Kapitalbristreglerna - DiVA portal

JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet

Kapitalbristreglerna - ur funktion?

Josefine Ullberg

Examensarbete i associationsrätt, 30 hp Examinator: Gustaf Sjöberg

Stockholm, Höstterminen 2017

2

Abstract The first capital shortage conditions were transposed already in 1895. Since then, the rules

have undergone a number of revisions. The capital shortage conditions have to act as

protection for a limited company’s equity. The board in a limited company doesn’t have a

personal liability for the company’s obligations, unlike other corporate forms. The capital

shortage conditions can be considered to have a primary purpose to protect the company’s

creditors but also the company’s shareholders by having limits for how long loss-making

activities can continue before the company must enter into liquidation. The capital shortage

conditions have a statutory action patterns for the company’s board to take measures to avoid

a personal liability for obligations that the company incurred.

The purpose of this essay is to explore which function the capital shortage conditions aims at

protecting. To reach the aim of this essay I’m going to investigate and analyse the foundation,

history and current structure of the capital shortage conditions.

Today there are three different legal functions of the capital shortage conditions. Each of them

will be analysed based on current regulations, by assuming desirable functions based on the

history from the capital shortage conditions and then by connecting to today’s regulation. The

essay will also delve in to my own composed real functions, which I consider to being

protected by the capital shortage conditions.

Due to the fact that I consider that todays legislation doesn’t really live up to its purpose it is

relevant for this essay to propose alternative regulations to be able to achieve protection of the

desired legal functions.

3

Förkortningar 1895 års ABL Lag den 28 juni 1895 (nr 65) om aktiebolag

1910 års ABL Lagen (1910:88) om aktiebolag

1944 års ABL Lagen (1944:705) om aktiebolag

1975 års ABL Aktiebolagslag (SFS 1975:1385)

2005 års ABL Aktiebolagslag (SFS 2005:551)

A.a. Anfört arbete

ABL Aktiebolagslag (SFS 2005:551)

Andra bolagsdirektivet Direktiv 2012/30/EU

Bl.a. Bland annat

BRÅ Brottsförebyggande rådet

ca Cirka

EU Europeiska Unionen

f. Följande sida

ff. Följande sidor

kap. Kapitel

kr Kronor

Jfr Jämför

LU Lagutskottets betänkande

men. Meningen

NJA Nytt juridiskt arkiv

p. Punkt

passim Flera ställen

Prop. Regeringens proposition

s. Sida/sidor

Red. Redaktör/redaktörer

SFS Svensk Författningssamling

s.k. Så kallade

SOU Statens offentliga utredningar

st. Stycke

u. Upplaga

VD Verkställande direktör

4

Innehållsförteckning

Abstract ..................................................................................................................................... 2 Förkortningar ........................................................................................................................... 3

1 Inledning ............................................................................................................................. 6 1.1 Bakgrund ..................................................................................................................... 6 1.2 Syfte och frågeställningar ........................................................................................... 7 1.3 Metod och material ..................................................................................................... 8 1.4 Terminologi ................................................................................................................ 10 1.5 Avgränsningar ........................................................................................................... 11 1.6 Disposition .................................................................................................................. 11

2 Aktiebolaget som associationsform ................................................................................ 13 2.1 Personligt betalningsansvar ..................................................................................... 13 2.2 Kapitalskyddsreglerna .............................................................................................. 13 2.3 Aktiekapital ............................................................................................................... 14

2.3.1 Nuvarande reglering om aktiekapital .................................................................... 14 2.3.2 Aktiekapitalets historiska utveckling .................................................................... 15

3 Nuvarande regelsystem om tvångslikvidation vid kapitalbrist ................................... 18 3.1 Handlingsmönster ..................................................................................................... 18 3.2 Läkning av kapitalbristen ........................................................................................ 20 3.3 Personligt betalningsansvar ..................................................................................... 21

3.3.1 Personligt betalningsansvar för styrelseledamöter ............................................... 21 3.3.2 Personligt betalningsansvar för andra bolagsföreträdare ...................................... 22 3.3.3 Personligt betalningsansvar för aktieägare ........................................................... 23

3.4 Ansvarsperiodens slut ............................................................................................... 23

4 Historia .............................................................................................................................. 24 4.1 1895 års lag ................................................................................................................ 24

4.1.1 Bestämmelsens uppkomst ..................................................................................... 24 4.1.2 Motivering och förklaring ..................................................................................... 24

4.2 1910 års lag ................................................................................................................ 25 4.2.1 Förändringar ......................................................................................................... 25 4.2.2 Motivering och förklaring ..................................................................................... 25



4.5 Inför 2005 års lag ...................................................................................................... 29 4.5.1 Förändringar ......................................................................................................... 29 4.5.2 Motivering och förklaring ..................................................................................... 30

4.6 2005 års ABL ............................................................................................................. 33 4.6.1 Förändringar ......................................................................................................... 33 4.6.2 Motivering och förklaring ..................................................................................... 33

4.7 Sammanfattning ........................................................................................................ 33

5

5 Etablerade skyddsintressen ............................................................................................. 36 5.1 Avvecklingsintresset .................................................................................................. 36 5.2 Varningsintresset ....................................................................................................... 39 5.3 Rådrumsintresset ...................................................................................................... 41 5.4 Slutsats ....................................................................................................................... 42

6 Reella skyddsintressen ..................................................................................................... 44 6.1 Inledning .................................................................................................................... 44 6.2 Uppdelning i mindre kategorier .............................................................................. 44

6.2.1 Uppdelning av borgenärer .................................................................................... 44 6.2.2 Uppdelning av aktieägare ..................................................................................... 45 6.2.3 Uppdelning av aktiebolagets struktur ................................................................... 46

6.3 Borgenärsskydd ......................................................................................................... 46 6.3.1 Frivilliga borgenärer ............................................................................................. 46 6.3.2 Ofrivilliga borgenärer ........................................................................................... 48 6.3.3 Borgenärer i ond tro .............................................................................................. 48

6.4 Aktieägarskydd ......................................................................................................... 49 6.4.1 Rådrumsintresset med undantag ........................................................................... 49 6.4.2 Underrättelseintresset ........................................................................................... 50 6.4.3 Påtryckningsintresset ............................................................................................ 51

6.5 Aktiebolagets struktur .............................................................................................. 51 6.5.1 Aktiekapitalets påverkan ...................................................................................... 51 6.5.2 Mindre aktiebolag ................................................................................................. 52

7 Avslutande diskussion ..................................................................................................... 54 7.1 Kapitalbristreglerna de lege lata ............................................................................. 54

7.1.1 Allmänt om kapitalbristreglernas ”ändamål” ....................................................... 54 7.1.2 Nuvarande borgenärskydd .................................................................................... 54 7.1.3 Nuvarande aktieägarskydd .................................................................................... 55 7.1.4 Onödiga transaktionskostnader ............................................................................. 56

7.2 Kapitalbristreglerna de lege ferenda ....................................................................... 56 7.2.1 Wrongful trading .................................................................................................. 56 7.2.2 Offentligt handelsregister ..................................................................................... 58

8 Slutkommentar ................................................................................................................. 59

Källförteckning ....................................................................................................................... 62

6

1 Inledning

1.1 Bakgrund

I aktiebolagsrätten har det funnits bestämmelser om tvångslikvidation vid kapitalbrist i olika

former alltsedan 1895. Dagens bestämmelser återfinns i 25 kap. aktiebolagslagen (2005:551)

(ABL). Det påstås att kapitalbristreglernas främsta syfte är att skydda bolagets borgenärer

samt att sekundärt skydda bolagets aktieägare.1 Borgenärerna och aktieägarna bör skyddas

genom att kapitalbristreglerna sätter upp gränser för hur långt en förlustbringande verksamhet

får fortsätta innan verksamheten måste avbrytas. Om styrelsen inte agerar och följer det

lagstadgade handlingsmönstret blir de medansvariga för förpliktelser som bolaget ådrar sig.

Medansvaret kan även gälla aktieägare som trots vetskap om likvidationsplikt deltar i beslut

om verksamhetens fortsättande. På så vis kan kapitalbristreglernas medansvar ur en teoretisk

synvinkel ses som en påtryckningsfunktion för ett agerande. Ur en mer verklig synvinkel

torde kapitalbristreglernas handlingsmönster ses som ett tidskrävande system som resulterar i

ökade transaktionskostnader utan att verka på ett ändamålsenligt sätt.

Aktieägarnas frihet från personligt betalningsansvar för bolagets förpliktelser är ett utav

aktiebolagets mest karakteristiska drag. För att balansera denna avsaknad av personligt

betalningsansvar måste det finnas regler som garanterar att bolaget har tillräckligt med

tillgångar som svarar mot bolagets förpliktelser. Av grundläggande betydelse här är kravet på

att aktiebolaget har ett visst registrerat aktiekapital. En stor pusselbit till kapitalbristreglerna

är därför det lagstadgade kravet om lägsta registrerade aktiekapital enär kapitalbristreglerna

kickar in när en viss del av aktiekapitalet är förbrukat. Kravet på lägsta registrerade

aktiekapital är lika för alla bolag, bortsett från skillnaden mellan publika och privata bolag,

vilket leder till att aktiebolag med helt olika förutsättningar har samma gräns för

kapitalbristreglernas följd. Med dagens krav på minsta aktiekapital om 50 000 kr för privata

bolag är vägen till kapitalbrist en räkning bort för många bolag. Att de svenska

kapitalbristreglerna skyddar borgenärerna här kan inte vara annat än en överdrift. För att

utröna kapitalbristreglernas reella syfte och funktion måste reglerna sättas under lupp för en

djupare analys. 1 Se bl.a. Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 20, Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 192, SOU 1941:9 s. 568 och SOU 1999:36 s. 91.

7

För att logiskt reda ut och belysa vad kapitalbristreglerna har för funktion kan olika

skyddsintressen tas fram. Skyddsintressen avser att belysa ett intresse hos en viss aktör som

ska skyddas och där kapitalbristreglerna har som funktion att tillvarata detta intresse. I nuläget

finns tre etablerade skyddsintressen; avvecklingsintresset, varningsintresset och

rådrumsintresset.2 Avvecklingsintresset är till för att skydda befintliga borgenärer genom att

de har ett intresse av att ett bolag med kapitalbrist avvecklas. Varningsintresset tar sikte på

potentiella borgenärer som innan en förbindelse med ett bolag vill veta dess ekonomiska

situation. Rådrumsintresset är till för att skydda aktieägarna på så vis att de önskar tid för att

hinna vidta relevanta åtgärder innan det är för sent för att bolaget ska kunna räddas. Genom

att utreda kapitalbristreglernas historiska bakgrund och utveckling ska jag undersöka vilka

skyddsintressen som kapitalbristreglerna bör ta sikte på. Genom att sätta de tre etablerade

skyddsintressena i relation till hur dagens regler och samhälle ser ut ska jag ta reda på om

dessa etablerade skyddsintressen gäller eller inte. Efter att ha gjort en historisk bakgrund till

reglerna om varför de ser ut som de gör samt beakta andra faktorer så som domstolarnas

påverkan är min ambition att jag ska kunna utröna de reella skyddsintressen som finns.

Redan nu, med en snabb bakgrund, kan de svenska kapitalbristreglera ifrågasättas om de ger

ett borgenärsskydd överhuvudtaget. Värt att begrunda, och näst intill att fasa för är då hur

synen på dagens kapitalbristregler blir efter en djupare studie. Frågan är helt enkelt, är

kapitalbristreglerna ur funktion?

1.2 Syfte och frågeställningar

Syftet med uppsatsen är att undersöka vilka reella skyddsintressen kapitalbristreglerna tar

sikte på genom att utreda och analysera reglernas uppkomst, historia och aktuella struktur. I

nuläget finns tre etablerade skyddsintressen vilka också kommer att analyseras för att ta reda

på om de fortfarande är aktuella i förhållande till dagens kapitalbristreglering. Med

utgångspunkt i att reglernas tänkta syfte inte uppfylls genom dagens aktuella reglering är det

av relevans för uppsatsen syfte att föreslå en alternativ reglering för att uppnå

kapitalbristreglernas önskade skyddsintressen.

2 Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 20.

8

För att uppnå uppsatsen syfte kommer följande frågeställningar att besvaras:

- Varför anskaffades kapitalbristreglerna och vilket syfte har reglerna?

- Kan dagens etablerade skyddsintressen ifrågasättas?

- Vilka reella skyddsintressen tar bestämmelserna sikte på?

- Har skyddsintressena ändrats sedan bestämmelserna infördes?

- Är det samma skyddsintressen för samtliga aktiebolag?

- Bör de svenska kapitalbristreglerna förändras, i så fall, hur?

1.3 Metod och material

Uppsatsens ämne förutsätter en analys av kapitalbristreglernas bakgrund och aktuella struktur

för att komma fram till vilka skyddsintressen reglerna tar sikte på. För att analysera

kapitalbristreglernas bakgrund och aktuella lydelse krävs en genomgång av hur reglerna har

uppkommit, utvecklats och ser ut idag, varför det i detta skede handlar om att fastslå gällande

rätt. Passande metod är därmed en rättsdogmatisk metod.

Rättsdogmatisk metod innebär att systematiskt studera bestämda rättskällor enligt

rättskälleläran för att sedan kunna fastställa gällande rätt.3 Med bestämda rättskällor enligt

rättskälleläran avses, i hierarkisk ordning; lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och juridisk

doktrin. 4 Vad gäller lagstiftning är det framförallt ABL som behandlats eftersom

kapitalbristreglerna återfinns i 25 kap. ABL. För denna undersökning har emellertid

förarbeten varit av särskild stor betydelse. För att ta reda på kapitalbristreglernas syfte och

bakgrund har det varit naturligt att studera och analysera förarbetena till ABL. Både

förarbetena till äldre lagstiftning och förarbetena till nuvarande lagstiftning kommer att

behandlas. Förarbetena till äldre lagstiftning får särskild betydelse för de områden som har

genomgått förändringar då det kan ha inverkat på kapitalbristreglernas syfte. Den första

regleringen om kapitalbrist tillkom i 1895 års ABL varför undersökningen av förarbetena

börjar där.

3 Kleineman, J., Rättsdogmatisk metod, s. 21 och Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 43. 4 Kleineman, J., Rättsdogmatisk metod, s. 21.

9

Rättspraxis kommer att behandlas i de delar i uppsatsen där domstolen valt att tillämpa

kapitalbristreglerna på så vis att dess syfte eller skyddsintressen kan tänkas ha påverkats.

Rättspraxis används också för de fall lagstiftningen inte givit klara riktlinjer och domstolen

valt att tolka reglerna i en viss riktning.

Kapitalbristreglerna har behandlats relativt utförligt i juridisk doktrin. I denna undersökning

kommer doktrin att beaktas men på ett källkritiskt sätt för att inte bli påverkad av andra

författares åsikter vad gäller kapitalbristreglernas syfte. Doktrin har större betydelse i de delar

av arbetet som består av att förklara dagens regler på området samt hur de ska tolkas.

Då syftet med denna uppsats är att undersöka vilka skyddsintressen som finns till

kapitalskyddsreglerna är det viktigt att börja utreda varför reglerna kom till och finns

överhuvudtaget. Med utgångspunkt i det som framkommit om reglernas syfte och bakgrund

kommer olika skyddsintressen att kunna utrönas, skyddsintressen som bör finnas utifrån

reglernas syfte. Sedan kommer etablerade skyddsintressen att behandlas vilka idag utgörs av

tre skyddsintressen som Lindskog från början presenterat och som inte på riktigt ifrågasatts.

Här kommer Lindskogs ”Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL” vara

av betydelse för att presentera de tre etablerade skyddsintressena. Jag har sedan valt att på

egen väg jämföra dagens reglering och dess syfte med Lindskogs etablerade skyddsintressen

för att slutligen komma fram till om dessa skyddsintressen är riktiga eller om de kan

ifrågasättas och kanske rentav ersättas. Andra författare har uttalat sig om

kapitalbristreglernas skyddsintresse men jag har valt att inte påverkas av andras bedömning i

den frågan. I denna del sträcker sig metodvalet utanför den gällande rätten varför en

rättsanalytisk metod är lämpligare.

Rättsanalytisk metod är betydligt friare än rättsdogmatisk metod på så vis att den vidgar

framställningen till att analysera konsekvenser av rätten.5 Det är i princip tillåtet att använda

alla former av material samt vara oberoende av antaganden från gällande rätt. Metoden ger

utrymme för författarens egna värderingar om hur bestämmelserna bör tillämpas och vilka

ändamål som bör styra aktualiseringen.6

5 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 45 ff. 6 A.a. s. 45.

10

En rättsanalytisk metod kommer vidare att användas för att undersöka om nya reella

skyddsintressen kan hittas genom att dela upp skyddsintressen i mindre grupper och titta på

vad varje mindre grupp har för intresse som dessutom har ett reellt skydd i dagens reglering.

Här är min ambition att presentera egna reella skyddsintressen.

Det sagda innebär att uppsatsen inledande och beskrivande del avser att skapa ett underlag för

en analys. Det bör dock framhållas att det förekommer analytiska resonemang löpande genom

uppsatsen där det är av betydelse för att kunna behandla de aktuella frågeställningarna. Med

min undersökning av kapitalbristreglernas uppkomst och historia kan troligtvis ett syfte och

ändamål bestämmas för att sedan kunna utröna önskade skyddsintressen. Genom att utröna

vilka skyddsintressen som bör finnas samt hur dagens reglering bör ändras för att nå upp till

detta kommer jag i den avslutande diskussionen landa i ett de lege ferenda resonemang.

I huvudsak utgår uppsatsen från en rättsdogmatisk och rättsanalytisk metod men det

förekommer inslag av rättspolitisk argumentation i delar av uppsatsen. Anledningen till

inslagen av rättspolitisk argumentation är att det har en stor inverkan på kapitalbristreglernas

utveckling och är på så vis viktig att beakta för att inte hamna i en ensidig juridisk analys utan

verklighetsintryck. Stundvis förekommer också rättsekonomisk argumentation för att belysa

vikten av transaktionskostnadernas betydelse i olika kapitalbristsystem. Det är härmed inte en

användning av en rättsekonomisk metod utan inslagen avser endast att ge undersökningen en

mer allsidig belysning.

