Estatuto Del Comerciante

Voces: CODIGO CIVIL ~ CODIGO DE COMERCIO ~ UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~COMERCIANTE ~ COMERCIO ~ CALIDAD DE COMERCIANTE ~ ACTO DE COMERCIO ~ EJERCICIODEL COMERCIO ~ OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE ~ RESPONSABILIDAD DELCOMERCIANTE ~ COSTUMBRE ~ COSTUMBRE COMERCIAL ~ PRESUNCION DE ONEROSIDAD ~RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ~ ANTEPROYECTO ~ CAPACIDAD ~ PROHIBICION DECOMERCIAR ~ INCOMPATIBILIDADES ~ INSCRIPCION REGISTRAL ~ MATRICULA DELCOMERCIANTE ~ RENDICION DE CUENTAS ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ PAPELES DE COMERCIO~ EFECTOS DE LA INSCRIPCION TRIBUTARIA ~ CONTABILIDAD ~ ESTADOS CONTABLES ~REGISTRO PUBLICO DE COMERCIOTítulo: Estatuto del Comerciante. Propuesta de incorporarlo al AnteproyectoAutores: Heredia, Pablo D. Gómez Leo, Osvaldo R. Martorell, Ernesto E. Gómez Alonso de Díaz Cordero,María L.Publicado en: LA LEY 04/06/2012, 04/06/2012, 1 - LA LEY2012-C, 117

Sumario: Introducción.- I. Definición de los comerciantes.- II. Actos de Comercio.- III. Presunción deonerosidad de los actos de los comerciantes.- IV. Capacidad para el ejercicio del comercio.- V. Derechos yobligaciones comunes de los comerciantes.- VI. Solidaridad comercial.- VII. Pluralidad de ejemplares enlos actos comerciales.- VIII. Costumbre mercantil.- IX. Anexo.

Abstract: Unificar la legislación civil y comercial no puede conducir a negar la autonomía científica del últimoy, por consecuencia de ello, es menester asegurar que esa autonomía científica se refleje normativamente aundentro del marco de un Código único. Ni siquiera el Código Suizo de las Obligaciones, ejemplo universalmentereconocido de unificación de la legislación civil y comercial, ha prescindido de contemplar un "Estatuto delComerciante".

Introducción

a) La Constitución Nacional sancionada en 1994 establece como atribución del Congreso la de "...Dictar losCódigos Civil, Comercial... en cuerpos unificados o separados..." (art. 75, inc. 12).

En función de esto último, no hay actualmente óbice constitucional para sancionar un Código unificado, adiferencia de lo que ocurría con la Constitución Nacional de 1853, cuyo art. 67, inc. 11, no establecía laposibilidad de que el derecho común civil y comercial fuera condensado en un único cuerpo unificadoentendiéndose, por el contrario, que era preciso el dictado de Códigos separados. (1)

Empero, la inexistencia de óbice constitucional para unificar la legislación civil y comercial, no significa nimucho menos hacer desaparecer a la última bajo el manto de la primera, ya que el texto constitucional vigente alaludir al "Código Comercial" claramente preserva su autonomía legislativa con relación al "Código Civil",aunque ambos, por hipótesis, se refundan en un único cuerpo normativo.

En otras palabras, aun en el marco de una unificación legislativa, la propia Constitución Nacional preservaal derecho comercial como una categoría distinta del derecho civil, lo que no es sino natural derivación delhecho de que el derecho comercial tiene una indiscutible autonomía científica que es reconocida desde hace yamucho tiempo, no sólo por la doctrina nacional y comparada, sino incluso por los autores de países que poseenCódigos unificados.

Así lo pone de relieve, precisamente, Giuseppe Ferri con referencia al Código Civil italiano de 1942, al decirque las reglas propias del derecho comercial no vienen a menos por efecto de la unificación del Código civil conel Código de comercio, pues si bien ella opera una nivelación en las posiciones de las normas, no opera, nipuede operar, una nivelación en el contenido de la reglamentación, ya que existe una profunda diferencia entreel negocio económico-privado que atiende a la producción o al cambio, y el negocio económico-privado queatiende a los institutos esenciales del vivir civil (familia, sucesiones), al goce de bienes o al cambio noproductivo. (2)

En síntesis, unificar la legislación civil y comercial no puede conducir a negar la autonomía científica delúltimo y, por consecuencia de ello, es menester asegurar que esa autonomía científica se refleje normativamenteaún dentro del marco de un Código único.

Todo ello, por cierto, sin olvidar la sabia sentencia de Juan Bautista Alberdi según la cual "...el derechocomercial debe formar la mitad del saber de un abogado hispanoamericano...". (3)

(b) El Anteproyecto de Código Civil de 2012 redactado por los reconocidos juristas Aída Kemelmajer deCarlucci, Elena Highton de Nolasco y Ricardo L. Lorenzetti, previsto para sustituir los Códigos civil y decomercio actualmente vigentes, no regula el denominado "Estatuto del Comerciante", cuya existencia hace a laesencia misma de la legislación comercial en cuanto tal.

Ciertamente, existen en dicho Anteproyecto de 2012 algunas referencias al "comercio" como realidadeconómica y jurídica diferenciada, pero respetuosamente entendemos que ellas quedan huérfanas de uncontenido referencial en la medida que desaparece dicho estatuto disciplinario del comercio en general.

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Así, por ejemplo, el art. 465, inc. d, menciona como bien ganancial a los frutos provenientes del ejercicio delcomercio por uno de los cónyuges; el art. 1429 prescribe sobre lo atinente a las bolsas y mercados de comercio;el art. 1811 alude a las operaciones de comercio exterior; en el art. 2087, al regularse el tiempo compartido, seestablecer que pueden ser afectados a ese contrato bienes destinados al comercio; los arts. 127 y 491 in finealuden al fondo de comercio; varios preceptos refieren a los bienes que están dentro o fuera del comercio (art.234, 1192, 1670, 2497 y 2588); los arts. 320, 470, inc. d, 499, 1104, 1109, 1110, 2330, 2332 y 2380 aluden alestablecimiento comercial; los arts. 1052, 1502, 1505, 1511, 1522 y 2093 a la comercialización de mercaderías;los arts. 1092 y 1093 a la actividad comercial; el art. 1520 a los documentos comerciales; el art. 1096 a lasprácticas comerciales; el art. 1100 a las condiciones de comercialización; el art. 1379 a la cartera comercial; elart. 1421 al giro comercial; el art. 1422 a la asistencia comercial; el art. 1504, inc. d, a los productoscomercializados; el art. 1505, inc. b, a la abstención de comercializar; los arts. 2090, 2100 y 2102 alcomercializador; el art. 2073 al destino comercial; el art. 2092 a la promoción comercial; el art. 2611 a lacooperación jurisdiccional en materia civil y comercial; el art. 2654 a la representación comercial; etc.

Es decir, como se ve, existen muchas normas que en diversos contextos aluden al "comercio", pero elestatuto que le es propio, basado en su particularismo y la autonomía legislativa y científica que le sonnecesarias, no está presente.

Por ello, humildemente pensamos que la consagración legislativa de ese estatuto no debe ser omitida, habidacuenta que en el marco de una unificación de la legislación civil con la comercial, no debe esta últimadesaparecer sino en la medida necesaria a esa unificación.

No es ocioso recordar, a esta altura, que la necesidad de contar con un "Estatuto del Comerciante" ha sidodestacada como imprescindible incluso en un escenario de unificación legislativa como el que nos ocupa.

En efecto, en nuestro país, ya Mauricio Yadarola propició, en ponencia que presentara al Primer Congresode Derecho Comercial (Buenos Aires, 1940), que una de las bases de la unificación debe ser la existencia de una"...parte especial que regle el estatuto del comerciante y de los agentes auxiliares del comercio; las institucionestípicamente comerciales (Bolsas y Mercados de Comercio; Cámaras de Compensación; etc.) y todas aquellasrelaciones jurídicas derivadas, exclusivamente, de la actividad comercial...". (4)

En la misma línea, refiriéndose precisamente a "la unificación y el estatuto del empresario", se expresaManuel Broseta Pont quien ha dicho que los fenómenos que le son propios a dicho estatuto consagran lanecesidad de su robustecimiento. Es que la actividad en masa que realizan, el gran número de relaciones queconciertan con particulares y con otros empresarios, el constante recurso activo y pasivo al crédito que exige laactividad profesional, la titularidad de una empresa como instrumento necesario para preparar y ejecutar suactividad económica y otras circunstancias, exigen hoy más que nunca la existencia de un status para losempresarios, cuyo contenido permita ejercitar todas las actividades y, al mismo tiempo, proteja adecuadamenteel crédito que se le concede y a los terceros que por diversas causas establecen con él relaciones jurídicas. (5)

Cabe observar que ni siquiera el Código Suizo de las Obligaciones, ejemplo universalmente reconocido deunificación de la legislación civil y comercial, ha prescindido de contemplar un "Estatuto del Comerciante". (6)

Pues bien, partiendo de lo anterior, entendemos pertinente que el Anteproyecto referido sea enriquecido conun "Estatuto del Comerciante".

Al efecto, sugerimos las siguientes propuestas configurativas o integradoras, que dan fundamento a un textolegislativo susceptible de ser incorporado al Anteproyecto de 2012.

I. Definición de los comerciantes

Debe incluirse en el Código unificado, como formando parte del estatuto antes referido, una definición del"comerciante" que el Anteproyecto de 2012 omite.

En varias de sus normas, el Anteproyecto de 2012 refiere a la empresa (arts. 320, 375 inc. j, 1093, 2333 y2377), a la organización empresaria (art. 1502) e incluso a los parques empresariales (art. 2073); y, por cuantoaquí interesa, también refieren sus preceptos a la figura del "empresario" (arts. 1479, 1481, 1482, 1483, 1484,1485, 1487, 1488, 1497, 1498, 1499 y 1500), pudiendo incluso deducirse del art. 320 que se considera"empresario" a todas las personas jurídicas privadas y quienes realicen una actividad económica organizada osean titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o de servicios.

Ahora bien, entre la noción de "empresario" y la de "comerciante" existe una relación de género a especie: elcomerciante es aquél empresario cuya actividad está dada por el intercambio de bienes (conf. Galgano, F.,Diritto Commerciale - L'imprenditore, Zanichelli, Bologna, 1986, p. 14, n° 1.2). En otras palabras, elempresario que ejerce actividad comercial es un comerciante y él, por su condición, está en una situaciónparticular de la que derivan deberes específicos de los que se hablará más adelante (conf. Messineo, F., Manualde derecho civil y comercial, Ejea, Buenos Aires, 1954, t. II, p. 210, n° 11). Como se ve, no puede haberconfusión entre uno y otro.

De ahí, entonces, que nada impide definir al comerciante, lo que se justifica, además, porque: I) laConstitución Nacional alude al derecho de comerciar (art. 14), extendiendo ese derecho a los extranjeros (art.

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20), es decir, conceptualmente el estatuto del comerciante está presente en la cúspide del ordenamiento jurídico;II) otras normas de derecho común refieren al comerciante (arts. 176 y 177 del Código Penal) y aun al deudor"no comerciante" (art. 179 del Código Penal); y III) es consecuencia necesaria de la autonomía del derechocomercial por más que para algunas situaciones las soluciones normativas no distingan entre comerciantes y nocomerciantes, vgr. para su concurso preventivo o quiebra.

El vigente Código de Comercio argentino declara comerciantes a todos los individuos que, teniendocapacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual(art. 1º).

La doctrina ha señalado la necesidad de superar ciertas imperfecciones de ese texto legal.

Así, en primer lugar, se ha objetado que declare comerciantes a "todos los individuos", pues ello no dacuenta de las personas jurídicas.

