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L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
24
rand
um –, y el otro, el vind
ex, con la de de-
nunciar la violencia evitand
o la ejecución
del
adsidu
us42 al mostrar la vis o fuerza del dere-
cho de éste últim
o, del m
ismo modo que el
vind
ican
s mostraba también el po
der, no
aje-
no, sino prop
io sob
re la cosa reivindicada
43.
Nótese que am
bas figuras, iud
ex y vin-
dex, n
o sólo coincidieron en el plano etimo-
lógico y social, sino
tam
bién en el econó
mi-
co pues vind
ex o garante del ciudadano
rico,
del a
dsiduu
s – el hacendado
que poseía tierras
y estaba censado
en función de las m
ismas,
lo que encierra la id
ea de arraigo patrimon
ial
en el lugar44 – sólo po
día serlo otro con
sol-
vencia econó
mica y ello porque am
bos cum-
plían am
pliamente sus deberes cívicos –, a
diferencia del proletarius que había declarado
sólo 1.500 ases y po
día ser avalado po
r cual-
quiera – con
form
e al fam
oso versículo cuar-
doctrina,
osciland
o entre
la vinculatoriedad
del
juramento para el juez que debía resolver en función
de lo
jurado
y la m
era eficacia probatoria, que habría
perm
itido
un márgen de discrecionalidad judicial.
42 Vd. A. M
AGDELAIN
, De
la ro
yauté et du
droit, cit., 113 ss.
43Sobre
estas
cuestio
nes
vd.
A.
D’O
RS,
Crítica
roman
ística, en
Cua
dernos com
postelan
os de derecho roman
o,
X, Santiago de Com
postela, 1999, 19.
44 Vd. C. R
ASC
ÓN-J.M
. GARCÍA
GONZÁLEZ, L
ey de las
XII T
ablas, Madrid, 1993, 69.
PECCATUM IUDICIS Y
JURAMENTO PROMISORIO EN
EL PROCESO CIVIL ROMANO.
REFLEXIONES DE AYER Y DE
HOY∗ ∗∗∗.
«No cometas injusticia con
nadie o
tend
rás que apartarte de to
da unión
con
los
demás y renunciar a to
da sociedad»
(I.K
ANT )
1. Introducción 2. Con
cepto y evolución
histórica del juram
ento promisorio 3. Trán-
sito desde el iud
icatum
a la sententia iud
icis y el
correlativo cambio de con
tenido
desde el ar-
caico
sacram
entum aequu
m et bonu
m observare al
iusiuran
dum leges et veritatem observare del jura-
mento justinianeo 4. Reflexion
es de hoy
∗ El texto del presente artículo reprod
uce de forma
ampliada y revisada el segundo
ejercicio presentado
en el con
curso de H
abilitación
nacional para el acceso
al cuerpo de C
atedráticos de Universidad en el área
de D
erecho
Rom
ano, celebrado
entre febrero y abril
de 2008 en la Universidad de Murcia.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
2
1. Introducción
Estoy cada vez más convencida de
que algunas de las claves en la investigación
romanística son, entre otras : a) la verbaliza-
ción
de la experiencia jurídica Rom
ana, en el
sentido de que en la sociedad romana el D
e-recho vino
prefigurado en gran medida por
el Lenguaje, dado que existe tod
a una serie
de efectos jurídicos ligados al pron
uncia-
miento
de determinadas fórmulas verbales
con las que no
sólo se dice, sino que se hace
algo1 y b) la influencia de conceptos meta ju-
rídicos en la valoración de la realidad social y
su con
siguiente proyección
en la elabo
ración
de con
ceptos y reglas prop
ios del m
undo
del
1Al respecto vd. M
. BRETONE, S
toria del diritto roman
o,
Rom
a-Bari, 1992, 90, nt. 84. Sobre la íntima relación
Lenguaje-Derecho
y
la
función
realizativa
o performativa desarrollada por el p
rimero respecto del
segund
o me
he venido ocupando
en distintos
trabajos: And
ar y d
esan
dar el D
erecho R
oman
o, M
adrid,
2000, 67, nt. 62 ; ‘Fictio iuris-civitas au
gescens’, en Estud
ios
de Derecho Rom
ano
en mem
oria de Benito
Reimun
do,
Burgos, 2000,
426
nts.27,
29 y
30;
y más
recientemente en El binomio L
enguaje-Derecho a propósito
de la ‘sepa
ratio
bonorum’,
en Atti
del XVI
Convegno
Internaz
iona
le dell´Accad
emia Rom
anistica Costantiniana,
Rom
a, 2008, 473.
23
TSDP – II 2009
la ciudad no
pod
ía tolerar que aquélla fuera
pron
unciada erróneam
ente.
De ese modo el iu
dex de la fase mate-
rial o substantiva del p
roceso civil, que había
sustitu
ido al rex y lu
ego al m
agistrato del an-
tiquísimo proceso unitario pero dotado ya de
la estructura bifron
te ritu
al y decisoria
39 que
anunciaba la ulterior bipartición, subió m
uy
alto en el escalafón
social, al igual q
ue el v
in-
dex d
e la m
anus iniectio pro
iudicato: am
bos
compuestos de d
icere (derivación
universal-
mente adm
itida por los etim
ológos antiguos
y mod
erno
s40 ), uno, el iudex, con la función
de denunciar tanto el derecho del vencedor
como el suyo prop
io – o lo
que es lo m
ismo
la fuerza de su op
inión o po
sición
jurídica y
de ahí que lo
s juristas hablen de la vis rei iud
i-catae41 equiparándola precisam
ente al iusiu-
39 Cfr. B
. ALBANESE, Il processo privato, cit., 24.
40Las hipó
tesis que han
excluido
la derivación
de
vind
ex de vis se han
encontrado
con
ob
stáculos
semánticos difícilmente salvables, al respecto B.
ALBANESE, Il processo privato, cit., 39, nt. 110.
41Ulp. 76 ad
ed. D. 44.5.1pr.:
Iusiuran
dum vicem rei
iudicatae
optinet
non
inmerito, cum ipse qu
is iudicem
adversarium
suum
de
causa
sua
fecerit
deferend
o ei
iusiuran
dum. En este caso, se trata de la equiparación
entre
la eficacia decisoria
del
iudicatum y
la del
juramento deferido po
r un
o de los litigantes al otro;
respecto d
e éste ú
ltimo
no h
ay u
nanimidad en
la
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
22
mas, este rey etrusco atribuyó a particulares
la m
isión de dirimir las con
tiend
as civiles:
Dionisio de H
alicarnaso, a
ntiq. rom. 4.25.2 y
4.36.2. La
invocación
a
Júpiter se explica
porque el h
echo
de que éste se pusiera de su
parte aumentaba la autoridad del juez, tal y
como se desprende de los versos de Ovidio
fast. 609: ...et qu
odcumqu
e sua Jupp
iter auget ope
que establecen una relación etimológica en-
tre au
ctoritas y augeo, verbo con múltip
les si-
gnificados, en este preciso
contexto el de
ampliar o dar plenitud a algo, actividad ex-
celsa y prop
ia de los dioses susceptible de
ser trasladada a cualquier situ
ación; en el ca-
so que nos ocupa alude a cóm
o el juez im-
partía justicia sob
eranam
ente – y ésta sería la
causa primera de la inmutabilidad de la sen-
tencia que durante la épo
ca de las legis actiones
se erigió en auténtico mito
o postulado
irra-
cion
al38 y por tanto incuestionable – desi-
gnando
al litigante vencedo
r que había pro-
nunciado
la fórm
ula verbal verdadera, sacra-
mentum iustum, merecedora de llamarse ius, y
descalificand
o el perjurio del vencido, pues
38Al respecto G
. PUGLIE
SE, Note sull´ingiustizia, cit.,
735. Sob
re la
auctoritas com
o do
gma F.J. CASINOS
MORA, L
a noción rom
ana de ‘a
uctoritas’ y la responsabilidad
por ‘auctoritas’, G
ranada, 2000, 62.
3
TSDP – II 2009
ius2.
En clara respuesta a tales inquietudes
me ha parecido de sum
o interés profundizar
en el juramento que d
ebía p
restar el juez
romano en el mom
ento de ser no
mbrado a
la hora de intervenir como tal en un deter-
minado proceso, por cuanto se encuadra en
el con
texto mágico-religioso de las certa et so-
lemnia verba a pron
unciar por los sujetos in-
tervinientes en un acto jurídico y, a la vez,
respon
de a la proyección de la ética en la es-
tructuración
del ordo iudiciorum
, trazando
los
cauces por lo
s que debía discurrir para gozar
de respaldo y de legitimación po
r parte del
cuerpo
cívico.
