La sentencia Open Door and Well Woman (69/1992) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Adrian Piejko Patio

Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales - Mxico2013Garantas institucionales y no institucionales para la proteccin de los Derechos HumanosMecanismos de ExigibilidadAutor: Adrian Piejko PatioTutora: Ariadna Estvez

1. Introduccin.-En las ltimas dcadas se ha desarrollado un complejo entramado institucional y normativo sobre lo que se ha construido el sistema de proteccin internacional y nacional de los Derechos Humanos. Es as que actualmente contamos con un importante nmero de tratados, de normativa no convencional, de aparatos institucionales a nivel internacional, regional y nacional, cuerpos constitucionales y otros instrumentos dirigidos a la proteccin de los Derechos Humanos. A partir este proceso, tambin se han configurado mecanismos de exigibilidad para el respeto de los derechos humanos, es en ese sentido que en el presente ensayo se pretende abordar las garantas institucionales -polticas, jurisdiccionales y no jurisdiccionales- y no institucionales rendicin de cuentas y la movilizacin social-, realizando un anlisis de pros y contras de estos mecanismos en la proteccin y garanta de los derechos humanos. 2. Aproximacin a los mecanismos de exigibilidad de los derechos humanos.-El reconocimiento legal de valores fundamentales para la persona constituyen el conjunto de derechos como expectativas positivas o negativas atribuidas a un sujeto. Esta construccin abstracta que claramente debe concretarse en acciones, tambin cuentan figuras que constituyen sus correlativos deberes, a estos llamamos garantas. En otras palabras, las garantas son los mecanismos que nos permiten exigir el cumplimiento de los derechos. Las garantas son clasificadas de distintas formas. En el presente ensayo expondremos la clasificacin planteada por Ferrajoli y otra clasificacin conforme al orden institucional encargado para su ejecucin. Ferrajoli considera dos tipos de garantas: 1) Garantas primarias, entendidas como las correlativas obligaciones o prohibiciones; y 2) Garantas secundarias, constituidas por las obligaciones de segundo grado destinadas a reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantas primarias (Ferrajoli 2004).Esta til clasificacin nos permite reconocer dos funciones de las garantas, la de proteger el bien tutelado y la de garantizar en caso de ser violentado o incumplido el deber correlativo del derecho. Estas garantas, a su vez, pueden ser consideradas como garantas institucionalizadas. Es por eso que para ordenar el presente ensayo se tomarn en cuenta dos sistemas generales de garantas: las institucionalizadas y las no institucionalizadas. A continuacin desarrollaremos esta clasificacin. 3. Sistema Garantas Institucionales.-Entendemos como garantas institucionales a aquellos mecanismos que se encuentran regulados por algn mecanismo formal para la proteccin de los derechos. Es decir, aquellos cuya puesta en marcha est a cargo de los poderes pblicos (Garca 2013). Estos mecanismos pueden ser de carcter poltico (normas y actos de los rganos legislativos y administrativos) y de carcter jurisdiccional o cuasi jurisdiccional (tutela de los tribunales u otros rganos como las defensoras del pueblo). Veremos cada uno de ellos.3.1 Mecanismos Polticos.-Dentro de los mecanismos polticos estaran incluidas las garantas normativas-constitucionalizacin y configuracin legal- y los sistemas de vigilancia-que pueden identificarse con la labor de supervisin poltica de las comisiones de derechos humanos, defensoras del pueblo u otras anlogas (Garca 2013). Por consideraciones metodolgicas en el presente acpite estudiaremos las primeras, porque las segundas sern desarrolladas en el subtitulo 3.3. Un punto de partida para la proteccin efectiva de los derechos humanos es su estipulacin en un marco normativo adecuado, que permita poner en marcha polticas y programas oportunos para su implementacin. Recurriendo a la clasificacin de Ferrajoli se trata de garantas primarias. Es as que la constitucionalizacin es, sin duda, el medio natural de configuracin y proteccin de los derechos, y el punto de partida del desarrollo de las normas que los tutelan (Garca 2013, 18). Pero nace la pregunta Qu se constitucionaliza?, para responder a esta cuestin recurrimos otra vez a Ferrajoli quien indica que adems de incorporar la estructura general del Estado, las constituciones contienen principios y derechos fundamentales que deben regir el ordenamiento legal de un Estado. Estos derechos fundamentales son definidos como todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuento dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar (Ferrajoli 2004, 37).Esta definicin de derechos fundamentales permite fundar cuatro tesis, todas en juicio de Ferrajoli esenciales para una teora de la democracia constitucional: 1) La primera remite a la radical diferencia entre estructura entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales (los primeros pertenecen a todos los segundos solo a los que ostenten los ttulos respectivos); 2) Los derechos fundamentales, al corresponder a intereses y expectativas de todos, forman el fundamento y el parmetro de la igualdad jurdica y por ello de la dimensin sustancial de la democracia; 3) La tercera se refiere a la actual naturaleza supranacional de gran parte de los derechos fundamentales; y 4) tiene que ver con las relaciones entre los derechos y sus garantas, en virtud de la cual la ausencia de las correspondientes garantas equivale, en cambio, a la inobservancia de los derechos positivamente estipulados, por lo que consiste en una indebida laguna que debe ser colmada por la legislacin. (Ferrajoli 2004, 41-43)A razn de esta concepcin se identifica la constitucionalizacin de los derechos fundamentales, los cuales estn estrechamente relacionados adems con una concepcin de democracia sustancial. Esta estipulacin conlleva adems la obligacin del establecimiento de garantas que efectivicen su cumplimiento, porque ms all de la proclamacin, aunque cuando sea de rango constitucional, un derecho no garantizado no sera un verdadero derecho (Ferrajoli 2004, 59). Es as por ejemplo que en la Constitucin Poltica del Estado Boliviana se reconocen seis tipos de garantas destinadas a perseguir la proteccin de los derechos fundamentales[footnoteRef:2]: Amparo constitucional, accin de libertad, accin de proteccin de privacidad, accin de inconstitucionalidad, accin de cumplimiento y accin popular. (Consitucin Poltica del Estado de Bolivia, Arts. 128-136). [2: Reconocidos tanto en la norma suprema como en el ordenamiento internacional referido a derechos humanos que conforman el bloque de constitucionalidad.]

Por otra parte, el reconocimiento de la supremaca constitucional y la incorporacin de las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos son caractersticas positivas contenidas en casi todas las normas constitucionales de los pases de la regin. Entendemos por supremaca constitucional a la preeminencia jerrquica de la Constitucin respecto del resto de las normas que integran el ordenamiento. Esta condicin permite a su vez, la constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, que de acuerdo a Guastini es el proceso de transformacin al trmino del cual dicho ordenamiento resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales el cual se logra con la introduccin de una Constitucin escrita. (Guastini 2003). Respecto a la incorporacin del Derecho Internacional al Derecho interno, los ordenamientos ms avanzados presentan una clara tendencia hacia el reconocimiento de la supremaca del Derecho Internacional en materia de derechos humanos. Este es el caso, entre otras, de la Constitucin de Bolivia cuyo artculo 410 reconoce que El bloque de constitucionalidad est integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos De esta manera queda incorporado el DIDH en la normativa constitucional. Finalmente debemos sostener que al tratarse la Constitucin de una norma jurdica debe ser aplicada de manera directa. Es decir, los preceptos constitucionales no son meros principios retricos, ni valores cuya vigencia queda condicionada a su posterior configuracin legal, sino que constituyen normas de aplicacin directa (Garca 2013)A partir de esto podemos concluir que la constitucionalizacin de los derechos fundamentales y de sus respectivas garantas, adems de su desarrollo legislativo en la normativa jurdica, se constituye en una condicin fundamental para la posibilidad de su exigibilidad. A travs de los procesos constitucionales que se han ido desarrollando en la regin, los cuales promueven una concepcin sustancial en la fundamentacin de los derechos, se avanza para una proteccin ms efectiva de los derechos humanos. Sin embargo, debemos recordar la crtica que realiza Gargarella al Estado de derecho en Amrica Latina, indicando que el problema en la regin no son las leyes sino el cumplimiento de las mismas, tenemos normas bien desarrolladas y con principios y previsiones muy avanzadas, pero su implementacin es donde se presentan dificultades. (Gargarella 2010). En ese sentido, una limitacin de este mecanismo es su capacidad real para generar, en palabra de ODonell, agentes democrticos capaces de impulsar y hacer cumplir los preceptos constitucionales. Con esto no se pretende negar ni disminuir la importancia fundamental de la constitucionalizacin de los derechos y garantas y su desarrollo legislativo, porque de manera contraria se hara imposible accionar los otros mecanismos institucionales de exigibilidad de los derechos humanos. 