El tratamiento de la insolvencia de un grupo de sociedades … · 2010-09-13 · El tratamiento de la insolvencia de un grupo de sociedades francés implantado en España* Valentín

El tratamiento de la insolvenciade un grupo de sociedades

francés implantado en España*

Valentín Martínez CasadoAbogado de los Colegios de Madrid y de Lyon. ADAMAS Avocats – Law firm

RESUMEN ABSTRACTDe acuerdo con las disposiciones del Re- In accordance with the provisions of theglamento (CE) 1346/2000 de 29 de mayo Council Regulation (EC) 1346/2000 of 29sobre procedimientos de insolvencia (el May 2000 on insolvency proceedings, two“Reglamento”), un deudor puede ser ob- or more insolvency proceedings concer-jeto de varios procedimientos de insol- ning the same debtor can be opened: (i)vencia a nivel comunitario: (i) un procedi- a “main” insolvency proceedings in themiento “principal” en el Estado en el cual State where the debtor has the centre ofradica el centro de sus intereses principa- its main interests, which proceedingsles, surtiendo los efectos que le atribuye should entail the same effects in any ot-la ley de este Estado en los demás Esta- her Member State as those provided fordos miembros y, simultáneamente, (ii) under the law of the State where the pro-uno o varios procedimientos “territoriales” ceedings has been opened, and (ii) oneliquidativos abiertos en los Estados en los or more “secondary” insolvency procee-que el deudor tenga establecimientos y dings opened by the court of anothercuyos efectos quedan circunscritos a los Member State, if the debtor holds an es-bienes presentes en dichos Estados. En tablishment within the territory of thatel caso presentado en adelante, la aplica- State, which effects are limited to the as-ción del Reglamento, cuya esencia es ga- sets located in the State concerned.In therantizar la perfecta coherencia del trata- court case hereafter exposed, the appli-miento transfronterizo de la insolvencia, cation of the European Regulation, whichcondujo a la apertura, en Francia, de un aims to ensure the consistency of theprocedimiento principal de “sauvegarde treatment of cross-border insolvency, hasjudiciaire” respecto a una sociedad espa- conducted to the opening in France ofñola que integraba un grupo francés en main insolvency proceedings (Frenchdeclive a pesar de que todos los activos “Rescue proceeding”) against a Spanishde esta filial estaban situados en Barce- company, affiliate of a distressed Frenchlona y que tal procedimiento no tiene group of companies, although all of its as-equivalente en derecho español. El juez sets were located in Barcelona and whilefrancés, primero en conocer de la solici- there is no equivalent insolvency procee-tud de concurso voluntario, se declaró dings under Spanish law. The Frenchcompetente con arreglo al criterio de court, firstly seized, has ruled that it hadcompetencia comunitario del centro de in- jurisdiction under the jurisdictional crite-tereses principales del deudor. Correlati- rion of the debtor’s centre of main inte-vamente, determinó el derecho aplicable rest. As a result, the French court has de-al concurso. Pues, la lex fori tiene voca- signated the law under which theción, sin perjuicio de la apertura de proce- proceedings had to be conducted. In-dimientos secundarios y de reglas mate- deed, subject to secondary insolvencyriales correctivas, de aplicarse en el proceedings and substantive correctiveterritorio de la Unión europea según un rules, the lex fori has to be applied in themodelo normativo de “universalidad miti- European Union according to the model

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gada”. De acuerdo con el principio de of “controlled universality”. Pursuant toconfianza mutua que preside esta regula- the principle of mutual trust, the decisionción, tal resolución debe ser reconocida of the first court to open proceedingsen todos los Estados-miembros sin poder should be recognised in the other Mem-ser fiscalizada por otra jurisdicción comu- ber States without another court in thosenitaria conocedora de una segunda solici- States having the power to challenge thetud de concurso principal, salvo excep- initial court’s decision. Until a recent rulingción de orden público. Hasta una reciente of the Cour de cassation, the mere factsentencia de la Cour de cassation, la ma- to be a foreign creditor or to invoke theyoría de los juges du fond franceses en- competence of another State regulationtendían que el mero hecho de ser acree- were not sufficient to found admissibilitydor extranjero o de invocar la competen- of third-party proceedings (“tierce-opposi-cia de otro Estado no implicaba, per se, tion”) to obtain the retraction of thecumplir con el requisito de admisibilidad French judgment opening the main insol-de la demanda de tercería (“tierce-oppo- vency proceedings. The result is that thesition”), único recurso abierto a los terce- Spanish creditors have only obtained theros a fin de obtener la revocación del auto opening of secondary insolvency procee-declarativo del concurso principal. Por dings, subordinated to the main procee-ende, los acreedores españoles debieron dings, which irrelevance has been emp-limitarse al beneficio de un procedimiento hasized by the debtor as well as by theterritorial secundario, subordinado al pro- Spanish judge in this case. The Spanishcedimiento principal, y cuya inanidad fue court has ratified the solutions adopted bysubrayada tanto por el deudor como por the French court. The good cooperationel juez español en este procedimiento. between the French and Spanish authori-Posteriormente, el juez español ratificó ties, beyond the minimalist approach oflas soluciones adoptadas por el juez fran- the European legislation to this respect,cés. La buena inteligencia y cooperación has allowed to an efficient treatment ofentre los órganos de ambos países this cross-border insolvency case.–transcendiendo así el carácter minima-lista de las normas comunitarias al res-pecto– permitieron un tratamiento eficazy global de este procedimiento transfron-terizo de insolvencia.Palabras clave: Procedimiento de insolvencia transfronteriza – Reglamento (CE) n°1346/2000 de 29 mayo.Keywords: Cross-border insolvency proceedings – Council Regulation (EC) 1346/2000 of 29 May.

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EL TRATAMIENTO DE LA INSOLVENCIA DE UN GRUPO DE...

SUMARIO

I. EL CONTEXTO–1. Los hechos–2. Los procedimientos

II. LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO PRINCIPAL POR EL TRIBUNALFRANCÉS, PRIMER TRIBUNAL EN DECLARARSE COMPETENTE–1. Lascondiciones de apertura del procedimiento principal–2. La competencia territo-rial del juez francés respecto de las sociedades francesas–3. La competenciainternacional del juez francés respecto de las sociedades españolas–3.1. Proble-mática–3.2. Solución–4. Impugnación de la competencia del juez frances porlos acreedores españoles–4.1. Problemática: el reconocimiento de la reso-lución de apertura del procedimiento de insolvencia–4.2. Solución:vías de recurso contra la resolución de apertura de un procedimientode insolvencia principal

III. LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO TERRITORIAL SECUNDARIO ESPA-ÑOL1

IV. LOS EFECTOS EN FRANCIA Y EN ESPAÑA DEL PROCEDIMIENTO PRINCI-PAL FRANCÉS

V. LA COORDINACIÓN DE AMBOS PROCEDIMIENTOS Y COOPERACIÓN DELOS SÍNDICOS

VI. CONCLUSIÓN

I. EL CONTEXTO

1. Los hechos

1. El grupo Manzoni Bouchot (MB), líder europeo de la fundición de alumi-nio y plásticos para el sector automóvil, estaba integrado por una docenade sociedades que empleaban más de 2000 empleados y generaba una cifrade negocios de 320 millones de euros esencialmente (al 90%) con PSA(Peugeot-Citroen) y Renault.

El grupo estaba encabezado por la sociedad MB SAS que ostentaba la direc-ción operacional y técnica del grupo y la sociedad MBH que asumía la fun-ción de central de ventas. Esta última poseía la totalidad del capital de unholding español que a su vez era socio único de cuatro sociedades ubicadasen Barcelona. Una de ellas, la sociedad TECFISA, realizaba una cifra denegocios anual de unos 83 millones de euros y empleaba 400 personas.