1.4 Terminologi

För att förtydliga och förenkla för läsaren bör uppsatsens centrala begrepp skyddsintresse

förklaras närmre. Skyddsintresse är en term som används i flera delar av juridiken.7 Vad som i

uppsatsen avses med skyddsintresse är att en kapitalbristreglering har en viss funktion.

Regleringen har till funktion att tillvarata och skydda vissa intressen.

7 Se exempelvis Jareborg, N., Allmän kriminalrätt, 45 ff.

11

1.5 Avgränsningar

Denna uppsats utgår från en aktiebolagsrättslig inriktning varmed andra associationsformer

inte kommer att beröras. Då syftet med uppsatsen är att analysera kapitalbristreglernas

uppkomst, historia och aktuella struktur för att undersöka dess skyddsintressen kommer

endast en sammanfattande redogörelse av nuvarande reglering att göras. En djupare studie av

reglernas samtliga rekvisit är inte nödvändig för att uppnå uppsatsen syfte. Uppsatsen tar sikte

på kapitalbristreglerna i 25 kap. 13-20 §§ ABL som reglerar tvångslikvidation på grund av

kapitalbrist. Resterande regler i 25 kap. ABL är därför inte relevanta för uppsatsen.

Internationella rättsordningar på kapitalbristreglernas område kommer endast delvis att

beröras. En heltäckande redogörelse med omfattande komparativ analys kommer således inte

att göras.

1.6 Disposition

Uppsatsen inleds med att i kapitel två beskriva aktiebolaget som associationsform för att ge

läsaren en grund till varför aktiebolagslagens regelsystem ser ut som det gör. För att ge en

helhetssyn över kapitalbristreglernas funktion kommer dessa på ett övergripande sätt att

beskrivas i kapitel tre. Kommande tre kapitel kommer att behandla tre olika synsätt på

kapitalbristreglernas skyddsintressen, vilket även motsvarar de tre första frågeställningarna i

uppsatsen. De olika synsätten är (i) vilka skyddsintressen som kapitalbristreglerna bör ta sikte

på, (ii) vilka skyddsintressen som är etablerade och slutligen (iii) vilka skyddsintressen som

faktiskt finns.

Det första synsättet återfinns i kapitel fyra där läsaren kommer få en historisk bakgrund och

utveckling av kapitalbristreglerna för att därigenom komma fram till vilka skyddsintressen

som reglerna bör ta sikte på. Kapitel fyra är systematiserat utifrån aktiebolagslagens olika

revisioner med start från 1895 års lag, där de första kapitalbristreglerna återfinns. Inför varje

revision kommer först de förändringar som skett sedan den tidigare lagen att presenteras.

Vidare kommer en djupare förklaring och motivering till varför förändringarna har ägt rum.

Kapitlet avslutas med en sammanfattning som går igenom de viktigaste förändringarna som

skett, vilka även är de som har påverkat och i vissa delar ändrat ändamålet med

12

kapitalbristreglerna. Härmed besvaras även frågeställning (iv) angående om skyddsintressena

har ändrats med tiden.

I kapitel fem kommer synsätt (ii) av skyddsintressena att presenteras vilket är dagens tre

etablerade skyddsintressen. Läsaren kommer att få dagens etablerade skyddsintressen

presenterade för sig för att sedan förstå en djupare analys av varje skyddsintresse. Analysen

utmynnar i om dagens etablerade skyddsintressen kan ifrågasättas och kanske till och med

slopas. Med hänsyn till att resultatet i kapitel fem ger grund till att ifrågasätta de etablerade

skyddsintressena kommer det i kapitel sex att presenteras reella skyddsintressen vilket är

synsätt (iii).

Kapitel sex utgår från kapitalbristreglernas syfte; att primärt skydda borgenärer och sekundärt

skydda aktieägarna. Läsaren kommer att presenteras olika kategorier av borgenärer och

aktieägare för att hitta gemensamma skyddsintressen. Enligt mig, reella skyddsintressen

kommer här att presenteras. I kapitel sex kommer även frågeställning (v) som tar sikte på om

skyddsintressena är samma för samtliga aktiebolag att undersökas. Olika strukturer av

aktiebolag kommer att jämföras för att se om skyddsintressena ändras genom att aktiebolagets

struktur ändras.

Uppsatsen avslutas med en diskussion för att ge läsaren en samlad analys av hur

kapitalbristreglernas skyddsintressen ser ut idag, de lege lata samt hur det svenska systemet

kan ändras för att ge ett optimalt skydd till de aktörer som kapitalbristregler bör skydda, de

lege feranda. Den sista frågeställningen (vi) som rör frågan om de svenska

kapitalbristreglerna bör ändras och i så fall hur kommer här att besvaras. Till sist kommer en

slutkommentar för att ge läsaren en sammanfattning utav de frågeställningar som uppsatsen

utrett och besvarat.

13

2 Aktiebolaget som associationsform

2.1 Personligt betalningsansvar

Ett aktiebolag kännetecknas av att dess aktieägare är fria från personligt betalningsansvar

gentemot bolagets skulder, vilket framgår av 1 kap. 3 § ABL. Utgångspunkten är att

aktiebolaget själv ansvarar för dess förpliktelser. Aktieägarnas frihet från personligt

betalningsansvar anses vara en av de grundläggande principerna som hela aktiebolagsrätten

vilar på. 8 Aktiebolaget blir med denna princip unik och står i kontrast till andra

associationsformer där personligt betalningsansvar kan förekomma. Det finns dock undantag,

exempelvis personligt betalningsansvar enligt 25 kap. 19 § ABL, vilket kommer att beröras

närmre i avsnitt 3.3.

Att aktiebolaget idag är en av de vanligaste formerna att bedriva näringsverksamhet i torde

vara just av den anledningen att aktiebolaget är en egen juridisk person där aktieägarna endast

är ansvariga för det kapital som investerats.9

2.2 Kapitalskyddsreglerna

Syftet med ett aktiebolag kan i regel sägas vara att bereda vinst åt dess aktieägare enligt 3 kap.

3 § ABL.10 Vinstsyftet grundar sig på aktieägarnas intresse av att erhålla avkastning på det

belopp som satsats i bolaget. För att erhålla en faktisk balans måste aktieägarnas intresse

vägas mot andra intressenters skyddsbehov. En sådan kategori är bolagets borgenärer som har

ett intresse av att bolaget har tillgångar som i vart fall motsvarar bolagets skulder. För att

skydda bolagets borgenärer finns kapitalskyddsreglerna i ABL.

8 Bergström, C. & Samuelsson, P., Aktiebolagets grundproblem, s. 56 f. och 194. 9 Eklund, K. & Stattin, D., Aktiebolagsrätt & aktiemarknadsrätt, s. 75. 10 Det föreligger ett generellt vinstsyfte om inte annat framgår av bolagsordningen. I tidigare aktiebolagslagar gjordes inte någon skillnad mellan bolagets verksamhetsföremål och verksamhetens syfte. I 1944 års lag kom en åtskillnad att göras mellan verksamhetsföremålet och varsamhetens syfte, se SOU 1941:9 s. 62 och 78.

14

Kapitalskyddsreglerna är konstruerade utifrån ett bolags aktiekapital. Kravet på ett lägsta

registrerat aktiekapital gör att den svenska aktiebolagsrätten kännetecknas av att innehålla

regler för att skydda aktiekapitalet.11 Aktiekapitalet är en första byggsten i bolaget som syftar

till att skapa en garanti för att ha en förmögenhetsmassa av viss storlek.12 Eftersom bolagets

borgenärer inte kan hålla bolagets aktieägare personligt betalningsansvariga anses

kapitalskyddsreglerna vara borgenärernas skydd.

Regler om tvångslikvidation vid kapitalbrist infördes på en EU-nivå år 1976.13 Idag finns

regleringen om kapitalbrist i artikel 19 i det andra bolagsdirektivet.14 Artikel 19 sätter ett

minimikrav för kapitalbristregleringen inom EU:s medlemsstater.

2.3 Aktiekapital

2.3.1 Nuvarande reglering om aktiekapital

Aktiekapitalet är en del av ett aktiebolags egna kapital som återfinns på passivsidan i

balansräkningen och motsvarar tillgångar på balansräkningens aktivsida. I Sverige finns ett

krav på att aktiekapitalet ska uppgå till minst 50 000 kr i privata aktiebolag samt minst 500

000 kr i publika bolag, 1 kap. 5 och 14 §§ ABL. Bestämmelserna om lägsta registrerade

aktiekapital är starkt knutna till kapitalbristreglerna då ett krav på ett visst aktiekapital skulle

bli meningslöst om det vore fritt att låta det egna aktiekapitalet sjunka hur lågt som helst.15

Till detta kan även nämnas Sveriges krav från EU-rättslig reglering. Enligt artikel 6 i det

andra bolagsdirektivet, vilket är bindande för medlemsstaterna i fråga om publika aktiebolag,

är kravet på minsta aktiekapital 25 000 euro.16 Den EU-rättsliga regleringen uppställer ett

lägre krav än vad den svenska lagen uppställer för publika aktiebolag. Dock finns det inte

något krav från den EU-rättsliga regleringen att ha ett lägsta krav för aktiekapital i privata

bolag.

11 Prop. 2004/05:85 s. 197. 12 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 11. 13 Europeiska gemenskapens råd antog direktiv (77/91/EEG) där artikel 17 stipulerade kapitalbristregleringen. Direktivet upphävdes 2012 och reglerna överfördes oförändrade till det nuvarande direktivet. 14 Direktiv (2012/30/EU) utmärks i dagligt tal som det andra bolagsdirektivet och kommer i följande framläggning därför att användas när det gällande direktivet diskuteras. 15 SOU 1999:36 s. 91. 16 Samma regel som finns i det andra bolagsdirektivet angående ett krav på minst 25 000 euro för publika aktiebolag återfinns även i artikel 45 i direktiv (2017/1132).

15

Då den svenska aktiebolagsrätten har en gemensam lag, för både privata och publika

aktiebolag, blir det nödvändigt att ställa upp ett likande krav även för de privata aktiebolagen

för att få systematiken i lagen att fungera.

2.3.2 Aktiekapitalets historiska utveckling

Vid kapitalbristreglernas tillkomst var kravet på minsta aktiekapital för privata aktiebolag 5

000 kr, 3 § 1895 års ABL. Kravet om 5 000 kr som minsta aktiekapital var gällande i även de

två efterföljande revisionerna av ABL, 2 § 1910 års ABL och 4 § 1944 års ABL. Det var inte

förens år 1973 som kravet för minsta aktiekapital höjdes till 50 000 kr. Den främsta

motiveringen till höjningen var att den som driver ett företag måste ha ansvar för de

åtaganden som görs i rörelsen och på så vis ställa upp ett bättre skydd för anställda, det

allmänna samt andra borgenärer.17 En företagare som inte är beredd att gå in med tillräcklig

kapitalinsats bör inte tillåtas att använda aktiebolag som associationsform utan istället välja en

form där personligt ansvar finns för företagets förbindelser.18 Höjningen motiveras även med

att penningvärdet sedan fastställelsen år 1895 förändrats samt att aktiebolag använts för att

uppnå skattemässiga fördelar.19

Ytterligare en höjning av lägsta tillåtna aktiekapital kom att ske år 1995 som en förstärkning

av borgenärsskyddet samt för att hindra ekonomisk brottslighet.20 Det framhävs dock att en

höjning av minsta aktiekapital inte ensamt är avgörande för borgenärsskyddet, vilket främst

gäller för bolag i ekonomiskt trångmål.21 Det konstaterades att 50 000 kr som lagts fram år

1973 motsvarar 200 000 kr i 1994 års penningvärde.22 En kraftig höjning av aktiekapitalet

skulle inte medföra någon garanti för att förstärka borgenärsskyddet eller motverka

ekonomisk brottslighet varför ett aktiekapital om 100 000 kr för privata aktiebolag

motiverades som en rimlig nivå. Det var även olämpligt med en kraftig höjning med hänsyn

till att det skulle försvåra nyetablering av aktiebolag.23 I samband med detta gjordes även en

uppdelning i privata och publika aktiebolag, framförallt med anledning av att göra en

17 Prop. 1973:93 s. 86. 18 A.a. s. 86. 19 A.a. s. 88. 20 Prop. 1993/94:196 s. 81 ff. 21 A.a. s. 82. 22 A.a. s. 82. 23 A.a. s. 83.

16

anpassning till EU-rättens krav. För publika aktiebolag sattes gränsen till 500 000 kr där skäl

för denna nivå bl.a. motiveras med hänsyn till EU:s regler med krav på minst 25 000 euro.24

En annan skillnad som motiverar ett högre aktiekapital för de publika aktiebolagen är att

aktierna i dessa bolag är avsedda att spridas till allmänheten där ett högt aktiekapital

underlättar, eller rentav är en förutsättning för en fungerande aktiemarknad.25

Vid införandet av 2005 års ABL förblev aktiekapitalet oförändrat där avvägningarna mellan

de olika intressena i princip överensstämmer med tidigare förarbeten.26

En förändring av aktiekapitalet infördes år 2010. I samband med lagändringen år 2010 skedde

en politisk diskussion om hur aktiekapitalet för privata aktiebolag skulle sänkas från tidigare

100 000 kr. Förutom denna nämnda rättspolitiska diskussion saknas det i övrigt en mera

utförlig utvärdering.

Ett argument för lagändringen år 2010 var att aktiekapitalet ansågs utgöra ett hinder mot

startande av bolag inom tjänste- och kunskapsföretag.27 Det kan dock ifrågasättas varför inte

kravet på minsta aktiekapital togs bort helt med en sådan argumentation. Konsekvenserna av

att ta bort ett krav på minsta aktiekapital från det svenska systemet är att andra regler i

systemet blir irrelevanta. Ett exempel härpå är kapitalskyddsreglerna vilka är beroende och

konstruerade utifrån ett krav på minsta aktiekapital. Som nämndes ovan är

kapitalskyddsreglerna främst ett borgenärsskydd. Det reella borgenärrsskyddet utifrån ett visst

aktiekapital kan dock ifrågasättas. Dagens krav som ännu ligger på 50 000 kr kan inte vara

anpassat efter varje verksamhet som ett bolag bedriver. För de bolag som har en stor

omsättning men enbart 50 000 kr i aktiekapital torde kapitalskyddsreglerna vara meningslösa.

För att återgå till argumentet om att ett aktiekapital om 100 000 kr anses hindra nystartande av

aktiebolag, framförallt i tjänste- och kunskapssektorn, bör andra kostnader i samband med ett

bolags bildande och drivande framhävas. Diskussionen är här ofta centrerad till att

aktiekapitalet hindrar ett nystartande, vilket endast sker en gång i ett aktiebolags ”liv”. De

kostnader som uppkommer under ett aktiebolags livstid torde många gånger om uppgå till ett

24 Prop. 1993/94:196 s. 79. 25 A.a. s. 79. 26 Prop. 2004/05:85 s. 212 f. 27 SOU 2008:49 s. 11, 90, 112 och 114.

17

högre belopp än vad som uppkommer vid ett nystartande, oavsett om aktiekapitalet är 50 000

kr eller 100 000 kr.

De olika argumenten som anfördes i samband med lagändringen år 2010 kan ifrågasättas och

är inte tillräckligt underbyggda för att hålla i ett större perspektiv. Hur denna diskussion borde

ha sett ut är dock inget att gå in på heller då samtliga bestämda belopp kan ifrågasättas ur

olika synvinklar. Med hänsyn till att kapitalbristreglerna ser ut som dem gör är det viktigt att

det finns ett aktiekapital. Dock har alla aktiebolag olika förutsättningar varför ett gemensamt

belopp för aktiekapitalet inte kan bestämmas.

18

3 Nuvarande regelsystem om tvångslikvidation vid kapitalbrist 3.1 Handlingsmönster

Likvidation av ett bolag innebär att bolagets verksamhet avvecklas, att dess skulder betalas

samt att eventuella överskott utbetalas till aktieägarna. I 25 kap. ABL stipuleras reglerna om

likvidation, vilket kan ske antingen frivilligt eller tvångsvis. Frivillig likvidation beslutas av

bolagsstämman medan tvångslikvidation beslutas av allmän domstol eller Bolagsverket.

Bestämmelserna om tvångslikvidation vid kapitalbrist i 25 kap. 13-20 §§ ABL ålägger

bolagets styrelse, andra företrädare för bolaget och bolagets aktieägare att agera på ett visst

sätt när tecken på kapitalbrist finns i bolaget för att undvika personligt betalningsansvar som

följd. Om bolaget inte förmår läka kapitalbristen uppkommer en skyldighet att gå i

likvidation.

Ett handlingsmönster kan genom lagen utläsas och i korthet beskrivas:

- När det finns skäl att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av det

registrerade aktiekapitalet ska en kontrollbalansräkning28 genast upprättas, enligt 25

kap. 13 § ABL. Om bolaget är skyldigt att ha en revisor ska kontrollbalansräkningen

granskas av denne. För bolag som har en valmöjlighet att ha en revisor och valt att inte

ha det behöver kontrollbalansräkningen inte granskas, enligt 1 kap. 12 b § ABL.29

Tidpunkten ”skäl att anta” är av väsentlig betydelse eftersom det är vid den tidpunkten

en skyldighet för bolagets styrelse att agera uppkommer. Det är tillräckligt att någon i

styrelsen insett eller bort insett risk för kapitalbrist.30 Vidare torde bedömningen

huruvida bolagets styrelse haft en skyldighet att agera eller inte bedömas objektivt.31

Bedömningen av hur lång tid som avses med ”genast upprätta” bör avgöras från fall

till fall.32 Det torde dock röra sig om högst någon eller några månader.33

28 Tidigare i ABL användes termen likvidationsbalansräkning vilken kan förekomma i den historiska delen under avsnitt 4. 29 Prop. 2009/10:204 s. 82. 30 NJA 2009 s. 210 31 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 258 och Nerep, E., Aktiebolagsrättslig analys. Ett tvärsnitt av nyckelfrågor., s. 478. Se även prop. 1987/88:10 s. 91. 32 Prop. 2000/01:150 s. 91. 33 Prop. 2000/01:150 s. 91, jfr även RH 1989:43 och NJA 2005 s. 792.

