SNA

Repatriation of CapitalsInto Mexico for 2017Mexican Corporate Law Tips and News P.44

Aumento de Capital Variable Derecho Concursal y Fiscal P.34

Julio 2017 | Año 2 No.5 | modumlegal.mx

Representación Legal y Representación Órganica Derecho Civil y Mercantil P.4

Antes y el hoy del SistemaNacional Anticorrupción

P.10

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ContenidoDirectorioRepresentación Legal y Representaciòn Orgánica Derecho Civil y Mercantil Lic. Carlos Alfredo Ongay Flores

Antes y el hoy del Sistema Nacional Anticorrupción (SNA) Tópicos Jurídicos de Actualidad Lic. Paula María Fernanda Nava González

Orígenes históricos, evolución y antecedentes del Derecho de InsolvenciaNuevos LíderesHector Romero González

Buzón Tributario Derecho Concursal y Fiscal Lic. Paulo Magaña Rodríguez

El Derecho Procesal Penal Militar y sus Bondades El ingenio de un Penalista Dr. Juan Francisco Aguilar Hernández

Aumentos de Capital VariableDerecho Corporativo Mtro. Hector Romero Fierro

Repatriation of Capitals into Mexico for 2017 Mexican Corporate Law Tips and News Mtro. Juan Carlos Caropresi Regalado

La Homologación Jurídica en el Arbitraje MercantilDerecho Civil y Mercantil Lic. Alejandra Perales Bautista

El Cartón Hilario Hernández

Conoce a nuestros ColaboradoresSemblanza

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DirectorLic. Paulo Magaña Rodríguez

Diseño Gráfico y MaquetaciónL.D.G. Carlos Pedroza Ocampo

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4 Derecho Civil y Mercantil

Representación Legal y Representación Orgánica

TODOS SABEMOS (O DEBERÍAMOS DE SABER), QUE LAS PERSONAS MORALES

POR SU PROPIA NATURALEZA NO PUEDEN ACTUAR “POR SI MISMAS”, Y QUE

POR ELLO REQUIEREN UN REPRESENTANTE, COMÚNMENTE CONOCIDO

COMO “REPRESENTANTE LEGAL”. ACREDITAR MEDIANTE INSTRUMENTO

PÚBLICO LAS FACULTADES DE REPRESENTACIÓN DE DICHO “REPRESEN-

TANTE LEGAL” DE UNA SOCIEDAD, ES, POR MUCHO UNA TAREA QUE AL

PARECER NO CONLLEVA NINGÚN TIPO DE DIFICULTAD. SIN EMBARGO,

EN LOS ÚLTIMOS AÑOS, LOS CRITERIOS JUDICIALES Y JURISDICCIONA-

LES EN ESTA MATERIA SON DIVERSOS Y PROVOCAN UNA FALTA DE SE-

GURIDAD JURÍDICA PARA QUIENES ACUDEN ANTE ESTAS INSTANCIAS

A RESOLVER ALGÚN CONFLICTO, SOBRE TODO CUANDO SE TRATA DE

ACREDITAR DICHA REPRESENTACIÓN LEGAL A TRAVÉS DE UNA PÓLIZA

EXPEDIDA POR CORREDOR PÚBLICO.

Lic. Carlos Alfredo Ongay Flores

Corredor Público No.72 | Mediador Privado No. 35 Ciudad de México

5Derecho Civil y Mercantil

Como consecuencia de varios criterios de la Supre-

ma Corte de Justicia de la Nación, y en busca de re-

solver en definitiva esta problemática aparente, el

23 de mayo de 2007 se modificó la fracción VI del

artículo 6o de la Ley Federal de Correduría Pública,

estableciendo que el Corredor Público puede actuar

como Fedatario en la constitución de sociedades y

en los demás actos previstos por la Ley General de

Sociedades Mercantiles; añadiendo una

segunda parte al texto que establece “…. incluso aquéllos en los que se haga constar la

representación orgánica”.

Conforme al Real Diccionario de la Lengua Es-

pañola, publicado por la Real Academia de la

Lengua Española, el término “incluso”, se define

como “… contenido dentro de una cosa o que

esta implícito en ella…”.

En atención a lo anterior, la interpretación

literal del precepto en comento, implica

que el término “incluso” no es limitativo

ni excluyente, al contrario, es facultati-

vo, por tanto el Corredor Público pue-

de actuar como Fedatario Público en

TODOS los actos previstos en la Ley

General de Sociedades Mercantiles, y

conforme a la segunda parte que co-

mentamos, ADEMÁS puede expre-

samente hacer constar los actos de

representación orgánica.

Legalmente se entiende por repre-

sentación orgánica lo que dispone el

artículo 27 del Código Civil Federal de apli-

cación supletoria a la materia mercantil, que es-

tablece en lo conducente que las personas morales

obran y se obligan por conducto de sus órganos de re-

presentación, sin distinguir expresamente sobre repre-

sentación legal o voluntaria (delegación de facultades).

En apoyo de lo anterior, la Suprema Corte de Justicia

ha definido igualmente el término de “representa-

ción orgánica” en el texto de la jurisprudencia 1a./J.

113/2005, que a pesar de haber perdido su vigencia

en virtud de la reforma de la ley, sirve como criterio

adicional de interpretación del concepto “represen-

tación orgánica”, según se desprende a continuación:

“… Asimismo, el precepto citado anteriormente [ar-tículo 10 de la LGSM] alude en su redacción a dos tipos de representación, la orgánica o la voluntario o contractual, pues en su primer párrafo establece que la representación de toda sociedad mercantil corresponderá a su administrador o administrado-res, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato so-cial, DE DONDE SE SIGUE QUE EN ESTA PARTE SE REFIERE EXCLUSIVAMENTE A LA REPRESENTA-CIÓN ORGÁNICA QUE ES AQUELLA FACULTAD CONCEDIDA A UNA PERSONA LLAMADA RE-PRESENTANTE (CONSEJERO, ADMINISTRADOR ÚNICO, DIRECTOR GENERAL O GERENTE Y DELE-GADO), PARA OBRAR A NOMBRE Y POR CUENTA DE OTRA DENOMINADA REPRESENTADA (SO-CIEDAD), SIEMPRE Y CUANDO DICHA FACULTAD SEA CONCEDIDA POR DISPOSICIÓN DE LA LEY, la cual se sujeta a los límites establecidos en la escri-tura constitutiva o en los poderes respectivos…”

En el texto de la ejecutoria, la Primera Sala abunda aún

más y distingue claramente los conceptos de “repre-

sentación” y “mandato”. Conforme a la Primera Sala

“… La representación y el mandato se distinguen de una manera especial en una persona moral, DADO QUE LOS REPRESENTANTES LEGALES DE ÉSTA SON ÓRGANOS PARA LA FORMACIÓN Y EJECU-CIÓN DE LA VOLUNTAD SOCIAL y por ello, en cier-to sentido, son parte integrante de la misma persona

6 Derecho Civil y Mercantil

moral y se identifican con ella, EN TANTO QUE LOS MANDATARIOS DE LA MISMA PERSONA MORAL NO FORMA PARTE DE ÉSTA, sino que son personas extrañas a la persona moral en cuestión…”

Sobre estas bases, tenemos que los principios de la

llamada “representación orgánica” son tres a saber:

(1) la facultad de una persona llamada “representan-

te” (por lo general, una persona física), (2) para actuar

en nombre y por cuenta de otra llamada “representa-

do” (que para los efectos del presente estudio, siem-

pre será una sociedad mercantil), y (3) que esa facul-

tad de representación tenga su origen en la ley.

Adicionalmente, conforme al texto literal del referi-

do artículo 27 del Código Civil Federal, por voluntad

de los particulares, el Estatuto Social puede incluir

en adición a lo preceptuado en la ley, la mención de

quien o quienes serán sus representantes orgánicos.

En ese sentido, para el caso que nos ocupa, la Ley

General de Sociedades Mercantiles en su artículo 10

claramente establece en el primer párrafo que la re-

presentación de toda sociedad mercantil correspon-

de a su administrador o administradores.

Respecto si este otorgamiento de facultades se rige

o no por la legislación civil, es preciso aclarar que la

Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pro-

nunciado al respecto en la siguiente tesis jurispru-

dencial que continúa en vigor al día de hoy:

ADMINISTRADORES. LAS ATRIBUCIONES INHE-RENTES A LAS DE UN MANDATARIO SE RIGEN POR LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCAN-TILES.Registro No. 186691. Novena Época, Tribunales Colegiados de Circuito, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta XVI, Julio de 2002, Página 2137, Tesis Aislada IX.1º.62C.

Por lo tanto, es claro y terminante que los Corredo-

res Públicos, se encuentran facultados para hacer

constar aquellos actos que tengan como consecuen-

cia designar al administrador o administradores in-

dependientemente del término con el que la ley los

designe, ya sea en atención a un tipo específico de

sociedad o su régimen particular referido en la pro-

pia ley, ya sea en atención a la mención expresa de

la voluntad de los socios o accionistas (Consejero,

Administrador, Director General, Sub-Director, Ge-

rente, o Sub-Gerente).

Asimismo, a Ley General de Sociedades Mercantiles

en su artículo 10 claramente establece:

a).- Que la representación de toda sociedad mer-cantil corresponde a su administrador o adminis-tradores;b).- Los requisitos de formalización de los poderes (medio para ejercer la representación) que otor-guen las sociedades mercantiles a través de acuer-

7Derecho Civil y Mercantil

dos de asamblea de socios o accionistas o del órga-no colegiado de administración; y c).- Los requisitos de formalización de los poderes que otorguen las sociedades mercantiles por con-ducto de personas distintas a la asamblea de socios o accionistas o al órgano colegiado de administra-ción, esto es, por delegación.

En este sentido, es importante destacar, que los po-

deres generales otorgados por sociedades mercanti-

les en cualquiera de las formas descritas por la Ley

(incluyendo la de delegación), pueden inscribirse

para efectos del comercio y consulta electrónica ante

el Registro Público de Comercio según lo dispone la

fracción VII del artículo 21 del Código de Comercio, y

a mayor abundamiento, el propio artículo 25 del mis-

mo ordenamiento, establece que, los actos que con-

forme a dicho Código u otras leyes deban inscribirse

en el Registro Público de Comercio deberán constar

en: ... I.- Instrumentos públicos otorgados ante nota-

rio o Corredor Público; afirmando categóricamente

de nueva cuenta que los Corredores Públicos se en-

cuentran facultados para hacer constar los poderes

generales, así como sus revocaciones, que otorguen

sociedades mercantiles pues incluso ante argumen-

tos en contrario aplicando estrictamente la supleto-

riedad que establece el artículo 2º del Código de Co-

mercio, con fundamento a los numerales descritos,

los Corredores Públicos se encuentran facultados

para otorgar instrumentos públicos donde se hagan

constar poderes generales por delegación, acuerdo

de la asamblea u órgano colegiado, así como sus re-

vocaciones.

Esta, y otras consideraciones fueron tomadas en

cuenta por el Congreso de la Unión (Cámara de Di-

putados y Cámara de Senadores), al aprobar la refor-

ma a la fracción VI del artículo 6º de la Ley Federal

de Correduría Pública, tanto así, que en el dictamen

aprobado por la cámara de senadores con fecha sie-

te de marzo de dos mil seis, de donde resulta como

consecuencia el decreto de reforma, se establece

claramente lo que en lo conducente se transcribe a

continuación:

“… a).- En primer lugar, sobre la propuesta de la frac-ción V del artículo 6 de la Ley Federal de Corre-duría Pública, la minuta considera que la misma fracción, de forma indebida, prohibía la interven-ción de los corredores públicos en todos aquellos actos que para su validez requieran otorgarse en escritura pública, lo cual -según señala la propia minuta- crearía confusión respecto a diversos ac-tos jurídicos que admiten para su formalización la póliza y la escritura pública indistintamente. Ade-más -señala- dicha fracción era contradictoria con la propuesta de la reforma a la fracción VI, misma que faculta a los corredores públicos para actuar en aquellos actos societarios que deban protocoli-zarse. … c).- Igualmente se consideró en la minuta que res-pecto a la modificación a la fracción VI del mencio-nado artículo 6º de la Ley, es inapropiado que se le dé facultad a las legislaturas locales para actuar en materia de Sociedades Mercantiles…”.