2. En 2006, el grupo MB sufrió una crisis económica severa a consecuenciade la elevación del precio del aluminio, de la degradación de su créditoproveedor y, de manera más general, de la crisis del sector automovilísticoeuropeo.

51 Este procedimiento territorial puede ser independiente, esto es, previo a la declara-ción de un procedimiento principal (art. 3-4).

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En este contexto y tras haber iniciado en vano un procedimiento de concilia-tion2, los administradores del grupo instaron, el 14 de septiembre de 2006,ante el Tribunal de Comercio de Lons-le-Saunier (FRANCIA), la aperturade once procedimientos concursales de «sauvegarde judiciaire» (salvaguardajudicial) respecto de once sociedades del grupo, incluidas las sociedadesespañolas al amparo del citado Reglamento completado por el Reglamento(CE) 694/2006 (LCEur 2006, 998) del 27 de abril que añadió en el anexoA este procedimiento de índole reorganizativa y conservativa3.

3. Dicho procedimiento, inspirado en parte del Chapter 11 norteamericano,se añadió en el 2006 a los tradicionales redressement (saneamiento, equiva-lente al concurso) y liquidation judiciaire, cuyos presupuestos objetivos son,respectivamente, la cesación de pagos o el carácter manifiestamente imposi-ble del saneamiento. Se trata de una protección judicial «preconcursal» delos deudores que «sin estar en estado de suspensión de pagos, sufren dificultades»4

que no pudieran superar sin intervención judicial.

Este procedimiento, voluntario y afín en su organización al saneamientojudicial, apunta a reflotar la empresa con la adopción de un plan de sanea-miento o de reestructuración de deudas mediante resolución judicial trasun «periodo de observación».

Si bien este procedimiento sufre el lastre de ser público, tiene la ventaja deconllevar prohibición de acciones singulares y suspensión del devengo deintereses sin intervención y/o suspensión de las facultades de administra-ción del deudor.

De esta manera, el Reglamento permitió a TECFISA beneficiarse de tal auxi-lio preventivo ignorado por el derecho español5.

2. Los procedimientos

4. El 26 de septiembre de 2006, el Tribunal francés estimó las solicitudes deconcurso abriendo tantos procedimientos de sauvegarde como sociedades

1 Se trata de un procedimiento preconcursal para deudores en crisis o en estado deinsolvencia desde menos de 45 días (plazo de solicitud de concurso voluntario) cuyoobjeto es la conclusión, con la ayuda de un conciliador nombrado por el juez, de unconcordato que cohoneste los intereses del deudor y de sus principales acreedores a finde lograr una subsanación rápida y confidencial fuera de toda solución impuesta judicial-mente. Este procedimiento suspende la obligación del deudor de solicitar la apertura deun concurso.

2 La conciliation no ha sido añadida al Anexo A del Reglamento ya que no comportaobligaciones para los acreedores y en particular no conlleva suspensión y prohibición deejecuciones individuales. Por tanto, carece de reconocimiento europeo.

3 Art. L. 620-1 del Code de commerce («C. com.»).4 V. L. FERNÁNDEZ DEL POZO, «Sobre la preconcursalidad y la prevención de la insolven-

cia», en La reforma de la legislación concursal, (Dir. A. ROJO) Pons 2003.

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afectadas. Un mismo administrador concursal («administrateur judiciaire»6)fue designado para todos los procedimientos incoados.

El Tribunal consideró que los procedimientos principales relativos a las so-ciedades españolas que integraban el grupo (entre las cuales se encontrabaTECFISA) caían bajo su competencia ya que los holdings franceses ejercíande modo habitual y reconocible por terceros la administración de sus intere-ses principales en su partido judicial.

5. El 29 de diciembre de 2006, varios acreedores de TECFISA antepusierontercería contra el referido auto a fin de impugnar la competencia universaldel juez francés aseverando que el centro de sus intereses principales radi-caba en Barcelona.

6. El 13 de febrero de 2007, dieciséis acreedores de TECFISA solicitaron laapertura de un concurso principal ante el Juzgado de lo Mercantil de Barce-lona y consecuentemente la denegación del reconocimiento de la resolu-ción francesa en España. Se fundaron en la falta de competencia del juezfrancés y, subsidiariamente, en una supuesta vulneración del orden públicoespañol.

7. El juez español, mediante auto del 23 de abril de 2007, rehusó valorar laaplicación de las reglas de competencia comunitarias por el Tribunal fran-cés limitándose a incoar un concurso necesario secundario y territorial, poresencia, limitado a los bienes de TECFISA situados en territorio español.

Además, el 7 de septiembre de 2007, el Tribunal francés declaró no admisi-ble la referida demanda de tercería zanjando definitivamente la cuestión decompetencia.

8. El 16 de febrero de 2007, el Tribunal de Comercio francés convirtió losprocedimientos de sauvegarde en concursos («redressement judiciaire») paratodas las sociedades francesas que integraban el grupo a tenor de la nuevasituación de cesación de pagos en la que se encontraban.

9. El procedimiento de TECFISA fue convertido en «redressement judiciaire»el 22 de junio de 2007 con el fin de dar trámite a las soluciones de liquida-ción de activos que se seguían en el procedimiento principal.

Finalmente, mediante sentencia del 29 de junio de 2007, el Tribunal deComercio de Lons-le-Saunier autorizó la cesión de los activos industrialesde las sociedades operacionales francesas y españolas. Por lo que respecta alos activos de TECFISA, el Tribunal francés otorgó poder al administradorconcursal con visos de presentar al Juzgado de lo Mercantil de Barcelonasus decisiones sobre las ofertas de adquisición de dos unidades productivas.El Juzgado de Barcelona ratificó estas decisiones mediante autos del 23 dejulio y 19 de diciembre de 2007.

5 Profesión reglamentada compuesta en Francia por unos 120 miembros.

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10. Para alcanzar estas soluciones, los jueces procuraron resolver varias cues-tiones, objeto del presente artículo, a la luz del citado Reglamento que pro-porciona un régimen uniforme de normas de derecho internacional privadoy reglas materiales correctivas sin integrar, no obstante, disposiciones relati-vas a los grupos de sociedades7. El Reglamento es, pues, prácticamente idén-tico a su antecedente inmediato, el Convenio de Bruselas de 1995 (LCEur1998, 232) sobre procedimientos de insolvencia.

II. LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO PRINCIPAL POR ELTRIBUNAL FRANCÉS, PRIMER TRIBUNAL EN DECLARARSECOMPETENTE

1. Las condiciones de apertura del procedimiento principal

11. El deslinde patrimonial de las sociedades que integran un grupo, debidoa la falta de personalidad jurídica de los grupos de sociedades y a la ausenciade reconocimiento de los mismos por el derecho concursal francés –tam-bién español8– con diferencia al derecho americano9, supuso apreciar lascondiciones de apertura de los procedimientos de sauvegarde, y señalada-mente el presupuesto objetivo, a la luz de la situación de cada una de susintegrantes.

12. No obstante, la pertenencia a un grupo puede ser la propia causa de lainsolvencia, y esto, a consecuencia de la subyugación de sus integrantes auna dirección unitaria, característica de los grupos de sociedades o empresaspolicorporativas, entendidos como un conjunto de unidades económicas cuyatitularidad corresponde a múltiples sujetos de derecho, independientes en-tre sí desde la perspectiva jurídica, pero que actúan en el mercado siguiendouna dirección unitaria10. En este sentido, la doctrina advierte justamenteque «es un hecho notorio que, sea en la experiencia española o en la de otros países,

6 V. J. SANCHEZ-CALERO GUILARTE in «Algunas cuestiones concúrsales relativas a los gruposde sociedades», ADCo n° 5, pgs.7-60.– A. ESPINIELLA MENENDEZ, «Procedimientos de insol-vencia y grupos multinacionales de sociedades», Civitas, 2006.– R. Sebastián QUETGLAS in«El concurso de acreedores del grupo de sociedades», Madrid: Civitas, 2009 – J. PAILLUS-

SEAU in «La notion de groupe de sociétés et d’entreprises en droit des activités économi-ques», D. 2003, pg. 2345.– Jean-Luc VALLENS in «Le reglement européen sur les procéduresd’insolvabilité a l’épreuve des groupes de sociétés: l’arbitrage de la CJCE»: JCP E 2006,2071.– R. DAMMANN /G. PODEUR «Les groupes de sociétés face aux procédures d’insolvabi-lité», Revue Lamy Droit des affaires 2007, n°16, pgs. 65-69.

