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法 學 硏 究
18第 輯
2001
圓光大學校 法學硏究所
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發 刊 辭
우리 법학연구소는 법에 대한 이론적실제적 연구를 수행하고 그 결과를 발표․하여 우리나라의 법문화발전에 기여할
목적으로서 년 월에 설립된 원광대학1967 4교 시민법률상담소를 년 월에 확대 개편한 것입니다1995 2 .원광대학교
시민법률상담소를 법학연구소로 확대 개편한 이유는 연구기능보
다는 봉사기능에 치중해온 시민법률상담소가 연구기능을 실질적으로 수행하고
아울러 부수적기능으로서 사회에 봉사하는 역할을 수행하기 위하여 법학연구소
로 그 명칭을 개명한 것입니다.그 후 우리 법학연구소는 명칭개명의 목적을 달성하기 위하여 주옥같은 논문
을 받아 논문집을 발간하였고 이제 제 집을 내놓게 되었습니다18 .현대사회는 법의 기능과 역할을 더욱 필요로하고
있습니다 이러한 사회적인.요청에 발맞추어 본 연구소에서는 세계적인 지식과 정보교류를 하기 위하여 외
국의 저명한 법학자들을 초청하여 국제학회를 개최하고 발표자들의 논문을 법
학연구에 게재하였습니다.연구소에서 논문집을 발간한다는 것은 당연한 것이나 실제로는 많은 어려움
이 따릅니다 마치 산모가 아이를 출산하는 것은 당연한 일이나 그 산고를 형언.할 수 없는 것과 같습니다.우리
법과대학은 학문의 우수성과 도덕성을 바탕으로 전문적인 연구기관으로
거듭날 수 있도록 연구 및 봉사활동을 게을리 하지 않을 것이고 한층 더 발전
하는 법학연구소의 면모를 보여드리겠습니다.어려운 여건 속에서도 많은 교수님들 대학원생들의 노력과 협조로 본
연구
논문집이 발간하게 된 것을 정말 자랑스럽고 기쁘게 생각합니다.여러 교수님들과 연구원들 그리고 조교선생님들의 노고에
깊이 감사드립니다.
년2001 12월
원광대학교법학연구소장 김 대 규
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18 2001 12第 輯 年 月
目 次
刊 行 辭 ……………………………………………………………………………………………………… 3
◉특집 -◉ 국제형사학 심포지엄 발표논문 -
․ Wiedergutmachung im deutschen Strafrecht …………… Heinz Schöch/9․
Täter-Opfer-Ausgleich In Österreich ………… Manfred Burgstaller/25․
Institutionalization of "Victim-Offender Mediation"
in the korean criminal justice system …………… Kim, Seong-Don/41․
Der erstarkende Einfluss europäischen Rechts
auf das deutsche Strafrecht ……………………………… Monika Kühne/77․
Policing, Culture, and Fear of Crime in the
Korean American Community ………………………… Min-Sik Lee/87
◉연구논문◉
의刑罰 本質 ………………………………………………………………………………… 宋 廣 燮/133의 에 관한夫婦財産 歸屬
一考察 ………………………………………………… /157崔 幸 植
작업장내에서의 전자메일 및 의 감시와 근로자의 프라이버시보호CCTV………………………………………………………… …
/173李 羲 成
책임재산 보전을 위한 채권자취소권 ………………………………………… 元 相 喆/203이른바 의‘ ’抽象的 事實 錯誤
……………………………………… /231尹 相 民애널리스트규제의 현황과 문제점 ……………………………………………… 辛 榕
珍/265
에 관한不動産占有取得時效 硏究 -대법원 판례를 中心 으로- …… 金 德 中/297에 관한憲法上 平生敎育權 硏究
…………………………………………… /325金 成 珉
의中止未遂 法的 性格 ………………………………………………… 오 정 용/358
부록《 》
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Contents
◉ 特輯 ◉ - 심포지엄國際刑事學 發表論文 -
․ Wiedergutmachung im deutschen Strafrecht …………… Heinz Schöch/9․
Täter-Opfer-Ausgleich In Österreich ……………Manfred Burgstaller /25․
Institutionalization of "Victim-Offender Mediation"
in the korean criminal justice system …………… Kim, Seong-Don /41․
Der erstarkende Einfluss europäischen Rechts
auf das deutsche Strafrecht ………………………………… Monika Kühne /77․
Policing, Culture, and Fear of Crime in the
Korean American Community ……………………………………Min-Sik Lee/87
◉ 硏究論文 ◉
∙The Nature of Punishment ……………… Song, Kwang-Soub/133…………………A
Review on The Ownership of Marriage Property∙ ……… Choi,
Haeng-Sik/157Protect of worker’s privacy from surveillance of
E-mail and∙
CCTV in the workplace Lee, Hee-Soung/173…………………………………The Right
to avoid of the Obligee∙ Won, Sang-Chul/203……………………………What is
called 'The mistake of the constitution of∙
aggravation and mitigation in the crime' Yoon, Sang-Min
/231……………A regal study on the Regulation of analysts and problem
Shin, Yong-Jin/265∙ ……A Study On the Acquisitive Prescription Of
Real Estate∙
- focused On the Case Of the Supreme court- Kim,
Deok-Jung/297……………∙A sutdy on the lifelong education of power
on the cousitution ………………………………………… Kim, Sung-Min /325A study on
the law character an incomplete∙
programme attempt's Oh, Jung-Youg/339…………………………………
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특집『 』
심포지엄國際刑事學 發表論文
◈ Wiedergutmachung im deutschen Strafrecht¶Heinz Schöch
◈ Täter-Opfer-Ausgleich In Österreich¶Manfred Burgstaller
◈ Institutionalization of "Victim-Offender Mediation" in the
koreancriminal justice system ¶Kim, Seong-Don
◈ Der erstarkende Einfluss europäischen Rechts auf dasdeutsche
Strafrecht ¶Monica Kühne
◈ Policing, Culture, and Fear of Crime in theKorean American
Community ¶Min-Sik Lee
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Wiedergutmachung im deutschen Strafrecht
Heinz Schöch＊1)
I. Einführung
Zu den wichtigsten kriminalpolitischen Entwicklungen der letzten
20 Jahre gehörtdie Wiedergutmachung im Zusammenhang mit einem
Strafverfahren. Der Begriffder Wiedergutmachung ist der Oberbegriff
für Täter-Opfer-Ausgleich (mediation)und Schadenswiedergutmachung
(reparation oder compensation). Im Englischen wirddafür manchmal
der Begriff ’restitution verwendet. Beim Täter-Opfer-Ausgleich geht
es vorrangig um die persönliche Verständigung zwischen Täter und
Opfer,im Idealfall um Versöhnung1), bei der
Schadenswiedergutmachung stehenmaterielle Leistungen des Täters für
das Opfer im Vordergrund. Beide Wegeder Wiedergutmachung werden
jedoch in der Regel nicht streng getrennt,sondern mehr oder weniger
intensiv kombiniert2).
Nachdem in einem langen historischen Prozeß der Schadensersatz
immer strengerausschließlich dem Zivilrecht zugeordnet worden war,
während das Strafrechtausschließlich auf Übelszufügung und
Täterbeeinflussung ausgerichtet war, stelltdie Renaissance der
Wiedergutmachung einen epochalen Wandel dar. Sie ist infast allen
modernen Strafrechtsordnungen feststellbar und beruht überall
aufeinem breiten kriminalpolitischen Konsens. In einigen Ländern
hat dieViktimologie besondere Schrittmacherdienste geleistet. Dazu
hat vor allemdurch die World Society of Criminology beigetragen,
deren Präsident und
＊ Universität München1) Jescheck/Weigend, Lehrbuch des
Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996, S. 866.2) Vgl. z.B.
Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung (AE-WGM), 1992, §§ 1, 2;
Schöch, BGH-Festgabe 2000 (im Druck).
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Vizepräsident viele Jahre Koichi Miyazawa war. Die
länderübergreifendeZustimmung kommt auch zum Ausdruck in der
Declaration of BasicPrinciples of Justice for Victims of Crime and
Abuse of Power derVollversammlung der Vereinten Nationen vom 11.
Dezember 1985.
In einigen Ländern wird die Wiedergutmachung nur in
außerstrafrechtlichenModellen der Konfliktregelung durch
Schiedsstellen praktiziert. Bei dieser -ganz ohne Beteiligung der
Strafverfolgungsorgane praktizierten privatenWiedergutmachung
erweist es sich oft als schwierig, den relativ offenenRahmen für
eine Aussöhnung mit den notwendigen Verfahrensgarantien
zuverbinden.
In der strafrechtsintegrierten Wiedergutmachung geht es
vorrangig um denmateriellen Schadensersatz für das Opfer der
Straftat. Die französische actioncivile ermöglicht die
Geltendmachung des zivilen Ersatzanspruchs imZusammenhang mit dem
Strafverfahren. Großbritannien bevorzugt ein’Sanktionsmodell in
Gestalt einer selbständigen compensation order.Österreich kennt im
Bereich der Vermögensdelikte das Institut der tätigenReue, das bei
freiwilligem Schadensersatz vor Beginn der Strafverfolgung
dieStrafbarkeit entfallen läßt3)..Eine neue Dimension wurde in der
internationalen Entwicklung durch die seitAnfang der 80er Jahre
praktizierten Täter-Opfer-Ausgleichs-Projekte erreicht,die
international meist als ’Victim-Offender Reconciliation
Programs bezeichnet werden, oft auch einfach als ’mediation oder’
restitution4). In Europa schuf zuerst Österreich 1989 eine
gesetzlicheGrundlage für den’ außergerichtlichen Tatausgleich im
Jugendstrafrecht. Es handelt sich um ein Diversionsmodell, bei dem
der Staatsanwalt oder derRichter das Verfahren einstellt, wenn der
Beschuldigte die ’Bereitschaft zeigt,
3) Vgl. der rechtsvergleichende Überblick in AE-WGM (o.Fn.2), S.
20 f., 103 ff.4) AE-WGM (o.Fn.2 ), S. 21, 129
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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für die Tat einzustehen und allfällige Folgen der Tat ...
auszugleichen,insbesondere dadurch, daß er den Schaden nach Kräften
gutmacht5). Hierfürkönnen ’in der Sozialarbeit erfahrene Personen
oder Stellen eingeschaltetwerden.
II. Entwicklung in Deutschland
In Deutschland ist zunächst das Jugendstrafrecht dem
österreichischen Vorbildgefolgt und hat 1990 in § 45 II 2 JGG eine
flexible und praktikableDiversionslösung im Kontext
außerjustizieller Erziehungsmaßnahmengeschaffen, die aber
institutionell nicht so stabil verankert ist wie
deraußergerichtliche Tatausgleich in Österreich. Daneben hat der
Gesetzgeber1990 in § 10 I 3 Nr. 7 JGG eine mißglückte
Sanktionsvariante geschaffen. Beidieser wird nicht wie in
Österreich und in den vorausgegangenen deutschenModellprojekten dem
Beschuldigten die Gelegenheit zu einem Täter-Opfer-Ausgleich
gegeben. Vielmehr wird er vom Richter dazu angewiesen.
DieseRegelung ist totes Recht geblieben, weil die Jugendrichter
zutreffend erkannthaben, daß Wiedergutmachung nicht befohlen werden
kann. Sie ist vielmehrnur sinnvoll als autonomer Beitrag zur
Wiederherstellung des Rechtsfriedensdurch freiwillige
Verantwortungsübernahme6).
Im Erwachsenen-Strafrecht gibt es seit Ende der 80er Jahre
vereinzelte Versuchezur Praktizierung der Wiedergutmachung im
Rahmen der strafprozessualenOpportunitätseinstellungen. Diese sind
jedoch im deutschen Strafrechtssystemauf leichte Delikte beschränkt
und sind auch nicht speziell auf die Bedürfnisseder
Wiedergutmachung im Strafrecht zugeschnitten. Täter-Opfer-Ausgleich
im
5) § 7 I öJGG.6) AE-WGM (o.Fn. ), § 1 I 1 und S. 24 f.; Schöch,
Empfehlen sich Änderungen undErgänzungen bei den strafrechtlichen
Sanktionen ohne Freiheitsentzug? Gutachten Czum 59. Deutschen
Juristentag 1992, S. 69.
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Rahmen der staatsanwaltlichen Diversion findet nach den letzten
statistischenErhebungen in Deutschland bei Erwachsenen etwa in 2000
Fällen jährlichstatt, also in weniger als 0,2 % aller
Verfahren7).