En razón de lo anterior es de concluirse que confor-

me al texto actual de la ley y por voluntad del legis-

lador no existe disposición legal alguna que prohí-

ba o limite a los corredores públicos hacer constar

todo tipo de poderes generales o especiales que otor-guen sociedades mercantiles, pues al contrario, la in-

tención del propio legislador es la de facultar a los

corredores públicos para actuar en aquellos actos

societarios que deban protocolizarse, como lo son

los poderes otorgados en los términos y con funda-

mento en lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley

General de Sociedades Mercantiles.

8 Derecho Civil y Mercantil

Por tanto, a la luz de las disposiciones legales vigen-

tes, el Corredor Público puede actuar como Feda-

tario Público para hacer constar los poderes que

otorguen sociedades mercantiles en términos del

artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mer-

cantiles.

Ahora bien, el artículo 5 de la Ley Federal de Procedi-

miento Contencioso Administrativo (LFPCA) vigen-

te señala a la letra lo siguiente:

“ARTÍCULO 5o.- Ante el Tribunal no procederá la gestión de negocios(…) La representación de los particulares se otorgará en escritura pública o car-ta poder firmada ante dos testigos y ratificadas las firmas del otorgante y testigos ante notario o ante los secretarios del Tribunal, sin perjuicio de lo que disponga la legislación de profesiones.(…)”

Es precisamente, con fundamento en el antecitado

numeral que los magistrados del Tribunal Federal de

Justicia Administrativa han desestimado una póliza

otorgada ante corredor público como documento

idóneo para acreditar la representación legal de una

sociedad mercantil.

Es evidente que estos criterios deben ser superados

inmediatamente, pues se trata de interpretaciones

aisladas que el juzgador realiza respecto de un artí-

culo específico sin mirar en conjunto todo el orde-

namiento legal en que éste se encuentra inmerso.

Primeramente, es necesario atender al aspecto tem-

poral de esta disposición, toda vez que la LFPCA y su

artículo 5 comenzaron su vigencia en 2005, es decir,

cuando el artículo 6 de la Ley Federal de Correduría

Pública analizado anteriormente aún no se modifica-

ba para permitir a los Corredores, a partir de 2007,

hacer constar la representación orgánica de las so-

ciedades mercantiles. Así pues, resulta necesario

concluir que la simple entrada en vigor de la reforma

de 2007 a la Ley Federal de Correduría Pública lleva

implícitamente a derogar de manera parcial, en todo

lo que se opone, aquellas disposiciones del orden ju-

rídico federal que son contrarias a la misma y que se

relacionan con la materia reformada.

9Derecho Civil y Mercantil

Lo mismo sucede en materia laboral, ya que el ar-

tículo 692 fracción III de la Ley Federal del Trabajo

exige que quien funge como mandatario de una per-

sona moral acredite su personalidad a través de ins-

trumento notarial o carta poder otorgada ante dos

testigos, por lo que nuevamente las pólizas otorga-

das ante Corredor Público son desestimadas para

efectos de defensa del patrón en un procedimiento

laboral.

Si seguimos el mismo criterio que hasta ahora las au-

toridades jurisdiccionales han adoptado, llegaríamos

al absurdo de generar situaciones de violación a las

garantías del debido proceso legal señaladas en el

Artículo 16 y 17 Constitucional, sobre todo tratán-

dose de aquellas sociedades mercantiles que por

su propia naturaleza no hacen constar sus actos de

constitución o representación en ningún instrumen-

to público ya sea póliza otorgada ante Corredor Pú-

blico o escritura otorgada ante Notario Público.

Uno de los ejemplos más actuales en este sentido

es el de las Sociedades Anónimas Simplificadas, las

cuales de conformidad con el artículo 263 de la Ley

General de Sociedades Mercantiles se constituyen a

través del sistema electrónico de constitución a car-

go de la Secretaría de Economía y cuyo respaldo do-

cumental es una copia simple del acuse electrónico

emitido por dicho portal.

Quiero suponer que en este caso, o en el caso en que

únicamente se cuente con una póliza, el interesado

deberá duplicar el acto, pero ahora ante notario pú-

blico, para que así nuestros juzgadores puedan tener

“la seguridad” de estar cumpliendo a raja tabla con

un artículo que resulta incongruente respecto de lo

establecido por la legislación especial de la materia,

es decir, la Ley Federal de Correduría Pública.

En ese caso, estaríamos en la incongruencia de negar

el acceso a la justicia o a una debida defensa a este

tipo de sociedades mercantiles, violentando así un

sinnúmero de derechos y entorpeciendo el desarro-

llo del comercio.

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11Tópicos Jurídicos de Actualidad

Sin embargo, considero que para saber hacia dónde van estas reformas, es necesario saber de dónde vienen, por ello, decidí hacer un estudio y análisis de las circunstancias que impulsaron a nuestros legisladores a dar origen y prioridad ab-soluta a dichas reformas.

El diseño del SNA comenzó como un esfuerzo para cumplir con los compromisos y obligaciones inter-nacionales de México ante la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y otros organismos. México, ha signado tres instru-mentos internacionales en este sentido: La Con-vención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comercia-

Lic. Paula María Fernanda Nava González

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HOY EN DÍA UNO DE LOS TEMAS POLÍTICOS Y LEGALES QUE MÁS IMPERA EN NUESTRO

PAÍS, ES LA IMPLEMENTACIÓN DEL FAMOSÍSIMO SISTEMA NACIONAL ANTICORRUP-

CIÓN (SNA), Y MUCHOS MEXICANOS, ABOGADOS O NO, HEMOS FORMADO NUESTRO

CRITERIO RESPECTO DE ESTA NUEVA ESTRATEGIA DEL GOBIERNO FEDERAL PARA

COMBATIR LA CORRUPCIÓN A PARTIR DE LOS TEXTOS DE LAS REFORMAS, LA CONSTI-

TUCIONAL DE 27 DE MAYO DE 2015 Y LA QUE EXPIDE LA LEGISLACIÓN SECUNDARIA EN

MATERIA DE COMBATE A LA CORRUPCIÓN DE 18 DE JULIO DE 2016.

SiStema NacioNal aNticorrupcióN (SNA)

Antes y el hoy del

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El diseño del SNA comenzó como un esfuerzo para cumplir con los compromisos y obligaciones internacionales de México ante la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE) y otros organismos.

les Internacionales, la Convención Interamerica-na contra la Corrupción, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Conforme a los mecanismos de cumplimiento señalados en dichas convenciones, México es evaluado por otros países en rubros tales como incorporación de sanciones y tipos penales a la legislación doméstica y la creación de órganos especializados en esta materia. Como conse-cuencia de las evaluaciones realizadas en los úl-timos años, los organismos internacionales emi-tieron una serie de recomendaciones e informes que permitieron a nuestro gobierno conocer los puntos más vulnerables de nuestro orden jurídi-co en relación con el combate a la corrupción.

Uno de los reportes más relevantes sobre el que se basó la reforma constitucional que creó el SNA, es el reporte de implementación de la OCDE, que a través de un esquema de fases, ve-

rifica y determina la viabilidad de aplicación lo-cal de las obligaciones nacionales contenidas en la convención firmada.

En 2000 se emitió el reporte correspondiente a la Fase 1, en el que, de manera general, se reco-noce el primer esfuerzo de implementación por parte del Gobierno mexicano al haberse emitido en 1999 una reforma al Código Penal Federal que incluyó el cohecho a servidores públicos ex-tranjeros como delito federal. Asimismo, a ma-nera de recomendación, señaló que para la revi-sión de la Fase 2, México tendría que modificar su legislación para que las empresas de partici-pación estatal mayoritaria también fueran suje-to del delito de cohecho.

El reporte de la Fase 2 fue publicado en 2004, teniendo como examinadores a Holanda y Espa-ña. En este estudio se puntualizó la necesidad de tener instituciones eficaces que realizaran la

Tópicos Jurídicos de Actualidad

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investigación y sanción de los delitos en materia de corrupción y lavado de dinero y la posibilidad de sancionar personas morales. Asimismo, se dedicó un capítulo entero a las políticas y me-didas de prevención que hasta ahora se habían instrumentado y las recomendaciones para su efectividad.

En el reporte de la Fase 3 de octubre de 2011, se emiten recomendaciones sobre la aplicación de medidas fiscales para prevención de lavado de dinero y corrupción, integrando a todos los actores de sectores público y privado y realizan-do un intercambio de funciones e información transversal para alcanzar la eficiencia, es decir, un sistema de facultades con la misma finalidad, la prevención y el combate a la corrupción. A dicho reporte se anexó una tabla con acciones concretas y su estado de implementación. Pos-teriormente, en Marzo de 2014, se emitió un segundo documento en alcance al de 2011 con

datos mucho más específicos que en los ante-riormente publicados.

Así pues, en noviembre de 2014 en la Cámara de Diputados se presentaron las iniciativas de Reforma para modificar la constitución y crear, desde la esfera jurídica suprema del país, este SNA, que permitiría implementar una estrategia integral y que abarca todas las instituciones a ni-vel federal y la réplica de este sistema en los Es-tados mediante la creación de sistemas locales.

Al ser una reestructura integral del orden jurí-dico mexicano, las discusiones en Cámara de Diputados fueron diversas y proponían cambios trascendentes e importantes en nuestro siste-ma legal. Inicialmente, se pensó en desaparecer la Secretaría de la Función Pública (SFP), pues la idea era la creación de un nuevo órgano con las mismas funciones que dicha Secretaría (preven-ción, supervisión y control) pero independiente

Tópicos Jurídicos de Actualidad

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del Ejecutivo, sin embargo, al final se decidió que esta institución conservara sus funciones de prevención e investigación para dotar al Tri-bunal Federal de Justicia Administrativa de las funciones de sanción en materia administrativa.

Antes de la creación del SNA existía ya en nuestro país un marco normativo en materia de combate a la corrupción, sin embargo se consideró que las facultades investigadoras y sancionadoras reunidas en la SFP resultaban ser casi un mono-polio y, al ser ejercidas de manera vertical, no se extendían horizontalmente a todos los niveles y órdenes de gobierno. Esta visión integral de coo-peración e interacción interinstitucional y este objetivo de cubrir de manera frontal todos los ámbitos (público, privado, penal, administrativo, etc.) de los hechos de corrupción de manera efi-ciente, es la motivación principal del SNA.

El pasado 4 de abril, se instaló legalmente el Co-mité Coordinador y el Órgano de Gobierno del SNA por los titulares de la Auditoría Superior de la Federación, la Secretaría de la Función Pública, el Tribunal Federal de Justicia Administrativa, el Instituto Nacional de Transparencia, Acceso a la

Información y Protección de Datos Personales, el Comité de Participación Ciudadana y un repre-sentante del Consejo de la Judicatura Federal.

En el ámbito penal, debió ser el titular de la Fiscalía Especializada en Materia de Delitos relacionados con Hechos de Corrupción quien instalara junto con los titulares ya mencionados este Comité y su Órgano de Gobierno, sin embargo, ante la imposibilidad del Senado de la República por elegir a un Fiscal de entre los 23 aspirantes que ya concluyeron el proceso de selección y que sólo aguardan la votación del Pleno, fue el titular de la hoy Procuraduría General de la República quien asistió.

Con esto, me permito recalcar la importancia que tiene el que el SNA comience a trabajar y a dar resultados de inmediato, pues de ello dependerá no sólo el éxito internacional de este esfuerzo tan importante que se ha venido gestando durante los últimos años, sino también la capacidad de recobrar, como ciudadanos, la confianza en nuestro gobierno.

