Deconstruccion de La Tradicion Juridica Occidental

UNA (DE-) CONSTRUCCIÓN DE LA “TRADICIÓN JURÍDICA OCCIDENTAL”. LA POLÉMICA “REVOLUCIÓN” HISTORIOGRÁFICA DE HAROLD J.

BERMAN

Por

JAVIER GARCÍA MARTÍN Universidad del País Vasco

[email protected]

I. HAROLD J. BERMAN Y SU “REVOLUCIÓN DE LA TRADICIÓN” ¿RETORNO INTERPRETATIVO A UN PASADO JURÍDICO PREILUSTRADO?

Con una diferencia de veinte años, el historiador del Derecho estadounidense Harold

J. Berman, largamente vinculado a la Universidad de Harvard1, ha publicado dos

volúmenes, referentes a períodos cronológicos sucesivos entre los siglos XII a XVIII, de

una misma monografía con el título genérico de Law and Revolution2. Obra de madurez

en ambos casos, la tesis en ella defendida –el mantenimiento hasta la actualidad de una

tradición conformada desde el s. XII mediante sucesivas “revoluciones” jurídicas de

contenido religioso-, avanzada ya al final del primer volumen (LR I, p. 21) y plenamente

desarrollada en la introducción del segundo (LR II, pp. 1-28), no ha dejado indiferentes ni

a los historiadores del Derecho europeo, ni a los impulsores del Derecho comparado, ni

siquiera, a algunos teólogos. Censurado por unos por minusvalorar el papel del Derecho

romano vulgar en época altomedieval frente a una historiografía europea

mayoritariamente contraria aún a principios de los años 80 a cualquier referencia a las

1 James Barr Ames Professor de la Universidad de Harvard, desde 1948, más tarde Emérito y en

la actualidad Woodruff Professor of Law en la Universidad de Emory.

2 Harold Joseph Berman, Law and Revolution. The Formation of the Western Legal Tradition,

Cambridge, Massachusetts, Londres, Harvard University Press, 1983 [en adelante LR I] y Law and

Revolution, II. The Impact of the Protestant Reformations on the Western Legal Tradition,

Cambridge, Massachusetts, Londres, The Belknap Press of Harvard University Press, 2003 [en

adelante LR II].

mailto:[email protected]

“Una (de-) construcción de la ‘tradición jurídica occidental’...”, iustel.com, e-LHR, n.º 2, junio 2006

interpretaciones germanistas anteriores a los años del nazismo3, su constatación de las

semejanzas consuetudinarias que caracterizan al Derecho europeo anterior al s. XII ha

contribuido, para otros, a poner en cuestión algunos de los tópicos más arraigados entre

los historiadores del Derecho actuales4, conscientes, por influencia cada vez mayor de la

antropología, de lo relativo y temporal de cualquier cultura jurídica del pasado, y por ello

de hacer primar, en el plano teórico, una sobre las demás5. Acusado asimismo –y el

tema es clave- de subordinar toda su interpretación posterior al s. XII a la que denomina

“revolución papal” del Derecho, con la intención de construir una tradición jurídica

europea de base teológica y Derecho canónico intemporal6, no ha dejado, sin embargo,

de recibir críticas en sentido contrario de los sectores eclesiásticos más conservadores

que censuran, por su parte, el empleo que hace de la idea de “revolución” aplicada a la

“reforma” gregoriana como discontinuidad política, entendiendo que la Teología debe

quedar al margen de la Historia y del Derecho7.

3 Resume esta posición la recensión de Peter Landau, a LR I en University of Chicago Law

Review nº 51.3, 1984, pp. 937-943. “In his description of tribal law of the earlier middle ages, we

find him restating the ideas about Germanic traditions of law developed by Gierke in the nineteenth

century and often repeated and enlarged in more recent times, especially by Fritz Kern. Berman

sees Germanic tribal law as a static order with nearly no change… Berman does not realize that

nearly all of these notions have been undermined by important and well-regarded modern

scholarship… It appears that vulgar Roman law had a decisive influence on the emerging Germanic

kingdoms, as did the model of biblical law in the earlier middle ages” (p. 939).

4 En especial para buena parte de los historiadores del Derecho español, formados por lo general

a partir de los años 50 en la total negación de un Derecho germánico consuetudinario medieval al

que se procuraba siempre sustituir aunque no hubiese más soporte que el formal por un

incuestionable pero en definitiva culturalmente inferior “derecho romano vulgar”. Vid. Magdalena

Rodríguez Gil, “Acerca del Zeitgeist en la Historia del Derecho: In memoriam Eugen Wohlhaupter”,

en Anuario Jurídico y Económico Escurialense nº 26, 1994, pp. 843-896.

5 H. Patrick Glenn, Legal Traditions of the World. Sustainable Diversity in Law, Oxford, University

Press, 2000, pp. 3-4 (“A Theory of Tradition?”).

6 Así el comentario a LR I de Bartolomé Clavero, “De la religión en el derecho historia mediante”

en Quaderni fiorentini per la Storia del Pensiero Giuridico nº 15, 1986, pp. 531-549.

7 Es la opinión del canadiense Joseph L. Soria, para quien H. J. Berman en realidad no hace sino

caer en los argumentos de los que considera “enemigos” de la Iglesia católica, más en concreto del

protestantismo: “One of the difficulties which Berman shares with many secular historians is that to

write adequately about Church history one must have a proper understanding of the nature of the

Church. Above all, it is essential to understand that the Church’s purpose cannot be expressed in

political terms or in terms of temporal power or influence… It is no secret that since the Protestant

2

Javier García Martín

Pero vayamos al punto de partida. El análisis de este prolífico autor, que ve en la

Historia del Derecho un medio desde el que promover una “ciencia jurídica integradora”

válida para el Derecho estadounidense actual en la que la Historia jugaría igual papel

que la política y la moral como medio con el que resolver las tensiones surgidas entre

ambas8, sólo se entiende si se parte de un doble aspecto. En primer lugar, la propuesta

interpretativa de la “tradición jurídica occidental” de su maestro, el historiador del

Derecho alemán, Eugen Rosenstock-Huessy9, quien en 1938 –cuando Berman empieza

a trabajar en su obra (LR I, p. 636)-, publica con tono “milenarista” propio del momento

en que escribe, su “Autobiografía del Hombre occidental”10 en la que proponía estudiar la

“civilización occidental” como una sucesión de revoluciones –que Berman concretará en

seis11- forjadoras de lo que consideraba el “espíritu” de esa “tradición”, explicables, Reformation, the writing of Western European history in English has been largely dominated by

historians hostile to the Catholic Church. Unfortunately, it appears to us that Berman has

unconsciously allowed himself to be influenced by this general trend in historical writing [Joseph L.

Soria, “Religion, History and the Growth of Law: An appraisal of H. J. Berman’s Law and

Revolution” en Studia canonica nº 28, 1994, pp. 487-519, pp. 491-492].

8 Vid. a este respecto, Howard O. Hunter (ed.), The Integrative Jurisprudente of Harold J.

Berman. Boulder, Colorado-Oxford, Westview Press, 1996, análisis que algunos de sus antiguos

estudiantes y discípulos hacen de sus aportaciones teóricas en cinco grandes temas

correspondientes a 22 libros y 307 artículos publicados entre 1946 y 1994: el Derecho soviético

(William E. Butler), la tradición jurídica occidental (R. H. Helmholz), el comercio internacional

(Meter B. Maggs), la ciencia jurídica “integradora” (Peter R. Teachout) y la relación entre Derecho y

religión (John Witte, Jr.). De acuerdo con el propio H. J. Berman, una “ciencia jurídica integradora”

no supone la permanencia o una mera vuelta al pasado al modo historicista sino una forma,

realizable en el Derecho anglosajón, de trasladar al presente, en cada momento histórico concreto,

el “sentido” –idea no desvinculada de la religión- de la experiencia histórica pasada. [Harold J.

Berman, “Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History” en California Law Review

nº 76:4, julio 1988, p. 795].

9 Vid. el comentario de Hans Thieme en Zeitschrift des Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte.

Germanistische Abteilung nº 106, 1989, pp. 1-11.

10 Reeditada a principios de los años 90 del pasado siglo: Eugen Rosenstock-Huessy, Out of

Revolution: Autobiography of Western Man, Oxford, Berg Publishers, 1993. Como más tarde

Berman, E Rosenstock-Huessy defiende ya el salto cualitativo que habría representado la

“Revolución papal” del s. XII en la historia de “Occidente”. Lo plantea desde Die Europäischen

Revolutionen (1931, 3ª ed. revisada, 1960), y en The Driving Power of Western Civilization: The

Christian Revolution of the Middle Ages (1949).

11 La “revolución papal” de 1075-1122, la revolución protestante en Alemania (1517-1555), la

revolución inglesa de 1640-1689 –o segunda revolución protestante-, la revolución francesa de

3


según aquel autor, a partir de la permanente creencia cristiana en el fin del mundo (LR I,

p. 27). Y junto a ello la declarada visión religiosa de la Historia que le ha llevado a

expresar abiertamente en alguna ocasión su pretensión de buscar en la dimensión

histórica del Derecho “whether we can indeed discern in it the working of divine

providence”12. Se ha dicho de él, por ello, que su obra adolece de un tono misionero13,

evangelizador y profético –de hecho, para Berman toda interpretación histórica conlleva

inevitablemente algo de profecía14- lo que nos sitúa ante una innegable unilateralidad en

la perspectiva de análisis en la medida en la que sólo le interesa la Historia si se

presenta vinculada a la religión, perspectiva que contrasta, por ejemplo, como se ha

señalado recientemente, con la visión ilustrada y racionalista adoptada por M. Stolleis en

relación a la historia jurídica europea15, más cercana al presente constitucional. 1789 –el deísmo racionalista-, la revolución independentista americana –parte “inglesa”, parte

“francesa”- y la revolución rusa de 1917 –el marxismo ateo soviético, como herejía cristiana-.

Aunque en la introducción a LR II hace, como se explicará, algunas referencias a las tres últimas,

su segundo volumen termina en el momento preilustrado de la “tradición occidental” que a H. J.

Berman tanto le interesa resaltar frente a las transformaciones posteriores.

12 Harold J. Berman, “Prólogo” a Michael W. McConnell, Robert. F. Cochran, Jr., Angela C.

Carmella, Christian Perspectives on Legal Thought. New Haven-London, Yale University Press,

2000, p. xiv.

13 Vid. el reciente comentario a LR II de Gerald Strauss en Law and History Review 23,3, 2005

(http://www.historycooperative.org/journals/lhr/23.3), que entiende el objetivo último de H. J.

Berman, ”to reconnect law to the core beliefs –chiefly religious faith- that, he argues, once animated

it. The significance of this vital connection has, he says, been consistently ignored by scholars.

Hence the missionary tone of the book, which enlivens what is in other respects a rather

convencional account of well-known historical matters…”.

14 “In the early twenty-first century, the Western legal tradition is no longer alive and well. Some

critics have said that in making that argument, and in viewing history from that perspective, the

earlier volume of Law and Revolution departed from history into prophecy. But there is an element

of prophecy in all historiography. It has been well said that a historian is a prophet in reverse!” (LR

II, p. 382).

