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La stratgie danticipation procdurale en matire civilelisabeth Deirmendjian

To cite this version:lisabeth Deirmendjian. La stratgie danticipation procdurale en matire civile. Droit. Universitde Toulon, 2012. Franais. .

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UNIVERSITE DU SUD TOULON-VAR

Facult de droit de Toulon

La stratgie danticipation procdurale en

matire civile

THESE

POUR LE DOCTORAT EN DROIT

Soutenue publiquement

par

Elisabeth DEIRMENDJIAN

JURY

Madame Natalie FRICERO, Rapporteur Professeure lUniversit de Nice Sophia-Antipolis

Monsieur Cyril BLOCH, Rapporteur Professeur lUniversit Paul Czanne Aix-Marseille III

Monsieur Serge GUINCHARD Professeur mrite de lUniversit Panthon-Assas (Paris II)

Recteur honoraire

Directeur honoraire de lInstitut dtudes judiciaires Pierre Raynaud (Paris II)

Doyen honoraire de la Facult de droit de Lyon

Monsieur Jean-Baptiste RACINE

Professeur lUniversit de Nice Sophia-Antipolis

Madame Mlina DOUCHY-OUDOT, Directeur Professeur lUniversit du Sud Toulon-Var

3 dcembre 2012

LUniversit nentend accorder aucune approbation ni improbation aux opinions mises dans

cette thse qui restent propres leur auteur.

A la Trs Sainte Trinit,

A Jean-Philippe Revel, Daniel Bourgeois, Christophe Leblanc

A Madame le Professeur Mlina Douchy-Oudot,

A Monsieur le Professeur Louis Coupet,

A Rmy,

REMERCIEMENTS

Je remercie vivement Monsieur le Doyen Pierre Sanz De Alba pour mavoir propos ce sujet qui

ma passionne et Madame le Professeur Mlina Douchy-Oudot qui a accept de diriger ce

travail ; quelle soit honore de la confiance quelle ma prodigue et quelle reoive

lexpression de ma profonde gratitude. Mes remerciements vont galement Monsieur Louis

Coupet, Professeur mrite de la facult de droit dAix-Marseille, qui ma fait dcouvrir la

procdure civile lorsque jtais en troisime anne de droit et grce qui jai orient ma

recherche vers cette matire. Je tiens le remercier pour sa grande disponibilit qui ma permis

de mener bien ce travail. Je voudrais remercier Madame Christiane Derobert, Matre de

confrences la facult de droit de Toulon, pour son aide. Je tiens galement remercier

Monsieur Jean-Jacques Galli, Juge du Tribunal de Grande Instance dAix-en-Provence, pour ses

conseils. Je remercie mes amis, tous les membres de mon centre de recherche, le CDPC, pour

leur soutien et mes tudiants qui mont permis de confirmer mon choix de poursuivre dans cette

voie. Je souhaite galement remercier ma famille qui ma soutenue tout au long de mes tudes.

Mes derniers mots seront pour Rmy qui je voudrais exprimer toute ma reconnaissance pour sa

patience et pour mavoir toujours encourage.

SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE : LA STRATEGIE DANTICIPATION APPLIQUEE AU LITIGE

TITRE 1 : La stratgie dans les solutions contractuelles de prvention ou de rsolution du litige

Chapitre 1 : La stratgie dans la prvention du litige

Section 1 : Lanticipation de linterprtation du contrat

Section 2 : Lanticipation des conflits dinterprtation du contrat

Chapitre 2 : La stratgie dans la rsolution du litige n

Section 1 : La stratgie consistant se faire justice soi-mme de manire provisoire ou

dfinitive

Section 2 : Une stratgie risque au regard de lventuelle tactique de ladversaire

TITRE 2 : La stratgie dans le choix du mode de rglement du litige

Chapitre 1 : La stratgie dans le rglement ngoci du litige Section 1 : Le choix du recours aux modes alternatifs de rglement du litige

Section 2 : Le choix dun mode alternatif de rglement du litige adapt

Chapitre 2 : La stratgie dans le rglement arbitral du litige

Section 1 : Le choix du recours larbitrage

Section 2 : Lefficacit de la stratgie dans le choix du recours larbitrage

DEUXIEME PARTIE : LA STRATEGIE DANTICIPATION APPLIQUEE AU PROCES

TITRE 1 : La stratgie dans la dcision dagir en justice

Chapitre 1 : La stratgie dattente

Section 1 : Lanalyse du profil de ladversaire

Section 2 : Lutilisation de lcoulement du temps par chacun des litigants

Chapitre 2 : La stratgie pour une action en justice efficace

Section 1 : Lvaluation des chances de succs de laction au regard des lments propres

aux litigants et la matire litigieuse

Section 2 : Lvaluation des chances de succs de laction au regard des lments ne

dpendant pas de la volont des litigants

TITRE 2 : La stratgie dans le cadre de linstance diligente

Chapitre 1 : La stratgie de chacune des parties au regard de leurs intrts respectifs

Section 1 : La stratgie dans lattaque du demandeur

Section 2 : La stratgie dans la riposte du dfendeur

Chapitre 2 : La stratgie de chacune des parties au regard des pouvoirs du juge

Section 1 : Lincidence des obligations du juge dans lexercice de sa fonction sur

lefficacit de laction

Section 2 : Lincidence de la libert du juge dans lexercice de sa fonction sur lefficacit

de laction

LISTE DES ABREVIATIONS

Act. Jur. Famille Actualit juridique famille

Act. Jur. pnal Actualit juridique pnal

ADL Annales des loyers

Annales HSS Annales Histoire, Sciences Sociales

Arch. phil. dr. Archives de philosophie du droit

Bull. civ., Bulletin des arrts des chambres civiles de la Cour de cassation

Bull. dinformation Bulletin dinformation de la Cour de cassation

Bull. Joly Socits Bulletin Joly Socts

B.R.D.A. Bulletin rapide de droit des affaires

c/ : Contre

CA Cour dappel

Cass. Ass. pln. Assemble plnire de la Cour de cassation

Cass. civ. Chambre civile de la Cour de cassation

Cass. com. Chambre commerciale de la Cour de cassation

Cass. soc. Chambre sociale de la Cour de cassation

C.C.C. Contrats-concurrence-consommation

CCI Chambre de commerce internationale

contra En sens contraire

CPC Code de procdure civile

CE Conseil dEtat

Cf. Confer

Chron. Chronique

C.I.A.J. Cahiers de lInstitut dAnthropologie Juridique

CIVI Commission dindemnisation des victimes dinfraction

Conv. ESDH Convention europenne de Sauvegarde des Droits de lHomme et

des Liberts fondamentales

Cour EDH Cour europenne des Droits de lHomme

CJCE Cour de Justice des Communauts europennes

CJUE Cour de Justice de lUnion europenne

D. Recueil Dalloz

Defrnois Rpertoire Defrnois

Dr. de la famille Droit de la famille

Droit et patr. Droit et patrimoine

Dr. et procd. Droit et procdures

Gaz. Pal. Gazette du Palais

Ibid. Ibidem (au mme endroit)

Infra Ci-dessous

J.C.P. La semaine juridique

J.C.P., G. La semaine juridique, Edition gnrale

J.C.P., E. La semaine juridique, Edition entreprise et affaires

J.C.P., N. La semaine juridique, Edition notariale

J.O. Journal Officiel de la Rpublique franaise

J.O.U.E. Journal officiel de lUnion europenne

LCA Les Cahiers de lArbitrage

Loyers et copr. Loyers et coproprit

LPA Les Petites Affiches

obs. Observations

op. cit. Opere citato, oeuvre dj cite

Pan. Panorama

Prc. Prcit

PUF Presses Universitaires de France

PUG Presses Universitaires de Grenoble

QPC Question prioritaire de constitutionnalit

R.C.C Revue de la Concurrence et de la Consommation

R.D.C. Revue de droit des contrats

R.R.J. Revue de la Recherche Juridique

Rp. Civ. Rpertoire de droit civil

Rev. crit. DIP Revue critique de droit international priv

Rev. de dr. intern. et de dr. comp. Revue de droit international et de droit compar

Rev. de larbitrage Revue de larbitrage

R.I.D.C. Revue internationale de droit compar

R.J.D.A. Revue de jurisprudence de droit des affaires

Rev. jur. Personnes & Famille Revue Juridique Personnes & Famille

Rev. Lamy dr. civ. Revue Lamy Droit Civil

RSC Revue de sciences criminelles

R.T.D. civ. Revue trimestrielle de droit civil

Spc. Spcialement

Supra Ci-dessus

T. Tome

T.E.E. Titre excutoire europen

TGI Tribunal de grande instance

Vol. Volume

1

INTRODUCTION

Le rsultat est ce quest le commencement parce que le commencement est but .

HEGEL (Prface la Phnomnologie de lesprit)1

1. Lapplication de la formule dHegel au procs Applique au procs, la formule

dHegel laisse entendre que lissue du litige est pose au dpart. Il nen demeure pas moins quil

existe de multiples manires de rsoudre un conflit et que le mouvement du procs conduit

parfois une transaction2. Do la question de savoir sil existe une stratgie en matire

procdurale, ds la naissance ou avant le procs ainsi que tout au long de ce dernier.

2. La stratgie et le rsultat La stratgie tend un rsultat3. En effet, au sens figur, la

stratgie est une manuvre plus ou moins habile en vue dobtenir quelque chose 4, elle est

une projection intellectuelle 5 ; plus prcisment, il sagit de toute conception densemble

dactions destines produire un effet dsir et faisant entrer dans ses calculs aussi bien les

conditions matrielles que les ractions prvisibles des adversaires ou concurrents 6. Toutefois,

si au final, le rsultat prvu au dpart nest pas atteint, cela ne remet pas en cause lexistence de

1Traduction de Jean HYPPOLITE, Tome 1, AUBIER, Editions Montaigne, Paris, 1970, p. 20. Ou selon la traduction

de Gwendoline JARCZYK et de Pierre-Jean LABARRIERE : Le rsultat nest la mme chose que le

commencement que pour la raison que le commencement est fin . Cf. mme ouvrage aux ditions Gallimard, Folio,

1993, p. 37. 2 F. TERRE, Au cur du droit, le conflit , in La justice, Lobligation impossible, Editions Autrement, Mai 1995,

p. 115. 3 V. DESPORTES, J.-F. PHELIZON, Introduction la stratgie, Editions Economica, 2007, p. 23. Lon pourrait

aussi parler d objectif qui est un rsultat atteindre . Cf. D. TRUCHET, Rapport de synthse , in Les

objectifs dans le droit, Sous la dir. de B. FAURE, Colloque organis les 25 et 26 septembre 2009 par le Centre

dtudes juridiques de La Rochelle (CEJLR), Editions Dalloz, 2010, p. 209. 4 J.-P.COLIN, Dictionnaire des difficults du franais, Dictionnaires LE ROBERT, 1995, p. 534. Cf. aussi le Grand

Larousse Universel, Tome 14, Editions Larousse, 1995, p. 9826. 5 Consistant mettre en uvre des moyens permettant datteindre un objectif. Cf. F. VERDUN, La gestion des

risques juridiques, Editions dOrganisation, Groupe Eyrolles, 2006, p. 39, p. 60. 6 Cf. N.BARAQUIN, A. BAUDART, J. DUGUE, J. LAFFITTE, F. RIBES, J. WILFERT, Dictionnaire de

philosophie, Armand Colin, Paris, 1995 p. 305.