7 Sabemos que la Ley concursal (LC) excluye igualmente la «consolidación sustancial» o«extensión del procedimiento». No obstante, a título excepcional, la doctrina del levanta-miento del velo (disregard of legal entity) puede conducir a una responsabilidad de la entematriz en caso de abuso o fraude, o través de los conceptos de «confusión de esfera» o de«infra-capitalización».

8 V. Chapter 11 del Bancktruptcy Act, que prevé que un grupo de sociedades puede serel sujeto concursado.

9 V. C. CHAMPAUD in «Les méthodes de groupement des sociétés», RTD com. 1967, pg 1003.

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algunos de los más sonados y alarmantes concursos se refieren a grupos de sociedadesplanteando dos problemas destacados: que la causa de la insolvencia estuviera enbuena medida en las operaciones societarias o comerciales realizadas en el seno de ungrupo o que, precisamente, la insolvencia de una sociedad resulte determinada por elcontagio de la correspondiente de otras sociedades del grupo»11.

13. El Tribunal francés hizo suyo tal análisis declarando la apertura de losprocedimientos de sauvegarde en beneficio del conjunto de las sociedadesfrancesas y españolas atendiendo al estado de crisis económica del grupoen su conjunto, y esto, sin llevar este razonamiento hasta una excesiva conso-lidación sustancial. Si bien en virtud de una construcción pretoriana consa-grada por la ley se admite en Francia tal extensión del procedimiento encaso de confusión de patrimonios, no bastaría la fuerte integración o merainterdependencia económica o financiera de las sociedades integrantes deun grupo (o unidad económica de empresa)12. Además, tal figura es incon-gruente en sede de sauvegarde.

2. La competencia territorial del juez francés respecto de lassociedades francesas

14. Era, pues, manifiestamente oportuno acumular los diferentes concursosante un mismo juzgado –el de la sociedad dominante– con un síndico co-mún al fin de facilitar la consecución de una solución concursal global y asu vez generar la mayor valoración posible.

15. La acumulación, ante el Tribunal de Lons-le-Saunier, de los concursosde las sociedades cuyas sedes radicaban en partidos judiciales diferentes de-bía conciliarse con la ausencia de reconocimiento del concepto de grupode sociedades (presupuesto subjetivo).

Pues esta laguna es, en derecho interno como comunitario, tanto sustantivacomo procesal.

16. Los artículos L. 610-1 y R. 600-1 del code de commerce atribuyen el conoci-miento del concurso al Tribunal en cuya circunscripción está ubicado eldomicilio social del deudor. Si bien se debe atender a la sede real –presunta-mente la sede estatutaria– y no ficticia, dicha concentración territorial im-plica, aunque se trate de un grupo de sociedades, llevar a cabo un procedi-miento específico13 de remisión incoado, según proceda, por el primerpresidente de la Cour d’appel o de la Cour de cassation.

10 V. J. SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE in «Algunas cuestiones concúrsales relativas a los gru-pos de sociedades», ADCo n° 5, pgs.7-60.

11 V. Sentencia de la Cour de cassation, Chambre commerciale («Cass. com.»), 19 deabril de 2005, Métaleurop: D. 2005, pg. 891, obs. A. Lienhard.

12 Art. L. 662-2 C. com.: «Cuando lo justifiquen los intereses en juego, la Cour d’appel podrádecidir remitir el asunto ante una jurisdicción del mismo tipo, competente en la demarcación dedicha Cour d’appel, para conocer del mandato ad hoc, del procedimiento de conciliación, de losprocedimientos de salvaguarda, de saneamiento judicial o de liquidación judicial, con arreglo a lascondiciones establecidas por decreto. La Cour de Cassation, actuando con arreglo a las mismas

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Las sociedades que integran un grupo pueden sugerir la acumulación alpresidente del Tribunal territorialmente competente o al Ministerio Fiscal,pero no están legitimadas para solicitar tal remisión.

17. Pues bien, a pesar de las citadas disposiciones y del carácter imperativoque se les puede atribuir14, ciertos Tribunales –no remitentes– se declarancompetentes respecto de sociedades de un grupo al amparo del criteriocomunitario del centro de intereses principales que no recoge el derechofrancés interno, y esto aunque no concurra un elemento extranjero15.

Esta práctica jurisprudencial16 fue notablemente ilustrada por decisiones dela Cour d’appel de Versalles17 y del Tribunal de Comercio de Beaune18 queaplicaron este criterio de competencia con visos de agrupar ab intio los con-cursos sin dimensión comunitaria de filiales y sociedades matrices.

18. En el caso aquí presentado, el Tribunal de Comercio de Lons-le-Saunierhizo, precisamente, aplicación de esta jurisprudencia, declarándose compe-tente territorialmente respecto del conjunto de sociedades francesas queintegraban el grupo MB postergando las normas internas de competencia.

19. A título de comparación, sabemos que la Ley 22/2003 (RCL 2003, 1748),de 9 de julio, Concursal («LC») no ignora, en este aspecto, el supuestode pertenencia a un grupo ofreciendo dos vías procesales para la buenacoordinación de varios concursos. La solicitud de declaración conjunta deconcurso necesario o voluntario (en este último caso, según una interpreta-ción integradora19) y la acumulación de concursos permiten acumular latramitación de los procedimientos de la «sociedad dominante» y de sus filiales.

condiciones, podrá remitir el asunto ante un órgano jurisdiccional situado en la demarcación deotra Cour d’Appel». Conf. art. R. 662-7.

13 V. J.L. VALLENS, in «En matiere de procédures collectives, la compétence territorialedu tribunal est-elle toujours d’ordre public?» 2008: http://www.dalloz.fr.

14 Con diferencia al derecho español que contempla disposiciones que coinciden conel Reglamento en este aspecto.

15 Esta jurisprudencia es objeto de una crítica doctrinal abundante, v. M. MENJUCQ,«Une jurisprudence en forme de tache d’huille... frelatée», Rev. sociétés 2008/4, pg 891,comentario al auto del T. com. Beaune, 16 de julio de 2008.

16 Cour d’appel de Versalles, 13e ch., 11 de enero de 2007, RG n° 06/01087, V. P. NABET,«Application du reglement (CE) n° 1346/2000 sur les procédures d’insolvabilité a unesituation purement interne», JCP E 2007, 2309.

17 T. com. Beaune, 16 juill. 2008: D. 2008, pg. 2738, reseña de R. Dammann et G.Podeur.

18 V. A. ROJO en «Comentario a la ley concursal», Civitas.; E.g. Auto – 6 de marzo de2009, JM n°4 Madrid; 4 de diciembre 2008 JM n° 3 Barcelona.

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3. La competencia internacional del juez francés respecto de lassociedades españolas

3.1. Problemática

20. La finalidad del Reglamento estriba esencialmente en evitar el llamado«forum shopping»20 – que en esta materia conlleva necesariamente un «lawshopping»– y el desmantelamiento de la empresa a consecuencia de cesionesaisladas en perjuicio del surplus de valor inherente a su unidad económica21

y, a tal fin, permite la concentración de varios procedimientos ante unamisma jurisdicción transcendiendo la diversidad de competencias interna-cionales. Sin embargo, dicha concentración de competencias y leyes aplica-bles no beneficia teóricamente a los grupos en sí dada la ausencia de disposi-ciones al respecto.