15 “Wem der nüchtern-säkulare Ton etwa von Michael Stolleis’ Geschichte des öffenlichen Rechts

als Norm vorschwebt, wird sich von dem Eifer, mit dem Berman ausgerechnet die Kirche, den

klassischen Feind aller Aufklärer, zum Motor der Modernisierung und zum Garanten westlicher

Rationalität erklärt, irritiert, vielleicht sogar pikiert fühlen. Der Verfasser weiss und Hill das.

Ostentativ tritt er einer Gegenwart, die das Sprechen über ″westliche Werte″ für degoutant hält, als

angry old man gegenüber, dem es nichts ausmacht, den Zorn von Strukturalisten,

Kontingenztheoretikern, Mikrohistorikern und Eine-Welt-Enthusiasten auf sich zu ziehen” (Recesión

a LR II de Gerrit Walther, “Angry Old Man” en Rechtsgeschichte nº 7, 2005, p. 171).

4

http://www.historycooperative.org/journals/lhr/23.3


Y ello porque, como ha puesto de manifiesto R. Morán, toda perspectiva de análisis

del pasado europeo con pretensión de proyección al presente que se limite a la

consideración del ius commune, desatendiendo la “cultura constitucional” –en la

expresión de P. Häberle16-, iniciada con las revoluciones americana y francesa como

forjadora de valores jurídicos universalizables de ciudadanía está condenada a ser “un

salto en el vacío”17.

En cualquier caso, ninguno de los críticos de H. Berman ha dejado de reconocer lo

valioso de un análisis –incluso para contradecirlo- de ingente manejo bibliográfico, capaz

de integrar lo particular en lo general, desde un profundo conocimiento de la filosofía del

Derecho y con la energía suficiente para contrastar su tesis en los poco cultivados –por

desconocidos y difíciles- ámbitos de la Historia del Derecho civil y penal18, en los que su

análisis alcanza, a mi modo de ver, la mayor brillantez. Su vasta formación como

conocedor del Derecho soviético, su condición de profesor de Derecho mercantil

internacional y reconocido estudioso de la relación entre Derecho y religión han hecho de

él un prestigioso investigador con afán de totalidad e incomparable profundidad de

análisis cuya obra se ha hecho equivaler en Estados Unidos por alguno de sus

comentaristas a la H. Coing en Europa19. Si como se ha indicado la crítica global que

puede hacérsele es su búsqueda casi exclusiva de lo religioso en toda manifestación del

Derecho pasado, hay que reconocer que como observan algunos de los autores

americanos que han dado cuenta ya de su segundo volumen, lo mejor de su obra se

16 Peter Häberle, Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura, Madrid, Tecnos, 2000,

traducción e introducción de E. Mikunda.

17 Remedios Morán Martín, “El ius commune como antecedente jurídico de la Unión Europea”, en

Cuadernos de Historia del Derecho, 12, 2005, pp. 99-123, p. 104.

18 Un cuadro general de las líneas menos cuestionadas por sus críticos y el intento de rebatir

algunas relativas a la defensa que H. J. Berman propone de la relación entre Derecho y Teología,

puede encontrarse en la obra de uno de sus discípulos, Charles J. Reid Jr., “The Papacy,

Theology, and Revolution: A Response to Joseph L. Soria’s Critique of Harold J. Berman’s Law and

Revolution” en Studia canonica nº 29, 1995, pp. 433-480.

19 William W. Basset, “Revisionist History: The Study of Legal Origins” en The Jurist 45, 1985, pp.

230-250, pp. 235-236.

5


revela cuando no trata de religión20, cuando opta por descubrir o exponer y no por hacer

apología, en lo que por fortuna cae en muy contadas ocasiones21.

Desde esta perspectiva es claro que cualquier posible valoración historiográfica de su

obra no puede saldarse desde una miope “insectología”, en la expresión de E. Panofsky,

que ponga de manifiesto las carencias o errores de detalle –posibles siempre de

encontrar22- sino desde la consideración de que se trata de una propuesta de análisis

global espacial y temporalmente considerada con una admirable pretensión de totalidad,

que no duda en cuestionar –se esté o no de acuerdo en ello- algunas de las tesis más

aceptadas de M. Weber o K. Marx, o de destacados historiadores del Derecho como H.

Coing o R. C. van Caenegem, lo que en definitiva ha contribuido y contribuirá –y creo

que éste es uno de sus mayores valores- a que los historiadores del Derecho europeos

reflexionen sobre algunas de las categorías por ellos empleadas y no siempre sometidas

a análisis. Su actitud crítica, por lo tanto, respecto a las interpretaciones historiográficas

generalmente admitidas representa un valor, que no siempre se encuentra en los

estudios histórico-jurídicos actuales, limitados en multitud de ocasiones a lo reducido de

lo particular, lo que ha supuesto condenar a menudo a la Historia del Derecho a ser vista

como marginal tanto por los juristas como por los historiadores.

Este estudio, por el contrario, como observa E. Peters demuestra una admirable

pretensión de poner de manifiesto la relevancia en sí de la Historia del Derecho como “a

constituent element of Western legal civilization, an element as indispensable as

Shakespeare or numeracy, religion or double-entry bookkeeping, Mozart or the

mechanical clock”. Coincide en ello curiosamente con el marxista británico E. P.

20 “Even though the autor regards himself as a “prophet” wanting to restore religion to law, his

book is best when it does not deal with religion”. Es la opinión de Michael D. Gordon (Denison

University) en su recensión a LR II en The American Historical Review, junio 2005, pp. 855-856.

21 Vid. Víctor M. Muñiz-Fraticelli (Chicago University) en Foundations of Political Theory

(http://www.political.theory.org/books/reviews/berman.html), uno de los escasos comentarios

globales de los dos volúmenes de Law and Revolution.

22 Así, por lo que se refiere a España, aparte de la escasez de referencias bibliográficas, no

existe ninguna mención en LR I a la Colección Canónica Hispana, y en LR II llama la atención la

errónea vinculación que establece de Francisco de Vitoria con la Universidad de Alcalá (p. 60), al

que por lo demás niega que sus escritos constituyesen el fundamento del Derecho internacional

moderno -“although it was widely accepted until the last decades of the twentieth century” (p. 400,

n. 84). El propio Berman, en cualquier caso, reconoce en el segundo volumen cómo “Omitted also

from this volume –with less justification- is an extensive analisis of legal developements in countries

that remained Roman Catholic, such as Spain, which in the sixteenth century underwent important

changes in law and in legal thought (p. 69).

6

http://www.political.theory.org/books/reviews/berman.html


Thompson, quien ha abogado públicamente a favor de mantener viva la “lucha” por el

mantenimiento frente al “poder absoluto” de la rule of law que él como Berman

consideran un rasgo permanente de la Historia jurídica occidental23.

Recordemos, en cualquier caso, las líneas generales de la construcción que H. J.

Berman hace de esa tradición.

La tesis general por él defendida, expuesta además en multitud de estudios y

monografías, es la de la dialéctica histórico-jurídica revolución/tradición fundamentada en

la religión cristiana como elemento incuestionable de esa continuidad. El término

“revolución” resulta en este sentido devaluado y muestra una clara influencia de la obra

de A. de Tocqueville, con cuya cita acaba significativamente el segundo volumen

(“cuando el pasado ya no ilumina al futuro, el espíritu camina en la oscuridad”, LR II, p.

382). Para H. J. Berman, el “conservadurismo” está presente en toda “revolución” y tiene

su fundamento en el mito religioso del “retorno a una edad dorada”, presente también en

las revoluciones francesa24 y rusa (LR II, pp. 206-207). Es lo que da sentido a su

caracterización del “ongoing character of the tradition” (LR I, p. 7).

Al concepto de tradición presta atención especial en el primer volumen, mediante la

definición que hace de la “tradición jurídica occidental” –concepto por ello no sólo

temporal sino espacial- a partir de los que entiende son sus rasgos específicos: la

autonomía relativa del Derecho con respecto a la religión, la política o la moral y la

existencia de un cuerpo de juristas profesionales, formados en el conocimiento de una

específica literatura legal y encargados de conceptualizar y sistematizar las instituciones

que la integran –características presentes también bajo el Derecho romano-. En la

tradición occidental, además, el Derecho se entiende como un cuerpo coherente de

normas (corpus iuris), sujeto, sin embargo, a continua reinterpretación conforme a su

propia lógica interna, a través del método escolástico que, respondiendo a una

necesidad de la época, permitió la reconciliación de contrarios. Pero el rasgo más

distintivo de todos es, en su opinión, la coexistencia y conflicto en el tiempo de diferentes

jurisdicciones. Es esta pluralidad la que habría permitido el mantenimiento de un

Derecho canónico, con su propia jurisdicción y tribunales, en el interior de los diferentes

Estados europeos a lo largo del tiempo y que en última instancia habría contribuido a

identificar lo específico del Derecho occidental (LR I, p. 10).

23 Edward Peters, “The Origins of the Western Legal Tradition” en Harvard Law Review nº 98,

1985, pp. 686-696.

24 También hacía referencia a ello, el cap. III (“Comment la révolution française a été une

révolution politique qui a procédé à la manière des révolutions religieuses, et pourquoi”) del libro

de Alexis de Tocqueville, L’Ancien Régime et la Révolution, París, Gallimard, 1967, pp. 68-72.

7


Todos estos rasgos así definidos serían los que habrían hecho posible un Derecho de

la “tradición occidental” a la vez estático y dinámico, al modo de un organismo vivo, que

puede ser continuamente reactualizado –se declara por ello partidario de la historicidad y

no del historicismo; así como de la tradición y no del tradicionalismo-. De ahí su

propuesta de una ciencia jurídica integradora de la historia como marco conciliador del

positivismo y el Derecho natural que sigue proponiendo como ideal en la actualidad25 -

olvidando, eso sí, las transformaciones jurídicas posteriores-, lo que se explica si se tiene

en cuenta el carácter jurisprudencial del Derecho norteamericano.

Si el concepto de tradición viene específicamente definido en el primer volumen, al de

revolución, ya esbozado en aquél (LR I, pp. 20-35), dedica, sin embargo, más atención

en el segundo. En opinión de Berman, para estar ante una “revolución” es necesario que

tengan lugar transformaciones en todos los ámbitos de la vida: económico, social,

político, religioso y lógicamente jurídico, sin que el económico, como quería Marx resulte

determinante. De hecho para él, es la incapacidad de los sistemas de creencias de

adaptarse a las transformaciones del tiempo “a precondition for the periodic resort to

violent action, Great Revolutions, which transformed the original apocalyptic vision partly

in order to bring about such changes” (LR II, p. 373). El resultado final es la

transformación de las instituciones jurídicas pero siempre a partir de la síntesis entre el

antiguo y el nuevo Derecho surgido tras ellas.

