poder público debería depender, hoy en un sistema acusatorio
medianamente conservador depende del ejecutivo, tal como se determino
inicialmente, sin embargo fue la separación de poderes lo que en su momento
inspiró la separación de aquel proceso inquisitivo, tal como ya varios autores lo
han señalado y entre ellos KARL HEINZ GÖSSEL33:
En lo esencial no está discutido que la actividad de investigar debe
ser atribuida al ejecutivo y la jurisdicción al poder judicial. Sin
33 HEINS GÖSSEL KARL. “Reflexiones sobre la situación del Ministerio público en el proceso penal de un Estado de Derecho y sobre sus relaciones con la Policía. Revista Doctrina Penal. teoría y préctica de las ciencias penales. Año 4. 1981.
embargo, se trata controvertidamente la cuestión acerca de si el
ministerio público es una autoridad ejecutiva o pertenece, como
órgano de la administración de justicia, al tercer poder- y esta
controversia aparece solo como inteligible por que el ministerio
público, con su función esencial de interponer la acusación, se
mueve en el punto de unión entre los ámbitos del ejecutivo
(investigaciones) y el poder judicial (jurisdicción)... .
De tal manera fácilmente se sigue que el ministerio público es un ente
investigador, lo cual esclarece como fue estructurado en Colombia, pues lo que se
hizo fue crear la fiscalía general de la nación (lo cual se llevó a cabo terminando
de un día para otro con los jueces de instrucción criminal y nombrando al día
siguiente y por decreto como fiscales a quienes ostentaban la anterior calidad), e
improvisar como ministerio público por otro lado a un órgano de control
disciplinario de los funcionarios judiciales como es la procuraduría.
Como ya es ampliamente conocido, el caso del ministerio público en Colombia, es
único frente a los demás sujetos procesales. En otros países de tradición jurídica
similar a la nuestra, la referencia de ministerio público trae a colación la idea de lo
que entre nosotros se entiende como fiscalía, y la manera como se regula ese
tema en Colombia es poco tradicional.
Ya sabemos también que el ministerio publico tiene una función constitucional,
regulada por la carta política a partir del artículo 275 en adelante. Las funciones de
ministerio público las cumple el procurador, e instrumentalmente la procuraduría,
esas funciones están descritas en el artículo 277 de la Constitución,
concretamente nos interesa el numeral 7º , que indica que debe “Intervenir en los
procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas
correspondientes, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del
patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.”34.
No hay lugar a duda: esa redacción le abre la puerta a una potencial intervención
en cualquier proceso judicial.
Pero antes de continuar aclaremos el tema del ministerio público; partamos del
supuesto que, constitucionalmente, el Ministerio Público no es lo mismo que la
procuraduría, pues si bien ésta forma parte de ese Ministerio Público, este además
está compuesto por la defensoría del pueblo, las procuradurías delegadas, por los
procuradores delegados, y los agentes del Ministerio público delegados ante las
autoridades jurisdiccionales correspondientes, además de las autoridades que en
adelante el legislador quiera poner en ejercicio de esas funciones.
Nótese, que dentro del ministerio público encontramos al defensor del pueblo,
pero poco o nada tiene el que ver con el procurador y sus funciones, no es de
ninguna manera su subordinado, y como ya es evidente el procurador y sus
funcionarios pueden intervenir en los procesos judiciales en defensa de lo que nos
indica ese numeral 7º del artículo 277 de la Constitución nacional, pero ¿será que
acaso por vía de referencia tendrá la misma facultad el defensor del pueblo?
pregunta innecesaria y por ahora sin importancia, solo se pretende demostrar que
lo importante no hubiera sido que la Constitución Colombiana se pareciera a la
Carta Política española, o a la alemana, si no que se hubiera comenzado por
estructurarla bien, de manera tanto técnica como científica.
34 Constitución Política de Colombia. Artículo 277 numeral 7.
Por su lado la mención del nuevo código de procedimiento penal es muy similar a
la mención constitucional, en dicho ordenamiento la encontramos en el artículo
122, adicionando simplemente que tendrá plenas facultades de sujeto procesal, y
lo que ya se había adelantado, la función correspondiente la ejerce el procurador
general de la nación o sus delegados. También se dice que la procuraduría debe
velar por el cumplimiento de los derechos humanos etc.
Pero de aquellas redacciones constitucionales y legales sobreviene una cuestión:
¿Que calidad ostenta el ministerio público dentro del proceso penal?
Tenemos entonces que el ministerio público no es acusador ni acusado, no
defiende los derechos de nadie en particular, al menos así debería ser, su función
es proteger los intereses de la sociedad, ello implica obviamente que en ciertos
eventos intervenga en favor o en contra del sindicado, pero puede afirmarse
básicamente que el ministerio público es una parte neutra si se dice que defiende
el interés social, si lo entendemos como el interés que puede tener cada
ciudadano en que se cumpla la ley, y ello bien puede coincidir con los intereses
del sindicado o jugar en contra de ellos, si el sindicado es culpable por que hay
que tener de presente que quien delinque representa un peligro para la sociedad.
Llegamos entonces a la idea confirmada por la doctrina constitucional35 que indica
que el ministerio público es un sujeto procesal que nada tiene que ver con la rama
judicial del poder público, incluso, para nadie es un secreto que se quiso en la
constitución del 91 crear un cuarto poder público llamado poder de control,
conformado por ese ministerio público y la contraloría general de la nación, pero el
35 Corte Constitucional. Sent. T-06 ene 17 de 1994. Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa.
constituyente finalmente decidió ser conservador en ese tema de la organización
jurídica y política del estado.
Debemos en este momento retomar entonces un punto que dejamos sin terminar
atrás, el tema de la pretensión civil, y recordemos que se dijo que era de
naturaleza privada. Participando como lo hace de tal naturaleza, al entregarla al
ministerio público “...se estaría dando un rezago hacia el positivismo al
permitirse reprimir también según Bejarano, el delito privado...”36 según
palabras del autor, pero por otro lado si se entregara tal facultad al representante
de los intereses de la sociedad dentro de los proceso judiciales, facilitaría la
función de condena en concreto del juez siempre, pues en cuanto el mismo titular
de la pretensión faltara, de cualquier manera se siempre se defendería tal causa.
36 GAVIRIA LONDOÑO VICENTE EMILIO, Algunos aspectos civiles dentro del proceso penal, Universidad Externado de Colombia, P. 36
1.4 QUIEN ES EL DIRECTAMENTE PERJUDICADO CON EL HECHO
Como ya se ha anticipado, el tema del perjudicado es el mas relevante desde el
punto de la responsabilidad patrimonial por parte de quien comete el delito, lo cual
hasta antes de los últimos avances jurisprudenciales comentados, solía ser el
objeto principal de la acción civil dentro del proceso penal desde el punto de vista
formal.
De esta manera, la jurisprudencia se ha encargado de precisar el concepto de
perjudicado, que según la Corte Constitucional “tiene un alcance mayor en la
medida en que comprende a todos los que han sufrido un daño, así no sea
patrimonial, como consecuencia directa de la comisión del delito.”37 . Ello
debe entenderse por perjudicado en Colombia, y coincide básicamente con lo que
ya antes se había dicho desde la doctrina.
De esta manera no es nuevo que el delito ofende primeramente a la sociedad, al
menos esta idea es fundamento de los principios que han nutrido todos los
códigos penales colombianos de este siglo, y bajo ese parámetro nadie esta
exclusivamente afectado o mejor perjudicado con el delito, tenemos entonces que
37 Sentencia C-228 /2002. M.P.: CEPEDA ESPINOSA Manuel José, MONTEALEGRE LYNETT Eduardo
el perjudicado en primera instancia con el delito es la sociedad (Aunque como ya
se insinuó, parte de la doctrina penal contemporánea insiste en que cada vez se
vuelve menos público el delito, muestra de ello es la figura de la querella penal).
Pero tan cierta es la anterior premisa para la dogmática penal como la idea según
la cual el delito también tiene esa capacidad de causar daños a los particulares
individualmente considerados, e incluso a sus familiares como víctimas
secundarias del delito. Entendamos entonces que hay un sujeto pasivo del delito,
que es la persona sobre la que recae el hecho reprochable, y entendamos a este
también como el ofendido particularmente con el delito.
Ese ofendido es potencialmente un “perjudicado” del hecho punible, pues a pesar
que sufra o no daños materiales, siempre a nuestro modo de ver sufrirá un daño
psicológico, pero también es posible que ese daño sea insignificante por las
condiciones sociales, o profesionales de ese ofendido.
Lo importante es que la potencialidad de percibir ese daño no es exclusiva del
ofendido, por ello debemos entender que puede se perjudicado no solo el sujeto
pasivo, si no también cualquier persona que este en posición de sufrir un
detrimento patrimonial directo con ese delito.
Nótese también que estamos haciendo referencia al concepto de persona, como
un concepto genérico, esto es, no solo la persona natural que BOECIO definió
como la “sustancia individual de naturaleza racional”, sino también a la persona
jurídica, quien actúa por conducto de su representante legal, puesto que no es un
incapaz, como antes se estableció si no que es plenamente capaz, pero su órgano
de decisiones (Asamblea general de accionistas o juntas de socios) no puede
actuar conjuntamente en cada caso en particular y por ello se establece un
representante legal. Si entendemos que esa persona que puede ser o no el sujeto
pasivo de ese hecho punible, puede sufrir un desmedro pecuniario directo,
inclusive si, siendo el sujeto pasivo otra persona, también lo sufrió.
Pero al igual que lo hace el tema de la responsabilidad civil extracontractual, no
nos quedaremos solo con el daño patrimonial, pues es nítida la posibilidad de que
acaezcan daños extrapatrimoniales y que se tengan que pagar en cuanto se
prueben. El daño moral puede ser parte de ese daño extrapatrimonial, un delito en
el que claramente se afecta ese tipo de bienes es el de injuria y calumnia, por otro
lado el daño extrapatrimonial no solo hace referencia a lo solamente moral, la
doctrina ha encontrado otros daños que entran en esta clasificación, como el daño
fisiológico que la doctrina reconoce que es “la alteración en el normal
funcionamiento del cuerpo, de un miembro o de un órgano”.
Nuestra Corte Suprema de justicia aun no ha conceptuado este tipo de daño, pero
algunas veces lo ha ubicado como una especie del daño moral. También se
reconoce la pérdida de la vida en la doctrina como una variante de daño
extrapatrimonial autónoma del daño emergente que pueda causar el hecho en que
el sujeto pasivo pierde la vida, y del mismo daño moral pues este último seria de
los sobrevivientes legitimados de ese sujeto pasivo, y el daño de la vida seria un
daño causado a tal sujeto y cuya posible pretensión pasaría a sus herederos.
Concluimos entonces que el delito puede afectar a un ofendido, término que
puede comprender al sujeto pasivo del hecho, y a cualquier persona que sufra un
daño patrimonial o moral.
Por otro lado debe haber una relación causal directa entre la ocurrencia del hecho
y los daños producidos por este. No hay duda, el hecho punible puede legitimar
una pretensión civil distinta de la del sujeto pasivo, pero no es por haberse
causado un daño de cualquier manera que se puede recurrir a la pretensión civil
dentro del proceso penal, así, tal cual lo explica la doctrina: “Así por ejemplo, si
en un homicidio culposo en accidente de tránsito, el fallecido o cualquier
otro tercero, se ven afectados por la destrucción de su propio vehículo o de
otro bien, estos daños no podrán cobrarse ejerciendo la acción (o
pretensión) civil dentro del proceso penal.”38
Sin duda para poder estar legitimados en la causa, quienes percibieron en el
anterior ejemplo esos daños referidos, sería necesario ejercer una pretensión civil
ante esta jurisdicción, o que además del delito de lesiones personales se hubiese
presentado el tipo penal de daño en cosa ajena. La ciencia del derecho no puede
desconocer y hacer caso omiso acerca de posibles vacíos en los problemas
sociales jurídicamente relevantes.