21. Se presume que el centro de intereses principales («COMI22»), piedra detoque de la competencia tanto material como jurisdiccional, coincide conel lugar del domicilio social. Ahora bien, dicha presunción –iuris tantum–puede naturalmente desvirtuarse mediante prueba en contrario. Tal laborha de ser realizada por el propio Tribunal, sin perjuicio de que las partesjustifiquen o desmienten, según proceda, la competencia del Tribunal.

22. A pesar de su importancia, el COMI no viene definido por el Regla-mento23. El Informe VIRGÓS/SCHMIT

24, pauta interpretativa esencial, indicaque los «intereses» que han de ser tomados en consideración para identificarla sede real han de entenderse como las actividades mercantiles, industria-les, profesionales y económicas.

23. Al fin de evitar una babelización de este concepto, el Tribunal de Justiciade las Comunidades Europeas (TJCE) ha advertido en su jurisprudencia

19 Manipulación oportunista de los criterios de competencia. Cabe observar que, deacuerdo con el TJCE, (sentencias Segers en 1985, Centros en 1997, Inspire Art en 2001) envirtud del principio de libertad de establecimiento, salvo abuso, una sociedad puede serconstituida en un Estado miembro con el único fin de beneficiarse de una legislaciónmás ventajosas, y esto aunque la sociedad en causa ejerza lo esencial o incluso el conjuntode sus actividades en otro Estado miembro.

20 V. F. J. GARCIMARTÍN ALFÉREZ in «Comentario al Reglamento de insolvencia», http://www.uam.es/centros/derecho/privado/dipriv/Reglamento%20insolvencia.htm.

21 Centre of main interests.22 El considerando 3 del Reglamento señala únicamente que el COMI: «debería corres-

ponder al lugar donde el deudor lleve a cabo de manera habitual la administración de sus interesesy que, por consiguiente, pueda ser averiguado por terceros», la cual imprecisión favorece el«forum shopping».

23 Informe Miguel Virgós & Etienne Schmit de 8 de julio de 1996, explicativo delConvenio de Bruselas de 1995 sobre procedimientos de insolvencia, disponible en http://www.iiiglobal.org. Este Convenio es el antecedente inmediato –y prácticamente idéntico–del Reglamento.

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«Eurofood»25 que se trata de un criterio de competencia con «significado autó-nomo» que debe, consecuentemente, interpretarse de manera uniforme ycon independencia de las legislaciones nacionales.

24. Según el TJCE, esta presunción solo puede desvirtuarse «si existen elemen-tos objetivos que puedan ser comprobados por terceros y que permitan establecer que lasituación real no coincide con la situación que aparentemente refleja la ubicación delcitado domicilio social».

Por tanto, dos criterios acumulativos deben concurrir para desvirtuar la refe-rida presunción: un criterio objetivo, la localización del COMI, y un criteriosubjetivo, su carácter reconocible por terceros o erga consortes.

3.2. Solución

3.2.1. Localización de los intereses de la sociedad española TECFISA

25. El juez francés resolvió que le correspondía conocer del concurso deTECFISA refiriéndose en su motivación al concepto de «headquarter func-tions»26 y al auto del Tribunal de Comercio de Nanterre27. Este auto declaróconcursos principales respecto de sociedades extranjeras al considerar, conarreglo el referido concepto, que la entidad francesa que integraba el grupoasumía y centralizaba «la dirección general y la elaboración de la estrategia, lagestión del personal y la gestión financiera y contable» de estas últimas. Esto es,consideró que el deudor francés era el centro de gravedad del grupo. Unnúmero significativo de jueces de la UE28 han recurrido a este criterio conel fin de paliar la ausencia de tratamiento específico de los grupos de socie-

24 TJCE Sentencia del Pleno de 2 de mayo de 2006 C-341/2004 Eurofood IFSC Ltd.(grupo Parmalat): L. GARCÍA GUTIÉRREZ, «Eurofood: una nueva decisión del TJCE en tornoal Reglamento 1346/2000 sobre procedimientos de insolvencia», R.E.D.E., 2007, pgs. 125-143; A. ESPINIELLA MENÉNDEZ: Procedimientos de insolvencia incompatibles en el espacioeuropeo (Estudio de la sentencia del TJCE de 2 de mayo de 2006), Diario La ley 2006 nº6516 pgs.1-12; M. MENJUCQ JCP G 2006, II, 10089; A. LIENHARD D. 2006, pg. 1286, R. DAM-

MANN pg. 1752; J.–L. VALLENS, JCP E 2006, 2071.25 O «head office functions», localización de las principales actividades operacionales

y de decisión, distinto del centro de explotación económico y técnico.26 Auto T. com. NANTERRE, EMTEC, 15 de febrero 2006: Bull. Joly Sociétés 2006, pg. 575.27 V. High Court of Justice ENRON DIRECTO S.L., 4 de Julio de 2002; High Court of

Justice, ISA DAISYTEK, 16 de mayo 2003, CA Versalles, 4 de septiembre. 2003, SAS ISADAISYTEK, Rev. crit. DIP 2003, pg. 655, G. KHAIRALLAH; D. 2003, pg. 2352, J.–L. VALLENS;Rev. sociétés, 2003, pg. 891, J.–P. RÉMERY; JCP G 2004, II, 10004, M. MENJUCQ; JCP E 2003,G. A. LIKILLIMBA; Procédures 2003, comm. 239, obs. C. NOURISSAT) confirmada por Cass.com., 27 de junio de 2006: R. DAMMANN et G. PODEUR, «L’affaire Daisytek: l’épilogue:Banque et droit» D. 2006, n° 1009, pg. 3.– M. MENJUCQ, «Premiere application par la Courde cassation du reglement du 29 mai 2000»: JCP G 2006, II, 10147); CA Versailles, 15 dediciembre de 2005, ROVER, D. 2006, pg. 379 A. LIENHARD; Bull. Joly sociétés 2006, pg. 328,note F. MELIN; D. affaires 2006, pg. 379, R. DAMMANN) o AG Münich, 4 de mayo 2004,HETTLAGE, IP 20/2004, pg. 962; V. European Insolvency Regulation, Klaus Pannen, art.3, Berlin, 2007.

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dades por el Reglamento y fijar el COMI en el lugar supuestamente propi-cio, esto es, el de la sede de la holding o sub-holding dominante.

26. Ahora bien, respecto de los grupos de sociedades, el TCJE advirtió ensu sentencia Eurofood (TJCE 2006, 126) que «existe una competencia jurisdic-cional propia para cada deudor que constituya una entidad jurídicamente distinta»29

y que «el mero hecho de que sus decisiones económicas sean o puedan ser controladaspor una sociedad matriz cuyo domicilio social se encuentre en otro Estado miembrono basta para desvirtuar la presunción prevista en el Reglamento (LCEur 2000,1557)» favoreciendo así la previsibilidad del derecho aplicable y correlativa-mente la seguridad del crédito30.

27. Por ello, entendemos que si bien el Tribunal francés señaló el referidoconcepto, también advirtió que «el Reglamento no considera el concepto de grupoy la relación matriz-filial sino que considera la situación de cada sociedad que integrael grupo e impone estudiar su caso de manera individual independientemente de cadasociedad del grupo».

Además, el Tribunal trató de motivar cuidadosamente su decisión consta-tando que, según lo expuesto, los intereses principales del deudor estabansupervisados exclusivamente en Francia. Según sus propios términos, el «cen-tro neurálgico» se hallaba en Francia puesto que la sociedad MB SAS osten-taba la dirección general del grupo empresarial (dirección financiera, ope-racional y mercantil, entre otras) y era la única en disponer del personalnecesario. Asimismo, TECFISA realizaba más de la mitad de su cifra de ne-gocios con las entidades del grupo.