19

- Om kontrollbalansräkningen visar att kritisk kapitalbrist de facto är fallet ska styrelsen

snarast möjligt kalla till en första kontrollstämma enligt 25 kap. 15 § ABL. Syftet med

att kalla till en stämma är för att informera aktieägarna om bolagets situation.34 På den

första kontrollstämman ska det prövas om bolaget ska träda i likvidation eller om det

ska drivas vidare i syfte att läka kapitalbristen. För att läka kapitalbristen måste

aktiekapitalet bli fullt återställt. Om kontrollbalansräkningen är revisorsgranskad ska

ett yttrande av revisorn framläggas enligt 25 kap. 15 § 2 st. ABL. Även här finns en

viktig lydelse avseende tid, ”snarast möjligt”, vilket enligt motiven innebär att

styrelsen ”genast” måste vidta åtgärder för att kalla till den första kontrollstämman.35

- Som ett alternativ till omedelbar likvidation kan bolagsstämman besluta att enligt 25

kap. 16 § ABL utnyttja den s.k. rådrumsfristen om åtta månader. Om rådrumsfristen

utnyttjas ska det efter åtta månader, räknat från dagen för den första kontrollstämman,

hållas en andra kontrollstämma. På den andra kontrollstämman ska frågan om bolaget

ska träda i likvidation på nytt prövas. Inför den andra kontrollstämman ska styrelsen

enligt 25 kap. 14 § ABL upprätta en ny kontrollbalansräkning, även kallad andra

kontrollbalansräkning.

- Utvisar den andra kontrollbalansräkningen att det egna kapitalet uppgår till minst det

registrerade aktiekapitalet undgår aktiebolaget likvidationsplikt. Visar istället

kontrollbalansräkningen att aktiekapitalet inte är fullt återställt, ska styrelsen enligt 25

kap. 17 § ABL ansöka om att bolaget ska träda i likvidation. Det görs hos tingsrätten

inom två veckor från den andra kontrollstämman eller, om en sådan inte har hållits,

från den tidpunkt då den senast skulle ha ägt rum.

34 Prop. 1975:103 s. 501. 35 Prop. 2000/01:150 s. 95. Den lagstadgade tidsfristen för att kalla till bolagsstämma uppgår till maximalt sex veckor, 7 kap. 18 § ABL.

20

3.2 Läkning av kapitalbristen

Om det kan konstateras att bolaget lider av kapitalbrist bör åtgärder vidtas för att läka den. En

läkning av kapitalbristen, även s.k. rekonstruktion av bolaget, kan ske under den åtta

månaders långa rådrumsfristen. Det finns flera olika metoder för att läka en kapitalbrist, de

vanligaste presenteras nedan:36

- Genom en vinstdrivande verksamhet eller en fordran från tredje man får bolagets

kapital ett tillskott som i bästa fall kan läka kapitalbristen.

- Bolaget kan genom en nyemission till överkurs, där överkursen motsvarar förlusten

läka kapitalbristen. Detta är en s.k. äkta sanering på grund av att det tillförs nytt

kapital till bolaget.37

- Genom ett aktieägartillskott från aktieägarna eller utomstående tillskjuter de medel till

bolaget. Aktieägartillskott är en s.k. äkta sanering som syftar till att öka bolagets

tillgångar utan att öka skulderna.38 Viktigt här är att skilja på villkorat och ovillkorat

aktieägartillskott. Ett ovillkorat aktieägartillskott innebär att den som tillskjuter medel

gör det helt villkorslöst. Ett villkorat aktieägartillskott som exempelvis innebär att

återbetalning skall ske när bolaget får fritt eget kapital tillgängligt, anses inte förbättra

bolagets egna kapital eftersom det då blir ett lån för bolaget som istället ökar dess

skulder.39 För att undvika föregående situation ska ett villkorat aktieägartillskott vara

förenligt med värdeöverföringsreglerna i 17 kap. ABL samt vara uppställt mot

aktieägarna och inte mot bolaget.40

- Ett annat alternativ är att aktieägarna eller utomstående utställer ett s.k.

kapitaltäckningsåtagande.41 Det går ut på att bolaget kan kräva att medel vid en

kommande tidpunkt ska tillskjutas bolaget. Garantin kan utlösas automatiskt när en

36 Nerep, E., Samuelsson, P. Aktiebolagslagen – en lagkommentar del 3, s. 190 f. och Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 261. 37 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 261. 38 A.a. s. 261. 39 Nerep, E., Samuelsson, P. Aktiebolagslagen – en lagkommentar del 3, s. 193 ff. 40 En utfästelse i ett villkorat aktieägartillskott måste vara klar och entydig då det ställs höga krav på bevisningen om en utfästelses innehåll, se NJA 1988 s. 620 och NJA 1988 s. 646. 41 Även betecknat som kapitaltäckningsgarantier.

21

kapitalbrist befaras för att undvika att kapitalbristreglerna aktualiseras eller genom att

bolaget påkallar den. 42 En garanti som utlöses automatiskt kan innebära att

kapitalbristreglerna sätts ur spel på så vis att styrelsen saknar skäl att anta kapitalbrist

varför en kontrollbalansräkning inte upprättas. Om det i ett senare skede, när garantin

har infriats, visar sig att givaren inte är solvent uppkommer frågan om och när

styrelsen haft skäl att anta kapitalbrist.43 Denna metod är också en s.k. äkta sanering.44

När kapitaltäckningsåtagandet görs gällande av bolaget får det samma effekt som

aktieägartillskottet.

- Bolaget kan sänka sin gräns för lägsta registrerade aktiekapital enligt 20 kap. 1 § 1p.

ABL, under förutsättning att inte fritt eget kapital finns för att täcka förlusten. Denna

metod gäller för bolag som har ett högre belopp än det som är lagstadgat enligt, 1 kap.

5 och 14 §§ ABL. En sänkning av aktiekapitalet är en s.k. oäkta sanering.45

3.3 Personligt betalningsansvar

3.3.1 Personligt betalningsansvar för styrelseledamöter

Om styrelsen försummar sina skyldigheter enligt ovan, ansvarar styrelseledamöterna

solidariskt för bolagets uppkomna förpliktelser till dess att ansvarsperioden upphör enligt 25

kap. 20 § ABL. Detta betalningsansvar är inte beroende av att någon skada faktiskt uppstått

och är således striktare än ansvaret för styrelseledamöter enligt 29 kap. ABL om skadestånd.

Ansvaret gäller dock endast om den aktuella personen har varit försumlig, 25 kap. 18 § 3 st.

ABL. Bevisbördan åligger den som det personliga betalningsansvaret görs gällande mot.46

Bedömningen om försumlighet föreligger utgår från personens roll i bolaget samt vilken

information som personen har tillgång till. 47 Vad gäller styrelseledamöter bör ansvaret

bedömas utifrån den skyldighet de har enligt 8 kap. 4 § ABL, exempelvis genom att hålla sig

underrättade om förhållandena i bolaget.

42 Oppenheimer, B., Blomberg G. & Mandorff G., Företag i kris, 5, s. 69. 43 Samuelsson, P., Kapitaltäckningsgaranti till förmån för aktiebolag – är den allmänna uppfattningen hållbar?, s. 16 och 24 ff. 44 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 261. 45 A.a. s. 261. 46 Samuelsson, P., Aktiebolagslag (2005:551) kommentaren till 25 kap. 18 §, Karnov, 2017-07-01, (hämtad 2017-10-10). 47 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 266 f. och RH 1994:17.

22

Det finns tre möjliga fall där underlåtenhet kan förekomma vilka regleras i 25 kap. 18 § ABL.

Det första fallet är då styrelsen, när anledning finns därtill, underlåter att på föreskrivet sätt

upprätta en kontrollbalansräkning i enlighet med 25 kap. 13 § ABL. För bolag som är

skyldiga att ha en revisor krävs även en revisorsgranskning av kontrollbalansräkningen för att

uppfylla de föreskrivna kraven.48 Det andra fallet gäller då styrelsen trots kapitalbrist,

underlåter att sammankalla till en första kontrollstämma i enlighet med 25 kap. 14 § ABL.

Det tredje fallet är då styrelsen underlåter att enligt 25 kap. 17 § ABL ansöka om likvidation

av bolaget, trots att den andra kontrollstämman aldrig ägt rum eller att det vid den andra

kontrollstämman inte lagts fram en kontrollbalansräkning som visar ett fullt täckt aktiekapital.

3.3.2 Personligt betalningsansvar för andra bolagsföreträdare

Den som med vetskap om styrelsens underlåtenhet handlar för bolagets räkning kan bli

personligt betalningsansvarig, 25 kap. 18 § 2 st. ABL. Här menas framförallt personer som

representerar bolaget utåt i samband med en rättshandling. Även personer som medverkar i ett

beslut om att bolaget ska företa en rättshandling kan omfattas av bestämmelsen, trots att det är

någon annan som företräder bolaget när själva rättshandlingen företas.49 Bestämmelsen torde

särskilt få betydelse när en VD fortsätter att driva verksamheten i bolaget trots vetskap om

styrelsens underlåtenhet.50

Frågan om försumlighet för andra bolagsföreträdare beror på omständigheter i det enskilda

fallet. Som utgångspunkt kan nämnas att personer med bestämmande inflytande över bolagets

medelsförvaltning och drift likställs med en styrelseledamot medan personer med endast en

underordnad befattning normalt inte anses ha varit försumliga.51

48 Se NJA 2009 s. 792 där Högsta domstolen hänvisade till förarbetena vilka stipulerar att om styrelsen upprättat en kontrollbalansräkning men inte låtit en revisor granska denna, ska det enligt medansvarssynpunkt likställas med att någon kontrollbalansräkning överhuvudtaget inte upprättats. 49 Prop. 2000/01:150 s. 46 och 99. 50 Se Andersson, S., Johansson, S. & Skog, R., Aktiebolagslag (2005:551) kommentaren till 25 kap. 18 § under rubriken 2. Personligt betalningsansvar för andra bolagsföreträdare, Zeteo, 2016-06-01, (hämtad 2017-10-16). 51 Se Andersson, S., Johansson, S. & Skog, R., Aktiebolagslag (2005:551) kommentaren till 25 kap. 18 § under rubriken 3. Den som inte har varit försumlig ansvarar inte, Zeteo, 2016-06-01, (hämtad 2017-08-27).

23

3.3.3 Personligt betalningsansvar för aktieägare

Enligt 25 kap. 19 § ABL kan även aktieägare bli personligt betalningsansvariga om de deltar i

beslut om att fortsätta verksamheten trots att bolaget är skyldigt att träda i likvidation. Det

personliga ansvaret kan endast komma ifråga när skyldighet för likvidation är ett faktum för

bolaget.52 Beslutet behöver inte uttryckligen ange att verksamheten ska fortsätta, utan det

räcker med att beslutet i praktiken leder till en fortsatt verksamhet.53 En förutsättning för

ansvar är att aktieägaren i vart fall haft vetskap om att bolaget egentligen skulle träda i

likvidation. För att en aktieägare ska anses ha deltagit i ett beslut måste denne ha varit

närvarande vid beslutsfattandet samt inte ha reserverat sig mot beslutet.54

3.4 Ansvarsperiodens slut

Det personliga ansvaret som beskrivits i styckena ovan pågår under en viss ansvarsperiod.

Enligt 25 kap. 20 § ABL anges tre fall då ansvarsperioden anses avslutad. För det första

avbryts ansvarsperioden när (i) likvidationsförfrågan överlämnats för prövning av rätten.

Detta gäller oavsett vem av de behöriga som ansöker om likvidation. Vidare avlutas

ansvarsperioden när (ii) det på en bolagstämma lagts fram en kontrollbalansräkning som

utvisar full täckning för det registrerade aktiekapitalet. För bolag med revisor ska den även

vara revisorsgranskad. Det tredje fallet då ansvarsperioden avbryts är när (iii) bolagsstämman,

Bolagsverket eller rätten har beslutat om att bolaget ska likvideras. Trots att ansvarsperioden

avbryts kvarstår ansvaret för tidigare uppkommana förpliktelser.55

52 Samuelsson, P., Aktiebolagslag (2005:551) kommentaren till 25 kap. 19 §, Karnov, 2017-07-01, (hämtad 2017-10-10). 53 SOU 1999:36 s. 116 och prop. 2000/01:150 s. 101. 54 Prop. 2000/01:150 s. 101. 55 Detta framgår motsatsvis av bestämmelsen, se prop. 2000/01:150 s. 102.

24

4 Historia

4.1 1895 års lag

4.1.1 Bestämmelsens uppkomst

De första kapitalbristreglerna infördes genom 54 § 1895 års ABL. Om antalet aktieägare

nedgått till under fem eller om aktiekapitalet enligt vederbörligen prövad balansräkning

nedgått under två tredjedelar eller i bolagsordningen angiven mindre del gått förlorad skulle

bolaget upplösas och likvidation verkställas. Det kunde undvikas om antalet aktieägare eller

bristen i aktiekapitalet fylldes inom tre månader. Om verksamheten fortsatte trots vetskap om

att likvidation borde ha verkställts uppstod ett personligt solidariskt ansvar för uppkommande

förbindelser. Varken en skyldighet för styrelsen att upprätta kontrollbalansräkning eller något

skyndsamhetskrav för att lägga fram frågan på bolagstämma reglerades i 1895 års ABL.

4.1.2 Motivering och förklaring

Motiveringen till den första kapitalbristregleringen kan tyckas summarisk och gemensam för

de båda likvidationsgrunderna. I motiven till 1895 års ABL anges att aktiebolag ska ”… bestå

av ett visst minimiantal delägare och såsom grundval för sin verksamhet äga ett visst

rörelsekapital.”56 Vidare anges ”… om delägarnas antal blivit alltför ringa eller någon större

del av aktiekapitalet gått förlorad, bolaget icke vidare äger rättslig grund för sin tillvaro och

följaktligen bör upplösas.”57

Då en vederbörligen prövad balansräkning visade att aktiekapitalet till två tredjedelar

förlorats, hade bolagets ledning ingen annan utväg att undvika personligt ansvar än att skaffa

mer tillskott eller att likvidera bolaget.58 Högsta domstolen har i ett rättsfall från år 1912 visat

att likvidation inte kunde undvikas genom att reducera bristen utan tillskott.59 Rättsfallet var

ett av de första som gav ett förtydligande av lagtexten.60

56 Se Danielsson, E., Aktiekapitalet: Studier över aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk rätt, s. 49 med hänvisning till Motiven till ABL 1895 s. 126. 57 A.a. s. 49. 58 Proposition nr 6 vid 1895 års riksdag, s. 145. 59 NJA 1912 s. 425. 60 Danielsson, E., Aktiekapitalet: Studier över aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk rätt, s. 49.

25

Ett förbud mot uppskrivningar förelåg dock inte enligt 1895 års ABL, men det ansågs

uteslutet att en konstaterad brist kunde fyllas med avsedd verkan genom uppskrivningar.61 En

åtgärd i form av att värdera upp bolagets tillgångar kunde inte anses upphäva det faktum att

en vederbörligen prövad balansräkning utvisat en brist av aktiekapitalet. Uppskrivningen

ansågs som en annan åtgärd i rörelsens fortsättande.62

4.2 1910 års lag

4.2.1 Förändringar

I 1910 års ABL genomgick kapitalbristreglerna en hel del förändringar. I 98 § 2 st. 1910 års

ABL infördes ett krav för styrelsen att ofördröjligen upprätta en likvidationsbalansräkning när

det fanns ett antagande om att aktiekapitalet gått förlorat om två tredjedelar. Om den

upprättade likvidationsbalansräkningen uppvisade en kapitalbrist under två tredjedelar av

aktiekapitalet var styrelsen ofördröjligen förpliktigad att underrätta bolagsstämman. Om

styrelsen underlät att fullgöra sina förpliktelser uppkom ett solidariskt personligt ansvar för

bolagets uppkomna skulder enligt 98 § 4 st. 1910 års ABL.

Ett aktiebolag var tvunget att träda i likvidation om aktiekapitalet gått förlorat till två

tredjedelar eller den mindre del som bestämts i bolagsordningen och bristen inte blivit fylld

inom tre månader efter det att bolagstämman erhållit meddelande därom enligt 97 § 1910 års

ABL. För att undvika likvidation krävdes således att hela aktiekapitalet var täckt. För andra

aktörer som trots vetskap om likvidationsplikt genom beslut valde att fortsätta verksamheten

uppkom ett solidariskt ansvar för bolagets skulder enligt 101 § 1910 års ABL.


Utvecklingen som skedde från 1895 års ABL till 1910 års ABL ansågs vara ett märkligt steg i

betraktelsesättet, vilket antagligen skett omedvetet från lagstiftarens sida.63 Vid tillkomsten av

1910 års ABL uppstod ett nytt perspektiv, nämligen att balansräkningens värden var något i

61 Danielsson, E., Aktiekapitalet: Studier över aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk rätt, s. 50. 62 A.a. s. 50. 63 A.a. s. 51.

26

sig och att det utöver dessa även fanns verkliga värden.64 Med ett nytt synsätt beträffande

balansräkningens värden ansågs kapitalbristregleringen inte lika enkel och klar som den

uppfattades tidigare i 1895 års ABL.65

4.3 1944 års lag


Bland de förändringar som skedde inför 1944 års ABL är det framförallt värt att nämna

förändringen innebärande en möjlighet att undgå likvidationsskyldighet genom nedsättning av

aktiekapitalet. Förslagets regler om likvidationsanledningar ändrades på så vis att en av

anledningarna, aktieägarantalets nedgång under föreskrivet antal, försvann.66 I motiven ansåg

lagberedningen att bildandet av ett aktiebolag förutsatte en samverkan mellan flera personer,

här tre personer. Dock skulle aktiebolaget bestå, trots nedgång av antal aktieägare, ända till

enmansbolag.67

Rådrumsfristen som tidigare varit tre månader ändrades till fyra månader. Rådrumsfristens

utgång hade tidigare inneburit en ovillkorlig likvidationsplikt medan så inte var fallet i 1944

års ABL där rättsföljden begränsades till en rätt för styrelseledamöter, VD och aktieägare att

ansöka om likvidation.