Por ello, se considera que la definición normativa debe referir a las "personas humanas" (según laterminología del Anteproyecto de 2012, art. 19 y conc.) y asimismo a las "sociedades comerciales" (arts. 150,186, 491 del Anteproyecto de 2012; Anaya, J. y Podetti, H., Código de Comercio y leyes complementarias,comentados y concordados, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1965, t. I, p. 174, n° 2; Fontanarrosa, R.,Derecho Comercial Argentino, Zavalía, Buenos Aires, 1979, p. 254, n° 209), con la aclaración de que estasúltimas son consideradas comerciantes por su propia existencia (conf. Satanowsky, M., Tratado de DerechoComercial, TEA, Buenos Aires, 1957, t. 3, p. 213, n° 68) y no por su inscripción a fin de no negar carácter decomerciantes a las sociedades de hecho o irregulares. Cabe observar que este criterio resulta coincidente con elaprobado por el Anteproyecto de 2012 en cuanto a que la existencia de la persona jurídica privada comienzadesde su constitución (art. 142).

Ha sido también objetado por la doctrina que el art. 1º del vigente Código mercantil aluda a la "capacidadlegal para contratar", pues de lo que se trata es, en realidad, en cuanto a las personas "humanas" o de existenciafísica, de la capacidad para ejercer el comercio (véase por todos: Fernández, R., Código de ComercioComentado, Compañía Impresora Argentina, Buenos Aires, 1946, t. I, p. 31). Corresponde, pues, realizar lapertinente modificación teniendo en cuenta, por lo demás, que el Anteproyecto de 2012 no contemplaespecíficamente lo referente a la capacidad para ejercer el comercio en las personas humanas, lo cualentendemos es preciso regular por las razones que habremos de exponer más adelante.

El art. 1º del Código de Comercio en vigor alude, por otra parte, a un ejercicio "de cuenta propia". Se tratade un error advertido por la doctrina, pues a los fines de la calificación del comerciante no es la circunstancia deque se actúe en interés propio o ajeno, sino que su gestión se realice "en nombre propio", es decir, en forma talque él aparezca directamente vinculado con los terceros en las operaciones propias de la actividad mercantil,aunque los resultados económicos finales de ésta recaigan sobre otro sujeto. (7)

Asimismo, ha suscitado controversia en la doctrina la expresión "profesión habitual", pero bien se haseñalado que, más allá de las discusiones doctrinarias y desde un punto esencialmente objetivo, correspondesujetarse exclusivamente a la realización reiterada de actos de comercio. (8)

Por su lado, a los efectos de definir al comerciante, las precisiones contenidas en los arts. 2, 3 y 4 del vigenteCódigo mercantil nada aportan, careciendo de aplicación en la vida diaria del derecho, como lo ha destacadoampliamente la doctrina. Corresponde, pues, no considerar esos textos a los fines aquí tratados.

En suma, de acuerdo a lo expuesto, se propone el texto legal que reproducimos más adelante como art. 1ºdel "Estatuto del Comerciante".

II. Actos de Comercio

El criterio consistente en definir al comerciante estableciendo una vinculación con el ejercicio de actos decomercio (art. 1º del "Estatuto del Comerciante", que sugerimos), debe conducir lógicamente a mantener en laletra de la ley la doctrina relativa a tales especiales actos que resulta de los arts. 5 a 8 del Código de Comercio;doctrina tan preciosa para la resolución de conflictos comerciales, como para la fijación de la jurisdiccióncompetente, entre otros aspectos.

Tal modo de ver las cosas tiene en cuenta, valga señalarlo, las enseñanzas de Marcos Satanowsky en cuantoexplicaban que la materia comercial se halla íntimamente vinculada con el concepto subjetivo del comerciante yel objetivo de los actos de comercio, y lo está también con el concepto más amplio de la unificación del derechode las obligaciones y de los contratos civiles y comerciales; pues entre la tendencia de limitar el derechomercantil a la actividad profesional del comerciante o de extenderlo además a los actos de comercio, aunquerealizados por un no comerciante, surge la moderna teoría de unificar el derecho de las relaciones económicascomo contenido del derecho comercial, dejando a las normas delimitativas precisar, dentro de aquéllas, alcomerciante. (9)

En función de estas ideas, se considera procedente obrar del siguiente modo.

a) Debe mantenerse el art. 5, primera parte, del Código de Comercio vigente, desde que él determina el"estatuto personal" de los comerciantes, (10) bien que suprimiendo las referencias a los reglamentos y legislación

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"comercial", habida cuenta de la unificación de que se trata.

Quedaría entonces el precepto limitado a señalar el sometimiento de los comerciantes a la jurisdiccióncomercial, lo que está de acuerdo con la condición de ius singulare del derecho mercantil.

b) Debe mantenerse el art. 5, segunda parte, del Código de Comercio vigente pues se trata de "...una de lasdisposiciones más trascendentes del Código...". (11) En dicha disposición, en efecto, se ha tenido enconsideración el interés general, ya que por ella se fija una pauta definitoria para ciertas situaciones dudosas,tendiendo con ello a dar certeza y estabilidad a las relaciones jurídicas. (12)

Sin embargo, puesto que esta segunda parte del art. 5 no guarda vinculación con la primera, se estimaadecuado ubicarla como precepto separado.

c) Debe mantenerse el art. 6 del Código mercantil vigente, eliminándose solamente la referencia a las leyesdel comercio en razón de la unificación.

Ello es así pues la idea fundamental del art. 6 ha sido dar al acto de comercio eficacia suficiente paradeterminar un derecho y una jurisdicción propias, con absoluta prescindencia del sujeto que lo realice (conf.Siburu, J., ob. cit., t. II, p. 61, n° 251), esto es, dando carácter objetivo al sistema, pues para hacer nacer lajurisdicción comercial hay que atenerse a los actos y no a las personas (conf. Fernández, R., ob. cit., t. I, p. 47).

d) El art. 7 del vigente Código de Comercio disciplina lo atinente al acto unilateralmente comercial, esto es,cuando el acto resulta comercial solamente para una de las partes, con el resultado de someter a la otraigualmente a la ley mercantil.

A diferencia de los dos anteriores, el art. 7 no alude a la actuación de la jurisdicción comercial, pero ladoctrina es conteste en señalar que igualmente ella es la aplicable para entender en asuntos que involucran actosunilateralmente comerciales (conf. Siburu, J., ob. cit., t. I, p. 65, n° 254 "d").

Por efecto de la unificación legislativa, corresponde eliminar la regla contenida en el art. 7 referente alsometimiento a la ley mercantil y las excepciones a ello, manteniendo el precepto con el alcance indicado desometer el asunto a la jurisdicción comercial.

e) Ya fue señalado que no es cosa contraria a la unificación de la ley civil y comercial el concepto subjetivodel comerciante y su vinculación con el objetivo de los actos de comercio.

Veamos, como ejemplo, el caso del Código Civil italiano de 1942.

Tal cuerpo legal, no solo sustituyó la expresión "comerciante" del derecho anterior por la de "empresario",sino que también reemplazó la expresión "acto de comercio" por la de "actividad mercantil", todo lo cual diolugar a un sistema subjetivo (conf. Broseta Pont, M., ob. cit., ps. 72/73). Formalmente, pues, en el derechoitaliano desaparecieron, a partir de 1942, los actos de comercio (conf. Ascarelli, T., Iniciación al estudio delderecho mercantil, Bosch, Barcelona, 1964, p. 121, n° 8). Pero hete aquí que si, como lo interpreta en otra obrael autor que se acaba de citar, la "actividad" referida por el Código italiano de 1942 se define como un hechorepresentado por el cumplimiento de una serie de "actos" (conf. Ascarelli, T., Sviluppo storico del dirittocommerciale e significato dell'unificazione, en l obra "Saggi di Diritto Commerciale", Giuffrè Editore, Milano,1955, p. 29), parece claro que aunque la noción de estos últimos y su calificación aparece desterrada"formalmente" de tal cuerpo legal, no lo está en cambio en la sustancia de las cosas. Y así, precisamente, loadvirtió entre nosotros Satanowsky, al sostener que ni siquiera el Código Civil italiano de 1942 pudodesprenderse de los actos de comercio objetivos. Con la unificación, escribió este autor, quedó resuelto elproblema del contenido, quedando los actos limitados a los profesionales. Pero si la actividad económicaorganizada exteriorizada por esos actos, en forma profesional, caracteriza al empresario, y la actividadprofesional del empresario es la empresa, siendo que esta última se determina a su vez por las actividades queenumera el art. 2195 de tal Código, corresponde caer en la cuenta que tal enumeración lo es, en definitiva, deactos objetivos de comercio. (13) En otras palabras, el sistema "subjetivo" del Código de 1942 tiene porpresupuesto un criterio "objetivo", tal como en la propia doctrina italiana lo ha advertido lúcidamente RemoFranceschelli (Imprese e Imprenditori, Giuffrè Editore, Milano, 1964, p. 78, n° 30).

No debe llamar la atención, pues, que entre nuestros autores, se hubiera postulado más de una vez elmantenimiento de una enumeración de actos objetivos de comercio en un escenario de Código único.

Así, por ejemplo, ello es lo que fue propiciado por Francisco J. Garo en ponencia presentada en el PrimerCongreso Nacional de Derecho Comercial (autor cit., Código Único de las Obligaciones, Buenos Aires, Actas,I, p. 123).

Por nuestra parte, aceptando lo propio, consideramos pertinente mantener una enumeración de actos decomercio objetivos, pero superadora de la contenida en el art. 8 del Código de Comercio, habida cuenta de lascríticas que la doctrina ha expuesto sobre ella.

En ese camino, creemos adecuada, aunque con algunas modificaciones que propiciamos, la redacción delcitado art. 8 postulada por Rodolfo Fontanarrosa en el recordado Primer Congreso Nacional de DerechoComercial (Actas, I, p. 46/48), que años más tarde recibiera la aceptación de Carlos J. Zavala Rodríguez. (14)

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El texto modificado al que aludimos es el que reproducimos más adelante formando también parte del"Estatuto del Comerciante" (art. 5º).

III. Presunción de onerosidad de los actos de los comerciantes

El art. 218, inc. 5, del Código de Comercio vigente establece que "...Los actos de los comerciantes nunca sepresumen gratuitos...".

Ha de notarse que la norma habla de "actos" y no de contratos. Es decir, su comprensión es más amplia quela de "contratos", a pesar de que el art. 218 sienta reglas para la interpretación de estos últimos. Y ello seexplica, ciertamente, por la conexión que el art. 218, inc. 5, tiene con el régimen de los actos de comercio. Enefecto, como lo ha destacado la doctrina, el art. 218, inc. 5, es una consecuencia de lo dispuesto por el art. 5 delCódigo de Comercio y del propósito de lucro que constituye una de las características esenciales del acto decomercio (conf. Fernández, R., Código..., cit. t. I, p. 342, nota n° 34).

De ahí, entonces, que sea correcto extender lo dispuesto por el art. 218, inc. 5, a todo acto voluntariorealizado por el comerciante, sea o no un contrato y esté o no instrumentado por escrito; lo cual significa sacarel principio del campo estrecho de la interpretación contractual para elevarlo a la categoría de presunción legalgeneral (conf. Etcheverry, E., Derecho Comercial y Económico - Parte General, cit., p. 138).

El Proyecto de 1998 establece la presunción de onerosidad de los contratos celebrados por profesionales(art. 1026, inc. "a"). Empero, esta disposición no luce reproducida en el Anteproyecto de 2012.

Aclarado lo anterior, importa remarcar que la presunción de que se trata forma parte esencial del Estatutodel Comerciante. De ahí también la importancia de su consagración legislativa.

Es que, como lo enseñaba Segovia, el comercio es el arte del lucro y vive para él; su divisa es "dignus estoperarius mercede sua"; los actos profesionales se presumen retribuidos y no se reputan gratuitos sino a méritode circunstancias especiales, vgr. arts. 1627 y 1628 del Código Civil (conf. Segovia, L., "Explicación ycrítica...", cit., t. I, p. 186, nota n° 801; en el mismo sentido: Siburu, J., ob. cit., t. 4, p. 89).

En ese contexto, la presunción de que se trata se ajusta, evidentemente, a la realidad (conf. Malagarriga, C.,"Tratado Elemental de Derecho Comercial", TEA, Buenos Aires, 1958, t. II, p. 11).

Por todo ello, incluiremos en el texto legal que proponemos más adelante el mantenimiento de lapresunción, aunque que no con la redacción del vigente art. 218, inc. 5, del Código de Comercio, toda vez quelas presunciones son y deben ser, no negativas, sino positivas (conf. Segovia, L., ob. cit., loc. cit.).