Tópicos Jurídicos de Actualidad

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Orígenes históricos, evolución y antecedentes del

Derecho de Insolvencia

Nuevos Líderes

Hector Romero González

S E G U N D A P A R T E

7.- Ordenanzas del Consulado de Bilbao de 1737

Durante los siglos XVII y XVIII se inicia un proceso de

reestructura en España, dentro del cual se adopta la

figura del “Consulado”, institución que tiene sus orí-

genes en Italia. [1]

Estos fueron dotados de autonomía tal que promul-

garon Ordenanzas en materia mercantil, con el ob-

jeto de regular el comercio y aspectos relativos a su

jurisdicción.

Dentro de las Ordenanzas promulgadas por estos

consulados, destaca las “Ordenanzas del Consulado

de Bilbao de 1737”, dentro de las cuales se regula por

primera vez desde un punto de vista legal, en forma

completa y sistemática.

El capítulo XVII de las Ordenanzas de Bilbao tenía

como propósito la regulación de este tema que nos

atañe, por lo que lo titula: “Los atrasados, fallidos,

quebrados, ó alzados; sus clases y modo de proce-

derse en sus quiebras”.

Debe recalcarse que estas ordenanzas retoman los

tratados de Salgado Somoza, así como muestra una

gran influencia de las Ordenanzas francesas.

En primer término, estas ordenanzas señalan las

causas de la quiebra, de la siguiente manera:

“Respecto de que por la desgracia de los tiempos, e infelicidad, o malicia de algunos negociantes, se experimentan muchas veces atrasos, falencias ó quiebras en su crédito y comercios, no pudiendo, ó no queriendo cumplir con los pagamentos a su car-

[1] PULGAR EZQUERRA, Juana. 2005. La Declaración del Concurso de Acreedores. Editorial La Ley. Madrid, p. 75

17

go, unos ausentándose, y otros refugiándose en las iglesias, sin dejar de manifiesto sus libros, papeles y cuentas con la debida claridad, de que resultan notorios daños a otros negociantes, y demás per-sonas acreedoras, por cuyos motivos se forman di-sensiones, y pleytos largos, y costosos, sin poderse justifi-car los procedimientos de los tales fallidos, ni la naturaleza de sus quiebras en común, y conocido perjuicio de la cau-sa pública de este comercio: para cuyo remedio, y que se proceda en semejantes casos con la mayor claridad y bre-vedad en la administración de la justicia, y que camine en sus determinaciones con la justificación posible, y sin confusión; se previene, que los atrasados, quebrados, ó fallidos en su crédito, se debe-rán dividir en tres clases, ó gé-neros, de que pueden resultar inocentes, y culpados, leve o gravemente, según sus proce-dimientos o delitos”.

Mantilla Martínez refiere que las Ordenanzas del

consulado de Bilbao fueron realistas y “justifican su

proceder como resultado de la observación de usos

comerciales en la época, no solo en España, sino tam-

bién de lo que era común en otras naciones por lo

que a este tema concerniera” . [2]

Resulta importante considerar que este tratado dis-

tinguió entre distintas causas de las quiebras, en al-

gunos casos derivaba de hechos jurídicos, mientras

que, en otros, de ciertos actos u omisiones, pero exis-

tiendo siempre el común denominador de un daño

frente a terceros y un riesgo para el crédito.

De esta forma que se hace

la siguiente distinción de los

quebrados:

a) Atrasados - Las Ordenan-

zas contemplaban a aquellos

sujetos que no se encontra-

ran en estado de insolvencia,

esto es, que tuvieran bienes

suficientes para satisfacer la

totalidad de sus deudas, pero

que se encuentran en estado

de mora por no poder cum-

plir con sus obligaciones en

tiempo.

b) Infortunios imprevisibles - Es-

tos son aquellos a los que la

quiebra se les achacaba por

caso fortuito. La quiebra era

provocada por causas ajenas a

su voluntad.

En todo caso se presumía la

quiebra fortuita, salvo no se probara lo contrario, y

existía comprensión hacia ellos, “recomendándose

facilidades, con intereses o no, según convenio” [3] ,

pero siempre tutelando a quienes de buena fe ejer-

cían el comercio.

Sobre estos, las Ordenanzas establecían:

“A los semejantes se las ha de guardar el honor de sus

crédito, buena opinión y fama”.

Nuevos Líderes

[2] MOTILLA MARTINEZ, Jesús. 1983. Las Ordenanzas del Consulado de Bilbao, interesante fuete histórica del derecho mercantil. México. p, 211 [3] Ibidem

18 Nuevos Líderes

c) Fraudulentos - estos son aquellos que tienen cono-

cimiento de su mal estado, y a pesar de ello arriesgan

el capital ajeno con dolo, prosiguiendo con el comer-

cio perdiendo conocidamente muchos caudales y al-

zándose con la hacienda ajena que pueden.

El ordenamiento en comento, textualmente los des-

cribía así:

“...y alzandose finalmente con la hacienda agena, que pueden, ocultándose ésta y las demás alhajas preciosas que tienen, y con los libros, y papeles de su razón, ausentándose o retirándose al sagrado de las iglesias, sin dar, no dejar en cuenta, ni razón de las dichas sus dependencias, reduciéndose a la última confusión a sus acreedores, de que resulten nota-bles perjuicios á los demás comerciantes de buena fe; por lo cual á estos tales alzados se les ha de tener, y estimar como infames ladrones públicos, robado-res de hacienda agena, y se les persuadirá hasta tan-to que el prior, y cónsules puedan haber (tener) sus personas; y habiéndolas, las entregarán a la justicia ordinaria con la causa que se les huviere hecho, para que sean castigados por todo el rigor que permite el Derecho, á proporción de sus delitos”.

Estos tratados abordaban la quiebra dándole penas

tanto pecuniarias como corporales, de acuerdo al

tipo de quebrado, ya que se tipifican delitos come-

tidos previa y durante el seno del proceso concursal.

8.- Novísima Recopilación de 1805

Este ordenamiento contempla importantes funda-

mentos de nuestra legislación concursal. Dentro de

su libro XI, título XXXII reúne mandamientos relati-

vos al alzamiento, quiebras y cesión de bienes.

II.- ANTECEDENTES DEL DERECHO CONCURSAL

MEXICANO

1.- Proyecto de la Ley de Bancarrotas

Con la promulgación de la Constitución de 1824 se

hace la primera referencia al derecho de quiebra,

pues en su artículo 72, fracción XXVII, se señala

como facultades del Congreso General dar leyes uni-

formes sobre bancarrotas en todos los estados.

Como consecuencia de esto, en 1831, el jurista San-

tiago Villegas, presentó el primer proyecto de nor-

matividad concursal, denominado “Proyecto de Ley

de Bancarrotas”, mismo que tuvo una fuerte inspira-

ción por la legislación francesa de aquella época. [4]

2.- Proyecto Lares

En 1851 surge el segundo antecedente del derecho de

insolvencia en nuestro país, siendo este un proyecto

elaborado por Teodosio Lares, inspirado en las leyes

francesas y españolas y encontraba su ratio legis en la

[4] HAMDAN AMAD, Fauzi. 2011. Derecho Concursal Mexicano. México D.F. Editorial Oxford, p. 11

19Nuevos Líderes

necesidad de evitar la demora en los procedimientos

de quiebras, pues muy comúnmente los bienes que in-

tegraban la masa concursal perecían antes de la con-

clusión del procedimiento correspondiente.

Dicho proyecto no fue fructífero, sin embargo, su es-

píritu fue recogido por el primer Código de Comer-

cio del país, en 1854.

3.- Código de Comercio de 1854

Como ya se apuntó, el Código de Comercio de 1854

incorpora a su estructura diversas disposiciones del

proyecto presentado por Teodosio Lares años atrás,

por lo que popularmente este Código es conocido

por el apellido del aludido jurisconsulto.

Este cuerpo normativo titulaba su cuarto libro como

“De las Quiebras”, en el cual establecía que la quiebra

solo se declaraba al comerciante que suspendía el pago

de sus obligaciones comerciales, líquidas y cumplidas.

La quiebra era clasificada como fortuita, culpable y

fraudulenta, estableciendo como posibles sujetos

activos al propio deudor falente, sus acreedores y a

un juez de oficio.

Dicho ordenamiento, consideraba como presupuesto

de la quiebra la suspensión de pagos, cuyo momento

de inicio era fundamental para el desarrollo del proce-

so, pues a partir del mismo, todo acto jurídico celebra-

do por el deudor dentro de los treinta días inmediatos

anteriores a la fecha de suspensión de pagos era vi-

ciado de nulidad, mientras que cualquier pago dentro

de ese periodo sospechoso sobre deudas no vencidas

debían ser devueltos a la masa concursal. [5]

Al momento de la declaración de la quiebra surtía

efectos inmediatos el desapoderamiento de los bie-

nes del deudor, cuya administración pasaba a un sín-

dico o síndicos, designados por el órgano jurisdiccio-

nal que conocía de la quiebra entre los vecinos más

[5] BARRERA GRAF, Jorge. 1943. El Desapoderamiento en la Quiebra. México D.F. UNAM, p. 25

20 Nuevos Líderes

abonados del domicilio del deudor. Para el ejercicio

de la sindicatura se establecía una preferencia a fa-

vor de los acreedores y existía incapacidad para pa-

rientes hasta el cuarto grado del fallido.

Existían dos posibilidades de concluir el juicio de

quiebra:

La primera consistía en la enajenación de la masa

concursal y el pago a los acreedores.

Mientras que la segunda, era un convenio concursal

signado entre el deudor y tres cuartas partes de sus

acreedores, siempre y cuando se estableciera que el

mismo cubriera dos terceras partes del total de los

pasivos a cargo del deudor. Es prudente mencionar

que esta alternativa solo estaba prevista para el caso

de la quiebra fortuita y culpable.

Al ser aprobado por el Tribunal de quiebra, este con-

venio surtía efectos y era vinculante para todos los

acreedores, con excepción de aquellos que gozaban

de garantía real, a pesar de que existía la posibilidad

de que estos lo firmaran motu proprio.

Este ordenamiento tuvo un periodo de vigencia efí-

mero, pues el mismo año de su promulgación triunfó

la Revolución de Ayutla, derrocando al régimen en-

cabezado por Antonio López de Santa Anna. [6]

4.- Código de Comercio de 1884

El Código de Comercio que comenzó a regir las rela-

ciones comerciales en nuestro país el 20 de julio de

1884 establecía un procedimiento de quiebra apli-

cable a la negociación mercantil y no solo a aquellos

que tuvieran la calidad de comerciantes.

Otro aspecto relevante y novedoso fue que el presu-

puesto objetivo de la quiebra ya no era la suspensión

de pagos solamente, sino que se incorpora la impo-

sibilidad de pagar sus obligaciones con puntualidad,

demostrando que al legislador lo único que interesa-

ba no era la reparación, pero la prevención de cual-

quier posible daño al crédito. Subsistió la presunción

de estado de quiebra por la cesión de bienes del co-

merciante o negociación mercantil.

Expresamente los casos de procedencia de la quiebra

del comerciante o de la negociación mercantil eran:

a) Suspensión de pagos de deudas mercantiles o civiles, líquidas y exigibles

[6] MANTILLA MOLINA, Roberto. 1993. Derecho Mercantil. 29 Edición. México D.F. Editorial Porrúa, p.15

20

21

b) La insuficiencia de bienes en caso de embargoc) Un desbalance aritmético entre el pasivo y activo, siendo superior el primero en un 25 por ciento.d) Abandono de bienese) El alzamiento [7]

Los sujetos activos del procedimiento de quiebra

eran el propio deudor, sus acreedores y el juez de

oficio.

5.- Código de Comercio de 1889

El primero de enero de 1890 comenzó a regir el códi-

go publicado en junio de 1889. Este organizaba toda

la institución, tanto procesal como sustantiva de las

quiebras . [8]

Este ordenamiento encontró su inspiración en el có-

digo español de 1885, mismo que constituyó una re-

visión del código de 1829 redactado por Pedro Sainz

de Andino, sustentado en el código francés de 1808.

