i

GUBERNA

Formation Board Effectiveness

Droits et devoirs de l’administrateur

&

Responsabilités de l’administrateur

Jean-François Goffin Avocat associé CMS DeBacker

jeanfrancois.goffin@cms-db.com

ii

1ère

Partie

Aspects légaux de la tenue du conseil d’administration

&

Droits et devoirs de l’administrateur

3

TABLE DES MATIERES

I. LES ORGANES DE LA SOCIÉTÉ ET LEUR FONCTIONNEMENT ..............................................5

CHAPITRE 1 .................................................................................................................................................6 COMPOSITION DU CONSEIL D'ADMINISTRATION ET STATUT DES ADMINISTRATEURS ....................................6

1 Composition du conseil d’administration .....................................................................................6 2 Statut des administrateurs ............................................................................................................7

(i) Désignation par l'assemblée générale ..................................................................................................... 7 (ii) Cooptation par le conseil d'administration ............................................................................................ 7 (iii) Procédure de nomination - révocation .................................................................................................. 8 (iv) Révocation ad nutum des administrateurs ........................................................................................... 10 (v) Démission des administrateurs (ce point sera traité dans la seconde partie du présent exposé) ......... 11

CHAPITRE 2 ............................................................................................................................................... 12 FONCTIONNEMENT DU CONSEIL D’ADMINISTRATION ................................................................................. 12

1 La collégialité ............................................................................................................................. 12 2 Fonctionnement en pratique ....................................................................................................... 13 3 Réunion régulière ....................................................................................................................... 14 4 Délibération................................................................................................................................ 14 5 Présidence .................................................................................................................................. 16

CHAPITRE 3 ............................................................................................................................................... 17 COMPOSITION ET FONCTIONNEMENT DU COMITÉ DE DIRECTION ................................................................ 17 CHAPITRE 4 ............................................................................................................................................... 20 LE DÉLÉGUÉ À LA GESTION JOURNALIÈRE ................................................................................................. 20

1 Principes ..................................................................................................................................... 20 2 Fonctionnement souple de l’organe de gestion journalière ....................................................... 20 3 Personnes chargées de la gestion journalière ............................................................................ 21

CHAPITRE 5 ............................................................................................................................................... 22 POUVOIRS DES ORGANES DE LA SOCIÉTÉ ................................................................................................... 22

1 Notions préalables ...................................................................................................................... 22 (i) Le pouvoir résiduel ............................................................................................................................... 22 (ii) Le pouvoir de gestion interne de la société et le pouvoir de représentation de la société à l’égard des

tiers ............................................................................................................................................................ 22 (iii) La gestion journalière ......................................................................................................................... 23

2 L’assemblée générale des associés ............................................................................................. 25 3 L’administration de la société .................................................................................................... 25 4 Le Commissaire .......................................................................................................................... 28 5 Conflits d’intérêts ....................................................................................................................... 29

CHAPITRE 6 ............................................................................................................................................... 32 RÈGLEMENT D’ORDRE INTÉRIEUR .............................................................................................................. 32

1 Nature ......................................................................................................................................... 32 2 Contenu ...................................................................................................................................... 33

CHAPITRE 7 ............................................................................................................................................... 35 LE REPRÉSENTANT PERMANENT ................................................................................................................ 35

1 Désignation du représentant permanent .................................................................................... 35 2 Conditions de désignation .......................................................................................................... 36 3 Compétence interne et pouvoir de représentation ...................................................................... 36 4 Droits et obligations – Rapports avec la personne morale administrateur ................................ 37 5 Caractère unique – Subdélégation ............................................................................................. 38 6 Responsabilité ............................................................................................................................ 38

II DROITS ET DEVOIRS DES ADMINISTRATEURS EN MATIÈRE D’INFORMATION .... 39

CHAPITRE 1 ............................................................................................................................................... 41 LE DEVOIR D’INFORMATION DES ADMINISTRATEURS LORS DE L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE – LE RAPPORT DE

GESTION..................................................................................................................................................... 41

4

1 Contenu du rapport de gestion ................................................................................................... 41 2 Délai d’établissement du rapport de gestion et contrôle par les commissaires ......................... 45

CHAPITRE 2 ............................................................................................................................................... 46 LE DROIT À L’INFORMATION DES ACTIONNAIRES DANS LE CADRE DE L’ASSEMBLÉE GÉNÉRALE ............... 46

1 Le droit de demander la convocation de l’assemblée générale .................................................. 46 2 Le droit de participer à l’assemblée générale et de prendre connaissance des documents qui

doivent y être communiqués ................................................................................................................. 47 3 Le droit de poser des questions .................................................................................................. 48 4 Le droit d’investigation individuelle 56

CHAPITRE 3 ............................................................................................................................................... 60 L’INFORMATION EN DEHORS DES ASSEMBLÉES GÉNÉRALES ...................................................................... 60

1 L’administrateur représentant un actionnaire particulier ou un tiers ....................................... 60 2 Le droit d’investigation individuelle de l’administrateur ........................................................... 61 3 Le devoir de discrétion de l’administrateur ............................................................................... 63 4 Relation entre un administrateur et l’actionnaire ou le tiers qu’il représente ........................... 63

***

5

I.

Les organes de la société et leur fonctionnement

__________

6

Chapitre 1

Composition du conseil d'administration et statut des administrateurs

1 Composition du conseil d’administration

La société étant constituée, sa gestion est confiée à différentes personnes, associées ou

non, administrateurs (ou membres du comité de direction) pour les sociétés anonymes,

gérants pour les S.P.R.L., administrateurs dans les sociétés coopératives.

Ces administrateurs, membres du comité de direction ou gérants interviennent en qualité

de mandataires de la société, dans la gestion des affaires de la société et sa représentation

à l'égard des tiers. Les actes qu'ils accomplissent en leur qualité d’organes sont ceux de la

société et n'engagent qu'elle ; ils « ne contractent aucune responsabilité personnelle

relative aux engagements de la société » (art. 61, § 1, C. Soc.).

Dans le régime des sociétés anonymes, tel qu’organisé par le Code des Sociétés, et en

l’absence de comité de direction, tous les pouvoirs de gestion et de représentation

procèdent du conseil d'administration :

« Le conseil d'administration a le pouvoir d'accomplir tous les actes nécessaires ou utiles

à la réalisation de l'objet social de la société, à l'exception de ceux que la loi réserve à

l'assemblée générale » (art. 522, § 1, C. Soc.).

Le principe du « légalisme des organes » s'oppose à ce que la société ait d'autres organes

que ceux qui sont prévus par la loi ; en dehors du conseil d'administration, du comité de

direction et des gérants, la loi ne permet que des délégations de pouvoirs limitées et

toujours révocables ; le conseil ne peut donc se dépouiller de l'ensemble de ses pouvoirs.

Seule la « gestion journalière des affaires de la société » peut, en vertu de l'article 525 C.

Soc., faire l'objet d'une délégation générale « à une ou plusieurs personnes, actionnaires

ou non, agissant seules ou conjointement». Les délégations particulières confiées à

certains cadres et dirigeants employés le sont toujours sous l'autorité et la surveillance du

conseil d'administration ou des gérants, à l'égard desquels, en tant qu'organes de la société

employeur, s'établit le lien de subordination caractéristique du contrat de travail.

De plus, les pouvoirs et devoirs attribués expressément par la loi au conseil

d'administration ou au gérant — établissement des comptes annuels, convocation de

l'assemblée générale, rédaction de rapports spéciaux, etc. — ne peuvent faire l'objet

d'aucune délégation.

7

Cette conception traditionnelle peut paraître mal adaptée aux réalités du fonctionnement

des sociétés importantes, mais elle reste le fondement du droit des organes des sociétés et

de leurs responsabilités :

« Les membres du conseil d'administration n'échappent pas à leurs responsabilités

parce qu'ils délèguent en tout ou en partie, celles-ci à d'autres ; ils doivent au

contraire assumer une surveillance constante de ceux à qui ils donnent une pareille

délégation ».

2 Statut des administrateurs

(i) Désignation par l'assemblée générale

Les administrateurs sont nommés par l'assemblée générale. Le terme de leur mandat

ne peut excéder 6 ans mais est renouvelable.

Les administrateurs sont toujours révocables par l'assemblée générale.

L’attribution d’un mandat d'administrateur est de la compétence de l'assemblée

générale. Ce n'est qu'en cas de vacance, et sauf disposition contraire des statuts,

que le conseil d'administration a le droit de pourvoir au remplacement de

l’administrateur manquant. Ce choix doit cependant être soumis à la prochaine

assemblée qui est seule compétente pour procéder l'élection définitive de

l'administrateur.

(ii) Cooptation par le conseil d'administration

Ce droit de cooptation permet au conseil de poursuivre normalement ses activités

lorsqu'un administrateur décède, démissionne ou est empêché d'assumer son

mandat. La condition posée pour pouvoir procéder à une cooptation est de faire face

à une vacance effective d'un poste d'administrateur. L'administrateur coopté a le

même statut que les autres administrateurs.

La cooptation a un caractère provisoire puisque la prochaine assemblée est seule

compétente pour se prononcer sur l'élection définitive. L'assemblée peut refuser de

confirmer la décision du conseil et nommer une autre personne que celle cooptée.

Cependant, cette décision de l'assemblée ne pourra pas affecter la validité des actes

posés par cet administrateur ou le conseil où celui-ci siégeait.

Nonobstant le refus de confirmation de la cooptation, l'assemblée pourra par ailleurs

mettre en cause la responsabilité de l'administrateur si elle considère que celui -ci a

commis des fautes ou violé des obligations statutaires ou légales.

8

Cette responsabilité est la même que celle qui s'applique à tous les administrateurs et

elle ne peut affecter le pouvoir de cooptation dont dispose le conseil d'administration

en cas de vacance de mandat.

Les statuts ne peuvent pas permettre au conseil de coopter ou de désigner les

administrateurs en dehors de cas de vacance.

En effet, la cooptation est une mesure exceptionnelle et la nomination

d'administrateur reste et demeure une compétence réservée de l'assemblée générale.

(iii) Procédure de nomination - révocation

L'assemblée générale nomme et révoque les administrateurs à son gré. Si une telle

décision ne doit être ni motivée, ni justifiée, ni assortie de quelque délai de préavis, il

importe néanmoins de respecter un minimum de formalités.

Ces formalités peuvent être résumées comme suit :

Convocation de l'assemblée générale.

Ordre du jour :

La nomination ou révocation du mandat d'administrateur doit être annoncée

dans l'ordre du jour figurant sur la convocation ou en annexe de celle-ci. Il

n'est pas nécessaire que l'identité des personnes concernées soit mentionnée.

Sous réserve des sociétés cotées, l'ordre du jour doit contenir uniquement

l'indication des sujets à traiter et non les propositions de décisions. Il est

recommandé, dès lors, pour les sociétés cotées de préciser aux actionnaires les

propositions de décisions qui seront soumises à l'assemblée.

Aucun quorum de majorité spéciale n'est en principe requis sauf disposition

particulière contenue dans les statuts.

Clauses statutaires ou conventionnelles :

L'assemblée générale est l'autorité souveraine en matière de nomination ou de

révocation des mandats d'administrateur (article 518 § 2 du Code des

Sociétés).

Toutefois, les statuts peuvent contenir des clauses de représentation

proportionnelle. Ce type de clause permet à un actionnaire ou à une catégorie

9

d'actionnaires d'avoir la garantie d'être représenté au sein du conseil

d'administration et ce même si ils ne sont pas majoritaires7.

L'administrateur désigné demeure révocable par l'assemblée mais les

actionnaires ou tel ou tel titulaire d'un droit particulier disposent de la

possibilité de présenter un ou plusieurs candidat(s) parmi lesquels l'assemblée

devra désigner un administrateur. On verra ainsi très souvent des catégories

d'actions créées, chaque catégorie pouvant présenter un certain nombre de

candidats parmi lesquels l'assemblée devra nécessairement désigner un ou

plusieurs administrateurs suivant les stipulations statutaires.

Ces clauses statutaires n'affectent pas le pouvoir souverain de l'assemblée.

Elles la guident quelque peu puisque le choix de l'assemblée s'effectue sur

base d'une présentation. La validité de ce type de clause est unanimement

admise.

Il reste que ce système est assez lourd puisqu'il repose sur des dispositions

statutaires dont la modification suppose la réunion de majorités et de quorum

spéciaux.

Il sera parfois plus simple de recourir à des dispositions conventionnelles sous

seing privé sous la forme de pacte d’actionnaires.

Le Code des sociétés permet en effet de conclure des conventions

d'actionnaires qui modalisent l'exercice du droit de vote des actionnaires. Ces

conventions doivent être limitées dans le temps et être justifiées par l'intérêt

social à tout moment.

Par ailleurs, sont nulles :

1° les conventions qui sont contraires aux dispositions du Code des

sociétés ou à l'intérêt social ;

2° les conventions par lesquelles un actionnaire s'engage à voter

conformément aux directives données par la société, par une filiale ou

encore par l'un des organes de ces sociétés ;

3° Les conventions par lesquelles un actionnaire s'engage envers les

mêmes sociétés ou les mêmes organes à approuver les propositions

émanant des organes de la société.

Les conventions entre actionnaires qui sont contraires à ces dispositions sont

nulles ainsi que les votes émis en assemblée générale en vertu de ces

conventions. Ces votes entraînent la nullité des décisions prises à moins qu'ils

n'aient eu aucune incidence sur la validité du vote intervenu.

10

Ce type de clause conventionnelle déterminant une manière de voter est

parfaitement valable. On veillera cependant à y recourir dans des

circonstances où cela se justifie. La motivation de la convention fixant les

modalités de votre devra être expressément étayée en fonction de l'intérêt

social.

▪ Publication de la décision dans les annexes du Moniteur belge

Afin de rendre la décision de nomination ou de démission d’administrateurs

par l’assemblée générale des actionnaires opposable aux tiers, il y a lieu de

procéder à une telle publication dans les meilleurs délais.

(iv) Révocation ad nutum des administrateurs

Le principe est clair : les administrateurs peuvent être révoqués à tout moment par

l'assemblée générale.

Le principe de la révocabilité « ad nutum » des administrateurs est un principe

d'ordre public8. Ceci implique que la révocation ne nécessite aucune motivation

formelle. Elle ne doit être assortie d'aucun préavis. Aucune entrave ne peut limiter le

pouvoir de l'assemblée de révoquer les administrateurs. Cette règle interdit de

prévoir le paiement d'une indemnité en cas de révocation.

Rien n'interdit toutefois d'attribuer postérieurement à la fin du mandat une indemnité.

On veillera à être attentif à la problématique du conflit d'intérêt lorsque l'on décide

d'octroyer une indemnité de départ à un administrateur qui en échange présente sa

démission au conseil. La convention étant conclue au moment où l'intéressé est

encore administrateur, les règles visées à l'article 523 du Code des Sociétés sont

d'application et c'est la nullité qui pourrait frapper l'opération, voire la mise en cause

de la responsabilité des administrateurs qui ont violé le Code des Sociétés.

Comment prévoir un engagement, préalable à la fin du mandat, qui assure à

l'administrateur le paiement d'une indemnité en cas de révocation de son mandat ?

Tout engagement préalable et direct de la société au profit de son administrateur est,

dans l'état actuel de la jurisprudence, frappé de nullité absolue (contrariété de l'ordre

public).

Cette analyse qui ne paraît pas immuable n'interdit pas cependant l'engagement pris

par un tiers de payer une indemnité en cas de révocation de mandat ou de non

renouvellement de celui-ci pendant une période déterminée. Une société mère, une

société sœur, un actionnaire peut se porter fort, garantir ou s'engager à payer une

11

indemnité à l'administrateur dont le mandat a pris fin par une décision qui ne lui est

pas imputable.

Il est possible également, voir il s'impose, de distinguer le mandat d'administrateur

des fonctions ou missions opérationnelles qui sont remplies par un administrateur.

La confusion est en effet fréquente.

Un administrateur qui exerce par exemple une mission technique peut voir son

mandat d'administrateur révoqué « ad nutum » alors que, par ailleurs, la mission

technique qui lui est confiée et qui constitue en réalité en un contrat d'entreprise ne

pourra être résiliée que moyennant le respect soit des modalités contractuelles, soit

d'un préavis raisonnable, soit encore moyennant le paiement d'une indemnité.

Il convient de distinguer nettement les fonctions et missions lorsqu'une personne

exerce à la fois un mandat d'administrateur et par ailleurs un rôle de consultant ou de

manager. Il n'existe aucune difficulté à prévoir les modalités et indemnités dues en

cas de résiliation anticipée de la convention de consultance ou de management.

Il convient toutefois de préciser que cette convention est indépendante du mandat

d'administrateur. On évitera à cet égard de prévoir une clause résolutoire expresse

liant les deux qualités, telle : « En cas de révocation du mandat d'administrateur, la

convention de management sera résiliée de plein droit et sans mise en demeure, le

Manager ayant droit à une indemnité de x € ». La validité de ce type de clause

pourrait être contestée au regard du sacro-saint principe de révocabilité ad nutum des

administrateurs, cette clause constituant une entrave au droit de révocation puisqu'il

y a des conséquences directes pour la société concernée.

Comme indiqué supra, le principe même de la révocabilité ne nous paraît pas

immuable, et il nous paraît raisonnable de soutenir la validité de la clause sus-

décrite. Cela étant l'objectif est d'éviter des difficultés raison pour laquelle on

déconseillera ce type de clause.

(v) Démission des administrateurs (ce point sera traité dans la seconde partie du

présent exposé)

12

Chapitre 2

Fonctionnement du conseil d’administration

1 La collégialité

À la différence des gérants de S.P.R.L. ou des administrateurs de sociétés coopératives

1,

les administrateurs et les membres du comité de direction de sociétés anonymes ne

disposent, sauf délégation spéciale, à titre individuel d'aucun pouvoir de décision ou de

représentation de la société.

Leur pouvoir de décision ne leur appartient qu’en leur qualité de collège qui délibère

suivant les dispositions des statuts et, à défaut de telles dispositions, suivant les règles

ordinaires des assemblées délibérantes (art. 63 et 521, alinéa 1, C. Soc.).

Lorsqu'une décision, ou une absence de décision, du conseil d'administration ou du

comité de direction est jugée fautive, cette faute est dès lors commune à l'ensemble des

membres, sauf à certains de ces membres à établir qu'ils se sont opposés à la décision,

que des informations leur ont été dissimulées ou qu'une autre raison justifie que la faute

du conseil d'administration ou du comité de direction ne puisse leur être imputée.

Comme nous le verrons lors du second séminaire, en cas de violation du Code des

Sociétés ou des statuts, la responsabilité solidaire de l'ensemble des membres du conseil

d'administration et du comité de direction est de droit. La désolidarisation ne peut

intervenir que dans des conditions très précises.

La loi et la jurisprudence n'admettent aucune distinction entre « administrateur actif » et

« non actif » : tous sont soumis aux mêmes responsabilités et les « non actifs » ne

peuvent évidemment invoquer leur incompétence, leur absentéisme ou leur

méconnaissance des affaires de la société pour échapper à leurs responsabilités. A

fortiori, ce type de considération vaudra également pour les membres du comité de

direction.

Le caractère collégial de l'exercice des pouvoirs du conseil d'administration et du comité

de direction et, plus précisément encore, la responsabilité solidaire des administrateurs et

des membres du comité de direction en cas de violation du Code des Sociétés ou des

statuts impliquent que tout administrateur ou membre du comité de direction pourra être

1 En ce qui concerne les sociétés coopératives, la loi laisse aux statuts la liberté d'en confier la gestion soit à un

ou plusieurs administrateurs ayant pouvoir d'agir seuls, soit à un conseil d'administration. À défaut de

disposition statutaire, la société sera gérée par un administrateur, associé ou non, nommé par l’assemblée

générale (art. 378, C. Soc.).

13

tenu responsable des conséquences non seulement des actes qu'il a accomplis

personnellement, mais également de ceux auxquels il n'a pris aucune part. Il peut ainsi

avoir à subir les conséquences d'actes accomplis par d'autres et dont il n'a pas eu

connaissance, ou même, dont il s'est désolidarisé.

Les articles 263, alinéa 1 et 408, alinéa 2, C. Soc. prévoient la même responsabilité

solidaire pour violation du Code des Sociétés ou des statuts entre les gérants de S.P.R.L.

et les administrateurs de S.C.R.L.

La jurisprudence a rappelé à diverses reprises que l'incompétence ou l'absentéisme aux

réunions du conseil d'administration (ou de gérance) ne réduisent aucunement cette

responsabilité, personne n'ayant à accepter un mandat d'administrateur s'il n'a pas les

possibilités matérielles et intellectuelles d'assumer cette charge.

Il est donc essentiel pour chaque membre d’un organe de gestion, et particulièrement

pour celui qui ne prend pas une part active à la gestion, de suivre de près les affaires de la

société, de s'informer des problèmes qui seront débattus au sein de l’organe en question.

2 Fonctionnement en pratique

Un fonctionnement optimal du conseil d'administration implique :

que les administrateurs soient choisis, non seulement en fonction de leurs

compétences, mais également de leur disponibilité — ils doivent en effet consacrer à

leur fonction le temps et l'attention nécessaires, ce qui peut impliquer que, dans

certains cas, il soit souhaitable que le nombre de mandats exercés par une même

personne soit limité ;

que dans la mesure où le conseil d'administration est un organe collégial :

l'ordre du jour parvienne à chaque administrateur en temps utile et que

tout effet de surprise soit évité ;

le conseil d'administration soit mis en temps utile en possession de

toute l'information nécessaire pour délibérer en connaissance de cause ;

cette information doit être si possible écrite, quitte à être explicitée

verbalement lors de la réunion du conseil ;

la disponibilité de l'information doit être garantie de la même manière à

tous les administrateurs ;

14

toutes les décisions doivent en principe être prises après une

délibération permettant à chaque administrateur d'exposer de manière

circonstanciée son point de vue ;

à cet égard, il est certain que le nombre limité d'administrateurs

constitue un facteur qui favorise la discussion avant la prise de décision ;

lorsqu'une décision doit être prise, l'administrateur arrête sa position en

toute indépendance au vu de l'information qu'il a reçue et de ce qui s'est

dit lors de la délibération ;

avant de décider, l'administrateur doit pouvoir demander que le

conseil entende toutes personnes qualifiée du management, le

commissaire, l'expert comptable ou, s'il y a des doutes sur la portée

juridique de son engagement, le conseiller juridique de la société

ou encore tout autre expert indépendant.

3 Réunion régulière

Pour assumer correctement sa mission, le conseil d'administration doit se réunir à intervalles

réguliers et avoir une durée permettant une délibération active de la part de tous les

administrateurs.

Par ailleurs, le climat de confiance dans lequel doivent se dérouler les réunions du conseil

suppose nécessairement que l'administrateur respecte la confidentialité de l'information qu'il

reçoit.

Ce principe est expressément consacré par la doctrine et la jurisprudence, nous y

reviendrons ci-après.

4 Délibération

Le conseil d'administration délibère en principe à la majorité des membres présents. Aucun

quorum n’est requis par le Code des sociétés. Il peut toutefois s’avérer opportun de prévoir

un nombre minimum de présences afin de s’assurer que les décisions spécifiques et la

politique globale arrêtées par le conseil recueille l’assentiment effectif de la majorité de ses

membres.

Chaque administrateur dispose en principe d'une voix.

15

Les statuts peuvent prévoir des règles spécifiques au niveau de l'organisation des modalités

de délibération au sein du conseil d'administration : quorum de présences, quorum de votes

pour certaines questions importantes ; voix prépondérante au président en cas de parité ...

Certains auteurs soutiennent que l'on doit pouvoir convenir d'attribuer à des administrateurs

ou à certaines catégories des droits plus importants. Ces discriminations pourraient être

justifiées pour des motifs historiques (ex. fondateur) ou parce que certains administrateurs

représentent un actionnaire plus important, ou le cas échéant pour protéger une catégorie

d'actionnaires. Le débat peut être complexe.

Soulignons par ailleurs qu'à la différence des conventions d'actionnaires, la jurisprudence

refuse de donner effet au pacte de vote qui pourrait avoir été souscrit par les administrateurs

ou certains d'entrés eux. La meilleure doctrine s'accorde pour affirmer que le droit de vote

de l'administrateur est un droit fonction qui doit être exercé dans l'intérêt exclusif de la

société. La liberté d'appréciation des administrateurs aux délibérations ne peut donc être ni

supprimée, ni restreinte conventionnellement.

Les administrateurs doivent en principe être personnellement présents au conseil

d'administration. Les procurations peuvent néanmoins être autorisées par les statuts de la

société.

A cet égard, il est de bonne pratique que les procurations soient confiées à d’autres membres

du conseil d’administration, et non à des tiers.

Néanmoins, et dès lors que les statuts autorisent le recours aux conférences téléphoniques et

aux vidéo-conférences, le conseil d’administration peut valablement se réunir et délibérer

hors la présence physique des administrateurs.

En l’absence de délibération, le conseil d’administration ne peut adopter des décisions, à

peine de méconnaître l’article 521 du Code des sociétés. Le recouts à la procédure écrite,

sans qu’aucun débat n’ait lieu entre les administrateurs, est dès lors en principe interdit.

Toutefois, en vertu de l’article 521 : « dans les cas exceptionnels dûment justifiés par

l’urgence et l’intérêt social, les décisions du conseil d’administration peuvent être prises, si

les statuts l’autorisent, par consentement unanime des administrateurs, exprimé par écrit ».

L’usage de cette procédure écrite non-délibérative doit toutefois demeurer exceptionnel et

est en outre subordonné à l’existence d’une urgence nécessitant une prise de décision rapide

qui ne peut s’accommoder de la tenue d’une délibération, sous peine de porter, le cas

échéant, préjudice à la société. De plus, l’adoption d’une telle décision nécessitedoit être

prévue par les statuts et nécessite l’accord unanime des administrateurs.

16

5 Présidence

II est fréquent que les statuts prévoient la possibilité pour le conseil d'administration de

nommer son président.

Le droit belge n'attribue cependant aucun pouvoir ou compétence liés au statut de président.

Ceci ne signifie pas que les statuts ne puissent pas lui conférer des pouvoirs ou attributions

particulières :

convoquer le conseil d'administration et fixer l'ordre du jour ;

diriger l'assemblée générale ;

disposer d'une voix prépondérante ;

droit de proposer le remplacement de poste d'administrateur vacant ;

droit de veto ou d'arbitrage dans certaines matières en cas de conflit ou de situation de

blocage au sein du conseil d'administration

etc ...

Rappelons que si la loi ne confère aucun statut ou pouvoir particulier au président du conseil

d'administration, l'article 521 prévoit néanmoins que la disposition statutaire octroyant une

voix prépondérante au président du conseil d'administration cesse de plein droit de sortir ses

effets si le conseil d'administration n’est pas composé de trois membres au moins.