2. PARTE CIVIL COMO SUJETO PROCESAL
38 TAMAYO JARAMILLO JAVIER, La indemnización de perjuicios en el proceso penal. Página 15, Biblioteca jurídica DIKE.
Ahora entraremos a analizar como los afectados pueden entrar a participar dentro
del proceso penal, toda vez que inicialmente en el nuestro sistema de
procedimiento penal se permite como se ha insistido la participación del
perjudicado con el delito con el fin de que le sean resarcidos los perjuicios
causados con el delito, pero como veremos tal concepción se ha ampliado, e
incluso se ha permitido la participación de afectados distintos al directamente
perjudicado dentro del proceso penal.
La parte civil es quien entra al proceso a reivindicar unos derechos que le han sido
conculcados con el delito. De esta manera la parte civil como lo ha expresado la
Corte Constitucional39 se define como:
una institución jurídica que permite a las víctimas o perjudicados,
dentro de los cuales se encuentran los sucesores de la víctima,
participar como sujetos dentro del proceso. el carácter civil de la
parte ha sido entendido en sentido meramente patrimonial, pero en
realidad puede tener una connotación distinta puesto que refiere a
la participación de miembros de la sociedad civil en un proceso
conducido por el Estado.
La parte civil esta interesada en la indemnización de unos perjuicios, pero a la luz
de los últimos fallos constitucionales, debe tenerse en cuenta que en la misma
medida la parte civil tiene otros intereses ya mencionados como el interés en el
descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia.
39 Sentencia C-228 /2002. M.P.: CEPEDA ESPINOSA Manuel José, MONTEALEGRE LYNETT Eduardo
Aparece entonces una pregunta que mejora nuestra ubicación en el contexto de la
parte civil: ¿a partir de qué momento el directamente perjudicado, previa
observancia de todos los requisitos, se constituye como parte civil? Sin duda la
cuestión era evidente, lo era desde aquel momento en que el juez o si es del caso
el fiscal reconociera que ese perjudicado aparecía con tal posición dentro del
proceso penal, ello se lograba en síntesis, no solamente con la interposición de la
demanda de constitución de parte civil, si no con la aceptación de esa misma
demanda, por parte del funcionario competente según fuera del caso.
La anterior reflexión nos llevaba a otra cuestión relacionada con la primera y que
se constituía en establecer a partir de que momento el fiscal podía aceptar esa
demanda de constitución en parte civil. La pregunta surge por que
instrumentalmente el fiscal maneja también la instrucción previa lo que físicamente
nos llevaba a tres posibilidades, que se pueda aceptar la constitución de parte civil
desde las averiguaciones previas tal como se termino estableciendo, bien desde la
expedición de resolución de apertura de instrucción o desde la indagatoria o desde
la resolución de calificación del mérito del sumario.
La cuestión era clara en cuanto en la instrucción previa no es posible la
constitución en parte civil puesto que se requiere señalar quien es el demandado,
y si ya se tiene quien cometió el crimen, se estará en la etapa instructiva
propiamente dicha, por sustracción de materia solo se podrá interponer la
demanda de constitución de parte civil dentro del proceso penal a partir del
momento en que se rinda indagatoria, o de la declaratoria de persona ausente
pues esta implica también que se sepa ciertamente quien es.
Entonces concluíamos que tal como lo dice el código de procedimiento penal, la
demanda de constitución de parte civil se podía interponer a partir de la resolución
que abre la etapa de instrucción y durante cualquier momento antes de la
sentencia de única o segunda instancia, pues antes, es decir, durante las
indagaciones previas, lo que existe es una actuación administrativa o pre-procesal
si se quiere, pero no un proceso penal, por ello en ese tipo de actuaciones al
afectado no se le reconoce personería, por que el proceso como tal aún no existe,
y si quiere aportar pruebas durante el transcurso de esa investigación previa,
debía hacerlo a través de un derecho de petición. Así lo reconocía el artículo 47
del Código de Procedimiento Penal, sin embargo la Corte Constitucional en
Sentencia C- 228 /2002 en una posición que creyó sería muy original, declaró
inexequible la expresión “a partir de la resolución de apertura de instrucción”,
declaratoria que es un fracaso total desde el punto de vista técnico, (aunque no
podemos negar que también representa un acierto desde el punto de vista
sustancial en cuanto a los temas que introdujo, no así de la manera en que lo hizo)
toda vez que lo que quiso la corte fue, que las victimas y perjudicados aún en la
etapa de instrucción previa, pudieran realizar actuaciones, pero cayeron en uno de
los errores mas clásicos del procedimiento penal colombiano, toda vez que por
sustracción de materia, si no hay proceso, no hay ni partes ni actuaciones, e
interpretar otra cosa, esto es, decir que la parte civil puede intervenir en dichas
actuaciones preliminares, es una flagrante obstinación, y puede significar en la
práctica que cualquier ciudadano intervenga en tales averiguaciones con el
pretexto de ser potencial parte civil o perjudicado lo cual insistimos que desde el
punto de vista de la técnica judicial es imposible, puesto que la instrucción previa
esta concebida sobre la incertidumbre de los hechos y los autores, y como no
tiene naturaleza procesal, no es posible que allí intervenga ni parte civil ni nada
que se le parezca.
De cualquier manera la Corte constitucional estableció que la parte civil no debía
ser vista en adelante como aquella quien busca una mera reparación económica,
la víctima o perjudicado de un delito adquirieron el derecho a participar en el
proceso penal persiguiendo la consecución no solo de un resarcimiento
patrimonial, si no también la reivindicación del derecho a la verdad y a la justicia,
incluso sin que se presente esa pretensión económica.
Así la Corte Constitucional permitió que víctimas y perjudicado participaran en
interés propio en el proceso penal, incluso si las decisiones de los funcionarios
judiciales afectan los derechos de las víctimas y procesados, respecto del tema de
la impunidad y existencia del daño, estos pueden interponer recursos para
desvirtuar esos actos.
Así como afirma CARNELUTTI40 al entrar la parte civil con su respectiva
pretensión al proceso penal se da una “conmixtión” del proceso penal con el
proceso civil, así la víctima o los perjudicados o sus sucesores pueden ejercer la
pretensión civil dentro del proceso penal, pues son quienes tienen legitimación, y
deben según el artículo 239 de la constitución actuar mediante un apoderado
judicial que tenga la profesión de abogado, cuestión confirmada por la sentencia
C-228 de 2002.
40 GAVIRIA LONDOÑO VICENTE EMILIO, algunos aspectos civiles dentro del proceso penal, Universidad Externado de Colombia
También poseen dicha legitimación el representante de el ministerio público y el
actor popular, sin embargo la norma que regula las acciones populares puede dar
lugar a equívocos, puesto que si bien estos tienen la legitimación en la causa para
iniciar la pretensión civil, no son titulares de la acción indemnizatoria en cuanto no
son perjudicados, por ello no pueden adelantar la pretensión civil de
indemnización de perjuicios, simplemente no es víctima del delito, así lo entendió y
lo puso de presente la corte suprema de justicia, incluso algunos sostienen que
esta razón lo es de inconstitucionalidad de la parte del artículo que señala al
ministerio público como poseedor de la acción civil.
Tenemos de igual manera que a la Fiscalía General de la Nación también le asiste
la obligación de velar por el resarcimiento de los perjuicios causados por los
delitos a los particulares, sin embargo la fiscalía vela por ese resarcimiento de los
perjuicios desde su posición de órgano instructor, y con las facultades que le
asisten según la ley, pero la fiscalía no puede constituirse por si misma como parte
civil, en cuanto a que en ese evento según la sentencia 228 de 2002, el
representante de los intereses de esta (la fiscalía) debe ser el director jurídico de
la administración judicial o un apoderado especial nombrado para tales efectos.
2.1 DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LA PARTE CIVIL COMO SUJETO
PROCESAL.
Tenemos que se ha descrito quien tiene la posibilidad jurídica de intervenir en el
proceso penal con pretensiones civiles de resarcimiento de perjuicios. Esa es la
parte civil, que coincide con todo lo que se ha descrito sobre el perjudicado y la
víctima.
El Código de Procedimiento Penal41 vigente en su artículo 137 que corresponde
en la ley 600 del 2000 declarado exequible en la sentencia C-228 del 2002 de la
corte constitucional, se limita a tratar de definir tal figura logrando mas bien una
descripción:
41 Código de procedimiento Penal. ley 600 de 2000. Artículo 137.
Artículo 137 Definición. Con la finalidad de obtener el
restablecimiento de derecho y el resarcimiento del daño
ocasionado por la conducta punible, el perjudicado o sus
sucesores, a través de abogado, podrán constituirse en parte civil
dentro de la actuación penal. En todo proceso por delito contra la
administración pública, será obligatoria la constitución de parte
civil a cargo de la persona jurídica de derecho público perjudicada.
Si el representante legal de esta última fuera el mismo sindicado, la
contraloría general de la república o las contralorías territoriales,
según el caso, deberán asumir la constitución de parte civil; en
todo caso, cuando los organismos de control fiscal lo estimen
necesario en orden a la transparencia de la pretensión podrán
intervenir como parte civil en forma prevalente y desplazar la
constituidas por las entidades anteriormente mencionadas.
Allí finaliza la mención legal de nuestros códigos de procedimiento de penal, y ello
debemos amplificarlo según el concepto de parte civil que ya hemos analizado, y
que ha surgido bajo la luz de la jurisprudencia constitucional. Recordemos
entonces que la parte civil es aquel perjudicado o víctima, ya descritos también,
que se introduce en el proceso con la finalidad de lograr el resarcimiento de unos
perjuicios pecuniarios, o unos derechos que ya hemos mencionado, mediante el
ejercicio de una acción civil, ello se logra entrando a un proceso mediante la
aceptación de la demanda correspondiente, etc.
El tema de los derechos de la parte civil está ligado directamente y en primer lugar
a lo que ha mencionado la corte constitucional sobre el tema. Tenemos entonces
que la sentencia C-228 de 2002, analiza tal tema pero exclusivamente a la luz del
mandato constitucional.
De esta manera identifica la corte a la víctima como un sujeto protegido por el
derecho constitucional, tal como lo estipula el artículo 250 numeral 4º de la carta
política, donde se indica que el fiscal general debe propender por la protección a
las víctima, y ello concordado con el artículo 2º de este documento de cómo
resultado que a las víctimas de los delitos se les debe dar una protección “integral”
en sus derechos, pues su participación en el proceso penal es un reflejo del tema
de la dignidad humana, concepto contenido en el artículo 1 de la Constitución
Nacional, lo cual termina significando que las victimas y perjudicados con los
delitos deben recibir dentro de los proceso penales un trato acorde con su
condición humana.
La Carta Política habla en ese mencionado artículo 250, que se debe propender,
por ser derecho de la víctima, por el restablecimiento del derecho, además de los
perjuicios ocasionados por el delito. De esta manera, y siguiendo los lineamientos
que han trazado las cortes internacionales en materia de derechos humanos, la
corte constitucional establece que hay tres derechos a proteger respecto de las
víctimas de los delitos: en primer lugar se establece que víctima y perjudicados
tiene derecho a la “verdad”, y a la verdad material, lo cual es la “posibilidad de
conocer lo que sucedió y en busca de una coincidencia entre la verdad
procesal y la verdad real...”42.
En segundo lugar esta el derecho a la justicia, lo cual se traduce en que en cada
caso en concreto se logre un fallo de fondo que evite que haya lugar a la
impunidad. Finalmente está el derecho que tradicionalmente se había reconocido
y es aquel que se tiene a un resarcimiento los perjuicios en materia patrimonial,
se restablecen los perjuicios desde el tema económico, sobre lo cual nos hemos
expresado extensamente.
Dentro de los derechos de la parte civil también encontramos un grupo de ellos ya
identificado por la doctrina, los cuales están mas estrictamente ligados al concepto
procesal.
Así encontramos en primer término, el derecho a realizar solicitudes sobre la
práctica de pruebas tendientes estas a la demostración de la ocurrencia de los
hechos que se juzgan dentro del proceso penal correspondiente, o de la identidad
de los autores del hecho punible, la responsabilidad de estos y lo referente a los
perjuicios, como su cuantificación, clases de perjuicios etc.