[9] Conservó la estructura observada por el Código

de Comercio de 1884, regulando por separado las

disposiciones que refieren los aspectos sustantivos

y los adjetivos.

El Libro Cuarto, título I, “De las Quiebras”, se refiere

a la parte sustantiva a lo largo de ocho capítulos.

Se estableció que la quiebra de una negociación mer-

cantil, como estado de hecho, es causada por la sus-

pensión de pagos y que generalmente se fijaba desde

la formación de sus inventarios. Mientras que refe-

rente al Comerciante, la quiebra como estado de he-

cho se inicia con un suceso imprevisto, pero notorio,

que lo coloca en una situación de imposible cumpli-

miento de sus obligaciones, o desde el momento en

que el deudor incumple con sus deudas civiles. [10]

De igual forma se prevé la posibilidad de dar por termi-

nado el concurso y revocar la quiebra, cuando el deu-

dor comprobase el cumplimiento de sus compromisos

y que del cálculo de sus activos y pasivos, no existía una

diferencia equivalente al veinticinco por ciento.

Existe un serio contraste con el código anterior de

1884, pues desaparece la posibilidad de que un juez,

de oficio declarase la quiebra de un deudor.

Dentro de las características medulares de este cuer-

po legal es que subsiste la clasificación de la quiebra

como fortuita, culpable o fraudulenta.

Uno de los principales efectos de la quiebra lo era

el desasimiento del deudor de la administración sus

bienes y representación, la cual pasaba a cargo del

síndico como órgano concursal.

Existía la posibilidad de lograr a un convenio entre el

fallido y los acreedores, el cual era obligatorio para la

totalidad de los acreedores cuando era signado por

el comerciante y los acreedores que representaban

tres quintas partes del pasivo reconocido, así como

aprobado por el juez concursal. [11]

En su Capítulo VIII, denominado “Disposiciones ge-

nerales relativas a las quiebras, en las sociedades

mercantiles”, se regulan aspectos especiales de las

sociedades mercantiles en quiebras, como los su-

puestos en que los socios deben ser considerados

como ilimitadamente responsables y por ende lleva-

dos a la quiebra como consecuencia. Se reguló que

la quiebra de la sociedad y la de sus socios deberían

tramitarse de forma separada.

[7] HAMDAN AMAD, Fauzi. 2011. Derecho Concursal Mexicano. México D.F. Editorial Oxford, p. 13 y sig. [8] DAVALOS MEJIA, Carlos Felipe. 1991. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Tomo III. México D.F. Editorial Harla, p. 20 [9] HAMDAN AMAD, Fauzi. 2011. Derecho Concursal Mexicano. México D.F. Editorial Oxford, p. 14 [10] BARRERA GRAF, Jorge. 1943. El Desapoderamiento en la Quiebra. México D.F. UNAM, p. 115 [11] HAMDAN AMAD, Fauzi. 2011. Derecho Concursal Mexicano. México D.F. Editorial Oxford, p. 11

Nuevos Líderes 21

22

Resulta importante destacar que la quiebra de uno

de los socios no acarrearía la de alguna sociedad en

la que ellos fueran miembros.

6.- Proyecto de Código de Comercio de 1929

En 1929 se redactó un proyecto para un nuevo Código

de Comercio por la Secretaría de Industria, Comercio y

Trabajo, el cual incluía un nuevo paradigma para tutelar

la insolvencia en el país, sin embargo, no prosperó.

7.- Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 1943

La Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos es publi-

cada en el Diario Oficial de la Federación del 20 de

abril de 1943, teniendo un vacatio legis hasta que

entró en vigor el 20 de julio del año de mérito.

Históricamente esta ley rigió todo lo relativo a la

rama del derecho de insolvencia, tanto sustantivo

como adjetivo, hasta que se promulgó en el año 2000

la Ley de Concursos Mercantiles.

Como ocassio legis de este ordenamiento destaca el

reconocimiento legislativo en México que la quiebra

no es asunto de interés privado sino de interés so-

cial y público, en tanto concierne no solamente a los

acreedores sino al Estado, por corresponder a éste la

tutela de los intereses colectivos . [12]

Dicho ordenamiento regulaba dos figuras: la quiebra

y la suspensión de pagos.

La Quiebra era un procedimiento de liquidación al

cual podría acogerse cualquier sujeto deudor, o en

su caso bajo la demanda de cualquiera de sus acree-

dores, el Ministerio Público y también declarada de

oficio por un juez.

En oposición, la suspensión de pagos era una etapa

preventiva de la quiebra que debía ser solicitada por el

propio deudor.

Es de destacarse que se atribuye un importante rol al

Ministerio Público, como representante social en los

procedimientos de quiebra, invistiéndolo de un pa-

pel importante para el desarrollo del proceso y para

la toma de decisiones.

Supuestamente la Ley de Quiebras y Suspensión de

Pagos acarrearía un procedimiento concursal aún

más eficiente, en el que a pesar que aún existiera una

estigmatización del deudor, hay posibilidad de que el

deudor falente fuera rehabilitado una vez concluida

la quiebra. Para tal efecto el quebrado debía protes-

tar en forma legal atender el pago de sus deudas inso-

lutas, tan luego como su situación lo permitiera. [13]

[12] NIEBLAS ALDANA, Gricelda. LEGISLACIÓN VIGENTE EN MÉXICO EN MATERIA DE CONCURSOS MERCANTILES, DURANTE LOS ÚLTIMOS 200 AÑOS. México D.F. [13] Artículo 381 Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos

23Nuevos Líderes

Dicho ordenamiento contempla como presupuesto

subjetivo la existencia de un comerciante, pues en su

artículo primero, establecía:

“Podrá ser declarado en estado de quiebra el comer-ciante que cese en el pago de sus obligaciones.”

Sin embargo, la práctica nos demuestra que este con-

cepto tenía un alcance más amplio que su significado

gramatical, pues realmente el presupuesto personal

era la empresa mercantil, teniendo este como un

concepto más económico que jurídico.

La intención del legislador fue ampliar el espectro de

posibilidades para que un ente fuera declarado en

quiebra, sin la necesidad de que exista un sujeto jurí-

dico quebrado . [14]

Verbigracia de lo anterior, sería el caso de que un

menor se convirtiera, por herencia, titular de una

unidad industrial, misma que cayera en estado de in-

solvencia. En este supuesto, al ser menor de edad, el

heredero no adquiere la calidad de comerciante, sin

embargo, la empresa como unidad industrial puede

ser declarada en quiebra.

Una de las directrices que orientaron la nueva legis-

lación fue la de sustituir el sujeto deudor, de comer-

ciante a empresa mercantil. Como consecuencia sur-

ge el principio de conservación de la empresa, dado

que ya no solo se tutelan intereses privados, sino que

todos aquellos intereses colectivos que representa

una empresa . [15]

En este ordenamiento contemplaba como causal de

la quiebra la cesación de pagos, inspirado en el sis-

tema francés e italiano, mas no definía claramente lo

que debía entenderse de tal expresión.

La jurisprudencia y la doctrina han ilustrado en el

sentido de que esta debía entenderse conceptual-

mente como insolvencia.

Sobre esta última, debemos aclarar que solamente se

actualiza con la imposibilidad de pago de las obliga-

ciones comerciales, y únicamente, cuando estas sean

líquidas y exigibles . [16]

Es importante señalar que insolvencia no era un equi-

valente a incumplimiento de obligaciones, pues una

empresa puede ser insolvente, pero no haber dejado

de pagar ni una sola de sus obligaciones, acudiendo a

prácticas ruinosas.

Como acertadamente expone el tratadista Bonelli,

“la falta de pago es un hecho propio de la persona; la in-solvencia es un estado propio del patrimonio. “[17]

A pesar de esto, no basta con la existencia de un suje-

to comerciante y que haya incurrido en estado de in-

solvencia, sino que se exige la existencia de dos o más

acreedores, pues la pretensión concursal debe estar

integrada por un colegio de acreedores, para que se

encuentre justificada la aplicación del procedimien-

to de quiebra, pues es un proceso de tutela social.

En caso de existir solo un acreedor, evidentemente

bastaría la ejecución individual y no la aplicación de

la quiebra que acarrea numerosas consecuencias y

cargas extraordinarias.

Competencia de la QuiebraPara conocer de un juicio de quiebra la competencia

era concurrente, dado que existía la posibilidad de

[14] CERVANTES AHUMADA, Raul. 1981. Derecho de Quiebras. México D.F. Tercera Edición, Editorial Herrero, p. 34 [15] Secretaría de Economía. 1941. Anteproyecto de la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos. México D.F., p.10 [16] DAVALOS MEJIA, Carlos Felipe. 1991. Títulos y Contratos de Crédito, Quiebras. Tomo III. México D.F. Editorial Harla, p. 24 [17] Véase BONELLI. 1938. Del Fallimento, tomo I, Milán, p. 3

24

que fuera sometido a la jurisdicción de un Juez de

Distrito o del de primera instancia correspondiente

al domicilio del establecimiento principal, y en su de-

fecto, donde tenga su domicilio; si es persona física.

Tratándose de sociedades mercantiles era compe-

tente aquel del domicilio social o en donde está el

principal asiento de sus negocios.

Órganos de la Quiebra- Juez

El juez es el rector del procedimiento y cuenta con

amplios poderes, ya que en repetidas ocasiones du-

rante el procedimiento se requiere de su aprobación.

- Síndico

La designación del síndico yace como facultad de la

Cámara de la Industria o Comercio a que pertenezca

el deudor y, en su defecto, en una institución nacional

de crédito quien designa a un delegado.

En caso de que lo anterior no acontezca, el Juez nom-

braba a un síndico provisional.

Durante la quiebra el síndico tenía como función la

administración de la empresa del quebrado y de la

buena conservación de los bienes de la masa, para

proceder a su enajenación.

Mientras que, en la suspensión de pagos, el deudor

conserva la administración de sus bienes y el Síndico

sólo ejerce la obligación de vigilancia.

- InterventorLa Ley en su artículo 58 establecía la posibilidad de

designar uno, tres o hasta cinco interventores para

representar los intereses de los acreedores y la vigi-

lancia del actuar del síndico.

- Junta de AcreedoresLa Junta de Acreedores tiene cuatro funciones tora-

les que son:

a) El reconocimiento de créditos;

b) Aprobación de un convenio;

c) Dirigir la intervención; y

d) Vigilar el desempeño del Síndico.

Debe considerarse que al respecto se existían diver-

sas limitaciones sobre los acreedores, pues solo el

juez estaba facultado para convocar juntas de acree-

dores, estos no podían participar en el nombramien-

to del síndico y los procedimientos de aprobación de

convenios eran arbitrarios y complejos.

Aunado a esto, se advierte que la Ley no hacia dis-

tinción alguno respecto de las clases de acreedores,

cuestiones torales para la adopción de un convenio.

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26

BUZÓN TRIBUTARIO

[1] 4 de enero de 2016.

Lic. Paulo Magaña Rodríguez

Como parte de las reformas al Código Fiscal de la

Federación publicadas el 9 de diciembre de 2013, se

creó un sistema de comunicación electrónico entre

los contribuyentes y las autoridades fiscales como

parte de la reciente tendencia por agilizar los servi-

cios y trámites mediante la utilización de tecnologías

informáticas.

El buzón tributario, figura prevista en el artí-

culo 17-K del Código Fiscal de la Federación,

permite no sólo la notificación de cualquier

acto o resolución administrativa emitida

por el Servicio de Administración Tributaria

al contribuyente, sino que también abre la

posibilidad a los particulares de presentar

a través de este medio solicitudes y avisos o

dar cumplimiento a requerimientos e inclu-

so interponer medios de defensa.

En este sentido, hace poco más de un año [1] entró

en vigor la obligatoriedad para los contribuyentes de

interponer el recurso de revocación previsto en el nu-

meral 121 del Código Fiscal de la Federación, a través

del Buzón Tributario, sin que se permita la alternativa

de presentación en la vía tradicional.