IV. Capacidad para el ejercicio del comercio

Ya fue señalado que lo atinente a la capacidad legal para el ejercicio del comercio (arts. 1, 9 y conc. delCódigo de Comercio), no es considerado por el Anteproyecto de 2012.

Ello es así pese a que diversas normas del ordenamiento jurídico vigente hacen referencia a la capacidadpara el ejercicio de comercio como recaudo para habilitar el desempeño de ciertas profesiones o cargos, vgr. art.264, inc. 1, de la ley 19.550 (directores o gerentes de sociedades comerciales) (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B,1319); art. 2, inc. "a", de la ley 20.266 (martilleros) (Adla, XXXIII-B, 1384); art. 8, inc. "a", de la ley 22.400(Adla, XLI-A, 161) (productores asesores de seguros); art. 41, inc. 2 "a", de la ley 22.415 (despachante deaduana) (Adla, XLI-A, 1325); art. 58, inc. 2 "a" de la ley 22.415 (agente de transporte aduanero); art. 76, inc. 2"a", de la ley 22.415 (apoderado general del servicio aduanero); etc.

La ausencia de normas en el Anteproyecto de 2012 merece, entonces, ser subsanada para evitar desarmoníascon tales disposiciones del ordenamiento jurídico.

Al respecto, y como dato significativo, es de observar que los redactores del Proyecto de Código Civil de1998 incurrieron en desarmonía al no regular tampoco lo atinente a la capacidad para el ejercicio del comerciopero, al mismo tiempo, proyectar como legislación complementaria la incorporación a la ley 20.266 del art. 32,inc. a, en el que se contempla la inhabilitación para ser corredores de aquellos que no pueden ejercer elcomercio (art. 17).

En suma, respetuosamente creemos que aparece necesaria una regulación sobre el punto.

A ese fin, teniendo en cuenta la terminología y alcances determinados en el Anteproyecto de 2012 en cuantoal tema de la capacidad, así como igualmente las reformas introducidas por la ley 26.579 con impacto en losCódigos Civil y Comercial actualmente vigentes, propiciamos una regulación con arreglo a las siguientespautas:.

a) Ponderando que la denominada "capacidad de ejercicio" se vincula con la aptitud para ejercer por sí laactividad jurídica vinculada a la esfera de intereses de la persona, (15) se debe disponer, como regla general, quepueden ejercer el comercio los mayores de edad con "capacidad de ejercicio" (arts. 19 y 20 del Proyecto de1998; y 23 y 24 del Anteproyecto de 2012)

b) El art. 4º de la ley 26.579 (Adla, LXX-A, 132) derogó los arts. 10, 11 y 12 del Código de Comercio, ensintonía con la reforma al art. 131 del Código Civil en lo relativo a la emancipación por habilitación de edad.

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Consiguientemente, en el derecho actualmente vigente han desaparecido los supuestos de menoresautorizados para ejercer el comercio y de menores asociados al comercio del padre o de la madre o ambos, (16)correspondiendo mantener tal temperamento en el cuerpo unificado.

Ahora bien, más allá de lo anterior, el Código Civil vigente mantiene el régimen de emancipación pormatrimonio (art. 131, texto según ley 26.579), y lo mismo hace el Anteproyecto de 2012 (art. 27).

Consiguientemente, debe disponerse que está capacitado para ejercer el comercio el menor emancipado pormatrimonio.

Empero, en opinión de los suscriptos, el ejercicio del comercio por parte del emancipado por matrimoniodebe estar sujeto a las siguientes particularidades:

I) No puede jugar a su respecto la prohibición de afianzar obligaciones, que está presente en los arts. 134,inc. 3, y 2011, inc. 1, del Código Civil vigente, y en el art. 27, inc. c, del Anteproyecto de 2012.

Ello es así porque el derecho mercantil es un derecho eminentemente profesional, basado en laresponsabilidad personal del comerciante, siendo tradicional en la actividad comercial el recurso a garantíaspersonales para la obtención de crédito (conf. Vicent Chulià, F., Compendio crítico de derecho mercantil, Coop.Artes Gráficas San José. Valencia, 1982, t. 2, p. 373). Por ello, siendo el afianzamiento de obligaciones muyfrecuente en materia comercial, al no poder el emancipado realizar tal acto ni con autorización judicial, aparecesu capacidad comercial gravemente resentida, provocando severas perturbaciones en la vida de los negocios(conf. Fontanarrosa, R., "Derecho Comercial Argentino", cit., p. 283), máxime teniendo en cuenta la necesidadcomún de todo comerciante de recurrir al crédito bancario y el hecho de que ser la fianza la garantía más comúnexigida por las entidades a sus clientes (conf. Sánchez Calero, F., Instituciones de Derecho Mercantil, Mc. GrawHill, Madrid, 1997, t. II, p. 260)

Por otra parte, eliminándose la prohibición de afianzar respecto de los menores emancipados que ejercen elcomercio, se superan las dudas que puede generar la constitución por ellos de sociedades comerciales de tiposque establecen la responsabilidad ilimitada y solidaria de los socios por las deudas sociales. Sobre este temacabe observar que la doctrina está dividida entre quienes niegan la posibilidad de constitución de sociedades deese tipo, con fundamento en el citado art. 134, inc. 3, por parte de emancipados por matrimonio, (17) y quienes ,por el contrario, están a favor de la posibilidad de que el emancipado por matrimonio constituya sociedades deltipo indicado en razón de que la responsabilidad ilimitada y solidaria no implica una fianza sino unaresponsabilidad legal. (18)

II. A todo evento, los menores emancipados podrían prestar fianza cuando tal garantía solamente afecte losbienes adquiridos por el emancipado a título oneroso (conf. Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratadoteórico-práctico de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1991, t. III-B, p. 29, n° 5; Kemelmajer deCarlucci, A., La capacidad civil del menor que trabaja, Astrea, Buenos Aires, 1976, p. 134). Es decir, la fianzano podría hacerse efectiva sobre los bienes adquiridos a título gratuito, lo que es conteste con el criterio queemana del art. 28, inc. b, del Anteproyecto de 2012. Así lo propiciaremos en el texto legal que sugerimos másadelante.

c) Se debe disponer que también tiene capacidad para el ejercicio del comercio el menor con títuloprofesional habilitante (art. 30 del Anteproyecto de 2012), pero con la particularidad de que ello podrá ser asísólo si la profesión está regulada legalmente (conf. Richard, E., Notas en torno a la capacidad de los menores deedad y, en especial, en cuanto a su actividad comercial, RDCO 1969, p. 401; Fontanarrosa, R., DerechoComercial Argentino, cit., p. 281), no solo en cuanto al ejercicio en sí sino también en cuanto a los estudiosprevios (conf. Raffo Benegas, P. y Sassot, R., Apuntes Civiles - Capacidad de los menores para trabajar yejercer profesiones, JA 1969, Doctrina, p. 555).

d) Es necesario mantener y/o adecuar las incompatibilidades reguladas por los arts. 22 a 24 del vigenteCódigo de Comercio, para evitar desarmonías legislativas.

Con esa inteligencia, y a la luz de la elaboración de la doctrina en la materia, entendemos que debedisponerse que no pueden ejercer el comercio:

1) Quienes reciban condena por delito de derecho criminal mientras dure la privación de la libertad. Es lasolución que deriva del art. 12 del Código Penal.

2) Las corporaciones religiosas reconocidas como personas jurídicas.

3) Quien ejerza la presidencia de la República, gobiernos de provincia o intendencias municipales, así comosus respectivos ministros y secretarios.

4) Quienes sean jueces o funcionarios judiciales, e igualmente los representantes del Ministerio Público.

5) Los interdictos por causas psíquicas y los inhabilitados.

6) Los que tengan impedido el ejercicio del comercio por leyes especiales.

Corresponde eliminar la incompatibilidad del clérigo (art. 22, inc. 1, Código de Comercio) pues ella viene

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disciplinada por el Derecho Canónico y, como lo señala Fontanarrosa, si el clérigo ejerciera de hecho elcomercio, ello no impediría considerarlo comerciante y aun declararlo en quiebra, independientemente de lassanciones de orden religioso de que fuera pasible (autor cit., Derecho Comercial Argentino, cit., p. 298).

V. Derechos y obligaciones comunes de los comerciantes

Juzgamos imprescindible para los suscriptos establecer en un precepto el contenido material del "Estatutodel Comerciante", esto, es definir cuáles son sus derechos y sus obligaciones comunes. Es que el conjunto de losderechos y deberes del empresario-comerciante forma su status. (19)

Con relación a lo primero, la enumeración de derechos se impone como modo de definir ciertasparticularidades que derivan del propio ejercicio del comercio.

En tal sentido, y siguiendo a caracterizada doctrina, consideramos necesario enunciar prescriptivamente lossiguientes derechos:

a. Ejercer libremente el comercio. Los reglamentos atinentes al ejercicio del comercio pueden establecerlimitaciones a la libertad de comerciar que se funden en el interés general, en el interés de otros comerciantes yen el interés del consumidor, pero no pueden desvirtuar la esencia misma de dicha libertad (conf. Halperín, I.,Curso de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I, pp. 191/192, n° 85).

b. Utilizar en beneficio propio los medios de contabilidad y competir comercialmente, accediendo conlibertad a la explotación de actividades económicas (conf. Halperín, I., Curso de Derecho Comercial, Depalma,Buenos Aires, 1978, t. I, pp. 193/194, n° 89).

c. Exigir lealtad en el ejercicio de la competencia realizada por sus competidores, y que se ponga fin a losabusos de posición dominante o a las prácticas restrictivas de otros competidores que puedan perjudicarle. Seconsidera contrarios a las buenas prácticas comerciales, los actos que: I. Creen confusión, por cualquier medioque sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de otro comerciante;II. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el establecimiento, los productos o la actividad industrial ocomercial, de cualquier otro comerciante; III. Induzcan al público a error sobre la naturaleza, el modo defabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos, o IV. Se encuentrenprevistos como tales en otras leyes (art. 6 bis del Código de Comercio de México).

d. Utilizar signos distintivos en el ejercicio de su actividad económica.

e. Publicitar mediante propaganda sus productos o servicios con sujeción a las reglamentaciones y conarreglo a la moral y buenas costumbres (conf. Halperín, I., Curso de Derecho Comercial, Depalma, BuenosAires, 1978, t. I, pp. 192/193, n° 88).

Con relación a las obligaciones, y superando las objeciones de que ha sido objeto el art. 33 del Código deComercio vigente, así como haciendo las adecuaciones pertinentes a la terminología utilizada por elAnteproyecto en sus preceptos, consideramos apropiado que se disponga que son obligaciones comunes de loscomerciantes:

a) La matriculación en el registro que corresponda.

b) La obligación de llevar contabilidad y confeccionar estados contables según lo previsto por los arts. 320 a329 del Anteproyecto de 2012 o, en su caso, según lo establecido por la ley de sociedades comerciales o leyesespeciales.

c) Rendir cuentas

V.1. Matrícula y Registro Público de documentación

En el vigente Código de Comercio la inscripción en la matrícula referida por los arts. 25 y siguientes(Registro Público de Comercio) es una obligación de todo comerciante (art. 33, inc. 1º) que, por una parte, leotorga ciertos beneficios como por ejemplo la fe que merezcan sus libros con arreglo al art. 63, y que, por otra,resulta exigida para el ejercicio de ciertas actividades como la de martillero (art. 3 de la ley 20.266) (Adla,XXXIII-B, 1384), agente de bolsa (art. 39 de la ley 17.811) (Adla, XXVIII-B, 1979) o corredor (art. 39 delCódigo de Comercio). Asimismo, el Código de Comercio establece que el que se inscribe en la matrícula sesupone que reviste la calidad de comerciante, para todos los efectos legales, desde el día de la inscripción (art.32).

Por otra parte, cabe tener presente la sanción de la ley 26.047 de creación de Registros Nacionales (B.O. del3/8/2005) que establece disposiciones por las que se rigen el registro creado por el art. 8 de la ley 19.550(Registro Nacional de Sociedades por Acciones), el art. 4 de la ley 22.315 (Registro Nacional de SociedadesExtranjeras y Registro Nacional de Asociaciones Civiles y Fundaciones) (Adla, XL-D, 3988) y el decreto 23/99(Registro Nacional de Sociedades no Accionarias).