Selon la dfinition du Grand Robert, elle est une manire dorganiser un travail, une action, pour arriver un

rsultat . Cf. P. ROBERT, LE GRAND ROBERT DE LA LANGUE FRANCAISE, Deuxime dition entirement

revue et enrichie par A. REY, Tome VIII, Dictionnaires LE ROBERT, 1992, p. 977.

2

la stratgie mais seulement son efficacit7. En effet, selon le dictionnaire le Robert, est efficace

ce qui produit leffet que lon attend 8. Ainsi, le degr de prvisibilit du rsultat permet de

rendre compte de lefficacit de la stratgie.

3. Lextension de lemploi du terme stratgie dautres domaines qu celui de

larme Au dpart, le terme stratgie 9

est employ uniquement dans le domaine de

larme. Les dictionnaires dfinissent en premier lieu la stratgie militaire, comme

l intelligence des rapports de forces 10

ou encore l art de faire voluer une arme sur un

thtre doprations jusquau moment o elle entre en contact avec lennemi 11

. Par ailleurs, il

convient de distinguer la tactique de la stratgie 12

. La tactique rgle les affrontements

7 Terme qui est souvent utilis notre poque. E. JEULAND, Transformation et prennit du nouveau Code de

procdure civile , in Le nouveau Code de procdure civile (1975-2005), Sous la direction de Jean FOYER et de

Catherine PUIGELIER, Economica, 2006, p. 77 ; J.-F. BRISSON, Objectifs dans la loi et efficacit du droit , in

Les objectifs dans le droit, op. cit., p. 29 et s. ; C. MARIE, Les objectifs dans le droit processuel , Ibid., p. 192-

193. 8 P. ROBERT, Le Nouveau Petit Robert, texte remani et amplifi sous la direction de Josette REY-DEBOVE et

Alain REY, Dictionnaire Le Robert, Paris, 2000, p. 542. Cf. aussi B. MATHIEU, Essai sur le principe defficacit

en droit judiciaire priv, th., Universit de Droit dEconomie et des Sciences dAix-Marseille, Facult de Droit et de

Science Politique, 1994, spc. n 1 et 2, p. 4-6. Lefficacit est une notion qui suppose laccomplissement dun

projet. Cela requiert un but, un instrument, une personne qui manie linstrument et laptitude avre de la personne

dans son maniement de linstrument remplir le but pos . Cf. M.-A. FRISON-ROCHE, Lefficacit des

dcisions en matire de concurrence : notions, critres, typologie , R.C.C, 2000, n 118, p. 7. Selon ce mme

auteur, en matire procdurale, lefficacit est laptitude de la procdure rendre le plus directement effectifs les

droits des personnes . Cf. La procdure et leffectivit des droits substantiels , in Procdure(s) et effectivit des

droits, Bruylant, 2003, n 19, p. 10. 9 Du grec strategia : art de celui qui dirige. Cf. N.BARAQUIN, A. BAUDART, J. DUGUE, J. LAFFITTE, F.

RIBES, J. WILFERT, Dictionnaire de philosophie, op. cit., p. 305.

Le terme de strategika apparat en Grce peu prs au mme moment que celui de strategema dans le deuxime

quart du IVe sicle avant notre re et ils sont synonymes, mais ds le Ier sicle avant notre re, leur sens diffre :

alors que strategema est relatif lide de ruse et de tromperie, strategika concerne loffice du gnral. Pour les

Romains, la strategia voque la science militaire. Ensuite, en Occident, le terme disparat pendant des sicles et ne

rapparat quau XVIIIe sicle. A cette poque, la stratgie est exclusivement dordre militaire et relative au

commandement en temps de guerre . Cf. H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, Paris, Bibliothque

Stratgique, Economica, 4ime

dition, 2003, n 18, p. 58-60. Cf. aussi lEncyclopdie du monde actuel, Collection

dirige par Charles-Henri FAVROD, Livre de Poche, 1975, p. 10. 10

G. CHALIAND, A. BLIN, Dictionnaire de stratgie militaire des origines nos jours, Librairie Acadmique

Perrin, 1998, p. 16. 11

P. ROBERT, Le Nouveau Petit Robert, texte remani et amplifi sous la direction de Josette REY-DEBOVE et

Alain REY, Dictionnaire Le Robert, op. cit., p. 2407. Selon le Grand Larousse Universel, elle est lart de

combiner laction de forces militaires en vue datteindre un but de guerre dtermin par le pouvoir politique . Cf.

Tome 14, op. cit., p. 9826. Dune manire plus gnrale, il sagit de lart du commandement. Cf. H. COUTAU-

BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit., n 17, p. 57. Selon Clausewitz, la stratgie tablit le plan de guerre et fixe

en fonction du but en question une srie dactions propres y conduire ; elle labore donc les plans des diffrentes

campagnes et organise les diffrents engagements de celles-ci . Cf. C. V. CLAUSEWITZ, De la guerre, Les

Editions de Minuit, 1955, p. 181. Jomini, quant lui, dfinit la stratgie comme lart de bien diriger les masses

sur le thtre de la guerre, soit pour linvasion dun pays, soit pour la dfense du sien . Cf. A.-H. JOMINI, Prcis

de lart de la guerre, Prsentation de Bruno COLSON, Editions Perrin, 2001, p. 19. Mme dans le domaine de la

dfense dun pays, la stratgie volue pour lutter notamment contre de nouveaux dangers. Mais ces stratgies ne

pourront plus tre militaires ou politiques. Une thique nouvelle simpose en ces temps de catastrophes, en ces

temps o la catastrophe doit durgence tre intgre la rationalit . Cf. R. GIRARD, Achever Clausewitz,

Entretiens avec B. CHANTRE, Editions Flammarion, 2011, p. 64. 12

En 1771, la stratgie est synonyme de tactique des armes. Ce nest qu partir de 1783, et plus gnralement de

1799 que lon distingue la stratgie de la tactique. Cf. H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit., n 20,

p. 62-63. Cf. aussi J.-P. CHARNAY, La stratgie, Que sais-je ?, PUF, 1re

dition 1995, p. 8.

3

des combattants lors des batailles . La stratgie consiste mobiliser lensemble des forces

dun ensemble socio-conomique (entreprise ou pays) afin de dsagrger, puis dannihiler les

forces dun ordre adverse 13

. Si la stratgie militaire tend la ralisation des fins politiques

par lemploi rel ou virtuel de la force arme (), la tactique est lart de combiner les armes en

prsence de lennemi afin de dtruire ses troupes et de protger celles du tacticien 14

. Selon une

thorie labore par certains auteurs, la stratgie est lie la conception, la tactique

lexcution15

. La stratgie sinscrit dans une relation dchange, cest--dire que son action

implique une raction de la part de son adversaire16

. Par la suite, le terme stratgie sort de son

domaine dorigine pour sappliquer dautres activits17

. Ainsi, il y a eu une volution dans

lutilisation du terme stratgie18

entranant une certaine perte de sens19

. La notion de stratgie

nest donc plus seulement associe au domaine militaire20

mais aussi celui de lconomie21

, des

mathmatiques et toutes la actions qui requirent de lorganisation et du calcul 22

, ces

dernires pouvant englober la procdure23

. De mme, le terme tactique est dsormais

13

Cit par C. CHAMPAUD, Stratgie judiciaire (Droit des affaires) , in Dictionnaire de la justice, Sous la

direction de L. CADIET, Presses Universitaires de France, Octobre 2004, p. 1257. Cf. aussi Ph. MONGIN, Retour

Waterloo, Histoire militaire et thorie des jeux , Annales HSS, janvier-fvrier 2008, n 1, p. 61. 14

C. CHAMPAUD et D. DANET, Stratgies judiciaires des entreprises, Regards sur la justice, Sous la direction de

L. CADIET, Editions Dalloz, 2006, p. 4-5. Jomini voque la grande tactique qui est lart de bien combiner et bien

conduire les batailles et la tactique de dtail cest--dire la manire de disposer les troupes pour les conduire .

Cf. A.-H. JOMINI, Prcis de lart de la guerre, Prsentation de Bruno COLSON, Editions Perrin, 2001, p. 19. 15

Dautres auteurs noncent que la diffrence entre les deux concepts tient au but atteindre qui nest pas immdiat

concernant la stratgie alors quil lest dans la tactique. Cf. H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit.,

n 50, p. 109 ; n 60, p. 135.

Raymond Aron a nonc : Par stratgie, jentends la fois les objectifs long terme et la reprsentation de

lunivers historique qui en rend le choix intelligible ; par tactique jentends les ractions au jour le jour, la

combinaison des moyens en vue de buts pralablement fixs . Cf. R. ARON, Paix et guerre entre les nations,

Calmann-Lvy, 1962, dition de 2004, Imprim en juillet 2008, p. 283. 16

H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit., n 31, p. 79. 17

J.-P. CHARNAY, La stratgie, Que sais-je ?, op. cit., p. 15. 18

En effet, partir de 1889 ainsi quaprs la Premire Guerre mondiale, il stend dautres domaines, mais cest

surtout aprs la Seconde Guerre mondiale quil se diffuse rapidement et sapplique toutes les activits sociales.

Cf. H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit., n 26, p. 73 ; n 27, p. 74. 19

La multiplication des concepts rend sa dfinition de plus en plus floue. Ibid.., n 8, p. 42 ; n 228, p. 441. 20

C. CHAMPAUD, Stratgie judiciaire (Droit des affaires) , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L.

CADIET, op. cit., p. 1256. 21

Cf. Sratgie , in Dictionnaire historique de la langue franaise, Sous la direction de A. REY, Langage et

Culture, Dictionnaires Le Robert, Paris, 1992, p. 2024. Cf. aussi V. DESPORTES, J.-F. PHELIZON, Introduction

la stratgie, op. cit., p. 9 ; F. LE ROY, Stratgie militaire et management stratgique des entreprises, Une autre

approche de la concurrence, Editions Economica, 1999, p. 5 ; R. PAPIN, Lart de diriger, Dunod, Paris, 1995,

p. 217. Dailleurs, au sein mme de cette matire, on sinterroge sur la nature pluridimensionnelle de la stratgie.

