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v. 24.08.2011

DERECHO

PROCESAL ORGNICO(VERSIN REVISADA, AUMENTADA Y ACTUALIZADA)

JURISDICCIN TRIBUNALES AUXILIARES COMPETENCIA

LEONARDO ARAVENA ARREDONDO

-2011-

Advertencia:Texto para uso exclusivo de los alumnos de la Ctedra de Derecho Procesal I, Escuelade Derecho de la Universidad Central de Chile, del Profesor Leonardo AravenaArredondo. Prohibida su reproduccin total o parcial por cualquier medio, foto copiar o

difundir digitalmente.

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Para Mnica,leal compaera de toda la vida.

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Potius ignoratio iuris litigiosa est quam scientia(La ignorancia del derecho provoca ms litigios que la ciencia

del mismo)M. Tullius Cicero, De Legibus 1,

6, 18

DISPOSICIONES DE LA

DECLARACIN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

Artculo 8:

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionalescompetentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales

reconocidos por la constitucin o por la ley.

Artculo 9:

Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Artculo 10:

Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamentey con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus

derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materiapenal.

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Abreviaturas y signos usados:

Auto Acordado "AA" Cdigo Civil CC

Cdigo de Derecho Internacional Privado CDIP Cdigo de Justicia Militar CJM Cdigo de Procedimiento Civil CPC Cdigo de Procedimiento Penal CdePP Cdigo del Trabajo CdelT" Cdigo Orgnico de Tribunales COT Cdigo Penal CP Constitucin Poltica de la Repblica CPR

Cdigo Procesal Penal CPP Corporacin Administrativa del Poder Judicial CAPJ Corte Penal Internacional CPI Derechos Humanos DD HH Diario Oficial. DO Jurisprudencia, fuente microjuris.cl MJJ Palabras omitidas () Revista de Derecho y Jurisprudencia Revista Tribunal Constitucional de Chile TCdeCH

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NDICE

CAPTULO I

CONCEPTO, CONTENIDO Y EVOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL1 Antecedentes2 - Autotutela3 - Autocomposicin4 - Procedimiento judicial5 - Autotutela, autocomposicin y heterocomposicin6 - Definicin de Derecho Procesal7 - Contenido de la disciplina8 - Evolucin del Derecho Procesal9 - Fuentes del Derecho Procesal: Fuentes histricas

9.1 - Fuentes modernas9.2 - Fuentes directas9.2.1 - Constitucionales9.2.2 - Legales9.2.3 - Otras leyes con contenido procesal9.2.4 - Autos acordados9.2.5 - Tratados internacionales.

9.3 - Fuentes indirectas9.3.1 - Doctrina9.3.2 - Usos y costumbres9.3.3 - Jurisprudencia

9.3.4 - Derecho comparado9.3.5 - Derecho histrico9.3.6 - Equidad

10 - Naturaleza jurdica y contenido del Derecho Procesal11 - La ley procesal. Finalidad12 - Caractersticas de la ley procesal13 - Efectos de la ley procesal

13.1 - En cuanto al tiempo13.2 - En cuanto al espacio o territorio

14 - El proceso judicial, su unidad y diversidad de procedimientos15 - Interpretacin, integracin y aplicacin de la ley procesal

15.1 - Interpretacin de la norma procesal15.2 - Integracin de la norma procesal15.3 - Aplicacin de la norma procesal

16 - Fundamentos constitucionales del Derecho Procesal

CAPTULO IILA JURISDICCIN

17 - Etimologa y antecedentes18 - Acepciones y derivados19 - Definiciones20 - Concepto de jurisdiccin21 - Jurisdiccin, competencia y sometimiento

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22 - Jurisdiccin Internacional y Jurisdiccin Universal22.1 - Jurisdiccin Universal

23 -Caractersticas de la jurisdiccin y de su ejercicio23.1 - Caracterstica-Lmite de la Jurisdiccin: Territorialidad23.2 - Caracterstica-Lmite de la Jurisdiccin: Legalidad

23.3 - Funcin pblica23.4 - Emana de la soberana del Estado23.5 - Su unidad23.6 - Es indelegable23.7 - Es independiente23.8 - Es limitada23.9 - Es igual para todos23.10- Pasividad23.11- Su ejercicio es obligatorio23.12 - La publicidad de su ejercicio23.13 - Irrevocabilidad o Cosa Juzgada

24 - Otros lmites del ejercicio de la jurisdiccin24.1 - Materia24.2 - Temporalidad24.3 - Competencia

25 - Inmunidades de jurisdiccin26 - Conflictos de jurisdiccin

26.1 - Pedido de extradicin26.2 - Cumplimiento de sentencia extranjera26.3 - Divergencias en el plano nacional

27 - Momentos jurisdiccionales27.1 - Etapa de conocimiento27.2 - Etapa de juzgamiento27.3 - Etapa de ejecucin

27.3.1 - Ejecucin incidental27.3.2 - Juicio ejecutivo27.3.3 - Normas supletorias27.3.4 - Ejecucin en tribunales de la reforma procesal penal27.3.5 - Ejecucin en procedimientos especiales

28 - Jurisdiccin de equidad y jurisdiccin de derecho28.1 - Jurisdiccin de equidad28.2 - Jurisdiccin de derecho

29 - Equivalentes jurisdiccionales29.1 - Transaccin29.2 - Conciliacin o avenimiento29.3 - Transaccin, conciliacin y avenimiento29.4 - Sentencia extranjera

30 - Jurisdiccin y cautela30.1 - Medidas para asegurar bienes30.2 - Medidas para asegurar personas30.3 - Medidas para satisfacer necesidades urgentes30.4 - Medidas sobre produccin de prueba en juicio30.5 - Clasificacin

30.6 - Medidas en el mbito de la reforma procesal penal31 - Actos judiciales no contenciosos

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31.1 - Naturaleza jurdica31.2 - Caractersticas31.3 - Objetivos31.4 - Competencia

31.4.1 - Actos judiciales no contenciosos y tribunales de familia

CAPTULO IIIATRIBUCIONES CONEXAS o DERIVADAS

32 - Atribuciones conexas o derivadas33 - Facultad conservadora de respeto a la Constitucin34 - Facultades conservadoras o de proteccin y resguardo35 - Facultad de proteccin a las garantas constitucionales

35.1 - Respeto por el Debido Proceso o Juicio Justo35.1.1 - Derechos protegidos en el procedimiento penal35.1.2 - Derecho de Defensa. Defensora Penal Pblica

35.2 - Recurso (Accin) de Amparo35.2.1 - Amparo y reforma procesal penal

35.3 - Recurso de Proteccin35.3.1 - Recurso de Proteccin: procedimiento

35.4 - Garanta del derecho de peticin y comparecencia. Acceso a la justicia.35.4.1 - Privilegio de pobreza35.4.2 - Abogados, Procuradores y Receptores de turno35.4.3 - Comparecencia y representacin en tribunales de familia

35.5 - Otros medios de resguardo35.6 Proteccin o resguardo y reforma procesal penal

36 - Facultades disciplinarias o de sancin y de prevencin36.1 - Facultades con relacin a los ajenos al sistema36.2 - Facultades con relacin a los funcionarios judiciales

36.2.1 - Facultades de los jueces de letras, de garanta y de juicio oral enlo penal.

36.2.2 - Facultades disciplinarias de tribunales especiales36.2.3 - Facultades disciplinarias de las Cortes de Apelaciones

36.2.3.1 - Asuntos no relacionados con procesos36.2.3.2 - Asuntos relacionados con procesos

36.2.4 -Facultades disciplinarias de la Corte Suprema36.3 - Forma de ejercer las facultades disciplinarias

36.3.1 - Ejercicio de facultades disciplinarias de oficio36.3.1.1 - Las visitas36.3.1.1.a - Visitas ordinarias36.3.1.1.b - Visitas extraordinarias36.3.1.1.c - Visitas encomendadas a jueces de familia

36.3.1.2 - Estados, publicaciones e informes36.3.2 - Ejercicio por requerimientos especiales

36.3.2.1 - Requerimiento del Presidente de la Repblica36.3.2.2 - Requerimiento de la fiscala judicial

36.3.3 - Ejercicio a peticin de parte36.3.3.1 - Queja disciplinaria

36.3.3.2.- Recurso de queja36.3.3.3 - Paralelo entre Queja y Recurso de Queja

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37 - Facultades econmicas o de ordenamiento interno37.1 - Corporacin Administrativa del Poder Judicial

CAPTULO IVRGANOS JURISDICCIONALES

38 - Concepto39 - Naturaleza jurdica del rgano jurisdiccional40 - Jerarqua de los rganos jurisdiccionales41 - Clasificacin de los rganos jurisdiccionales

41.1 - Clasificacin. Atendiendo a su naturaleza. Artculo 5 COT41.1.1 - Tribunales Aduaneros y Tributarios

41.2 - Clasificacin. Composicin de los rganos jurisdiccionales41.3 - Clasificacin. Preparacin jurdica para el cargo41.4 - Clasificacin. Facultades de los rganos jurisdiccionales41.5 - Clasificacin. Permanencia con relacin a la persona

41.6 - Clasificacin. Temporalidad, atendiendo a la materia41.7 - Clasificacin. Permanencia en una sede41.8 - Clasificacin. Instancia o grado en que conocen41.9 - Clasificacin. Tribunales que tramitan con Carpeta Electrnica41.10 - Clasificacin. Jueces de dedicacin exclusiva41.11 - Clasificacin. Jueces de tribunales de derecho y de equidad

42 - Los jueces, agentes pblicos como rganos de la jurisdiccin43 - Bases, principios y caractersticas de la organizacin del Poder Judicial

43.1 - Reserva o legalidad, base de la organizacin del Poder Judicial43.1.1 - Reserva o legalidad en sentido orgnico43.1 2 - Reserva o legalidad como garante de las Garantas

Individuales43.1 3 - Reserva o legalidad en sentido funcional

43.2 - Independencia, base de la organizacin del Poder Judicial43.2.1 - Independencia, aspecto orgnico o poltico43.2.2-Independencia, aspecto funcional43.2.3 - Independencia, aspecto personal

43.2.3.a - Independencia e inamovilidad43.2.3.b - Acusacin constitucional43.2.3.c - Juicio de amovilidad43.2.3.d - Declaracin de mal comportamiento

43.2.3.e - Trmino de funciones por edad. Excepciones43.2.3.f - Otros casos de trmino de funciones43.2.3.g - Evaluacin y calificacin anuales

43.3 - Territorialidad, base de la organizacin del Poder Judicial43.4 - Publicidad, base de la organizacin del Poder Judicial43.5 - Competencia comn, base de la organizacin del Poder Judicial43.6 - Continuidad del ejercicio jurisdiccional, base de la organizacin del Poder

Judicial43.6.1 - Continuidad, instalacin de los tribunales43.6.2 - Continuidad, reemplazo de los jueces

43.6.2.1 - Reemplazo de los jueces, subrogacin.