Por ello, consideramos que deben establecerse disposiciones: a) que regulen la matriculación delcomerciante individual, tanto como el colectivo; b) que se compatibilicen con lo dispuesto por la ley 26.047; yc) que definan cuáles son los efectos jurídicos de la inscripción de los documentos relacionados con la actividad

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mercantil dada su especificidad.

V.1.1. Matrícula del Comerciante Individual

Cabe observar que el Proyecto de 1998 no contempló a los comerciantes como personas físicas (conf.Gerscovich, C., Aspectos de derecho comercial en el Proyecto de unificación: el comerciante y los contratoscomerciales, JA, 2000-I-1023).

El Proyecto de 1987 no incurrió en la aludida omisión pues estableció que "...Las personas físicas querealicen una actividad económica organizada para la producción o intercambio de bienes y servicios, o seantitulares de un establecimiento comercial, industrial o de servicios, deben inscribirse en el Registro Público desu domicilio..." (art. 1016).

Empero, contrariamente, el Proyecto de 1993 suprimió el requisito de la matrícula o inscripción en unregistro público de los comerciantes individuales, siguiendo en ello la opinión de Raúl A. Etcheverry (autor cit.,El comerciante individual en el Proyecto de unificación de la legislación civil de 1987", reg. en ED del 26/7/88;véase la nota al art. 618 del Proyecto de 1993).

El Anteproyecto de 2012 guarda silencio sobre el punto.

Los suscriptos entienden que la obligación debe estar establecida en la ley.

En el derecho vigente, en efecto, la condición de comerciante se adquiere, no por la inscripción como tal enel Registro de Comercio, sino por la realización en nombre propio, reiterada y profesionalmente, de actos decomercio. La matriculación no es, pues, constitutiva de la condición de comerciante, sino declarativa de ella. Enotras palabras, no se requiere la matriculación para ser comerciante. Quien no se matrícula igualmente puedeserlo (conf. Siburu, J., ob. cit., t. I, ps. 196/197, n° 362).

Sin embargo, como lo anota Emilio Langle y Rubio, el buen juicio aconseja distinguir, pues una cosa es lamatrícula "para" ser comerciante y otra "por" serlo. En este último aspecto, el inscribirse constituye unaobligación derivada de un estado preexistente; y por consiguiente, nunca sería un elemento integrante de eseestado y generador del concepto de comerciante, sino una consecuencia por razón de serlo (conf. Langle yRubio, E., Manual de Derecho Mercantil Español, Bosch, Barcelona, 1950, t. I, p. 312).

Así, la matriculación del comerciante individual se justifica sencillamente por serlo y porque, como ha sidoseñalado por otro autor, el carácter distintivo del ejercicio del comercio es la publicidad, hecho tanindispensable que de él depende, en muchos casos, el buen éxito del negocio (conf. Blanco Constans, F.,Estudios Elementales de Derecho Mercantil, Reus, Madrid, 1945, t. II, pp. 3/4).

Por lo demás, que el comerciante individual tenga abierta la posibilidad de registrarse como tal se justifica,pues hace el interés general que, en sus relaciones con el público y con otros comerciantes, ofrezca unainformación suficiente sobre su auténtica y verdadera situación.

Es indispensable —dice Zavala Rodríguez— una buena y amplia publicidad de los actos y operacionesvinculados con el comercio. Debe lograrse que las partes encuentren suficiente garantía de sus derechos y quelos terceros, sin dificultades y sin esfuerzo, puedan en cada caso conocer la situación jurídica del comerciantecon el cual contratan, su capacidad, la naturaleza del comercio que ejerce, la responsabilidad que ofrece, larepresentación o poder con que actúa, etc. Y esas confrontaciones deben poderse realizar sin demoras,complicaciones ni gastos. Con esa finalidad se justifica el registro (conf. Zavala Rodríguez, C., Código deComercio y leyes complementarias, cit., t. I, p. 83, n° 160).

Teniendo en consideración cuanto se ha dicho precedentemente, los suscriptos consideramos conveniente,tal como lo entendió el Proyecto de 1987, no erradicar el deber que tiene todo comerciante "persona humana" deinscribirse y, más aún, consideramos necesario estimular indirectamente su matriculación declarando, al efecto,como lo hace el art. 19 del Código de Comercio español que el comerciante no matriculado o inscripto "...Nopodrá pedir la inscripción de ningún documento en el Registro, ni aprovecharse de sus efectos legales..." (conf.Uría, R., Derecho Mercantil, Marcial Pons, Madrid, 1975, p. 108, n° 96; Sánchez Calero, F., Instituciones deDerecho Mercantil, cit., t. I, pp. 89/90).

De tal suerte, debe habilitarse en el Anteproyecto de 2012 la inscripción de las las "personas humanas" queejerzan profesionalmente el comercio.

Asimismo, debe preverse en cuanto a la matrícula de la "persona humana" que ejerza al comercio, lainscripción de los siguientes instrumentos:

a) Las convenciones matrimoniales entre cónyuges, así como las sentencias que declaren la extinción delrégimen de comunidad matrimonial, cuando ambos cónyuges o alguno de ellos sean comerciantes.

Con esta previsión se reemplaza el art. 36, incs. 2 y 3, del Código de Comercio vigente, adecuando ladisposición a las normas y régimen patrimonial del matrimonio del Anteproyecto (concordancias: Código deComercio de Bolivia, art. 29, inc. 1º; Código de Comercio de Chile, art. 22, incs. 1 y 2; Código de Comercio deColombia, art. 28, inc. 2).

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b) La documentación que acredite el carácter de emancipado por matrimonio o, en su caso, el títuloprofesional habilitante del menor que ejerza el comercio.

c) Las resoluciones o sentencias que impongan la prohibición de ejercicio del comercio (concordancia:Código de Comercio de Bolivia, art. 29, inc. 3).

d) Los poderes que se otorguen por los comerciantes a factores o dependiente, para dirigir o administrar susnegocios mercantiles, y las revocaciones de los mismos (fuente: art. 36, inc. 4, del Código de ComercioArgentino; concordancia: Código de Comercio de Chile, art. 22, inc. 5).

e) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general debienes o negocios del comerciante (concordancia: Código Comercio Colombia, art. 28, inc. 5).

f) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten lapropiedad de los mismos o su administración (concordancia: Código Comercio Colombia, art. 28, inc. 6).

g) Los demás actos y documentos cuyo registro ordene la ley.

V.1.2. Matrícula del comerciante colectivo (sociedades comerciales)

Como ya se ha expuesto, la ley 26.047 de creación de Registros Nacionales estableció disposiciones por lasque se rigen diversos registros actualmente en funcionamiento: Registro Nacional de Sociedades por Acciones;Registro Nacional de Sociedades Extranjeras; Registro Nacional de Asociaciones Civiles y Fundaciones; yRegistro Nacional de Sociedades no Accionarias.

La sanción de esa ley evidencia la voluntad del legislador de mantener en funcionamiento esos cuatroregistros nacionales, y su lectura muestra, además, que dicho mantenimiento lo es sin perjuicio de lasubsistencia de los registros provinciales existentes cuyas funciones son conservadas (art. 12).

Teniendo ello en cuenta, a los fines de completar debidamente el "Estatuto del Comerciante" estimamospreciso que se integre el Anteproyecto de 2012 con una disposición que recoja los principales aspectosregistrables inherentes a las sociedades comerciales, sin perjuicio de lo que pudieran disponer leyes especiales(leyes 19.550; 26.047; etc.).

Por ello, propiciamos la incorporación de un precepto relativo a la inscripción de las sociedades comercialesy los actos inherentes al funcionamiento de ellas, con el alcance indicado.

V.1.3. Efectos de la inscripción de los documentos relacionados con la actividad

El Anteproyecto de 2012 no recoge lo previsto por el art. 299 del Proyecto de 1998 en cuanto a los efectos yel plazo de registración.

Los suscriptos consideran necesario incorporar dicho art. 299 y, además, enriquecerlo con solucionesparticulares referentes a la inscripción de instrumentos vinculados a comerciantes, pues en materia mercantil espreciso que la inscripción de los documentos relacionados con la actividad tenga ciertos efectos jurídicosparticulares, que han sido destacados por la doctrina o se encuentran en el derecho comparado.

Tales efectos, que se justifican en la necesidad de brindar seguridad al tráfico mercantil, son:

a) La inscripción en la matrícula supone la calidad de comerciante, para todos los efectos legales, desde eldía en el cual se realizó, y posibilita rubricar los libros de comercio necesarios para llevar una contabilidadregular, con la eficacia probatoria que se otorga a ella por ley.

b) La inscripción en el Registro vale como presunción de la veracidad del acto inscripto, salvo prueba encontrario. (20)

c) Los instrumentos inscriptos solo produce efectos respecto de terceros desde la fecha de su inscripción, sinque puedan invalidarlos otros, anteriores o posteriores, no inscriptos.

d) En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los tercerosde buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable (art. 21, inc. 3, del Código de Comercioespañol).

e) Toda modificación o alteración que se hiciera respecto de las circunstancias especificadas en la matrícularegistrada, que pueda tener influencia sobre los efectos de publicidad registral, debe ser denunciada por elcomerciante con las mismas solemnidades y resultados de ésta

V.2. Contabilidad y estados contables

En los arts. 320 a 331 del Anteproyecto de 2012, siguiendo las aguas del Proyecto de 1998 (art. 302 a 315),se regula la típica obligación mercantil de llevar contabilidad, estableciendo el art. 320, primer párrafo, segundaoración, el carácter facultativo de ello con relación a las personas jurídicas privadas o humanas que no realicenuna actividad económica organizada o sean titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial o deservicios.

No existe incompatibilidad entre lo proyectado y lo previsto en materia de contabilidad por otras leyes paraciertos sectores de la actividad comercial y financiera, vgr., la ley 17.811 en cuanto a los agentes de bolsa (arts.

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47 y 48) (Adla, XXVIII-B, 1979) y los agentes emisores de títulos (art. 64); la ley 18.924 sobre casas de cambio(art. 2º, inc. d); la ley 19.836 sobre fundaciones (arts. 23/26); la ley 20.091 sobre entidades de seguros (arts.38/45); la ley 20.321 sobre asociaciones mutuales (art. 24, inc. a); la ley 21.526 de entidades financieras (art.36) (Adla, XXXVII-A, 121); etc.

Empero, los suscriptos consideramos pertinente establecer ciertas reglas particulares atinentes a lacontabilidad de comerciantes, atendiendo a las modificaciones que en la materia propició el Anteproyecto deLey de Sociedades del año 2003, así como a la reforma instrumentada por el Reino de España mediante la ley16/2007 del 4/7/2007 sobre adaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización conla normativa de la Unión Europea.

El resultado del examen propuesto ha sido, pues, el de compartir en general la redacción de los citados arts.320 a 331, pero se sugieren las siguientes modificaciones y/o agregados al texto del Anteproyecto de 2012, asícomo un texto particular para ser incorporado en el Estatuto del Comerciante.

V.2.1. Régimen General

a) Se debe incorporar como último párrafo del art. 327 del Anteproyecto de 2012 (Libro Diario) el siguiente:

"...Las partidas de gastos domésticos basta asentarlas en forma global en la fecha en que salieron de lacaja...".

c) El art. 322 del Anteproyecto de 2012 (Registros indispensables), alude en su inc. b, al "Inventario" y al"Balance"; sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el "Diario" (art. 327), ninguna disposición posterior serefiere a ellos, salvo la referencia del art. 326 in fine. Por tal razón, se considera apropiado incorporar dosdisposiciones que se refieran a ellos, tal como actualmente lo hace el Código de Comercio (art. 48 y sgtes.).

Al efecto, se estima pertinente el siguiente artículo cuyo texto es el resultado de ponderar, por una parte, lasdisposiciones del vigente Código de Comercio con las modificaciones sugerencias dadas por la doctrinainterpretativa, y por otra parte, el art. 35, inc. 1, del Código de Comercio español, según la redacción que lediera la ya citada reforma instrumentada por el Reino de España mediante la ley 16/2007 del 4/7/2007 sobreadaptación de la legislación mercantil en materia contable para su armonización con la normativa de la UniónEuropea.