La consecuencia inmediata que de esta interpretación se deriva es la puesta en

cuestión de la tradicional distinción entre Historia medieval e Historia moderna, y la

propuesta como alternativa de la sucesión de 6 revoluciones con consecuencias jurídicas

en la historia occidental (vid. nota 11). Si el volumen primero lo dedicaba al estudio de la

primera de ellas –la revolución papal- el segundo se centra en el análisis detallado de las

dos segundas –la luterana en Alemania y la calvinista inglesa- si bien no renuncia a

hacer una mención un poco más extensa que en ocasiones anteriores a las tres

siguientes (LR II, pp. 10-21). Frente a las interpretaciones más extendidas entiende que

la Revolución francesa que para él abarca el período 1789-1830 da lugar a un cuerpo de

normas que se hacen eco de la filosofía deista, exaltadora de la razón como creación

divina y universal, filosofía que para Berman, trae causa del catolicismo y el

protestantismo y que alcanza su más clara expresión en los “derechos naturales”

plasmados en las nuevas constituciones y códigos promulgados durante ella. De la

Revolución americana, (parte revolución y parte guerra de Independencia) resalta su

25 Harold J. Berman, “The Historical Foundations of Law” en Emory Law Journal, (2005). Puede

consultarse en The Social Science Research Network Electronic Paper Collection:

http://papers.ssrn.com/.

8

http://papers.ssrn.com/


carácter de solución de contrarios –parte ingleses (aristocráticos y corporativos) y parte

franceses (democráticos e individualistas)- lo que explica que tanto autores

conservadores (E. Burke) como progresistas (T. Paine) la apoyasen y que el sistema

constitucional resultante acabase contando con elementos aristocráticos que

representaban a la nación en su conjunto (Senado) y otros populares (Cámara de

Representantes). Por último, respecto a la Revolución rusa de 1917, entiende que es

producto, como las anteriores de la reinterpretación de los principios fundamentales de la

tradición jurídica occidental que perviven en Europa más allá de las diferentes

codificaciones nacionales (el recurso a la escolástica en las contradicciones textuales,

capacidad del Derecho para resolver conflictos entre autoridades políticas, etc), tradición

que habría empezado a ser recibida en Rusia a lo largo de los ss. XVIII y XIX y cuyo

sistema de valores habría acabado concretándose en el pensamiento bolchevique, del

que el ateismo soviético no habría sido sino una herejía cristiana más, partidaria de la

bondad intrínseca de la naturaleza humana. Desde esta perspectiva, la caída del

régimen soviético no habría respondido, de acuerdo con la lógica de su interpretación,

sino a la pérdida de fe en el ateismo estatal que había difundido por toda Europa la

creencia en el control económico estatal mediante la ley.

Respecto a LR I, traducido al chino (1993), al ruso (1994), al español (199626) y al

italiano (1998)27, bastará con hacer mención a sus dos tesis histórico-jurídicas

principales. Por una parte la afirmación de la existencia de un Derecho consuetudinario

germánico de carácter comunitario y base religiosa, cuyo sentido simbólico resultaba

apropiado a la oralidad predominante entre los ss. V a XII en la que necesariamente la

ley no era más que “a product of their ‘common conscience’ rather than primarly as a

deliberate expression of conscious reason or of will” (LR I, p. 68)28. Como se ha

señalado, en el momento de su publicación la tendencia predominante en la

historiografía jurídica era aún la de acentuar la presencia de un Derecho romano vulgar

sumamente amplio en la historia europea, lo que le valió el ser objeto de una serie de

críticas. A todas ellas respondería H. J. Berman en 1988 acudiendo a tres argumentos

principales: respecto a la homogeneidad con la que trataba a todos los pueblos

germánicos aducía que más allá de la diversidad –que no negaba- era forzoso reconocer

entre ellos “a common legal style”, en relación al carácter estático que atribuía a ese

26 La formación jurídica de Occidente, México, Fondo de Cultura Económica, 1996.

27 Charles J. Reid Jr., “The Papacy, Theology…op. cit., p. 437 n. 15.

28 La tesis había sido ya expuesta en Harold J. Berman, “The Background of the Western Legal

Tradition of Folklaw of the Peoples of Europe” en University of Chicago Law Review nº 45, 1977-

78, p. 553.

9


Derecho, señalaba que los “elementos dinámicos” a los que dedicaba un capítulo (pp.

62-68) habrían afectado en mayor medida al Derecho oficial y sólo ligera y gradualmente

al Derecho consuetudinario. Por último llamaba la atención sobre la necesidad de tener

en cuenta que los juristas de los ss. XII y XIII se habían mostrado especialmente críticos

con un Derecho anterior a ellos al que tachaban de rígido, formalista e irracional29. Por lo

demás, insistía en el hecho de que si se concedía especial relevancia a la Recepción del

“Derecho romano” en los siglos XII y XIII, no resultaba lógico pensar que existiese esa

misma relevancia con anterioridad.

La segunda tesis defendida en LR I, fundamento último del libro y de la que definía

como “tradición jurídica occidental” como tal, partía de considerar, como es conocido, el

carácter revolucionario de la Reforma gregoriana, a partir de los rasgos de “rapidez” y

“totalidad” que entendía son propios de todas las revoluciones que estudia (pp. 99-107).

La pluralidad de ordenamientos que, a partir de ese momento, el Derecho canónico

contribuiría a consolidar en cada uno de los reinos europeos cristianos y el desarrollo de

la ley como forma de creación normativa por excelencia más allá de la propia autoridad

política –al modo de aquél- estarían en la base de la creación de esa tradición. En su

interpretación, en definitiva, lo más relevante es quizás la afirmación de que la

sistematización del Derecho canónico llevada a cabo por el método escolástico bajo la

autoridad papal creó el primer sistema jurídico moderno, que posteriormente los distintos

reinos no dudarían en tomar como modelo (pp. 253-254). De ello se deducía la atribución

de una relevancia mayor al Derecho canónico que al romano, entre cuyas razones

estaba el que “Roman law did not survived, as a living body of law by which the peoples

of Western Europe were governed. It survived, so to speak, in bits and pieces”30.

Si LR I describe la aparición y triunfo de la “Revolución papal” del Derecho en Europa,

puede decirse, como ha señalado Victor M. Muñiz-Fraticelli que LR II relata su derrota. El

libro, que aborda las consecuencias jurídicas de la Reforma luterana en Alemania a partir

de 1517 y de la Revolución inglesa de 1640 a 1689 sigue una estructura “canónica” y

equilibrada en la exposición, tratando en relación a cada una de ellas primero del

contexto político, económico y religioso en el que se origina y con posterioridad lo

referente a la filosofía, ciencia jurídica, Derecho penal, Derecho civil y mercantil y

Derecho laboral. Frente al período precedente el rasgo común motivado por la reforma

protestante será la supresión de una jurisdicción eclesiástica autónoma, lo que

29 Harold J. Berman, “Individualistic and Communitarian Theories of Justice: An Historical

Approach” en University of California, Davies, 21, 1988, pp. 549-575, los argumentos expuestos en

p. 558, n. 18.

30 Ibidem, p. 563, n. 26.

10


favorecería la tendencia hacia la unificación jurisdiccional en los distintos reinos, con

consecuencias en toda Europa, sin que, por ello, en la interpretación de Berman tenga

lugar una afirmación secularizadora del poder político, como pretendió M. Weber, sino

que la interacción secular/espiritual que había sido característica ya desde la Revolución

papal seguiría manteniéndose. Y ello porque numerosas materias pertenecientes a la

anterior jurisdicción eclesiástica pasaron a depender ahora de la regulación estatal, de

modo que “the law of the secular authorities –in that sense, secular law- was

spiritualized”- (LR II, p. 197). Respecto a la reforma luterana concede especial

importancia a la Paz de Augsburgo (1555) que si bien consagraba el ius reformandi de

cada Príncipe, protegía a los que profesasen una religión distinta, aspectos ambos que

reafirmaría la Paz de Westfalia de 1648 (p. 52). La teología de Lutero, como en la época

anterior el Derecho canónico lo envuelve todo, la doctrina de los dos reinos (el divino y el

humano) favorece el monopolio jurisdiccional por parte del Monarca al que los súbditos

deben además obediencia, al igual que, de acuerdo con el cuarto mandamiento los hijos

la deben a los padres, pero frente a ello, la necesidad de “descubrir” el Derecho como

manifestación de un Dios oculto para el mundo haría posible tanto la formación de un

cuerpo de altos magistrados y consejeros (Obrigkeit) obligados al bien público, como el

desarrollo de una ciencia jurídica (Usus modernus protestantorum) que introduciría la

sistematización moderna de los cuerpos legales. Cercanos a Lutero, Philip Melanchton,

Johann Apel o Johann Oldendorp habrían introducido, en la última parte del s. XVI el

método tópico (p. 111) con resultados más eficaces que los de humanistas como Alciato

o Zasius a los que Berman considera en un estadio anterior a aquéllos. Sólo los

integrantes de la tardía escolástica española pueden, en la interpretación de Berman,

equiparárseles en calidad de objetivos y métodos. De ahí que proponga la realización de

un estudio comparado buscando las similitudes y diferencias entre “Spanish ‘late

scholastics’” y “German ‘early Biblicists” (p. 70). Donde quizás mejor plasma Berman los

principios así deducidos es en el estudio que hace de la Constitutio Criminalis Carolina

(1532), anterior a los mismos pero en clara sintonía con ellos (pp. 137-135).

Respecto a la Revolución inglesa (1640-1689), Berman la contempla como la

reacción de un calvinismo internacional contrario a la Monarquía absoluta cuya actuación

refleja el retroceso al que son condenadas en Europa medidas de tolerancia como el

Edicto de Nantes de 1598, revocado en 1685 (p. 202). El papel del Parlamento resulta

decisivamente impulsado por la obra de Sir Edward Coke, quien anticipa los

planteamientos de la Escuela histórica del Derecho (p. 243-244) al mostrar al rey Jaime I

cómo las leyes de sus antepasados seguían en vigor y estaba sujeto a ellas. Por su

parte, Matthew Hale (1609-1676) es presentado como el impulsor por excelencia de la

tradición jurídica del common law que durante estos años asistirá al desarrollo progresivo

11


de la doctrina jurisprudencial del precedente (p. 273-275), la independencia del jurado (p.

286-287) o la introducción del procedimiento acusatorio (p. 290-292). Como en el caso

luterano la moral y el pensamiento calvinista lo explican todo: la participación de la

comunidad en los juicios, la confianza en la inspiración divina a la hora de pronunciarse

como legos en ellos, etc. (p. 318). Por último, resulta de interés la oposición que

manifiesta a la explicación dada por M. Weber del origen del capitalismo a partir del

individualismo ascético de los puritanos. Frente a él Berman opone el carácter

comunitario del calvinismo observable tanto en la responsabilidad colectiva de la

comunidad para la corrección de los delincuentes (p. 319), como en la constitución de

corporaciones al estilo de las compañías de comercio marítimo o el Banco de Inglaterra.

En su opinión M. Weber entendió erróneamente el papel de la religión debiendo haber

separado los casos de Alemania e Inglaterra, a causa, en última instancia de “the fallacy

of his sharp separation of fact from value and of his strict positivist view of law as fact

alone and as primarily an instrumento of political coertion” (p. 28).