3.2.2. El carácter reconocible del COMI

28. La concurrencia del requisito de «reconocibilidad» o de previsibilidad deesta realidad económica por terceros era más delicada de demostrar ya quetodas las unidades productivas de la sociedad radicaban en España.

Esta vertiente subjetiva del COMI alude esencialmente a los acreedores so-ciales quienes deben poder prever los riesgos jurídicos que asumen en casode insolvencia gracias a un punto de conexión conocido31.

29. En nuestro caso, el Tribunal resolvió que se infería de la documentaciónaportada que los clientes, los proveedores, las entidades bancarias y los asala-riados de TECFISA tenían un conocimiento concreto de esta organizacióncentralizada.

28 En este sentido: Informe VIRGOS-SCHMIT cit., punto 76; M. VIRGOS – F. J. GARCIMARTIN,in «The European Insolvency Regulation: Law and Practice», Kluwer Law International2004. punto 61.

29 V. J.–L. VALLENS in «Le reglement européen sur les procédures d’insolvabilité a l’é-preuve des groupes de sociétés: l’arbitrage de la CJCE»: JCP E 2006, 2071.

30 Informe VIRGOS-SCHMIT, cit. punto 75.

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Los contratos celebrados por TECFISA, cuyos administradores no tenían ninacionalidad ni residencia españolas, eran negociados y/o firmados por losholdings franceses del grupo. La sociedad MBH centralizaba las referenciasa clientes –punto clave en el sector automóvil– respecto a PSA y RENAULTesencialmente y concluía todos los contratos. Las sociedades facturaban susproducciones a esta última, la cual re-facturaba a los clientes del grupo.

3.2.3. Comentario relativo a la motivación de las decisiones

30. Una circular del Ministerio de Justicia francés exhorta a las jurisdiccio-nes francesas a motivar con gran precisión sus decisiones para evitar unaposible invalidación32. Al respecto, cabe observar que la motivación es unaexigencia de orden público procesal cuya inobservancia podría justificaruna posible denegación del reconocimiento de la resolución de apertura.

31. Un auto reciente del Juzgado de lo Mercantil de Cádiz33 ilustra estanecesidad y su respeto. Tras haber expuesto la doctrina Virgós34 y la jurispru-dencia Eurofood, el juez se pronunció en base a un faisceau d’indices com-puesto por los elementos siguientes: (i) lugar de toma de decisiones estraté-gicas, (ii) domicilio de administradores y directivos, (iii) lugar de desarrollode la actividad, (iv) lugar donde se halla el mayor porcentaje del pasivo, (v)lugar en que se encuentran la mayoría de trabajadores, (vi) lugar donde sesuscriben los contratos con terceros, (vii) lugar donde se encuentran lascuentas bancarias, y esto, sin dejar de tener en cuenta las oportunas razonesde economía procesal.

32. Un auto del Tribunal de Comercio de Beaune (Francia) que estimó, enjulio de 200835, las solicitudes de apertura de procedimientos de sauvegardeprincipales de la sociedades del grupo Belvédere (Marie Brizard, Manza-nita...) expone de manera sintética el estado del derecho francés sobre estacuestión.

De acuerdo con este Tribunal, el COMI «puede apreciarse de manera global yunitaria para el conjunto de la sociedades que integran el grupo» pero tambiénopina que «debe analizase no tanto a la escala del grupo que a través de la situaciónindividual de cada sociedad». Así pues, es patente la voluntad de atemperaren sede de grupos verticales la posición perentoria del TJCE.

El Tribunal añade que de acuerdo con interpretaciones doctrinales y juris-prudenciales «constantes», el concepto de COMI debe entenderse como «elcentro efectivo de dirección de negocios, según una serie de indicios (“faisceau d’indi-ces”) concordantes y verificables por los terceros» habida cuenta de que «la concen-

31 Circular n° 2006-19 del Ministerio de Justicia – Direction des Affaires Civiles et du Sceaux(DACS), del 15 de diciembre.

32 Auto J M N°1 Cádiz, 4 de marzo de 2008.33 M. VIRGÓS, in «Normas de Derecho Internacional Privado», La Nueva Ley Concursal,

Manuel OLIVENCIA, San Sebastián: CGPJ, 2005.34 Auto T. com. Beaune, 16 de julio de 2008, cit.

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tración de solicitudes de concurso en un mismo lugar parece imponerse intrínseca-mente en interés de una buena administración de la justicia».

En su auto dictado en el procedimiento de oposición de tercero el 24 deoctubre de 2008, el citado Tribunal afirma de nuevo que el «derecho europeopermite la concentración de procedimientos colectivos relativos a las sociedades de ungrupo en el COMI» siendo esta solución «estrechamente conforme con una buenaadministración de la justicia para optimizar la eficacia propia del procedimiento asícomo para la coherencia del convenio propuesto»36.

En este sentido, el Tribunal de Lons-le-Saunier también entendió que «te-niendo en cuenta que el procedimiento de sauvegarde tiene por finalidad reestructurarel grupo sería incoherente dejar que las sociedades españolas fueran tratadas de formadiferente al resto de las compañías».

4. Impugnación de la competencia del juez frances por losacreedores españoles

4.1. Problemática: el reconocimiento de la resolución de apertura del procedimientode insolvencia

33. Dieciséis acreedores de la sociedad TECFISA solicitaron, ante el Juzgadode lo Mercantil de Barcelona, la apertura de un concurso principal lo quede manera subyacente implicaba denegar el reconocimiento de la resolu-ción francesa. Pues sostenían, a título principal, que el centro de interesesprincipales de TECFISA se encontraba en Barcelona.

34. TECFISA se opuso evidentemente a tal pretensión mediante declinatoriade competencia. El artículo 16 del Reglamento establece que toda resolu-ción de apertura ha de ser reconocida en todos los Estados-miembros desdeel momento en que despliega sus efectos en el Estado de apertura. Estereconocimiento de la decisión jurisdiccional extranjera produce, sin necesi-dad de trámite de clase alguna ni audiencia de partes, su admisión en elordenamiento jurídico interno37.

35. Por ello, el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona (V. supra §5 & 6),entendió, con una notable impasibilidad, que la resolución del Tribunal deLons-le-Saunier «ha de ser reconocida y respetada por los Tribunales españoles, sinperjuicio de que las partes puedan recurrir tal decisión ante los Tribunales franceses.Parece evidente que los Tribunales españoles no pueden valorar la motivación de otrosTribunales comunitarios».

35 Auto T. com. Beaune, 24 de octubre de 2008, RG 2008/001673.36 Las resoluciones relativas al desarrollo y conclusión del procedimiento han de ser

reconocidas automáticamente y ejecutadas según las pautas del Reglamento (CE) 44/2001 de 22 de diciembre (art. 17 del Reglamento).

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36. Así pues, el juez español puso de relieve que el principio de confianzamutua que garantiza la eficacia universal del procedimiento principal38 traeaparejado la aplicación de un criterio cronológico de resolución de los con-flictos positivos de competencia, siendo preferente la primera jurisdicciónnacional que asumió competencia.

37. Ahora bien, el Reglamento también contiene una cláusula de salva-guarda a tenor de la cual el reconocimiento automático de la resolución ysu correlativa ejecución sin exequátur pueden ser denegados por un Estadoen caso de «efectos claramente contrarios al orden publico de dicho Estado, en espe-cial a sus principios fundamentales o a los derechos y a las libertades individualesgarantizados por su Constitución»(art. 26). Se trata, pues, de la única posibili-dad de criticar ante un juez de la UE la competencia universal que se arrogóel Tribunal de otro Estado miembro.

Por lo tanto, los acreedores insatisfechos disponían teóricamente de dosrecursos: un recurso ante los Tribunales franceses y, bajo el único funda-mento de la excepción de orden público, un recurso ante las jurisdiccionesespañolas.