Solicitar el embargo y secuestro de los bienes del sindicado, y consecuentemente
la facultad de denunciarlos.
Finalmente, la parte civil está facultada para la interposición de recursos
relacionados con las dos facultades anteriores, además de la facultad de
interponer el recurso extraordinario de casación, e incluso promover lo relacionado
con la acción de revisión.
42 Sentencia C-228 /2002. M.P.: CEPEDA ESPINOSA Manuel José, MONTEALEGRE LYNETT Eduardo
Digamos que por otro lado hay otros derechos que surgen inherentes al ejercicio
mismo de la acción civil, de esta manera encontramos la facultad, o derecho de la
parte civil es escoger si va ejercer su acción o pretensión civil, pues en la práctica,
ello se ha convertido en una posibilidad frente a la indemnización que se pretende
de un tercero civilmente responsable (N. B. : La referencia se trata de quien va a
responder patrimonialmente, la expresión “tercero” no se refiere a que sea una
persona ajena a la comisión del hecho, y es esa situación lo que diferencia esta
expresión “tercero civilmente responsable” de la de “responsabilidad civil del
tercero” en donde si se esta haciendo referencia a un tercero que va a responder
patrimonialmente por las consecuencias del hecho).
Ahora bien: El sindicado puede sin que se le formule pretensión civil por los
afectados, resultar como responsable por el pago indemnizatorio correspondiente
dentro del proceso civil en la sentencia condenatoria, en cambio, por su parte, no
se puede establecer una responsabilidad civil del tercero (se insiste en la
aclaración, tanto “la responsabilidad civil de un tercero” como la de “el sindicado”
son conceptos contenidos en la expresión “tercero civilmente responsable”) si no
hay formulada la correspondiente petición (Estaríamos hablando de la demanda
de constitución de parte civil, que debe en principio contener esa pretensión
sustentada en el correspondiente hecho, debe haber un vínculo, una obligación de
ese responsable suficientemente fuerte para que tenga que salirle al paso a esa
indemnización por el perjuicio que este caso.) de su vinculación y la correlativa
aceptación de tal pretensión por quien tenga a cargo el proceso penal (Pues en la
etapa instructiva en el proceso penal colombiano la dirección la tiene a su cargo el
fiscal, y en la de juzgamiento el juez penal de conocimiento.
Ello hace evidente que ahora nuestro proceso no solo es acusatorio mixto por que
tenga algunos rasgos de inquisitivo como pasa en cualquier país del mundo, si no
que adicionalmente tiene una posibilidad no advertida por la doctrina, o al menos
tratada como algo de menor jerarquía, y es la posibilidad de que también sea
dispositivo en cuanto a la pretensión civil).
Sabiendo que puede o no el perjudicado o la víctima ejercer su acción (Esto es lo
que en materia procesal se llama derecho de acción y su objeto final es la
sentencia, es el derecho material en ejercicio, es un derecho autónomo, lo tienen
las personas por el hecho de ser personas y lo tienen todas, y cada quien ostenta
el suyo, su fundamento constitucional es el derecho de petición, obedece a un
interés público por que al estado le interesa que se solucionen los conflictos que
en el se suscitan), puede igual escoger dentro de cual jurisdicción se va a ejercer
la pretensión, si el proceso penal o no; de esta forma la parte civil puede escoger
si va a aprovechar su acción dentro del proceso civil, o si por el contrario la quiere
ejercer dentro del proceso penal. El fundamento de nuestro estudio en este
momento se da en la medida en que ocurra la segunda opción, esto es, que se
ejerza la acción cuya pretensión es civil dentro del proceso penal, sin embargo hay
que abordar integralmente el problema.
La ley determina la oportunidad adecuada jurídicamente para ejercer la pretensión
civil, tema que debemos complementar con la jurisprudencia como de manera
precedente se ha mencionado, dentro del proceso penal, y es una decisión de el
perjudicado o los perjudicados si la ejercen o no, incluso, si se trata de varios
`perjudicados es posible que algunos ejerzan su (derecho de) acción dentro del
proceso penal que sustentaría la situación y otros lo hagan de manera
independiente, bien como litisconsortes en un mismo proceso civil o iniciando cada
uno el suyo.
Sin embargo con los nuevos derechos que como se ha explicado le asisten a la
víctima o perjudicado, son mucho mas amplios los derechos que le asisten a la
parte civil, y su concepto mismo, cuando ejerce su pretensión dentro del proceso
penal.
Ya se dijo que entre otros es derecho del perjudicado pedir una indemnización de
perjuicios que repare o al menos equilibre el daño que se le ha causado, y si se
dan los presupuestos procesales adecuados debe indemnizarse, pero aquí puede
ser distinto el efecto si se trata de una pretensión llevada ante jurisdicción civil o
ante la penal, no solo por el tema de la cantidad de derechos, si no también si solo
se alega una pretensión económica.
Si la pretensión es llevada ante jurisdicción civil este ejercicio jurídico es mas
amplio, se puede solicitar la reparación o indemnización por los daños causados a
cualquier derecho, y afectado por los hechos en cuestión, derecho este que haya
sido lícitamente constituido, lo mas frecuente es la propiedad, la salud, la vida, la
moral etc., pues recordemos que en materia procesal civil, existe para este
menester un proceso ordinario cuya característica mas importante es ser un
proceso supletivo, en cuanto por ordinario no solo se tramita lo que allí
manifiestamente se permita si no también cualquier pretensión que no tenga un
trámite especial, siendo uno de los procesos menos expeditos a nivel práctico en
nuestro sistema jurídico pero a pesar de ello, “De todos los procesos, éste es el
que dispone de mayores términos con el fin de asegurar a las partes un
mejor ejercicio de sus derechos: los plazos para practicar pruebas
(normalmente numerosas en esta clase de acciones) son los mas amplios,
en razón a que en ellos no se parte de la existencia de un derecho, o por lo
menos de su claridad,...”43. Podemos incluir entonces dentro de las pretensiones
de la demanda pueden ir incluidas las peticiones sobre los daños accesorios
causados con el hecho, lo que no es posible si la pretensión se ejerce dentro del
proceso penal.
Tratándose por su lado de la situación opuesta, en la que la pretensión civil es
presentada ante la jurisdicción penal, hay además de los presupuestos procesales
de cualquier demanda civil y de los particulares de esta en el proceso penal, otros
supuestos sustanciales para que la acción prospere, y unos derechos que en la
jurisdicción civil no se tendrían, según lo que hemos mencionado.
Tiene derecho a que le sean resueltas sus peticiones, no solo dentro de la
demanda si no también aquellas que sean debidamente formuladas en el proceso,
característica de los procesos dispositivos, en los cuales solo se resuelve lo
pedido, el funcionario judicial decide de manera “rogada” solo lo que se le solicite,
aunque en este punto se suscita una discusión sobre si es viable que la parte civil
y concretamente su apoderado (ius postulandii) solicite peticiones frente a las
cuestiones puramente penales, puesto que algunos alegan, y es necesario
aceptarlo, con fundamento, que ello es viable, pero ello riñe con el carácter
acusatorio mixto del proceso.
43 LÓPEZ BLANCO HERNAN FABIO, Derecho procesal civil colombiano, parte especial, séptima edición, Dupre editores.
Ello es extensivo al tema de las peticiones de las víctimas o perjudicado, que
deben ser atendidas cuando propendan por el cumplimiento de sus derechos a la
consecución de la verdad y la justicia.
3. MEDIDAS CAUTELARES EN LA ACCIÓN CIVIL DENTRO DEL PROCESO
PENAL.
En materia civil, encontramos múltiples opciones frente a la práctica de medidas
cautelares, y mencionaremos el tema sin perjuicio de lo que en la practica pueda
surgir según los derechos a la verdad y la justicia que tienen las victimas y los
perjudicados, pues sobre ello la corte no se pronunció, y nada sugiere que ello
pueda cambiar. Recordemos que las medidas cautelares buscan que los procesos
cumplan con su finalidad, la cual es hacer realidad un derecho sustancial. El
derecho procesal, inclusive en materia penal, es el derecho adjetivo, esta referido
al sustancial, y pretende que se cumpla este sin violar los derechos de las
personas; sin duda de ello se hace hincapié en el proceso penal.
Desde el momento de la denuncia hasta el momento en que se dicte sentencia,
puede ser mas largo que lo previsto inclusive en la ley, y durante ese lapso puede
que quien en realidad haya causado un perjuicio con un delito, y así se le
demuestre en el proceso por la parte civil, impida el cumplimiento de una eventual
indemnización, por ello como era apenas obvio, se incluyó en la regulación de la
acción civil dentro del proceso penal la posibilidad de decretar medidas cautelares,
pues es una situación totalmente análoga a lo que podría suceder en materia civil.
Ya desde el código de procedimiento penal de 1991 se vislumbraba el problema
principal de este tema, pues la mención de medidas cautelares se limita al
embargo y secuestro de bienes del procesado.
Desde ya se ve que son mas amplias las posibilidades en este sentido si la acción
se adelanta frente a la jurisdicción civil, pues en ella se tienen mas posibilidades
en cuanto a la cantidad de medidas cautelares, por que allí tendríamos el registro
de la demanda, el secuestro de bienes mueble y el de inmuebles, el embargo y
secuestro de vehículos causantes de accidentes de tránsito, embargo y secuestro
de bienes del demandado cuando existe sentencia condenatoria en primera
instancia.
En materia procesal penal tenemos principalmente el embargo y secuestro de
bienes, y concretamente de bienes del sindicado, (he allí el primer problema) y la
prohibición de enajenar. Como dijimos ese problema se había detectado desde el
código de procedimiento penal de 1991, y poco o nada se hizo al respecto en la
ley 600 del 2000. En estricto sentido, no nos enfrentamos a un problema legal,
sino de interpretación, la cual ha sido generalizada en la doctrina de manera casi
uniforme.
El embargo y secuestro de los bienes en el tipo de acción y jurisdicción a los que
nos referimos, está regulado el Código de Procedimiento Penal44 del 91 en el
artículo 52, que indicaba:
...En la providencia en la que se imponga medida de
aseguramiento, o con posterioridad, el fiscal o juez decretarán el
embargo y secuestro preventivo de los bienes de propiedad del
sindicado, en cuantía que considere suficiente para garantizar el
pago de los perjuicios que se hubieren ocasionado, y designará
secuestre.
Una vez decretado el embargo y secuestro, tanto su práctica como
el régimen de formulación, decisión y trámite de las oposiciones a
la misma, se adelantarán conforme a las normas que regulan la
materia en el código de procedimiento civil... .
.
44 Código de Procedimiento Penal. Decreto 2700 de 1991.- Ley 81 de 1993.
Por su lado la ley 600 del 2000 regula el tema en el artículo 60, en el cual
“...Simultáneamente a la providencia en la que se imponga medida de
aseguramiento o con posterioridad, el funcionario judicial decretará el
embargo y secuestro de los bienes de propiedad del sindicado. En los
eventos en que no haya lugar a resolver la situación jurídica, el funcionario
judicial ...”45. Es innecesaria la trascripción completa de estos artículos, pues la
coincidencia es mucha, no solo en este tema sino en muchos otros.