Todo lo expuesto pone de manifiesto que se trata de una interpretación global bien

trabada y que, se esté o no de acuerdo con ella, aporta una nueva perspectiva de

análisis para la historia jurídica europea que de debe ser tenida en cuenta. Sin embargo,

a mi modo de ver, el valor mayor de la obra de H. J. Berman no reside tanto en su tesis

general como en la puesta en cuestión que en su desarrollo hace de algunas de las

categorías de las que tiende a partir la historiografía jurídica al estudiar el pasado

europeo. Son básicamente tres: la periodización histórico-jurídica, el valor atribuido al

Derecho romano y la relación entre civil law y common law.

II. LA PERIODIZACIÓN HISTÓRICO-JURÍDICA DE LA HISTORIA EUROPEA DEL “ANTIGUO RÉGIMEN”

Uno de los principales retos de la obra de H. J. Berman es el referente a la puesta en

cuestión de la periodización tradicionalmente adoptada por la mayor parte de los

historiadores europeos. En los dos volúmenes de su obra, el autor norteamericano no

duda en manifestarse contrario a la distinción entre historia medieval e historia moderna

tan extendida entre los historiadores generales –pero también entre los dedicados a la

Historia del Derecho-. Berman hace notar cómo la definición como “medieval” del amplio

período extendido entre el s. V y el XV, proveniente en última instancia del s. XVI sirvió,

en la época, a un doble fin religioso: a los promotores de la Reforma luterana para

caracterizar el período transcurrido entre el cristianismo primitivo y el protestantismo,

buscando el enlace de éste con aquél y a los contrarreformistas para denunciar la

novedad que el protestantismo suponía y mostrar la continuidad en el tiempo del

catolicismo romano desde al menos la época de Constantino. Frente a esta parcelación

12


temporal de base político-religiosa, Berman, como historiador del Derecho, propone, sin

embargo, una periodización que dé cabida a criterios jurídicos, incidiendo, conforme a su

interpretación, en lo relevante de la discontinuidad surgida en torno al s. XII que rompería

la pretendida unidad medieval, a través de la que denomina “revolución papal” del

Derecho, de consecuencias institucionales más relevantes que las posteriores. Su punto

de partida –es importante tenerlo en cuenta- consiste en la negación, cada vez más

admitida, de la subordinación del Derecho a la infraestructura en la terminología

marxista, insistiendo tanto en su autonomía como en la influencia decisiva que como

creador de condiciones y requisitos previos habría ejercido en la creación de las

condiciones económicas o políticas de los períodos de cambio (LR I, pp. 42-43).

Su planteamiento si bien no frecuente en la historiografía europea, encuentra

precedentes significativos entre los medievalistas estadounidenses, en concreto en

Charles H. Haskins, autor en 1927 de un libro de título expresivo: The Renaissance of

the Twelfth Century, dirigido a poner en cuestión el origen renacentista de la que define

como “modern Western civilization” reivindicando una continuidad con el período

medieval del que la historia norteamericana es presentada como heredera31. Su interés

por el estudio del s. XII residía en la consideración que hacía del período normando

inglés, iniciado en 1066 como el comienzo del asentamiento de las bases racionales del

desarrollo político y administrativo de una Monarquía uniformadora, y en definitiva de un

Estado capaz de dar estabilidad a un régimen “constitucional” y con él una serie de

libertades individuales no desligadas, sin embargo, de la organización feudal, valoración

admirativa por el período normando en el lo que coincidía con el propio presidente

Wilson32.

No sorprende, por ello, que H. J. Berman se declare expresamente continuador de la

tradición interpretativa iniciada por Haskins (LR II, p. 510, n. 1), que, sin embargo, dejó

de ser mayoritaria en Estados Unidos tras la Segunda Guerra Mundial –incluso antes-

cuando la historiografía medieval norteamericana, influida por el conflicto bélico, opte por

abandonar la decisiva referencia que hasta entonces había supuesto el Derecho

germánico y la historiografía alemana en general para tomar como modelo, a partir de

31 Charles H. Haskins, “European History and American Scholarship” en The American Historical

Review nº 28, en. 1923, pp. 215-230.

32 Paul Freedman y Gabrielle M. Spiegel, “Medievalisms Old and New: The Rediscovery of

Alterity in North American Medieval Studies” en The American Historical Review, jun. 1998, pp.

684-686.

13


entonces, la historiografía francesa33 y el Derecho romano –de la mano de C. H.

McIlwain pero también de la propia comunidad de medievalistas alemanes emigrados,

como E. Kantorowicz, insistiendo ahora frente al anterior rechazo del Corpus justinianeo

como forma “despótica” de organización político-jurídica en la “importance of Roman

constitutionalism in the early development of our own”34-.

Por lo que a Europa se refiere aunque minoritarios no dejaron de plantearse desde

los años 20 periodizaciones semejantes a la propuestas hoy por H. J. Berman. E. Peters,

a este respecto, ha puesto de manifiesto cómo la idea de la “revolución papal” del

Derecho cuenta con precedentes relevantes, anteriores a E. Rosenstock-Huessy, en

concreto algunas formulaciones avanzadas por R. Sohm en su Das Altkatholische

Kirchenrecht und das Dekret Gratians (1918) y Paul Fournier en “Un Tournant de

l’Histoire du Droit, 1060-1140”, publicado en Nouvelle Revue historique de droit français

et étranger, 129 (1917)35, lo que desvela la tendencia de una parte de la historiografía

jurídica europea de principios de los años 20, interesada en poner de manifiesto la

influencia del Derecho canónico en la organización en la Europa del ius commune, a

introducir modificaciones en una continuidad medieval cada vez más cuestionada.

La historiografía jurídica española, por su parte, en la que como observa J. Sánchez

Arcilla “ha prevalecido el criterio de ajustar la exposición de nuestra disciplina a las

etapas o períodos de la Historia general” y no, como él defiende, a criterios jurídicos36,

cuenta en aquellos años con una excepción significativa, la de Manuel Torres López,

formado en la Alemania de principios de los años 20 e interesado en poner de relieve la

presencia del Derecho canónico medieval en la Historia del Derecho peninsular.

Partidario de una historia del Derecho como sucesión de sistemas jurídicos frente a la

habitual división en “edades” históricas, resulta ilustrativo el que en la edición corregida

que en 1935 haría de sus Lecciones no dudase, frente a una edición anterior, en

propugnar la continuidad periodizadora entre los ss. XIII y XIX, poniendo de este modo

33 Edward Peters, “More Trouble With Henry: The Historiography of Medieval Germany in the

Angloliterate World, 1888-1995” en Central European History nº 28, 1995, p. 59.

34 C. H. Mcilwain, “Medieval Institutions in the Modern World” Speculum nº 16, 1941, p. 278.

Citado en Paul Freedman y Gabrielle M. Spiegel, “Medievalisms…op. cit., p. 687, n. 36. Con

carácter general, Patrick J. Geary, “Medieval Germany in America” en Annual Lectures,1990.

Washington, D. C., The German Historical Institute, 1991.

35 Edward Peters, “The Origins of…op. cit., p. 688, n. 7.

36 José Sánchez-Arcilla, “Una propuesta de periodificación de la Historia del Derecho español”,

en Mª Rosa Ayerbe Iribar, Estudios dedicados a la Memoria del Profesor L. M. Díez de Salazar

Fernández. V. I. Estudios histórico-jurídicos. Bilbao, Universidad del País Vasco, 1992, p. 59.

14


en cuestión la relevancia que la aparición del Estado moderno había supuesto para las

Recepciones de los derechos romano y canónico –éste último, en su interpretación,

elemento decisivo37-. Resultaba coincidente así con la nueva tendencia de parte de la

historiografía jurídica internacional, antes mencionada.

Debe recordarse, por otra parte, que durante estos años son frecuentes los contactos

de los historiadores del Derecho españoles con sus colegas internacionales entre otros

con los nuevos hispanistas jurídicos norteamericanos interesados ahora, en el estudio

del Derecho histórico español no como en un primer momento con fines político-

profesionales, derivados de las aspiraciones estadounidenses con respecto a Cuba y

Puerto Rico o por la pervivencia de prácticas jurídico privadas arraigadas procedentes

del Derecho indiano en California, Arizona, Nuevo México, Texas, Nevada, Idaho,

Washington y Luisiana, sino con fines de carácter científico, dirigidos a encontrar rasgos

comunes entre el Derecho medieval de los fueros peninsulares y un Derecho germánico

del que su propio sistema, entendían podía traer causa38. De entre estos autores destaca

Th. W. Palmer, vinculado a la Universidad de Harvard, cuya Guía para el estudio del

Derecho español contraponía significativamente dos épocas históricas cuya cesura venía

constituida por el mandato codificador y el Código civil, contemplando la anterior, en

especial en el caso castellano, con plena continuidad desde al menos el s. XIII en la

medida en la que “It is a remarkable feature of the legislation of Spain that at no time was

any attempt made to promulgate a new code which would abrogate the old one. Hence,

to determine the law on any given subject all the different codes must be examined, with

the limitation that the latest in point of time is first in authority” 39.

En cualquier caso, si bien la cesura de los ss. XII-XIII coincidente con la aparición del

ius commune, resulta comúnmente aceptada por los historiadores del Derecho

españoles en la actualidad, la propuesta de M. Torres López de entender la existencia de

una continuidad histórico-jurídica entre la época bajomedieval y la moderna, en la que un

rasgo determinante habría sido la continuidad de límites impuestos al poder político

37 Manuel Torres López, Lecciones de Historia del Derecho español. Salamanca, Librería

General “La Facultad” de Germán García, 1935 (2), v. I, p. 110.

38 José Manuel Pérez-Prendes, “Thomas W. Palmer Jr.: un olvidado hispanista norteamericano

de principios de siglo”, en Magdalena RODRÍGUEZ GIL (ed.), Pareceres. III. Interpretatio, X, 2004,

pp. 173-183.

39 Thomas W. Palmer Jr., Guide to the Law and Legal Literature of Spain. Washington,

Government Printing Office, 1915, p. 35.

15


estatal por el Derecho canónico40, chocó con un importante obstáculo historiográfico de

manifiestas implicaciones políticas, aún hoy presentes aunque bajo formas diferentes.

Me refiero a la irreconciliable división que durante el s. XIX español había tenido lugar,

como se deduce del estudio de J. Álvarez Junco, entre la interpretación que de la

Historia española hacían los historiadores de signo liberal, dispuestos desde Cádiz a ver

en época medieval el origen de todas las libertades, municipales y forales, y los

conservadores, defensores del Estado moderno como símbolo de orden y unidad

confesional:

“Ambas coincidían –señala el citado autor- en la vertebración del relato de

acuerdo con la clásica secuencia mítica de Paraíso-Caída-Redención, y en los dos

casos el paraíso había sido netamente “español” mientras que la salida del mismo

se había debido a nefastas influencias extranjeras. Pero las etapas históricas a las

estas fases míticas se referían, y los valores éticos y políticos anexos a las

mismas, variaban. Para los liberales, la edad de oro se situaba en la Edad Media y

estaba simbolizada por las libertades forales y el juramento regio ante las Cortes

aragonesas, desaparecido todo bajo el yugo de los Habsburgo: lo que quería decir

que su propuesta de redención o retorno a la era feliz consistía en la afirmación de

la soberanía nacional y los derechos individuales. Para el conservadurismo

católico, el paraíso hispano se había vivido bajo Carlos V y Felipe II, con los

teólogos de Trento y la victoria de Lepanto; la salida de aquel paraíso se había

debido a reyes “débiles” y a la imitación de modelos ilustrados. Lo que también

dejaba traslucir con claridad su programa político: unidad política, por encima de la

libertad, y monolitismo católico”41.