4.2. Solución: vías de recurso contra la resolución de apertura de unprocedimiento de insolvencia principal

38. Además de intentar que el juez español desmienta la competencia de suhomologo francés, los acreedores de la sociedad española invocaron, subsi-diariamente, la aplicación de la excepción de orden público.

A tales fines, los referidos acreedores alegaron un tratamiento discriminato-rio39 por parte del Tribunal francés. Sin embargo, el juez español resolvióque esta afirmación, además de carecer de toda prueba, era «sencillamenteridícula».

También invocaron la vulneración del derecho de los proveedores a seroídos por el Tribunal, olvidando sin embargo, lo cual no dejó de subrayarel juez español, que la LC no prevé en sede de concurso voluntario la au-diencia de los acreedores.

Por último, el juez español dedujo, sin ambages, que el argumento basadoen la violación del derecho al juez natural consistía en un «fútil intento deque este Tribunal valore la aplicación que el Tribunal de Lons-le-Saunier ha hecho».

El Juzgado de Barcelona advirtió que el concepto de orden público interna-cional, contenido en el Reglamento y cuyos limites están controlados por elTJCE40, solo debe aplicarse de manera excepcional41.

37 A modo de ejemplo se evitan expedientes como la figura de la «anti-suit injunction».38 El principio de la par condicio creditorum parece ser el elemento esencial del concepto

de orden público internacional en esta materia.39 V. Conclusiones del Abogado general Jacobs del 27 de setiembre de 2005 – Caso

Eurofood.40 V. TJCE, sentencia «Krombach», C-7/98, du 28 mars 2000.

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Este motivo tradicionalmente admitido en las diversas legislaciones naciona-les y convencionales no puede ser fundamento útil al fin encubierto deconducir el Tribunal a valorar la motivación del juez, que primitivamenteasumió competencia.

39. En lo que se refiere al recurso ante las jurisdicciones francesas, los acree-dores españoles solo podían entablar una oposición de tercero («tierce opposi-tion»)42. Los acreedores, terceros en la instancia, no están legitimados parainterponer un recurso de apelación («appel»). A este respecto, sólo estánlegitimados43 el deudor, el administrador concursal, el «mandataire judi-ciaire»44 o el Ministerio Fiscal. Se trata pues del único recurso que abre laley francesa a los acreedores que no han instado el concurso.

Este recurso extraordinario, se dirige a obtener la revocación o modifica-ción de una sentencia en beneficio del tercero que la impugna, o todointeresado en caso de indivisibilidad, sometiendo a enjuiciamiento, en todolo que guarde relación con quien la interpuso (salvo indivisibilidad), lascuestiones impugnadas, para que se proceda a un nuevo enjuiciamientofáctico y jurídico.

Puede formular la oposición de tercero toda persona que ostente un interésen ello, a condición de que no haya sido parte ni haya estado representadaen el proceso en que se dictó la sentencia que impugna.

Pues bien, en la espera de una sentencia de la Cour de cassation, la doctrinajurisprudencial francesa que aplica sin matiz, en sede de concurso, las reglasprocesales civiles, considera que los acreedores no están legitimados paraentablar dicho recurso al no tener calidad de terceros. Esto es, se consideraque los acreedores están representados en la instancia por el deudor enrazón de una supuesta «comunidad de interés»45. Posteriormente les repre-senta el mandataire judiciaire.

41 C. com., art. L. 661-2. «Las resoluciones relativas a la apertura del procedimiento seránsusceptibles de impugnación por parte de terceros. La resolución relativa a la tercería será susceptiblede apelación y de un recurso de casación por parte del tercero oponente».

42 Contra el auto declarativo de concurso, solo esta legitimado el deudor en caso dedesestimación de solicitud de concurso.

43 Auxiliar judicial, representante de los acreedores, único legitimado para actuar ennombre e interés de los acreedores. Su misión consiste además en verificar los créditoscomunicados por los acreedores.

44 N. FRICERO: Rép Proc. Civ. Dalloz, Tierce opposition, n° 57.– V. Estelle SCHOLASTIQUE,«L’irrecevabilité des tierces oppositions de créanciers dans la procédure de sauvegardeEurotunnel» (CA Paris, 29 de noviembre 2007): JCP E 2008, 1087.– V. posición doctrinalen favor de la admisibilidad de la demanda de tercería de los acreedores extranjeros, M.MENJUCQ, Reflexiones críticas sobre las sentencias del 29 de noviembre de la Cour d’appelde Paris en el caso Eurotunnel: Rev. proc. coll. 2008, étude 1, pg. 9.

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Por ello, los acreedores (españoles) demandantes tenían que demostrar, deconformidad con las normas procesales comunes46, la existencia de unfraude a sus derechos o fundamentos propios no susceptibles de ser tutela-dos por el deudor en la instancia. Pues siendo así, dicha representación cesapor traición o falta de competencia.

40. Pues bien, aplicando estas reglas, el Tribunal de Lons-le-Saunier declaróinadmisible la demanda de tercería advirtiendo que el mero hecho de seracreedor de otro Estado o de alegar la competencia de otro Estado no es,en sí, constitutivo de un motivo propio. Además, dicho Tribunal aplicó unadoctrina según la cual solo las partes pueden discutir la competencia47. Tam-poco existía un fraude a sus derechos.

La misma solución fue reiterada por el Tribunal de Comercio de Beauneen el aludido concurso y por la Cour d’appel de Paris en los procedimientosde sauvegarde abiertos respecto a las sociedades del grupo Eurotunnel48.

41. Cabe, pues, observar que esta solución enlazada en una doctrina juris-prudencial mayoritaria restringía excesivamente el derecho de los acreedo-res extranjeros a impugnar la competencia que se asignó un Tribunal fran-cés y consecuentemente la elección de la ley aplicable al concurso. Siendo lademanda de tercería generalmente declarada no admisible, estos no podíanacceder al juez francés para defender sus argumentos, sabiendo que, comodijimos, de acuerdo con el principio de confianza mutua no cabe recursoen otro Estado miembro.

Se ha explicado tal restricción –no sin ausencia de críticas– por el hecho deque, al ser imperativos los foros en sede de concurso, la competencia esinexcusablemente objeto de un debate ante el juez y la causa oída. En reali-dad, esta doctrina jurisprudencial postergaba, de manera pragmática, talderecho con visos de no frustrar una solución concursal global excluyendode su alcance una o varias sociedades del grupo49.

La ordonnance (Decreto-ley) n° 2008-1345 de 18 de diciembre, que clarificael régimen de las vías de recurso y que, precisamente, consagra prácticasinnovadoras de los jueces consulares (de lo Mercantil) llevadas a cabo en elcaso Eurotunnel, no aclaró esta situación.

42. Sin embargo, esta cuestión ha sido oportunamente clarificada por laCour de cassation –en lo que fue su primera y esperada intervención al res-

45 Art. 583 del code de procédure civile: «Los acreedores y otros causahabientes de una de laspartes podrán no obstante formular la oposición de tercero frente a la sentencia dictada en fraudede sus derechos o cuando pretendan hacer valer medios de defensa que les sean propios».

46 Cass. soc., 18 de marzo de 1992, n° 89-40.630: JurisData n° 1992-000619.47 Auto T. com. Beaune, 24 de octubre de 2008, RG 2008001673 – CA Paris, 29 nov.

2007, RG 2006058723.48 V. T. com. Paris, 2 de agosto de 2006, D. 2006, pg. 2329, R. DAMMANN y G. PODEUR.

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pecto– mediante cinco sentencias del 30 de junio de 200950, dictadas en elcaso Eurotunnel, declarando que «los acreedores domiciliados en un Estado miem-bro diferente al Estado del juez que declaró la apertura del procedimiento principal deinsolvencia no pueden verse privados de la posibilidad efectiva de impugnar la compe-tencia asumida por esta jurisdicción».