Le président ne peut, en aucun cas, abuser du pouvoir qui lui est conféré. Il doit être guidé

par l'intérêt social et respecter bien évidemment les prérogatives des organes de la société et

règles de fonctionnement statutaires ou légales.

Le président exerce souvent des pouvoirs de représentation. L'article 522 du Code des

Sociétés offre la possibilité de prévoir que le président, comme tout autre administrateur,

peut représenter seul la société. Cette clause est opposable aux tiers. Si les statuts peuvent

limiter ce pouvoir de représentation par exemple à certains secteurs ou à certains montants

maximum, ces restrictions ne seront pas opposables aux tiers.

17

Chapitre 3

Composition et fonctionnement du comité de direction

La loi du 2 août 2002, dite loi de « corporate governance »

2 a, en insérant l’article 524bis

du Code des Sociétés, organisé la pratique déjà existante du comité de direction au sein

des sociétés anonymes.

En vertu de cette nouvelle disposition, les statuts de sociétés anonymes peuvent autoriser

le conseil d’administration à déléguer ses pouvoirs de gestion à un comité de direction

composé de plusieurs personnes, administrateurs ou non.

La création d’un comité de direction suppose donc une double autorisation, celle des

actionnaires qui doivent approuver le texte des statuts, et celle du conseil d’administration

qui doit accepter, par une délibération, de déléguer ses pouvoirs de gestion au comité de

direction.

Les statuts ou, à défaut de clause statutaire, une délibération du conseil d’administration

détermine les conditions de désignation des membres du comité de direction, leur

révocation, leur rémunération, la durée de leur mission et le mode de fonctionnement du

comité de direction.

L’article 524bis C. Soc prévoit que la délégation des pouvoirs de gestion du conseil

d’administration au comité de direction ne peut porter sur « la politique générale de la

société ou sur l’ensemble des actes réservés au conseil d’administration en vertu d’autres

dispositions de la loi ».

La notion de « politique générale de la société » devra, de l’aveu même des travaux

préparatoires3, trouver une définition jurisprudentielle. Cette définition contiendra

nécessairement une réserve de flexibilité liée à la taille de la société. Cette définition

devra également faire référence aux éléments suivants : fixation de la stratégie globale de

la société, décision sur les accords touchant à la structure de la société (fusion, cession de

branche d’activité, …), relation des administrateurs avec leur mandant, à savoir les

actionnaires, …

La deuxième limite, relative aux actes réservés au conseil d’administration, porte

principalement sur le domaine comptable et financier (établissement des comptes

annuels, rapport de gestion, rapports obligatoires lors d’opérations financières

déterminées, …).

2 Moniteur belge, 22 août 2002, p. 36555. 3 Doc. parl., Ch., n° 50-1211/001, p. 34.

18

En matière de responsabilité, le législateur a expressément étendu les dispositions des

articles 527 (faute de gestion), 528 (violation du Code des Sociétés ou des statuts) et 529

(conflit d’intérêts) aux membres du comité de direction. Sur base de la responsabilité de

droit commun, l’article 1382 du Code civil sera également applicable aux membres du

comité de direction.

En revanche, le législateur n’a pas modifié l’article 530 du Code des Sociétés relatif à

l’action en comblement de passif qui ne vise pas expressément les membres du comité de

direction. Toutefois, comme nous le verrons dans le chapitre consacré à cette disposition,

l’importante possibilité de délégation des pouvoirs de gestion au comité de direction

devrait permettre de qualifier les membres de celui-ci comme « toute autre personne qui a

effectivement détenu le pouvoir de gérer la société » (notion d’administrateur de fait

prévue à l’article 530 C. Soc.).

Enfin, d’autres responsabilités, directement liées à une compétence propre du conseil

d’administration, telle celle résultant du non-respect de l’article 633 C. Soc. (obligation

des administrateurs de convoquer l’assemblée générale en cas de perte de la moitié du

capital social), ne devraient pas être étendues aux membres du comité de direction.

Dans les sociétés anonymes dans lesquelles la gestion sera dorénavant confiée, pour une

part, à un conseil d’administration et, pour une autre part, à un comité de direction, la

question de la responsabilité respective des organes de gestion devra immanquablement

traiter de la répartition des compétences entre ces deux organes. Les travaux

parlementaires ont confirmé l’importance de cette répartition, en indiquant que l’objectif

du législateur était de rendre les membres de comité de direction responsables « de la

même manière que les administrateurs, chacun toutefois dans sa propre sphère de

pouvoir ».

L’article 524bis laisse une grande liberté quant à la répartition des compétences entre le

conseil d’administration et le comité de direction, sous la seule réserve de la politique

générale et des actes réservés au conseil d’administration. Il conviendra donc d’examiner

les statuts et/ou la délibération du conseil d’administration pour tirer la ligne de partage

entre les compétences du conseil d’administration et celles du comité de direction.

La question de la compétence étant importante dans le cadre de notre sujet, il

conviendrait également de résoudre la question de savoir si, au delà de son obligation de

surveillance, le conseil d’administration reste ou non compétent dans les matières

déléguées au comité de direction.

Une partie de la doctrine se prononce en faveur de la compétence exclusive du comité de

direction. L’autre partie défend l’idée de pouvoirs concurrents. La solution définitive que

trouvera cette question aura une incidence sur la question de la responsabilité des

administrateurs, par rapport à des actes relevant d’une délégation au comité de direction.

19

Enfin, la délimitation des compétences entre les deux organes ne peut empêcher qu’il

existe, dans certains cas, des compétences communes. Ainsi, si la question de la poursuite

d’une activité déficitaire relève naturellement de la politique générale de la société,

domaine réservé du conseil d’administration, il n’en reste pas moins que le comité de

direction est généralement chargé de la gestion financière de la société et qu’à ce titre, il

ne pourra rester inactif face à une dégradation de la situation financière. Cette

compétence commune du conseil d’administration et du comité de direction devient alors

une source de responsabilité commune pour les deux organes.

La question du partage de la responsabilité entre le conseil d’administration et le comité

de direction ne peut toutefois se résumer à une question de compétence. Un organe peut

être incompétent pour prendre une décision déterminée et être néanmoins déclaré

responsable pour n’avoir pas exercé le contrôle qui aurait permis de mettre à jour le

caractère illégal de la décision prise par un autre organe ou de révéler son inertie.

Pour ce qui concerne le conseil d’administration, l’article 524bis C. Soc. met à sa charge

une obligation de surveillance du comité de direction. Les administrateurs seront donc

responsables des carences dans l’exécution de leur mandat de surveillance.

Une telle obligation de surveillance n’existe normalement pas à charge du comité de

direction vis-à-vis du conseil d’administration. Néanmoins, la compétence de gestion

déléguée par le conseil d’administration au comité de direction englobe, en elle-même,

une obligation de surveillance par rapport au fonctionnement général de la société. Ainsi,

si les administrateurs ne respectent pas les obligations mises à leur charge par l’article

633 C. Soc. (convocation d’une assemblée générale en cas de perte de la moitié du

capital, rédaction d’un rapport spécial), les membres du comité de direction devront

prendre les initiatives que la loi, les statuts et la jurisprudence mettent à leur disposition

pour traiter de la question de la poursuite d’une activité déficitaire, à défaut de quoi leur

responsabilité pourrait être mise en cause.

L’interpénétration des compétences et le devoir de surveillance entre organes amèneront

sans aucun doute à envisager de manière globale la question de la responsabilité du

conseil d’administration et du comité de direction. Si, dans le cadre de son mandat, l’un

des membres de ces deux organes constate une infraction commise par un ou plusieurs

membres de l’autre organe de gestion, il pourra être plus prudent qu’il dénonce cette

infraction conformément à l’article 528, alinéa 3, C. Soc.

20

Chapitre 4

Le délégué à la gestion journalière

Le conseil d’administration et, le cas échéant, le comité de direction, sont des organes

collégiaux ne disposant pas toujours de la souplesse et de la rapidité d’exécution requises

par de nombreuses situations de la vie de la société.

Or, la société doit être gérée de manière optimale : elle doit répondre à de multiples

exigences, des actes d'exécution doivent être accomplis et des décisions urgentes ou de

moindre importance doivent être adoptées.

Ces nécessités de la vie économique ont conduit de nombreuses sociétés à constituer un

organe chargé de la gestion journalière. Cette pratique peut également se justifier par

d'autres causes, comme le grand nombre et la dispersion des administrateurs ou la

difficulté de les réunir rapidement et fréquemment.

1 Principes

L'article 525 du Code des Sociétés prévoit que la gestion journalière des affaires ainsi que

la représentation de la société en ce qui concerne cette gestion peuvent être déléguées à

un ou plusieurs directeur(s), gérant(s) et autre(s) agent(s) associés ou non.

Du libellé de cette disposition, il ressort qu'il appartient aux sociétés elles-mêmes de

décider ou non de recourir à la technique de la gestion journalière. Comme pour l'organe

de représentation générale, il s'agit ici aussi d'un organe facultatif. Sa compétence

englobe, dans la limite de la gestion journalière, à la fois les pouvoirs de gestion et de

représentation de la société à l'égard des tiers.

2 Fonctionnement souple de l’organe de gestion journalière

Une grande souplesse caractérise la délégation à la gestion journalière. En effet, en vertu

de l'article 525 du Code des Sociétés, ce sont les statuts qui organisent cette délégation.

La nomination, la révocation et les attributions de l'organe chargé de la gestion

journalière sont déterminées par le pacte social. Cette flexibilité permet de tenir compte

de la grande diversité des sociétés et de leurs besoins. Si les statuts sont muets, la

flexibilité pourra être assurée par le biais de dispositions conventionnelles.

21

Il est important de souligner que malgré la nomination d'un organe chargé de la gestion

journalière, le pouvoir du conseil d'administration n'est pas réduit. La doctrine considère

que la gestion journalière relève de la compétence concurrente de ces deux organes.

3 Personnes chargées de la gestion journalière

Les personnes investies de la gestion journalière des affaires de la Société ont la qualité

d’organes de celle-ci dans l’ordre externe et de mandataire dans l’ordre interne. Ainsi, à

l’égard des tiers, le délégué à la gestion journalière représente la société. A l’égard de la

société, il est mandataire et doit rendre des comptes à l’organe qui l’a désigné.

Les pouvoirs de gestion journalière peuvent, d'après la loi elle-même, être délégués à une

ou plusieurs personnes, qui ne doivent pas nécessairement avoir la qualité

d'administrateur : directeurs, gérants et autres agents, associés ou non (...). Dans la

première hypothèse, on parlera d'administrateur délégué. Si le délégué est une autre

personne, le plus souvent un cadre, il portera, la plupart du temps, le titre de directeur

général. On notera également que cette fonction peut éventuellement être exercée dans les

liens d'un contrat de travail.

22

Chapitre 5

Pouvoirs des organes de la société

1 Notions préalables

Avant d’examiner plus avant les pouvoirs des divers organes de la société, il convient de

préciser certaines notions essentielles du droit des sociétés relatives à l’organisation et à

la répartition de ceux-ci.

Nous examinerons ainsi la notion de pouvoir résiduel, la distinction entre le pouvoir de

gestion interne de la société et le pouvoir de représentation de la société à l’égard des

tiers et le contenu de la gestion journalière.

(i) Le pouvoir résiduel

Celui-ci peut être défini comme le pouvoir, dont est expressément investi l’un des

organes de la société par le Code des sociétés ou les statuts, d’accomplir tous les actes

généralement quelconques nécessaires ou utiles à l’accomplissement de l’objet social de

la société, à l’exception des pouvoirs expressément réservés par le Code des sociétés ou

les statuts à d’autres organes de la Société.

L’organe de la Société qui dispose du pouvoir résiduel est réellement l’organe souverain

de la société et dispose de la plénitude des pouvoirs, sous réserve de ceux expressément

réservés par le Code des sociétés ou les statuts à d’autres organes de la Société. En

d’autres termes, les organes autres que celui investi du pouvoir résiduel ne disposent que

des pouvoirs qui leur sont expressément et limitativement accordés par le Code des

sociétés et les statuts.

(ii) Le pouvoir de gestion interne de la société et le pouvoir de représentation de

la société à l’égard des tiers

L’action de la société suppose qu’elle dispose, d’une part, d’organes de gestion qui

l’administrent de façon à mener à bien son objet social et, d’autre part, d’organes de

représentation par lesquels elle intervient dans les actes juridiques.

Quel que soit l’acte considéré (engager du personnel, conclure un contrat, introduire une

action en justice, …), la Société doit dans un premier temps prendre une décision à ce

propos. Cette décision relève de la gestion interne de la société et est de la compétence

23

des organes de gestion. La mise en œuvre de la décision suppose généralement que la

Société entre en contact avec le tiers ; elle est alors représentée par ses organes de

représentation externe.

Il convient également de souligner à ce stade qu’un même organe de la société peut

disposer de pouvoirs de gestion interne et de représentation externe.

(iii) La gestion journalière

Le législateur n'a malheureusement pas défini ce qu'il fallait entendre par gestion

journalière. C'est donc à la jurisprudence qu'il incombait de le faire. La Cour de

cassation a comblé cette lacune dans un arrêt du 17 septembre 1968. Pour la Cour,

relèvent de la gestion journalière « les actes d'administration ne dépassant pas les

besoins de la vie quotidienne de la société ou qui, en raison tant de leur peu

d'importance que de la nécessité d'une prompte solution, ne justifient pas

l'intervention du conseil d'administration lui-même ».

Malgré le caractère restrictif de cette définition, on admet qu'on peut attendre du

délégué à la gestion journalière plus que l'exécution pure et simple des décisions du

conseil ; une bonne gestion journalière suppose une certaine autonomie dans les

décisions à prendre, c'est l'organe de gestion journalière qui donne l'impulsion à la

politique générale de la société.

À la suite de la Cour de cassation, la doctrine s’est attachée à définir le contenu de la

gestion journalière.

Ainsi, les actes de gestion journalière sont ceux qui ne sont que l’exécution de la ligne de

conduite tracée par le conseil d’administration et ceux qu’il est nécessaire d’accomplir au

jour le jour pour assurer la marche des affaires de la société.

En pratique, la sphère d’activités relevant de la gestion journalière est définie à la lumière

de différents critères : nature de l’acte envisagé in abstracto, nature de l’acte envisagé au

regard de l’objet social de la société, taille de l’entreprise, importance des fonds propres

de la société, importance économique de l’acte, …

A titre d’exemple, sont considérés comme des actes relevant de la gestion journalière :

Les actes consistant exclusivement en l’exécution des décisions du conseil

d’administration ou de l’assemblée générale (la conclusion d’un emprunt afin de

finaliser l’exécution d’opérations immobilières décidées par le conseil

d’administration, le paiement de dividendes, la publication et le dépôt au greffe du

tribunal de commerce des actes de la société, l’acquisition d’actions dans le cadre

d’une politique de prises de participations décidée par le conseil

d’administration,…) ;

24

Les actes conservatoires accomplis dans le but de sauvegarder les intérêts de la

société ainsi que les actes urgents, qui ne peuvent souffrir aucun retard (la

réparation de machines nécessaires à la poursuite des activités de la société, le

paiement de factures exigibles et non contestées, l’envoi d’une lettre de mise en

demeure, l’interruption d’une prescription, le renouvellement d’une saisie ou

d’une inscription hypothécaire, …) ;

La gestion des affaires courantes (commandes de matières premières,

l’acceptation de traites dans la mesure où celles-ci ont pour but de financer

l’activité courante, la réception de la correspondance et son dépouillement,…) ;

L’engagement et la révocation de personnel d’exécution. Par contre, l’engagement

et la révocation de personnel de direction ne relèvent pas de la gestion

journalière ;

La conclusion d’emprunts peut ressortir à la gestion journalière, par exemple si

ceux-ci sont nécessaires au financement de l’activité courante et pour autant qu’ils

n’apparaissent pas disproportionnés par rapport aux fonds propres de la société ;

Le droit d’agir en justice ressortit à la gestion journalière pour les actes et

opérations qui ressortissent eux-mêmes de cette gestion. Ceci toutefois sous

réserve des recours au Conseil d’Etat, qui requièrent en tout état de cause une

décision du Conseil d’administration.

Par contre, ne ressortissent pas à la gestion journalière :

La vente ou la cession de l’entièreté ou d’une part importante des actifs de la

société ;

La conclusion d’un emprunt dont le montant est supérieur au montant du capital

social ;

L’acceptation de traites représentant une part importante du capital ;

Tous les pouvoirs expressément réservés par la loi ou les statuts au conseil

d’administration (établissement des comptes annuels et du rapport de gestion,

convocation de l’assemblée générale, …).

En cas de doute, il convient que le délégué à la gestion journalière fasse ratifier par le

Conseil d’administration les actes qu’il a accomplis.

Ces principes étant rappelés, les pouvoirs des différents organes de la société peuvent être

résumés comme il suit.

25

2 L’assemblée générale des associés

L’assemblée générale dispose des seuls pouvoirs qui lui sont expressément accordés par

le Code des sociétés et les statuts.

Parmi ces pouvoirs, l’on peut relever :

L’approbation des comptes annuels, du rapport de gestion et la décharge aux

administrateurs et aux commissaires ;

L’affectation du bénéfice et des pertes ;

La mise en œuvre et la poursuite de l’action sociale en responsabilité contre les

administrateurs ;

Décision de poursuite de l’activité en cas de pertes sociales importantes ;

La nomination, la révocation et la fixation de la rémunération des membres du

Conseil d’administration ;

La nomination, la révocation et la fixation de la rémunération des membres du

Comité de direction ;

La modification des statuts, la fusion, la dissolution de la Société, la réduction ou

l’augmentation du capital social ;

Il convient de relever que le Code des sociétés ou les statuts fixent des conditions de

quorum et de majorité spécifiques pour l’adoption de certaines de ces décisions.

3 L’administration de la société

Sous l’angle de la gestion interne de la Société, le conseil d’administration dispose de

l’entièreté des pouvoirs non réservés par le Code des sociétés ou les statuts à d’autres

organes.

En effet, le législateur confie de larges attributions au conseil d'administration. En

vertu de l'article 522 du Code des Sociétés, ce dernier a le pouvoir d'accomplir tous

les actes nécessaires et utiles à la réalisation de l'objet social de la société, à

l'exception de ceux qu'il réserve à l'assemblée générale. Le conseil

d'administration représente la société à l'égard des tiers ou en justice, soit en

demandant, soit en défendant.

26

En outre, de la combinaison de cette disposition et de l'article 521 du Code des

Sociétés, il résulte que les administrateurs forment un collège. Ce principe de

collégialité s'impose dans le cadre tant de la gestion interne que des relations

extérieures de la société.

Le conseil d’administration dispose donc du pouvoir résiduel.

Toutefois, les statuts peuvent restreindre les pouvoirs du conseil d'administration. Ils

peuvent en effet prévoir que certaines catégories d'actes relèvent de la compétence

de l'assemblée générale. Ces aménagements ne sont pas opposables aux tiers, même

s'ils sont publiés.

La société est engagée et ce même en cas de dépassement par le conseil

d'administration de ses attributions. Bien qu'elles soient inopposables aux tiers, ces

clauses présentent un intérêt. En effet, si elles ne sont pas respectées, les

administrateurs engagent, sur le plan interne, leur responsabilité solidaire sur la base

de l'article 528 du Code des Sociétés pour violation des statuts.

Le conseil d'administration peut aussi répartir les pouvoirs entre ses membres mais

cette clause, comme celles concernant les limitations statutaires, est inopposable aux

tiers, même si elle est publiée. La violation par un administrateur de cette clause peut

néanmoins entraîner sa responsabilité sur base de l'article 527 du Code des Sociétés

pour faute commise dans l'exécution de son mandat.

Le libellé de l'article 522 du Code des Sociétés est clair : les limitations statutaires

et la répartition des compétences entre les administrateurs sont inopposables aux

tiers. La personne qui, de bonne foi, a contracté avec la société est protégée sous

peine de vider cette disposition de tout sens.

S’agissant de la représentation externe de la société, l’article 522 du Code des

Sociétés permet la création d'un organe facultatif chargé spécialement de la

représentation de la société à l'égard des tiers.

Il stipule en effet que les statuts peuvent donner qualité à un ou plusieurs

administrateur(s) pour représenter la société dans les actes ou en justice, soit seul(s),

soit conjointement. Cette clause est opposable aux tiers dans les conditions prévues

par l'article 522 du Code des Sociétés.

De cette disposition, il ressort que le législateur impose 4 conditions à la mise en

place d'un organe chargé de la représentation générale :

la constitution de l'organe doit être prévue par les statuts — cela implique que

si l'octroi du pouvoir de représentation résulte d'une délibération du conseil

d'administration, le titulaire du pouvoir est considéré comme un mandataire

et il est dès lors soumis à disposition de droit commun sur le mandat ;

27

la représentation doit être assumée par un ou plusieurs administrateur(s) ;

il représente la société dans les actes ou en justice : conformément aux travaux

préparatoires de la loi belge, le « ou » doit se lire « et ». Il en résulte que

l'organe doit être chargé de la représentation générale de la société. Cette

représentation ne peut dès lors pas être répartie selon les catégories d'actes ou

d'opérations, sous réserve de l'octroi de délégation particulière de pouvoir ;

la clause d'attribution du pouvoir de représentation doit être publiée.

Il est important de souligner que les administrateurs peuvent agir seuls ou

conjointement. Il s'agit là d'une dérogation au principe de la collégialité du conseil

d'administration. Cette exception se justifie par le fait que, dans la vie quotidienne de la

société, il est parfois difficile d'exiger la présence de tous les administrateurs chargés

de la représentation générale.

S’agissant du comité de direction, ses pouvoirs sont entièrement définis sur le plan

interne, soit par les statuts, soit par une décision du conseil d'administration.

Cette délégation peut couvrir l'ensemble des pouvoirs de gestion du conseil

d'administration sans toutefois porter sur la détermination de la politique générale, ni

les actes réservés au conseil d'administration en vertu d'autres dispositions de la loi

(émission d'actions, acquisition d'actions, décisions concernant les acomptes sur

dividendes, notamment).

Les statuts ou une décision du conseil d'administration peuvent apporter des

restrictions aux pouvoirs de gestion qui peuvent être délégués. Ces restrictions

peuvent être quantitatives ou qualitatives, de même que la répartition éventuelle des

tâches que les membres du comité de direction auraient convenues, et ne sont pas

opposables aux tiers, même si elles sont publiées.

La société sera tenue vis-à-vis des tiers par tous les actes accomplis par le comité de

direction. L'article 526 du Code des sociétés est expressément modifié afin de

préciser que la société est liée par les actes accomplis par les membres du comité de

direction même s'ils excèdent l'objet social.

L'article 524 bis nouveau du Code des sociétés ne confère pas expressément au

comité de direction un pouvoir de représentation : seul l'alinéa 3 dispose que les

statuts peuvent conférer à un ou plusieurs membres du comité de direction le pouvoir

de représenter la société, soit seul, soit conjointement. Il n'y a donc pas de disposition

similaire à celle existant pour le conseil d'administration.

Toutefois, la lecture des travaux préparatoires démontre à suffisance que la volonté du

législateur est bien de conférer au comité de direction un pouvoir de représentation.

La doctrine est unanime sur ce point.

28

Concrètement, en tout état de cause, il appartient toujours au conseil d’administration

d’arrêter la politique générale de gestion de l’entreprise. Par exemple, de déterminer les

activités prioritaires, le type de clientèle recherchée, la politique des prix et la politique

financière. Il appartient également au conseil d’administration de rechercher des

partenaires, solliciter les subsides et les financements externes.

En outre, il appartient au conseil d’administration d’accomplir tous les actes qui lui sont

expressément réservés par le Code des sociétés ou les statuts :

Convocation de l’assemblée générale des associés ;

Etablissement de l’inventaire, des comptes annuels et du rapport de gestion ;

L’établissement du rapport spécial et la convocation de l’assemblée générale

extraordinaire en cas de pertes importantes d’actifs ;

Assister aux assemblées générales et répondre aux questions qui y sont posées par

les associés ;

4 Le Commissaire

En vertu des articles 141 et suivants du Code des sociétés, la Société qui répond aux

critères de définition de la Petite société telles que définies à l’article 15 du même Code

ne doit pas désigner de commissaire 4.

Celui-ci est nommé par l’Assemblée générale qui fixe également le montant de ses

émoluments.

Le commissaire est nécessairement membre de l’Institut des Réviseurs d’Entreprise

(article 130 du Code des sociétés).

La mission du commissaire est définie par les articles 141 et suivants du Code des

sociétés : « le contrôle dans les sociétés de la situation financière, des comptes annuels et

de la régularité au regard du présent code et des statuts, des opérations à constater dans

les comptes annuels (…) ». Ce contrôle aboutit, à la fin de chaque exercice social, à

4 Les petites sociétés sont les sociétés dotées de la personnalité juridique qui, pour le dernier exercice

clôturé, ne dépassent pas plus d'une des limites suivantes:

- nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle: 50;

- chiffre d'affaires annuel, hors taxe sur la valeur ajoutée: 7.300.000 €;

- total du bilan: 3.625.000 €;

sauf si le nombre de travailleurs occupés, en moyenne annuelle, dépasse 100.

29

l’établissement d’un rapport écrit destiné à l’assemblée générale des actionnaires (article

143 C. Soc.) et dont l’article 144 définit le contenu minimal.

S’agissant de l’exécution du contrôle proprement dit, les éléments essentiels de sa

mission de révision peuvent être résumés comme suit :

i) la connaissance générale suffisante et de son environnement ;

ii) l’étude approfondie des mécanismes de l’organisation administrative sous

l’angle du contrôle interne – circulation des documents dans la société ;

iii) la vérification de la permanence dans l’application des instructions de la

direction en matière de contrôle interne ;

iv) la vérification de l’existence physique ou juridique des différents éléments qui

composent l’actif et le passif de l’entreprise ainsi que ses engagements ;

v) l’analyse de la conformité des comptes annuels aux normes comptables sur le

fond et la forme.

5 Conflits d’intérêts

Lorsqu’un administrateur a un intérêt, direct ou indirect, de nature patrimoniale, opposé à

celui de la société, il doit en informer les autres membres du conseil d’administration, les

actionnaires et le commissaire. Brièvement décrite la procédure visée à l’article 5235 du Code

des sociétés implique :

Une mention spécifique dans le procès-verbal de la délibération du conseil

d’administration ;

Une mention spécifique dans le rapport de gestion du conseil d’administration destiné

à l’assemblée générale des actionnaires ;

L’établissement d’un rapport spécial par les commissaires de la société.

Le conflit d’intérêts s’apprécie in concreto et doit répondre à des critères spécifiques :

Intérêt opposé

L'article 523 du C. soc. trouve à s'appliquer lorsqu'un administrateur a un

intérêt opposé à celui de la société. Suivant un enseignement classique, tel est le

cas lorsque la décision soumise à la délibération du conseil d'administration est

susceptible de procurer un avantage à l'administrateur au détriment de la société,

et inversement. Il n'est toutefois pas requis que la décision envisagée soit

5 Article 523 du Code des sociétés

30

effectivement préjudiciable à la société. Un conflit d'intérêts potentiel entre

l'administrateur et la société suffit.