"...art. (...) - Inventario y balance. El inventario debe ser una relación circunstanciada, descriptiva yestimativa, del patrimonio, con indicación de sus valores a la fecha en que se practica. Este registro se abrirá conel "inventario de constitución" que tendrá la descripción exacta del dinero, bienes, muebles y raíces, créditos yotra cualquiera especie de valores que formen el capital al tiempo de empezar la actividad económica.

En los tres primeros meses de cada año, se extenderá en el mismo libro, el balance general del giro,comprendiendo en él todos los bienes, créditos y acciones, así como todas sus deudas y obligaciones pendientesen la fecha del balance, sin reserva ni omisión alguna.

Todos los balances deberán expresar con veracidad y exactitud compatible con su finalidad, la situaciónfinanciera a su fecha. Salvo el caso de normas legales o reglamentarias que dispongan lo contrario, sus partidasse formarán teniendo como base las cuentas abiertas y de acuerdo a criterios uniformes de valoración.

En el balance figurará de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto.

El activo comprenderá con la debida separación el activo fijo o no corriente y el activo circulante ocorriente. La adscripción de los elementos patrimoniales del activo se realizará en función de su afectación. Elactivo circulante o corriente comprenderá los elementos del patrimonio que se espera vender, consumir orealizar en el transcurso del ciclo normal de explotación, así como, con carácter general, aquellas partidas cuyovencimiento, enajenación o realización se espera que se produzca en un plazo máximo de un año contado apartir de la fecha de cierre del ejercicio. Los demás elementos del activo deben clasificarse como fijos o nocorrientes.

En el pasivo se diferenciarán con la debida separación el pasivo no corriente y el pasivo circulante ocorriente. El pasivo circulante o corriente comprenderá, con carácter general, las obligaciones cuyo vencimientoo extinción se espera que se produzca durante el ciclo normal de explotación, o no exceda el plazo máximo deun año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio. Los demás elementos del pasivo deben clasificarsecomo no corrientes. Figurarán de forma separada las provisiones u obligaciones en las que exista incertidumbreacerca de su cuantía o vencimiento.

En el patrimonio neto se diferenciarán, al menos, los fondos propios de las restantes partidas que lo integran.

Los inventarios y balances generales se firmarán por todos los responsables.

V.2.2. Disposiciones particulares a incorporar en el Estatuto del Comerciante

Sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de los arts. 320 a 331 del Anteproyecto de 2012,entendemos necesario establecer algunas disposiciones particulares dentro del "Estatuto del Comerciante",distinguiendo la situación del comerciante colectivo (sociedades) y del comerciante individual (persona

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humana)

V.2.2.1. Sociedades

Si bien la cuestión de la contabilidad societaria tiene su sede propia en la legislación especial (Ley deSociedades Comerciales), cabe incorporar en el citado "Estatuto del Comerciante" los principios generales delDerecho Mercantil Contable incardinado en el Derecho Mercantil Societario.

A tal efecto, teniendo en cuenta la normativa comunitaria europea, la legislación española dictada en suconsecuencia, e igualmente las normas pertinentes de nuestra propia legislación, sugerimos un texto normativoque recoja las siguientes ideas:

a) Los documentos contables societarios forman una unidad y deben ofrecer, con claridad, una imagen fieldel patrimonio, de la situación financiera, así como de los resultados de la sociedad (art. 2 de la Cuarta Directivadel Consejo de la Comunidad Europea del 25/7/78). Al efecto, deben cumplir con los principios de formalidad(art. 53 del Código de Comercio y arts. 61, 63, 64 y 65 de la ley 19.550); veracidad (Exposición de Motivos dela ley 19.550, sec. 9, parr. 1º); completividad (arts. 62 y 65 de la ley 19.550); y regularidad (art. 65, inc. e, ley19.550).

b) Para la confección de los documentos contables societarios se observarán las siguientes reglas: a) salvoprueba en contrario, se presumirá que la sociedad continúa funcionando; b) no se variarán los criterios devaloración de un ejercicio a otro; c) se seguirá el principio de prudencia valorativa; d) se observará el principiode prudencia en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre; e) se incorporará alejercicio al que los documentos contables societarios se refieran los gastos y los ingresos que afecten al mismo,con independencia de la fecha de su pago o cobro; f) los elementos de los asientos del activo y del pasivo seevaluarán por separado; g) el balance de apertura de un ejercicio debe corresponderse con el balance de cierredel ejercicio anterior (art. 38 del Código de Comercio español, texto según citada ley 16/2007 del 4/7/2007).

c) Se admitirá la no aplicación estricta de algunas de las reglas precedentemente expuestas cuando laimportancia relativa de la variación que tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, noaltere la expresión de la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y de los resultados de la sociedad(art. 38 in fine del Código de Comercio español, texto según citada ley 16/2007 del 4/7/2007).

d) En los inventarios y balances generales de las sociedades, bastará que se expresen las pertenencias yobligaciones comunes concernientes al patrimonio social, sin extenderse a las peculiares de cada socio (art. 49del Código de Comercio argentino).

Asimismo, en materia de documentación contable societaria, corresponde incorporar, como parte esencialdel "Estatuto", la responsabilidad por difusión de informaciones inexactas. Al respecto, se consideraconveniente que un precepto reproduzca el texto propiciado por el Anteproyecto de Ley de SociedadesComerciales del año 2003, que dice así:

"...Responsabilidades por información. Los partícipes en la difusión, por cualquier medio, intencionalmenteo por culpa, de informaciones inexactas, engañosas o no conforme con las exigencias legales acerca de lasituación patrimonial o financiera de una sociedad o de los títulos que emita, responden solidariamente por losdaños que causen. Los que intervienen sólo en determinados aspectos de la información, responden por la parteque concierne a su actuación...".

V.2.2.2. Comerciantes individuales

Dejando atrás al comerciante colectivo (sociedades comerciales) y pasando a la persona humanacomerciante, se estima conveniente que, sin perjuicio del régimen general resultante del art. 330 delAnteproyecto de 2012 en punto a la eficacia probatoria de la contabilidad llevada "...en legal forma y con losrequisitos prescriptos...", se regule como parte integrante del "Estatuto del Comerciante" la realidad difundidaen nuestro país del caso del comerciante de hecho o "no matriculado" que no lleva contabilidad regular sino que,por el contrario, se limita a cumplir las exigencias fiscales de llevar el denominado Libro IVA (ventas ycompras), estableciéndose el valor probatorio de estas últimas constancia en juicio. De esa manera, se llenará unsensible vacío legislativo que no cubren ni las normas vigentes del Código de Comercio referentes al valorprobatorio de los libros de comercio, ni el citado art. 330 del Anteproyecto de 2012.

Es que, como lo ha destacado la jurisprudencia, atento a sus fines impositivos, y no encontrándosemencionado por el art. 44 del Código de Comercio, el libro IVA carece de la eficacia probatoria en juicio entrecomerciantes asignada por el art. 63 de ese Código, por no ser jurídicamente un libro de comercio (conf.CNCom., Sala D, 5/2/91, "Tintoreria Industrial Muller y Cía. S.A. c. Dubella S.A. s/sum"), y no reflejar uncuadro verídico de los negocios (conf. art. 53, cit. Código; CNCom., Sala D, 29/9/86, "Complements S.A. c.Diaz de Manssur"; íd. Sala D, 13/10/06, "Paramen S.A. c. Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ordinario"; íd. Sala D,20/11/06, "Equifarma S.A. c. Dis-Far-Mar S.A.; íd. Sala D, 4/6/07, "Creatividad y Arte Publicitario S.R.L. c.Araneta, Edgardo Bautista s/ordinario"; íd. Sala B, 14.11.01, "Conapa Cía. Naviera Paraná s/quiebra s/inc. deverif. por Marítima Seghini"; íd. Sala B, 7/8/90, "Ledafilms S.A. c. Video de la Costa S.A. s/sum."). Además, ellibro de IVA no puede ser considerado como adecuada suplencia de los que requiere el art. 44 del Código


mercantil (conf. CNCom., Sala E, 30/11/90, "Telecher, Margarita c. Alifraco, Salvador s/ordinario"; íd Sala A,16/7/92, "Matisso Lingerie S.A. c. Castagno, Roberto s/cobro de pesos"), y los asientos a los que obliga el art.45 de ese cuerpo legal no pueden ser suplidos con las constancias del referido libro impositivo (conf. CNCom.,Sala A, 16/5/96, "Frigorifico Ebro S.R.L. c. Bastianelli S.R.L. s/ord"; íd. Sala B, 12/5/99, "Perfidur S.R.L. c.Gypsum Arg. S.R.L. s/ord."; íd. Sala E, 17.6.04, "Excelsitas S.A. c. Sanatorio Quintana S.A. s/sumario").

Empero, como también ha destacado la jurisprudencia, si bien por sí mismo el libro IVA no puede tener elvalor probatorio asignado a los de comercio por el art. 63 del Código de Comercio, sus registros pueden servir,no obstante, para corroborar otras pruebas que se hubiesen rendido (conf. CNCom. Sala C, 14/7/00, "InterCotton Asociados S.A. c. La Plata Cereal Co. S.A. s/ordinario"; íd. Sala C, 1.3.05, "Alvarez, Viviana c.Italpapelera S.A. s/sumario"; íd. Sala E, 3/6/94, "Giordano, Ángel c. Pedraza, Bruno s/ord."; íd. Sala B, 12/5/99,"Perfidur S.R.L. c. Gypsum Arg. S.R.L."; íd. Sala D, 31/10/06, "Alambres Moreno S.A. s/conc. prev. s/inc. porAcindar"). Dicho con otras palabras, aunque no tenga la aptitud prevista por el citado art. 63, no puede privarseal libro IVA de una de eficacia probatoria cuanto menos indiciaria (conf. CNCom. Sala C, 7/4/00, "ObregonCano, María y otros c. Carlozzi de Cabrera, H."; íd. Sala D, 14/3/06, "Lombardini S.A. s/concurso preventivos/inc. revisión por Aguilar, Nilda") cuando lo que resulta de él cuenta con el correlato coadyuvante de otrosmedios probatorios (conf. Anastasio, J., La eficacia probatoria del libro IVA, ED, 167-285) y, particularmente,cuando sus registraciones no se encuentran contradichas por los libros de la adversaria (conf. CNCom. Sala A,14/6/00, "Consultas y Diagnósticos S.A. c. Administraciones Médicas S.A. s/ordinario"). Caso contrario, si loslibros de comercio de la contraria llevados en legal forma contradicen lo que resulta del libro IVA,corresponderá estar a aquellos primeros (arg. art. 63, tercer párrafo, del Código de Comercio). Y si, en cambio,esta última no exhibiese libros de comercio llevados en legal forma, pero sí un libro IVA con registracionesopuestas al libro IVA de la contraria, el valor de ambos se anula recíprocamente y por ende debe recurrirse a losrestantes elementos de juicio que existieran en la causa (conf. CNCom. Sala B, 7/10/03, "Bodega Norton c.Magnano, Aldo s/ordinario").

Sobre estas últimas bases conceptuales, se redactan los arts. 14 a 16 del "Estatuto del Comerciante" quereproducimos en el Anexo a este trabajo.

V.3. Rendición de cuentas

En la actualidad integra el "Estatuto del Comerciante" la obligación de rendir cuentas (art. 33, inc. 4, y 68del Código de Comercio).

El Anteproyecto de 2012 se ocupa del asunto con carácter general, sin referencia a los comerciantes, en losarts. 858 a 864, como una clase de obligación. La fuente de lo proyectado son los arts. 805 a 810 del Proyectode 1998. De este último antecedente el Anteproyecto de 2012 no reproduce, empero, su art. 811 según el cual"...Los gastos razonablemente necesarios para realizar en forma la rendición de cuentas se imputan a los bienesdel negocio...".

