NOGUEIRA Desafios Control Convencionalidad

D.R. 2012. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas.

Boletn Mexicano de Derecho Comparado,nueva serie, ao XLV, nm. 135,septiembre-diciembre de 2012, pp. 1167-1220.

LOS DESAFOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD DEL CORPUS IURIS INTERAMERICANOPARA LAS JURISDICCIONES NACIONALES*THE CHALLENGES OF CONTROL OF CONVENTIONALITYOF THE CORPUS IURIS INTER-AMERICANTO NATIONAL JURISDICTIONS

Humberto NOGUEIRA ALCAL**

RESUMEN: En este artculo se analiza el control de convencionalidad en el sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, el cual tiene una dimensin concentrada que ejerce la Corte Inter-americana de Derechos Humanos, y una versin descentralizada que deben ejecutar las jurisdicciones domsticas respecto del derecho interno que contravenga el corpus iuris interamericano, el cual es analizado en sus implicancias prcticas para las jurisdicciones ordinarias y constitucionales en general; asimismo, se realiza un anlisis sinttico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional chileno respecto de la materia en el periodo 2006-2010.

Palabras claves: control de convenciona-lidad; Tribunal Constitucional chileno, cor-pus iuris interamericano.

ABSTRACT: The article analyses the control of conventionality in the inter-american human rights protection system, which has a concentrated dimension that exerts the Inter-American Court of human rights and a decentralized version that must run jurisdictions domestic to domestic law which contravenes the corpus iuris inter-american, which is analyzed in its practical implications for jurisdictions constitutional and ordinary general as also a synthetic analysis of the jurisprudence of the chilean Constitutional Court with regard to the matter in the period 2006-2010.

Keywords: control of conventionality; chilean Constitutional Court, inter-american corpus iuris.

* Artculo recibido el 26 de septiembre de 2011 y aceptado para su publicacin el 9 de abril de 2012.

** Profesor titular de Derecho constitucional, Universidad de Talca; [email protected].

www.juridicas.unam.mxEste libro forma parte del acervo de la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM

www.bibliojuridica.org

http://www.juridicas.unam.mxhttp://www.bibliojuridica.org/

HUMBERTO NOGUEIRA ALCAL

D.R. 2012. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nm. 135, pp. 1167-1220.

1168

SUMARIO: I. El desarrollo del concepto de control de convencionalidad, su contenido y las obligaciones jurdicas que determina para los jueces nacionales. II. El control de convencionalidad en la praxis del Tribunal Constitucional chileno. III Control de convencionalidad por los tribunales constitucionales y cortes supremas de Amrica

Latina. IV. Consideraciones finales.

I. EL DESARROLLO DEL CONCEPTO DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD,SU CONTENIDO Y LAS OBLIGACIONES JURDICAS QUE DETERMINA

PARA LOS JUECES NACIONALES

Es necesario precisar inicialmente que el control de convencionalidad concentrado constituye un mecanismo que utiliza la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), ya sea en sede contenciosa o consultiva, a travs del cual determina la compatibilidad o incompatibilidad del derecho interno o los actos de agentes de un Estado parte, a travs de una sentencia judicial, en que determina el sentido y alcance de las disposiciones conven-cionales y, en su caso, ordena al Estado parte, como obligacin de resulta-do, modificar, suprimir o derogar normas de derecho interno y prcticas de agentes estatales contrarias a los atributos y garantas de los derechos asegurados por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, CADH) y los tratados o convenciones complementarios del siste-ma (corpus iuris interamericano), para garantizar efectivamente el ejercicio de los derechos humanos por las personas sujetas a la jurisdiccin de dicho Estado parte.

El control de convencionalidad en sede internacional de la CIDH im-plica una subordinacin de todo el ordenamiento jurdico al respeto y garanta de los derechos humanos asegurados convencionalmente, lo que tiene como fundamento que los derechos esenciales de la persona son par-te del bien comn regional, que es superior al bien comn nacional, des-de la perspectiva de la estimativa jurdica, lo que obliga en la dimensin normativa del derecho a preferir los estndares mnimos de los derechos asegurados por la Convencin a niveles inferiores de aseguramiento de atributos y garantas de los derechos asegurados por el derecho interno, incluido el texto constitucional. Este es el compromiso asumido por los Estados al ratificar la CADH y al aceptar la jurisdiccin vinculante de la CIDH.

DESAFOS DEL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD


1169

Como bien seala Sags, el

Estado que no est dispuesto a pagar ese precio para sumarse al proceso integrativo en el mbito de los derechos humanos, le quedar la salida hon-rosa (si decide afrontar el costo jurdico y poltico que ella tambin tiene) de denunciar al Pacto de San Jos de Costa Rica, e irse de l segn el trmite de retiro. Lo que no parece honroso es ratificar el Pacto y despus argu-mentar que no cumple alguna de sus clusulas porque ella no coincide con su Constitucin.1

En la historia de la jurisdiccin constitucional de la Corte Interame-ricana hay un solo Estado que ha abandonado el sistema interamericano de proteccin de derechos, que es Barbados; hay un Estado que intent resistir las sentencias de la Corte Interamericana, como ocurri con Per durante el rgimen de Fujimori, sin embargo, el Estado peruano cumpli las sentencias una vez restablecido el sistema constitucional democrtico, luego de la huida de Fujimori a Japn. En la actualidad, hay un Estado del sistema interamericano que se resiste a acatar las sentencias de la Corte Interamericana, como es el caso de Venezuela, donde la Sala Constitucio-nal del Tribunal Supremo en sus sentencias ha solicitado al gobierno que denuncie al sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, lo que el gobierno del presidente Chvez, no ha hecho hasta ahora. El resto de los Estados que forman parte del sistema interamericano de dere-chos humanos acata las sentencias de la CIDH.

Cabe sealar que el control de convencionalidad per se no es exclusi-vo del sistema interamericano, este es un control jurdico y jurisdiccional que se concreta en el plano internacional o supranacional en cada caso, el que posibilita determinar el grado de cumplimiento de las obligaciones convencionales de un Estado parte a partir de la coherencia entre la con-ducta del Estado y las obligaciones determinadas por la norma jurdica o tratado internacional. Este control de convencionalidad lo ejerce la Corte Europea de Derechos Humanos respecto de los Estados parte de la Con-vencin Europea de Derechos Humanos, la Corte de Luxemburgo respec-to de los Estados miembros de la Unin Europea, entre otros sistemas. El

1 Sags, Nstor Pedro, Obligaciones internacionales y control de convencionali-dad, Revista Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Centro de Estudios Constitu-cionales de Chile, Campus Santiago, ao 8, nm. 1, 2010, p. 125.



1170

examen de convencionalidad verifica la adecuacin de la conducta de un Estado parte a la norma o convencin internacional respectiva.

El ejercicio del control de convencionalidad que deben practicar los jueces domsticos implica confrontar, en las materias que son de su com-petencia y de acuerdo a los procedimientos previstos en el orden jurdico, que las normas internas no vulneran las reglas determinadas por el dere-cho convencional internacional o supranacional en su caso. Dicho con-trol de convencionalidad en sede de jueces nacionales implica asumir por parte de stos, que el derecho vigente y vinculante, no es slo el de fuente interna, sino tambin aquel emanado de fuente internacional el que debe ser asegurado y garantizado en la concrecin de sus actos jurisdiccionales, de manera que la inobservancia de un juez de las normas convencionales o de la interpretacin de las mismas, hecha por el rgano encargado de su interpretacin y aplicacin, implica responsabilizar al Estado por dicho incumplimiento, al concretar un ilcito internacional. El control de con-vencionalidad constituye, como seala Albanese, una garanta destinada a obtener la aplicacin armnica del derecho vigente,2 con sus fuentes internas, internacionales o supranacionales.

En el caso del sistema interamericano, el control de convencionali-dad exigido a los jueces nacionales por la CIDH, implica que los jueces domsticos deben internalizar en su actividad jurisdiccional que tambin son jueces interamericanos en el plano nacional, debiendo siempre ga-rantizar la CADH y sus pactos complementarios, aplicando los derechos asegurados y garantizados, impidiendo que stos sean afectados por nor-mas jurdicas de derecho interno o conductas y actos de agentes del Es-tado que desconozcan los estndares mnimos determinados convencio-nalmente, de acuerdo a la interpretacin formulada por la CIDH, como intrprete final de la CADH.

As, el control de convencionalidad es un control jurisdiccional de-sarrollado siempre por tribunales, ejercido en forma concentrada por la CIDH en el sistema interamericano como jurisdiccin internacional vin-culante para los Estados parte, como por las jurisdicciones nacionales, quienes al efecto, son jueces descentralizados del sistema interamerica-no, adems de jueces nacionales, en la proteccin de los estndares de cumplimiento y garanta de los derechos humanos en el mbito interno,

2 Albanese, Susana (coord.), El control de convencionalidad, Buenos Aires, Ediar, 2008, p. 15.



1171

debiendo inaplicar las normas de derecho interna contradictorias o que confronten la CADH, utilizando para ello los principios de progresividad y favor persona.