43.6 2.2 - Reemplazo de los jueces, interinato43.6.2.3 - Reemplazo de los jueces, suplencias

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43.6.2.4 - Cuadro comparativo: subrogancias, interinatos ysuplencias:

43.6.3 - Continuidad, integracin de los tribunales colegiados. AbogadosIntegrantes

43.6.4 - Implicancias y recusaciones

43.6.4.a - Implicancias y recusaciones de los funcionariosauxiliares

CAPTULO VESTATUTO DE LOS JUECES

LOS AUXILIARES DE LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIALOS ABOGADOS

44 - Nombramiento de los jueces44.1 - Autogeneracin44.2 - Sistema de eleccin popular

44.3 - Autogeneracin incompleta. Sistema vigente en Chile45 - Calidades en que pueden ser nombrados los jueces46 - Escalafn de los funcionarios del Poder Judicial47 - Prohibiciones a que estn afectos los jueces

47.1 - Situacin del juez de familia47.2 - Situacin del juez de polica local

48 - Obligaciones y deberes de los jueces49 - Honores y prerrogativas de los jueces.50 - El feriado judicial51 - Responsabilidad de los jueces.

51.1 - Responsabilidad comn, civil y penal51.2 - Responsabilidad disciplinaria.51.3 - Responsabilidad poltica o constitucional.51.4 - Responsabilidad ministerial.51.5 - Resguardos para evitar abusos.51.6 - Efectos de la condena de un juez.

52 - Responsabilidad del Estado por actos de la magistratura53 - Auxiliares de la administracin de Justicia

53.1 - Fiscala Judicial, antes Ministerio Pblico53.1.1 - Los fiscales judiciales53.1.2 - Nociones sobre el Ministerio Pblico luego de la Reforma

53.2 - Relatores53.2.1 - La relacin53.2.2 - Calidad en que acta el relator

53.3 - Secretarios53.3.1 - Secretarios de los juzgados de polica local

53.4 - Receptores53.5 - Procuradores del Nmero53.6 Notarios

53.6.1 - Funciones notariales de los oficiales del Registro Civil53.6.2 - Las escrituras pblicas

53.6.2.1 - Protocolo o Registro Pblico. Otros Registros

53.6.2.2 - Requisitos y forma de la escritura pblica53.6.2.3 - La Contraescritura

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53.6.2.4 - Nulidad de escrituras pblicas53.6.2.5 - Copias de escrituras pblicas

53.6.3 - La protocolizacin53.6.4 - Autorizacin de firmas53.6.5 - Destruccin, prdida y reconstruccin de documentos

53.6.6 - Infracciones y sanciones53.7 - Conservadores53.8 - Archiveros53.9 - Miembro del consejo tcnico53.10 - Bibliotecarios Judiciales53.11 - Administrador

53.11.1 - Funciones de los administradores.53.11.2 - Nombramiento y requisitos para desempear el cargo.

54 - Normas generales aplicables a los auxiliares54.1 - Juramento54.2 - Remuneracin

54.3 - Incapacidades54.4 - Incompatibilidades54.5 - Obligaciones y prohibiciones

55 - Abogados55.1 - Organizacin y normas aplicables55.2 - Comparecencia en juicio55.3 - La representacin judicial. El patrocinio

55.3.1 - Formalizacin del patrocinio y del mandato55.3.2 - Caso especial: juzgados laborales

55.4 - Responsabilidad disciplinaria del abogado55.5 - Responsabilidad penal del abogado56.6 - Responsabilidad civil del abogado

CAPTULO VILA COMPETENCIA

57 - Concepto y elementos que determinan la competencia. Definiciones58 - Clasificaciones

58.1 - Competencia de acuerdo a la materia58.2 - Competencia absoluta y competencia relativa

58.2.1 - Reglas que determinan la competencia absoluta58.2.1.1 - La cuanta58.2.1.1.a - Reglas para determinar la cuanta en asuntos

civiles58.2.1.1.b - Reconvencin: cuanta y competencia58.2.1.1.c - Cundo se determina la cuanta. Inmutabilidad58.2.1.1.d - Reglas para determinar la cuanta en asuntos

penales58.2.1.2 - La materia58.2.1.3 - El fuero

58.2.1.3.a - Fuero constitucional

58.2.1.3.b - Fuero e inviolabilidad de la persona de losjueces

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58.2.1.3.c - El fuero en la competencia del juez de policalocal

58.2.2 - Reglas que determinan la competencia relativa58.2.2.1 - Competencia relativa en asuntos civiles contenciosos.58.2.2.2 - Prrroga de la competencia

58.2.2.2.a - Prrroga: legal y convencional, expresa ytcita. 58.2.2.3 - Reglas especiales de competencia relativa58.2.2.4 - Competencia y naturaleza de la accin deducida58.2.2.5 - Regla general supletoria58.2.2.6 - Competencia relativa en asuntos civiles no contenciosos58.3.2.7 - Competencia relativa en asuntos penales reformados58.2.2.8 - Competencia de un Ministro y del Presidente de la

Corte Suprema58.2.2.9 - Competencia relativa y extraterritorialidad

58.3 - Competencia natural y competencia prorrogada58.3.1 - Prrroga de competencia en asuntos laborales

58.3.2 - Prrroga de competencia y juzgados de polica local58.3.3 - Prrroga de competencia y pacto de arbitraje

58.4 - Competencia propia y competencia delegada58.4.1 -Exhortos58.4.2 - Comunicaciones electrnicas

58.5 - Competenciacomn y competencia especial58.6 - Competencia privativa o exclusiva y competencia acumulativa o

preventiva58.7 - Competenciade acuerdo a la instancia de conocimiento58.8 - Competencia civil contenciosa y no contenciosa58.9 - Competencia objetiva y competencia subjetiva o funcional

59 - Reglas Generales de la Competencia59.1 - Caractersticas de las Reglas Generales de la Competencia59.2 - Regla de la Radicacin o Fijeza

59.2.1 - Elementos para que se produzca la radicacin59.2.2.- Cundo se entiende radicado un asunto

59.2.2.1 - Radicacin en materia civil59.2.2.2 - Radicacin en materia penal anterior a la reforma59.2.2.3 - Radicacin en materia penal59.2.2.4 - Excepciones a la regla de la radicacin

59.3 - Regla del Grado o de la Jerarqua

59.4 - Regla de la Extensin59.4.1 - Regla de la extensin en materia civil59.4.2 - Regla de la extensin en materia criminal

59.4.2.1 - La accin civil en el proceso penal, generalidades59.4.2.2 - La accin civil restitutoria en el proceso penal59.4.2.3 - La accin civil reparatoria en el proceso penal59.4.2.4 - La accin civil indemnizatoria en el proceso penal

59.4.3 - Regla de la extensin: reconvencin.59.4.4 - Regla de la extensin: compensacin59.4.5 - Regla de la extensin: ejecucin de la sentencia.

59.5 - Regla de la Prevencin o Inexcusabilidad

59.6 - Regla de la Ejecucin59.7 - Competencia y distribucin de causas

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59.7.1 - Reglas sobre distribucin de causas en tribunales penales59.7.2 - Reglas sobre distribucin de causas en otros tribunales

60 - Conflictos, cuestiones y contiendas de competencia61 - Incompetencia y nulidad procesal

61.1 - Reclamo por va incidental

61.1.1 - Declinatoria de competencia61.1.2 - Inhibitoria de competencia61.1.3 - El incidente de nulidad procesal

61.2 - Recurso de nulidad en el proceso penal.

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CAPITULO PRIMERO

CONCEPTO, CONTENIDO Y EVOLUCIN DELDERECHO PROCESAL

Naturaleza del Derecho Procesal. Sus FuentesSUMARIO: 1 - Antecedentes; 2 - Autotutela; 3 - Autocomposicin; 4 - Procedimiento judicial; 5 -

Autotutela, autocomposicin y heterocomposicin; 6 - Definicin de Derecho Procesal; 7 -Contenido de la disciplina; 8 - Evolucin del Derecho Procesal; 9 - Fuentes del Derecho Procesal:Fuentes histricas; 9.1 - Fuentes modernas; 9.2 - Fuentes directas; 9.2.1 - Constitucionales; 9.2.2 -Legales; 9.2.3 - Otras leyes con contenido procesal; 9.2.4 - Autos acordados; 9.2.5 - Tratadosinternacionales; 9.3 - Fuentes indirectas; 9.3.1 - Doctrina; 9.3.2 - Usos y costumbres; 9.3.3 -Jurisprudencia; 9.3.4 - Derecho comparado; 9.3.5 - Derecho histrico; 9.3.6 - Equidad; 10 - Naturaleza jurdica y contenido del Derecho Procesal; 11 - La ley procesal. Finalidad; 12 -Caractersticas de la ley procesal; 13 - Efectos de la ley procesal; 13.1 - En cuanto al tiempo; 13.2- En cuanto al espacio o territorio; 14 - El proceso judicial, su unidad y diversidad de

procedimientos; 15 - Interpretacin, integracin y aplicacin de la ley procesal; 15.1 -Interpretacin de la norma procesal; 15.2 - Integracin de la norma procesal; 15.3 - Aplicacin dela norma procesal; 16 - Fundamentos constitucionales del Derecho Procesal.

1ANTECEDENTES

El hombre es un ser gregario, dependiente en absoluto de la comunidad en la que estinserto desde que nace hasta que muere. Tal dependencia determina su ineludiblerelacin con el medio y con la sociedad, surgiendo la necesidad de renunciar a parteimportante de su libertad en favor del bien comn, para hacer compatible la vida de

todos. Aparece, entonces, la primera norma que no es posible olvidar: mi derecho y tuderecho terminan donde empieza el derecho de los dems.

Compatibilizar la vida con el bienestar de todos es tarea del Derecho. Delimitarlas pretensiones de cada uno y conjugarlas con las de sus vecinos implicanecesariamente la solucin de las controversias que se crean dentro del natural conflictode intereses, enfrentados el hombre con el hombre y el hombre con la sociedad o biencomn. Se hace, entonces, necesario entregar las normas sustantivas que permitenconocer los derechos y deberes de cada uno y de todos, las que se vienen escribiendodesde el Cdigo de Hammurabi (1), primer conjunto de leyes escritas que se conoce,

hasta las leyes y decretos que se dictan en la actualidad en todos los pases ycomunidades organizadas del mundo.

De inmediato, muchas veces antes de la sancin de la norma sustantiva, surge elproblema de cmo obtener la solucin de las controversias, algunas menores que

1 En el antiguo Cercano Oriente eran los Dioses quienes dictaban las leyes y, por eso, eransagradas. Samash, Dios Sol y de la Justicia, las entrega al Rey Hammurabi de Babilonia (1790-1750?A. C.). Antes, los sacerdotes eran los jueces, pero el rey estableci que fueran sus funcionariosquienes realizaran este trabajo, mermando el poder de los sacerdotes y fortaleciendo el propio. Elllamado Cdigo de Hammurabi, compuesto de 282 leyes grabadas en un monolito, unific losdiferentes cdigos existentes en las ciudades del imperio babilnico. Contiene leyes aplicables en

todos los casos, pretendiendo impedir que cada uno tome la justicia por su mano. La estela de piedragrabada fue encontrada en Susa, a donde fue llevada como botn de guerra el 1200 A. C. Se conservaen el Museo del Louvre, en Pars.