3.2 Mecanismos Jurisdiccionales.-En cuanto a los mecanismos jurisdiccionales en sentido amplio nos referimos a la posibilidad que tiene todo sujeto de accionar el poder coactivo del Estado cuando se presenta una vulneracin a un derecho. Cabe diferenciar aqu la proteccin de un derecho humano, el cual puede ser reclamado tanto en instancias internacionales cuasi jurisdiccionales o jurisdiccionales (como la Comisin Interamericana de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos) o instancias nacionales que conforme al principio de aplicacin directa debera ser promovido por todos los operados judiciales del pas, y la proteccin de un derecho en general que normalmente se regula a travs de los preceptos de competencia por materia (Garca 2013). En este grupo de garantas estamos refirindonos a las garantas secundarias descritas por Ferrajoli.Al tratar los mecanismos jurisdiccionales debemos hacer referencia a la tutela jurisdiccional, que es un trmino de carcter genrico y se integra por tres derechos: el acceso a la justicia, el debido proceso y la eficacia de la sentencia o decisin (Vera y Saavedra 2013).A travs de estos derechos se garantiza la posibilidad de cualquier sujeto de acceder a instancias judiciales para exigir el respeto y proteccin de un derecho subjetivo que considere este siendo vulnerado. Para la proteccin de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin y la normativa internacional, como ya se mencion, en Bolivia estn prescritas seis acciones (garantas) de defensa que de manera amplia se los describe a continuacin: Accin de libertad, tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad fsica, libertad personal y libertad de circulacin, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad fsica est en peligro; Amparo Constitucional, tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurdica, reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores pblicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir; Accin de Proteccin de Privacidad, tiene por objeto garantizar el derecho de toda persona a conocer sus datos registrados por cualquier medio fsico, electrnico, magntico o informtico, que se encuentre en archivos o bancos de datos pblicos o privados; y a objetar u obtener la eliminacin o rectificacin de stos cuando contengan errores o afecten a su derecho a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputacin; Accin de cumplimiento, tiene por objeto garantizar la ejecucin de la norma constitucional o legal, cuando es omitida por parte de Servidoras o Servidores Pblicos u rganos del Estado; Accin popular, tiene por objeto garantizar los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, espacio, seguridad y salubridad pblica, medio ambiente y otros de similar naturaleza reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado, cuando ellos por acto u omisin de las autoridades o de personas naturales o jurdicas son violados o amenazados; Accin de Inconstitucionalidad, Las Acciones de Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurdica incluida en una Ley, decreto o cualquier gnero de resolucin no judicial que sea contraria a la Constitucin Poltica del Estado, esta accin slo puede ser ejercida instancia de las autoridades pblicas (Consitucin Poltica del Estado de Bolivia, Arts. 128-136).[footnoteRef:3] [3: Para profundizar el estudio de la previsin normativa de estas garantas se recomienda revisar la El Cdigo Procesal Constitucional de Bolivia, Ley del 5 de Julio de 2012.]

Con la reforma constitucional de 2009 en Bolivia se introducen mecanismos institucionales que tienen por objeto la proteccin de todos los derechos fundamentales, incluyendo los derecho sociales, econmicos y culturales (a travs de la accin de cumplimiento y popular) que hasta el momento eran el grupo de derechos que ms desprotegidos jurisdiccionalmente se encontraban. Asimismo se reconoce como pro de estos mecanismos el carcter coercitivo que llega a tener una sentencia, la cual es de cumplimiento obligatorio. Sin embargo una contra de estos mecanismos todava es el carcter extremadamente formal que todava se exige para algunos procedimientos, como el de Amparo constitucional, situacin que da como resultado que no sea accionado por gran parte de la poblacin que no cuenta con los recursos ni el tiempo necesario para hacer el seguimiento. Por otra parte, a pesar de que la institucionalizacin de garantas para la proteccin de derechos econmicos, sociales y culturales, todava la poblacin no hace eso de estos recursos como se evidencia en el hecho que en la gestin 2012 solamente se presentaron 3 acciones populares (Tribunal Consitucional de Bolivia, 2013). Sin duda los mecanismos jurisdiccionales son garantas que pueden asegurar el cumplimiento de los derechos, sin embargo por su carcter formal, incluso oneroso en varios casos, muchas veces nos son accionados por los sectores de la poblacin ms vulnerada en sus derechos. 