1. El control de convencionalidad en sede internacional

El control de convencionalidad en el plano externo al Estado, en el mbito del derecho internacional, constituye la competencia asignada a un tribunal internacional o supranacional para que ste determine cun-do los Estados parte, a travs de sus normas u actos, vulneran el derecho convencional y generan a travs de ellos responsabilidad internacional. En el caso del sistema interamericano de proteccin de derechos huma-nos, ese tribunal es la CIDH, a la que se le ha dotado de jurisdiccin vin-culante cuyas decisiones irrecurribles constituyen obligaciones de resulta-do para los Estados parte, como asimismo, para cada uno de los rganos y agentes estatales que lo integran, entre ellos sus jueces.

La CIDH ejerce control de convencionalidad cada vez que determina que un Estado del sistema interamericano, a travs de uno de sus rganos (cualquiera de ellos) o un agente de un rgano estatal, por accin u omi-sin, por aplicacin de normas jurdicas internas o por conductas contra-rias a los derechos asegurados en la Convencin, no cumple con las obli-gaciones de respeto y garanta de los derechos que son de carcter directo e inmediato, o no utiliza las competencias de las que est dotado para adecuar el ordenamiento jurdico a las obligaciones generales contenidas en los artculos 1.1 y 2 de la Convencin, en relacin con los atributos de uno o ms derechos especficos asegurados por la CADH. Puede sostener-se, por tanto, que desde su primera sentencia, la CIDH ha ejercido control de convencionalidad.3

En la inmensa mayora de los casos que le ha tocado analizar a la CIDH, ha determinado la inconvencionalidad de las actuaciones de los agentes del Estado, en cuanto actuaciones que han vulnerado la CADH en forma clara, habiendo sido los derechos afectados, la vida, la integri-

3 Sobre el desarrollo del concepto de control de convencionalidad en la jurispruden-cia de la Corte Interamericana, vase Hitters, Juan Carlos, Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparacin, Revista Estudios Constitucionales, Universidad de Talca, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Campus Santiago, ao 7, nm. 2, 2009, pp. 109-128.



1172

dad personal, el derecho a la jurisdiccin, el debido proceso, la libertad de expresin, donde no cabe prcticamente ningn margen de apreciacin.

No debemos olvidar que el control jurisdiccional desarrollado por la CIDH es un control subsidiario que se emplea cuando todos los controles jurisdiccionales nacionales han fallado, y no queda otra alternativa a la persona que se han vulnerado sus derechos que ocurrir al amparo intera-mericano para obtener la proteccin del derecho conculcado.

El control de convencionalidad en sede internacional de la CIDH im-plica que las infracciones a los atributos y garantas de los derechos funda-mentales cometidas por los jueces ordinarios, constitucionales o especia-les (Estado juez) tienen hoy consecuencias internacionales que hace slo unas dcadas atrs no tenan, gracias a la existencia de los mecanismos de proteccin internacional de derechos, entre ellos, en el mbito regional americano, la CISH y la existencia del amparo interamericano de dere-chos, lo cual demuestra que, en la actualidad, los custodios jurisdicciona-les nacionales estn vigilados por guardas jurisdiccionales internacionales y supranacionales.

2. El control de convencionalidad que deben ejercer los jueces nacionalesen cuanto Estado juez

Lo ms novedoso del concepto de control de convencionalidad expli-citado por la CIDH es que dicho control tambin corresponde ejercerlo a los jueces y tribunales nacionales, los cuales de acuerdo al artculo 2 de la CADH deben adoptar a travs de las medidas de otro carcter que son, entre otras, las resoluciones jurisdiccionales, a travs de las cuales debe cumplirse con el objeto de respetar y garantizar los derechos e impe-dir que el Estado incurra en responsabilidad internacional por violacin de derechos humanos en virtud de sus propios actos jurisdiccionales.

El concepto de control de convencionalidad fue establecido formal-mente por la CIDH, por primera vez, en forma unnime, en la sentencia Almonacid Arellano y otros vs. Chile, el 26 de septiembre de 2006, sea-lando que:

124. La Corte es consciente de que los jueces y tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar las disposi-ciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratifi-



1173

cado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de le-yes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad en-tre las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Ame-ricana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana.4 (cursivas aadidas)

La obligacin por parte de los jueces nacionales de concretar el con-trol de convencionalidad fue reiterada en forma uniforme en diversos fa-llos de la CIDH, sin mayores variantes,5 hasta llegar al caso Trabajadores cesados del Congreso vs. Per, donde la CIDH precis en mejor forma el control de convencionalidad, sealando que:

128. Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Con-vencin Americana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes.6 (cursivas aadidas)

A su vez, en el caso Heliodoro Portugal vs. Panam de 2008, la CIDH precis:

180. La Corte ha interpretado que tal adecuacin implica la adopcin de medidas en dos vertientes, a saber: i) la supresin de las normas y prcticas

4 Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de septiembre de 2006, serie C, nm. 154, prrafo 124.

5 Los casos La Cantuta vs. Per, sentencia del 29 de noviembre de 2006, considerando 173; y Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, 24 de noviem-bre de 2006, prrafo 128.

6 Corte IDH, caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de noviem-bre de 2006, serie C, nm. 158, prrafo 128.



1174

de cualquier naturaleza que entraen violacin a las garantas previstas en la Convencin o que desconozcan los derechos all reconocidos u obstacu-licen su ejercicio, y ii) la expedicin de normas y el desarrollo de prcticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantas.[7] Precisamente, respecto a la adopcin de dichas medidas, es importante destacar que la defensa u observancia de los derechos humanos a la luz de los compromi-sos internacionales en cuanto a la labor de los operadores de justicia, debe realizarse a travs de lo que se denomina control de convencionalidad, segn el cual cada juzgador debe velar por el efecto til de los instrumentos interna-cionales, de manera que no quede mermado o anulado por la aplicacin de normas o prcticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento internacional o del estndar internacional de proteccin de los derechos humanos.8 (cursivas aadidas)

En el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, de 26 de no-viembre de 2010,9 la CIDH introduce nuevas precisiones al control de convencionalidad que deben desarrollar las jurisdicciones nacionales:

225. Este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que es consciente que las autoridades internas estn sujetas al imperio de la ley y, por ello, estn obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento ju-rdico. Pero cuando un Estado es parte de un tratado internacional como la Convencin Americana, todos sus rganos, incluidos sus jueces, tambin estn sometidos a aqul, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convencin no se vean mermados por la aplicacin de normas contrarias a su objeto y fin. Los jueces y rganos vinculados a la adminis-tracin de justicia en todos los niveles estn en la obligacin de ejercer ex officio un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convencin Ame-ricana, evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En esta tarea, los jueces y rganos judiciales vinculados a la administracin de justicia deben tener en cuenta no so-lamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho

7 Cfr. Corte IDH, caso Castillo Petruzzi y otros, sentencia de 30 de mayo de 1999, serie C, nm. 52, prr. 207; Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros, cit., prr. 118, y Corte IDH, caso Salvador Chiriboga, prr. 122.

8 Cfr. Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros, cit., prr. 124, y Corte IDH, caso Boyce y otros vs. Barbados, prr. 113; Corte IDH, caso Heliodoro Portugal vs. Pana-m. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 12 de agosto de 2008, serie C, nm. 186, prrafo 180.

9 Corte IDH, caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 26 de noviembre de 2010, serie C, nm. 220.



1175

la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana. (cursivas aadidas)

Esta perspectiva se ha reiterado uniformemente hasta el presente en muchos casos por la CIDH,10 con el objeto de que dicha obligacin de concretar el control de convencionalidad sea efectivamente desarrollado por las jurisdicciones nacionales, lo que posibilita, asimismo, descargar a la CIDH de un cmulo de casos que perfectamente pueden ser asumidos por los jueces nacionales por aplicacin de la Convencin y de la inter-pretacin de sus enunciados normativos sobre derechos que ya han sido interpretados y aplicados por la CIDH, existiendo claras lneas jurispru-denciales de sta sobre la materia.

La obligacin de aplicar el control de convencionalidad interno ya exista previamente al caso Almonacid Arellano vs. Chile, lo que hace la CIDH en este caso es simplemente bautizar la obligacin de los jueces nacionales como control de convencionalidad.

De las sentencias de la CIDH antes precisadas pueden determinarse las obligaciones de los jueces nacionales en trminos de hacer cumplir en el derecho interno el respeto y garanta de los derechos humanos conven-cionalmente asegurados contra toda norma interna que los contravenga, dndole a tales derechos un efecto til.

Cuando la CIDH se refiere a los jueces nacionales, no se remite ni-camente a los jueces ordinarios que integran el Poder Judicial, como que-da clarificado en la sentencia del caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, donde se alude a todos sus rganos, refirindose al Estado parte que ha ratificado la Convencin Americana, incluidos sus jueces, deben velar por el efecto til del Pacto, como asimismo que los jueces y rganos vinculados a la administracin de justicia en todos los niveles

10 Caso Heliodoro Portugal, cit.; caso Rosendo Radilla Pacheco vs. Estados Uni-dos Mexicanos. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 23 de noviembre de 2009, serie C, nm. 209, prrafo 339; caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia. Excepciones preliminares, fondo y reparaciones, sentencia de 26 de mayo de 2010, serie C, nm. 213, prrafo 208, nota 307; caso Comunidad indgena xkmok ksek vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas, sentencia de 24 de agosto de 2010, serie C, nm. 214, prrafo 311; caso Fernndez Ortega y otros vs. Mxico. Excepcin preliminar, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 30 de agosto de 2010, serie C, nm. 215, prra-fo 234; caso Cabrera Garca y Montiel Flores, cit.; caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, serie C, nm. 221, prrafo 193.