El derecho de acceso al juez, garantía procesal esencial, debía conducir a laadmisibilidad del único recurso abierto a los acreedores extranjeros contra-riamente a la posición de los juges du fond51 y especialmente de la Cour d’appelde Paris. Al propio tiempo se restableció un recurso conforme a la economíadel Reglamento basada en un sistema de reconocimiento singularmente li-beral que, por ello, no puede sufrir tal restricción.

III. LA APERTURA DEL PROCEDIMIENTO TERRITORIALSECUNDARIO ESPAÑOL52

43. Así las cosas, los acreedores debieron limitarse a la apertura de un con-curso necesario territorial secundario –de liquidación53– ante el Juzgado delo Mercantil de Barcelona.

44. De acuerdo con el efecto universal del procedimiento principal –desauvegarde– también quedó excluido el examen por el juez español de laconcurrencia del estado de insolvencia o de iliquidez de TECFISA, pues elpresupuesto objetivo fue valorado al incoar dicho procedimiento.

Pues bien, a este respecto es de observar que el procedimiento de sauvegardeexcluye el presupuesto objetivo tradicional de los procedimientos colectivosen derecho francés: la suspensión de pagos («cessation des paiements»), estoes, la imposibilidad de hacer frente al pasivo exigible (y exigido según lajurisprudencia y un nuevo inciso añadido por la citada ordonnance) con elactivo disponible54. Como consecuencia del citado precepto, la ausencia deestado de insolvencia funcional no fue un obstáculo a la declaración de unconcurso en España aunque su normativa no contempla procedimientoscolectivos preconcursales, siendo la figura del convenio anticipado lo másafín55.

49 V. CASS. Com 30 de junio de 2009 n° 08-11.902, «Elliott International», M. MENJUCQ,«Affaire Eurotunnel: une cassation bienvenue!»; Avocat Général R. Bonhomme, «Procé-dure de sauvegarde et tierce opposition de créanciers: Eurotunnel, suite...», Revue desprocédures collectives, n°4, 2009.

50 Cabe resaltar que el mismo día, 30 de junio de 2009, la Cour d’appel de Dijon dene-gaba la admisibilidad de la demanda de tercería de acreedores domiciliados en el extran-jero en el caso «BELVEDERE».

51 Este procedimiento territorial puede ser independiente, esto es, previo a la declara-ción de un procedimiento principal (art. 3-4).

52 Art. 27 del Reglamento.53 Artículo L.631-1 del code de commerce.54 Figura en parte parecida a la práctica norteamericana del prepackaged plan, reciente-

mente incentivada, junto a los acuerdos de refinanciación, por el Real Decreto-Ley 3/

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45. TECFISA hizo valer que la apertura de un concurso secundario carecíade sentido puesto que las masas pasiva y activa eran las mismas que las delprocedimiento principal. El juez español compartió tal opinión afirmando«Francamente me hubiera gustado que el letrado de los demandantes me hubieracontestado claramente en la vista cuales eran los intereses que realmente estabantratando de proteger sí es que el procedimiento español les ofrecía alguna ventajafrente al procedimiento francés» y advirtiendo que «si los efectos del concurso sonuniversales y al mismo tiempo se parte del principio de mutua confianza en los Tribu-nales de los distintos Estados miembros, los concursos territoriales secundarios pareceninnecesarios, no son sino una carga económica brutal para la concursada»56.

El juez reservó, empero, «aquellos casos en los que el concurso territorial se pidapor el sindico del concurso principal para facilitar la administración o liquidacióndel patrimonio del deudor».

Sin embargo, el juez estimó la solicitud de declaración de concurso conside-rando, justamente, que era inexcusable ya que «la decisión de mantener los dostipo de procedimientos de insolvencia es fruto de una decisión del legislador comunita-rio que a los Tribunales de justicia solamente les corresponde hacer cumplir. En cual-quier caso, lo cierto es que ni el Reglamento ni la Ley concursal española limitan enforma alguna la posibilidad de pedir el concurso territorial secundario, cuando eldeudor tiene un establecimiento en España, como es el caso».

46. La apertura de este procedimiento territorial, que también fue recono-cido automáticamente en Francia, generó la problemática derivada de lacooperación entre los síndicos y, de manera más general, de la coordinacióndel desarrollo de ambos procedimientos. Por ello tal procedimiento secun-dario es liquidativo.

IV. LOS EFECTOS EN FRANCIA Y EN ESPAÑA DELPROCEDIMIENTO PRINCIPAL FRANCÉS

47. El artículo 4 del Reglamento contempla una norma de conflicto clásica:«Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la Ley aplicable al procedi-miento de insolvencia y a sus efectos será la del Estado miembro en cuyo territorio seabra dicho procedimiento. La Ley del Estado de apertura determinara las condicionesde apertura, desarrollo y terminación del procedimiento de insolvencia». Esta normade conflicto opera tanto en los procedimientos principales como en los te-rritoriales. El artículo 4.2 del Reglamento enumera, sin carácter exhaustivo,las materias sujetas a la citada ley concursal57.

2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursalante la evolución de la situación económica.

55 No obstante, cabe observar que el derecho francés no prevé la subordinación decréditos intragrupos (de personas especialmente relacionadas con el deudor) la cual quepuede beneficiar a los acreedores exteriores.

56 Esta determina, entre otros, el presupuesto objetivo, las facultades del deudor, losefectos sobre los contratos y las ejecuciones individuales con excepción de los procesosen curso, la presentación y reconocimiento de los créditos, el reparto patrimonial, la

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De este modo, TECFISA pudo beneficiarse de la prohibición de acciones yejecuciones individuales –entre otros efectos de la concursalidad– sin estaren estado de insolvencia funcional merced a las reglas de la sauvegarde.

Hasta la apertura del procedimiento secundario, el sindico francés pudoejercer los poderes y prerrogativas –sin medios directos de apremio– queostenta en virtud de la ley francesa sin perjuicio del respeto de la ley espa-ñola en cuanto al ejercicio de sus facultades, del orden público español yde eventuales medidas cautelares.

48. No obstante, el Reglamento contempla excepciones58 a la aplicaciónde la lex fori concursus principalis –en particular los contratos de trabajo–generalmente ancladas en el principio de la lex causae o bien inmunidades.En este sentido el artículo 5 del Reglamento establece que los derechosreales de los terceros o acreedores sobre los activos que, en el momento deapertura del procedimiento, no se encuentran en el territorio del Estado deapertura no están «afectados» por el procedimiento principal.

49. El reglamento contiene un precepto de alcance análogo respecto a lasreservas de dominio (simples) que recaen sobre estos mismos bienes conarreglo a la lex rei sitae (artículo 7).

El vendedor in bonis conserva el beneficio de la reserva de propiedad y encaso de insolvencia después de la entrega del bien el contrato de compra-venta sigue surtiendo sus efectos.

50. La imprecisión de la expresión «no afecta» puede inducir una dificultadde aplicación. Para algunos autores se trata de una norma sustantiva deinmunidad relativa59, para otros se trata de una norma de conflicto60. Estacuestión ha sido dirimida por la circular del Ministerio de Justicia francésen favor de la primera interpretación61. De acuerdo con esta circular, encaso de procedimiento principal abierto en Francia, en defecto de habercomunicado regularmente sus créditos, el acreedor titular de un derechoreal sobre un bien ubicado en otro Estado no podrá participar a las opera-ciones de reparto patrimonial. Sin embargo, este acreedor no quedará so-metido a la prohibición de ejecuciones individuales prevista por la ley fran-cesa62.

graduación de los créditos y la suerte de los créditos nacidos después de la apertura delprocedimiento, las condiciones y los efectos de la conclusión del procedimiento.

57 Derechos reales de terceros, reserva de propiedad, derechos sometidos a registro,contratos de trabajo, compensación, contratos sobre bienes inmuebles, sistemas de pagoy mercados financieros, patentes y marcas comunitarias.