3.3 Mecanismos No Jurisdiccionales.-Los mecanismos no jurisdiccionales son aquellos en los que la participacin de instituciones que forman parte del poder pblico se ha hace efectiva, sin embargo estas instituciones no forman parte del aparato jurisdiccional del Estado y por consiguiente no cuentan con el carcter coercitivo en sus resoluciones. Entre las principales figuras dentro de estos mecanismos estn los Ombudsman y las denuncias o reclamos ante las procuraduras u otras instituciones destinadas a medias o arbitrar conflictos. El Ombudsman o defensora del pueblo es una institucin que tiene sus orgenes en el parlamento sueco, en sus intentos por controlar la actividad de la Administracin (dependiente del monarca) en ausencia de una verdadera jurisdiccin administrativa independiente. Posteriormente esta figura es adoptada por varios pases pero van realizndose cambios en funcin de las necesidades en cada estado. Es as que es en Espaa y Portugal donde se establece la figura de Defensor del Pueblo, el cual tiene la responsabilidad de controlar la actividad del Estado en funcin del respeto de los Derechos Humanos. Este modelo es exporta a Amrica Latina y actualmente, como sostiene Serrano, las Instituciones Nacionales de Derechos Humanos representan medios alternativos para garantizar la proteccin de los derechos humanos en los Estados, lo que realizan mediante la investigacin de casos individuales o colectivos. (Serrano 2007). Es as que en gran parte de los pases latinoamericanos actualmente se encuentra constitucionalizada la figura del Ombudsman y por medio de esta institucin se pueden presentar quejas para la investigacin y la resolucin del conflicto procurando la restitucin inmediata y efectiva de los derechos que hayan podido ser violentados. Sin embargo, como ya se indic en un principio, las recomendaciones o resoluciones que pueda emitir esta instancia tienen un carcter de cumplimiento obligatorio, situacin que de acuerdo a Serrano la naturaleza no obligatoria de sus recomendaciones (de las Comisiones de derechos humanos) no es un impedimento para cumplir con el objetivo de proteger los derechos humanos, por el contrario, gracias a esta caracterstica el ombudsman tiene la posibilidad de extender su proteccin ms all de lo que podran hacerlo las autoridades jurisdiccionales (Serrano 2007, 16). Respecto a las quejas y denuncias que las procuraduras, autoridades de control social u otras instituciones destinadas a mediar o arbitrar conflictos, pueden resultar un algunos casos tiles para la proteccin de los derechos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la propia naturaleza y fines de estas instituciones, no siempre hacen posible la salvaguarda de los derechos con el alcance y en los trminos en que stos estn constitucionalmente reconocidos (Garca 2013). Concluyendo podemos afirmar que la figura del Ombudsman actualmente se ha constituido en un mecanismo eficiente para la proteccin de los derechos humanos por diferentes razones, como la caracterstica no formal en la tramitacin de las denuncias, la celeridad en las respuestas y, tambin, el bajo costo econmico que significa iniciar una demanda en esta instancia. Adems el importante rol que juega para proteccin internacional de los derechos humanos a puesto en un lugar privilegiado a esta instancia. Sin embargo en algunos pases todava no ha llegado a desarrollarse como podra hacerse y la condicin no obligatoria de sus resoluciones, que trae aspectos positivos en el diseo procesal, tambin afecta en el cumplimiento efectivo de las mismas. Por otra parte muchas de las Defensoras del Pueblo en la regin, por ms que estn institucionalizadas e incluso constitucionalizadas, todava no cuentan con recursos efectivos para desarrollar sus acciones como en el caso boliviano que depende en buena medida del financiamiento de la cooperacin internacional[footnoteRef:4]. [4: Situacin contraria se presenta en Mxico, en donde el Consejo Nacional de Derechos Humanos cuenta con la asignacin de un importante presupuesto por parte del Estado.]