Utredningen rörande omarbetning av aktiebolagslagstiftningen började år 1933 som en följd

av den s.k. Kreugerkraschen.68 Brister blottades i den tidigare lagstiftningen och lärdomarna

från Kreugerkraschen kom att få betydelse i omarbetningen.69 Omarbetningen bedrevs i

samråd med Danmark, Norge och Finland under ett antal år men avbröts genom det rysk-

64 Danielsson, E., Aktiekapitalet: Studier över aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk rätt, s. 51 f. med hänvisning till proposition nr 54 vid 1910 års riksdag, s. 115. 65 Danielsson, E., Aktiekapitalet: Studier över aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk rätt, s. 51 f. 66 SOU 1941:9 s. 565. 67 A.a. s. 8. 68 Kreuger-koncernen bröt samman och det svenska moderbolaget Kreuger & Troll gick i konkurs 1932. Redovisningen i bolaget visade sig vara bedräglig men hade tidigare varit gömd i ett invecklat internationellt vittförgrenade system av koncernbolag. 69 SOU 1971:15 s. 84.

27

finska kriget och världskriget. Den svenska lagberedningen fullföljde emellertid arbetet som

år 1941 resulterade i ett förslag, som låg till grund för 1944 års ABL.

I förarbetena till 1944 års ABL anges att regleringen om ett aktiebolags skyldighet att träda i

likvidation vid förlust av viss del av aktiekapitalet är ägnad att befordra sundhet inom

aktiebolagsväsendet och är därför tvunget att bibehållas.70 Regeln ansågs dock vara alltför

sträng i sin utformning varför likvidation skulle kunna undvikas på fler sätt. 71 Därav

lagändringen att likvidation kunde undvikas genom täckning av bristen men även genom att

aktiekapitalet kunde nedsättas så att täckning av aktiekapitalet uppnåddes.

Vad gäller aktieägarnas intresse genom förändringarna till 1944 års ABL angavs: ”Det

aktieägarintresse som kan föreligga för att likvidation ej hindras genom nedsättning av

aktiekapitalet synes tillräckligt tillgodosett genom reglerna om nedsättningsbesluts

fattande.”72 Skyddet för borgenärerna ansågs tillgodosett genom att de kunde vidta andra

åtgärder som stod dem till buds, exempelvis genom att begära bolaget i konkurs.73

Av motiven till 1944 års ABL framgår att det inte enbart varit en strävan om borgenärernas

trygghet som föranlett att reglerna som likvidationsskyldighet för förlust av aktiekapital tagits

upp. I motiven anges att det är en försiktighetsregel som de flesta aktiebolagslagar saknar.74

Vid införandet av denna likvidationsskyldighet skulle hänsyn tas till hur ställningen med

utgångspunkt från det rådande läget kunde beräknas bli i händelse av fortsatt verksamhet.

Denna tanke framstod som särskilt berättigad ur aktieägarnas intresse.75

70 SOU 1941:9 s. 567. 71 A.a. s. 567. 72 SOU 1941:9 s. 568. 73 A.a. s. 568. 74 A.a. s. 573. 75 A.a. s. 573.

28

4.4 1975 års lag


De väsentligaste ändringarna i förhållande till föregående ABL infördes i 13 kap. 2 § 1975 års

ABL. Denna s.k. 13:2-bestämmelsen medförde att rådrumsfristen löpte till nästkommande

ordinarie bolagsstämma. Bestämmelsen reglerade även att ett hänskjutande skulle ske utan

upprättande av någon särskild balansräkning samt att kravet på återställande av kapitalet efter

hänskjutande sänkts från hela till halva det registrerade aktiekapitalet. I förslaget behölls

själva utgångspunkten för likvidationsreglerna, nämligen gränsen för kapitalbrist som

utgjorde två tredjedelar av aktiekapitalet.


Enligt utredningen till 1975 års ABL var den riktiga tanken att enär reglerna om det bundna

kapitalet skulle ersätta delägarnas personliga ansvar för bolagets skulder bör ett aktiebolag

inte utan ansvar för delägarna och bolagsorganen kunna fortsätta sin verksamhet, om

aktiekapitalet helt eller till väsentliga delar gått förlorat.76 Dock åsyftade utredningen till att

den befintliga regleringen bör modifieras då denna fått en utveckling i fel riktning som i vissa

fall kunde få praktiskt oroväckande resultat. Som skäl för en mjukare reglering angavs

framförallt konsekvenserna för nystartade företag, men även konsekvenserna för äldre företag

som stod inför en modernisering eller en omorganisering.77 Det angavs att dessa typer av

företag ofta fick stora utgifter under en kort period. Dessa utgifter kunde till viss del aktiveras

som tillgångsposter i balansräkningen men inte alltid till så stor del att täckningen för

kapitalet hölls över den kritiska gräns där likvidationsskyldighet hotade.78

Utredningen visade att tillämpning av reglerna kunde innebära att helt funktionsdugliga bolag

drabbades av likvidationsskyldighet. Ett ytterligare skäl för en mjukare reglering var att andra

rättssystem saknade motsvarande reglering eftersom borgenärsskydd istället reglerades enbart

genom konkursreglerna.

76 SOU 1971:15 s. 327. 77 A.a. s. 327. 78 SOU 1971:15 s. 327 och prop. 1975:103 s. 218.

29

Som skäl till en förlängd anskaffningstid av nytt aktiekapital anfördes främst svårigheterna att

inom kort tid täcka en kapitalbrist samt de negativa konsekvenser som kunde uppstå för

kapitalägare och anställda vid en likvidation.79

Syftet med regleringen som innebar att när styrelsen fann att den relevanta förlusten förelåg

snarast möjligt skulle hänskjuta frågan till bolagsstämman, var att aktieägarna skulle upplysas

om bolagets situation.80

Ytterligare en åtgärd för att mjuka upp tvångslikvidationsreglerna föreslogs vilket gällde

ansvarigheten för styrelse och VD när dessa underlät att upprätta och lägga fram en

likvidationsbalansräkning, när anledning fanns till antagande att aktiekapitalet till två

tredjedelar gått förlorat. Samma ansvar gällde för den som handlat å bolagets vägnar eller

deltagit i beslut om verksamhetens fortgående trots likvidationsskyldighet. Denna reglerade

sanktion ansågs vara alltför sträng då ansvarigheten uppkom oavsett om borgenären lidit

skada eller inte.81 Åtgärden som föreslogs kom dock inte att bli gällande i 1975 års ABL.82

4.5 Inför 2005 års lag


Det skedde en hel del förändringar under giltighetstiden av 1975 års ABL. För det första

ändrades bestämmelsen vad gäller styrelsens skyldighet att agera vid befarad kapitalbrist

vilken enligt förslaget stipulerade att det åvilade styrelsen att, ofördröjligen upprätta en

särskild balansräkning så snart det fanns skäl att anta att bolagets eget kapital understeg en

tredjedel av det registrerade aktiekapitalet.83

Genom 1983 års lagändring84 infördes stora betydande förändringar i en skärpande riktning

för kapitalbristreglerna. Den kritiska kapitalbristgränsen höjdes från en tredjedel till hälften

samt att kravet på återställande av aktiekapitalet efter hänskjutande höjdes från halva till hela

79 Prop. 1975:103 s. 218. 80 SOU 1971:15 s. 327. 81 A.a. s. 328. 82 Prop. 1975:103 s. 502. 83 Prop. 1979/80:143 och SFS 1980:1104. 84 Lag (1983:453) om ändring i aktiebolagslagen; Prop. 1982/83:139 och LU 1982/83:16.

30

det registrerade aktiekapitalet.85 Även rådrumsfristen ändrades från att gälla fram till ordinarie

bolagsstämma under nästföljande år till en fast period om åtta månader.86 Bestämmelsen om

vem som ska utse likvidator genomgick också en förändring vilket medförde att likvidator

alltid skulle utses av domstol.87

En styrelseledamot gavs genom en förändring möjligheten att undgå medansvar om denne

visade att ett åsidosättande av kapitalbristreglerna inte berodde på försummelse från denne.88

Under år 2001 genomfördes efter förslag från aktiebolagskommittén ett nytt 13 kap. ABL

1975.89 Den tidigare nämnda 13:2-bestämmelsen kom att delas upp i ett antal olika lagrum.

Uppdelningen medförde bl.a. kodifiering av rättsläget utifrån fastställd praxis.90


Bestämmelsen om styrelsens skyldighet att agera vid befarad kapitalbrist genomgick en

förändring med anledning av att lagrummets tidigare lydelse vållat missförstånd om lagens

innebörd.91

Frågan om täckning av förlorat aktiekapital prövades som ovannämnt92 vid tillkomsten av

1975 års ABL samt föranledde flera olika diskussioner innan 1983 års lagändring. 93

Lagutskottet anförde att det inte kunde anses försvarligt att ett aktiebolag under ett års tid fick

driva verksamhet trots att aktiekapitalet saknade full täckning. Detta grundade en förändring

av den kritiska kapitalbristgränsen, gränsen för återställande av aktiekapitalet samt tidsfristen

för bolagsstämman att vidta lämpliga åtgärder.94 Som motivering till en förändring av dessa

bestämmelser anfördes vidare att en ökad ekonomisk brottslighet förorsakade skador både för

enskilda och det allmänna. Lagändringen konkretiserades av att ekonomisk brottslighet ofta

85 Ändringen initierades redan i BRÅ PM 1979:5 men kom inte att ändras förens i 1983 års lagförslag. (jmf. prop. 1979/80:143 s. 87). 86 Prop. 1982/83:139 och SFS 1983:453. 87 A.a. 88 Prop. 1987/88:10 och SFS 1987:1246. 89 SOU 1999:36, prop. 2000/01:150 och SFS 2001:932. 90 Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 34. 91 Prop. 1979/80:143 s. 87. 92 Se avsnitt 4.4.2. 93 BRÅ PM 1979:5, LU 1980/81:4 s. 6 och prop. 1979/80:143 s. 87. 94 LU 1982/83:16 s. 31.

31

uppkom med hjälp av aktiebolag som inte hade tillräckligt med eget kapital.95 Med hänsyn till

olika borgenärsgrupper kunde det inte anses vara försvarligt att ett bolag, vare sig stort som

litet, hade ett aktiekapital som saknade täckning under en längre tid.96

Anledningen till förändringen om vem som skulle utse likvidator hänför sig till

borgenärsskyddet. Enligt förarbetena var det nämligen relevant ur borgenärssynpunkt att

likvidatorn var en sakkunnig och i övrigt lämplig person som stod fri i förhållande till

bolagets ägare och tidigare ledning vilket gjorde det lämpligt att rätten alltid skulle utse

likvidator.97

Förändringen som medförde en möjlighet för en styrelseledamot att undgå medansvar om

försummelse saknas motiverades utifrån en avvägning mellan bolagsborgenärernas och

styrelseledamöternas intressen. Borgenärerna har ett intresse av ett intakt eget kapital vilket

leder till ett befogat intresse av ett personligt betalningsansvar för styrelseledamöterna vid

underlåtenhet att vidta likvidationsåtgärder vid en kapitalbrist. Styrelseledamöterna å andra

sidan har ett intresse av att inte åläggas ett personligt betalningsansvar, om de har iakttagit

den omsorg som rimligen kan begäras av dem vid en kapitalbristsituation.98

Uppdelningen av den s.k. 13:2-bestämmelsen grundade sig i att doktrin kritiserat regeln för att

ha ett oklart syfte och, i den mån den skall skydda borgenärer, inte vara tillräckligt

ändamålsenlig. 99 Kommittén framhävde att det även fortsättningsvis var viktigt, i

borgenärernas intresse, att det fanns en kapitalbristgräns innan verksamheten måste träda i

likvidation.100 Kommittén framhöll vidare att situationen hade varit en annan om reglerna

hade en utformning som exempelvis den amerikanska modellen vilken saknar föreskrifter om

lägsta tillåtna aktiekapital och skydd för det bundna egna kapitalet.101 Dock sätter Sveriges

medlemskap i EU gränser för en modell likt den amerikanska. Förändringarna som

uppdelningen medförde resulterade framförallt i förtydligande av begreppsbestämningar.

95 Prop. 1982/83:139 s. 8. 96 A.a. s. 9. 97 Prop. 1982/83:139 s. 10 f. 98 Prop. 1987/88:10 s. 70 ff. 99 SOU 1999:36 s. 90. 100 A.a. s. 91. 101 A.a. s. 91.

32

I prop. 2000/01:150 finns en intressant men likväl oroväckande skrivelse om

kapitalbristreglernas syfte:

”Syftet med bestämmelserna är att se till att aktieägarna i aktiebolag med alltför låg

konsolideringsgrad utan dröjsmål antingen vidtar åtgärder för att stärka bolagets ställning

eller inleder en ordnad avveckling av bolaget. Detta är ägnat att skydda bolagets

borgenärer mot att bolagets hela kapital konsumeras, innan avvecklingen av bolaget

inleds.”102

Uttalandet pekar på att kapitalbristreglerna tar sikte på bolag med låg konsolideringsgrad.

Konsolideringsgrad är ett ekonomiskt mått, även ett s.k. nyckeltal, som används för att mäta

ett bolags förmåga att klara av förluster.103 Man kan antingen tolka skrivelsen på så vis att

endast aktiebolag med låg konsolideringsgrad är avsedda att skyddas enligt

kapitalbristreglerna eller så kan man få uppfattningen att lagstiftaren syftar till att ett

aktiebolag med låg konsolideringsgrad är ett bolag med kapitalbrist. Det senare är inte sant då

ett aktiebolags konsolideringsgrad inte är samma sak som en kapitalbrist. Kapitalbrist kan

föreligga trots att konsolideringsraden är hög.

Om lagstiftaren har likställt låg konsolideringsgrad med kapitalbrist tyder det på okunnighet

från lagstiftarens sida. En kunskapsbrist som denna när man uttalar sig om ett helt

regelsystems syfte får helt enkelt inte förekomma. På grund av det följande måste det första

alternativet, att endast aktiebolag med låg konsolideringsgrad omfattas av reglerna, vara den i

vart fall mest naturliga tolkningen av förarbetena. Med detta synsätt borde aktiebolag med

hög konsolideringsgrad, alltså aktiebolag som har en god förmåga att klara av förluster, inte

omfattas av kapitalbristreglernas syfte. En liknande skrivelse har inte förekommit i tidigare

förarbeten vilket tyder på en förvirring om reglernas syfte även från lagstiftarens sida.104

102 Prop. 2000/01:150 s. 35. 103 Nationalencyklopedin, konsolideringsgrad. (http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/konsolideringsgrad) 104 Se Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 21 fotnot 32. Lindskog menar på att lagstiftaren har svårt att förstå hur kapitalbristreglerna verkar.

33

4.6 2005 års ABL


Efter 2001 års ändringar överfördes reglerna i princip oförändrade till nuvarande ABL.105 Den

regeln som ändrades angående tvångslikvidation vid kapitalbrist var framförallt 25 kap. 20 a §

ABL beträffande preskription. Genom 25 kap. 20 a § ABL har en regel om särskild

preskriptionsordning för enskilda medansvarsförpliktelser införts.106


Införandet av en särskild preskriptionsordning motiveras med att det innan införandet var en

allmän reklamationstid om tio år enligt 2 § Preskriptionslag (1981:130) för ett personligt

ansvar. En så pass lång reklamationstid ansågs försämra förtroendet för företagande.107

Företagare som lämnar en misslyckad verksamhet tvingas leva med bolagets skulder under tio

års tid, vilket leder till oförutsebarhet och en ovilja att starta nya affärsidéer. Vidare anfördes

som skäl för ändring att vissa företag systematiskt förvärvar fordringar på grund av personligt

betalningsansvar. Som slutlig motivering till ändringen anfördes att syftet med reglerna inte är

att i största möjliga mån tillförsäkra borgenärerna betalning utan istället att sätta press på

styrelsen att så snart som möjligt vidta de åtgärder som lagen föreskriver vid befarad

kapitalbrist.108

4.7 Sammanfattning

De första kapitalbristreglerna från 1895 års ABL kan tyckas knapphändiga i relation till hur

reglerna ser ut idag. Det är viktigt att komma ihåg att Sverige fick sin första Aktiebolagslag år

1848 som då innehöll endast 15 paragrafer och att reformen av ABL år 1895, där de första

kapitalbristreglerna fanns, medförde totalt 81 paragrafer. Genom att sätta det i relation till

dagens ABL som har ca 880 paragrafer blir det lättare att förstå varför de första

kapitalbristreglerna var av enklare karaktär. ABL kan som lagstiftningsprodukt tyckas onödigt

omfattande och icke anpassad till dess användare på så vis att den saknar förutsebarhet och 105 Prop. 2004/05:85 s. 490. 106 Prop. 2012/13:65 och SFS 2013:143. 107 Prop. 2012/13:65 s. 6. 108 Prop. 2012/13 s. 7 och prop. 2000/01:150 s. 44.

34

enkelhet. 109 Diskussionen om ABL som lagstiftningsprodukt är intressant men alltför

omfattande för att platsa i denna uppsats och lämnas därför därhän. Intressant för denna

uppsats är dock hur vi idag kan anmärka på 1895 års ABL att vara för knapphändig och enkel

när den nuvarande lagstiftningen kritiseras för att sakna förutsebarhet och enkelhet.