La simple dualité d'intérêts ne suffit donc plus pour déclencher le mécanisme de

l'article 523 du C. soc. Ainsi, lorsque l'administrateur a simplement un intérêt

parallèle, qu'il soit plus important ou non, à celui de la société, il n'est, en principe,

pas nécessaire de respecter la procédure des conflits d'intérêts. De manière générale,

l'administrateur a nécessairement un intérêt opposé à celui de la société dès qu'il

contracte personnellement avec elle. L'exemple type de l'intérêt opposé est la

décision du conseil d'administration d'acheter ou de louer un bien immeuble qui

appartient en propriété à l'un de ses administrateurs. De la même manière, il y a

certainement opposition d'intérêts lorsque la société entend contracter directement

avec un ou plusieurs de ses administrateurs relativement à la vente à la société, par

ces derniers, de leur participation dans une autre société.

Intérêt patrimonial

Par ailleurs, l'intérêt opposé de l'administrateur concerné doit être de nature

patrimoniale. Ceci suppose que la décision du conseil d'administration soit

susceptible d'avoir un impact positif ou négatif sur le patrimoine de l'administrateur.

En revanche, un intérêt purement moral, affectif ou psychologique ne constitue plus

un intérêt suffisant pour déclencher le mécanisme de l’article 523 du Code des

sociétés.

Intérêt direct ou indirect

L'article 523 du C. soc. vise tant l'intérêt opposé direct qu'indirect. Un

administrateur a un intérêt direct lorsque la décision du conseil d'administration

porte sur une opération à laquelle il intervient personnellement. En revanche,

l'intérêt est indirect si l'opération implique une personne physique ou morale à

laquelle l'administrateur est lié d'une manière ou d'une autre.

L'exemple classique de l'intérêt opposé indirect est celui de l'administrateur qui

détient une participation dans une société tierce, avec laquelle la société qu'il

administre projette de conclure une opération.

Intérêt suffisamment important

La doctrine enseigne que l'avantage patrimonial indirect recueilli par

l'administrateur ne donne lieu à application de l'article 523 du C. soc. que s'il est

suffisamment important: il doit être de nature à influencer la décision de

l'administrateur concerné.

Il n'est certes pas aisé de déterminer quand l'intérêt patrimonial est suffisamment

important. Il s'agit essentiellement d'une appréciation à effectuer au cas par cas. Le

simple fait que la société dans laquelle l'administrateur détient une participation soit

31

avantagée par l'opération ne suffit pas. Ce n'est pas parce que cette société retire un

avantage de la transaction conclue avec la société administrée, que cet administrateur

en retire nécessairement, lui aussi, un avantage patrimonial. Il s'agit d'apprécier in

concreto dans quelle mesure le patrimoine de l'administrateur est susceptible d'être

influencé par l'opération soumise au conseil.

A cet égard, l'existence ou non d'une participation de contrôle dans le chef de

l'administrateur peut constituer un premier critère d'appréciation. En effet, une

transaction entre deux sociétés présentera généralement plus rarement un intérêt

patrimonial conséquent pour le petit actionnaire que pour celui qui dispose d'une

participation importante dans l'une des sociétés contractantes.

Ce critère ne se suffit néanmoins pas à lui-même. Encore faut-il apprécier dans

quelle mesure la transaction proposée est de nature à modifier effectivement la

valeur des actions détenues par l'administrateur concerné dans la société contractante.

Intérêt purement fonctionnel

II est, par ailleurs, essentiel d'observer que la seule présence de l'administrateur au

sein du conseil d'administration des deux sociétés concernées par l'opération n'en-

gendre pas en soi un conflit d'intérêts. L'intérêt purement fonctionnel ne donne pas

automatiquement lieu à application de l'article 523 du C. soc. L'intérêt de

l'administrateur doit être de nature patrimoniale.

Or, il n'est pas satisfait à cette condition lorsque l'administrateur exerce, par exemple,

un mandat non rémunéré dans la société cocontractante sans y détenir le moindre

intérêt patrimonial. S'il est rémunéré, l'article 523 du C. soc. ne trouvera à

s'appliquer que si l'opération projetée peut avoir une incidence sur la rémunération de

l'administrateur; ce qui n'est pas évident.

32

Chapitre 6

Règlement d’ordre intérieur

1 Nature

Le ROI peut être défini comme une décision émanant d’un organe de la société – conseil

d’administration, assemblée générale, comité de direction – qui participe à la définition

des modalités de fonctionnement de celui-ci. Le ROI a ainsi vocation à compléter les

statuts et le pacte d’actionnaires éventuellement conclu entre les associés.

Son existence n’est pas consacrée par le Code des sociétés mais sa validité est

unanimement admise et son utilité incontestable dans certaines circonstances.

De ce que le ROI constitue avant tout une décision d’un organe de la société, il résulte,

tout d’abord, que la base légale d’un tel règlement doit être recherchée dans les

dispositions légales et statutaires organisant les compétences des organes de la société.

Les dispositions du ROI ne sont donc licites que si elles règlent des matières qui entrent

dans la compétence de l’organe qui les adoptées. Ensuite, en tant que décision d’un

organe, le ROI s’impose dans l’ordre interne de la société et devra être respecté par ses

organes et associés. Enfin, chacune des dispositions du ROI doit trouver son origine dans

les statuts de la société ou dans le Code des sociétés et celui-ci ne peut ajouter aucune

disposition aux statuts, ne peut modifier aucune disposition des statuts et, bien

évidemment, ne peut être contraire aux dispositions des statuts. Le ROI a une nature

essentiellement « infra-statutaire » et a pour seul objet d’exécuter ou d’appliquer des

dispositions particulières des statuts.

En conclusion, le ROI peut être adopté par chaque organe dans sa sphère de compétence.

L’adoption de celui-ci n’est soumis à aucune condition de majorité ou de quorum

particulière : la majorité simple des voix présentes ou représentées suffit. Une fois adopté,

celui-ci peut être modifié dans les mêmes conditions.

Le ROI constitue une décision sociale d’un type particulier dans la mesure où, à l’instar

des statuts, il a vocation à régler durablement certains aspects du fonctionnement de la

société.

De nature purement interne, le ROI n’est soumis à aucune mesure de publicité.

33

2 Contenu

Dégagé de tout formalisme, le ROI peut adopter les formes et les contenus les plus divers.

Celui-ci peut tout d’abord avoir une portée purement explicative, et non normative, à

l’attention des associés, sur le fonctionnement et la construction organique de la société.

Dans ce cas, le ROI n’exécute pas à proprement parler les statuts mais en constitue un

commentaire synthétique afin d’éclairer les associés sur le groupement dont ils

deviennent membre. Dans ce cas, le ROI ne contient rien d’autre que le texte des statuts

et des dispositions du Code des sociétés mais présenté sous une forme plus didactique et

structurée. Ainsi, le ROI peut éclairer l’associé sur les points suivants :

La composition, les compétences, le fonctionnement, des organes de gestion de la

société ;

Les modes de convocation et de délibération, les conditions d’accès et la

composition de l’assemblée générale ;

La qualité d’associé.

Le ROI peut ensuite avoir un contenu normatif plus concret et remplir son rôle de

disposition exécutive des statuts. Celui-ci peut ainsi décrire de manière concrète les droits

et obligations des membres et des organes :

Les droits et obligations attachés aux différentes catégories d’actions ;

Les obligations en matière de souscription au capital social : le ROI peut ainsi

fixer des seuils minima de souscription en fonction des catégories d’actions, en

fonction de la nature de l’associé, du type d’activité qu’il exerce ;

Dans les sociétés coopératives, les droits et obligations des associés en cas de

retrait et d’exclusion de la société ;

Les rapports entre eux, droits et devoirs des divers organes de la société en

matière d’information. Le ROI peut par exemple définir :

la manière dont le délégué à la gestion journalière rapporte

l’exécution de sa mission au comité de direction et la manière dont

le comité de direction rapporte l’exécution de sa mission au conseil

d’administration (forme du rapport, contenu des informations

devant y figurer, périodicité, …) ;

la possibilité et la manière dont un administrateur nommé sur

proposition d’un actionnaire particulier peut rapporter

l’information à son actionnaire de référence ;

34

la manière dont le conseil d’administration rapporte l’information à

certains tiers identifiés (Gouvernement, …).

La répartition des pouvoirs, dans l’ordre interne, entre les différents organes de la

société. Par exemple :

La répartition des pouvoirs en matière de gestion journalière entre

le comité de direction et le délégué à la gestion journalière

(délibération préalable du comité de direction pour certaines ou

éventuellement toutes décisions, notification préalable du délégué

à la gestion journalière, …) ;

La répartition des pouvoirs entre le conseil d’administration et le

comité de direction (« droit d’évocation », …).

Les règles de fonctionnement interne des organes d’administration (convocation,

secrétariat, délibération, nomination d’un rapporteur, …).

Le ROI peut enfin décrire, surtout dans les sociétés coopératives ou dans les sociétés de

personnes, les obligations de nature conventionnelles des associés, relatives à leur

participation économique au fonctionnement du groupement (obligation d’exclusivité,

obligation de fourniture et de livraison, obligation de non-concurrence, …).

35

Chapitre 7

Le représentant permanent

Le Code des sociétés autorise de confier des mandats à des personnes morales.

Toutefois, dans ce cas, conformément à l’article 61 § 2 du Code des sociétés introduit

par la loi du 2 août 2002, dite de corporate governance, ces personnes morales ont

l’obligation de désigner un représentant permanent.

L’article 61 § 2 du Code des sociétés est à présent rédigé comme suit :

« Lorsqu’une personne morale est nommée administrateur, gérant ou membre du

comité de direction, celle-ci est tenue de désigner parmi ses associés, gérants,

administrateurs ou travailleurs, un représentant permanent chargé de l’exécution

de cette mission au nom et pour le compte de la personne morale. Ce représentant

est soumis aux mêmes conditions et encourt les mêmes responsabilités civiles et

pénales que s’il exerçait cette mission en nom et pour compte propre, sans

préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente.

Celle-ci ne peut révoquer son représentant qu’en désignant simultanément son

successeur.

La désignation et la cessation des fonctions du représentant permanent sont

soumises aux mêmes règles de publicité que s’il exerçait cette mission en nom et

pour compte propre.

Le représentant permanent de la personne morale qui est administrateur ou

gérant et associé dans une société en nom collectif, une société en commandite

simple, une société coopérative à responsabilité illimitée ou dans une société en

commandite par actions, ne contracte toutefois aucune responsabilité personnelle

relative aux engagements de la société dans laquelle la personne morale est

administrateur ou gérant et associé ».

1 Désignation du représentant permanent

Le pouvoir de désigner le représentant permanent appartient à la personne morale

administrateur. En l’absence de disposition spécifique y relative dans les statuts de celle-

ci, ce pouvoir appartient à l’organe normalement investi de la compétence résiduaire : le

conseil d’administration.

Dès lors, en l’absence de disposition spécifique, la désignation du représentant permanent

appartient généralement au conseil d’administration de la société administrateur.

36

Il convient de noter à cet égard que la société administrée ne dispose d’aucun pouvoir de

désigner le représentant permanent de la société administrateur.

2 Conditions de désignation

En vertu de l’alinéa 1er

de l’article 61 § 2 du Code des sociétés, « ce représentant est

soumis aux mêmes conditions (…) que s’il exerçait cette mission en nom et pour compte

propre ».

La doctrine déduit logiquement de cette disposition que le représentant permanent est

soumis aux mêmes conditions de désignation que celles imposées aux administrateurs en

nom propre de la société administrée. Ainsi en est-il par exemple des conditions d’âge,

d’indépendance ou des incompatibilités.

3 Compétence interne et pouvoir de représentation

En vertu de l’article 61 § 2 du Code des sociétés, le représentant permanent se voit

confier l’exécution de la mission d’administrateur sans restriction ni limite, comme s’il

était personnellement titulaire du mandat social, mais tout en l’exerçant au nom et pour le

compte de la personne morale administrateur.

La compétence du représentant permanent est exclusive. Le représentant permanent est

seul compétent pour exercer le mandat d’administrateur au nom et pour le compte de la

personne morale. Ce principe, unanimement admis, tient en échec les principes de droit

commun relatif à la représentation de la personne morale administrateur.

Ainsi, de manière générale, le représentant permanent est seul compétent, à l’exclusion

des autres organes, administrateurs et représentants de la personne morale administrateur

et ce nonobstant les mécanismes de représentation et de prise de décision, statutaires ou

légaux, applicables au sein de la personne morale administrateur.

De manière plus spécifique, dans l’ordre interne de la société, le représentant permanent

est seul compétent pour exercer la mission de gérant de la personne morale administrée.

De même, le représentant permanent est seul compétent pour représenter la personne

morale administrée à l’égard des tiers dans l’exercice du mandat d’administrateur.

D’un point de vue pratique, le représentant permanent, aussi bien dans l’ordre interne de

la société que à l’égard des tiers, peut s’identifier de la manière suivante :

Monsieur …

Représentant permanent de [Personne morale administrateur]

Administrateur de [Personne morale administrée]

37

4 Droits et obligations – Rapports avec la personne morale administrateur

Le représentant permanent, exerçant le mandat de la personne morale administrateur

comme s’il était personnellement titulaire de ce mandat et disposant à cet égard d’une

compétence exclusive, exerce toutes les prérogatives et obligations d’un administrateur

personne physique.

Il assiste aux délibérations de l’assemblée générale, il dispose d’un pouvoir

d’investigation individuelle, il répond aux questions des actionnaires lors des assemblées

générales, il représente la société administrée dans les actes à l’égard des tiers, bien

évidemment dans le respect des règles statutaires de représentation de celle-ci, …

Certes le représentant permanent dispose d’une compétence exclusive, mais dispose-t-il à

cet égard d’une totale indépendance à l’égard de la personne morale administrateur ou

bien peut-elle lui donner des instructions ? En outre, le représentant permanent peut-il

rapporter les informations recueillies dans l’exercice de sa mission à la personne morale

administrateur ?

La situation du représentant permanent doit être soigneusement distinguée de celle de

l’administrateur désigné par un actionnaire ou un groupe d’actionnaire spécifique et

« représentant » cet actionnaire ou ce groupe au sein d’un conseil d’administration. Le

devoir de discrétion de l’administrateur restreint la possibilité pour cet administrateur,

sous certaines réserves évoquées ci-dessus, de rapporter systématiquement les

informations recueillies dans l’exercice de sa mission à « son » actionnaire ou « son »

groupe d’actionnaires dont il représente les intérêts au sein du conseil d’administration de

la société administrée.

La situation du représentant permanent est toute autre. Le devoir de discrétion n’est pas

applicable aux relations entre le représentant permanent et la personne morale

administrateur, dans la mesure où celle-ci, au contraire de l’hypothèse visée ci-dessus, est

administrateur de la personne morale administrée.

Un transfert complet d’information peut, et même doit, en conséquence être organisé

entre la personne morale administrateur et son représentant permanent.

Ensuite, dans le même ordre idée, la personne morale administrateur doit pouvoir

délibérer avec son représentant permanent et lui donner les instructions qu’elle estime

nécessaire.

38

5 Caractère unique – Subdélégation

La personne morale administrateur ne peut désigner qu’un seul représentant permanent.

Ainsi, elle ne peut désigner des représentants permanents « spécialisés » en fonction de

certaines tâches, ni désigner un représentant permanent « suppléant », autorisé à pourvoir

au remplacement en cas d’empêchement temporaire du représentant principal.

Toutefois, conformément au droit commun, le représentant permanent peut donner

mandat à toute personne, dans la mesure où les statuts de la personne morale administrée

le permettent.

6 Responsabilité

Le principe est clair : le représentant permanent « (…) encourt les mêmes responsabilités

civiles et pénales que s’il exerçait cette mission en nom et pour compte propre, sans

préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente ».

Plus concrètement, la responsabilité du représentant permanent s’inscrit dans une triple

perspective :

la responsabilité du représentant permanent peut être mise en cause par la

personne morale administrée pour les fautes commises dans la gestion ;

la responsabilité du représentant permanent peut être mise en cause par les tiers ;

Ces deux premières hypothèses de mise en cause de la responsabilité du

représentant permanent sont communes à la personne morale administrateur. En

outre, le représentant permanent peut voir sa responsabilité mise en cause par la

personne morale administrateur pour les fautes commises dans l’exécution de sa

mission de représentation.

39

II

Droits et devoirs des administrateurs en matière d’Information

_______________

40

Mandataires de l’assemblée générale des actionnaires et organes de gestion de la société,

les administrateurs sont les interlocuteurs naturels des actionnaires en vue de leur fournir

des informations financières sur la société. Non seulement, les administrateurs sont tenus

de rendre compte de l’exercice de leur mandat dans un rapport établi annuellement et

communiqué aux actionnaires afin d’être examiné lors de l’assemblée générale annuelle.

Mais en outre, les actionnaires peuvent être tentés d’obtenir des informations des

administrateurs en dehors du cadre de l’assemblée générale annuelle. Tel sera surtout le

cas pour un actionnaire à l’égard de l’administrateur désigné sur sa proposition, si cette

faculté a été réservée à l’actionnaire dans les statuts ou un pacte d’actionnaires.

41

Chapitre 1

Le devoir d’information des administrateurs lors de l’assemblée générale – le rapport annuel

Outre l’inventaire et les comptes annuels, les administrateurs doivent établir, en vertu de

l’article 95 C. Soc., « (…) un rapport dans lequel ils rendent compte de leur gestion ».

1 Contenu du rapport annuel de gestion

Les articles 95 et 96 C. Soc. définissent le contenu minimal du rapport de gestion, libre

aux administrateurs bien évidemment de compléter l’information annuelle, sans toutefois

que les données complémentaires aboutissent à induire les actionnaires ou les tiers en

erreur sur la situation économique et comptable de la société.

De par nature, le rapport de gestion ne fait pas partie intégrante des comptes annuels de la

société. Toutefois, il n’en constitue pas moins « (…) un document qu’il faut situer en

relation et dans le prolongement des comptes annuels, ce qui signifie que les

renseignements donnés dans ce rapport, tout au moins lorsqu’ils sont d’ordre quantitatif,

devront trouver appui dans les données telles que figurant dans ces comptes (…) » ainsi

qu’un « (…) commentaire des résultats sociaux tels que ressortant des comptes annuels

et par voie de conséquence, comme une explication des résultats de la politique suivie au

cours de l’exercice écoulé ».

Tout d’abord, les administrateurs doivent, dans le rapport, rendre « (…) compte de leur

gestion » (article 95 C. Soc.). Les administrateurs doivent ainsi livrer une justification

complète de leur action – ou inaction – durant l’année comptable écoulée. Il s’agit d’une

véritable reddition de comptes – comparable à celle qui s’impose à tout mandataire – à

l’assemblée générale des actionnaires – leur mandant – sur la manière dont ils ont exercé

leur mandat. L’objet du rapport est véritablement la gestion des administrateurs, et en

aucune façon, une description de la conjoncture économique générale ou un résumé des

comptes annuels ne saurait suffire. Toutefois, il appartient au conseil d’administration de

déterminer in concreto le contenu et la forme du rapport de gestion : l’ensemble des

éléments d’information de celui-ci doit fournir une image fidèle de la situation de la

société aux actionnaires ou aux tiers.

Le rapport comporte ensuite « au moins un exposé fidèle sur l’évolution des affaires, les

résultats et la situation de la société, ainsi qu’une description des principaux risques et

incertitudes auxquels elle est confrontée. Cet exposé consiste en une analyse équilibrée et

complète de l’évolution des affaires, des résultats et de la situation de la société, en

rapport avec le volume et la complexité des affaires. Dans la mesure nécessaire à la

42

compréhension des affaires, des résultats ou de la situation de la société, l’analyse

comporte des indicateurs clés de performance de nature tant financière que, le cas

échéant, non financière, notamment des informations relatives aux questions

d’environnement et de personnel » (article 96, 1° C. Soc. modifié par la loi du 13 janvier

2006). Les éléments essentiels des comptes annuels doivent être mis en lumière afin de

dégager d’une part l’évolution de la société – ce qui suppose une comparaison avec les

exercices antérieurs – et d’autre part la situation de l’entreprise dans un contexte

économique plus général – ce qui suppose une comparaison avec d’autres points de

références, telles les autres entreprises du secteur concerné.

En outre, le rapport comporte « des données sur les événements importants survenus

après la clôture de l’exercice » (article 96, 2° C. Soc.). Sont visés les événements qui se

sont produits entre le jour de la fin de l’exercice comptable, objet des comptes annuels, et

le jour de l’établissement du rapport de gestion et qui sont susceptibles de modifier

l’image de la société donnée par les comptes annuels, tels : perte de clients importants,

baisse importante du chiffre d’affaires, faillite ou liquidation de débiteurs importants,

sinistres importants (bris de machines), troubles sociaux au sein de l’entreprise, …

Le rapport contient également « des indications sur les circonstances susceptibles d’avoir

une influence notable sur le développement de la société, pour autant qu’elles ne sont pas

de nature à porter gravement préjudice à la société » (article 96, 3° C. Soc.). Malgré les

termes ambigus l’article 96, 3°, une simple « indication » ne saurait suffire : le rapport de

gestion doit également décrire, même de manière sommaire, les circonstances en

question, indiquer et estimer l’impact de ces facteurs sur le développement économique

de la société. Les circonstances dont question sont de deux ordres : d’une part les

évolutions dans les secteurs économique, juridique, fiscale et sociale dans lesquels la

société est active – telles l’évolution du coût des matière premières, réforme juridique

importante, … – et d’autre part les circonstances propres à la structure et l’organisation

interne de la société – telles l’utilisation des moyens de production, l’échéance d’un

brevet, le développement de la production, … .

Le Législateur a introduit une exception à cette obligation d’information : les

administrateurs peuvent décider de ne pas fournir d’indications sur ces circonstances si

cette révélation est de nature à porter un grave préjudice à la société. Il appartient au

conseil d’administration de faire usage de cette faculté sous sa seule responsabilité, sous

le contrôle bien évidemment du commissaire qui peut formuler une réserve dans son

rapport destiné à l’assemblée générale s’il ne partage pas l’avis de l’organe de gestion.

Le rapport contient également : « des indications relatives aux activités en matière de

recherche et de développement » (article 96, 4° C. Soc.). Le contenu et l’étendue de cette

information doit être interprétée à la lumière de son but : il ne s’agit pas de fournir une

information détaillée sur les activités de recherche appliquée de la société, mais bien de

donner une information permettant d’apprécier l’évolution future de la société.

43

Le rapport doit contenir également « des indications relatives à l’existence des

succursales de la société » (article 96, 5° C. Soc.). Malgré ses termes, une interprétation

raisonnable de cette disposition amène à considérer que le rapport de gestion ne doit

contenir des indications que sur les succursales établies à l’étranger, et non en Belgique.

Les administrateurs sont tenus de justifier dans le rapport de gestion l’application des

règles comptables de continuité « au cas où le bilan fait apparaître une perte reportée ou

le compte de résultats fait apparaître pendant deux exercices successifs une perte de

l’exercice, (…) » (article 96, 6° C. Soc.).

Lorsque soit la société est en perte courante pour deux exercices successifs, soit la société

accuse une perte reportée, les administrateurs doivent justifier l’application des règles

comptables de continuité. En effet à celles-ci s’opposent les règles comptables de

discontinuité, que l’organe de gestion doit en principe appliquer lors de la dissolution de

la société. Les règles de discontinuité requièrent une adaptation « en conséquence » des

règles d’évaluation et « (…) notamment l’amortissement complet des frais

d’établissement, l’amortissement ou la réduction de valeurs additionnels des

immobilisations et actifs circulants pour en ramener la valeur comptable à la valeur

probable de réalisation et la constitution de provisions pour les charges inhérentes à la

cessation des activités et singulièrement le passif social ».

Le rapport de gestion comporte « toutes les informations qui doivent y être insérées en

vertu du présent code » (article 96, 7° C. Soc.). Le rapport doit ainsi contenir en outre :

i) des indications sur l’évolution de la situation du capital social résultant de

l’utilisation de la technique du capital autorisé (article 608 C. Soc.). Le conseil

d’administration doit ainsi résumer l’état du capital social et fournir les raisons

qui ont justifiées les opérations sur capital réalisées au cours de l’exercice

écoulé, et ce, aux fins, d’une part, de fournir aux tiers une information claire et

circonscrite sur la situation du capital social et d’autre part de permettre à

l’assemblée générale de se prononcer sur l’usage qui a été fait du capital

autorisé par le conseil d’administration 6.

S’agissant des opérations réalisées par le conseil d’administration dans le

cadre de l’utilisation de la technique du capital autorisé, le rapport de gestion

doit contenir un exposé relatif aux augmentations de capital, aux émissions

d’obligations convertibles ou de droits de souscriptions décidées au cours de

l’exercice écoulé (608 C. Soc.). En outre, si le droit de préférence a été

supprimé ou limité, le rapport de gestion doit « l’indiquer et décrire la

manière dont il a été procédé et les effets singulièrement au niveau de la

configuration de l’actionnariat 7» (article 608 C. Soc.). Cette obligation ne

s’impose pas aux petites sociétés.

6 E. WYMEERSCH, « De nieuwe voorschriften inzake vennootschapsinformatie evenals inzake

commissaristoezicht », op. cit., p. 85. 7 G. KEUTGEN, « L’information des actionnaires », op. cit, p. 186.

44

ii) Par ailleurs, en vertu de l’article 624 C. Soc., lorsque la société a acquis ses

propres actions, parts bénéficiaires ou certificats, soit par elle-même, soit par

un tiers agissant en son nom propre mais pour le compte de la société, ou

lorsqu’une filiale de la société a acquis les actions de la société, soit par elle-

même, soit par un tiers agissant en son nom propre mais pour le compte de la

société, le rapport de gestion doit comporter, au minimum, les indications

suivantes :

La raison des acquisitions ;

Le nombre et la valeur nominale, ou à défaut de valeur nominale, le

pair comptable des actions acquises et cédées pendant l’exercice et des

actions auxquelles se rapportent les certificats acquis ou cédés, ainsi

que la fraction du capital souscrit qu’elles représentent ;

La contre-valeur des actions, parts bénéficiaires ou certificats acquis

ou cédés ;

Le nombre et la valeur nominale, ou à défaut de valeur nominale, le

pair comptable de l’ensemble des actions acquises et détenues en

portefeuille et des actions auxquelles se rapportent les certificats

acquis ou cédés, ainsi que la fraction du capital souscrit qu’elles

représentent.