1176

estn obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, es claro, entonces que todo rgano que ejerza jurisdiccin dentro del Estado, lo que incluye obviamente a los tribunales constitucionales, a los rganos que ejerzan jurisdiccin electoral, y a todo juez especial que determina el ordenamiento jurdico nacional, adems de los jueces ordinarios de todas las instancias, deben ejercer el control de convencionalidad contra nor-mas internas que afecten o vulneren los derechos convencionales. Tales jueces deben asegurar el objeto y fin de la Convencin, y el respeto y ga-ranta especfico de los derechos asegurados convencionalmente. Todos y cada uno de los jueces domsticos debe realizar el control de convencio-nalidad, integrando en el sistema de toma de decisiones jurisdiccionales los atributos y garantas de los derechos asegurados por la CADH y los convenios complementarios, dando un efecto til al deber de garantizar tales derechos.

En este velar por el respeto de los estndares mnimos determinados convencionalmente respecto de los atributos y garantas de los derechos, los jueces deben aplicar siempre el principio de progresividad y favor perso-na11 que se encuentran en las normas de interpretacin de derechos con-tenidas en el artculo 29 literal b) de la CADH,12 como asimismo, en el artculo 5 del PIDCP,13 entre otros tratados de derechos humanos.

11 Vase, entre otros, Pinto, Mnica, El principio pro homine, en varios autores, La aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Buenos Aires, Editorial del Puerto, 1997; Bidart Campos, G., Las fuentes del derecho constitucional y el prin-cipio pro homine, en id. y Gil Domnguez, A. (coords.), El derecho constitucional del siglo XXI: Diagnstico y perspectivas, Buenos Aires, Ediar, 2001; Amaya Villareal, lvaro Francisco, El principio pro homine: interpretacin extensiva vs. El consentimiento del Estado, Revista Colombiana de Derecho Internacional, Bogot, Pontifica Universidad Javeriana, nm. 5, junio de 2005, pp. 337-380.

12 Artculo 29, literal b), CADH, prescribe que ninguna disposicin del mismo puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados parte o de acuerdo con otra Convencin en que sea parte uno de dichos Estados.

13 Artculo 5, PIDCP: 1. Ninguna disposicin del presente Pacto podr ser inter-pretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destruccin de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitacin en mayor medida que la prevista en l. 2. No podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado parte en virtud de leyes, con-venciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado.



1177

Por otra parte, a partir de la ltima dcada del siglo pasado y los primeros aos de la nueva centuria, las Constituciones han empezado a positivar en los textos constitucionales los postulados de interpretacin bsicos en materia de derechos humanos,14 como son la interpretacin conforme con el derecho internacional de los derechos humanos, el principio de progresividad, el principio pro homine o favor persona, entre otras reglas de interpretacin de derechos, lo que otorga directrices precisas y

14 La Constitucin de Bolivia de 2009, en su artculo 13.IV, determina que los trata-dos y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitucin se interpretarn de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia. La Constitucin de Colombia, en su artculo 93, determina: Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los dere-chos humanos y que prohben su limitacin en los estados de excepcin, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta se interpretarn de con-formidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colom-bia. La Constitucin Ecuatoriana de 2008, en su artculo 417, prescribe que en el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser humano, no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clu-sula abierta establecidos en la Constitucin. La reforma constitucional de Mxico de 2011 en el artculo 1, incisos 2 y 3 de la Constitucin, precisa: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los trata-dos internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En con-secuencia, el Estado deber prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los trminos que establezca la ley. La Constitucin de Repblica Dominicana de 2010, en su artculo 74, numeral 3, determina: Los poderes pblicos in-terpretan y aplican las normativas relativas a los derechos fundamentales y sus garantas, en el sentido ms favorable a la persona titular de los mismos, y en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarn armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitucin. La Constitucin del Per de 1993, en su disposicin cuarta transitoria, dis-pone: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitucin reconoce se interpretan de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Per. La Constitucin de Venezuela de 1999, en su artculo 23, determina: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas por esta Constitucin y la ley de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder Pblico.



1178

seguras de interpretacin a los jueces nacionales sobre la materia, an cuando ellas operan como elementos bsicos de toda interpretacin de derechos fundamentales, incluso cuando no se encuentren positivadas en el texto constitucional respectivo, por la necesaria aplicacin del artculo 29 de la CADH, que en todos los Estados parte integra el derecho inter-no y es de preferente aplicacin frente a las fuentes formales generadas internamente.

El control de convencionalidad deben concretarlo cada uno y todos los jueces cuando lo soliciten las partes, pero si ellas no lo demandan cons-tituye un deber del juez aplicar el control de convencionalidad ex officio, como se explicita en el caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per, mantenindose uniformemente dicha lnea juris-prudencial hasta la actualidad. La CIDH entiende que los jueces nacio-nales conocen y deben aplicar el derecho convencional, iura novit curia,15 por ser no slo derecho internacional ratificado y vigente, de aplicacin preferente, sino tambin derecho interno. Por tanto, cada vez que un juez, dentro de sus competencias y de acuerdo a los procedimientos estable-cidos, deja de aplicar el derecho convencional que asegura los derechos fundamentales est generando un acto rrito que carece de valor jurdico, siendo un acto contrario a derecho, un acto que vulnera derechos huma-nos y genera responsabilidad internacional del Estado, en cuanto que el juez es un agente del mismo Estado, es el Estado juez, si ello no se corrige en el derecho interno, antes de llegar al sistema interamericano.

En esta tarea de control de convencionalidad, los jueces no slo deben tener en consideracin la norma jurdica positiva que se encuentra en el tratado, sino tambin la interpretacin autntica que ha establecido la CIDH en el mbito de su competencia de interpretacin y aplicacin de la Convencin, en cuanto intrprete ltimo de los derechos asegurados y garantizados en la Convencin, segn lo dispuesto en ella misma, como lo determina la CIDH desde el caso Almonacid Arellano vs. Chile. La CIDH entiende que su jurisprudencia debe servir de base para la aplicacin de la CADH, as lo establece claramente en diversas otras sentencias, entre ellas, Boyce y otros vs. Barbados, cuando determina que los jueces deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino tambin la interpretacin

15 El juez dispone de la facultad y el deber de aplicar las disposiciones convencionales en el litigio, aun cuando las partes no las invoquen.



1179

que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intrprete ltima de la Convencin.16 As, la interpretacin formulada por la CIDH debe enten-derse incorporada a la norma interpretada mientras ella no cambie de po-sicin, de la misma manera como se entiende operativa la interpretacin de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional respecto de la norma constitucional interpretada, en aquellos casos en que dicha interpretacin es vinculante.

No podemos sino concordar con Ferrer Mac-Gregor, en su voto ra-zonado en la sentencia de la CIDH en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores vs. Mxico, cuando afirma que:

la jurisprudencia de la Corte IDH adquiere eficacia directa en todos los Estados nacionales que han reconocido expresamente su jurisdiccin, con independencia de que derive de un asunto donde no han participado for-malmente como parte material. Lo anterior, debido a los efectos de la norma convencional interpretada, que produce efectos expansivos de la jurisprudencia convencional y no slo eficacia subjetiva para la tutela del derecho y libertad en un caso particular sometido a su competencia.17

El control de convencionalidad implica que todos los jueces de los Estados parte de la Convencin, en cuanto expresin del Estado juez, se encuentran vinculados por sta, como asimismo por la interpretacin que ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos del mencio-nado instrumento. Ello implica que los Estados parte del sistema deben asumir, ms all del Estado especfico directamente obligado por la res-pectiva sentencia de acuerdo al artculo 68, numeral 1, de la CADH, la ratio decidendi u holding de la sentencia, en cuanto interpretacin fidedigna y autntica de la Convencin emanada de su intrprete final, lo que consti-tuye un aporte jurisprudencial de la CIDH al desarrollo del sistema inte-ramericano, lo que algunos autores han llamado interpretacin mutativa por adicin.18 Para facilitar la eficacia general, con efectos de norma interpretada que tienen los fallos de la CIDH, la CADH, en su artculo

16 Corte IDH, caso Boyce y otros, cit., prrafo 78; Corte IDH, caso Almonacid Arellano y otros, cit., prrafo 124.

17 Vase Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en voto razonado en el caso Cabrera Garca y Montiel Flores, cit., prrafo 79.

18 Thury Cornejo, Valentn, La revisin del control de convencionalidad difuso y la identidad institucional de la Corte Interamericana, Jornadas Argentino-Chileno-Perua-



1180

69, establece que el fallo, adems de notificarse al Estado parte objeto de la controversia, debe tambin ser transmitido a los Estados parte de la Convencin, con el objeto de que tengan un conocimiento acabado del bloque convencional interpretado por la CIDH, como intrprete final del corpus iuris interamericano.