III. Der Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung.Wie schon bei der
Reform des strafrechtlichen Sanktionensystems im Jahr 1969gab es
entscheidende Impulse für die Weiterentwicklung durch den Kreis
dersogenannten Alternativ-Professoren, der 1992 den
Alternativ-EntwurfWiedergutmachung vorlegte8). Er enthält die erste
strafrechtliche undstrafprozessuale Gesamtkonzeption für die Idee
der Wiedergutmachung. Sein Zielist die Erweiterung des
strafrechtlichen Sanktionensystems um einen neuenautonomiebetonten
und opferbezogenen Weg. Er soll als dritte Spur nebenStrafen und
Maßregeln in geeigneten Fällen Vorrang bei derWiederherstellung des
Rechtsfriedens haben. Er schlägt vor, bei
freiwilligerWiedergutmachung in der Regel bis in den Bereich der
mittleren Kriminalitätvon Strafe abzusehen (bis 1 Jahr
Freiheitsstrafe), in schwereren Fällen dieStrafe zu mildern9).
An diesem Entwurf haben von den anwesenden Kollegen Claus Roxin,
ManfredBurgstaller und ich mitgewirkt. Bei einer entscheidenden
programmatischen Sitzungim Jahr 1987 war auch Koichi Miyazawa
beteiligt, der uns eindrucksvoll über diein Japan häufig
praktizierten Wiedergutmachungsbemühungen des Täters undseiner
Angehörigen in einem frühen Stadium des Strafverfahrens
berichtethatte10).
7) Vgl. Dölling u.a., Täter-Opfer-Ausgleich in Deutschland.
1998, S. 490 (für 1995).8) AE-WGM (o.Fn.2 )9) §§ 1-5 AE-WGM
(o.Fn.2).10) Vgl. AE-WGM (o.Fn. 2), S. 137.
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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Die straftheoretische Konzeption des Alternativ-Entwurfs
Wiedergutmachunghatte Claus Roxin bereits einige Jahre zuvor in
einem grundlegenden Aufsatzüber ’Die Wiedergutmachung im System der
Strafzwecke11) vorbereitet.Danach hat die Wiedergutmachung
resozialisierende Wirkung, weil sie denTäter zwingt, ’sich mit den
Folgen seiner Tat auseinanderzusetzen und dielegitimen Interessen
des Opfers kennen zu lernen12). Sie kann vom Täter ’-oft mehr als
die Strafe als notwendig und gerecht erlebt werden und dadurcheine
Anerkennung der Normen und soziales Lernen fördern.
Außerdem erleichtert die Versöhnung mit dem Opfer und die dadurch
möglicheReduzierung von Freiheitsstrafen die
Wiedereingliederung.
Aus generalpräventiver Sicht wird vor allem die positive
Variante dieIntegrationsprävention gefördert. Wenn die Folgen der
Straftatwiedergutgemacht sind, wird das Vertrauen der Bürger in die
Durchsetzungder Rechtsordnung gestärkt. Außerdem wird ein
bedeutender Beitrag zurWiederherstellung des Rechtsfriedens
geleistet, wenn ’das Opfer und dieAllgemeinheit ... ’die durch die
Tat entstandene soziale Störung als beseitigt ansehen .
Der Alternativ-Entwurf Wiedergutmachung hat über den 59.
DeutschenJuristentag 1992 Eingang in die rechtspolitische
Diskussion gefunden. Nachverschiedenen Entwürfen der im Deutschen
Bundestag vertretenen Parteien,die sich mit unterschiedlicher
Intensität auf den AE-WGM stützten, hat derGesetzgeber 1994 in §
46a StGB eine neue Strafzumessungsvorschriftgeschaffen.
11) Roxin, Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke, in:
Schöch (Hrsg.),Wiedergutmachung und Strafrecht, 1987, S. 37.
12) Vgl. hierzu und zum folgenden auch die zusammenfassende
Darstellung bei Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 3. Aufl.
1997, § 3 Rn. 66.
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IV. Täter-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachungnach § 46a
StGB
In § 46a StGB wird zwar nicht die Konzeption einer dritten Spur
und einesstrafprozessualen Wiedergutmachungsverfahrens realisiert,
jedoch hat derGesetzgeber die Kerngedanken des AE-WGM übernommen:
Bei freiwilligerWiedergutmachung kann sich das Gericht statt
Freiheitsstrafen bis zu einemJahr mit einem bloßen Schuldspruch
unter Absehen von Strafe begnügen, beihöheren Strafen kann es die
Strafe in einem typisierten Rahmen ähnlich wiebeim Versuch oder bei
verminderter Schuldfähigkeit mildern.
Nach der amtlichen Begründung will § 46a StGB einerseits einen
Anreiz fürAusgleichsbemühungen seitens des Täters schaffen,
andererseits aber auchaus generalpräventiven Gründen sicherstellen,
daß nicht jede Form desSchadensausgleichs ausnahmslos und ohne
Rücksicht auf den Einzelfall demTäter zugute kommt. Diese
Zielsetzung wird zunächst dadurch erreicht, daß §46a zwei
Fallgruppen normiert, die im Einzelfall eine Strafmilderung oder
einAbsehen von Strafe zur Folge haben können.
§ 46a Nr. 1 StGB verlangt, daß der Täter im Rahmen eines
Täter-Opfer-Ausgleichs seine Tat ganz oder zum überwiegenden Teil
wiedergutgemachtoder die Wiedergutmachung ernsthaft erstrebt hat.
Dadurch, daß auch eineüberwiegende Wiedergutmachung, ja sogar das
ernsthafte Erstreben derselbenausreichen kann, wird dem Täter eine
realistische Chance eingeräumt, auch inFällen, in denen eine
vollständige Wiedergutmachung nicht möglich wäre, inden Genuß der
Rechtsfolgen des § 46a StGB zu gelangen. Erwähnt wurden inder
amtlichen Begründung Konstellationen, in denen die Geschädigten
eine füreinen Ausgleich erforderliche Mitwirkung verweigern oder in
denen durchrelativ geringes Verschulden ein hoher Schaden
angerichtet wird. Alszusätzliches Kriterium fordert die Vorschrift
das Bemühen des Täters, einenAusgleich mit dem Verletzten zu
erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich). Mit dieser
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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Einschränkung sollte nach der Begründung des Gesetzentwurfs13)
klargestellt werden,daß die erreichte oder erstrebte
Wiedergutmachung auf der Grundlage umfassender
Ausgleichsbemühungen geleistet werden müsse. Unter Anleitung
eines Dritten sei eine
Lösung des der Tat zugrunde liegenden Gesamtkonflikts
anzustreben. Dadurch werde
nicht nur der Eintritt der beabsichtigten friedensstiftenden
Wirkung gefördert, sondern
darüber hinaus in größtmöglichem Umfang auch eine Privilegierung
reicher Täter
verhindert, die jederzeit zur Wiedergutmachung in der Lage seien
und sich andernfalls
ohne weiteres ’freikaufen könnten.
Eine weitere Fallgruppe ist in § 46a Nr. 2 normiert. Danach ist
es erforderlich,daß der Täter das Opfer ganz oder zum überwiegenden
Teil entschädigt unddies erhebliche Leistungen oder persönlichen
Verzicht erfordert hat. Gedachthat der Gesetzgeber insoweit etwa an
umfangreiche Arbeiten in der Freizeitoder erhebliche
Einschränkungen im finanziellen Bereich, die erst einematerielle
Entschädigung ermöglicht haben. Auch in diesen Fällen gebe derTäter
zu erkennen, daß er gewillt sei, zum Ausgleich der von
ihmverursachten Tatfolgen einen über die rein rechnerische
Kompensation hinausgehenden Beitrag zu erbringen, der Ausdruck
einer individuellen Übernahme vonVerantwortung sei und somit
friedensstiftende Wirkung habe14). Für § 46 Nr. 2verlangt das
Gesetz aber vollständige oder überwiegende, also eine mindestensdie
Hälfte des Gesamtschadens übersteigende Wiedergutmachung15),
währendfür § 46 Nr. 1 auch eine ernsthaft erstrebte
Wiedergutmachung ausreicht.
Beim Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) in Form der Konfliktregelung
hat sichder Gesetzgeber erkennbar an den herkömmlichen Modellen des
formalisiertenTäter-Opfer-Ausgleichs orientiert16). Im Hinblick auf
die Vielfalt derInitiativen in der Strafrechtspraxis hat er sich
aber nicht auf ein bestimmtes
13) BT-Drs. 12/6853, S. 21 f.14) BT-Drs. 12/6853, S. 22.15)
Lackner/Kühl, StGB, 23. Aufl. 1999, § 46a Rn. 2.16) BT-Drs.
12/6853, S. 21 f. Kilchling NStZ 1997, 311; Jescheck/Weigend (o.Fn.
1), S.
866: ’organisierter Täter-Opfer-Ausgleich.
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Modell festgelegt. Nicht einmal die Begründung, daß dieser
Ausgleich unterAnleitung eines Dritten stattfinden müsse, ist
Gesetz geworden17) ebensowenig die Notwendigkeit einer persönlichen
Kommunikation zwischen Täterund Opfer18) Denn es war auch 1994
aufgrund einiger Modellversuche schonbekannt, daß gerade bei
Erwachsenen die persönliche Konfrontation zwischenTäter und Opfer
eher die Ausnahme darstellte19) und die Vermittler häufigerin
getrennten Ausgleichsgesprächen eine Vereinbarung zustande
brachten20)Entscheidend sind nur die personalen Elemente der
Ausgleichsvereinbarung,die in der Regel auch durch immaterielle
Leistungskomponenten ohnepersönliche Begegnung erbracht werden
können (z.B. Entschuldigung,Geschenk, Ausgleichsgespräch oder
andere zivilrechtlich nicht geschuldeteLeistung). Deshalb liegt
auch ein vollwertiger Täter-Opfer-Ausgleich vor,wenn ohne
Beteiligung eines Schlichters unter Angehörigen oder
(ehemaligen)Freunden eine Aussöhnung mit diesem Inhalt
stattgefunden hat und demGericht präsentiert wird. Natürlich kann
diese auch unter Beteiligung vonAnwälten oder Dritten ausgehandelt
werden. Allerdings ist einzuräumen, daßdie TOA-Variante ohne
Beteiligung eines neutralen Schlichters eher dieAusnahme
darstellt21).
Für diese Formen der Wiedergutmachung ist hauptsächlich an § 46a
Nr. 2StGB gedacht, bei dem materielle Schadensersatzleistungen im
Mittelpunktstehen. Dazu gehört natürlich auch die Zahlung von
Schmerzensgeld alsmaterieller Ausgleich für immaterielle Schäden.
Um dem wohlhabenden Täterdie Möglichkeit des Freikaufens von
Strafrechtsfolgen zu verschließen,verlangt das Gesetz hier über die
materiellen Leistungen hinaus erhebliche17) Zutreffend
Tröndle/Fischer StGB, 49 Aufl. 1999, § 46a Rn. 4; Loos,
Hirsch-FS1999, S. 861.
18) So offenbar BGH NStZ 1995, 492 f.19) Vgl. Bannenberg
Wiedergutmachung in der Strafrechtspraxis, 1993, S. 257 f.20) Vgl.
Dölling/Henninger, in Dölling u.a. (Hrsg.), Täter-Opfer-Ausgleich
inDeutschland, 1998, S. 299:
21) Nach Bannenberg (o.Fn.), S. 258 bei Jugendlichen in 10,6 %
aller erfolgreichenSchlichtungen.