Cf. A. C. MARTINET et R. A. THIETART, Les trois phases de la stratgie , in Stratgies, Actualit et futurs de

la recherche, Coordonn par Alain-Charles Martinet et Raymond-Alain Thitart, Librairie Vuibert, aot 2001, p. 3.

On peut notamment faire rfrence aux stratgies dadaptation et danticipation. Cf. D. HURON, Dcisions et

stratgies Marketing, Gualino diteur, EJA, Paris, 2007, n 145-146, p. 162-163. 22

J.-C. VINDREAU, Le justiciable face aux stratgies dappel , in Les voies de recours, instruments de libert,

sous la direction de J.-L. THIREAU, Colloque organis par le Centre dHistoire du Droit et de Recherches

internormatives de lUniversit de Picardie, Presses Universitaires de France, 1995, p. 77. 23

C. CHAMPAUD et D. DANET, Stratgies judiciaires des entreprises, Regards sur la justice, Sous la direction de

L. CADIET, op. cit., p. 1.

Aujourdhui, lon fait aussi rfrence la stratgie patrimoniale qui accompagne toute prestation de services

juridiques, conomiques ou financiers . Cf. H. LETELLIER, Stratgie patrimoniale du couple ,

Act. Jur. Famille, fvrier 2008, p. 52.

4

employ en matire judiciaire24

. Notons toutefois quavant mme lextension du terme stratgie

dautres domaines qu celui de larme, lon retrouve la notion de stratgie procdurale dans le

domaine du droit franais des affaires ds le XVIIIe sicle dans louvrage intitul le Parfait

ngociant de Jacques Savary25

. Par ailleurs, dj en droit romain, lon pouvait parler de stratgie

selon le choix effectu entre la mise en uvre de lactio legis et le recours au proetor26

. Mais est-

il possible dassocier le terme stratgie celui de procdure alors que ces deux termes

semblent rpondre la mme dfinition ?

4. La stratgie, inhrente la procdure Dune manire gnrale, il ny a pas de rgle de

droit sans but27

. Selon Jhering, dans le domaine du droit, rien nexiste que par le but, et en vue

dun but, le droit tout entier nest quune unique cration de but 28

et selon le doyen

Carbonnier, lapplication du droit est un processus, une suite dactions et de ractions tendue

vers un but 29

. En ce qui concerne plus particulirement la procdure, lon peut faire le mme

constat30

. En effet, dans le langage courant, le terme procdure voque une manire de faire

pour aboutir un certain rsultat 31

. Il sagit d une marche suivre ordonne une fin 32

, ou

en dautres termes dun moyen au service dune fin 33

. Dun point de vue juridique, la notion

de rsultat est galement bien prsente puisque la procdure dsigne tout dabord dans un sens

large une srie de formalits accomplir pour atteindre un rsultat dtermin indpendamment

24

Messieurs les Professeurs L. CADIET et E. JEULAND font rfrence aux deux termes en nonant qu il existe

des stratgies et des tactiques judiciaires qui permettent denliser un dbat ou, au contraire, de tirer le meilleur

parti dune situation de faiblesse sur le fond du droit litigieux , in Droit judiciaire priv, Editions LexisNexis Litec,

7ime

dition, 2011, n 9, p. 5. 25

Rdacteur de lOrdonnance sur le Commerce de terre de 1713, dite de Colbert . Cit par C. CHAMPAUD et

D. DANET, Stratgies judiciaires des entreprises, Regards sur la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit.,

p. 8. 26

Ibid., p. 10. 27

A. VALLIMARESCO, La justice prive en droit moderne, th., Paris, Librairie de jurisprudence ancienne et

moderne, 1926, p. 24. Cf. aussi X. LABBEE, Introduction gnrale au droit. Pour une approche thique, Prface J.-

J. TAISNE, Presses Universitaires du Septentrion, 2002, p. 25. Cf. M. VILLEY, Le droit romain. Son actualit, Que

sais-je ?, PUF, 10e dition, 2002, p. 42.

28 Cit par A. VALLIMARESCO, La justice prive en droit moderne, th., op. cit., p. 24. Cf. aussi R. TREVES,

Sociologie du droit, Traduit de litalien par W. BARANES et O. SIMSEK, Prface J. CARBONNIER, Droit,

Ethique, Socit, PUF, 1995, p. 103. Ainsi, Chaque droit est appel suivre une direction dtermine comme

lnonce Josserand. Cf. L. JOSSERAND, De labus des droits, Paris, Arthur Rousseau, diteur, 1905, p. 5. 29

J. CARBONNIER, Droit et passion du droit sous la Ve Rpublique, Champs essais, Editions Flammarion, 1996,

p. 75. 30

Le but de la procdure est de permettre aux droits substantiels de bien fonctionner . Cf. J. HERON, Th. LE

BARS, Droit judiciaire priv, Montchrestien, Lextenso ditions, 2010, n 1, p. 10. 31

Il inclut donc un mouvement, une marche suivre, comme le suggre son tymologie latine procedere : aller en

avant. Cf. S. GUINCHARD, C. CHAINAIS, F. FERRAND, Procdure civile, Droit interne et droit de lUnion

europenne, Prcis Dalloz, 31ime

dition, 2012, n 1, p. 1. Dailleurs, selon Messieurs les professeurs Grard

COUCHEZ et Xavier LAGARDE, pour le non-juriste, le terme de procdure voque des actes et des formalits

accomplir en vue dun rsultat gnralement alatoire . Cf. G. COUCHEZ, X. LAGARDE, Procdure civile,

Editions Dalloz, 1978, 2011, n 1, p. 1. 32

G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, Thmis Droit priv, Presses universitaires de France, 1996, n1, p. 2.

Le Grand Larousse Universel nonce de mme quil sagit dune marche suivre, dun ensemble de formalits,

de dmarches accomplir pour obtenir tel ou tel rsultat . Cf. Tome 12, op. cit., p. 8484. 33

H. CROZE, Le progrs technique de la procdure civile , J.C.P., G., 2009, I, 108, p. 17.

5

de tout contentieux34

, de toute ide de conflit , mais aussi dans un sens plus troit, lensemble

des formalits par lesquelles un litige, une difficult dordre juridique peuvent tre soumis un

tribunal, pour aboutir une solution 35

. Cette dernire dfinition implique la mise en uvre

dune action en justice. Or, chaque action tend atteindre un but particulier36

. Par exemple,

laction en revendication permet dobtenir la restitution dun bien immobilier37

, alors que

laction en rintgration permet au possesseur dpouill par la force de limmeuble quil occupait

den retrouver la possession et que la complainte protge le possesseur des troubles de droit ou

de fait. Par ailleurs, si on englobe dans la procdure lexcution ainsi que les modes alternatifs de

rglement des litiges, on constate aussi que par dfinition, chacune de ces notions vise une fin

particulire. Par exemple, la notion dexcution tend en elle-mme un rsultat car si elle

voque laccomplissement par le dbiteur de son obligation, elle dsigne aussi lensemble du

processus qui permet daboutir ce rsultat 38

. Il en est de mme en ce qui concerne les

composantes des modes alternatifs de rglement des litiges39

. Ainsi, la stratgie et la procdure

tendent toutes deux un rsultat. Toutefois, la stratgie semble pouvoir sappliquer la

procdure.

5. Lapplication de la trilogie de la stratgie militaire la procdure Au-del de la

distinction entre la stratgie et la tactique, la conception de la stratgie repose sur une trilogie :

la politique fixe les buts de la guerre dans le cadre du gouvernement du pays ; la stratgie se

situe dans la guerre : elle met en uvre les moyens militaires pour la ralisation des buts fixs

par la politique ; au-dessous delle, la tactique met en uvre les forces dans le cadre de laction

34

Il existe ainsi des procdures sans procs, telles que la procdure lgislative, la procdure administrative non

contentieuse, ou la procdure contractuelle. Cf. L. CADIET, Procdure , in Dictionnaire de la culture juridique,

Publi sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, Quadrige, Lamy-Puf, 2003, p. 1218. Cf. aussi G. COUCHEZ,

X. LAGARDE, Procdure civile, Editions Dalloz, 1978, 2011, n 1, p. 1. Mais ces diffrentes procdures ne feront

pas lobjet de notre tude. 35

S. GUINCHARD, C. CHAINAIS, F. FERRAND, Procdure civile, Droit interne et droit de lUnion europenne,

op. cit., n 1, p. 1. Cf. aussi P. JULIEN, N. FRICERO, Procdure civile, Lextenso ditions, LGDJ, 2011, n 1, p. 9.

Comme lnonce Jhering, Les formes de la procdure ne sont que les moyens datteindre les buts rels poursuivis

par la loi ou de satisfaire aux exigences leves par le sentiment juridique . Cf. R. VON JHERING, Etudes

complmentaires de lesprit du droit romain, Du rle de la volont dans la possession, T. III, Traduit par O. de

Meulenaere, Marescq, Paris, 1891, p. 372. 36

R. MOREL, Trait lmentaire de procdure civile, Librairie du Recueil Sirey, Deuxime dition, 1949, n 23,

p. 25. Cf. aussi R. VON JHERING, Lvolution du droit, Traduit par O. de Meulenaere, Marescq, Paris, 1902, n 8,

p. 8. 37

L. CREMIEU, Trait lmentaire de procdure civile et voies dexcution, Librairie du journal des notaires et des

avocats, 1956, p. 49. 38

G. PAYAN, Droit europen de lexcution en matire civile et commerciale, Prf. J. NORMAND, Collection

Droit de lUnion europenne dirige par Fabrice Picod, Edition Bruylant, 2012, n 1, p. 2. 39

Par exemple, la mdiation peut se dfinir comme une entremise ralise par un tiers et destine rconcilier les

parties en litige . Cf. C. JARROSSON, Mdiation , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi sous la

direction de D. ALLAND et S. RIALS, op. cit., p. 1009. Dsormais, depuis lordonnance n 2011-1540 du 16

novembre 2011 qui transpose en droit franais de la directive sur certains aspects de la mdiation en matire civile et

commerciale du 21 mai 2008, la mdiation sentend de tout processus structur, quelle quen soit la

dnomination, par lequel deux ou plusieurs parties tentent de parvenir un accord en vue de la rsolution amiable

de leurs diffrends, avec laide dun tiers, le mdiateur, choisi par elles ou dsign, avec leur accord, par le juge

saisi du litige . Cf. J.-Ph. TRICOIT, La transposition de la directive mdiation en droit franais , LPA, 2 avril

2012, n 66, p. 7. De mme, le recours la conciliation constitue la phase de la procdure tendant aboutir

laccord de conciliation . Cf. G. CORNU (Publi sous la direction de), Conciliation , in Vocabulaire juridique,

Association Henri Capitant, Quadrige, PUF, 2007, p. 197.