En este plano, es necesario precisar que el control de convencionali-dad que exige la Corte Interamericana que realicen los tribunales doms-ticos es el que debe ejercer todo juez de un Estado parte, aplicando como estndar mnimo los derechos y garantas contenidos en los derechos ase-gurados por la CADH, lo que constituye un control diferente y distinto del control de constitucionalidad.

Concordamos con Lucchetti, cuando ste destaca la labor del juez en la proteccin y garanta de los derechos convencionales, ejerciendo de oficio el control judicial de convencionalidad:

y para cumplir con este mandato el juez del Estado parte debe agudizar al mximo su imaginacin con el propsito de encontrar el o los caminos a tales fines, tomando como punto de partida la interpretacin ya dada a esos derechos y garantas por la Corte Interamericana, y de ms est decir, que la interpretacin de los jueces de un Estado parte debe estar en estricta con-sonancia con lo prescrito en el artculo 29 de la Convencin Americana.19

En el control de convencionalidad interno se concreta una especie de comunicacin interjurisdiccional entre la CIDH y los tribunales naciona-les de todo orden,20 una interaccin que tiene un carcter ms bien ver-tical por la posicin de control final que desarrolla la CIDH respecto de la aplicacin de los derechos efectuado por las jurisdicciones domsticas. La CIDH busca que los tribunales domsticos implementen la doctrina del seguimiento de la jurisprudencia de la CIDH, con escaso margen de

no-Uruguayas de Asociaciones de Derecho Constitucional, Montevideo, octubre de 2011, documento indito, p. 4.

19 Lucchetti, Alberto, Los jueces y algunos caminos del control de convencionalidad, en Albanese, Susana (coord.), op. cit., p. 142.

20 Vase voto concurrente de Eduardo Ferrer Mac-Gregor, en la sentencia de la CIDH, caso Cabrera Garca y Montiel Flores, cit., prrafo 7; vase, tambin, Garca-Sayn, Diego, Una viva interaccin: Corte Interamericana y tribunales internos, en varios autores, La Corte Interamericana de Derechos Humanos: un cuarto de siglo: 1979-2004, San Jos, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 323-384.



1181

apreciacin para los tribunales nacionales. Se trata de una comunicacin interjurisdiccional de sentido nico, de la CIDH a los tribunales doms-ticos, donde hasta ahora hay poca recepcin de aportes locales de parte de la CIDH. El uso que la CIDH hace de la jurisprudencia de los tribu-nales domsticos en sus sentencias es la de destacar los fallos nacionales que cumplen con los estndares definidos por ella, como se explicita por la CIDH en el caso Gelman vs. Uruguay, respecto de los fallos de la Corte Suprema del Uruguay respecto de la Ley de Caducidad de la Pretensin Punitiva del Estado.21 A su vez, puede sealarse que la lnea jurispruden-cial de la CIDH, junto con resolver los casos concretos de violacin de derechos humanos, ha contribuido a que los Estados innoven el ordena-miento jurdico retirando normativas inconvencionales, como asimismo posibilitando mejorar, como seala Abramovich, las condiciones estruc-turales que garantizan la efectividad de los derechos a nivel nacional.22

El desarrollo de este control de convencionalidad interno exige un es-fuerzo de capacitacin en el adecuado conocimiento de la jurisprudencia de la Corte Interamericana por los jueces nacionales de todos los niveles, jerarqua y materia, como asimismo un cierto manejo de la dinmica de la jurisprudencia convencional

A. Diferencias entre control de convencionalidad y control de constitucionalidad

En efecto, el control de convencionalidad tiene como parmetro de control la CADH y los instrumentos complementarios del mismo, como determina el artculo 29 de la Convencin, para estos efectos, el derecho interno es un mero hecho que se conforma o no a la CADH para efec-tos de este control. Sin embargo, las sentencias que se consideran en este anlisis, como seala Sags, con quin concordamos, se expresan en trminos ms generales, y refieren a la hiptesis de que un Estado haya ratificado un tratado como la Convencin. La doctrina se aplicara as en relacin a cualquier tratado; el Pacto de San Jos de Costa Rica sera so-

21 Corte IDH, caso Gelman vs. Uruguay, cit., prrafo 232.22 Abramovich, Vctor, De las violaciones masivas a los patrones estructurales: el nue-

vo enfoque y clsicas tensiones en el sistema interamericano de derechos humanos, Sur-Revista Internacional de Derechos Humanos, vol. 6, nm. 11, p. 10, www.revistasur.org, http://www.surjournal.org/esp/conteudos/getArtigo11.php?artigo=11,artigo_01.htm.



1182

lamente una muestra o ejemplo de material normativo controlante,23 en tal perspectiva, pueden formar parte del parmetro de control de conven-cionalidad, a manera ejemplar, la Convencin sobre Derechos del Nio, el Convenio 169 de la OIT u otros instrumentos internacionales que ase-guran y garantizan derechos humanos.

Sobre el uso de otros instrumentos convencionales internacionales so-bre derechos fundamentales, la CIDH ya manifest su perspectiva favo-rable en la opinin consultiva 1/82, utilizando como regla el principio pro homine o favor persona, con sede en el artculo 29, literal b) de la CADH, sosteniendo al respecto:

La funcin que el artculo 64 de la Convencin atribuye a la Corte forma parte del sistema de proteccin establecido por dicho instrumento interna-cional. Por consiguiente, este tribunal interpreta que excluir a priori de su competencia consultiva tratados internacionales que obliguen, a Estados americanos, en materias concernientes a derechos humanos, constituira una limitacin a la plena garanta de los mismos, en contradiccin con las reglas consagradas en el artculo 29.b).24

A su vez, la CIDH, en la opinin consultiva OC-16/99, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos, sobre el derecho a la informacin so-bre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal,25 la Corte IDH estableci que:

El corpus iuris del derecho internacional de los derechos humanos est for-mado por un conjunto de instrumentos internacionales de contenido y efectos jurdicos variados (tratados, convenios, resoluciones y declaracio-nes). Su evolucin dinmica ha ejercido un impacto positivo en el dere-cho internacional, en el sentido de afirmar y desarrollar la aptitud de este ltimo para regular las relaciones entre los Estados y los seres humanos bajo sus respectivas jurisdicciones. Por lo tanto, esta Corte debe adoptar un

23 Sags, Nstor Pedro, El control de convencionalidad, en particular sobre las Constituciones nacionales, La Ley, Buenos Aires, jueves 19 de febrero de 2009, p. 2.

24 CIDH, Otros tratados, objeto de la funcin consultiva de la Corte, Opinin con-sultiva OC-1/82 de 24 de septiembre de 1982, serie A, nm. 1, prrafo 42.

25 Corte IDH, El derecho a la informacin sobre la asistencia consular en el marco de las garantas del debido proceso legal. Opinin consultiva OC-16/99 del 1 de octubre de 1999, serie A, nm. 16.



1183

criterio adecuado para considerar la cuestin sujeta a examen en el marco de la evolucin de los derechos fundamentales de la persona humana en el derecho internacional contemporneo.26

Ms recientemente, la CIDH ha sostenido en el caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia, que el objeto de su mandato dice el propio Tri-bunal Interamericano en un fallo reciente es la aplicacin de la Con-vencin Americana y de otros tratados que le otorguen competencia27 y, por consiguiente, la interpretacin de dichos tratados. El parmetro del control difuso de convencionalidad comprende la Convencin Ameri-cana, junto a los protocolos adicionales a ella, como asimismo otros instrumentos internacionales que se han integrado al corpus iuris interame-ricano por parte de la jurisprudencia de la CIDH.

De esta forma, como seala Ferrer Mac-Gregor, se forma de esta manera un autntico bloque de convencionalidad como parmetro para ejercer el control difuso de convencionalidad28 por parte de los jueces nacionales.

El control de constitucionalidad es un control diferente al de conven-cionalidad, ste tiene como parmetro el texto de la respectiva carta fun-damental, sin perjuicio de que ciertas Constituciones contemplen, como parte de su contenido, los atributos y garantas de los derechos asegura-dos por los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos, como ocurre con el artculo 5, inciso 2, de la Constitucin chilena, los cuales son considerados expresamente por dicho enunciado constitucio-nal como limitaciones al ejercicio de la soberana; o que, en otros casos, las Constituciones incorporen a los tratados y convenciones de derechos humanos en cuanto tales con jerarqua constitucional, como ocurre entre muchos otros, a manera ejemplar, con las Constituciones de Argentina, de Brasil, de Mxico. En estos casos, el control de constitucionalidad que realiza la jurisdiccin constitucional respectiva, concentrada o difusa, a travs de acciones o excepciones, de control abstracto o concreto, en su caso, debe integrar en el parmetro de control de constitucionalidad el

26 OC-16/99, prrafo 115.27 Corte IDH, caso Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia. Fondo, reparaciones y

costas, sentencia de 1 de septiembre de 2010, serie C, nm. 217, prrafo 199.28 Eduardo Ferrer Mac-Gregor, voto concurrente en la sentencia de la CIDH, caso

Cabrera Garca y Montiel Flores, cit., prrafo 50.