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pueden ser ignoradas y otras de mayor importancia o que causan dao y que, a veces,llegan hasta la prdida del bien ms preciado: la vida.

Surgen tres formas principales de solucin: la autotutela, laautocomposicin y l a heterocomposicin, proceso o procedimiento

judicial.

2 AUTOTUTELA

Consiste en una accin directa de quien se siente afectado por el hecho o la accin deotro, en procura de solucin de un conflicto. Equivale a una autodefensa o a hacer

justicia por la propia mano, lo que no es aceptable, encontrndose penado su ejercicio sila accin alcanza cierta gravedad. Las conductas ejecutadas con prescindencia delordenamiento jurdico involucran autotutela (2). Como respuesta natural a la violacin otrasgresin de preceptos jurdicos, puede o debe- seguir una legtima reaccin,

prohibiendo el ordenamiento jurdico reaccionar defendindose o vengndose con lafuerza o con la violencia privada.

Con Redenti (3), cabe afirmar que la tutela arbitraria de los propios derechosmediante el empleo de la propia fuerza no es aceptable si se quiere evitar que eldesorden siga al desorden y la violencia a la violencia. Se incluye en esta idea, la figuracaballeresca del duelo tipificada en nuestra legislacin como delito en los artculos404 a 409 del CP.

Tambin la actuacin unilateral de la autoridad alterando el statu quo vigente contrarael orden constitucional que rechaza la autotutela o autocomposicin como forma de

solucin de conflictos y privilegia la vigencia real de un Estado de Derecho al cualdeben someterse no tan solo los particulares, sino tambin los rganos pblicos, todoslos que deben conducirse dentro de la legalidad y no a travs de actos de fuerza ( 4).

En el caso de un egresado de Magster en Historia de la Universidad deConcepcin, cursado entre los aos 1995 y 1996 que en 2009 present una solicitud dereincorporacin a objeto de culminar esos estudios, lo que la Universidad le neg enrazn de una deuda pendiente a la fecha de $ 3.149.000.-, resolucin que dio lugar a lainterposicin de un recurso de proteccin por entender el afectado que tal actitudconstituye un acto arbitrario e ilegal, atendido que todo crdito debe tener una causa

legtima y vigente, razn por la que ha exigido una explicacin a la recurrida, atendidoque durante el ao 1999 no curs ningn curso en la Universidad y jams se le harequerido por deuda alguna que est pendiente de los aos 1995 y 1996 la que, deexistir, se encontrara prescrita. Agrega que el actuar de la recurrida le ha causado ungrave perjuicio, atendido que suele dictar clases de Derecho Romano en Universidadeslocales, donde se exige el grado de magster o doctor en la especialidad. La Corteacogi el recurso por estimar que la conducta constituida por el impedimento al derechode matrcula del recurrente corresponde a autotutela de los derechos a travs de las vasde hecho, pues nadie puede hacer justicia por s mismo. An cuando una de las partes

2 C. Suprema, 24.09.2002, Revista, Tomo XCIX, Secc. Primera, pgina 218.3 Redenti, Enrico, Derecho Procesal Civil, Tomo I, Captulo I, La Jurisdiccin, pginas 25 y 26.4 C. de Concepcin, 7.07.1999, Fallos del Mes N 489, pgina 1692, confirmado C. Suprema.

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de un contrato hubiere incumplido sus obligaciones, no puede la otra, tomar medidas almargen del ordenamiento jurdico, constituyndose dicho actuar en ilegal y arbitrarioque torna acogible el recurso de proteccin (5).

3 AUTOCOMPOSICIN

Consiste bsicamente en lograr un acuerdo entre las partes en conflicto, que convienenen poner trmino a la controversia que las aflige obligndose mutuamente a respetar loacordado. Como forma de solucionar diferencias es vlida, buscada y aceptada portodos. Recibe el nombre de transaccin cuando se adopta para prevenir la accinante un tribunal y de conciliacin o avenimiento (6) formas de transaccin,cuando se logra en el curso de una accin judicial, con o sin la intervencin del juez, yaque puede serjudicial o extrajudicial y, en ambos casos, total o parcial, segn siabarca la totalidad o parte de la controversia que se trata de solucionar.

Autocomponer implica renunciar total o parcialmente a los objetivos planteadospor cada parte y, eventualmente, reconocer derechos a la contraria, de manera tal queuno o ambos contendientes ceden voluntariamente en sus posiciones iniciales en

procura de la armona y del trmino de la divergencia.

Establecido el proceso, si cede quien le dio inicio se produce una renuncia a suspretensiones extinguindose el derecho pretendido al ponerse fin al conflicto, situacinque se diferencia del simple abandono, que no produce la prdida de las accionesincoadas, las que pueden volver a plantearse. Puede suceder tambin que sea la parte encontra de la que se acciona la que abandona sus posiciones y su defensa, caso en que

estaremos en la figura del allanamiento, total o parcial, a la demanda que contiene las pretensiones del actor, las que resultan reconocidas. Seguramente lo de mayorocurrencia sea que ambas partes hagan concesiones recprocas en su objeto de lograr lasolucin, caso en el que nos encontraremos ante una transaccin, en cualquiera de susformas.

La autocomposicin reconoce limitaciones establecidas en resguardo del biencomn, del inters de la sociedad o por razones de orden pblico, sealando la ley, en lageneralidad de los casos, que los alcances del acuerdo que eventualmente se produzcaalcanzarn slo al aspecto civil de la litis, no a lo infraccional o penal del asunto cuando

corresponda, esto es, a la sancin del infractor.4 PROCEDIMIENTO JUDICIAL

El establecimiento de comunidades organizadas y el avance del comercio, la cultura y lacivilizacin, entendida como una forma racional de vida, determinaron la evolucin delos mtodos simples y no siempre eficaces de solucin de controversias, haciendo surgirla figura de un tercero imparcial, capaz de reconocer lo justo y dispuesto obligado porla naturaleza de su funcin a otorgar a cada uno lo que le corresponde y, ante una

5 C. de Concepcin, 14.05.2010, Fernndez S., Guillermo c/ U de Concepcin s/ R. Proteccin, Rol:

126-10, Microjuris, MJJ24054.6 Los prrafos (29) y siguientes tratan de la transaccin, la conciliacin y el avenimiento comoequivalentes jurisdiccionales.

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divergencia, decidir quin tiene la razn, apareciendo el ente jurisdiccional, el procesojudicial y la conviccin de la imparcialidad, como nica forma accesible para todos deobtener satisfaccin en sus necesidades de justicia.

No obstante que de los tres Poderes que comparten entre s la suma total de la

autoridad pblica, el que ms tardamente se diversifica y entra en funciones, es elencargado de la justicia (7), en las sociedades se establece el cmo administrar justicia,crendose un rgano especializado, independiente la mayor parte de las veces,obligatorio y con poderes suficientes para hacer cumplir sus resoluciones, al que loscontendientes pueden acudir libre e informadamente ajustados a las formas que sedeterminan para cada caso, las que son iguales para todos los que se encuentran en lamisma o similar situacin.

La libertad de acceso a la justicia, la imparcialidad, el conocimiento y ladisposicin a escuchar y la facultad de resolver, se convierten en base fundamental de

cualquier sociedad organizada. El proceso judicial permite someter en formapreestablecida la solucin de controversias. Se crea el rgano encargado de administrar justicia como autoridad con fuerza suficiente para resolver, que descansa en laindependencia del procedimiento, la imparcialidad y el imperio o facultad de hacerejecutar lo fallado recurriendo al uso de la fuerza si es necesario. La resolucin final dela controversia se logra mediante un fallo o sentencia que adquirir autoridad de cosa

juzgada, constituyndose en verdad jurdica inamovible, asunto cerrado que no puedevolver a discutirse entre las mismas partes.

El tribunal es un rgano impuesto por el Estado, en nombre del que acta en su

tarea de impartir justicia reemplazando la voluntad de las partes que no han podidosolucionar sus controversias de comn acuerdo. Con el avance y la evolucin delDerecho aparecern diversas clases de tribunales, ya sea generales o especializados pormateria, por territorio, por caractersticas y nmero de los jueces llamados a integrarlos,adems de otros elementos que se conjugarn para llegar a la realidad de los rganos

jurisdiccionales como los conocemos hoy, incluido el Tribunal Arbitral, servido porquienes las propias partes de comn acuerdo hayan elegido y sealado al efecto, conobligacin de acatar sus resoluciones. La idea de proteccin a las personas en elejercicio y goce de sus derechos es una base fundante del tribunal al que se ha entregado

jurisdiccin, entendida simplemente como la facultad de impartir justicia.

Se distinguen como elementos principales del proceso, la existencia de partes,de tribunal y el proceso mismo que se desarrolla ante aquel, con participacin e intersde aquellas, mediante la ejecucin de actos jurdicos procesales, realizados por eltribunal o por sus auxiliares, por las partes y excepcionalmente por terceros, cuyosefectos se producen en el proceso. Para que produzcan efectos, es menester que seaneficaces para gestar las consecuencias jurdicas que la ley les seala en cada caso ( 8).

7

Letelier, Valentn, Gnesis del Estado y de sus Instituciones Fundamentales, pgina 569.8 C. Suprema, 4 .05. 1990, Revista, Tomo LXXXVII, Secc. Primera, pgina 21.

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5 AUTOTUTELA, AUTOCOMPOSICIN Y HETEROCOMPOSICIN

Las formas de que disponemos para obtener la solucin de conflictos, desde laautotutela, autodefensa o autoayuda, hasta la heterocomposicin, pasando por la faseintermedia de la autocomposicin, pueden ser representadas grficamente (9) y as, la

autotutela puede caracterizarse como una relacin en la que predomina una parte, lams fuerte, sobre la otra ms dbil, a la que impone su solucin, en un plano verticalo inclinado descendente: A

B

La autocomposicin es una forma ms civilizada de solucin. Puederepresentarse como una lnea horizontal que refleja equivalencia de poderes, tanto si seobtiene con la sola participacin de las partes interesadas o si se recurre a la mediacino a la conciliacin entregada a un tercero que, contando con la voluntad de ambos

litigantes, colabora en la obtencin, por ellos, de la solucin satisfactoria para ambos,mutuamente aceptada actuando inter partes y no supra partes:

A B o A Terc. B

En el caso de acudirse al ms evolucionado de los procedimientos para lograr lasolucin de un conflicto recurriendo a la heterocomposicin, el tercero acta por lafuerza de un contrato o en razn de su oficio, ordenando una solucin definitiva,obligatoria para los recurrentes, situndose supra partes como sucede en el caso delarbitraje y del proceso judicial, en que el rbitro o el juez imponen la solucin en virtud

de su autoridad:

T

A B

6 DEFINICIN DE DERECHO PROCESAL

Muchos autores han definido el Derecho Procesal. Para Carnelutti, es la ciencia orama del derecho que regula las operaciones mediante las cuales se obtiene la solucin

de un litigio. Fernando Alessandri lo defini como conjunto de reglas referentes a laorganizacin y atribuciones de los tribunales, a la forma de hacer valer las acciones en juicio y a la manera de solicitar de los tribunales su intervencin en los actos dejurisdiccin voluntaria. Sergio Rodrguez Garcs, lo concibe como la ciencia queestudia el Poder Judicial como organismo jurisdicente, la Administracin de Justiciacomo funcin del Estado y el Proceso como medio o instrumento para ejercer esafuncin y, desde un punto de vista mas restringido, como la rama de la ciencia

jurdica que estudia el proceso judicial. Hugo Pereira lo entiende como la cienciajurdica cuyo objeto es el estudio sistemtico de las normas, principios e institucionesque regulan el ejercicio del poder jurisdiccional del Estado, sealando que la nocin

9 Segn explicaciones de Vicente Gimeno Sendra, en Introduccin al Derecho Procesal, Pgs. 18 a 20.

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entregada, no agota la multiplicidad y variedad de relaciones que implica, las que seirn perfilando en la medida de la profundizacin de su estudio, pero apunta a loesencial de la disciplina.