Av det anförda kan det konstateras att kapitalbristreglerna i 1895 års ABL var av enkel

karaktär vilket i sig är nödvändigt för att vara användarvänlig. Dock är motiveringen till 1895

års kapitalbristregler alltför enkel för att kunna utläsa lagstiftarens intention med

bestämmelserna. Av det som finns framgår i vart fall att ett aktiebolag inte äger rättslig grund

för sin tillvaro och bör upplösas om större delen av aktiekapitalet gått förlorat eller om

delägarnas antal blivit alltför ringa. Denna lydelse bör tolkas på så vis att ett aktiebolag måste

ha ett tillräckligt aktiekapital för att ens tjäna en rättslig grund. Olika skyddsintressen går inte

direkt att utläsa men lydelsen kan indirekt tolkas på så vis att utan ett aktiekapital tappar

aktiebolaget sin fundamentala byggsten. Byggstenen i form av ett aktiekapital är en trygghet

för dem som har eller vill ha en ekonomisk förbindelse med bolaget. Genom att införa en

reglering som innebär att ett aktiebolag som förlorat en stor del av sitt aktiekapital inte äger en

rättslig grund för sin tillvaro skyddas aktörer som har en ekonomisk förbindelse med bolaget.

Aktörer med en ekonomisk förbindelse kan antas vara borgenärer. En form av skyddsintresse

kan redan vid införandet av de första kapitalbristreglerna utrönas.

Senare i ABL:s utveckling kan tydligare ändamål för kapitalbristreglerna utläsas. Efter att ha

sammanfattat de olika motiveringarna från ABL:s historia kan i vart fall ett primärt syfte om

att skydda borgenärernas intresse samt ett sekundärt syfte om att skydda aktieägarnas intresse

utläsas.110 I förarbetarna till 1944 års ABL angavs att syftet med kapitalbristreglerna var att

befordra sundhet inom aktiebolagsväsendet. En vidare utveckling om vad det faktiskt innebär

saknas. Vidare i förarbetena till 1944 års ABL argumenterades det för att kapitalbristreglerna

måste mjukas upp. Kapitalbrist ska kunna undvikas, inte bara genom täckning av bristen, utan

också genom nedsättning av aktiekapitalet. Detta är en åtgärd som direkt drabbar både

borgenärernas och aktieägarnas intressen. Argument för huruvida aktieägarnas och

borgenärernas intressen fortfarande tillgodoses förs i samband med införandet av

uppmjukandet av kapitalbristreglerna. Aktieägarnas intresse anses tillräckligt tillgodosett

109 Andersson, J., ABL- Monsters Inc.? – Ett standardkontraktuellt perspektiv på ABL och förslaget till SPE-bolag, s. 89. 110 Se prop. 1982/83:94 s. 54 f. och prop. 2000/01:150 s. 35.

35

genom reglerna om nedsättningsbeslutets fattande medan borgenärernas intresse skyddas

genom deras möjlighet att vidta andra åtgärder för att begära bolaget i konkurs. En åtgärd som

innebär en sänkning av aktiekapitalet är enligt min mening endast en tillfällig lösning. Här

skedde en markant försvagning av både aktieägarnas och borgenärernas skyddsintressen. Det

anförs att borgenärerna skyddas av andra konkursregler vilket kan visa på att borgenärernas

skyddsintressen bortprioriteras från kapitalbristreglerna.

Ytterligare en uppmjukning av kapitalbristreglerna skedde inför 1975 års ABL i form av att

rådrumsfristen förlängdes samt att kravet på återställande av kapitalet efter hänskjutande

sänktes från hela till halva det registrerade aktiekapitalet. Som motivering för ytterligare en

uppmjukning anfördes bl.a. att nystartade företag eller företag i en omorganisation drabbas

alltför hårt samt att andra rättssystem saknar motsvarande reglering. Med denna motivering

omfattas endast vissa kategorier av aktiebolag. Konsekvenserna blir att skyddsintressena blir

olika för olika aktiebolag om det vid en lagändring tas hänsyn till endast vissa kategorier.

En förändring av rådrumsfristen påverkar fler olika aktörer med olika intressen. En längre

rådrumsfrist gynnar generellt aktieägarnas intresse genom att de under en längre tid har

möjlighet att vidta lämpliga åtgärder vid en kapitalbrist. En kortare rådrumsfrist gynnar

istället borgenärerna som har ett intresse av att ett bolag med kapitalbrist snabbt avvecklas.

Kravet på återställande av aktiekapitalet efter hänskjutande från hela till halva det registrerade

aktiekapitalet får också en direkt negativ effekt för aktiebolagets olika aktörer som har ett

intresse av att aktiekapitalet ska vara bevarat.

Dock ändrades både rådrumsfristen och gränsen för återställande av aktiekapitalet i en

skärpande riktning under giltighetstiden av 1975 års ABL. Som anfördes ovan påverkas både

borgenärerna och aktieägarna när rådrumsfristen ändras. Båda förändringarna gav ett starkare

borgenärsskydd. Dock är frågan om denna förändring var tillräcklig för att ge ett reellt

borgenärsskydd, framförallt efter att ett flertal uppmjukningar av reglerna har skett

dessförinnan.

Resterande ändringar av kapitalbristreglerna som skett är detaljer som införts för att reglera

otydligheter som inte direkt har en effekt för skyddsintressena.

36

5 Etablerade skyddsintressen

5.1 Avvecklingsintresset

Avvecklingsintresset tar sikte på att skydda aktiebolagets befintliga borgenärer. Befintliga

borgenärer har ett gemensamt intresse av att bolaget ska avvecklas i tid så att inte hela

bolagets egna kapital förbrukas.111. En avveckling sker genom att bolaget likvideras. Om det

föreligger en likvidationsplikt är den sanktionerad i form av att bolagets företrädare bär

ansvar för framtida förpliktelser, enligt 25 kap. 18 § ABL. Genom kapitalbristreglerna,

framförallt den nämnda regleringen om personligt betalningsansvar, vill lagstiftaren uppnå ett

handlingsdirigerande preventivt system.112 Befintliga borgenärers skydd uppkommer endast

under förutsättning att bolagets företrädare vidtar åtgärder som i och för sig är sanktionerade

för dem. Reglerna fokuserar på att få bolagets företrädare att vidta åtgärder för att de ska

undgå ansvar för bolagets framtida förpliktelser. Jag ser snarare dessa regler som en

underrättelse för bolagets företrädare med intresse av att undgå ett personligt betalningsansvar

än som ett skydd för befintliga borgenärer med ett intresse av att bolaget ska avvecklas

skyndsamt. Vidare diskussion angående huruvida detta handlingsdirigerande preventiva

system kan utgöra ett reellt skyddsintresse återfinns i avsnitt 6.4.2.

Som nyligen nämnts leder en underlåtenhet från att vidta lämpliga åtgärder till ett personligt

betalningsansvar för bolagets företrädare. Det personliga betalningsansvaret omfattar endast

förpliktelser som uppkommer under den tid som underlåtenheten består enligt 25 kap. 18 § 2

st. ABL. Med detta avses kommande förpliktelser, vilket innebär att förpliktelser bakåt i tiden

som är av betydelse för en befintlig borgenär inte omfattas av det personliga

betalningsansvaret. För ett bolag som hamnar i en situation där bolagets företrädare underlåter

att vidta åtgärder finns inget som helst skydd för att befintliga borgenärer får bolaget

avvecklat. Avvecklingsintresset förutsätter ett handlande från bolagets företrädare.

Handlandet måste dessutom innebära att bolaget ska avvecklas på ett ordnat sätt och inte ett

handlande som innebär en rekonstruktion av bolaget med förhoppningen att det ska rädda

bolaget.

111 Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 20. 112 Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 17 ff. Se även Nerep, E., Aktiebolagsrättslig analys. Ett tvärsnitt av nyckelfrågor, s. 470.

37

Med antagande att bolagets företrädare vidtar de åtgärder som åvilar dem, uppställer

kapitalbristreglerna ett antal tidsramar som ska beaktas innan avveckling kan ske. Det är

tidsramar så som:

- Styrelsen ska enligt 25 kap. 13 § ABL genast upprätta en kontrollbalansräkning när

det finns skäl att anta risk för kapitalbrist. Den tid som menas med ”genast upprätta”

är olika från fall till fall, men det bör röra sig om högst någon eller några månader.113

- Om kontrollbalansräkningen visar att kapitalbrist föreligger ska styrelsen snarast

möjligt utfärda en kallelse till en första kontrollstämma. ”Snarast möjligt” bör vara

genast men kan utsträckas till den kallelsefrist som lag eller bolagsordning föreskriver

vilket är maximalt sex veckor, 7 kap. 18-20 §§ ABL.

- Om likvidation inte begärdes efter första stämman ska en andra kontrollstämma hållas

inom åtta månader från den första kontrollstämman, enligt 25 kap. 16 § ABL.

Kapitalbristreglernas funktion att avveckla ett bolag skyndsamt för befintliga borgenärers

skull hindras av dess egna tidsramar. Kapitalbristreglernas tidsramar varierar med avseende

på hur bolaget ser ut. Tidsramarna kan sträcka ut tiden till flera månader och upp till år trots

att bolagets företrädare gjort allt i sin makt för att undvika betalningsansvar. Ett aktiebolag

som går igenom en kapitalbrist har en period framför sig innehållande kontrollstämmor och

upprättande av kontrollbalansräkningar. Förhoppningsvis har bolaget inte haft en period där

kapitalbristreglerna kickar in tidigare, vilket kräver extra mycket uppmärksamhet från

bolagets olika företrädare och aktörer. Bolagets normala verksamhet kan därför tappa fokus

vilket i sin tur drar ner bolagets intäkter. Det är framförallt bestämmelsen i 25 kap. 16 § ABL

beträffande en rådrumsfrist på åtta månader, vilken skjuter upp en avveckling, som går emot

ett avvecklingsintresse. Bestämmelsen om rådrumsfristen har funnits sedan införandet av

kapitalbristreglerna men har sedan dess ändrats ett flertal gånger på vägen.114 De första

kapitalbristreglerna stipulerade en rådrumsfrist på endast tre månader, vilket är betydligt mer

borgenärsvänligt än den nuvarande åttamånadersfristen.

113 Prop. 2000/01:150 s. 91, RH 1989:43 och NJA 2005 s. 792. 114 Se SOU 1941:9 s. 467 ff., prop. 1975:103 s. 218 och prop. 1982/83:139 s, 13.

38

En annan funktion i dagens reglering som är problematisk ur ett avvecklingsintresse är

möjligheten att undvika likvidation genom nedsättning av aktiekapitalet, enligt 20 kap. 1 §

ABL. Ett bolag som har högre registrerat aktiekapital än vad som krävs enligt lag kan genom

en redovisningsteknisk åtgärd ”lösa” en kapitalbrist. Genom en nedsättning av aktiekapitalet

tillförs inget nytt kapital och åtgärden är därför att anse som en s.k. oäkta sanering.115 Med

antagande att det registrerade aktiekapitalet valts till ett högre belopp för att bäst spegla

bolagets situation blir en sänkning av aktiekapitalet till nackdel för ett avvecklingsintresse.

Bolagets befintliga borgenärer kan antas ha ingått förbindelser med bolaget där hänsyn tagits

till bolagets starka ställning vad gäller ett högt registrerat aktiekapital. Om bolaget inte haft ett

så högt aktiekapital kanske borgenären skulle ställt upp andra villkor för deras förbindelse.

Genom en möjlighet att sänka aktiekapitalet får inte de befintliga borgenärerna den

avveckling som annars skulle skett.

Här kan även diskussionen om lägsta registrerade aktiekapital föras och få stor betydelse.

Vissa bolag väljer att inte ha ett högre registrerat aktiekapital trots att de borde ha det för att

bättre spegla bolagets verksamhet. För dessa bolag ger kapitalbristreglerna i princip inget

skydd alls för befintliga borgenärer. Dagens lägsta gräns på 50 000 kr för privata bolag

respektive 500 000 kr för publika bolag är för många bolag ett oerhört lågt skydd om man

sätter det i relation till bolagets verksamhet. Vid införandet av de första kapitalbristreglerna

anfördes att ett aktiebolag utan aktiekapital saknar rättslig grund för sin tillvaro.116 På samma

sätt torde ett aktiebolag som har ett för lågt aktiekapital sakna en rättslig grund för sin tillvaro.

Det finns en önskan och en strävan om att befintliga borgenärer ska skyddas på så vis att ett

bolags aktiekapital inte går förlorat. I förhållande till kapitalbristreglerna har befintliga

borgenärer i ett bolag med kapitalbrist ett intresse av att bolaget ska avvecklas så att inte

ytterligare kapital försvinner. I realiteten finns inte ett skydd för befintliga borgenärer

eftersom kapitalbristreglerna istället innehåller tidsramar som skjuter upp en

avvecklingsprocess samt en oäkta saneringsåtgärd. Avvecklingsintressets existens förutsätter

också att bolagets företrädare vidtar de åtgärder som de bör för att undvika personligt

betalningsansvar.

115 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 261. 116 Se Danielsson, E., Aktiekapitalet: Studier över aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk rätt, s. 49 med hänvisning till Motiven till ABL 1895 s. 126.

39

5.2 Varningsintresset

Varningsintresset har som funktion att skydda potentiella borgenärer från att ingå förbindelse

med ett aktiebolag som lider av kapitalbrist. 117 Kapitalbristreglerna föreskriver inte att

potentiella borgenärer ska ges en konkret varning om bolagets ekonomiska ställning utan

varningen anses föreligga först i samband med likvidationen.118 Varningsintresset är, enligt

Lindskog, det intresse som främst kan motiveras utifrån dagens aktuella bestämmelser.119

Om varningen föreligger först när en likvidation är ett faktum vill jag påstå att någon

potentiell borgenär aldrig finns. Under förutsättning att en varning ges vid befarad kapitalbrist

finns ännu potentiella borgenärer som då har möjlighet att dra sig ur. När en likvidation är ett

faktum finns det inga borgenärer som vill ingå någon som helst förbindelse med bolaget. Ett

bolag som lider av kapitalbrist har heller ingen skyldighet till att offentliggöra situationen,

utan det är först när bolagstämman eventuellt beslutar om likvidation som beslutet registreras

och blir känt för en borgenär.120 Varningen uppkommer i praktiken således alltför sent för att

det överhuvudtaget ska finnas någon potentiell borgenär.

Många gånger är en potentiell borgenär även en redan befintlig borgenär. Det är situationer så

som när en befintlig borgenär ska förnya sitt kontrakt med bolaget eller när en ny leverans ska

ske. Dessa borgenärer har ett intresse av att få en varning för att inte investera mer samtidigt

som de har ett intresse av att bolaget ska avvecklas så att inte aktiekapitalet går förlorat. I

praktiken torde dessa borgenärer aldrig få ett skydd i form av en varning enär ett viktigare

intresse för dem är att bolaget snabbt avvecklas så att inte aktiekapitalet går förlorat.

Vidare är det reduktionsslut som Högsta domstolen kom fram till i och med NJA 2014 s. 948

av betydelse för varningsintressets existens.121 Rättsfallet innebär att en styrelseledamot som

underlåter att följa sina åtagande vid en befarad kapitalbrist inte är solidariskt

betalningsansvarig när en borgenär haft vetskap om underlåtenheten och inte förbehållit sig

117 Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 20. 118 A.a. s. 20 f. 119 Lindskog, S., Aktiebolagslagen. 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, s. 209. 120 Pehrson, L., Högsta domstolen tolkar bestämmelserna om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist, s. 671. 121 Ett reduktionsslut innebär att domstolen inskränker regelns tillämpningsområde i strid med dess ordalydelse, se Munck, J., Rättskällor förr och nu, s. 199.

40

rätten att göra ansvaret gällande. Mer om borgenärer i ond tro och övriga omständigheter i

NJA 2014 s. 948 diskuteras i avsnitt 6.3.3 nedan.

Intressant för denna diskussion är emellertid det som framgår av punkt 3 i domskälen:

”Regleringen är inte konstruerad så att befintliga eller tillkommande borgenärer varnas för

bolagets kapitalbrist… Det finns heller inte någon skyldighet för bolagets företrädare att

upplysa tillkommande borgenärer om kapitalbristen…”

Högsta domstolen beskriver klart och tydligt att kapitalbristreglerna inte är avsedda att varna

borgenärer och går därmed emot, det enligt Lindskog, etablerade varningsintresset. Ännu mer

intressant är det om man ser vilka justitieråd som meddelat domen eftersom Lindskog är en

utav dem. Som anfördes tidigare menar Lindskog att varningsintresset är det intresse som

främst kan motiveras utifrån dagens reglering.122 När inte ens personen som tagit fram ett

skyddsintresse kan stå för det när man sitter som justitieråd bör ingen förlita sig på

skyddsintressets existens.

Bortsett från att Lindskogs omdöme starkt kan ifrågasättas torde ändå godtroende potentiella

borgenärer omfattas av ett varningsintresse med anledning av NJA 2014 s. 948. Låt säga att

en potentiell borgenär är ovetande, i god tro, om en styrelseledamots underlåtenhet att vidta

åtgärder. Borgenären är även ovetande om att en kapitalbrist föreligger. Problemet här är

huruvida en borgenär i god fortfarande kan vara god tro när borgenären väl varnas. Då blir ju

den potentiella borgenären varskodd om situationen och därmed i ond tro. En godtroende

borgenär torde därmed aldrig kunna ha ett varningsintresse.

Ett varningsintresse kan överhuvudtaget aldrig uppkomma för en potentiell borgenär eftersom

varningen enligt dagens reglering sker alldeles för sent för att ens en potentiell borgenär finns

med i bilden. Efter Högsta domstolens reduktionsslut i NJA 2014 s. 948 kan en potentiell

borgenär i ond tro aldrig förlita sig på att få ett skydd från kapitalbristreglerna i form av ett

varningsintresse. Inte heller torde en potentiell borgenär i god tro ha ett varningsintresse ty då

blir borgenären i ond tro. Mest tänkvärt här är ändå att skaparen bakom varningsintresset

motsäger sig själv om varningsintressets existens.

122 Lindskog, S., Aktiebolagslagen. 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, s. 209.

41

5.3 Rådrumsintresset

Rådrumsintresset finns för att skydda aktieägare vilka har ett intresse av att få tid på sig att

vidta lämpliga åtgärder vid en befarad kapitalbrist. 123 Aktieägare kan vid den första

kontrollstämman rösta för att antingen träda i likvidation direkt eller för att utnyttja en

rådrumsfrist. En central bestämmelse här är 25 kap. 16 § ABL vilken stipulerar att aktieägarna

inom en åtta månaders lång rådrumsfrist kan rekonstruera bolaget för att läka kapitalbristen.