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persönliche Leistungen oder einen persönlichen Verzicht. Sie
sind das Korrelatzu den in Nr. 1 vorgesehenen Ausgleichsbemühungen
und rechtfertigen dieprinzipielle Gleichwertigkeit beider
Alternativen22). Neben dem persönlichenVerzicht, mit dem
Einschränkungen in der eigenen Lebensführung gemeintsind, nennt das
Gesetz ausdrücklich auch andere persönliche Leistungen. InBetracht
kommen Arbeiten in der Freizeit, aber auch eine Entschuldigung,
einGeschenk, Arbeitsleistungen für den Verletzten und nach
Auffassung einesbeteiligten Parlamentariers sogar symbolische
Wiedergutmachungsleistungenwie Geldbußen an gemeinnützige
Einrichtungen23). Nur durch ein breitesAngebot ’persönlicher
Leistungen kann verhindert werden, daß Täter in Regionen, in denen
kein klassischer TOA angeboten wird, völlig aus
demAnwendungsbereich des § 46a StGB herausfallen, also sachwidrig
benachteiligtwerden.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, daß die Trennung der
beidenAlternativen zwar mit dem berechtigten Ziel erfolgt ist, ein
’Freikaufverfahren für wohlhabende Täter zu verhindern. Jedoch
spielt diese Gefahr nur in seltenenFällen eine Rolle. Wichtiger ist
es, den gemeinsamen Grundgedanken im Auge zubehalten, dem Opfer
sowohl durch materielle Schadensersatzleistungen als auchdurch
persönliches Einstehen des Täters für die schuldhaft begangene
TatGenugtuung zu verschaffen. Wegen der Ähnlichkeit der
persönlichenLeistungselemente (Ausgleichsbemühung einerseits,
besondere persönlicheLeistungen andererseits) können sich beide
Alternativen überschneiden,weshalb in diesen Fällen zur
Klarstellung beide Vorschriften nebeneinanderanzuwenden
sind24).
22) Kilchling NStZ 1997, 309 ff., 312.23) Geis (CSU), in:
WEISSER RING (Hrsg.), Täterrechte-Opferrechte neue Gewichtungim
Strafprozeß 1996, S. 41.
24) Lackner/Kühl (o.Fn. ), § 46a Rn. 4a.
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V. Die bisherige Rechtsprechung zu § 46a StGB
Trotz der unklaren Abgrenzung zwischen den beiden Alternativen
Täter-Opfer-Ausgleich und Schadenswiedergutmachung in § 46a StGB
hat diehöchstrichterliche Rechtsprechung bereits ein beachtliches
Spektrum von Fällenerschlossen, in denen die Anwendung der
Strafmilderung gemäß § 46a i.V. mit§ 49 StGB gebilligt wurde oder
ein tatrichterliches Urteil aufgehoben wurde,weil die Prüfung des §
46a StGB nahegelegen hätte. Manche Zielvorstellungenaus dem AE-WGM
haben sich gegen restriktivere Tendenzen in Teilen derLiteratur in
der Rechtsprechung bereits durchgesetzt25). So ist
inzwischenanerkannt, daß § 46a StGB für alle Straftaten gilt, die
ein Individualrechtsgutverletzen, also auch für Sexualdelikte26)
und für Delikte zum Nachteil einerjuristischen Person27). Nach
streitiger, aber richtiger Auffassung kommenjedenfalls für § 46a
Nr. 2 StGB sogar Straftaten gegen die Allgemeinheit inBetracht28),
bei denen es um individualisierbare Gefährdungen geht29)
(z.B.konkrete Straßenverkehrsgefährdung gem. § 315c StGB oder
Steuerhinterziehunggemäß § 370 AO30)
Nur beispielhaft seien einige Fälle genannt, in denen die
Rechtsprechung § 46aStGB angewandt hat oder seine Anwendung
zumindest für möglich gehaltenhat. Der Bundesgerichtshof kann hier
in der Regel nicht selbst entscheiden,sondern muß zur weiteren
Aufklärung über Art und Umstände derWiedergutmachung an den
Tatrichter zurückverweisen. In zwei Fällen ging esum schweren
Raub31) in zwei anderen Fällen um Vergewaltigung und
sexuellenKindesmißbrauch32) Bei einem Bankraub in Form einer
schweren räuberischen25) Einzelheiten bei Schöch BGH-Festgabe 2000
(im Druck).26) BGH NStZ 1995, 492.27) BGH NStZ 2000, 205 = StV
2000, 128.28) BGH NStZ 2000, 205 = StV 2000, 128 (obiter
dictum).29) Vgl. Laue Symbolische Wiedergutmachung 1999, S. 121.30)
Vgl. Brauns wistra 1996, 214 ff.; v. Briel NStZ 1997, 33 f.;
dagegen Blessinger wistra1996, 90 f.; offen gelassen für § 46a Nr.
2 StGB vom BayObLG NStZ 1997, 33.).
31) BGH StV 1999, 89; 1999, 454.,
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Erpressung mit einer Beute von 64.000 DM verneinte der
Bundesgerichtshofdie vom Landgericht bejahten Voraussetzungen der
Wiedergutmachung gemäß §46a Nr. 2 StGB nicht wegen der Schwere der
Tat, sondern weil nur wenigerals die Hälfte des Schadens
ausgeglichen worden war33). Demgegenüber hatdas LG Potsdam bei
einem anderen Raub mit geringem materiellem, abererheblichem
immateriellem Schaden einen Täter-Opfer-Ausgleich unterVermittlung
eines Mitarbeiters der Sozialen Dienste der Justiz gemäß § 46a Nr.1
StGB anerkannt und die an sich verwirkte höhere Freiheitsstrafe auf
4 Jahreabgemildert34). Jeweils mehrere Fälle betreffen gefährliche
Körperverletzung35)Betrug36) und Untreue37)
Ein Täter-Opfer-Ausgleich i.S. des § 46a Nr. 1 StGB ist nicht
nur imRahmen eines ’kommunikativen Prozesses38) zwischen Täter und
Opfer in Gegenwart eines neutralen Vermittlers möglich, sondern
auch als ’indirekteVermittlung nach jeweils getrennten Gesprächen
des Vermittlers mit dem Täter und dem Opfer. Entscheidend ist nur
die Einbeziehung des Opfers indie Ausgleichsbemühungen,39) die auch
durch eine vom Opfer unterschriebeneprivate oder anwaltlich
vermittelte Ausgleichsvereinbarung dokumentiertwerden kann. Ein
bloßer Entschuldigungsversuch reicht hingegen nicht.40)
Auch bei § 46a Nr. 2 StGB bedarf es keiner hochgestochenen
Erklärung derBeteiligten bezüglich der ’Übernahme von Verantwortung
und der ’friedensstiftenden Wirkung der Wiedergutmachung , wie es
in einer der ersten
32) BGH NStZ 1995, 492; StV 1995, 635..33) BGH NStZ 1999,
610.34) LG Potsdam Neue Justiz 1998, 214.35) BGH NStZ 1995, 284;
1995, 492; StV 1999, 89.,36) KG StV 1997, 473.37) BGH NStZ 2000,
83, 2000, 205; BayObLG NJW 1995, 2120; KG (Juris-Dok. Nr. 537685vom
21.8.1997 1 So 351/96..
38) So zwar BGH NStZ 1995, 493 (1. Senat, Beschluß vom
25.7.1995); andere Entscheidung-en greifen dieses ungenaue
Schlagwort aber nicht auf.
39) BGH NStZ 1995, 492; BGH NStZ 2000, 205 = StV 2000, 128.40)
BGH NStZ 1995, 492.
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18法學硏究 第 輯
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Entscheidungen des BGH noch ungenau heißt.41) Die späteren
höchstrichterlichenEntscheidungen haben auf dieses plakative Pathos
aus der Entwurfsbegründungverzichtet. Die nach § 46a Nr. 2 StGB
erforderlichen erheblichen persönlichenLeistungen werden jeweils
nüchtern und fallbezogen festgestellt und bewertet,ebenso das
alternative Kriterium des persönlichen Verzichts. Das
breiteSpektrum der denkbaren Leistungen, das § 2 AE-WGM
vorgeschlagen hat, istzwar noch nicht in das Blickfeld der
Rechtsprechung gelangt. Es ist aberwahrscheinlich, daß bei
entsprechenden Leistungsvereinbarungen in der Praxisauch das noch
etwas blasse Kriterium der ’erheblichen persönlichen
Leistungen deutlichere Konturen als bisher erhält. Bei
vorurteilsfreier teleologischerInterpretation könnte als ’besondere
persönliche Leistung sogar eine symbolischeWiedergutmachung durch
gemeinnützige Arbeit oder durch Geldzahlung aneine gemeinnützige
Einrichtung akzeptiert werden.42) Dies hätte den Vorteil,daß auch
versuchte Straftaten, bei denen es zu keiner
Rechtsgutsverletzunggekommen ist, in den Anwendungsbereich des §
46a StGB einbezogen werdenkönnten.43) Dies wäre aus Gründen der
Gleichbehandlung dringend geboten.
Die Entwicklung der Rechtsprechung steht also erst am Anfang.
Zur weiterenRechtsfortbildung wären in der tatrichterlichen Praxis
mehr Fälle erforderlich.Diese sind jedoch nur zu erwarten, wenn
sich die strafprozessualenRahmenbedingungen für den
Täter-Opfer-Ausgleich und die Schadenswiedergutmach-chung
verbessern.44)
41) BGH NStZ 1995, 493 (Beschluß vom 25.7.1995) unter Bezugnahme
auf BT-Drs.12/6853, S. 22.
42) Bisher noch umstritten; vgl. dazu AE-WGM § 1, S. 39 ff.; wie
hier wohl Brauns, DieWiedergutmachung der Folgen der Straftat durch
den Täter 1996, S. 281 ff.;differenzierend Laue (o.Fn. ), S. 121
ff., 152 f.; de lege lata verneinend Meier JuS1996, 441 f.
43) a.A. Horn in SK StGB, § 46a Rn. 3: bisher nur im Rahmen des
§ 46 StGB möglich.44) Roxin (o.Fn.) § 3 Rn. 65; Meier JuS 1996,
441; ders. GA 1999, 17 f.
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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VI. Die unbefriedigende prozessuale Regelung
Die Praxis behilft sich mangels strafprozessualer Normen mit
Erlassen,Dezernentenbesprechungen und organisatorischen Maßnahmen
wie derEinrichtung von Sonderdezernaten und informellem Innehalten
mit demVerfahren zur Ermöglichung von Ausgleichsverhandlungen. Jede
neue Initiativemuß im Einvernehmen mit der regional zuständigen
Staatsanwaltschaft ihreneigenen Modus finden. Auch im Rahmen des
von mir initiierten MünchenerProjekts AUSGLEICH, in dem
Wiedergutmachungsvereinbarungen i.S. des §46a StGB mit Hilfe einer
anwaltlichen Schlichtungsstelle vermittelt werden,45)gab es trotz
voller Unterstützung des Justizministeriums, derGerichtspräsidenten
und der Leitenden Oberstaatsanwälte im ersten Jahr
desModellversuchs beträchtliche Schwierigkeiten,
Wiedergutmachungsbemühungen indie staatsanwaltschaftliche und
gerichtliche Erledigungsroutine einzubringen.46)
Mit großen Erwartungen blickte deshalb die Fachöffentlichkeit
auf das imFrühjahr 1999 vom Bundesjustizministerium angekündigte
’Gesetz zurstrafverfahrensrechtlichen Verankerung des
Täter-Opfer-Ausgleichs , das am 20.12.1999 verkündet wurde47) und
am 21.12.1999 in Kraft trat. Leider bleibt dasneue Gesetz deutlich
hinter den Erwartungen zurück, Täter-Opfer-Ausgleich(TOA) und
Schadenswiedergutmachung in ihrer vollen Breite prozessual
zuverankern. Statt dessen hat der Gesetzgeber im Rahmen der
ohnehinproblematischen und rechtlich begrenzten Diversionslösung48)
einseitig dasSanktionsmodell gewählt, also die hoheitliche
Anordnung an denBeschuldigten, ’sich ernsthaft zu bemühen, einen
Ausgleich mit dem Verletztenzu erreichen (Täter-Opfer-Ausgleich)
und dabei seine Tat ganz oder zum45) Vgl. Schöch in: WEISSER RING
(Hrsg.), Wiedergutmachung für KriminalitätsopferErfahrungen und
Perspektiven 10. Mainzer Opferforum, 1999, S. 111, 117 ff.
46) Ganz ähnlich wie im Hannoverschen Projekt WAAGE, vgl. dazu
Pfeiffer (Hrsg.)Täter-Opfer-Ausgleich im Allgemeinen Strafrecht,
1997, S. 2 ff.
47) BGBl. 1999 I, 2491.48) S.o. II.
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18法學硏究 第 輯
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überwiegenden Teil wieder gut zu machen (§ 153a Abs. 1 S. 2 Nr.