1184

bloque constitucional, el cual incluye ya no slo los atributos y garantas de los derechos asegurados en el texto formal de la Constitucin, sino los atributos y garantas que enriquecen tales derechos y que se encuentran contenidos en la fuente convencional de derecho internacional o los atri-butos y garantas que integran derechos no asegurados por la fuente cons-titucional, derechos nuevos que se asumen por la va convencional o de derechos implcitos que se deducen de principios y valores expresamente contenidos en la Constitucin.

En esta perspectiva, la jurisdiccin constitucional debe concretar simultneamente control de constitucionalidad y control de convencio-nalidad, asumiendo de que una norma interna puede ser conforme a la Constitucin pero contraria a la CADH, por vulneracin de los estnda-res mnimos de atributos y garantas de los derechos asegurados por esta ltima. A su vez, el control de convencionalidad es parte del control de constitucionalidad si los atributos y garantas de los derechos asegurados convencionalmente son parte del bloque de constitucionalidad de dere-chos fundamentales.

Como sostiene el distinguido jurista brasilero, ex presidente de la CIDH, y actual juez de la Corte Internacional de Justicia, Antnio Au-gusto Canado Trindade, al analizar el control de convencionalidad en su voto razonado con motivo del caso Trabajadores cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per:29

los rganos del Poder Judicial de cada Estado parte en la Convencin Ameri-cana deben conocer a fondo y aplicar debidamente no slo el derecho cons-titucional sino tambin el derecho internacional de los derechos humanos; deben ejercer ex officio el control tanto de constitucionalidad como de con-vencionalidad, tomados en conjunto, por cuanto los ordenamientos jurdicos internacional y nacional se encuentran en constante interaccin en el presente dominio de proteccin de la persona humana.

As, los jueces domsticos ordinarios, especiales y constitucionales de-ben ejercer control de convencionalidad. En algunos pases de Amrica Latina, el control de constitucionalidad y de convencionalidad puede ejer-cerse por todos los jueces, cuando stos establecen en sus ordenamientos jurdicos un control difuso de constitucionalidad. En otros pases, el con-

29 Prrafo 3 del voto razonado del juez Antnio Augusto Canado Trindade.



1185

trol de constitucionalidad slo puede ser ejercido en forma concentrada ya sea por una Corte Suprema, como ocurre por ejemplo en Uruguay; por una Sala Constitucional de ella, como ocurre por ejemplo, en Costa Rica, Paraguay o Venezuela; o slo por una Corte o Tribunal Constitu-cional, como es el caso de Chile, tanto en control concreto reparador y como abstracto preventivo y reparador de constitucionalidad de precep-tos legales.

Cualquiera que sea el rgano judicial que desarrolle control de con-vencionalidad, ste puede concretarse por el tribunal en cualquier mo-mento antes de dictar la sentencia, lo que requiere que si lo ejerce ex officio lo notifique a las partes, para que stas puedan argumentar sobre la materia, como elemento indispensable y bsico del derecho a un debido proceso.

B. Los efectos del control de convencionalidad aplicado por el juez nacional

El control de convencionalidad que deben aplicar los jueces nacio-nales es una consecuencia necesaria de la aplicacin de los principios de derecho internacional general y de derechos humanos, como una concre-cin de la regla de derecho consuetudinario que determina que el derecho interno no constituye una excusa para el incumplimiento de las obligacio-nes internacionales, la que se encuentra positivada en la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, en los artculos 26 y 31.1, que determinan el cumplimiento de buena fe de las obligaciones inter-nacionales, como asimismo, el artculo 27 que determina que un Estado no puede oponer obstculos de derecho interno al cumplimiento de las obligaciones internacionales. Ello implica necesariamente ajustar el dere-cho interno para hacerlo compatible con las obligaciones internacionales. La funcin de los rganos judiciales en este plano es hacer sus mejores esfuerzos para otorgar efecto til a las normas internacionales, ms an cuando ellas constituyen derechos que emanan de la dignidad humana, los cuales debe ser efectivizados por el Estado juez a travs de la adopcin de las resoluciones jurisdiccionales conforme a las obligaciones generales establecidas por los artculos 1.1 y 2 de la CADH, como asimismo a travs de una interpretacin favor persona y posibilitar el goce ms amplio de los derechos de acuerdo con el artculo 29 de la misma Convencin, evitando



1186

as incurrir en responsabilidad internacional por violacin de derechos humanos a travs de eventuales conductas omisivas.

Si en el control de convencionalidad se determina que una norma ju-rdica interna (ley, reglamento, decreto, resolucin) es inconvencional se genera siempre el deber jurdico del juez ordinario o especial de inaplicar la norma jurdica interna que colisiona con los atributos o garantas del derecho asegurado por la CADH, constituyendo una situacin anloga a la de un control de constitucionalidad concreto que slo inaplica la nor-ma contraria en este caso a la norma convencional, sin que ello signifique anular, derogar o expulsar la norma jurdica interna del ordenamiento ju-rdico, ya que eventualmente podra tener efectos jurdicos en hiptesis de aplicacin distintas que no entraran en conflicto con los derechos asegu-rados convencionalmente. La inaplicacin de la norma legal o reglamen-taria por el Estado juez en este caso constituye una derivacin de la apli-cacin preferente de los derechos asegurados convencionalmente en sus estndares mnimos respecto de las normas internas que los irrespetan, aplicando los artculos 26 y 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, adoptando las medidas necesarias para dar eficacia inter-na a los derechos asegurados convencionalmente y eliminar las prcticas contrarias a ellos, de acuerdo con el artculo 2 de la CADH.

Uno de los riesgos correctamente advertidos por Londoo del control de convencionalidad que deben efectuar todos los jueces nacionales, es la fragmentacin jurisprudencial30 en la interpretacin local del corpus iuris interamericano, debiendo los tribunales locales aplicar los estndares in-ternacionales ya determinados por la jurisprudencia de la CIDH, como en el caso de la inexistencia de tales estndares, ellos deben ser extrados a travs de una interpretacin razonable y adecuada de los textos conven-cionales, lo que podr ser corregido en sede internacional por la CIDH, si ellos no son los adecuados.

El control de convencionalidad deposita en sede jurisdiccional nacio-nal un voto de confianza en que los jueces locales interpretarn y aplica-rn el derecho de los derechos humanos contribuyendo a generar un dere-cho pblico comn bsico de nivel regional interamericano, reforzando el

30 Londoo Lzaro, Mara Carmelina, El principio de legalidad y el control de convencionalidad de las leyes: confluencias y perspectivas en el pensamiento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Boletn Mexicano de Derecho Comparado, Mxico, UNAM, nm. 128, 2010, pp. 761-814.



1187

Estado constitucional democrtico en la regin, una mejor proteccin de los derechos fundamentales de las personas, un derecho pblico regional ms integrado al menos en los estndares mnimos de respeto de derechos humanos y jueces ms legitimados y empoderados de su funcin de ase-guramiento y garanta de los derechos fundamentales.

Si el rgano que realiza el control de convencionalidad tiene, ade-ms, la competencia de ejercer jurisdiccin constitucional con competen-cia anulatoria o derogatoria de normas contrarias a la Constitucin, si es que el parmetro de control de constitucionalidad integra los derechos convencionales, dicho rgano jurisdiccional debera expulsar la norma in-terna contraria a tales derechos que tenga un carcter inconvencional en todas las hiptesis de aplicacin posibles, si ello se analiza en el contexto de un control de constitucionalidad abstracto reparador o preventivo, en su caso. Si el rgano jurisdiccional interno slo dispone de competencia de control concreto con efectos inter partes, slo inaplicar la norma in-terna contraria a los derechos asegurados.

En el supuesto de una tensin entre aseguramiento mayor de derechos humanos por parte de la Convencin en relacin al aseguramiento en el texto formal de la Constitucin respectiva, si el Estado debe cumplir con las obligaciones convencionales y no puede alegar su Constitucin para incumplir el deber de garantizar los derechos en los estndares mnimos convencionales determinados por la CIDH, sin poder oponer, de acuerdo al artculo 27 de la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, obstculos de derecho interno, al cumplimiento de las obligaciones inter-nacionales, ello obliga al Estado juez a la aplicacin de una interpreta-cin de los derechos favor persona, aplicando preferentemente el estndar fijado en la norma de derechos humanos convencional, nica opcin que posibilita no vulnerar derechos humanos ni incurrir en responsabilidad internacional por violacin de ellos, lo que implica reconocer que, en la prctica, los derechos asegurados convencionalmente deben interpretarse y aplicarse teniendo en consideracin aquellos atributos y garantas que se encuentran asegurados en la CADH como estndar mnimo, lo que gene-ra la obligacin jurdica de aplicar siempre la norma interna o internacio-nal que mejor proteja los derechos o aquella que los limite menos, asegurando que nunca se aplicar un nivel inferior al estndar mnimo exigido al Es-tado parte de respeto y garanta de los derechos humanos por la CADH.



1188

A su vez, si hay una norma constitucional que vulnera la CADH y as ha sido determinado jurisdiccionalmente por la CIDH, al Estado no le queda otra alternativa que ejercer su potestad constituyente, en virtud de la obligacin estatuida por el artculo 2 de la CADH, con el objeto de modificar el texto constitucional contrario al estndar mnimo de protec-cin de derechos humanos, para asegurar y garantizar adecuadamente los derechos al menos con dicho estndar mnimo; de lo contrario, se genera un estado de cosas inconvencional o un ilcito internacional continuado latente, como asimismo una inseguridad jurdica que vulnera el deber de respeto y garanta de los derechos esenciales o fundamentales, mientras no sea eliminada la norma constitucional lesiva para ellos, como ocurri en el caso La ltima tentacin de Cristo, con el artculo 19, nm. 12, inciso final de la Constitucin.