Tenemos que en el proceso penal la posibilidad de solicitar medidas cautelares
esta dada, en el tema de la acción civil, solo por las reales, y en particular por el
embargo y secuestro de bienes. Puede solicitar la medida cautelar la parte civil,
pero también pueden ser decretadas de oficio por parte del funcionario judicial que
tenga a su cargo el proceso, y si esos bienes son insuficientes para garantizar la el
monto de la indemnización de perjuicios pretendida, se podrán denunciar otros
solicitándose para ello caución correspondiente. Las medidas cautelares
decretadas sobre inmuebles tienen la característica de que en el evento en que el
sindicado o procesado las habite, solo será embargada, más no secuestrada, pues
la ley contempla que debe dejársele a titulo de depósito gratuito. En cuanto al
sujeto que sufre las medidas cautelares, encontramos que, sin duda alguna, se
pueden embargar los bienes del sindicado, esta de manera nítida en la ley, y hoy
la doctrina no registra una postura seria en sentido contrario, por lo que podemos
concluir que es un hecho aceptado de manera general. Pero por otro lado surge la
incógnita, y ha estado allí por mucho tiempo, atinente a los bienes pertenecientes
al tercero civilmente responsable, y la posibilidad de embargarlos, y anticipamos
45 Ley 600 del 2000. Código de Procedimiento Penal. Artículo 60.
que sobre el punto ya se han expresado diversas opiniones, unas que aceptan la
viabilidad del embargo y secuestro de los bienes del tercero civilmente
responsable, y otras que argumentan la no viabilidad de tal situación.
La discusión que aquí citamos viene desde la vigencia del anterior Código de
Procedimiento Penal, sin que el legislador haya aclarado el punto en uno u otro
sentido.
De tal manera que debemos recurrir entonces a la doctrina, que como ya se
sugirió, se ha dividido en dos posiciones principalmente, por un lado están quienes
afirman la procedencia de las cautelas en discusión, frente a los bienes del tercero
civilmente responsable dentro del mismo proceso penal, y quienes se oponen.
De tal manera que encontramos plenamente vigente los argumentos esgrimidos
en otras épocas por los doctores JULIO ANDRÉS SAMPEDRO ARRUBLA y
AUGUSTO IBAÑEZ GUZMÁN46, en el escrito “temas de Derecho Procesal Penal”
en la revista Universitas, Bogotá. Pontificia Universidad Javeriana, Colección de
profesores No 20 año 1996,los cuales fueron del siguiente tenor:
Sobre el punto el Código de Procedimiento Penal no dijo
absolutamente nada; sin embargo, haciendo una interpretación
sistemática del Código de Procedimiento Penal es posible afirmar
que sí se pueden embargar o secuestrar los bienes de Tercero
Civilmente Responsable, veamos:
46 SAMPEDRO ARRUBLE JULIO ANDRES. IBAÑES GUZMÁN AUGUSTO. Temas de derecho procesal penal. Revista Universitas. Bogotá. PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA. Colección de profesores No 20. Año 1996.
El artículo 48 del Código de Procedimiento Penal es muy claro al
establecer que la parte civil está facultada para denunciar los
bienes del procesado y solicitar su embargo y secuestro, e
interponer recursos contra las providencias que resuelvan sobre
las materias de que trata este artículo...
Como se puede ver la ley faculta a la parte civil para solicitar el
embargo y secuestro de bienes del procesado, y dentro del término
procesado es posible incluir al Tercero Civilmente Responsable.
No compartimos la opinión del profesor Javier Tamayo Jaramillo al
decir que no es procedente el embargo y secuestro de los bienes
del tercero civilmente responsable por cuanto ‘es claro que en
materia penal el concepto de procesado se refiere única y
exclusivamente el sindicado del hecho punible’.
El autor citado confunde la noción de procesado con la de
sindicado. el Código es claro al establecer, en el artículo 136, que
se denomina imputado a quien se atribuya el hecho punible. ‘Este
adquiere la calidad de sindicado y será sujeto procesal desde su
vinculación mediante indagatoria o declaratoria de reo ausente’.
El término procesado no es restringido como lo da a entender el
profesor Tamayo y no puede asimilarse a sindicado pues éste si
tiene un significado preciso y específico en materia penal, cual es
denominar a quien se atribuya la participación en la comisión del
hecho punible desde el momento de su vinculación. Se trata de un
juicio de imputación sobre el hecho, mientras que el procesado es
un juicio afecto a responsabilidad dentro del cual se incluye al
tercero civilmente responsable.
Creemos que la interpretación correcta del artículo 48 es que al
utilizar el término procesado hace referencia a quienes se haya
vinculado al proceso como posibles partícipes del hecho punible o
como responsables civiles de la indemnización de perjuicios a la
reparación del daño. Solo así tiene sentido la vinculación del
Tercero Civilmente responsable al proceso penal, pues, de otra
forma, la misma no tendría ningún sentido.
El Tercero Civilmente Responsable puede evitar las medidas
cautelares sobre sus bienes mediante la constitución de una
caución dinero en efectivo o mediante póliza de seguros por el
monto que el monto que el funcionario judicial señale para
garantizar el pago de los daños y perjuicios.
Tal postura es hoy totalmente válida, sin perjuicio de que el Código de
Procedimiento Penal manifiesta la misma situación, dentro de distintos artículos.
Similar es la posición del doctor VICENTE EMILIO GAVIRIA LONDOÑO47, dentro
de la cual se argumenta que el proceso penal no puede limitarse la tutela de los
derechos del sindicado, también debe protegerse los derechos de la víctima del
delito, y respecto de ella el funcionario judicial debe asegurar las mediadas
tendientes al aseguramiento de los perjuicios causados con el delito. En postura
47 GAVIRIA LONDOÑO VICENTE EMILIO. “Embargo y secuestro en el procedimiento Penal Colombiano”. Universidad Externado de Colombia. Págs. 83 a 93.
contraria encontramos las afirmaciones hechas por doctrinantes como HERNAN
FABIO LÓPEZ BLANCO y HERBERT ARMANDO QUINTANA RIOS, los cuales
insisten en la procedencia de tal figura argumentando la taxatividad de las
medidas cautelares, y que éstas no se consagraron expresamente en el Código.
También encontramos una medida cautelar que tiene relación con las
anteriormente expuestas, y es la prohibición de enajenar, la cual es aplicable al
sindicado respecto de sus bienes sujetos a registro, durante el año siguiente a su
vinculación al proceso, cautela que no procede e los eventos en que esté
garantizando la eventual indemnización de perjuicios o que se produzca decisión
de mérito o fondo sobre la inocencia del sindicado.
Tal medida contenida en el artículo 62 del Código de Procedimiento Penal Ley 600
de 2000, busca que no se desintegre el patrimonio del sindicado, pues como
cautela que es, debe atenderse a un criterio de practicidad del proceso, toda vez
que la ley no puede ignorar que el sindicado puede intentar una maniobra de
insolvencia, así las cosas el código consigna así una verdadera medida cautelar.
Tiene una falla insalvable la medida y consiste en que la persona que cometió el
ilícito puede intentar la insolvencia antes de iniciado el proceso penal, esto es, la
investigación previa o incluso cuando no ha habido noticia de su comisión.
Pasado el año después de la vinculación jurídica del procesado, se debe levantar
esta medida cautelar, pero sin duda, ha de mantenerse los embargos y secuestros
a los que hayan habido lugar durante el transcurso del proceso.
Finalmente mencionaremos el tema del comiso, sobre el cual se discute su
naturaleza jurídica, a saber si se trata de una indemnización al perjudicado del
delito, una sanción económica, el efecto civil de una infracción o todas las
anteriores. El comiso puede darse como la limitación al goce de bienes que están
sujetos al libre comercio, en esos eventos con fines de garantía, o como
destrucción de bienes de origen ilícito.
4 SENTENCIA CONDENATORIA Y PERJUICIOS.
Con la finalidad de mantener un orden lógico de ideas, debemos inicialmente
mencionar que el proceso penal, independientemente de la inclusión o no de la
pretensión civil, tiene varios modos de terminarse; sin embargo, su manera normal
de concluir es mediante una sentencia. De tal manera que si así sucede, la
sentencia puede darse como es lógico en uno de dos sentidos, bien absolutoria o
bien condenatoria, y por ahora esta última es la que nos atañe.
En principio, independientemente de la jurisdicción de la que se trate, la sentencia
es siempre un acto volitivo, que no arbitrario, impartido por un órgano judicial, que
pone fin a un conflicto de intereses, mediante la declaración del derecho; ello en
materia penal se traduce en que el estado debe sancionar a quien transgrede el
orden social, toda vez que haya cumplido los elementos de la norma punible que
está allí para determinar lo que en ese momento considera el legislador (incluso se
afirma en la doctrina jurídica moderna que la ley es un arbitrio del legislador) que
es objeto de reproche en esa sociedad específicamente.
Recordemos entonces las palabras del maestro Carnelutti: “El objetivo del
derecho es poner orden a la sociedad. Esto quiere decir, poner cada cosa en
su lugar”48 De esta manera consideraron algunos autores clásicos de derecho
penal que la condena es una autorización del juez al ministerio público (entre
nosotros fiscalía) a castigar: “... Esto quiere decir que cuando el juez condena
48 CARNELUTTI FRANCESCO. Derecho Procesal civil y penal. Clásicos del derecho Vol 4. Ediciones Harla 1997. p 277.
al acusado no hace si no autorizar al ministerio público para castigar; y
cuando, por el contrario, lo absuelve, le deniega la autorización. ...”49. Como
ya lo mencionamos en repetidas ocasiones, en el anterior pasaje debemos
reservarnos el derecho a entender que por las circunstancias institucionales
particulares de Colombia, lo que allí se menciona como ministerio público debe
entre nosotros entenderse como Fiscalía General de la Nación.
Desde una óptica sustancial, como es apenas lógico, cuando una persona genera
a otra un daño, debe en principio indemnizarlo, este precepto está ligado a los
mas fundamentales principios de derecho procesal, y con la idea de
autocomposición y heterocomposición, que sustentan los sistemas jurídicos
civilizados al menos. nos concentraremos para estos efectos en el tema del
resarcimiento de perjuicios, que es lo relevante en materia de fallo en concreto de
la sentencia.
Partiendo de ese concepto la legislación civil incluye normas en ese sentido,
(artículo 2341 y subsiguientes C. C.), sin embargo, nuestro sistema normativo en
materia penal sustancial y procesal penal, se matriculo con la idea de que cuando
el juez penal determina la existencia del hecho punible, puede ordenar el pago de
los perjuicios ocasionados como consecuencia del hecho punible, por parte bien
del procesado, o bien por parte del responsable desde el punto de vista civil, de tal
manera que si el juez dicta sentencia penal en contra del procesado, debe
necesariamente liquidar los perjuicios correspondientes relacionados con la
comisión del hecho punible.
49 CARNELUTTI. FRANCESCO Derecho Procesal civil y penal. Clásicos del derecho Vol 4. Ediciones Harla 1997. p 306.
Surge por otro lado de manera usual, un interrogante respecto de la relación entre
el proceso penal y la pretensión indemnizatoria, concretamente en el evento en
que el proceso penal se termina con sentencia absolutoria para el sindicado, o el
fiscal precluye investigación por no encontrar mérito para seguir con ella adelante,
¿quiere ello decir acaso que el derecho de ejercer la pretensión civil ha de alguna
manera claudicado? Debemos asumir que lo que respecta al menos al mismo
proceso penal, este de ninguna manera puede seguir adelante solo con un
contenido de pretensión indemnizatoria, ello competería por su finalidad solo a la
jurisdicción civil y en consecuencia a un proceso civil independiente, por que la
introducción de la pretensión civil en el proceso penal se da en cuanto que se
deben resarcir lo antes posible los perjuicios causados con el delito.
Pero en lo que se refiere al tema de la pretensión civil ante la jurisdicción civil
luego de sentencia absolutoria o preclusión de la investigación, mal podríamos
negarle su viabilidad, toda vez que los elementos constitutivos de la
responsabilidad civil son distintos a la penal, e incluso puede ser que esta vez la
acción civil se ejerza en contra de otra persona según el esclarecimiento de los
hechos que resulte del mismo proceso penal.
Sin embargo ello no puede afirmarse de manera absoluta dándole la espalda a lo
que ya ha reconocido por su parte el ordenamiento penal. Así el artículo 57 del C.
de P. P. vigente, en referencia a los efectos de la cosa juzgada penal absolutoria
dice: “La acción civil no podrá iniciarse ni proseguirse cuando se haya
declarado, por providencia en firme, que la conducta causante del perjuicio
no se realizó, o que el sindicado no la cometió o que obró en estricto
cumplimiento de un debe legal o en legítima defensa.”