5 StPO). Dieser Weg der oktroyierten Weisung ist bereits in § 10
Abs. 1 S. 3 Nr. 7JGG gescheitert.49) Denn im Gegensatz zur
bisherigen Praxis, einen TOAdurch die Staatsanwaltschaft nur
anzuregen und dann nach erfolgterfreiwilliger Leistung des Täters
das Verfahren einzustellen (so insbesonderegemäß § 45 Abs. 2 JGG)
besteht jetzt die Gefahr, daß ein TOA angeordnetwird, der trotz
formaler Zustimmung des Beschuldigten eher halbherzig,schleppend
und mit vielen Verzögerungen (Ratenzahlungen) abgewickelt
wird,nachdem eine vorläufige Einstellung bereits erfolgt ist. Das
widerspricht derFreiwilligkeit und Eigeninitiative, die man
eigentlich mit einer strafmilderndenWiedergutmachung verbindet, und
ein derart schleppender TOA ist demVerletzten oft nicht zuzumuten.
Nur wenn die Staatsanwaltschaften bereit undin der Lage sind, in
allen Fällen noch einmal die Erfüllung der vom Täterversprochenen
Leistungen zu überprüfen und gegebenenfalls das
Strafverfahrenweiterzuführen, hat die neue Vorschrift eine gewisse
Chance, mit Lebengefüllt zu werden. Wegen des damit verbundenen
Verfahrensaufwandes sindZweifel angebracht, zumal es bisher in der
Praxis fast immer beim vorläufigenEinstellungsbescheid bleibt.50)
Es wäre besser gewesen, wenn der Gesetzgeberdas in der
Reformdiskussion immer wieder geforderte Innehalten mit
demVerfahren bis zum erfolgreichen Abschluß des TOA geregelt
hätte.51)
Unbefriedigend ist die neue Regelung vor allem aus der Sicht des
Verletzten,der sich nicht mehr darauf verlassen kann, daß die
Staatsanwaltschaft ohneseine Mitwirkung keinen erfolgreichen TOA
annehmen kann. Da es für einevorläufige Verfahrenseinstellung
bereits ausreicht, wenn der Beschuldigteangewiesen wird, ’sich
ernsthaft zu bemühen, einen Ausgleich mit demVerletzten zu
erreichen und dabei seine Tat ganz oder zum überwiegenden
49) Zu den Gründen s.o. II.50) Zur Erledigungspraxis im Rahmen
des § 153a StPO vgl. Schöch in AK-StPO 1993, §153a Rn. 49-51.
51) Vgl. AE-WGM (§§ 13 Abs. 3, 16 Abs. 1) sowie Schöch (o.Fn. ),
S. 78.
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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Teil wieder gut zu machen oder deren Wiedergutmachung zu
erstreben, hängt es künftig nicht mehr von der Zustimmung des
Verletzten ab, ob einAusgleich gelungen ist, sondern von der
Stellungnahme des Vermittlers.Dieser wird naturgemäß in
Zweifelsfällen dazu tendieren, das ernsthafteBemühen des Täters zu
bescheinigen, schon um seine Arbeit und die dafüraufgewendeten
Kosten zu legitimieren.52) Zwar hat das
Bundesjustizministeriumaufgrund des Anhörungsverfahrens zum
Referentenentwurf noch folgendeErgänzung eingefügt: "Gegen den
ausdrücklichen Willen des Verletzten darfdie Eignung (sc. für den
TOA) nicht angenommen werden (§ 155a S. 3 StPO). Allerdings gibt es
hierfür keine förmliche Anhörung des Verletzten,und weder seine
Weigerung zur Teilnahme an einem TOA-Gespräch noch dieAblehnung der
angebotenen Leistung des Täters (z.B. einer
risikobehaftetenRatenzahlung bezüglich des Schmerzensgeldes)
reichen aus, um einenausdrücklich entgegenstehenden Willen zu
dokumentieren. In beiden Fällenkönnte die beauftragte TOA-Stelle
dem Täter also ohne Gesetzesverstoßernsthaftes Bemühen
bescheinigen, wenn er ein Angebot gemacht und sichzur
Entschuldigung bereit erklärt hat. Nur durch eine ausdrückliche
Erklärungin den Strafakten kann der Verletzte sicherstellen, daß
nicht gegen seinenWillen ein TOA-Eignung angenommen und das
Verfahren eingestellt wird.
Ungeklärt ist bisher die durch das Gesetz aufgeworfene Frage, ob
diestaatsanwaltliche oder richterliche Weisung gemäß § 153a Abs. 1
S. 2 Nr. 5,Abs. 2 StPO nicht auch die Stellung des mit der
Durchführung des TOAbeauftragten Konfliktberaters verändert hat.
Bisher nahm der Täter freiwilligund aus eigener Initiative
außerhalb des Strafverfahrens an einem privatenSchlichtungsgespräch
teil. Deshalb bestand kein Anlaß, in diesen Fällenförmliche
Belehrungen analog §§ 136 Abs. 1, 163a Abs. 4 S. 2 StPOvorzunehmen,
und zwar auch dann nicht, wenn ein staatlicher Gerichtshelferdas
Ausgleichsgespräch führte. Wenn jetzt ein hoheitlicher Auftrag
zum52) Diese Gefahr, die Loos (ZRP 1993, 55) schon beim
herkömmlichen TOA sieht, istjedenfalls in dem neuen Kontext
erheblich größer.
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18法學硏究 第 輯
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Ausgleichsgespräch führt, dann gleicht die Tätigkeit des
Konfliktvermittlerseher der Ermittlungstätigkeit des
Gerichtshelfers. Für diesen wird heuteallgemein eine Pflicht zur
Belehrung des Beschuldigten analog § 136 Abs. 1 S.2 StPO und des
(Opfer-) Zeugen analog §§ 52 Abs. 3 S. 1, 55 Abs. 2
StPOangenommen.53) Diese Belehrungspflicht müßte auch für den
staatlichbeauftragten Konfliktvermittler gelten. Die damit
verbundene Formalisierungder Konfliktschlichtung dürfte von den
meisten Vermittlern als störendempfunden werden.
Trotz dieser enttäuschenden Verengung des Gesetzes auf
eindiversionsorientiertes Sanktionsmodell, das autonome
Verhandlungen zwischendem Beschuldigten und dem Verletzten nicht
fördert, sondern eher erschwert,gibt § 155a Satz 1 StPO doch ein
klein wenig Anlaß zum Optimismus.Danach sollen die
Staatsanwaltschaft und das Gericht in jedem Stadium desVerfahrens
die Möglichkeiten prüfen, einen Ausgleich zwischen Beschuldigtemund
Verletztem zu erreichen. Wird diese Vorschrift ernst genommen, so
rücktwieder das gesamte Spektrum des Täter-Opfer-Ausgleichs und
derSchadenswiedergutmachung ins Blickfeld, also auch § 46a StGB und
dievorweg zu erbringende Leistung des Täters, wie sie der
bisherigen Praxisund dem Modell des § 45 Abs. 2 S. 2 JGG
entspricht.
Claus Roxin hat § 46a StGB mit Recht nur als vorläufigen und
begrenztenVersuch der Schaffung eines gesetzlichen Rahmens für
denTäter-Opfer-Ausgleich bezeichnet.54) Die Einfügung der
Wiedergutmachung indas Sanktionensystem werde auf der Tagesordnung
bleiben. Wir sind dankbar,daß wir dabei auch in Zukunft auf die
grundlegenden straftheoretischen,kriminalpolitischen und
viktimologischen Untersuchungen von Claus Roxin undKoichi Miyazawa
zurückgreifen können.53) Roxin Strafverfahrensrecht, 25. Aufl.
1998, § 25 Rn. 11; Schöch in AK-StPO 1993, §160 Rn. 42;
Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO 44. Aufl. 1999, § 160 Rn. 25
m.w.N.
54) Roxin (o.Fn. ) § 3 Rn. 65 im Anschluß an Lackner/Kühl, StGB,
23. Aufl. 1999, § 46aRn. 1.
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TÄTER-OPFER-AUSGLEICH IN ÖSTERREICH*55)
Manfred Burgstaller *＊ 56)
I. Einführung
1. Begriff des Täter-Opfer-Ausgleichs
Mit dem Begriff des Täter-Opfer-Ausgleichs bezeichnet man ein
Vorgehen imRahmen eines Strafverfahrens, bei dem die einer Straftat
verdächtige Persongegenüber dem Opfer Bereitschaft zeigt, für die
Tat einzustehen und sichbemüht, den durch die Tat entstandenen
Schaden wiedergutzumachen.Typischerweise wird ein solches Vorgehen
durch die Staatsanwaltschaft oderdas Gericht angeregt und findet
unter professioneller Anleitung durch eigensdafür geschulte
Sozialarbeiter statt. Wesentliche Voraussetzung für dieDurchführung
eines Täter-Opfer-Ausgleichs im strengen Sinn ist es, dass esbei
der zu verfolgenden Straftat ein individuelles Tatopfer gibt. In
diesemSinn sind zB auch die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen
zumTäter-Opfer-Ausgleich in Deutschland (§ 46a Z 1 dStGB, § 153a
Abs 1 Z 5dStPO) zu verstehen.
2. Weiterer gesetzlicher Ansatz in Österreich
In der Voraussetzung eines individuellen Tatopfers unterscheidet
sich die geset
Das vorliegende Manuskript ist eine Gemeinschaftsarbeit von
Prof. Dr. Dr. h.c.＊Manfred Burgstaller und Ass. Dr. Hannes Schütz,
beide Institut für Strafrechtund Kriminologie, Liebiggasse 5, 1010
Wien.
＊＊ Unterlage zum Referat am 18. September 2000 vor der Kyengbuk
Universität in Degu,Südkorea
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18法學硏究 第 輯
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-zliche Konzeption in Österreich von der in Deutschland
grundlegend: Die inÖsterreich vor ungefähr 15 Jahren im
Jugendstrafrecht einsetzenden Bemühungen, den Verdächtigen einer
Straftat bei einem nachträglichen Ausgleich derTat anzuleiten,
waren nicht auf Fälle mit individuellen Opfern beschränkt.
ImGegenteil: Im Sinne einer möglichst breiten Anwendungsperspektive
bezog manauch sogenannte opferlose Delikte und Delikte zum Schutz
überindividueller R-echtsgüter in die Ausgleichsbemühungen mit ein.
Dabei verfolgte manein umfassendes Wiedergutmachungskonzept, das
auch andere Leistungenals die materielle Schadensgutmachung als
symbolische Formen eines nachträgl-ichen Ausgleichs
beinhaltete.
Gemäß dieser Tradition sind auch die einschlägigen
gesetzlichenBestimmungen, auf die sich ein Täter-Opfer-Ausgleich in
Österreich stützenkann, entsprechend weiter gefasst: Sowohl die am
1. 1. 2000 in Kraftgetretene Regelung des § 90g Abs 1 StPO, die
nunmehr gemeinsameVoraussetzungen für das Jugend- und das
Erwachsenenstrafrecht normiert, alsauch deren Vorläuferbestimmung
im Jugendstrafrecht, § 7 Abs 1 JGG aF,setz(t)en ein individuelles
Tatopfer bei ihrer Anwendung nicht zwingendvoraus.
Zur Beschreibung der rechtlichen Situation in Österreich erweist
sich derBegriff des Täter-Opfer-Ausgleichs daher als zu eng. Dieser
Befund wirdallerdings entscheidend relativiert, wenn man die
Umsetzung des in Redestehenden gesetzlichen Konzepts in die Praxis
beleuchtet: Die Anwendungsfällewerden nämlich gegenwärtig praktisch
zur Gänze aus ’klassischen Täter-Opfer-Ausgleichs-Fällen, also aus
Fällen mit individuellen Tatopferngebildet. Berücksichtigt man
demgemäß, dass sich die Praxis in Österreichtrotz des an sich
weiteren gesetzlichen Konzepts auf denTäter-Opfer-Ausgleich im
strengen Sinn beschränkt, so erscheint esgerechtfertigt, diesen
Begriff für die Zwecke der vorliegenden Darstellung imfolgenden
beizubehalten.
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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II. Verknüpfung von Täter-Opfer-Ausgleich und Diversion.