6

violente elle-mme 40

. Si nous appliquons cette trilogie la procdure, nous pouvons concevoir

que la politique serait le but poursuivi par chacune des parties, la stratgie renverrait

lutilisation des rgles de procdure permettant datteindre lobjectif souhait au dpart et la

tactique voquerait laction et la raction dans le procs, ce rapport interactif entre les deux

parties et souvent imprvisible qui seffectue par le biais des rgles lgalement tablies, cest--

dire sans lutilisation de la violence. Do la possibilit dassocier le terme stratgie celui

de procdure .

6. Justification de lintitul du sujet Si la stratgie renvoie la faon dutiliser les rgles

de procdure, il existe plusieurs termes permettant de faire rfrence ces dernires. Etant donn

que lon associe souvent la procdure au procs41

qui au sens strict est assimil linstance42

, la

procdure se dfinit gnralement comme lensemble des actes successivement accomplis pour

parvenir une dcision 43

et suppose lintervention dun juge public ou priv44

. Pourtant, son

objet est plus large45

. Ainsi, le terme de droit judiciaire priv46

semble tre plus appropri47

pour dsigner la procdure puisque celui-ci nest pas seulement le droit formel de la

procdure mais touchant au fond du droit travers lobjet du litige, il comprend lensemble

40

H. COUTAU-BEGARIE, Trait de stratgie, op. cit., n 48, p. 106. En effet, la guerre est lie la politique.

Cf. J.-Y. BORIAUD, Machiavel et l humanisme militaire , Revue des deux Mondes, Mars 2011, p. 93 ;

R. ARON, Paix et guerre entre les nations, op. cit., p. 35-36. 41

Dont le terme est similaire au processus, enchanement de donnes, dvnements ou de facteurs produisant un

rsultat et ainsi comme la procdure vient du latin procedere. Cf. E. LE ROY, Le ddoublement de la figure du

procs, Crmonie de reconstitution du lien social , in Le Procs, enjeu de droit, enjeu de vrit, Sous la direction

de Edwige Rude-Antoine, Presses Universitaires de France, 2007, p. 15. et S. AMRANI-MEKKI, Procs , in

Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 1081. 42

Cest--dire au litige port devant le juge. Cf. G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n7, p. 35. Voir

aussi J. LEBLOIS- HAPPE, Procdure pnale , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET,

op. cit., p. 1074. Linstance caractrise un rapport de droit spcifiquement procdural dont le litige forme lobjet .

Cf. H. SOLUS, R. PERROT, Droit judiciaire priv, Editions Sirey, 1991, n 6, p. 7. 43

G. CORNU (Publi sous la direction de), Procdure , in Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant,

op. cit., p. 725. Ou encore comme un ensemble des rgles qui doivent tre ncessairement suivies, et dans un

certain ordre, pour la revendication de certains droits ou le rglement de certaines situations juridiques . Cf. J.-

P.COLIN, Dictionnaire des difficults du franais, Dictionnaires LE ROBERT, op. cit., p. 446. Dans lancienne

France, le caractre formaliste de la procdure est trs marqu puisque selon Ferrire, elle est une suite

dexpditions et dinstructions . Cf. Dictionnaire de droit et de pratique, Paris 1769, 2 vol., cit par C. LECOMTE,

Le nouveau Code de procdure civile : rupture et continuit , in Le nouveau Code de procdure civile (1975-

2005), Sous la direction de Jean FOYER et de Catherine PUIGELIER, op. cit., p. 9. 44

L. CADIET, Procdure , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi sous la direction de D. ALLAND et S.

RIALS, op. cit., p. 1217 ; 1219. 45

Si elle est la manire de demander et de rendre justice, de donner au litige sa solution juridique , ou de mme

selon Pothier, la forme dans laquelle on doit intenter les demandes en justice, y dfendre, intervenir, instruire,

juger, se pourvoir contre les jugements et les excuter ; il sagit plus prcisment de lensemble des rgles

relatives lorganisation juridictionnelle, la comptence juridictionnelle et aux procdures juridictionnelles, jus

litem en mme temps que jus ad litem . Ibid. et R. MOREL, Trait lmentaire de procdure civile, op. cit., n 3,

p. 2.

Elle est aussi, lensemble des rgles observer, des actes faire et des formalits remplir pour parvenir au

rglement des droits sans recourir aux tribunaux . Cf. J. BROMBERGER, Procdure , in Nul nest cens

ignorer la loi, Petit dictionnaire juridique, Litec, Librairies Techniques, 3ime

dition, p. 363. 46

Dfini de manire gnrale comme lensemble des rgles relatives aux juridictions civiles et la procdure

civile . Cf. L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., n 13, p. 8. 47

Bien quon peut lui reprocher dtre trop large. Cf. J. HERON, Th. LE BARS, Droit judiciaire priv, op. cit., n 2,

p. 11.

7

des rgles relatives la solution du litige par le juge 48

. En effet, si cette dernire est trouve

la suite dun procs, la srie de procds, de dlais et de formalits ne se conoit pas sans un

organe juridictionnel cest--dire en labsence dun juge et aboutit un acte juridictionnel, le

jugement49

pouvant faire lobjet dune excution force50

. De manire plus prcise, le droit

judiciaire priv englobe larbitrage y compris international, la conciliation, la mdiation, la

convention de procdure participative et la transaction qui sont des modes alternatifs au

rglement des conflits, les rgles de comptence internationale des juridictions franaises ainsi

que celles relatives aux voies dexcution51

. Ces dernires sont en effet considres comme tant

le dernier acte du procs52

. Ladjonction du terme priv au droit judiciaire ne signifie pas que

celui-ci relve uniquement du droit priv. En effet, la procdure civile comme le droit

international priv relve pour partie du droit public et pour partie du droit priv 53

, il sagit

donc dun droit mixte54

. Toutefois, lexpression droit judiciaire priv pour voquer la

procdure na pas fait lunanimit en doctrine55

. En effet, certains auteurs comme Morel ont

utilis les termes droit judiciaire civil mais il semblerait quil soit encore plus simple de se

rfrer uniquement au droit judiciaire 56

. Au regard des difficults smantiques concernant la

dfinition de la procdure, nous prfrons parler de droit procdural 57

do le titre de notre

tude portant sur la stratgie procdurale . Par ailleurs, sil convient de distinguer la stratgie

de la tactique58

, nous ne citons pas cette dernire dans lintitul du sujet dans la mesure o nous

considrons quelle se dfinit par rapport la stratgie qui lencadre 59

et quainsi elle

dcoule de celle-ci qui se situe un niveau suprieur.

7. Lintrt dassocier le terme stratgie la procdure Si toute procdure tend en

elle-mme un rsultat, le choix entre deux procdures qui visent la mme fin est peut-tre

stratgique en fonction du but fix au dpart par le justiciable. La stratgie consiste ainsi

48

Ibid., n 4, p. 2. 49

Ibid., n 7, p. 4. 50

R. JAPIOT, Trait lmentaire de procdure civile et commerciale, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1916, n 1,

p. 1. 51

L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., n 13, p. 8-9. 52

L. CREMIEU, Trait lmentaire de procdure civile et voies dexcution, op. cit., p. 8. 53

F. TERRE, Le droit, Dominos, Flammarion, 1999, p. 28. 54

F. TERRE, Introduction gnrale au droit, Prcis Dalloz, 9ime

dition, 2012, n 114, p. 99.

Les rgles relatives lorganisation judiciaire relvent du droit public, celles relatives laction, du droit priv et

dautres, notamment les rgles de comptence et des rgles de procdure concernent les deux droits car elles sont

la fois lies la marche du service public et la mise en uvre des intrts privs. Ainsi, afin dviter le recours

cette distinction entre le droit priv et le droit public, il est judicieux dnoncer que le droit judiciaire priv est une

branche particulire du droit judiciaire. Cf. L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., n 11, p. 6. 55

C. LEFORT, Procdure civile, Editions Dalloz, 4ime

dition, 2011, n 8-10, p. 7. 56

A. BOLZE, Codification et procdure civile , in Le nouveau Code de procdure civile (1975-2005), Sous la

direction de Jean FOYER et de Catherine PUIGELIER, op. cit., note de bas de page n 1, p. 107. Cf. R. MOREL,

Trait lmentaire de procdure civile, op. cit., n 4, p. 3. 57

Comme le pensent certains auteurs. S. GUINCHARD, C. CHAINAIS, F. FERRAND, Procdure civile, Droit

interne et droit de lUnion europenne, op. cit., n 15, p. 15. 58

Comme lnonce la commission sur la rpartition des contentieux prside par le Monsieur le Professeur Serge

Guinchard, dont le souhait est que la stratgie lemporte sur la tactique, la vision long terme sur les illusions du

court terme et la hauteur de vue sur lattrait des dtails . Cf. La commission sur la rpartition des contentieux

prside par Serge GUINCHARD, Lambition raisonne dune justice apaise , Rapport au Garde des Sceaux,

La documentation franaise, Collection des rapports officiels, Paris, 2008, p. 29. 59

V. DESPORTES, J.-F. PHELIZON, Introduction la stratgie, op. cit., p. 53.

8

classer les actions entre elles afin de choisir celle qui est la plus opportune. Par exemple, si la

procdure dinjonction de payer et celle du rfr-provision tendent au recouvrement dune

somme dargent, lemploi de lune plutt que lautre est susceptible dentraner des

consquences diffrentes. Par ailleurs, pendant le procs, les parties poursuivent le plus souvent

des buts opposs. Alors que lune des parties souhaite acclrer la procdure, lautre tente de la

ralentir. Chacune des parties est donc susceptible duser dune stratgie diffrente en effectuant

un choix entre les alternatives qui soffrent elle. Ainsi, dans certains cas, le crancier dune

obligation de faire inexcute pourra, soit utiliser la procdure dinjonction de faire

conformment larticle 1425-1 du Code de procdure civile (CPC), soit la procdure du rfr-

injonction de faire de larticle 849 du mme code qui lui permettra dobtenir une dcision

excutoire de plein droit par provision, au besoin sous astreinte, et dviter les lenteurs de la

procdure contradictoire ouverte en cas dinexcution. En consquence, ds lors que la

procdure offre un choix aux parties, elle peut tre vue comme une technique qui appelle la

mise en uvre dune stratgie 60

. En effet, rciproquement, la stratgie implique une libert

daction61

qui rappelle celle qui est offerte aux joueurs par certains types de jeux.