De la misma manera pero refiriéndose al evento contrario, esto es, la sentencia
penal condenatoria, que es lo que por ahora nos ocupa, la misma norma nos
indica en el artículo 59 lo siguiente: “Cuando no se hubiere constituido parte
civil y se condene al procesado, la responsabilidad no podrá ser discutida en
el proceso civil, debiendo este limitarse a la clase y monto de los perjuicios”.
El motivo que inspiró al legislador es el mismo en las dos redacciones, y tiene
fundamento en el principio de unicidad del derecho, por que este es uno solo, y lo
que una jurisdicción reconoce y da por probado no puede ser descalificado por
otra, no podemos olvidar que la justicia es una sola.
4.1 OBLIGACIÓN DEL JUEZ DE FALLAR EN CONCRETO.
Tanto los artículos 55 y 56 de la anterior vigencia procesal penal como la actual en
artículo 56 establecen que toda condena debe hacerse en concreto, refiriéndose al
tema de la condena de perjuicios provenientes de los daños causados con la
comisión del delito lo cual deja de lado al menos momentáneamente las demás
pretensiones que se puedan ejercer como parte civil dentro del proceso penal.
En ese sentido las dos normas anteriores se fusionaron en un solo artículo, pero
sin mayor éxito desde el punto de vista de la evolución jurídica, pues pudo aclara
aún mas lo que se ha prestado para un error interpretativo por parte de los jueces.
Cuando la norma procesal penal determina que ante la no valoración pecuniaria
de los perjuicios, la indemnización debe proceder como lo establece la norma
penal sustantiva, algunos han entendido por una errónea interpretación a que en
la práctica algunos jueces consideren que para todos los casos que es menester
realizar la liquidación de perjuicios morales usualmente tasados en mil gramos
oro, y los materiales hasta en cuantía de cuatro mil gramos oro, tal como lo
determina la disposición penal sustancial, dejando de lado que a tal naturaleza de
normas debe acudirse de manera supletiva, subsidiaria, a falta de, solamente, de
manera exclusiva, cuando el perito determine según el caso que ese daño moral o
material no es susceptible de ser avaluado para esa situación específica, de tal
manera que algunos jueces penales haciendo caso omiso de la norma y su
naturaleza supletiva, viendo en ella un imperativo general, degenerando la
naturaleza de la acción civil, la cual comienza así a ser un medio de
enriquecimiento y no en el mecanismo de enriquecimiento calculado por el
legislador.
Así que la manera correcta de fijar los perjuicios en principio, es en concreto, esto
es, primero atendiendo a los medios de prueba aceptados en la ley para tales
efectos, concretamente los que se hayan en la ley procesal civil, su
establecimiento en segundo lugar, y finalmente y lo que hace la diferencia, la
cuantificación, tras lo cual si así se logra, no hay razón alguna para recurrir a las
normas supletivas del código penal, pues insistimos, ello solo es viable, cuando el
juez encuentre que no es posible la valoración de los perjuicios pecuniarios y
morales, entonces será allí y solamente allí que se deberá dar aplicación a la
norma supletiva.
Por otra parte y de la misma manera, en las ocasiones en que el hecho punible
ocasiona perjuicios colectivos, encontramos que el mismo artículo 56 del Código
de Procedimiento Penal50, en cuanto dice:
...cuando se haya intentado la acción popular y ésta prospere, el
juez en la sentencia condenatoria deberá señalar el monto de los
perjuicios colectivos ocasionados por la conducta punible.
Cuando en la sentencia se condene al pago de la indemnización
colectiva se ordenará la constitución de un fondo conformado por
el importe de la misma, administrado por el Defensor del pueblo y
destinado al restablecimiento de los daños causados con la
infracción. ... .
De nuevo nos deja el legislador frente a varios interrogantes que venían ya de la
anterior redacción, pues teniendo la oportunidad, dejó de aclarar las dudas que
50 Ley 600 de 2000. Código de Procedimiento Penal. Artículo 56
con toda razón ya habían sido planteadas por la doctrina, específicamente el
doctor RAMIRO BEJARANO GUZMÁN51, veamos:
En efecto, no se olvide que cuando en este tipo de procesos se
constituye como parte civil un actor popular, se surte un
emplazamiento para que los que se crean con derecho a intervenir, lo
hagan dentro de los 30 días siguientes a la publicación del edicto que
emplace a las demás personas. En esas condiciones, la parte civil
puede quedar conformada sólo por el actor popular que inicialmente
elevó la demanda, si no presenta solicitud ninguna otra persona; o
por el actor popular y los demás interesados que atiendan
oportunamente el emplazamiento; por tanto, cuando el juez va a
proferir sentencia condenatoria, ha de tener en cuenta si en el
proceso penal se constituyó como parte civil sólo el actor popular, o
además los terceros interesados, pues sobre tales presupuestos debe
calcular la fijación de la “indemnización colectiva”. Esta
indemnización colectiva deberá reflejar el monto de los daños que
han sufrido tanto el actor popular que se constituyó inicialmente en
parte civil, como las demás personas que en forma oportuna hicieron
valer sus derechos en el proceso penal.
Con el monto de esa indemnización colectiva, debe constituirse un
fondo común que será administrado por el Defensor del Pueblo, y
51 BEJARANO GUZMÁN RAMIRO. Aspectos civiles dentro del proceso penal y el tercero civilmente responsable. Homenaje a FERNANDO HINESTROZA. Universidad Externado de Colombia.
quien lo distribuirá << entre los beneficiados de acuerdo a sus
propios intereses>>.
El legislador no precisó dentro de qué plazo debe constituirse el
fondo, ni tampoco que consecuencias se generarán si el sentenciado
no cumple con esa obligación, y como si lo anterior no fuese
bastante, dejó sembrada la duda de si el Defensor del Pueblo debe
distribuir la suma que le sea entregada para administrar solamente
entre quienes concurrieron al proceso, o si además puede favorecer a
otros perjudicados así no hubiesen hecho valer sus derechos en el
proceso.
En relación con el primer vacío, sugerimos que el juez en la misma
sentencia señale el plazo dentro del cual deba constituirse el fondo,
lo que es dable hacer en atención al silencio de la ley, según lo
previsto en el artículo 119 del código citado, aplicable a esta situación
por expresa autorización del artículo 21 del Código de Procedimiento
Penal.
En lo que tiene que ver con los mecanismos para constreñir al
condenado a constituir el fondo con la indemnización colectiva,
sugerimos que sea el defensor del pueblo quien promueva las
acciones del caso, encaminadas a obtener el cumplimiento de esta
parte de la sentencia. no se pierda de vista que será éste funcionario,
y no el juez, quien procederá a distribuir la indemnización colectiva
entre quienes hubieren resultado beneficiados con la sentencia.
Ahora bien, en relación con los destinatarios de la indemnización
colectiva, nos parece que solo podrán ser aquellos intervenido en el
proceso, y sólo ellos, esto es, el actor popular que inicialmente
formule su demanda, y quienes decidan de manera oportuna hacer
valer sus derechos en el proceso penal. Son varias las razones que
permiten adoptar la anterior conclusión, así:
a) El emplazamiento que en este tipo de procesos se hace debe ser
atendido por quien quiere hacer valer sus derechos en el proceso
penal para beneficiarse de una posible indemnización colectiva. Si así
no fuera, y los ausentes también obtuvieren beneficio, no tendría
sentido alguno el emplazamiento.
b) La constitución del fondo está relacionada con la sentencia, y ella
solo tiene efectos entre partes.
c) De permitirse obtener beneficio de la indemnización colectiva a
quienes no hicieron valer sus derechos en el proceso, se
conculcarían los derechos del condenado, el del debido proceso y el
de la defensa, pues se le impediría controvertir los supuestos daños y
la cuantía alegada por estos ante el Defensor del Pueblo.
d) Igualmente, de tolerarse la presencia ante la Defensoría del Pueblo
de quienes no concurrieron al proceso, se causaría traumatismo a la
labor de distribución de la indemnización colectiva. En efecto, como
el juez calcula el monto de la indemnización colectiva con quienes
llegaron al proceso sin tener en cuenta a las demás personas, la
suma final representada en el fondo no alcanzaría para distribuir entre
quienes se beneficiaron con la sentencia, y aquellos que ni siquiera
concurrieron al proceso penal.
Aunque algunas de las afirmaciones de la anterior cita son controversiales,
después de ese análisis poco queda que agregar al respecto, aparte de lo que ya
se había anticipado, en cuanto a que el cambio de legislación no realizó ningún
aporte en la crítica que se señala, toda vez que aunque el escrito tiene fecha de la
anterior vigencia, la nueva redacción del tema en el código de procedimiento penal
vigente no aportó nada en absoluto, en cuanto solo se cambió la expresión “entre
los beneficiados de acuerdo a sus propios intereses”52 por la expresión “y
destinado al restablecimiento de los daños causados con la infracción”53 lo
cual obra en la redacción vigente.
52 Decreto 2700 de 1991 Op. cit Art. 56 inciso 2. 53 Ley 600 de 2000. Op. cit Art. 56
5. EFECTOS DE LA SENTENCIA PENAL ABSOLUTORIA.
Teniendo clara la posición que este estudio ostenta frente al tema de la sentencia,
sus fundamentos en materia penal, y los comentarios ya hechos frente a la
sentencia condenatoria de manera específica, nos adentraremos de manera
específica con el tema de la sentencia penal absolutoria.
Afirmaremos en primer lugar que la sentencia penal absolutoria es, o debe ser al
menos, aquella procedente en los eventos en que el juez encuentre ciertos los
argumentos del sindicado en su defensa, o al menos no encontró suficientemente
probadas las acusaciones adelantadas por la fiscalía. De tal manera que en
materia penal los principales efectos de la sentencia penal absolutoria una vez
acaecido el término de ejecutoria (evento en que la sentencia queda finalmente en
firme) de la sentencia, son tener por cierto de manera definitiva la no culpabilidad
del sindicado (lo cual no necesariamente coincide con la inocencia totalmente
probada), frente a los hechos imputados, con la correspondiente imposibilidad
hacia el futuro de que se le juzgue por los mismos hechos, y que ello se refleje en
los registros del pasado judicial del sindicado, pues en suma debe considerarse
que este no le debe nada a la sociedad en materia punible.
En cuanto al contenido de la sentencia penal absolutoria, podemos atender al
criterio del doctor Gilberto Martínez Ravé54 teniendo para ello en cuenta los
siguientes elementos:
Si la sentencia es absolutoria, el juez dispondrá en su parte
resolutiva: 1º)absolver al procesado de los cargos que se le
hicieron en la resolución acusatoria; 2º)ordenar su libertad
provisional, teniendo en cuenta el artículo 365 del Código de
procedimiento penal; 3º)Levantar las medidas cautelares que se
hubieren ordenado en relación con sus bienes (embargo y
secuestro, comiso, embargo especial, etc.); 4º) devolver las
cauciones prendarias que se hubieren prestado, y 5º)la entrega
definitiva de los bienes que estuvieren en comiso, si esta medida
se hubiese tomado. Las determinaciones de los numerales 3º, 4º y
5º se cumplirán solo cuando la sentencia esté en firme, es decir
cuando se encuentre ejecutoriada.
.
Por otro lado de manera importante vamos a profundizar en los efectos civiles de
la sentencia penal absolutoria en materia penal.
54 MARTINEZ RAVE GILBRTO. PROCEDIMIENTO PENAL COLOMBIANO. Temis. 2002. Pág. 623.
Partiendo del concepto del principio de derecho penal “non bis in idem”, se
manifiesta que nadie puede ser procesado dos veces por los mismos hechos,
siendo ello, no una explicación del citado principio, si no solamente un corolario de
este. De esta manera debemos llegar a explicar como el seguimiento de la acción
civil bien sea dentro o fuera del proceso penal no transgrede ese principio en cita.