Eine Besonderheit des Täter-Opfer-Ausgleichs in Österreich
besteht darin,dass einschlägige Bemühungen, einen Ausgleich der Tat
zu erreichen,grundsätzlich nur dann zum Einsatz kommen, wenn die
Chance besteht, dassbei einem erfolgreichen Abschluss dieser
Bemühungen das Strafverfahrensogleich beendet und damit ein
Schuldspruch vermieden werden kann. DerEinsatz von Bemühungen um
einen Täter-Opfer-Ausgleich ist damit inÖsterreich sehr eng mit dem
Gedanken der Diversion verknüpft. Mit diesemBegriff bezeichnet man
ganz allgemein ein Vorgehen im Rahmen einesStrafverfahrens, bei dem
leichtere oder mittelschwere Delikte ohneSchuldspruch auf
informelle Weise erledigt werden, wenn sich der Verdächtigedazu
bereit erklärt, bestimmte ihm auferlegte Leistungen zu
erbringen.
Die enge Bindung der Durchführung eines Täter-Opfer-Ausgleichs
an diediversionelle Erledigung des Strafverfahrens steht im
Gegensatz zur Situationin Deutschland, nach der ein erfolgreicher
Täter-Opfer-Ausgleich rechtlichauch als Strafmilderungsgrund (§ 46a
Abs 1 Z 1 dStGB) konzipiert ist. Nachdiesem Konzept sollen
Bemühungen um einen Täter-Opfer-Ausgleich gezieltauch dann zum
Einsatz kommen soll, wenn keine Chance für eine Einstellungdes
Strafverfahrens besteht. Zwar gab es auch in Österreich Vorschläge,
sichdie positiven Auswirkungen eines erfolgreichen
Täter-Opfer-Ausgleichsregulär auch in Fällen zunutze zu machen, in
denen eine Verurteilung desVerdächtigen unvermeidbar erscheint.
Diese Ideen waren aber bisher nie voneinem entsprechenden
politischen Willen zu ihrer Durchsetzung begleitet. Ausdiesem Grund
erscheint es sinnvoll, die vorliegende Betrachtung
desTäter-Opfer-Ausgleichs in Österreich auf den Bereich der
Diversion zubeschränken.
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18法學硏究 第 輯
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III. Entwicklung des Täter-Opfer-Ausgleichs in Österreich
1. Täter-Opfer-Ausgleich im Jugendstrafrecht
Wie es häufig bei neuen kriminalpolitischen Entwicklungen der
Fall ist, nahmdie Entwicklung des Täter-Opfer-Ausgleichs in
Österreich im Jugendstrafrechtihren Anfang. Den Ausgangspunkt der
Entwicklung markiert der im Jahr 1985initiierte Modellversuch
’Konfliktregelung . Dieses Projekt ging auf auf eine Initiative von
Staatsanwälten und Mitarbeitern des Vereins fürBewährungshilfe
zurück und wurde zunächst regional begrenzt in
einigenösterreichischen Städten durchgeführt. Das Ziel bestand
darin, Jugendliche, dieeiner weniger schweren Straftat verdächtig
waren, bei nachträglichenBemühungen um einen Ausgleich der Tat
anzuleiten und zu unterstützen, undnach Möglichkeit eine
Einstellung des Strafverfahrens zu erreichen.
Die gesetzliche Grundlage sah man in der Bestimmung des§ 12 des
Jugendgerichtsgesetzes 1961 (JGG 1961), die dem Staatsanwalt
einAbsehen von der Verfolgung erlaubte, wenn anzunehmen war, dass
dasGericht nur eine Ermahnung erteilen werde oder das Verfahren
wegenmangelnder Strafwürdigkeit der Tat einstellen werde. Wichtig
an dieserBestimmung war, dass dieser Verfolgungsverzicht durch den
Staatsanwaltalleine vorgenommen werden konnte und nicht an die
vorherige Zustimmungdes Gerichts gebunden war. Die
Staatsanwaltschaft wirkte damit als zentralerEntscheidungsträger
und gestaltete auf diese Weise die Entwicklung desProfils des
Täter-Opfer-Ausgleichs wesentlich mit.
Die Besonderheit des Vorgehens bestand nun darin, dass der
Staatsanwalt ingeeignet erscheinenden Fällen, in denen die
Voraussetzungen für einenunmittelbaren Verfolgungsverzicht nach §
12 JGG 1961 nicht gegeben waren,beschloss, mit der Erhebung der
Anklage (noch) zuzuwarten und zugleich diedafür eingerichtete
Kontaktstelle mit der Durchführung eines Ausgleichsversu
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국제형사학 심포지엄 발표논문
- 29 -
-chs betraute. Ausgewählt für ein solches Vorgehen wurden Fälle,
bei denenim vorhinein die Einschätzung bestand, dass die
Voraussetzungen einesVerfolgungsverzichts nach § 12 JGG 1961 im
Falle eines erfolgreichenAbschlusses der Ausgleichsbemühungen im
Hinblick auf diese neueEntscheidungssituation nunmehr als gegeben
angesehen würden.
Entsprechend dem eingangs erwähnten weiteren gesetzlichen
Grundkonzeptwaren die im Rahmen des beschriebenen
Modellversuchsprojektsdurchgeführten Ausgleichsversuche nicht auf
Fälle mit individuellen Opfernbeschränkt; solche
Täter-Opfer-Ausgleichsfälle im strengen Sinne bildetenaber den
hauptsächlichen Anwendungsbereich. Der Schwerpunkt
desTäter-Opfer-Ausgleichs konzentrierte sich in den ersten Jahren
seinerAnwendung im Jugendstrafrecht auf Bemühungen um
Schadensgutmachungnach leichten und mittelschweren
Vermögensdelikten.
Die Durchführung des beschriebenen Modellversuchs wurde ein
voller Erfolg,der nicht nur von den mit der Jugendstrafrechtspflege
betrauten Praktikern ,sondern auch von der Öffentlichkeit positiv
aufgenommen wurde. Neben einerbreiten Unterstützung durch die
Medien gab es auch Sympathiebekundungenaus der Bevölkerung, die auf
die rasche regionale Ausweitung des Projektshindrängten. Der
besondere Erfolg des Modellversuchs und seine gelungenemediale
Präsentation wirkten so als Motor für die im Gang befindliche
Reformdes Jugendstrafrechts. Diese Reform mündete im neuen
Jugendgerichtsgesetzvon 1988 (JGG 1988), das am 1.1.1989 in Kraft
trat. Darin erhielt derTäter-Opfer-Ausgleich erstmals eine
ausdrückliche gesetzliche Grundlage,welche in ein großzügiges
allgemeines Konzept diversioneller Maßnahmeneingebettet war.
In den ersten Jahren nach Inkrafttreten des neuen
Jugendgerichtsgesetzes wareine nachhaltige Veränderung im
Deliktsspektrum des Täter-Opfer-Ausgleichszu beobachten. Der
anfänglich sehr hohe Anteil an Vermögensdelikten von
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18法學硏究 第 輯
- 30 -
über 70% verringerte sich bis zum Jahr 1992 stetig und umfasste
danach nurmehr rund die Hälfte aller Fälle. Ein dementsprechend
starker Anstieg war beiden Delikten gegen Leib und Leben zu
verzeichnen: Der Anteil an diesenDelikten wuchs im genannten
Zeitraum auf rund 40% und damit auf dasDoppelte seines Ausgangswert
im Jahr 1989 an und erreichte auch in denFolgejahren konstant
diesen Wert.
2. Schritte zum Täter-Opfer-Ausgleich im
Erwachsenenstrafrecht
Ermutigt durch die positiven Erfahrungen im Jugendstrafrecht,
mehrten sichbald Bestrebungen, die Durchführung von
Täter-Opfer-Ausgleichsversuchenauf das Erwachsenenstrafrecht zu
übertragen. Auch hier setzte man auf dasbewährte Konzept, zunächst
einen Modellversuch mit einem regionalbegrenztem Anwendungsbereich
zu starten. Stärker als im Jugendstrafrechtwurde die
Modellversuchsphase des Täter-Opfer-Ausgleichs im
ErwachsenensErwachsenenstrafrecht, die mit 1.1.1992 begann, auch
durch das -terium aktivmitgestaltet. Es sorgte für die
Zurverfügungstellung der erforderlichefinanziellen Mittel und
koordinierte in der Folge die sukzessive regionaleAusweitung des
Projekts bis zur erstmaligen flächendeckenden Anwendung abBeginn
des Jahres 1999.
Die Durchführung des Projekts wurde auf die Bestimmung des § 42
StGBüber die mangelnde Strafwürdigkeit der Tat gestützt. Diese
Bestimmung, dieeine Besonderheit des österreichischen Rechts
darstellt, ist strafrechtsdogmatis-ch als materiellrechtlicher
Strafbefreiungsgrund und demgemäß nicht alsdiversionelle Regelung
einzuordnen. Durch das am 1.3.1988 in Kraft
getreteneStrafrechtsänderungsgesetz 1987 (StRÄG 1987) wurde die in
Rede stehendeBestimmung aber um eine besondere Variante erweitert,
die sich alsdiversionsähnliche Regelung begreifen läßt. Die
bezogene materielleStrafbefreiung ist darin nämlich an einen
nachträglichen Ausgleich derTatfolgen geknüpft: Gefordert ist, dass
die Folgen der Tat im wesentlichen
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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beseitigt, gutgemacht oder sonst ausgeglichen worden sind und
sich der Täterzumindest ernstlich um diesen Folgenausgleich bemüht
hat. Hinzutretenmüssen noch die übrigen Voraussetzungen des § 42
StGB, nämlich dasVorliegen einer Tat mit einer Höchstrafdrohung von
bis zu drei JahrenFreiheitstrafe, eine geringe Schuld des Täters
sowie die Verzichtbarkeit einerBestrafung aus spezial- und
generalpräventiver Sicht.
Bedeutsam für die Entwicklung des Täter-Opfer-Ausgleichs im
Erwachsenens-trafrecht war noch eine weitere, mit § 42 StGB
zusammenhängendeÄnderung des Prozessrechts, die in der erwähnten
Reform aus 1987mitbeschlossen wurde. Eine Einstellung nach § 42
StGB konnte aufgrunddieser Änderung durch den Staatswanwalt alleine
vorgenommen werden undbedurfte nicht mehr der vorherigen Zustimmung
durch das Gericht. DasVorgehen des Staatsanwalts im Zuge eines
Täter-Opfer-Ausgleichsversuchswar analog dem Vorgehen beim
Modellversuchsprojekt im Jugendstrafrechtausgestaltet: Der
Staatsanwalt regte in geeigneten erscheinenden Fällen beimVerein
für Bewährungshilfe die Durchführung eines
Täter-Opfer-Ausgleichsve-rfahrens an und wartete dessen Ergebnis
ab, um es in die Entscheidungdarüber, ob mit einer Anklageerhebung
oder mit einer Einstellung nach § 42StGB vorzugehen sei,
miteinzubeziehen.
Bemerkenswert sind die Unterschiede, die sich zwischen
demTäter-Opfer-Ausgleich im Jugend- und im Erwachsenenstrafrecht in
derPraxis herausbildeten: Während im Jugendstrafrecht speziell der
durch dieSchadensgutmachung oder durch andere Ausgleichsleistungen
erzielbareerzieherische Effekt eine wesentliche Rolle spielte,
konzentrierte sich derSchwerpunkt im Erwachsenenstrafecht stärker
auf die Bewältigung des derTat zugrunde liegenden Konflikts. Zu
diesem Zweck wurden im Rahmen desTäter-Opfer-Ausgleichs auch
spezielle Methoden der Konfliktmediationentwickelt. Entsprechend
dieser professionellen Ausrichtung liegt derSchwerpunkt der
Zuweisungen zum Täter-Opfer-Ausgleich im
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18法學硏究 第 輯
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Erwachsenenstrafrecht bei der Agressionskriminalität. Der Anteil
der Deliktegegen Leib und Leben am gesamten Deliktsspektrum
erreicht imErwachsenenstrafrecht mit mehr als 60% einen deutlich
höheren Wert als imJugendstrafrecht. Der Anteil der
Vermögensdelikte ist entsprechend geringerund erreicht einen Wert
von rund 20%.
Nach anfänglicher Skepsis stieß der Täter-Opfer-Ausgleich auch
imErwachsenenstrafrecht auf breite Akzeptanz. Allgemein gelobt
wurde derUmstand, dass das Opfer im Rahmen eines
Täter-Opfer-Ausgleichsverhältnismäßig rasch und in hohem Umfang
Ersatz für den durch die Straftaterlittenen Schaden bekommt. Dieser
Effekt ist im Rahmen eines ordentlichenStrafverfahrens trotz der
gesetzlichen Möglichkeit für das Opfer, sich demStrafverfahren als
Privatbeteiligter anzuschließen, nicht annähernd so guterzielbar.