2 Acerca de la penetración en el ám
bito jurídico de
ideas
procedentes
de otros
órdenes
norm
ativos
distintos del D
erecho
– sob
re tod
o de la Ética y de la
Religión – téngase en cuenta que incluso F. S
CHULZ,
acérrimo defensor de la ‘Isolierung’, recono
ció que el
Derecho
tiene que ver con
el orden social no jurídico,
esto es con determ
inaciones de la costum
bre y de la
moral y con
obligaciones extrajurídicas, Prinz
ipien des
römischen R
echts, Munich, 1934, 14. E
n esta línea de
pensam
iento
no com
parto
la visión
pandectística
según la cual las consideraciones morales, po
líticas y
econ
ómicas son
ajenas al ju
rista como tal : sob
re esta
visión
vd. G. CRIFÒ,
Strategia della
cittad
inan
za e
riscoperta della tradizione, en A
tti dell’Accad
emia P
eloritan
a dei Pericolan
ti. Classe
di Lettere, Filosofia
e
Belle Arti,
LXXIII,1997, 73.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
4
En
concreto, la ideas ético-morales
que subyacían en ese juramento eran la fides y
el officium con
los que se articulaba el m
unus
iudicand
i, esto es la tarea o carga cívica de
juzgar que recaía sobre todo
ciudadano
ro-
mano, incluido en el albu
m iud
icum
por cum
-plir ciertos requisitos (entre otros ser varón
, púber, sano
de mente, senador o caballero a
partir del siglo I a.C.) – o incluso no
inclui-
do, como lo dem
uestra el hecho de que al-
gunas fuentes epigráficas recogen el n
ombre
de jueces libertos, que no cumplían con el
requisito
de la in
genuidad y, p
or tanto, n
o fi-
gurarían en las listas3 – y designado
de co-
mún acuerdo
por lo
s litigantes o, en defecto
de tal, extraído
por insem
inación mediante
un sorteo.
Sobre tales no
cion
es m
e remito
al es-
pléndido
trabajo, convertido en clásico, de L.
LOMBARDI, Dalla ‘fides’ a
lla ‘b
ona fid
es’, Milán,
1961
, y a los estudios de A. C
AST
RESA
NA ‘F
i-des, bona fid
es’: un
concepto pa
ra la creación del de-
recho, M
adrid, 1993 y de I. C
REMADES, E
l ‘of-
3 Véase el caso de C
. Blossius Celad
us, Q
. Laberius Cerdo
maior y L
. Cocceius Anthu
s con cognom
ina grecánicos
que
aparecen en las
fórm
ulas de diversas tablillas
pompeyanas del archivo de los S
ulpicii. Al respecto
vid. F. L
AMBERTI, ‘Tab
ulae Irnitan
ae’. M
unicipalità e ‘iu
s roman
orum
’, Nápoles, 1993, 173.
21
TSDP – II 2009
ba a aquel juez troyano que se había dejado
sobo
rnar por una de las litigantes y debía su-
frir por ello la pena capital, que incluso se
transm
itía a sus parientes cognados
36.
Aho
ra bien, resulta m
uy plausible que
en la temprana mon
arquía rom
ana la adm
i-nistración
de justicia fuera uno
de los regis
mun
ia según atestiguan diversos pasajes de
Tito
Livio (ab urb. cond
. 1.41.5) y O
vidio (fa
st.
1.207), p
or lo
que estaba asegurado el m
ayor
de los escrúpulos en con
tar con la anuencia
divina en su cumplimiento
por parte
de
quien presidía el o
rdo sacerdotum
sin necesidad
de que profiriese tal juramento, pues era el
suprem
o intérprete de los dioses
37; lo mismo
cabe decir del m
agistrado – llámese praetor o
consul –
que lo sustituyó en los albo
res del
régimen republicano y que seguía investid
o de im
perium
regium.
Y tam
bién es po
sible que la figura del
juramento que nos ocupa se hiciera necesaria
en edad serviana cuand
o, entre otras refor-
36 C
fr. A. d’Ors, el juez era Paris que, previo pago,
había dado
la razón a Venus, motivo po
r el cual el
poeta utiliza la expresión
hacer suyo el litigio y que A.
D’O
RS, ‘Litem
sua
m facere’, en
SDHI, X
LVIII, 1982,
379 lo relaciona con
D. 5.1.15.1 que se verá m
ás
adelante.
37 Serv. aen. 3.80.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
20
to y la otra intim
idatoria y ejemplarizante
35.
Así, lo que desde la óp
tica filosófica
podía parecer excesivamente riguroso no
lo
era para la m
entalidad del ju
rista ni respecto
del coh
echo
ni respecto del p
erjurio judicial,
pues tan reprobable en un juez sería dejarse
comprar com
o faltar a la palabra dada a los
dioses y la pena a impo
nerle debía corre-
spon
der con la gravedad de la ofensa a la
comunidad, aunque en el segundo
caso ya
no provocase la ira deorum
en una época se-
cularizada com
o la suya sino
que era una
cuestió
n de justicia y hon
estid
ad: ... iusiuran-
dum... non ad iram
deorum, qu
ae nulla est, sed ad
iustitiam et ad fidem
pertinet, Cicerón
, off. 3.20,
pasaje que puede enlazarse con
el capítulo
vigésimo octavo del m
ismo libro don
de pre-
gunta «..¿tanta es la fuerza del juram
ento?
¿tem
emos la ira de Júpiter? Júpiter ni se eno-
ja ni hace daño a nadie. É
sta es la común
opinión
de tod
os los filósofos...» en
clara
alusión a los estoicos y epicúreos que le
atribuían una virtud benéfica y saludable.
Por otra parte, curiosamente, cinco si-
glos m
ás tarde tod
avía alguna fuente literaria
como el poeta D
raconio (rom
. 8.35 ) invoca-
35 Cfr. O. D
ILIBERTO, M
ateriali per un
a pa
lingenesi delle
XII T
avole, I, Cagliari, 1992, 273 que recoge la tesis de
Hum
bert sob
re este punto.
5
TSDP – II 2009
ficium’ en el derecho privado rom
ano. N
otas para su
estudio, León, 1998, y partiré del sentid
o más
ancestral de la primera como protección
o
tutela que el más fuerte debía dispensar a la
parte más débil, ocupand
o el juez esa po
si-
ción
preem
inente respecto de los adversarios
gracias al iussum iud
ican
di, especie de delega-
ción
de po
der o ‘Erm
ächtigung’ – en term
i-no
logía alem
ana4– llevada a cabo po
r el pre-
tor en calidad de representante de la comu-
nidad autorizand
o a aquél para que juzgase.
De tal manera que desde la implanta-
ción
de la bipartición procesal en fecha in-
cierta – primero facultativa y después ob
liga-
toria según Broggini5 y po
siblem
ente coinci-
diendo
con
la aparición
de la legis actio per iu-
dicis arbitrive postulationem –, una vez que se
había
celebrado
la litiscontestatio las partes
quedaban com
prom
etidas a acatar la deci-
sión
judicial con la reverentia inmanente a la
fides iud
icis, pues éste estaba investid
o de un
poder que se m
anifestaba en el efecto de co-
sa juzgada o, empleand
o la end
iadis serviana,
4 Cfr. R
. DOMIN
GO O
SLÉ, ‘Auctoritas’, Barcelona, 1999,
17. V
d. tam
bién R
E, V
I, Stuttgart-W
eimar, 1999, 100,
101.
5 G. B
ROGGIN
I, ‘Iu
dex arbiterve’. Prolegomena zu
m officium
des römischen privatrichters, Colon
ia-G
raz, 1957, 83 con
bibliografía en no
ta 96.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
6
en la vis ac potestas
6 del iud
icatum
, que durante
siglos – con
cretam
ente hasta la tardía épo
ca
altoimperial – fue definitivo po
r inapelable
pues resultaba incon
cebible que un particu-
lar revisara la sentencia de otro en el seno de
un orden judicial no
jerarquizado7, a lo que
debe añadirse que sólo a partir del siglo I
a.C. los juristas alcanzaron el suficiente gra-
do de depuración
con
ceptual y lógica com
o para saber separar la inmutabilidad de la sen-
tencia de la cuestionabilidad d
e su funda-
mentación
8 , aspecto que no
había aflorado
6 Sobre el empleo de esta expresión
en los diversos
ámbitos del ordenamiento
jurídico rom
ano
vd. L.
GUTIÉ
RREZ-M
ASSON, L
a ritualización de la violencia en el
derecho
roman
o arcaico, en Index, XXVIII, Nápoles,
2000, 253.
7 Vd. R
. OREST
ANO, L´appello civile in diritto
roman
o,
Turín, 1952, 113 ss; M. K
ASE
R, Gli inizi della
‘cognitio
extra
ordinem’,
en Antologia giuridica
roman
istica ed
antiqu
aria, Milán, 1968, 177; J.
PARICIO,
Sobre la
administración de la justicia en Rom
a, M
adrid 1987, 62, nt.
4, que hace no
tar el con
traste con el veto o prohibitio
que pudieron
ejercer entre sí los m
agistrados iguales o
superiores
en
rango
a consecuencia
de
la
jerarquización
del cu
rsus honorum
, puesto de m
anifiesto
por Cels. 25
dig. D
. 42.1.14. M
ás recientem
ente D
. DALLA-R.LAMBERTIN
I, Istituzioni
di diritto
roman
o²,
Turín, 2001.