Rådrumsfristen är den tid som aktieägarna har på sig att vidta lämpliga åtgärder. Aktieägarna

kan under rådrumsfristen antingen avveckla bolaget på ett lämpligt och tryggt sätt eller läka

kapitalbristen. De vanligaste alternativen för rekonstruktion av bolaget presenterades tidigare

i avsnitt 3.2.

Viktigt att nämna här är trots att regler om rådrumsfrist för aktieägare finns har inte alla

aktieägare ett sådant intresse. Det finns olika aktieägare med olika intressen och olika

möjligheter. Aktieägare med olika röstetal har olika förutsättning att få fram sin vilja på en

stämma. Aktieägare har också gått in med olika insatser vilket kan påverka röstningen. Det är

också viktigt att nämna de familjeägda bolagen där en verksamhet har funnits genom flera

generationer. I dessa bolag är det ofta samma personer som är företagsledare och aktieägare. I

ett familjeägt bolag kan det antas att bolagets överlevande är viktigare än alla andra tänkbara

intressen.

Rådrumsintresset kan motiveras utifrån hur kapitalbristreglerna ser ut idag. Efter att ha

studerat de förarbeten som legat till grund för kapitalbristreglerna kan det dock konstateras att

det mer lutar mot att aktieägarna i tid ska få själva informationen om befarad kapitalbrist.124

Som argument till att en kontrollstämma skall hållas anfördes i prop. 1975:103: ”Meningen är

att aktieägarna skall varskos om bolagets situation.”125 En liknande skrivelse gjordes sedan i

prop. 2000/01:150: ”Nuvarande bestämmelser tillgodoser också aktieägarnas intresse av att i

tid bli varskodda om bolagets situation för att kunna överväga vilka åtgärder som lämpligen

bör vidtas…”126 En vidare utveckling om detta, förmodade reella intresse, diskuteras i avsnitt

6.4.2.

123 Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 21. 124 Prop. 1975:103 s. 500 f. och prop. 2000/01:150 s. 34. 125 Prop. 1975:103 s. 501. 126 Prop. 2000/01:150 s. 35.

42

Ett rådrumsintresse går att finna utifrån dagens kapitalbristreglering där 25 kap. 16 § ABL är

av extra central betydelse. Det går även att finna stöd från reglernas uppkomst och historia att

aktieägare torde ha ett rådrumsintresse. Viktigt här är dock att inte ge ett generellt

rådrumsintresse för alla aktieägare. Det finns många olika konstellationer av aktiebolag och

andra förutsättningar som gör att aktieägare har olika primära intressen. Ett visst

rådrumsintresse vill jag dock hålla med om att det finns.

5.4 Slutsats

Det är viktigt att hålla isär huruvida ett skyddsintresse faktiskt existerar utifrån dagens regler

och vilka skyddsintressen som borde finnas utifrån kapitalbristreglernas ändamål. Då det

finns tre etablerade skyddsintressen är det naturligt att utgå från dem för att komma fram till

om dagens kapitalbristregler ger ett sådant påstått skydd. Genom att jag på ett opartiskt

förhållningssätt sätter dessa skyddsintressen under lupp för en djupare analys får mitt resultat

om skyddsintressenas existens mer tilltro. Resultatet efter analysen landar i att de tre

etablerade skyddsintressena inte kan anses existera utifrån dagens kapitalbristregler. Detta kan

också vändas genom att dagens kapitalbristreglering inte kan utge sig för att ge ett sådant

skydd som de borde. Anledningen till att jag vänder på argumentet är för att de tre etablerade

skyddsintressena i någon mån kan tänkas önskvärda. För att kunna komma fram till vilka

skyddsintressen som kapitalbristreglerna tar sikte på ska man istället nollställas, utgå från de

regler som faktiskt finns, och inte fastna vid att vi bör ha vissa önskvärda skyddsintressen. I

nästkommande kapitel sex kommer jag att utgå från hur dagens reglering ser ut och presentera

de skyddsintressen som jag anser existerar.

För att återgå till undersökningen av de etablerade skyddsintressena kan det sammanfattas

med att de mer ger en bild av hur skyddsintressena borde vara istället för hur de faktiskt är.

Det första skyddsintresset, avvecklingsintresset kan inte annat än kritiseras. Utifrån dagens

kapitalskyddsregler kan inget reellt skydd ges för att snabbt avveckla ett aktiebolag med

kapitalbrist. Det finns ett indirekt skydd genom att reglerna har en viss handlingsdirigerande

verkan. Enligt min mening är det istället ett skydd i form av en påtryckning för de personer

som kan drabbas av personligt betalningsansvar.

43

Varningsintresset är, precis som avvecklingsintresset, ett önskvärt skyddsintresse. Ett faktiskt

varningsintresse kan dock inte anses existera utifrån dagens reglering. Det är ingen potentiell

borgenär som kan anses ha ett varningsintresse, vare sig i god eller ond tro. När Lindskog

själv konstaterar att kapitalbristreglerna inte har som syfte att varna potentiella borgenärer blir

varningsintressets existens inte annat än ett skämt. Hur detta istället kan skyddas och bli

säkrare kommer vidare att diskuteras i kapitel sju, framförallt genom att hämta vägledning

från andra rättssystem.

Rådrumsintresset är det enda skyddsintresse som jag delvis kan hålla med om att det existerar.

Utifrån kapitalbristreglernas syfte och efter att ha studerat aktuella förarbeten vill jag påstå att

aktieägarna har andra, mer primära, intressen som bör skyddas och som faktiskt skyddas

genom dagens reglering. En närmre diskussion om det skyddsintresse som bättre speglar

aktieägarnas intresse kommer att föras i kommande kapitel sex.

Slutligen kan konstateras att samtliga av dagens etablerade skyddsintressen starkt kan

ifrågasättas. Dock förändrar det inte tanken av att både varningsintresset, avvecklingsintresset

och rådrumsintresset är önskvärda skyddsintressen som kapitalbristreglerna borde skydda.

Lindskogs skyddsintressen må kritiseras för att de inte existerar men ändock ger de en vision

om hur kapitalbristreglerna bör vara konstruerade.

44

6 Reella skyddsintressen

6.1 Inledning

Ambitionen efter att ha studerat bakgrunden till kapitalbristreglerna var att jag skulle hitta ett

tydligt syfte med reglerna och på så vis komma fram till vilka funktioner som är avsedda att

skyddas. Det kan konstateras att ett tydligt syfte är svårt att utläs utifrån kapitalbristreglernas

bakgrund. Genom att studera förarbeten till kapitalbristreglerna samt analysera hur

reformeringar har påverkat kan ett visst syfte ändå utläsas. 127 Primärt är det ett

borgenärsskydd som kan utläsas men sekundärt kan även ett aktieägarskydd utläsas. Med

bakgrunden att dessa två grupper i vart fall ska skyddas utgår jag från dem för att sedan

utröna reella skyddsintressen. Utifrån det som har analyserats hittills har ett problem varit att

det sällan går att utläsa ett generellt borgenärs- respektive aktieägarskydd. Det är flera

faktorer som spelar in och delar upp borgenärerna och aktieägarna i mindre kategorier.

Genom att avgränsa olika intressen i mindre kategorier ger det en mer rättvisande bild av hur

intresset ser ut för varje kategori.

6.2 Uppdelning i mindre kategorier

6.2.1 Uppdelning av borgenärer

Borgenärer utgör en stor och viktig grupp som bör skyddas av kapitalbrisreglerna. Till att

börja med kan borgenärer delas upp i olika kategorier som i sin tur har olika intressen. En

uppdelning i mindre kategorier kan ske på flera olika sätt. Lindskog har även han gjort en

uppdelning av borgenärer, potentiella borgenärer å ena sidan och befintliga borgenärer å

andra sidan. Med anledning av att denna uppdelning inte resulterade i några reella

skyddsintressen kan en annan form av uppdelning vara värd att pröva. En terminologi som

kan användas för borgenärer är frivilliga respektive ofrivilliga borgenärer.128 Med frivilliga

borgenärer avses en kontrahent som har eller ska ha en avtalsenlig relation med bolaget.

Ofrivilliga borgenärer är istället borgenärer vars fordran har uppkommit eller kan uppkomma

127 Prop. 1982/83:94 s. 54 f. och prop. 2000/01:150 s. 35. 128 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 114. För en motsvarande amerikansk rättsekonomisk uppdelning se Benchuk L.A. och Freid J.M., The uneasy case for the priority Se även Benchuk L.A. och Freid J.M., The uneasy case for the priority of secured claims in bankruptcy: further thoughts and a reply to critics, passim.

45

på annat vis än genom avtal. Dessa två grupper kan i sin tur delas upp i anpassade och icke-

anpassade borgenärer.129 En anpassad borgenär tillhandahåller frivilligt ett belopp som lån

och är samtidigt villig att bära transaktionskostnader som är erforderliga för att anpassa

avtalsvillkoren efter den risk som är förenad med lånet och utgör därmed en lämplig

kompensation till borgenären. Med en icke-anpassad borgenär avses en borgenär som inte

anpassar avtalsvillkoren efter den risk som lånet medför.

En annan uppdelning av borgenärer är huruvida de är i god eller ond tro. Uppdelningen kom

att få betydelse efter att Högsta domstolen genom ett reduktionsslut gått ifrån lagen och bildat

ett undantag för medansvar.130 Borgenärer som är i ond tro om att en styrelseledamot

underlåtit att följa sina åtaganden enligt 25 kap. 18 § ABL kan inte göra gällande att

styrelseledamoten ska hållas solidariskt betalningsansvarig. Att borgenärer varken i god eller i

ond tro har ett varningsintresse konstaterades tidigare i avsnitt 5.2. Jag har dock inspirerats av

att ändå göra en uppdelning mellan borgenärer i god och ond tro för att se som andra intressen

kan hittas hos dessa kategorier.

6.2.2 Uppdelning av aktieägare

Aktieägare kan också förgrenas och delas upp i mindre kategorier med olika intressen.

Aktieägare kan ha ett medansvar för bolagets förpliktelser om denne trots vetskap om

likvidationsplikt deltar i beslut om verksamhetens fortsättande. Dessa aktieägare får en

annorlunda sits jämfört med de aktieägare som inte har ett medansvar. Aktieägare men även

andra aktörer som riskerar ett medansvar har ett intresse av att inte bli personligt

betalningsansvariga.

Efter att ha studerat det etablerade rådrumsintresset kom jag fram till att det delvis existerar.

Jag har därför valt att göra en kategori av aktieägare som har ett modifierat rådrumsintresse.

Som tidigare anförts är ett problem med olika skyddsintressen att man inte kan dra alltför

generella slutsatser om ett visst intresse. Jag kommer därför att föreslå ett rådrumsintresse

som har ett antal undantag.

129 Benchuk L.A. och Freid J.M., The uneasy case for the priority of secured claims in bankruptcy: further thoughts and a reply to critics, passim. 130 NJA 2014 s. 948.

46

Vid min undersökning av kapitalbristreglernas historia samt det etablerade rådrumsintresset

observerade jag att lagstiftarens intention med aktieägarnas intresse mer lutade åt att

aktieägarna snabbt skulle bli underrättade om bolagets ekonomiska situation. Jag tänker

därför pröva och analysera om det kan utgöra ett eget skyddsintresse.

6.2.3 Uppdelning av aktiebolagets struktur

En annan viktig uppdelning som är nödvändig att göra för att hitta reella skyddsintressen är

att skilja på olika sorters aktiebolag. Dagens kapitalbristregler ser lika ut, trots att aktiebolag

kan se extremt olika ut. Olika strukturer av ett aktiebolag kommer att läggas fram för att se

om och hur kapitalbristreglerna påverkas. Det är alltifrån aktiekapitalets påverkan till

storleken av aktiebolaget som diskuteras. Det är inte en uppdelning som resulterar i fler

skyddsintressen utan det är en uppdelning som är nödvändig för att belysa hur

kapitalbristreglerna och skyddsintressena påverkas av att aktiebolag ser olika ut.

6.3 Borgenärsskydd

6.3.1 Frivilliga borgenärer

Frivilliga borgenärer kan delas upp i både icke-anpassade borgenärer och anpassade

borgenärer. En icke-anpassad frivillig borgenär är en borgenär som har en avtalsrelation med

bolaget men som inte har anpassat avtalsvillkoret efter den risk som relationen innebär. Det

kan exempelvis vara en mindre kund eller en leverantör.131 En anpassad frivillig borgenär

innebär istället att borgenären har en avtalsrelation med bolaget där avtalsvillkoret är anpassat

utifrån den risk som avtalet innebär. En anpassad frivillig borgenär är vanligtvis är en bank.132

En annan viktig grupp är de anställda som genom sitt anställningsavtal utgör en frivillig

borgenär.

Frivilliga borgenärer har en möjlighet att genom avtal reglera mellanhavanden för att undvika

oklarheter. Ett behov av att upprätta avtalsvillkor visar på hur borgenärerna inte förlitar sig på

de regler som finns. Det ger även upphov till transaktionskostnader vilket är negativt för båda

parterna. Behovet av villkor hänger även ihop med regleringen om lägsta aktiekapital. Vid 131 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 54 f. 132 A.a. s. 54 f.

47

senaste ändringen av aktiekapitalet fördes diskussion om att en sänkning av aktiekapitalet

resulterar i högre krav för att få lån från bankerna.133 Genom högre krav riskerar färre bolag

att få lån och färre aktiebolag bildas. Aktörer så som banker och kreditinstitut har möjlighet

att skydda sina intressen genom att kräva säkerheter för sina fordringar. Aktörernas krav och

villkor hänger ihop med att kapitalbristreglerna inte ger ett tillräckligt skydd. Andra frivilliga

borgenärer så som leverantörer har även de en viss möjlighet att påverka sina intressen genom

villkor. Leverantörer kan dock också vara okunniga aktörer som förlitar sig på att lagen ger

dem de skydd de behöver. I de fall där frivilliga borgenärer anpassar sina villkor eller ställer

krav för att uppnå sitt önskade borgenärsskydd finns inget reellt skyddsintresse från lagens

sida. För den gruppen av borgenärer ligger skyddet i de personliga villkor som ställs upp.

Bolagets anställda är en grupp av frivilliga borgenärer som har ett intresse av att få ut sin lön

vid en befarad kapitalbrist. Anställda har sitt yttersta skydd genom statens lönegaranti och

torde därför vara en mindre skyddsvärd borgenärsgrupp.134 Jag kan också tänkta mig att

många anställda har ett intresse av att lösa kapitalbristen för att inte riskera att bli av med sitt

arbete varför kapitalbristreglernas möjlighet till läkning av bristen är viktig.

En annan grupp av frivilliga borgenärer som kan förekomma hos ett bolag är konsumenter.

Dock har konsumenterna ett starkt skydd genom annan lagstiftning som är till deras fördel.135

Konsumenter torde därför också vara en grupp som är mindre skyddsvärd.

Av dessa borgenärsgrupper är leverantörer som förlitar sig på lagens skydd extra skyddsvärda

och behöver ett skydd från kapitalbristreglerna. Mindre leverantörer är frivilliga borgenärer

som har en möjlighet att anpassa sina avtalsvillkor men av exempelvis okunnighet förblir den

mindre leverantören en icke-anpassad borgenär. Mindre leverantörer torde ha ett intresse av

att bevara sin verksamhet och kan vara extra sköra om de inte får betalt för exempelvis en

leverans. För dessa torde en avveckling av ett bolag med kapitalbrist vara av intresse, i likhet

med det etablerade avvecklingsintresset. Som konstaterades tidigare när avvecklingsintresset

analyserades har inte dagens kapitalbristregler som funktion att snabbt avveckla ett bolag med

kapitalbrist.

133 SOU 2008:49 s. 83 f. 134 Statlig lönegaranti innebär att staten, upp till ett visst maximibelopp, svarar för arbetstagarens löne- och pensionsfordringar när ett bolag försatts i konkurs. Se Lönegarantilag (1992:497). 135 Se exempelvis konsumentköplag (1990:932) och konsumenttjänstlag (1985:716).

48

6.3.2 Ofrivilliga borgenärer

En ofrivillig borgenär kan inte vara en anpassad borgenär utan förutsätts istället vara icke-

anpassad.136 Som exempel på ofrivillig borgenär kan nämnas staten, kommun och landsting

som alla har fordringar i form av skatter och avgifter. Staten är generellt en bra bärare av risk

på grund av förmånsrättsregler och utgör därmed en mindre skyddsvärd grupp av borgenärer.

Härtill kan även anföras statens möjlighet till att ensidigt anpassa lagstiftningen för skatt och

avgifter vilket tyder på en gråzon där staten även kan ses som en anpassad borgenär.137

Ett annat exempel är när en fordran uppkommer på ofrivillig väg vilket närmast kan tänkas

vara ett utomkontraktuellt skadeståndsanspråk. I motsats till diskussionen som fördes i

föregående avsnitt 6.3.1 angående betydelsen av att sänka aktiekapitalet kan inte ofrivilliga

borgenärer sätta upp villkor som skydd för ett mindre aktiekapital. En ofrivillig borgenär kan

inte i förväg skydda sig utan måste förlita sig på att lagstiftningen ger det skydd som den har

till syfte att göra. Det torde vara rimligt att kapitalbristreglerna har till syfte att skydda denna

borgenärskategori. Det förefaller emellertid mindre rimligt att kapitalbristreglerna har just

detta syfte. Förarbetena ger en indikation på att borgenärer har en avtalsrelation när det

handlar om aktiebolag med kapitalbrist.138 Vidare uppställs inget krav på högre aktiekapital

än det i lagen fastställda minimikapitalet för bolag med särskild riskfylld verksamhet, även

om ett eventuellt utomkontraktuellt skadeståndsanspråk kan tänkas överstiga detta belopp.139

Kapitalbristreglerna torde därför inte ha som funktion att skydda ett utomkontraktuellt

anspråk.