Cualquiera de las definiciones es aceptable, ya que comprenden lo fundamental

de la disciplina, siendo imposible abarcar una ciencia mltiple y compleja en una idearesumida, no obstante lo cual, llamados a aceptar una como la ms representativa de ques el Derecho Procesal, nos quedamos con lo expuesto por Hugo Pereira, ya que es muyvlida la incorporacin de la idea de la sistematizacin del estudio de la norma, porcuanto esta rama del derecho es esencialmente eso: la sistematizacin de la normaaplicada al ejercicio de un derecho, ante un rgano jurisdiccional.

Ms all de enunciar una definicin, interesa fijar conceptos y, al respecto, tenerpresente que uno de los Poderes del Estado, el Poder Judicial, cuyos jueces ejercitan lapotestad jurisdiccional dotados de la facultad de imperio, acta las relaciones jurdicas

que ligan a las partes en el proceso con el rgano jurisdiccional en el marco derelaciones de Derecho Pblico, sin perjuicio de la existencia de otras regidas por elprincipio dispositivo (10) en las que cobra especial validez la voluntad de las partes,constituyendo sus normas reguladoras el Derecho Procesal, de marcado carcterinstrumental, dirigido a la aplicacin del Derecho Sustantivo.

7 CONTENIDO DE LA DISCIPLINA

Qu aspectos o materias comprende el Derecho Procesal y cul es el mbito en que sedesenvuelve? Se trata del estudio de la funcin jurisdiccional, la tarea de impartir

justicia, ejercida por tribunales compuestos por funcionarios que tienen cometidosespecficos. Comprende los lmites dentro de los que se ejercita la funcin, esto es, lacompetencia o facultad de cada ente jurisdiccional para conocer de los asuntos que laley ha colocado en la esfera de sus atribuciones. El Derecho Procesal estudia tambin elconocimiento de la actividad de las partes, de quienes requieren y solicitan la tutela

jurdica que les proporciona el rgano jurisdiccional y la forma en que esa tutela seinvoca o reclama.

El profesor Pereira (11) seala que los grandes temas que estructuran el objetodel estudio de nuestra disciplina son los siguientes:

1) El tribunal, servido por los jueces y dems funcionarios;2) La jurisdiccin o funcin que define la condicin de juez;3) La competencia o lmites dentro de los cuales se ejercita la

jurisdiccin;4) La accin procesal o derecho de las partes del proceso para

provocar el ejercicio de la jurisdiccin por el tribunal; y

10 Principio que implica que en materia civil, la iniciativa y el impulso procesal correspondeprincipalmente a las partes. Contrapuesto al principio inquisitivo aplicable en la generalidad de los

procedimientos penales e infraccionales, en los que la iniciativa y el impulso procesales correspondenal oficio.11 Pereira A., Hugo, Curso de Derecho Procesal, tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 6.

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5) El proceso o instrumento para el ejercicio de la jurisdiccin y de lapropia accin judicial.

Con referencia a la actividad de los participantes en el desenvolvimiento de estosgrandes temas en cuanto son fundamentales para actuar el derecho mediante el proceso,

es necesario tener claro que la accin es la peticin que el actor formula al juez conarreglo a la ley, sobre sus derechos en o a la cosa, para obtener lo que es suyo o loque se le debe o el cese de los agravios, atentados, molestias o perturbacin a sulegtimo desenvolvimiento en la comunidad. Los elementos que intervienen en todo

juicio pueden dividirse en dos: el hecho y el derecho. El actor deber precisar y probarlos hechos y exponer el derecho, ya que ha de determinar los preceptos legales o laequidad aplicables al hecho, en los que funda su accin. El demandado deber fijar loshechos extintivos o impeditivos de su excepcin, los que ha de probar tambin yexponer el derecho que le asiste en su apoyo. El juez, en cuanto al hecho en materiacivil no puede tomar iniciativa salvo en los casos en que, por excepcin, la ley loautoriza. Su decisin debe basarse en lo que las partes han acreditado. Solo puedeesclarecer aquellos hechos que han sido alegados por stas. En cambio, en cuanto alderecho, su rol es activo; hasta puede suplir en este aspecto a las partes, supuesto quesiendo aplicador de la ley, debe, ante todo, conocerla (12).

8 - EVOLUCIN DEL DERECHO PROCESAL

La forma en que se ha ido satisfaciendo la necesidad de justicia en la sociedad, noslleva a estudiar la evolucin del Derecho Procesal. El establecimiento de las ciudades, la

proliferacin del intercambio, la diversidad de las costumbres y normas morales, antes

que las legales, fueron factores determinantes en la creacin de entes o individuosdedicados al ejercicio de la jurisdiccin, juzgando primero a sus pares y luego a lacomunidad; primero gratuitamente y despus en forma institucionalizada y remunerada,hasta el requerimiento contenido en la Lei Orgnica de 1875, de una profesinexcluyente para ejercer de juez, como lo es en la actualidad la de abogado.

En referencia histrica de la disciplina, hasta inicios del siglo pasado fueconocida como prctica forense, luego como enjuiciamiento, luegoprocedimiento, conceptos a los que se les agregaron los calificativos correspondientesa las diversas ramas que fueron destacndose: civil y penal; del trabajo, de familia y

otros, integrados al concepto de Derecho Procesal en direccin a la Ciencia delProceso, pasando por posiciones de algunos que entienden esta materia con ladenominacin de Derecho Jurisdiccional o Derecho de la Jurisdiccin. Suscultores se han llamado, sucesivamente, prcticos, judicialistas, procedimentalistas y,finalmente, procesalistas (13).

No todos los asuntos relacionados con la administracin de justicia que interesana los ciudadanos tienen la misma naturaleza ni la misma importancia, ni son de aquellosque hacen necesaria una rpida gestin coercitiva para prevenirlos o para hacerlos cesaro sancionar. No todos los asuntos valen o importan lo mismo. Desde los primeros

12 C. de Santiago, 8.07.1941, Gaceta, Segundo Semestre 1941, Materia Civil, pgina 313.13 Rodrguez G., Sergio, Derecho Procesal Funcional, tomo I, Captulo I Nociones Generales, Pg. 20.

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tiempos debi diferenciarse la justicia de mayor cuanta, de la encargada de asuntosmenores, entre los que se encontraron las relaciones de vecindad, las diferenciasoriginadas en la construccin de caminos, cambios de curso de los ros y susconsecuencias, la sancin de simples faltas menores, las relaciones entre los mercaderesy los consumidores en lo relativo a la calidad y precio de los productos y lasinfracciones a los reglamentos y decretos de la autoridad local.

Desde la justicia del Cnsul y luego del Pretor, que ejerca su cargocalzando zapatillas blancas, pasando por la administracin de justicia de Atila en la

puerta de su casa y por la sombra de la higuera que amparaba a Luis XIII en la tarea,hasta lo que a nuestro pas concierne como heredero de la ley romana, hemos pasado

por los procedimientos de la Espaa del descubrimiento, vigentes hasta bien entrado elsiglo XIX, para llegar al profesionalismo del juez actual, a la existencia de un PoderJudicial establecido como independiente por la Constitucin y a la revolucin quevivimos desde 2000 con relacin a las reformas al procedimiento procesal penal, a la

justicia de familia, a la laboral y a la anunciada al Cdigo de Procedimiento Civil, hoyen plena instauracin de sistemas electrnicos y digitales, sin perjuicio de normassustantivas tambin en vas de modificacin y de la externalizacin de la jurisdiccin,removiendo fronteras en la persecucin criminal abriendo nuevas posibilidades yrecursos.

En los primeros aos de la Repblica el procedimiento se encontraba reglado porlas Leyes de las 7 Partidas de Alfonso X, El Sabio, de 1257. La justicia colonial eraejercida en primera instancia en causas civiles por el Alcalde (14) o, en su defecto, porlos Corregidores. La segunda instancia era de competencia del Cabildo o de laReal Audiencia, segn la cuanta del asunto. En lo criminal, las causas en primerainstancia las sustanciaba un Oidor y en segunda, la Real Audiencia, quedando losasuntos comerciales radicados ante el Tribunal del Consulado. Las leyes y lasinstituciones han evolucionado en el plano nacional tambin en lo que a administracinde justicia se refiere, con la puesta en marcha de nuevos tribunales para satisfacer lasnecesidades de los procedimientos que se han establecido y, en lo internacional, con laglobalizacin de las instituciones.

Normas procesales de importancia han sido, histricamente, las de la NovsimaRecopilacin, de 1800; la Instruccin para la Substanciacin de las CausasCriminales, emanada de la Real Audiencia el 25 de agosto de 1757; el Reglamento deAdministracin de Justicia, de 2 de junio de 1824; el Decreto Supremo de 18 de enerode 1926; el Decreto Ley de 29 de marzo de 1837; la Ley de Garantas Individuales, de23 de septiembre de 1884; la Ley sobre Apreciacin de la Prueba en Ciertos Delitos,de 3 de agosto de 1876 y numerosos Autos Acordados de los tribunales superiores,adems de la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de Justicia, de1875.

14 Del rabe Al-Qadi: el juez.

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Los Pactos de San Jos de Costa Rica (15) y la Corte Interamericana deDerechos Humanos nos hablan de la importancia, presente en la administracin de

justicia, del concepto de los Derechos Humanos, recordados con renovado vigor enla segunda mitad del siglo XX a partir de la Declaracin de los Derechos delHombre suscrita en 1948 en el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas.

Nos enfrentamos al mundo del Derecho Global y del establecimiento detribunales que tramitan con Carpeta Electrnica, que derivar en un nuevo DerechoProcesal. Los europeos construyen un Derecho Comunitario y la soberana, hastahace pocos aos barrera infranqueable, reconoce ahora limitaciones importantes. Lasnormas sobre libertad de los procesados no son las mismas de hace 20 aos. Hoydebemos actuar conforme a los tratados internacionales que el pas ha suscrito yratificado, los que nos obligan. En materia comercial se reconoce jurisdiccin atribunales situados fuera de nuestro territorio y el libre comercio, buscado y deseado

por los gobiernos, trae importantes cambios procesales aparejados.