Les informations requises par l’article 624 C. soc. doivent également

être fournies par les petites sociétés. Dans ce cas, elles sont

mentionnées dans l’annexe aux comptes annuels.

iii) en vertu de l’article 134 § 2 C. Soc., l’accomplissement par le commissaire de

prestations exceptionnelles ou de missions particulières ne peut être rémunéré

par des émoluments spéciaux que pour autant qu’il soit rendu compte dans le

rapport de gestion de leur objet ainsi que de la rémunération y afférente.

iv) en vertu de l’article 523 § 1er

, alinéa 2, C. Soc., lorsque le conseil

d’administration est amené à adopter une décision dans laquelle un

administrateur a un intérêt patrimonial opposé à celui de la société, le procès-

verbal de la réunion doit décrire la nature de l’opération projetée, la

justification de la décision adoptée ainsi que les conséquences patrimoniales

pour la société. Le rapport de gestion doit reproduire, in extenso, ce procès-

verbal.

v) l’article 524 § 1er

C. Soc. prévoit, pour les sociétés cotées, une procédure

particulière d’information lorsque le conseil d’administration projette

d’adopter une décision « pouvant donner lieu à un avantage patrimonial

direct ou indirect à un actionnaire détenant une influence décisive ou notable

sur la désignation des administrateurs de cette société (…) ». Les conclusions

des rapports établis dans le cadre de cette procédure ainsi que la description

45

des décisions prises sont incluses dans le rapport de gestion (article 524 § 1er

,

alinéa 5, C. Soc.).

En ce qui concerne l’utilisation des instruments financiers par la société et lorsque cela

est pertinent pour l’évaluation de son actif, de son passif, de sa situation financière et de

ses pertes ou profits, le rapport de gestion doit enfin contenir (article 96, 8° du Code des

sociétés inséré par la loi du 13 janvier 2006) :

- les objectifs et la politique de la société en matière de gestion des

risques financiers, y compris sa politique concernant la couverture de

chaque catégorie principale des transactions prévues pour lesquelles il

est fait usage de la comptabilité de couverture, et ;

- l’exposition de la société au risque de prix, au risque de crédit, au

risque de liquidité et au risque de trésorerie ».

2 Délai d’établissement du rapport annuel de gestion et contrôle par les commissaires

Le rapport de gestion doit être établi au plus tard un mois avant la date à laquelle

l’assemblée générale annuelle doit se tenir, afin de pouvoir être remis, avec les pièces,

aux commissaires (article 143 C. Soc.). En outre, le rapport de gestion devant être soumis

à l’assemblée générale en même temps que les comptes annuels et les comptes annuels

devant être soumis à l’approbation de l’assemblée générale dans les six mois de la clôture

de l’exercice (article 92 § 1er

, alinéa 2 C. Soc.), le rapport de gestion doit être soumis à

l’assemblée générale au plus tard six mois après la clôture de l’exercice comptable auquel

il se rapporte.

En vertu de l’article 144, 4° C. Soc., les commissaires doivent indiquer dans leur rapport

destiné à l’assemblée générale, « si le rapport de gestion comprend les informations

requises par les articles 95 et 96 et concorde avec les comptes annuels ». Ainsi, d’une

part, les commissaires doivent vérifier si les mentions imposées par la loi ont été reprises

dans le rapport de gestion. L’étendue de cet aspect du contrôle doit être interprété à la

lumière du pouvoir d’appréciation laissé au conseil d’administration. Il appartient d’autre

part aux commissaires de vérifier si les données reprises dans le rapport de gestion

correspondent à celles qu’ils ont pu établir à partir de la comptabilité ou qui apparaissent

ou peuvent être déduites des comptes annuels. Cet aspect du contrôle des commissaires

ne porte bien évidemment que sur les données vérifiables, c’est-à-dire quantitatives, et

non qualitatives (telles la politique du conseil d’administration, …).

46

Chapitre 2

Le droit à l’information des actionnaires dans le cadre de l’assemblée générale

1 Le droit de demander la convocation de l’assemblée générale

L'article 532 C. Soc. prévoit que « le conseil d'administration et les commissaires, s'il y

en a, peuvent convoquer l'assemblée générale. Ils doivent la convoquer sur la demande

d'actionnaires représentant le cinquième du capital social ».

Ce droit de convoquer l'assemblée générale est sans doute la protection principale de

l'actionnaire minoritaire et peut être le préalable à l’exercice de ses autres droits, tels ceux

de poser des questions, de voter et de faire acter son avis à l’assemblée générale.

Ce droit ne pourra être restreint dans les statuts par l'exigence, pour son exercice, d'un

pourcentage du capital supérieur à 20 %. En revanche, une clause statutaire prévoyant

qu’un actionnaire possédant moins de 20 % du capital pourra convoquer l'assemblée

générale des actionnaires, devrait être considérée comme valable.

Le droit de convoquer une assemblée générale est également important en raison de la

publicité qu'il entraîne. En effet, pour les sociétés dont le capital est représenté par des

actions au porteur, la convocation de l'assemblée générale par des publications dans la

presse et dans le Moniteur belge, offriront la possibilité aux actionnaires minoritaires de

faire valoir publiquement leur griefs par la rédaction de l'ordre du jour. En effet, on

considère que le conseil d'administration ne peut pas refuser de porter à l'ordre du jour de

l'assemblée générale qu'il doit convoquer les points que l'actionnaire minoritaire souhaite

entendre débattre. Il peut seulement ajouter d'autres points à l'ordre du jour. Toutefois,

l'actionnaire minoritaire ne peut pas porter à l'ordre du jour des points qui porteraient

préjudice ou seraient injurieux pour la société, le conseil d'administration, le commissaire

réviseur, ou même des tiers.

La convocation de l'assemblée générale devra être effectuée dans les plus brefs délais. La

Cour d’Appel de Bruxelles, dans son arrêt du 18 juin 1996, a, à juste titre, rappelé qu’il

résultait d’une lecture combinée des articles 532 C. Soc. (ancien article 73, alinéa 2

L.C.S.C.) et 647, 1° C. Soc. (ancien article 201, 5° L.C.S.C.), que le conseil

d'administration devait convoquer l’assemblée générale dans un délai maximum de trois

semaines suivant la demande de convocation transmise par l’actionnaire détenant 20 %

du capital. A défaut de convocation dans le délai de trois semaines, l'actionnaire

minoritaire qui demande la convocation pourra demander l'intervention du juge des

référés qui, au choix, convoquera lui-même l'assemblée générale, enjoindra au conseil

47

d'administration, sous peine d'une astreinte, de la convoquer ou nommera un

administrateur provisoire qui aura pour mission de la convoquer.

L’assemblée générale doit être convoquée par le conseil d’administration, délibérant de

manière collégiale.

Cette exigence d’une délibération collégiale du conseil d’administration n’est pas

rencontrée lorsque deux administrateurs décident ensemble de la convocation, sans

convocation du prétendu conseil d’administration et en l’absence de l’administrateur

délégué. De même, la convocation à l’assemblée générale n’est pas valable lorsqu’elle

provient d’un administrateur agissant à titre individuel. Toutefois, dans ces deux cas, le

juge des référés a considéré que la convocation d’une assemblée générale par une ou

plusieurs personne(s) incompétente(s) pour ce faire ne devait entraîner la suspension des

effets de l’assemblée générale ainsi convoquée que si les irrégularités auraient pu avoir

une influence sur la décision prise.

2 Le droit de participer à l’assemblée générale et de prendre connaissance des documents qui doivent y être communiqués

L’assemblée générale annuelle constitue pour l’actionnaire le moment privilégié pour

obtenir une information financière globale sur l’évolution de la société. En effet, c’est

lors de cette assemblée que les administrateurs et les commissaires sont tenus de

présenter les différents documents constituant l’information financière de base et que le

Code des sociétés leur impose d’établir. Ainsi, nonobstant le fait que les actionnaires

disposent de moyens de plus en plus diversifiés et étendus pour accéder à l’information

financière, « (…) le droit de participer à l’assemblée générale est intimement lié à

l’information des actionnaires sensu stricto ».

Cette information financière de base se compose principalement des comptes annuels, du

rapport de gestion, du rapport du commissaire et, le cas échéant, des comptes consolidés.

Ces documents doivent pouvoir être consultés par les actionnaires quinze jours avant

l’assemblée générale, afin de leur permettre de préparer celle-ci et de prendre part au vote

de manière éclairée et en connaissance de cause ainsi que de participer utilement aux

débats et d’exercer le droit de poser des questions aux administrateurs et au commissaire.

Doivent également être mis à la disposition des actionnaires : la liste des fonds publics,

des actions des obligations et autres titres de sociétés qui composent le portefeuille ainsi

que la liste des actionnaires qui n’ont pas libéré leurs actions, avec l’indication du nombre

de leurs actions et celle de leur domicile.

L’information financière des actionnaires se compose également des rapports spéciaux

que le Code des sociétés imposent au conseil d’administration d’établir à l’occasion de

certaines opérations particulières. Ces rapports sont alors examinés par les actionnaires

lors d’assemblées générales extraordinaires.

48

Les opérations nécessitant l’établissement de rapports spéciaux sont :

i) le quasi-apport (articles 445 et 447 C. Soc.) ;

ii) l’augmentation de capital par apport en nature (article 602 C. Soc.) ;

iii) l’augmentation de capital moyennant la limitation ou la suppression du droit

de souscription préférentielle des actionnaires existant (article 596 C. Soc.) ;

iv) la modification de l’objet social (article 559 C. Soc.) ;

v) la modification des droits attachés à certaines catégories d’actions, titres ou

parts ou le remplacement des droits d’une catégorie par ceux d’une autre

(article 560 C. Soc.) ;

vi) l’émission d’obligations convertibles ou de droits de souscription (article 583

C. Soc.) ;

vii) la dissolution de la société ou la poursuite de ses activités, en cas de pertes

réduisant l’actif net à un montant inférieur à la moitié ou au quart du capital

social (article 633 C. Soc.) ;

viii) la transformation de la société (articles 778 et 779 C. Soc.) ;

ix) la fusion (articles 694, 695, 707, 708 et 709 C. Soc.) ou la scission (articles

730, 731, 746 et 747 C. Soc.) ;

x) la dissolution de la société (article 181C. Soc.) ;

xi) l’émission d’actions sans mention de valeur nominale en dessous du pair

comptable des actions anciennes de même catégorie (article 582 §2 C. soc);

xii) limitation ou suppression des droits de préférence en cas d’augmentation de

capital (article 596 C. soc) ;

xiii) le rachat d’actions propres sans autorisation préalable de l’assemblée générale

(article 620 §1, al 4 C. soc) ;

xiv) l’apport d’universalité ou de branche d’activité (article 761 C. soc).

Le droit des actionnaires de poser des questions s’étend à l’ensemble des documents

composant l’information financière, en ce compris les rapports spéciaux examinés lors

des assemblées générales extraordinaires.

3 Le droit de poser des questions

En vertu des articles 540 pour les sociétés anonymes, et 274 pour les

S.P.R.L., du Code des sociétés8, tout actionnaire peut poser des questions aux

administrateurs, gérants et commissaires au sujet de leurs rapports ou des points portés à l’ordre du jour d’une assemblée générale. L’usage de l’indicatif présent dans les dispositions en question («Les administrateurs répondent aux questions qui leur sont posées par les actionnaires […]») indique que ces derniers sont tenus d’y répondre, et ce de manière précise, pertinente et exacte,

8 Ces dispositions correspondent respectivement à l’ancien article 70ter L.C.S.C. introduit par la loi du 5 décembre

1984 et aux anciens articles 134 et 136 L.C.S.C. Notons que les S.C.R.L. se voient appliquer une disposition

semblable (l’article 412 du Code des sociétés, ancien 158quater des L.C.S.C.).

49

mais uniquement dans certaines limites sur lesquelles nous reviendrons ultérieurement.

Cette obligation vise non seulement à permettre aux actionnaires de disposer de toute l’information nécessaire pour participer en connaissance de cause aux délibérations et aux votes et influencer éventuellement les autres actionnaires, mais également pour contrôler la politique menée par le conseil d’administration.

Ce droit d’interpellation implique la présence des administrateurs et commissaire(s) lors de l’assemblée générale au cours de laquelle leurs rapports sont discutés, faute de quoi leur responsabilité pourrait être engagée. Cependant, selon certains auteurs, il ne serait pas indispensable que chacun des membres du conseil d’administration soit présent, parce que les questions s’adressent aux administrateurs en tant que collège. Il serait seulement exigé que ces derniers soient suffisamment nombreux et informés pour pouvoir répondre à toute question posée par les actionnaires. Ainsi, il ne pourrait être valablement refusé de répondre à une question au motif qu’elle concerne un sujet que traite plus particulièrement un administrateur absent.

50

Il est à souligner que lesdites questions s’adressent au conseil d’administration et aux commissaires en tant que collège sans que ce caractère collégial ne fasse obstacle au droit de chacun des membres d’exposer les éventuelles dissensions nées à l’occasion de leurs délibérations

9.

La loi du 20 décembre 2010 a apporté plus de flexibilité quant aux modalités entourant la réponse accordée par les administrateurs et commissaire(s) aux questions des actionnaires.

Tout d’abord, au choix des personnes interpellées, les réponses pourront être données en séance ou par écrit. Il est d’ailleurs également prévu que les actionnaires peuvent, dès la communication de la convocation, poser leurs questions par écrit, les statuts fixant le délai dans lequel les questions doivent parvenir à la société, sauf dans les sociétés cotées où les questions écrites doivent parvenir à la société au plus tard le sixième jour qui précède la date de l’assemblée.

Ensuite, pour permettre une plus grande efficacité dans le bon déroulement de l’assemblée, le législateur a prévu la possibilité pour les administrateurs et le(s) commissaire(s) de fournir une réponse globale à plusieurs questions ayant le même objet.

Etendue du droit de poser des questions

Ratione personae, le droit de poser des questions aux administrateurs, gérants et commissaires appartient à tout actionnaire ou associé individuellement, qu’il soit majoritaire ou minoritaire. En effet, les questions devant être débattues ouvertement et clairement, le droit d’interpellation constitue une prérogative tant majoritaire que minoritaire

10. Ainsi, la circonstance qu’une question d’un

actionnaire minoritaire n’aurait pas influencé les délibérations de l’assemblée générale parce que les majoritaires sont eux parfaitement « instruits et consentants », ne peut être invoquée pour refuser de répondre à la question

11 :

ce serait là méconnaître les droits des minoritaires. Il faut également, pour que la question soit admise, que son auteur ait fait le nécessaire pour être admis à l’assemblée, à savoir qu’il ait procédé aux formalités d’admission telles que définies par le nouvel article 536 du Code des sociétés (voir 057. Formalités d’admission).

Ratione locis, le droit d’interpellation ne peut être exercé que dans le cadre

d’une assemblée générale, peu importe qu’il s’agisse d’une assemblée ordinaire, spéciale ou extraordinaire

12. La jurisprudence offre deux exemples des

conséquences découlant de cette règle : d’une part, une action judiciaire visant à obtenir, en dehors de toute assemblée générale, une réponse écrite aux questions

9 Cass. 10 mars 1977, R.P.S., 1977, p.187 et note F. BAUDUIN. 10 Prés. Comm. Bruxelles (réf.), 6 novembre 1987, T.R.V., 1988, p.314 et note de J. RONSE, « De depotbepaling en het

vraagrecht », p.319, J.D.S.C., 1999, p. 256, n° 103 ; Gand, 18 avril 2002, T.R.V., 2002, p. 255, R.D.C., 2002, p.730. 11 Le Président du Tribunal de Commerce de Bruxelles ajoute « qu’admettre cette thèse aboutirait à la conclusion,

absurde, qu’il n’y aurait pas d’intérêt à voir les minoritaires poser des questions, puisque de toute manière les

comptes et rapports seront approuvés par les majoritaires parfaitement « instruits » du contenu de ces

documents », Prés. Comm. Brux. (réf.), 6 novembre 1987, R.P.S., 1987, p. 301. 12

Y. DE CORDT, L’égalité entre des actionnaires, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 641.

51

des actionnaires ne peut se réclamer de l’article 540 du Code des sociétés13

, et d’autre part, il en résulte également que le commissaire qui donnerait suite à une demande d’information en dehors d’une assemblée engagerait sa responsabilité

14. L’associé ou actionnaire qui désire poser une question peut

également le faire par écrit, avant que l’assemblée ait lieu. La question doit parvenir à temps aux administrateurs, gérants ou commissaires, à savoir 6 jours avant l’assemblée pour les sociétés cotées, et dans le respect des statuts pour les autres.

Ratione materiae, le droit d’information des actionnaires ou associés connaît

plusieurs limites.

1. Le droit d’interpellation porte sur les rapports et sur les points portés à l’ordre

du jour. Les questions relatives aux rapports des administrateurs, des gérants ou des

commissaires, visent le rapport de gestion, les rapports spéciaux15

ainsi que le

rapport sur les comptes annuels des commissaires. Le champ d’application des

articles 540 et 274 du Code des sociétés est en réalité très large puisque les

questions peuvent porter, non seulement, sur chaque mention et rubrique figurant

dans ces rapports mais également, sur celles qui légalement auraient dû y figurer.

Lesdites questions peuvent même n’avoir qu’un lien avec ces diverses mentions

pour autant que ce lien soit direct. Ainsi, ces questions peuvent par exemple se

rapporter à la rémunération des cadres, à l’évaluation de certains postes du bilan, à

la responsabilité des administrateurs, ou encore à la stratégie à moyen terme, à la

politique générale de l’entreprise et ce, même au niveau éthique16

.

2. Sur ce dernier point, il est à souligner qu’un auteur isolé n’approuve pas le

raisonnement de la Cour d’appel de Gand et du Tribunal de commerce dans cette

affaire, dite « Barco », au cours de laquelle il fut affirmé, d’une part, que les

questions des actionnaires peuvent porter sur la politique générale de la société et,

d’autre part, que l’une des raisons d’être du droit d’interpellation est le contrôle par

13 Comm. Ypres, 17 mai 1999, T.R.V., 1999, p. 534. 14 Mons, 28 juin 1999, D.A.O.R., 1999, liv. 50, p.52, J.D.S.C., 2001, p. 233, n° 326, et note M. CALUWAERTS. 15 Il peut être cité, à titre d’exemple, les rapports que le conseil d’administration est amené à rédiger en cas de quasi-

apport, d’apport en nature, de rachat d’actions propres, de modification de l’objet social, de limitation ou de

suppression du droit de préférence, de perte du capital, d’émission d’obligations convertibles, de transformation, de

fusion, de scission, d’apport en universalité, de dissolution volontaire… Voy. A cet égard P. NICAISE, « La société

anonyme », in Traité pratique de droit commercial, T.4, Bruxelles, Kluwer, 1998, p. 338 et s. 16

Citons ici un exemple jurisprudentiel : les questions relatives à la politique générale

suivie par la société peuvent notamment porter sur l’étendue de l’implication de

l’entreprise dans la production et le commerce de composants utilisables dans des

systèmes technologiques d’armement : Gand, 18 avril 2002, T.R.V., 2002, p. 255,

R.D.C., 2002, p. 730 et Comm. Ypres, 17 mai 1999, T.R.V., 1999, p. 534, J.D.S.C.,

2001, p. 236, n° 327 et observations de M. CALLUWAERTS, « Portée du droit de poser

des questions à l’assemblée générale – Quand l’économique cède à l’éthique»,

J.D.S.C., 2001, p. 234 et s.; P. BAERT, «En hoe gaat het met uw wapenproductie?

Bedenkingen bij het vraagrecht van de handeelhouder, naar aanleiding van de barco-

zaak», T.R.V., 2002, p. 397.

52

les actionnaires de la politique menée par le conseil d’administration17

. F. DE

BAUW rejette la thèse développée par ces juges à propos de ces deux affirmations

relatives à l’étendue et à la finalité du droit de poser des questions18

. Plus

spécifiquement, il conteste le fait que ces décisions laissent entendre que le droit

d’interpellation est à ce point large et illimité qu’il autorise toutes les questions

quelconques au sujet des activités de la société au cours de l’exercice écoulé. En

effet, il estime qu’il existe une limite supplémentaire au droit d’interpellation: si

l’on admet que l’objectif des articles 540 et 274 C.soc. est uniquement de permettre

aux actionnaires de disposer de toute l’information nécessaire pour participer en

connaissance de cause aux délibérations et aux votes, « c’est en fonction de l’objet

précis du vote à exprimer, et que la question vise à préparer, qu’il faut apprécier si

celle-ci rentre dans le champ de l’article 540 du Code des sociétés » puisque, par

hypothèse, ce serait uniquement en vue d’éclairer le vote que le droit de poser des

questions fut institué19

. En d’autres termes, cet auteur considère qu’il est nécessaire

qu’il existe un lien étroit entre la question et l’objet du vote pour que l’actionnaire

puisse exiger une réponse.

Cependant, plusieurs arguments furent avancés afin de contester la thèse restrictive

de F. DE BAUW20

: Premièrement, cette position semble ajouter une condition au

texte de loi qui n’exige, en effet, aucun lien entre les questions et le vote, de même

qu’il ne prévoit pas de critères qualitatifs. L’exercice d’un droit ne peut connaître

d’autres restrictions que celles qui découlent de la loi elle-même. Deuxièmement, la

conception de cet auteur va à l’inverse, non seulement des décisions prises par les

juges dans l’affaire « Barco » mais, également, de la tendance actuelle de la

jurisprudence qui est le plus souvent favorable à une interprétation extensive du

droit d’interpellation. Troisièmement, le rapport de gestion ne fait l’objet d’aucun

vote alors qu’aucun juge ne contestera le droit de poser des questions à son sujet.

Quatrièmement, si l’approbation des comptes annuels appelle un vote de la part des

actionnaires, il faut leur reconnaître le droit d’obtenir des informations sur les

activités de la société puisqu’il s’agit nécessairement d’une composante du chiffre

d’affaires, qui lui-même constitue une rubrique des comptes annuels.

Cinquièmement, le rapport de gestion contient des indications sur les activités de

recherche et de développement, ce qui devrait ouvrir la voie aux questions relatives

aux activités actuelles ou futures de l’entreprise. Enfin, lorsque les actionnaires

devront se prononcer sur le renouvellement du mandat d’administrateur, sur leur

révocation ou même sur le fait de rester ou non actionnaire, leur jugement pourra

être guidé par des motifs divers, en ce compris éthiques.

17 Gand, 18 avril 2002, T.R.V., 2002, p. 255, R.D.C., 2002, p.730 et Comm. Ypres, 17 mai 1999, T.R.V., 1999, p. 534. 18 F. DE BAUW, «Etendue et finalité du droit de poser des questions aux administrateurs », R.D.C., 2002, p.735 et s. 19 Par conséquent, selon cet auteur, aucune question ne pourrait se rapporter aux sujets qui ne font pas l’objet d’un

vote, tel est le cas du rapport de gestion et donc de la politique générale de l’entreprise (art. 554 C. soc.), de même

que toutes les décisions d’ordre industriel ou commercial prises par le conseil d’administration - sauf à démontrer

que ces questions visent à vérifier l’existence d’une éventuelle faute de gestion puisque la décharge des

administrateurs est, quant à elle, votée ce qui induit un examen de leur responsabilité. 20 M. CALLUWAERTS, « Portée du droit de poser des questions à l’assemblée générale », J.D.S.C., 2003, p. 247 et s.; R.

PRIOUX, « L’information des actionnaires de sociétés anonymes est-elle satisfaisante ? », op.cit, p. 641 et s.

53

3. Ensuite, les actionnaires ou associés ne pourront poser que des questions en

relation avec les points portés à l’ordre du jour. Il s’agit du corollaire au principe

selon lequel l’assemblée générale ne peut délibérer et prendre des décisions que sur

les sujets à l’ordre du jour, sauf questions implicitement comprises ou urgentes,

imprévues et inconnues au début de la réunion mais seulement si elles exigent, dans

l’intérêt de la société, qu’une décision soit prise sur-le-champ21

. Malgré ce caractère

absolu du droit de poser des questions, il est néanmoins possible, pour les

administrateurs, gérants et commissaires, de donner une réponse globale à plusieurs

questions ayant le même objet22

.

4. Par la loi du 20 décembre 2010, le législateur a modifié les articles 274 et 540

du Code des sociétés en stipulant que les administrateurs répondent aux questions

qui leurs sont posées par les actionnaires, en assemblée ou par écrit, au sujet de leur

rapport ou des points portés à l’ordre du jour, dans la mesure où la communication

de données ou de faits n’est pas de nature à porter préjudice aux intérêts

commerciaux de la société ou aux engagements de confidentialité souscrits par la

société ou ses administrateurs. La même limite est prévue pour la loi du 20

décembre 2010 pour les commissaires qui peuvent, en outre, se retrancher derrière

leurs propres engagements de confidentialité pour refuser de répondre à des

questions.

Cette limite vise par exemple les informations dont la divulgation risque de mettre

en péril des négociations en cours, les données faisant l’objet d’une obligation de

secret contractuelle, ou encore, les informations sensibles qu’il ne serait pas

judicieux de mettre à la disposition de la concurrence. Ces refus légitimes doivent

être appréciés par les administrateurs et les commissaires sous leur propre

responsabilité et par rapport au critère de l’intérêt social. S’agissant d’une exception

au principe du droit à l’information, il doit être opté pour une interprétation

restrictive. Ainsi, le simple fait que les questions soient désagréables ou

embarrassantes ne peut suffire pour qu’apparaisse un préjudice grave et pour que les

administrateurs puissent se retrancher derrière leur devoir de réserve.

5. Comme tout autre droit, le droit d’interpellation des actionnaires est

susceptible de faire l’objet d’un abus de droit, consistant en l’exercice d’un droit

d’une manière qui excède manifestement les limites de l’exercice normal de ce droit

par une personne normalement prudente et diligente. Serait coupable d’un abus de

son droit d’information, l’actionnaire qui perturberait la réunion de façon

déraisonnable et injustifiable, qui interviendrait de manière excessive ou pour une

durée exagérée, qui poserait sans arrêt les même questions ou encore qui

détournerait le droit d’interpellation de la finalité que le législateur lui avait définie

21 F. HELLEMANS, op.cit., p. 399 et s. et p. 514 ; J.-F. TAYMANS, « La régularité des assemblées générales de société et

le rôle du notaire », Rev. not. be., 1986, p. 511 ; J. VAN RYN et P. VAN OMMESLAGHE, « Examen de jurisprudence

(1961 à 1965) », R.C.J.B., 1967, p. 363 et s. ; P. DEMEUR, « L’urgence d’une décision sociale fonde-t-elle une

compétence exceptionnelle de l’assemblée ou des tribunaux ? », R.P.S., 1955, p.5 et s. 22 Articles 274 et 540 du Code des sociétés.

54

lors de l’insertion de l’article 70ter dans les L.C.S.C.23

(repris aux articles 540 et

274 C. soc.). Tel serait également le cas si les questions posées étaient dangereuses,

agressives, indiscrètes, non relevantes ou incohérentes24

. Il s’agit essentiellement de

questions de fait soumises à l’appréciation du juge25

qui semble, de manière

générale, être plutôt favorable aux actionnaires posant leurs questions, faisant du

droit d’interpellation un droit quasi-absolu26

.