8. Comparaison de la stratgie procdurale avec la stratgie du jeu La stratgie est aussi

voque en matire de jeu62

dans la mesure o chaque acteur anticipe le comportement des

autres et les prend en compte pour dfinir sa propre ligne daction, afin daccder aux

avantages quil recherche ou simplement pour protger sa position 63

. Par exemple, en ce qui

concerne le jeu dchecs, au dplacement dun pion, il y a diverses faons de ragir. Dans ce cas

particulier, la stratgie consiste mettre en uvre une suite de coups dans le but de gagner, tout

en anticipant les ractions possibles de ladversaire64

. Si des rgles prcises doivent tre

respectes, chacun des joueurs possde une part de crativit65

. La thorie des jeux dont le

60

Y. STRICKLER, La loyaut processuelle , in Principes de justice, Mlanges en lhonneur de Jean-Franois

BURGELIN, Editions Dalloz, 2008, p. 357. 61

V. DESPORTES, J.-F. PHELIZON, Introduction la stratgie, op. cit., p. 72 ; 219. 62

Ce dernier ayant dailleurs des similitudes avec la guerre. Cf. R. ARON, Paix et guerre entre les nations, op. cit.,

p. 22 et 35. 63

W. ACKERMANN et B. BASTARD, Les jeux organisationnels dans lactivit de justice , in Le jeu : un

paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Collection Droit et Socit,

L.G.D.J., Paris, 1992, p. 68. 64

Clausewitz se montre cependant prudent concernant la comparaison avec un tel jeu, la situation de dpart tant

objectivement connue lavance alors que tel nest pas le cas en matire militaire. Lanalogie avec le jeu de cartes

semble ainsi prfrable. Cf. H. GUINERET, Clausewitz et la guerre, P.U.F., 1999, p. 38. Dans le mme sens, cf. J.-

F. PHELIZON, Laction stratgique, Editions Economica, 1998, p. 6. Concernant la procdure, si limage du jeu

dchecs une anticipation des diffrentes ripostes de ladversaire est envisageable, la situation de dpart nest

galement pas obligatoirement certaine au regard par exemple de la prsentation des faits par ce dernier. 65

Le jeu suppose ncessairement une marge de libert. Mais la libert daction se ramne la mise en uvre

stratgique des possibilits de choix ouvertes par le jeu lui-mme. Le bon joueur est, cet gard, celui qui fait

preuve dun sens du jeu lui permettant de tirer le plus grand profit des incertitudes du systme, tout en respectant

ses enjeux et ses buts spcifiques . Cf. A.-J. ARNAUD, J.-G. BELLEY, M. CHIBA, J. COMMAILLE, A.

DEVILLE, E. LANDOWSKI, F. OST, J.-F. PERRIN, M. VAN DE KERCHOVE, J. WROBLEWSKI, Jeu , in

Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, L.G.D.J., E.J.A., 2ime

dition, Paris, 1993, p. 319.

Cf. aussi M. VAN DE KERCHOVE et F. OST, Le systme juridique entre ordre et dsordre, PUF, 1988, p. 135-136

et F. OST, Entre ordre et dsordre : le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoitique appliqu au droit ,

Arch. phil. dr., Tome 31, 1986, p. 153.

9

domaine de prdilection est celui de lconomie66

sapplique aussi la matire juridique67

et plus

particulirement la procdure68

. Toute rgle cre un ordre qui doit tre respect, do les

similitudes entre la justice et le jeu69

. Plus prcisment, le procs volue dans une sphre

autonome laquelle on ne peut droger70

, limage du jeu qui implique de se plier des rgles

particulires71

. Ainsi, prsente comme la rglementation formelle du procs, la procdure peut

tre assimile une rgle du jeu72

laquelle doivent se conformer les parties lors dun conflit73

.

Selon Calamendrei, un grand juriste italien, le choix de lutilisation de telle rgle par lune des

66

Dans lequel certains auteurs ont nonc que la thorie des jeux de stratgie est linstrument le plus adquat pour

dvelopper une thorie du comportement conomique . En vertu de la thorie des jeux de stratgie, M. Plon a

affirm que le sujet-qui-choisit est(un) sujet rationnel la recherche du maximum de statisfaction : il tient

compte de toutes les ventualits possibles, de tous les enchanements possibles, quil sagisse des choix soffrant

lui ou des informations concernant les comportements possibles de lautre joueur . Cf. respectivement J. von

NEUMANN et O. MORGENSTERN, Theory of games and economic behavior, 3e dition, Princeton, Princeton

University Press, 1953, p. 1 et 2, et M. PLON, La thorie des jeux : une politique imaginaire, Paris, 1976, p. 113,

cits par M. VAN DE KERCHOVE, F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, PUF, Paris, 1992, p. 127-128. 67

Ces deux secteurs ne sont pas exclusifs lun de lautre. Cf. A.-J. KERHUEL, Lefficience stratgique du contrat,

Un champ daction de la libert contractuelle, th., Sous la direction de J. Mestre, Universit Paul Czanne, Aix-

Marseille III, 2008, n 7, n 8, p. 6-10. 68

M.-A. FRISON-ROCHE, Lgitimit, opportunit et efficacit de lanalyse conomique des procs civils , in

Droit et conomie du procs civil, Sous la direction de Dany Cohen, L.G.D.J., Lextenso ditions, 2010, p. 3 et s. 69

G. SOULIER, Le thtre et le procs , in Le jeu : un paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et

M. VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 19. V. notamment la comparaison avec le jeu de loie dont la progression de

case en case renvoie aux diffrentes tapes de la procdure. Cf. A. BOLZE, Codification et procdure civile , in

Le nouveau Code de procdure civile (1975-2005), Sous la direction de Jean FOYER et de Catherine PUIGELIER,

op. cit., p. 109. Cf. aussi J. VERGES, De la stratgie judiciaire, Prface dAmar Bentoumi, Editions de Minuit,

1968, p. 136 ; 141-142. 70

A la diffrence de ce que dcrit Kafka dans Le procs o lespace juridique est partout et nest pas enferm dans

un cadre qui lui est propre. Dans ce cas, la loi est inaccessible tant son domaine est large. Cf. A. GARAPON,

Espace du droit, espace de jeu , in Le jeu : un paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN

DE KERCHOVE, op. cit., p. 40 ; p. 43. Cf. aussi du mme auteur Bien juger, Essai sur le rituel judiciaire, Editions

Odile Jacob, Opus 1997 , Septembre 2001, p. 23 ; p. 293.

Lespace clos du procs est dailleurs bien dcrit dans lIlliade qui dcrit la scne sculpte par Hphastos sur le

bouclier dAchille o lon peut voir les vieillards assis sur des pierres lisses, dans le cercle sacr .

Cf. S. ANDRINI, Huizinga et le droit : le procs et le jeu en Italie , in Le jeu : un paradigme pour le droit, sous

la direction de F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 53. Cf. aussi J.-M. VARAUT, Faut-il avoir peur

des juges ?, Plon, 2000, p. 194-195. 71

Il sagit dun mouvement dans un cadre . Cf. M. VAN DE KERCHOVE, F. OST, Le droit ou les paradoxes du

jeu, op. cit., 1992, p. 11. 72

R. MARTIN, Les dtournements de la procdure judiciaire , R.T.D. Civ. 2007, p. 723. Cf. aussi Y. ZAKINE,

Conclusion , in La rforme du code de procdure civile autour du rapport Coulon, sous lgide de la Revue

juridique dIle-de-France, Editions Dalloz, Thmes et Commentaires, 1997, p. 191.

Mais pas uniquement car en plus, cest un acte de comprhension . Chacune des parties doit pouvoir connatre la

position de lautre et comprendre le jugement. Cf. B. VATIER, Rapport introductif , in La rforme du code de

procdure civile autour du rapport Coulon, op. cit., p. 10. 73

Le procs peut tre compar un match au cours duquel chacun des participants essaie de gagner par le biais

de lutilisation de rgles. Telle est la thorie de S. Valzania dans le domaine de la culture juridico-philosophique

italienne. Cf. in La partita de diritto. Considerazioni sullelemento ludico del processo , JUS-Rivista di scienze

giuridiche, n 2, 1978, pp. 204-248, cit par G. FERRARI, Le droit dans la forme praxologique du jeu , in Le

jeu : un paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 191. Par

exemple, la possibilit pour un plaideur de refuser de produire un moyen de preuve qui lui soit dfavorable

sintgre dans la thorie dun procs organis comme une partie de tennis ou dchecs. Le demandeur linstance

lance un fait et le prouve, le dfendeur doit alors rpondre par un autre fait qui annule les effets du premier, et le

prouver. Allgations, rpliques, dupliques se succdent ainsi harmonieusement jusquau point gagnant . Cf. E. LE

GALL, Le devoir de collaboration des parties la manifestation de la vrit dans les litiges privs, Th., Universit

de Paris, Facult de Droit et des Sciences conomiques, 1967, n 25, p. 13.

10

parties implique une raction de la part de son adversaire. Toutefois, la diffrence du jeu, lors

dun procs, il ny a pas seulement deux personnes qui saffrontent mais intervient aussi le juge74

et il convient donc dintgrer les ractions de cette tierce personne dans la stratgie ayant trait

la procdure75

. En effet, lon peut sinterroger sur la faon dont vont voluer ces trois

personnages au cours du procs76

: les parties pourront-elles user librement des rgles de

procdure sans que le juge puisse sy opposer ? Mais lon peut revenir la comparaison du jeu

lorsque lon est dans le cas de la recherche dune solution ngocie entre les deux parties

seulement. Toutefois, au regard de cette hypothse, il nest pas certain daboutir la conclusion

suivant laquelle, au final, que lon soit dans le cadre du jeu ou du procs, il y a un gagnant et un

perdant77

. En revanche, si une part de hasard fait partie du jeu78

, il en est de mme en ce qui

concerne le procs. Dans son ouvrage intitul Homo ludens, Huizinga nonce que dans le procs,

il faut distinguer trois formes ludiques : le jeu de hasard, la comptition ou le pari, la

comptition de la parole 79

. Mais lon peut aussi distinguer de multiples sortes de jeux80

de la

mme faon quil existe diffrents types de rglement des litiges, tels que les modes alternatifs

de rglement des conflits ou le recours aux tribunaux tatiques. Toutefois, si en matire de jeu, la

stratgie ne se conoit quentre le moment o le jeu dbute et celui o lun des joueurs a t

dclar gagnant, en matire procdurale, son domaine est plus large. Si lon assimile le procs

la guerre81

, lon peut adapter ce dernier la formule damiraux selon laquelle la stratgie

sexerce en dea et au-del du combat 82

et envisager ainsi la stratgie procdurale tant en

amont du procs quaprs le jugement. Do limportance de dlimiter dsormais notre sujet.