Se busca la vigencia de los contratos de seguro para cubrir los riesgos depersonas, vehculos y mercaderas que ingresen o salgan del territorio nacional, aun enmateria de daos a terceros y responsabilidad civil, con vigencia y aplicacinextraterritorial. Desde la Ley N 20.046, de 30 de septiembre de 2005, pueden conducirvehculos motorizados en el pas los portadores de licencias o permisos internacionalesotorgados al amparo de tratados o acuerdos internacionales en que Chile sea parte(16). Ciento treinta y nueve Estados suscribieron el Estatuto de Roma y ciento trece lohan ratificado a agosto de 2010, constituyndose en partcipes plenos del TribunalPenal Internacional. Francia, Argentina, Espaa y otros pases jurdicamenteimportantes desde nuestra visin, han debido adecuar su legislacin interna paraadaptarla y hacerla compatible con los procedimientos de esa Corte. Chile, quesuscribi el tratado el 11 de septiembre de 1998, lo ratific casi 11 aos despus, el 29de junio de 2009 (17).

En lo institucional, a partir de la Independencia comenzaron a introducirsecambios sustanciales en lo relativo a los tribunales, desde el reemplazo en 1811 de laReal Audiencia por la Corte de Apelaciones hasta la creacin en 1818 de la CorteSuprema de Justicia. En la Constitucin "de Mariano Egaa", de 1823 y en elReglamento para la Administracin de Justicia de 1824, se contienen los antecedentesdel actual sistema judicial. Durante el gobierno de Prieto se dictaron las LeyesMarianas, as llamadas en referencia a Mariano Egaa, su redactor principal, las que,entre otras materias, se refirieron a la forma de redaccin de las sentencias y la adopcinde acuerdos en tribunales colegiados, al nombramiento de los jueces, sus inhabilidades,al juicio ejecutivo y al recurso de nulidad.

15 Ratificado por Chile el 21.08.1990 y publicado en el D.O. de 5.01.1991.16 Tienen pleno valor en Chile las licencias de conductor otorgadas en Argentina, DS.N 786/1971, M.

RR. EE, DO. de 30/12/71 y las otorgadas en Bolivia, DS. N 476/2001, M. RR. EE., DO.13/11/2001.17 Al ratificar Chile, los 13 Estados de Amrica del Sur son parte del TPI. Al ratificar Santa Luca elEstatuto de Roma el 18/08/2010, se constituy en el Estado N 113 en hacerlo.

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Hitos de importancia representan en el proceso evolutivo la Lei deOrganizacin y Atribuciones de los Tribunales vigente desde el 1 de marzo de 1876,que luego, por DS. de 15 de junio de 1943 dio paso al Cdigo Orgnico deTribunales, redactado por una comisin de profesores de la Universidad de Chile. En1903 y 1907 entraron a regir los Cdigos de Procedimiento Civil y de ProcedimientoPenal, respectivamente.

En 2009 estamos en plena aplicacin de la reforma procesal penal en todo elterritorio de la Repblica. Un nuevo Derecho Procesal Penal est en nuestros libros.

Nuevos tribunales penales, de familia y laborales conocen de las materias que les sonpropias. Un nuevo Derecho Procesal Internacional incidir fuertemente en materiaspenales y civiles, delitos, penas y competencia y cada da avanza la aceptacin de losconceptos de Jurisdiccin Internacional y de Jurisdiccin Universalmostrndose evidencias de su aplicacin en el mundo. El Derecho Procesal Laboraltambin rompe las fronteras con los tratados de reconocimiento de derechos

previsionales recprocos con diferentes naciones y, en materia de menores, se recibe lainfluencia de la Globalizacin del Derecho, frente a la que el Derecho Procesal hademostrado no estar indiferente. Nuestros tribunales aplican la Convencin sobre losDerechos del Nio y la Ley N 19.968 de 30 de agosto de 2004 que cre losTribunales de Familia, fij el trmino de los Juzgados de Letras de Menores. LaLey N 20.066 de 7 de octubre de 2005, dispuso en la letra e) de su artculo 3, comoobligacin del Estado, el deber de adoptar las medidas necesarias para darcumplimiento a la Convencin Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la

Violencia contra la Mujer, la Convencin sobre los Derechos del Nio y dems

instrumentos internacionales suscritos por el Estado de Chile.

9 FUENTES DEL DERECHO PROCESAL: FUENTES HISTRICAS

El Derecho Procesal en Chile reconoce como fuentes mediatas el procedimiento de losDerechos Romano y Germnico, ste en menor medida. Adquiere relevancia el derechoespaol de la Conquista y de la Independencia, con instituciones que mantuvieron su

presencia en el tiempo. Un segundo perodo se encuentra en la legislacin propiamentenacional que, con el trabajo erudito de eminentes juristas, como Mariano Egaa yAndrs Bello, entre otros, posibilitaron la consolidacin de nuestro "Estado de

Derecho".El Derecho Procesal particip de las luces del Derecho en Chile durante el siglo

XIX. La consolidacin de la institucionalidad y de los procedimientos judiciales se vioresaltada por la labor erudita de Francisco Vargas Fontecilla, Jos Bernardo Lira,Manuel Egidio Ballesteros y otros inspiradores de la Lei de Organizacin yAtribuciones de los Tribunales de Chile que derivara en el Cdigo Orgnico deTribunales.

9.1 FUENTES MODERNAS

Entendemos por fuentes modernas del Derecho Procesal en nuestro pas, aquellasque concurren a la estructuracin de la disciplina en la actualidad y en el pasado

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inmediato. Indicando una referencia en el tiempo, nos inclinamos por aceptar que lapromulgacin del COT, en 1943, es un buen punto para dar por iniciada una pocaintermedia, que se vio desarrollada con fuerza en la segunda mitad del siglo XX. Conlas reformas a los procedimientos penales, de familia, del trabajo y otras porconcretarse, hemos ingresado a una nueva poca en la evolucin de nuestra disciplina.

Distinguimos las Fuente Directas y las Fuentes Indirectas.

9.2 FUENTES DIRECTAS:

Constitucionales;

Legales, Cdigos;

Otras leyes con contenido procesal;

Autos acordados; y

Tratados internacionales.

9.2.1 FUENTES DIRECTAS: CONSTITUCIONALES

La CPR consagra las normas y principios bsicos de la Administracin de Justicia. SuCaptulo VI, Poder Judicial, establece el principio fundamental de la independenciade la judicatura y le otorga, en el artculo 76, una de sus herramientas bsicas, elimperio, facultad de los tribunales para hacer cumplir sus resoluciones inclusoforzadamente, con auxilio de la fuerza pblica.

La Carta Fundamental contiene directrices para la organizacin del PoderJudicial, tales como las relativas al nombramiento de quienes integran el Escalafn

Primario, formado por ministros y jueces. Tiene rango constitucional el principiobsico de la inamovilidad, contemplado en el artculo 80, luego que el anterior se refiria su responsabilidad. La independencia queda de manifiesto con la disposicin delartculo 82, que radica en la Corte Suprema la superintendencia directiva, correccionaly econmica de todos los tribunales de la Nacin, exceptuados los TribunalesConstitucional, Calificador de Elecciones, los Electorales Regionales y los Militares deTiempo de Guerra. El artculo 19 consagra las Garantas Individuales en queencuentran fundamento principios importantes del Derecho Procesal, como laigualdad ante la ley, la prohibicin de aplicar apremios ilegtimos, los derecho a la

libertad y a la seguridad personal, la legalidad y la tipicidad. Consagra tambin laCPR los recursos de Proteccin y de Amparo o de Habeas Corpus, para ladefensa de la libertad, de los Derechos Humanos y de todos quienes sean injusta oarbitrariamente privados de libertad o apremiados ilegtimamente, determinando las

bases de lo que debe entenderse por Juicio Justo o Debido Proceso.

9.2.2 FUENTES DIRECTAS: LEGALES

Son fuentes legales todas aquellas normas contenidas en diversas leyes que establecenla organizacin y funciones de los tribunales y las que regulan los procedimientos

necesarios para una ordenada substanciacin de los juicios. Se encuentran contenidasfundamentalmente, en los siguientes cuerpos legales:

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Cdigo Orgnico de Tribunales, COT;

Cdigo de Procedimiento Civil, CPC;

Cdigo de Procedimiento Penal, CdePP;

Cdigo Procesal Penal, CPP;

Otras leyes con contenido procesal.El Cdigo Orgnico de Tribunales, vigente desde 1942, tiene carcter de Ley

Orgnica Constitucional. En uso de las atribuciones que confiri la Ley N 7.200 alPresidente Juan Antonio Ros Morales, se promulg el 15 de junio de 1943. Tuvoorigen en el DS. de 19 de agosto de 1942, por el que el Supremo Gobierno comision ala Universidad de Chile para refundir en un solo texto, por intermedio de su Facultad deCiencias Jurdicas y Sociales, la Lei de Organizacin y Atribuciones de los Tribunales(18) y todas las leyes que la haban modificado. El 4 de septiembre de 1942 se constituyuna comisin formada por los profesores Fernando Alessandri R., Humberto Trucco,

Daro Benavente, Manuel Urrutia Salas, Alberto Echavarra, Jaime Galt, Luis VarasGmez y el abogado Vctor Garca Garzena, actuando como Secretario el Ayudante delSeminario de Derecho Privado de la Facultad, Patricio Aylwin Azcar.

El Cdigo de Procedimiento Civil reconoce como antecedente inmediato elProyecto de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, que el Presidente Jorge Montt sometieraal Congreso Nacional el 1 de febrero de 1893, sentando los principios fundamentalesde una buena administracin de justicia y, como lo conocemos hoy, tuvo su punto de

partida el 3 de abril de 1942, cuando el Presidente Juan Antonio Ros Morales, expresque el Gobierno resguardar celosamente las prerrogativas de los dems Poderes del

Estado y, en cuanto le concierna, procurar facilitar y hacer ms expedita la funcin deadministrar justicia, la ms delicada de todas las que puedan ejercitarse en unademocracia y que poner una buena justicia al alcance de todos era el ms alto ideal aque pudiera aspirar un gobernante. El 24 de noviembre de 1942, el Presidente Ros

promulg el CPC, contenido en la Ley N 1.552.

El Cdigo de Procedimiento Penal entr en vigencia el 1 de marzo de 1907 y,como consecuencia de la aplicacin de la Reforma Procesal Penal, ir cayendo endesuso a medida que se terminen los procesos en que sigue aplicndose. Antes de suvigencia regan en Chile las normas constitucionales que establecan las bases de los

procedimientos judiciales en lo penal, la normativa inherente a la jurisdiccin penal y laoriginada en las leyes espaolas que rigieron durante el perodo colonial. Desde 1846 enadelante se hizo patente la preocupacin de las autoridades por contar con un textomoderno y adecuado, designndose comisiones que no llegaron a resultados concretos.Destaca en este perodo el trabajo de Jos Bernardo Lira, cuyo temprano fallecimientoatras an ms la iniciativa. En 1879 se llam a un concurso para la presentacin de unCdigo, obteniendo el galardn el presentado bajo la direccin de Manuel Egidio

18 Promulgada el 15.10.1875, haba entrado en vigencia el 1 de marzo del ao siguiente. El proyecto

inicial fue elaborado por Vargas Fontecilla, a quien se encarg la tarea en 1863, el que luego fueexaminado por una comisin de jurisconsultos distinguidos, entre los que destac el trabajo de JosBernardo Lira, para ser finalmente sometido a la deliberacin del Congreso Nacional.