Positiv hervorgehoben wurde aber auch die im Rahmen
einesTäter-Opfer-Ausgleichs erfolgende sozialkonstruktive
Aufarbeitung der Tat,die speziell auch dem Opfer Raum für die
Artikulation seiner emotionalenBedürfnisse bietet.
Zunehmend wurde in der Folge auf eine ausdrückliche
gesetzlicheVerankerung des Täter-Opfer-Ausgleichs im
Erwachsenenstrafrecht gedrängt:Zum einen wurde die bis zum
Jahresbeginn 1999 bestehende regionaleBegrenzung des Modellversuchs
und die daraus resultierende faktischeUngleichbehandlung als
verfassungsrechtlich bedenklich, weil mit demGleichheitsgrundsatz
nur schwer vereinbar, kritisiert. Zum anderen wurde auchdie
Bestimmung des § 42 StGB als unzulängliche und zu enge
gesetzlicheBasis für eine dauerhafte Verankerung des
Täter-Opfer-Ausgleichs empfunden.
IV. Aktuelle Regelung nach der Strafprozeßnovelle 1999
1. Täter-Opfer-Ausgleich als Teil eines umfassenden
Diversionskonzepts
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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Die am 1. 1. 2000 in Kraft getretene Strafprozessnovelle 1999
(StPO-Novelle1999) beinhaltet die wichtigste Reform des
strafrechtlichen Reaktionensystemsseit 1975. Mit ihr wurden
erstmals weitreichende Möglichkeiten für denEinsatz diversioneller
Erledigungsformen im Erwachsenenstrafrecht geschaffen.Neben dem
Täter-Opfer-Ausgleich, der im Erwachsenenstrafrecht eine
eigenegesetzliche Basis erhält, kommen als diversionelle
Erledigungsformen dieAufforderung zur Zahlung eines Geldbetrages
(oder ’Geldbuße ), die Verhängung einer Probezeit, allenfalls in
Verbindung mit Auflagen oderBewährungshilfe, und die Aufforderung
zur Erbringung gemeinnützigerLeistungen in Betracht. Die bereits
bestehenden diversionellen Möglichkeitenim Jugendstrafrecht wurden
durch die Reform an das gemeinsameGesamtkonzept angepasst und
erneuert.
2. Exkurs: Besondere Betonung der Opferinteressen.
Aus gegebenem Anlaß ist darauf hinzuweisen, dass in der
StPO-Novelle 1999auch eine Reihe von Rechten für die Opfer von
Straftaten statuiert wordensind, um deren Position im
Diversionsverfahren zu stärken. Dieses Anliegenliegt auch in der
Einsicht begründet, dass diversionelle Erledigungen generelleine
größere Chance auf breite Akzeptanz haben, wenn diese auch dem
Opferzugute kommen. Zu bemerken ist aber zugleich, dass die dem
Opfer einerStraftat nach der StPO-Novelle 1999 zustehenden Rechte
durchwegs ohneRechtsschutzmöglichkeit für diese und damit als
’weiche Rechte konzipiert worden sind. Die Wahrung der
Opferinteressen liegt damit letztlich in derHand der Staatsanwälte
und Richter.
Nach der Grundsatzbestimmung des § 90i StPO sind die Interessen
des Opfersim Diversionsverfahern stets zu prüfen und, soweit sie
berechtigt sind, imgrößtmöglichen Ausmaß zu fördern. Im Sinne
dieser größtmöglichen Förderungder Opferinteressen ist vorgesehen,
auch bei anderen Diversionsarten als demTäter-Opfer-Ausgleich die
diversionelle Erledigung des Strafverfahrens
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18法學硏究 第 輯
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zusätzlich von Wiedergutmachungsleistungen, die an das Opfer zu
erbringensind, abhängig zu machen. Die ersten Erfahrungen bei der
praktischenAnwendung liefern allerdings Anhaltspunkte dafür, dass
das bestehendePotential für eine Verknüpfung von diversionellen
Erledigungen mitWiedergutmachungsleistungen an das Opfer nicht voll
genützt wird. In einemSeminar von an der Diversion beteiligten
Staatsanwälten, das im Juni 2000stattgefunden hat, wurde dieses
Problem auch selbstkritisch diskutiert. Ob sichan der Praxis in der
nächsten Zeit etwas zu Gunsten der Opfer ändern wird,bleibt
abzuwarten.
3. Anwendungsvoraussetzungen für den Täter-Opfer-Ausgleich
a) Gemäß den allgemeinen Voraussetzungen für diversionelle
Erledigungenkommt ein Täter-Opfer-Ausgleich im
Erwachsenenstrafrecht bei allenstrafbaren Handlungen in Betracht,
die nicht in die Zuständigkeit desSchöffen- oder
Geschwornengerichts fallen. Dazu gehören, von einigenAusnahmen
abgesehen, Delikte mit einer Höchststrafdrohung von bis zu
fünfJahren Freiheitsstrafe. Darüber hinaus wird vorausgesetzt, dass
die Tat nichtden Tod eines Menschen zur Folge gehabt hat und dass
die Schuld desVerdächtigen als ’nicht schwer anzusehen wäre.
Erforderlich ist zudem die Prognose, dass im Hinblick auf das
beabsichtigte diversionelle Vorgehen eineBestrafung weder in
spezial- noch in generalpräventiver Hinsicht gebotenerscheint.
Im Jugendstrafrecht, bei dem die Höchststrafdrohungen im
Vergleich zumallgemeinen Strafrecht um die Hälfte herabgesetzt
sind, geht derDeliktskatalog noch über die obengenannte Grenze
hinaus: Eine diversionelleErledigung durch die Staatsanwaltschaft
ist prinzipiell bei Delikten mit einerallgemeinen Strafdrohung von
bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe möglich undeine Diversion durch
das Gericht ist im Jugendstrafrecht überhaupt ohneBeschränkung auf
bestimmte Delikte zulässig. Anders als im
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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Erwachsenenstrafrecht gilt im Jugendstrafrecht außerdem der
Vorrang derSpezialprävention: Generalpräventive Erwägungen können
nur bei besonderenGründen eine Diversion verhindern.
b) Die angeführten allgemeinen Voraussetzungen der Diversion
zeigen, dassder prinzipielle Anwendungsbereich für den
Täter-Opfer-Ausgleich weit überden gemeinhin als
Bagatellkriminalität bezeichneten Bereich hinausgeht. Daranwird
auch durch die speziellen gesetzlichen Voraussetzungen für
denTäter-Opfer-Ausgleich, die dieser Diversionsart ein ausgeprägt
eigenständigesProfil verleihen, nichts geändert.
Wie bereits erwähnt, wurde die besondere gesetzliche Konzeption
ohneEinengung auf das Vorliegen eines individuellen Tatopfers
beibehalten. Sehrwohl hat aber die oben skizzierte Spezialisierung
des Täter-Opfer-Ausgleichsauf den Bereich der Konfliktmediation im
neuen Gesetz Ausdruck gefunden.Konkret ist als Voraussetzung
festgeschrieben, dass der Verdächtige bereit ist,für die Tat
einzustehen und sich mit deren Ursachen auseinanderzusetzen.Wichtig
ist, dass diese Formulierung die Durchführung
einesTäter-Opfer-Ausgleichs nicht von einem Geständnis des
Verdächtigenabhängig macht.
Für das Opfer gilt, dass es in die Bemühungen um einen
Tatausgleicheinzubeziehen ist, soweit es dazu bereit ist. Im
Erwachsenenstrafrecht ist dasZustandekommen eines
Täter-Opfer-Ausgleichs außerdem an die Zustimmungdes Opfers
gebunden. Von diesem Erfordernis kann nur abgesehen werden,wenn das
Opfer die Zustimmung aus Gründen verweigert, die imStrafverfahren
nicht berücksichtigungswürdig sind. In diesem Punktunterscheidet
sich die gesetzliche Regelung im Jugendstrafrecht: Dort setzt
dasZustandekommen eines Täter-Opfer-Ausgleichs nicht die Zustimmung
desOpfers voraus.Eine wichtige Fragestellung in der politischen
Diskussion war, ob der
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18法學硏究 第 輯
- 36 -
erfolgreiche Abschluss eines Täter-Opfer-Ausgleichs eine
vollständigeSchadensgutmachung voraussetzt, oder auch bei einer nur
teilweisenSchadensgutmachung möglich sein soll. Als Ergebnis haben
wir diegesetzliche Formulierung in § 90g Abs 1 StPO, wonach
verlangt wird, dassder Verdächtige allfällige Folgen der Tat auf
eine den Umständen nachgeeignete Weise ausgleicht, insbesondere
dadurch, dass er aus der Tatenstandenen Schaden gutmacht oder sonst
zum Ausgleich der Tatfolgenbeiträgt. Diese weiche Regelung
ermöglicht das Zustandekommen einesTäter-Opfer-Ausgleichs auch bei
Gutmachung eines nicht näher bestimmtenTeiles des durch die Tat
herbeigeführten Schadens. Noch weiter herabgesetztsind die
Anforderungen im Jugendstrafrecht. Hier ist bei
derSchadensgutmachung und einem sonstigen Tatfolgenausgleich
nämlich gezieltauch die Leistungsfähigkeit des Jugendlichen zu
berücksichtigen und darauf zuachten, dass sein Fortkommen nicht
unbillig erschwert wird.
V. Hinweise auf einige empirische Daten
Um einen Eindruck von der realen Bedeutung des
Täter-Opfer-Ausgleichs inÖsterreich zu vermitteln, sollen im
folgenden einige empirische Datenangeführt werden. Das für das Jahr
1999 zur Verfügung stehendeDatenmaterial erlaubt dabei erstmals
eine Gesamtbetrachtung. Seit diesem Jahrwerden nämlich, wie
erwähnt, Täter-Opfer-Ausgleiche auch imErwachsenenstrafrecht
flächendeckend in ganz Österreich durchgeführt.
Insgesamt wurden im Jahr 1999 bei rund 9.400
TatverdächtigenTäter-Opfer-Ausgleichsversuche initiiert. Davon
entfielen 6.800 Fälle auf dasErwachsenenstrafrecht und 2.600 Fälle
auf das Jugendstrafrecht. ImErwachsenenstrafrecht stieg die Anzahl
der Täter-Opfer-Ausgleichsversucheim Zuge der sukzessiven
regionalen Ausweitung des Modellversuchs zum
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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Täter-Opfer-Ausgleich seit dem Anfangsjahr 1992 stetig an und
erreichte mitdem Vollausbau im Jahr 1999 seinen bisherigen
Höhepunkt. Im Jugendstrafrechtstieg die Anzahl der jährlich
durchgeführten Täter-Opfer-Ausgleichsversuche inden ersten sechs
Jahren seit dem Inkrafttreten des JGG 1988 von einemAusgangswert
von rund 1.200 Fällen im Jahr 1989 auf mehr als das Doppeltean und
unterliegt seit dem Jahr 1995 nur mehr geringen Schwankungen.
Die quantitative Bedeutung des Täter-Opfer-Ausgleichs für
dieStrafrechtspflege in Österreich lässt sich veranschaulichen,
wenn man die Zahlder Personen, bei denen ein Täter-Opfer-Ausgleich
durchgeführt wurde, aufdie Gesamtzahl der jährlich ermittelten
Tatverdächtigen bezieht. Auf dieseWeise zeigt sich für die
Täter-Opfer-Ausgleichsversuche im Erwachsenenstrafrechtein Anteil
von rund 4% und im Jugendstrafrecht ein Anteil von rund
9%.Wesentlich eindrucksvollere Größen ergeben sich natürlich, wenn
man dieVerurteiltenzahlen zum Bezugspunkt nimmt. In dieser Relation
erreichen dieTäter-Opfer-Ausgleichsversuche bei den Erwachsenen
einen Wert von mehrals 10% und bei den Jugendlichen sogar einen
Wert von annähernd 70%.
In der großen Mehrzahl aller Fälle, in denen ein
Täter-Opfer-Ausgleichinitiiert wurde, kam es auch zu einem
erfolgreichen Abschluss: Die Rate derVerfahrenseinstellungen nach
einem begonnenen Täter-Opfer-Ausgleichbeträgt im
Erwachsenenstrafrecht 78% und im Jugendstrafrecht nicht wenigerals
90%.