8 Al respecto G
. PUGLIE
SE, Note sull´ingiustizia
della
sentenza
nel diritto rom
ano, en
Studi in on. di E
. Betti, III,
19
TSDP – II 2009
haber faltado
él a su palabra
34 y por último,
el régimen coincidente con la sanción
del
juez venal prevista po
r la ley de las XII Ta-
blas, en concreto en la tabla IX, 3 según la
reconstrucción
com
únmente adm
itida sob
re
la base de un pasaje de Aulo Gelio noct. att.
20.1.7 don
de el filósofo Favorino pregunta-
ba al jurista Sesto Cecilio su opinión
sob
re la
dureza de la sacratio capitis del juez que había
aceptado
dinero para dictar sentencia en un
determ
inado sentido: d
uram
esse legem pu
tas,
quae iud
icem
arbitrumve iure da
tum, qu
i ob rem
di-
cend
am pecun
iam accepisse convictus est, capite poe-
nitur.... A
mbo
s person
ajes, que
evidencian
cómo gram
áticos y literatos de la época de
los Anton
inos se ejercitaron en la compren-
sión
de los verba decenvirales, representaban
las do
s concepcion
es m
antenidas en épo
ca
clásica romana y que han llegado
hasta nue-
stros días sob
re la función de la pena: una
reparado
ra del equilibrio turbado
por el d
eli-
34 J. P
ARICIO, Sobre la administración, cit., 73 emplea la
misma lógica argum
ental para deducir la existencia del
juramento del ju
ez, p
ues «si u
n particular era llam
ado
a sentenciar sobre
sacram
enta, sólo po
dría actuar
cuando
él mismo
hubiera
dado
a
su vez
un
sacram
entum ».
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
18
lo m
ás lejos posible
33, de tal m
anera que si
incumplía su prom
esa era considerado sacer y
caía en maldición
por haber provocado
la
cólera jupiteriana, que pod
ía ser aplacada po
r cualquiera ajusticiándolo po
siblem
ente m
e-diante lapidación – de ahí el símbo
lo de la
piedra – que fue uno
de los mod
os arcaicos
de ejecución
de la pena capital junto a la de-
capitación
y el lincham
iento previsto para el
acreedor addictus o
la mujer adúltera.
A pesar de la ausencia de fuentes que
la atestigüen, la severidad de la represión
del
perjurio judicial n
o debe sorprender, tenien-
do en cuenta ante todo
el con
texto imbuido
de superstición en el que se desenvolvíó la
historia de la civitas arcaica en cuyo seno el
vínculo más estrecho para obligar la fe de los
hombres era el juramento con
sagrado po
r los mores m
aiorum
y recibido po
r la ley de las
XII Tablas tal y com
o explica Cicerón
en off.
31: «...que en ningún juicio procedían con
más severidad que en estos de juram
entos»;
asimismo debe con
siderarse el hecho
de que
quien po
día castigar con
la pena de m
uerte al
litigante que había proferido
un juramento
falso debía correr la m
isma suerte en caso de
33 Cfr. B
. ALBANESE, I
l processo privato rom
ano delle ‘legis
actiones’, Palermo, 1993, 61, nt. 209.
7
TSDP – II 2009
en el pensamiento de los veteres.
No ob
stante y com
o es bien sabido, el
proceso civil rom
ano fue uno de los más cla-
ros expo
nentes de la sabia com
binación
en-
tre la potestas ejercida por el m
agistrado en la
fase instructoria para encauzar correcta-
mente la con
troversia en aras de una justicia
predom
inantemente formal y la
auctoritas o
autoridad moral recon
ocida al juez po
r los
litigantes y, por end
e la colectividad (en ex-
presión
weberiana legitim
idad carism
ática
fund
ada en un prestigio casi sagrado
9 ) que le
perm
itía po
nerle fin
mediante su sententia, d
e sentire, u ho
nda convicción
, profundo
senti-
miento o convencimiento de que debía re-
solverse en ese sentido y no
en otro, tal y
como quisiera que se le juzgase a él si fuera
parte en el litigio según una gran m
áxima del
derecho natural acon
sejada, entre otros, por
Ateno
doro a Augusto y por San Ambrosio a
Teodo
sio El G
rand
e10 .
El civis sin más, al igual que el politês
aplôs aristotélico, se definía po
r su pod
er de
Milán, 1962, 735.
9 F. G
ENTILE, E
l ordena
miento jurídico entre la virtua
lidad
y la realid
ad, M
adrid, 2001, 19.
10 E
locuentes son los comentarios del m
arqués D
E
SILVA en G
li ufficii
di M
.T. Cicerone
e sopra
di essi,
Nápoles, 1855, 410.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
8
participación en lo
s órgano
s públicos y en la
administración de la justicia : ‘m
etéchein kríseos
kaì archês’, cob
rand
o en este contexto el tér-
mino
krísis o acto de juzgar el do
ble signifi-
cado
de po
der y autoridad1
1 , pero prevale-
ciendo
el segundo
pues era manifestación de
la libertas de los litigantes
12 que voluntaria y
libremente decidían someter su controversia
a un tercero, de ahí el d
oble efecto consunti-
vo y novatorio del m
omento de la litiscontesta-
tio en que acontecía el pacto testimon
ial de
auto limitación
de sus libertades individuales
para acatar la decisión judicial, p
ues en defi-
nitiva lo que se había prod
ucido era una dedi-
tio in fidem
iud
icis, una entrega incond
icional al
recto parecer del juez.
De acuerdo con los muy argum
enta-
dos y convincentes planteamientos de AN-
DRE M
AGDELAIN en su obra pó
stum
a De la
royauté et du droit de ‘Rom
ulus’ à ‘Sabinus’13, la
11 S. M
AS TORRES, E
thos y polis, M
adrid, 2003, 308.
12 R
. DOMIN
GO O
SLÉ, ‘A
uctoritas’, cit., 3, 36, que ve
esa
misma
expresión
de
libertas
en la prop
ia
bipartición del proceso que supon
ía la limitación
de la
potestad del m
agistrado po
r la autoridad m
oral del
juez, y que también respo
ndió a la secularización
del
orden
judicial acaparado
en sus
inicios
por
los
dirigentes político-religiosos de cuño patricio.
13 A. M
AGDELAIN, D
e la royau
té et du
droit de ‘R
omulus’ à
‘Sab
inus’, París, 1995.
17
TSDP – II 2009
tativas opuestos, lo que cond
uce inevitable-
mente al ius controversum
, de ahí la impo
rtan-
cia de lo
s retóricos, que recogían la ratio iuris
esgrimida po
r cada parte e incluso la enri-
quecían con ulteriores argum
entos.
Com
o puede ob
servarse, orador y re-
tor em
plearon el término
iusiuran
dum m
ien-
tras que el mandato im
perial dirigido al pre-
fecto
del pretorio h
ablaba d
e sacram
entum,
por lo q
ue p
resumiblemente (teniendo
en
cuenta que hace referencia a lo
s antiguos le-
gisladores y que justifica la necesidad de re-
pristin
arlo para evitare lo
s mucho
s perjuicios
que su desuso había provocado32) se trató
del antiquísimo juramento per Iovem
lapidem –
o de su em
anación
Dius Fidius – del q
ue te-
nemos noticias gracias a Festo (de verb. sign.,
voz Lapidem) P
olibio (hist. 3.25.6) y Aulo Ge-
lio (noct. att. 1.21.4), que consistía en
una
consagración
de sí m
ismo al castigo divino
pron
unciando
unas determ
inadas palabras
que no
han llegado
hasta nosotros y acom
-pañánd
olas del gestum de arrojar una piedra
32Tal y com
o explica J. P
ARICIO, S
obre la ad
ministración,
cit., 68, nt. 14, no
s encontramos ante «el cierre del
círculo evolutivo», en cuyo seno el antiguo ju
ramento
coincide con
el nuevo en el que se invoca al D
ios
cristiano
.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
16
A pesar de la cautela necesaria respecto de
las fuentes literarias en la investigación ro-
manística, creo que en este caso son
mere-
cedo
ras de credibilidad: baste recordar que
las grandes figuras del Hum
anismo jurídico
como Alciato, Budée o C
ujas preconizaron
la recon
strucción del d
erecho
rom
ano en su
form
a original, tomando
com
o referente a
Cicerón
que para ellos era el m
odelo de hu-
manista, orador, pensador, abogado forense
e incluso jurista.