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Ballesteros que, sometido al Congreso Nacional, fue aprobado y promulgado el 12 dejunio de 1906, para regir el 1 de marzo de 1907.

Respecto del Cdigo Procesal Penal, es posible afirmar que debe suexistencia, en gran medida, a las numerosas crticas formuladas algunas de ellas con

serio fundamento desde diversos sectores de la vida nacional en contra del sistema deenjuiciamiento criminal inspirado en el modelo de tipo inquisitivo, instaurado eimplementado en nuestro pas a travs del CdePP (19). A partir de 1993 se tomaconciencia de la necesidad en introducir una profunda y radical reforma en los

procedimientos penales vigentes y, principalmente, respecto de la concepcin del procesoy la defensa de los derechos de las personas, descuidados stos por las normas del antiguoCdigo con casi un siglo de existencia y, especialmente por numerosas leyes restrictivas en

plena vigencia. Debe hacerse notar que en la enseanza del Derecho Procesal Penal, luegode la reforma que hoy nos rige, es posible explicar los mritos del nuevo sistema sealandolos vicios o prcticas en uso en el anterior, especialmente desde el punto de vista de lasgarantas personales de quienes concurren a los tribunales y de los derechos de todos los

partcipes en el nuevo proceso penal.

Jueces, profesores y abogados integraron el Foro Sobre Reformas ProcesalesPenales, que se reuni entre el 16 de agosto de 1993 y el 16 de agosto de 1994 y seconstituy una Comisin Tcnica (20), hasta que el 5 de junio de 1995 se remiti porel Gobierno a la Cmara de Diputados un proyecto muy elaborado y acotado,inicindose una larga tramitacin legislativa que finaliz con la promulgacin y la

publicacin en el D.O. el 12 de octubre de 2000, de la Ley N 19.696.

El CPP tuvo como fuente principal el Cdigo Procesal Penal Modelo paraLatinoamrica, que a su vez constituy el resultado de un prolongado trabajodesarrollado por acadmicos especialistas de la regin vinculados al InstitutoIberoamericano de Derecho Procesal. La versin final de este Cdigo fue preparada porel profesor argentino Julio B. Maier. Tambin sirvieron de modelo algunos cdigosextranjeros, como la Ordenanza Procesal Penal alemana de 1877, el Cdigo ProcesalPenal italiano de 1988, el Cdigo Procesal Penal de la Provincia de Crdoba de 1992, elCdigo Procesal Penal de la Nacin Argentina, de 1992 y el Cdigo Procesal Penal

peruano de 1991. Asimismo, fueron considerados el Proyecto de Cdigo Procesal Penalde Guatemala, de 1991 y el Proyecto de Cdigo Procesal Penal de El Salvador, de1993 (21).

Las normas de los procedimientos alemanes, italianos y espaoles en el mbitoeuropeo y argentinos, guatemaltecos, salvadoreos y peruanos fueron fuentes directasdel Cdigo. Su artculo 483 establece que las disposiciones de este Cdigo slo seaplicarn a los hechos acaecidos con posterioridad a su entrada en vigencia y consta

19 Hermosilla A., Germn, Derecho Procesal Penal, tomo I, pgina 19.20 La Comisin Tcnica comenz su trabajo en enero de 1994 y estuvo integrada por Cristin Riego

como Coordinador y los acadmicos y abogados Mara Ins Horvitz, Jorge Bofill y Mauricio Duce,

como secretario. Sobre el origen del Proceso de Reforma de la Justicia Penal Chilena, vase HorvitzL., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pginas 17 y siguientes.21 Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin, Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pgina 23.

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de cuatro Libros con sus correspondientes ttulos y prrafos, adems de un TtuloFinal.

9.2.3 FUENTES DIRECTAS: OTRAS LEYES CON CONTENIDO PROCESAL

Se trata de numerosas leyes con contenido procesal, por cuanto norman procedimientos especiales en forma detallada o modifican la organizacin de lostribunales, sin perjuicio que mltiples otras disposiciones contengan tambin normas

procesales, entre otras:

Cdigo del Trabajo

Cdigo Tributario

Cdigo de Justicia Militar

Ley N 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de PensionesAlimenticias

Ley N 15.231 sobre Organizacin y Atribuciones de losJuzgados de Polica Local

Ley N 19.665m de 19 de marzo de 2000 que reforma el COT

Ley de Seguridad Interior del Estado

Ley N 19.925 sobre Expendio y Consumo de BebidasAlcohlicas

Ley N 18.175, que fij el nuevo texto de la Ley de Quiebras

Ley N 18.287 sobre Procedimiento ante los Juzgados de PolicaLocal

Ley N 18.290, Ley de Trnsito Ley N 19.620, Ley de Adopcin de Menores

Ley N 19.968, sobre Tribunales de Familia

Leyes N 20.022; N 20.023 y N 20.087, sobre ProcedimientoLaboral

9.2.4FUENTES DIRECTAS: AUTOS ACORDADOS

Los Autos Acordados, contenidos en documentos que actualmente se ordenan comoActas numeradas correlativamente en el caso de los emanados de la C. Suprema,

constituyen una fuente propia y caracterstica del Derecho Procesal, emanada de lostribunales superiores colegiados, que reglamentan materias no suficientemente

precisadas por la ley o necesarias para la buena administracin de justicia. Se dictannormalmente en virtud de las atribuciones econmicas contenidas en el artculo 82 de laCPR y en los artculos 3, inciso segundo del artculo 66 e inciso primero del artculo541, del COT. Tambin son actos propios del TCdeCH y del Tribunal Calificador deElecciones, situados fuera del Poder Judicial

Pueden pronunciarse, entre otras materias, para regular las llamadas facultadesdomsticas, como por ejemplo, la fijacin del horario de funcionamiento de los

tribunales. Nunca podrn sobrepasar el marco legal, invadiendo atribuciones de otros

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poderes, ya que si lo hicieren, adoleceran del vicio de nulidad, de acuerdo a loestablecido en el artculo 7 de la Carta Fundamental.

Hay autos acordados pronunciados por mandato expreso de una ley, como es elcaso del artculo 5 transitorio de la Ley N 3.390 de 15 de junio de 1918, sobre

Forma de las Sentencias y el que reglament el Recurso de Proteccin de 29 demarzo de 1977, en virtud de lo dispuesto por el inciso segundo del artculo 2 del ActaConstitucional N 3, de 11 de septiembre de 1976, sustituido por el auto acordado de24 de junio de 1992, publicado el 27 de junio de 1992. El inciso final del artculo 7 bisdel Cdigo de Procedimiento Penal, que estableci los Jueces de Turno hoyinexistentes desde la vigencia del nuevo procedimiento penal reformado establecido enel CPP, dispuso que En el ejercicio de sus facultades, la Corte Suprema, medianteauto acordado, podr dictar instrucciones generales para el buen funcionamiento del

sistema a que se refiere este artculo".

Con motivo de los adelantos y novedades planteadas en el Procedimiento antelos tribunales de la Repblica que tramitan con Carpeta Electrnica, la Corte Supremaha dictado los AA que contienen las Actas N 66-2007 y N 91-2007 con la normativaa aplicar para su correcto y mejor aprovechamiento en los Juzgados de Garanta,Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, Juzgados de Familia, Juzgados de CobranzaLaboral y Previsional, Juzgados Laborales y Juzgados Mixtos que cuentan con SistemaInformtico, posibilitando el empleo masivo y obligatorio de medios electrnicos, seamediante interconexin, uso de correo electrnico u otros similares.

Resulta de la esencia del auto acordado no referirse a materias propias de ley, a

la que no puede sobrepasar por emanar de un poder que no es colegislador, no obstantelas consultas no vinculantes que en determinadas materias se requiere efectuar a laCorte Suprema.

La Ley N 17.997, de 19 de mayo de 1981, Orgnica Constitucional delTribunal Constitucional dispuso en su artculo 90, que el Tribunal podr, medianteautos-acordados, dictados en sesiones especialmente convocadas al efecto,

reglamentar las materias a que se refiere esta Ley. En tal virtud, pronunci varios,entre ellos el referido a su propio funcionamiento de 12 de enero de 1982, publicado el15 de enero y otro sobre procedimiento, de 4 de mayo del mismo ao, publicado el 10

de mayo siguiente. La facultad se mantiene vigente luego de la reforma al TCdeCHcontenida en la reforma introducida a la Carta Fundamental en agosto de 2005.

Algunos aspectos destacados por el profesor Pereira (22) nos parece necesariotener en cuenta: No cambia la naturaleza jurdica de estos autos-acordados por elhecho de referirse a la Constitucin y no a las leyes: son siempre normas generalesreglamentarias de otras normas; interesa reparar en que el ordenamientoconstitucional o legal no seala rganos con atribuciones suficientes para efectuar elcontrol de constitucionalidad o de legalidad, en su caso, de los autos acordados, ni

para declarar su ineficacia o invalidez, si exceden el mbito de la norma reglamentada o

pugnan con ella; y, dada la circunstancia que los autos-acordados son normas22 Pereira A., Hugo, Curso de Derecho Procesal, tomo I, Derecho Procesal Orgnico, pgina 52.

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generales obligatorias, su observancia requiere de publicacin oficial, es decir, a travsdel DO. La publicidad solamente est prevista para los que expida la Corte Suprema(artculo 96, N 6, del Cdigo Orgnico de Tribunales); pero no lo est para los quedictan las Cortes de Apelaciones o el TCdeCH. No obstante, todos los emanados de esteltimo han sido objeto de dicha publicidad por disposicin de los mismos autos-acordados, agregando el profesor, que los autos-acordados que no sean publicados enel DO. carecen de fuerza obligatoria, por razn natural y por aplicacin analgica delas reglas que rigen la publicacin de la ley.

El artculo 93 de la Constitucin establece entre las atribuciones del TCdeCH,luego de reforma de la Ley N 20.050 de 26 de agosto de 2005, la de 2 Resolver sobrelas cuestiones de constitucionalidad de los autos acordados dictados por la Corte

Suprema, las Cortes de Apelaciones y el Tribunal Calificador de Elecciones , facultady control de constitucionalidad inexistentes antes de la reforma indicada.

9.2.5 - FUENTES DIRECTAS: TRATADOS INTERNACIONALES

Los Tratados Internacionales suscritos y ratificados por Chile son fuentes directas delDerecho Procesal. Establece el artculo 32 de la Constitucin en su numeral 15, al tratarde las atribuciones especiales del Presidente de la Repblica, la de conducir lasrelaciones polticas con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y

llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime

convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin

del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo 54 N 1 y, al sealar lasatribuciones exclusivas del Congreso, establece en su nmero primero, aprobar odesechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la Repblica

antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de

los qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo

pertinente, a los trmites de una ley..