6.3.3 Borgenärer i ond tro

Kapitalbristreglerna har en viktig funktion innebärande att styrelsen, när en kritisk kapitalbrist

har uppstått, ska vidta åtgärder för att undgå personligt betalningsansvar. Denna

påtryckningsfunktion har som syfte att fungera som ett borgenärsskydd. Genom NJA 2014 s.

948 har Högsta domstolen formulerat ett undantag för personligt betalningsansvar.

136 Diskussion kan föras huruvida andra samhälleliga aspekter kan påverka bedömningen om en borgenär är icke-anpassad eller anpassad. Se t.ex. Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 55 där lagstiftning ses som en anpassning från statens sida. 137 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 55. 138 Jfr prop. 1973:93 s. 85 f. 139 Sacklén, M., Om skyddet för aktiebolagets borgenärer, s. 160.

49

Undantaget avser en situation där bolagets kontrahent är i ond tro. Högsta domstolen menar

att en styrelseledamot som underlåter att följa sina åtagande enligt 25 kap. 18 § ABL inte är

solidariskt betalningsansvarig för en förpliktelse som uppkommit under den tid som

underlåtenheten består, när en borgenär har haft vetskap om underlåtenheten och inte

förbehållit sig rätten att göra ansvaret gällande. Som skäl för undantaget anförs bland annat att

en borgenär som med vetskap om att ett bolag befinner sig i en svag ekonomisk situation samt

där en ansvarsperiod löper, ändå väljer att ingå förbindelse med bolaget, inte kan anses vara

påtagligt skyddsvärd.

Genom denna dom har Högsta domstolen gjort ett klart avsteg från vad lagtexten säger. Två

skiljakta justitieråd menar att skälen för ett undantag inte är så starka att en avvikelse kan

göras från det som är den naturliga tolkningen av lagtexten. I den mån det är motiverat att

göra en förändring av rättsläget bör det istället ske genom lagstiftning.

Som slutsats kan det i vart fall sägas att efter detta rättsfall är det endast borgenärer i god tro

som har ett skydd utav dagens kapitalbristregler. Vid analysen av varningsintresset i avsnitt

5.2 ansågs dock godtroende borgenärer inte kunna ha ett varningsintresse. Det påstås att

reglerna om solidariskt medansvar har en påtryckningsfunktion för att skydda bolagets

borgenärer. Under förutsättning att styrelsen vidtar adekvata åtgärder kan godtroende

borgenärer få ett skydd i form av att bolaget antingen avvecklas tryggt eller att det tillsätts

mer kapital för att undvika en kapitalbrist. Jag anser dock att detta förfarande är alltför

långtgående för att ge ett ändamålsenligt borgenärsskydd för godtroende borgenärer.

Kapitalbristreglerna kan inte anses ha som funktion att tillvarata detta intresse varför inget

reellt skyddsintresse kan fastställas.

6.4 Aktieägarskydd

6.4.1 Rådrumsintresset med undantag

Generellt kan sägas att aktieägare har ett intresse av att få tid på sig att vidta aktuella åtgärder

vid en kapitalbrist. Som diskuterats tidigare under avsnitt 5.3 har aktieägarna ett

rådrumsintresse, vilket är ett etablerat skyddsintresse. Rådrumsintresset är det intresset jag till

störst del kan hålla med om att det existerar. Dock måste man ha i åtanke att inte alla

aktieägare har ett rådrumsintresse. Aktieägare som innehar andra positioner gentemot bolaget

50

kan ha andra starkare intressen än ett rådrumsintresse. Som exempel härpå är aktieägare som

är anställda. Anställda kan även ses som borgenärer gentemot bolaget där en lönefordran kan

existera och vara av större intresse att erhålla. Enligt mig kan ett rådrumsintresse med vissa

undantag så som exempelvis anställda anses utgöra ett reellt skyddsintresse.

6.4.2 Underrättelseintresset

Som nämndes tidigare i avsnitt 5.4 anser jag att aktieägare har andra intressen som bör

skyddas och som faktiskt skyddas genom dagens reglering. Efter att ha studerat ABL:s

historia finns det enligt mig en intention från lagstiftarens sida att tyngdpunkten för

aktieägarna i ett bolag med kapitalbrist är att bli informerade om bolagets situation.140 Det är

inte förens när aktieägarna väl är informerade som de kan ta ett beslut om vilka åtgärder som

bör vidtas. Primärt är det alltså att aktieägarna skyndsamt blir informerade som är det primära

skyddsintresset för aktieägarna. Ett sekundärt skyddsintresse är att de sedan får tid på sig att

antingen göra en säker avveckling av bolaget eller att vidta rekonstruktionsåtgärder för en

fortsatt verksamhet. Det enligt mig primära skyddsintresset är inte bara önskvärt utan det

existerar även med hjälp av dagens kapitalbristreglering.

Det är framförallt bestämmelsen i 25 kap. 15 § ABL, vilket stipulerar att styrelsen snarast

möjligt ska kalla till en första kontrollstämma om kontrollbalansräkningen visar att kritisk

kapitalbrist de facto föreligger, som är av betydelse här. I kapitel tre presenterades att ”snarast

möjligt” enligt motiven innebär att styrelsen ”genast” måste vidta åtgärder för att kalla till den

första kontrollstämman. Genast kan i vart fall sträcka sig till en tidsperiod om sex veckor. Att

aktieägarna blir underrättade är åtminstone uppfyllt men huruvida det är skyndsamt är en

bedömningsfråga. Tidsaspekten om sex veckor torde vara en maximigräns som är rimlig vid

ett kallelseförfarande. Enligt min mening har kapitalbristregleringen som funktion att

skyndsamt underrätta aktieägare om bolagets ekonomiska situation. Jag vill därför påstå att

underrättelseintresset är ett nytt, reellt skyddsintresse.

140 Prop. 1975:103 s. 500 f. och prop. 2000/01:150 s. 34.

51

6.4.3 Påtryckningsintresset

En annan viktig grupp av aktieägare är de som riskerar ett medansvar. Aktieägare som deltar i

beslut om att fortsätta en verksamhet trots att bolaget är skyldigt att träda i likvidation kan bli

personligt betalningsansvariga, enligt 25 kap. 19 § ABL. Funktionen av att ha ett personligt

betalningsansvar i vissa situationer, trots att associationsformen aktiebolag har valts, torde

vara att skapa ett handlingsdirigerande preventivt system.141 Som anförts tidigare under

avsnitt 5.1 angående avvecklingsintresset fokuserar kapitalbristreglerna på att aktörer som kan

riskera personligt betalningsansvar ska vidta åtgärder för att undgå ansvar för framtida

förpliktelser. Jag tycker därför det är mer rimligt att vända på avvecklingsintresset och på så

vis påstå att kapitalbristreglerna primärt fungerar som en påtryckning för att undgå personligt

betalningsansvar och sekundärt, under förutsättning att åtgärder vidtas, som en

avvecklingsfunktion. Avvecklingsfunktionen kan ses som ett borgenärsskydd i den

bemärkelsen att en avveckling många gånger är till fördel för borgenären. Dock är inte

skyddet tillräckligt ändamålsenligt för att vara ett borgenärsskydd.

Påtryckningsintresset kan även avse andra aktörer, så som en styrelseledamot som riskerar

personligt betalningsansvar. Mer om vilka dessa personer är presenterades i avsnitt 3.3.

6.5 Aktiebolagets struktur

6.5.1 Aktiekapitalets påverkan

Kapitalbristreglerna är uppbyggda på så vis att de är beroende av regleringen om minsta

registrerade aktiekapital. Ett privat aktiebolag som har minsta tillåtna registrerade

aktiekapital, dvs. 50 000 kr, inträder i kapitalbrist om aktiekapitalet går ner till 25 000 kr. Så

är fallet oavsett om bolaget har 1 500 anställda eller 15 anställda. Så är även fallet om bolaget

omsätter flera miljoner eller bara några tusen kronor i veckan. En kapitalbrist uppstår alltså

vid samma tidpunkt trots att alla aktiebolag ser extremt olika ut. Konsekvensen här blir att

bolag som borde ha mer i aktiekapital för att bättre spegla sin verksamhet på kort tid kan få en

kapitalbrist. För dessa bolag kan en kapitalbrist vara endast en faktura bort. Borgenärsskyddet

är här extremt dåligt. Problemet är när lagstiftaren sätter ett ”magiskt” belopp till lägsta

141 Lindskog, S., Kapitalbrist i aktiebolag: kommentarer till kap. 25:13-20 ABL, s. 20 f. Se även Nerep, E., Aktiebolagsrättslig analys. Ett tvärsnitt av nyckelfrågor, s. 470.

52

tillåtna registrerade aktiekapital som är näst intill omotiverat till sin storlek. Beloppet kan

förvisso motiveras av andra skäl, exempelvis att det torde vara ett rimligt belopp för att starta

ett aktiebolag. Dock har ABL byggts upp på så vis att kapitalbristreglerna är beroende av

längsta tillåtna aktiekapital vilket medför att hänsyn måste tas till hur reglerna påverkar

varandra. Ett bestämt belopp om lägsta tillåtna aktiekapital medför att kapitalbristreglerna ger

olika skydd i olika bolag.

För aktiebolag som har ett större registrerat aktiekapital än vad som krävs utifrån ABL:s

regler inträder kapitalbrist fortfarande när hälften förbrukats, men vid ett högre belopp. Här

ger dock kapitalbristreglerna en möjlighet för bolaget att sänka sitt registrerade aktiekapital

för att undgå kapitalbrist. För mig känns detta som att flytta ett nuvarande problem till ett

senare problem. Som anfördes tidigare kan bolag med hög omsättning snabbt drabbas av

kapitalbrist om man har ett lågt registrerat aktiekapital. Om ett sådant bolag istället väljer att

ha ett högre aktiekapital kan bolaget välja att sänka sitt aktiekapital vid en kapitalbrist. För ett

sådant bolag blir en möjlighet att sänka sitt aktiekapital ett bolag med sämre borgenärsskydd.

Jag har tidigare i uppsatsen nämnt att dagens bestämda belopp för lägsta tillåtna aktiekapital,

delvis är motiverat när man ska starta ett aktiebolag. Som argument inför den sänkning som

skedde av aktiekapitalet under 2010 anfördes att ett högre aktiekapital hindrar nystartande av

aktiebolag.142 Att en förändring i den riktningen medför en direkt negativ konsekvens för

kapitalbristreglerna var uppenbarligen av mindre relevans. Trots att aktiekapitalet sänktes

kom inte kapitalbristreglerna att ändras. Man kan tycka att det är upp till varje aktiebolag att

faktiskt ha det aktiekapital som bäst speglar bolagets verksamhet för att på så vis vara ett

starkt och attraktivt bolag.

6.5.2 Mindre aktiebolag

I ett mindre aktiebolag är aktieägare och styrelse ofta samma personer. Här får bolagets

struktur betydelse för vad bolagets olika aktörer har för intressen. En aktieägare har normalt

sett inget inflytande över den dagliga driften utan det är, den av aktieägarna tillsatta, styrelsen

som har det ansvaret. I mindre aktiebolag går det exempelvis inte att konstatera att en

aktieägare har ett generellt intresse av att i tid bli informerad om bolagets ekonomiska

situation. En aktieägare i ett mindre aktiebolag torde praktiskt aldrig vara i behov av att få den 142 SOU 2008:49 s. 11, 90, 112 och 114.

53

sortens information då dennes roll som styrelseledamot ger ett inflytande i den dagliga driften

och därmed information om bolagets ekonomiska situation. Trots att ett flertal reella

aktieägarintressen kan utrönas får dessa inte samma betydelse för ett bolag av mindre karaktär

där aktieägare och styrelse utgörs av samma personer.

För ett bolag som är nära en likvidation är det inte ovanligt att bolagets styrelse vill fortsätta

verksamheten med förhoppningen om att de kan förändra bolagets ekonomi och rädda

bolaget.143 I ett mindre bolag där styrelsen också är aktieägare blir konsekvenserna av en

likvidation inte mer än det satsade aktiekapitalet, varför åtgärder för att avveckla bolaget inte

är ett givet tillvägagångsätt. Om bolagets styrelse och tillika aktieägare verkar för en fortsatt

verksamhet medför det ett naivt tankesätt som kan komma att kosta bolagets borgenärer mer

än vad det ska behöva kosta. I ett sådant bolag är borgenärerna extra skyddsvärda och får med

dagens kapitalbristregler inte ett ändamålsenligt skydd.

143 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, s. 46.

54

7 Avslutande diskussion

7.1 Kapitalbristreglerna de lege lata

7.1.1 Allmänt om kapitalbristreglernas ”ändamål”

Kapitalbristreglerna införlivades, precis som andra lagar, för att förhoppningsvis uppnå ett

visst ändamål. För att förstå kapitalbristreglernas ändamål har jag försökt ta reda på varför

reglerna uppkom genom att undersöka förarbetena till kapitalbristreglerna. Genom att ta reda

på reglernas ändamål kan önskade skyddsintressen utrönas. Efter att ha undersökt reglernas

uppkomst och ändamålet med reglerna kan det konstateras att det är svårt att ens dra en

slutsats om vad reglerna har för syfte och ändamål. Som tidigare konstaterats144 finns det i

vart fall ett primärt ändamål att skydda bolagets borgenärer och ett sekundärt ändamål att

skydda bolagets aktieägare. Genom summariska förarbeten utan ett utförligt ändamål

uppkommer personliga slutsatser. Lindskog har genom personliga slutsatser kommit fram till

tre skyddsintressen vilka jag tagit mig friheten att ifrågasätta utifrån dagens reglering.

7.1.2 Nuvarande borgenärskydd

Lindskog har etablerat tre olika skyddsintressen som mer eller mindre har accepterats av

juridisk litteratur. Lindskogs etablerade skyddsintressen är skyddsintressen som är önskvärda.

Genom att kapitalbristreglerna ser ut som dem gör finns det ett intresse av att olika aktörer

skyddas för att systemet med aktiebolag överhuvudtaget ska fungera. Befintliga borgenärer är

mycket riktigt en grupp som behöver skyddas för att ett aktiebolag ska kunna fungera, det är

önskvärt. Att befintliga borgenärer skyddas genom dagens regler är också önskvärt men

tyvärr inte uppfyllt. Det kan teoretiskt sett anses finnas ett skydd för befintliga borgenärer

genom att dagens regler har en handlingsdirigerande effekt. Det är i vart fall ett indirekt skydd

att befintliga borgenärer får bolaget avvecklat eftersom bolagets styrelse förhoppningsvis

vidtar åtgärder för att undgå personligt betalningsansvar. Enligt min mening är dock

regleringen ett primärt skydd för aktieägare att undgå betalningsansvar varför denna reglering,

med handlingsdirigerande effekt, istället är ett påtryckningsintresse.145

144 Utförligare diskussion i avsnitt 4.7 145 Mer om påtryckningsintresset diskuteras i avsnitt 6.4.3.

55

Potentiella borgenärer har ett intresse av att skyddas genom att få en varning innan nya eller

flera ekonomiska förbindelser sker med ett aktiebolag som har kapitalbrist. Det är absolut

önskvärt att potentiella borgenärer skyddas genom att varnas om bolagets ekonomiska station

men de får inte ett sådant skydd i dagsläget. Med anledning av Högsta domstolens

reduktionsslut i NJA 2014 s. 948 får potentiella borgenärer i ond tro aldrig ett skydd. Inte

heller torde potentiella borgenärer i god tro få ett skydd då en varning leder till vetskap om

bolagets situation och därmed ond tro.

Andra önskvärda skyddsintressen för borgenärer som dessutom är reglerade i dagens

kapitalbristregler har jag inte lyckats påträffa. Genom att dela upp borgenärer i mindre

grupper var visionen att hitta i vart fall något intresse där det dessutom fanns en reglering som

hade som funktion att ta tillvara på det intresset. Med anledning av att Lindskogs uppdelning

av borgenärer inte resulterade i några reella skyddsintressen valde jag att göra en annan form

av uppdelning. Uppdelningen resulterade i att flera borgenärskategorier inte är skyddsvärda

då de kan skyddas på andra sätt. Dock finns det borgenärer som är skyddsvärda, exempelvis

mindre leverantörer som inte har ett skydd genom dagens kapitalbristregler. Ett reellt

skyddsintresse för borgenärer kunde inte hittas.

7.1.3 Nuvarande aktieägarskydd

Det sista etablerade skyddsintresset avser aktieägarna, vilka också är en viktig grupp att

skydda när ett aktiebolag befarar eller har kapitalbrist. Enligt Lindskog har aktieägarna ett

intresse av att få tid på sig att vidta rimliga åtgärder. Rådrumsintresset är ett önskvärt intresse

och har både genom kapitalbristreglernas historia och genom dagens reglering fått stort

utrymme med anledning av en lång rådrumsfrist. Detta skyddsintresse kan jag delvis hålla

med om att det existerar. Enligt min mening finns det dock inte ett generellt rådrumsintresse

för alla aktieägare, utan det finns ett rådrumsintresse med undantag.146 Det är olika från

aktieägare till aktieägare om de har och vill ha ett skydd i form av tid för tänkande.

Aktieägare har satsat olika mycket pengar i ett bolag. Vissa aktieägare är även företagsledare

eller VD. Andra aktieägare kan bli personligt betalningsansvariga om de deltar i beslut om att

fortsätta verksamheten trots att bolaget är skyldigt att träda i likvidation.

146 Mer om rådrumsintresset med undantag diskuteras i avsnitt 6.4.1.

56

Efter att ha studerat kapitalbristreglernas historia vill jag dock påstå att det finns ett

aktieägarintresse som är mer önskvärt än ett rådrumsintresse, nämligen ett

underrättelseintresse.147 Aktieägare har ett primärt intresse av att bli varskodda, på ett

skyndsamt sätt, om bolagets ekonomiska situation. Dagens reglering om att upprätta en

kontrollbalansräkning och sedan kalla till en kontrollstämma samt att detta ska ske inom

nämnda tidsintervaller har som funktion att skyndsamt informera aktieägarna om bolagets

ekonomiska situation.