4. Sistema de Garantas No institucionales.-Los mecanismos no institucionales, son garantas fundadas e la participacin de los actores no estatales, desde los propios afectados hasta los ciudadanos u movimientos sociales vinculados a los mismos, es decir la propia ciudadana como guardin ltimo de su eficacia (Garca 2013, 47). En ese sentido este sistema de garantas est relacionado con la vivencia de los derechos humanos y consiguientemente esta nutrida por una mirada desde abajo. A continuacin presentaremos dos mecanismos: la rendicin de cuentas y las garantas sociales propiamente dichas. 4.1 Rendicin de cuentas.-Este es un mecanismo que pretende controlar el poder poltico a travs de la presin social, cuya misin est en reducir las incertidumbres del poder, limitar sus arbitrariedades, prevenir y remediar sus abusos, volver predecible su ejercicio, mantenerlo dentro de ciertas normas y procedimientos preestablecidos (Scheadler 2008).Este concepto de rendicin de cuentas es la traduccin del trmino en ingls accountability, el cual, como otros conceptos polticos en ingls, no tiene un equivalente preciso en castellano. Sin embargo podemos precisar que el accountability es la rendicin obligatoria de cuentas. En ese sentido la definicin brindada por Andreas sobre la rendicin de cuentas como la capacidad de asegurar que los funcionarios pblicos respondan por sus acciones (Scheadler 2008, 13) Concepto que involucra por tanto el derecho a recibir informacin y la obligacin correspondiente de divulgar todos los datos necesarios. Pero tambin implica el derecho a recibir una explicacin y el deber correspondiente de justificar el ejercicio de poder. (Scheadler 2008).Entre los pros de este mecanismos se menciona la posibilidad que brinda para controlar el poder del Estado y de cierta manera fiscalizar el accionar del poder pblico persiguiendo el complimiento efectivo de las obligaciones del estado en materia de derechos humanos: Respetar, proteger, garantizar y promover. Mediante este mecanismo se pueden producir cambios ms estructurales que por otros mecanismo. Sin embargo para un buen funcionamiento de este mecanismo se requiere tambin del desarrollo de una concepcin de democracia participativa y sustancial, situacin en proceso an en la regin. Por otra parte, este mecanismo permite la proteccin de los derechos mediante el control y el impulso de polticas pblicas, sin embargo ante casos concretos de vulneracin de derechos humanos no brinda muchos recursos para su respectiva garanta. 4.2 Garantas sociales.-Finalmente nos encontramos ante las garantas sociales, las cuales son la plena manifestacin de la participacin ciudadana directa en la proteccin de sus derechos humanos. En ese sentido podemos sostener, en palabras de Estvez, que la defensa de los derechos humanos puede hacerse a travs de mecanismos polticos -lo que denomina exigibilidad poltica- que se caracteriza por usar como base la legitimidad y la fuerza poltica de la legislacin de derechos humanos para apelar a las obligaciones del Estado, desarrollando acciones como: cabildeo, participacin ciudadana, movilizacin, accin directa, acciones urgentes, entre otras(Estvez 2007).Este mecanismo se encuentra estrechamente relacionado con el derecho a la resistencia, el cual a pesar de que actualmente ha perdido fuerza este derecho sigue siendo vigente, especialmente considerando que, como propone Gargarella, ciertos grupos, por su condicin social y econmica, tienen razones para considerar que el orden legal es severamente injusto, hasta el punto de alejarse de los ideales que ste profesa. (Gargarella, El derecho de resistencia en situaciones de carencia extrema. 2005).En este marco podemos sostener que las garantas sociales son mecanismos de exigibilidad que persigue la proteccin especial de los derechos sociales, econmicos y culturales. Debemos resalar el principal aporte de este mecanismos en la construccin histrica y actual de los derechos humanos, as por ejemplo podemos identificar el procesos constituyente en Bolivia, el cual fue promovido a travs de la movilizacin de movimientos sociales que demandaban la reconfiguracin de la norma suprema estatal para la inclusin de derechos y garantas efectivas tendientes a mejorar las condiciones de la mayor parte de la poblacin Boliviana que hasta entonces haban sido ignorados. Procesos como estos son el motor de avance de los derechos humanos que se han dado, como una revolucin francesa, y se siguen dando, como las demandas de los profesores en Mxico. Una debilidad de este mecanismo es, al igual que en el anterior, su poca posibilidad de brindar respuestas inmediatas para casos individuales de vulneracin de derecho humanos. 5. Conclusin.-El conjunto de sistemas de garantas dedicados a la proteccin de los derechos humanos constituyen un espacio muy amplio para perseguir su efectivo cumplimiento. Pretender identificar un tipo de mecanismo que sea el ms efectivo de manera general es imposible, porque para eso se deber valorar diferentes aspectos, desde el contexto, las posibilidades de cumplimiento, etc. En ese sentido afirmamos que todas las garantas -primarias y secundarias, institucionalizadas y no institucionalizadas- constituyen medios fundamentales para la proteccin de los derechos humanos. Aunque una apreciacin particular del autor de este ensayo considera, sin el mnimo inters de disminuir la importancia de los dems mecanismos de exigibilidad, las garantas sociales como la piedra fundamental en la construccin y proteccin de los derechos humanos, por la mirada desde abajo de este proceso y porque la historia de los derechos humanos demuestra que todos los derechos son conquistas sociales, los cuales no fueron concedidos de arriba hacia abajo, sino que fueron demandados, resistidos y consagrados a travs de la movilizacin de la sociedad civil.

Bibliografa

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