Interesa, para los efectos del Derecho Procesal, determinar la obligatoriedad dela aplicacin de las normas de los tratados una vez suscritos y ratificados. El artculo 26de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (23), contiene el

principio pacta sunt servanda, en virtud del cual todo tratado en vigor obliga a laspartes y debe ser cumplido por ellas de buena fe. El artculo 27, a su vez, prohbe

invocar disposiciones de derecho interno con el objeto de no dar cumplimiento a lasestipulaciones de un tratado.

La C. de Santiago ha declarado que al ser Chile suscriptor de la ConvencinInteramericana sobre Desaparicin Forzada de Personas, de Beln de Par, Brasil,de 9 de junio de 1994, en tramitacin para su ratificacin y en vigencia internacionaldesde el 29 de marzo de 1996 y sersuscriptor tambin del Estatuto de Roma" de la"Corte Penal Internacional de 1998, tribunal instalado en 2002 en La Haya, Holanda,est obligado, de acuerdo al artculo 18 de la Convencin de Viena, a no frustrar elobjeto y fin de dicho tratado antes de su entrada en vigor, por lo que, si las diversas

23 La Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, suscrita el 23 .05. 1969, ratificada porChile, fue promulgada el 5.05.1981 y publicada el 22.06.81.

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situaciones descritas en el Estatuto artculos 27, 28 y 33, entre otros, quedaranimpunes en Chile, se vulnerara el objeto y fin de esos tratados ( 24).

En el ordenamiento jurdico interno los tratados internacionales tienen fuerza deley. No obstante, con ocasin de la reforma constitucional de 1989, que modific el

artculo 5 de la Constitucin agregndole un inciso segundo que establece que elejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales

que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado respetar y

promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados

internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, se ha suscitadocontroversia respecto a la interpretacin que debe darse al nuevo inciso, llevando aalgunos a sostener que los tratados sobre Derechos Humanos tendran rangoconstitucional, de manera que podran modificar disposiciones de la Carta Fundamental.As, el derecho internacional convencional sobre Derechos Humanos prevalecera porsobre la Constitucin.

Si tanto la jurisdiccin como la actividad de los rganos del Estado reconocencomo pilar fundamental el ejercicio de la soberana, el que nos particulariza y diferenciafrente a los restantes Estados, este ejercicio libre y soberano por definicin, quesolamente puede manifestarse en la forma y condiciones que la Constitucin establece,debe efectuarse precisamente ajustado a su normativa, de donde parece lgico concluirque, al establecer la propia CPR un lmite al ejercicio de la soberana referido al respetode los Derechos Humanos, stos han sido ubicados por el Constituyente por encima o, al menos en el mismo nivel de la propia Constitucin, que los reconoce en sunaturaleza supra nacional y supra constitucional. Es la propia soberana la que se estlimitando en el texto constitucional y nada es ms relevante para un pas, que suejercicio.

La tesis fue sostenida sin xito por el Presidente de la Repblica ante elTCdeCH, el que manifest que, en este aspecto, es relevante recordar que, aunqueaparezca obvio, la norma constitucional reformada no consagr que los tratados sobrederechos esenciales tuvieran una jerarqua igual o superior a la Ley Fundamental (25).

Importantes tratados internacionales constituyen fuentes de derecho en Chile,entre ellos, la Convencin de Derecho Internacional Privado o Cdigo de

Bustamante (26

), llamado as en homenaje a su redactor y principal impulsor, el juristacubano Antonio Snchez de Bustamante. El Pas ha suscrito y ratificado tratados quecontemplan tribunales internacionales, como es el caso de los establecidos en la

24 Autos N 11.821-2003, fallo de 5.01.2004, redaccin del Prof. Hugo Llanos M. en su calidad deAbogado Integrante. El 17.11.2004 la sala penal de la C. Suprema declar sin lugar los recursos decasacin, sin pronunciarse en forma explcita respecto del punto de derecho expuesto, relativo alalcance del artculo 18 de la Convencin de Viena, en concordancia con las normas de laConvencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y del Estatuto de la CortePenal Internacional, suscritos y no ratificados por Chile a la fecha del fallo.

25 TCdeCH, fallo en autos N 346, 8.04.2002, pgina 509 y siguientes, considerandos 62 y 63.26 Chile ratific la Convencin, firmada en La Habana en la VI Conferencia Internacional Americana.Su texto fue publicado el 25.04.1934.

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Convencin Americana sobre Derechos Humanos de 1969 (27) y en el Estatuto de laCorte Internacional de Justicia de la Haya, los que, al decir del TCdeCH, no tienenuna supervigilancia correctiva o sustitutiva de las resoluciones de los tribunalesnacionales (28).

Con motivo de la ratificacin del Protocolo Adicional del Pacto Internacionalde Derechos Civiles y Polticos (29), Chile ingres al sistema internacional de

proteccin de garantas acordadas para las personas sometidas a proceso penal, lo queimplica que es obligatorio para los jueces chilenos respetar las sentencias emanadas delos rganos de vigilancia de los tratados, en especial las resoluciones de la Comisinde Derechos Humanos de la ONU y las sentencias de la Corte Europea de DerechosHumanos, con sede en Estrasburgo, Francia. El criterio expuesto queda reforzado alanalizar las fuentes y orgenes de nuestro CPP, ya que, en el mismo Mensaje se dejaconstancia que los documentos que otorgan los parmetros bsicos usados para eldiseo del proyecto han sido la CPR y los Instrumentos Internacionales de DD HH,obligatorios en el pas (30).

Una vez aprobados por el Congreso Nacional, los tratados quedan en situacinde ser promulgados. Se ha declarado que la promulgacin y publicacin de los tratadosno est descrita en texto expreso de la Constitucin sino que obedece a una prcticaimpuesta por la doctrina, la costumbre y la jurisprudencia, a diferencia de lo que ocurrecon la ley. La ratificacin es una institucin propia del derecho internacional definidacomo aceptacin, aprobacin o adhesin, por el artculo 2 de la Convencin de Vienasobre el Derecho de los Tratados. No existe plazo alguno para promulgar tratadosinternacionales (31).

9.3 - FUENTES INDIRECTAS

Doctrina; Usos y costumbres; Jurisprudencia; Derecho comparado; Derecho histrico; y Equidad

9.3.1 - FUENTES INDIRECTAS: DOCTRINA

27 Tambin llamado "Pacto de San Jos de Costa Rica", fue suscrita por Chile el 22.11.1969, ratificadaante el Secretario General de la OEA el 21.08.1990, promulgada el 23 de ese mismo mes y publicadael 5.01.1991.

28 TCdeCH, fallo en autos N 346, 8.04.2002, pgina 509 y siguientes, considerando 33.29 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos adoptado por la Asamblea General de la

ONU por resolucin N 2.200 el 16.12.1966 y suscrito por Chile en esa misma fecha, fue promulgadoel 30.11.1976 y publicado el 29.04.1989.

30 Hermosilla A., Germn, Nuevo Procedimiento Penal, Tomo I, pgina 44. Un anlisis deltratamiento de la proteccin a las personas, en especial en cuanto a la prisin preventiva en el CPP,con referencia a la CPR y los Tratados, puede verse en Horvitz L., Mara Ins y Lpez M. Julin,

Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, Pgs. 392 y Sgtes., Prrafo 4.2, El problema de laRegulacin Constitucional.31 TCdeCH, 24.06.1999, autos N 288, Revista, Tomo XCVI, Secc. Sexta, Pgs. 159 y siguientes.

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La doctrina, con relacin al derecho, est constituida por las opiniones vertidas porlos expertos en sus obras e informes. No tiene fuerza obligatoria con relacin a lasresoluciones, pero ilustra el criterio y la opinin de los estudiosos. Una caractersticaimportante del trabajo doctrinal est en su aporte a la evolucin del derecho en suconstante y dinmico afn de contribuir a las necesidades de convivencia y de justiciade las sociedades.

Se recurre a las fuentes doctrinales para la mejor resolucin de un asunto, comoha ocurrido cuando no existe texto legal expreso o el existente no se ajusta a lascircunstancias de un caso concreto, como sucedi, por ejemplo, en la investigacin deun delito de aborto en el que en segunda instancia se absolvi a las inculpadas,

basndose el fallo en que la tendencia moderna, siguiendo el pensamiento de Carrara,considera el aborto no como un delito contra el orden de las familias y la moralidad

publica, como lo hace nuestro Cdigo, sino como un delito contra la vida y sanciona deigual manera tanto el aborto como el feticidio y as, la jurisprudencia y la doctrina hanincluido en el delito de aborto la muerte del feto, aun cuando no fuera expulsado,tendencia que en cierta forma contempla el articulo 226 del Cdigo Sanitario alestablecer que " solo por fines teraputicos se podr interrumpir el embarazo", pero,como en Chile no existe texto legal que altere la definicin gramatical y clsica, esnecesario concluir que para que exista aborto consumado, es indispensable "la expulsin

prematura de la concepcin". El fallo, al absolver, recurre a los Diccionarios de Dalloz,Jurdico de Escriche y de la Lengua Espaola y a las opiniones de los tratadistasGarraud , Maggiore, Cuello Caln y Pacheco, adems del citado Carrara (32).

9.3.2 - FUENTES INDIRECTAS: USOS Y COSTUMBRESLos usos y costumbres son actuaciones reiteradas no contempladas en norma algunay, algunas veces, incluso contra alguna disposicin. La regulacin bsica a su respectoest contenida en el artculo 2 del CC, en cuanto seala que la costumbre noconstituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella.

Ejemplo de uso comn llamado a ser tomado en cuenta por la propia ley loconstituye la disposicin del N 3 del artculo 2158 del CC, que establece entre lasobligaciones del mandante, la de pagar la remuneracin estipulada o usual. Ante lafalta de un arancel de aplicacin obligatoria y general, la jurisprudencia nos ensea en

materia de regulacin de costas, que aunque el Arancel aprobado por el Colegio deAbogados no es obligatorio, conviene recordarlo, pues significa una opinin autorizadaen la materia y que desapasionadamente presenta una pauta que se ha considerado justade antemano por los profesionales mas respetables (33). Otro fallo (34) estim que nocabe aplicar el Arancel de Honorarios de abogados en un juicio iniciado antes que elarancel entrara en vigencia; pero puede y debe ser tomado en cuenta por el tribunal,

32 C. de Santiago, 18.06.1985, Revista, Tomo LXXXII, Secc. Cuarta, pgina 177.33 C. de Santiago, 1.09.1928. Revista, Tomo XXVII, Secc. Primera, pgina 549.34 C. de Talca, sentencia de alzada, considerando 5, autos Ziga con Morales respecto de sentencia delJuez de Letras de Parral, de 8.04.1931. Recurso de casacin en el fondo declarado sin lugar, C. Suprema,

9.10.1933. Revista, Tomo XXXI, Secc. Primera, pgina 77.

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como un elemento de apreciacin de especial importancia para regular el honorariocontrovertido del abogado.

No estn de acuerdo los autores respecto a si los usos y costumbres son una fuentedel Derecho Procesal. Prieto Castro sostiene que slo lo son cuando son recogidos por la

ley, mientras Guasp y Goldschmidt piensan que constituyen fuente del derecho y que la leyslo se limita a reconocerlos. Para Carnelutti, se trata de una norma jurdica tcita,

porque el propio pueblo se ha dado esa regla. La legislacin procesal chilena no contienereferencias a la costumbre, ni contempla la posibilidad de llenar vacos legales con suconcurso.