9. Dlimitation du sujet Nous envisagerons ltude de la stratgie procdurale en

adoptant une dfinition large de la procdure, de telle sorte que si cette dernire comprend

lensemble des rgles qui gouvernent le droulement du procs jusqu lexcution du jugement,

ainsi que les rgles dorganisation judiciaire et de comptence, elle englobe aussi les rgles qui

74

M.-A. FRISON-ROCHE, La philosophie du procs, propos introductifs , Arch. phil. dr., Tome 39, Le procs,

1995, p. 22. 75

M.-A. FRISON-ROCHE, Lgitimit, opportunit et efficacit de lanalyse conomique des procs civils , in

Droit et conomie du procs civil, op. cit., p. 21. 76

A limage dune pice de thtre o les acteurs se croisent et sentrecroisent . Cf. C. LECOMTE, Le nouveau

Code de procdure civile : rupture et continuit , in Le nouveau Code de procdure civile (1975-2005), Sous la

direction de Jean FOYER et de Catherine PUIGELIER, op. cit., p. 12. 77

Comme lnonce Max Weber dans son essai sur Stammler dans lequel il fait tat des nombreuses ressemblances

entre le jeu et le procs. Cit par S. ANDRINI, Huizinga et le droit : le procs et le jeu en Italie , in Le jeu : un

paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, op. cit., p. 52. 78

A.-J. ARNAUD, J.-G. BELLEY, M. CHIBA, J. COMMAILLE, A. DEVILLE, E. LANDOWSKI, F. OST, J.-F.

PERRIN, M. VAN DE KERCHOVE, J. WROBLEWSKI, Jeu , in Dictionnaire encyclopdique de thorie et de

sociologie du droit, op. cit., p. 319. Cf. aussi M. VAN DE KERCHOVE, F. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu,

op. cit., p. 40 et F. OST, Entre ordre et dsordre : le jeu du droit. Discussion du paradigme autopoitique appliqu

au droit , Arch. phil. dr., op. cit., p. 151. 79

Homo ludens, trad. Italienne : Homo ludens, Torino, 1946, p. 128, cit par S. ANDRINI, Huizinga et le droit : le

procs et le jeu en Italie , in Le jeu : un paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN DE

KERCHOVE, op. cit., p. 52. 80

Tels que les jeux de conflit pur, les jeux de simple coordination et les jeux mixtes . Cf. E. MACKAAY, Le

droit saisi par le jeu , in Le jeu : un paradigme pour le droit, sous la direction de F. OST et M. VAN DE

KERCHOVE, op. cit., p. 82. 81

Notons que Clausewitz faisait dj lui-mme le parallle entre la dfensive dans la conduite de la guerre et celle

qui concerne le cadre des affaires judiciaires. Cf. C. V. CLAUSEWITZ, De la guerre, op. cit., p. 400. 82

Cite par J.-P. CHARNAY, La stratgie, Que sais-je ?, op. cit., p. 8.

11

sont extrieures et antrieures au procs 83

. Un arrt de la Cour europenne des droits de

lhomme (Cour EDH) du 19 mars 1997, Hornsby c/ Grce84

a consacr le droit lexcution des

dcisions de justice85

. Leffectivit du jugement implique le droit lexcution force86

et ainsi

la mise en uvre des voies dexcution. Si ces dernires peuvent exister en dehors de tout

procs87

, elles sont comprises depuis longtemps dans la dfinition de la procdure88

. Toutefois,

tant susceptibles de faire elles seules lobjet dune thse, nous y ferons rfrence trs

brivement lors de lanticipation du procs. Do dune manire plus gnrale, le cantonnement

de notre thse la stratgie concernant lanticipation en matire procdurale, lanticipation89

tant entendue ici comme la faon dviter ou de rsoudre un litige sans recourir un juge ou

bien de prvoir le droulement du procs devant celui-ci afin dvaluer les chances de succs

dune ventuelle action en justice. Par exemple, il est peut-tre judicieux pour un sujet de droit

de pouvoir recourir non seulement aux actions prventives, telles que les actions dclaratoires ou

les actions tendant prvenir un pril mais aussi des conventions pouvant jouer le rle de

mode non dcisionnel de rglement dun diffrend, prfr au mode juridictionnel 90

. Ainsi, le

litige, cette ralit existant avant le procs91

fait partie du droit procdural, mme si la solution

ne rsulte pas dun jugement rendu par un juge tatique92

. La procdure se distingue donc du

83

Cest--dire les rgles poses en prvision du procs. Cf. G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n 2,

p. 3-4. 84

J.-S. BERGE, S. ROBIN-OLIVIER, Introduction au droit europen, Thmis, Droit, PUF, 1re

dition, Juillet

2008, n 294, p. 234. 85

Selon la Cour EDH, il rsulte du droit un procs quitable un ensemble de garanties qui forment un triptyque

comprenant la garantie daccs un tribunal , les garanties institutionnelles et procdurales et la garantie

lexcution de la dcision du juge . Cf. S. GUINCHARD, C. CHAINAIS, C. et I. S. DELICOSTOPOULOS,

M. DOUCHY-OUDOT, F. FERRAND, X. LAGARDE, V. MAGNIER, H. RUIZ FABRI, L. SINOPOLI, J.-

M. SOREL, Droit processuel, Droits fondamentaux du procs, Editions Dalloz, 6ime

dition, 2011, n 228, p. 503. 86

L. CADIET, Lexcution des jugements, entre tensions et tendances , in Mlanges Pierre JULIEN, La Justice

civile au vingt et unime sicle, Prf. N. Fricro, G. Taormina, M. Zavaro, Editions Edilaix, Annales des Loyers,

2003, n 9-10, p. 55-56. 87

Car afin de contraindre son dbiteur excuter son obligation, il suffit dans certaines hypothses au crancier de

dtenir un titre excutoire autre quun jugement, indpendamment de tout procs. Cf. G. CORNU et J.FOYER,

Procdure civile, op. cit., n4, p. 12. 88

Glasson nonce que le troisime objet principal des lois de procdure est dassurer lexcution des dcisions de

justice . Cf. E. GLASSON avec le concours au point de vue pratique de P. COLMET-DAAGE, Prcis thorique et

pratique de procdure civile, 2ime

dition mise au courant de la lgislation et de la jurisprudence par A. TISSIER,

Tome 10, Paris L.G.D.J., 1908, n 11, p. 9. Par ailleurs, selon Louis Crmieu, les voies dexcution sont la suite

normale et le complment indispensable de la procdure civile. Cf. L. CREMIEU, Trait lmentaire de

procdure civile et voies dexcution, op. cit., p. 163. Cf. aussi R. MOREL, Trait lmentaire de procdure civile,

op. cit., n 6, p. 4. 89

Dfinie notamment par le dictionnaire Le Petit Robert comme le mouvement de la pense qui imagine ou vit

davance un vnement . Cf. P. ROBERT, Le petit Robert, Dictionnaire alphabtique et analogique de la langue

franaise, rdaction dirige par A. REY et J. REY-DEBOVE, Tome 1, Dictionnaires LE ROBERT, 1992, p. 75. 90

A. JEAMMAUD, Propos introductifs , in Le conventionnel et le juridictionnel dans le rglement des

diffrends, sous la direction de P.ANCEL et M.-C. RIVIER, Colloque organis par le Centre dtudes et de

recherches critiques sur le droit en dcembre 1998 la Facult de Droit de Saint-Etienne, Collection Etudes

Juridiques dirige par N. MOLFESSIS, Economica, 2001, p. 1. 91

G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n7 p. 36. Cf. aussi Ph. THERY, Lart de la procdure

civile , in Hommage Grard CORNU, Droit et sagesse, Thmes et commentaires, Association Henri Capitant,

Editions Dalloz, 2009, p. 54 ; C. ROBIN, Procdure civile, Editions Magnard-Vuibert, Aot 2012, n 2, p. 7. 92

Le litige peut disparatre sans procs . Cf. A. BOLZE, La notion de litige juridique , in Etudes offertes

Jacques DUPICHOT, Liber amicorum, Bruylant, Bruxelles, 2004, n 2, p. 42 ; Ph. THERY, Le litige en droit

judiciaire priv. Petits exercices de procdure lmentaire , in Mlanges en lhonneur de Serge GUINCHARD,

Justices et droit du procs. Du lgalisme procdural lhumanisme processuel, Editions Dalloz, 2010, n 3, p. 854.

12

procs entendu de manire large93

en ce quelle sintresse au litige en pouvant y mettre fin sans

lintervention du juge94

. Etant un droit de pacification95

, elle permet ainsi aux parties de parvenir

une solution ngocie96

pour les litiges qui concernent des droits dont elles ont la libre

disposition97

avant le procs98

. Les modes conventionnels de rglement des diffrends existent

aussi tant en matire de procdure administrative99

quen ce qui concerne la procdure pnale100

.

En effet, bien quils demeurent lexception dans le Code de procdure pnale en raison de

lindisponibilit de laction publique101

, ils tendent se dvelopper102

. Ainsi, comme en

procdure civile, la procdure pnale englobe la phase antrieure au procs103

, cest--dire la

93

Qui par sa finalit et ses lments qui le caractrisent est un mcanisme visant tablir ou rtablir la paix

sociale par lintervention dun tiers lgitime devant rgler un litige n, latent ou virtuel, selon une procdure

respectant les garanties fondamentales du procs quitable . Cf. S. AMRANI-MEKKI, Procs , in Dictionnaire

de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 1088. 94

Il faut, en tous les cas quil y ait un litige ou bien un ventuel litige mais non une absence de litige. En effet, nous

ne traiterons pas des accords qui peuvent relever de la juridiction gracieuse. 95

G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n4, p. 11. 96

Ainsi, il convient dintgrer au droit de la procdure les techniques, les concepts et les logiques du droit des

contrats comme nous y invitent les modes alternatifs de rglement des conflits . Cf. L. CADIET, Aide

juridictionnelle et modes alternatifs de rglement des conflits, Rapport de synthse , in La rforme du code de

procdure civile autour du rapport Coulon, op. cit., p. 177. 97

G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n 8, p. 45. 98

Il en est de mme pendant le procs. En effet, toute procdure naboutit pas obligatoirement un jugement mais

parfois un accord entre les parties. Cf. L. CADIET, Procdure , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi

sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, op. cit., p. 1218. 99

F. BURDEAU, Procdure administrative , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi sous la direction de

D. ALLAND et S. RIALS, op. cit., p. 1225-1226. 100

L. CADIET, Procdure , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi sous la direction de D. ALLAND et S.

RIALS, op. cit., p. 1218. Cf. aussi D. dAMBRA, Du dclin des codes , in Mlanges en lhonneur du doyen

G. Wiederkehr, De code en code, Editions Dalloz 2009, p. 157. 101

Article 1er

, al.1 du Code de procdure pnale. Cf. G. BLANC, Le cas de la justice pnale , in Le conventionnel

et le juridictionnel dans le rglement des diffrends, sous la direction de P.ANCEL et M.-C. RIVIER, op. cit., p. 94. 102

S. GUINCHARD, Discours de remise, Madame le Garde des Sceaux, du rapport sur la rpartition des

contentieux, Lambition raisonne dune justice apaise , site Internet du gouvernement (www.premier-ministre.fr),

p. 6. Cf. Les 65 propositions de la Commision Guinchard , site Internet du gouvernement (www.premier-

ministre.fr), p. 10-12. 103

Ce dernier tant entendu au sens strict en matire pnale comme lexercice de laction publique pour

lapplication des peines . Cf. Code de procdure pnale, article 1er

et 6, cit par J. LEBLOIS- HAPPE, Procdure

pnale , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 1074 ; P. MAISTRE DU

CHAMBON, Procdure pnale , in Dictionnaire de la culture juridique, Publi sous la direction de D. ALLAND

et S. RIALS, op. cit., p. 1230.