7.1.4 Onödiga transaktionskostnader

De svenska kapitalbristreglerna ställer upp ett antal krav på agerande från styrelsen sidan. Det

är en hel mekanism som sätts igång där målet många gånger är att rädda bolaget. Hela

mekanismen som sätts igång bör finnas där för att skydda bolagets borgenärer. Jag vill påstå

att denna krångliga och utdragna svenska mekanism riskerar att borgenärerna förlorar ännu

mer pengar. Anledningen till detta är alla transaktionskostnader som uppstår i samband med

att kapitalbristreglernas mekanism sätts igång. Det är advokatkostnader, upprättade av

kontrollbalansräkning som i vissa fall ska granskas av revisor och dessutom pågår detta under

en längre tid. De svenska kapitalbristreglerna har som följd att stora transaktionskostnader

uppstår för att behålla aktiekapitalet i bolaget, vilket innebär en kostnad för borgenärerna utan

att de får en motsvarande vinning.

7.2 Kapitalbristreglerna de lege ferenda

7.2.1 Wrongful trading

I föregående avsnitt 7.1 kunde konstateras att kapitalbristreglerna de lege lata saknar ett reellt

skyddsintresse för borgenärer. Detta torde även vara det mest kritiska med dagens

kapitalbristregler. Den primära skyddsgruppen borgenärer saknar ett ändamålsenligt skydd.

Ett mer ändamålsenligt alternativ med regler vars funktion är att skydda borgenärer bör därför

föreslås.

147 Mer om underrättelseintresset diskuteras i avsnitt 6.4.2.

57

Förändringarna som skett genom kapitalbristreglernas historia har haft inverkan på vilka

skyddsintressen som existerar och inte. Dock finns det med dagens reglering om krav på

lägsta registrerade aktiekapital och kapitalbristregler inte ett reellt borgenärsskydd

överhuvudtaget. Det är därför av relevans att kapitalbristreglerna inte endast ändrar

detaljerade tidsramar eller belopp, utan ändringen bör avse kapitalbristreglerna som system.

De svenska kapitalbristreglerna utgår från ett bolags insufficiens, dvs. att skulderna överstiger

tillgångarna. 148 En alternativ reglering är att istället ha borgenärsskyddsregler i en

insolvensrättslig riktning, dvs. en reglering som utgår från när ett bolag saknar möjlighet att

betala sina skulder.149 Ett insolvensrättsligt system finns i den engelska rätten om wrongful

trading. Reglerna syftar till att aktiebolagets styrelse150 ska försätta bolaget i konkurs när det

inte finns några rimliga ekonomiska utsikter att bolaget skall kunna räddas. Detta resulterar i

att bolaget snabbt kan avvecklas och borgenärer skyddas från att åsamkas ytterligare skada.

Wrongful trading infördes i engelsk rätt år 1986 efter att en tillsatt kommitté lämnat en

rapport med slutsatsen att det tidigare existerande systemet gav otillräckligt incitament för

bolagets styrelse att vid insolvent vidta lämpliga åtgärder för att förhindra ytterligare förluster

för bolagets borgenärer.151

Reglerna i wrongful trading bygger på en avvägning mellan intresset att ett bolag inte ska

avvecklas i onödan samt förebygga oansvariga beteenden som är skadliga för framförallt

bolagets borgenärer.152

Bestämmelsen återfinns i section 214 Insolvency Act 1986 och innebär i korthet:

- En styrelseledamot eller annan ledande befattningshavare,

- i ett bolag som gått i insolvent konkurs,

- vid viss tidpunkt innan inledandet av konkursen, insett eller borde ha kommit till

slutsatsen att det inte varit möjligt för bolaget att undvika konkurs.

148 Oppenheimer, B., Blomberg G. & Mandorff G., Företag i kris, s. 17. 149 Se 1 kap. 2 § 2 st. konkurslag (1987:672). 150 I engelsk rätt används termen directors. 151 The Cork Report, s. 1776 f. och Bachner, T., Wrongful Trading – A New European Model for Creditor Protection?, s. 297. 152 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 46.

58

Konsekvensen av att en enskild styrelseledamot inte vidtagit varje steg för att minimera

potentiella förluster för bolagets borgenärer blir att en styrelseledamot kan bli

betalningsskyldig för ett belopp som domstolen anser lämpligt. Fördelen här är att systemet är

ägnat att skapa ett handlingsmönster hos bolagets företrädare att bedriva bolaget ansvarsfullt

och verka för att minimera en potentiell förlust för bolagets borgenärer.153 Ett system som är

beroende av ett bolags insolvens får bolagets ledning att reagera tidigare än i de fallen där

plikten på att agera är knuten till relationen mellan bolagets eget kapital och det registrerade

aktiekapitalet.154 Wrongful trading har ett primärt syfte att skydda bolagets borgenärer och

systemet levererar även, till skillnad från det svenska systemet, ett reellt skydd för bolagets

borgenärer.

Den svenska regleringen om ett tilltänkt skydd i form av reglering med lägsta tillåtna

aktiekapital samt en åttamånadersfrist trots kapitalbrist kan inte ses som ett adekvat

borgenärsskydd. En möjlighet för den svenska lagstiftaren torde vara att inspireras av

wrongful trading som är ett mer ändamålsenligt alternativ.

7.2.2 Offentligt handelsregister

Ett problem som konstaterades under avsnitt 5.2 angående varningsintresset för potentiella

borgenärer är att de inte får en varning i rätt tid. Här kan den svenska lagstiftaren hämta

inspiration från finsk rätt där ett handlingsregister finns. Det finska handlingsregistret har

information om ett bolags ekonomiska situation. Styrelsen ska göra en registeranmälan om de

har konstaterat att bolagets egna kapital är negativt.155 Fördelen med ett handlingsregister är

att potentiella borgenärer kan få information om ett bolags ekonomiska situation innan en

förbindelse sker. Det har visat sig att borgenärer fäster stor vikt vid informationen från ett

handelsregister.156 Förslaget berör inte en bestämmelse hos kapitalbristreglerna men förslaget

får en direkt betydelse för aktiebolag med kapitalbrist. Förslaget är inte avsett att komplettera

ett system så som wrongful trading, utan det är ett fristående förslag för att direkt lösa en i

uppsatsen uppkommen problematik.

153 Bachner, T., Creditor Protection in Private Companies, s. 21 f. 154 Bachner, T., Wrongful Trading – A New European Model for Creditor Protection?, s. 293 ff. 155 SOU 2008:49 s. 70. 156 A.a. s. 70.

59

8 Slutkommentar Syftet med uppsatsen var att undersöka vilka skyddsintressen som kapitalbristreglerna tar

sikte på genom att utreda och analysera reglernas bakgrund. Efter att ha studerat

kapitalbristreglernas bakgrund kan det först konstateras att det är svårt att utläsa reglernas

syfte och ändamål. Konsekvensen av att regleringen saknar ett tydligt ändamål är att man inte

kan få en tydlig förklaring till varför reglerna finns och vem reglerna avser att skydda. Trots

oklarheter kan ändå ett intresse av att primärt skydda borgenärer och sekundärt skydda

aktieägare utläsas. Den första regleringen på området kom för ca 122 år sedan vilket i sig är

en förklaring på att reglerna varit i behov av att reformeras. Ett regelsystem som funnits länge

och genomgått många förändringar får även ett syfte som ändras med regleringen, vilket

tillslut blir oklart och svårbegripligt. Genom att reglerna har ändrats har även skyddsintressen

ändrats. Huruvida det funnits andra skyddsintressen tidigare faller utanför uppsatsen syfte och

har därmed inte berörts.

Lindskog har tidigare presenterat tre skyddsintressen som är mer eller mindre accepterade av

juridisk litteratur. Efter att ha studerat de tre etablerade skyddsintressena;

avvecklingsintresset, varningsintresset och rådrumsintresset kan jag konstatera att samtliga

kan ifrågasättas. Enligt min mening existerar inte avvecklingsintresset och varningsintresset.

Rådrumsintresset kan jag delvis hålla med om att det existerar.

Efter att ha konstaterat att de etablerade skyddsintressena kan ifrågasättas har jag tagit mig

friheten att ta fram egna reella skyddsintressen, vilka jag anser vara bättre anpassade till

dagens reglering. Mina reella skyddsintressen har utröntas genom att ha i åtanke varför

reglerna tillkommit samt vad olika aktörer kring ett bolag med kapitalbrist är i behov av. Det

kan konstateras att det var lättare att utröna olika intressen för aktieägare, vilket kan tyckas

olyckligt då reglerna har ett primärt syfte att skydda borgenärer. Det svåra vad gäller

borgenärernas skyddsintressen är att det finns otroligt många olika borgenärer som alla har

olika intressen. Både jag och Lindskog har gjort en uppdelning av borgenärer, dessutom en

uppdelning på olika sätt. Trots olika metoder för att dela upp borgenärerna har ingen utav

uppdelningarna resulterat i borgenärskategorier med reella skyddsintressen. Ett klart

borgenärskydd finns inte med dagens reglering, men genom att undanta olika

borgenärskategorier som inte har ett borgenärsskydd kan i vart fall en liten grupp av

60

borgenärer anses skyddade. Ett exempel härpå är att jag undantog borgenärer i ond tro som

inte har ett borgenärsskydd genom kapitalbristreglerna.

Dagens reella skyddsintressen enligt mig är:

(i) Rådrumsintresset med undantag, vars funktion är att ge vissa aktieägare tid för att

vidta åtgärder

(ii) Underrättelseintresset, vars funktion är att skyndsamt underrätta aktieägare om

bolagets ekonomiska situation.

(iii) Påtryckningsintresset, vars funktion är att få bolagets aktörer att vidta åtgärder för

att inte riskera personligt betalningsansvar.

Dessa angivna skyddsintressen är önskvärda och kan kopplas till en aktuell reglering varför

de enligt min mening är reella skyddsintressen.

Skyddsintressen tar sikte på olika grupper av aktörer vars intressen skyddas genom reglering.

Regleringen har som funktion att skydda sin grupp av aktörer. Problemet med att dela in i

skyddsintressen är att de inte beaktar att alla aktiebolag ser olika ut. Eftersom

kapitalbristreglerna ser lika ut för alla bolag är det av betydelse hur olika skyddsintressen

påverkas när ett aktiebolag ändrar karaktär, exempel härpå är hur ett bolags aktiekapital

påverkar kapitalbristreglerna.

Uppsatsen har undersökt hur skyddsintressena bör se ut utifrån en historisk bakgrund, hur

dagens etablerade skyddsintressen existerar eller inte samt vilka skyddsintressen som faktiskt

finns. Undersökningen har resulterat i att kapitalbristreglerna så som de ser ut idag, starkt kan

ifrågasättas. Det är svårt att hitta kapitalbristreglernas syfte. Reella skyddsintressen visar på

borgenärernas svaga sits. Kapitalbristreglerna är inte i behov av ytterligare reformeringar som

resulterar i fler lappar på lapptäcket, utan reglerna är i behov av en stor systematisk förändring

där wrongful trading enligt engelsk rätt kan vara en inspirationskälla. Ett alternativ för att i

vart fall komma en bit på vägen med att få ett bättre borgenärsskydd är att hämta vägledning

från finsk rätt där borgenärer, men även andra aktörer, kan få ekonomisk information om ett

bolag genom ett offentligt handelsregister.

61

Sammanfattningsvis kan sägas att antagandet som gjordes i början av uppsatsen om att en

fortsatt studie av reglernas uppkomst, historia och nuvarande systematik skulle visa på ett

bristfälligt borgenärsskydd stämmer. Kapitalbristreglerna är helt enkelt ur funktion.

62

Källförteckning

Artiklar

Andersson, Jan, ABL- Monsters Inc.? – Ett standardkontraktuellt perspektiv på ABL och

förslaget till SPE-bolag, Juridisk publikation, s. 85- 96, 2012.

Bachner, Thomas, Wrongful Trading – A New European Model for Creditor Protection?,

European Business Organization Law Review 5: 293-319, 2004.

Bebchuk, Lucian Arye & Fried, Jesse M., The Uneasy Case for the Priority of Secured

Claims in Bankruptcy, Yale Law Journal, Volym 105, s. 857-934, 1996.

Munck, Johan, Rättskällor förr och nu, Juridisk publikation, s. 199-208, 2014,

Pehrson, Lars, Högsta domstolen tolkar bestämmelserna om tvångslikvidation på grund av

kapitalbrist, Juridisk Tidskrift, s. 667-673, 2005/06

Sacklén, Mats, Om skyddet för aktiebolagets borgenärer, SvJT, s. 136-180, 1994.

Samuelsson, Per, Kapitaltäckningsgaranti till förmån för aktiebolag – är den allmänna

uppfattningen hållbar?, Ny Juridik 1:12, 2012.

Elektroniska källor

Nationalencyklopedin, konsolideringsgrad.

http://www.ne.se/uppslagsverk/encyklopedi/lång/konsolideringsgrad (hämtad 2017-09-25)

63

EU-direktiv

Rådets andra direktiv 77/91/EEG av den 13 december 1976 om samordning av de

skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 58 andra stycket i fördraget

avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans intressen när det gäller att bilda ett

aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte att göra skyddsåtgärderna

likvärdiga

Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2012/30 av den 25 oktober 2012 om samordning

av de skyddsåtgärder som krävs i medlemsstaterna av de i artikel 54 andra stycket i fördraget

om Europeiska unionens funktionssätt avsedda bolagen i bolagsmännens och tredje mans

intressen när det gäller att bilda ett aktiebolag samt att bevara och ändra dettas kapital, i syfte

att göra skyddsåtgärderna likvärdiga

Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2017/1132 av den 14 juni 2017 om vissa

aspekter av bolagsrätt

Författningar

Svenska författningar

Aktiebolagslag (2005:551)

Konkurslag (1987:672)

Konsumentköplag (1990:932)

Konsumenttjänstlag (1985:716)

Lönegarantilag (1992:497)

Preskriptionslag (1981:130)

Utländska författningar

Insolvency Act 1986

64

Offentligt tryck

Lagutskottets betänkande

LU 1980/81:4 angående ny lagstiftning om handelsbolag m.m. och nya redovisningsregler för

ekonomiska föreningar

LU 1982/83:16 om vissa aktiebolagsrättsliga frågor

Regeringens propositioner

Proposition nr 6 vid 1895 års riksdag

Proposition nr 54 vid 1910 års riksdag

Prop. 1973:93 förslag till lag om konvertibla skuldebrev m.m.

Prop. 1975:103 förslag till ny aktiebolag m.m.

Prop. 1979/80:143 med förslag till ny lagstiftning om handelsbolag m.m.

Prop. 1982/83:54 om ändrade regler för beskattning av näringsbidrag m.m.

Prop. 1982/83:139 om likvidation av aktiebolag m.m.

Prop. 1987/88:10 med förslag till ny lag om styrelserepresentation för de privatanställda m.m.

Prop. 1993/94:196 ändringar i aktiebolagslagen (1975:1385) m.m.

Prop. 2000/01:150 likvidation av aktiebolag m.m.

Prop. 2004/05:85 ny aktiebolagslag

Prop. 2006/07:70 några aktiebolagsrättsliga frågor

Prop. 2009/10:204 en frivillig revision

Prop. 2012/13:65 förkortad tid för styrelseledamöters personliga betalningsansvar

Statens offentliga utredningar

SOU 1941:9 lagberedningens förslag till lag om aktiebolag m.m.

SOU 1971:15 förslag till aktiebolag m.m.

SOU 1999:36 likvidation av aktiebolag

SOU 2008:49 Aktiekapital i privata aktiebolag

65

Litteratur

Andersson, Jan, Kapitalskyddet i aktiebolag – En lärobok, 6 u., Litteraturcompagniet,

Stockholm, 2010.

Bachner, Thomas, Creditor Protection in Private Companies, Cambridge University Press,

New York, 2009.

Bergström Clas & Samuelsson Per, Aktiebolagets grundproblem, 5 u., Nordstedts Juridik AB,

Stockholm, 2009.

Danielsson, Erik, Aktiekapitalet: Studier över aktiebolagets kapitalkonstruktion enligt svensk

rätt, Kristianstad, 1952.

Jareborg, Nils, Allmän kriminalrätt, Iustus, Uppsala, 2001.

Klaineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk

metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 21-46.

Eklund Karin & Stattin Daniel, Aktiebolagsrätt & aktiemarknadsrätt, 2 u., Iustus, Västerås,

2014.

Lindskog, Stefan, Aktiebolagslagen. 12:e och 13:e kap. Kapitalskydd och likvidation, 2 u.,

Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 1995.

Lindskog, Stefan, Kapitalbrist i aktiebolag – Kommentarer till kap. 25:13 – 20 ABL, 2 u.,

Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2015.

Nerep, Erik, Aktiebolagsrättslig analys. Ett tvärsnitt av nyckelfrågor., Mercurius förlag,

Stockholm, 2003.

Nerep, Erik & Samuelsson, Per, Aktiebolagslagen – en lagkommentar del 3, Thomson Fakta,

Stockholm, 2007.

66

Oppenheimer, Bertil, Blomberg Gunnar & Mandorff Göran, Företag i kris, 5 u., Jure Förlag,

Stockholm, 2013

Sandgren Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 3 u., Nordstedts Juridik AB,

Stockholm, 2015.

Rättspraxis

NJA 1912 s. 425

NJA 1988 s. 620

NJA 1988 s. 646.

NJA 2005 s. 792.

NJA 2009 s. 210

NJA 2009 s. 792

NJA 2014 s. 948

RH 1989:43

RH 1994:17

Övrigt

Andersson, Sten, Johansson, Svante & Skog, Rolf, Aktiebolagslag (2005:551) kommentaren

till 25 kap. 18 §, Zeteo, 1 juni 2016, (hämtad 2017-08-27)

BRÅ PM 1979:5

Committee on Insolvency Law and Practice, The Cork Report, Cmnd 8558, 1982

Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) kommentaren till 25 kap. 18 §, Karnov, 2017-

07-01, (hämtad 2017-10-10)

Samuelsson, Per, Aktiebolagslag (2005:551) kommentaren till 25 kap. 19 §, Karnov, 2017-

07-01, (hämtad 2017-10-10)

Documents

Kapitalbristreglerna - DiVA portal