Für die einfache vorsätzliche Körperverletzung, die bei den
Erwachsenen dasmit Abstand häufigste Delikt eines
Täter-Opfer-Ausgleichs bildet, liegt einevergleichende
Rückfallsuntersuchung vor. Sie zeigt für diejenigen Personen,
dieeinen Täter-Opfer-Ausgleich absolvierten, eine erheblich
geringereRückfallshäufigkeit als für die zu einer Geldstrafe
verurteilten Täter. Zwar ließsich in dieser Studie nicht
feststellen, in welchem Ausmaß die geringerenRückfallsquoten nach
einem Täter-Opfer-Ausgleich auf die durch Staatsanwälte
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18法學硏究 第 輯
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beziehungsweise Richter vorgenommene Vorselektion zurückzuführen
sind. Dieangeführten Untersuchungsergebnisse liefern aber
jedenfalls klare Indiziendafür, dass in Täter-Opfer-Ausgleichen ein
beachtliches spezialpräventivesPotential liegt.
VI. Ausblick
Durch die StPO-Novelle 1999 ergibt sich für den
Täter-Opfer-Ausgleich inÖsterreich eine bedeutende Veränderung: Der
Täter-Opfer-Ausgleich ist jetztauch im Erwachsenenstrafrecht nicht
mehr die einzige Form der Diversion, sonderntritt zu einer Reihe
von anderen diversionellen Erledigungsmöglichkeiten inKonkurrenz.
Die ersten praktischen Erfahrungen mit dem neuen Recht zeigen,dass
die bestehende Infrastruktur zur Durchführung von
Täter-Opfer-Ausgleichenderzeit nicht ausgeschöpft wird. In den
ersten drei Monaten des Jahres 2000erfolgten bei mehr als 11.000
Diversionsangeboten nur 1.700 Zuweisungen zumTäter-Opfer-Ausgleich.
Das entspricht einem Anteil von nur 15% gegenübererwarteten 25%.
Der Schwerpunkt der Diversion hat sich zu anderenErledigungsformen,
insbesondere zur Geldbuße verlagert, die klarerweise dieam
wenigsten aufwendige Reaktionsform darstellt. Es ist zu hoffen,
dassStaatsanwälte und Richter nach Verkraften der gegenwärtigen
Umbruchsphasewieder vermehrt Täter-Opfer-Ausgleiche in Anspruch
nehmen werden.Schließlich ist es gerade diese strafrechtliche
Erledigungsform, die eineumfassende Berücksichtigung der
Opferinteressen ermöglicht und deshalb auchbreite Akzeptanz in der
Bevölkerung findet.
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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Ausgewählte Literatur
Bogensberger, Jugendstrafrecht und Rechtspolitik, Wien
1992.Haidar/Leirer/Pelikan/Pilgram (Hg), Konflikte regeln statt
strafen! Über einenModellversuch in der österreichsichen
Jugendgerichtsbarkeit. Kriminalsoziolog-ische Bibliografie Heft
58/59 spezial, Wien 1988.
Jesionek, Die Konfliktregelung im neuen österreichsichen
Jugendrecht, in:Festschrift für Franz Pallin, Wien 1989,
161-181.
Jesionek, Der Außergerichtliche Tatausgleich in der
österreichischen Praxis.Die gesetzlichen Voraussetzungen und ihre
Entwicklung, in: Hering/Rössner(Hg), Täter-Opfer-Ausgleich im
allgemeinen Strafrecht, Schriftenreihe derdeutschen
Bewährungshilfe, Bonn 1993, 223-239.
Löschnig-Gspandl, Die Wiedergutmachung im österreichsichen
Strafrecht,Wien 1996.
Miklau/Schroll (Hg), Diversion. Ein anderer Umgang mit
Straftaten. Analysenzur Strafprozessnovelle 1999, Wien 1999.
Moos, Der Außergerichtliche Tatausgleich für Erwachsene als
strafrechtlicherSanktionsersatz, Juristische Blätter 119 (1997)
337-357.
Pilgram, Ist das Modell serienreif? Forschungsergebnisse zum
AußergerichtlichenTatausgleich bei Erwachsenen, Österreichische
Richterzeitung 72 (1994)231-237.
Schütz, Die Rückfallshäufigkeit nach einem Außergerichtlichen
Tatausgleichbei Erwachsenen, Österreichische Richterzeitung 77
(1999) 161-166
-
- 41 -
Institutionalization of "Victim-Offender Mediation"in the korean
criminal justice system
Kim, Seong-Don*57)
. IntroductionⅠ
In the current criminal justice system, crime is defined as a
violationof law made by the state, and the "law itself" (or "the
state") isregarded as abstract victim. Therefore individual victims
of crime tend tobe ignored in the process of state's response to
the crime. In thisconcept of crime and punishment, the state
interests drive the process ofjustice-doing, while individual
victims are left on the sidelines of justice,with little or no
input and even no output leaving. Victims of the crimefeel
increasingly frustrated and alinated by the current criminal
justicesystem.
This very dissatisfactory criminal justice system, especially in
theviewpoint of interests of individual victims, was and is still
criticized invarious respects. Many reformers have been in the
pursuit of alternativemodels which are focused on "Restorative
justice" or "Reprivatisierung"of conflicts. These alternative
models emphasize the need to provideopportunities for the victims(
as well as offenders and communities) sothat they can be directly
involved in responding to the impact of crimeand restoring the
losses incurred to them. "Victim-Offender Mediation" isa subject of
increasing attention by researchers and theorists and isregarder as
an widespreading alternative way of resolving problems* Kyungpook
National Universerty
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18法學硏究 第 輯
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related with crime and victimization.
Victim-Offender mediation is a process which allows crime
victims tomeet face-to-face with the offender to discuss the impact
of the crimeand to develop a restitution plan. Offenders are also
confronted with thepersonal impact of their own criminal activiies.
Mediation is likely to bethe most efficient means of achieving
restitution and other forms ofreparations, not only to the victims
but to the society as well. Alsomediation is estimated as an
institution which can provide the offenderwith positive effects,
because successful mediation can lead to
variousdiversion-effects(non-Intervention). Whereas traditional
retributive justicefocuses on blaming, on conviction and on the
past, the mediation focuseson problem solving, on liabilities and
on the future.
The Korean criminal justice system has had a similiar form
ofvictim-offender mediation which has been called "an arrangement"
forrestitution. Although this arrangement system is not
institutionalized andtherefore practiced informally, it results in
stopping prosecutors fromraising a public action, if
"Antragsdelikte" or "Ermaechtigungsdelikte" areissued. Furthermore
by the cases of these crimes prosecutors or judgescan consider
suspension of public action or reduction of punishment, ifthe
arrangement is ended successfully or offenders make efforts
toarrange some form of restitutions.This article aims to answer the
question of how korean criminaljustice system can institutionalize
the “informal arrangement” into thevictim-offender mediation in a
controlled, suprervised setting. For this,this paper is organized
as follows:
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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. Development of Victim-Offender Mediation andⅡPerspectives of
Criminal Policy
1. History, Implementation, Elements and Evalution of
Mediation2. Perspectives of criminal policy(which can be driving
force for thisdevelopment)- Reconsideration of the
offender-centered criminal policy and rediscoveryof victims
- Strategy of diversion- Reprivatisierung3. Three theoretical
frameworks- Restorativ justice- Equity theory- Narrative theory
. Normative justification for the institutionalizationⅢof
mediation
. Models of victim-offender mediationⅣ
1. Suehneverfahren with Privatklage2. General Suehneverfahren3.
Victim-Offender Mediation Program of the United States
. Looking for the korean VOM and conclusionⅤ
There are considerable variations with respect to pedigree and
their
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18法學硏究 第 輯
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appropriate location within the criminal justice system. As a
conclusion Iexplore three elements which need to institutionalize
the victim-offendermediation into the korean criminal justice
system, except the cases ofmediation at the postjurisdiction
level.
1. Appropriate crimes for mediationFirst of all, we should
accept the fact that not all criminal cases areappropriate for
mediation. There are many crimes which have no victims.Considering
characteristics of behavior and conflict, there also crimeswhich
are inappropriate for mediation, because these crimes infringe
onbeyond the territory of individuals or inter-personal
relationship andtouch certain public interests. Therefore at a
first glance, justAntragsdelikte" and "Ermaechtigungsdelikte"
appears to be suitable crimefor mediation. However, it is not
necessary for suitable crimes formediation to be limited to this
kind of crime. We can not help acceptingin some extent the new
paradigm of crimes which is recognized by thetheory of restorative
justice: crime is defined not as a violation of thelaw itself(the
state), but as violation of one person by another. There arevarious
crimes where the roots of conflict could be found in the
personalrelationship. These are crimes of domestic violence, other
types ofassaults, disorderly conduct, crime against property and
even some trafficaccident cases, etc. Of course there should be a
standard by which aprosecutor or a judge could determine the
appropriateness of the crimesfor mediation. In concert with Riess,
I regard it as a proper standard:Whether mediation could bring an
impact of withdrawal of complaint oran eliminating-effect of public
interest in public action.
2. Appropriate location of mediation within the korean criminal
justicesystem
Second, We have to make a decision about an appropriate location
of
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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mediation within the criminal justice system. This problem is to
besolved according to the category of crime which is appropriate
formediation.
1) If Antragsdelikte oder Ermaechtigungsdelikte are issued, the
lawenforcement agents always must refer to an mediation process
before thecomplaint is accepted. When offenders successfully
complete mediationand reparations, the case no longer proceed
toward to another stage.This is understandable, because the goals
of mediation is to divert theoffenders from the existing criminal
justice system, and more specifically,from the courts. However, if
an agreement is failed in a mediationprocess, the case should be
controlled by the ordinary rules of thecurrent criminal justice
system.
2) If another appropriate crimes for mediation are issued,
theprosecutor or the judge can refer to the mediation process, only
whenthe case is to be estimated as suitable for mediation. And when
thevictim and offender make a motion for mediation, the prosecutor
or thejudge have to accept it and refer the case to a mediation
process. Whenmediation is successfully completed, the prosecutor
has to suspend apublic action, and the judge has to consider it a
reducing condition ofsentencing, although he has still
jurisdictions over it.
3. Appropriate people who take the tasks of mediators
Finally it remains the most delicate and difficult issue,
especially in theviewpoint of cost-benefit effects, "who should
take the tasks ofmediators". The most important tasks of the
mediator are as follows:providing leadership, making victims and
offenders feel comfortable,helping them develop a restitution plan,
and allowing them to talk. The
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18法學硏究 第 輯
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most available strategy seems to be that the police let take a
task ofmediator, because they are the trained agents in the field
of contactingdaily crimes. But the police should be put into
mediation process onlywhen the cases issued are Antragsdelikte or
Ermaechtigungsdelikte. Ifanother appropriate crime for mediation
are issued, it will be optimal thatthe tasks of mediators is to be
taken by a committee workingcollaboratively with a local court for
the purpose of resolving civil cases.
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형사절차상 피해자 가해자 조정-제도의 도입방안(Victim-Offender Mediation)
김 성 돈*1)
目〔 次〕
들어가는 말.Ⅰ.Ⅱ 피해자 가해자 조정의 발전과정 및 형사정책적 시각-.Ⅲ 피해자 가해자 조정제도의 정착을 위한
규범적 정당성의 기초-피해자 가해자 조정제도의 다양한 모델. -Ⅳ형사절차상 피해자 가해자 조정제도의 도입방안. -Ⅴ나오는
말.Ⅵ
들어가는 말.Ⅰ
피해자 가해자 조정제도의 탄생1. -
범죄와 그에 대한 효과로서 형벌을 부과하는 형사사법시스템을 바라보는
일반인의 시각은 법률가의 그것과 판이하게 다르다 만약 절도범죄의 피해.자가 가해자로부터 만족할 만한 수준의
피해변상을 받았고 가해자와 충분,히 화해하여 처벌을 원치 않는다면 가해자를 처벌하는 것은 불필요한 일이,라고 일반인은
생각할 것이다 그러나 그러한 피해자와 가해자간의 갈등해.결방식은 순전히 민사적인 해결방식이고 형법은 그러한 민사적인
갈등과는,무관한 차원을 가지고 있는 별도의 독자적인 갈등을 형법 고유의 수단 즉,
경북대학교 법학부 교수* .