En cuanto a este punto debemos afirmar que una cosa es que por un lado la
naturaleza de la pretensión civil sea distinta al interés que impulsa al proceso
penal, sustentado en el concepto del ius puniendi, y por otro lado tenemos la
compatibilidad de las dos acciones en un mismo trámite, así, podemos afirmar con
tranquilidad que es viable tramitar en un proceso penal una acción civil, hecho que
se fundamentaría en la posibilidad de convivencia de ambas pretensiones llevadas
en el mismo trámite o en distinto, pues persiguen objetivos distintos, una
pretensión castigar el delito, y la otra reparar los daños. Así podemos sostener que
un mismo proceso si es del caso no está juzgando los mismos hechos dos veces,
ni menos cuando se tramitan las pretensiones por separado. De ésta forma
entramos a afirmar que una cosa es el ius puniendi del estado, que se manifiesta
en la persecución por parte de este de los delitos, por que este además de ofender
al perjudicado lo hace principalmente a la sociedad, lo cual comporta la
primerísima razón de ser del derecho procesal, pero por otro lado está la
pretensión civil del perjudicado, que busca una indemnización de los perjuicios
generados con ocasión del hecho punible, lo cual no comporta un segundo
juzgamiento, ni en el mismo proceso penal por que las se sondeará sobre la
responsabilidad una sola vez, ni si hay trámites por separado, pues si el proceso
civil es concomitante o posterior al penal, no se debatirá la responsabilidad si no la
clase y cuantía de los perjuicios.
Como conclusión podemos citar las sucintas palabras del doctor IBAÑEZ
GUZMÁN55 cuando afirma que:
... sea pues solamente necesario afirmar y reiterar que ,el interés
civil que refluye de la ejecución de un hacho punible solo es
pareable al ius puniendi en sui surgimiento mas no en su contenido
y efectos. Es decir, la acción civil, por titularidad, disponibilidad,
objeto y sujetos afectos al deber de indemnizar, es totalmente
diversa de los elementos del sistema penal (que no extraños). Lo
que implica la posibilidad de examen conjunto o separado de la
acción civil frente al proceso penal.
Asumiendo que el punto ha quedado claro, debemos ahondar el las respectivas
menciones legislativas. El artículo 57 del decreto 2700 de 1991, el cual es de
anterior vigencia a la norma que hoy rige, mencionaba: “La acción civil no podrá
iniciarse ni proseguirse cuando se haya declarado, por providencia en firme,
que el hecho causante del perjuicio no se realizó o que no lo cometió o que
obró en estricto cumplimiento de un deber legal o en legítima defensa.”56.
Muy parecida lectura se observa en la norma vigente, que básicamente cambia la
expresión “hecho” remplazándola por “conducta”.
55 IBÁÑEZ GUZMÁN AUGUSTO J. La cosa juzgada y el non bis in idem en el sistema penal. Ediciones Jurídicas AUGUSTO IBAÑES. 1997. P 85 56 Artículo 57 decreto 2700 de 1991.
Pero lo verdaderamente importante es mirar el tema de la fuente de la obligación
indemnizatoria, en el cual si bien por un lado se logra en el proceso probar la
existencia del hecho punible, ello comporta la comisión correlativa de un daño, ello
es innegable por que en el peor de los casos el daño es al menos moral, pero la
fuente de la obligación como tal no es el delito penal en si mismo considerado, si
no los efectos civiles que este produce, por ello el daño que produce el delito debe
analizarse desde una óptica sustancial civil, con apoyo en las normas del código
civil57 que lo sustentan. No puede entonces partirse de un concepto prefabricado
de indemnización como consecuencia del delito penal mismo, si no que debe
analizarse la construcción de un argumento que ataque el tema de los daños
civiles como producto del delito penal.
En similar sentido afirma el Doctor GAVIRIA LONDOÑO58, en uno de sus estudios
sobre el tema de la sentencia penal absolutoria:
Ahora bien el artículo 1494 del Código Civil establece que las
obligaciones pueden nacer a consecuencia de un hecho que ha
inferido injuria o daño a alguien, “como” en los delitos. y a partir
de esa centenaria disposición hemos considerado, contrario a lo
que pacíficamente ha entendido la doctrina, la jurisprudencia y la
ley, que la verdadera fuente de la obligación no está en el delito
sino en el hecho que ha inferido injuria o daño, siendo cuestión
57 Artículos 1494, 2341 y subsiguientes del Código Civil. 58 GAVIRIA LONDOÑO VICENTE EMILIO. La acción civil en el proceso penal colombiano. Universidad Externado de Colombia. Año 2002. P 195.
por completo diferente que el delito pueda ocasionar daño, así
como también es cierto que no toda conducta que ocasiona injuria
o daño ha de reputarse delictuosa.
Así las cosas, es de señalar que el artículo 57 del CPP en
momento alguno refiere, como al parecer equivocadamente lo
entiende TAMAYO JARAMILLO, que tiene efectos en la cosa
juzgada absolutoria la decisión ejecutoriada que declara que el
delito causante del perjuicio no ocurrió o que ese delito causante
no lo cometió el sindicado.
En efecto, no puede admitirse que en jurisdicciones distintas se este persiguiendo
la misma finalidad, esto es, la indemnización de perjuicios, en tanto tal interés para
actuar y para obrar lo ostente de manera propia una sola persona, pues si hay
varias personas legitimadas de para actuar y para obrar (conceptos que
procesalmente son distintos en su alcance), frente a la solicitud de una
indemnización de perjuicios, ellos pueden elegir a su arbitrio si ejercen todos su
pretensión ante la misma jurisdicción o no.
Ahora bien, los perjudicados que se integran como actores de la pretensión civil,
pueden hacerlo como titulares de su derecho propio (iure propio) o como
sucesores de otra persona en su derecho a solicitar le indemnización de perjuicios
(iure hereditario), o inclusive combinando ambas modalidades, según sea del
caso.
En cuanto al Código de Procedimiento Penal vigente, tenemos que ese estatuto
parte del reconocimiento de que no es siempre el mismo efecto el que se produce
cuando acaece la sentencia penal absolutoria, frente al tema de los perjuicios. En
efecto, la sentencia penal absolutoria no niega por si misma la posibilidad de
solicitar perjuicios frente a la jurisdicción civil, por tener cada responsabilidad, civil
y penal un fundamento diferente; empero, hay ocasiones en que no es viable tal
posibilidad tal como ya lo hemos explicado, analicemos lo que dice el código: La
norma vigente sugiere que no es viable el ejercicio de la acción civil ante la misma
jurisdicción civil, si el juez penal en la sentencia absolutoria encontró que: 1) el
hecho que causó el perjuicio no se realizó, 2) El sindicado no lo cometió, 3) El
sindicado obró en cumplimiento de un deber o en legítima defensa. Las
situaciones 1 y 3 no tienen mayor discusión, pero se pregunta que si el juez
encuentra que no fue el sindicado quien cometió el hecho, ello no impide
totalmente el ejercicio de la acción civil en esa jurisdicción, si nos atenemos a los
análisis que se realizaron sobre este punto de manera precedente.
6. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE.
EL anterior CPP lo definía en el artículo 153 así “El tercero civilmente
responsable es quien sin haber participado en la comisión del hecho punible
tenga la obligación de indemnizar los perjuicios conforme al código civil.”59.
El tema del tercero civilmente responsable está ligado entonces de manera
exclusiva al tema de la reparación pecuniaria de los perjuicios dentro del proceso
penal
No es de extrañar que en el nuevo código que rige la materia la redacción quedó
casi igual, lo que si debería ser extraño es la actitud asumida por el legislador en
cuanto a que la nueva redacción no se le incluyó que la indemnización debía
adelantarse según lo prescribe el código civil, lo cual no implica que ello haya
cambiado, si no que por otro lado se perdió una oportunidad de oro para llamar la
atención a quienes hacían caso omiso de la naturaleza exclusivamente subsidiaria
de la norme del código penal en materia de perjuicios.
Debemos anotar que, por otro lado, la vinculación de personas jurídicas al proceso
penal para que responden por la indemnización de perjuicios, solo es viable en los
eventos en que se trate de personas jurídicas de derecho privado, pues con las de
derecho público debe recurrirse a la jurisdicción contencioso administrativa.
Miremos entonces algunas críticas que los estudiosos del tema han adelantado
frente a la regulación del tercero civilmente responsable en el código como es el
ejemplo del doctor BEJARANO GUZMAN60:
59 Decreto 2700 de 1991 artículo 153. 60 BEJARANO GUZMÁN RAMIRO. Aspectos civiles del proceso penal. Homenaje a Fernando Hinestroza. Universidad Externado de Colombia.
Si la regulación de la figura del tercero civilmente responsable no
resultó afortunada como debió haber sido, fue por causa de las
vacilaciones de los encargados de revisar el proyecto. en efecto,
cuando el gobierno recibió el proyecto se había incluido al tercero
civilmente responsable como sujeto procesal en el proceso penal,
y se había previsto en lo posible un mecanismo procesal para
asegurar su vinculación al proceso, así como su derecho a la
defensa. Empero, cuando el gobierno nacional presentó el
proyecto a la Comisión Legislativa suprimió toda la referencia al
tercero civilmente responsable, y sin que se tenga noticia cierta de
que pudo haber pasado, de manera misteriosa, y cuando ya se
suponía que este aspecto no sería regulado en el código,
intempestivamente volvió a introducirse.
Naturalmente, los comisionados o sus asesores, en forma mas
que ligera decidieron transplantar algunas normas que sobre el
tercero se habían sugerido para en el proyecto inicial, que
resultaron desarticuladas en el contexto del código. pero
olvidaron quienes de manera acelerada reinsertaron las normas
sobre el tercero civilmente responsable, que las disposiciones del
proyecto inicial presentado al gobierno estaban concebidas para
un régimen en el que era posible la condena al pago de perjuicios
no solo en concreto si no también en abstracto; es decir, no se
advirtió al momento de introducirse las normas del tercero que en
principio se sugirieron en el proyecto inicial, que para ese
momento la estructura del todo el código en materia de la condena
de perjuicios, ya no era la misma sino otra, pues la primigenia
permitía al juez condenar en abstracto, al paso que la última volvió
sobre la filosofía de obligar al juez a condenar siempre en
concreto.
Todas esas inconsistencias se han tratado de salvar por el
gobierno nacional, en el proyecto de reforma al Código de
Procedimiento Penal, donde se incluyeron varias disposiciones
sobre las facultades y derechos del tercero las que al parecer se
ahogaron en las deliberaciones. De ser cierta esta información,
cuando se expida la ley reformatoria del código, los problemas y
duda sobre la actuación del tercero civilmente responsable
seguirán siendo los mismos, y por tanto corresponderá a la
jurisprudencia y la doctrina visualizar posibles caminos de
solución.
Y se cumplió el pronóstico, toda vez que la nueva redacción del CPP no superó
las anteriores críticas, y ellas hoy en día conservan plena vigencia. Este tema
debe ser concordado con el artículo 46 del CPP vigente, que ratifica (lo hace por
que ya así se desprendía de la jurisprudencia civil) el tema de la solidaridad entre
quien comete el delito y quien su condición de tercero responsable, esta
solidariamente obligado a indemnizar.
Por otro lado esta el tema de las compañías de seguro frente a la responsabilidad
de indemnizar, tema regulado por el código de comercio en lo atinente al contrato
de seguro, y el decreto 1032 de abril de 1991 que reglamente lo concerniente al
SOAT.