En dehors de ces quatre limites - cinq si l’on adhère à la thèse de F. DEBAUW-, le

droit des actionnaires de poser des questions aux administrateurs, gérants et

commissaires est absolu. Cela emporte les conséquences suivantes. D’une part, les

statuts ne pourraient limiter ou même supprimer ce droit d’information, par

exemple, en imposant aux actionnaires de soumettre préalablement leurs questions

par écrit à l’assemblée. D’autre part, de la même manière, l’assemblée générale ne

pourrait porter atteinte au droit de poser des questions, tel serait le cas si elle mettait

fin prématurément à la séance de questions-réponses par un vote majoritaire. En

effet, à défaut, les actionnaires majoritaires pourraient empêcher les minoritaires

d’exercer leur droit de poser des questions, ce que le législateur a précisément voulu

éviter, l’assemblée ne pouvant que difficilement se prononcer sur l’opportunité

d’une réponse qu’elle ne connaît pas encore.

Sanctions de la méconnaissance du droit d’interpellation

Tout d’abord, la violation du droit à l’information peut conduire à la nullité des décisions de l’assemblée générale parce que cette méconnaissance constitue un vice de forme sanctionné par l’article 64, 1° C.soc. qui permet, entre autres et indirectement, au demandeur en nullité, si des motifs graves le justifient, de solliciter en référé la suspension provisoire de l’exécution de la décision litigieuse, et ce, sur base de l’article 179 C.soc., ou encore l’injonction aux administrateurs de répondre à la question lors d’une assemblée nouvelle, sous peine d’une astreinte

27. Il s’agit certainement des recours les plus efficaces.

23 Gand, 18 avril 2002, T.R.V., 2002, p. 255, R.D.C., 2002, p. 730 et Comm. Ypres, 17 mai 1999, T.R.V., 1999, p. 534

(Affaire « Barco »). 24 Prés. Comm. Brux. (réf.), 6 novembre 1987, T.R.V., 1988, p. 314, R.P.S., 1987, p. 307. 25 A titre d’exemple, citons le procédé utilisé par la Cour d’appel dans l’affaire « Barco » pour apprécier si le temps

consacré aux questions des actionnaires était normal ou non : le juge s’est référé à une enquête chiffrée sur le

fonctionnement d’une assemblée générale réalisée par l’Institut de Droit Fiscal de l’Université de Gand en 1994 (E.

WYMEERSCH et C. VAN DER ELST, op.cit., R.D.C., 1997, p. 83. 26 Illustrons concrètement ce propos: dans l’affaire « Barco », les actionnaires minoritaires, pacifistes, posaient des

questions relatives à l’implication de la société dans le commerce d’armements et ce, essentiellement dans un but

moral et politique puisque ce qui semblait leur importer était d’attirer l’attention, notamment de la presse, sur cette

problématique et de susciter l’indignation. Il s’agirait d’un moyen d’action parmi d’autres de ces pacifistes pour

arriver à leur fin. Malgré cette utilisation détournée du droit de poser des questions, le tribunal et la Cour d’appel

n’ont pas estimé qu’il s’agissait d’un abus de droit. (P. BAERT, op.cit., p.400). Il est évident que le comportement tel

que décrit ci-dessus n’est qu’une interprétation et une appréciation de la situation de la part de P. BAERT.

Cependant, il n’en demeure pas moins que, face à une telle argumentation, le Tribunal de commerce ainsi que la

Cour d’appel de Gand n’y ont répondu que très évasivement tout en accordant un contenu extrêmement large et un

caractère quasi-absolu au droit d’interpellation des actionnaires. 27 Prés. Comm. Brux. (réf.), 6 novembre 1987, T.R.V., 1988, p.314, R.P.S., 1987, p. 310.

55

Ensuite, les actionnaires concernés peuvent engager la responsabilité des administrateurs, gérants

28 et commissaires. Soulignons que ces derniers ont

parfois un choix difficile à opérer, entre l’obligation d’informer les actionnaires et celle de ne pas causer préjudice à la société, à ses actionnaires ou à son personnel. Cette position délicate, renforcée par la difficulté de définir avec certitude la notion d’intérêt social, supposera une certaine mansuétude quant à l’appréciation de leur faute éventuelle. En outre, l’action en responsabilité demandera la preuve d’un préjudice, qui sera, dans la plupart des cas, difficile à produire par un actionnaire minoritaire.

Enfin, les administrateurs et gérants peuvent se voir refuser la décharge ou risquer la révocation. Cependant, ce type de sanction ne pourrait être obtenu que par des actionnaires majoritaires

29.

4 Le droit d’investigation individuelle

. Droit d’investigation de l’actionnaire : notion et étendue

Le principe de l’autonomie et de l’indépendance de l’être moral par rapport à ses

actionnaires implique, selon un enseignement traditionnel, que l’accès aux informations

relatives à la société soit réservé à ses seules organes légaux : le conseil d’administration

et l’assemblée générale des actionnaires. L’actionnaire n’a en principe accès à

l’information sociale qu’à l’occasion de l’assemblée générale de la société,

essentiellement de par son droit de participer à l’assemblée générale, d’y poser des

questions aux administrateurs et commissaires et de l’obligation des administrateurs

d’établir un rapport de gestion et des commissaires d’établir un rapport annuel à

l’attention de l’assemblée générale des actionnaires.

L'article 166 C. Soc. apporte une notable exception à ce principe, en énonçant que « au

cas où aucun commissaire n’est nommé, chaque associé a, nonobstant toute stipulation

contraire des statuts, individuellement les pouvoirs d'investigation et de contrôle des

commissaires. Il peut se faire représenter par un expert-comptable ».

Il en résulte que les pouvoirs d’investigation et de contrôle de l’actionnaire doivent être

interprétés à la lumière de la définition légale des pouvoirs du commissaire : « ce pouvoir

n’est ni plus, ni moins étendu que celui qu’aurait un commissaire ». L’actionnaire ne peut

dès lors exercer ces pouvoirs qu’en vue de contrôler, conformément à l’article 142 C.

Soc., la situation financière, les comptes annuels et la régularité au regard des statuts et

du Code des sociétés des opérations à constater dans les comptes annuels.

28 Article 527 et 528 C. soc. pour les sociétés anonymes et 262 et 263 C. soc. pour les S.P.R.L. 29

R. PRIOUX, « L’information des actionnaires de sociétés anonymes est-elle

satisfaisante ? » in Actualités en droit des affaires, Bruxelles, Vanham & Vanham,

2003, p.642 ; J. RONSE, op.cit, T.R.V., 1988, p. 322 et s.

56

Selon la doctrine, il résulte de ce qui précède que « l’actionnaire ne peut prétendre

revenir sur les exercices antérieurs, les comptes annuels y afférents ayant été

régulièrement approuvés. Peuvent seules faire l’objet de ses investigations les données

auxquelles les commissaires doivent avoir accès en vue de l’exercice de leur mission de

contrôle se rapportant à l’exercice en cours ou à l’exercice pour lequel la reddition de

comptes à l’assemblée générale n’a pas encore eu lieu ».

Cette opinion nous semble rigoureusement exacte : un actionnaire ne saurait remettre en

question les comptes approuvés par l’assemblée générale. Toutefois, dans la mesure où le

contrôle de la situation financière de la société relève également du pouvoir

d’investigation de l’actionnaire, celui-ci ne se limite pas à l’année comptable en cours

mais s’étend à tous les documents comptables des exercices précédents dans la mesure où

ils peuvent avoir un impact sur la comptabilité de l’exercice en cours ou se révéler utiles

pour l’examen de cette comptabilité.

Les pouvoirs du commissaire qui peuvent être exercés à titre individuel par l'actionnaire

en cas d'absence de commissaire en vue de mettre en ouvre sont droit de contrôle sont

particulièrement larges (article 137 § 1er

C. Soc.) :

ils peuvent prendre à tout moment connaissance, sans déplacement, des livres, de

la correspondance, des procès-verbaux et généralement de tous les documents et

de toutes les écritures de la société ;

ils peuvent requérir des administrateurs, des agents et des préposés de la société

toutes les explications ou informations et procéder à toutes les vérifications qui

leur paraissent nécessaires ;

ils peuvent requérir des administrateurs d'être mis en possession, au siège de la

société, d'informations relatives aux entreprises liées ou aux autres entreprises

avec lesquelles il existe un lien de participation, dans la mesure où ces

informations leur paraissent nécessaires pour contrôler la situation financière de la

société ;

ils peuvent requérir des administrateurs qu'ils demandent à des tiers la

confirmation du montant de leurs créances, dettes et autres relations avec la

société contrôlée.

. Exercice du droit d’investigation par l’actionnaire

La majorité des auteurs considère que, à l’inverse des commissaires, si les actionnaires

ont assurément le droit d’exercer leur pouvoir d’investigation individuelle, ils n’en ont en

aucune façon l’obligation. Les actionnaires ne sauraient voir engagée leur responsabilité

pour avoir omis de mettre en œuvre ou avoir mis en œuvre de manière insuffisante leur

pouvoir de contrôle de la société : le pouvoir de contrôle des actionnaires n’existe que

dans l’intérêt des actionnaires, et non des tiers.

57

Les termes clairs de l’article 166 C. Soc. excluent toute autre interprétation. Toutefois,

par un jugement du 20 novembre 1995, le Tribunal de Commerce de Namur a considéré

que les associés exerçant, par leur pouvoir d’investigation individuelle, le contrôle de la

société avec des pouvoirs égaux à ceux des commissaires, il convenait d’apprécier leur

responsabilité dans le cadre de ce contrôle sur base des mêmes critères que ceux

généralement retenus pour l’examen de la responsabilité professionnelle du commissaire:

le juge se fonde sur ces constatations pour retenir la responsabilité d’un actionnaire pour

avoir négligé fautivement de mettre en œuvre son droit d’investigation individuelle.

Toutefois, selon nous, il s’agit essentiellement d’une décision d’espèce dont il faut se

garder de tirer des enseignements généraux.

Le pouvoir d'investigation de l'actionnaire minoritaire a une portée considérable puisqu’à

la différence du commissaire réviseur, il n'est pas tenu au secret professionnel ou à des

règles déontologiques. On enseigne en outre traditionnellement que ce pouvoir est

inconditionnel : il ne peut être restreint ou empêché par la société.

Toutefois, le droit de contrôle de l’actionnaire est soumis à la limitation générale de

l’abus de droit. Ainsi, ce pouvoir de contrôle ne peut être exercé de manière intempestive

et aboutir à compromettre le fonctionnement normal de la société.

En outre, l'actionnaire pourrait engager sa responsabilité, sur base de l'article 1382 du

Code civil, en utilisant à mauvais escient des informations reçues dans le cadre de son

pouvoir d'investigation individuelle.

Par ailleurs, l’exercice par l’actionnaire minoritaire de son droit d’investigation

individuelle pourrait être considéré comme abusif s’il visait à collecter des informations

destinées à un commerce concurrent ou protégées par le secret des affaires. Devant cette

menace de dérive du droit d’investigation individuelle, le Président du Tribunal de

Commerce de Bruxelles, dans son ordonnance du 13 octobre 1988 a interdit à

l’actionnaire minoritaire l’exercice direct de son droit d’investigation, en réservant ce

droit à l’expert-comptable désigné pour le représenter.

. Droit de se faire assister d’un expert-comptable

En vertu de l’article 166 C. Soc., l’actionnaire peut, dans le cadre de son pouvoir

d'investigation individuelle, « (…) se faire représenter par un expert-comptable ». Si

l’article 166 C. Soc. n’évoque que la représentation par un expert-comptable, cette

disposition est interprétée de manière raisonnable et il ne fait pas de doute que l’expert-

comptable peut également seulement assister l’actionnaire dans l’exercice de son pouvoir

de contrôle. Les experts-comptables disposent d’un monopole légal pour l’exercice de

cette mission : un réviseur d’entreprise ne pourrait en aucune façon accepter cette

mission.

La mission et le statut de l’expert-comptable doivent être soigneusement distingués de

ceux du commissaire. L’expert-comptable n’est pas le mandataire de la société, il ne fait

que représenter ou assister l’actionnaire qui l’a désigné pour l’exercice de son droit

58

d’investigation individuelle. Au contraire du commissaire, il n’est pas indépendant et

n’exerce aucune mission d’intérêt général.

Eu égard à son statut de conseiller technique de l’actionnaire exerçant son pouvoir de

contrôle, la rémunération de l’expert-comptable incombe en principe à l’actionnaire.

Toutefois, en vertu de l’article 167 C. Soc., « La rémunération de l’expert-comptable visé

à l’article 166 incombe à la société s'il a été désigné avec son accord (…) ». La société

est ainsi présumée vouloir prendre à sa charge la rémunération de l’expert si un accord

concernant sa désignation est intervenu entre l’actionnaire exerçant son pouvoir de

contrôle et le conseil d’administration de la société.

Même à défaut d’accord au sujet de la désignation de l’expert, l’article 167 C. Soc.

précise que la société doit également supporter les coûts de l’expertise : « (…) si cette

rémunération a été mise à sa charge par décision judiciaire ». Durant les travaux

parlementaires, le Ministre de la Justice a indiqué que le juge, pour décider de mettre la

rémunération de l’expert à charge de la société, peut se fonder sur le résultat du contrôle

mené par l’expert (par exemple si l’expert avait mis en lumière des irrégularités dans la

gestion de la société) ou sur le caractère déraisonnable et non motivé du refus de la

société de prendre en charge cette rémunération. Il en résulte implicitement que la

rémunération de l’expert incombe en principe à la société et qu’il n’en est autrement que

si la société motive son refus de manière raisonnable.

En principe, dépourvu de tout caractère d’intérêt général, le rapport de l’expert est

uniquement adressé à l’actionnaire qui a fait appel à ses services. Toutefois, dans les cas

où la société prend en charge sa rémunération « (…) les observations de l’expert-

comptable sont communiquées à la société » (article 167 C. Soc.).

Le fait que la société assure le paiement de la rémunération de l’expert ne modifie en rien

la nature de la mission de ce dernier. Il n’assume aucune mission d’intérêt général et

aucune certification des comptes ne résulte de l’accomplissement de sa mission : « (…)

l’expert n’est pas être considéré comme un contrôleur légal des comptes annuels (…). Il

n’a pas pour mission d’émettre une opinion globale sur l’image fidèle du patrimoine, de

la situation financière et des résultats que doivent donner les comptes annuels ». Pour ces

raisons, la société ne peut en aucune façon déposer et faire publier le rapport de l’expert-

comptable en même temps que les comptes annuels : cela risquerait en effet de faire

assimiler ce rapport au rapport du commissaire et induirait les tiers en erreur sur la portée

réelle de celui-ci.

En vertu de l’article 95, alinéa 2 de la loi du 21 février 1985, les experts-comptables sont

soumis à l’article 458 du Code pénal relatif au secret professionnel.

Le secret professionnel porte sur le secret confié : il recouvre « (…) tout ce que le client

confie directement ou indirectement à titre de secret à l’expert-comptable dans l’exercice

de sa profession ». Ainsi, doit être considéré couvert par le secret professionnel :

59

- tout ce qu’il se voit communiqué par son client dans le cadre ou à

l’occasion de l’exercice de sa profession ;

- tout ce qu’il voit, entend, constate, découvre ou perçoit dans l’exercice de

sa profession.

Cette obligation de secret s’applique même à l’égard de l’associé pour le compte duquel

la mission d’investigation est exercée, avec pour conséquence que l’expert-comptable ne

peut lui divulguer les informations en possession desquelles il est entré à l’occasion de

l’exercice de cette mission que dans la mesure nécessaire à l’accomplissement des fins

que celle-ci poursuit.

60

Chapitre 3

L’information en dehors des assemblées générales

En dehors des assemblées générales, la diffusion de l’information par les administrateurs

aux actionnaires peut être envisagée de deux manières.

o Soit, le contenu de l’information est arrêté par le conseil d’administration et

l’information est délivrée par le conseil d’administration à l’ensemble des

associés. Ce mode d’information est le plus égalitaire et le plus transparent : tous

les administrateurs sont informés du contenu de l’information diffusée aux

associés et tous les associés disposent de la même information.

Ce système de diffusion de l’information peut être organisé dans le ROI, par la

stipulation de la périodicité de l’information, de son contenu, de la forme de sa

transmission, ….

Toutefois, ce mode de diffusion de l’information peut s’avérer fort lourd et

difficilement praticable.

o Soit, un administrateur ou un groupe d’administrateur pourrait transmettre

directement certaines informations à son associé de référence ou au tiers sur la

proposition duquel il a été désigné.

La question de la régularité de la transmission d’informations par ce biais est

extrêmement délicate. En effet, la transmission d’informations directement par un

administrateur à son associé de référence se heurte d’une part au devoir de

discrétion de l’administrateur et d’autre part au droit égal des associés à accéder à

l’information.

1 L’administrateur représentant un actionnaire particulier ou un tiers

Les administrateurs sont, en principe, nommés par l’assemblée générale statuant à la

majorité ordinaire (article 63 C. Soc.). Le conseil d’administration est dès lors

l’émanation directe des actionnaires majoritaires et apparaît « (…) à l’image d’un

gouvernement, comme un organe collégial jouissant de la confiance d’une majorité de

l’assemblée générale ».

Aucune disposition légale n’accorde aux actionnaires considérés individuellement, ni a

fortiori à un tiers, un droit à une représentation au sein du conseil d’administration. Les

actionnaires n’ont dès lors aucun moyen de s’assurer que leurs candidats feront partie du

61

conseil d’administration, la nomination de ceux-ci dépendant du bon vouloir de la

majorité.

Toutefois, il est fréquent qu’une représentation soit garantie conventionnellement aux

divers actionnaires, voire à un tiers, soit au moyen d’une convention d’actionnaire, soit au

moyen d’une disposition statutaire. La nomination des administrateurs est décidée par

l’assemblée par un vote majoritaire, mais sur proposition de certaines catégories

d’actionnaires ou de tiers contractuellement définies.

Le conseil d’administration peut ainsi avoir en son sein un ou plusieurs administrateurs

nommés sur proposition d’un groupe d’actionnaires ou de tiers particuliers.

Il appartient toujours à l’assemblée générale de nommer les administrateurs. La doctrine

en déduit que : « l’administrateur qui, en vertu d’une clause statutaire ou

conventionnelle, a été nommé sur proposition d’un groupe d’actionnaires, doit donc bien

comprendre qu’il est le mandataire de la société dans son ensemble et qu’il exerce son

mandat dans l’intérêt de cette société et non en tant que porte-parole ou défenseur des

intérêts particuliers de l’actionnaire qui a proposé sa nomination ».

Cette affirmation est rigoureusement exacte.

Mais l’administrateur a bien évidemment des liens privilégiés avec le groupe

d’actionnaires ou le tiers qu’il représente : l’administrateur peut être un des actionnaires

de ce groupe, l’employé d’une société actionnaire, … . Il se trouve dans une position

particulière au sein du conseil d’administration : il est tout à la fois le mandataire

« juridique » de l’assemblée générale qui l’a nommé, mais également le mandataire

« politique » du groupe d’actionnaire ou du tiers qui a proposé sa nomination à

l’assemblée générale.

Se pose inévitablement la délicate question de l’existence des rapports entre

l’administrateur et son mandant politique.

Plus spécifiquement sous l’angle de l’information des actionnaires, l’administrateur peut-

il leur rapporter les informations sur la société qu’il a recueillies dans l’exercice dans son

mandat, et notamment par le biais de son droit d’investigation individuelle ? Ce faisant,

l’administrateur ne viole-t-il pas le devoir de discrétion dont il est investi à l’égard de son

véritable mandant, la société ?

2 Le droit d’investigation individuelle de l’administrateur

Bien qu’aucune disposition légale ne le prévoie expressément, il est unanimement admis

que chaque administrateur agissant isolément dispose d’un droit d’investigation

individuelle. Ce droit est traditionnellement déduit du principe de collégialité qui préside

aux délibérations du conseil d’administration : seul le conseil d’administration dispose du

62

pouvoir de prendre des décision engageant la société, mais chaque administrateur a le

droit, et même le devoir, « (…) de ne participer aux délibérations qu’en connaissance de

cause, c’est-à-dire après avoir pris fut-ce individuellement toutes les informations utiles

sur les affaires intéressant l’administration de la société. »

Le droit d’investigation individuelle de l’administrateur est également le corollaire

nécessaire de la responsabilité solidaire que la loi met à charge des administrateurs, tant à

l’égard de la société qu’à l’égard des tiers : « l’administrateur doit pouvoir faire

individuellement toutes les investigations nécessaires pour éviter que ne soit engagée sa

responsabilité et spécialement pour remplir le devoir de surveillance à l’égard des autres

administrateurs, devoir dont l’inaccomplissement est sanctionné par la présomption de

faute qui constitue le fondement de la responsabilité [solidaire] des administrateurs en

cas de violation de la loi ou des statuts ».

Ce double fondement du droit d’investigation individuelle de l’administrateur en

constitue également la limite. L’accomplissement de son mandat est la seule finalité que

peut poursuivre l’administrateur en revendiquant et en exerçant son droit d’investigation

individuelle. L’administrateur ne peut consulter les livres et documents de la société,

poser des questions et procéder à des vérifications que dans le but d’exécuter au mieux

les tâches qui lui incombent en vertu de son mandat, notamment « pour contrôler les

informations qui lui sont données par le conseil d’administration, pour délibérer en

connaissance de cause sur les points portés à l’ordre du jour d’une réunion du conseil ou

pour dénoncer à l’assemblée générale des irrégularités qui lui semblent avoir été

commises ».

On enseigne traditionnellement que la demande d’information est adressée aux autres

administrateurs, au conseil d’administration ou au président de celui-ci. Selon nous, afin

que le droit d’investigation s’exerce avec le maximum d’efficacité, l’administrateur doit

pouvoir consulter personnellement et directement les différents documents de la société,

interroger directement le personnel de la société. Il s’agit en effet de la seule manière

utile, surtout pour un administrateur non-actif, de vérifier les informations qui lui sont

communiquées par ses collègues. Certains auteurs ne partagent pas cette opinion et

considèrent que « l’administrateur ne peut pas demander directement les informations au

personnel. Il doit en principe suivre la voie hiérarchique ». Toutefois, il est unanimement

admis que l’exercice de son droit d’investigation par l’administrateur impliquera parfois

que les personnes qui sont chargées de la gestion journalière de la société devront lui

fournir certains renseignements.

L’administrateur peut prendre des copies des documents qu’il consulte. En effet, le droit

de prendre des copies est un corollaire normal du droit d’en prendre connaissance.

On enseigne traditionnellement que l’administrateur n’a pas le droit de se faire assister

d’un expert et que la seule mesure qu’il puisse prendre est de proposer au conseil de

charger un expert de procéder à des vérifications sur un point déterminé. Cette solution

résulte du caractère intuitu personae du mandat de l’administrateur.

63

3 Le devoir de discrétion de l’administrateur

Bien qu’aucune disposition légale ne le prévoie expressément, il est unanimement admis

que l’administrateur est investi d’un devoir de discrétion. Les administrateurs et anciens

administrateurs d’une société sont tenus de ne pas communiquer à des tiers les

informations dont ils ont eu connaissance du fait de l’exercice de leurs fonctions.

Ce devoir de discrétion découle de l’obligation qui pèse sur les administrateurs

d’exécuter leur mandat de bonne foi.

L’intérêt social est le critère permettant de fixer à la fois le contenu et les limites du

devoir de discrétion des administrateurs : le devoir de discrétion a pour objet toute

information dont la révélation serait normalement de nature à porter préjudice aux

intérêts légitimes de la société et donc serait contraire à l’intérêt social. Inversement, le

devoir de discrétion s’efface et les administrateurs peuvent révéler aux tiers des

informations concernant la société si et dans la mesure où cette révélation est conforme à

l’intérêt social.

4 Relation entre un administrateur et l’actionnaire ou le tiers qu’il représente

Pour l’administrateur désigné par un actionnaire ou un tiers particulier, se pose la délicate

question de la conciliation du devoir de discrétion auquel il est tenu, comme l’ensemble

de ses collègues administrateurs, à l’égard de la société et la reddition de comptes à

l’égard du groupe d’actionnaires ou du tiers dont il est le représentant.

Plus particulièrement, l’administrateur peut-il rapporter à ce groupe d’actionnaires ou ce

tiers les informations qu’il a pu recueillir et les vérifications auxquelles il a pu procéder

en exerçant son droit d’investigation individuelle ? En d’autres termes, le droit

d’investigation individuelle de l’administrateur peut-il servir à la protection des intérêts

du groupe d’actionnaires ou du tiers qu’il représente ?

Les auteurs classiques considèrent qu’à défaut de droit d’investigation individuelle de

l’administrateur, « les intérêts de la minorité des actionnaires ne pourraient être

efficacement défendus par l’administrateur qui représenterait cette minorité au sein du

conseil d’administration. » Toutefois, ces auteurs précisent leur pensée : « l’obligation de

direction (lire discrétion) qui pèse ainsi sur les administrateurs lui interdit de

communiquer au groupe d’actionnaires ou à la société dont il représente en fait les

intérêts au sein du conseil les renseignements qu’il a recueillis dans l’exercice de son

droit d’investigation individuelle. En droit, l’administrateur est en effet le mandataire de

64

l’assemblée générale des actionnaires et c’est de cette qualité uniquement qu’il tient son

pouvoir d’investigation individuelle ».

Cette analyse est également partagée par certains auteurs modernes qui considèrent que le

devoir de discrétion des administrateurs s’applique sans nuance aux relations entre

sociétés mères et filiales : « Les administrateurs d’une filiale ne peuvent pas, en principe,

rapporter à la société mère les informations dont ils ont eu connaissance dans le cadre

de l’exercice de leur mandat dans la filiale. »

Il ne fait aucun doute que l’ensemble des administrateurs composant le conseil sont tenus

d’exercer leur mandat conformément à l’intérêt social. Il ne saurait être question de

remettre en cause leur devoir de discrétion : les administrateurs ne peuvent révéler aux

tiers des informations qui seraient préjudiciables à l’intérêt de la société. Ce devoir

s’impose à tous les administrateurs sans distinction de l’origine de leur mandat, tout

comme, d’une manière plus générale, s’impose à eux l’obligation d’exercer leur mandat

dans l’intérêt de la société et d’exécuter de bonne foi leurs engagements vis-à-vis de la

société.

Toutefois, ce principe ne doit pas s’écarter des réalités de la pratique. Les administrateurs

désignés pour représenter, au sein du conseil d’administration, la société mère, un

pouvoir public, etc. sont chargés de représenter et défendre les intérêts au sein du conseil

d’administration de leurs mandants. Cette mission implique nécessairement qu’ils

délibèrent avec ceux-ci, ne fût-ce que sur les grandes orientations de la politique de la

société, leur rapportent le contenu de l’ordre du jour du conseil d’administration ainsi que

les informations dont ils ont pu avoir connaissance et qui sont relatives à la défense des

intérêts de leur mandant.