La perspectiva reseada en el prrafo anterior implica un reconoci-miento concreto que los derechos esenciales o convencionales de la per-sona afirmados por la CADH se encuentran por sobre todo el derecho interno, incluido en tal afirmacin el texto constitucional, cuando ste posee estndares inferiores de proteccin de derechos que los asegurados por la CADH. En otras palabras, significa reconocer que los atributos y garantas de los derechos asegurados convencionalmente constituyen un estndar mnimo de proteccin de los derechos que conforman un ger-men de un orden pblico comn interamericano,31 que ningn Estado parte puede vulnerar.

Ello no es ms que una concrecin de la limitacin del ejercicio de la soberana estatal cuando sta afecta atributos y garantas que forman parte de los derechos esenciales o humanos que en la Constitucin chilena estn expresamente contenidos en el artculo 5, inciso 2, de ella. En otras Constituciones es una consecuencia de la incorporacin y uso del principio pro homine o favor persona, expresamente contenido en los textos constitucio-nales, por ejemplo en los casos de Ecuador, Mxico y Repblica Domini-cana.32

31 Ms concretamente, debiramos decir, latinoamericano, ya que ni Canad ni Estados Unidos de Amrica forman parte del sistema, lo que por otra parte, lo hace ms homog-neo desde una perspectiva cultural.

32 La Constitucin ecuatoriana de 2008, en su artculo 417, prescribe que en el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarn los principios pro ser humano, no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de



1189

A su vez, en otros casos, sern los propios tribunales supremos de cada Estado los que aplicarn la regla pro homine o favor persona como pauta bsi-ca de interpretacin de derechos, como derivacin obligatoria del artculo 29, b), de la CADH, pudiendo researse sobre la materia algunos ejem-plos jurisprudenciales que aplican correctamente tal perspectiva.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin argentina ha aplicado el principio pro homine o favor persona no slo para interpretar en la forma ms favorable a la persona los derechos asegurados por la Constitucin y los tratados internacionales, sino tambin entre estos ltimos, como ocurre en la sentencia Gualtieri Rugnone de Prieto, Emma Elidia y otros (11-08-2009, Fallos: 332:1835).33 Como asimismo ha concretado el control de convencionalidad, siendo doctrina de la Corte Suprema que garantizar los derechos humanos:

implica para el Estado el deber de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de aquellos, lo que comprende el ejercicio del control de conven-cionalidad entre las normas jurdicas internas aplicables in concreto y los tratados internacionales enunciados en el artculo 75, inciso 22, de la Cons-titucin Nacional, haciendo cesar, con la urgencia del caso, todo eventual menoscabo de sus derechos constitucionales que sufra un menor en esta situacin, para lo cual dicha supervisin implica una permanente y pun-tual actividad de oficio (CS, Garca Mndez, Emilio, 02-12-2008, Fallos: 331:2691).34

clusula abierta establecidos en la Constitucin. La reforma constitucional de Mxico de 2011 en el artculo 1, incisos 2 y 3, de la Constitucin, precisa: Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarn de conformidad con esta Constitucin y con los trata-dos internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la proteccin ms amplia. Todas las autoridades, en el mbito de sus competencias, tienen la obligacin de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. La Consti-tucin de Repblica Dominicana de 2010, en su artculo 74, numeral 3, determina: Los poderes pblicos interpretan y aplican las normativas relativas a los derechos fundamenta-les y sus garantas, en el sentido ms favorable a la persona titular de los mismos y, en caso de conflicto entre derechos fundamentales, procurarn armonizar los bienes e intereses protegidos por esta Constitucin.

33 Citado por Sabsay, Daniel Alberto, Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho constitu-cional. Parte dogmtica, Buenos Aires, La Ley, t. I, vol. 1, 2010, p. 19.

34 Idem.



1190

La Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado en muchas oportunidades aplicando el principio pro homine o favor persona,35 aqu cita-remos slo una de las ltimas sentencias en la materia:

En lo relativo a este punto, el principio de interpretacin pro homine impone la aplicacin de las normas jurdicas que sean ms favorables al ser humano y sus derechos; en otras palabras, la imposicin de aquella interpretacin que propenda por el respeto de la dignidad humana y consecuentemente por la proteccin, garanta y promocin de los derechos humanos y de los derechos fundamentales contemplados en la Constitucin. Este principio est contemplado en los artculos 1 y 2 superiores, puesto que en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana como fundamento del Estado social y democrtico de derecho. Asimismo, es un fin esencial del Estado la garanta de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitu-cin, por parte de todas las autoridades de la Repblica en la proteccin de todas las personas en su vida, honra, bienes y dems derechos y libertades.36

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica, en sen-tencia de 14 de mayo de 2004, reitera su jurisprudencia mantenida desde 1992, que los derechos contenidos en el derecho convencional internacio-nal de derechos humanos forman parte de los derechos fundamentales de Costa Rica y prevalecen o se aplican preferentemente sobre la Constitu-cin si ellos aseguran mayores atributos o garantas de los derechos que el texto constitucional:

Aunque no es esta la sentencia para extenderse en este aspecto, s resulta necesario tomar en cuenta las resoluciones nmero 63, de treinta y uno de julio de mil novecientos cincuenta y cinco; nmero 1993 de doce de mayo de mil novecientos setenta y seis, nmero 2076 de trece de mayo de mil no-vecientos setenta y siete, y nmero 1984/47 de veinticinco de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro del Consejo Econmico y Social de la Orga-nizacin de las Naciones Unidas, que adoptaron las Reglas Mnimas para el Tratamiento de los Reclusos, las cuales son aplicables en nuestro pas a la

35 Sentencias de la Corte Constitucional: C-551 de 2003; C- 817 de 2004; C-1056 de 2004; C-148 de 2005; C-187 de 2006; T-284 de 2006; T-945/06; C- 376/10; T-105/11; T-110/11; T-233/11; C-185/11. Asimismo, Corte Suprema de Justicia, Sala Casacin Penal, proceso nm. 35644, magistrado ponente Javier Zapata Ortiz, Bogot D. C., veinte de enero de dos mil once.

36 Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia, T-129/11, parte del considerando 7.



1191

luz del artculo 48 de la Constitucin Poltica, porque a travs de esta pre-visin se han elevado todos los instrumentos internacionales sobre derechos humanos a rango constitucional, debindoseles tener no solamente como criterios de interpretacin de la Constitucin, sino que en la medida en que aquellos sean ms favorables priman por sobre ella (vase, en tal sentido, sentencias nmero 0709-91, 2313-95 y 1032-96).37

La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Costa, en sentencia de 2008, reitera su lnea jurisprudencial sobre la materia:

Cabe mencionar que en el ordenamiento jurdico costarricense los instru-mentos internacionales de derechos humanos, ms que meros criterios de interpretacin de los derechos fundamentales, constituyen verdaderas re-glas jurdicas, plenamente exigibles por parte de los particulares a las au-toridades pblicas, a tal grado que si reconocen un derecho o confieren mayor proteccin de una libertad que la norma prevista en la Constitucin Poltica, priman por sobre sta.38

El Tribunal Constitucional chileno ha asumido el principio pro homine o favor persona, en la sentencia rol nm. 740-07, de 2008:

Que de todo lo expuesto slo es posible concluir que la existencia de una norma reglamentaria que contiene disposiciones que pueden llevar a afec-tar la proteccin del derecho a la vida de la persona que est por nacer y que la Constitucin busc cautelar especialmente, la vulnera porque la sola duda razonable, reflejada en las posiciones encontradas de los expertos del mundo de la ciencia, de que la aplicacin de esas normas reglamenta-rias pueda llegar a afectar el derecho a la vida del nasciturus, obliga al juez constitucional a aplicar el principio favor persona o pro homine en forma con-secuente con el deber impuesto al Estado por la carta fundamental de estar al servicio de la persona humana y de limitar el ejercicio de la soberana

37 Sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional, Exp: 03-005198-0007-CO, Res: 2004-05165, de las diez horas con cincuenta y tres minutos del catorce de mayo del dos mil cuatro.

38 Sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica, Sala Constitucional, Exp: 08-012101-0007-CO, a las trece horas y treinta y cuatro minutos del diecinueve de diciembre del dos mil ocho.