Dejando de lado todo comentario sobre la ausencia de esta última reproducción, e igualmente sobre lapertinencia de colocar la obligación de rendir cuentas dentro del esquema de clasificación de las obligaciones (osea, después de regular las obligaciones naturales, las de dar, hacer y no hacer, las alternativas, facultativas,mancomunadas, solidarias, divisibles e indivisibles, concurrentes y disyuntivas, etc.), cabe observar que laredacción dada a los arts. 858 a 864 del Anteproyecto de 2012 no merece críticas sobre la base de interpretarque se trata de una regulación general, apta para todos los casos en los que se debe rendir cuenta (sea comercialo no), pero que no excluye ciertas precisiones que deben darse cuando la rendición de cuentas corresponde aasuntos comerciales.

Con esa inteligencia, entendemos preciso incorporar al texto que propiciamos del "Estatuto delComerciante" un precepto que contemple, sin modificar los citados arts. 858 a 864, algunas particularidadesinherentes a la rendición de cuentas "comercial".

Tales particularidades resultan son las siguientes.

a. Renunciabilidad

Se ha discutido en doctrina si la rendición de cuentas en asuntos comerciales es renunciable o no.

Para un sector de la doctrina, la renuncia a la obligación de rendir cuentas es contraria a la naturaleza delcomercio (conf. Halperín, I., Curso de Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 191, n° 83); ysu carácter irrenunciable se justifica por razones de orden público, ya que la rendición de cuentas es un granestímulo a la honestidad comercial (conf. Siburu, J., ob. cit., t. II, p. 313, n° 458).

Para otra opinión, en cambio, no puede haber óbice a la renuncia pues no se advierte cuál es el interéspúblico comprometido, pareciendo más bien que la renuncia concierne solamente al interés privado del dueñodel negocio (conf. Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino, cit., p. 385, n° 281; Fernández, R.,Código..., cit., t. I, p. 104).

Los suscriptos pensamos, junto con otro grupo de autores, que la rendición de cuentas es irrenunciable poradelantado, pero no hay impedimento para renunciarla cuando el derecho a exigirla se ha adquirido (conf.


Argeri, S., Rendición de cuentas comercial, LA LEY, 1979-A, 856, cap. II-2; Fernández, R. y Gómez Leo, O.,Tratado teórico práctico de derecho comercial, Depalma, Buenos Aires, 1993, t. II, p. 197, n° 32; Anaya, J. yPodetti, H., ob. cit., t. II, p. 130; Etcheverry, E., Derecho Comercial y Económico - Parte General, cit., p. 414).

En su caso, la renunciabilidad en los términos indicados solamente debe negarse cuando ley especial así lodetermine, como ocurre con el art. 7 de la ley 24.441 (Adla, LV-A, 296).

Propiciamos, pues, un texto legal en tal sentido.

b. Lugar de la rendición de cuentas

El Anteproyecto de 2012 omite señalar este aspecto que, en el derecho vigente, está regulado en el art. 74del Código de Comercio al decir que "...La presentación de cuentas debe hacerse en el domicilio de laadministración, no mediando estipulación...".

La disposición se justifica pues, como lo ha destacado la doctrina, el administrador tiene o debe tener allí suslibros, documentos y comprobantes y, por consiguiente, tiene más facilidad para cumplir su obligación (conf.Obarrio, M., Curso de Derecho Comercial, Editorial Anatasio Martínez, Buenos Aires, 1924, t. 1, p. 87, n° 90;Fontanarrosa, R., ob. cit., p. 386, n° 283; Anaya, J. y Podetti, H., ob. cit., t. II, pp. 142/143; Argeri, S.,Rendición de cuentas comercial, LA LEY, 1979-A, 856, cap. II-5).

Propiciamos, pues, su mantenimiento.

c. Pluralidad de obligados.

Debe conservarse el art. 71, primera oración, del Código de Comercio ("...En la rendición de cuentas, cadauno responde por la parte que tuvo en la administración...") pues, aunque se trata de una solución obvia, resultaesclarecedora.

d. Independencia del deber contractual de información

Ha expresado la Corte Suprema de Justicia que la rendición de cuentas no debe ser confundida con el debercontractual de información (CSJN, 4/8/2009, "Instituto Provincial de Seguros de Salta c. Provincia delNeuquén", considerando 16).

Aunque tal particularidad puede ser predicada respecto de todo tipo de contratación de la que derive laobligación de rendir cuentas, a nuestro criterio los negocios mercantiles exigen que ella se establezcaprescriptivamente de manera especial para ratificar más fuertemente la vigencia del apuntado deber contractualde información.

VI. Solidaridad comercial

Un aspecto conflictivo, que ha dividido a la doctrina, es la de si debe presumirse o no la solidaridad pasivaen las obligaciones originadas en asuntos de comercio.

En general, la doctrina civilista se ha inclinado por sostener que al no contemplar el Código de Comerciouna norma semejante al art. 701 del Código Civil, este último debe aplicarse supletoriamente de acuerdo a laRegla I del Título Preliminar de aquél cuerpo legal; y que, como consecuencia de ello, en derecho comercial, lomismo que en derecho civil, la solidaridad no se presume, apareciendo ella solamente en los casos especialesconsagrados en el Código de Comercio y leyes especiales, o cuando las partes convinieran la solidaridad de susobligaciones (conf. Belluscio, A. y Zannoni, E., Código Civil y leyes complementarias, comentado, anotado yconcordado, Astrea, Buenos Aires, 1981, t. 3, p. 311, n° 6 y su cita de las opiniones concordantes de Alterini,Ameal, López Cabana, Llambías, Busso, Colmo, Lafaille, Cazeaux y Trigo Represas). Este criterio, valgaseñalarlo, también ha sido acompañado por algunos autores comercialistas, bien que en minoría (conf. Fargosi,H., La solidaridad pasiva en el Código de Comercio Argentino, en la obra "Cuestiones de Derecho Comercial",Jorge Álvarez Editor, Buenos Aires, 1965, p. 141; Fontanarrosa, R., Derecho Comercial Argentino - DoctrinaGeneral de los Contratos Comerciales, Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1969, t. II, p. 120, n° 43; Etcheverry,R., Derecho Comercial y Económico - Parte General, cit., pp. 162/168, n° 55).

Por el contrario, nuestros autores de derecho comercial se han mayoritariamente pronunciado sosteniendo elcarácter solidario de las obligaciones comerciales. Así, tempranamente Segovia explicaba que la solidaridad delos codeudores se imponía porque es utilísima para el comercio, pues afirma el crédito personal, que dada larapidez de los negocios comerciales no es posible verificar en todo deudor, siendo además una garantíaindispensable en los negocios de gran importancia, sobre todo para el comerciante expuesto siempre a riesgos(conf. Segovia, L., Explicación..., cit., t. I, p. 121, nota n° 479).

Otros autores comercialistas se sumaron posteriormente a este último temperamento (21) y en época recientelo hizo Isaac Halperín con muy sólidos argumentos (conf. autor cit., Contratos y obligaciones comerciales,RDCO, 1980, p. 188, n° 13-33). Asimismo, corresponde recordar que entre los autores de derecho civil elmismo temperamento adoptó Gillermo A. Borda (conf. autor cit., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, cit.,t. I, p. 407, n° 598).

En el derecho comparado, por su parte, también prevalece esta última orientación (conf. Vicente y Gella, A.,


Introducción al Derecho Mercantil Comparado, Editorial Labor SA, Barcelona, 1929, ps. 266/267, n° 129).

En efecto, la solidaridad de las obligaciones comerciales fue aceptada en el antiguo derecho francés (conf.Pothier, R., Tratado de las Obligaciones, Editorial Atalaya, Buenos Aires, 1947, p. 147, n° 266), y lo esactualmente, sin fisuras, por parte de civilistas y comercialistas galos en el entendimiento de que, como losostienen Planiol y Ripert, ello se justifica por el interés general del crédito (del acreedor a quien incita acontratar, y de los deudores cuyo crédito aumenta), constituyendo la solidaridad incluso un uso mercantil quedebe prevalecer sobre el art. 1202 del Código Civil francés (que es fuente de nuestro art. 701 del Código Civil)y que debiera extenderse aun al caso de cuasicontratos, delitos y cuasidelitos, lo que armonizaría mejor con lascostumbres de la práctica y las tendencias legislativas modernas. (22)

La solidaridad pasiva en las obligaciones comerciales también está presente en la interpretación del derechoespañol (conf. Garrigues, J., Tratado de Derecho Mercantil, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1947, t. I. vol.I, p. 38), lamentando la doctrina que no tenga ella una expresión positiva en la ley, pese a que la especialidaddel régimen general de las obligaciones mercantiles así lo exige (conf. Langle y Rubio, E., Manual de DerechoMercantil Español, Bosch, Barcelona, 1959, t. III, p. 20; Sánchez Calero, F., Instituciones de DerechoMercantil, Mc Graw Hill, Madrid, 1997, t. II, p. 122), toda vez que la solidaridad pasiva en los asuntosmercantiles ha suplido históricamente el recurso a garantías convencionales, tanto reales como personales (conf.Vicent Chuliá, F., Compendio Crítico de Derecho Mercantil, cit., t. 2, p. 194).

De su lado, el Código Civil italiano de 1942 presume la solidaridad pasiva (art. 1294). Esta disposiciónextendió a todo tipo de obligaciones una solución que en el derecho anterior estaba prevista exclusivamente paralas obligaciones mercantiles. En efecto, en el Código de Comercio italiano de 1882 el art. 40, primera parte,establecía que "...En las obligaciones comerciales los codeudores se presumen obligados solidariamente si nohay convención en contrario...". Cabe observar que la doctrina interpretativa de este último precepto entendióque la solidaridad pasiva es un elemento "natural" de las obligaciones comerciales y, en algunos negocios,incluso "esencial". (23)

En fin, una evolución semejante al del derecho italiano fue la del derecho alemán, pues el Código deComercio de 1897 (HGB) establecía la solidaridad de las obligaciones derivadas de obligaciones comerciales(art. 228), y tal solución fue extendida por el Código Civil (BGB) a todo tipo de obligaciones (art. 427).

Pues bien, aunque de lege lata pudiera coincidirse que en función del silencio observado por el Código deComercio y de su reenvío al Código Civil, la solidaridad pasiva no puede ser necesariamente supuesta enmateria de obligaciones comerciales, lo cierto es que de lege ferenda es conveniente que así sea pues, como loobservaba Segovia y los autores extranjeros citados y, en general, lo demuestra el derecho comparado, ello es loque se ajusta a los intereses generales, habida cuenta que suministra seguridad al tráfico mercantil y facilita lacirculación.

Es de observar, a esta altura, que frente al debate existente en nuestro medio sobre el asunto, se hapropiciado resolverlo en el marco de la unificación civil y comercial, a favor de la solución precedentementeindicada, esto es, consagrando legislativamente la solidaridad, pues ello es acorde a las necesidades del mundocomercial moderno (conf. Schejtman, F., Una mirada a la solidaridad comercial (La solución en el Proyecto deCódigo Civil), ED, 184-1526).

Por las razones expuestas, propiciamos que en "Estatuto del Comerciante" se incluya una prescripción legalen tal sentido, que redactamos al efecto.

VII. Pluralidad de ejemplares en los actos comerciales

El Proyecto de 1998 elimina el requisito del doble ejemplar en materia de instrumentos privados, tal comose explica en el punto 44 de sus Fundamentos. Lo mismo puede apreciarse en el Anteproyecto de 2012.

Corresponde observar que el Proyecto de Unificación de 1987 también había eliminado tal requisito, pero lasupresión fue especialmente ponderada como una de las razones del veto presidencial dado a ese Proyecto por eldecreto 2719/91. De ahí la reinstalación del requisito del doble ejemplar en el Proyecto de la comisióndesignada por decreto 468/92, que ponderó igualmente a ese efecto las conclusiones de las XI JornadasNacionales de Derecho Civil —comisión I, recomendación 2.4— (nota al art. 610 del indicado Proyecto).

En cualquier caso, desde la perspectiva del derecho comercial, la eliminación del requisito del dobleejemplar está de acuerdo con el criterio mayoritario de la doctrina mercantil, según el cual lo dispuesto por elart. 1021 del Código Civil no rige en materia comercial, pues los arts. 208 y 211 del Código de Comercio norepiten la apuntada exigencia (véase por todos: Gastaldi, J., Introducción al estudio de los contratos comerciales- Su relación con los contratos civiles, Editorial de Belgrano, Buenos Aires, 1991, pp. 63/66).