La reciente disposición ha generado diversos cues-

tionamientos sobre la legalidad de este mecanismo

restrictivo, pues ha colocado a los contribuyentes en

situaciones complejas que se alejan de la finalidad de

eficacia que se pensó inicialmente con esta medida.

27

El 24 de diciembre de 2015 el Servicio de Administra-

ción Tributaria publicó la ficha 192/CFF denominada

“Recurso de Revocación en Línea”, la cual detalla el

procedimiento, requisitos y las condiciones necesa-

rias para la presentación en línea de este recurso, sin

embargo, tal documento resulta insuficiente para dar

una guía a los contribuyentes que se encuentran ante

un problema práctico durante la presentación de su

recurso.

Recientemente, se han interpuesto diversos medios de

defensa en contra de la presentación del recurso de re-

vocación de manera exclusiva y obligatoria a través del

Buzón Tributario, sin embargo, hasta ahora, ninguno de

ellos ha prosperado. Resulta importante señalar que lo

anterior se debe a que los problemas más comunes en

el uso del Buzón Tributario se refieren a complicacio-

nes técnicas derivadas de la compatibilidad de sistemas

operativos o del propio uso del internet, mientras que

otros se refieren a la imposibilidad material para cum-

plir con la propias disposiciones de las autoridades tri-

butarias en este sentido, lo que dificulta la posibilidad

de combatir legalmente este mecanismo de defensa vía

electrónica.

El buzón tributario se accesa a través de la página

de internet del Servicio de Administración Tributa-

ria la cual requiere para su correcto despliegue de

funciones una versión específica del software Java,

el cual no siempre resulta ser el predeterminado en

todos los equipos de cómputo. Asimismo, depen-

diendo del sistema operativo con que se cuente, la

configuración del explorador debe ser modificada

manualmente por el usuario para poder utilizar to-

das las funciones del sitio, incluyendo aquellas ven-

tanas emergentes que usualmente se encuentran

bloqueadas por default.

Derecho Concursal y Fiscal

28 Derecho Concursal y Fiscal

Por lo que se refiere específicamente a la presenta-

ción del recurso de revocación, comúnmente se llega

a la imposibilidad material de presentarlo a través del

Buzón Tributario toda vez que esta herramienta aún

no tiene las características técnicas necesarias que le

permitan al contribuyente presentar archivos de gran

tamaño. El portal del Buzón Tributario no admite ar-

chivos (PDF) mayores a 3MB por cada ciclo de carga,

por lo que si un contribuyente desea presentar un re-

curso de revocación cuyo archivo supera los 60MB,

tendría que fragmentar su escrito en veinte archivos

de 3MB cada uno.

Hasta ahora, se hace evidente la dificultad técnica que

esta tarea conlleva para el contribuyente, sin embargo,

no representa una imposibilidad material como la que

manifesté en párrafos anteriores. Sin embargo, a esta

situación hay que agregarle que una de las medidas de

seguridad del sistema del Buzón Tributario es que cuen-

ta con un tiempo máximo (15 minutos) para la carga de

archivos, resultando insuficientes para completar la car-

ga de los veinte archivos antes mencionados.

Con ello, el procesamiento de la totalidad de los archi-

vos que contienen el recurso de revocación que preten-

29

de interponerse se traduce en una tarea materialmente

imposible para el contribuyente, por lo que al encon-

trarse en un estado de indefensión, deciden presentar

de manera directa un juicio de nulidad ante el Tribunal

Federal de Justicia Administrativa en contra del acto o

resolución que pretenden impugnar.

Hasta en tanto, el Servicio de Administración Tri-

butaria mejore la plataforma de este sistema elec-

trónico y atienda a todos los comentarios que han

sido externados por los usuarios, será necesario

sensibilizar a la autoridad hacendaria para que en

ciertos casos, y bajo ciertos supuestos se permita

la presentación del recurso de revocación en la vía

tradicional o bien, la presentación de un escrito de

interposición simple a través de Buzón Tributario y

la posibilidad de presentar las pruebas o documen-

tos adjuntos en físico.

Es por ello que los invito a que, como contribuyentes y

usuarios del Buzón Tributario, levantemos el reporte

correspondiente cada que se nos presente algún pro-

blema con el funcionamiento del sistema, ya sea por

un tema técnico o por un aspecto práctico, pues será

precisamente esta retroalimentación la que la autori-

dad considerará para futuras actualizaciones.

Derecho Concursal y Fiscal

30

BASES JURíDICAS

La historia del derecho penal y el procedimiento penal es la relación de una profunda desigualdad entre hom-

bres y un constante esfuerzo hoy victorioso, para alcanzar la igualdad, en épocas aún no remotas se multiplicaron

las jurisdicciones y los fueros de carácter fundamente protector, sustrayendo a ciertas clases de individuos de la

potestad decisoria de los tribunales ordinarios, por ejemplo la ley suprema de 1917 permitió la subsistencia del

“Fuero de Guerra” para los delitos y faltas en contra de la disciplina militar. Y a esta prescripción contenida en el

artículo 13, se agrega una imperiosa limitación, cuya legitimidad y razón son evidentes: “Los tribunales militares

en ningún caso o por ningún motivo, podrán extender jurisdicción sobre personas que no pertenezcan al ejército.

Cuando un delito o falta de orden militar estuviese complicado en un paisano, conocerá del caso la autoridad civil

que corresponda”

El Derecho Procesal Penal Militar y sus BondadesDr. Juan Francisco Aguilar Hernández

El ingenio de un Penalista

31

El Código de Justicia Militar (modificado el 14 de junio

de 2014) señala en su Capítulo II, artículo tercero, que

el Supremo Tribunal Militar estará integrado “de un

presidente, general de brigada, militar de guerra (sic) y

cuatro magistrados, generales de brigada de servicio o

auxiliares”.

El artículo 10 del mismo Código señala que “Los Con-

sejos de Guerra Ordinarios se integrarán con militares

de guerra, y se compondrán de un presidente y cuatro

vocales; el primero con grado de general o de coronel y

los segundos desde el de mayor hasta coronel”.

LA NUEVA ERA DEL DERECHO PENAL MILITAR

Salvo por los requisitos para ser Magistrado del Supre-

mo Tribunal Miliar, los demás cargos deberán ser ocu-

pados por militares en activo y pertenecientes a alguna

armada, sean o no abogados. Esta sigue siendo la pe-

queña gran diferencia, una de las rémoras en el sistema

de justicia militar mexicano.

Lo que deberá la nueva justicia militar tiene que ver

con un tema vinculado también con la justicia civil: la

presunción de inocencia. En el caso de la jurisdicción

militar, el problema para que esta circunstancia se de

en forma plena y se convierta en un gran paso adelante

radica en la rigidez histórica del medio militar.

Hay que reconocer este hecho con las reformas al-

canzadas, la carga de la prueba ya no recaerá sobre el

militar acusado y este no tendrá que aportar todos los

elementos para demostrar su inocencia.

Ahora deben entenderse como a cualquier otra perso-

na que los militares gozan de la presunción de inocen-

cia y serán responsables después de haber sido juzga-

dos y sentenciados e incluso que haya causado estado

su caso, de lo contrario bajo el principio de universali-

dad y de acuerdo a lo que ordena le Código de Justicia

Militar, tienen garantizada la presunción de inocencia,

derecho humano previsto y regulado en el derecho in-

teramericano.

La creación del Juez de Ejecución de Penas y los bene-

ficios que este aporta en materia de derechos humanos

es otra de las novedades trascendentales en las refor-

mas a la justicia militar.

Finalmente, el cuarto eje de la esperada transforma-

ción de la justicia militar está, en el cual comparto con

varios expertos en el tema, en la inclusión de la Secre-

El ingenio de un Penalista

32

taría de Marina-Armada de México en el Código de Jus-

ticia Militar “de forma expresa y constituye un sensible

cambio de lenguaje garante de los derechos humanos”.

Todos estos cambios deben entenderse “como el pie de

rama de lo que será una secuencia de reformas que de-

berán trastocar el diseño normativo institucional para

verdaderamente garantizar los derechos humanos en

la Justicia Militar”.

La entrada en vigor del nuevo derecho penal adversa-

rial y de los juicios orales es un factor más que empuja

rápidamente más transformaciones al interior del apa-

rato de justicia militar.

Alejandro Carlos Espinosa explica que ahora, a la luz de

los atributos del Juez natural, que ordena independen-

cia, imparcialidad así como profesionalidad, autonomía

e inamovilidad, se van hermanando estos requisitos in-

dispensables al igual que la necesidad de cumplir con

lo ordenado por la Constitución Mexicana en materia

de derecho penal adversarial de cara a los tribunales

orales.

Un factor que ayudaría de manera definitiva a alcanzar

las metas planteadas en las reformas de justicia militar

sería la creación –ahora sí– de la carrera de Derecho

Militar en la Universidad del Ejército y Fuerza Aérea

(UDEFA), objetivo planteado en al menos tres ocasio-

nes en décadas pasadas pero nunca alcanzado, preci-

samente por razones de control y cerrazón de los altos

mandos en turno.

Sería oportuno y deseable que la Universidad del

Ejército y Fuerza Aérea ponderará crear la carrera de

Licenciado en Derecho, con especialidad en Justicia

Militar, para enseñarle a los juristas castrenses sobre

el andamiaje y las tecnicas de justicia que les ocupa y

que, dicho sea de paso no solo es penal, sino también

disciplinaria, administrativa, de seguridad social, inter-

nacional y de derechos humanos entre muchas otras

variables.

Impulsar la creación de la carrera de derecho militar y

darle vida a la especialidad de Justicia Militar, “es una

exigencia de los nuevos tiempos, en donde el control de

la convencionalidad y el respeto a los derechos huma-

nos se prevén con claridad en nuestra Constitución”.

Así, una vez hecho lo anterior, podríamos decir que los

tribunales militares estarían en manos de expertos del

derecho, porque los tiempos que vivimos así lo exigen,

ya que en la actualidad los imputados militares son juz-

gados por personas que no son peritos en el derecho y

por tanto durante el proceso se cometen violaciones a

sus derechos humanos.

Por todo esto, será necesario estudiar el mejor sistema

para independizar a los tribunales militares y sumarlos

al Poder Judicial de la Federación, lo que no implica que

el Fuero de Guerra, entiéndase militar, deba perder su

capacidad de investigar delitos del ámbito de su com-

petencia, así los militares que enfrenten un asunto de

idole penal, puedan ser juzgados de manera correcta

por peritos en derecho.

El ingenio de un Penalista

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34

Aumentosde capital variable

$

Derecho Corporativo

UNO DE LOS TEMAS MáS DISCUTIDOS EN LOS FOROS DE DERECHO SOCIETARIO ES EL RELATIVO A LAS FORMALIDADES QUE DEBE CUMPLIR LOS AUMENTOS DE CAPI-TAL EN SU PARTE VARIABLE.

A pesar de que la legislación de la materia regule este

tema, y su naturaleza sea clara, en la práctica foren-

se se han suscitado numerosas controversias sobre el

proceso a seguir para su aumento y las formalidades

que esto requiere.

Mtro. Héctor Romero Fierro

35

Existen opiniones, a mi juicio equivocadas, que se-

ñalan que todos y cada uno de los aumentos de capi-

tal, sea a la parte fija o a la parte variable, deben ser

acordados en una asamblea extraordinaria, y por la

naturaleza de estas, además deben ser inscritas en el

Registro Público de Comercio.

Para un mejor entendimiento, es prudente tomar

en cuenta algunas disposiciones de la normatividad

aplicable.

Recordemos que la propia “Ley General de Socieda-

des Mercantiles” (LGSM), establece en su artículo

1o. que cualquiera de los tipos sociales excepto las

sociedades cooperativas pueden ”constituirse como

sociedad de capital variable, observándose entonces

las disposiciones del Capítulo VIII de esta Ley.”

Por otro lado, señala el artículo 9o: “Toda sociedad

podrá aumentar o disminuir su capital, observando,

según su naturaleza, los requisitos que exige esta Ley.”