En lo concerniente al tema que nos ocupa, debemos esclarecer la naturaleza
jurídica de las compañías de seguros que son llamadas a indemnizar dentro del
proceso penal. Aquí no consideramos que la compañía aseguradora sea de
ninguna manera un tercero civilmente responsable, sin embargo comentamos el
tema en gracia de la discusión, pues la doctrina tiene posiciones encontradas al
respecto. Pero consideramos que la compañía aseguradora no es tercero
civilmente responsable, por encontrar apego a los argumentos ya esgrimidos por
la doctrina61 sobre el tema, principalmente por que la compañía de seguros no
esta vinculada por una obligación originada en un vínculo reconocido en la ley, si
no por un contrato, obligación que a su vez está limitada por unos topes
estipulados en la póliza, y no es responsable solidario si no que representa un
aval; sin embargo la misma doctrina ofrece posiciones en contrario62
Miraremos por otro lado el tema del tercero civilmente responsable, y su relación
con la parte civil frente a la sentencia anticipada. Cuando se asiste a la
terminación anticipada del proceso, se esta recurriendo a una vía rápida de
agotamiento creada por el legislador, consistente en ser aceptados los cargos total
o parcialmente por parte del sindicado, expuestos esos cargos como es natural
por parte del ente instructor, y una vez aceptados esos cargos se envia el
expediente al juez para que en un término perentorio, decida sobre la suerte del o
61 TAMAYO JARAMILLO JAVIER. “La indemnización de perjuicios en el proceso penal.” Biblioteca jurídica DIKE. Pág. 55 62 LONDOÑO WHITE ARGER ENRIQUE. El acto de la notificación en materia penal. Grupo editora LEYER. Primera edición 1997. Pág. 104.
los sindicados según el derecho sustancial, ello en la práctica es el manejo de la
vía rápida de agotamiento, pero ¿qué pasa con las partes trabadas en la relación
civil? Inicialmente la ley63 determinaba:
Terminación anticipada del proceso. A iniciativa del fiscal o del
sindicado, el juez podrá disponer en cualquier momento, desde
que se haya proferido resolución de apertura de la investigación y
antes que s fije fecha para la audiencia pública, pero por una sola
vez, la celebración de una audiencia especial en la que deberá
intervenir el ministerio público. En esta el fiscal presentará los
cargos que de acuerdo con la investigación surjan contra el
sindicado y éste tendrá la oportunidad de aceptarlos, en todo o en
parte, o rechazarlos. Si el fiscal y el sindicado llegan a un acuerdo
acerca de las circunstancias del hecho punible y la pena
imponible, así lo declararán ante el Juez, debiéndolo consignar
por escrito dentro de la audiencia.
El juez deberá explicarle al sindicado los alcances y
consecuencias del acuerdo y las limitaciones que representa la
posibilidad de controvertir su responsabilidad. El sindicado puede
condicionar el acuerdo a que se le otorgue la condena de
ejecución condicional, cuando ello sea procedente, de acuerdo
con las disposiciones del Código Penal. El juez impondrá en
63 Decreto 2700 de 1991. Op. cit. Artículo 37
desarrollo de la audiencia inmediatamente sobre la libertad del
procesado y tendrá 5 días hábiles para dictar sentencia.
Si el juez considera que la calificación jurídica del delito y la pena
imponible, de conformidad con lo acordado por las partes, son
correctas y obra prueba suficiente, dispondrá en la sentencia la
aplicación de la pena indicada y la indemnización de perjuicios. El
acuerdo entre el sindicado y el fiscal es inoponible a la parte civil.
La sentencia aprobatoria del acuerdo sólo podrá ser recurrida por
el ministerio público. El auto que lo niega es apelable en el efecto
diferido por el sindicado, el fiscal, ... .
Es evidente que el legislador no previó el problema práctico que representaba esa
situación, no hay alusión de ningún tipo a la situación del tercero civil en los
eventos de sentencia anticipada, y es así como el legislador introduce la ley 81 de
1993, para contrarrestar el problema que representaba la terminación anticipada,
en los eventos en que ya se había permitido la acción civil contra el tercero
civilmente responsable, entonces se introducen los artículos 37A y 37B, el primero
de los cuales reconocen el surgimiento de una audiencia especial como otra forma
de lograr la sentencia anticipada, junto con la sentencia anticipada. En cuanto al
segundo, se dan herramientas comunes para los dos artículos precedentes, 37 y
37A, entre las cuales la mas importante es la exclusión del tercero civil, es decir, lo
referente a el ya no se resolverá lo referente a este en la providencia donde se
decide la sentencia anticipada, lo cual se vio en su momento como un logro para
los terceros civiles que no tenían supuestamente por que acogerse a la
responsabilidad que declarara el sindicado. Ello al menos cubrió lo que al
legislador se le había quedado por fuera del tintero; pero el legislador se tapó un
hueco a costa de otro, por que piénsese en los derechos de la parte civil, ¿no hay
acaso oportunidad para probar en la audiencia introducida en la anteriormente
mencionada ley?, si ello es así se desvirtuaría el argumento de que el tercero
debe atenerse a las confesiones del sindicado, pues puede allegar las pruebas
que sean necesarias para demostrar o que no hubo daño patrimonial, o cual fue la
cuantía, o que no tiene el vínculo que se alega con el sindicado, o incluso, si
puede, ¿por que no puede aceptarse que pruebe la inocencia del sindicado si ello
afecta directamente sus intereses?. La norma introducida entonces pone en
evidente desventaja a la parte civil, por que cada vez es menos discutible que la
acción civil ejercida dentro del proceso penal es una ventaja para su titular, por
razones de eficiencia y celeridad. Por otra parte, si se desestima la cuestión del
daño civil, se están dejando de lado elementos para evaluar la magnitud real del
daño en materia penal, y por ello mismo de la pena, lo cual desconoce
abiertamente algunos de los principios rectores del código de procedimiento penal.
Así la regulación sobre el tema del tercero civilmente responsable y la parte civil
frente a la sentencia anticipada, dejaban mucho que desear, permitiendo
maniobrar antitécnicas para insolventarse a los responsables.
Después de ello se expide como sabemos la ley 600 del 2000, el cual regula
integralmente el tema de la sentencia anticipada, en los elementos específicos que
estamos analizando, en su artículo 40 inciso final: “...En la sentencia anticipada
se resolverá lo referente a la responsabilidad civil cuando exista prueba de
los perjuicios ocasionados.”64. Así esta nueva norma supera de manera concisa
los problemas aquí planteados frente a su predecesora, pues permite solucionar
en derecho y en la medida de lo posible según las circunstancias el tema de la
indemnización de perjuicios en los eventos en que se solicite y tramite la
terminación anticipada del proceso penal.
6.1 OPORTUNIDAD Y FORMA DE CONVOCARLO.
El tema de la oportunidad para convocar al tercero se aclara en el punto sobre el
momento adecuado para presentar la demanda civil, pues como mas adelante se
verá, esta es la oportunidad idónea para vincularlo al proceso penal.
El Código de Procedimiento Penal en el artículo 4865 nos indica el momento, o
mejor el plazo que tiene la parte afectada para constituirse en parte civil, ello es,
desde el momento formal de la iniciación del proceso penal, esto es, la apertura de
la etapa instructiva mediante la resolución correspondiente, y hasta antes de
haberse dictado la sentencia bien de segunda o única instancia, según sea del
caso, sin perjuicio del pronunciamiento de la corte constitucional sobre la
posibilidad de víctimas y perjudicados de intervenir durante la etapa de la
instrucción previa si la pretensión está basada en el solo interés de la realización
de la verdad y a justicia. Ello viene sucediendo así desde la vigencia del Código de
64 Ley 600 del 2000 Op. cit. artículo 40. 65 Ley 600 del 2000 artículo 40.
procedimiento civil anterior, y es loable la manera como se estableció respecto del
inicio del periodo en el que se puede presentar la demanda, por que se atendió un
criterio práctico, no así con el tema de la preclusión de la oportunidad para ello, y
explicaremos por que. Suponiendo que ya se haya producido la diligencia de
audiencia de juzgamiento, el expediente como el apenas lógico, debe entrar al
despacho para que el juez cumpla su función de decidir, y si en ese momento es
presentada la demanda de constitución de parte civil, el juez debe detener el
proceso correspondiente para pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda
donde se constituye el afectado como parte civil, y si cumple los requisitos legales,
la sentencia debe esperar, hasta que el juez decida los perjuicios en concreto si es
posible.
Por otro lado es importante considerar que la vinculación al proceso del tercero
civilmente responsable, debe darse como producto de la convocatoria que se le
haga mediante la demanda de constitución de parte civil, en la cual, dentro de la
misma demanda, debe solicitarse su vinculación, pues es indiscutible que el
carácter dispositivo propio de la jurisdicción civil, permanece intacto frente al tema
de la iniciación de la acción civil, incluso dentro del proceso penal, lo cual se
traduce en que se requiere iniciación de parte para comenzar el trámite de la
acción civil, bien en su jurisdicción natural o en la penal.
Adicionalmente, tenemos que la anterior legislación procesal penal permitía en su
artículo 38 conciliar ya desde antes de la iniciación del proceso penal, derecho que
al parecer, auque ello no se manifestó en la nueva legislación, sigue intacto toda
vez que la conciliación se trate solamente del monto de la indemnización, puesto
que la naturaleza jurídica de esa indemnización permite alegar que lo que allí se
discute son derechos renunciables, lo cual debe ser susceptible de reconocimiento
del juez, incluso si alguna de las partes de la conciliación se retracte durante el
proceso, caso en el que la otra podrá oponerle la conciliación lograda inicialmente,
y si ella cuenta con los requisitos legales del caso debe ser reconocida por el juez.
De esta manera el tercero civil puede ser convocado al pago de la indemnización
desde antes de la iniciación del proceso, mediante transacción o conciliación, pero
solo puede ser convocado al proceso penal mediante la demanda de constitución
de parte civil.
Dentro de los errores cometidos ya mencionados en la manera como se aprobó el
Código de procedimiento penal anterior, y sus evidentes similitudes con el actual,
se manejó el tema de la vinculación del tercero civilmente responsable, en el
artículo 154 del decreto 2700 de 1991, el cual decía que al tercero se le podía
vincular en el trámite incidental donde se liquidaban perjuicios y posterior a la
sentencia.
Ello habría concordado con un régimen procedimental que hubiese permitido
condenar en abstracto, de esta manera sería procedente la intervención del
tercero luego de una sentencia que lo hubiera condenado en abstracto a la
indemnización de perjuicios, ello era lo que se pretendía inicialmente en la
propuesta de código de procedimiento civil, peor como finalmente el decreto 2700
de 1991 consignó un sistema de condena en concreto de los perjuicios, el artículo
154 resultó un total error, el cual se consideraba por muchos doctrinantes debía
declararse inconstitucional por violación del derecho de defensa del tercero civil,
inclusive un sector sugería que los jueces no debían aplicarlo alegando la
excepción de inconstitucionalidad del artículo. Para superar tal incoherencia
legislativa, algunos autores66 afirmaron que era necesario concordar el
mencionado artículo 154 con el 44, 45 y 155 de la misma norma, para concluir de
esta manera, que la condena se podía realizar en abstracto, afirmación que desde
ninguna óptica compartimos, por que ello no depende de la vinculación del tercero,
si no de la posibilidad de calcular el monto de los perjuicios de manera concreta.
Sin embargo se termina concluyendo que la vinculación del tercero civilmente
responsable solo se puede lograr si en el momento adecuado (recordemos que
aquí debe tenerse en cuenta el principio de preclusión y eventualidad consignado
en los preceptos procesales civiles), se presenta la demanda de constitución de
parte civil, y debe formularse de manera conjunta con la demanda contra el autor
del hecho punible, antes de proveerse sentencia definitiva, bien de segunda o de
única instancia, con observancia de la notificación personal o si no se logra, la
notificación que para esta situación establece el ordenamiento procesal civil, todo
ello sin perjuicio de lo que en su momento se dijo sobre la obligación del juez de
condenar en abstracto.
De manera muy afortunada, la nueva regulación superó el problema en la nueva
norma procesal penal, evitándonos la molestia de entrar en detalles de una
discusión bizantina, y aclarando que, según el artículo 141 de la nueva
disposición67 ese tercero civilmente responsable ahora adquirió los derechos y
facultades que tienen los demás sujetos procesales, ello de todas formas hay que
tomarlo con beneficio de inventario y asumirlo de manera genérica, pues quedan
66 BEJARANO GUZMÁN RAMIRO. “Aspectos civiles del proceso penal”. Homenaje a Fernando Hinestroza. Universidad Externado de Colombia. pág. 79 67 Artículo 141 ley 600 del 2000.
por otro lado ciertos actos jurídicos de los cuales ese tercero no puede participar
por carecer de interés para actuar, y que le correspondan bien solo al fiscal o al
defensor del sindicado. Debemos alegar que las conclusiones sobre la forma
como se puede interponer la demanda de parte civil, producto de la legislación
anterior, se mantienen vigentes, incluyendo el tema de la notificación.