Empero, la regla general aprobada por el Proyecto de 1998 y el Anteproyecto de 2012 de eliminación delrequisito del doble ejemplar tiene excepciones en el propio derecho mercantil, el cual posee formas diferentesque responden a la naturaleza jurídica de los negocios que regula (conf. Etcheverry, R., Derecho Comercial yEconómico - Obligaciones y contratos comerciales - Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 242).

Una de tales excepciones se encuentra en el art. 8 de la ley 25.065 sobre Tarjetas de Crédito, según el cual se


obliga a los bancos a entregar al cliente una copia del contrato (conf. Villegas, C., Contratos Mercantiles ybancarios, Buenos Aires, 2005, t. I, pp. 135/136 y t. II, p. 487).

Otra excepción está dada por el contrato de transferencia de fondo de comercio, en el cual el doble ejemplares indispensable (conf. Halperin, I., Contratos y obligaciones comerciales, RDCO, 1980, p. 193).

Asimismo, no debe olvidarse que el requisito del doble ejemplar está previsto en el art. 10 de la ley 24.240de Defensa del Consumidor.

Por todo ello, y a fin de que la eliminación del doble ejemplar propiciada no se entienda derogatoria dedisposiciones especiales ya existentes, sugerimos se incorpore como parte del "Estatuto del Comerciante" unanorma que prescriba que en los actos comerciales escritos no es requisito extenderlos en tantos originales comopartes haya con un interés distinto, salvo que por ley especial se disponga lo contrario.

VIII. Costumbre mercantil

Casi es innecesario destacar la importancia que en el derecho mercantil tienen los usos y costumbres. ElCódigo de Comercio vigente refiere a ellos en disposiciones fundamentales (art. I-II y V del Título Preliminar yarts. 217, 218 inc. 6, 219 y 220) y es verdad entendida que el valor de los usos y costumbres en el derechomercantil se reconoce desde su origen y con razón se los considera como su primera y principal fuente. En estesentido, se ha dicho que la contribución de los usos y costumbres al desarrollo de las instituciones del comercioes múltiple e inestimable, aun cuando el progresivo avance de la codificación le haya restado algunagravitación, ya que la ley no puede ni podrá recoger por sí misma todas las manifestaciones del derecho vigente,producto de una elaboración incesante del fenómeno económico del cambio; de modo que los usos y costumbrestienen siempre una función supletoria de las lagunas legales (conf. Anaya, J. y Podetti, H., ob. cit., t. I, pp.160/161, n° 6).

El Anteproyecto de 2012 establece, de modo general, el carácter vinculante de los usos y costumbres en laaplicación del derecho (art. 1º).

El precepto es correcto pero, a criterio de los suscriptos, acaso podría ser insuficiente para responder a lasexigencias del tráfico mercantil actual, especialmente del internacional sujeto a pautas particulares; máximeponderando que el propio Anteproyecto de 2012 remite, en dos preceptos, específicamente a los usos, prácticasy costumbres comerciales (arts. 1514, inc. e, y 2651).

Por ello, propiciamos que como parte integrante del "Estatuto del Comerciante" se incorpore el texto del art.1.8 de los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, que dice así: "...Las partes estánobligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecidoentre ellas. Las partes están obligadas por cualquier uso que sea ampliamente conocido y regularmenteobservado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetos participantes en dicho tráfico, a menos que laaplicación de dicho uso no sea razonable...".

Cabe observar que el antecedente inmediato de este último precepto es el art. 9 de la Convención de Vienade 1980 sobre compraventa internacional de mercadería, norma esta que se ha juzgado satisfactoria puesto que,a diferencia de la técnica normativa tradicional del Derecho Internacional Privado —la regla de conflicto— losusos mercantiles han proporcionado la celeridad y certidumbre, la rapidez y seguridad jurídica que el comerciointernacional —tráfico jurídico de masa— reclama y que la otra técnica normativa —la de atribución— no lepuede proporcionar (conf. Diez Picazo y Ponce de León, L., La compraventa internacional de mercaderías -Comentario a la Convención de Viena, Civitas, Madrid, 1998, p. 133).

Con la incorporación del precepto antes transcripto se atendería particularmente a la práctica de la"contratación informal", habitual en el ámbito de las contrataciones internacionales, en las que la experiencia delas partes, la celeridad de la operación y la buena fe que preside las relaciones comerciales exige frecuentementela remisión, expresa o no, a los usos para la concreción de todos los extremos del contrato, y el mantenimiento yel respeto a las prácticas establecidas entre comerciantes habituales (conf. Alvarado Herrera, L. y otros,Comentarios a los Principios de Unidroit para los Contratos del Comercio Internacional, Editorial Aranzadi,Pamplona, 1999, p. 80).

El resultado de lo expuesto queda expresado en el art. 20 del "Estatuto del Comerciante" que hemosredactado, y que se incorpora como Anexo del presente trabajo.

IX. Anexo

Sin perjuicio de la adición al Anteproyecto de 2012 del precepto transcripto en el capítulo 5.2.1 de estetrabajo referente a los libros "Inventario" y "Balance", sugerimos también la incorporación del siguiente"Estatuto del Comerciante".

Estatuto del comerciante

Art. 1. Comerciante. Son comerciantes las personas humanas que, teniendo capacidad legal para ejercer elcomercio, realizan en nombre propio, reiterada y profesionalmente, actos de comercio. Son tambiéncomerciantes las sociedades comerciales por su propia existencia.


Art. 2. Jurisdicción comercial. Todos los que tienen la calidad de comerciantes están sujetos a la jurisdiccióncomercial.

Art. 3. Actos aislados de comercio. Los que verifican accidentalmente algún acto de comercio no sonconsiderados comerciantes. Sin embargo, quedan sujetos, en cuanto a las controversias que ocurran dichasoperaciones a la jurisdicción comercial.

Art. 4. Actos unilateralmente comerciales. Si un acto es comercial para una de las partes, todos loscontrayentes quedan por razón de él sujetos a la jurisdicción comercial.

Art. 5. Actos de Comercio. La ley declara actos de comercio: a) La adquisición a título oneroso de cosasmuebles y derechos, para especular con su transmisión, sea en el mismo estado en que se adquirieron, o despuésde haberlos modificado. La transmisión precedida de una adquisición con intención de especular es comercial.Igualmente lo es la transmisión seguida de la adquisición de la cosa o del derecho hecha con la intención detransmitirlos; b) Las operaciones sobre inmuebles hechas con propósito de especulación comercial; c) Lasoperaciones de banco; d) Las operaciones cambiarias y sobre cualquier género de papeles endosables o alportador; e) Los contratos celebrados en bolsas o mercados públicos; f) Las operaciones relativas a laconstitución de sociedades comerciales y las operaciones sobre cuotas o acciones; g) Las operaciones relativas ala navegación; h) Las operaciones de corretaje y remate; i) Los seguros; j) Las empresas industriales dirigidas ala producción de bienes o servicios, o a la intermediación en la circulación de bienes y las de transporte; k) Lasoperaciones auxiliares o conexas a los actos enumerados en los incisos precedentes.

No son actos de comercio: a) La adquisición de bienes con destino al consumo doméstico o al uso deladquirente, y la enajenación de los mismos o de los sobrantes; b) La adquisición de bienes para producir obrasartísticas y la enajenación de éstas por su autor; c) Las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados parafines de servicio público; d) Las enajenaciones que hagan directamente los agricultores o ganaderos de losfrutos de sus cosechas o ganados, en su estado natural. Tampoco lo serán las actividades de transformación detales frutos que efectúen los agricultores o ganaderos, siempre y cuando que dicha transformación no constituyapor sí misma una empresa; y e) La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales.

Art. 6. Presunciones. Los actos de los comerciantes se presumen siempre actos de comercio, salvo prueba encontrario.

Los actos de los comerciantes se presumen onerosos.

Art. 7. Capacidad para el ejercicio del comercio. Pueden ejercer el comercio los mayores de edad concapacidad de ejercicio según lo previsto por este Código.

También están capacitados para ejercer el comercio:

a) los emancipados por matrimonio, pudiendo incluso en el cumplimiento de su actividad afianzarobligaciones en tanto la garantía afecte bienes adquiridos a título oneroso.

b) los menores con título profesional habilitante si se trata de profesión regulada legalmente.

Art. 8. Incompatibilidades. No pueden ejercer el comercio:

a) los condenados por delito de derecho criminal mientras dure la privación de la libertad.

b) las corporaciones religiosas reconocidas como personas jurídicas.

c) el Presidente de la República, los gobernadores de provincia y los intendentes municipales, así como susrespectivos ministros o secretarios.

d) los jueces y funcionarios judiciales, e igualmente los representantes del Ministerio Público.

e) los interdictos por causas psíquicas y los inhabilitados.

f) los que tengan impedido el ejercicio del comercio por leyes especiales.

Art. 9. Derechos del comerciante. Son derecho de todo comerciante:

a. Ejercer libremente el comercio. Los reglamentos atinentes al ejercicio del comercio pueden establecerlimitaciones a la libertad de comerciar que se funden en el interés general, en el interés de otros comerciantes yen el interés del consumidor, pero no pueden desvirtuar la esencia misma de dicha libertad.

b, Utilizar en beneficio propio los medios de contabilidad.

c. Competir comercialmente, accediendo con libertad a la explotación de actividades económicas.

d. Exigir lealtad en el ejercicio de la competencia realizada por sus competidores, y que se ponga fin a losabusos de posición dominante o a las prácticas restrictivas de otros competidores que puedan perjudicarle. Seconsidera contrarios a las buenas prácticas comerciales, los actos que: I. Creen confusión, por cualquier medioque sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial, de otro comerciante;II. Desacrediten, mediante aseveraciones falsas, el establecimiento, los productos o la actividad industrial ocomercial, de cualquier otro comerciante; III. Induzcan al público a error sobre la naturaleza, el modo defabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos; IV. Se encuentren


previstos como tales en otras leyes.

e. Utilizar signos distintivos en el ejercicio de su actividad económica.

f. Publicitar mediante propaganda sus productos o servicios con sujeción a las reglamentaciones y arreglo ala moral y buenas costumbres.

Art. 10. Obligaciones profesionales. Son obligaciones de todo comerciante:

a) La inscripción en el registro público que correspondiere.

d) La obligación de llevar contabilidad y confeccionar estados contables según lo previsto por los artículos320 a 331 y, en su caso, según lo establecido por la ley de sociedades comerciales o reglamentacionesespeciales.

e) Rendir cuentas.

Art. 11. Inscripción del comerciante persona humana. La inscripción en la matrícula del comerciantepersona humana tiene carácter declarativo de la condición de tal. Según sea el caso, comprenderá:

a) El nombre, estado civil, nacionalidad y demás datos personales del interesado, incluyendo el lugar odomicilio real del negocio; si fueran varios o el establecimiento tuviese agencia o sucursales, será necesarioindicar a todos ellos.

b) La inscripción de los auxiliares del comercio.

c) El registro de las convenciones matrimoniales entre cónyuges, así como las sentencias que declaren laextinción del régimen de comunidad matrimonial, cuando ambos o alguno de ellos sean comerciantes.

d) La documentación que acredite el carácter de emancipado por matrimonio o, en su caso, el títuloprofesional habilitante del menor que ejerza el comercio.

e) Las resoluciones o sentencias que impongan la prohibición de ejercicio del comercio.

f) Los poderes que se otorguen por los comerciantes a factores o dependiente, para dirigir o administrar susnegocios, y las revocaciones de los mismos.

g) Todo acto en virtud del cual se confiera, modifique o revoque la administración parcial o general debienes o negocios del comerciante.

h) La apertura de establecimientos de comercio y de sucursales, y los actos que modifiquen o afecten lapropiedad de los mismos o su administración.

i) Los demás actos y documentos cuyo registro ordene la ley.