Es claro, en este contexto, que la cesura del “surgimiento” del Estado moderno era

para ambos discursos historiográficos (no exentos de referencias religiosas, por lo que

aquí interesa) requisito irrenunciable. De ahí el afán corporativo por mantenerla.

También en el caso europeo, en especial entre los historiadores del Derecho

franceses e italianos, la distinción entre una etapa medieval y otra moderna ha seguido

siendo predominante, de nuevo marcada por lo que se entiende como el “surgimiento”

entre ambas del “Estado moderno”-identificado en definitiva con la creación del “Estado”

40 José Manuel Pérez-Prendes, “‘Ein Urbarium’. Algunas consideraciones sobre la relación entre

al ciencia jurídica alemana y la española hasta mediados del s. XX”, en Magdalena Rodríguez Gil

(ed.), Pareceres III…op. cit., pp. 106-108.

41 José Álvarez Junco, Mater Dolorosa. La idea de España en el s. XIX. Madrid, Taurus, 2001, p.

430.

16


como tal- al que, sin embargo, no se duda en atribuir a partir de entonces fases o formas

(tipos) diferentes42.

No es éste espacio para entrar detenidamente en el tema pero sí para advertir que no

parece haberse reflexionado suficientemente sobre el hecho de que la idea “creacionista”

del Estado en lo que tiene de ontológico conlleva además de la obligada discusión sobre

el momento del cambio cualitativo, sobre el que además no existe acuerdo, importantes

prejuicios historiográficos. El primero, la obligación de situar el “paraíso”, por seguir con

el lenguaje religioso antes utilizado, con anterioridad o posterioridad a su “creación”,

razón última en la actualidad de la posible proyección al futuro europeo de determinadas

imágenes medievales43. Y el segundo, si de tradiciones o culturas jurídicas se trata, el

carácter eurocéntrico que supone la creencia en su “aparición” exclusiva en un momento

concreto de la Historia de Europa. Lo único seguro respecto al Estado es, de hecho,

como ha observado N. Rouland desde un punto de vista antropológico, su pluralidad de

formas en el tiempo y en el espacio44 y quizás la utilidad mayor resulte más que de

preguntarse por su origen de comparar unos modelos con otros. Y éste es precisamente

el punto de partida de Berman, contribuyendo de hecho su interpretación a poner de

manifiesto cómo hay que retrasar mucho más de lo que suele suponerse la aparición en

el tiempo del modern state, caracterizado frente a los religious states, por su carácter

laico o secularizado (LR I, p. 114).

Desde esta perspectiva, no parece que siga habiendo otro fundamento que la

creencia con fines políticos, al igual que la constatada por H.J. Berman para el s. XVI,

42 Entre los más recientes, Mauricio Fioravanti (ed.), El Estado moderno en Europa. Instituciones

y Derecho, Madrid, Trotta, 2004 (trad. de M. Martínez Neira)

43 Paolo GrossI, “Unità giuridica europea. Un medioevo próximo futuro?”, en Quaderni fiorentini

per la storia del pensiero giuridico nº 31, 2002, pp. 39-57.

44 Lo pone de manifiesto su referencia al “Estado initial”: “Qu’est-ce que l’État initial (les Anglo-

Saxons parlent d’early state, l’État premier, ou précoce)? Pas nécessairement les premières

formes prises par l’État. Nous ne les connaîtrons peut-être jamais en raison de l’absence de

témoignages. Mais plutôt celles sous lesquelles nous voyons apparaître une forme d’organisation

du pouvoir politique plus ou moins marquée para les structures de parenté, plus ou moins

concentrée, à laquelle correspond une société non pas homogène, mais moins hétérogène que

celle des États modernes. On remarquera que ce type d’État n’apparaît pas seulement en

Occident: on en trouve de nombreuses manifestations en Asie, Afrique, Amérique et Océanie…”

[Norbert Rouland, Introduction historique au droit. París, Presses Universitaires de France, 1998,

p. 122]. Un certero análisis sobre la obra de este autor, en Raquel Medina, “Las nuevas

Introducciones históricas al Derecho en Francia. I. Historia del Derecho y Antropología jurídica” en

www.iustel.com, e-Legal History Review nº 1, 2006.

17

http://www.iustel.com/


para afirmar la existencia de una discontinuidad histórico-jurídica en aquel siglo de la

Historia europea más allá de la asunción por parte de las autoridades civiles de

funciones jurisdiccionales correspondientes con anterioridad a la Iglesia que la reforma

protestante, en la interpretación del autor norteamericano, habría favorecido en toda

Europa (LR II, pp. 192-197).

III. INSUFICIENCIA DEL DERECHO ROMANO COMO “TRADICIÓN JURÍDICA EUROPEA” Y “USUS HODIERNUS PANDECTARUM”

Una de las principales críticas de las que ha sido objeto la obra de Berman es, como

se ha indicado, la de minusvalorar el papel del Derecho romano en la Historia jurídica

europea. Su posición explícita al respecto, le ha valido, sin embargo, la crítica contraria,

al afirmar no sólo que no hay que entender el Derecho romano como un sistema jurídico

concreto de un momento determinado sino “as an evolving element of an evolving legal

tradition… continually “received” in Europe, in the same sense that Hebrew theology and

Greek philosophy were continually received” –eso sí para venir integrado en la que

define como “tradición jurídica occidental” no sólo limitada al Derecho romano como tal-

o que frente a la artificial distinción defendida por algunos autores entre “recepción

teórica” para los ss. XII y XIII y “recepción práctica” como propia de los siglos XV-XVI,

insista en que el recurso que a aquel Derecho hicieron los diferentes ordenamientos

jurídicos europeos tuvo siempre un carácter práctico en tanto ratio scripta con la que

completar sus lagunas45.

Estas dos menciones al “Derecho romano” parecerían situarlo más cerca de las

interpretaciones que subrayan la perfección técnica de las soluciones jurídicas romanas

–siempre en el ámbito del Derecho privado-, consideradas además, por lo general, de

forma descontextualizada. No obstante, estas afirmaciones se ven pronto aclaradas con

la constatación de que “even the Roman law, which has contributed substantially to a

common European legal tradition has undergone radical changes in the course of making

its contributions”, o la de que otras culturas jurídicas aparte de la romana han estado

presentes en la Historia europea aunque interactuasen con ella y sobre todo, que aun

con sus componentes romanos,

45 Harold J. Berman y Charles J. REID jr., “Roman Law in Europe and the Jus commune. A

Historical Overview with Emphasis on The New Legal Science of the Sixteenth Century” en Luigi

Moccia (ed.), Studi in Memoria di Gino Gorla. Milán, Giuffrè, 1994, pp. 979-1014, p. 980 y 985-6

respectivamente.

18


“Canon law was the indigenous law of all the peoples of Western Christendom

from the twelfth century on. Indeed, it, at that time, and not the Roman law, was

called the jus commune”46.

De hecho, más allá en sus conclusiones que algunos estudiosos del ius commune,

como M. Bellomo o K. Pennington que definen éste como integrado de modo armónico

por el Derecho canónico y el Derecho romano-justinianeo (el utrumque ius), considera

que en los años de la “revolución papal” el único Derecho común existente en la Europa

de la época fue el Derecho canónico, entendiéndose el romano-justinianeo como

subsidiario, sin que dejasen de existir conflictos entre ambos por tratarse en realidad de

dos ordenamientos jurídicos diferentes e incluso enfrentados47. El argumento le sirve, en

última instancia, para encontrar en ese Derecho canónico común el conjunto de

conceptos y principios que favorecieron la tendencia uniformizadora del Derecho en el

interior de los distintos reinos europeos, iniciada a partir del s. XVI por el nuevo método

empleado por los juristas luteranos del usus modernus protestantorum de mayor

relevancia que el humanismo jurídico, favorable a los nuevos poderes políticos

seculares.

La construcción que H. J. Berman hace de lo que denomina “tradición jurídica

occidental” introduce de este modo una importante modificación, a pesar de las

coincidencias en el acento sobre la génesis más que sobre la evolución y en el carácter

atlántico de esa tradición en la que ambos coinciden, de la más difundida de F.

Wieacker, a quien el autor norteamericano reprocha, sin embargo, su desatención al

Derecho canónico48.

El hecho no es menor, ya que como ha puesto de manifiesto T. Giaro, historiador del

Derecho interesado en la comparación entre culturas, el debate suscitado por la

46 Ibid., pp. 979 y 986-987.

47 Ibid. , p. 989, n. 16.

48 Haciéndose eco de las diferentes perspectivas de Wieacker y Berman, E. Bodenheimer, en la

traducción que hacía al inglés del artículo por excelencia dedicado por el primero al tema, Franz

Wieacker, “Foundations of European Legal Culture”, en The American Journal of Comparative Law

nº 38:1, 1990, pp. 1-29, trataba de conciliar ambas posturas: “Wieacker would probable fully

approve of Berman’s observation that ‘All Western legal systems –the English, the French, the

German, the Italian, the Polish, the Hungarian, and others (including, since the 19th century, the

Russian)- have common techniques but also common concepts, common principles, and common

values” (LR I, p. 539)” (p. 9, n. 10).

19


publicación de la obra de Berman ha llevado a que “per molti studiosi la base principale

della western legal tradition sia piuttosto il diritto canonico”49.

Es cierto que la elección argumental de uno u otro Derecho como conformador último

de una “tradición” en la que por definición se insiste más en la continuidad que en la

discontinuidad tiende a favorecer una simplificación de la misma, que en el caso de

intentar hacer prevalecer el Derecho canónico más allá de las transformaciones

secularizadoras del liberalismo acaba por negar su historicidad sin más argumentos que

la religión. Sin embargo, no puede olvidarse que ha sido el “Derecho romano”, desde el

argumento de su perfección técnica, el que ha servido en mayor medida para encubrir

bajo discursos diferentes a lo largo de la Historia los intereses del poder político absoluto

o los dictados económicos del mercado.

Recientemente el comparatista A. Somma ha analizado los diferentes discursos

utilizados en la historia europea para recurrir a un ideal “Derecho romano” por parte del

poder político. Tomando como referencia, para ello, la distinción entre “poder tradicional”

y “poder racional” propuesta por M. Weber ha mostrado cómo “il diritto romano ha in

vario modo assolto alla funzione di fondare forme di potere sia razionale sia

tradizionale”50. Sirvió, por ejemplo, en época bajomedieval para favorecer el poder

uniformizador del Derecho de los reyes como pretensión racionalizadora, y

sorprendentemente bajo la aspiración de la Ilustración a un “Derecho natural racional”

que teóricamente suponía su rechazo en materias como los derechos civiles o el

Derecho penal, favoreció la perduración de adhesiones en el ámbito del Derecho

privado, alentadas con posterioridad por la Economía política en su defensa del mercado

y del homo oeconomicus, para convertirse en referencia expresa en el Code Napoleón

de 1804 (nunca sometido a una discusión parlamentaria), que, conforme a los dictados

con los que fue aprobado, debía enseñarse “confrontándolo con las leyes romanas”51.