Así mismo los artículos aplicables señalan:

“Articulo 182.- Son asambleas extraordinarias,

las que se reúnan para tratar cualquiera de los

siguientes asuntos:

...

III.- Aumento o reducción del capital social;.” “Artículo 194.- Las actas de las Asambleas Gene-

rales de Accionistas se asentarán en el libro res-

pectivo y deberán ser firmadas por el Presidente

y por el Secretario de la Asamblea, así como por

los Comisarios que concurran. Se agregarán a

las actas los documentos que justifiquen que las

convocatorias se hicieron en los términos que

esta Ley establece.

Cuando por cualquiera circunstancia no pudiere

asentarse el acta de una asamblea en el libro res-

pectivo, se protocolizará ante Notario.

Las actas de las asambleas extraordinarias serán

protocolizadas ante fedatario público.”

“Artículo 213.- En las sociedades de capital varia-

ble el capital social será susceptible de aumento

por aportaciones posteriores de los socios o por

la admisión de nuevos socios, y de disminución

de dicho capital por retiro parcial o total de las

aportaciones, sin más formalidades que las esta-

blecidas por este capítulo.”

“Artículo 216.- El contrato constitutivo de toda

sociedad de capital variable, deberá contener,

además de las estipulaciones que correspondan

a la naturaleza de la sociedad, las condiciones

que se fijen para el aumento y la disminución del

capital social.

En las sociedades por acciones el contrato social

o la Asamblea General Extraordinaria fijarán los

aumentos del capital y la forma y términos en que

deban hacerse las correspondientes emisiones de

acciones. Las acciones emitidas y no suscritas a

los certificados provisionales, en su caso, se con-

servarán en poder de la sociedad para entregarse

a medida que vaya realizándose la suscripción.”

Una vez que conocemos los numerales que regulan

los aumentos de capital, analicemos las erróneas te-

sis aisladas del ahora Tribunal Federal de Justicia Ad-

ministrativa (TFJA), las cuales al ser favorables al fis-

co el SAT, inmediatamente las adoptó como propias,

no obstante, su notorio desacierto jurídico.

Lamentablemente, en México aún tenemos que

luchar contra la notoria parcialidad de algunos

magistrados de ese órgano, ya que desafortuna-

damente algunos de ellos antes se desempeñaron

como funcionarios fiscales y no distinguen entre se-

guir recaudando e impartir justicia.

$

Derecho Corporativo

36

La inseguridad jurídica a la que nos enfrentamos,

llega a tal extremo, que en días pasados, me com-

partieron una Sentencia emitida por un Tribunal

Colegiado que basó su resolución, nada más y nada

menos, que en la Normatividad de SAT, y si acudi-

mos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación

las probabilidades que se le dé, cuando la tiene, la

razón al contribuyente se reducen considerable-

mente, ya que la sala de la Corte que resuelve los

temas de naturaleza fiscal, se ha convertido en un

simple validador de las leyes y procedimientos

fiscales, no obstante su evidente inconstitucionali-

dad, al extremo que entre los fiscalistas de este país,

coloquialmente le llaman: “La Sala de segunda de la

Suprema Corte”, que penoso.

Analicemos pues, las tesis del TFJA a las que me refiero:

ACTA DE ASAMBLEA POR AUMENTO DE CAPI-

TAL.- EL CUMPLIMIENTO A LO PREVISTO EN EL

ARTíCULO 188 DE LA LEY GENERAL DE SOCIE-

DADES MERCANTILES, NO SUBSANA LA FAL-

TA A LAS EXIGENCIAS DE LOS ARTíCULOS 182,

FRACCIÓN III, 194 Y 216 DE ESA MISMA LEY.- …

[..].. en el presente caso, la mencionada Asamblea

no fue rechazada por la autoridad fiscal bajo ese

supuesto, sino que por pasar por alto lo dispuesto

por los artículos 182 fracción III, 194 y 216 de ese

ordenamiento, en razón de que la Asamblea a tra-

vés de la cual la empresa, pretendió aumentar su

capital, no cumplió con el requisito legal de guar-

dar el carácter de extraordinaria y haber sido

protocolizada ante Notario Público, omisión que

no guarda relación con la excepción prevista por

el artículo 188 de la mencionada Ley, por lo que

acertadamente el fisco no consideró como legal-

mente realizado ese aumento de capital. [1]

[1] VI-TASR-XIII-83 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 1326/09-12-01-8.- Resuelto por la Primera Sala Regional de Oriente del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, el 29 de abril de 2010. Septima época R.T.F.J.F.A. Año 1 No. 1 Agosto 2011. Pag. 158

Derecho Corporativo

37

AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE

DE SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA

SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS

ACUERDOS DEBEN TOMARSE VíA ASAMBLEA

EXTRAORDINARIA Y PROTOCOLIZARSE ANTE

NOTARIO PÚBLICO.- Los acuerdos de aumento de

capital para surtir efectos frente a terceros, deben

tomarse a través de acta de asamblea extraordinaria

y protocolizarse ante Notario Público, conforme lo

establecen los artículos 182, primer párrafo, fracción

III; y 194 de la Ley General de Sociedades Mercan-

tiles, sin que sea acertado que tratándose de so-

ciedades mercantiles de capital variable, a través

de los estatutos se distinga entre los aumentos de

capital social variable, para acordar que éstos se

realizarían vía asamblea ordinaria, a diferencia de

los aumentos del capital social fijo, en los cuales se

acuerda que se deben tomar mediante una asam-

blea extraordinaria; dado que, cuando una empresa

se constituya como una sociedad anónima de capital

variable, esa circunstancia no es motivo para conside-

rar que los acuerdos para aumento o disminución del

capital social, que en la especie tiene la característica

de ser variable, pueden efectuarse vía asamblea ordi-

naria; pues del análisis a los artículos 213 y 216 de la

Ley General de Sociedades Mercantiles, contenidos

en el capítulo VIII, denominado De las sociedades de

capital variable, de los cuales, el primero de ellos, es-

tablece que: “En las sociedades de capital variable el

capital social será susceptible de aumento por apor-

taciones posteriores de los socios o por la admisión de

nuevos socios, y de disminución de dicho capital por

retiro parcial o total de las aportaciones, sin más for-

malidades que las establecidas por este capítulo” y

el segundo de ellos regula que; “El contrato constitu-

tivo de toda sociedad de capital variable, deberá con-

tener, además de las estipulaciones que correspondan

a la naturaleza de la sociedad, las condiciones que se

fijen para el aumento y la disminución del capital so-

cial;” esto es, se regula una sola figura jurídica como

elemento de la sociedad y que se denomina capital so-

cial, aun y cuando éste sea variable, por tal motivo, se

puede llegar a la conclusión que los acuerdos para

el aumento del capital social en sociedades de ca-

pital variable, también deberán cumplir con los re-

quisitos que exige la ley de la materia, dentro de los

cuales, en el artículo 182, fracción III, se establece

que el aumento o reducción del capital social, debe

realizarse a través de asambleas extraordinarias, y

cuyas actas deben ser protocolizadas e inscritas en

el registro público en términos del artículo 194, últi-

mo párrafo, de la citada ley; por lo tanto, el acuerdo

de aumento de capital tomado en asamblea ordina-

ria, no surte efectos contra terceros al no cumplir

las formalidades de ley, y aquellas aportaciones efec-

tuadas por los socios, no se podían considerar un au-

mento de capital, sino deudas a cargo de la actora, por

tratarse aportaciones para futuro aumento de capital,

en términos del artículo 48 de la Ley del Impuesto so-

bre la Renta. [2]

ACTAS DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIAS DE

SOCIEDAD MERCANTIL. PRODUCEN CONVIC-

CIÓN Y EFICACIA PROBATORIA A PARTIR DE LA

FECHA EN QUE SE PROTOCOLIZAN E INSCRIBEN

EN EL REGISTRO PÚBLICO DE COMERCIO.- El

artículo 194 de la Ley General de Sociedades Mer-

cantiles no dispone una temporalidad para que las

actas de asamblea sean protocolizadas, sino que úni-

camente prevé que en caso de no llevarse libro de

actas se requiere su protocolización, y obliga a que

las actas de las asambleas extraordinarias, sean pro-

tocolizadas ante Notario e inscritas en el Registro

Público de Comercio, siendo que en el caso, si las ac-

tas de asamblea se levantaron para hacer constar un

aumento de capital, las mismas adquieren el carác-

[2] Juicio Contencioso Administrativo Núm. 79/11-02-01-6.- Resuelto por la Sala Regional del Noroeste II. R.T.F.J.F.A. Séptima época, Año III, No. 19 Febrero 2013. Pag. 532.

Derecho Corporativo

38

ter de extraordinarias…[…]… Por ende, dichos docu-

mentos producen convicción y eficacia probatoria

a partir de la fecha en que se protocolizan, mas no

en la que aparece se celebró aquel acto, ya que lo

que se busca con su protocolización es precisar la

fecha en que acontecen los hechos, ya que la data

contenida en el documento privado carece de toda

fuerza probatoria. En consecuencia, para que las

actas de asamblea extraordinaria de accionistas,

en las que se hacen constar el aumento de capital

de una empresa, surtan efectos frente a la autori-

dad fiscalizadora, es necesario que se protocolicen

ante Notario Público e inscriban en el Registro Pú-

blico de Comercio, ya que el artículo 194 de la Ley

General de Sociedades Mercantiles así lo señala

expresamente, aun y cuando dicha empresa lleve

libro de registro de actas. Por lo tanto, el incum-

plimiento de una obligación establecida en ley, solo

puede perjudicar a quien incurre en la omisión. [3]

VII-TASR-NOII-9

AUMENTO DE CAPITAL SOCIAL, TRATÁNDOSE

DE SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA

SURTIR EFECTOS FRENTE A TERCEROS, LOS

ACUERDOS DEBEN TOMARSE VíA ASAMBLEA

EXTRAORDINARIA Y PROTOCOLIZARSE ANTE

NOTARIO PÚBLICO.- Los acuerdos de aumento de

capital para surtir efectos frente a terceros, deben

tomarse a través de acta de asamblea extraordina-

ria y protocolizarse ante Notario Público, confor-

me lo establecen los artículos 182, primer párrafo,

fracción III; y 194 de la Ley General de Sociedades

Mercantiles, sin que sea acertado que tratándose

de sociedades mercantiles de capital variable, a tra-

vés de los estatutos se distinga entre los aumentos

de capital social variable, para acordar que éstos

se realizarían vía asamblea ordinaria, a diferencia

de los aumentos del capital social fijo, …[…], por tal

motivo, se puede llegar a la conclusión que los acuer-

dos para el aumento del capital social en sociedades

de capital variable, también deberán cumplir con

los requisitos que exige la ley de la materia, den-

tro de los cuales, en el artículo 182, fracción III, se

establece que el aumento o reducción del capital

social, debe realizarse a través de asambleas ex-

traordinarias, y cuyas actas deben ser protocoliza-

das e inscritas en el registro público en términos del

artículo 194, último párrafo, de la citada ley; por lo

tanto, el acuerdo de aumento de capital tomado en

asamblea ordinaria, no surte efectos contra terce-

ros al no cumplir las formalidades de ley, y aquellas

aportaciones efectuadas por los socios, no se po-

dían considerar un aumento de capital, sino deudas

[3] VII-CASR-OR2-1 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 7608/14-12-02-6.- R.T.F.J.A. Octava Época. Año I. No. 3. Octubre 2016. p. 606

“..LOS ACUERDOS DEBEN TOMARSE VÍA ASAMBLEA

EXTRAORDINARIA Y PROTOCOLIZARSE ANTE

NOTARIO PÚBLICO.”

Derecho Corporativo

39

a cargo de la actora, por tratarse aportaciones para

futuro aumento de capital, en términos del artículo

48 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. [4]

Estas tesis, afortunadamente, criterios aislados, resu-

midamente concluyen:

• Los aumentos de capital en general solo pueden

ser acordados en Asamblea General Extraordina-

ria ya que de lo contrario el fisco los considerara

“deudas” a cargo de la empresa contribuyente con

el consabido efecto fiscal en el cálculo de la ganan-

cia inflacionaria y el efecto también en el “Capital

de Aportación”.