13

dcision sur la poursuite et les alternatives aux poursuites 104

. Toutefois, les procdures

administrative et pnale ne seront pas tudies dans le cadre de notre sujet bien que des

comparaisons avec celles-ci pourront tre effectues105

et que la procdure pnale sera prise en

compte lorsque la victime bnficie dune option de comptence entre la juridiction civile et

pnale106

. Les tribunaux rpressifs peuvent donc parfois connatre de matires civiles107

, alors

104

Telles que la mdiation, la composition pnale conformment aux articles 41-1 41-3 du Code de procdure

pnale, ou encore depuis la loi n2004-204 du 9 mars 2004 ayant trait ladaptation de la justice aux volutions de

la criminalit, la comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit. Cf. J. LEBLOIS-HAPPE, Procdure

pnale , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 1074-1077. La procdure pnale

ne se limite donc pas aux rgles rgissant le droulement dun procs devant une juridiction de jugement mais

comprend la constitution progressive dun dossier de procdure : constatation des infractions, recherche des preuves,

instruction. Cf. S. GUINCHARD, J. BUISSON, Procdure pnale, LexisNexis, Litec, 7ime

dition, 2011, n 2, p. 1-

2, n 6, p. 6-7 ; n 1617, p. 995. Cf. aussi C. AMBROISE-CASTERO, Ph. BONFILS, Procdure pnale, PUF,

2011, n 130 et s. En effet, lon peut faire application du droit pnal en dehors dun procs pnal. Cf. E. VERGES,

Procs civil, procs pnal : diffrents et pourtant si semblables , D. 2007, Chr., p. 1442. Cf. aussi G. BLANC,

Le cas de la justice pnale , in Le conventionnel et le juridictionnel dans le rglement des diffrends, sous la

direction de P. ANCEL et M.-C. RIVIER, Colloque organis par le Centre dtudes et de recherches critiques sur le

droit en dcembre 1998 la Facult de Droit de Saint-Etienne, Collection Etudes Juridiques dirige par N.

MOLFESSIS, Economica, 2001, p. 96 ; M.-E. CARTIER, Les modes alternatifs de rglement des conflits en

matire pnale , in Revue gnrale des procdures, n1, Janvier/Mars 1998, p. 6. Mais laccord de lauteur des faits

sur une mesure propose par le procureur de la Rpublique telle que la composition pnale limite le choix

procdural du parquet qui ne peut plus ensuite dclencher laction publique qu certaines conditions.

Cf. Y. JOSEPH-RATINEAU, Contractualisation de la procdure pnale et libert procdurale du parquet , note

sous Cour de cassation, crim. 20 novembre 2007, arrt relatif aux consquences rsultant de laccord de lauteur des

faits de recourir la composition pnale sur la libert procdurale du parquet, in D. 2008, Notes, p. 1035 et s. 105

Une thse est en cours concernant la stratgie en matire administrative. Cf. Site Internet du Fichier Central des

thses : http://www.abes.fr/. Dans un ouvrage rcent le terme stratgie apparat plusieurs reprises dans ce

domaine et un chapitre entier sintitulant Stratgies de la dfense y est ainsi totalement consacr.

Cf. R. ROUQUETTE, Petit trait du procs administratif, Praxis Dalloz, Editions Dalloz, Paris, 4ime

dition, 2010,

n 213.12, p. 187 ; n 413 et s., p. 484-495. 106

La stratgie ayant trait la procdure pnale pourrait faire lobjet dune tude part entire au regard de la

spcificit de cette matire. Dailleurs, un mmoire portant sur ce thme a dj t effectu par un Avocat.

Cf. A. KRID, La stratgie de dfense pnale devant le Tribunal correctionnel, Mmoire dans le cadre du Master II

Professionnel Expertise dans le procs pnal , Sous la direction de Genevive CASILE-HUGUES, Institut de

Sciences Pnales et de criminologie, Universit Paul Czanne, Aix-Marseille III, 2006. A la diffrence de la

procdure civile, la procdure pnale nest pas la chose des parties , elle ne connat pas le principe dispositif, bien

que lon constate que, peu peu, le rle des parties dans le procs pnal est devenu plus important. Cf. E. VERGES,

Procs civil, procs pnal : diffrents et pourtant si semblables , D. 2007, Chr., p. 1444.

Par ailleurs, la matire pnale est empreinte de certains dilemmes ressortant du rapport entre les accuss et les

magistrats, tels qu intrt et crdibilit, conflit et coopration, reproche et sympathie, moralit et contrainte .

Cf. B. DUPRET, Sociologie pragmatique , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit.,

p. 1246. Pour des exemples concernant la stratgie judiciaire dans le domaine de la procdure pnale, lon se

reportera notamment au Dictionnaire amoureux de la justice de Jacques Vergs, Editions Plon, 2002, p. 547-619,

louvrage de Jean DANET, La justice pnale entre rituel et management, Postface dAntoine GARAPON, Presses

Universitaires de Rennes, Collection LUnivers des Normes , 2010, spc. p. 197-199 ainsi qu celui de Francis

VUILLEMIN, La robe et lpe, LHarmattan, Paris, 2011, p. 99, qui fait tat de limportance de la prparation du

client laudience en nonant que cest dabord laccus, ou la partie civile, qui convaincra ou non le magistrat

avant que lavocat ne vienne renforcer ou contrebalancer cette impression premire selon quelle aura t bonne ou

mauvaise . De mme, dautres ouvrages font expressment rfrence la stratgie en la matire. Ainsi, sont

voqus les Systmes et stratgies de dfense dans Mmoires de justice de M. ZAOUI, N. HERRENSCHMIDT

et A. GARAPON, aux Editions du Seuil, mars 2009, p. 79, ou le choix de la stratgie dfensive dans La dfense

pnale, Technique de largumentation et de lart oratoire, d A. TRAVERSI, Traduction de Michle FANTOLI,

Bruylant, Bruxelles, 2ime

dition, 1999, p. 30-34, ou bien encore le Choix de stratgies judiciaires dans Avocat

de la dfense de F. SAINT-PIERRE, aux Editions Odile Jacob, Septembre 2009, p. 143. 107

G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n3 p. 7.

14

que dune manire gnrale, le lien entre le fond du droit et la procdure est troit108

. La

procdure fait partie des droits sanctionnateurs, cest--dire quelle permet la ralisation des

droits substantiels109

. En outre, ne feront pas partie de notre tude les procdures qui rsultent

des autorits administratives indpendantes110

. Toutefois ces dernires ainsi que les procdures

administrative et pnale peuvent avoir une incidence sur le procs civil111

. Est exclu galement le

contentieux de constitutionnalit112

. Par ailleurs, il est possible que le litige comporte un lment

dextranit impliquant la mise en uvre du droit international priv ou de certaines rgles du

droit de lUnion europenne selon les cas, ce qui nous amne prciser ltendue des rgles

respecter servant de cadre la libert individuelle en matire procdurale.

10. Lambivalence entre les rgles impratives et la libert procdurale Dune manire

gnrale, quelle que soit la matire juridique, il existe une ambivalence entre le respect des rgles

dordre public et la libert individuelle113

. Ainsi, en matire de procdure civile, conformment

au principe dispositif selon lequel le procs est la chose des parties, il est possible de prvoir de

108

Une procdure est dabord le reflet dune matire substantielle . Lon peut donc dire que la procdure civile

est la fille du droit civil . Cf. H. CROZE, Retour sur la qualification , Procdures, Juillet 2008, p. 1, n 7.

Toutefois, dans lancienne France, il ny avait quune seule procdure. Ce nest qu lpoque de Louis XIV que

lon a distingu la procdure civile et la procdure criminelle. Cf. E. GLASSON, Les sources de la procdure civile

franaise, L. Larose et Forcel, Paris, 1882, p. 22. 109

L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., n 9, p. 5. Ainsi, lon fait une distinction entre les

procdures civile, pnale et administrative en raison des diffrentes branches du droit matriel : la procdure civile

sapplique au droit priv, la procdure pnale, au droit pnal et la procdure administrative, au droit public. Cf. G.

CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n 2 p. 6 ; n 3 p. 7 et n 4 p. 12. Cf. aussi Ph. THERY, Lart de

la procdure civile , in Hommage Grard CORNU, Droit et sagesse, op. cit., p. 55. Par exemple, celui qui

commet une infraction ne peut se voir appliquer une peine quaprs avoir t jug selon les rgles de la procdure

pnale. Cf. J. LEBLOIS-HAPPE, Procdure pnale , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L.

CADIET, op. cit., p. 1075. 110

Ainsi que des autorits de rgulation qui sont une sous-catgorie de celles-ci. En effet, les autorits

administratives indpendantes sont considres comme des organismes administratifs , de nature non

juridictionnelle et il semblerait que certaines autorits de rgulation naient pas la qualit de tiers dsintresss. Par

ailleurs, concernant ces dernires, si lon peut penser quelles sont suceptibles dtre en concurrence avec le juge

tatique au regard de leur attribution de nouvelles fonctions de rglement des litiges, il conviendrait mieux

cependant demployer le terme de complmentarit . Cf. J. CHEVALLIER, Autorits administratives

indpendantes , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 94 ; 97 et L. IDOT,

Autorits de rgulation de march , in Dictionnaire de la justice, Sous la direction de L. CADIET, op. cit., p. 99-

100 ; 102. Cf. aussi D. MOURALIS, Larbitrage face aux procdures conduites en parallle, th., Sous la direction

de J. Mestre, Universit Paul Czanne Aix-Marseille III, 2008, n 5, p. 23-24. 111

M. DOUCHY-OUDOT, Procdure civile, Gualino diteur, Lextenso ditions, Paris, 5ime

dition, 2012, n 15,

p. 27. 112

Celui-ci ayant une part irrductible doriginalit . Cf. Th. SANTOLINI, Les parties dans le procs

constitutionnel, th., Prf. de F. DELPEREE, Collection de droit public compar et europen, Bruylant Bruxelles,

2010, p. 53. De mme, notre sujet nenglobe pas le contentieux relevant du droit canonique eu gard sa spcificit

comme le montre lexemple des procdures matrimoniales en la matire. En effet, si ces procs concernent

srement les intrts et le bien spirituel des parties, dans loptique du lgislateur ils se rapportent aussi au bien

public et surtout lalliance irrvocable que constitue ce contrat lev par le Christ la dignit de ce sacrement .