49 Tomasz Giaro, “Oriente e Occidente nella storia del Diritto privato europeo”, en Guido Alpa y

Remo Danovi (ed.), Diritto privato europeo. Fonti ed effetti. Materiali del Seminario dell’ 8-9

novembre 2002, Milán, Giuffrè, 2003, pp. 353-354. El autor, contrario al concepto de “tradición

jurídica occidental” ve, sin embargo, en esa identificación una forma de excluir de la tradición

jurídica europea a la Rusia ortodoxa.

50 Alessandro Somma, “Diritto romano” en Temi e problema di Diritto comparato. II Tecniche e

valori nella ricerca comparatistica, Turín, G. Giappichelli Ed., 2005, p. 59.

51 Ibidem, p. 85. “Il carattere razionale del diritto francese codificato, fondato a monte sulla sua

rispondenza al diritto romano, deviene così il mezzo per avvalorare l’erezione a canone universale

di norme sensibili alle istanze economico sociali dell’epoca e quinde alle máxime indiviudaliste di

marca utilitarista”.

20


Pero cuando la utilización del “Derecho romano” por parte del poder político alcanza

su punto culminante es bajo el fascismo italiano, recurriendo a la tradición como

fundamento tanto para propugnar en lo económico el mercado dirigido como en lo

político la preponderancia totalitaria del Estado sobre los individuos, exaltando para ello

el carácter cristiano del Derecho romano, construcciones ambas favorecidas por las

interpretaciones que en los años del nazismo –a pesar del rechazo que acabaría

haciendo del Derecho romano- propusieron al nuevo régimen P. Koschaker sobre el

carácter universal del Derecho privado romano como fundamento de la reunificación del

Occidente cristiano y M. Kaser sobre el carácter no individualista del Derecho romano

más allá de su “manipulación bizantina”. Es claro en este contexto, conforme a A.

Somma, que

“I riferimenti al diritto romano offrono lo spunto per legittimare il potere

mussoliniano ed il suo proposito di realizzare riforme del sistema politico in senso

liberale: un sistema in linea con le richieste di predisporre strumenti normativi

capaci di promuovere forme di capitalismo ordinato”52.

Llama la atención, no obstante, que en la postguerra mundial la pretensión de retorno

a un liberalismo económico de base ahora individualista en lo político se sirviese de

nuevo del recurso al “Derecho romano” con el argumento de su perfección técnica más

allá del contenido y los valores de cada momento histórico, tal como expresaría el

romanista B. Biondi que sustituiría entonces sus construcciones de los años del fascismo

por las de un “Diritto romano cristiano”53.

Esta referencia al “ideal romano” como argumento recurrente siempre que tienen

lugar reformas legales de carácter uniformizador explica el que, ante el proyecto de

Unión europea, haya vuelto a plantearse desde los años 90, entre algunos romanistas,

entre los partidarios de la uniformización del Derecho privado54, y algunos

52 Ibid., p. 113.

53 Ibid.., p. 117.

54 Así , P. Stein, para quien “la idea de que el Derecho de la Unión Europea no es en algún

sentido una cosa nueva sino más bien una reanudación de una unidad cultural y jurídica, que una

vez existió en todo el continente, ha encendido el interés por lo que es descrito como ‘la tradición

civil’. Este interés traza el desarrollo de las doctrinas jurídicas desde el Derecho de Justiniano

hasta los códigos modernos y hace públicas las contribuciones de los estudiosos de diferentes

países sobre dicha cuestión. El resultado de tales estudios ha puesto de relieve el alcance con el

cual los conceptos jurídicos elaborados por los romanos han sobrevivido de forma reconocible a

todos los cambios impuestos sobre ellas por parte de aquellos que trataban de adaptarlas a las

21


comparatistas55, el recurrir una vez más a la “experiencia romana”56, en especial, en

materia de derecho de obligaciones. Es la perspectiva de los denominados

“neopandectistas”, que como R. Zimmermann proponen la construcción a semejanza de

Savigny de un usus hodiernus pandectarum 57. Para Zimmermann, como para H. J.

Berman -al que cita-, la definición de la tradición jurídica europea mediante la

identificación, frente a otras culturas, de los mecanismos de resolución de conflictos que

le son propios, constituye un medio con el que superar las diferencias introducidas en

Europa por el movimiento codificador. Y aunque en diferentes artículos ha negado que

su pretensión sea una simple vuelta a un Derecho romano clásico58, ha propuesto en

diferentes estudios, partiendo de P. Koschaker, restablecer el contacto entre la historia

del Derecho y la ciencia jurídica actual con la finalidad de comprobar si “bajo el manto de

la desconcertante diversidad de nuestras modernas reglas jurídicas no se esconden

unos fundamentos sistemáticos, conceptuales, dogmáticos e ideológicos comunes,

capaces de formar el núcleo común del derecho europeo”59.

La propuesta, fundamentalmente de juristas alemanes, ha contado –como es

conocido- con una fuerte oposición entre los historiadores del Derecho italianos, primero

necesidades actuales” [Peter G. Stein, El Derecho romano en la historia de Europa. Historia de una

cultura jurídica, Madrid, Siglo XXI, 2001, p. 182].

55 James Gordley, “Why Look Backward” en The American Journal of Comparative Law nº 50: 4,

2002, pp. 657-670, para quien “If the legal problems that jurists confronted in the past were like

ours, we should be able to learn from them, too”.

56 Entre los más apegados a las soluciones históricas como base del futuro Derecho común

europeo, Klaus Luig, “The History of Roman Private Law and the Unification of European Law” en

Zeitschrift für Europäische Privatrecht, 5, 1997, pp. 405-427 y Reinhard Schulze, “Das römisch-

kanonische ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit” en Juristenzeitung 47, 1992,

pp. 8-20.

57 Reinhard Zimmermann, “Usus hodiernus Pandectarum” en R. SCHULZE (ed.), Europäische

Rechts- und Verfassungsgeschichte: Ergebnisse und Perspektiven der Forschung, Berlín, 1991,

pp. 61-88.

58 “But a new historical school would, of course, have to avoid the mistake of focusing exclusively

on Roman law and its development. Thorough historical research would even in those areas which

Coing refers to as ‘new law’ uncover intellectual connections and common European foundations”

and it could show to what extent and for what reason legal development started to diverge”

[Reinhard Zimmermann, “Roman and Comparative Law: The European Perspective (Some

remarks apropos a recent controversy)” en Legal History nº 16: 1, 1995, pp. 21-33.

59 Reinhard ZIMMERMANN, Estudios de Derecho privado europeo, Traducción de Antoni Vaquer

Aloy, Madrid, Civitas, 2000, p. 58.

22


en términos metodológicos, oponiendo a la neopandectística, la Historisierung, de

carácter crítico, encaminada a cuestionar toda certeza dogmática, suponiendo además

que “il valore in se di una cultura non deve essere mai confuso con il perdurare della sua

eficacia”60. Y más recientemente, tanto por historiadores del Derecho como por

comparatistas críticos con el concepto de “tradición jurídica” que, al modo de A. Somma

denuncian el uso político que la referencia actual al ideal del “Derecho romano” conlleva.

El resultado está siendo no sólo denunciar el encubrimiento de los intereses de la

economía de mercado que esa referencia supone, bajo la apelación al carácter

individualista del Derecho romano de contratos como núcleo desde el que desarrollar

una común tradición europea, tal y como advierte Somma, sino poner de manifiesto la

falsedad de considerar cualquier posible homogeneidad del Derecho romano como

tradición occidental, negando por el contrario la uniformidad incluso en sus orígenes, al

constatar las importantes influencias orientales con las que contó desde el principio, lo

que lo convertiría en “un prodotto multiculturale, frutto di diverse civiltà del

Mediterraneo”61. Y si esta pluralidad caracterizaba los orígenes mucho más lo hacía su

evolución histórica. Tal como señala A. Mazzacane:

“La tradizione romanistica non sembra aver sempre rappresentato, nella storia

medievale e moderna, né sul piano della effettività, né su quello delle possibilità

perseguite e realizzate, la riduzione ad un unico sistema di diritto territoriali, cetuali

e particulari. Anche come “scienza” il suo ininterrotto dominio è verosimilmente

sovrastimato: baste pensare al diritto canonico, al diritto feudale, dell economia e

dei commerci, al diritto patrio. Tutti campi per i quali sarebbe difficile dimostrare

una relazione semplicemente di “specialità” rispetto al diritto privato romano.

Fratture e discontinuità profonde e prolungate hanno segnato la sua vicenda in

aree vastissime e spesso cruciali della cultura e delle regioni europee… Il tema è

scarsamente indagato, ma sondaggi recenti mostrano quanto lenta, faticosa e

tardiva, spesso solo parziale, sia stata la “romanizzazione” degli ordinamenti

privatistici nella maggior parte dei paesi europei nel corso del secolo XIX”62.

60 Mario Bretone, “La ‘coscienza ironica’ della romanistica” en Pio Caroni y Gerhard Dilcher (eds.),

Norm und Tradition. Welche Geschichtlichkeit für di Rechtsgeschichte?/Fra norma e tradizione.

Quale storicità per la storia giuridica?, Colonia, Böhlau Verlag, 1998, pp. 35-57. El volumen reúne

contribuciones de los más destacados autores de cada una de las posturas enfrentadas.

61 Pier Giuseppe Monateri, “Gaio nero” en P. G. Monateri, T. Giaro y A. Somma, Le radici comuni

del diritto europeo. Un cambiamento di prospectiva, Roma, Carocci ed., 2005, p. 21.

62 Aldo Mazzacane, “’Il leone fuggito dal circo’: pandettistica e diritto comune europeo” en Index,

2001, pp. 99-100.

23


Adquiere por ello importancia, en este contexto crítico, el que frente a la pretensión de

afirmación de la pervivencia ininterrumpida del Derecho romano como “tradición jurídica

europea” y el uso político-económico que de ella se ha hecho, la acusación hecha a H. J.

Berman haya sido, por el contrario, la de “minusvalorar” la importancia del “Derecho

romano” al propugnar, como se ha explicado, la pervivencia de un Derecho popular

germánico, común a la Europa de la época, hasta al menos el siglo XII. Este aspecto

representa, a mi modo de ver, un significativo elemento de discontinuidad –no siempre

puesta de manifiesto por los comentaristas de su obra- en la interpretación que de la

tradición hace el autor estadounidense. Lo significativo es que coincide además al poner

de manifiesto la discontinuidad germánica, con algunas investigaciones europeas

recientes que, además de introducir nuevas perspectivas de análisis a lo que de ella se

conocía, plantean hoy claramente la necesidad de estudiar la Alta Edad Media como un

período de predominio cultural de la oralidad frente a la anterior exigencia romana de la

escritura63.

La afirmación, de este modo, de la sucesión de momentos culturales distintos, de la

pluralidad de sistemas64 y de mestizajes histórico-jurídicos –aunque para Berman el

elemento canónico posterior sea el determinante, proponiendo además su

mantenimiento en la actualidad- resulta así un medio adecuado con el que limitar

cualquier intento de restablecer una “tradición” considerada como “pura”.