• Lo acuerdos de aumento de capital tomados en

Asamblea General Ordinaria no surten efectos

contra terceros al no cumplir las formalidades de la

LGSM y del Código de Comercio.

• Por ende, no es jurídicamente posible que los ac-

cionistas al momento de suscribir el contrato social

de una sociedad anónima de capital variable hayan

establecido en los estatutos la posibilidad de ha-

cerlo mediante acuerdo tomado en Asamblea Or-

dinaria.

• Del contenido de los artículos 213 y 214 de la

LGSM se regula una sola figura jurídica como ele-

mento de la sociedad y que se denomina capital

social, aun y cuando éste sea variable, por tal moti-

vo, se puede llegar a la conclusión que los acuerdos

para el aumento del capital social en sociedades de

capital variable, también deberán cumplir con los

requisitos que exige la ley de la materia, dentro de

los cuales, en el artículo 182, fracción III, se esta-

blece que el aumento o reducción del capital social,

debe realizarse a través de asambleas extraordina-

rias, y cuyas actas deben ser protocolizadas e ins-

critas en el registro público (art. 194 LGSM).

• Para que surtan efectos y sean oponibles ante

terceros los aumentos de capital deben ser proto-

colizados e inscritos en el Registro Público de Co-

mercio.

Antes de pasar a argumentar los yerros de las señala-

das tesis me permito transcribir algunas de valientes

Tribunales federales conocedores de la materia:

SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. NO RE-

QUIEREN MODIFICAR SU ESCRITURA SOCIAL

PARA AUMENTAR O DISMINUIR SU CAPITAL.

…..[….]..sin embargo, de conformidad con lo dis-

puesto por el artículo 213 de la citada legislación,

que se refiere a las sociedades de capital variable,

en éstas el capital social será susceptible de au-

mento por aportaciones posteriores de los socios y

por admisión de nuevos socios y de disminución de

dicho capital por retiro parcial o total de las apor-

taciones, sin más formalidades que las establecidas

en el propio capítulo III de dicho ordenamiento,

con la circunstancia de que la razón legal de este

último extremo, obedece a que en las sociedades

de este tipo, resulta inadecuado el principio de

permanencia constante del mismo monto del capi-

tal, puesto que dichos entes realizan negocios que

por su especial naturaleza requieren, en diversos

momentos de su existencia, cantidades absoluta-

mente desiguales de capital y es en función de ello

que el aumento o disminución del mismo, puede

hacerse sin necesidad de modificar la escritura

social y por tanto, sin que sea necesaria la cele-

bración de la asamblea general extraordinaria

de accionistas a que se refiere el primero de los

preceptos citados con anterioridad, por lo que la

única limitación es que dicho aumento o dismi-

nución se lleve a cabo en los términos del contra-

to social. [5]

[4] VII-TASR-NOII-9 Juicio Contencioso Administrativo Núm. 79/11-02-01-6.- Resuelto por la Sala Regional del Noroeste II R.T.F.J.F.A. Séptima Época. Año III. No. 19. Febrero 2013. p. 532 [5] Tercera Sala. SJF Volumen 109-114, Cuarta Parte Pág. 161 Séptima época. Amparo directo 5973/74 num. 241036

Derecho Corporativo

40

SOCIEDADES DE CAPITAL VARIABLE. PARA

EL AUMENTO Y DISMINUCIÓN DE ÉSTE ES

INNECESARIO CELEBRAR ASAMBLEA EX-

TRAORDINARIA.

Si bien es cierto que el artículo 182, fracción III,

de la Ley General de Sociedades Mercantiles

establece que en las asambleas extraordinarias

se tratarán, entre otras cosas, el aumento o re-

ducción del capital social, también lo es que, de

acuerdo con el diverso 213 de esa legislación,

relativo a las sociedades de capital variable,

éste puede aumentarse o disminuirse sin más

formalidades que las establecidas en el capítulo

VIII del propio ordenamiento. Por tanto, en este

último supuesto, basta la anotación de la modi-

ficación correspondiente en el libro de registros

de variaciones de capital social de la empresa,

conforme a los principios de autonomía de las

partes y libertad contractual, así como al dere-

cho humano de libertad de asociación, es decir,

es innecesario que se celebren asambleas ex-

traordinarias y, consecuentemente, que las actas

que de ellas deriven se protocolicen ante feda-

tario público o el Registro Público de Comercio,

pues ello contravendría el indicado capítulo VIII,

así como la autonomía de la sociedad para su

autorregulación. Esto es, las disposiciones que

no se encuentran contenidas en el capítulo re-

ferido son aplicables a las sociedades de capital

variable, por lo que toca a la modificación de su

capital social mínimo y no respecto del variable,

pues la finalidad de aquéllas es permitir modifi-

carlo de manera rápida y sencilla. [6]

Una vez analizadas las dos posiciones jurisdicciona-

les, analicemos el asunto, tal y como debió hacerlo el

TFJA, considerando en primer lugar, la exposición de

motivos de la Ley General de Sociedades Mercanti-

les, para tratar de comprender cuál fue el sentir del

legislador al emitir el Decreto que dio nacimiento

a dicha ley, y para ello nos tenemos que remitir a la

publicación original del 4 de agosto de 1934 y fe de

erratas del 28 de agosto de 1934.

Señala la exposición de motivos:

“Se estimó conveniente también aceptar para todas

las sociedades, la posibilidad de que se constituyan

como de capital variable. Con esto no se creó un tipo

nuevo, sino simplemente una modalidad que de se-

guro hará más dúctil el sistema de la ley, facilitando

la adopción de determinadas instituciones jurídicas

que vienen tropezando con el obstáculo de la rigi-

dez del Código de Comercio, en particular, …….[….]…

Según se indicó ya, la ley acoge como una modalidad

para todas las sociedades, el de constituirse como de

capital variable. Aunque de utilidad para hacer flexi-

ble el sistema de la ley en lo que toca a cualquiera

de los tipos aprobados, el Gobierno estima que esa

modalidad será particularmente importante en las

sociedades por acciones, supuesto que constituyén-

dose como de capital variable podrán adoptar insti-

tuciones como la de acciones emitidas y no suscritas

que no habrían podido hallar lugar, de haberse con-

servado íntegramente el sistema rígido del Código

de Comercio. Por lo demás, las garantías a que se su-

jeta a las sociedades constituidas como de capital va-

riable, en su mayor parte se encuentran en las leyes

y proyectos extranjeros que desde hace tiempo han

adoptado dicha modalidad.”

Nótese que tanto la exposición de motivos de 1934,

como los artículos 213 y 216 arriba transcritos, esta-

blecen facilidades para las sociedades de capital va-

riable, que las distinguen de las de capital fijo:

1) Poder acordar en sus estatutos el procedi-

miento para realizar las modificaciones del capi-

[6] Tesis: III.1o.A.29 A (10a.) Tribunales Colegiados de Circuito. GSJF Libro 30, Mayo de 2016, Tomo IV Pag. 2933 decima época. 2011605

Derecho Corporativo

41

tal social sin que obligadamente tenga que ser a

través de asamblea extraordinaria por no tratar-

se de una modificación a la escritura. (Artículo

216, párrafo segundo)

2) De pactarse el aumento de capital en una

asamblea extraordinaria, no existe la formali-

dad de la protocolización de dicha acta. (Artículo

213).

3) La opción de acordar emisión de acciones sin

que la totalidad de éstas queden suscritas de in-

mediato y puedan ser pagadas paulatinamente.

Estas facilidades las incorporó el legislador, para eli-

minar trámites y costos, procurando con ello, la capi-

talización de las empresas, y además a contrario de

las sociedades de capital fijo, a las de capital variable

se les autoriza a emitir acciones y conservarlas en te-

sorería para ser puestas en circulación al requerirse

mayor capital, evitando con las facilidades otorgadas

el que no tengan que erogar los gastos de protocoli-

zación y registro por montos de capital suscrito cuyo

pago podría o no hacerse, o efectuarse en un muy

lejano futuro.

Además de lo anterior, en consonancia con lo ya se-

ñalado, el legislador consiente de esta situación re-

formo la fracción XII del artículo 21 del Código de

Comercio, mediante Decreto por el que se reforman

diversas disposiciones del Código de Comercio y de

la Ley General de Sociedades Mercantiles publicado

en el Diario oficial de la Federación de fecha 2 de ju-

nio de 2009, para establecer la obligación de inscribir

en el registro público de Comercio solo los aumentos

y disminuciones del capital mínimo fijo al establecer:

Artículo 21. ...

XII. El cambio de denominación o razón social,

domicilio, objeto social, duración y el aumento o

disminución del capital mínimo fijo;

Derecho Corporativo

42

Cuando el Código de Comercio de 1887 hasta esa

fecha señalaba:

XII.- El aumento o disminución de capital efecti-

vo en las sociedades anónimas y en comandita

por acciones”

A este respecto, debemos recordar que, la fracción

en cita no refería a las sociedades de capital variable,

ya que cuando se promulgó el Código de Comercio

(1887), solo existían las de capital fijo y, no fue hasta

1934, cuando se incorporaron las de capital variable

como ya se señaló con antelación.

Por ello, se confirma también que la intención del

legislador fue facilitar los aumentos y disminucio-

nes de capital en su parte variable, como tramites

mucho más sencillos, instituyendo la obligación de

inscribir en dicho registro solo los aumentos y dis-

minuciones del capital en su parte fija, situación que

implica la necesaria protocolización ante fedatario

público del acuerdo de asamblea donde se modifi-

can los estatutos con el costo inherente. Exigir solo

a la sociedad anónima asamblea extraordinaria, im-

plica un tratamiento diferenciado de los demás ti-

pos de sociedades.

El SAT además argumenta, que la falta de inscrip-

ción provoca que no surta efectos contra terceros,

pero no es posible invocar con ese fin el articulo 27

del Código de Comercio, ya que este solo refiere a

la falta de registro de los actos cuya inscripción sea

obligatoria y en la especie es claro que no aplica, al

no estar obligado nadie a lo imposible.

Por último, note usted amigo lector, que la última

tesis de Tribunal Colegiado es de la Décima Época,

donde los órganos de la Suprema Corte, ya tutelan

los derechos humanos y precisamente en dicha tesis,

se tutela la libertad de los accionistas conforme a los

principios de autonomía de las partes y libertad con-

tractual, así como al derecho humano de libertad de

asociación por la autonomía de la sociedad para su

autorregulación.

Por todo lo anterior, debemos válidamente concluir

que es posible establecer que los aumentos y disminu-

ciones del capital variable se realicen por acuerdo to-

mado en asamblea ordinaria de accionistas, siempre y

cuando los estatutos sociales así lo establezcan, y sin

más formalidad que la anotación de la modificación

correspondiente en el libro de registros de variacio-

nes de capital social de la empresa, dada la autonomía

especial del capítulo VIII de la LGSM.

Derecho Corporativo

43

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44

Beginning this year, on January 9th, the Federal Government signed with

industrial a commercial chambers, with labor unions and other working

forces in the country a joint agreement called “Agreement for the eco-

nomic development and the protection of family economy”, this

agreement among other aspects stablished the possibility of brin-

ging back into de country funds kept abroad at a lower tax rate.

Following on the above mentioned agreement, the Mexican Fede-

ral Government, finding new ways to promote the local economy

and support internal growth to endure the economic challenges

that 2017 and 2018 will present, issued a decree on January 18th

2017, in this decree the Mexican Government establishes special

tax treatment for investments and other monetary resources kept

abroad by Mexican companies or individuals, or even foreign entities or

individuals with formal establishment in Mexico, before December 31st

2016, that are brought back into de country.

The decree was published in the Federal Official Gazette on January 18th

2017, and it applies to all investments and other monetary resources kept out

of the country before December 31st 2016. This decree includes both com-

panies as well as individuals, Mexican or foreign with tax residence in Mexico.