58 Ibid.59 WIMMER, «Dei –Verordnung zur Regelung grenzüberschreitender Insolvenzverfahren», NJW

2002, Heft 34, pgs 2427-2431.60 Circular del Ministerio de Justicia-DACS n°2006-19 del 15 de diciembre.61 Ibid. Punto 3.3.2.2.

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Se trata, pues, de una inmunidad de tal suerte que estos acreedores puedensin restricción alguna realizar los bienes que constituyen la garantía realaunque en principio este vedado por la lex fori concursus. Algunos autoresconsideran que este precepto vulnera el principio de la par condicio credito-rum.

Sin embargo, esta inmunidad solo es relativa ya que la apertura de un proce-dimiento secundario en el Estado de situación del bien somete dicha garan-tía a su ley concursal.

51. En el caso aquí expuesto, esta norma, cuyo alcance material puede sercontrovertido, también dio lugar a una dificultad procesal acerca de la de-terminación de la autoridad ante la cual el acreedor puede ejercer sus dere-chos.

Con anterioridad a la declaración de concurso secundario de TECFISA, unasociedad de derecho alemán ejerció ante el «Juge commissaire»63 del Tribunalfrancés una acción de reivindicación de máquinas herramienta vendidascon reserva de dominio, y esto, después del incumplimiento de un acuerdocelebrado con el síndico francés con el fin de no privar brutalmente a TEC-FISA de estos activos necesarios para la continuación de su actividad.

Antes de que el Juge commissaire dictase su providencia, el juez español de-claró el concurso secundario de TECFISA sometiendo, por tanto, los dere-chos de este acreedor al derecho concursal español. Dicho de otro modo,la apertura del procedimiento secundario postergó los efectos del procedi-miento principal –y señaladamente puso fin a la citada inmunidad– respectode los bienes situados en el territorio español. Se produjo, pues, la inhibi-ción del juez y del síndico franceses al respecto.

52. En consecuencia, el Juge commissaire, valorando las consecuencias deriva-das del concurso español, entendió que carecía de competencia por corres-ponder el conocimiento del asunto a los Tribunales españoles.

V. LA COORDINACIÓN DE AMBOS PROCEDIMIENTOS YCOOPERACIÓN DE LOS SÍNDICOS

53. Aunque esta cuestión sea crucial ya que cada síndico es competentesobre una parte de las masas, las normas de coordinación establecidas porel Reglamento son, por lo pronto, minimalistas.

El Reglamento señala que los síndicos están obligados por deberes recípro-cos de cooperación, información y comunicación sin demora. La idea direc-triz es que los síndicos de los procedimientos secundarios se hallan subordi-

62 Juez comisario, miembro del tribunal, encargado de velar por el rápido desarrollodel procedimiento y de proteger los diversos intereses en presencia, supervisa la adminis-tración concursal, resuelve los litigios sobre reivindicaciones y autoriza numerosas actua-ciones.

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nados al síndico del procedimiento principal y que deben facilitarle lapresentación de propuestas de convenio, planes de liquidación o de cual-quier otra forma de realización de la masa activa o de pago de los créditos64.Asimismo, el concurso territorial secundario es, en principio, liquidativoy su eventual activo remanente queda a disposición del administrador delprocedimiento principal.

54. En este marco de actuación y dada la imposibilidad de dar continuacióna la actividad de TECFISA a través de un convenio, el Tribunal de Lons-le-Saunier convirtió el procedimiento de sauvegarde en redressement judiciairepara poder adoptar las soluciones de cesión valoradas dentro del procedi-miento principal. El Tribunal francés siguió un proceso público de presenta-ción de las ofertas de adquisición de unidades productivas del grupo inclu-yendo las de TECFISA. Tras esta subasta, autorizó la cesión global de losactivos que conformaban las dos unidades de producción de TECFISA.

Respecto del concurso territorial con arreglo al cual deben liquidarse losbienes situados en España y, en consonancia con los citados objetivos decooperación, el juez francés tomó la iniciativa de otorgar poder al síndicofrancés al efecto de presentar al síndico y al juez españoles el plan de cesiónaprobado.

Tras haber sido valoradas positivamente por la administración concursal es-pañola, las adjudicaciones de las unidades productivas de TECFISA fueronaprobadas por el juez de Barcelona. Por último, dichas cesiones fueron for-malizadas mediante contratos de compraventa de activos otorgados por losoferentes y el síndico español, en representación del deudor.

VI. CONCLUSIÓN

55. ¿Qué conclusiones se desprenden de este estudio?

El caso práctico aquí expuesto permite subrayar dos dificultades potencialesentre las cuales una ha sido recientemente resuelta por la Cour de cassationen sus citadas sentencias del 30 de junio de 2009.

56. La primera, dirimida, concernía al derecho de los acreedores extranje-ros a impugnar, mediante demanda de tercería –único recurso– la compe-tencia universal que se arrogó un Tribunal francés, primero en declarar unconcurso principal. En orden a mantener el conjunto de entidades de ungrupo dentro de una reestructuración global, una corriente jurisprudencialmayoritaria denegaba la existencia de un interés propio dimanante del he-cho de ser un acreedor domiciliado en el extranjero, presupuesto que juntoal fraude condiciona la admisión del mencionado recurso.

63 Art. 31 del Reglamento. V. European Communication and Cooperation Guidelines ForCross– border Insolvency, Insol 2007.

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Jurisdicciones comunitarias podrían haber considerado que tal restricciónpuede fundamentar la denegación del reconocimiento de una resoluciónde apertura francesa al amparo de la excepción de orden público que consa-gra el artículo 26 del Reglamento.

El auto español que, a falta de argumentos relevantes respecto a la excep-ción de orden público, reconoció la resolución francesa, fue dictado antesde que el juez francés declarase inadmisible la demanda de tercería.

De manera que hubiese sido interesante, para los acreedores españoles, ha-ber esperado la resolución de inadmisibilidad de la demanda de terceríaantes de acudir al juez de Barcelona. Hubieran podido instar la denegacióndel reconocimiento de la resolución francesa alegando que tal restricciónconculca de manera inaceptable el orden público español por vulnerar elderecho a una tutela judicial efectiva65. En este sentido, cabe recordar queen su sentencia Eurofood, el TJCE advirtió que el examen de competencia«debe efectuarse respetando las garantías procesales esenciales que requiere el desarrollode un juicio justo».

Fue, precisamente, a la luz de esta garantía fundamental que la Chambrecommerciale (Sala de lo Mercantil) de la Cour de cassation resolvió que siempreha de ser admisible la tercería de acreedores extranjeros, evitando al propiotiempo el riesgo de tal obstáculo al reconocimiento y ejecución de las reso-luciones de apertura francesas en los demás Estados.

57. La segunda observación, de importancia crucial, se refiere a la sucesiónde competencias jurisdiccionales, como resultante de la apertura de un pro-cedimiento principal y, posteriormente, de un procedimiento territorial se-cundario en otro Estado, respecto a la suerte de los bienes ubicados en estesegundo Estado.

En el caso presentado, tales bienes pudieron ser objeto de decisiones delsíndico o del juez francés con el riesgo de ser contradichas posteriormentepor las autoridades españolas, a consecuencia de la apertura del procedi-miento secundario. Esta situación puede ser fuente de dificultades impor-tantes. La sucesión de competencias y de eventuales resoluciones disímilesno favorece la seguridad jurídica a la que aspiran los operadores económi-cos y que el mismo Reglamento tiene como objetivo deparar.

64 Artículo 24 de la Constitución y artículo 6 del Convenio Europeo de Salvaguardade los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

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El tratamiento de la insolvencia de un grupo de sociedades … · 2010-09-13 · El tratamiento de la insolvencia de un grupo de sociedades francés implantado en España* Valentín