Art. 12. Inscripción del comerciante colectivo (sociedades comerciales). Deben inscribirse en los registroscorrespondientes los contratos constitutivos de sociedades y todo otro instrumento que los modifique ocomplemente; los instrumentos correspondientes a la transformación, fusión, escisión, disolución y liquidaciónde esas sociedades; los de aumento, reducción o reintegración de capital; la emisión de debentures uobligaciones negociables; los referentes a la integración de los órganos de administración, representación, ofiscalización; el cambio de domicilio o determinación de sede; la disolución, subsanación y liquidación; latransferencia de partes sociales y la exclusión o retiro de socios; los contratos, la designación y cese deadministradores o gerentes y los demás instrumentos de sociedades constituidas en el extranjero, y los demásactos o instrumentos según lo dispuesto por la ley de sociedades comerciales o reglamentaciones especiales.

Art. 13. Plazo de la inscripción. Efectos.

a) Los instrumentos que deban registrarse deben presentarse ante el Registro dentro de los quince -15- díasde su otorgamiento. Presentados con posterioridad, pueden ser inscriptos no mediando oposición de parteinteresada fundada en justa causa.

b) La registración no subsana los defectos ni convalida la invalidez de los instrumentos o de los actosreflejados en ellos.

c) La inscripción en la matrícula supone la calidad de comerciante, para todos los efectos legales, desde eldía en el cual se realizó, y posibilita rubricar los libros necesarios para llevar una contabilidad regular, con laeficacia probatoria que se otorga a ella por este Código.

d) La inscripción en el Registro vale como presunción de la veracidad del acto inscripto, salvo prueba encontrario.

e) Los instrumentos inscriptos solo produce efectos respecto de terceros desde la fecha de su inscripción, sinque puedan invalidarlos otros, anteriores o posteriores, no inscriptos.

f) En caso de discordancia entre el contenido de la publicación y el contenido de la inscripción, los tercerosde buena fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable.

g) Toda modificación o alteración que se hiciera respecto de las circunstancias especificadas en la matrícularegistrada, que pueda tener influencia sobre los efectos de publicidad registral, debe ser denunciada por el


comerciante con las mismas solemnidades y resultados de ésta.

Art. 14. Contabilidad y estados contables del comerciante persona humana. Sin perjuicio de lo dispuesto, enlo pertinente, por los artículos 320 a 331 de este Código si se trata de comerciante persona humana debidamenteinscripto en la matrícula, cuando por el contrario el sujeto no se hubiera inscripto ni llevare contabilidad regular,los registros de los libros impositivos que lleve pueden servir de prueba indiciaria respecto de sus actos ynegocios, siempre que sean llevados de acuerdo a las reglamentaciones fiscales pertinentes, lo que de ellosresulte tenga el correlato coadyuvante de otros medios probatorios y no se le opongan las constancias decontabilidad, obligada o voluntaria.

Art. 15. Contabilidad y estados contables del comerciante colectivo. Adicionalmente a lo dispuesto por losartículos 320 a 331 de este Código, la contabilidad y estados contables del comerciante colectivo, se ajustará alo siguiente:

a) Los documentos contables societarios forman una unidad y deben ofrecer, con claridad, una imagen fieldel patrimonio, de la situación financiera, así como de los resultados de la sociedad. Al efecto, deben cumplircon los principios de formalidad, veracidad, completividad y regularidad.

b) Para la confección de los documentos contables societarios deben observarse las siguientes reglas: 1)salvo prueba en contrario, se presumirá que la sociedad continúa funcionando; 2) no se variarán los criterios devaloración de un ejercicio a otro; 3) se seguirá el principio de prudencia valorativa; 4) se observará el principiode prudencia en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre; 5) se incorporará alejercicio al que los documentos contables societarios se refieran los gastos y los ingresos que afecten al mismo,con independencia de la fecha de su pago o cobro; 6) los elementos de los asientos del activo y del pasivo seevaluarán por separado; 7) el balance de apertura de un ejercicio debe corresponderse con el balance de cierredel ejercicio anterior.

Se admitirá la no aplicación estricta de algunas de las reglas precedentemente expuestas cuando laimportancia relativa de la variación que tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, noaltere la expresión de la imagen fiel del patrimonio, la situación financiera y de los resultados de la sociedad.

c) En los inventarios y balances generales de las sociedades, bastará que se expresen las pertenencias yobligaciones comunes concernientes al patrimonio social, sin extenderse a las peculiares de cada socio.

Art. 16. Responsabilidades por información. Los partícipes en la difusión, por cualquier medio,intencionalmente o por culpa, de informaciones inexactas, engañosas o no conforme con las exigencias legalesacerca de la situación patrimonial o financiera de una sociedad o de los títulos que emita, respondensolidariamente por los daños que causen. Los que intervienen sólo en determinados aspectos de la información,responden por la parte que concierne a su actuación.

Art. 17. Rendición de cuentas. Sin perjuicio de lo dispuesto por los artículos 858 a 864 de este Código, larendición de cuentas en materia comercial tiene las siguientes características:

a) Es irrenunciable por adelantado, pero no hay impedimento para renunciarla cuando el derecho a exigirlase ha adquirido, salvo que la ley expresamente lo prohíba.

b) Debe hacerse en el domicilio de la administración, no mediando estipulación en contrario.

c) En caso de pluralidad de obligados, cada uno responde por la parte que tuvo en la administración.

d) Su cumplimiento es independiente del deber contractual de información.

Art. 18. Solidaridad pasiva de las obligaciones vinculadas al ejercicio del comercio. Los codeudores deobligaciones vinculadas al ejercicio del comercio se presumen obligados solidariamente si no hay convenciónen contrario.

Art. 19. Pluralidad de ejemplares en los actos comerciales escritos. En los actos comerciales escritos no esrequisito extenderlos en tantos originales como partes haya con un interés distinto, salvo que por ley especial sedisponga lo contrario.

Art. 20. Usos y costumbres mercantiles. Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 1º de este Código, laspartes vinculadas por un acto o negocio mercantil están obligadas por cualquier uso en cuya aplicación hayanconvenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. Están asimismo obligadas por cualquieruso que sea ampliamente conocido y regularmente observado en el tráfico mercantil de que se trate por sujetosparticipantes en dicho tráfico, a menos que la aplicación de dicho uso no sea razonable.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723)

(1) Conf. GONZÁLEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución Argentina", Ángel Estrada y Cía. Editores,Buenos Aires, 1897, pp. 489/490, n° 447.

(2) Conf. FERRI, G., "Manuale di Diritto Commerciale", Unione Tipográfica Editrice Torinese, Torino,1965, p. 13, n° 6


(3) Conf. ALBERDI, J., "La carrera docente en sud-américa", en "Obras Selectas", Librería La Facultad,Buenos Aires, 1920, t. IX, vol. 2 (escritos jurídicos), p. 371.

(4) Autor cit., "Código único de las obligaciones", en "Homenaje al Dr. Mauricio Yadarola", UniversidadNacional de Córdoba, Córdoba, 1963, t. II, pp. 319/320.

(5) Conf. BROSETA Pont, M., "La empresa, la unificación del derecho de obligaciones y el derechomercantil", Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1965, pp. 229/230.

(6) Conf. LE PERA, S., "Cuestiones de Derecho Comercial Moderno", Astrea, Buenos Aires, 1974, pp.67/68, n° 4 y 5.

(7) Conf. FONTANARROSA, R., ob. cit., p. 258.

(8) Conf. ANAYA, J. y PODETTI, H., ob. cit., t. I, p. 180.

(9) Conf. SATANOWSKY, M., "Estudios de Derecho Comercial", TEA, Buenos Aires, 1950, t. I, p. 189,n° 10.

(10) Conf. SIBURU, J., "Comentario del Código de Comercio", Valerio Abeledo Editor, Buenos Aires,1923, t. II, p. 41, n° 239.

(11) SEGOVIA, L., "Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina",Librería y Editorial La Facultad, Buenos Aires, 1933, t. 1, p. 17, nota n° 27.

(12) Conf. ANAYA, J. y PODETTI, H., ob. cit., t. I, p. 217, n° 21.

(13) Conf. SATANOWSKY, M., "Tratado...", cit., t. 2, pp, 80/81, n° 36, y su cita de G. Valeri, "Autonomiae limiti del nuovo diritto commerciale", Riv. Dir. Comm., 1943, t. XLI, 1, p. 33.

(14) Autor cit., "Código de Comercio y leyes complementarias, comentados y concordados", EdicionesDepalma, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 38.

(15) Conf. TOBÍAS, J., "Algunas observaciones a la parte general del Proyecto de Código Civil de 1998",LA LEY, 12/4/2000.

(16) Conf. ROITMAN, H., AguiRre, H. y CHIAVASSA, E., "Mayoría de edad y capacidad para constituirsociedades", LA LEY, 27/6/2011.

(17) Conf. ROITMAN, H., Aguirre, H. y CHIAVASSA, E., ob. cit., loc. cit.; CÁMARA, H., "Capacidad eincapacidad de las personas individuales para integrar sociedades", RDCO 1986, t. 19, p. 191; RICHARD, E. yMuiño, O., "Derecho Societario", Astrea, Buenos Aires, 1997, p. 114.

(18) Conf. HALPERÍN, I., "Curso de Derecho Comercial", Depalma, Buenos Aires, 1978, t. I, p. 240, n°18; CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., "Derecho Societario - Parte General (el contrato de sociedad)",Editorial Heliasta, Buenos Aires, t. 2, p. 122/123; FERNÁNDEZ, R., GÓMEZ LEO, O. y BALBÍN, S.,"Tratado teórico-práctico de Derecho Comercial", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2008, t. V-A, pp. 116/117;MARTORELL, E., "Tratado de las sociedades comerciales y de los grupos económicos", Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 2008, t. I, p. 256.

(19) Conf. MESSINEO, F., "Manual de derecho civil y comercial", Ejea, Buenos Aires, 1954, t. II, p. 214,n° 15.

(20) Conf. FontaNarrosa, R., "Derecho Comercial Argentino", cit., ps. 313/314, n° 238; GARRIGUES, J.,"Tratado de Derecho Mercantil", Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1949, t. I, vol. 3, pp. 1512/1514, n°636.

(21) Conf. CERMESONI, F., "Contratos Comerciales, ante la ley, la doctrina y la jurisprudencia", Libreríay Casa Editora de Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1922, p. XXXIX —Introducción-; GARO, F., "DerechoComercial - Parte General", Buenos Aires, 1955, p. 334, n° 408; CASTILLO, R., "Curso de DerechoComercial", Buenos Aires, 1956, p. 40, n° 43; RIVAROLA, M., "Tratado de Derecho Comercial Argentino",Cía. Arg. de Editores SRL, Buenos Aires, 1938, t. II, p. 361; RIVERA, A., "Derecho Comercial", EditorialSanna, Buenos Aires, 1958, t. I, [apéndice], pp. 71/72, n° 11; ZAVALA RODRÍGUEZ, C., "Código deComercio y leyes complementarias, comentados y anotados", Depalma, Buenos Aires, 1967, t. I, p. 175, n° 351.

(22) Conf. PLANIOL, M. y RIPERT, G., "Tratado práctico de Derecho Civil Francés", Cultural S.A., LaHabana, 1945, t. 7, pp. 388/390, n° 1075; COLIN, A. y CAPITANT, H., "Curso Elemental de Derecho Civil",


Editorial Reus, Madrid, 1924, t. 3, p. 376; JOSSERAND, L., "Derecho Civil", Ejea, Buenos Aires, 1950, t.II-vol. I, p. 623, n° 781-I; GAUDEMET, E., DESBOIS, H. y GAUDEMET, J., "Théorie Générale desObligations", Sirey, Paris, 1965, p. 433; LYON-CAEN, Ch. y RENAULT, L., "Traité de Droit Commerciale",LGD and J, París, 1923, t. 3, pp. 41/43, n° 38; RIPERT, G. y ROBLOT, R., "Traité élémentaire de DroitCommercial", LGD and J, París, 1986, t. I, p. 229, n° 350.

(23) Conf. BOLAFFIO, L., ROCCO, A. y VIVANTE, C., "Derecho Comercial - Parte General", Ediar,Buenos Aires, 1947, t. III, vol. III, ps. 153/154 y 158, n° 214; MOSSA, L., "Derecho Mercantil", UTHEA,Buenos Aires, 1940, pp. 242/243, n° 40, ap. VIII; FRANCHI, L. y PAGANI, C., "Commentario al Codice diCommercio", Casa Editrice F. Vallardi, Milano, s/f, vol. I, p. 420 y ss., n° 206


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