63 Es el caso de M. Lupoi, quien ha llamado la atención sobre cómo ni siquiera los visigodos,

preocupados por legislar, lograron que durante la Alta Edad Media se cumplieran sus leyes, lo que

explica porque “consuetudini gote erano sempre rimaste in vita per quella parte della popolazione e

per quei tipi di rapporti giuridici (e per la combinazione di questi due elementi) rispetto ai quali la

legislazione sovrana non aveva, in punto di fatto, esplicato efficacia abrogativa; esse furono allora

rafforzate dal comparire nella popolazione hispano-romana di prassi giuridiche tipiche delle culture

orali e di regole appartenenti alla condizione di diritto primitivo con tratti indoeuropei, quale era

stato il diritto visigodo e quale tendeva a divenire il diritto romano volgare” (Maurizio Lupoi, Alle

radici del mondo giuridico europeo. Saggio storico-comparativo. Roma, Istituto poligrafico e zecca

dello Statu, 1994, p. 64). En igual sentido, José Manuel Pérez-Prendes, Historia del Derecho

español, Madrid, Universidad Complutense, 2004, II, pp. 1054-1057.

64 “We return then –afirman H. J. Berman y C. J. Reid- to our starting point: Roman law must be

viewed as an evolving system of law, and its contribution to a common European law, a jus

commune, must be viewed in terms of its close relationship to the other evolving legal systems

which together with it, have formed the Western legal tradition. Indeed, the pluralismo f legal

systems within a common intellectual, social and political framework… is a fundamental feature of

that tradition” [H. J. Berman, C. J. Reid, “Roman Law…”, op. cit., p. 1014].

24


IV. DOS TRADICIONES JURÍDICAS ENFRENTADAS: IUS COMMUNE Y COMMON LAW. LOS OBJETIVOS DE LA COMPARACIÓN HISTÓRICO-JURÍDICA

Si desde el punto de vista temporal, el modelo de “tradición jurídica occidental”

propuesto por H. J. Berman cuestiona la distinción entre Historia medieval y moderna,

desde el punto de vista geográfico no duda en someter a crítica las historias nacionales

(LR I, p. 17-18). Su defensa de la “transnacionalidad” tiene, con todo, un propósito

último: integrar en la “tradición jurídica occidental” la Historia jurídica inglesa y

americana65.

Es importante observar a este respecto cómo el carácter rupturista que atribuye a la

Reforma en Inglaterra en el s. XVI hace que sitúe en ese momento el origen de las

diferente evolución histórica que a partir de entonces tiene lugar entre ella y el

continente, presentando hasta entonces características semejantes. Se manifiesta

contrario de este modo a una interpretación arraigada en la historiografía inglesa a partir

del s. XIX, debida al obispo W. Stubbs y tomada todavía en la actualidad como

referencia por autores como Q. Skinner entre los ingleses y R. C. von Caenegem, entre

los continentales. Su concepción del carácter europeo del Derecho germánico le lleva a

cuestionar la suposición, fraguada desde el s. XVII de la existencia de un derecho inglés

diferente –fundamento del Common Law- con anterioridad al s. XVI, que algunos autores

no han dudado, incluso, en hacerlo remontar a la época de Bracton en el s. XIII (LR II,

pp. 460-461, n. 1).

La comparación entre el Civil Law y el Common Law inglés de la que parte H. J.

Berman encuentra precedentes relevantes en el caso inglés –desde Henry Bracton

(1216?-1268) o Arthur Duck (1580-1648) hasta William Blackstone a mediados del s.

XVIII, aunque no en el continente. Parece ser ésta una diferencia importante entre el

common law más abierto y el Derecho continental más dogmático, diferencia que para

algunos autores es, en realidad, insalvable66. Las razones, con todo, de la comparación

no dejaron de ser, en el caso inglés, prácticas: la defensa de los intereses profesionales

puesto que en muchas ocasiones se veían obligados a desenvolverse en cortes de

justicia que empleaban Derecho romano y canónico67.

La puesta en marcha de la integración europea ha favorecido, sin duda, la

investigación histórico-jurídica dedicada al establecimiento de puentes entre ambos. Tres

65 “…the English common law, in this narrow sense, was similar in many ways to the royal or

ducal law of Sicily, France, the German duchies, and other countries of Europe” (LR I, p. 18).

66 Alessandro Somma, “Tradizione” en Temi e problema…op. cit., p. 165.

67 Luigi Moccia, Comparazione giuridica e Diritto europeo, Milán, Giuffrè, 2005, p. 102.

25


han sido los fundamentos en los que se ha pretendido encontrar puntos de conexión

entre ambas tradiciones jurídicas:

1. En primer lugar la referencia al Derecho romano por afinidad (inner relationship),

con el derecho inglés postura defendida por los neopandectistas antes referidos68. La

ausencia, no obstante de una recepción británica como la del continente hará que las

posibles relaciones con el Derecho romano se entiendan sólo de carácter conceptual69.

2. El segundo fundamento, propugnado por G. Gorla y L. Moccia, es la jurisprudencia,

en la que descubren un medio de uniformización de la interpretación jurídica empleado

en la Historia también por los Estados continentales como práctica habitual70.

3. El tercer fundamento, al que H. J. Berman se adscribe, es el del Derecho canónico,

interpretación de la que también participa R. Helmholz, vinculado como aquél a Harvard.

A partir de sucesivas investigaciones ha puesto de manifiesto la pervivencia en el tiempo

del Derecho canónico bajo los reformadores protestantes que no necesariamente

asociaban Derecho canónico y autoridad papal71. Más allá en sus aseveraciones, H. J.

Berman atribuye al Derecho canónico y el efecto expansivo de las “revoluciones

teológicas” los fundamentos últimos tanto del Ius commune como del Common Law.

La interpretación de H. J. Berman ha encontrado, no obstante, un fuerte rechazo

entre los historiadores del Derecho italianos, fundamentalmente.

Para T. Giaro la identificación que a partir de la obra de H. J. Berman ha tendido a

hacerse entre el Derecho canónico y la “tradición jurídica occidental”, ha servido, en

última instancia, para crear una imagen falsa al incluir en ella tanto a Inglaterra como a la

Europa centro-oriental pero a costa de excluir a la Rusia ortodoxa, cuando el rasgo

histórico-jurídico característico de toda la Europa oriental es la pervivencia hasta casi el

s. XIX de un Derecho consuetudinario semejante72.

En una línea semejante, A. Padoa Schioppa, sin negar la posibilidad de una futura

Historia del Derecho occidental que Berman no ha acabado de perfilar más que para un

68 Un ejemplo significativo es W. W. Auckland y Arnold D.Mcnair, Derecho romano y ‘Common

Law’, Trad. De Ignacio Cremades, Madrid, 1994.

69 Tomasz Giaro, “Comparemos….op. cit.

70 Gino Gorla y Luigi Moccia, “A ‘Revisiting’ of the Comparison between ‘Continental Law’ and

‘English Law’ (16th-19th Century)” en The Journal of Legal History, 1981, pp. 143-156.

71 Richard H. Helmholz (ed.), Canon Law in Protestant Lands. Berlín, Duncker & Humblot, 1992,

pp. 11-12.

72 Tomasz Giaro, “Oriente e…op. cit.,p. 354.

26


período limitado y anterior a la formación de los Estados Unidos, se decanta por una

Historia del Derecho europeo, que incluya al Derecho inglés por entender que Europa y

Estados Unidos han tenido hasta épocas recientes evoluciones jurídicas autónomas: “é

solo dagli anni Settanta del Novecento che il modello americano –specie nel diritto

dell’economia- ha influito sempre più fortemente sulla legislazione, sulla doctrina e sulla

prassi”73. En su opinión la Historia del Derecho ha puesto de manifiesto la existencia de

grandes diferencias entre ambos tanto en lo que a la historia política se refiere, como en

lo referente al reconocimiento de derechos sociales o laborales.

Con carácter más radical incluso se ha manifestado P. Legrand, para quien no resulta

posible la convergencia ni siquiera entre las dos tradiciones jurídicas europeas a las que

atribuye diferentes fundamentos epistemológicos74.

A partir de estos análisis, y dejando al margen a los neopandectistas, favorables, en

cualquier caso a la uniformización, dos parecen ser las actitudes de los historiadores del

Derecho con respecto a la futura relación entre ius commune y civil law. Entre los

partidarios de trazar puentes se sitúa R. C. van Caenegem que no ve otra posibilidad

que el establecimiento mediante acuerdo de unos criterios previos comunes que

seleccionen lo mejor de cada Derecho. Propone como criterios de “buen derecho”: la

existencia de jueces imparciales e incorruptibles, la participación de los ciudadanos, el

reclutamiento democrático de los jueces, el carácter comprensible y cognoscible del

Derecho, justicia accesible y humana75.

Frente a la posición anterior, N. Rouland, desde una perspectiva antropológica, se ha

declarado favorable a la unificación y no a la uniformización entendiendo que el nuevo

derecho que se va creando debe ser respetuoso con las diferentes culturas nacionales,

sin hacer uso de conceptos o regulaciones que puedan violentarlas76.

La clave posiblemente resida en que una Historia del Derecho europeo no debe

basarse tanto en un espacio geográfico concreto o predefinido que uniformizar como en

unos valores comunes: Europa como “comunidad axiológica”77.

73 Antonio Padoa Schioppa, Italia ed Europa nella storia del diritto. Bologna, Il Mulino, 2003, p.

587.

74 Pierre Legrand, “European Legal Systems are not converging”, en International and

Comparative Law Quarterly nº 45, en. 1996, pp. 60-64.

75 Raoul C. van Caenegem, Judges, Legislators and Professors. Chapters in European Legal

History. Cambridge, University Press, 2000 (3), pp. 157-168.

76 Norbert Rouland, Introduction…, op. cit., p. 386.

77 Peter Häberle, Teoría…, op. cit., pp. 124-125.

27


V. LA CONSTRUCCIÓN HISTÓRICA DE UNA “CULTURA JURÍDICA EUROPEA”. NI CON BERMAN NI CON LA POSTMODERNIDAD

De todo lo expuesto hasta ahora, de las connotaciones y usos políticos que la

elección de unos u otros conceptos suponen resulta evidente que la propia expresión

“tradición jurídica occidental” elegida por H. J. Berman supone una construcción

consciente en cuanto a límites espaciales y temporales que revelan los objetivos de su

investigación histórico-jurídica. De hecho, el empleo del término cultura o tradición

jurídica pone ya de manifiesto una forma de adscripción historiográfica, en la medida en

que en él no hace referencia sólo a normas o instituciones sino a un quid pluris

parajurídico referente a los modos de pensamiento jurídico, el “estilo” de las leyes y

sentencias, etc78.

Si la tendencia durante el siglo XX fue la insistencia en la conjunción de una serie de

tradiciones (elementos jurídicos) que acababan conformando el “derecho nacional”79,

concepto dependiente de la previa definición cultural de nación de la que se partiese, la

utilización, dentro de la tendencia actual a los estudios históricos comparados, de la

expresión tradición occidental denota, en primer lugar, la insistencia en la continuidad

más que en la discontinuidad –a pesar de la sucesión de revoluciones a las que Berman

hace referencia- y en segundo lugar, el empleo del término Occidente, límite –

geográfico-cultural- que necesita ser definido, conlleva frente a Oriente, un claro intento

de enlace atlántico del Derecho europeo con Estados Unidos frente a la Europa oriental

y en especial Rusia.

Asimismo, desde el punto de vista cronológico, acotar como período conformador de

la tradición los siglos XII al XIX, en detrimento tanto del período altomedieval en el que

por ejemplo M. Lupoi pone el acento, como de la cultura constitucional posterior en la

que P. Häberle centra su interés, supone un claro intento de hacer coincidir la tradición

con la época de definición cristiana de Europa, vía además con la que pretender la

armonizar entre ius commune y common law.

La tradición así definida conlleva no sólo límites geográficos y temporales sino

también ideológicos, sobre todo si, como ha sugerido P. Grossi no resultan fáciles de

salvar los puentes entre un modelo oeconomico (americano) y otro cultural (europeo)80.

78 Luigi Moccia, Comparazione…op. cit., p. 74.

79 John Henry Merryman, La tradición juridica romano-canónica, México, Fondo de Cultura

Económica, 1971, pp. 40-41. En sentido semejante, Rafael Gibert, Elementos formativos del

Derecho de Europa. Germánico, Romano, Canónico, Madrid, Imprenta de Francisco Román, 1982.

80 Paolo Grossi, “Globalizzazione, diritto, scienza giuridica” en Il Foro italiano, 2002, p. 161.

28


De hecho, Berman, como profesor de Derecho mercantil internacional no ha dudado en

sus escritos en hacer hincapié en lo aceptable de las normas derivadas de un mercado

único regido por los principios económicos de la costumbre y el contrato81.

Pero si éstas son las implicaciones que conlleva cualquier adjetivación del concepto

de “tradición” derivada de la comparación histórico-jurídica, a la que siempre se podrá

acusar de pretensión uniformizadora, no son menores las que surgen desde la

autodenominada postmodernidad.

Especialmente en el ámbito del Derecho privado y tras dos resoluciones del

Parlamento europeo de 1989 y 1994, favorables a la codificación, ha surgido la

denominada “teoría postmoderna de la comparación jurídica”. Su pretensión frente al

continuismo de la comparación moderna más allá de espacios y lugares, es la insistencia

en la “fugacidad” y la “diferencia”, lo que supone que continúe siendo el Derecho

internacional privado el encargado de coordinar los distintos ordenamientos82.

Si la propuesta ha podido contribuir a enriquecer la perspectiva de análisis a favor de

la pluralidad cultural83, que desde el punto de vista histórico-jurídico se manifiesta en el

recurso cada vez mayor a la antropología, y ha favorecido a través de la hermenéutica el

análisis “deconstructor” de los diferentes discursos jurídicos elaborados con pretensiones

unificadoras, ha dado cabida, sin embargo, a métodos tan poco admisibles como la

“comparación retrospectiva” utilizada por los neopandectistas y que supone, en definitiva,

la deshistorización mediante la selección interesada de hechos descontextualizados. Y

junto a ello, la insistencia en la diferencia evitando tender puentes entre culturas84, cuyo

resultado final no es otro que el de la multiculturalidad sobre la base del relativismo

nihilista.

81 “In the process of internacional economic and cultural unification there is developing a universal

body of legal norms and processes, and even a common world wide legal consciousness,

connected with these types of activities. It is a law based on custom and contract, developed in part

through transnational nongovernmental organizations” [Harold J. Berman, “Toward an

Integrative…”, op. cit., p. 799].

82 Eryk Jayme, “Osservazioni per una teoria postmoderna della comparazione giuridica” en

Rivista di Diritto Civile, 1997, p. 814. Reiner Schulze y Reinhard Zimmermann, Textos básicos de

Derecho privado europeo. Recopilación, Edición y notas de E. Arroyo i Amayuelas, Madrid, Marcial

Pons, 2002, p. 50.

83 Eryk Jayme, “Die kulturelle Dimension des Rechts –ihre Bedeutung für das Internationale

Privatrechte und die Rechtsvergleichung”, en RabelsZeitung nº 67, 2003, pp. 211-230.

84 Ibidem, p. 818: “Tra i valori fondanti la postmodernità si annovera il riconoscimento della

molteplicità degli stili di vita ed il rifiuto delle pretese di universalizzare i punti di vista individuali”.

29


De ahí que frente a ambas perspectivas de interpretación, y dada la relatividad que el

concepto de “tradición” o “cultura” conlleva no esté de más acudir al de civilización85

como conjunto de valores ideales a los que la construcción jurídica futura –y con ello su

comparación con el pasado- puede conducir, tal como ha sugerido J. M. Pérez-Prendes,

teniendo en cuenta que en ningún caso cabe identificar, como se ha visto resulta

frecuente en la romanística, con pretensiones de construcción europea- con una cultura

jurídica concreta del pasado.

El estudio así de la comparación histórico jurídica tendría como finalidad el análisis de

los límites de los discursos jurídicos elaborados como justificación del orden creado por

cada una de las culturas jurídicas consideradas, único sentido que, de acuerdo con A.

Somma puede acabar adquiriendo una distinción entre los sistemas jurídicos

occidentales y cualesquiera otros, reducida, en última instancia a “la consumazione nei

primi del divorzio tra il diritto e la politica, da un lato, e tra il diritto e la tradizione filosofica

o religiosa, dall’altro”86.

Para este autor, además, la investigación comparada del Derecho, ya sea en su

perspectiva actual ya en la pasada, debe intentar establecer los nexos inestables y

nunca biunívocos entre valores y técnica detectables en un discurso jurídico –distinción

que puede hacerse equivaler a la propuesta por J. M. Pérez-Prendes de distinguir en el

ámbito de un sistema jurídico del pasado entre sistema y estructura87- y que pasa por la

constatación, en palabras de A. M. Hespanha de que “dietro la continuità apparente della

superficie delle parole si nasconde una discontinuità semántica che vanifica

completamente questa pretesa di validità atemporale dei concetti intrinseci alle parole,

85 Se trata, en la opinión de J. M. Pérez-Prendes, de “ir fundando la construcción, constante y

transgeneracional, de un sistema universal de principios de justicia, basado en la indiscutible

unidad y superioridad de la civilización frente a las culturas y los egoísmos sectoriales” (José

Manuel Pérez-Prendes, “Civilización y culturas en la Historia jurídica. Las violencias parasitarias de

un talante racio-natural” en José Manuel Pérez-Prendes (ed.), La violencia y los enfrentamientos

de las culturas, Madrid, Iustel, 2004, p. 43.

86 Alessandro Somma, “Tecniche e valori nella ricerca comparatistica” en Temi… op. cit., p. 59.

87 José Manuel Pérez-Prendes, Historia del Derecho español. Madrid, Universidad Complutense,

2004, I, p. 108: “Mientras la estructura jurídica es la realidad del Derecho en una formación social

determinada, el [sistema jurídico] consiste en un tipo ideal de estructura jurídica, que jamás habrá

aparecido químicamente puro a lo largo de la historia, pero es un útil medio de llegar a progresar

en la antigua disyuntiva, planteada al investigado, del “explicar” (Erklären) frente al “comprender”

(Verstehen)”.

30


anche nel caso in cui queste ultime continuino ad esistere”88, para proponer el citado A.

Somma a partir de ello centrarse en el estudio del momento de transición de un cambio

de significado a otro89.

Y junto a ello el recurso a otros ámbitos diferentes al jurídico para explicar las

transformaciones ocurridas en él: la economía, la política, la religión90, con el fin como

propone N. Rouland de tratar de definir continuamente en el pasado los confines del

Derecho respecto a otros ámbitos ordenadores de la realidad social91.

Desde esta perspectiva es claro que la virtud del análisis de H. J. Berman reside en

su capacidad para determinar la estrecha relación ordenadora existente entre el Derecho

y la Teología -entre técnica y valores en la expresión de A. Somma- en la Europa

anterior a la Ilustración más allá de las distintas variedades jurídicas estatales –no en

vano el Derecho canónico es en la opinión de Berman el primer sistema jurídico moderno

sobre el que se habrían moldeado con posterioridad los ordenamientos de los poderes

políticos seculares-. Y junto a ello, en su original interpretación del recurso a la

revolución de contenido religioso en los momentos en los que la arbitrariedad absolutista

conculcaba el que considera valor jurídico fundamental de Occidente, conforme al cual

“The historicity of law in the West was linked with the concept of law’s supremacy over

the political authorities who make it”92.

Su pretensión, sin embargo, de hacer uso del análisis jurídico del pasado con el fin

último de “recomponer la relación entre Derecho y Teología” en la actualidad –que en el

caso de la Unión europea demanda sólo uno de los cristianismos posibles: el católico93-

supone, en definitiva, la vuelta a un mundo jurídico preilustrado en el que resulta

imposible el pleno reconocimiento de derechos individuales –entre ellos la religión como

derecho individual-.

88 Manejo la edición italiana Antonio Manuel Hespanha, Introduzione alla storia del diritto

europeo, Bologna, Il Mulino, 1999, p. 15.

89 “In tal senso ci sembra che il compito del comparatista debba essere quello di individuare i

momento rilevanti nei discorsi atronó al diritto formulati nei diversi ordinamenti per mettere in luce i

valori che con essi si intendono promuovere ed il sistema di potere capace di alimentare il nexo tra

i primi e i secondi” [Alessandro Somma, “Tecniche e valori…op. cit., p. 69.

90 Un ejemplo ilustrativo es José Manuel Pérez-Prendes, “El mito de Friné”, en Magdalena

Rodríguez Gil (ed.), Pareceres…op. cit., v. I pp. 29-48. Y del mismo autor “El mito de Friné. Nuevas

perspectivas” en www.iustel.com, e-Legal History Review nº 1, ener. 2006.

91 Norbert Rouland, op. cit., pp. 58 y ss.

92 Harold J. Berman, “Toward an Integrative…”, op. cit., p. 795.

93 Remedios Morán Martín, “El ius commune…”, op. cit., p. 123.

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http://www.iustel.com/


Frente a ello, no está de más recordar la propuesta de H. Hattenhauer de una Historia

del Derecho de Europa, desvinculada por una parte de un concepto geográfico y de otra

fundamentada en los valores de un “dualismo” que, frente a cualquier fundamentalismo,

acabó por separar al Emperador y al Papa, la Teología y la Jurisprudencia, la fides y la

ratio como auténticas fronteras de esa “tradición”94.

94 “Wenn im Laufe der Geschichte auch beide Seiten ständig um den Vorrang in diesem

Dualismus kämpften, wenn auch gelegentlich eine der beiden Seiten für sich alle Macht erobert zu

haben glaubte, hat Europa doch immer wieder zur zweigeteilten Welt zurückgefunden und die

ständigen Anläufe der Despotien zu überwinden gelernt. Dualismus ist das erklärte Gegenteil zum

östlichen Fundamentalismos” (Hans Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte. Heidelberg, C.

F. Müller Juristischer Verlag, 1994, p. 777).

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Deconstruccion de La Tradicion Juridica Occidental