6.2 NOTIFICACIÓN
Una vez examinada la demanda por el funcionario judicial a cargo del proceso, si
ella se ajusta a los requisitos de ley para su admisión, esta debe proceder, y
respecto de la misma pretensión civil lo procedente una vez admitida la demanda
es la notificación de la persona que aparece como demandado. Tal notificación,
que puede darse solo respecto del sindicado, o también del tercero civilmente
responsable, debe ser personal. Esta exigencia es de origen legal, y es apenas
lógico, toda vez que la primera providencia emitida por el juez respecto de una
parte en el proceso, debe ser notificada personalmente, ello en atención a los
principios de debido proceso, contradicción, preclusión y eventualidad entre otros.
De esta manera el código de procedimiento penal ha dispuesto en el artículo 48
inciso final que “la providencia admisoria de la demanda se notificará
personalmente al demandado o a su representante legal y se le hará entrega
de una copia de la demanda y sus anexos. No habiendo sido posible la
notificación personal, se surtirá el emplazamiento respectivo de acuerdo con
lo dispuesto en el Código de procedimiento civil.”68 . De esta manera lo que el
código ordena es notificar y correr traslado, y si no es posible la notificación
personal por cualquier razón, el CPP quiere otorgar al demandado las mismas
garantías del código civil, esto es, proceder a la notificación tal como lo ordena el
artículo 315 del Código de Procedimiento Civil, o en su defecto, si no es posible,
se debe notificar como lo indica el artículo 318, 319 y 320 del mismo código. Ello
es aplicable tanto al sindicado como al tercero civilmente responsable si es del
68 Ley 600 de 2000, artículo 48 inciso final
caso, por que el también es demandado, y sus intereses patrimoniales también
serán discutidos en la demanda, y aunque la ley no lo dice expresamente, y la
discusión existe, es innegable que se violarían lo derechos del tercero si no se le
notifica personalmente, como se violarían los de cualquier demandado en materia
civil.
6.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.
Como ya es sabido, la forma natural de defenderse un sujeto procesal al cual se le
allega la notificación personal de una demanda, es simplemente contestarla. Esta
oportunidad está tradicionalmente reconocida en el derecho procesal civil, y así
mismo lo reconoció la legislación penal, para este evento del trámite de la
pretensión civil dentro del proceso penal.
Es así que el Código de Procedimiento Penal69 consagra en el artículo 69 inciso
final y 70, la forma en que el tercero civilmente responsable, puede, contestar la
demanda de constitución de parte civil, toda vez que el Código de Procedimiento
Penal, lo considera, y con razón, como integrante de la parte demandada.
De esta manera el Código de Procedimiento Penal consagra en el inciso final del
artículo 69: “...En tal virtud, deberá dar contestación a la demanda y podrá
solicitar y controvertir pruebas relativas a su responsabilidad.”70. Está claro
entonces que la ley reconoce la facultad del tercero civilmente responsable para
contestar la demanda de constitución de parte civil, por tener este interés jurídico
para hacerlo, toda vez que para ser condenado en perjuicios debe ser oído y
vencido en juicio, y que mejor oportunidad para controvertir las pretensiones
contenidas en la demanda que la misma contestación de esta, por ello
encontramos lógica en que el tercero también tenga esta oportunidad.
Por otro lado el código consagró términos perentorios, para la contestación de la
demanda, por que esta oportunidad debe estar ligada al principio de preclusión y
eventualidad, lo cual se da de la siguiente manera: “La contestación de la
demanda deberá hacerse dentro de los diez días siguientes a la notificación.
En el escrito de contestación, el tercero deberá indicar cuáles son los
medios probatorios que pretende hacer valer para oponerse a las
69 Ley 600 de 2000. 70 Ley 600 de 200. Op. cit. Artículo 69 inciso final
pretensiones relativas a su responsabilidad. Este escrito se pondrá en
conocimiento de los sindicados y de la parte civil.”71.
De esta manera el código no solo da un término perentorio de la contestación de
la demanda, si no que adicionalmente ordena correr traslado a los interesados de
la contestación de la demanda, esto es, la parte civil, e incluso los sindicados, que
podrían eventualmente beneficiarse o afectarse con las pruebas o argumentos
propuestos por la contestación de la demanda de parte del tercero civil.
6.4 FACULTADES DEL TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE COMO
SUJETO PROCESAL.
Si consideramos que ha sido admitida la demanda en la forma como lo exige la
ley, esto es, si esta demanda se presenta en el término legal y con todos sus
requisitos en orden, y luego de notificada esa situación a los interesados, a partir
de aquel momento, se puede considerar que la relación procesal se ha extendido
71 Ley 600 de 200. Artículo 70.
a los términos o extremos que la componen desde el punto de vista civil, por que
se ha comenzado ya el trámite de tal pretensión, y de ello ya tiene noticia el
tercero civilmente responsable, que es llamado a responder por los perjuicios
causados por el delito, solidariamente con el sindicado.
En ese momento en que se ha satisfecho la notificación del tercero civilmente
responsable, este entra a formar parte de la relación procesal, y entra a adquirir
las facultades que le son propias dentro del proceso, lo cual está descrito por el
artículo 141 del Código de Procedimiento Penal72, donde se aclara que el tercero
civilmente responsable tiene la mismas facultades que tienen los demás sujetos
procesales, dentro del proceso, con la obvia limitación de que para adelantar
peticiones, debe tener interés jurídico para ello. Inclusive, el Código de
Procedimiento Penal legitima a cualquiera que ostente la calidad de sujeto
procesal para adelantar el recurso extraordinario de casación
6.5 CONDENA.
Dentro del contenido de la sentencia penal, si ella fuere condenatoria, tiene el
tercero civilmente responsable, la facultad de impugnar por vía de alzada el fallo
por que está vinculado al proceso de manera solidaria respecto al pago de los
perjuicios que se han ordenado pagar y por ello tiene pleno interés jurídico para tal
recurso, o simplemente, si el sindicado no lo hace en ese sentido, someterse al
pago de los perjuicios, o a las sanciones legales que conlleva negarse a ello.
72 Ley 600 de 200. Artículo 141.
Concluimos entonces que el tercero civilmente responsable puede ser condenado
en perjuicios aún dentro del proceso penal, previa verificación de los requisitos
legales tendientes a salvaguardar sus intereses, tal como la debida notificación, el
derecho a controvertir pruebas en el proceso, la prueba de que el ostenta esa
calidad por quien la alega etc.
También debe tenerse en cuenta para el tema de la condena lo que aquí hemos
dicho sobre la condena de perjuicios en concreto respecto de la pretensión de
resarcir patrimonialmente los perjuicios, pero adicionalmente debe tenerse en
cuenta que la condena satisface el derecho de las víctimas a que se realice la
justicia, así como el derecho a la verdad sin perjuicio de los errores de los que es
susceptible cualquier sistema judicial.
Finalmente la condena debe guardar correspondencia con la acusación, pues el
fallo penal está también atado al principio de congruencia, entendiéndose que
debe fallarse según lo pedido y aquí quien manifiesta lo pedido desde el punto de
vista penal es el fiscal, y desde el punto de vista civil quienes integren la parte civil.
CONCLUSIONES
La nueva aparición del tema de la víctima en el campo del derecho penal, y la
forma como ha entrado al derecho penal colombiano específicamente, junto con
las reformas al sistema que se están proponiendo hoy en día, podrían producir
consecuencias insospechadas para la práctica del derecho penal colombiano, esto
es, la desaparición de la acción civil tal como la conocemos.
De hecho, es posible que sustancialmente ello ya haya comenzado a suceder, sin
embargo es evidente, por la falta de pronunciamientos de la doctrina, que la
práctica penal no lo ha percibido a plenitud.
Si hay lógica en el seguimiento de las fuentes que tradicionalmente se ha trazado,
la acción civil como tal desaparecerá para darle cabida a un sistema integral de
protección a las víctimas que incluiría el tema del resarcimiento económico por
parte del causante o el responsable de quien realizó la conducta punible, pero
superado en lo que hoy conocemos, por el tratamiento mismo que se le ofrece a
las víctimas, la influencia del proceso mismo en estas, y la asistencia que el
Estado les debe ofrecer.
Sin embargo se hace evidente que todavía existe mucho camino por recorrer en
materia social e institucional, para llegar a una realidad aceptable al menos en
cuanto a la protección de víctimas y restablecimiento de sus derechos.
También es fácil discernir sobre la improvisación de muchas de las normas que
regulan el detalle técnico de nuestro proceso penal, y la acción civil que allí se
adelanta, lo cual refleja la improvisación legislativa a la que eventualmente
Colombia está sometida.
Finalmente queda la sensación que el tema de la reparación de los derechos de
las víctimas, no solo patrimoniales si no l0os demás referidos en este trabajo,
ocupan para la práctica penal un segundo plano, cuando deberían ser tan
importantes como la persecución del delincuente y la discusión de su
responsabilidad punible.
BIBLIOGRAFÍA.
ARAZI ROLAND “Elementos De Derecho Procesal” Editorial ASTREA. Buenos
Aires 1988.
BEJARANO GUZMÁN RAMIRO. “Aspectos civiles del proceso penal”. Homenaje a
Fernando Hinestroza. Universidad Externado de Colombia.
BUSTOS RAMÍREZ JUAN / LARRAURI HELENA. “Victimología: presente y
futuro”. Editorial TEMIS Santa Fe de Bogotá, 1993.
CARNELUTTI FRANCESCO. “Derecho Procesal civil y penal”. Clásicos del
derecho Vol 4. Ediciones Harla 1997.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia 228 de 03 abril de2002. expediente
D3672. Magistrados ponentes: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, EDUARDO
MONTEALEGRE LYNETT.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T 448. abril 27 de 2002. Expediente No T
270-597
DECRETO LEY NUMERO 2700 (noviembre 30) Código de Procedimiento Penal.
GAVIRIA LONDOÑO VICENTE EMILIO. “Algunos aspectos civiles dentro del
proceso penal”, Universidad Externado de Colombia.
GAVIRIA LONDOÑO VICENTE EMILIO. “La acción civil en el proceso penal
colombiano”. Universidad Externado de Colombia. Año 2002
HEINZ GÖSSEL KARL. Doctrina Penal. “Teoría y práctica en la ciencias penales”.
Reflexiones sobre la situación del ministerio público en el procedimiento penal de
un estado de derecho y sobre sus relaciones con la policía. Año 4. 1981.
IBÁÑEZ GUZMÁN AUGUSTO J. “La cosa juzgada y el non bis in idem en el
sistema penal”. Ediciones Jurídicas AUGUSTO IBAÑES. 1997.
LEY 600 de 2000. Código de Procedimiento Penal
LONDOÑO WHITE ARGER ENRIQUE. “El acto de la notificación en materia
penal”. Grupo editora LEYER. Primera edición 1997.
LÓPEZ BLANCO HERNAN FABIO, “Derecho Procesal Civil Colombiano”, parte
especial, séptima edición, Dupre editores.
MARTINEZ RAVE GILBRTO. “Procedimiento Penal Colombiano”. Temis. 2002.
RIOS QUINTANA HERBERT ARMANDO. “El tercero civilmente responsable
dentro del proceso penal”. Bogotá. Forum, pacis. 1993
TAMAYO JARAMILLO JAVIER. “La indemnización de perjuicios en el proceso
penal”. Biblioteca jurídica DIKE.
www.victimology.nl copyright COMISION DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS
Libro Verde. “Indemnización a las víctimas de delitos”. Bruselas. 28. 09. 2001.
www.europa.eu.int copyright COMISIÓN EUROPEA. ”Victimas de los delitos en la
Unión Eurpea. Normas y medidas”. Bruselas. 14-07/99.