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18法學硏究 第 輯
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형벌을 가지고 해결해야 한다는 것이 형사사법시스템의 가동원리이다 그러.면 민사적인 문제와는 무관한 차원을 가지고
있는 독자적인 형사법상의 문
제는 무엇인가 민사법상의 갈등의 실체와 형사사법시스템에서 처리하는 갈,등의 실체는 어떻게 다른 것인가.근대 이후
형법과 민법이 분화되기 이전의 단순한 사회에서도 보복적 자
력구제를 어렵게 하고 협상과 화해를 장려하는 메카니즘이 존재했다 이러.한 방법을 통해서 사회평화가 명백히 보다
효과적으로 그리고 보다 경제적
으로 만들어질 수 있었기 때문이었고 무엇보다도 범죄란 피해자 개인에 대,한 침해라고 관념되었기 때문에 피해자에 대한
원상회복이 범죄문제해결의
최일선에 배치되었던 것이다.그러나 그 이후의 발달과정에서 범죄해결의 주체적 역할을 하는 자가 구
체적으로 손해를 입은 자인 피해자 개인에게서 추상적으로 손해를 입은 어
떤 구상물로 바뀌게 되었다 범죄가 신의 명령에 대한 불복이라는 신화가. ‘ ’무너진 후 추상적으로 손해를 입은
구상물이 신에게서 다시 통치자에게로, ‘ ’대체되었다 범죄의 피해자를 통치자로 설정한 것은 범죄를 지배적인 힘에.대한
도전으로 보았기 때문이었다 이에 따라 통치자가 가하는 형벌에는 피.해자에 대한 원상회복을 기초로 한 화해나 조정의 기능은
전적으로 사라지
게 되었다1).오늘날 우리가 범죄행위로써 도전하고 모욕할 수 있는 상위의 통치자는
이제 더 이상 없다 그러한 구상물은 이제 법질서 법규범 라는 세련된 모습. ( )으로 바뀌었다 문제는 범죄를
규범위반으로 이해하든 추상적인 법익침해로.이해하든 범죄문제의 해결의 당사자로서 구체적인 피해자 개인은 여전히 배
제된다는 점에 있다 근대이후의 형사사법체계가 범죄행위자에 대한 피해자.와 사적 복수를 철저히 배제시키고 그 대신에
국가가 분쟁해결의 주도권을
1) 범죄는 범죄의 직접적인 피해자를 넘어서서 주권 을 침해하고 있다 법률은“ (Souveraen) ;주권의
의지이므로 범죄는 주권을 인격적으로 침해하고 있다 법률의 힘은 주권자의 힘;이므로 범죄는 주권을 물리적으로 침해한 것이다
주권의 개입은 양 당사자의 화해대. …화가 아니다 주권의 개입은 모든 자의 권리를 관철시키기 위한 행위만이 아니라
주권을; ,모욕한 자에 대한 직접적인 반격이다 따라서 징벌은 손해의 원상회복과 동일시 될. …수 없고 혹은 손해의
원상회복 정도만을 가할 수도 없다 모든 형벌에 대해 주권자는 지.분을 갖는다 이러한 지분은 손해의 원상회복이 여기에
결합되는 경우에도 여전히 본질;적인 부분으로 남아 있게 된다”(Foucault, Ueberwachen und
Strafen, Die Geburt desGefaengnisses, stw, 1989, S. 63).
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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가지고 국가 공형벌제도를 정착시켰기 때문이었다 이에 따라 피해자는 범.죄문제를 해결하는 형사절차의 무대뒤로 물러나고
그 무대의 전면에 국가가
등장함으로써 범죄에 내재된 갈등을 국가 혹은 공공의 이익 와 가해자간의( )관계로 변환시켰던 것이다 범죄피해자가
피해를 변상받으려면 지루한 시간.과 감당하기 힘든 비용이 소모되는 민사절차를 다시 거쳐야 하고 가해자가,내는 벌금도
피해자가 아닌 국가의 금고에 들어가는 현실에서 피해자는 빈
손으로 바라보기만 해야 한다.형사사법체계가 피해자의 만족효과나 구체적인 원상회복의 이익을 고려하
지 않음으로써 생길 수 있는 어떤 구조적인 이익을 가지고 있지 않을까 하
는 체계이론적인 문제제기는 제쳐두더라도2) 여기서 강력하게 제기되는 의,문은 손해를 입은 피해자의 회복요구에
응답하지 못하는 형사사법시스템의
정당성에 대한 의문이다 눈에 보이지 않는 신의 명령위반이 신화이었듯이. ,피해자의 피해구제보다는 가해자의 처벌을
우선하는 규범의 이익 공공의,이익 혹은 체계의 이익은 무엇인가라는 의문이 끝없이 제기된다 재산상의.손해를 당하고 상처를
입고 피를 흘리는 구체적인 피해자의 이익을 배제한
형사사법체계는 도대체 누구의 편인가 하는 회의가 들지 않을 수 없다 갈. “등의 탈국가화 재사인화 혹은 회복적
사법”( : Reprivatisierung) “ ”(Restorative
등으로 압축된 슬로건에 나타난 범죄 및 형사사법시스템에 대한Justice)패러다임의 변화는 바로 전통적인
형사사법시스템에 대한 불신의 반영이라
고 할 수 있다.이러한 패러다임의 변화에서 가장 주목할 만한 것은 범죄를 구체적인 개
인에 대한 침해 로 이해하며(Verletzung einer konkreten Person) 3) 범죄에는,피해자와
가해자간의 개인적인 갈등이 내재되어 있다는 점이다 신체상해. ,모욕 절도 협박 등의 범죄들은 우선 현상적으로 보면 사회적
상호작용이지, ,만 이것은 직접적 당사자에 제한되어 있는 상호작용인 것이다 이러한 관점.
2) 이에 관해서는 Sessar, Widergutmachen oder strafen, Einstellungen in
der Bevoelkerungund der Justiz, Ein Forschungsbericht. 1992,
S.1ff.
3) Neumann, Die Stellung des Opfers im Strafrecht,
Strafrechtspolitik: Bedingungender Strafrechtsreform, Winfried
Hassemer(Hrsg.), 1987, S. 235; Zehr, RetributiveJustice,
Restorative Justice, 1985(Umbreit, Restorative Justice
ThroughVictim-Offender Mediation: A Multi-Site Assessment, in:
Western Criminoloy
의 도표참조Review1, http://wcr.sonoma.edu/v1n1/umbreit.html. at 5-7
).
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18法學硏究 第 輯
- 50 -
에서 보면 범죄의 대응전략을 전적으로 국가에게만 맡기는데 대한 비판이
나 국가가 찬탈해간 갈등을 갈등의 당사자에게로 돌려주라는 요구, 4)는 바로현재의 갈등규율체계를 재고하라는
요청이라고 할 수 있다 형사사법체계의.지각변동을 가져올 새로운 갈등규율모델로서 오늘날 각광을 받고 있는 모델
이 바로 피해자 가해자 조정제도이다‘ - ’ .
피해자 가해자 조정제도의 현재2. -
형사절차상의 피해자 가해자 조정은 피해자가 가해자와 조정적 협상의 기-초위에서 다시 화해하는 절차를 말한다5)
여기서 조정이란 손해에 대한 단.순한 전보가 아니라 가해자와의 사이에 파괴된 관계를 장래에 대해 생산적,이며 건설적으로
만들기 위한 중재 를 의미한다(Vermittlung, Schlichtung) .조정절차에서 도출된 합의는 따라서
원상회복의 약속만을 그 내용으로 하는
것이 아니라 사과 후회 혹은 명예회복의 공개선언 및 일정한 작위 또는 부, ,작위에 대한 약속을 포함하기도
한다6).이와 같은 조정제도가 주목을 받기 시작한 것은 년 경 미국에서 제어1985
라는 학자의 노력의 결과라고 할 수 있다(Zehr) 7) 당시 이 새로운 패러다임.에 대한 논의는 주로 북미에서
이루어졌고 유럽에서는 소규모의 학자들의,네트워크나 실무가들 사이에 이루어졌다 년 경 이탈리아에서 나토. 1990
기금의 지원을 받아 행해진 한 국제회의에서 세계전역으로 확산되(NATO)고 있는 이 제도에 대한 관심과 분석이
이루어지기 시작했다 오스트리아. ,벨기에 캐나다 영국 핀란드 프랑스 독일 그리이스 이탈리아 네덜란드, , , , , ,
, , ,노르웨이 스코틀랜드 터어키 등 수많은 나라의 학자들과 실무가들이 이 제, ,도의 발전과 영향력에 대한 보고서를
발표했다 년 뉴질랜드의 법무부. 1995
4) Christie, Conflicts as Property, in: British Journal of
Criminology 17(1977), p. 1.5) 피해자와 가해자 사이의 직접적인 대화를 증진시키는 공통의 목표를
가지고 있다는 점에서 피해자 가해자 화해 로 불리기도 한다- (victim-offender reconciliation)
(Gehm, Victim-OffenderMediation Programms: An Expliration of
Practice and Theoretical Frameworks, in: WesternCriminology Review:
http://wcr.sonoma.edu/v1n1/gehm.html. at 2).
6) Fruehauf, Wiedergutmachung zwischen Taeter und Opfer. Eine
neue Alternative inder strafrechtlichen Sanktionspraxis, 1988, S.
300.
7) 앞의 논문Umbreit, , at 7.
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국제형사학 심포지엄 발표논문
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장관은 이 문제를 심각하게 다루고 있는 보고서를 연방정책의 한 과제로 다
루었고 년 월에는 벨기에의 루벵에서 소년에 대한 조정제도에 관한, 1997 5제 회 국제회의가 개최되었다 마침내
유엔의 한 하위위원회는 이 제도의1 .기본구상을 정밀하게 심사하고 있고 년도에 유엔의 한 회의에서 발표하2000기 위한
해결방안초안을 준비하고 있다8).
피해자 가해자 조정제도의 도입에 따른 문제점3. -
이미 우리나라의 형사절차에서도 오래전부터 피해자 가해자 조정제도에 유-사한 이른바 피해자 가해자 합의 가 비공식-
(Victim-Offender Arrangement)적으로 인정되어 왔다 이 제도는 손해의 전보를 염두에 두고 피해자가
가.해자와의 화해를 통하여 형사절차를 종결시키거나 법관의 양형판단에서 가,해자에게 유리하게 되도록 하는 효과를 실무상
인정해 오고 있다 피해자가.가해자와의 합의를 통하여 가해자가 행한 피해변상에 만족하면 이른바 합의
서를 작성하게 되고 이를 수사기관이나 판사에게 제출하면 기소이전에는,검사의 불기소처분 기소유예포함 을 내릴 수 있는
사유로 인정되고( ) 9) 기소이,
8) 피해자 가해자 조정프로그램의 국제적 발전현황은 다음과 같다 출처 앞의- ( , Umbreit,논문, at
8).
국가 프로그램 수
오스트레일리아 5오스트리아 모든 관할건에서 인정
벨기에 8캐나다 26영국 20핀란드 130프랑스 40독일 293뉴질랜드 모든 관할건에서 인정
노르웨이 54남아프리카공화국 1스코틀랜드 2미국 291
9) 형사소송법 제 조 항은 검사는 형법 제 조 형을 정함에 있어서는 다음의 사항을247 1 “ 51 (참작하여야
한다 범인의 연령 성행 지능과 환경 피해자와의 관계 범행의. 1. , , , 2. , 3.동기 수단과 결과 범행후의 정황
의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 않을 수, , 4. )있다 고 함으로써 기소편의주의를 취하고 있다” .
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18法學硏究 第 輯
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후에라도 만약 문제의 범죄가 친고죄 혹은 반의사불벌죄인 경우에는 합의가
고소취소로 이어지면 판사는 공소기각의 판결을 내릴 수 있게 되고 이러한, ,사정이 존재하지 않더라도 피의자의 신병을
불구속으로 하는 사유로 혹은
양형단계에서 형을 감경시킬 수 있는 사유10)로 고려할 수 있다.그러나 이러한 합의제도는 어디까지나 실체형법이나
형사소송법 어디에도
그 근거규정11)을 가지고 있지 않는 것으로서 철저히 당사자의 자율에 맡겨져 있는 분야이다 검사 또는 판사는
형사절차에서 관련규정을 준용함으로.써 앞에서 말한 법적 효과를 부과할 수 있는데 불과한 것이다.이와 같이 법률의 규정에는
없지만 관행적인 제도로 정착되어 있는 합의
제도는 법률의 규율영역바깥에서 기능하고 있기 때문에 합의제도�
