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8/3/2019 jaar - conflictossoc

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CONFLICTOS INTRASOCIETARIOS(Los justos motivos como causa legal no escritade exclusion y separacion de un socio en la sociedad

de responsabilidad limitada) (1)"POR

JESUS ALFARO AGUILA-REALCatedratico de Dcrecho Mercantil

Univer sidad de La Rioja

SUMARIO 1. INIRODlJCCI (iN: OBJEI IYO DEI THARAJO Y S IS lEMA EXPOSHIYO-I I Ex-CI.US l6N ) DISOI .UCIOI \' : lOS PODEIO:S DE IERMlNACION DEI . CONJRAIO SOCIAL IJE HMAYORjA AN.~l lS IS ECON61i1ICO DE 1~ EXClUSION-III , l iUNDAMENTAcrONDE iA CA-J~JI'ICACION DE 105 JUS ros MO JJVOS COMO CADS \ I.EG \l NO ESCRI IA DE EXCI.USIOI '\DE SOClOS E); I A SOCJED/lD lIMIIADA -TV. Et DERECHO m: S~:PARACIOI\' DEl SOC1OPOR JUSTOS MOIlVOS -V OBJECIONES At I1ECONOCIMIENIO DE lA EX1STENCJA DEUNA CAUSA I.EGH NO ESCHlTA Dr. EXCLUSION Y SEPARACION POR JUSTOSMO llVOS - VI, CONCL USIONES

(1) EI pr esentc tr ahajo esta dr.st i nado a los Estudios en Homenaje al pr ofr-sor}ustino Duque. Un cxamen general y sucint.o de todo cl regimen jur idico deexclusion de socius en la socicdad I imitada 10 hernos llevado a cabo cnnuest r a

al l ibra dirigido pOI C PAz-ARES, La soeiediu} de reeponsobilidad..trnu,tacta editado por el Consejo General de. Colegios Notariales en Madrid. EJ

esras pagi nas cons tituyc una vers ion muy ampl iad a y conegida d"pr imer os apar t a do s de dicho trahajo. El autor desea manifeslar su agra-

a: C. PAz-Aims y FERNANDO PANIAlEON que, como en otra s oca sior ies ,cornent.ar ios muy iiilos a los aucesi v o s b or r ador es EI trabajo ha

de Is DGICYI a tr a ves del pro yer.to PH 93-0275 dirigidoPaz~Arcs sob r o Anitlisis cconornico del Derecho y Derecho

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JESUS ALFARO AGUILA-REAL

I INIRODUCCJON: OBJETlVO DEI IRABAJOY SISIEMA EXPOSII IVO,

1, Si hay un problema inevitable en cualquier sociedades Ia ap a r icion de conflictos internos ; es decir, discrepanciasacerca del modo de llevar los asuntos comunes a varias per-sonas, N ada tiene de extraiio , pues, que una parte importan-tc de las nor mas del Derecho de sociedades que regulan lasrelaciones internas contengan instituciones para resolver los.instituciones que, cuando alcanzan un cierto grado de refina-mierito. se especializan para atender a las par ticularidadesde cada tipo de contlicto. AS I aparecen normas que resueloen.un conflicto concreto entre socios y normas que deshacen farelacion conflictiva Normas del primer tipo son las que di-bujan el gobierno de la sociedad determinando quien y comose toman las decisiones y que voluntad prevalece en caso deconf licto: 10 que incluye las nor mas sobre adopoion de acuer-dos sociales y gestion de la sociedad y la posibilidad deimpugnar los acuerdos sociales (2) N ormas que deshacen larelacion conflictiva son la disolucion de la sociedad , la exclu-sion del socio conflictivo y la separacion del socio desconten-to Estas ultimas suponen que el conlicto no ha podido serresuelto pOI vias extrajuridicas ni recurriendo a la aplica-cion de las primer-as. En tal caso, no queda mas remedio queterminar la relacion que se ha vuelto indeseable para algunade las partes (3)"

(2) Un analisi, mas detail ado de estas norma. desde Ia per s per.tiva aquiut ili zaJa puede ver se en nues tro rr abajo , J AI.FARO AGUIlA-REAL, Lnter es socialr der echo de suscripcion, Madrid, 1995

(3) En cl ambi to de la s soc icdades cer r adas , l a {undon del Derecho cl ev ienetrascondental sOlo cuando I" base de l as r el aci ones pe r sonal es qne gar an ti za e lcumplimiento 0 I a di spos ici on dc los soc ios a modi fic ar 0 terminar la relacionvo lnnt ari amen te f all a Es deci r , cuando los soc ios -como ocur re cnando el con"flicto es pcr sistcntc y pro fundo- no preven segn ir man teni endo rel ac iones y, por etanto, los incentivos para comportarsc oportnnistamente (para Ilevarse eI mayortr ozo de la tar ta aunque sea a costa de r educir cl tamafio de la misma) seel evan no t ahl ernen te An tes de I legar a e ste punto , l os socios di sponcn, norma l-mente, de mecanismos extrajur idicos que proporctonan los lncentivos y los meto-dos d resol .uc ion de los con fl ict os mas adecuados par a minimizar l as pe rdidasc.ornunes Una elaboracion mas complet .a de est planteamiento, dis tinguiendo1080

court.rcros INTRASOCIET ARlOS2 Nuestro objetivo en las paginas consiste en aclarar los

contornos dogmat icos de la exclusion y la separacion: Paralleva r a cabo este analisis partimos de dos pr esupuestos . EIprimer o es que se trata de dos instituciones que pertenecena la parte general del Det echo de sociedades ; aunque pre-senten peculiaridades en funcion del tipo social en el que seinserten EI segundo es que la funcion de ambas institucioneses resolver conflictos graves .y durader os entre mayoria yminoria deshaciendo la relacion que ha devenido intolerable,pero sin provocar la desapar icion del entramado contractualy organizativo de la sociedad, 10 que per-mite exp licar sudifer 'enciacion respecto de la disolucion. La exclusion sirve atal Iuncion cuando es la mayo ria la que desea deshacerse deuna r elacicn con un socia minoritario y la separacion cumpleuna funcion simetrica permitiendo al socio minoritaIio "sa-IiI'" de la sociedad y, pOl' tanto" acabar con una relacion conla mayoria social que, por cualquier r azon. ha devenido in-tolerahlemente gravosa

Esta doble caracteriz acion sistematica y funcional permi-te rinscrihir ambas instituciones en el Derecho contractualgeneral, La seporacion. es uncaso particular de denunciaextraordineria., es decir, del principio "cuasiconatitucion al"de Derecho Pr ivado segtin el cual, una r'elacion voluntariapens ada como duradera debe poder darse por terminadaunilateralmente cuando concurren razones fundadas para ello.La exclusion se enmarca igualmentc entre los mecanismos quepermiten deshaeer relacinnes contractu ales pero su califica-cion mas precisa exige considerar'Ia como un derivado natu-ral de las exigencies que la buena fe impone a cualquiersoeio cuando las relaciones internas han devenido intolera-.blemente gravosas por circunstancias 0 comportamientos que

t ratan de resolver un confl icto concreto preservando la rclacionque aparece el conflicto y rcgl as que suponcl l qne l a r el ao ion

pnede verse en 1 BEHNSIEIN "Merchant law in a Merchant Comt: He-

1765 Y ss.j v., t ambien, sefialando Ia especial importancia de lasen la rcsolucion de confl ictos irter nos en sociedades cerr a-

The Genius of American Corporate Law, Washington DC, 1993,

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le afectan a el personalmente (4). Por tanto., su "existencia'como parte del contrato de sociedad podemos fundarla en lasfuentes generales de integracion de los contratos (arts. 2 Cde c y 1258 CC)

3 El marco que acabamos de dibuj a r nos situa indefec-tiblemente ante la necesidad de afirmar -10 que constituyela tesis centr al de este trabajo- la existencia de exclusion yseparacion por "justos motivos" Es decir, ante la necesidadde afirmar que, en La sociedad de responsabil idad limitada.y por acuerdo de La mayoria puede excluirse a ,un soeio encontra de su voluntad siempre y cuando concurran "[ustosmotiuos" y, simetricamente, que el socio minoritario, tam-bien cuando concurran. "[ustos motiuos" debe poder separar-se de la sociedad. La tesis es formalmente arr'iesgada. puestoque ni el articulo 95 ni el art. 98, II de la LSRL contemplanuna clausula gener al de separacion 0 exclusion pOl' justosmotivos , sino solamente una clausula especial de separacionante determinadas modificaciones estatutarias y de exclusionpm dos concretes incumplimientos. Nos parece , sin embargo.,que la tesis enunciada debe considerarse no solo compatiblecon el Delecho positivo sino materialmente congruente y, aunmas, necesaria para mantener la integridad constitucional denuestro Derecho societario ..

4.. Para justificar 10 que se acaba de afirmar procedere-mos en las siguientes fases. En primer lugar, se anakizaranlos poderes de terminacion del contra to desociedad por lamayo ria (infra II) deteniendonos particularmente en las exi-gencias que el deher de lealtad impone a la mayoria y a laminoria en tal proceso. Trataremos de identificar tales exi-gencias a la luz del juicio de valor paretiano para contras-tar, finalmente., la necesidad de admitir la exclusion ex bo -nae fidei como medio de evitar la di solucion (infra III)., Acontiriuacion. y de forma mas breve., se expondran las exi-gencias del principia de denunciabilidad de las relacionesdurader as en el contrato de sociedad y la proteccion que elmismo otorga al socio minoritario, concluyendose en la afir-

(4) En est a precis ion de la fundamentacion juridica de Ia exclusion reside Iacor recuion m as irnpor tante que hemos rea lizado r espec to a 10 sostenido en nues-tro tr ahajo cit ado en la nota 1

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CONFl.lCTOS lNIRASOCIEIARIOS

macion de la existencia de un del echo de separacion no solopOl' los motivos legalmente previstos sino tamhien y en gene-ral, siempr e que concurran "justos motives" (5) (infra IV).La ultima parte del trabajo esta destinada a deshacer lasobjeciones que la concepcion expuesta puede suscitar Lasobjeciones tienen en comtin la Ieticencia a admitir la posihi-lidad de integr ar: con una causula general la regula cion con-tenida en una ley de sociedades. A nuestro juicio, tales re-ticencias responden a tres "prejuicios": el pr ejuicio penal,segun el cual , la exclusion seria una san.cion privada impues-ta al socio incumplidor; el pr ejuicio tipologico , segun el cual ,exclusion y separaclOn son instituciones propias de determi-nados tipos societarios (las sociedades de personas en el pri-mer caso y las sociedades de capitales en el segundo) y elpr ejuicio anticontractualista, segun el cual, el Derecho legalde sociedades no puede ser integrado 0 completado como 10es habitualmente el Derecho contractual general (infra V).. Amodo de conclusion, se insiste en las trascendentales conse-cuencias practicas que la aceptacion 0 rechazo del plante a-miento aqui defendido presenta (infra VI).

II. EXCLUSION Y DISOIUCION: LOS PODERES DE TERMINACIONDEL CONTRAI'O SOCIAL DE LA MAYORIA. ANALIS IS ECONOMICO

DE LA EXCLUSION ..

Cuando -agotadas las vias amistosas- el socio 0 lossocios mayor-itarios de una sociedad se dirigen a un asesor.jurfdico y Ie plantean la necesidad de deshacerse de "un

molesto", el asesor puede proponer dos estrategias .. LaElanii li sis mas hrevc del derecho de separacion vi enejust if ieado pOI su

' importaneia pr ac tica en compar aciou GUnla exclusion. Esta menor impor-se expliea per Iect a rnente s i sc tiene en cuenta que d Dereeho de

de capital ha evolucionado, progresivamente, hacia Un mayor controlde Iajnayor ia (deber de lcaltad de la mayoria, control del contenido

acucrdos mayoritarios que modifiean estructuralmente el contrato social )logi ca'ment e, ha ret i r a do a un pl ano mas secundar io el r ecur so a la separ a-

subsidiar io de esta respecto de los dcmas re.merl ios a disposi-Por el contrario , Ia exclusion r.a rece , como ver emos, de a lter-a las que pucda r ecu r rir la mayoria h art a de un socio

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mas arriesgada consiste en trat ar de "ningunear" al socio,es decir de hacer ir relevante su presencia en la sociedad atr aves de medidas como a umentos r epetidos de capital a losque se espera no pueda acudir el minoritario; atesoramientode los beneficios sin repar ti r dividendos durante afios ; crea-cion de una "sociedad paralela' sin el socio conflictivo y ala que se van trasladando losncgocios hasta entonces comu-nes etc. Medidas cuya licitud es, cuando menos , dudosa: Laestr ategia alternativa tiene que p asar, necesariamente, porrecurr'ir a medidas juridico-societarias que reun a n dos re-quisitos: que puedan ser tomadas unilateralmente por lamayoria y que permitan al socio mayoritario continuar con-trolan.do la empresa social entregando al socio minoritarioel valor de su par tici pauion en dinero. Las dos legalmentedisponibles son -prima [acie-i- la disolucion de la sociedad(adjudicando la empresa social a los mayorirarios y recons-tituyendo la relacion social en una nueva sociedad ya sin elminoritario indeseahle) y la exclusion del socio molesto (arts.98 y 104 ..1 h LSRL) .. Para decidir que alter nativa es maseficien te, habr-a que Ilevar a cabo un examen comparativodeterminando para cada una de las alternativas en primerlugar" su idoneidad para terminal' la relacion de la mayo riacon el socio perturbador y, en segundo lugar, loscostesjur'idicos (requisitos exigidos legalmente) y economicos quesu utihz acion implica. La mera existencia de dos institucio-nes juridicas que permiten ohtener el mismo resultado indi-ca ya que debe exist ir algnn grado de especi aliz acion entreeljas. Si no fuera as], la exclusion no se hahria desarr olladoya que la d isohrcion hubier a podido satisfacer adecuadamentetales necesidades (6),

2, En 10 que a la disolucion. se r efiere: el cumplimientodel primer requisite enunciado no ofrece duda alguna: Deacuerdo con la regulacion legal, la mayoda en una sociedadpuede decidir disolveda sin justificar su decision -ad nu-tum=-- y, pOI tanto, sin que el socio minoritario pueda impe-

(6) V, U IMMENGA, Die per son.alistisch.e Kopiialgessetlschoft; Bad Hornburg,1970, pags. 302-303 sohr e la insua ti tuib i li rlad de Ia exclusion y Ia separ acion pOIla disolucion

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CONFlICroS INIRASOCIEIARIOS

dido (art 104,1 h LSRL) (7), Esta facultad der'iva de lanecesitad de r econocer a los socios mayor itarios la libertadpara desinoer tir Asi 10 exige la Iihertad de propiedad (alt.33 CE) Ann cuando se extiende la opinion -coneeta" pOl' 10demas-e- de que los acuerdos mayoritar ios que afecten demodo fundamental a las Ielaciones societarias dehen estarjustificados desde el interes social, el acuer do de dis olver nopuede ser sometido a requisito de justificacion alguno porquetal cos a significaria tanto como "amortizar" la inversion delmayor iario que quedaria as! vinculada a la del minoritarioImpirliendole colocar sus activos donde crea que puede obte-ner un mayor rendimiento (8),

La conclusion que acabamos de tormular puede conside-rarse aceptada generalizadamente. Mayores dudas genera elcumplimiento del segundo de los requisitos enunciados, Comohemos sefialado , el mayoritario solo estara interesado en re-

(7) De ahi que. junto a r.aus as objetivas, para cuya acrivar.ion estan legiti-mados todos los socios (v, art, 105 en r elacion con el art 104 lSRL) se incluyacomo causa de disolnctou de Ia socierlad cl "aouer do de la junta general adop-tado con los r cquisitos y la m ayor ia establecidos para la modific acion de est atu-tos"(art 104 b) LSRL) v , a l n ,spec to , por todos, E BEllltlN, La d isol ucion deI.ii sociedad. anonima, Madrid 1994 pags 83 y ss

(8) Desde el momento en que no exist e un inter eade l a "ornpr esa en s i" y, portanto , un inter-es de l a sociedad en scgtr ir exis tiendo, el interes soci al no puedeirnponer limites a la mayor ia al tomar la decision de disolver: la socied a d v.

M, WI1'lJEI1, Mitgliedschaftliche I reulsitulungea im GmbH-Recht,1938, pags. 130 y BS, espec ia lmente, pags 154 y S8; HAcHEII;BURGruI.MEH, 60 n e marg 31; Al.F~H() lnter es social, pags. 46 y ss; 'recieutemerrte,

indicaciones de la doctri na alcmuna discrepante, H HENZ~:,einer Akticngcscll schatt und Erwerb ihres VermogenB durch den

, ZIP 1995, pags 1473 y BS,pags 1475-16 ..Un sector im-doctr iria pretendc afirm ar que, dado que -como veremos- no es.a un soc io ad nntum, tampoco puede diaolver se l a soci edad por l a

'V'.UU""" de lOBmayor itarios , esto es , sin justificaci6n algunao sin orr ano sea la de l ihr ar se de la re lacion Con el socio minoritario V ,. inha.ltlichen Begr iindung yon Mehlheitsentscheidungen" ZGR , 1981,TIMM "Der Misshrauch des Aufloaungabeschlusses durch den Mehr-

JZ 1980 pag 665, ambos trahajos se ref' ieren a Ia sentencia delNJW 1980 1278, en la que el BGH senalo, por primera

aeuerdo de di soluciou no podi a depender de que estuviesePara una contestaeion a tales criticas por parte de un

Supremo aleman, HENZE, ZIP 1995, pags 1475 y SS'

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currrr a la disolucion para deshacer se del socio moles to sipuede asegurarse que, en la Iiquidaoion , se adjudicani laempresa social Hahr a que examinar, pu.es, si esa pretensiones legitima y compatible con las reglas legales sobre la Iiqui-dacion. Como es sabido , estas normas tratan de proteger alos acreedores sociales y" en 10 que aqui interesa, a la mino-ria (9).. La proteccion se articula sobre las siguientes piezas:en primer lugar el deber de lealtad de los liquidadores., queles ohliga: entre otras cosas, a realizar sus mejores esfuersospara tratar de obtener el maximo produeto posible por losbienes sociales, 10 que garantiza a los minoritarios que sedar a al patrimonio social el destino que mejor silva a losintereses de todos los socios,. En segundo lugar, la posibili-dad de los minoritarios de exigir la separaoion de los liqui-dadores morosos (ar t. 111.2 LSRL)" 10 quc actua como con-trapeso frente al control que de su cornportamiento dishut anlos socios mayorit ar'ios En tercer Iugar., pOI medio del dere-cho a percihir en dinero la cuota de liquidacion (art. 119.2LSRL) que les protege frente a repartos inequitativos delpatrimonio social en cuarrto se garantiza una facil compara-cion de 10 recibido pOl' cada socio en la fase de IiquidacirinLa p roteccion se completa -y esto es 10 que aqui mas inte-resa- gal antizando al socio minoritario el del echo a la igual-dad de trato en la Iiquidacion de los activos sociales (10),

La idoneidad de la disolucion para servir a los interesesdel socio mayoritar io de deshacerse de un socio molesto de-pende critieamente de las exigencias que el principio de igual-dad de trato imponga en materia de adjudicacion de la em-presa social en fase de Iiquidacion. Un sector muy importante

(9) v., ampfiamente , WIN reu, Treubindungen; 154 y 88 , 157 y S8(10) Adoruas del cumplimiento de las uormas sohr e In Iiquidacion que homos

descrito en el texto , la mayoria esta todavia sujeta porIa pro h i hioion del ejer-ci cio abusive de los derechos Exigenci as del debel ' de fi deli dad Ie impiden, pol'ejemplo, actuar en contra de sus pr o pios actos ineitando en primer lugar a laminoria a r ealizar nuevas invcr siones en la socicdad -via aumentos de capitul(;08t080S para la minor ia- para, inmediat amente, proceder a la disolucion Porul timo, son aplicables Ios Iimitcs geneTales a Ia derrunr ia unilater al ordinari a derelacioncs die dur acion, en particular , err 10 que se r efier e a In necesidad de queesta no sea intempestiva v., alt. 1705 II eel, pOl' e jemplo , porqne sea rea lizadapor la mayoria eon oI objet ivo de obtener par a 81benefic ios que corresponder ian1086

CONFUCIOS INIRASOCIET ARlOS

de la doctrina afirma, en este sentido, que el hecho de queelsocio mayoritario sea libre para disoluer la sociedad noimplica derecho aLguno a priori a adjudicarse la empresasocial en La [ase de liquidacion. (Ll.}. Segun estos autores, elprincipia de igualdad de trato exigiria al mayoritario (quecontrola a los liquidadores) que ofrezca at socio minoritariouna oportunidad ra.zonable de quedarse con La empresa enLafase de liquidacioti si es mejor postor que el mayoritarioEn definitiva, pues, aunque los soeios mayoritarios son librespara decidir la disolucion de la sociedad, el principio deigualdad de trato garantizaque todos los socios tienen , enprincipio iguales oportunidades de adjudicarse la empresasocial en la liquidacion (12)

A nuestro juicio, la doctrina que acabamos de resumir'.no puede acept arse. Implica una aplicacion desorbitada delprincipio de igualdad de trato, Dar una opor tunid ad igual amayoritario y minoritario de retener la empresa social bajoel criterio tinico del precio ofrecido pOI uno y otro supone ,precisamente., tratar de modo igual 10 que es desigual. Unaaplicacinn mas ajustada de los deber'es de lealtad del socio

a . Ia sociedad s i se huhier a per miti do [a ter minacion del negocio concr cto En tal c a s o , no obs tant e, no pareee que Ia consr.eu enui a sea Ia anulabi li dad del acuerdod,,;"disolucion sino s610 la ind ernn izaciun de dafios pm la mayor ia v , sobre todoIiiexpuesto , amplj amcnte, WINIER, I reubindungen, pags. 160-161

(11) Tampoco , en scnt ido con t r a ri o , eI hccho de que el socio mayoritario secon la empIesa soci al tr as la disoluci6n convierte al acuerdo de di solucion

v., WINIEH, L r eu bi ru lu nge n ; pags 162-163.v., con iudicaciones , WINTEH . Treubirulungen : pags. 158-159, los liqui-es t an obligados a ofrecer Ia empresa a los domas soeios y en caso de que

hagan Una oferta mcjor , vender sela a ellos Adema s , se exige ella junta para que 108 Iiquidador es puedan vender la emplesa soci al

y afir ma que, en tal caso , cl socio m aynr it.ario no puede dar,,~c,,


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mayoritario -de los cuales el principio de igualdad de tr a toes una concrecion-c- conduce derechamente a afirmar que elderecho del minoritario en r elacion con la empresa social enla fase de Iiquidacion es instrumental respecto de su derechoa la cuota de liquidacion, Es decir, el socio minoritario tienederecho a que los mayoritarios paguen porTa empresa socialel valor real porque de esta forma se asegura su derecho aobtener 10 que Ie cor-responde como cuota de liquidacion Elproblema se traslada asi, a la valoracion de la empresa: si lamayoria que disuelve desea quedarse con la empresa social-a 10 que tiene derecho-, debe realizar una oferta "justa"al minoritario Esta es una exigencia del deber de lealtad Siel minoritario consider a que el valor real de la empresa essuperior significativamente al que ha pagado el mayoritario,puede impugnar la adjudicacion 0 tratar de llegar a un acuer-do con eI para adjudicarse la empresa por un precio pacta-do (13),

a) Supongamos, pOI ejemplo , que los socios mayorita-rios al 90% acuerdan la disolucion de una sociedad contra lavoluntad del socio minoritario que ostenta el 10% restante.Los liquid adores adjudican todo el patrimonio social a lossocios mayoritarios que "pagan" (a traves de una sociedadconstituida ad hoc) 100 pesetas, de las cuales 90 Ies serandevueltas en forma de cuota de liquidacion y 10 ser an entre-gadas al socio minor.itar'io El socio minorit.ario estaria dis-puesto a pagar (directamente 0 gracias a la financiacion deun tercero) 150 pesetas por la empresa social. Suponemosque esta oferta es seria y no esta guiada unicamente pOl' eldeseo de chantajear a los mayoritarios" Consecuentemente,impugna la adjudicacion. A nuestro juicio el minoritario ten-dra der echo a que la adjudicacion a los mayoritarios seacorregida en el sentido de que solo pod ran quedarse con laempresa social si pagan 150, En nuestro ejemplo, eso signi-fica pI acticamente, que los mayoritarios deber an abonar al

(13) Esto jrnp lica que en caso de que se venda al soda mayoritariopor unvalor inferior al de mer c ado , no solo cabe una accion de responsabilidad contr acl Iiquidador por parte de Ia sociedad, sino tamhieu , una accion par a exigir delsocio mayoritariu Ia difer-encia entre el precio pagado y el valor de mereado dela empresa adjudicada, WINIER, 1eubirulungen; pags 158-159 ..1088

CONFlICTOS INIRASOCIEIARIOS

minor-itario no 10" sino 15 pesetas como euota de Iiquid acion(pagarian 150 y IeI'; serian devueltos 135)., Per-c. en mngunmorio, pierden el derecho a retener la empresa social. Enotros terrninos. el minorita rio no tendria derecho a que" pues-to que el es mejor postor, se le adjudique la empresa social.Solo tiene derecho a que su euota de liquidacion no se yeamermada por cl hecho de que los mayorita rios deseen corrti-nu.ar explotando ellos mismos la empresa social en lugar dedeshacerse de ella para realizar su inversion,

b) El razonamiento que sustenta esta valoracion es elsiguiente La sociedad en la que se toma ran tipicamente de-cisiones de este tipo es una sociedad donde existe un socio 0grupo de socios ampliamente mayoritar io (14)., Pues bien, siestas sociedades adoptan forma corporativa y" por tanto, laregIa geneI al es Ia de adopcion de acuerdos y gesti6n deacuerdo con la voluntad de la mayoria, el acuerdo implicitoentre mayorirario y minoritario cuando se constituye la 80-ciedad es que el control sobre La empresa "es" del sociomavoritnrio (15) Esta afirmacion es una ohviedad. Las de-cisiones relativas tanto a la gestion (los administr adores seeligen porvmayor ia -art,. 58 LSRL en relacion con el art.53.1 LSRL (16)-) como a la moditicacion del contrato social(la modificacion estatutaria se haee igualmente por mayo riaart" 53,.2 a) LSRL) pueden ser adoptadas en contra de la.voluntad del mirior it ar i o. Aun mas" nos atreveriamos a afir-.mar que el principio mayoritario es un rasgo que pesa deci-

sobre las partes en la eleccinn del tipo social, enen sociedades tipicamente cerradas como

Esto no signifiea que no exist a posibilidad alguna de cxcluir al s oeroNo obs t aute , el cuso es absol ut amente' excepcional v. al respecto,

trabajonos refer imos a SUpUf"stos en los que existe un socio cla-con una relac i6n 80/20% 0 similar de reparto de las par ti-

V, 10 que sefial a al final de cste apar tado.

limitada del sistema de represen tac iou propore ional en elAun mas , en un alai-de de favorit ismo legi slati vo por

se ha prohibido exigi r la unanimidad para Ia adopriiunI" fr ase , in fine)

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JESUS ALFARO AGUllA,REAl

la sociedad limitada la regla legal fuera la unanimidad, 0bien los particulares la derogarian sistematicamente sustitu-yerrdola pOI la mayoritaria, 0 bien no permitirian la entradacomo socios a aquellos que, en el modelo legal, resultan serminoritarios y candidatos a la exclusion (17) .. As! las eosas ,no pa r ece razonable que el mere hecho de la disolucion hayade suponer la per dida del control sobre la empresa socialpara el socio mayoritario.

c) La misma idea puede razoriarse en terminos de uo-luntad hipotetica de las partes. Si uno entra como socio rna-yoritario en un proyecto empresarial y otro como minorita-rio, suponiendo el mutuo beneficio que se deriva del caractervoluntario de la tr-ansaccion. debe entenderse que elcontrolsobre la empresa vale mas en manos del primer o que delsegundo. En otro caao: esto es, si el minoritario valorase masque el mayoritario el control en el momenta de eonstrtucionde la sociedad, el acuerdo 0 ,.,arreglo contr-actual" hubierasido otro Si los cambios en las circunstancias alter an estavaloracion y el minoritario valor-a ahora mas la empresa queel mayoritario, debe convencer a este para que le ceda dichocontrol a traves del contrato correspondiente Per mit.i.r alminoritur io hacerse con la empresa social sin otro requisiteque el de ser mejor postor que el mayoritario implica olvidarque" con ello, estariamos entregando al minor itario el eontr olde la empresa sin exigirle el pago de la pr ima de eontrol,prima que cor-responde a la mayo ria (18). En otros tel minos,

(17) Lo que significa, simplernente , que en el mar gen, r euur r ir ian a otro tipode cuntr ato y no al de socicdad para ar t icular su r elacion con cl minoritar io:pr e st amo (si el soc io minor ita ri o es inve r so r ) ; arrendamien to de se r v ic ios 0 con-trato de trabajo (si aporta i'nduatria}; aupar ticipar.ion 0 cucntas en partinipar-icnetc, En sentido semejante , K P. MARTENS, Grundlagen und Entwicklung desMinder hei t sschutzes in der GmbH, cn lUIIER/ULMER/Z6UNt;1~ (eds.}, Fs. 100Iohre GmbH-Gesetz, Colonia 1992, pags 607 y ss., pag 613 ha sefialado que lasociedad Iirni t ad a es , e.n la pr actica alemana -00 en la concepcion del leg iala-dor- una sociedad personalista can dos importantes ventajas: Ia Iimitacion der esponsabilid ad de los soci os y la adopci6n de decisiones por maynr ia , no pOIunanimidad

(18) Realiza valor aciones en oier t a medida similar es en r el acion con el re-parto de la pInsvalia que apar ece como consecuencia de una OPA, J. GARciA DEENIERRIA, La Opa obligatorin , Madrid 1996, pags 155-156 y especialmente,pags 189-191. A juicio de este autor , que compartimos, no es evidente Ia equi-

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CONHICTOS INTRASOCIETARIOS

significaria tanto como alterar el pacto contractual inicialperrnitiendole adquir ir un derecho- (el der echo al controlde la empresa social) sin el consentimiento de su titular, cuan-do los costes de transa ocion no exigen una medida semej antey sin que la oompensacion- este relacionada., en modo algu-no, con el valor que el mayor itar io atr ibuya al control de laempresa social. En los celebres terminos acufiados por Cala-hr eai/Melamed: el derecho de control del socio mayoritariosobr e la empresa social pasa ria de estar protegido pOI unaIegla de pr opiedad a estado por una regIa de responsa hili-dad que permitiria al minori.tario quedarse con el controlsobre la empresa sin necesidad de su consentimiento (19).

d) El planteamiento que aqui se deficnde no contra dice ,por ultimo, el sentido de las nor mas sobr e La liquidacion. Esmas, resulta perfectamente coherente con la doctrina que ha

dad de una norma que obliga a r epar tir entre todos los accionist.as la prirn a decontrol cuando eI control pcrteriecia ex ante a dctc rm i nados acr.i onist as (lo sacciorristas tit ul a r es df; paquete. de control) y, so lrre todo, cu an d o dicho s ac ciunistas habrian sopu r t.ado , aI adquu-n ellos mismos d iehos paquet .es de acc i oncscondi ciones economicas mas gr avos as que las sopor rada s por lo s accion ista s mi-nor it ados: no parece toner mucho senti do, pOI e je.mp l o , que el socio que rcuueun paquete de control par media de una OPA (r cparticndo , pu es , una prima d,;contro l entre los arxio nist.as de Ia sor.ie.darl afer.tada] Sf; eru.uent.re luego imp osi-bilitado para rccnperR r e l prec io sat isfecho y que solo se le permita par riciparen Ia prima que pucda ahonar un nuevo adquircntc del oontr ol en concur rcnciacon todos los demas accionistas (cuando "SiOS 0 bien se heneficiaron ya de Laprima al formarse el puquete de control , 0 bien ingresaron Gil ]a sociedad con

par 10 que I" exi steru.ia 0 ve.n ta del paquete rro les per judir.a ).nota 233 ..

(19) Esto es as] porque bastaria que la oferta del minoritario por los acrivosfuer a mayor para qIW los Iiquidador es huhicr an de adjudicar selos PorIa cnmpcnsacion al ma y or itar io por Ia perdidu del control sabre 108sociales podria Sf" rmt.ahlement e infe r i or al va Im que el mu yuritar io lesde hecho, p orlr i a ser igual anna p eset.a EI tr a ha j o refer ido en cl toxt.o

D. MELAMED,Pr opor-ty Rulcs , Liabi li ty Rules and lnuf ien a-One View of tbe Cathedral, Harvard L Rev, 85(1972), pags 1089recientemente, con an a Iisi s de los casos en los que p r oeede 1" su stitu-r egla de Ia propiedad por la regIa de I" responsahilidad como medios

j."f"p";;;,n un dc reeho , B. BOUCKAERT/G.DE GEESr "Private r akings , Pri-;.;.- '1"_ Compulsory Ser v icos: The Economic Doc tri ne of Quasi Con-

& Er.on , 15(1995) pags. 463-437; 1 KAPl .ow/S SH\vEIlRul es versu s li ability Rules: An Economic Ana lysis", 109 Harvard Lpags . 715 y 58

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J ESUS Al FARO AGUIL A-REAL

sentado la jurisprudencia que mas extensa e intensamente seha ocupado del problema., como ha sido la del Tribunal Su-premo aleman (20) En la senten cia de 28.11980., e1 TribunalSupremo aleman se enfrento a un caso en el que el socio quedisponia del 90% de las participaciones de una sociedad cr eootra y rransrmtiu a esta los activos fundamentales de la pri-mera incluso antes de acordar su disolucion El TribunalSupremo afirmo que, aunque el acuerdo de disoluciori nonecesita justificacicn alguna, en el caso, dehia declarar se nuloporque el mayoritario habia "anticipado' la Iiqu idacion y,con ello, habia obtenido ventajas ilegitimas en perjuicio de Iasociedad y de la minor'ia La base de la argumentacion delTribunal Supremo aleman se encuentra en que el compor ta-miento del mayoritario significo un incumplimiento palma riode las nor-mas de la liquidaci6n sobre optimizaci6n del valorde los activos sociales porque adopt6 medidas con ariterior'i-dad a la disolucion que" como hechos consumados., "dcsacti-vaban" la eficacia protectora de las uor mas sobre la liquid a-cion que hemos descrito mas ar riba. Tal es el caso, po rejemplo, cuando el mayoritario or-dena a los administradorestransmit ir a su favor bienes 0 derechos de la sociedad esen-ciales para la explot.aoi.on del objeto social, es decir, reali-zando una "liquidacion arrticip ada " e impidiendo con ello quelos liquidadores pucdan asegurar que se ha intentado maxi-mizar el pr oducto obtenido por los activos sociales (21)., Peroen la medida en que el mayoritario respete las nor'mas sobre[iq u.idacion y garantice al minoritar'io que su cuota de Iiqui-dacion no va a r esul tar mermada por la atr ibucion al mayo-ritario de los activos sociales, nada hay de ilegitimo en uti-

(20) V, al rcsp ecto , HENZE, ZIP 1995, pugs 1473 y ss.(21) V, llENzl:, ZIP 1995, pag 147; W1NIER, lreubindungen, pags 160-161

Igualm( ;nte, l a mayori a no puede dcsacti vur por ant ioipado 1a pro tccci ti n que.olorgan las nur ma s de la Iiquid acion , por ejemplo , realizando enajenaeiones. delpatr imon io social" favor de un socio 0 de un te.r cer o al objeto de que no puedaadjlldiciirsdos en f 'ase de I iqu idacion el soci o minorit.ario , disminuyendo cI valorde la empresa soc ia l -a l dcshacefsc la unid ad patrimonial y enajenarse pOpartes- 0 en gencral, imposiLililando la continuidad de la empresa tra s IaIiquidacicn. En cstos supuest os, la jur i sp rudenci a al emana ha afi rmado que no essuf ir.iunt e con remiti r a los minor it arios a una accion de dafios con n a los mayo-rit ar ios s ino que el propio ar .uerdo de di solucion debe oonsidcr arse anul ahle.

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CONFl IC IOS INIRASOCIEI ARIOS

lizar la disolucion par a deshacerse de una relaci6n con unsocio miuor itar io cuando dicha relaci6n haya devenido iridc-seable por cualquier causa. L6gicamente" el razonamientoanterior no se aplica y la doctrina criticada aplica corr ccta-mente el principio de igualdad de trato al sefialar que debcofrecer se a todos los socios una oportunidad r azonable dehaeer se con la empresa social en la Iiquidacion cuando noexista en la sociedad una relacion estable y cl ara de mayoriay minor ia En tal caso , la inexistencia de un property rightsobre el control a favor de cualquiera de los socios eXIge quese adjudique la empresa al mejor postor

5 .. La conclusion de cuanto se acaha de exponer es que ladisoluoion de Ia sociedad es una via disponible por el sociomayoritario par a deshacerse de un minoritario molesto con-servando el control de la empresa social. No es , sin embargo,una solucion perfecta El mayor ineonveniente que presentaes , como puede suponerse. que se tr-ata de una forma "cara'de eliminar un conflicto inter no localizado en un socio con-creto Par a eliminar el conflicto hay que deshacer y rchacerla organizacion creada por el contrato social, 10 que, cuandoimplica liquidar un patrimonio comun, como ocurre tipica-

en las sociedades extern as, r esulta InUY costoso Vea-mas detalladamente

., '- , ,. .. .. .. . ,. .. .. .. . . ., .. . .. continuar per siguiendo conjuntamente el fin,."~,,,.,v...normal sera que estas minusvalias puedan evitar se.

r . , ., . .. u . segundo Iugar, los costes del pIoeeso que lleva a lalapel sona juridica mas los eostes de reconsti-

,y""',~vrisoeietaria y su organizaci6n correspondientc,1093


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incluyendo todos los costes de negociacion y redaccion delnuevo contrato social si la nueva sociedad no es uniper sonaLAun cuando los mayor'itarios se adjudiquen la empresa so-cial, la uecesidad de "'trasvasar .,.,la clientela y las relacionescon los proveedores de la persona juridica disuelta a la denueva creacion; la necesidad de repr'oducir las licencias 0autorizaciones administrativas para llevar a cabo la actividadsocial; las posibilidades de interfer encias por parte del mino-ritario (que conatituira en muchas ocasiones otra sociedadpor su cuenta con el mismo objeto social) mas los gastospuramente administrativos de tales operaciones (costes nota-riales, registrales y fiscales) permiten justificar ampliamentetal afirmacion,Como puede deducirse, cuando cl objetivo de todo el plO-ceso es unicamente deshacerse del socio molesto, estos costesson puros costes de transaccion en el senti do de que no son la"contr apartida' inevitable de una reasignacion de los activossociales a favor de un tercer que los valora mas, sino que losproduce exclusivamente la existencia del conflicto interno (22)

6,. La exclusion aparece, en este panorama" como una

CONfUCTOS INIRASOClEr ARIOS

solucion mas eficiente, como un auterrtico avance tecnologi-co-contractual: En la medida en que supone la salida delsocio sin su voluntad y a iniciativa de los demas socios y sinque se produzca la d iso lucicn y Iiquidacion de la socie-dad (23)" cumple los dos requisitos exigidos al comienzo deeste apartado y reduce notahlemente los costes que Ia sepa-r acion del socio perturhador gener ar ia en caso de que serecurriese a la disol.ueion Por 10 tanto, podemos concluirque, en relacion con Ia disolucion, la exclusion sera tantomas uti] cuanto mayores sean los costes de extinguir la per-sona juridica y reconsti tuir la socicdad y las relaciones contel eelos, ya sin el socio perturbador

Asi, podemos explicar facilmente por: que Ia-exclusion noaparece en los codigos civiles y si en los codigos mercantiles ,aun cuando, como veremos, sin una clara conciencia de lascausas que dehian justificar su utilizacion (24). Esta evolu-cion puede resumirse afirmando que las que aparecen, enpr 'incipio, como causas de disolucion de la sociedad 0, masexactamentc., como motivos que justifican la denuncia del con-trato de sociedad por cualquier a de los socios, se convierten

causa de exclusion del socio en cuya persona concur rencircunstancias que justifican la denuncia del contrato porde los demas. En los t ipos de sociedades civiles, menos

y no pensadas para ser titular de una empre-un paso intcrmedio en el que el legislador se limitaque los estatutos sociales prevean que las causas

(22) Conse~uentemf ;ntc, una med irla tan drast ica co ruo Ia disol ucion r c sul-ta converrir.utc y aclaptada como forma de resolver un conf' li ct o inter no .610 ouand oeste e s de tal r.alib re que impide cl funeionamiento de Ia soried.ad , In que supuneuna diferencia notable con los sup ucstos que estamos exuminando En tales ca-50S eI lcgislador, lazonablementc, purnite a cualquiera de los socios dar porterminada la rdaci6n y pro r.edcr al rep a r to de los exce .deutes gcner ados por himisma Es eSjJc,jalmE;ntc significutivo , en cste serrtid o, dart 260 1 3" LSA que[ eLoge como supue st o s de diso luciiin Ia imposih ilidad man ifi est a d" conseguir elfin comiin y la paral izaeion de los organos soci ales "de modo que resu l te imposible 8U fnncionamiento y que If;produce, para la sor.iodad [imitada , el art.104.1 c) r.sm Los no rnontu ti t .as qu, ; s (; han ocupado del primcr P1:C(.';pto sefia-lan , en efect o , qUE; el mismo recogo el caso d(; dlscnsioncs gravE;S y permanent';senrrr. los socios que impidan el normal funcionamiento de Ia sociedad tomandodocisiones v , por to dos , con mas indic.acioues , URjA/MEN'::NllEZ/E. BEl. IR,\N, Dieo-lucian r l iquidacion de la soci edad anonima en URIAfMENENUEZfOLlVENClA (dir s}ComlIt.ari.o al Iegimen legal de las sociedades mercanti le s torno Xl, Madridpags 3'7 y ss ; v , tam lricn , J M" de Elnr;UIRRE, Cornentario al art. 260en, SANCHEZ CUERO (dir}, COlnentar ios a l .a ley de sociedades anonimas,]993, tomo VIII, pag 19, pag 23y S8; en Ia ju r ispr udcneia , l a disolucionIa sociedad (;8 una solucion ultima ante la extr erna imposibilid ad de' obtenermayur ias necesa r ias para adoptar los acuerd os que posihiliten la m ar c lrade la socicdad" 0 Gomo remed io adccuado pa ra dc shloquear s irn ilu r e s

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desacucrdo entr c los soeio s determinantes de una inmovifi.dad12 11 37, y , s oh re ella, el comentar io de T A. GAudA-CRUCES,

estatutario y ahstcncionismo. La para ljz.aci on de la Junta genera lde Ia dtsoluciou de la soci e dud annn im a s , PT 10(1983) pags 103 S6nota 6 donrle so recogen otr as dcclai aciones jur ispr udencialcs en

mas Iecientemente, puede VE;r e , en sentido similar, Srs40(1996) pags. 12 J y 58., comentada por R LlWEZ ORIEGA, conde la d oct.rin a y jur ispr-udunri a esp afiol.as.

concepto de ex clu s ion v., n uest r o tr-ahnjo cit a rlo en nota Ilo-que s igue , v., ROHRICHi,


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(25) Son mlly expr csiv a s , en oste ser ir ido , las difelcncias cnt.r los 738.BGB Y 140 HGB 0 la difer ericia cntre los articulos 1700 y ss del Codigncon d ar r iculo 218 del Codigo de comercio

(26) Sohr e la nenesi d ad de efectuar los juicios de eficieneia de lasdesde una pcrspect iva ex ante v., ampliamente, C. PAz-ARES, Eficienci arer .ho Pr i vadov , Eetudios Br oset.a , Ill, Valencia 1995 pags 2843-2900


de disolucion sean, simplemente, causas de exclusion del so-cio al que afectan. En las sociedades rnercantiles., por' elcont rar io, el legislador establece expresamente como causasde exclusion a favor de los dema s socios , los motivos dedenuncia (25). En las sociedades civrles, la necesidad de Ii-quidar el patr imonio social en caso de disolucion no era uninconveniente excesivamente gravoso .. Dado que estos tipossociales no desanollan una actividad empresarial., el desmem-bramiento del patrimonio comun no tenia pcirque producirminusvalias elevada s. Por el contr ario, en las sociedadesmercantiles, y sobr e todo cuando se produce el paso delcapitalisrno comercial al industrial, tener que liquidar patri-monios empresariales podia ser una solucion muy costosa

7. La exclusion pal eceria, pUeS una verdadeI a "eomidagr-atis" para el socio mayoritar'io, en cuanto le permite des-hacer se del minoritar io sin incur IiI en los costes de extinguirY Ieconstituir Ia sociedad. Naturalmente, seria aSI si el rna-yoritario pudier a excluir al minoritar io en los mismos termi-nos en que podria prOVOar la diolucion ; esto es, por su solavoluntad y su necesidad de justificar su decision

Como puede suponer'se, ningun legisladoI rri, sobre todo,ningun contr atante aceptar ia ex ante Y en condiciones nor--males, una clausula estatutaria sernejante (26).

En efecto., permitir a la mayor ia disolver la sociedad adnutum., (aun dandole un derecho preferente a adjudicarse laempIesa social) es eficiente Permitir a la mayoria excluir alsocio ad nutum; es decir, sin justificar en razones de peso talmedida., no 10 es. Una regIa de tal porte no seria acordadapor coritr atantes racionales porque dejaria los i.ntereses delminor i tario de tal forma en manos de la mayoria que aquel,par a aceptarla y dar su consentirniento exigiria una compen-sacion que reducirfa la ganancia comun Es evidente que siadrnrtier amos la exclusion ad nutum, del minoritario, este no

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CONHICTOS INTRASOCIEIARIOS

podria calcular adecuadamente el rendimiento esperado de suinver sion en comparaci on con otr as alternativas ..Ante el ries-go de que los mayor it arios decidieran excIuirJe en un futuromas 0 menos proximo, el rninoritario exigiria de los mayori-tarios una Ientabilidad para el capital apor tado muy superiora la que exigir ia si el horizonte temporal fuera mas amp'lio,o mas cier to, difer encia de rentahilidad que., Iogioamente,habrian de costear los mayoritarios si desean que el minori-tario participe en la empresa En terrninos mas generales., elsocio minoritario no realizar ia ninguna inversion especifica asu r'elaoion con el mayorita rio ante el temor de que este secomporte oportunistamente., proceda a su exclusion y Ie expro-pie de esta forma las inversiones realizadas (27), pm 10 que clmayoritario tendria que contr aer un compromiso creible deque no va a expropiar al minorita rio , bien asegur andole una

(27) Por inver siones espccifir.as a una r elucirm se ent i cnd e n aquellus quepier den parte de su valor cuando Ia r el acion en la qu~ se han r ca liz ad o tcr rninu(por cjcmplo, la inversion r eal iz.ada pOI un franquici atar io en la df,colacion dr.lcs tablecimiento de acuer do LOn los disefios de la mar ca fr anqui r.i ador a pier deabsolut.amcnte todo Ell valor si el con tr a to d(" franquicia ter r nin a , puesto que apartir de su flnaliz acion, toda Gsa dcco r a cion (rotnlos dc "Mac Donald's, uni-for mes de los cmp lcado s, car teles de Big Mac) car ece de cualquicr valor pal ael Ir anq u.iuiut.ar iu La difeleneia entre el valor d en tr o de la r elaciun y {utera de1a relacion BC denomina, en la doetrina economicu cuasii rcn t.as espee if'ica s y

son las que puodr.n csu'lta i exp r opj ad a s pOl la muyor ia al dar 1'01 ter-la r elacion La Iiter atur a hasica es el t r ab ajo de K1.EINfCRAWFORD/AI-

.eVerr icul Integration, Appropriate Rents and the Competitivc ContractingJ L & Econ ; 21 (1973) pugs 297 Y AS trad extr act a du espanola en

PUTTEHMAN La naturaleza economico: de la ernpresa lIiadrid 1994, pags. 287WUlJAMSON, Credible Commitments: Using Hostages to Support Exchan-

Eeon Rev. 1983, pag Si9; dos exposiciones mlly Hustrativas sonManaging Business Transactions, N. YOlk, 1990, pag 5; y la de

EconomirL, ge.stion y organizacion de empresas, Madr id 1995de inver sioncs espedficas pOI' part e del nri nor itario par ecc clarala inversion del minoritario Iue voluntaria, hemos de suporier que

,.'.HUJte:u una decision r aei onal, es decir , qlle era la inversion que of'rcciu losentre las disponihles pal a el soci o en el moment" de en tr ares sahido , los rendi miento s que un socio de una sociedadesta no adoptan, ni si quicra p rincipa lmente , la Ior m a de

a I a cuo t a del capital soc.i aI que ostenta M. a s hiende ber iefiuios encul rier tos como los den iva d os de sa larios 0

s...E~speciahneltlte favor ahlos "" r e lacion con las condiciones de me r cad o ,y no solo trabajador etc 5i el soci o ticnc SIl media

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duracion mmrma para el contr ato de sociedad, bien autolimi-tando sus posibilidades de excluirlo (28)

Lo razonable es, pues, permitir al socio mayoritario quedisuelva ad nutum reteniendo la empresa social y liquidandoen dinero al minoritario, pero exigirle que justifique razona-blemente su decision si 10 que desea es apartar al minor'itarioexcluyendolo. La eficiencia de esta solucion resulta evidente siatendemos al aspecto diferencial entre disolueion y exclusionque hace preferible par a el mayoritario esta segunda alterna-tiva: los distintos cosies que una y otr a forma de deshaceTsedel socio perturbador tienen para los mayoritarios que se que-dan can la empresa social (adjudicandosela 0 reteniendola].Segun hemos sefialado , la mayoria puede vel s e tentada deutilizar la exclusion oportunistamente para apropiarse de lasinversiones del minoritar io. Tal riesgo se conjura -protegien-do asi los intereses del minoritario- exigiendo un justa motivopara la exclusion" es decir, una razon suficiente que legitimeal mayoritario para romper la relacion societaria Si tal moti-vo no existe, el mayoritario que este harto de su relacion conun socio minoritar'io habra de recurr ir a disolver, liquidar yreconstituir la sociedad para deshacerse de eI De esta forma"la proteccion del minoritario [rente a decisiones oportunistas

JESUS ALFARO AGUIl.A-REAl CONFl IC IOS INIRASOCIEI ARIOS

o desleales del mayoritario la garantizan los mayores castesen que ha de inctu rir este para disoloer la sociedad, Iiquidar-Ia y reconstituirla.

En terrninos economicos, estos mayores costes actuan comoun bonding 0 garantia que el mayoritario expone para conven-eel' al minoritario -en el momento de celebrar el contrato desociedad- de que no 10 expropiara disolviendo y liquidando lasociedad en el momenta que mas Ie convenga, porque de ha-cerlo, debera incurrir en los costes que hemos descrito en losepigrafes anteriores (29),. Cuando los riesgos de comportamien-to oportunistas pOl'parte del mayoritario no existen , pOI'que laexpulsion del socio esta justificada: la posibilidad de excluir alsocio: actua en sentido contrario, es decir, como un limite aLas posibilidades de comportamiento opor tunista por parte deLa minoria La minoria ha de contar con que si su comporta-miento es incompatible con las exigencias del fin comun, podr'aser excluida por los socios mayori tar ios sin que estos tenganque incurrir en los gastos de la disolucion, Iiqtridacion y re-eonstitucion de la sociedad para hacerlo (30)

de vida y puesto de tr abajo en la empIesa social, su capital humane valemcuo s f ur.r a de la empresa social, e s decir, Ia r emuneracion alt.e rn a t iva que enun pucstu de trabajo en cl mercado podr ia ohtener sera normalmcnte mas b aj a..Sohre est os dos argum


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III FUNDAMENIACION DE LA CALJFICACION DE lOS JUSIOSMOJlVOS COMO CAUSA LEGAL NO ESCRITA DE EXCLUSION

DE SOCIOS EN LA SOCIEDAD LIMIIADA,

LSi, a la vista de 10 que se ha argumentado hastaaqui, hu hieramos de sefialar cu ales son las circunstancias 0los comportamientos que la ley debe ria configuraI' como causasque autorizan a la junta de una sociedad limitada a excluiIa uno de sus socios, la respuesta dcberia ser la de afi rmarque" sin perjuicio de 10 que dispongan los estatutos socialespar a tal caso 'J la sociedad pod.ra excluir a un socio cuandoen el concurra un justo motivo de exclusion, es decir . unarazon. que haga inexigible para los detruis socios continua,con el en sociedad 0 recurrir a la disolucion. No resultadificil tampoco definir como justo motivo de exclusion cual-quier comportamicnto 0 circunstancia personal cnncu.r rerrteen un socio que, valorando todas las circunstancias del caso ,haga imposible 0 ponga en peligr 0 la consecucion del finsocial 0 que de cualquier otr a forma haga inexigible paralos demas la permanencia de dicho SOClO en la SOCle-dad (31)

La regulacion contenida en el art 98 LSRL, sin embargo.,defrauda tales expectativas ya que no recoge expresamentelos justos motivos como causa legal de exclusion y limita estasados supuestos muy concretos aiiadiendo, pOI ultimo, unareferencia a que 108 estatutos pueden aiiadir otras causas deexclusion a las dos legales (art 98 II LSRL)

prim a de control mas el cost" de disolvcr , liquidar y reconstituir la so ciedadmonos el coste de exclui r menos una peseta

(31) Esta es la iOl'rnulacion, con cscasas var iaci ones , quy se iecogia .en cl 20i 1 2 del proyeeto aleman de ley de socicd adcs Hm itadas d" 1971173 Y que e8acep t a d o pOI toda la do(;uina como p r. r tect ament e ap l iuahlc al Derocho vigentev. H~CLIEf\'IlURG/U[MER, GmbHG, Anh. 34, nO marg 7; H WINJE!!, en SCHOLZIWLNIER, Kommentar zu.m GmbHcGese t' z, W ed i ciun , v ol 1-, 1993, 15 15, n"mar g 13:{, pag. 706; K SCL1MlDI, Gesellschaftsrecht, p ags. 885-886; B cuu-NEW cUD, Der Au. ss ch lu .s s au s Ges el is cha Jt u nd V er ei n, Colonia d al 1987 pag 61;I SOUFU:ItOS, Ausschl ieesung und AbJ lndung e ines Gmbll -Gesse ll scha fte,s,nia , 1983 pag 28 Para cI examen comp Icto de los prob l


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con la buena fe (33) a {alta de disposicion legal expIesa(art 1258 CC) (34),

En realidad, aceptar ser excluido es equivalente, para elminoritario, a verse obligado a aceptar una oferta de com-pr a. El minoritario ha de aceptar tal oferta As! se deduceclar amente de la vajorae ion que se extr ae de los casos dedisolucion de la sociedad por imposibilidad de adoptar acuer-dos sociales En efecto como es sabido: cuando los coriflictosinternes cualquier otra razon paralizan la sociedad hastael punto de hacer imposible la adopcion de acuerdos la mi-nor-in puede solicitar la diso lucion (arts, 260"L3Q LSA y 1041c) LSRL) No obstante, doctrina y jurisprudeneia estan deacuer do en que tal pretension no debe ser admitida (es de-cir, la minor ia no puede "'imponel" a la mayoria la disolu-cion) cuando la mayo r ia ha hecho una oferta razon ahle decompra de su participacion en la sociedad a la miuoria quedesea la disolucion (35)

(33) La [nri sp r ude.nr.i a alumana af'irmo durante una epoca que Ia {,xclusionpor jus to mot ive podi a cons .i dera r se parte de los contr atos de Sl en via de[ n t e r p r o t . a e . i o n u u e g r a d o r a de I o s m i s m o s , v , a m p l i a m e . n t . e , SOl!FLEHOS, Aussch!ie-Hung, pags . 20 y So; Sl'lIZE, Ausschluss, pags 30-33 La utilisacion de estamstitucion no era eor recta dado que In inter pr c tar.ion intcgr ador a supone r el le-n ar u n a laguna en la decl ar acion de voluntad de las panes dd contrato apoyan"dose en datos proporcionados por las propi as partes que permitcn al illterpl"eted" terminar 10qUE;huhicran pactado para d SUplHRtOno H,gulado V, en general,ALFARO, Condiciones gene, ales, pags 3,4 Y SR; en r elacion eon el problemaconcreto del justo motiv o de exclusion v , inrlicacioues nola anterior Habria quedetcnninal si , de acuer d o con los datos sumj nist rados pOl ' l as partes , existenjn d icios que ~(:[lllitan r er.onst.r uir la voluntad de los socios en favor de la posi-hilidad de exduir por justo morivo , pOl' 10 que resulta dogmaticamcnte incorrec-to dcducir tal r egulacion dc c.ar acter es generaks dul contr ato d.; S1. es de ci r ,circunstaneias que se encuentr an en todos los contr atos de Sl y que, por 10tanto, no sou datos apor tados pOl las partes coucr ctas de un contrato concreto

(34) Est a forma de pr oceder es , por 10 demas. moneda cor r icnte en la labordogmatica no s610 en los crmtrat.os en gellf,ral. sino en el contra to de sociedad enparticular, PO' ejernplo , la ley de sociedades anonimas 110imp one expn:samcntea los sor.i os un deber do lealtad r espect.o de Ia sociedad y r espccto de los deruas .80(: i08. debor cs que, con amp l ias consecuenci as , se admi te geueral izadamente;v , al r ospcct o, amp liument e, AlFAHO, [nreres soc ia l, p ags 33 y ss doridc scanaliza eI fundnnwnto, Ia funcion )' los Iimitcs de los deberes LiduciariosSOCi08 e n el coutrato de sociedud }', m as ampliamcnte, infra, V 6,

(35) V C PA)':-ARES, Comentario SIS 15.2.32, ADC 1933, p ags..5" pag 1074; hahr i a qUE;admi tir que Ia of er ta de corupr a de su

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CONFl rcr os [NT RASOCIETAR[OSComo se ve , ambos casos ponen de manifiesto la misma

valoracion: Un socio no puede obligar a los dernas socios adisolver la sociedad para poder apar tarle de la misma .. Estaactuacion es desleal en cuanto impone a los consocios incu-r-rir en costes mas elevados para Iograr un fin Iegitimo , sinbeneficio alguno para el socio al que se quiere excluir POItanto, el socio objeto de la exclusion no puede alegar que lasolucion genelicamente prevista pOl' el ordenamiento par a re-solver conflictos internos es la disolucion de la sociedad yque" si los mayoritar ios desean desprenderse de el , que di-suelvan la sociedad. La exposicion realizada en el epigr afeanter ior habr a demostrado que la diso lucion de la sociedadno es una solucion conveniente y adaptada a las neeesidadesde los soeios cuando el conflicto inter no puede "localizarse"en el comportamiento 0 en las circunstancias que afectan aun socio deter minado (36) En este easo , imponer (pOI partedel legislador 0 por parte del socio minoritario) a los restan-tes la disolucion de la sociedad constituye una respuesta des-proporcionada y contraria a la [uncion que correspotule ge-nericamente al Derecho contractual, ya que no se entenderiapor que no puede Iimitar se la r'espuesta legal a "sacar' de la

al socio que pr ovoca la perturbacion permitiendo ademas continuar la persecucion del fin comun evitandolcsnecesidad de disolver, liquidar y posterior mente reconsti-la sociedad sin el socio perturbador (37)

al demanr lante. d~, BU ar.cion de disolur.ion e incluso que hahr iae sa adquisici6n a Ius cousoci ados antes de ejer cer l a, siguicnd o a JPIAI\~AS, Algunos problemas del ar hit r a j e en matcia de soci educlesEstudios Homenaje a Uria, Madrid 1973, pags 379 y ss., pag 489hibliogr afia espanola sohre d isol u c ion pur par ahz acton de los (,r-

10S':S{)ClaJr,"a l'ecoge R L(JPEZ Olll ECA. "Com. SIS 25.7 95 " CCJC 40(1996)

La di solucion no eo una a lterriativa r azorrahl e a lugener adora afecta cxclusivamente a uu socio pOl'quelos p r inei p ios generales de todo el Derccho de socied.ades

'el cua] , Ia sociedad y la con sec.ucion del f in comun deben prevalecerlos o dios personales de un socio, M tUBER, en Z(ilLNH

zum Aktienge.etz, vo lumen V, 2,21-240, 2 ' edicion 237 n" marg 48

a los socius fi eles al fin cornun que disuelvan ysociedad, GRUNEWA1,O, Ausschluss, pag. 47; concepcion general -

1103


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As! analizada la exclusion apareee como un "derecho dedefensa" ejereido co lectivamente por los socios "fieles" alfin comu n ~causa del contr ato de soci.e du d -v- par a asegurarla consecucion del misrn o frente a las pertnr baciones origi-nadas par Ia conducta a las cir cunstancias concun entes enuno 0 v ar i os socios (38) Esta concepcion presenta ampliasventajas Por un Iado, pone de manifiesto 10 que de pecu-liar tiene la terminacion de un contrato con p lur alidad departes r especto de un contI ato bilater al y, par otro, per mitedistinguir la exclusion respecto de la den uncia contractual 0la d isofuc iun. La exclusion cs justa eI caso co ntrario al dela disolucio n 0 denuncia. Nose trata de que alguien estelcgitimado para Iiberar se de una relacicn sino de determinar"quien tiene derecho a seguir vin cu la do" (39). En los con-tratos de intcr cambio , ambos problemas (q uieu puede desli-gal se y quien seguir vinculado) son uno solo, puesto qne aldesligarse una de las partes, el contrato termina En elcontra to de sociedad, dado su caracter pl u r ija ter al, tal con-secuencia ~la d iso luc io n de la sociedad~ no es necesaria(40) Pallo tanto, se afi rm a, la iden t ificuciun de l a exclu-sion con un supuesto de denuncia no es conecta: mieutrasla denuncia (onlinaria a extr aor dinaria) tiene como fund a-mento el del echo inalienable dc cualquier contratante a noverse vinculado opresivamente (pOI cso es sustituible porcu al quier mecanismo que permita tal resultado) (41), Ia ex-clusion sirve , par el contr aria, a los irrtereses de los restan-

mente admitida en la doutr ina alcm a na , v , por tudos , SCHOIZfWIN lim, GmbH-Kamm, 15 n : margo 130. En este scn t.ido , puet le admirir so que Ia exclusionsir ve a la conser vacion de las ompr e .s us , LOmO afir ma G~HdA VILLAVE.R1H:, (E.xclu~sion, pag 100: "La idea central e" que la viabilidad 0 no de las empresas seae l motivo de tennina llte para 811 desapar icion , PCIO que esta no se impo nga pormotives dcr iv ados de la estr1lctula souiet ar ia , si esto s en algllna rnancr a puedens cr clud i dos v.. t amhien , Gln(lN, Der ech .o de soc iedade, pag 677) Slempre quese mut.icc que no es la viahilidad 0 no de las empr esus s ino la voluntad de lossocios excluycntcs 10 que debe dctor minar Ia eontinuidad de las empresas

(31)) Esta us la concepcion que hoy puede considcrar se ya muy inayor itar iaentre la doctr ina , GnUNEwAlD, Ausschlus.s, pag. 22 y 88.; 1. MENEZES lEIIAO,Pr essu post o da Excl usao de Soci a nas sociedades comerdais, Lisho a , 1989 page27 8S, csp. p ags 38 y 8 '; SCHONE, Cesellsch.ajter suusschluss, pag. 14; B R1M_.MEJ.SPACllER, Das Hecht auf Uh:lnahme des GeseJJscbaft svermogens in dor Zwei"mann- Gcsdl 8ehaft des Bii l'g erlkhen Hecht s, AcP 173 (1973) pags 1 y S8 , pags.6-7; v.; ind icac iones de doctri na fruuce s a en A. RODRjGllEZ SASfltE, "Exclusion. deun accionist a de soei edud anon i rna v, RDP 1975, 473 y 5S, pag 480.

(39) ,W


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legales de exclusion- se conjuraba poria amplia libertadestatutaria para configurar nuevas causas de exclusion quepermite el articulo 98 LSRL (45) Pero, las razories que pue-den hacer intolerable una rclacicn con un socio concreto noson -ni siquiera de modo principal- las recogidas en dichopr ecepto y el hecho de que la norma sea dispositiva tampocoes suficiente, puesto que afirmar que los socios deben pecharcon las consecuencias si no previeron otras causas de exclusionsupondria trastocar la funcion del Derecho dispositivo de de-recho auxiliador de las partes en Derecho sancionador de loscontratantes olvidadizos 0, sobrc todo, mal asesorados Tam-poco procede rernitir a los socios mayoritarios a la disolucionya que., segun hemos visto, se trata de una solucion insatistac-toria por sus elevados costes. Mientras en las sociedades depersonas esta solucion puede ser' aceptable, resulta inexigibleen las sociedades como la limitada (46) Son todas estas razo-nes las que nos llevan a afirmar que la ley de sociedades de

(45) En otro caso , la decision legal, a la vista de los antecedentes, rcsultaincomprensible, puesto qU(; dart 218 C de e que era ap l ir.ahl.e a la sociedadlimitada bajo la ley de 1953 en Ia medida pr e visra en el art. 17 ISRL, preveiael Incumphmiento graVE; como causa genc riea de exclus ion, cs dec ir , definia lascausas legales de exclusion mediante una dasllia geneI al que, aunquf; limitada alincumplimi en10, po rrnit ia un juego mucho mas amplio a la inst .i tuoi on Nos atr e-vernos a a firmar que 1a inmcnsa may or ia de los ost .a tutos socia les de socie .dadeslim i ta da s no conteni an prev ision alguna aob r e cxdusion de sor.ios (probablemen-te, en Ia confi anz a de qu e la regulaLion social era suficiente) Por tanto, inte-grando el eontrato social con la regulacion legal vigente en el momcrrto en el que5e r.onst.it.u'yu la soc ic .dad , cahr ia ap licar a los LasOS de exclusion Io p revist o endart. 17 ISRI 1953 Si, pOI el r.ont.r ar io , eonsidelamos aplie ablc La nueva leya Jas exdusiones pr o duc.id a s eon posterioridad a su entrada en vigor aunque setr ate de soeiedades const ituidas cun ante rior idad, no queda mas r emcd io quea filmar que Ia nueva ley modi fies pactos contrac tual". pree"ist entes La modi f'i-c acion por el leg isl ador de cnnt.r a.to s en tre particulaIf;s preex istente s p lan teuprohlcmas eonst itucionales en otr os paises , v , ampliamente, He.nry N BUII.ER&.Larry E RIB5JEIN, State An titakenver Stat utes and The Con tract Claus e, U,Cincinatti L. Rev, 57 (1988) pags 611 y ss, pag 634pronunciarnos, cabria calificar a ostus nor m as como nor mas r estr ictivas derechos que, de acuor do eon art \I 3 CE no pueden toner dectos retr oactivos

(46) Ell l a sociedad eoJeetiva se afirma , sin emba rgo, el arficterde La exclusion pOI justos motivos dehido a que La pr o tecci Sn que seot or ga r eon la denuncia ord inaria y cxtr aordinaria est ii gara lltizada porrecho que tlene to do socio coJeLtivo a solid tar La d iso lu.cion (an 22.4 C1a exclusion r equicre no solo Iihr ar s c de una rdadon intolerable -can el

CONFlICIOS INIRASOCIEIARIOS

responsabilidad limitada debe enterulerse completada en suart; 98 con una claus ula general de exclusion por justosmotiuos: La aceptacion de tal posihilidad debe considerarsecomo una exigencia del debet de fidelidad de los socios (47)

IY. EL DERECHO DE SEPARACION DEL SOCIOPOR JUSIOS MOTIVOS.

I.. Los r azonamientos que se han realizado en relacioncon la exclusion, pueden repr'oducir se mutatis mutandi parala sepal acion de socios (48). Como hemos sefialado, ambasperturbador- sino tambien Ia voIuntad. de continuar la empr esa cornun sin elPOI tanto, la accion de exclusion eS una pr o t eccinn afiad ida a la dela denunciu/disoln cion que los sod os pueden regular r .om.o q uie.ran Por tanto, cs pe. rf ccta-mente va lido el pacto por e l cua l en caso de que concur r a un jnsto motivo deexclusion en uno de los socios se pr evea , en los est atutos , que los socio s nodesean cont.iriu a r y, par tanto, que optan por Ia disolucion En estc sentido , e str.paeto esatutario ser ia muy cxpresivo del caracter altamcnte per sonalista de lasucied ad (


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JESUS ALFARO AGU1LA-REAL

instituciones per rni.ten la .terminacion de las relaciones socie-tar ias respecto de un socio concreto sin deshacer la organi-zacion social La diferencia entre ambas instituciones estribaen la parte del contrato de sociedad que provoca la rupturade las relaciones. Desde esta perspectiva, exclusion y separa-cion apar ecen como instituciones que sirven a intereses con-trapuestos Frente al canieter protector de la mayoria de laexclusion, la separacion es un medio de defensa del socio quese ve gravemente dificultado para conseguir los fines quepr eterid.ia a traves de su participaeion en una sociedad

De forma simetrica a 10 que homos expuesto en relacioncon la excluaion, la [uncion. economica del derecho de sepa-raciori consiste en pon er limites a las posibilidades de lamayoria de explotar a la minoria. Ex ante" el socio que sabeque va a ser minor itar io y puede ser explotado., puede in-cluir en el contrato un derecho de separ acion con liquidacionpor una cuantia determinada que, de este modo., le garantizaque si los soeios mayoritarios tratan de apr opiarse de venta-jas sociales en su beneficio exclusivo, podr a separarse de lasociedad obteniendo el valor de su participacion. A diferen-cia de la impugn acion de aeuerdos sociales que supone pro-teger al disidente con una property rule, en el caso del de-recho de separacion" la proteccion del minoritario se articulaa traves de una liability rule, es decir, se aeepta la validezde 1a decision mayoritaria pero la mayoria ha de "comprar"su derecho al socio 0 discr epante. El derecho de sep aracionconstituye asi un mecanismo contractual que puede utilizarel socio minor itar io para proteger su inversion frente a com"portamientos oportunistas de los socios mayoritarios (49).

2. EI fundamento del derecho de sep a raci on es , en todoslos casos., identico: constituye una concrecion del principio"cuasiconstitucional" del DerechoPrivado (50) de denuncia-

(49) V, con mas indi caciones , RIBSTEIN, Wash V. L38;{; en geIH;rai, soIne esta funcion de los appraisal lights, v., A Woosal Rights in Mergel8 of Publicly Hr.ld Delawalc Corporations: SomethingSomething New, Something Bor rowed and Something B.L U E" 50~th. CalRev, 68(1995) pag 7J9 y S8; 11 K\"D\/S lEVMORIl, lhe Appraisaland the Goals of Corporat" law, UCLA 1 Rev 32(1985) pag 4,29 y

(50) ASl 10 r.alifica ROIlRTCHI, Fs Kellermann, pag 366 ss pag 371;BECKER, Der Austlitt au.s der GmbH, Kehl et al. ]985 pag. 25 Y 88

CONFLlCTOS lNfRASOCJET ARroS

bilidad de las relaciones duraderas , 0 mas precisamente, dela idea segun Ia cual nadie puede quedar vinculado ctcrna-mente (y, por 10 tanto , las relacioncs sin terrnirro de dura-cion son librcmente denunciables -denuncia ordinaria-) )',la complementaria, segun la cual, todos tienen derceho adesvincula rse de una r elac'ion pensada como pennanente sihay razones ser ias para ello (denuncia extraordituuuis enparticular., en el Der ech0 de socied ades, "una pcr turhaci onque determine la inexigibilidad a1 socio de perm anecer en lasneied arl" (51),. Consecuentemente. el contr ato de socied ad.como cualquier otra relacion duradera debe poder denun~darse anticipadamente por una causa justificada euando larelacion afecta en una medida importante la actividad vitalde los participantes

Este principio se halla recogido y concretizado en nu-merosos preceptos de nuestro orden ami.ento. Asi, la contra-riedad al orden publico de las vinculaeiones perpetuas 0excesivamente prolo n gadas es admitida genera lizad amen tecomo contcnido del art 1255 CC; tamhien se encucntra enlaley del contrato de agencia (arts. 24 a 26); en el c6digocivil en materia de sociedad eivil (arts. 1705 a 1707 CC)(52); tamhien en materia de pacto de iu.di vision en Ia cornu-nidad (art 400 CC); en cl Codigo dccomcrcio en el ambito

las sociedadcs de personas en Ia regulacion de Ia diso-(arL 224); en la ley de agrupaciones de inter es cco-en materia de sep ar aciun (art. 15 pa rrafos 1 y 2)., par a la Agrupacion europca de interes ecoriomico,

de exclusion en particular (art. 27,2 Regl UK,de 25,.7) (53),

PAJ;-ARES, Comcnt ar i o a los ar t s. 1665 y 88." ell AA.VY. Comentniio,:."u,,",:p,o CM~!l. Ministcdo de justicia , volumen 11, Madrid 1991: pr,g 1506 ss )

conatruccion gener al de Ia denuncin en la snr.iod ar! civil Lsta,pOI ejemplo , ell la SIS 172.93, AC 1993-2 rt: marg 587

r es pecto, PAz ARES, Corn .. CC MQ [u.s tici u , n alt. 1,06 II. n" 3:3 2 93, pag 6 COil mas indicaciones .

de 31 de julio. Dicho pl ccc.pto pl eve cxpr c.samcnte que uual-la agrupacion puede 8CI excluido pOI los motives enumcr ados en

y~ en todo casu. uando 111CUlnpIe gTaveUH;nte sus oJJli-COIl p lovocar gravt :~ pert.ur har.i oucs (1"1 cl

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JESUS ALFARO AGUILA-REALde los socios por las deudas sociales, el socio que desee des-ligarse no puede imponer a los demas que contimien siendosocios ni estos , si desean continua r., pueden imponerle ningu-na modificacion de su status en relaci on con el que result a-ria de la aplicaci6n a Ia Iiquidacion de su posicion de sociode las nor-mas sobr e disoluciori y [iqui da cion de la sociedad.Las uo rmas son" obviamente: disposirivas. De est a descrip-cion podemos deducir que en las sociedades de personas laseparacion apar ecera como un alter nativa contractualmcntepactad a a la disolucion cuando esta 1esulte excesiva 0 incon-veniente par a los iritereses del grupo Asi, por ejemplo, loscontratantcs pueden elirriinar el derccho a so licit.ar Ia disolu-cion per-mit.ien do, a cambio, la sepa racio n Iihre.

4,. EI problema de la vigencia del principio de Iibre de-nunciabilidad de las relaciones dur aderas y del car acter im-per ativo de la posibilidad de desvincul acion por justos moti-vas se plantea de modo difer en te en las sociedades decapitales, debido tanto a la r esponsahilidad limitada de lossocios par las deudas sociales como al ear acter tr ansmisible

las participaciones sociales (56)En la sociedad anonima y en la Iimita da, en efecto, la

limitada de los socios pOl las deudas socia-sea diflcil afir ma r el car acter "opresivo" deindefinid a. de ahi que se rechace generali-

la existencia de un derecho de denuncia ordina-. ra de elIas (57)., Asi y a diferencia de 10 quc

en cualquier otra relacion de duracion indefinida,una sociedad anouima 0 limitada no tiene dere-

la disolucion ni ostcnta un derecho de sepa-Unicamente Ia decision mayor itar ia (arts,

104" 1 a) LSRL) pucde provocar., sin mas re-

CONHICTOS INTRASOCIETARIOS

Este principio tiene caracter imperatioo, en el sentido deque el legislador de Der echo Privado 0 los particulaIes alregular sus relaciones han de r espetarlo , al menos en 10 ~u.ese r efiere a la denuncia extraordinaria, esto es , a la poslbl-lidad de resolver anticipadamente (respecto de 10 previsto)una r elacion cuando concurren causas que hagan in exigibleal contratante que denuncia, seguir vincula do (54). Esto sig-nifica que si. pOI un error del legislador 0 por un diseiiodefectuoso de sus rclaciones por los particulares, estos notu vier an a su disposicion un instrumeuto razonahlemente efec-tivo para lograr la d esvinculacion, el error debe corr egirseintegr ando con alguna salida Ia Iegulaci6n legal 0 declarandonula por co ntr aria al 01den publico la regulacion contractualcorrespondiente (art 1255 CC) Logicamente, la vigencia deeste principio no imp one al legisladoI ni a las partes unaforma detenninada para su garantia El legislador 0 los par-ticulares pueden gar antizar la posihilidad de desvillculaciona n-aves de diferentes insti tuuiones. Lo urrico impel ativo es elIesultado, no los medios ..3, En las sociedades de personas se garantiza la posihi-lid ad de desvinculacion a naves de la denuncia/disolucion(arts, 1705 CC y 224 C. de c..) 0 la exclusion del socio. cuyapresencia deviene intoler able (arts 1706 primer parrafo CCy 218 C de c..) No hay" porque no es necesario, en la re-gu]aci6n sup'letor ia de las sociedades de personas, un dereehoide separaeion del socio (55)., La denuncia de la sociedad POI'un socio tiene etectos de disolucion porque" dada Ia vigencia ....de la regIa de Ia unanimidad y la Iesponsabilidad ilimitada

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(54) El [undamentc const itucional del principio se cncuent ra en el art 10( lihrc desar rollo dE la pCI8onalidad) qU; obliga al legislador a garantizar que,daciUlH;S r.ntrc partieulan;s llO resul ton opresivas por 1a difiou ltud paIa delar se de r.Ilas. Sobr c el cur at.t cr de los dercohos {undam,;ntales como1}10tf;cciol1 nos )l{;l mitimo s r emrtir nos a nuestro trahajo Autouomia ])1dcredws fundallwntales, ADC 1993-1, pag 57 y 88 , p~g. 65 y S8 "S]le~l'WI"""">

(55) V, por torlos , ell nucstr u dod.lina, L SUAREZ-LIAKOS. "Sobre 1acion de un socio l;n las sociodud es de personas, Esuul io s U r fa . pag 795pags 799-800 con mas indicaeiones; contra, J HUBIO, El pri ri cip io de conscion de [a (;mj)lt ,sa y la disolucion de socied ades mercantiles en Der echo espRDP 1935 ]Jags 288 y ss

C6mentario CC M" I usticio, n, art 1707, pag 1512 solne lael der coho de dcnnn r.i a por un derc(;ho de sepa r ar.ion 0responsnb.ili dad, con mas indicaciones. PAz-ARES, Com., ar t ]705,

i nexisteueia de tal der cch o de dcnunr.ia ordinar ia ell laGmbHG, 34, nO rna r g 93; ampliument e , P SCIlE~ERDI

des Gmbll -G" ,, ;l lschaf tcr s, Grnl>H -RdH)" ]976,


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qurs rto s, la diso luci on y solo en casos particulares se otorgaa los socios el derecho de scp aracion (arts. 147 y 149 LSAy art. 95 LSRL), es deci r en casos que habr-ia que calificarcomo garantizadores de la denuncia extraordinaria Ade-mas, la posibilidad de desvincularse viene gar antizada porla lib re transmisibilidad de las acciones (art .. 63 LSA) 0 laposibilidad -aun restringida- de transmitir las p ar tiei.pa-ciones de una sociedad Iimitada (art 29 y ss. LSRL) y" encste tipo social, en particular" PO" la nulidad de las clausu-las que hagan intransmisible Ia participacion si no se acom-pafia de una medida que permita, alternativamente, la des-vinculacion, que en el caso es una separacion ad nutum(art 30 3 LSRL)

Del panorama legal que se acaba de descrihir parecer iadeducirse que, a diferencia del caso de la exclusion, no esnecesar io postular la neeesidad de un derecho de separacionpOl"' j ustos motivos en la soeiedad de responsabilidad limit aday debe limit a rse tal posibilidad a los supuestos especifieosiHevistos en la ley puesto que el legisladoI ha pI evisto me-dios alternatives para garantizar los fines perseguidos con ladenuneia extr aord inaria.

Esta ar gumentacion no es aceptable En primer lugar " laposibilidad de transmision de las participaciones es un instr u-mcnto insuficiente pal a realizar cl principio ins ito en la de-l11111Ciaextr am dinaria en las socicdades cerradas , como es ti-picamente la sociedad limitada La evidente inexistencia de unmcrcado de partioipaciories soeiaies -y, pOI' tanto, la iliquidezde las mismas- jllstifican suficientemente Ia afirmacion POIel contrario, el caracter limitado de la responsabilidad delsocio justificaria tanto la inexistencia del der echo de denunciaordinaria como, segun los casos, la satisfaecion de los objeti-vos perseguidos por Ia denuncia extraordillaria En la medidaen que se tr ate de un socio meramentc inversor, no puedeafirmarso que la vinculacion sea opresiva y, pOI' tanto, que el"or den publico" exija que se ponga a 8U disposicion un meca-ni smo jur idico que le permita desvincularse Ahora bien,responsabilidad limitada no elimina el caracter opresivo devinculacion cuando, como sucedc en cl tipo mas frecuentela practioa sooiet ari a. la actividad de esa persona comoconstituye su medio y forma de vida y los lazos que unen a

CONHICJOS INTRASOCIEJARIOS

socios son especialmente intensos (58) .. Conseeuentementc, si elsocio no puede desvincularse con I azonable facilidad ni a tra-ves de la tr ansrnision de sus participaciones (pOI que no es Iacilencontrar demand a para las misrnas) ni siquiera solicitando Iadisolucion de la sociedad pOI justos motivos ya que tampocose ha previsto tal posibilidad en la ley, debe poder separarsecuando concurra una circunstancia que haga ine.xigible supermanencia en la sociedad, esto es, un Justo motivo de sepa-racion:

La regulacion legal del derecho de sep aracion resulta ,pues, claramente insuficiente Aunque en la Exposicion demotivos se afirma que "Ia amplitud con que se admite el dere-cho de sepal acinn del socio" seria un ejemplo de la preocupa-cion del legislador por la tutela del socio y de la minor ia, lossupuestos legales que otorgan derecho de separ acion son muyrestrictivos Salvo Ia mudificacion del regimen de t.ransmisionde las participacioues sociales (art, 95 c LSRL) que es, a todasluces , excesivo como modificacion que legitima pal a la separa-cion de un socio, y la modificacion del regimen de las presta-ciones accesor ias (letra f), los supuestos del art, 95 LSRL se-rim escasamente fr ecuerites en Ia pr actica (59), Si deseamos

tcr minos er.onornicoa, la iliquidez de las par ticipar.ionea unida alde que los soc.io s tiencn en su r clacion socictaria su principal fucntc de

rentas y de trabajo . incr ement a no tahh mente las posibil idades de confl ic tos ent reEn prime r Iugar , lo s soc ios tcndran necc sidades mouetar ias en momen tos

ner.esiclades que no p uerl..n s.at isf acer -como puede h acer Io un inver-socicrl adcs que cot i ccn en Rolsa- liquidando sus par ricipar.ioues EnIugar , cada SOLio puede teuer un nivcl difcrcntc de diver sificacion de

POI ultimo, los socios de una socicdud cer r ad a sufr en de unarcspecto al valor de sus participaciones pr eeisarnen te. por-

de lin mer cado que las preuie v., con mas inclicuci ones , r J"Unlocking lock-in: Limitr.d Liability Companies and the Key 10 Uudr.-of Close Corporation Statutes, N York U. L Reo.; 70(1995) pags.

S8 , pags . . 1369 , nota 28. La raz on fu ndarnent a l que aho na sra sup os.iciun lOS que los soc io s re.-a la cr eacion de nuevas sociedad,," si d esea n Ilevar a c.aho los linesque normalrnen te su stit ui r i an e l ob jet o socia l (le tra a); t r ansfo r marian

O~CI"u.auen una anorr im a ( le tr a e) 0 t rasladar ian cI domici lio socia l a l ext r an-rcs t.an tes supue stos son t umhien d e scas a tr a soeudcnc ia La pro-

d" Ia so cied ad por que todas Jas socicdadcs se cnnst ituycnindeterminado y la t.ransf ormacion regrusiva pUlque no hay vent a-

para Ilevur a cabo tal [eglc8;on, salvo en cas as muy pa r t icular es

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ver cumplidas las exigencias que el principio insito en la de-nunc ia extra ordinaria impone en el ambito del Derecho desociedades. habra que otorgar a los socios la posibilidad desepararse en supuestos distintos de los previstos legalmenteaun cuando nada se pacte en los estatutos y consecuentementc-admitir la existencia en Derecho espafiol de una causa legal noescrita de separ acion por justos motivos en la sociedad limita-da (60).. Rechazar tal posibilidad implicaria negar, en un am-plio ambito social, la vigencia de la denuncia extraordinaria,

5, Constituyen justo motivo de separacion; a nuestro jui-cio, dos conjuntos de circunstancias, En primer lugar, laadopcion por la sociedad de medidas que modifiquen la situa-cion jur idica y eeonomica del socio en una forma que suaeep-tacion no resulte exigible para el socio (61)..En segundo lugar.y la existencia de un conflicto permanente y duradero entremayoria y minoria cuyo origen se encuentre en el comporta-miento antiestatutario 0 ilegal de la mayoria (62) Los grupos

(60) EI der(:cho de s~pa racii' in de.l sor.io por [ust os mo t ivos en la soci cdadlirni tada estii r ecouoci do un an imemerrte por la dor.tr ina y Ia jur isprudencia alc-m ana s como causa legal n o oscr ita de separacion, a peBal de que, de nuevo, Ialey alern an.a de socied adcs limitadas no 10 recoge en on ar t iculudo v., pOI todos ,H \ClIENBURG/Uun:H, Anh 34 n" mar g 44,. Espccialmente convincentc nOS hapurcc.ido, Rotrmcn r, Fs Kel lermann, rag. 373 y l 'ags. 387-333; en la jur iapr u-dcn cia , v , Ia sent


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comhinado de estos tres prejuicios 10 que ha impedido a ladoctrina espanola y, como consecuencia, al legislador espanolreconocer la existencia dc esta causa legal de exclusion yseparaclon,

2 E1 prejuicio que hemos llamado penal concihe la ex-clusion de un socio no como un instrumento para resolverconflictos internos sino como una eancion. impuesta pOT' lasociedad a los socios por incumplimientos legales 0 cotitr ac-tuales (64) En efecto. hajo 1a vigencia de la ley de socieda-des limitadas de 1953, 1a doctrina entendia que Ia exclusionera "una sancion decidida 0 promovida por la sociedad fren-te al socio en virtud de 1a cual se r ompe el vinculo socialentre Ia sociedad y aquel socio que ha incumplido gravemen-te ciertas obligacioncs asurnidas frente a la primer a" (65) Yla Direccion General de Registros afirmaha en 1984 (R.13 1.84) que, aunquc los supuestos del articulo 31 LSRL de1953 no elan un numerus clausus, 1a autonomia privada solopodia pactar nuevos supuestos de exclusion "siempre que ten-gan como presupuesto Ia inf raccion po r un socio de sus de-beres y obligaciones respecto de la sociedad" .. Mucho masrecientemente, Ia jurisprudencia ha sostenido una opinionsemejante al afirmar el "caraoter sanoioria dor que representaIa exclusion que se produce por incumplimiento de losdeberes y ohligaciones del ivados de los pactos sociales" (66)POI'ultimo, csta concepcion encontraha claro apoyo legal tantoen el articulo 218 C de c. como -por r ernision a este- en

(64) V., la s a firrnadoncs de R. GARCiA VIl.l.AVEHOE, La excl usi on de socios.Callsa~ legales, Madrid 197' i, pug. 237.

(65) 1 CIo.R IO N S ANC HEZ, Ley de sociedades de r esponsnbilideul lim itada, enM. MOJOs/M. AI.BUADEJO (dirs), Comentarios al C6digo de Comercio y legis la-c io n met ca nt il e sp ec ia l, tomo XXIII, Madrid 1984, art 31, pag. 347; J. GAlllU-cuus , La exclusion de nn socio de la sociedad de r espon.suhifid ad limitaduCOLEG10 NOIAlUAI DE BAltCElON,\ (eds), Soci edades de tesponwbili dad umuruiaHar ee.lona 1955, ra g 69, SUAllEZ-11ANOS, Es ti ul io s Uri a; pag 795, entre

(66) SIS 4 3.93, cere 1993, pa g 481 y sa, con comentar io de F JSANZo V, tambien SIS 5.488 At 2653 donde se afir ma cxpr esamen te qnecl.iusula correspondiente implir.a una potcst ad discr euioual tan ahsolutano es posihle en ten d er l a compr endid a en d ambito del Der ccho sancionador .juez de inst.anc.ia habia calHicado Ia norma est .a t.utar ia como incor recta yta a l pr i ncipio de clara ddiniciiin y tipi f'ic acion de toda normaNo obstante, est a opinion de nuestro I r i hun al de Casacion Liene escaso1116

CONFUCTOS INTRASOCIEr ARIOS

el articulo 31 LSRL de 1953 que unicamente recogian comosupuestos de exclusion casos de incumplimiento de las obliga-ciones sociales Ante estos antecedentes" no es de extrafiarque, aun hoy" el articulo 98.1 LSRL solo incluya como cau-sas legales de exclusion dos supuestos de incumplimiento: elincumplimiento voluntario de la obligacion de reatizar pres-taciones accesorias y Ia infr accion de la ohligacion de nocompetencia pOI parte del administrador. como sancion acce-soria a Ia condena de indemnizacion de los daiios y perjui-cios causados a Ia sociedad (67),

pueBto que existen igual rnerue pronunciamientos suyos en los que se ser ia la expr'e-sarnente qu" la exclu.si on no tie.n e car actor saneionador s ino qne cs una medidade pr o tecci on del fin comun , v, SIS 26.3 94, AI. 2523, un instr umcnto deddcnsa par a la co nsen var.inn de la cmprc sa

(67) la hj stor iu se r ep i tn en o tr o s tipos socialcs Aun hoy, la doct rina ma-yoritar ia en nuestro pais hahla del pod e r disc.ipfin ar i o de la asoci acion y deIa expulsion de: un asociad o como la sancion maxima que cabe imponer a unsocio por incump l imicnt o de los estatu tos soc ialc s V, u ltimamente , J J MARiKLOPEZ, El control judicial del p odcr di s cip l in a r io en los g rupos pr ivudos ,Cuade rn os d e Der ec h. o J ud ic ia l, 1995~,XXITJ 4socia,ciones, [urulaciones y coope-ra'tivas, ]lag 33 y ss. J. M' BIlBAO UIlILlOS, "Las garantias de los ar ticulo s 2425 de l a Constitur .ion en l os pr oc.edimionto s disc iplf narios privados. un anal is i s811 posihle ap l ica cion a la s s ariciones impuestas pOI los o r ganos do gobiernolas asociaciones DP y C 9(1996) pag. 455 A nuest ro juicio , por el contr ar io ,pi evul ecer Una vision con tr ac.tuu! del problema En sin tesis , est a concepcion

que la asoci acion , r.omo cualquier sodedad, tiene una base negocial, essc constituye mediante' un ar.uer do voluntario de los fund adorr.s y loscorrst itu yr.n cl contcnido ncgocia l de ta l acuer do. La posicion de socio

igualmente, mediante una dcdaraci6n de voJuntad del nuevo sociocon la voluntad de la asociar.ion de a dmi t ir le La impos ini on de san-los socios debe conside.r arse COIllO ojorc ioio de un del echo potes ta tivo

UH.r"Rl1" por los ostatut os a Iavor de l os 6rganos sociales pala cl caso de incum-'IlITI",nro U otr a conducm del SOC;o pr evista (:11 los estatutos Y la expulsion de

al igual que l a excIus ion de un soci o de una socicdad , constituycconcr cta de tal dcrccho potcstativo La califiLacion co ncr et.u

de la asoci ar.ion rnerez ca ha de hacer se confor mo a las categor iasde ohligaciones Da do qu, en gencr al , la exclusion no tiene un, habra de ca l .ifica r s e como una conr rccion -(:on particuJa-a tcrmiu ar rclac.ionos por justus mot ivos . En OtIOS ca sos,

'exar.ta sera la d clauaul a penal No es nece s ar i o rccur r it alSandonador para explir.ar cste tipo de de.oisiones. la-

uso de cier t o voeaLulario acaha determinando I eontenido deopinion csta hir.n cxpr esudu en Ia exr.elenre SIS 2 296, Ac-n" 329 (Poricnte S1 Fcr nandez-Ci d de Iermes) donde puede

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Este planteamiento tiene su origen en dos causas facil-mente identificables.

a) Por un lado., en las pr imeras formulaciones teor'icas dela institucion La exclusion se formula teoricamente como san-cion sobre la base de una I egulacion legal arcaica: la conteni-da par a las sociedades de personas en los pr imeros codigos decomercio del siglo XIX En estos codigos el legislador se ocupoexclusivamente de un grupo de causas de exclusion: los incum-plimientos graves, y 10 hizo pOI que la dogmatiea de la epocano hab:i'a establecido todavia de forma clara su caraeter deinstitucion alternativa a la disolucion , simplemente porque enestos tipos sociales la necesidad correspondiente no se hahiaexpresado con suficiente urgencia (68). Lo mas grave fue quela dogmatica elaborn la funcion y la ratio de la institucion apartir de la cor t a regulacion legal., con un proeeso de razona-miento que puede r esumirse asi: Dado que la consecuenciapr evista en el ar ticulo 218 C . de c. era la "resolucion' (par-cial) del contrato de sociedad en casos de incumplimiento delsocio y dado que la resolucion era" en la dogmatica contrac-tual tradicional, una retor sion del contratante cumplidor so-bre el incumplidor, la calificacion "natural" de la exclusion es

l eers ', que el DCIf!cho admin ist r a t.ivo sancionador dif ir .i lmente (ni s iquier a POI.analogia) puedc apliearse a las relaeiones puramente civiles ni , dentro de elias,al Del echo de asociaciones en cl que los asoci ad os se dan una nor ma est a t.ut.a r iao so adhiuren a ella de modo volun tario y, aunqne el ordenamiento jur idico"ste formado por cornp artimentos est an r.os , si 10 esta pOI var ios s is temas

(68) V, en est senti do las agudas olrser vaciones de J GIHON, Der eeho desociedades, IParte General, sociedtuie colectivas y com

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