En cuanto a Q
uintiliano, son
num
ero-
sos los romanistas italiano
s entre ellos Man-
tovani
31 que están revalorizando
la teoría de
la argum
entación
y su relación
con
el dere-
cho, pues éste no se reduce ni a enunciado
norm
ativo ni a discurso persuasivo sino que
es con
flicto de intereses defend
idos por cri-
terios jurisprudenciales y técnicas argumen-
disceptatores non
alter litium primordium
accipere, n
isi prius
ante iud
icialem sedem
sacrosactae deponan
tur scripturae: et hoc
perm
aneat non solum in principio litis, sed etiam in om
nibu
s cognitionibu
s usqu
e ad
ipsum
terminum
et defin
itivae sententiae
recitationem.
31 D
. MANTOVANI, El derecho roman
o después de E
uropa,
en E
l pa
pel de la historia en la formación del jurista europeo.
Cua
dernos d
el Instituto A
ntonio d
e Nebrija, IX
, Madrid,
2006, 380-381; I D., L´eclissi D
ella n
atura
al tem
po d
el
interpolaz
ionism
o, en
Testi e problemi del giusna
turalismo
roman
o, I, P
avia, 2006.
9
TSDP – II 2009
iudicatio o judicación
del juez, la actuación del
derecho, con
sistia en liberar el po
der inhe-
rente a la iu
sta form
ula del litigante que en su
opinión se había expresado
con
form
e a de-
recho (iu
s est o aequ
um est): − declaración
que
dejaba de ser mera pretensión
para conver-
tirse en fórm
ula performativa pues sentaba
derecho, volviend
o a la idea d
estacada al
comienzo de m
i expo
sición
– y presentaba
como
elem
entos constitutivos, en p
alabras
de Á
lvaro d’Ors
14 el saber prudencial ad ca-
sum y el recon
ocimiento social
15.
Aho
ra bien, ese saber o episthéme po
-demos enlazarlo de nuevo con la idea de po
-der en el sentido de fuerza moral que en-
contramos en la Iliada de Hom
ero (13. 223),
que no
necesariamente entraña el cono
ci-
miento de algo sino
la posibilidad práctica de
desarrollar una actividad que lleve al cono
-cimiento. En la m
isma línea, en Heród
oto (3.
103) y en Heráclito (frag. 57) el térm
ino
epi-
sthéme indica con
vencimiento, que si es pro-
fund
o se traduce po
r saber o cono
cer16 .
Es claro que el sentid
o común, la res-
petabilidad, la objetividad, serían cualidades
14 R. D
OMIN
GO O
SLÉ, ‘A
uctoritas’, cit., 3, 36.
15 R. D
OMIN
GO O
SLÉ, ‘Auctoritas’, cit., 65, nt. 60.
16 E. L
LEDÓ, L
enguaje e historia, reimpr. Madrid, 1996,
123.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
10
muy apreciadas po
r los contendientes en or-
den a elegir al juez, en definitiva la presun-
ción
de una imparcialidad o aequitas de la que
había hecho gala hasta enton
ces, y se tradu-
cía en la autoridad moral que le recono
cían
por lo que, en principio, no
debería haber
acreditado
nada más
17.
Sin em
bargo, en el caso del juez y ya
desde antiguo no bastaba esa inicial presun-
ción
que era a tod
as luces iuris tan
tum, sino
que para reforzarla y justificar el carácter
inapelable de la sentencia y ni siquiera revi-
sable po
r el propio juez (según un com
enta-
rio de Ulpiano
a Sabino, pero interpolado18 y
recogido
en D.42.1.55: ...u
t iudex...corrigere sen-
tentiam
suam
non
possit,
aunque hubiera
cond
enado de m
ás o de menos pues mal o
bien había cum
plido con su deber m
ale seu
bene officio fun
ctus est), hacía falta que el juez
17Vd. A. D
’ORS, D
erecho y ley en la experiencia europea, en
I D., Parerga, 1988, 122.
18 C
fr. ‘In
dex interpolationum
qua
e iustiniani digestis inesse
dicuntur’, I, W
eimar, 1929-69, 23 y B. B
IONDI, App
unti
intorno alla sentenz
a nel processo civile rom
ano, en
Studi in
on. di P
. Bonfante, IV
, Milano
, 1930, 53, nt. 96, do
nde
considera interpolado desde et hoc iure utimur…hasta
functus est, y reenvía a otro texto de Alfeno Varo
recogido
en el m
ismo libro y títu
lo, fragmento 62.
acerca de la impo
sibilidad de corregir la sentencia en
el procedimiento form
ulario.
15
TSDP – II 2009
En concreto las fuentes de que dispo
-nemos son
Cic. off. 3.10.43-44
27 y el d
iscur-
so pro C
luent. 43.121
28; Q
uint. inst. orat. 5.6.4
29
y po
r últim
o el Cód
igo de Justin
ano 3.1.14
30.
27 M
axim
e au
tem p
ertubantur officia
in amicitiis, q
uibu
s et
non tribuere quod recte possis, et tribuere quod non sit aequ
um,
contra officium est...
At nequ
e contra rem pu
blicam
nequ
e contra ius iuran
dum ac fid
em amici causa vir bonu
s faciet, ne si
iudex quidem erit de ipso am
ico; ponit enim persona
m amici
cum ind
uit iudicis... 44. C
um vero iurato sententia dicenda
sit,
mem
inerit D
eum se ad
hibere testem, id est, ut ego a
rbitror,
mentem suam
qu
a nihil homini dedit Deus
ipse divinius.
Itaq
ue praeclarum
a
maioribus accepimus morem
rogand
i iudicis, si eum tenerem
us, q
uae salva fid
em facere possit . Haec
rogatio ad
ea pertinet q
uae paulo an
te dixi honeste am
ico a
iudice p
osse concedi; na
m si om
nia
facienda sint qu
ae a
mici
velin
t, non amicitiae tales sed coniurationes pu
tand
ae sint.
28 Itaqu
e non solum illu
d ostend
am quod iam videtis, pópu
lo
Rom
ani suffragiis saepe nu
mero censorias subscripciones esse
deletas, verum
Etim. Iudiciis eorum
qui iurati statuere m
aiore
cum religione et diligentia debu
erun
t...
29 A
t is qu
i defert alioqu
i agere modeste videtur, cum litis
adversarium iudicem faciat, et eum cuius cognitio est onere
liberat, qu
i pofecto alieno iureiuran
do stari qua
m suo m
avult.
30 R
em n
on n
ovam
neque insolitam
agredim
ur, sed
antiqu
is
quidem
legislatoris placitam
, cum vero contem
pta sint,non leve
detrim
entum causis inferentem
. Cui enim
non
est cognitum
an
tiqu
os iud
ices n
on a
liter iud
icialem calculum a
ccipere, n
isi
prius sacram
entum praestitissent om
nimodo sese cum
veritate et
legum
observatione
iudicium
esse
disposituros?
1.
...sancim
us...et generaliter omnes om
nino iud
ices rom
ani iuris
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
14
en virtud de pacto o por im
posición
del juez
como
max
imum
remedium...in usum
...decidu
ntur
controversiae’ según un com
entario de G
ayo al
edicto provincial, pero nada se dice del ju-
ramento promisorio del juez.
Por otra parte, como ob
servaron
pri-
mero Deauvillier24 y más tarde Pugliese
25, los
juristas clásicos prestaron una atención
mar-
ginal a la cuestión de la injusticia judicial, tra-
tánd
ola no
de form
a autóno
ma sino
com
o uno de los aspectos de la eficacia de la sen-
tencia y respecto de los litigantes o incluso
de terceros, pero no
respecto del prop
io
juez. T
odo ello sum
ado ha hecho
que la doc-
trina romanística le haya prestado
poca aten-
ción
a nuestro juram
ento
26, a pesar de ser,
haciendo
mía la expresión gayana, max
imum
remedium, para prevenir el p
eccatum iud
icis.
2. C
oncepto y evolución histórica del jura-
mento promisorio
24 J. D
EAUVILLIE
R, L
a théorie de l’ ‘in
iuria iudicis’ da
ns la
procédure form
ulaire, T
oulouse, 1937.
25 G
. PUGLIE
SE, N
ote sull´ingiustizia, cit., 727 ss.
26 Vd. como
obra más reciente R. SC
EVOLA, La
responsabilità del ‘iu
dex privatus’, M
ilán, 2004.
11
TSDP – II 2009
jurase, en épo
ca pagana invocand
o a Júpiter
dios de los juramentos, o ya en épo
ca cris-
tiana a D
ios o a la Santísima Trinidad, que
iba a actuar durante el litigio com
o un bonus
vir, adecuand
o su con
ducta a ese referente o
estánd
ar d
e ho
nestidad, equidad
y justicia
que resultaba de cumplir los tria iuris praecepta
proclamados por U
lpiano
en D. 1.1.10.1, y
que iba a dirigir el proceso con
absoluta dili-
gencia lo que implicaba escuchar con
aten-
ción
a las partes, valorar correctamente las
pruebas, solicitar el asesoramiento jurispru-
dencial y dictar sentencia.
Tales p
rincipios ulpianeos, sob
rada-
mente con
ocidos, de
honeste vivere, alterum non
laedere y ius suum
cuiqu
e tribuere se encontraban
ya m
ucho
antes en el pensamiento romano
por influencia estoica, tal y com
o lo dem
ues-
tra, entre otros,
el pasaje ciceroniano
off.