1192

en funcin del respeto irrestricto del derecho ms esencial derivado de la propia naturaleza humana de la que el nasciturus participa en plenitud.39

Esta perspectiva ha sido reiterada por el Tribunal Constitucional chi-leno en la sentencia 1361-09, su sentencia sobre la LEGE de 2009, donde se asume el postulado con el alcance precisado por la Corte Interamerica-na de Derechos Humanos, con cita explcita a ella:

Que, por otra parte, en el ejercicio de sus funciones, este Tribunal debe bus-car aquella interpretacin que se avenga mejor con el respeto de los dere-chos constitucionales. As lo ha sostenido: En tal sentido, parece ineludible tener presente el principio pro homine o favor libertatis definido en la jurispru-dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente forma: Entre diversas opciones se ha de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana (opinin consultiva 5, 1985) (rol 740).40

La Corte Suprema de El Salvador, ya en sentencia emitida en abril de 2004, ha precisado el abandono del principio de jerarqua entre normas constitucionales y tratados de derechos humanos, determinando que el principio de aplicacin en la materia no es la jerarqua sino la norma que mejor proteja los derechos de las personas, el principio favor persona:

corresponde al derecho interno, incluido el constitucional, asegurar la im-plementacin de las normas ms favorables a la dignidad de la persona hu-mana, lo que realza la importancia de su rol: la proteccin de los derechos de la persona. Por tanto, si los tratados sobre derechos humanos implican la interaccin entre sus disposiciones y las del derecho interno, la Consti-tucin atiende a la necesidad de prevenir y evitar los conflictos normativos que vuelven nugatoria la efectividad de las primeras. Con ello se contribuye a la reevaluacin de la amplia interaccin entre el [derecho internacional de los derechos humanos] y el derecho interno, con miras a la proteccin de los derechos vinculados a la dignidad humana. En definitiva, la identidad comn entre el [derecho internacional de los derechos humanos] y el dere-

39 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol nm. 740-07, de dieciocho de abril de dos mil ocho, considerando 69.

40 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol 1361-09, de trece de mayo de dos mil nueve, considerando 73.



1193

cho constitucional, es el trazo que ms distingue al primero, en relacin con el resto de la normativa internacional.

En conclusin, la confluencia entre la Constitucin y el [derecho in-ternacional de los derechos humanos], en la proteccin de los derechos humanos, confirma que la relacin entre ambos definitivamente no es de jerarqua, sino de compatibilidad, y por tanto, el derecho interno, y eso vale para el derecho constitucional y la jurisdiccin constitucional, debe abrir los espacios normativos a la regulacin internacional de los derechos humanos.41

Una sentencia del Tribunal Constitucional peruano sobre la materia en anlisis es el fallo en el expediente nm. 1417-2005-AA/TC, en el cual se determina:

la nocin de sustento constitucional directo no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protec-cin de la Constitucin en sentido material (pro homine), en el que se inte-gra la norma fundamental con los tratados de derechos humanos, tanto a nivel positivo (artculo 55 de la Constitucin), como a nivel interpretativo (cuarta disposicin final y transitoria de la Constitucin); y con las dispo-siciones legales que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que as lo requieran. Tales disposiciones confor-man el denominado canon de control de constitucionalidad o bloque de constitucionalidad.42

Por ltimo, en este sobrevuelo sobre la jurisprudencia de cortes supre-mas y tribunales constitucionales latinoamericanos que hemos desarrolla-do en orden alfabtico, debemos cerrarla con la Jurisprudencia de la Cor-te Suprema de Uruguay, para lo cual citaremos la sentencia de octubre de 2009, que explicita la doctrina de dicha Corte:

La Corporacin comparte la lnea de pensamiento segn la cual las con-venciones internacionales de derechos humanos se integran a la Carta por

41 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, caso Incons-titucionalidad de la ley antimaras, sentencia 52-2003/56-2003/57-2003, de fecha 1o. de abril de 2004, considerando 3. Vase Dilogo Jurisprudencial, Mxico, IIDH-KAS-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, nm. 1, julio-diciembre de 2006, pp. 153-163.

42 Sentencia del Tribunal Constitucional del Per, exp. nm. 1417-2005-AA/TC, caso Manuel Anicama Fernndez, fundamento jurdico 9.



1194

la va del artculo 72, por tratarse de derechos inherentes a la dignidad hu-mana que la comunidad internacional reconoce en tales pactos.

Analizada la cuestin en su contexto, se aprecia que no puede ahora

invocarse la teora clsica de la soberana para defender la potestad estatal de limitar la proteccin jurdica de los derechos humanos. Los derechos hu-manos han desplazado el enfoque del tema y ya no se puede partir de una potestad soberana ilimitada para el Estado en su rol de constituyente. Por el contrario, la regulacin actual de los derechos humanos no se basa en la posicin soberana de los Estados, sino en la persona en tanto titular, por su condicin de tal, de los derechos esenciales que no pueden ser desconocidos con base en el ejercicio del poder constituyente, ni originario ni derivado.

Como seala Nogueira, en la medida que los derechos son inherentes a la dignidad humana, ellos limitan la soberana o potestad estatal, no pu-diendo invocarse esta ltima para justificar su vulneracin o para impedir su proteccin internacional, no pudiendo invocarse el principio de no in-tervencin cuando se ponen en ejercicio las instituciones, los mecanismos y las garantas establecidas por la comunidad internacional para asegurar la proteccin y garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de toda persona y de todas las personas que forman parte de la humanidad.43

Este enfoque de los derechos supera en enfoque tradicional de la je-rarqua normativa y posibilita siempre aplicar la norma que mejor prote-ge el o los derechos en anlisis o aquella que lo restringe o limita menos, en la medida que los derechos y la dignidad de la persona son los pilares fundamentales del ordenamiento constitucional en un constitucionalismo democrtico contemporneo. Esta perspectiva implica reconocer en la CADH un instrumento que forma parte del orden pblico interamerica-no, en la misma perspectiva que en su momento hizo la Corte Europea de Derechos Humanos respecto de la Convencin Europea de Derechos Hu-manos, como instrumento constitucional del orden pblico europeo.44

43 Vase Risso Ferrand, Martn, Derecho constitucional, 2a. ed. ampl. y act., t. 1, octubre de 2006, pp. 114 y 115. Sentencia de la Suprema Corte del Uruguay, nm. 365, 19 de octubre de 2009, magistrados Larrieux, Van Rompaey, Rubial Pino, Chediak, Gutirrez, fundamento III.8.

44 Corte EDH, caso Loizidou c. Turqua. Excepciones preliminares, 23 de marzo de 1995, prrafo 75. Vase comentario-sentencia en Sudr, F. et al., Les grands arrts de la Cour Europenne des Droits delHomme, Pars, Themis, captulo I. Un instrumento del orden pbli-co europeo, 2005.



1195

C. El aseguramiento de una interpretacin conforme con la Convencinpor el juez convencional interno que ejerce jurisdiccin constitucional

En la perspectiva asumida por el sistema interamericano y su rgano jurisdiccional, la CIDH, si una norma constitucional de un Estado parte tiene dos o ms interpretaciones posibles, unas contrarias a los derechos asegurados por la Convencin y otras conforme con los derechos asegu-rados convencionalmente, los jueces constitucionales deberan asumir la interpretacin conforme con la CADH y desechar las interpretaciones contrarias a la misma, de la misma manera que deben optar por la in-terpretacin conforme con la Constitucin y desechar la interpretacin contraria a la carta fundamental cuando analizan la constitucionalidad de una norma infraconstitucional de derecho interno. Lo antes sealado lle-va a la conclusin de que las normas constitucionales deben ser interpre-tadas y aplicadas de conformidad con los atributos y garantas de los de-rechos asegurados por la Convencin Americana de Derechos Humanos.

Con el control de convencionalidad interno se busca que los jueces nacionales acten como jueces interamericanos y descarguen a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a resolver el inmenso trfago de asuntos sobre los cuales ya ha sentado lneas jurisprudenciales claras, que los tribunales nacionales deberan seguir. Como seala el ex juez y presi-dente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sergio Garca Ramrez:

Del mismo modo que un tribunal constitucional no podra ni lo preten-de traer ante s todos los casos en que se cuestione o se pueda cuestionar la constitucionalidad de actos y normas, un tribunal internacional de dere-chos humanos no aspira mucho menos todava que el rgano nacional a resolver un gran nmero de litigios en los que se reproduzcan violaciones previamente sometidas a su jurisdiccin y acerca de cuyos temas esenciales ya ha dictado sentencias que expresan su criterio como intrprete natural de las normas que est llamado a aplicar, esto es, las disposiciones del trata-do internacional que invocan los litigantes.

Sera imposible, adems de indeseable, tomando en cuenta el carcter subsidiario o complementario de la jurisdiccin internacional, que sta re-cibiera un gran nmero de contiendas sobre hechos idnticos o muy seme-



1196

jantes entre s, para reiterar una y otra vez los criterios sostenidos en litigios precedentes.45

Constituye as un desafo mayor que los jueces nacionales asuman este control de convencionalidad, siempre dentro del mbito de las competen-cias y de acuerdo a los procedimientos que determinan los ordenamientos jurdicos nacionales, constituyndose tambin en jueces convencionales, produciendo sus mejores esfuerzos en la interpretacin de los atributos y garantas de los derechos fundamentales asegurados por fuente cons-titucional e internacional, armonizando dichas fuentes y aplicando los postulados de progresividad y favor persona, contribuyendo a mejorar la calidad de vida de la comunidad nacional, un mayor goce efectivo de los derechos fundamentales, en definitiva, una contribucin al bien comn y al desarrollo del conjunto de la sociedad, pasando a etapas ms humanas y a una mejor calidad de Estado constitucional democrtico, que siempre implica una elevacin de la calidad de vida del conjunto de la sociedad.

II. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA PRAXISDEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CHILENO

En el mbito nacional puede sostenerse que el Tribunal Constitucio-nal chileno en el periodo 2006-2010 slo menciona la jurisprudencia de la CIDH en dos sentencias de 2008 (roles 986 y 1130), en una sentencia en 2009 (rol nm. 1361) y en una oportunidad en 2010 (sentencia rol nm. 1567).

1. Tribunal Constitucional y control de convencionalidad respecto del derechoal recurso (roles 986 y 1130)

En los dos casos considerados de 2008 puede sostenerse, sin duda alguna, que el Tribunal Constitucional no concreta el control de conven-cionalidad en forma adecuada, en materia del derecho al recurso contem-plado en el artculo 8.2, literal h, de la CADH, y la respectiva interpre-tacin de la CIDH; ni tampoco realiza el anlisis en relacin al artculo

45 Corte IDH, caso Tibi vs. Ecuador, sentencia de 07-09-2004, voto concurrente del juez Sergio Garca Ramrez, prrafos 4 y 5.



1197

14, prrafo 5, del PIDCP, y la jurisprudencia del Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas,46 existiendo en este ltimo una abundante jurisprudencia.

A. El recurso de inaplicabilidad en el caso Aarn Vsquez respecto del inciso segundo del artculo 387 del Cdigo Procesal Penal (rol nm. 986)

En el caso Aarn Vsquez, rol nm. 986, se analiza el derecho al recurso ante una sentencia penal, como parte del debido proceso.47 En este caso, un tribunal penal oral, en un primer juicio oral que haba sido desfavorable para las pretensiones de la fiscala de calificacin del delito como homicidio calificado, favorece la tesis sostenida por la defensa del acusado, indicando que los hechos analizados determinaban la existencia del delito de homicidio simple, estableciendo una condena de tres aos; dicha sentencia fue impugnada por la fiscala a travs del recurso de nu-lidad, al cual se accedi, concretndose un nuevo juicio oral con otros jueces del tribunal penal oral, estableciendo el nuevo fallo una condena al acusado como autor del delito de homicidio calificado con el agravante de alevosa, aplicndosele la pena de siete aos de internacin en rgimen cerrado. Esta sentencia es considerada agraviante por la defensa del acu-sado, considerando que respecto de ella le cabe el derecho fundamental a la revisin de este segundo fallo, lo que el ordenamiento legal le niega, ya que el artculo 387, inciso 2, del Cdigo Procesal Penal, determina que frente a un segundo fallo condenatorio no existe derecho a recurrir del mismo, an cuando el recurso no se hubiere intentado en el primer juicio oral por el condenado. La defensa del condenado plantea la accin de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sealando que los efectos que genera el inciso 2 del artculo 387 del Cdigo Procesal Penal en el caso concreto, lo priva del derecho a la revisin de la sentencia a la que tiene derecho dentro de un debido proceso, el que se encuentra asegurado, ade-ms, por la norma de reenvo del artculo 5, inciso 2, en relacin con los

46 Dictamen de 20 de junio de 2000 (caso Gmez Vsquez c. Espaa, 701/1996); Dic-tamen de 30 de julio de 2003 (en caso Joseph Semey c. Espaa); Dictamen de 7 de agosto de 2003 (en caso Sineiro Fernndez c. Espaa, 1007/2001); Dictamen de 29 de marzo de 2005 (en caso Martnez Fernndez c. Espaa).

47 Sentencia del Tribunal Constitucional, rol nm. 986-2007, de 30 de enero de 2008.



1198

artculos 8, prrafo 2, literal h), de la CADH, y en el artculo 14, prrafo 5, del PIDCP de NU.

Puede sostenerse que los estndares mnimos del derecho al recurso en el sistema interamericano quedan claramente explicitados en la juris-prudencia de la CIDH en el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, donde la CIDH determina detalladamente los requisitos que debe contemplar el derecho a la revisin de la sentencia penal para cumplir los parmetros determinados por la CADH en su artculo 8.2, literal h):

a) Para que haya una verdadera revisin de la sentencia, en el sentido requerido por la Convencin, es preciso que el tribunal superior rena las caractersticas jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto (prrafo 159).

b) Se debe entender que el recurso que contempla el artculo 8.2, h), de dicho tratado debe ser un recurso ordinario eficaz mediante el cual un juez o tribunal superior procure la correccin de decisiones jurisdicciona-les contrarias al derecho (prrafo 161). La Corte ha establecido que no basta con la existencia formal de los recursos sino que stos deben ser efi-caces, es decir, deben dar resultados o respuestas al fin para el cual fueron concebidos (prrafo 161).

c) Si bien los Estados tienen un margen de apreciacin para regular el ejercicio de ese recurso, no pueden establecer restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del derecho de recurrir del fallo (prrafo 161).

d) La posibilidad de recurrir del fallo debe ser accesible, sin reque-rir mayores complejidades que tornen ilusorio este derecho (prrafo 164).

e) Independientemente de la denominacin que se le d al recurso existente para recurrir un fallo, lo importante es que dicho recurso garan-tice un examen integral de la decisin recurrida (prrafo 165).

En el caso Aarn Vsquez se niega el derecho al recurso en virtud de que ste ha sido condenado en dos sentencias, habiendo sido anulado el primer juicio en virtud de haber ejercido recurso de nulidad el Ministerio Pblico, siendo condenado el afectado en el segundo juicio a una pena mayor, despus de ser recalificado el delito por el segundo tribunal, de homicidio simple a homicidio calificado. El artculo 387, inciso 2, del C-digo Procesal Penal niega al condenado en el segundo juicio el derecho al recurso cuando ste ya haba sido condenado en el primer juicio, sin que este ltimo nunca hubiere podido haber ejercido el derecho al recurso, lo



1199

que afecta en su esencia el derecho al recurso, lo que supera todo margen de apreciacin que pueda dejarse al legislador nacional, como establece el prrafo 161 de la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica, lo que no es asumido por el Tribunal Constitucional, que se queda con la interpreta-cin de que Aarn Vsquez debi haber recurrido de la primera sentencia porque ella ya le haba producido un agravio al condenarlo (considerando 15), considerando que el condenado al no hacer uso del derecho al recur-so contemplado en el ordenamiento jurdico, respecto de la primera sen-tencia, que le haba causado un agravio objetivo, pese a o considerarlo as subjetivamente el condenado, no posibilit al segundo tribunal ampliar su competencia especfica, limitando por voluntad propia su derecho de defensa (considerando 22), dicha perspectiva implica asumir una concep-cin restrictiva del derecho al recurso que es contraria a una interpretacin favor persona y al principio pro accione que el Tribunal Constitucional ha sustentado en otras ocasiones, lo que cuestionar el voto disidente de la sentencia (ministros Mario Fernndez y Hernn Vodanovic).

Asimismo, sostiene la sentencia del Tribunal Constitucional que ana-lizar las consideraciones de mrito que tuvo el legislador al asumir el siste-ma recursivo implementado por el Cdigo Procesal Penal (considerando 16), no es de competencia suya, lo que es efectivo, pero si es competencia determinar si la norma legal que regula el sistema recursivo cumple con el estndar mnimo exigido constitucionalmente, considerando la norma de renvo del artculo 5, inciso 2, al artculo 8.2, literal h), de la CADH, para lo cual necesariamente debe tenerse en consideracin la interpretacin de ella de la CIDH, como intrprete final de la Convencin.

No es efectivo que si se acogiere la accin de inaplicabilidad, se estara en el caso concreto dejando sin recurso igualmente a Aarn Vsquez, ya que no es necesario declarar inaplicable todo el texto del inciso 2 del ar-tculo 387 del CPP, sino slo aquella parte que determina la inexistencia de recurso cuando hay segundo fallo condenatorio, vale decir, slo la pri-mera parte del inciso 2 de la disposicin considerada.

A su vez, el Tribunal Constitucional olvida en su considerando 38 que el derecho al recurso es el derecho a un recurso ordinario eficaz, como establece la CIDH en la sentencia Herrera Ulloa vs. Costa Rica en su p-rrafo 161, por tanto es improcedente referirse como lo hace la sentencia del Tribunal Constitucional a los recursos de queja (artculo 545, Cdigo Orgnico de Tribunales) y de revisin de sentencia firme (artculos 473 y ss.



1200

del CPP), ya que ellos son recursos extraordinarios que no cumplen el es-tndar mnimo de la CADH.

Adems, el derecho al recurso debe garantizar un examen integral de la decisin recurrida, como determina la CIDH en el caso Herrera Ulloa en su prrafo 165, tema sobre el cual el Tribunal Constitucional no desliza reflexin jurdica alguna sobre la materia.

En suma, en este caso, la sentencia del Tribunal Constitucional omite considerar el estndar mnimo exigido por el derecho al recurso conteni-do en el artculo 8.2, literal h), de la CADH, en la interpretacin y aplica-cin hecha por la CIDH, omitiendo el control de convencionalidad exi-gido por el sistema interamericano de proteccin de derechos a los jueces nacionales, entre ellos a los tribunales constitucionales.

Slo ser el voto disidente de los ministros Fernndez y Vodanovic el que se har cargo del

Documents

NOGUEIRA Desafios Control Convencionalidad