Mtro. Juan Carlos Caropresi Regalado

Mexican Corporate Law Tips and News

Repatriation of Capitals into Mexico for 2017

45

MÉXICO

Mexican Corporate Law Tips and News

These special considerations will not apply on those cases in which the go-

vernment has already began formal auditing or reviewing of any tax payer

or if said tax payer has brought a case before the Federal Administrative

Justice Court.

The decree, for obvious reasons, does not apply to any revenue as a result

from any illicit activity; proof of legit origin of the resources willing to be

brought back into de country has to be provided.

All monetary resources brought into Mexico, using this decree will have

to be invested for a period no less than two years. According to the decree

there are several ways in which the taxpayer can invest his resources to

comply with the decree, these are the different options:

a) Fix Assets. Taxpayers can bring back into the country their monies

and use that money to purchase fix assets related to their activity, the-

se assets can’t be sold before two years.

b) Real Estate. Just as with Fix Assets, taxpayers can opt to invest in

Real Estate to carry out their commercial or industrial activities, this is

also allowed, the property purchased have to be kept for at least two

years.

c) R & D. The money can be also used, invested in research and develo-

pment; it has to be directly related to the taxpayers activity.

d) Debt. The resources can be used to pay any business related debts,

in this you can also include past pending wages and salaries.

e) Financial Institution. Lastly, another option for the taxpayer is to

bring back the money using the financial system, in this case, it has to

be a Mexican Financial Institution the one receiving the funds or even

a authorized stock brokerage house (now called wealth management.

46

firms), the investment have to be kept for a pe-

riod no less than two years.

One very important note, is that all this alternatives

are optional for the taxpayers, meaning, they can opt

to choose either one of them, in the case of indivi-

duals, option “d)” is non applicable.

There still doubt when it comes to answering the

question if the money once back in Mexico can be in-

vested in private companies, the decree states that

the money can be invested in stocks, at first we all

jumped at the conclusion that it meant in Mexican

public companies, but now, after a few months, ex-

perts are considering that investing in private Mexi-

can companies will also be an option for taxpayers

using this program.

Now that we have establishes all the circumstances

regarding this decree perhaps the most important

information is that a flat preferential tax rate has

been set for all funds brought back into the country,

the rate has been set at 8%, without any deductions.

The fund have to be brought back before July 19, 2017,

and have to be invested in Mexico during 2017, and we

have stablished that the investment has to kept for at

least two years. The taxes resulting from applying the

8% preferential tax rate, has to paid no later than 15

days after the funds are brought into de country.

The decree stablishes that the exchange rate that

will be used in order to pay taxes on this program will

be the one the Official Gazette publishes daily, the

exchange rate will be the one on the day of the actual

payment of taxes.

The filling of this “special” tax will be done exclusi-

vely online, using the Tributary Administration Ser-

vices (SAT) web page www.sat.gob.mx.

Several questions have arisen since the government

issue the decree, probably the most intriguing one is

if taxpayers have to bring back all of their investment

abroad or only the benefits of said investment, the

government has not yet fully answer this question,

however specialist have conquered that is better for

taxpayers to bring back not only the financial bene-

fits but also de capital (main investment) that produ-

ced said benefits.

If taxes have already been paid on the investment ei-

ther in Mexico or abroad, proof of said payment has

to be shown, but those taxes are taken into conside-

ration and are subtracted from the taxes to be paid

today.

Other interesting aspect is that no penalties of any

kind will be applicable for those taxpayers that take

advantage of the decree.

The Federal Government expected that ten thousand

million pesos will be brought back into the country’s

economy, so far, less than five thousand million pesos

have been effectively brought back, there still a mon-

th to go, and some experts believe the government

will extend the time limit originally set on the decree

for July 19, 2017.

We have known for decades that many of my

countrymen have emigrated into the United Sta-

tes of America looking for work and a better life

for them and their love ones, many of them due to

hard work have achieved it, and many of them wish

to come back into Mexico, but bringing their life

savings presented a big problem, this is a unique

opportunity to do so, getting a very fare tax rate

and a “clean slate”.

Mexican Corporate Law Tips and News

47

MÉXICO

MÉXICO

There are a few concerns regarding how the Mexican

Government will handle the information, the names

and the amounts each taxpayer is bringing back into

de country, for obvious security reasons, the Mexican

Government has commented that they will not publi-

sh this information as it was intended at the beginning

of this program.

Just so we clearly understand what the above-mentio-

ned decree is about, and how good the propose rate is,

let us remind our readers that the federal income tax

in Mexico is now at a flat rate of 30% for companies

and a variable progressive rate that could reach 35%

for individuals.

This program even with all the questions that are not

yet fully answer by the federal government, presents

a unique opportunity for Mexicans and foreigners

with tax residence in Mexico, to “regularize” their

resources kept abroad. If you are in a position to

take advantage of this program, do not hesi-

tate to contact a Mexican CPA or a Tax at-

torney that can fully assist you in doing

so properly.

Mexican Corporate Law Tips and News

48 Derecho Civil y Mercantil

EL ARBITRAJE MERCANTIL ES UNA FORMA ALTERNATIVA PARA SOLUCIONAR CONTRO-VERSIAS ENTRE DOS O MáS COMERCIANTES. RECIENTEMENTE HA COBRADO RELEVANCIA ESTA FIGURA JURíDICA PUES DEBIDO A LA GLOBALIzACIÓN ECONÓMICA ES COSTUMBRE DE LOS COMERCIANTES (SOBRE TODO A LOS EXTRANJEROS) CELEBRAR TRANSACCIO-NES MERCANTILES EN DONDE SE INSERTE UNA CLáUSULA DE ARBITRAJE O UN ACUERDO COMPROMISORIO EN DONDE LOS INTERESADOS SE PONEN DE ACUERDO EN DESIGNAR A UN áRBITRO O TRIBUNAL ARBITRAL PARA LA INTERPRETACIÓN O CUMPLIMIENTO DE ESE ACUERDO MERCANTIL SIN NECESIDAD DE ACUDIR A LOS JUzGADOS A INICIAR JUICIOS LARGOS, CONTENCIOSOS, COSTOSOS PUES FINALMENTE A LOS COMERCIANTES LES INTE-RESA CONTINUAR CON SU ACTIVIDAD Y LO QUE NECESITAN ES QUE ALGUIEN QUE NO SEA UN JUzGADO, LES AYUDE A SOLUCIONAR CUALQUIER DIFERENCIA QUE PUDIERA SUSCI-TARSE EN SU ACTIVIDAD MERCANTIL.

La Homologación Jurídica

en el Arbitraje MercantilLic. Alejandra Perales Bautista

49Derecho Civil y Mercantil

Así las cosas, la Ley Modelo Uncitral sobre arbitraje

comercial internacional aprobada por la Comisión

de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional ha servido de modelo para que muchos

países lo adopten en su legislación.

En nuestro país el Arbitraje Mercantil se encuentra

regulado en el Código de Comercio y establece los

procedimientos arbitrales que las partes pueden uti-

lizar en caso de que no hayan adoptado por un proce-

dimiento específico y el mismo establece el idioma,

el lugar, la ley aplicable, el numero de árbitros, los

términos de las fases procesales arbitrales, excusas,

recusación, etc.

El problema surge cuando aún estableciéndose el

Tribunal Arbitral ya sea por un solo árbitro o varios

(nunca debe ser par) y éste Tribunal dicta acuerdos

o resoluciones que deben acatarse por los interesa-

dos pues así lo aceptaron en su momento y sin em-

bargo, alguno de ellos no desea cumplirlo; la rigidez

de nuestro sistema mexicano ha provocado que en

muchas ocasiones tengan las partes la necesidad de

acudir a homologar esas resoluciones al Tribunal Ju-

dicial. Esto es, que exista un reconocimiento judicial

respecto de las resoluciones dictadas por los parti-

culares, derivados del procedimiento arbitral, ya sea

por una impugnación, dentro de una medida cautelar

o cuando exista una ejecución de laudo.

Luego entonces, el Tribunal Arbitral tiene faculta-

des para resolver una controversia mercantil, pero

carece de facultades ejecutoras para hacer valer sus

propios Laudos y es menestar acudir a los Órganos

Jurisdiccionales para su homologación es decir, para

su reconocimiento y en su caso, para su ejecución ya

que como Autoridad Judicial es el único facultado

para obtener su cumplimiento aun ejerciendo el uso

de la fuerza pública.

50 El Cartón

Por: Hilario Hernández

51Semblanza

Dr. Miguel Ángel Marmolejo

CervantesLic. en Derecho. Maestro en Derecho

para Negocios Internacionales. Doc-

tor en Derecho. Corredor Público

número 11 del Estado de Aguasca-

lientes. Perito oficial Inglés-Legal STJ

Aguascalientes. Miembro del Sistema

Nacional de Investigadores Conacyt

e integrante del Cuerpo de Investiga-

dores del Egade Business School del

Tecnológico de Monterrey. Actual-

mente académico en diferentes insti-

tuciones.

mmarmolejo@blaservices.com.mx

mmarmolejo@correduria11ags.com.mx

http://www.blaservices.com.mx/

http://www.correduria11ags.com.mx/

Mtro. Juan Carlos Coropresi

RegaladoLic. en Derecho. Maestro en Valua-

ción. Corredor Público número 7 del

Estado de Baja California. Actual-

mente académico en diferentes insti-

tuciones.

/juancarloscaropresi

@caropresi01

jc@cm-lex.com

Héctor Romero GonzálezPasante de licenciatura en Derecho.

Egresado de la Universidad de Gua-

dalajara.

hecromg@hotmail.com

/romerofie

@hecromg

@hectorromero_g

Dr. Juan Francisco Aguilar

HernándezDoctor en Derecho Penal, Maestro

en Procesal Penal (Nuevo Sistema de

Justicia Penal) socio de AVK Firma

Legal.

abogadosaguilaryasociados@hotmail.com

abogadosaguilaryasociados@gmail.com

administracion@abogadosaguilar.com

@jfaguilar19

Mtra. Viridiana Díaz GonzálezLic. en Derecho. Maestra en Media-

ción y Negociación Latinoamericana

Europea. Mediadora Privada certifi-

cada número 226 del Tribunal Supe-

rior de Justicia del D.F. Actualmente

académico en diferentes institucio-

nes.

diaz.viridiana@outlook.com

Mtro. Héctor Alberto Romero

FierroLic. en Contaduría Pública. Lic. en De-

recho. Maestro en Administración.

Maestro en Impuestos. Maestro en

Derecho Fiscal. Maestro Internacio-

nal en Administraciones Tributarias y

Hacienda Pública. Socio fundador de

Romero Fierro y Asociados, S.C. Co-

rredor Público número 58 del Estado

de Jalisco. Actualmente académico

en diferentes instituciones.

/hectoraromerofierro

@Cppublica58

@hectorromerof

hromero@correduria58.com

correduria58@correduria58.com

http://www.correduria58.com

http://www.romerofierro.com.mx

Mtra. Alejandra Perales BautistaLicenciada en Derecho, egresada de

la Universidad Autónoma de Tamauli-

pas. Maestra en Derecho Corporativo

por la Universidad Anáhuac. Maestra

en Valuación por la Universidad Au-

tónoma de Tamaulipas. Fue Funcio-

naria del Poder Judicial del Estado de

Tamaulipas. Fue Sub-Gerente Jurídi-

co de Multibanco Comermex, S.N.C.

Consejero Curricular del IEST-ANA-

HUAC. Corredor Publico #10 Plaza

Estado de Yucatán.

Conoce a nuestros Colaboradores

52

Lic. Paula María Fernanda Nava

González Lic. en Derecho, egresada por la Uni-

versidad Panamericana, Maestría

en curso en Administración a la In-

dustria Petrolera en la University of

Houston. Actualmente Secretaria de

Acuerdos del Tribunal Federal de Jus-

ticia Fiscal y Administrativa.

@paunavag

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