3.10.42 do
nde el arpinate afirma que no
es
injusto que cada cual b
usque lo que necesita
(non iniqu
um est), pero sí es injusticia notoria
quitárselo a otro para conseguirlo (alteri deri-
pere ius non est)19 .
Ese antiquísimo juramento del juez en
19Reproduco la traducción
del texto
latin
o de M.
VALBUENA, L
os oficios, III, 10, en
Obras com
pletas, IV,
Madrid, 1928. Con
ligeras variantes, J. P
ARICIO, S
obre
la adm
inistración, cit., 5, 81.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
12
el m
omento de llevarse a cabo
la
nominatio
iudicis y de recibir el iussum
iud
ican
di para in-
tervenir y decidir un proceso concreto era
distinto de aquél otro que debía haber pro-
nunciado
con
anterioridad para ser inscrito
en el a
lbum
iud
icum
; del primer ju
ramento te-
nemos noticia gracias a las leyes municipales,
lo que ha perm
itido
supon
er la recepción
del
que existía en la urbe2
0 . En concreto aparece
en el capítulo 69 de la lex Irnitan
a en la rúbri-
ca D
e iudicio pecuniae com
mun
is, en cuyo seno
los decurion
es y con
scriptos debían, antes de
votar, jurar po
r Júpiter, po
r Augusto y Clau-
dio, por los primeros emperado
res de la di-
nastía Flavia, por el genio de D
omiciano
al
frente de Rom
a en ese m
omento y por los
dioses P
enates, que juzgarían
conforme al
aequ
um et bonu
m21 y a lo que favoreciera más
el interés común: ... prius qu
am sententias ferant,
quisqu
e forum iuret per Iovem
et divom A
ugustum,
et divom
Claud
ium, et divom
Ves (pa
sian
um) Aug
(ustum
), et divom T
itum
Augustum et genium
imp.
(eratoris) D
omitiani A
ug (usti), deosque Penates: se
20 E
n este sentid
o J. PARICIO, Sobre la
administración,
cit., 71, nt. 19.
21 El
bonu
m et aequ
um aparece
como
fuente del
derecho, junto
a la na
tura, la lex, el pa
ctum
y
la
consuetudo en los textos literarios com
o el A
uctor ad
Herennium
2, 19.
13
TSDP – II 2009
quod aequu
m bonum
que et m
axim
e e re com
mun
i eius m
unicipi esse censeat iud
icaturum
22.
Debe subrayarse, antes de nada, que la
inclusión de lo
s referido
s em
perado
res en la
fórm
ula del juramento fue una de las mod
i-ficacion
es introducidas po
r la la
lex Flavia
mun
icipalis, copiada po
r la ley Irnitana, re-
specto de su m
odelo augusteo .
Aunque iba referido
a los juicios pú-
blicos y lo
s capítulos 86 y siguientes de la re-
ferida ley – que tratan d
e la elección y publi-
cación
de los no
mbres (D
e iudicibu
s legend
is
proponiend
is) y de la recusación
y n
ombra-
miento de los jueces privados (De iudicibu
s reiecend
is d
andis) respectivam
ente – no men-
cion
an tal juram
ento, los po
cos autores que
se han ocupado
del tem
a, com
o Paricio, ad-
miten una po
sible interpretación
analógica
23
acerca de su existencia en los iudicia privata.
Son escasas las fuentes que po
seem
os
respecto del juram
ento que nos ocupa, casi
todas ellas literarias, a lo que debe unirse el
hecho de que el segund
o título del libro dé-
cimo segundo del Digesto dedicado al iusiu-
rand
um trata del ju
ramento decisorio que po-
dían prestar las partes en la fase instructoria
22 T
exto b
ilingüe d
e la ‘lex Irnitan
a’, de A
. D’O
RS y J.
D’O
RS, Santiago de Com
postela, 1988, 50-51.
23 J. P
ARICIO
, Sobre la adm
inistración, cit., 71.
25
TSDP – II 2009
to de la tabla primera de la ley decenviral
Adsiduo vindex adsiduu
s esto; proletario quis volet
vind
ex est’45.
Por su parte, tod
o juez que figurase en
el a
lbum
iud
icum
debía con
tar con un patri-
mon
io personal de 400.000 sestercios,
o a
partir de la reforma augustea 200.000 si in-
tervenía en procesos de cuantía m
enor (de le-
vioribus sum
mis)46 , lo que tiene m
ucho
sentid
o si se tiene en cuenta que la respon
sabilidad
pecuniaria en la que pod
ía incurrir era exac-
tamente igual al d
año causado al litigante le-
sion
ado, pudiendo éste ejercitar contra él la
actio ad
versus iud
icem
qui litem
sua
m fecerit, o
in-
cluso elevarse al dob
le si entablaba la actio do-
li po
r considerar fraudulenta la actuación
ju-
dicial.
45 Sob
re la identificación entre ad
sidu
us y lo
cuples en el
comentario de G
ayo a la ley decenviral con
tenido
en
D. 50.16.234.1
siguiendo
una
larga
tradición
de
interpretacion
es de la ley de las XII Tablas llevadas a
cabo
por los veteres O
. DILIBERTO, M
ateriali
per un
a pa
lingenesi, cit., 85 ss.
46 L
as leyes m
unicipales de la épo
ca de los flavios
ponen de relieve que esta misma exigencia econ
ómica
aunque reducida prop
orcion
almente a la densidad de
población se implantó en los muncipios ad exem
plum
rei pu
blicae : 5.000 sestercios en la le
x Irnitan
a y 10.000
sestercios en
la lex M
alacitan
a. A
l respecto cfr. F.
LAMBERTI, ‘Tab
ulae Irnitan
ae’, cit., 170.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
26
La primera acción
, de cuño
arcaico y
remozada po
r el derecho
pretorio, se desi-
gnó con la rúbrica edictal bajo cuyo títu
lo
aparecía en el E
dicto Perpetuo según la re-
construcción
leneliana
47: rúbrica
muy elo-
cuente pues ‘hacer suyo el litigio’ pod
ía im-
plicar tener interés personal en resolver en
un determinado sentido faltand
o a su deber
de imparcialidad, tal y como fue concebida
en épo
ca tardía, o asumir com
o prop
ia la re-
spon
sabilidad de la con
troversia en la que in-
tervenía y que, p
or no hacer bien la diffisio o
por no
sentenciar sin haber jurado
non liquere,
no ver claro el asunto, frustraba la acción le-
sion
ando
los intereses del dem
andante.
Incluso
puede
verse
como
sostuvo
Voigt
48 una especie de no
vación
subjetiva o
tran
slatio iudicis en la que cam
biaría la perso-
na del demandado, p
ues el ju
ez con
su con-
ducta reprob
able había asumido su posición;
similar argumentación
lógica, p
ero
a sensu
contrario, encon
tram
os en el texto ulpianeo de
D. 44.5.1pr. ya citado
sup
ra en no
ta 40 a pro-
47O. L
ENEL, D
as E
dictum
Perpetuum
³, Leipzig, 1929, 59.
(Nótese
que
no aparece
en la reconstrucción
de
Rudorff ).
48 M
. VOIG
T, D
ie X
II tafeln: geschichte un
d system
des
Zivil un
d K
riminalirechts wie prozessen der X
II tafeln nebst
daren fragmenten, I, Aalen, 1966, 555.
27
TSDP – II 2009
pósito del litigante que defería el juram
ento y
convertía al otro en su propio juez, exon
e-rand
o en la práctica a éste último de cum
plir
con el m
unus iud
ican
di (...cum ipse qu
is iud
icem
ad
versarium suu
m de causa sua fecerit deferend
o ei
iusiuran
dum), pues el juramento del litigante
zanjaba defin
itivamente la cuestió
n con
la
misma fuerza de una sentenzia (iu
siuran
dum
vicem rei iud
icatae optinet...).