Cette situation est une réalité pratique de longue date : il n’est pas raisonnable de tenter

de la nier en interprétant le devoir de discrétion comme une défense absolue faite aux

administrateurs minoritaires de délibérer avec leurs mandants.

La doctrine moderne a en conséquence développé la thèse de l’autorisation tacite : « il

faut considérer qu’il résulte de cette situation, lorsqu’elle a lieu à la connaissance de

l’ensemble du conseil d’administration, une autorisation tacite de porter à la

connaissance des « mandants » des administrateurs en cause les éléments d’information

nécessaires pour leur permettre de se faire une opinion sur les décisions prises par le

conseil d’administration et sur les positions à adopter, dans l’intérêt social bien entendu,

par ces administrateurs lors des délibérations futures ».

Toutefois, cette libre communication connaît des restrictions:

- La communication de ces informations ne peut avoir lieu en

contradiction avec les règles d’ordre public ;

- Le conseil d’administration peut décider expressément que telle

information présente un caractère particulièrement confidentiel et en

65

interdit dès lors la divulgation, en ce compris aux mandants des

administrateurs ;

- L’accès à l’information par les actionnaires mandants est purement

fonctionnel : « les actionnaires qui « désignent » les administrateurs

en cause ne peuvent être autorisés à utiliser ces informations à des

fins personnelles ou à les divulguer à leur tour à des tiers. Ils ne

peuvent en faire usage que pour les besoins de l’exercice par les

administrateurs de leurs fonctions au sein du conseil

d’administration ».

66

2ème Partie

Prévention, limitation

et couverture

de la responsabilité

des administrateurs et dirigeants

67

TABLE DES MATIERES

A. LA PREVENTION DU RISQUE DE RESPONSABILITE .................................................... 68

1 RESPONSABILITÉ COLLÉGIALE ET DÉSOLIDARISATION ............................................................... 68 2 DÉMISSION ................................................................................................................................. 70

B. L’EXTINCTION DE LA RESPONSABILITÉ ........................................................................ 74

1 LA DÉCHARGE ............................................................................................................................ 74 a) Portée et modalités de la décharge ................................................................................... 74 b) Engagements relatifs à la décharge .................................................................................. 76

2 LA PRESCRIPTION ....................................................................................................................... 77

C. LA LIMITATION DE LA RESPONSABILITE ...................................................................... 80

1 CLAUSES D'EXONÉRATION DE RESPONSABILITÉ .......................................................................... 80 2 CUMUL DU MANDAT SOCIAL ET D’UN CONTRAT DE TRAVAIL ..................................................... 81

D. LA COUVERTURE DE LA RESPONSABILITE ................................................................... 89

1 CLAUSES DE GARANTIE .............................................................................................................. 89 2 L’ASSURANCE DE RESPONSABILITÉ ............................................................................................ 90

68

A. LA PRÉVENTION DU RISQUE DE RESPONSABILITÉ

1 Responsabilité collégiale et désolidarisation

À la différence des gérants de S.P.R.L. ou des administrateurs de sociétés coopératives30

,

les administrateurs et les membres du comité de direction de sociétés anonymes ne disposent,

sauf délégation spéciale, à titre individuel d'aucun pouvoir de décision ou de représentation de la

société.

Leur pouvoir de décision ne leur appartient qu’en leur qualité de collège qui délibère

suivant les dispositions des statuts et, à défaut de telles dispositions, suivant les règles ordinaires

des assemblées délibérantes (art. 63 et 521, alinéa 1, C. Soc.)31

.

Lorsqu'une décision, ou une absence de décision, du conseil d'administration ou du comité

de direction est jugée fautive, cette faute est dès lors commune à l'ensemble des membres, sauf à

certains de ces membres à établir qu'ils se sont opposés à la décision, que des informations leur

ont été dissimulées ou qu'une autre raison justifie que la faute du conseil d'administration ou du

comité de direction ne puisse leur être imputée.

Comme nous le verrons plus loin, en cas de violation du Code des Sociétés ou des statuts,

la responsabilité solidaire de l'ensemble des membres du conseil d'administration et du comité de

direction est de droit. La désolidarisation ne peut intervenir que dans des conditions très précises.

La loi et la jurisprudence n'admettent aucune distinction entre « administrateur actif » et

« non actif » : tous sont soumis aux mêmes responsabilités et les « non actifs » ne peuvent

évidemment invoquer leur incompétence, leur absentéisme ou leur méconnaissance des affaires

de la société pour échapper à leurs responsabilités32

. A fortiori, ce type de considération vaudra

également pour les membres du comité de direction.

Ce principe élémentaire de bons sens a été rappelé récemment par la Cour d’appel de

Mons, dans un arrêt du 2 mars 2010 : « contrairement à ce qu’il semble imaginer, l’allégation

par Maxime B. de s’être désintéressé complètement de la S.A. G. – dans la gestion de laquelle il

dit ne pas s’être immiscé – et de n’avoir jamais exercé son mandat, constitue la reconnaissance

d’une faute grave et caractérisée et non une cause d’exonération de responsabilité »33

.

Le caractère collégial de l'exercice des pouvoirs du conseil d'administration et du comité de

direction et, plus précisément encore, la responsabilité solidaire des administrateurs et des

membres du comité de direction en cas de violation du Code des Sociétés ou des statuts

30 En ce qui concerne les sociétés coopératives, la loi laisse aux statuts la liberté d'en confier la gestion soit à un ou plusieurs

administrateurs ayant pouvoir d'agir seuls, soit à un conseil d'administration. À défaut de disposition statutaire, la société

sera gérée par un administrateur, associé ou non, nommé par l’assemblée générale (art. 378, C. Soc.). 31 Concernant l’article 521, voy. G. Keutgen et A.-P. André-Dumont, « La société et son fonctionnement », in Droit des

sociétés : les lois des 7 et 13 avril 1995, Bruxelles, Bruylant, 1995, 246 e.s. ; B. Tilleman, Bestuur van vennootschappen,

Kalmthout, Biblo, 1996, nos 794-819, 450-464 ; P. De Wolf, « le Conseil d’administration : répartition, délégation de

pouvoirs et mandats spéciaux », J.T., 1998, p. 217 et s. 32 Cf. notamment Mons, 20 mai 1985, R.P.S., 1985, en particulier p. 290 ; Anvers, 29 septembre 1981, R.P.S., 1981, p. 89,

note P.C. ; Liège, 1er décembre 1969, R.P.S., 1971, p. 280, obs. C. Lempereur ; C. Parmentier, « La responsabilité des

dirigeants d'entreprises en cas de faillite », R.D.C.B., 1986, no 7, p. 748. 33 J.L.M.B. 2010, p. 1380.

69

impliquent que tout administrateur ou membre du comité de direction pourra être tenu

responsable des conséquences non seulement des actes qu'il a accomplis personnellement, mais

également de ceux auxquels il n'a pris aucune part. Il peut ainsi avoir à subir les conséquences

d'actes accomplis par d'autres et dont il n'a pas eu connaissance, ou même, dont il s'est

désolidarisé.

Les articles 263, alinéa 1 et 408, alinéa 2, C. Soc. prévoient la même responsabilité

solidaire pour violation du Code des Sociétés ou des statuts entre les gérants de S.P.R.L. et les

administrateurs de S.C.R.L.

La jurisprudence a rappelé à diverses reprises que l'incompétence ou l'absentéisme aux

réunions du conseil d'administration (ou de gérance) ne réduisent aucunement cette

responsabilité, personne n'ayant à accepter un mandat d'administrateur s'il n'a pas les possibilités

matérielles et intellectuelles d'assumer cette charge.

Il est donc essentiel pour chaque membre d’un organe de gestion, et particulièrement pour

celui qui ne prend pas une part active à la gestion, de suivre de près les affaires de la société, de

s'informer des problèmes qui seront débattus au sein de l’organe en question34

.

D'une manière générale, la responsabilité des administrateurs, gérants et membres du

comité de direction reste individuelle. La faute de gestion prévue à l'article 527 C. Soc.35

et la

faute aquilienne (article 1382 C.C.) engagent la responsabilité personnelle de l'administrateur, du

membre du comité de direction ou du gérant qui l'a commise. Dans d'autres cas, comme l'article

530 C. Soc.36

37

, le juge décidera s'il y a ou non solidarité.

Dans ces différents cas, le juge recherchera qui a commis la faute invoquée. Peut-être

arrivera t-il à la conclusion que tous les administrateurs, tous les gérants ou tous les membres du

comité de direction ont commis l'infraction, mais la solidarité n'est point présumée.

En revanche, la responsabilité des administrateurs, de gérants et des membres du comité de

direction en cas de violation du Code des Sociétés ou des statuts est solidaire ; elle pèse sur tous

et chacun d'eux pourra être tenu de réparer la totalité du dommage.

L'article 528, alinéa 1, C. Soc. prévoit en effet que « Les administrateurs sont solidairement

responsables, soit envers la société, soit envers les tiers, de tous dommages et intérêts résultant

d'infractions aux dispositions du présent code ou des statuts sociaux ».

L’article 528, alinéa 2, C. Soc étend la portée de l’alinéa précédent aux membres du comité

de direction.

34 Il est opportun de rappeler ici que la doctrine et la jurisprudence reconnaissent à chaque administrateur un droit individuel

d'investigation dans les documents de la société : L. Simont, « L'administrateur d'une société anonyme agissant isolément

a-t-il un droit d'investigation individuelle ? », R.P.S., 1963, p. 189 ; B. Feron et J. Meunier, « La “double casquette” de

l’administrateur de sociétés anonymes », J.T., 2000, p. 696 ; A. François, « De controlebevoegdheid en het recht op

informatie van de individuele bestuurder van de N.V. », V. & F., 1997, 1-13 ; J.-F. Goffin et S. Collin, « La protection de

l’actionnaire minoritaire en droit belge – Synthèse de jurisprudence », Kluwer, 2000, p. 6. ; O. Ralet et P. Kileste,

« Droits et protections des actionnaires minoritaires », R.D.C.B., 1989, no 21, p. 840 ; J. Ronse et Van Hulle, « Overzicht

van rechtspraak. Vennootschappen », T.P.R., 1978, p. 807, no 175 ; J. Van Ryn et P. Van Ommeslaghe, « Examen de

jurisprudence. Sociétés commerciales », R.C.J.B., 1981, no 58, p. 377. 35 Nous renvoyons à l’exposé de Me Willermain en ce qui concerne les différents types de fautes qui peuvent être

reprochées aux organes de gestion. 36 En vertu de cet article, qui institue une action en comblement de passif, tout administrateur de droit ou de fait est tenu de

combler le passif « s'il est établi qu'une faute grave et caractérisée dans son chef a contribué à la faillite ». 37 Nous renvoyons à l’exposé de Me Alter concernant l’article 530 C. Soc.

70

Cette responsabilité est particulièrement lourde puisqu'elle implique une responsabilité

solidaire : chacun des membres du conseil d'administration ou du comité de direction pourra être

tenu de réparer l'intégralité du dommage causé, même s'il n'a pris personnellement aucune part

active dans la violation de la loi ou des statuts.

En vertu de l'article 528, alinéa 3 C. Soc.38

, l'administrateur ou le membre du comité de

direction peut se décharger de cette responsabilité solidaire (d'où l’expression

« désolidarisation »39

) s'il remplit trois conditions :

- il ne doit pas avoir participé à l'infraction (il a voté contre ou était absent à la réunion

du conseil d'administration ou du comité de direction qui a commis l'infraction et n'a

pas posé d'acte d'exécution de cette décision);

- aucune faute ne lui est personnellement imputable;

- il n'a pas eu connaissance de l'infraction ou, s'il en a eu connaissance, il l'a dénoncée

à l'assemblée générale la plus prochaine (pour les administrateurs) ou au conseil

d’administration le plus prochain (pour les membres du comité de direction).

Dans la pratique, l’administrateur, le gérant ou le membre du comité de gestion qui entend

se désolidariser sera avisé de rédiger une note circonstanciée dans laquelle il décrira les

infractions qu’il dénonce et donnera une liste – aussi précise que possible – des dispositions

légales ou statutaires violées. Cette note devra être intégrée dans le procès-verbal de l’assemblée

générale ou du conseil d’administration.

2 Démission40

Pour éviter la mise en cause de sa responsabilité, l'administrateur, le gérant ou le membre

du comité de direction peut renoncer à son mandat et donner sa démission41

. Cependant, afin de

ne pas rendre la démission intempestive, ce qui engagerait sa responsabilité, il continuera

l'exercice de sa fonction jusqu'à ce qu'il ait été remplacé. Il commettrait sans aucun doute une

faute, si, par sa démission intempestive, il rendait la gestion de la société impossible. Cela sera le

cas, par exemple, si la démission a pour conséquence que le nombre des administrateurs devient

inférieur au minimum légal de trois42

administrateurs43

. Il convient également que la démission

ne puisse être considérée comme abusive ; ainsi le tribunal de commerce de Bruxelles, dans un

38 Les articles 263 al. 1 et 408 al. 2 prévoient le même régime de désolidarisation pour les gérants de S.P.R.L. et les

administrateurs de S.C.R.L. 39 B. Feron et J.-F. Goffin, « La protection des administrateurs de société contre la mise en cause de leur responsabilité

civile », J.T., 1996, p. 380. 40 Voy. B. Feron et J-.F. Goffin, « La protection des administrateurs de société contre la mise en cause de leur responsabilité

civile », J.T., 1996, p. 379. 41 Voir article 2007 du Code civil. 42 Ou de deux administrateurs, l'article 518, alinéa 2, C. Soc. prévoyant que « Lorsque la société est constituée par deux

fondateurs ou que, à une assemblée générale des actionnaires de la société, il est constaté que celle-ci n'a pas plus de deux

actionnaires, la composition du conseil d'administration peut être limitée à deux membres jusqu'à l'assemblée générale

ordinaire suivant la constatation par toute voie de droit de l'existence de plus de deux actionnaires ». 43 Comm. Bruxelles, 22 octobre 2002, DAOR, 2002/63, p. 294.

71

jugement du 8 octobre 200744

, a condamné un ancien administrateur qui « avait quitté la société

pour se cacher derrière les nouveaux gérants qui n’étaient rien d’autre que des hommes de

paille », alors que la société « à la date de son retrait, était virtuellement en faillite ».

L'administrateur, le membre du comité de direction ou le gérant restera responsable des

fautes commises avant sa démission45

. En revanche, pour les fautes commises après sa

démission, il faut faire une distinction entre la responsabilité à l'égard de la société et celle à

l'égard des tiers.

A l'égard de la société, la démission sort ses effets dès qu'elle lui a été notifiée sans qu'une

acceptation de la démission par la société soit nécessaire46

. Cette notification prendra

normalement la forme d'une lettre adressée à l’organe de gestion dont fait partie la personne qui

veut démissionner.

A l'égard des tiers, la démission ne peut en principe sortir ses effets que si la démission a

été publiée aux annexes du Moniteur belge47

.

Aussi longtemps que cette formalité n'a pas été remplie, la démission n'est pas opposable

aux tiers, sauf à prouver qu'ils en ont eu connaissance48

.

Un jugement très intéressant du Tribunal de Commerce de Charleroi du 8 septembre

199249

a mis en évidence les conséquences malheureuses de l'absence de publication de la

démission d'un administrateur50

:

44 J.D.S.C., 2009, p. 118.

45 Voy. Gand, 15 mars 2000, J.D.S.C., 2003, p. 175. 46 J. Van Ryn, Principes de droit commercial, Bruylant, Bruxelles, 1954, t. I, p. 387, n 589. 47 Article 74, 2°, C. Soc. 48 Article 76 C. Soc. 49 Rev. Reg. Droit, 1993, p. 29. Voy. dans le même sens, Comm. Termonde, 6 décembre 1999, J.D.S.C., 2001, p. 143 et obs. 50 En l'espèce, une société avait été constituée le 20 avril 1984 et un conseil d'administration de trois membres composé

immédiatement après.

Par lettre du 25 février 1985, un des administrateurs notifia au président du conseil d'administration de la société sa décision

de démissionner de ses fonctions d'administrateur.

Le 12 septembre de la même année, l'administrateur démissionnaire signalait à la société qu'aucune assemblée n'ayant été

convoquée depuis sa démission, il devait en avertir le Tribunal de Commerce de Charleroi ainsi que le Parquet.

L'administrateur démissionnaire demanda également des explications sur les multiples irrégularités dans le fonctionnement

de la société dont il avait eu connaissance.

N'obtenant pas de réponse, il réitéra sa demande dans une lettre du 19 septembre 1985.

Enfin, le 24 avril 1986, il déposa plainte entre les mains du Procureur du Roi à Charleroi.

La société connaissant, par ailleurs, de nombreuses difficultés, une assemblée générale fut convoquée pour le 17 février 1988

avec comme ordre du jour l'examen de la situation de la société et la démission de l'administrateur en question. Ce dernier,

par ailleurs également associé, donna procuration à un autre associé pour le représenter à l'assemblée générale.

Il était en outre convenu, selon l'administrateur démissionnaire, que ses parts sociales seraient cédées pour le franc

symbolique.

Par la suite, la société fut déclarée en faillite et le curateur mit en cause la responsabilité des administrateurs.

L'administrateur soutint, devant le Tribunal, qu'il fut porté à croire que, dès le moment de l'assemblée générale du 17 février

1988, plus aucune attache ne le liait à la société et que sa responsabilité ne pouvait être mise en cause.

72

« L'intéressé a démissionné de ses fonctions par lettre du 25 février 1985; une

démission, à l'égard de la société, sort ses effets dès qu'elle lui est notifiée et ne doit

nullement être acceptée par l'assemblée générale;

A l'égard des tiers, la démission ne peut produire ses effets qu'à partir du moment où

elle est publiée aux annexes du Moniteur Belge, sauf s'il est établi que les tiers en ont eu

connaissance dans lequel cas l'acte de démission, non encore publié, leur sera

néanmoins opposable;(...)

En l'occurrence, et quels qu'en soient les motifs, il faut constater que la démission de M.

.... (l'administrateur démissionnaire) n'a pas été publiée;

Dès lors, les tiers - dont il n'est pas allégué que certains auraient connu la démission -

sont en mesure de mettre en cause sa responsabilité solidaire du chef d'infraction à la loi

et aux statuts jusqu'au prononcé de la faillite;

A cet égard, le tribunal doit bien relever que M. ..... (l'administrateur démissionnaire)

n'est pas dans les conditions prévues par l'article 62, alinéa 2, L.C.S.C. pour être

déchargé de cette responsabilité puisque les infractions n'ont pas été dénoncées à

l'occasion d'une assemblée générale;

L'intéressé est dès lors tenu au même titre que les deux autres défendeurs et

solidairement avec ceux-ci, de réparer le dommage éventuel résultant des atteintes aux

lois et aux statuts ».

Ce jugement du Tribunal de Commerce est tout à fait conforme aux principes juridiques

applicables en la matière.

Le Tribunal n'a pas pris en compte le fait que l'administrateur démissionnaire ait écrit après

sa démission plusieurs lettres à la société pour s'inquiéter de l'absence de convocation de

l'assemblée depuis sa démission et le fait qu'il déposa plainte entre les mains du procureur du

Roi. Le Tribunal s'en est tenu aux principes de base: la démission d'un administrateur n'est

opposable aux tiers que par sa publication aux annexes du Moniteur belge, sauf si les tiers

avaient connaissance de la démission. Il a en conséquence condamné l'administrateur

démissionnaire pour des fautes commises après sa démission.

L’identité des membres du conseil d’administration est un élément essentiel de la

perception qu’ont les tiers de la société. Leur protection nécessite que tout changement dans la

composition du conseil d’administration soit porté à leur connaissance par la publication aux

Annexes du Moniteur belge ou par tout autre moyen. C’est bien l’objectif poursuivi par les

articles 74, 2° et 76 C. Soc.

Il faut toutefois convenir, que comme cela ressort clairement du jugement du

8 septembre 1992 du tribunal de commerce de Charleroi, la rigueur des principes peut conduire à

un résultat choquant au regard des faits de la cause. Une partie de la doctrine s’est donc

prononcée contre la jurisprudence citée, en estimant notamment que la question de l’opposabilité

aux tiers des actes dont la publicité aux annexes du Moniteur belge est prescrite ne visait que les

rapports entre la société et les tiers, en telle sorte que cette disposition légale ne serait pas

73

applicable aux administrateurs démissionnaires qui pourraient, vis-à-vis des tiers, prouver leur

démission et la leur rendre opposable par toute voie de droit.51

Comme nous l’avons indiqué, nous pensons que cette interprétration de l’article 76 C. Soc.

se heurte à la ratio legis de cette disposition, à savoir la nécessité d’une information complète

des tiers concernant les éléments déterminants du fonctionnement d’une société. Il ne fait aucun

doute que l’identité des administrateurs de la société constitue une information essentielle qui

s’inscrit dans le cadre général de la protection des tiers.

La jurisprudence applique les articles 74, 2° et 76 C. Soc. conformément au jugement

précité du tribunal de commerce52

.

La rigueur de ces dispositions du Code des sociétés a été rappelée dans un arrêt du 2 mars

2010, par la Cour d’appel de Mons53

, « la ratio legis de l’article 76 du code des sociétés, qui

régit l’opposabilité de certains actes internes à la société – dont la démission des gérants – est

la protection des tiers, laquelle exige leur information complète concernant les éléments

déterminants du fonctionnement d’une société, éléments dont relève l’identité de ses gérants ;

cette ratio legis s’oppose à une interprétation de l’article 76 précité qui permettrait au gérant

démissionnaire de prouver sa démission à l’égard des tiers par toutes voies de droit et de la leur

rendre ainsi opposable nonobstant sa non-publication. »

La publication de la démission d’un administrateur, d’un gérant ou d’un membre du comité

de direction incombe à l’organe compétent, au sein de la société, pour procéder à une telle

publication.

En cas d’inertie de la société, la personne démissionnaire doit être autorisée à procéder

elle-même à la publicité de sa démission aux Annexes du Moniteur belge. Si la personne

démissionnaire peut démontrer que la société refuse obstinément de procéder à la publication, il

serait fautif de ne pas lui permettre d’y procéder elle-même.

51 P. Ernst, « Welke mogelijkheden biedt het Belgische (vennootschapsrecht) om (de gevolgen van) de burgerlijke

aansprakelijkheid van de vennootschapsbestuurders te beperken ? », V. & F., 2000, p. 85. 52 Voy. Bruxelles, 24 février 2000, R.P.S., 2000, p. 258 ; J.D.S.C., 2002, p. 191 et obs. M.-A. Delvaux ; Gand, 5 mai 2003,

inéd., R.G. 612/03. 53 J.L.M.B., 2010, p. 1381.

74

B. L’EXTINCTION DE LA RESPONSABILITÉ

1 La décharge

a) Portée et modalités de la décharge

La décharge - ou quitus - a pour effet de libérer les administrateurs de leur responsabilité

contractuelle vis-à-vis de la société en ce qui concerne leur gestion relative à l'exercice clôturé.

La décharge est votée chaque année par l'assemblée générale ordinaire des actionnaires à

l'occasion de l'approbation des comptes annuels.54

55

En vertu de ce même article, la décharge n'est valable que si le bilan ne contient ni

omission, ni fausse indication de nature à dissimuler la situation réelle de la société. Dès lors, en

vertu de ce texte légal, la décharge perd toute valeur « Lorsque le bilan a été dressé de telle

manière qu'il dissimule l'état vrai des affaires sociales et que, par suite, le vote de l'assemblée qui

approuve la gestion n'a pas eu lieu en connaissance de cause »56

.

La décharge sera néanmoins valable s’il peut être démontré que l’assemblée générale était

informée des inexactitudes, omissions et irrégularités des comptes annuels et qu’elle a donné

décharge en parfaite connaissance de cause57

.

En vertu de l'article 554, al. 2, C. Soc., les actes qui constituent des infractions aux statuts

ou au Code des Sociétés ne sont couverts par la décharge que « s'ils ont été spécialement

indiqués dans la convocation ».

Notons enfin que la décharge n'est valable que si l'assemblée générale s'est prononcée par

un vote spécial sur la décharge des administrateurs et des commissaires.

La seule approbation des comptes n'entraîne donc pas automatiquement la décharge; celle-

ci doit faire l'objet d'une délibération séparée.

La décharge ne couvre que la responsabilité des administrateurs à l'égard de la société,

dans le cadre de la relation contractuelle qui lie la société et l'administrateur.

Elle ne protège pas les administrateurs contre une action intentée par la société sur base de

l'article 1382 du Code civil (responsabilité quasi-délictuelle). De même, elle reste sans effet sur

la responsabilité que les dirigeants assument à l'égard des tiers, tels les créanciers de la société.

54 Art. 554 C.Soc. 55 Voy. concernant la question de la décharge, F. Baudoncq, « De kwijting van bestuurders », Jura Falc, 1996, 83-136 ; B.

Feron et J.-F. Goffin, « La protection des administrateurs de sociétés contre la mise en cause de leur responsabilité

civile », J.T., 1996, 377-379 ; A. Goeminne, « De Kwijting van bestuurders en zaakvoerders », R.W., 1995-96, 1001-

1021 ; I. Kempeneers, « Kwijting of decharge », DAOR, 2001, n° 57, 25-39 ; A. Van Oevelen, « La décharge et la

prescription, causes de l’extinction de la responsabilité du commissaire réviseur », in Sources de responsabilité du

réviseur d’entreprise, Etudes IRE, Droit, 2/96, 179. 56 Cass. 12 février 1981, Pas. 1981, I, 640. 57 Voir en ce sens, Gand, 25 juin 1999, V. & F., 2000, p. 233 ; Bruxelles, 12 avril 2002, J.T., 2002, p. 669.

75

En cas de faillite de la société, la question est plus délicate. Le curateur d'une société en

faillite a en effet qualité pour agir tant au nom de la société qu'au nom des créanciers. En sa

première qualité, la décharge lui sera opposable. En sa seconde qualité, elle ne le sera pas. Le

curateur aura donc intérêt à se présenter comme le représentant de la masse, c'est-à-dire un tiers

auquel la décharge ne peut être opposée.

L’article 554, alinéa 2, C. Soc. prévoit que la décharge est donnée aux administrateurs lors

de l'approbation des comptes annuels pour la gestion relative à cet exercice.

Il est toutefois fréquent dans la pratique que des administrateurs qui démissionnent en

cours d'exercice souhaitent obtenir la décharge pour leur gestion de la société jusqu'à leur

remplacement.

Ce sera par exemple le cas lors de la cession d'une participation majoritaire d'une société et

de la modification de la composition du conseil d'administration qui l'accompagne généralement.