Cf. A. BAMBERG, Procdures matrimoniales en droit canonique, Editions Ellipses, 2011, p. 4. 113

Tel est le cas, par exemple, en droit de la famille, bien quen cette matire la notion dordre public semble

voluer. En effet, parallment un ordre public impos, on peut noncer quil existe dsormais un ordre public

ngoci . Cf. V. EGEA, La fonction de juger lpreuve du droit contemporain de la famille, th., Sous la direction

dA. Leborgne, Universit Paul Czanne, Aix-Marseille III, 2007, n 17, p. 24. On peut prendre aussi lexemple, en

droit des personnes, des rgles dattribution du nom qui encadrent la volont individuelle ayant trait ce dernier.

Cf. G. LOISEAU, Le nom, objet dun contrat, th., Prface de J. Ghestin, Bibliothque de droit priv, Tome 274,

Paris, L.G.D.J., 1997, spc. n 22 et s., p. 26-52.

15

manire conventionnelle une modification des rgles de procdure condition de ne pas droger

aux lois qui intressent lordre public 114

. Mais si la libert peut se dfinir comme le droit

de faire tout ce que les lois permettent 115

, en ce qui concerne la procdure, qui est garante de

lordre public 116

et qui tend aussi protger les intrts privs des plaideurs 117

, il nest pas

ais de faire la distinction entre les rgles impratives auxquelles les parties ne peuvent droger

et celles qui ne le sont pas118

. En effet, selon le degr dimprativit des rgles de procdure, les

parties sont plus ou moins libres dexercer leur volont individuelle119

. Certes, les parties ne

peuvent en aucun cas droger aux rgles dordre public120

car une telle violation pourrait tre

souleve doffice par le juge nimporte quel stade de la procdure et pourrait tre dnonce

aussi bien par le ministre public que par toutes les parties. Toutefois, il convient de faire des

distinctions en ce qui concerne lefficacit de lordre public procdural lgard du juge puisque

celui-ci est, dans certains cas, tenu de soulever doffice le non-respect des rgles dordre

public121

, alors que dans dautres, il en a simplement la facult122

. Dans ce dernier cas, les parties

peuvent ainsi tenter de modifier certaines rgles de procdure ds lors quaucune dentre elles ne

souhaite soulever par la suite le vice procdural123

. Par ailleurs, la libert procdurale peut se

manifester par le biais daccords concernant le mode de rglement du litige124

. Le plus souvent,

le dsaccord entre les justiciables est prvisible, latent avant le litige : les parties peuvent ainsi

avoir recours certaines conventions telles que la transaction et la clause compromissoire pour

ce qui concerne les contestations natre. Il convient donc dtudier les clauses prparatoires

une solution conventionnelle ou juridictionnelle du litige125

qui emportent renonciation agir, au

114

L. CADIET, Les accords sur la juridiction dans le procs , in Le conventionnel et le juridictionnel dans le

rglement des diffrends, sous la direction de P.ANCEL et M.-C. RIVIER, op. cit., p. 37. 115

MONTESQUIEU, De lesprit des lois, Tome 1, Garnier-Flammarion, Paris, 1979, Livre XI, Chapitre III, p. 292.

Selon la philosophie de Kant, la loi est ce qui rend connaissable la libert . Cf. P. RICOEUR, Libert , in

Encyclopaedia Universalis, Paris, S.A., 2002, p. 570. 116

C. LECOMTE, Le nouveau Code de procdure civile : rupture et continuit , in Le nouveau Code de

procdure civile (1975-2005), Sous la direction de Jean FOYER et de Catherine PUIGELIER, op. cit., p. 8. 117

P. JULIEN et N. FRICERO, Droit judiciaire priv, op. cit., n 5, p. 11. 118

Selon Madame Gambier, lorigine de cette incertitude est simple. Lordre public est la traduction de ce qui est

estim important un moment donn dans une socit et que les particuliers ne peuvent transgresser. [] Cette

notion est donc variable . Cf. T. GAMBIER, Les nullits de procdure en matire civile, th., Sous la direction de

G. Bolard, Universit de Dijon, Facult de Droit et de Science Politique, 1984, n 345, p. 255. Cf. aussi

Y. BUFFELAN-LANORE, V. LARRIBAU-TERNEYRE, Droit civil : introduction, biens, personnes, famille,

Editions Dalloz, 1969, 2011, 17ime

dition, n 78, p. 34. 119

Il faut donc faire une distinction entre les diffrents degrs dimprativit de ces rgles. Cf. R. JAPIOT, Trait

lmentaire de procdure civile et commerciale, op. cit., n 16, p. 16. Cf. aussi S. GUINCHARD, F. FERRAND,

C. CHAINAIS, Procdure civile, HyperCours, Editions Dalloz, 2011, n 8, p. 5. 120

Ph. MALINVAUD, Introduction ltude du droit, Litec, 13e dition, 2011, n 42, p. 35.

121 Comme dans lhypothse de larticle 125 du CPC relatif aux fins de non-recevoir.

122 Tel est le cas en ce qui concerne larticle 92 du mme code ayant trait aux moyens dincomptence dattribution.

Cf. L. CADIET, E. JEULAND, Droit judiciaire priv, op. cit., n 17, p. 11. Il sagit ainsi de faire la distinction entre

larticle du CPC qui nonce que le juge doit et celui qui dispose que le juge peut . Cf. Y. STRICKLER,

Procdure civile, Editions Paradigme, 2010, n 10, p. 6. 123

En effet, dune manire gnrale, lordre public procdural est un ordre public de protection . Cf. H. CROZE,

C. MOREL, Procdure civile, PUF, 1988, n 15, p. 25. 124

L. WEILLER, La libert procdurale du contractant, th., Presses Universitaires dAix-Marseille, Facult de

Droit et de Science Politique, 2004, n 1, p. 17. 125

L. CADIET, Libert des conventions et clauses relatives au rglement des litiges , Petites affiches, 5 mai

2000, n90, p. 39.

16

moins temporairement126

, devant les juridictions tatiques127

. Hormis le cas du recours aux

modes alternatifs de rglement des conflits, lutilisation de certains procds de justice prive

permet aussi dviter lune des parties de saisir le juge128

, du moins de manire provisoire, en

se faisant justice elle-mme. Sil nous semble ici nous loigner des rgles de procdure

proprement dites, ces procds doivent tre pris en compte dans le cadre de notre tude tant

donn quils sont susceptibles davoir un effet sur la solution du litige. Ladage Nul ne peut se

faire justice soi-mme comporte des limites129

; le monopole de la justice dEtat nest pas

absolu130

et doit pouvoir dans certains cas tre cart au profit de lautonomie de la volont131

.

Toutefois, si ces procds permettent dobtenir satisfaction sans avoir recours la justice

publique, ils ne sont valables que parce quils sont autoriss par la loi et quils sont soumis au

contrle du juge132

. Ainsi, nous ne pouvons envisager la stratgie procdurale uniquement dun

point de vue de la libert individuelle des parties mais aussi au regard des pouvoirs du juge. En

effet, la procdure est, de surcrot, linstrument dont se sert la justice pour remplir sa

mission 133

. La recherche dune stratgie en matire procdurale sinscrit donc dans un domaine

large susceptible denglober certaines rgles de droit substantiel qui ont une incidence sur les

pouvoirs du juge.

Mais au-del des diffrentes possibilits concernant la faon de rgler le litige, si la libert

procdurale implique la libert daction, dcoule aussi de cette dernire celle de ne pas agir,

labdication134

, ou bien encore la possibilit dadopter une attitude susceptible davoir des

consquences sur le rsultat dun ventuel procs. Par ailleurs, une fois le litige n, lorsque les

parties dcident dagir en justice malgr le caractre facultatif de laction, la libert procdurale

leur donne en outre la possibilit damnager lexercice de laction en justice et dapporter des

modifications au droulement du procs. Nous pouvons faire la distinction entre les clauses qui

permettent aux parties damnager les rgles de procdure comprenant les modalits daction en

justice et celles qui ont une incidence sur lexercice des pouvoirs du juge135

. Mais si dans le

cadre de la stratgie, lon se proccupe de la finalit poursuivie par les parties lorsquelles

rdigent de telles clauses concernant par exemple lorganisation du procs, il ne faut pas occulter

126

Ph. GRIGNON, Lobligation de ne pas agir en justice , in Mlanges Christian Mouly, Tome II, Editions Litec,

1998, n 7, p. 120. 127

M.-C. RIVIER, Lviction de la juridiction tatique par le contrat , in Le conventionnel et le juridictionnel

dans le rglement des diffrends, sous la direction de P.ANCEL et M.-C. RIVIER, op. cit., p. 24. 128

N. STOLOWY, Institutions judiciaires, Vuibert, 2006, p. 1. 129

J. BEGUIN, Rapport sur ladage Nul ne peut se faire justice soi-mme en droit franais, Travaux de

lAssociation Henri CAPITANT des amis de la culture juridique franaise, T. XVIII, Dalloz, 1969, p. 41. Cf. aussi

R. MOREL, Trait lmentaire de procdure civile, op. cit., note de bas de page n 1, p. 1. 130

J. BEGUIN, Rapport sur ladage Nul ne peut se faire justice soi-mme en droit franais, Travaux de

lAssociation Henri CAPITANT des amis de la culture juridique franaise, op. cit., p. 46. 131

Ibid., p. 48. 132

R. NERSON, Rapport de synthse sur Nul ne peut se faire justice soi-mme , le principe et ses limites en

droit priv, Travaux de lAssociation Henri CAPITANT des amis de la culture juridique franaise, op. cit., p. 139-

140. Cf. aussi D. ALLAND, Justice prive (Droit de se faire justice soi-mme) , in Dictionnaire de la culture

juridique, Publi sous la direction de D. ALLAND et S. RIALS, op. cit., p. 909. 133

E. GLASSON, Les sources de la procdure civile franaise, op. cit., p. 8. 134

G. CORNU et J. FOYER, Procdure civile, op. cit., n8, p. 46. 135

Par exemple par le biais de lutilisation de larticle 12 alina 3 et 4 du CPC.

17

le ct objectif de ces clauses cest--dire leur incidence sur le rle du juge136

. Do lintgration,

dans la stratgie, du pouvoir dinterprtation du juge137

. La volont individuelle des parties

permet ainsi dindiquer au juge les rgles dont il doit faire application pour trancher le litige,

mais peut aussi se manifester tout moment et notamment en cours dinstance138

lorsque, par

exemple, les parties dcident de transiger, de formuler une requte conjointe139

ou de faire

constater leur accord par le juge140

. De mme, concernant lexcution du jugement, les parties

ont la possiblit, de manire conventionnelle, de faciliter cette dernire, ou bien, en fonction de

lintrt poursuivi par chacune delles, soit de mettre en uvre des moyens procduraux

permettant de la rendre effective rapidement, soit dy faire obstacle141

. Dune manire gnrale,

les accords sur la procdure peuvent concerner aussi bien le juge que les parties et il est

difficile de les qualifier juridiquement142

. Au-del du respect des rg