Cabe ob
servar la m
isma idea en el pa-
saje de Quintiliano ya citado
y referida al ju
-ramento promisorio del juez, que en cierto
mod
o era suplido po
r el juram
ento del liti-
gante (...qui profecto alieno iureiuran
do stare qua
m
suo mavult...cu
m litis adversarium
iud
icem
faciat...et
eum cuius cognitio est onere lib
erat...); volviend
o a
la actio adversus iudicem qui litem
sua
m fecerit, y
sin entrar en las muchas cuestio
nes que ha
suscitado, sólo destacaré a efectos del tem
a que no
s ocupa: 1) su carácter taliónico, lo
que confirma su origen arcaico4
9 coincidien-
do con
la pena del talión prevista por la ley
de las XII Tablas para algunos delito
s como
la lesión del mem
brum
rup
tum, 2) su carácter
penal, dado
que sancion
ó una ob
ligación de
resarcimiento del daño
asimilada a la delic-
tual bajo la expresión
qu
asi ex m
aleficio, a pe-
49Al respecto J. L. M
URGA, D
erecho rom
ano clásico, II. E
l proceso, Zaragoza, 1983, 67.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
28
sar de que la con
dena no fuera de un múlti-
plo del valor de la cosa litigiosa y que su in-
transm
isibilidad
pasiva fuera
controvertida
por los juristas clásicos – en con
creto parece
que fue negada por Juliano
antes de codificar
el E
dicto y aceptada por U
lpiano
que reco-
gió el sentir general – y 3) el tipo de respo
n-sabilidad objetiva en la que se fundamentó,
pues estaba prevista para el caso en el cual
el juez
50 omitía su deber de sentenciar o daba
una sentencia nula p
or n
o ajustarse a los
térm
inos de la fórmula, lo
que im
plicaba de-
sacato al iussum
iud
ican
di recibido del pretor,
sin necesidad de que hubiera con
currido en
él in
tención alguna de favorecer a una de las
partes en detrimento de la otra: típico expe-
diente de la respo
nsabilidad ob
jetiva para
tram
itar el resarcimiento de daños soslayan-
do la prueba del dolo o de la culpa en el a-
gente y que es con
siderado
por m
ucho
s au-
tores como el criterio aglutin
ante usado
por
los compilado
res justinianeos para reunir en
una misma categoría los llamados, a partir de
la glosa m
edieval, cuasidelitos. E
n las Institu-
tiones al igual que en el Codex utilizaron
la e-
xpresión
obligatio qua
si ex delicto :do
nde apare-
50 L
item
sua
m facere aparece en el capítulo 91 de la lex
Irnitana referido a la difissio o aplazam
iento del juicio
sin haber dictado sentencia.
45
TSDP – II 2009
pero ¿qué pasaría si tuvieran que jurar an
te
sacrosan
ctae scripturae, como ordenó
Justin
iano,
que decidirán y votarán conforme no
sólo a
las leyes sino
a la verdad de con
ciencia?
LAURA G
UTIÉRREZ – M
ASSON
Titu
lar de D
erecho
Rom
ano
Universidad Com
plutense de Madrid
E-m
ail:
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
44
4. Reflexion
es de hoy
Hasta aquí las reflexion
es del ayer, pe-
ro d
eseo con
cluir mi expo
sición
con
dos
breves reflexion
es de hoy, tal y com
o figura
en el subtítulo del p
resente trabajo: la prime-
ra es que quizá la escasa atención
prestada
por la doctrina mod
erna al juramento pro-
misorio en evitación
del p
eccatum iudicis re-
spon
da a la pérdida de valores po
r la que a-
traviesa nuestra sociedad, similar a la que su-
frió la Rom
a imperial, a pesar de ser la ética
del sistem
a judicial y adm
inistrativo uno de
los pilares de to
da colectividad y en cualquier
mom
ento histórico.
No en balde decía A
ristóteles en su
tratado
Pol. I 1253
a , 1-18, que «...lo prop
io
del ho
mbre en relación con otros animales
es diferenciar el bien del m
al, lo justo de lo
injusto y otras cosas parecidas...».
La segund
a reflexión gira en torno a la
conveniencia de extrapolar el juramento ju-
dicial revigorizado po
r Justiniano
a nuestro
tiempo
y abre un interrogante: en el m
omen-
to de tomar posesión de su cargo los jueces
actuales así com
o otros funcionarios públi-
cos juran o prom
eten de manera similar, sal-
vand
o las distancias, a com
o lo hacía el juez
romano al ser incluido en el albu
m iud
icum
,
29
TSDP – II 2009
ce el substantivo
ton kua
sidelicton que recibió
notable acogida po
sterior es en la Paráfrasis
de Teófilo de las Institucion
es justinianeas.
En esta línea de pensam
iento, resulta
de sum
o interés el texto extraído de los libri
rerum cottidian
arum
sive au
reorum
(D. 44.7.5.4 ),
geminado con alguna variante en D
. 50.13.6
y reprod
ucido po
r las Institu
cion
es de Justi-
niano 4.5 que explica cómo el juez había he-
cho suyo el litigio po
r haber cometido un pec-
catum:
Gai 3 a
ur. D. 44.7.5.4: Si iudex litem suam
fecerit,
non
prop
rie ex m
aleficio o
bligatus
videtur, sed quia neque ex contractu ob
liga-
tus est utique p
eccasse aliquid
intellegitur,
licet per im
prudentiam, ideo videtur quasi ex
maleficio teneri
Gai. 3
aur. D
. 50.13.6: Si iudex litem
suam
fecerit,
non
prop
rie ex m
aleficio o
bligatus
videtur: sed quia neque ex con
tractu obliga-
tus est et utique peccasse aliquid intellegitur,
licet per im
prudentiam, ideo videtur quasi ex
maleficio teneri in factum
actio
ne, et in
quantum de ea re aequum
religioni iudicantis
visum fuerit, po
enam
sustin
ebit.
I. 4.5: Si iudex litem suam fecerit, non
pro-
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
30
prie ex maleficio obligatus videtur. sed quia
neque ex con
tractu obligatus est et utique
peccasse aliquid intellegitur, licet per impru-
dentiam : ideo videtur quasi ex maleficio te-
neri, et in quantum
de ea re aequum
religioni
iudicantis videbitu
r, po
enam
sustin
ebit.
Estos tres textos presentan interesan-
tes variantes muy estudiadas po
r la doctri-
na51: así frente a la brevedad de las res cotti-
dian
ae que se lim
itan a hablar de la obligación
cuasidelictual d
el juez sin
aludir a n
ingún
mecanismo procesal para exigirle respo
nsa-
bilidad, en el texto del quincuagésimo libro
del Digesto los com
pilado
res añadieron la
referencia a una actio in factum
con
la que se le
podía impo
ner una cond
emna
tio in qua
ntum
ob
eam rem aequ
um videbitur reprod
uciend
o la
cláusula con
denatoria de la fórmula de la ac-
tio ad
versus iud
icem
qui litem
sua
m fecerit según la
reconstrucción
leneliana
52, con la única alte-
51 M
ás recientem
ente J. M
. COMA-F
ORT, Nox
alidad y
obligaciones cuasidelictuales: un
a opinión
de Julia
no, en Iª
Jornad
as de Historia do D
ireito H
ispâ
nico. A
ctas, 1
2-13-14
de Jan
eiro 2004, 130-134.
52 S
i paret Nm N
m litem
, qu
am inter. Am A
m et Lucium
Titium iud
icare iussus erat, sua
m fecisse qua
ntum
ob ea rem
aequ
um videbitur
Nm Nm Aº
Aº
cond
emna
ri,
tantam
pecuniam
rell. Fórmula prop
uesta po
r O. L
ENEL, Das
Edictum
Perpetuum
, cit., tit. XIV
, 59, 64.
43
TSDP – II 2009
la veritas iud
icis se convertiría en veritas om
nibu
s en virtud de la regula iuris ulpianea con
tenida
en D. 50.17.207 res iud
icata pro veritate accipitur.
La presunción
iuris et de iure de veraci-
dad de la sentencia firme explica que ya no
se tratara tanto de la fidesiudicis, de la con-
fianza depo
sitada po
r los litigantes en el
juez, sino de la fides sententiae, esto es la con
-fianza depositada por el p
ropio Estado en la
correspo
ndencia de la veritas contenida en la
sentencia con la verdad real y cósmica de la
naturaleza de las cosas.
En aras de la brevedad, sólo mencio-
naré sin profund
izar en él un rescripto de
Anton
ino Caracalla m
encion
ado po
r Paulo
en D. 4.8.14 en el q
ue el emperado
r respon
-dió que el ju
ez pod
ía retractare causam
si el a
r-biter inim
icus apparuerit, si resultaba ser enemi-
go de alguno
de los litigantes y hubiera per-
sistido en dictar el laudo en vez de abstener-
se, texto que enlaza con
el muy com
entado
de D. 5.1.15.1 do
nde se da como ejem
plo la
enem
istad manifiesta del juez (recordemos
...si evidens argua
tur eius vel... inimicitia...) y, aun-
que uno fuera referido
al arbiter y el otro al
iudex, la analogía perm
ite seguir cuestio
nan-
do su también referido carácter glosemático.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
42
sdizionale»6
7 .
Incluso po
r eso se utiliza el sinón
imo
de placitum en vez de sententia que recuerda la
famosa defin
ición de la con
stitu
ción
imperial
como aquello que le place al emperado
r que
obtenga fuerza de ley (quod placuit principi legis
vicem obtinet), po
rque en esa correlación men-
tal la sentencia emanada de él o de algún
funcionario subo
rdinado no
sólo aplica sino
que crea el d
erecho
68 y de ahí la fuerza legal
de la res iud
icata.