Les administrateurs sortants souhaiteront alors légitimement être libérés de toute responsabilité à

l'égard de la société pour les actes accomplis jusqu'au moment de leur remplacement.

Généralement, dans ce cas, la convention de cession de la participation majoritaire prévoira

que les nouveaux actionnaires se portent fort de ce que la prochaine assemblée générale ordinaire

de la société, lors de l'approbation des comptes annuels, donne décharge aux anciens

administrateurs pour la gestion qu'ils ont assurée jusqu'à leur remplacement.

Il pourrait toutefois arriver que les administrateurs sortants ne se contentent pas de cet

engagement de porte-fort des actionnaires mais souhaitent obtenir immédiatement la décharge de

la part de la société.

De même, il peut arriver que les administrateurs en place souhaitent obtenir, en cours

d'exercice social, la décharge pour une opération bien déterminée (vente d'une filiale, d'une

branche d'activité, acquisition d'une société ...).

Ce légitime souhait des administrateurs pose la question de savoir si une décharge peut être

accordée aux administrateurs de sociétés en dehors des dispositions de l'article 554 C. Soc.

Dans son arrêt du 12 avril 200258

, la Cour d’appel de Bruxelles a répondu à cette question

par l’affirmative : « C’est l’assemblée générale de la société anonyme qui, outre une éventuelle

action minoritaire, dispose du pouvoir souverain d’intenter ou non l’actio mandati. Cette

disposition ne fait pas obstacle au pouvoir dont dispose l’assemblée générale de donner en tout

temps quitus à un administrateur du chef de sa responsabilité à l’égard de la société, ou

éventuellement de transiger avec lui à ce sujet. »

Nous pensons toutefois que la décharge ne pourra être valable que si l’administrateur fait,

préalablement au vote de l’assemblée générale, un rapport sincère, fidèle et complet de sa

gestion. Si l’une de ces qualités manque, la décharge sera viciée par dol ou par erreur et l’actio

mandati subsistera59

.

La Cour d’appel de Bruxelles semble aller également dans cette direction : « La décharge

n’est valablement donnée que dans la mesure où ceux qui la délivrent ont eu la possibilité d’agir

en toute connaissance de cause et ont donc pu se baser sur des éléments de fait et comptables

58 J.T., 2002, p. 668. 59 B. Feron et J.-F. Goffin, op. cit., p. 378-379.

76

exacts, non entachés d’omissions ou d’irrégularités (sauf bien sûr s’ils avaient connaissance de

ces inexactitudes, omissions et irrégularités et qu’ils entendaient les couvrir), la décharge n’est

dès lors pas valable lorsqu’il n’était pas possible aux actionnaires de se rendre un compte exact

de la situation de la société ».

La décision de l’assemblée générale d’accorder ou de refuser la décharge est susceptible

d’être annulée en vertu de l’article 64 C. Soc. et, si des motifs graves le justifient, le demandeur

en nullité peut solliciter en référé la suspension provisoire de l’exécution de la décision attaquée

(art. 179, § 1, C. Soc.). Estimant en l’espèce que la décision de l’assemblée générale de refus de

la décharge était uniquement dictée par la haine à l’égard d’un administrateur qui avait intenté

une procédure en vue de faire respecter son pouvoir individuel de contrôle, le président du

tribunal de commerce de Bruxelles ordonne la suspension de l’exécution de la décision en

question60

.

Enfin, il convient de savoir si les membres du comité de direction peuvent bénéficier d’une

décharge et quel est l’organe habilité à la leur donner ?

Le Code des Sociétés ne prévoit aucun système de décharge des membres du comité de

direction mais rien n’empêche d’octroyer une telle décharge. Cette décharge serait alors régie par

les règles du droit civil.

Il nous semble qu’il appartiendrait au conseil d’administration de donner une telle

décharge aux membres du comité de direction, notamment parce que c’est au conseil

d’administration de décider s’il y a lieu d’intenter une action en responsabilité à l’égard d’un ou

plusieurs membres du comité de direction61

.

b) Engagements relatifs à la décharge

Comme on l'a vu, la décharge votée par l'assemblée générale ordinaire après l'approbation

des comptes annuels fait obstacle à l'exercice par la société de l'action en responsabilité contre

les administrateurs.

Lorsqu'un administrateur démissionne, il souhaite fréquemment s'assurer que la décharge

lui sera bien octroyée pour l'exercice au cours duquel cette démission intervient, voire pour

l'exercice précédent si les comptes annuels de cet exercice n'ont pas encore été soumis à

l'assemblée générale ordinaire. Il arrive dès lors que la société — représentée par son conseil

d'administration — ou des actionnaires majoritaires souscrivent à son égard un engagement

relatif à l'octroi de cette décharge. De même, en cas de cession d'une participation de contrôle, le

cédant fait souvent souscrire par l'acquéreur un engagement relatif à l'octroi de la décharge aux

anciens administrateurs.

Sauf cas particulier, un tel engagement ne constitue pas une convention entre actionnaires ;

l'article 551 C. Soc., qui définit les conditions de validité des conventions entre actionnaires

relatives à l'exercice du droit de vote, n'est donc pas applicable. De tels engagements souscrits

60 Comm. Bruxelles (réf.), 16 août 2000, J.D.S.C., 2002, p. 97, et observations critiques de J.-F. Goffin. 61 Doc. parl., Ch., n° 50-1211/001, p. 37.

77

par l'actionnaire62

nous paraissent valables63

et l'actionnaire qui les a souscrits pourrait être tenu

de dommages et intérêts à l'égard de l'administrateur s'il manque à son engagement.

La validité de cet engagement pourrait toutefois être mise en cause s'il apparaît entaché

d'erreur ou de dol, par exemple parce que des faits susceptibles d'engager la responsabilité de

l'administrateur ont été dissimulés à l'actionnaire qui s'est engagé à voter la décharge.

2 La prescription

En vertu de l'article 198, § 1, C. Soc., toutes actions contre les gérants, administrateurs64

,

commissaires, liquidateurs, pour faits de leurs fonctions, sont prescrites par cinq ans à partir de

ces faits ou, s'ils ont été celés par dol, à partir de la découverte de ces faits.

Les dirigeants échappent donc, en principe, à toute responsabilité pour des faits remontant

à plus de cinq ans.

La prescription quinquennale s'applique à toutes les actions susceptibles d'être dirigées

contre les administrateurs « pour faits de leurs fonctions », quel que soit le fondement juridique

de ces actions65

.

Comme l’indique l'article 198, § 1, C. Soc., si les faits générateurs de responsabilité ont été

volontairement dissimulés, la prescription de cinq ans ne commencera à courir qu'à partir de leur

découverte, et ce, même si la dissimulation n'est pas imputable au dirigeant responsable66

.

Le fait que l’administrateur fautif ait agi en tant que représentant de la société vis-à-vis des

tiers lors de la commission d’une faute de gestion (en l’occurrence, une infraction fiscale)

n’empêche évidemment pas que cet acte fautif puisse avoir été caché à la société au sens de

l’article 198, § 1, C. Soc.67

.

De même, la Cour d’appel de Gand a considéré qu’ « à travers le non-respect de

l’obligation de déposer les comptes annuels, les administrateurs privent les tiers, de manière

intentionnelle, de la possibilité de constater qu’une plus-value a été réalisée lors de la vente de

biens immobiliers » et que « par conséquent, le délai de prescription ne commence à courir

62 Par contre, l'engagement pris à cet égard par les administrateurs ne peut se comprendre — sauf clause de porte-fort —

que comme un engagement de moyens de proposer de bonne foi la décharge à l'assemblée générale, sans préjudice de la

décision qu'elle pourra adopter. 63 D. Van Gerven (« Les clauses limitatives de responsabilité, les garanties d’indemnisation et l’assurance responsabilité

civile des mandataires sociaux », R.P.S., 1998, p. 143) considère de tels engagements comme contestables car ils sont pris

sans connaissance des comptes annuels de l’exercice en cours ; en revanche, il admet la validité de la décharge octroyée

par une assemblée générale extraordinaire sur base de comptes intermédiaires. 64 Le représentant permanent de l’administrateur personne morale doit être assimilé à un administrateur pour déterminer la

prescription visée à l’article 198, § 1, C. Soc. (Dans ce sens, M. Wauters, « De bestuurder-rechtspersoon en zijn vaste

vertegenwoordiger », in Nieuw vennootschapsrecht 2002 : wet corporate governance, 2003, p. 85, n° 76. 65 J. Van Ryn, Principes de droit commercial, t. I, 1re éd., 1954, no 636, p. 405 ; Cass., 27 mai 1994, J.D.S.C., 1999, p. 218

et obs. M.-A. Delvaux. 66 Cf. Cass., 26 janvier 1922, Pas., I, p. 143 ; Bruxelles, 28 septembre 1966, J.T., 1967, p. 97, note Strijckmans ; J. Ronse et

Van Hulle, « Overzicht van rechtspraak. Vennootschappen », T.P.R., 1978, p. 825, no 205. Dans ce sens, Liège, 2 février

1999, inéd., R.G. 1357/98, p. 4. 67 Gand, 25 juin 1999, V. & F., 2000, p. 232.

78

qu’au moment où le fisc a découvert cette plus-value, c’est-à-dire après avoir obtenu des

informations auprès du bureau d’enregistrement »68

.

L’article 198, § 1, C. Soc. n’est pas applicable aux actions introduites contre les membres

du comité de direction, ce qui est sans doute un oubli du législateur mais qui constitue

assurément une différence de traitement injustifiée.

La question de la prescription des actions en responsabilité intentées contre les membres du

comité de direction d’une société anonyme est donc réglée69

, conformément au droit commun,

par l’article 2262bis C. Civ. Cet article énonce trois principes :

- toutes les actions personnelles sont prescrites par dix ans ;

- toutefois, toute action en réparation d’un dommage fondée sur une responsabilité extra-

contractuelle se prescrit par cinq ans à partir du jour qui suit celui où la personne lésée

a eu connaissance du dommage ou de son aggravation et de l’identité de la personne

responsable ;

- les actions fondées sur une responsabilité extra-contractuelle se prescrivent en tout cas

par vingt ans à partir du jour qui suit celui où s’est produit le fait qui a provoqué le

dommage.

Par application de l’article 2262bis C. Civ., la responsabilité des actions en responsabilité

contre les membres du comité de direction d’une société anonyme seront prescrites :

- par dix ans, s’il s’agit d’une action basée sur la responsabilité contractuelle du membre

du comité de direction vis-à-vis de la société anonyme.

- Par cinq ans70

pour une action en responsabilité extra-contractuelle intentée par les tiers

ou, même, ce qui est plus rare, par la société.

Tant l’article 198, § 1er

, C. Soc. que l’article 2262bis C. Civ. sont soumis aux principes

généraux du droit civil applicables en matière de prescription.

Ainsi, lorsque la responsabilité est fondée sur un ensemble de faits indivisibles qui, tous,

ont concouru à la réalisation du dommage, la prescription ne commence à courir qu'à partir du

dernier de ces faits71

.

Le caractère indivisible des faits se rapproche des notions de fautes concurrentes ou de

fautes communes ; la jurisprudence témoigne parfois d'un certain manque de rigueur dans

l'appréciation du caractère concurrent des différentes fautes imputées aux dirigeants.

Le juge devra donc vérifier si les différents faits qui sont imputés aux dirigeants constituent

bien un ensemble indivisible. À défaut, ceux de ces faits qui remontent au-delà de la période de

prescription seront jugés prescrits72

.

68 Gand, 21 juin 2004, R.D.C., 2005, p. 421. 69 C’est également le cas pour les actions en responsabilité contre les fondateurs. 70 A partir du jour qui suit celui où la société ou le tiers a eu connaissance du dommage ou de son aggravation et de

l’identité du ou des membres du comité de direction responsables, avec toutefois un plafond de vingt ans à partir des faits. 71 Cass., 14 février 1935, Pas., I, p. 159 ; Bruxelles, 19 mars 1968, Pas., 1968, II, p. 180 ; Comm. Charleroi, 12 octobre

1976, R.P.S., 1976, p. 143. Cf. J. Van Ryn et P. Van Ommeslaghe, « Examen de jurisprudence (1972 à 1978). Les

sociétés commerciales », R.C.J.B., 1981, p. 392, no 67. 72 Civ. Gand, 26 mars 1993, R.D.C.B., 1993, p. 940.

79

La Cour d’appel de Bruxelles a rendu un arrêt sur la question du délai de prescription

relatif à une action en responsabilité intentée en raison de l’absence de constitution d’une

provision comptable. En l’espèce, cette absence de provision avait perduré durant plusieurs

exercices successifs. La Cour estime tout d’abord que le délai de prescription commence à courir

pour chacun des manquements successifs, « du jour de la présentation à l’assemblée générale,

pour approbation des comptes annuels pour l’exercice concerné ».

Appliquant ce principe au non-respect de l’article 633 C. Soc. (convocation de l’assemblée

générale en cas de perte de la moitié du capital social), la Cour estime que cette faute est

consommée dès l’instant où et à chaque fois que les administrateurs omettent de procéder à une

telle convocation73

et que la circonstance que cette absence de convocation ait perduré n’en fait

pas un ensemble de fautes indivisibles74

.

En matière fiscale, la jurisprudence considère que la prescription de cinq ans commence à

courir le jour qui suit le dernier jour où un acte déterminé (dépôt d’une déclaration ou paiement

de l’impôt) aurait pu être posé à temps75

.

Notons enfin que la jurisprudence fait courir le délai de prescription relatif à l’absence

d’adaptation du capital social d’une société anonyme à dater du moment où le réajustement

s’imposait76

.

Enfin, les délais de prescription visés par les articles 198, § 1, C. Soc. et 2262bis C. Civ.

sont également applicables lorsque les faits reprochés sont constitutifs d'une infraction pénale77

,

étant entendu toutefois que, dans ce cas, en vertu de l'article 26 du titre préliminaire du code

d'instruction criminelle, l'action civile ne pourra être prescrite avant l'action publique.

Conformément au droit commun (art. 2242 et s., C. civ.), la prescription est interrompue

soit par une citation en justice, un commandement ou une saisie signifiés à l'administrateur ou

gérant (art. 2244, C. civ., ) soit par la reconnaissance qu'il fait « du droit de celui contre lequel il

prescrivait » (art. 2248, C. civ.78

).

Dans les cas où la responsabilité des administrateurs, membres d’un comité de direction ou

gérants est solidaire, la citation, sommation ou saisie signifiée à l'un d'eux — ou la

reconnaissance faite par l'un d'eux — interrompt la prescription contre tous les autres (art. 2249,

C. civ.).

73 Bruxelles, 21 novembre 2002, J.L.M.B., 2003, p. 1276-1277. 74 Voir aussi Comm. Ypres, 21 octobre 2002, R.W., 2003-2004, p. 431 qui considère qu’en cas d’absence de convocation,

l’obligation de convoquer perdure et que la prescription n’est pas acquise par le simple fait que la première convocation

aurait dû intervenir plus de cinq ans avant la citation. 75 Anvers, 6 mars 2003, R.D.C., 2005, p. 387; contra mais à tort Liège, 12 juin 2003, R.D.C., 2005, p. 423; voir note de D.

Haex, « De verjaringstermijn voor burgerrechtelijke aansprakelijkheidsvorderingen tegen bestuurders », R.D.C., 2005, p.

388. 76 Liège, 14 mars 2002, J.L.M.B., 2003, p. 1262. 77 Cass., 29 mai 1980, J.T., 1980, p. 653 ; Cass., 27 mai 1994, R.P.S., 1994, p. 291 et T.R.V., 1995, p. 54, avec la note de M.

Wyckaert, « De verjaring van de aansprakelijkheidsvordering lastens bestuurders en zaakvoerders ». 78 Cf. Liège, 20 mars 1991, J.T., 1992, p. 16, à propos de l'action en garantie dirigée par le liquidateur contre un associé plus

de cinq ans après la dissolution de la société.

80

C. LA LIMITATION DE LA RESPONSABILITE

1 Clauses d'exonération de responsabilité

Comme nous l'avons vu, la relation juridique qui s'établit entre la société et les dirigeants

qu'elle s'est choisis est de nature contractuelle : les administrateurs, membres de comité de

direction et gérants ont la qualité de mandataires de la société et c'est conformément aux règles

du mandat que s'apprécient leurs responsabilités à l'égard de cette société.

On pourrait dès lors très bien concevoir que cette relation contractuelle fasse l'objet

d'aménagements et que la société convienne avec son dirigeant, soit lors de sa nomination, soit

de façon générale par une disposition statutaire79

, de limiter la responsabilité qu’il assumera dans

l'exercice de son mandat.

La question de la validité de ce type de clauses reste controversée80

.

Comme en toutes autres matières contractuelles, de telles clauses seraient valables pour

autant qu'elles aient été librement consenties et qu'elles ne portent pas atteinte à l'objet même du

contrat ; elles pourraient même prévoir que l'administrateur ne sera pas tenu de sa faute lourde,

mais ne pourraient l'exonérer des conséquences de sa faute intentionnelle ni de sa responsabilité

pénale81

.

Cette analyse repose toutefois sur une conception strictement contractuelle de la société,

ignorant l'aspect « institutionnel » de l'organisation des sociétés à responsabilité limitée, en tant

qu'êtres juridiques à part entière et acteurs essentiels de la vie économique82

. Aussi certains

auteurs rejettent-ils catégoriquement la validité de toutes clauses d'exonération au profit des

administrateurs, en invoquant notamment « le caractère d'ordre public de la disposition de

l'article 62, ainsi que le système général de loi »83

.

D’autres auteurs estiment que les dispositions du Code des Sociétés en matière de

responsabilité d’administrateurs sont impératives et que toute clause limitant la responsabilité

des administrateurs envers la société ou les tiers doit être frappée de nullité relative84

. La société

79 Il est clair qu'une telle stipulation échappe à la compétence du conseil d'administration et doit faire l'objet d'une

délibération de l'assemblée générale puisque c'est à la compétence de celle-ci qu'appartient l'exercice de l'actio mandati. 80 K. Geens et J. Vananroye, « Bestuuraansprakelijkheid in N.V. en B.V.B.A. », in Vennootschaps- en financieel recht, Die

Keure, 2001-2002, p. 11. 81 En ce sens, J. Ronse, « Overzicht van rechtspraak (1978-85), vennootschappen », T.P.R., 1986, p. 1234, no 193 ; P. Colle,

« Over vrijwaringsregelingen ten gunste van vennootschaps- bestuurders », T.R.V., 1994, p. 7, no 14. Sur la validité des

clauses d'exonération en général, cf. Cass., 25 septembre 1959, Pas., 1960, p. 113, avec les conclusions de l'avocat

général Mahaux et R.C.J.B., 1960, p. 5, avec la note L. Dabin ; Dalcq et Schamps, « Examen de jurisprudence (1987-93).

Responsabilité délictuelle et quasi délictuelle », R.C.J.B., 1995, p. 637, no 100 ; B. Feron et J.-F. Goffin, op. cit., p. 384. 82 Sur cet inépuisable débat, cf. notamment T. Tilquin, « La société privée et la société faisant ou ayant fait publiquement

appel à l'épargne. Évolutions », R.D.C.B., 1993, p. 99, no 5 et s. 83 C. Resteau, Traité des sociétés anonymes, t. II, 3° éd., Swinnen, 1982, no 941, p. 185 ; cette argumentation elliptique n'est

pas des plus convaincantes. 84 D. Van Gerven, op. cit., p. 148. Cet auteur admet toutefois la validité d’une clause de garantie par laquelle la société

s’engage à indemniser l’administrateur dont la responsabilité est mise en cause par un tiers, sous réserve du dol et des

amendes prononcées lors d’une condamnation pénale.

81

pourrait donc renoncer à agir contre l’administrateur, après que la faute ait été commise (mais

pas avant).

De son côté, le professeur Ernst85

, fait une distinction entre trois catégories de

responsabilité d’administrateur. La première catégorie, à laquelle appartiennent la faute de

gestion (art. 527 C. Soc.) ou la faute aquilienne (art. 1382 C. Civ.) ne contient pas de règles

impératives et une clause limitative de ce type de responsabilité doit être considérée comme

valable.

La seconde catégorie est relative à l’action en comblement de passif qui vise l’hypothèse

de la faillite86

et touche l’ordre public. Aucune clause d’exonération de ce type de responsabilité

ne doit être admise.

Enfin, l’article 528 C. Soc. (violation du Code des Sociétés et des statuts) constitue une

disposition impérative ; on en déduit que le Professeur Ernst estime qu’une clause d’exonération

de responsabilité doit être frappée de nullité relative.

Quoi qu'il en soit, il est certain qu'une clause d'exonération acceptée par la société au

bénéfice de ses dirigeants, à la supposer même valable, ne lierait que cette société et non les tiers.

Elle pourrait donc faire obstacle à l'exercice de l'actio mandati exercée par la société, mais pas de

l'action en responsabilité intentée par un tiers à raison d'une faute aquilienne ou d'une violation

du Code des Sociétés ou des statuts. On peut douter également qu'une telle clause puisse être

invoquée à l'encontre des actionnaires minoritaires qui entendraient exercer l'actio mandati pour

le compte de la société, puisque ceux-ci ne sont liés ni par la décharge votée par l'assemblée

générale, ni, sauf exception, par une transaction conclue entre la société et ses administrateurs.

Il apparaît donc que les clauses d'exonération qui pourraient être conclues entre la société

et ses dirigeants, à supposer même qu'elles soient reconnues valables en cas de contestation,

n'offrent pas à ces dirigeants de protection contre les hypothèses les plus fréquentes de mise en

cause de leur responsabilité.

2 Cumul du mandat social et d’un contrat de travail

Un dirigeant de société peut-il exercer ses fonctions dans le cadre d’un contrat de travail, et

bénéficier à ce titre des limitations de responsabilité civile, attachées au statut de travailleur

salarié, en vertu de l’article 18 de la loi du 3 juillet 197887

?

Afin de répondre à cette question, nous rappellerons d’abord les éléments essentiels

déterminant l’existence d’un contrat de travail (prestation de travail, rémunération,

subordination) – avant d’examiner quels dirigeants de sociétés peuvent entrer dans les liens

d’une telle convention.

85 P. Ernst, op. cit., p. 79. 86 Il nous semble que cette référence à la procédure de la faillite est trop théorique car nous savons que la grande majorité

des actions en responsabilité, quel que soit leur fondement, est intentée après faillite. L’hypothèse de la faillite n’est donc

pas l’apanage de l’action en comblement de passif. 87 Art. 18 : « En cas de dommages causés par le travailleur à l'employeur ou à des tiers dans l'exécution de son contrat, le

travailleur ne répond que de son dol et de sa faute lourde. Il ne répond de sa faute légère que si celle-ci présente dans

son chef un caractère habituel plutôt qu'accidentel. »

82

Cette seconde phase de notre raisonnement appelle en effet une réponse différenciée, selon

que l’on envisage l’hypothèse : d’un mandat d’administrateur ; d’un mandat d’administrateur-

délégué ; d’un mandat de membre du comité de direction ; d’un mandat de représentant

permanent d’une personne morale, elle-même membre du conseil d’administration d’une autre

société ; ou encore, d’un poste d’employé d’une société-mère, nommé administrateur (personne

physique) au sein du conseil d’administration d’une filiale.

Enfin, nous aborderons de manière détaillée le régime de responsabilité civile qui en

résulte, pour chaque type de dirigeant de société envisagé.

Commençons donc par rappeler les éléments constitutifs de tout contrat de travail. Comme

a pu le relever la Cour d’appel de Liège dans un arrêt rendu en 1993, « la preuve de l'existence

d'un contrat de travail repose sur trois éléments : la prestation de travail, la rémunération et le

lien de subordination ; la subordination requise est la subordination juridique, c'est-à-dire celle

qui est, non pas nécessairement réelle et continue, mais en tout cas effectivement possible »88

.

Affirmer qu’un contrat de travail suppose la réalisation d’une prestation de travail relève de

l’évidence.

La condition relative à la rémunération a, quant à elle, pour effet d’exclure du champ

d’application de la loi de 1978 les personnes exerçant une fonction à titre gratuit – peu importe,

d’ailleurs, la raison de cette absence de rémunération89

. Ce principe a été récemment confirmé

par un arrêt de la Cour de cassation du 29 juin 200990

.

La subordination juridique91

suppose, dans le chef de l’employeur, un pouvoir de direction,

de surveillance et de contrôle, c’est-à-dire le droit de donner des ordres – et dans le chef de

l’employé ou de l’ouvrier, l’obligation de s’y conformer. La subordination n’implique pas un

contrôle ou une autorité exercée à tout moment92

: il suffit que l’employeur ait la possibilité

d’exercer son autorité sur le travailleur. En outre, l’idée de subordination n’exclut pas une

certaine autonomie, une certaine indépendance de l’employé dans l’exécution de son travail –

notamment lorsque ce dernier porte sur des domaines spécialisés (techniques ou scientifiques,

par exemple).

Notons enfin que toute convention, qualifiée par les parties de contrat de travail, est

susceptible d’être requalifiée par le juge – pour peu que celui-ci motive sa décision, en indiquant

les éléments de la relation contractuelle non conformes aux exigences du droit du travail93

(au

88 Liège, 4 novembre 1993, R.R.D., 1993, p. 457. 89 Cass., 25 octobre 2004, Chr. D.S., 2005, p. 78. 90

Cass., 29 juin 2009, C.07.0611.F/7 : « De l’existence d’un lien de subordination entre un commettant et un

préposé, il ne se déduit pas nécessairement que celui-ci a conclu un contrat de travail avec le commettant ni,

partant, que ce préposé peut se prévaloir des règles limitant la responsabilité du travailleur édictées par

l’article 18 de la loi du 3 juillet 1978 relative aux contrats de travail (…). Le jugement attaqué, qui (…)

relève, au contraire, qu’il n’y avait pas de rémunération convenue entre les parties, ne décide pas légalement

d’exclure la responsabilité personnelle [du préposé] ». 91 Cette subordination est un fait juridique, dont l’existence est susceptible d’être vérifiée et établie en dernier recours par la

Cour de cassation (voy. Cass., 14 janvier 2002, Pas., 2002, p. 120). Précisons encore qu’il s’agit uniquement d’une

subordination juridique : l’existence d’une subordination ou d’une dépendance de nature économique entre employeur et

travailleur n’est guère prise en compte. 92 Cass., 6 juin 1968, Pas., 1968, I, p. 680. ; Cass., 23 juin 1997, Pas., 1997, I, p. 731. 93 Cass., 20 mars 2006, J.T.T., 2006, p. 276.

83

regard, notamment, des critères généraux et spécifiques visés par la loi du 27 décembre 2006,

relative à la nature des relations de travail). De même, un contrat d’entreprise qui s’avèrerait être

un contrat de travail, du fait de la réunion des conditions évoquées plus haut, pourrait se voir

requalifier – avec des conséquences très lourdes, relatives notamment à l’assujettissement du

travailleur à la sécurité sociale (et aux cotisations devant être versées à ce titre à l’ONSS).