9.3.3 FUENTES INDIRECTAS: JURISPRUDENCIA.

La jurisprudencia es una expresin del derecho aplicado por el juez, constituyendouna de las facetas ms vivas y latentes de su estudio. Implica el conocimiento de lo que

han resuelto los diferentes tribunales y comprende una creacin intelectual de muchovalor desde el punto de vista del derecho en general y de los litigantes en especial.Permite conocer el pensamiento y la forma en que se aplica la ley y la interpretacin quese le da. Muchas sentencias afirman sus conclusiones citando otros fallos que hanresuelto asuntos en el mismo sentido como en ellas se hace.

El trmino no slo comprende las opiniones de tribunales superiores y, sin negarsu mayor peso y relevancia, con frecuencia se utiliza la cita jurisprudencial como unelemento recordatorio al mismo tribunal que la emiti, cualquiera sea su nivel. Enreiteradas oportunidades el sentenciador afirma sus conclusiones citando fallos que han

resuelto en el mismo sentido como en su sentencia se hace. Por ejemplo, entre muchosotros, en un caso de cheques protestados a los fallidos, cuyo protesto les fue notificadodespus de declarada la quiebra, se resolvi que la diligencia judicial de notificacin de

protesto de cheque no constituye un juicio, sino una gestin preparatoria o preliminar deun juicio civil o criminal subsiguiente, segn se ha resuelto por la C. Suprema,citando dos casos en que se haba resuelto en el mismo sentido en el ao 1949, con loque se reafirma y se justifica, por va de la cita jurisprudencial, lo que se falla ( 35).

En los procedimientos del Common Law, en cambio, los tribunales creanderecho y la jurisprudencia es invocada para decidir la litis, como un precedente

obligatorio de lo que se ha de resolver, siendo en esos sistemas muy difcil cambiar elsentido de las resoluciones, hacindose ms esttica, en ese aspecto, la tarea de juzgar.

9.3.4 FUENTES INDIRECTAS: DERECHO COMPARADO.

Se entiende por Derecho Comparado, aquel dictado fuera del pas y que rige o haregido en otras sociedades. Lo de comparado parece derivar de la operacin de cotejarla norma fornea con la nacional. Atendido que las comunicaciones son cada vez msexpeditas, se hace tambin mayor la influencia de las normas de unos, donde sedesenvuelven otros. Su conocimiento ayuda a visualizar mejor las propias institucionesy a buscar soluciones para problemas que esos otros, de cultura a veces diferente,

35 C. Pdte. P. Aguirre Cerda, 28.06.1985, Revista, Tomo LXXXII, Secc. Cuarta, C. 11, Pg. 211.

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tambin se han planteado o han sufrido, tendiendo a una real y efectiva mejora en lalegislacin y en la aplicacin de la ley. Su estudio facilita, adems, el conocimiento y lacomprensin entre los pueblos, ayudndonos a entender mejor problemas, intereses yformas de vida. Los juristas mexicanos estudian el derecho comparado con especialdetalle e inters, en la certeza de que su conocimiento lleva aparejado el reconocimientoa la realidad de lo expresado por su ex Presidente, abogado y hroe nacional, BenitoJurez, en el sentido que entre los hombres como entre las naciones, el respeto alderecho ajeno es la paz.

Desde el punto de vista de su validez como fuente del derecho, las normas deDerecho Comparado no tienen aplicacin en Chile y, al igual que la doctrina y la

jurisprudencia, si es invocado o citado, podr constituir un elemento de conviccin porla fuerza del razonamiento. La Corte Suprema chilena no acogi un recurso de casacincon el que se pretenda anular una sentencia condenatoria por el delito de bigamia quese dict en contra de una mujer que contrajo matrimonio en Chile, manteniendo en elextranjero un vnculo anterior no disuelto, caso en el que se argument que el artculo382 del CP exige como elemento del delito de bigamia la coexistencia de dosmatrimonios; pero a diferencia de la ley espaola y de la francesa, no da como esencialdel delito que no est disuelto el primer matrimonio como lo hacen stos, sino que exigesolamente la existencia de un matrimonio anterior validamente celebrado. Agrega elfallo que el Cdigo francs define la bigamia como "el hecho de contraer nuevomatrimonio antes de la disolucin del anterior", de modo que la opinin de loscomentadores de estos Cdigos y la jurisprudencia de estas naciones deben tomarse enChile con prudentes reservas (36).

Es frecuente recurrir al derecho comparado como principio de unin de interesesinternacionales y ha surgido, por ejemplo, un Derecho Comparado del Ambiente,

preocupado de evitar la destruccin del hbitat del hombre, la tierra, mediante lacomparacin de las normas existentes en los diferentes pases para presionar y trabajar

por su mejoramiento en los lugares que presentan notorias deficiencias.

Al amparo del estudio del Derecho Comparado se han desarrollado mltiplesmovimientos de accin en los ms variados campos, aprovechando la difusin de lasnormas entre los pases. As, se pretende hacer frente a la crueldad contra los animales odifundir las normas relevantes sobre DD HH resaltando las incongruencias de algunaslegislaciones, como es el caso de la aplicacin que se hace de la pena de muerte en EEUU de Norte Amrica, donde el nmero de negros e hispanos condenados supera en

proporciones relevantes al de blancos en la misma situacin, considerando que en 2004los condenados a muerte puestos en libertad en ese pas desde 1973 por habersedemostrado su inocencia ascendieron a 115, habindose ejecutado a 56 personas en 14estados en 2006, elevando a 1.057 el nmero total de presos ejecutados desde lareanudacin de las ejecuciones en 1977 (37). El estudio de la norma extranjera permite36 C. Suprema, 10.08.1931, Gaceta, Segundo Semestre 1931, Materia Criminal, pgina 363.37 En EE. UU, 65 personas fueron ejecutadas en 2003, 24 de ellas en Texas, incluida una con un largo

historial de enfermedad mental. De las 3.797 cuya ejecucin se constat en 25 pases en 2004, 59tuvieron lugar en EE.UU. Vase Cuando es el Estado el que Mata, Ed. Amnista Internacional,EDAI, 1989; Informe Anual 2004, EDAI, 2004, Pgs. 200 a 206; Informe Anual 2005, EDAI,

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levantar campaas, demostrar aquellos puntos en que la norma no es eficiente o est enfranco desacuerdo con los postulados de la civilizacin e influir en los poderesdecisorios de las Naciones, mediante el razonamiento.

Conocer qu sucede en otras latitudes permite entender cmo se resuelven los

problemas judiciales o de aplicacin de la ley y cmo la experiencia de otros pueblospuede ser til en el desarrollo de las instituciones en otro. Un caso es el establecimientoen Chile de la Reforma Procesal Penal, en el que se ha estudiado en detalle laexperiencia jurdica de argentinos, alemanes y otros y, desde fines del siglo XIX, partesustancial de las investigaciones antropolgicas se dirige a estudiar la historia de lasnormas jurdicas de las diversas sociedades y a determinar sus fases de desarrollo.

9.3.5 FUENTES INDIRECTAS: DERECHO HISTRICO

Por razones similares a lo que sucede con la jurisprudencia, la doctrina y el derecho

comparado, la evolucin de la legislacin y su historia aportan en la creacin de nuevasnormas y en la satisfaccin de la necesidad de justicia de los pueblos, sin constituirderecho de aplicacin obligatoria, sino como ejemplo o enseanza de elementos deconviccin y razonamiento, permitiendo perfilar la evolucin de las instituciones

jurdicas y, en general, de la sociedad. Una institucin del derecho dejada atrs ymodificada, debe necesariamente ser trada a colacin en la discusin y el conocimientode las nuevas normas, como un medio de comprender lo que se ha dejado de lado enmateria legislativa, por haber perdido su vigencia y pertenecer a la historia.

9.3.6 FUENTES INDIRECTAS: EQUIDAD

Equidad, del latn aequitas,probablemente del griego eoics que significa "parecido",deriva del adjetivo aequus con el mismo significado, pero tendiendo preferentementehacia la idea de "igual" (aequalis), derivando de ah el resto de significados:Aequalitas(igualdad), aequnimis (ecunime) aequatio (igualacin, ecuacin) aequator(igualador,ecuador) aequilibrium (equilibrio, igual peso). El concepto contrario es inquitas(iniquidad) y su adjetivo incuus (inicuo).

En derecho, equidad tiene un valor especfico. Es principio que est en laconciencia del hombre, sentimiento de justicia lgica o ius gentium, en oposicin al

2005, Pgs. 28; 41; 46; 52; 56 y 60; "Informe Anual 2007", EDAI, 2007, Pg. 172. En EE UU lacausa abolicionista tiene perspectivas ms halageas que hace diez aos. Durante 2007, NuevaJersey se convirti en el primer estado de la Unin que, desde 1965, ha abolido la pena de muerte y seimpusieron en total algo ms de 100 penas capitales, frente a los aos comprendidos entre 1995 y1999, en los que en cada ao se conden a muerte a 304 personas por trmino medio, Informe Anual2008, EDAI, 2008, Pg. 27. Durante 2009 se llevaron a cabo 52 ejecuciones en EE.UU., la cifra msalta de homicidios judiciales desde 2006, pero muy inferior a los mximos histricos de fines de ladcada de 1990, Informe Anual 2008, EDAI, 2010, Pg. 45. En China, durante 2010 lasinformaciones sobre pena de muerte y ejecuciones seguan siendo informacin clasificada. Los datosdisponibles evidenciaban que se segua utilizando en forma amplia la pena capital llevndose a cabomiles de ejecuciones luego de juicios injustos. En EE UU, 45 hombres y una mujer fueron ejecutadosen 2010, 44 mediante inyeccin letal y 1 fusilado, elevando a 1.234 el nmero de ejecutados desde

que la Corte Suprema levant la suspensin de la pena de muerte en 1976. Informe Anual 2011,EDAI, 2011, Pgs. 159 y 202.

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derecho positivo. La equidad natural no es otra cosa que una virtud anexa a la justicia,cuyo objeto es conferir a la voluntad el temperamento y deseo necesario para imponer la

justicia, cuando la razn y los principios de la moral no se encuentran en la posibilidadde aplicar una ley escrita o consuetudinaria. Es el fundamento de la justicia ( 38) y, encierto modo, una justicia extralegal de aplicacin discrecional que se orienta hacia laecuanimidad, apareciendo como ms ecunime que la ley, aplicando la igualdad, no enla forma ciega que es inherente a la justicia, sino con atencin a las particularidades decada caso o persona.

As como mujeres y hombres somos diferentes por naturaleza, la norma rgida eigual para todos en determinadas circunstancias puede resultar injusta. Para losromanos, elJus Aequum, derecho basado en la equidad, consideraba la diferencia de lascircunstancias y de las personas de manera que todos fueran tratados con ecuanimidad,en forma de evitar, por ejemplo, que la multa que la ley impona por una infraccin, sifuera la misma para el rico que para el pobre, resultarajusta, pero sera inicua, porquehabra tratado a uno con benignidad y al otro con dureza, atendie