Esa m
isma transformación lingüística
– que no
sólo respon
dió a razones de políti-
ca legislativa y al cam
bio en el sistem
a de
fuentes sino
tam
bién y sob
re tod
o al nuevo
papel asignado al ju
ez y a su mayor libertad
de m
ovimientos en el p
rocedimiento cogni-
torio, público y jerarquizado
– la encontra-
mos en la fórmula del juramento que nos
ocupa: dado que gozaba de discrecion
alidad
técnica para decidir la con
troversia, Justinia-
no decidió que uno
de los lím
ites convenien-
tes, al igual que la apelación
y la
retractatio,
era el antiguo juram
ento adaptado de actuar
con arreglo a lo dispuesto en las leyes y a la
verdad, p
ues en caso de que deviniera firme
67 B
. BIO
NDI,
App
unti intorno a
lla sentenz
a nel processo
civile ro
man
o, en ID., Scritti giuridici, II, M
ilán, 1965, 454.
68 B. B
IONDI, App
unti, cit., 454.
31
TSDP – II 2009
ración
de em
plear visum fuerit en vez de videbi-
tur, que sí aparece en cambio en las Institu-
cion
es. Sin entrar en las alteracion
es textuales,
deben destacarse dos cuestiones: a) la ubica-
ción
sistemática del texto seudo
-gayano en el
título XIII consagrado
a los cuatro tip
os de
cognición extraordinaria según Calístrato, ju-
rista tardo-clásico que le dedicó especial a-
tención junto a Marciano y a Mod
estin
o, y
más específicamente después de aquélla en la
que se juzga la fama de alguien
53, pues lógi-
camente el juez que juzgaba m
al sufría una
merma o privación del recono
cimiento so-
cial del que hablé al com
ienzo de m
i exposi-
ción
y b) la terminología empleada = la frase
edictal iud
ex litem
sua
m fecerit se explica como
peccare, verbo con vario
s significados: come-
ter una falta, equivocarse, o
brar erradam
ente
y pecar con una po
sible derivación etimoló-
gica de pes = pié sería dar un traspiés o un
paso en falso, que en el lenguaje cristiano
adquirió el sentido moral de tener un fallo
culpable
54; se acompaña del término no
téc-
53Call. 1
de cogn. D.50.13.5.1: Existimatio est dignitatis
inlaesae status, legibus ac moribus com
probatus, qu
i ex delito
nostro auctoritate legum
aut m
inuitur au
t consum
itur.
54 C
fr. A. D’O
RS, ‘Litem
sua
m facere’, cit., 389, nt. 73.
Para la Iglesia toda la violación
del Derecho
era
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
32
nico im
prud
entiam
, igualmente po
lisém
ico,
que se suele traducir po
r imprudencia pero
caben también irreflexión
, descuido
y falta
de con
ocimientos o ignorancia, tal y com
o puede leerse en la Paráfrasis griega de Teófi-
lo, p
or lo
que en este preciso con
texto resul-
ta plausible que se refiriera a una falta no ne-
cesariam
ente dolosa ni culpo
sa d
el juez –
como sostienen los autores que afirman su
respon
sabilidad objetiva5
5 po
r el simple he-
cho de no dar sentenzia –, pero se puede
entend
er tam
bién com
o im
peritia siguiend
o a
Heumann y Seckel
56, que aplicada al iud
ex
privatus sería la falta del saber prudencial q
ue
le había hecho
com
eter un da
mnu
m57 en épo-
pecado
, po
r lo que había que impedir su aparición
y
evitar sus maléficas con
secuencias y lo
que im
portaba
no eran los intereses ni la compo
sición
, sino
la
salvación
de las
almas; sobre
el pecado
como
injusticia p
rivada, vid. H
. HATTENHAUER, Conceptos
fund
amentales del derecho civil, trad. esp. G
. Hernánd
ez,
Barcelona, 1987, 97 ss.
55 E
ntre otros A
. d’Ors, M.T. Giménez-Candela, J.
Paricio .
56 C
fr. H. HEUMANN- E. S
ECKEL, Han
dlexicon zu den
Quellen des römischen R
echts, voz im
prud
entia, Jena, 1926,
411.
57 D
e nuevo resulta esclarecedora la lex Irnitan
a que
no em
plea la expresión
litem
suam
facere sino
su
equivalente
litem
da
mni iudici fieri, plasmando
la
mentalidad propia de la tram
itación
per formulas.
41
TSDP – II 2009
recho que debía ajustarla a un pod
er ad casum
preciso y defin
ido en la fo
rmula y recibido
del
iussum
iud
ican
di del m
agistrado, sino de un ac-
to emanado de quien había recibido de las
leyes un po
der jurisdiccion
al con
carácter
general: de ahí que el término sententia a par-
tir de fin
ales del siglo III y sob
re to
do duran-
te el siglo IV
– com
o puede verse en textos
de H
ermogeniano
y A
rcadio C
arisio – co-
brara un sentid
o técnico de acto em
anado de
una de las instancias de la función jurisdic-
cion
al del Estado y que se empleara la expre-
sión
dare sententiam
, mientras que con ante-
rioridad se hablaba de pronu
ntiare o dicere sen-
tentiam. A
simismo, en el cam
bio de expresión
se reflejaba el d
istin
to fundamento de la de-
cisión
: mientras que la sentencia clásica era
fruto de la com
binación
de potestas y auctoritas
del juez, en la sentencia del procedimento
cognito
rio prevaleció la primera, pues el re-
cono
cimiento social en función de su autori-
dad moral venía im
plícita en la función
y no
necesitaba de la in
term
ediación
con
sensuada
de las partes, en palabras de Biond
i «la sen-
tenza ha il carattere di un ordine che vincola
le persone a cui si rivolge… È più un prov-
vedimento amministrativo che un atto giuri-
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
40
non enim
non est cognitum...?; por último y sobre
todo
la referencia al contenido del sacram
en-
tum que, según Justin
iano, sería el respeto de
la verdad y de la ley (...antiquos iudices non alter
iudicialem
calculum accipere, nisi prius sacram
entum
praestitissent omnimodo sese cum
veritatate et legum
observatione iud
icium esse disposituros?).
La fórm
ula veritas et leges debió ser una
repristin
ación justinianea del a
equu
m et bonu
m
arcaico y clásico para adaptarlo al contexto
socio-jurídico en el que tod
o el derecho
vi-
gente se articulaba en torno
a las con
stitu-
cion
es imperiales, ya fuera
establecido
ya
fuera recibido
por ellas: el juez arcaico y clá-
sico juraba ob
servar estrictam
ente el teno
r de la fo
rmula a la hora de emitir el iu
dicatum y
decir cúal de las do
s situaciones en liza era la
jurídica – ius est o aequu
m est – pues a eso se
limitaba su officium durante la tramitación
del
lege agere y del agere per formulas tal y com
o vi-
mos en el texto de Ulpiano
de D. 42.1.55,
mientras que en derecho
justinianeo debía ya
jurar que dictaría una sentencia ajustada al
derecho
vigente, aplicando
correctamente
sus prop
ios cono
cimientos técnicos,
y con
sinceridad de conciencia, con el pleno
con-
vencimiento de que su sententia era la vera.
Pues, ya no se trataba de un parecer u
opinión como la del iu
dex privatus lego en de-
33
TSDP – II 2009
ca clásica con
sistente en la desidia de provo-
car la caducidad de la accion, o una iniuria a
partir de la épo
ca po
sclásica por dictar una
sentencia injusta movido po
r la am
istad o
enem
istad hacia alguno
de los litigantes o
cualquier otro m
otivo sórdido o vileza com
o el sob
orno, tal y com
o puede verse en el te-
xto atribuido a Ulpiano
com
entando el edic-
to en D. 5.1.15.1 ya citado
en varias ocasio-
nes. Pero a causa de la vaguedad de la refe-
rencia al fraus legis, p
or su incongruencia con
la casuística del d
olo que apunta m
ás a la in
-justicia m
aliciosa que a la trasgresión
del im
-perativo legal y por la con
dena al equivalente
econ
ómico del asunto y no al b
onum
et ae-
quum
ha sido
con
siderado
por algunos auto-
res glosem
ático5
8 : Iudex tun
c litem
sua
m facere
intellegitur cum dolo malo in fraud
em legis senten-
tiam
dixerit (dolo m
alo au
tem videtur hoc facere si
evidens arguatur eius vel gratia vel inimicitia vel e-
tiam
sordes), ut veram
aestimationem litis praestare
cogatur. N
o ob
stante, la vera aestimatio litis equi-
vale al q
uanti ea res est de la con
dena prevista
para el do
lo – m
ientras que la condemna
tio in
aequ
um estaba prevista para la im
prud
entia5
9 – y
58 Sob
re tod
o ello vd. A. D
’ORS, ‘L
item
sua
m facere’, cit.,
378.
59Esta
es la op
inión
de O. LENEL,
Das Edictum
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
34
la violación
de preceptos jurídicos (que a
partir de la edad severiana produjo la nulidad
de la sentencias po
r la m
otivación po
lítica de
ser el emperado
r fuente de tales preceptos6
0 )
podría ser, como apuntó Beseler simple er-
ror mecánico de cop
ia que cam
bió
litigatoris
por legis61 , argumentos que abogarían po
r la
clasicidad del texto, aunque éste últim
o no
sea muy con
vincente.