Quels peuvent être les dirigeants de sociétés exerçant leurs fonctions sous l’empire d’un

contrat de travail ?

Examinons de prime abord la situation des « simples » administrateurs, personnes

physiques.

La doctrine et la jurisprudence ont consacré à maintes reprises le principe selon lequel un

mandat d’administrateur, en tant que tel, ne peut s’exercer dans les liens d’un contrat de travail.

En effet, conformément à l’article 518, §3 du Code des sociétés et au droit commun du mandat,

dont cette disposition est une illustration, un administrateur doit pouvoir être révoqué ad nutum

par l’assemblée générale, unilatéralement et sans formalités particulières : il s’agit d’un principe

d’ordre public94

, qui n’est pas susceptible de dérogations statutaires ou conventionnelles95

. Ce

régime de révocabilité ad nutum entre d’emblée en contradiction avec les mécanismes

protecteurs du travailleur, établis en droit social – mécanismes qui subordonnent le congé

(intervenant moyennant préavis ou pour motif grave) à de multiples contraintes, relevant elles-

mêmes d’une législation d’ordre public ou, pour le moins, impérative. On comprend donc

aisément que l’accomplissement d’un mandat d’administrateur (et des tâches qui en résultent) ne

puisse, en règle, se concevoir sous l’empire d’un contrat de travail.

Cependant, il n’est pas rare qu’un administrateur – en dehors de sa participation aux

réunions du conseil d’administration et de l’exercice, strictement entendu, des tâches corrélées à

son mandat – assume au sein de la société d’autres fonctions qui, quant à elles, peuvent faire

l’objet d’un contrat de travail96

. La jurisprudence de la Cour de cassation soumet la licéité d’un

tel cumul à la réunion de deux conditions97

: d’une part, il importe que le mandataire social

exerce par le biais du contrat de travail des fonctions « administratives, techniques ou

commerciales » distinctes de ses attributions d’administrateur98

; d’autre part, il faut que la

société ait la possibilité d’exercer une autorité effective sur l’administrateur, dans l’exécution

desdites fonctions.

La doctrine a pu insister régulièrement, ces trente dernières années, sur les faiblesses de

cette approche retenue par la juridiction suprême : le distinguo entre les fonctions

d’administrateur et les fonctions « commerciales, techniques ou administratives »

94 Cass., 22 janvier 1981, Pas., 1981, I, p. 543. 95 B. Adriaens et D. Dejonghe, « De vennootschapsmandataris en het sociaal recht », Or., 2002, p. 27. 96 W. Devos et V. Caimo, « Kunnen vennootschapsmandatarissen een beroep doen op de aansprakelijkheidsbeperking van

artikel 18 van de arbeidsovereenkomstwet ? », T.R.V., 2009, p. 619. 97 J. Van Ryn et P. Van Ommeslaghe, « Examen de jurisprudence. Les sociétés commerciales », R.C.J.B., 1981, p. 367,

no 55 ; Cass., 22 janvier 1981, R.C.J.B., 1981, p. 495, avec la note de S. J. Nudelhole, « Délégation à la gestion

journalière de la société anonyme et contrat d'emploi », qui critique la double exigence de la jurisprudence ; J.C.B., 1981,

p. 338, avec note ; R.P.S., 1981, p. 285, obs. P. Coppens ; sur les problèmes particuliers que peut soulever cette dualité en

cas de faillite, cf. L.M. Henrion, « Le curateur et la rémunération des dirigeants de sociétés », J.T., 1986, p. 277. 98 Comme nous le verrons ultérieurement, cette distinction (entre les fonctions exercées dans les liens du contrat de travail

et celles exercées dans le cadre du mandat d’administrateur) est essentielle sur le plan des responsabilités – les activités

effectuées sous contrat de travail étant soumises à un régime de responsabilité civile différent, dérogatoire au droit

commun.

84

susmentionnées est parfois difficile à établir. Prenons l’exemple d’un administrateur, exerçant –

sous contrat de travail – une fonction de directeur : quelle limite tracer entre ses attributions

d’administrateur (de gestionnaire, en somme) et son rôle de directeur ? En fonction « de la taille

de l’entreprise, de son organisation ou encore de la qualification de ses membres »99

, cette

limite sera plus ou moins floue – ce qui pourra jouer en faveur de l’administrateur concerné, qui

pourra tenter de se prévaloir du régime de responsabilité plus clément, prévu à l’article 18 de la

loi de 1978, dont bénéficient les employés.

Abordons à présent l’examen de la situation du délégué à la gestion journalière (qu’il

soit, ou non, administrateur).

Depuis un revirement de jurisprudence intervenu à la faveur de deux arrêts (du 22 janvier

1981 et du 28 mai 1984), la Cour de cassation considère au contraire que la gestion journalière

peut, comme telle, faire l’objet d’un contrat de travail – peu importe qu’elle soit confiée à un

administrateur (portant dès lors le titre d’administrateur-délégué) ou à une personne extérieure

au conseil d’administration100

.

A cet égard, la doctrine et la jurisprudence antérieures à 1981 posaient pour principe que la

gestion journalière ne pouvait être exercée dans les liens d’un contrat de travail – en tenant pour

acquis que le délégué à la gestion journalière ne saurait guère se trouver dans un état de

subordination, et ne pourrait donc jouir que d’un statut de mandataire social (et non de salarié).

En réalité, on considérait que les mandats d’administrateur et de délégué à la gestion journalière

étaient indivisibles (le second étant le « prolongement logique » du premier) – ce qui justifiait

l’extension du régime applicable aux administrateurs (exposé plus haut) au délégué à la gestion

journalière, et rendait impossible, pour un administrateur-délégué, l’exercice de ses fonctions

sous les liens d’un contrat de travail.

L’arrêt susmentionné du 28 mai 1984 a pris ouvertement le contre-pied de cette position –

en considérant que l’administrateur-délégué pouvait être chargé de la gestion journalière en tant

qu’employé101

, pour peu qu’il exerce cette fonction sous l’autorité d’un autre organe social (le

conseil d’administration, par exemple), ou d’un préposé de la société102

.

A l’heure actuelle, l’administrateur-délégué peut donc exercer ses fonctions de gestion

journalière sous l’empire d’un contrat de travail, sans pour autant devoir exercer des fonctions

« administratives, techniques ou commerciales » distinctes de ses attributions de mandataire

social.

Cette évolution jurisprudentielle a pu soulever d'importantes difficultés, dans la mesure où

elle impose logiquement d'opérer une distinction (assez théorique, du reste) entre les actes que

pose une même personne en qualité d'administrateur et en qualité de délégué à la gestion

journalière.

99 F. Kéfer, « Les salariés impliqués dans les organes de direction d’une société commerciale », J.T.T., 2009, p. 434. 100 Le mandat de délégué à la gestion journalière est en principe révocable ad nutum – cependant, ce principe n’est pas

d’ordre public, ni même impératif (contrairement au cas des administrateurs). Par conséquent, il est possible d’y déroger

par le biais des statuts ou d’une convention individuelle, telle qu’un contrat de travail. L’incompatibilité entre révocabilité

ad nutum et contrat de travail ne peut donc être invoquée ici ; rien n’empêche dès lors une personne, qui n’est pas

administrateur, d’exercer la gestion journalière en tant qu’employé – sans devoir pour autant assumer des fonctions

administratives, techniques ou commerciales distinctes. 101 Cass., 28 mai 1984, Pas., 1984, I, p. 1173. 102 Cass., 30 mai 1988, Rev. dr. soc., 1988, p. 293.

85

Qu’en est-il des membres du comité de direction ?

Les membres du comité de direction peuvent, mais ne doivent pas, être administrateurs.

Les conditions de leur nomination et de leur révocation sont déterminées par les statuts ou, à

défaut, par le conseil d’administration – conformément à l’article 524bis du Code des sociétés.

Les membres du comité de direction peuvent donc bénéficier éventuellement de mécanismes de

révocation différents du régime de la révocation ad nutum, qui s’impose aux membres du conseil

d’administration.

A ce titre, il est donc légitime de s’interroger sur la possibilité d’exercer une fonction de

membre du comité de direction dans le cadre d’un contrat de travail. Le silence de l’art. 524bis

C. soc. à cet égard a fait naître une controverse en doctrine, non encore tranchée à ce jour.

L’épicentre de ce débat doctrinal est la question de l’existence (ou de l’absence) d’une

subordination juridique du comité de direction à l’égard du conseil d’administration – cette

subordination étant, comme nous l’avons relevé plus haut, un élément essentiel de la

qualification du contrat de travail.

Certains auteurs soutiennent que le comité ne saurait se trouver en état de subordination

juridique – entre autres, en raison des larges pouvoirs qui lui sont confiés, mais également de

l’impossibilité pour le conseil d’administration de lui adresser des injonctions. Par conséquent, il

y aurait une incompatibilité entre mandat au sein du comité de direction et contrat de travail103

.

D’autres éminents commentateurs soutiennent, à l’inverse104

, que le conseil

d’administration dispose d’une véritable autorité, d’un pouvoir de contrôle effectif, sur les

activités du comité de direction – en tant qu’il détermine non seulement la politique générale de

la société (que le comité est tenu de suivre), mais également les conditions de nomination, de

révocation et de rémunération des membres du comité, de même que les modalités d’exercice de

leurs fonctions (à supposer que les statuts ne comportent pas de dispositions spécifiques à cet

égard). Enfin, le conseil d’administration a l’obligation légale d’assurer une « surveillance » du

comité de direction. Les membres de ce dernier seraient donc dans un état de subordination, au

sens du droit du travail – ce qui serait de nature à justifier l’exercice de telles fonctions dans le

cadre d’un contrat de travail.

103

X. Dieux et D. Willermain, « Corporate governance – la loi du 2 août 2002 », Les Dossiers du J.T. (n° 46),

Bruxelles, Larcier, 2004, p. 35 ; E. Pottier et Th. L’Homme, « La loi ‘corporate governance’ du 2 août 2002

modifiant le Code des sociétés », R.D.C., 2005, p. 327 : « L’on peut se demander si, eu égard à la répartition

et à l’organisation des pouvoirs entre le conseil d’administration et le comité de direction, les membres de ce

dernier sont bien susceptibles de pouvoir se trouver dans un lien de subordination pour l’exercice de cette

fonction. En effet, le comité de direction n’a pas à recevoir d’instructions de la part du conseil

d’administration. Il convient également de relever que les pouvoirs des membres du comité de direction, qui

englobent la presque totalité des pouvoirs de gestion (du moins dans l’ordre externe de la société), sont sans

commune mesure avec ceux d’un délégué à la gestion journalière ». 104

L. Peltzer et L. Bihain, « Le comité de direction : genèse, statut, fonction, mise en place et implication en

droit social », J.T.T., 2003, pp. 316-320 ; P. Van Ommeslaghe, « La cessation des fonctions des

administrateurs, gérants et des membres du comité de direction », in Les conflits au sein des sociétés

commerciales ou à forme commerciale, Bruxelles, Ed. du Jeune Barreau, 2004, n° 20, p. 117 : « A notre avis,

il n’y a pas de raison de ne pas transposer les solutions admises maintenant par la Cour de cassation en

matière d’exercice des fonctions de délégation journalière, dès lors qu’il existe un lien de subordination. La

circonstance que les attributions du comité de direction peuvent très largement dépasser les limites de la

gestion journalière ne nous paraît pas un critère déterminant pour conclure par la négative ».

86

Cette seconde position peut sembler plus séduisante – en ce qu’elle permet d’aligner,

mutatis mutandis, le régime de responsabilité applicable aux membres du comité de direction sur

les règles relatives au délégué à la gestion journalière, établies depuis les arrêts de la Cour de

cassation de 1981 et 1984105

.

En outre, à la lecture des travaux parlementaires, on relèvera que la volonté du législateur,

en aménageant le principe de la révocabilité ad nutum des membres du comité de direction, était

d’encourager les sociétés à « adopter un régime attrayant pour des chefs d’entreprise hautement

compétents », lesquels pouvaient être rebutés par la perspective de faire l’objet d’une révocation

ad nutum106

. L’idée de permettre à ces membres du comité de direction d’exercer leurs fonctions

sous l’empire d’un contrat de travail pourrait être considérée comme conforme à l’intention du

législateur – étant donné que la loi de 1978 offre aux employés un régime bien plus protecteur

que celui que le droit commun réserve aux administrateurs de sociétés (tant du point de vue de

l’extinction du contrat, grâce aux mécanismes de préavis et d’indemnités compensatoires, que du

point de vue de la responsabilité civile, aménagée par l’article 18 de la loi du 3 juillet 1978).

Penchons-nous à présent sur la situation du représentant permanent d’une société, elle-

même administrateur-personne morale, siégeant au conseil d’administration d’une autre société.

Notons d’emblée que ce représentant permanent n’est pas lui-même un organe de la société

– il ne fait que représenter un organe (l’administrateur-personne morale). L’art. 61, §2 du Code

des sociétés dispose comme suit : « Lorsqu'une personne morale est nommée administrateur,

gérant ou membre du comité de direction, du conseil de direction ou du conseil de surveillance,

celle-ci est tenue de désigner parmi ses associés, gérants, administrateurs, membres du conseil

de direction, ou travailleurs, un représentant permanent chargé de l'exécution de cette mission

au nom et pour le compte de la personne morale ». La doctrine déduit traditionnellement de cette

disposition que, en ce qui concerne le travailleur (salarié), l’exercice d’une fonction de

représentant permanent peut entrer dans le cadre de son contrat de travail – sauf à démontrer que

cette fonction est totalement distincte de celle exercée, à l’origine, par le travailleur au sein de la

société qui l’emploie107

.

Cette hypothèse doit être distinguée de notre dernier cas de figure : celui d’un salarié d’une

société-mère, qui se voit proposer une fonction d’administrateur (personne physique) au sein

d’une société filiale. Contrairement au représentant permanent, cet administrateur personne

physique, bien qu’employé de la société-mère, est bien un organe de la société-fille, au sens du

droit des sociétés. Une telle situation est juridiquement valide – mais elle pose cependant un

certain nombre de questions, notamment au regard de l’indépendance et de la responsabilité

assumée par cet employé, en sa qualité d’administrateur de la société-fille108

.

Examinons à présent le régime de responsabilité civile applicable à ces différents

dirigeants – c’est-à-dire, la manière dont les règles relatives à la responsabilité de droit commun,

consacrée par le Code des sociétés, et les règles dérogatoires découlant du droit social, vont

combiner leurs champs d’application respectifs.

105 F. Kéfer, op.cit., J.T.T., 2009, p. 435. 106 Doc. parl., Ch., Session ordinaire, 2000-2001, n° 50-1211/001, p. 33. 107 W. Devos et V. Caimo, op.cit., T.R.V., 2009, p. 620. 108 J.-L. Fagnart, « La responsabilité dans la relation de travail », in X., Le contrat de travail dix ans après la loi du 3 juillet

1978, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, pp. 176-177.

87

Le droit des sociétés rend les administrateurs responsables de toute faute de gestion qu’ils

commettraient dans l’exercice de leurs fonctions. Le droit du travail, par le biais de l’art. 18 de la

loi du 3 juillet 1978, limite la responsabilité du travailleur au dol, à la faute lourde et à la faute

légère présentant un caractère habituel : en d’autres termes, le travailleur est exonéré de toute

responsabilité en cas de faute légère accidentelle ou occasionnelle – et ce, tant à l’égard de son

employeur qu’à l’égard des tiers, tant sur le plan contractuel que sur le plan aquilien.

Qu’entend-on, au juste, par faute lourde et par faute légère habituelle ?

La faute lourde au sens de l’art. 18 est, d’après la Cour du travail de Bruxelles, « une faute

tellement grossière et excessive qu’elle est inexcusable »109

. Il nous faut noter, à cet égard,

qu’une infraction pénale n’est pas automatiquement synonyme de faute lourde110

. De même,

comme le rappelle la Cour du travail de Bruxelles dans l’arrêt susmentionné, l’ampleur du

préjudice subi n’a pas d’impact sur la qualification de faute lourde ou de faute légère. Enfin,

relevons encore que la responsabilité pour faute grave et caractérisée ayant entraîné la faillite de

la société ne saurait, d’après la doctrine, jamais être éludée par l’immunité couvrant les fautes

légères occasionnelles en droit du travail111

: a contrario, il est donc logique de supposer qu’une

telle faute est toujours constitutive soit d’un dol, soit d’une faute lourde au sens de l’art. 18 de la

loi de 1978.

La faute légère habituelle est une notion plus complexe à cerner. A ce sujet, la doctrine

considère traditionnellement que « l’habitude résulte de la répétition des malfaçons, de

l’utilisation incorrecte ou de la détérioration qui révèle en fait un certain état d’esprit dans le

chef du travailleur ; il n’est pas requis que la faute légère se produise fréquemment ; différentes

fautes ou des fautes commises de façons différentes peuvent également constituer l’habitude

visée par l’article 18 »112

.

En somme, ce n’est qu’en cas de dol, de faute lourde ou de faute légère habituelle, tels que

nous venons de les définir, que l’employeur (la société) aura la possibilité d’agir en

responsabilité contre son organe salarié (pour les fautes commises dans le cadre du contrat de

travail qui les lie).

L’article 18 de la loi du 3 juillet 1978 a, d’après la doctrine, une portée générale – elle

protège tout travailleur lié par un contrat de travail, et ce, indépendamment de sa place dans la

hiérarchie ou ses fonctions dans l’entreprise. Elle s’applique ainsi, d’emblée, au délégué à la

gestion journalière salarié et au représentant permanent salarié113

. Quant à l’administrateur qui

exercerait des fonctions distinctes par le biais d’un contrat de travail au sein de la société, il est

de jurisprudence constante que la limitation de responsabilité prévue à l’art. 18 ne couvre que les

activités exercées et les fautes commises en exécution dudit contrat de travail : s’il commet une

faute dans le cadre de son mandat d’administrateur (et non dans le cadre des fonctions qui lui

sont dévolues aux termes de son contrat de travail), l’administrateur restera tenu conformément

aux règles de droit commun de la responsabilité civile et du droit des sociétés.

109 Cour Trav. Bruxelles, 18 février 2008, J.T.T., 2008, pp. 421 et s. : « een fout die zo grof en buitenmatig is, dat zij

onverschoonbaar of m.a.v. niet te verontschuldigen is ». 110 J.-L. Fagnart, « La responsabilité dans la relation de travail », in X., Le contrat de travail dix ans après la loi du 3 juillet

1978, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, pp. 178-179. 111 M.-A. Delvaux, « Mieux vaut être travailleur salarié qu’administrateur ! », J.D.S.C., 2009, pp. 201-203. 112 De Paepe, cité par J.-L. Fagnart, « La responsabilité dans la relation de travail », in X., Le contrat de travail dix ans après

la loi du 3 juillet 1978, Bruxelles, Story-Scientia, 1989, p. 179. 113 Doc. Parl., Ch., sess. ord., 2000-2001, n°1211/1, pp. 11-12.

88

Quid, enfin, du salarié d’une société-mère, qui se verrait proposer une fonction

d’administrateur (personne physique) au sein d’une société filiale ? Pourrait-il se prévaloir des

limitations de responsabilité résultant de la loi sur le contrat de travail ?

La doctrine traditionnelle tend à donner une réponse négative à cette question, en se

fondant notamment sur le caractère d'ordre public des règles relatives à la responsabilité des

administrateurs et sur le caractère nécessairement indépendant de l'exercice d'un tel mandat114

.

Cette position paraît toutefois reposer sur une conception fort théorique de l'indépendance

du statut d'administrateur ; quant à l'argument tiré de l'ordre public, il peut aussi bien être

invoqué à l'appui de la thèse inverse : l'exonération partielle de responsabilité de l'employé

stipulée par l'article 18 de la loi sur le contrat de travail n'est-elle pas également d'ordre

public115

?

La seconde question est de savoir si la société employeur peut — en vertu de l'article 1384,

alinéa 3, du Code civil — être tenue responsable des fautes commises par son préposé en qualité

d'administrateur d'une autre société. Sur ce point, la réponse semble bien devoir être

affirmative116

. Encore faudra-t-il, bien entendu, établir que le rapport d’autorité, caractéristique

du contrat de travail, a pu s'exercer sur l'administrateur employé117

.

114 J.-L. Fagnart, « La responsabilité des administrateurs de la société anonyme », in X, La responsabilité des associés,

organes et préposés des sociétés, Ed. Jeune Barreau, 1991, no 53, p. 48 ; B. Van Bruystegem, « Afwentelen van

beheerdersaanprakelijkheid op derden », R.W., 1980-81, p. 977. 115 En ce sens, D. Deom, Le statut juridique des entreprises publiques, Story-Scientia, 1990, no 175, p. 263. 116 M.-A. Delvaux, « Mieux vaut être travailleur salarié qu’administrateur ! », J.D.S.C., 2009, pp. 201-203 ; J. Ronse et J.

Lievens, « De doorbraak problematiek », in Droits et devoirs des sociétés mères et de leurs filiales, Kluwer, 1985, no 27,

p. 162 ; L. Cornelis, « De aansprakelijkheid van bestuurders van vennootschappen in groepsverband », in Aspect des

groupes d'entreprises, Kluwer, 1989, no 33, p. 168 ; K. Byttebier, « Enige beschouwingen over de zin en onzin van de

beperkte aansprakelijkheid », DAOR, 1994, no 30, p. 72, p. 76, qui relève toutefois qu'il n'existe pas de jurisprudence

publiée qui ait fait application de ce principe. 117 Voy. O. Debray et A.-V. Michaux, « Le lien de subordination – dernières évolutions », in Actualités en droit des affaires

– 10 ans, Vanham & Vanham, 2003, p. 155 et s.

89

D. LA COUVERTURE DE LA RESPONSABILITE

1 Clauses de garantie

La clause de garantie se distingue nettement de la clause d'exonération : elle n'a pas pour

objet de supprimer ou limiter la responsabilité de l'administrateur qui en bénéficie, mais

d'amener un tiers à le garantir contre la mise en cause de cette responsabilité.

De tels engagements de garantie sont régulièrement conclus, notamment au sein des

groupes de sociétés : la société mère s'engage à supporter tous dommages et intérêts qui seraient

mis à charge de ceux de ses employés qu'elle fait nommer en qualité d'administrateurs ou de

membres de comité de direction dans ses filiales. De même, les autorités publiques, et

notamment les sociétés publiques d'investissement, souscrivent-elles de tels engagements au

bénéfice des « administrateurs publics » qu'elles font nommer au sein des sociétés dans

lesquelles elles détiennent des participations118

.

La validité de telles clauses soulève moins de contestations puisque, à la différence des

clauses d'exonération, elles ne limitent pas la responsabilité des administrateurs à l'égard de la

société ou des tiers, mais tendent à en déplacer la charge119

.

De tels engagements peuvent être souscrits par convention conclue entre l'administrateur et

le garant, ou par déclaration unilatérale de volonté de ce garant : de tels engagements sont

souvent pris sous la forme d'une délibération du conseil d'administration de la société garante,

sans que le consentement ou l'adhésion de l'administrateur bénéficiaire ne soit formalisé.

Encore faut-il, pour qu'un tel engagement soit obligatoire et irrévocable, que,

conformément aux principes régissant les engagements par déclaration unilatérale de volonté,

cette volonté soit extériorisée et portée à la connaissance de ses bénéficiaires120

.

Le caractère d'ordre public ou impératif des responsabilités que le droit des sociétés met à

charge des administrateurs ne s'oppose pas à ce que cette responsabilité fasse l'objet d'une

garantie consentie par un tiers, tout comme elle pourrait faire l'objet d'une assurance121

122

.

La clause de garantie étant, bien entendu, sans effet à l'égard des tiers qui y sont étrangers,

ceux-ci gardent tous leurs droits de mettre en cause la responsabilité de l'administrateur et de

poursuivre à sa charge le recouvrement des dommages et intérêts qui seraient octroyés ;

118 Sur cette pratique, cf. B. Van Bruystegem, « Afwentelen van beheerdersaansprakelijkheid op derden », R.W., 1980-81,

col. 971 ; P. Colle, « Over vrijwaringsregelingen ten gunste van vennootschapsbestuurders », T.R.V., 1994, p. 3. 119 Voir K. Geens et J. Vanahoye, op. cit., p. 15. 120 Cf. Cass., 18 décembre 1974, R.C.J.B., 1980, p. 61 et la note M. Coipel, « La théorie de l'engagement par volonté

unilatérale » ; P. Van Ommeslaghe, « L'engagement par volonté unilatérale en droit belge », J.T., 1982, p. 144 ; J. Van

Ryn, « L'engagement par déclaration unilatérale de volonté », J.T., 1984, p.129. 121 Par son arrêt du 7 septembre 1962, R.W., 1962-63, col. 645 (avec les conclusions de l'avocat général Ganshof van der

Meersch), la Cour de cassation a en effet admis qu'une commune puisse valablement faire assurer la responsabilité qu'elle

assume à raison des dégâts causés par des manifestations, bien que cette responsabilité soit incontestablement d'ordre

public. 122 D. Van Gerven, op. cit., p. 151.

90

l'administrateur ainsi poursuivi peut appeler le garant en intervention et garantie, mais ne peut se

prévaloir de l'existence de la clause de garantie pour se prétendre déchargé de sa responsabilité.

On pourrait imaginer que le tiers victime du dommage causé par l'administrateur, s'il a

connaissance du pacte de garantie, poursuive directement le garant, soit par la voie d'une action

oblique, soit en se prévalant d'une stipulation pour autrui.

Il appartient, bien évidemment, au garant de définir l'étendue des engagements de garantie

qu'il entend souscrire. À cet égard, le pacte de garantie ne constitue pas un contrat d'assurance,

en telle sorte que les dispositions de la loi sur les assurances et, notamment, l'interdiction de

couvrir le dommage causé intentionnellement123

ne sont pas applicables. Une clause de garantie

pourrait donc valablement s'appliquer à un préjudice causé intentionnellement124

. On objectera

cependant que la prise en charge des conséquences du dol ou de la fraude serait contraire à

l'ordre public125

. En tout état de cause, il est certain que la clause de garantie ne peut s'appliquer

aux sanctions pénales qui seraient mises à charge des administrateurs, ce qui n'exclut toutefois

pas qu'elle s'applique à la responsabilité civile résultant d'une infraction pénale126

.

2 L’assurance de responsabilité

Voir exposé de Cécile Coene

123 Art. 8 de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre. 124 En ce sens, P. Colle, « Over vrijwaringsregelingen ten gunste van vennootschaps-bestuurders », T.R.V., 1994, no 12, p. 6. 125 En ce sens, B. Van Bruystegem, « Afwentelen van beheerdersaansprakelijheid op derden », R.W., 1980-81, col. 976 ;

Voir aussi, P. Ernst, op. cit., p. 80. 126 B. Feron et J.-F. Goffin, op. cit., p. 385.