En cualquier caso, y con independ
en-
cia de su genuinidad o no, se trata de un te-
xto muy im
portante para la cuestión que tra-
tamos y sob
re el q
ue volveré m
ás adelante a
prop
ósito
de varios pasajes ciceron
iano
s con
los que guarda estrecha relación
. Cicerón
en
pro Cluent. 43.121 nos in-
form
a de que la fórmula del juram
ento pro-
misorio era la de sentenciar con
la m
ayor re-
ligiosidad
y diligencia
(...qui iurati statuere
maiore cum religione et diligentia debu
erun
t) y en
off. 3.10.44 alude a la antigüedad de aquél
que exigía a los jueces lo que se pudiera ha-
cer salva la fides pues pon
ían a su con
ciencia
por testigo (C
um vero iurato sententia
dicend
a sit..se adhibere m
entem sua
m...Itaq
ue praeclarum a
Perpetuum
, cit., 168.
60Al respecto G
. PUGLIE
SE, Note sull´ingiustizia, cit.,
776.
61Cfr. A
. D’O
RS, ‘ Litem
sua
m facere’, cit., nt. 31.
39
TSDP – II 2009
niano, quien vislumbró la con
veniencia para
la solidez m
oral de la sociedad de recuperar
institucion
es arcaicas adaptadas a la nueva fe
por cuanto no habían perdido
en nada su
utilidad (...non m
inim
am sua
e utilitatis experien-
tiam
litigan
tibu
s...): tal era el caso del iusiuran
-du
m iud
icialis que a partir de ese mom
ento
debía ser ab omnibu
s iudicibu
s observan
dum (C.
3.1.14.3). Del extenso m
andato imperial al pre-
fecto del pretorio deben destacarse varias i-
deas: en primer término la alusión
a la anti-
güedad y a la difusión del juram
ento ju
dicial
que se justifican po
r la gravedad del perjuicio
que con él se pretendía evitar a los litigantes
(rem
non n
ovam
neque insolitam
adgredimur...non
leve d
etrimentum cau
sis inferentem); en segundo
lugar la sanción
por parte de los antiguos le-
gisladores, que se repite en el parrafo prime-
ro, presum
iblemente referida a los decenvi-
ros si tenem
os en cuenta que la ley de las
XII Tablas recogió mucho
s de los juram
en-
tos creado
s moribus
66, que, al igual que en é-
sta, se utiliza la palabra sacram
entum y que la
mem
orización
secular de sus p
receptos e-
xplica que fuera todavía muy con
ocido en
época justin
ianea, de ahí el interrogante cui
66 A
l respecto cfr. J. PARICIO, Sobre la
administración,
cit., 70.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
38
tales sed coniurationes pu
tand
ae sint).
3. Tránsito
desde el iud
icatum
a la sentencia iu-
dicis y el correlativo cambio de con
tenido
de-
sde el arcaico sacramentum aequu
m et bonu
m ob-
servare al iusiurand
um leges et veritatem observare
del juram
ento justinianeo
La últim
a parte de m
i exposición ver-
sa sob
re el tránsito
desde el arcaico sacramen-
tum de respetar el a
equu
m et bonu
m al juram
en-
to justin
ianeo de respetar leges et veritas, con-
gruente con el tránsito
desde el iud
icatum
a la
sententia iudicis.
Para ello m
e detend
ré en la ya citada
constitución de Justin
iano
del año
530 reco-
gida en el C. 3
.1.14, que es sin duda uno
de
tantos expon
entes del carácter regresivo de
la historia y, po
r ende cóm
o fenó
meno histó-
rico que es, del derecho. Así, tras un extenso
period
o coincidente con la tramitación
del
procedimiento form
ulario, en el que se había
perdido el carácter sacral y religioso propio
de las antiguas accion
es de la ley, la tramita-
ción
extra ordinem se vio progresivamente pe-
netrada de un cúmulo de con
ceptos m
eta ju-
rídicos provenientes del Cristianism
o lo que
llegaría a su cenit con
el em
perado
r Justi-
35
TSDP – II 2009
maioribus accepim
us m
orem
rogan
di iud
icis, si eum
teneremus, “q
uae salva fid
e facere possit). Idea que
coincide con
el texto de Ulpiano
extraido de
su o
bra sobre el o
ficio d
e procón
sul (D.
5.2.79.1) do
nde explica que los gobernado-
res no
debían acon
sejar a los jueces, sino or-
denarles que dictaran sentencia conforme a
su con
ciencia, pues el con
sejo acerca del d
e-recho aplicable pod
ía dar lugar al favor y a la
intriga. Volviendo
al pasaje ciceron
iano, debe
destacarse la última frase, que a buen seguro
debía figurar en el juramento
62 pues al entre-
comillarla el autor debía estar reproduciendo
textualmente las palabras,
y con la cual se
comprom
etían a antepo
ner la fides iudicis a
cualquier otra cosa.
El capítu
lo X
del libro tercero de Los
deberes gira en torno, por un lado, a una no-
ción
que penetró en la reflexión
ciceron
iana
a través de los estoicos Carneades y Panecio
y que se con
virtió en uno de los ejes del
pensam
iento
jurídico romano6
3 , la utilitas
commun
is sob
re la que volveré m
ás adelante, y
por otro a la in
terferencia de la amistad en el
62 Vid. J. P
ARICIO, S
obre la ad
ministración, cit., 82.
63Vd. M
. L. N
AVARRA, R
icerche sulla
‘utilitas’ n
el pensiero
dei
giuristi roman
i, Turín, 2002, 26, y
nt. 60, con
bibliografia.
L. G
UTIE
RREZ-M
ASSON - ‘Peccatum iu
dicis’ y juramento promisorio
36
cumplimiento
de los o
fficia y q
ue es con-
gruente con la impo
rtancia que Cicerón
le
concedió a aquélla – m
ás vital p
ara el ciuda-
dano
que el agua y el fuego recogiendo
sus
prop
ias palabras
64en L
ael. 6.22 –, pero en cu-
yo nom
bre un b
onus vir no po
día ob
rar en
contra de la república, de la fidelidad y, de lo
que interesa en esta sede, del juram
ento ni
aun en caso de ser juez del prop
io amigo
(...A
t nequ
e contra rem
pub
licam
neque contra ius
iurand
um ac fid
em amici causa vir bonu
s faciet, ne si
iudex idem erit de ipso am
ico…
), pues se despo-
jaba de su papel de tal para revestir el de juez
(...ponit enim
personam
am
ici cum indu
it iudici,
nótese el interesante empleo del término per-
sona en su sentid
o teatral d
e máscara). De lo
contrario, si antepo
nía la amistad po
día caer
en la injusticia (...et tribuere qu
od non
sit ae-
quum
…) no
decidiendo rectam
ente (...et n
on
tribuere quod recte possis), lo que era con
trario a
su deber (...contra officium est).
El hecho de que C
icerón
utilice la e-
xpresión
contra ius iuran
dum ac fid
em, que prima
facie pudiera resultar una redundancia deno
ta
la impo
rtancia que eljuramento debía tener
todavía en su época ya que servía para ratifi-
car el com
prom
iso de im
parcialidad del juez:
64 N
on aqu
a non igni, ut aiun
t, locis pluribu
s utim
ur qua
m
amicitia.
37
TSDP – II 2009
no bastaba con
que actuase conforme al
mod
elo etico-social impuesto por su oficio,
sino
que lo reforzaba contrayend
o un com
-prom
iso
religioso
65;
la
fides juramentada
compo
rtaba la protección de lo
s intereses de
ambo
s litigantes y la correlativa con
fianza
que en razón
de la invocación religiosa los
dos habían depositado
en aquél.
La trasgresión de lo ético po
r parte
del juez po
r favorecer a un amigo a comien-
zos de la época clásica iría juridificándo
se
hasta constituir uno de lo
s casos citado
s po
r los compilado
res para ilustrar la in
iuria o
pec-
catum iud
icis en el ya comentado
texto de D.
5.1.15.1. En cuanto a la cuestió
n de la utilidad
y a su subordinación
a la hon
estid
ad deviene
idea central en mucho
s de los siguientes ca-
pítulos del libro tercero, (con
cretam
ente el
11, 18, 2
0, 21, 22 y 28), insistiend
o en el 11
en que deben antepon
erse la religión y fid
e-lidad – absolutam
ente aplicable al juez que
juró – a la amistad, pues, volviendo
al último
párrafo de 3.10.44, si hubiera que hacer todo
lo que quieren lo
s am
igos ya no
cabría califi-
carlo de amistad sino
de conjura (...nam
si
omnia facienda sint qu
ae amici velin
t, non amicitiae
65 J. P
ARICIO, S
obre la ad
ministración, cit., 83.
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